bs_appellationsgericht · ZB.2020.29 · 2021-03-16 · de
Forderung (BGer-Nr. 4A_255/2021 vom 22. März 2022)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.29

ENTSCHEID

vom16. März 2021

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner,Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...]                                                           
                                      Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Kanton Basel-StadtBerufungsbeklagter
1

Postfach, 4001 Basel                                                               
Beklagter 1

vertreten durch Finanzverwaltung
Basel-Stadt,

Fischmarkt 10, Postfach, 4001 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Universitätsspital BaselBerufungsbeklagte
2

Hebelstrasse 32, 4056 Basel                 
                                   Beklagte 2

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 16. Januar 2020

betreffend Forderung

Sachverhalt

Die im Jahr 1980
geborene A____ (Patientin) leidet seit Jahren an Morbus Wegener. Dies ist eine
seltene Autoimmunerkrankung, die zu einer Entzündung der Blutgefässe führt.
Seit 2007 liess sich die Patientin deswegen im Universitätsspital Basel
(Spital) behandeln; dabei wurden Bronchoskopien (Lungenspiegelungen)
durchgeführt. Am 18. Mai 2010 nahm der Assistenzarzt Dr. B____ eine weitere
Bronchoskopie vor. Dabei erlitt die Patientin einen beidseitigen Pneumothorax
(Kollaps beider Lungenflügel). Sie befand sich in einem akut lebensbedrohlichen
Zustand und erlitt eine schwere Hirnschädigung. Seit 1. Juli 2011 bzw. 18. Mai 2012
bezieht die Patientin eine volle Invalidenrente der Invalidenversicherung und
der beruflichen Vorsorge. Das Spital zahlte ihr in der Folge ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht CHF 10'000..

Mit
Schlichtungsgesuch vom 22. Mai 2014 beantragte die Patientin, es seien der
Kanton Basel-Stadt (Kanton) und das Spital zu verpflichten, ihr CHF 84'585.
nebst Zins zu zahlen, dies unter dem Vorbehalt der Mehrforderung. Nachdem im Schlichtungsverfahren
keine Einigung erzielt worden war, reichte sie am 1. Dezember 2014 beim
Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit Klageantwort vom 30.
März 2015 beantragten der Kanton und das Spital die Abweisung der Klage. Nach
einem zweiten Schriftenwechsel gab das Zivilgericht ein medizinisches Gutachten
bei PD C____ in Auftrag, dies zu Fragen der Sorgfaltspflichtverletzung und der
Kausalität. PD C____ erstattete am 2. September 2017 sein Gutachten und am 14. Dezember
2018 sein Ergänzungsgutachten. Mit Gutachten vom 11. Juni 2019
beantwortete Dr. D____ Fragen zur Qualifikation des Assistenzarztes Dr. B____
und zu den im Mai 2010 in der Schweiz geltenden Richtlinien und Publikationen
zur flexiblen Bronchoskopie; mit Ergänzungsgutachten vom 18. September
2019 beantwortete Dr. D____ eine weitere Frage. An der Hauptverhandlung vom 16. Januar
2020 befragte das Zivilgericht Dr. B____, Prof. E____ und Prof. F____ als
Zeugen. Mit Entscheid vom selben Tag wies es die Klage der Patientin ab.

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid erhob die Patientin am 31. August 2020
Berufung beim Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben, die volle Haftung des Kantons und des Spitals festzustellen und
diese zur Zahlung von CHF 84'285. nebst Zins zu verurteilen, dies unter dem
Vorbehalt der Mehrforderung; eventualiter sei die volle Haftung des Kantons und
des Spitals festzustellen und der Fall zur Festlegung des Quantitativs an das
Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 15. Oktober 2020
beantragen der Kanton und das Spital die Abweisung der Berufung, soweit darauf
einzutreten sei. Mit unaufgefordert eingereichter Replik hält die Patientin an
ihrer Berufung fest. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der
vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.        Eintreten

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall
beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 84585., so dass das
vorliegende Rechtsmittel als Berufung zu behandeln ist. Die Berufung ist sodann
frist- und formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten werden kann.
Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

2.         Entscheid
des Zivilgerichts

Das Zivilgericht
hielt im angefochtenen Entscheid zunächst fest, dass der Kanton solidarisch mit
dem Spital hafte (Zivilgerichtsentscheid, E. 2). Es schilderte den Ablauf der
Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 und die darauffolgende Behandlung der Patientin
(E. 3) und legte die Voraussetzungen der Staatshaftung und der Arzthaftung dar
(E. 4.1 und 4.2). Sodann gab das Zivilgericht einen Überblick über die drei von
den Parteien eingereichten Gutachten (von Prof. G____, von Dr. H____ und von
Prof. I____) und die vom Gericht eingeholten Gutachten (von PD C____ und von
Dr. D____) (E. 4.3).

In einem
nächsten Schritt prüfte das Zivilgericht die Frage, ob die Bronchoskopie vom
18. Mai 2010 von der Einwilligung der Patientin gedeckt und somit nicht
widerrechtlich war. Die Frage wurde im Ergebnis bejaht (E. 5). In einem
weiteren Schritt prüfte und bejahte das Zivilgericht die Frage, ob der
Assistenzarzt Dr. B____ berechtigt und befähigt war, die Bronchoskopie
vorzunehmen (E. 6). Anschliessend prüfte es, ob der Assistenzarzt einen
Behandlungsfehler beging und so seine Sorgfaltspflicht verletzte. Dabei prüfte
es eingehend die von der Patientin erhobenen Vorwürfe und verneinte jeweils
einen Behandlungsfehler (E. 7). Darüber hinaus prüfte und bejahte das
Zivilgericht die Frage, ob das Spital den Behandlungsablauf hinreichend
dokumentierte (E. 8). Nachdem das Zivilgericht Sorgfaltspflichtverletzungen
verneint hatte (E. 68), prüfte es ausserdem, ob zwischen den (verneinten)
Sorgfaltspflichtverletzungen und der eingetretenen Hirnschädigung
gegebenenfalls ein Kausalzusammenhang bestünde. Es verneinte einen solchen
Kausalzusammenhang (E. 9).

3.         Allgemeine
Ausführungen der Patientin

In ihrer
Berufung macht die Patientin unter dem Titel «Sachverhalt» allgemeine
Ausführungen zum Fall (Berufung, Rz 134). Dabei äussert sie sich zu den
Beweismitteln (Rz 14), zu ihrer Krankheitsgeschichte (Rz 58), zur
Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 (Rz 921), zur Sorgfaltspflichtverletzung
(Rz 2224), zum Beweismass (Rz 2531) und zur Kausalität (Rz 3234).

Mit der
Einlegung der Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen
Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung
auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese hin
kontrolliert und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid
ersetzt werden. Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die
Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im
angefochtenen Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist
damit nicht mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt
auf den angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den
angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die
Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid
beziehen (zum Ganzen vgl.Hurni,
Der Rechtsmittelprozess der ZPO. Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in:
ZBJV 2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher eine
Berufungsklägerin nicht, wenn sielediglich auf die vor der
ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf
frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in
allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig
sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies
setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen
ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28.
April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer
Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von
Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder
Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76 mit
Nachweisen).

In
ihren Ausführungen unter dem Titel«Sachverhalt» gibt die Patientin über
weite Strecken nicht an, auf welche konkreten Erwägungen des Zivilgerichts sie
Bezug nehmen möchte. Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach.Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, den 33-seitigen
Zivilgerichtsentscheid nach Stellen abzusuchen, auf welche die Patientin mit
ihren Ausführungen (Berufung, Rz 134) möglicherweise abzielt. Dies gilt auch
für ihre Ausführungen in der Replik. Auf die entsprechenden Ausführungen kann
deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Einzig in den Rz 16
(bis 21) und 24 (bis 31) ihrer Berufung bezeichnet die Patientin die
zivilgerichtlichen Erwägungen, die sie anficht; auf diese Ausführungen ist denn
auch nachfolgend einzugehen (E. 5. und 6.5). Im Kern ihrer Berufung kritisiert
die Patientin den Zivilgerichtsentscheid in fünf Punkten:

(1)       Das Zivilgericht nehme zu
Unrecht an, dass die Patientin in die Bronchoskopie vom 18. Mai 2010
gültig eingewilligt habe (vgl. dazu E. 4).

