bs_appellationsgericht · VD.2020.44 · 2020-07-15 · de
Abweisung des Gesuchs um Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.44

URTEIL

vom 15. Juli 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur.Barbara Schneider,

Prof. Dr. Ramon Mabillardund Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf-
und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 16. Januar 2020

betreffend Gesuch um Versetzung
in eine offene Vollzugsanstalt

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 12. November 1998 wurde A____ (nachfolgend Rekurrent)
der mehrfachen versuchten, teilweise qualifiziert begangenen Vergewaltigung,
der mehrfachen versuchten und vollendeten, teilweise qualifiziert begangenen
sexuellen Nötigung sowie der mehrfachen versuchten Nötigung schuldig erklärt
und zu einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren verurteilt. Zudem widerrief das
Strafgericht den bedingten Vollzug einer früheren Freiheitsstrafe von fünf
Tagen. Der Vollzug beider Strafen wurde zu Gunsten der Einweisung in eine Heil-
und Pflegeanstalt aufgeschoben. Hieraus flüchtete der Rekurrent am [...] und
setzte sich nach [...] ab, wo er am [...] wegen «qualifizierten sexuellen
Angriffs» zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt wurde. Am [...]
wurde A____ an die Schweiz ausgeliefert. Mit Beschluss vom 20. Dezember
2011 verlängerte das Strafgericht die am 12. November 1998 altrechtlich
angeordnete Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt unter dem Titel einer
stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 des Strafgesetzbuches (StGB,
SR 311.0) um fünf Jahre. Mit Entscheid vom 23. Juni 2017 beschloss das
Appellationsgericht eine weitere Verlängerung um 2 ½ Jahre. Mit Entscheid vom
19. September 2019 wurde die Massnahme sodann durch dasselbe Gericht bis zum
31. Januar 2021 verlängert.

Mit Verfügung
vom 24. Mai 2019 lehnte der Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für
Justizvollzug des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend SMV)
das Gesuch um Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt ab. Einen hiergegen
erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) mit
Entscheid vom 16. Januar 2020 ab. Gegen diesen Entscheid hat A____, vertreten
durch B____, mit Eingabe vom 22. Januar 2020 Rekurs erhoben. Der Rekurrent
beantragt, es sei der angefochtene Entscheid unter o/e-Kostenfolge zu Lasten
des SMV aufzuheben und er sei in eine offene Vollzugsanstalt zu versetzen. Der
SMV und das JSD beantragen mit Stellungnahmen vom 27. März 2020 und vom 21.
April 2020 jeweils die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der
Rekurrent am 29. April 2020 replicando Stellung bezogen. Mit Verfügung vom
26. April 2020 forderte der Verfahrensleiter einen aktuellen Führungsbericht sowie
einen gegenwärtigen Therapieverlaufsbericht ein. Darüber hinaus wurde der SMV
um Rückmeldung bezüglich der Anfrage an die [...] (in Bezug auf die beabsichtigte
Versetzung in die dortige Forensisch-Psychiatrische Abteilung) gebeten. Die
entsprechenden Aktenstücke wurden den Parteien am 27. Mai 2020 gegenseitig
zugestellt.

Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich  soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind  aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 21. Februar
2020 sowie § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG,
SG 270.100) und § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrats
und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (OG, SG 153.100). Funktionell
zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent
ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Änderung. Er ist
deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und
formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1Die
Vorinstanz hat erwogen, sowohl der Gutachter C____ als auch die behandelnden
Therapeuten würden zurzeit von einer ungünstigen Legalprognose ausgehen.
Uneinig seien sie sich lediglich bezüglich der Frage, ob im geschlossenen
Setting noch weitere Fortschritte zu erwarten sind. Während der Gutachter die
Versetzung in eine offene Institution erst nach erfolgter Bearbeitung
bestimmter therapeutischer Themen und nach anschliessend erfolgreicher
Absolvierung von unbegleiteten Urlauben aus dem geschlossenen Setting heraus
für angebracht halte, würden die behandelnden Therapeuten eine Versetzung
bereits zum aktuellen Zeitpunkt empfehlen. Dass die behandelnden Therapeuten
eine Versetzung des Rekurrenten in eine offene Institution aus therapeutischer
Sicht  zur Aufrechterhaltung der Therapiemotivation und zur Schaffung neuer
Übungsfelder  als dringend indiziert erachteten und beim Rekurrenten, der sich
mittlerweile seit über 20 Jahren in geschlossenen Institutionen aufhalte, in
diversen Bereichen eine gewisse Stagnation feststellten, sei nachvollziehbar.
Für die Frage der Versetzung in eine offene Institution spielten neben
therapeutischen Überlegungen indes auch Fragen des Risikomanagements eine
Rolle, zumal im Falle eines Rückfalls sehr schwerwiegende Rechtsgüter betroffen
wären. Dass sich der SMV vornehmlich auf die Empfehlungen des Gutachters und
diejenigen der KoFako abstütze, die eine sorgfältig abgestufte
Belastungserprobung mit erfolgreichem Absolvieren von unbegleiteten Urlauben
empfehlen, ehe eine Versetzung in eine offene Institution in Betracht gezogen
wird, sei angesichts der schweren Anlasstaten und dem Umstand, dass der
Rekurrent  auch wenn dies mittlerweile 20 Jahre zurück liege  bereits einmal
aus einer offenen Anstalt entwichen sei, nicht zu beanstanden.

