bs_appellationsgericht · BES.2020.207 · 2021-03-05 · de
Erstellung eines DNA-Profils (Art. 255 StPO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.207

ENTSCHEID

vom5.
März 2021

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid

und Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____, geb. [...] 2004                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                        
Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Innere Margarethenstrasse 14, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Jugendanwaltschaft

vom 15. Oktober 2020

betreffend Erstellung eines DNA-Profils
(Art. 255 StPO)

Sachverhalt

Mit Strafbefehl
vom 30. Januar 2020 erklärte die Jugendanwaltschaft A____ (Beschwerdeführer) des
Diebstahls, des geringfügigen Diebstahls sowie der rechtswidrigen Ein- und
Ausreise schuldig und bestrafte ihn mit einem bedingt vollziehbaren Freiheitsentzug
von sieben Tagen (abzüglich einem Tag für die vorläufige Festnahme; Probezeit zwölf
Monate). Auf die Anordnung einer Begleitung während der Probezeit wurde
verzichtet. Mit Strafbefehl vom 15. Oktober 2020 wurde der
Beschwerdeführer darüber hinaus wegen mehrfachen Diebstahls, betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, Beschimpfung, mehrfacher Drohung,
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Widerhandlung gegen das
Personenbeförderungsgesetz schuldig erklärt und zu einem Freiheitsentzug von 25 Tagen
(davon zwei Tage durch die vorläufige Festnahme getilgt; als teilweise
Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 30. Januar 2020) verurteilt. Der bedingte
Vollzug des mit Strafbefehl vom 30. Januar 2020 ausgesprochenen
Freiheitsentzugs von sieben Tagen wurde widerrufen und der Beschwerdeführer im
Sinne einer Gesamtstrafe zu total 29 Tagen Freiheitsentzug verurteilt. Aufgrund
dieser mehrfachen Straffälligkeit bzw. der sich daraus ergebenden Befürchtung,
der Beschwerdeführer habe bereits in der Vergangenheit Vermögensdelikte
begangen resp. werde in Zukunft solche begehen, verfügte die Jugendanwaltschaft
darüber hinaus gleichentags die Erstellung eines DNA-Profils des
Beschwerdeführers (per Wangenschleimhautabstrich [WSA]).

Hiergegen hat A____,
vertreten durch B____, am 29. Oktober 2020 Beschwerde erhoben. Er beantragt die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Dementsprechend
sei auf die Erstellung eines DNA-Profils zu verzichten bzw. sei das Profil zu
vernichten resp. ein allfälliger Eintrag im «DNA-Profilsystem» zu löschen. Zudem
sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Eventualstandpunkt
wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht. Die Jugendanwaltschaft
beantragt mit Vernehmlassung vom 9. November 2020 die kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 18. November 2020
wurde dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellt, dass die Beschwerde aussichtlos
erscheine und er diese im Sinne eines Entgegenkommens kostenlos zurückziehen
könne. In seiner Replik vom 10. Dezember 2020 moniert er dieses Vorgehen
und macht geltend, es sei in jedem Fall unter dem Aspekt der
Verhältnismässigkeit eine Einzelfallprüfung durchzuführen. Er bezeichnet die damalige
Instruktionsrichterin als befangen, verzichtet aber auf ein formelles
Ausstandsbegehren.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der Jugendanwaltschaft
eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich  soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind  aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 39 der Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) richten sich im
Jugendstrafprozess die Zulässigkeit der Beschwerde sowie die Beschwerdegründe
nach Art. 393 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0). Gegen Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Jugendanwaltschaft kann innert zehn Tagen schriftlich
und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 396
Abs. 1 StPO). Der 2004 geborene Beschwerdeführer ist als urteilsfähiger
Jugendlicher nach Art. 38 Abs. 1 lit. a JStPO grundsätzlich zur Ergreifung von
Rechtsmitteln legitimiert. Es ist überdies durch die angeordnete Zwangsmassnahme
unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung der angefochtenen Verfügung, womit er zur vorliegenden Beschwerde legitimiert
ist. Die Beschwerde ist nach Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht
worden, sodass darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des
Beschwerdegerichts ist frei und daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393
Abs. 2 StPO).

1.2Bezüglich
des Antrags, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ist
festzuhalten, dass die Verfahrensleitung die Frage der aufschiebenden Wirkung
nur dann entscheiden muss, wenn sie dieselbe erteilt. Ansonsten wird Letztere
konkludent verweigert (Guidon, Die
Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 496).

1.3In
Bezug auf den in der Sachverhaltsdarstellung geschilderten Vorwurf der
Befangenheit ist festzuhalten, dass die Verfahrensleitung zwischenzeitlich von [...]
auf Dr. Patrizia Schmid übergegangen ist, was dem Beschwerdeführer mit
Verfügung vom 14. Dezember 2020 denn auch mitgeteilt worden ist. Damit
erübrigen sich weitere diesbezügliche Ausführungen, zumal seinen Anträgen  wie
nachfolgend zu zeigen sein wird  ohnehin entsprochen wird.