(2)       Das Zivilgericht stelle zu
hohe Anforderungen an den Beweis von Behandlungsfehlern (E. 5).

(3)       Es verneine zu Unrecht Behandlungsfehler des
Spitals (E. 6).

(4)       Es verneine zu Unrecht Dokumentationsfehler des
Spitals (E. 7).

(5)       Es verneine zu Unrecht die
Kausalität der Behandlungsfehler für die Hirnschädigung der Patientin (E. 8).

4.         Einwilligung
der Patientin

4.1Das
Zivilgericht führte zur Frage der Einwilligung der Patientin in die
Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 zunächst aus, dass ein ärztlicher Eingriff
grundsätzlich widerrechtlich sei und unter anderem durch die Einwilligung des
Patienten gerechtfertigt werden könne. Der Patient müsse vor dem Eingriff
umfassend aufgeklärt werden, allerdings nur über bekannte Risiken, wie sie sich
bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs realisieren können, und nur
dann, wenn er die Risiken nicht bereits aus einem früheren Eingriff kenne
(Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1). Diese rechtlichen Ausführungen werden von der
Patientin zu Recht als korrekt anerkannt (Berufung, Rz 59).

4.2Das
Zivilgericht führte sodann aus, dass die Patientin das Einwilligungsformular
des Spitals unterzeichnet habe und dieses Formular als mögliches Risiko auch
einen Kollaps der Lunge erwähne. Der Gutachter PD C____ komme klar zum Schluss,
dass keine Verletzung der Aufklärungspflicht vorliege (Gutachten, Ziffer 3.4).
Sodann nahm das Zivilgericht zum Einwand der Patientin Stellung, sie hätte sich
gegen eine Behandlung durch den Assistenzarzt Dr. B____ entschieden, wenn sie
gewusst hätte, dass Komplikationen mit einer stark erhöhten Wahrscheinlichkeit
auftreten könnten; sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass sie eine
Risikopatientin sei. Dazu hielt das Zivilgericht fest, dass die Patientin vor
der Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 nicht als Risikopatientin eingestuft worden
sei. Der Gutachter PD C____ lege dar, dass aufgrund der höhergradigen
Atemwegsverengung (Trachealstenose) ein erhöhtes Risiko für eine
Sauerstoffentsättigung bestanden habe, aber kein erhöhtes Risiko für den
eingetretenen Pneumothorax (Lungenkollaps). Dies decke sich mit den Aussagen
der Zeugen Dr. B____ und Prof. F____ sowie den Beurteilungen von Prof. I____
und Dr. D____. Zusammenfassend habe die Patientin im Vergleich mit anderen
Patienten, die mit einer Stenose bronchoskopiert würden, kein erhöhtes Risiko
gehabt, das eine umfassendere Aufklärung notwendig gemacht hätte. Folglich sei
die Aufklärungspflicht nicht verletzt worden (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 und
5.3).

Die Patientin
wendet dagegen ein, dass sie hätte aufgeklärt werden müssen über die Risiken
bei einer Bronchoskopie, bei welcher  wie in ihrem Fall  eine Stenose für
längere Zeit passiert werde. Andernfalls liege eine Sorgfaltspflichtverletzung
vor. Sie sei der Ansicht gewesen, dass die Bronchoskopie die Kontrolle und das
kurzfristige Passieren dieser Stenose umfasse, nicht aber ein längeres
Verweilen hinter der Stenose. Darüber sei sie nicht aufgeklärt worden. Die
Patientin wirft dem Assistenzarzt Dr. B____ zudem vor, er habe vor und während
dem Eingriff keinerlei Risikoprüfung vorgenommen; er habe gemäss den Gutachtern
PD C____ und Dr. D____ gegen anerkannte Regeln der Pneumologie verstossen
(Berufung, Rz 6063).

Die Patientin
gibt nicht an, dass und an welcher Stelle sie dies bereits vor Zivilgericht
vorgebracht hätte. Zudem verweist sie zum Beleg, dass der Assistenzarzt Dr. B____
gegen anerkannte Regeln der Pneumologie verstossen habe, integral auf die
Gutachten von PD C____ und Dr. D____, ohne die genaue Fundstelle in den
Gutachten zu bezeichnen. Damit kommt sie ihrer Pflicht zur Begründung der
Berufung (vgl. E. 3) nicht nach. Es ist nicht Aufgabe der
Rechtsmittelinstanz, die umfangreichen Rechtsschriften der Patientin (Klage von
57 Seiten und Replik von 108 Seiten) und die umfangreichen Gutachten von PD C____
(39 und 12 Seiten) und Dr. D____ (4 und 2 Seiten) nach den von ihr
möglicherweise gemeinten Fundstellen zu durchkämmen. Auf ihre Kritik kann
deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Somit ist die
zivilgerichtliche Feststellung nicht in Frage zu stellen, dass die Patientin
vor der Bronchoskopie hinreichend aufgeklärt wurde und gültig in den Eingriff
einwilligte. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, inwiefern die zivilgerichtlichen
Erwägungen auf unzutreffenden Tatsachen beruhen oder rechtsfehlerhaft sein
sollten.

5.         Anforderungen
an den Beweis von Behandlungsfehlern

5.1Zur
Frage des Beweises von Behandlungsfehlern (Sorgfaltspflichtverletzungen) hielt
das Zivilgericht fest, dass sich das Bundesgericht gegen eine Beweislastumkehr
im Arzthaftpflichtrecht ausgesprochen habe. Der Beweis müsse zudem den
Anforderungen des Regelbeweises genügen: Der Patient habe den Behandlungsfehler
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Bei negativen
Tatsachen, insbesondere beim Vorwurf einer sorgfaltspflichtwidrigen
Unterlassung, könne aber kein strikter Beweis gefordert werden und den
Beklagten treffe eine Mitwirkungspflicht (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2).

5.2Die
Patientin beruft sich zunächst auf BGE 120 II 248: Danach bestehe eine
tatsächliche Vermutung, dass eine durch eine peri- und intraartikuläre
Injektion verursachte Infektion auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückgehe.
Aufgrund dieses Entscheids müsse auch im vorliegenden Fall «aufgrund des
gleichen Sachverhaltes» eine Sorgfaltspflichtverletzung vermutet werden. Die
Sachverhalte seien deckungsgleich, weswegen das reduzierte Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit Anwendung finde (Berufung, Rz 2427 und
4953).

Dem
angerufenen Entscheid BGE 120 II 248 liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Eine Damenschneiderin suchte
am 6. Juni 1986 ihren Hausarzt wegen Schmerzen in der rechten Schulter
auf. Dieser injizierte ihr periartikulär und drei Tage später intraartikulär
eine Mischung von Xyloneural und Monocortin. Da die Beschwerden nicht
zurückgingen, injizierte der Hausarzt am 1. Juli 1986 erneut intraartikulär ein
Cortisonpräparat. Am 5. August 1986 überwies er die nach wie vor unter grossen
Schmerzen leidende Patientin an einen Spezialarzt für orthopädische Chirurgie
zur weiteren Behandlung. Dieser stellte bei der Operation des rechten
Schultergelenks am 2. November 1986 fest, dass der Oberarmkopf und die
Gelenkpfanne des rechten Schultergelenks zufolge einer Infektion weitgehend
zerstört waren (BGE 120 II 248 S. 249).