2.2Betreffend
die Verhältnismässigkeit hat die Vorinstanz festgestellt, dass sich der Rekurrent
seit fast neun Jahren im Massnahmenvollzug befinde, was im Verhältnis zur
Grundstrafe zweifelsohne einer langen Dauer entspreche. Sein privates Interesse
an einer baldigen Versetzung in eine offene Institution als Vorbereitung der
bedingten Entlassung sei daher gewichtig. Dem stehe aber das öffentliche
Interesse an der Verhinderung einer erneuten Flucht und erneuter schwerer
Sexualstraftaten gegenüber. Dieses sei vorliegend höher zu gewichten als der
Eingriff in die persönliche Freiheit des Rekurrenten durch den weiteren
Verbleib in einer geschlossenen Vollzugsanstalt während dem vom Gutachter grob
skizzierten, notwendigen Zeithorizont von ein bis zwei Jahren vertiefter
Therapiearbeit bis zur Gewährung von unbegleiteten Ausgängen sowie weiteren ein
bis zwei Jahren zwecks Erprobung von unbegleiteten Lockerungen bis zu einer
allfälligen Versetzung in eine offene Vollzugsinstitution. Der SMV habe dem
Rekurrenten das Vorgehen für den weiteren Massnahmenverlauf (psychiatrische
Neubegutachtung, KoFako-Vorlage vor weiteren Vollzugsöffnungen) und die
Voraussetzungen für weitergehende Vollzugsöffnungen gemäss den Empfehlungen von
C____ klar kommuniziert, sodass der weitere Verlauf der Massnahme für den
Rekurrenten vorhersehbar sei.

3.

3.1Der
Rekurrent macht geltend, sämtliche involvierten Fachpersonen wiesen seit Jahren
auf die Notwendigkeit von Vollzugslockerungen respektive einer Versetzung in
eine offene Institution hin. Nur im offenen Setting sei es möglich, diejenigen
Erfahrungen zu sammeln, welche für die weitere Risikobeurteilung bedeutsam
seien. Die Vorinstanz stütze sich im angefochtenen Entscheid indes alleine auf
die Ausführungen im letzten Gutachten und blende alle anderen Fachmeinungen
aus. Insbesondere dürfe sie die Tatsache, dass die behandelnde Institution
unmissverständlich darauf hinweise, dass im geschlossenen Setting keine
weiteren Fortschritte zu erwarten sind, nicht unbeachtet lassen. Ob der Rekurrent
das in der Therapie Erlernte und die während Jahren zu beobachtenden Fortschritte
in die Praxis umsetzen kann, könne nur unter therapeutisch begleiteten
gelockerten Bedingungen erprobt werden. Trotz diverser kritischer
Gerichtsurteile  auch demjenigen des Appellationsgerichts vom 19. September
2019  seien ihm keine weitergehenden Vollzugslockerungen gewährt worden.

3.2Betreffend
die Legalprognose bleibe unbeachtet, dass die statistische Rückfallgefahr
aufgrund der Tatumstände immer hoch bleiben werde. So werde sich weder an den
begangenen Anlasstaten noch an der im Jahr [...] erfolgten Flucht etwas ändern
lassen. Es frage sich aber, was es legalprognostisch bringe, wenn während 1 ½
Jahren unverändert doppelt begleitete und gesicherte Ausgänge praktiziert
würden und zwischen den einzelnen Ausgängen teilweise mehrere Monate vergingen.