2.

2.1Zur
Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten
Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255
Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung
bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren
die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni 2003 (SR 363)
klarer hervorgeht, soll es die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch
erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den
Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene
oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der
Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es
kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch
hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine
gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (BGE 145 IV
263 E. 3.3 S. 265 ff.; BGer 1B_242/2020 vom 2. September 2020 E. 3.1).

2.2Erkennungsdienstliche
Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf
informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV sowie Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; BGE 136 I 87 E.
5.1 S. 101, 128 II 259 E. 3.2 S. 268). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
geht bei der heutigen Rechtslage von einem leichten Grundrechtseingriff aus
(vgl. Art. 36 Abs. 1 BV; BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267, 144 IV 127 E. 2.1
S. 133). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen
Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt
und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Art. 255 StPO erlaubt
nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies wird
in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur
ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die
damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können
(lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.
d). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erstellung eines
DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten eines
laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere 
auch künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte
von einer gewissen Schwere handeln. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, ob
die beschuldigte Person vorbestraft ist. Trifft dies nicht zu, schliesst das
die Erstellung eines DNA-Profils nicht aus, sondern es fliesst als eines von
vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE
145 IV 263 E. 3.4 S. 267, 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_242/2020
vom 2. September 2020 E. 3.2, 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 3.4).

3.

3.1A____
lässt mit seiner Beschwerde ausführen, gesetzliche Grundlage und Tatverdacht
seien zwar gegeben, die Erstellung eines DNA-Profils sei aber im Sinne von Art.
197 Abs. 1 lit. c und d StPO nicht verhältnismässig. Ein DNA-Profil sei für die
Ermittlung seiner Täterschaft im aktuellen Strafverfahren nicht nötig. Zudem
sei selbst bei noch unbekannten Diebstahlshandlungen nicht von einer
verwertbaren DNA-Spur auszugehen und handle es sich bei den ihm zum Vorwurf
gemachten Diebstählen nicht um schwerwiegende Delikte. Der angefochtenen Anordnung
komme daher der Charakter einer Vorratsdatenspeicherung zu.

3.2Die
Jugendanwaltschaft macht in ihrer Vernehmlassung geltend, der Beschwerdeführer
sei bereits kurz nach seiner Ankunft in der Schweiz intensiv straffällig
geworden. Die Erstellung eines DNA-Profils komme dabei nicht nur zur Aufklärung
jenes Delikts in Betracht, welches dazu Anlass gegeben habe, sondern auch zur
Zuordnung von bereits begangen und der Staatsanwaltschaft bekannten sowie zur
Zuordnung von noch unbekannten, vergangenen oder zukünftigen Delikten. Die
Erstellung eines DNA-Profils könne zudem präventiv wirken und zum Schutz
Dritter beitragen, was gerade im Jugendstrafrecht besonders wichtig sei. Die
Erstellung eine DNA-Profils könne den Jugendlichen von weiteren Taten abhalten,
zumal er dann wisse, dass er sofort überführt werden kann. Die angefochtene
Verfügung erweise sich daher als zweck- und verhältnismässig.

3.3Dem
hält der Beschwerdeführer mit seiner Replik entgegen, die Rechtsprechung des
Bundesgerichts bezüglich der Abklärung von zukünftigen Delikten stosse in der
Lehre auf erheblichen Widerspruch. Zudem seien die Ausführungen der Jugendanwaltschaft
hinsichtlich allfälliger weiterer Delikte, welche dem Beschwerdeführer zugeordnet
werden könnten, äusserst vage. Darüber hinaus werde auch die besondere
Situation des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht berücksichtigt. A____ habe
sich zum Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Delikte im Empfangs- und
Verfahrenszentrum der Asylregion Nordwestschweiz (EVZ) in Basel befunden. Zum
damaligen Zeitpunkt sei ihm als Vollwaise noch kein Asyl gewährt worden,
sondern es drohte vielmehr die Wegweisung aus der Schweiz. Der Beschwerdeführer
sei in der Folge aber als minderjährig eingestuft und ein entsprechendes
Asylgesuch gutgeheissen worden. A____ sei zwar formell dem Kanton Aargau
zugewiesen, halte sich aber sehr weitgehend bei seiner Pflegefamilie in Basel
auf. Die soziale Situation des Beschwerdeführers unterscheide sich damit erheblich
von derjenigen zur Deliktszeit. Aufgrund dieser Umstände bestünden keine
konkreten Anhaltspunkte für noch weiter in der Vergangenheit begangene
Straftaten bzw. in Zukunft drohende Delikte. Die Interessen des
Beschwerdeführers an einem unbescholtenen Start ins Erwachsenenalter seien
höher zu gewichten als die Strafverfolgungsinteressen.