Das
Bundesgericht hielt in diesem Entscheid zur Frage des Beweiserleichterung
Folgendes fest: Eine durch die Behandlung verursachte
Gesundheitsbeeinträchtigung kann nicht an sich schon als
Sorgfaltspflichtverletzung qualifiziert werden, da medizinische Behandlungen
und Eingriffe in einem gewissen Mass mit Risiken verbunden sind, die auch bei
Anwendung aller notwendigen Sorgfalt nicht vermeidbar sind.Soweit die Möglichkeit
negativer Auswirkungen der Behandlung aber erkennbar ist, muss der Arzt alle
Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern. Deren Eintritt begründet
dann eine tatsächliche Vermutung, dass nicht alle gebotenen Vorkehren getroffen
worden sind und somit eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt. Diese
Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast
zur Folge. Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung
dar, weshalb sie im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht überprüft
werden. Die tatsächliche Vermutung kann vom Arzt erschüttert werden, indem er
zum Beispiel dartut, welche konkreten Vorkehren er im Einzelnen getroffen hat,
und nachweist, dass nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft
auch bei Anwendung aller Sorgfalt ein nicht beherrschbares Restrisiko verbleibt
oder eine ernstzunehmende konkrete Möglichkeit eines atypischen Kausalverlaufs
besteht (BGE 120 II 248 E. 2c S. 250).

In
Bezug auf den konkreten Fall führte das Bundesgericht Folgendes aus: Eine
solche tatsächliche Vermutung liegt der Annahme einer Vertragsverletzung im
angefochtenen Urteil zugrunde. Die festgestellte Sterilitätslücke wird als
solche nicht als Vertragsverletzung qualifiziert. Vielmehr wird daraus im Sinn
einer tatsächlichen Vermutung auf das Vorliegen eines Sterilitätsfehlers
geschlossen. Dieser Schluss kann hier, wie bereits festgehalten, nicht
überprüft werden. Im Übrigen wäre er aber auch dann nicht zu beanstanden, wenn
er auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen würde und deshalb mit der Berufung
ans Bundesgericht anfechtbar wäre. Dass bei Injektionen das Risiko einer
Infektion besteht, ist allgemein bekannt. Besonders ernst zu nehmen ist die
Infektionsgefahr nach den Feststellungen der Vorinstanz bei intraartikulären
Injektionen, weshalb in diesen Fällen die Regeln der Asepsis peinlich genau zu
befolgen seien. Unter diesen Umständen erscheint der Schluss auf einen Fehler
des Beklagten bei der Sterilisation als naheliegend. In der Literatur wird denn
auch befürwortet, bei solchen Sachverhalten allgemein einen Fehler des Arztes
zu bejahen. Die Vorinstanz durfte somit von einer objektiven
Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten ausgehen, obwohl sein Vorgehen bei der
Injizierung der Cortison-Präparate nicht in allen Einzelheiten beweismässig
abgeklärt werden konnte. Anzumerken ist allerdings, dass die hier zur
Diskussion stehende tatsächliche Vermutung nicht ohne Weiteres übertragen
werden darf auf Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten ärztlichen
Behandlung zusammenhängen. Um die tatsächliche Vermutung zu erschüttern, hätte
der Beklagte dartun müssen, dass er alle Vorkehren getroffen hatte, die nach
den Regeln der ärztlichen Kunst bei der Vornahme peri- und intraartikulärer
Injektionen von Cortison-Präparaten geboten sind, und dass selbst bei Anwendung
dieser Sorgfalt eine Infektion solcher Art nicht vermieden werden konnte. Wenn
die Vorinstanz deshalb aus der Verursachung der Infektion im Schultergelenk
durch die Cortisoninjektionen auf eine Vertragsverletzung des Beklagten
geschlossen hat, kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie sei von einem
unzutreffenden Begriff der Vertragsverletzung ausgegangen (BGE 120 II 248 E. 2c
S. 251 f.).

Zusammenfassend nahm das Bundesgericht in BGE 120 II 248 an, in
Arzthaftungsfällen könne der tatsächliche Eintritt eines Schadens (Infektion)
unter bestimmten Voraussetzungen die tatsächliche Vermutung begründen, dass
eine Sorgfaltspflichtverletzung (Behandlungsfehler) vorliege. Allerdings hielt
es einschränkend fest, dass diese tatsächliche Vermutung bei peri- und
intraartikulären Injektionen nicht ohne Weiteres übertragen werden dürfe auf
Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten ärztlichen Behandlung
zusammenhängen. In einem späteren Entscheid nahm das Bundesgericht ausdrücklich
Bezug auf BGE 120 II 248 und dessen eingeschränkten Anwendungsbereich (BGer
4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 2b [Suizid in einer Klinik]):

Das
Bundesgericht hat in BGE 120 II 248 namentlich nicht entschieden, dass bei
jeglicher Verschlechterung des Gesundheitszustandes während einer ärztlichen
Behandlung eine natürliche Vermutung für eine Sorgfaltswidrigkeit spreche.
Vielmehr hat es die Tragweite des Entscheids ausdrücklich auf die in Frage
stehende konkrete Art der Injektion beschränkt und ausgeführt, die natürliche
Vermutung dürfe selbst auf Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten
ärztlichen Behandlung zusammenhängen, nicht ohne Weiteres übertragen werden. In
der Lehre wurde der Entscheid denn auch dahingehend interpretiert, dass die
darin entwickelten Grundsätze nicht für Nachteile aus anderen medizinischen
Behandlungen gelten (BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 2b; vgl. ebenso BGer
4A_248/2013 vom 25. November 2013 E 4.3 [Einsetzen einer Hüftprothese]).

In weiteren Entscheiden konnte das Bundesgericht die Frage der
Übertragbarkeit von BGE 120 II 248 auf weitere Fälle offen lassen (BGE 133 III
121 E. 3.4 S. 127 f. [Verletzung eines Nervs durch einen Wundhaken]; BGer
4A_137/2015 vom 19. August 2015 E. 6.3.1 [Dammschnitt und Riss des
Schliessmuskels]); BGer 4A_216/2016 vom 26. September 2016 E. 3.3 und 3.4
[Einsetzen einer Zahnbrücke und Okklusion]).

Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob BGE 120 II 248 auf den
Sachverhalt übertragbar ist. Die Frage ist zu verneinen  und zwar aus
mindestens zwei Gründen. Erstens: Bei der vom Bundesgericht beurteilten
Behandlung (intraartikuläre Injektion) bestand eine besonders ernstzunehmende
Gefahr der Schädigung (Infektion) (BGE 120 II 248 E. 2c S. 251:«Besonders ernst zu nehmen ist die Infektionsgefahr nach den
Feststellungen der Vorinstanz bei intraartikulären Injektionen, weshalb in
diesen Fällen die Regeln der Asepsis peinlich genau zu befolgen seien»). Bei der vorliegend zu beurteilenden Behandlung (Bronchoskopie)
dagegen war das Risiko der schliesslich eingetretenen Schädigung (doppelter
Pneumothorax)«nur theoretisch denkbar» (Gutachten von PD C____, Ziffer
5.1). Es fehlt hier also an einer Schadensneigung, die wenig Raum
für alternative Ursachen liesse. Zweitens: Bei der vom Bundesgericht
beurteilten intraartikuären Injektion hatte der behandelnde Arzt nicht
behauptet, die üblichen Hygienemassnahmen eingehalten zu haben, und er hatte
die Infektion mehrfach übersehen. Bei der vorliegend zu beurteilenden Bronchoskopie
sind keine solch gravierenden Versäumnisse festzustellen. Aus diesen beiden
Gründen  Fehlen einer besonders naheliegenden Schädigungsgefahr und von
gravierenden Versäumnissen  ist der vorliegende Sachverhalt mit dem in BGE 120
II 248 beurteilten Sachverhalt nicht vergleichbar. Fehlt es an vergleichbaren
oder gleichartigen Sachverhalten, kommt die Übertragung von BGE 120 II 248 auf
den vorliegenden Fall nicht in Betracht. Eine tatsächliche Vermutung einer
Sorgfaltspflichtverletzung ist folglich im Einklang mit dem Zivilgericht
abzulehnen.