3.3Nur
mit der sofortigen Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt könne dem
Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. September 2019 Folge geleistet, eine
bedingte Entlassung bis zum 31. Januar 2021 umgesetzt und dem
Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen werden. Dem Kontrollbedürfnis
der Vollzugsbehörde könnte in einem offenen Setting noch immer nachgekommen und
die gemäss Gutachter noch zu bearbeitenden Themen in der Therapie
weiterbearbeitet werden.

4.

4.1Im
Entscheid des Appellationsgerichts BES.2019.81 vom 19. September 2019 betreffend
Verlängerung der Massnahme bis zum 31. Januar 2021 wurde Folgendes
festgehalten:«Wie bereits die Vorinstanz erachtet auch das
Appellationsgericht die Situation des Beschwerdeführers im Massnahmenvollzug in
hohem Masse als unbefriedigend. Der Beschwerdeführer hat es nicht zu vertreten,
dass [...] einzig aus institutionellen Gründen davon absehen müssen, für die
von ihnen selbst empfohlenen Progressionsschritte Hand zu bieten. Gleichzeitig
belässt ihn das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug ungeachtet dieser
therapeutischen Säumnisse in der [...]. Je länger dem therapeutischen Bedürfnis
nicht hinreichend Rechnung getragen wird, umso mehr nimmt die stationäre
Massnahme im gegenwärtigen Setting den Charakter einer Sicherungsmassnahme an.
Sie weist schon jetzt verwahrungsähnliche Züge auf und läuft damit den
gesetzlichen Vorgaben von Art. 59 StGB zuwider. Soweit sich die
Vollzugsbehörde auf das Gutachten C____ beruft, wonach der Beschwerdeführer
wenn möglich in der [...] mit bestimmten Therapieinhalten zu konfrontieren sei,
übergeht sie, dass die benannten Themen nun seit Vorliegen des Gutachtens im
September 2018 psychotherapeutisch adressiert worden sind. Gestützt auf die
jüngeren Erfahrungen, einerseits bei der Therapie, andererseits aufgrund der zufriedenstellend
verlaufenen begleiteten Ausgänge, wurde (erneut) die Empfehlung ausgesprochen,
weitere Lockerungsfelder in einem neuen Setting zu erproben (Berichte vom 26.
und 29. März 2019). Selbst die verschwiegenen Telefonate mit zwei Frauen []
haben nichts daran geändert, dass D____ anlässlich der Beschwerdeverhandlung
dezidiert die Meinung vertreten hat, dass dem Beschwerdeführer weitere
Fortschritte nur in einem offeneren Rahmen zuzutrauen seien. Als ungeeignet
erweist sich darum das Vollzugskonzept, nach welchem weitere Progressionsschritte
von der Befähigung zu unbegleiteten Ausgängen abhängig gemacht werden und
anschliessend weitere Vollzugslockerungen bis hin zu einer Versetzung in
offenes Setting zu prüfen seien. Die Ausführungen von D____ haben klarerweise
gezeigt, dass der Beschwerdeführer in der hochgesicherten [...] «keine Chance»
auf weitere relevante Fortschritte hat und damit auch nicht auf unbegleitete
Ausgänge. Die von der Vollzugsbehörde skizzierte Planung ist für den
Beschwerdeführer realistischerweise nicht zu erreichen. Gleichzeitig steht sie
in stossendem Widerspruch zur Verlautbarung der Vollzugsbehörde, wonach sie
bereits die Verwahrung prüfe [].

Das Amt für
Straf- und Massnahmenvollzug wird deshalb mit hoher Dringlichkeit einen
therapeutischen Rahmen zu gestalten haben, der ein grösseres Mass an
Flexibilität zulässt, als dies gegenwärtig der Fall ist. Entscheidend für
weitere therapeutische Fortschritte ist die Möglichkeit einer schrittweisen
Lockerung innerhalb eines geschlossenen, wenngleich kontrollierenden und
geschützten Settings. Soweit die Vollzugsbehörde gedenkt, vorgängig weitere
Berichte und eine erneute Risikoeinschätzung bei der KoFako einzuholen, ergeht
der Hinweis, dass sie ihrer Obliegenheit zur rechtskonformen Ausgestaltung des
Massnahmenvollzugs allein dadurch nicht nachkommt. Angesichts der bisherigen
Vollzugsgeschichte, von der sich bereits die Vorinstanz befremdet zeigte, lässt
sich kein weiterer zeitlicher Aufschub rechtfertigen».