3.4

3.4.1Vorliegend
ist unbestritten, dass die Erstellung des DNA-Profils für die dem
Beschwerdeführer zur Last gelegten Anlasstaten, deren er bereits überführt und
verurteilt worden ist, nicht notwendig ist (vgl. dazuFricker/Maeder, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art.
255 StPO N 7a/7b). Wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zudem zutreffend
ausgeführt hat, ist zudem tatsächlich fraglich, ob bei ähnlichen zukünftigen
oder vergangenen Delikten (Taschen- und Ladendiebstahl, Beschimpfung, Drohung, «Schwarzfahren»)
eine verwertbare DNA-Spur zu Vergleichszwecken gelegt würde. Da die Erstellung
des DNA-Profils aufgrund der nachfolgenden Erwägung aber ohnehin nicht
verhältnismässig erscheint, kann dieser Aspekt offenbleiben.

3.4.2Die
Jugendanwaltschaft begründet die Gefahr zukünftiger Delikte damit, es sei
anzunehmen, dass der Beschwerdeführer auch inskünftig seinen Lebensunterhalt deliktisch
bestreiten werde. Wie A____ in seiner Replik aber zutreffend vorbringt, ist
seine soziale Situation tatsächlich nicht mehr mit derjenigen aus dem Winter
bzw. Frühjahr 2020, als er die mit den erwähnten Strafbefehlen sanktionierten
Delikte beging, vergleichbar. Bereits aus einer Aktennotiz zur Einvernahme des
Beschwerdeführers vom 22. September 2020 ergibt sich, dass A____ dazumals von
einer Frau begleitet worden ist. Sein Vertreter  so die Ausführungen in der
Aktennotiz  habe dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer gelegentlich bei
der Familie dieser Frau wohnen würde und auch die Absicht bestehe, A____ zu
adoptieren. Dies passt nicht nur zeitlich zur Feststellung der Minderjährigkeit
des Beschwerdeführers (das entsprechende Gutachten datiert vom 4. Juni 2020),
sondern es wird auch in der Replik unwidersprochen geltend gemacht, dass der
Beschwerdeführer nunmehr hauptsächlich in einer Pflegefamilie lebe. Dies dürfte
die wirtschaftliche Not, die wohl zu den Diebstahlshandlungen führte, lindern und
überdies grundsätzlich stabilisierend wirken. Darüber hinaus besteht die ausserordentlich
schwierige Situation des Beschwerdeführers  er musste sich als Vollwaise in
einem ihm völlig unbekannten Land zurechtfinden  aufgrund des bereits
Referierten nicht mehr in gleichem Ausmass fort und dürfte sich die zu den
Drohungen führende Konfliktsituation mit den Sicherheitsmitarbeitenden im EVZ aufgrund
der neusten Entwicklung resp. der räumlichen Trennung entspannt haben. Der
Beschwerdeführer ist darüber hinaus nach den mit den beiden Strafbefehlen
beurteilten Delikten vom Winter/Frühjahr 2020 polizeilich nicht mehr
aufgefallen bzw. ist solches nirgends dokumentiert, sodass auch nicht von
weiteren, in der Vergangenheit begangenen Delikten auszugehen ist.

3.4.3Nach
dem Gesagten bestehen insbesondere in Anbetracht der neueren Entwicklung der
persönlichen Situation des Beschwerdeführers keine erheblichen und konkreten
Anhaltspunkte dafür, dass A____ im Sinne der vorzitierten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung in andere  auch künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Die
privaten Interessen des Beschwerdeführers sind im konkreten Fall höher zu
gewichten als die Strafverfolgungsinteressen, zumal auch zu berücksichtigen
ist, dass Zwangsmassnahmen bei Jugendlichen zurückhaltend anzuordnen sind (vgl. dazu
BGer 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 4.4, 1B_111/2015 vom 20. August 2015 E.
3.5;Graf/Hansjakob, in:
Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 255 N 11a).

4.

4.1Aus
dem Gesagten folgt, dass die Erstellung eines DNA-Profils unverhältnismässig
erscheint und die Beschwerde damit gutzuheissen ist. Die angefochtene Verfügung
ist aufzuheben und das aus dem WSA des Beschwerdeführers erstellte DNA-Profil
zu löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.

4.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (Art. 428 Abs. 1
StPO) und hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Diese ist mangels Kostennote zu schätzen, wobei im
Vergleich mit anderen Verfahren ein Zeitaufwand von insgesamt sechs Stunden
(zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7 %) angemessen erscheint. Der Aufwand ist
angesichts des Eventualantrags auf unentgeltliche Verbeiständung zum Ansatz von
CHF 200. zu vergüten (BGE 139 IV 261 E. 2 S. 262 ff.; AGE BES.2020.105 vom 14.
August 2020 E. 3, BES.2019.49 vom 18. Oktober 2019 E. 6.2). Für den genauen
Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung vom 15. Oktober 2020 aufgehoben und die Jugendanwaltschaft
angewiesen, das aus dem WSA des Beschwerdeführers erstellte DNA-Profil zu
löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von
CHF 1292.40 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia
Schmid                                                  Dr. Beat Jucker

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.