5.3Die
Patientin beruft sich sodann auf die Entscheide BGE 128 II 271 und BGE 130 III
321, um eine Milderung des Beweismasses zu begründen. Den Ausnahmen vom
Regelbeweismass des strikten Beweises liege die Überlegung zugrunde, dass die
Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern dürfe, die
typischerweise bei bestimmten Sachverhalten aufträten (BGE 128 III 271). Die
Beweiserleichterung setze demnach eine Beweisnot voraus; eine solche liege vor,
wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht
zumutbar sei, insbesondere dann, wenn die von der beweisbelasteten Partei
behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden könnten (BGE
130 III 321). Im vorliegenden Fall  so die Patientin  könne der Sachverhalt
aufgrund der Natur der Sache nicht strikt bewiesen werden: Sie sei während der
Bronchoskopie nicht bei Bewusstsein gewesen und könne keine eigenen
Wahrnehmungen schildern; sie könne sich nur auf die Dokumentation und die
Aussagen der Spitalmitarbeiter verlassen. Demnach sei im vorliegenden Fall vom
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszugehen (Berufung, Rz
2831).

Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht
nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt,
wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften
Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen.
Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus
dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre
herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zugrunde, dass die
Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die
typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung
setzt demnach eine Beweisnot voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein
strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist,
insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur
mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber
nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne
Weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann,
weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse
Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer
Beweiserleichterung führen (zum Ganzen vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit
Nachweisen).

Die Auffassung
der Patientin ist unzutreffend: Eine Beweisnot ergibt sich nicht bereits aus
dem Umstand, dass sie während der Bronchoskopie nicht bei Bewusstsein war. Die
Bewusstlosigkeit der Patientin ändert nichts daran, dass die von ihr
behaupteten Tatsachen unmittelbar bewiesen werden könnten. Wie der Kanton und
das Spital in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführen, wäre es ihr durchaus
möglich gewesen, die These von PD C____ (Barotrauma, das zu einer Luftembolie
führte) unmittelbar zu beweisen  wenn denn die These zutreffend wäre (vgl.
eingehend Berufungsantwort, Rz 125131). Besteht aber die Möglichkeit eines
unmittelbaren Beweises, liegt keine Beweisnot vor, die eine Herabsetzung des
Beweismasses auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit rechtfertigen würde.

5.4Zusammenfassend
ist im Einklang mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass die Patientin nicht von
einer tatsächlichen Vermutung des Vorliegens einer Sorgfaltspflichtverletzung
profitiert und dass sie für das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung den
vollen Beweis erbringen muss.

6.         Vorliegen
von Behandlungsfehlern

6.1Das Zivilgericht nahm eingehend zu den Behandlungsfehlern
(Sorgfaltspflichtverletzungen) Stellung, welche die Patientin dem Spital
vorwirft:

(1)       Dr. B____ habe ein
Bronchoskop mit einem zu grossen Durchmesser verwendet (Zivilgerichtsentscheid,
7.2.2).

(2)       Er habe pflichtwidrig eine
Inspektion über die Stenose hinaus vorgenommen (E. 7.2.3).

(3)       Er habe nach Abfall der
Sauerstoffsättigung unter 74 % pflichtwidrig unter Druck Sauerstoff zugeführt
(E. 7.2.4).

(4)       Er habe pflichtwidrig ein
Barotrauma verursacht (E. 7.2.5).

(5)       Er habe den Reanimations-Alarm
zu spät ausgelöst (E. 7.3.1).

(6)       Er habe den Pneumothorax zu
spät erkannt (E. 7.3.2).

(7)       Die zweite Bülau-Drainage
sei zu spät eingelegt worden (E.7.3.3).

In ihrer
Berufung hält die Patientin an den Vorwürfen (1) bis (3) sowie (5) fest. Die
weiteren Vorwürfe greift sie nicht mehr auf. Nachfolgend ist im Einzelnen ihre
Kritik an der zivilgerichtlichen Beurteilung der vorgeworfenen
Behandlungsfehler (1) bis (3) sowie (5) zu prüfen (E. 6.2 bis 6.5). Die Prüfung
wird dadurch erschwert, dass die Patientin der einleuchtenden Systematik des
Zivilgerichtsentscheids nicht folgt.

6.2Zum
Vorwurf (1) der Patientin, Dr. B____ habe ein Bronchoskop mit einem zu grossen
Durchmesser verwendet, hielt das Zivilgericht Folgendes fest: Gemäss dem
Gutachter PD C____ liege es im Ermessen des Untersuchers, ein Bronchoskop
seiner Wahl zu verwenden. Der Gutachter verweise zwar auf eine Publikation aus
dem Jahr 2003, welche die Vorteile eines ultradünnen Bronchoskops beschreibe,
halte jedoch auch fest, dass es ein vertretbares Vorgehen sei, ein Bronchoskop
Modell EB-1970 K zu verwenden und gegebenenfalls während der Bronchoskopie auf
ein dünneres zu wechseln, sofern die Bronchoskope in unmittelbarer Nähe
gelagert würden (mit Hinweis auf das Ergänzungsgutachten von PD C____, Ziffer
4). Hinzu komme  so das Zivilgericht , dass Dr. B____ glaubhaft ausgeführt
habe, dass er die Stenose problemlos habe passieren können. Dies lasse darauf
schliessen, dass entgegen der Annahme von PD C____ kein zu grosses Bronchoskop
gewählt worden sei. Die Wahl des Bronchoskops sei somit zum damaligen Zeitpunkt
vertretbar gewesen (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.2).

Zur Wahl des
Bronchoskops führt die Patientin zum einen aus, dass bei der Bronchoskopie eine
erste Sauerstoffuntersättigung eingetreten sei, in deren Folge Dr. B____ die
Bronchoskopie möglichst rasch hätte unterbrechen müssen (Berufung, Rz 79). Mit
dieser Frage setzte sich das Zivilgericht in der angefochtenen E. 7.2.2,
welche die Wahl des Bronchoskops betrifft, gar nicht auseinander (zur Frage der
Sauerstoffuntersättigung vgl. aber auch unten E. 6.5).

Zum anderen
wendet die Patientin Folgendes ein: Wie das Zivilgericht in E. 7.2.5.3
ausführe, möge es zutreffen, dass die Wahl des Bronchoskops nicht in einer
Richtlinie der medizinischen Fachgesellschaft geregelt gewesen sei. Dies  so
die Patientin  bedeute aber nicht freie Handhabe des Arztes. Das Zivilgericht
folge der Ansicht des Gutachters PD C____, dass die Wahl des Bronchoskops im
Ermessen des Arztes liege. Ermessen bedeute  so die Patientin weiter , dass
eine Abwägung vorzunehmen sei. Es gebe keinen Anhaltspunkt, dass sich der Arzt
vor Beginn der Bronchoskopie Gedanken über die Wahl des Bronchoskops gemacht
habe. Dazu wäre er vor dem Eingriff und bei jeder Komplikation beziehungsweise
Sauerstoffuntersättigung verpflichtet gewesen (mit Verweis auf Gutachten von PD
C____, Ziffern 4.6 und 5.4 sowie Ergänzungsgutachten, Ziffer 2). Ein
Ermessensentscheid sei besonderes angezeigt, weil seine Vorgesetzten bei den
vergangenen Bronchoskopien Bronchoskope mit kleinerem Durchmesser verwendet
hätten (mit Verweis auf Gutachten von PD C____, Ziffer 4.6) (Berufung, Rz 80).
Mit diesen Ausführungen behauptet die Patientin im Kern, Dr. B____ habe bei der
Wahl des Bronchoskops einen  im Rückblick  falschen Ermessensentscheid
getroffen beziehungsweise hätte einen besseren Entscheid treffen können.
Möglicherweise ist diese Behauptung richtig, möglicherweise aber auch nicht.
Für den Beweis einer Sorgfaltspflichtverletzung genügt dies jedenfalls nicht.
Entscheidend ist, dass die Wahl des Bronchoskops mit dem gewählten Durchmesser
zum damaligen Zeitpunkt vertretbar war (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.2). Mit
anderen Worten: Eine Sorgfaltspflichtverletzung lässt sich nicht bereits aus
dem Umstand ableiten, dass  im Rückblick  ein anderer Ermessensentscheid
möglicherweise besser gewesen wäre.