4.2An
dieser Einschätzung hat sich nichts geändert. Obwohl der SMV in der
Zwischenzeit gemäss Stellungnahme vom 30. April 2020 mit der [...] zwecks
Versetzung des Rekurrenten in Kontakt war, muss konstatiert werden, dass seit
dem zur Diskussion stehenden Entscheid nunmehr wieder neun Monate verstrichen
sind, ohne dass an der Vollzugssituation etwas geändert worden wäre, zumal die
vergangenen positiven Beurteilungen sowohl im neuesten Therapieverlaufsbericht
als auch im aktuellsten Führungsbericht bestätigt werden. Es ist evident, dass
der Rekurrent behutsam an Vollzugslockerungen herangeführt werden muss und die
daraus resultierenden Einflüsse in der Therapie sorgfältig zu analysieren sind.
Solche Erfahrungen können indes  wie bereits im Entscheid vom
19. September 2019 eingehend beleuchtet  nur in einem offeneren Setting
gemacht werden. Der namentlich in der aktuellsten Beurteilung der KoFako vom
14. Januar 2020 hervorgehobenen ungünstigen Legalprognose kann dadurch begegnet
werden, dass der Rekurrent zwar in eine offene Massnahmevollzugseinrichtung  wie
beispielsweise das Massnahmenzentrum [...]  verlegt wird, indes zu Beginn des
Aufenthalts in einer geschlossenen Eintrittsabteilung verbleibt. Da aus dem
Bericht der [...] vom 2. März 2020 betreffend den Vorfall mit der
Praktikantin und auch aufgrund des Auffindens eines Sticks mit pornografischem
Material geschlossen werden muss, dass beim Rekurrenten offenbar noch immer
Defizite im Bereich der Transparenz bestehen, sollte diesem Aspekt im Rahmen
zukünftiger Therapiemassnahmen besondere Beachtung geschenkt werden.

5.

Der Rekurs ist
nach dem Gesagten gutzuheissen. Damit sind sowohl der angefochtene Entscheid
des JSD vom 16. Januar 2020 als auch die Verfügung des SMV vom 24. Mai 2019 aufzuheben
und ist das Gesuch des Rekurrenten um Versetzung in eine offene
Massnahmevollzugseinrichtung zu bewilligen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind dem Rekurrenten keine Kosten aufzuerlegen und steht ihm für das
verwaltungsinterne- und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung zu (§ 30 Abs. 1 VRPG). Da nur im Rekursverfahren eine
Parteientschädigung ausgerichtet werden kann (§ 7 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsgebühren [VGG, SG 153.800]);Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel
2003, S. 217; VGE VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 5), ist der Aufwand von
30 Minuten für den initialen Antrag auf Versetzung (sowie die diesbezüglichen
Auslagen von CHF 7.30) gemäss Honorarnote vom 24. Dezember 2019 nicht zu
entschädigen bzw. allenfalls beim SMV geltend zu machen. Für die Höhe der
Entschädigung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann demgegenüber
vollumfänglich auf die Honorarnote vom 2. Juni 2020 abgestellt werden, wobei
praxisgemäss der Überwälzungstarif von CHF 250. pro Stunde zur Anwendung
gelangt (VGE VD.2019.212 vom 28. April 2020 E. 4.2, VD.2019.104
vom 16. Dezember 2019 E. 4). Für die genauen Beträge wird auf das Dispositiv
verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen. Die
Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 24. Mai 2019 sowie der Entscheid des
Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. Januar 2020 werden aufgehoben und das
Gesuch um Versetzung des Rekurrenten in eine offene Massnahmevollzugseinrichtung
bewilligt.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine
Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wird
verpflichtet, dem Rekurrenten für das vorinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 2'064.95 (inklusive Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST
von CHF 159. und für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 3'259.70 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7
% MWST von CHF 251., insgesamt also CHF 5'734.65, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht
(1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf
Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.