6.3Zum
Vorwurf (2), Dr. B____ habe pflichtwidrig eine Inspektion über die Stenose
hinaus vorgenommen, führte das Zivilgericht Folgendes aus: Die Patientin stelle
die Indikation zur Bronchoskopie zu Recht nicht mehr in Frage. Sie mache jedoch
gestützt auf das Gutachten von PD C____ (Ziffer 4.10) geltend, dass keine
Indikation für die Inspektion nach Passieren der Stenose vorgelegen habe und
dieses Vorgehen nicht von ihrer Einwilligung gedeckt gewesen sei. Die Stenose 
so das Zivilgericht  sei auch bei früheren Untersuchungen wiederholt und ohne
Probleme passiert worden (Ergänzungsgutachten von PD C____, Ziffer 8). Prof. F____
habe als Zeuge ausgesagt, dass in der pneumologischen Abteilung des Spitals
Stenosen eigentlich immer passiert würden. Man müsse schauen, wie es dahinter
ausschaue, ob es zum Beispiel Eiter gebe. Auch Dr. B____ habe dies bestätigt.
Zudem habe Prof. F____ erläutert, dass es bei der Ausführung von Bronchoskopien
zwischen Deutschland und der Schweiz erhebliche Unterschiede gebe, die bei der
Würdigung des Gutachtens von PD C____ zu beachten seien  so etwa den Umstand,
dass in Deutschland aus finanziellen Gründen fast ausschliesslich starre
Bronchoskopien durchgeführt würden. Der Schweizer Gutachter Dr. D____ habe
festgehalten, dass es bis Mai 2010 weder ihm bekannte wissenschaftliche
Publikationen noch Richtlinien gegeben habe, welche die Dauer der Inspektion
jenseits einer subglottischen Stenose vorgeschrieben hätten. Es liege im
Ermessen des Untersuchers, vor allem bei engen Stenosen, die Dauer der
Untersuchung auf ein Minimum zu reduzieren (mit Verweis auf das Gutachten von
Dr. D____, Ziffer 3.2). Daraus  so das Zivilgericht  sei entgegen der
Auffassung der Patientin zu schliessen, dass in der Schweiz bei flexiblen
Bronchoskopien selbst enge Stenosen regemässig passiert würden. Hinzu komme,
dass es keine Richtlinien gebe, wann und wie lange eine Stenose passiert werden
dürfe. Auch wenn der Gutachter PD C____ der Meinung sei, dass das Passieren der
Stenose nicht unbedingt notwendig gewesen sei, könne daraus noch keine
Sorgfaltspflichtverletzung abgeleitet werden. Es habe vielmehr im Ermessen der
Ärzte gelegen zu entscheiden, ob die Stenose passiert werden soll oder nicht.
Zudem liege wohl auch hier ein Rückschaufehler vor: Nachträglich  also nach
Kenntnis der eingetretenen Komplikationen  neige man eher dazu den Schluss zu
ziehen, dass das Passieren hätte unterbleiben sollen oder zumindest ein
dünneres Bronchoskop hätte gewählt werden sollen. Der Kanton und das Spital
machten zu Recht geltend, dass alle Ärzte (auch der Gutachter PD C____)
anerkennen würden, dass eine flexible Bronchoskopie ohne Gewebeentnahme ein
üblicherweise völlig komplikationsloser und ungefährlicher Eingriff sei, dass
die Patientin kein erhöhtes Risiko für einen Pneumthorax gehabt habe, dass die
früher durchgeführten Bronchoskopien (mit Passieren der Stenose) allesamt
problemlos verlaufen seien und dass es somit nicht vorhersehbar gewesen sei,
dass es beim Passieren der Stenose zu einem doppelseitigen Pneumothorax komme
könnte (mit Verweis auf das Gutachten von PD C____, Ziffern 4.5 und 5.1)
(Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.3).

Gestützt auf das
Gutachten von PD C____ (Ziffer 4.10) und das Gutachten von Dr. D____ (Ziffer
3.2) wendet die Patientin dagegen ein, dass eine Kontrolle hinter der Stenose
weder vorgesehen noch indiziert gewesen sei. Ob das Überschreiten der
Indikation auf mangelhafte Instruktion oder eine Kompetenzüberschreitung von
Dr. B____ zurückzuführen sei, spiele haftpflichtrechtlich keine Rolle
(Berufung, Rz 1014). Die Patientin gibt zunächst nicht an, welche
zivilgerichtlichen Erwägungen sie kritisiert. Sodann setzt sie sich mit dem
Entscheid  gemeint ist wohl die soeben zusammengefasste E. 7.2.3  nicht
auseinander, sondern legt lediglich ihre Sicht der Dinge dar. Damit kommt sie
ihrer Begründungspflicht nicht nach. Diese umfasst unter anderem die Pflicht,
die angefochtene Erwägung genau zu bezeichnen, und die Pflicht, sich mit der 
im Übrigen eingehenden und überzeugenden  zivilgerichtlichen Argumentation
auseinanderzusetzen und eine Gegenargumentation zu formulieren (zur
Begründungspflicht vgl. E. 3). Die Patientin unterlässt es namentlich, die vom
Zivilgericht vorgebrachten Argumente  wiederholtes problemloses Passieren der
Stenose bei früheren Bronchoskopien, Fehlen von Richtlinien zur Dauer des
Passierens von Stenosen, Einsatz eines flexiblen Bronchoskops, Vorliegen eines
Rückschaufehlers von PD C____  zu entkräften. Mangels hinreichender Begründung
kann auf die Kritik der Patientin nicht eingegangen werden. Die
zivilgerichtliche Einschätzung, dass das Passieren der Stenose keinen
Behandlungsfehler darstellt, ist somit nicht zu beanstanden.

6.4Zum
Vorwurf (3), Dr. B____ habe nach Abfall der Sauerstoffsättigung unter 74 %
pflichtwidrig unter Druck Sauerstoff zugeführt, hielt das Zivilgericht fest,
dass gemäss dem Gutachter PD C____ bei einem Abfall der peripher gemessenen
Sauerstoffsättigung die Erhöhung des Sauerstoffangebots durchaus geboten sei.
Üblicherweise erfolge diese Erhöhung über eine Nasensonde. Die Applikation des
Sauerstoffs direkt über den Arbeitskanal des Bronchoskops habe jedoch einen
stärkeren Effekt, da der Sauerstoff direkt in die Atemwege gelange. Dieses
Vorgehen sei nicht unüblich. Allerdings sei zu beachten, dass es dadurch nicht
zur Drucksteigerung komme (Gutachten von PD C____, Ziffer 4.9). Der Gutachter
PD C____  so das Zivilgericht  halte zusammengefasst fest, dass die
Applikation des Sauerstoffs über den Arbeitskanal keine
Sorgfaltspflichtverletzung darstelle; dies habe auch die Patientin an der
Hauptverhandlung anerkannt (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.4).

Die Patientin
führt in der Berufung aus, dass eine weitere Sauerstoffuntersättigung Dr. B____
veranlasst habe, die Bronchoskopie abzubrechen. Danach sei das weitere Vorgehen
nicht dokumentiert. Es sei «davon auszugehen, dass Dr. B____ weiterhin Luft in
die zusammengefallenen Lungen presste und so unter anderem das massive []
Hautemphysem» auslöste (Berufung, Rz 81). Wiederum bezeichnet die Patientin
die zivilgerichtliche Erwägung nicht, die sie kritisieren möchte. Sodann setzt
sie sich mit dem Entscheid  gemeint ist wohl E. 7.2.4  nicht
auseinander, sondern legt einfach ihre Sicht der Dinge dar  ohne diese mit
Beweismitteln zu belegen. Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht erneut nicht
nach (vgl. dazu E. 3 und E. 6.3).

6.5Zum
Vorwurf (5), Dr. B____ habe den Reanimations-Alarm (REA-Alarm) zu spät
ausgelöst, erwog das Zivilgericht Folgendes: Der Kanton und das Spital legten
dar, dass ein vorübergehender Abfall der peripher gemessenen
Sauerstoffsättigung bei Bronchoskopien nichts Ungewöhnliches sei und auch
nichts Beunruhigendes, weil die Patienten unter dem Einfluss des Schlafmittels
weniger tief atmeten. Dies  so das Zivilgericht  habe auch der Zeuge Prof. F____
bestätigt. Weiter brächten der Kanton und das Spital vor, dass Dr. B____ nicht
habe annehmen müssen, es liege eine schwere Komplikation vor; die
vorübergehenden Abfälle der peripheren Sauerstoffsättigung während der
Bronchoskopie seien nicht von einem Pneumothorax verursacht worden; wenn ein
Abfall der Sättigung von einem Pneumothorax verursacht werde, könne sich die
Sauerstoffsättigung ohne Einlage einer Bülau-Drainage nicht wieder erholen.
Gemäss dem Ausdruck des Pulsoxymeters  so das Zivilgericht weiter  sei die
Sauerstoffsättigung während der gesamten Bronchoskopie nie unter 74 %
gesunken (mit Hinweisen auf die Klageantwortbeilage 29 und das Gutachten von PD
C____, Ziffer 5.7). Ein Abfall auf nicht unter 74 % während weniger Minuten
reiche nicht aus, um eine Hirnschädigung zu verursachen. Der Zeuge Prof. F____
habe glaubwürdig ausgesagt, dass es sich beim Pulsoxymeter-Ausdruck um
denjenigen der Patientin vom 18. Mai 2010 handle. Damit  so das Zivilgericht 
sei erstellt, dass die Patientin während der Bronchoskopie und der Einlage der
Bülau-Drainagen keinen länger dauernden Abfall der Sauerstoffsättigung erlitten
habe. Das Herbeirufen des REA-Teams trotz vorhandenen Kreislaufs sei unter
diesen Umständen als Vorsichtsmassnahme zu werten; das REA-Team habe sodann
auch gar nicht eingreifen müssen, da die Patientin immer ausreichend Blutdruck
gehabt habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.3.1).

Die Patientin
wendet in der Berufung ein, dem Bericht von Dr. B____ lasse sich nicht
entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Sauerstoffuntersättigung eingetreten sei
und wie lange diese gedauert habe. Sie habe die vorhandenen echtzeitlichen
Dokumente ausgewertet und den Verlauf in einem Diagramm dargestellt (mit
Verweis auf die Klage, Rz 36). Es sei sinnvoll, hier auf die
Pulsoxymeter-Kurven einzugehen, die den Verlauf der Sauerstoffsättigung und des
Pulses wiedergäben. Sie habe bisher bestritten, dass diese Kurven den Verlauf
der Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 wiedergäben, mit der Begründung, dass die im
Bericht von Dr. B____ erwähnte Sauerstoffuntersättigung nicht aufgezeichnet
sei. Das Zivilgericht habe aber nun gerade mit diesen Kurven begründet, dass
der Nachweis einer Schädigung nicht erbracht sei. Die Bedeutung, die der
Pulsoxymeter-Ausdruck im Zivilgerichtsentscheid erhalten habe, habe die
Patientin «veranlasst, ihn noch einmal ganz genau zu prüfen». Das Zivilgericht
und auch die Gutachter hätten unbesehen die Behauptung übernommen, die sinkenden
Kurven seien auf das Abfallen des Clips zurückzuführen. Der
Pulsoxymeter-Ausdruck sei insofern irreführend, als er verkleinert worden sei
und die beiden Kurven auf der Zeitachse verschoben seien. Die Patientin sei
somit «über die Bedeutung dieses Beweismittels getäuscht» worden. Sie reiche
deshalb die Kurven im korrekten Format und in korrekter zeitlicher Darstellung
ein. Die zeitliche Synchronisierung der beiden Kurven habe «einen bedeutenden
Einfluss auf die Wertung des Verlaufs der Bronchoskopie». Wenn man die Kurven
genau analysiere, sehe man das Abfallen der Sauerstoffsättigung von über
90 % bis auf die Messgrenze von 60 %. Die Pulsfrequenz hingegen
steige an. Damit sei zweierlei gezeigt: Erstens sei der Abfall der
Sauerstoffsättigung nicht auf einen Clip-Abfall zurückzuführen, sonst wäre auch
keine Messung des Pulses möglich. Zweitens weise der Pulsanstieg darauf hin, dass
das Herz bemüht sei, den Organen mehr Sauerstoff zuzuführen (Berufung, Rz
1521; Replik, Rz 2227).

Die Patientin
geht auch hier nicht wirklich auf die eingehende zivilgerichtliche
Argumentation ein, sondern legt ihre Sicht der Dinge dar, nämlich, dass die
Sauerstoffsättigung bis auf die Messgrenze von 60 % gefallen sei. Diese Sicht
findet allerdings im Gutachten von PD C____ keine Stütze (Ziffer 5.7)  und
auch in den weiteren ärztlichen Stellungnahmen nicht. Hinzu kommt, dass die
Patientin Gelegenheit gehabt hätte, dies bereits vor Zivilgericht vorzutragen.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Patientin die angebliche Irreführung
durch die leicht verkleinerten und versetzten Sauerstoffsättigungs- und
Pulskurven bei zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor Zivilgericht hätte
thematisieren können. Mit anderen Worten: Bei den in der Berufung aufgestellten
Tatsachenbehauptungen handelt es sich um unzulässige Noven, die nicht
berücksichtigt werden können (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

6.6Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht einen Behandlungsfehler
(Sorgfaltspflichtverletzung) der behandelnden Ärzte zu Recht verneint hat.

7.         Dokumentation
der Behandlung

Zur Frage der
Dokumentation der Behandlung durch das Spital gab das Zivilgericht zunächst die
Beanstandungen der Patientin wieder: Es seien nicht alle Tatsachen dokumentiert
worden, die für die weitere Behandlung relevant gewesen seien. So seien weder
der Zustand der Patientin bei Abbruch der Bronchoskopie noch die
Folgebehandlung mit dem Einlegen der Bülau-Drainagen erwähnt. Gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts  so das Zivilgericht  müsse das Spital nur
das dokumentieren, was aus medizinischen Gründen notwendig und üblich sei.
Sofern eine Dokumentation hingegen aus medizinischen Gründen nicht notwendig
und üblich sei, könne mit deren Fehlen nicht eine Beweiserleichterung begründet
und der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung erbracht werden. Der Arzt
komme seiner Dokumentationspflicht auch dann nach, wenn er mittels Skizzen,
Stichworten, fachspezifischen Abkürzungen oder für andere Fachpersonen
verständlichen Kürzeln dokumentiere; selbstverständliche Routinehandlungen und
-kontrollen brauchten nicht dokumentiert zu werden. Im vorliegenden Fall  so
das Zivilgericht weiter  sei dem Gutachten von PD C____ zu entnehmen, dass das
Einlegen der Bülau-Drainagen nicht gut dokumentiert worden sei. Gleichzeitig
halte das Gutachten aber auch fest, dass die gesamte Dauer für die Einlage der
Drainagen angemessen gewesen sei und bei der Einlage der Drainagen keine
Sorgfaltspflichtverletzung erfolgt sei. Demnach seien die Aufzeichnungen von
Dr. B____ detailliert genug, damit der Gutachter diese Frage habe beantworten
können. Hinzu komme, dass sich die korrekte Lage der Bülau-Drainagen aus den
CT-Bildern ergebe. Ob zuerst die rechte oder die linke Drainage angelegt worden
sei, sei weder aus medizinischen noch beweistechnischen Gründen relevant. Auch
die exakte Zeit, die für das Einlegen benötigt worden sei, sei nicht
entscheidend, dies angesichts der Tatsache, dass die Sauerstoffsättigung gemäss
dem Pulsoxymeter-Ausdruck in der gesamten Zeit nicht unter 74 % gesunken sei.
Somit könne die Patientin aus einem eher knapp gehaltenen Bericht nichts zu
ihren Gunsten ableiten (Zivilgerichtsentscheid, E. 8).

Die Patientin
wendet dagegen ein, dass der Bericht von Dr. B____ die Komplikationen nicht
erwähne, die bereits weit vor Abbruch der Bronchoskopie stattgefunden hätten.
Der Bericht  gemeint ist möglicherweise die Pulsoxymeterkurve  sei nicht nach
den Regeln über die Dokumentationspflicht erstellt und widerspreche der
Behauptung von Dr. B____, die Sauerstoffsättigung sei nie unter 74 % gefallen.
Damit entfielen auch die Spekulationen des Zivilgerichts über die Möglichkeiten
einer Hirnschädigung wegen Sauerstoffuntersättigung. Sie komme genauso in Frage
wie die Möglichkeit einer Hirnembolie. Sicher nachweisbar sei schliesslich der
Hirnschaden. Ob dieser nun durch eine Sauerstoffuntersättigung oder eine
Embolie eingetreten sei, sei für die Haftung irrelevant. Die Hirnschädigung sei
die adäquat kausale Folge der Sorgfaltspflichtverletzungen und
Kompetenzüberschreitungen von Dr. B____ (Berufung, Rz 6971; vgl. auch Rz 9).

Mit diesen
Ausführungen legt die Patientin wiederum ihre Sicht der Dinge dar, ohne sich
mit der konkreten Erwägung des Zivilgerichtsentscheids auseinanderzusetzen.
Zudem unterlässt sie es, ihre Sicht der Dinge mit Beweismitteln zu belegen.
Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht (vgl. E. 3) nicht nach. Auf ihre
Ausführungen ist deshalb nicht einzugehen. Im Übrigen sind die Ausführungen der
Patientin zu den Komplikationen und zum Sauerstoffabfall unter 74 %
unzutreffend: Das Zivilgericht stellte in E. 7.3.1 korrekt dar, dass die
Sauerstoffsättigung während der gesamten Bronchoskopie nie unter 74 % fiel
(vgl. dazu oben 6.5). Unter diesen Umständen ist die Feststellung des
Zivilgerichts nicht zu beanstanden, dass die Patientin aus den festgestellten
Mängeln in der Dokumentation nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

8.         Kausalität
der angeblichen Behandlungsfehler

8.1Das
Zivilgericht stellte fest, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung des Spitals
nicht nachgewiesen ist (Zivilgerichtsentscheid, E. 7 und 8)  dies zu Recht,
wie oben dargelegt wurde (E. 5 bis 7). Deshalb  so das Zivilgericht  müsse
die Kausalität nicht mehr geprüft werden. «Der Vollständigkeit halber» hielt es
aber fest, dass die Patientin auch die Kausalität zwischen den (unbewiesen
gebliebenen) Sorgfaltspflichtverletzungen, dem doppelten Pneumothorax und der
nachfolgenden Hirnschädigung nicht nachgewiesen habe. Es führte aus, dass
zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung, der Gesundheitsbeeinträchtigung und
dem Schaden ein Bedingungsverhältnis (natürliche Kausalität) und ein
Zurechnungsverhältnis (adäquate Kausalität) gegeben sein müsse. Die natürliche
Kausalität müsse von der geschädigten Patientin mit dem Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden (Zivilgerichtsentscheid,
E. 9.1 und 9.2).

Das Zivilgericht
fasste in diesem Zusammenhang sodann die wesentlichen Aussagen des Gutachters
PD C____ zur natürlichen Kausalität zusammen (Gutachten, Ziffer 6.1):
Demnach sei es bei der Patientin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einem
Barotrauma (Druckverletzung) der Lunge gekommen. Bei einem schweren Barotrauma
könne es nicht nur zu einem peripheren Lungenriss (mit der Konsequenz Pneumothorax)
kommen, sondern auch zu einem zentralen Lungenriss (mit nachfolgendem
Einströmen von Sauerstoff in die Blutgefässe). Wie bei einem schweren
Barotrauma beim Tauchen sei auch hier eine arterielle Gasembolie ein häufiges
Ereignis. Die als eher diffus zu beschreibenden neurologischen Ausfälle passten
gut zu diesem Krankheitsbild. Der fehlende Nachweis intrazerebraler Gasblasen
schliesse eine zerebrale Gasembolie nicht aus. Im von Prof. J____ am 28. Mai
2010 erstellten Befund der CT-Untersuchung  so PD C____   werde ein
Bildmuster umschrieben, das sowohl Komponenten einer Gasembolie als auch einer
Hypoxämie (Sauerstoffmangel im arteriellen Blut) zeige. Es sei nicht
auszuschliessen, dass es sekundär durch die Gasembolie zu einer passageren
Hypoxämie gekommen sei. Mit ziemlicher Sicherheit sei die Hypoxämie im
Vergleich zur Gasembolie von untergeordneter Bedeutung für die Entstehung des
Hirnschadens. Die Ursache des Hirnschadens sei mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit die gleiche wie die Ursache der beiden Pneumothoraxes, so
dass die Frage nach dem Kausalzusammenhang mit ja beantwortet werden müsse. Zu
diesen Ausführungen des Gutachters PD C____ hielt das Zivilgericht fest, dass
PD C____ den Kausalzusammenhang pauschal bejahe, ohne sich differenziert mit
den diesbezüglichen Anforderungen auseinanderzusetzen. Eine genauere
Betrachtung seiner Ausführungen ergebe, dass die Anforderungen an die
überwiegende Wahrscheinlichkeit eben gerade nicht gegeben seien. In Ziffer 6.4
seines Gutachtens halte er fest, dass das seiner Meinung nach bei der
Bronchoskopie entstandene Barotrauma mit Wahrscheinlichkeit ursächlich für den
Hirnschaden sei. Hier gehe er selbst nicht von einer überwiegenden
Wahrscheinlichkeit aus. Sodann halte er nur mit ziemlicher Sicherheit die
Hypoxämie im Vergleich zur Gasembolie für von untergeordneter Bedeutung. Es sei
demnach keineswegs so  so das Zivilgericht , dass nicht auch eine Hypoxämie
vernünftigerweise als Ursache für die Hirnschädigung in Betracht komme. In
Ziffer 8.1 seines Gutachtens halte PD C____ weiter fest, dass es bei der Patientin
mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Barotrauma gekommen sei. Eine hohe
Wahrscheinlichkeit  so das Zivilgericht  sei aber keine überwiegende
Wahrscheinlichkeit, bei welcher die Möglichkeit, dass es sich auch anders
zugetragen haben könnte, vernünftigerweise nicht mehr in Betracht fallen dürfe.
Ausserdem ziehe sich die bereits gezeigte Schwachstelle im Gutachten auch bei
der Beurteilung des Kausalverlaufs weiter: PD C____ stelle zum möglichen Ablauf
eines Barotraumas nach Verschluss der Stenose mit nachfolgender Hirnschädigung
eine These auf, die er nicht zu beweisen vermöge. Unter diesen Umständen sei
der Kausalzusammenhang zwischen dem Vorgehen von Dr. B____ während der Bronchoskopie
und dem erlittenen Hirnschaden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
bewiesen (E. 9.3).

Im Zusammenhang
mit der Beurteilung der Kausalität wies das Zivilgericht schliesslich erneut
auf das Problem des Rückschaufehlers im Gutachten von PD C____ hin: Der
Gutachter versuche, eine Erklärung für die tragische Hirnschädigung der
Patientin zu finden; in Kenntnis des eingetretenen Schadens versuche er
retrospektiv den Vorgang zu erklären. Als Mediziner sei dies seine Aufgabe, als
medizinischer Gutachter in einem Haftpflichtprozess sei dies aber falsch.
Vielmehr müsse er den Sachverhalt beurteilen, wie er sich bei der konkreten
Bronchoskopie präsentiert habe, und ergründen, ob damals damit zu rechnen
gewesen sei, dass es durch die Wahl des Bronchoskops, beim Passieren der
Stenose oder beim Einblasen von Sauerstoff zu einem Pneumothorax und in der
Folge zu einer Hirnschädigung komme. Dies sei hier gerade nicht der Fall
gewesen. Damit misslinge der Nachweis der Kausalität (E. 9.4 und 9.5).

8.2Die
Patientin kritisiert, das Zivilgericht verneine die Kausalität zwischen den
(unbewiesenen) Sorgfaltspflichtverletzungen von Dr. B____ und dem doppelten
Pneumothorax und der nachfolgenden Hirnschädigung deshalb, weil der Gutachter
PD C____ nicht «überwiegend wahrscheinlich» geschrieben habe. Es sei
überspitzt, die Kausalität zu verneinen, weil der Gutachter von einer «hohen
Wahrscheinlichkeit» ausgehe statt von einer «überwiegenden Wahrscheinlichkeit»,
wie sie im schweizerischen Haftpflichtrecht verlangt werde. Von einem
Gutachter, der mit dem schweizerischen Haftpflichtrecht nicht vertraut sei,
könne nicht verlangt werden, dass er sich der unterschiedlichen Rechtsfolgen
dieser Begriffe bewusst sei. Aus seinen Ausführungen gehe klar hervor, dass er
es für «überwiegend wahrscheinlich» halte, dass die Hirnschädigung aufgrund der
mangelhaft durchgeführten Bronchoskopie entstanden sei; er habe dies mehrfach
deutlich zum Ausdruck gebracht, nämlich in den Ziffern 5.1, 5.2, 5.4, 5.9, 6.1
und 6.2 seines Gutachtens (Berufung, Rz 7276).

8.3Die
Kritik der Patientin ist nicht stichhaltig: Das Zivilgericht hielt fest, dass
der Gutachter PD C____ in Ziffer 6.1 zwar «mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit» einen Kausalzusammenhang bejahe zwischen dem Einströmen von
Sauerstoff bei gleichzeitigem Verschluss des trachealen Querschnitts und einem
Barotrauma. Allerdings legte das Zivilgericht auch drei Schwachstellen des
Gutachtens dar: (1) In Bezug auf das erste Glied der vom Gutachter angenommenen
Kausalkette (zwischen Sorgfaltspflichtverletzung und Barotrauma) sei die vom
Gutachter vertretene These eines Barotraumas nicht bewiesen. (2) In Bezug auf
das zweite Glied der Kausalkette (zwischen Barotrauma und Hirnschädigung)
bestehe nur «mit Wahrscheinlichkeit» ein Kausalzusammenhang  und nicht mit der
erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit. (3) Der Gutachter unterliege
schliesslich einem Rückschaufehler. Die Kritik der Patientin, das Zivilgericht
verneine die Kausalität nur deshalb, weil der Gutachter nicht «überwiegend wahrscheinlich»
(sondern nur «hoch wahrscheinlich») geschrieben habe, ist somit unzutreffend.
Mit den weiteren Überlegungen des Zivilgerichts setzt sich die Patientin nicht
auseinander. Ebenso unterlässt sie es auszuführen, inwiefern genau die von ihr
angegebenen Stellen im Gutachten (Ziffern 5.1, 5.2, 5.4, 5.9, 6.1 und 6.2)
deutlich zum Ausdruck brächten, dass der Gutachter es für «überwiegend
wahrscheinlich» halte, dass die Hirnschädigung aufgrund der mangelhaft
durchgeführten Bronchoskopie entstanden sei. An den von ihr bezeichneten
Stellen spricht der Gutachter nämlich nicht von einer «überwiegenden
Wahrscheinlichkeit»: In Ziffer 5.1 findet sich der Begriff oder ein ähnlicher
Begriff gar nicht, in Ziffer 5.2 ist von «ziemlicher Sicherheit» die Rede, in Ziffer
5.4 von «ziemlicher Wahrscheinlichkeit», in Ziffer 5.9 von einer fehlenden (!)
«überwiegenden Wahrscheinlichkeit», dass die Behandlung auf der Intensivstation
kausal für den Hirnschaden der Patientin war, und in Ziffer 6.2 wiederum von
«ziemlicher Sicherheit». Die Stellen bringen also keineswegs zum Ausdruck, dass
der Gutachter die Kausalität zwischen der Bronchoskopie und dem erlittenen
Hirnschaden als «überwiegend wahrscheinlich» erachtet. Mit der Ziffer 6.1, in
welcher der Gutachter von «überwiegender Wahrscheinlichkeit» spricht, befasste
sich das Zivilgericht eingehend (vgl. oben E. 8.1). Unter diesen Umständen
erschüttert die Kritik der Patientin die zivilgerichtliche Annahme eines fehlenden
Kausalzusammenhangs nicht, zumal die Bronchoskopie keinesfalls eine typische
Ursache für die eingetretenen Schädigungen darstellt (vgl. oben E. 5.2).

9.         Sachentscheid
und Kostenentscheid

9.1Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht eine
Sorgfaltspflichtverletzung (vgl. dazu oben E. 5 bis 7) und einen natürlichen
Kausalzusammenhang zwischen (angeblicher) Sorgfaltspflichtverletzung und
Hirnschädigung bei der Patientin als nicht nachgewiesen erachtet hat (vgl. dazu
oben E. 8). Der angefochtene Zivilgerichtsentscheid ist folglich nicht zu beanstanden
und die dagegen erhobene Berufung ist abzuweisen.

9.2Dem
Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der
unterliegenden Patientin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen
(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei
einem Streitwert von CHF 84'285. beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 3'000.
und 6'000.. Angesichts der vergleichsweise hohen Komplexität des Falls ist
dieser Rahmen auszuschöpfen und sind die Gerichtskosten für das
Berufungsverfahren mit CHF 6000. festzusetzen.

Die Patientin
bezahlt dem Kanton und dem Spital sodann eine Parteientschädigung. Diese
berechnet sich im Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche
Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem
Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Bei
einem Streitwert von CHF 84'285. beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar
auf CHF 5'200. bis 9'100. (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 9 HO). Wie im
erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren
auszuschöpfen und ein Komplexitätszuschlag von 50 % zuzulassen. Demnach beträgt
das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 13'650.. Aufgrund des Drittelsabzugs für
das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden Fall CHF
9'100.. Auslagen machen der Kanton und das Spital nicht geltend. Sie verlangen
hingegen die Zusprechung der Mehrwertsteuer, da sie nach der
Pauschalsteuermethode abrechnen würden. Sie könnten deshalb die in Rechnung
gestellte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer abziehen (Berufungsantwort,
Rz 259). Dies wird von der Patientin nicht bestritten, sodass dem Antrag
zu folgen ist.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 16. Januar 2020 (K3.2014.82) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 6'000. und hat den Berufungsbeklagten 1
und 2 insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 9'100. zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 700.70 für das Berufungsverfahren zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.