bs_appellationsgericht · ZK.2018.10 · 2018-08-09 · de
superprovisorische/vorsorgliche Massnahmen betreffend unlauteren Wettbewerb


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2018.10

ENTSCHEID

vom9.
August 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____Gesuchstellerin
1

[...]

B____ AGGesuchstellerin
2

[...]

beide vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

C____ AGGesuchsgegnerin

[...]

Gegenstand

Superprovisorische/vorsorgliche
Massnahmen

betreffend Lauterkeitsrecht

Das Appellationsgericht
(Einzelgericht) erkennt:

://:        Das Gesuch vom 8. August 2018 um
superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

Das Verfahren um Anordnung vorsorglicher
Massnahmen wird abgeschrieben.

Die Akten des Verfahrens ZK.2018.9 sind
beigezogen worden.

Das Gesuch vom 8. August 2018 um
(superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Eingabe der
Gesuchstellerinnen vom 9. August 2018 werden der Gesuchsgegnerin zur
Kenntnisnahme zugestellt.

Die Gesuchstellerinnen tragen die
Gerichtskosten des Verfahrens von CHF 2'000. in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

Begründung

1.

Die C____ AG
(Gesuchsgegnerin) ist Herausgeberin von Zeitungen und weiteren Medienprodukten.
Sie berichtet seit Jahresbeginn 2018 kritisch über die A____ und die B____ AG
(Gesuchstellerinnen). Am 27. Juli 2018 erhob die Gesuchstellerin 1 Klage beim
Appellationsgericht, mit der sie lauterkeitsrechtliche Ansprüche gegen die
Gesuchsgegnerin geltend macht (Verfahren ZK.2018.9). Mit Gesuch vom 8. August
2018 beantragen die Gesuchstellerinnen in einem neuen Verfahren die Anordnung
der folgenden vorsorglichen Massnahmen unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen
Organe der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs
(SR 311.0) im Widerhandlungsfall:

Der Gesuchsgegnerin sei
zu verbieten, folgende Aussagen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiterzuverbreiten:

1.1. Dass es bei der
Kontrolltätigkeit der Gesuchstellerinnen betreffend Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages
Ausbaugewerbe ein eklatantes Missverhältnis zwischen Mitgliedern und
Nichtmitgliedern der Gesuchstellerin 1 gegeben habe, in dem Sinn, dass
Nichtmitglieder massiv häufiger kontrolliert worden seien als Mitglieder der
Gesuchstellerin 1 und/oder dass über Mitgliederbeiträge und erhöhte Lohnabgaben
an die Familienausgleichskasse der Gesuchstellerin 1 ein Schutz vor Kontrollen
erreicht worden sei;

1.2. Dass durch die
Gesuchstellerinnen von nicht der Gesuchstellerin 1 angehörenden Betrieben
widerrechtlich Unterlagen herausverlangt worden seien;

1.3. Dass die der
Gesuchstellerin 1 angeschlossenen Branchenverbände das für die Allgemeinverbindlicherklärung
von GAV erforderliche Quorum von 50 % (Verhältnis der dem Verband
angeschlossener Mitglieder/Nichtmitglieder) nie und nimmer erfüllt hätten.

Die beantragten
Massnahmen seien vorerst als superprovisorische Massnahmen am 8. August 2018 vor
20 Uhr anzuordnen.

2.

Für
Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241)
ist die einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert
mehr als CHF 30'000. beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese Instanz ist auch für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerinnen schätzen
den Streitwert auf CHF 100'000. (Gesuch, Rz. 6 und 7). Gestützt auf diese
Angabe ist davon auszugehen, dass die Streitwertwertgrenze von CHF 30'000.
erreicht ist. Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ein
Präsident des Appellationsgerichts (§ 41 Abs. 1 und § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[SG 154.100]).

3.

3.1Nach
Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme
folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur,
die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die
Verhältnismässigkeit der begehrten Massnahme (vgl.Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 261 ZPO N 1724). Gegen
die Gesuchsgegnerin als Herausgeberin periodisch erscheinender Medien darf das
Gericht eine vorsorgliche Massnahme nur anordnen, wenn  zusätzlich zu den
vorgenannten Tatbestandsmerkmalen  die drohende Rechtsverletzung der
gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursachen kann, offensichtlich
kein Rechtfertigungsgrund vorliegt und die Massnahme nicht unverhältnismässig
erscheint (Art. 266 ZPO).

Die
Verhältnismässigkeit beurteilt sich im Einzelfall aufgrund einer Abwägung des Interesses
der Gesuchstellerin an der Verhinderung des drohenden Nachteils und des
Interesses der Gesuchsgegnerin an der Vermeidung eines Eingriffs in ihre Rechte
durch die beantragte Massnahme. Die angeordnete Massnahme darf sachlich und
zeitlich nicht weitergehen, als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten
Anspruchs nötig ist. Sie muss in einem vernünftigen Verhältnis zur Verhinderung
des drohenden Nachteils stehen. Je dringlicher das Anliegen der Gesuchstellerin
ist, umso eher rechtfertigt sich ein Eingriff in die Rechte der Gesuchsgegnerin
(Sprecher, in: Basler Kommentar,
3. Auflage 2017, Art. 262 ZPO N 47).

Die
Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was
das Gericht summarisch zu prüfen hat. Für die Glaubhaftmachung genügt es, wenn
aufgrund objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die
behaupteten Tatsachen bzw. den behaupteten Sachverhalt spricht (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Bei
besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht
die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei  mithin
superprovisorisch  anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).

3.2Vorliegend
stellt sich betreffend die superprovisorische Anordnung vorsorglicher
Massnahmen insbesondere die Frage, ob das beantragte Verbot, bestimmte Aussagen
zu äussern oder weiterzuverbreiten, verhältnismässig ist. Die
Gesuchstellerinnen führen aus, die Gesuchsgegnerin plane, in ihrer Ausgabe vom
Folgetag (Donnerstag, 9. August 2018) massiv unlautere Vorwürfe gegen die
Gesuchstellerinnen zu erheben, ohne dass diesen auch nur eine angemessene
Reaktionszeit eingeräumt worden wäre (Gesuch, Rz. 32). Sie beziehen sich auf
eine E-Mail des Journalisten D____ vom 8. August 2018, 10.20 Uhr (Gesuch, Rz. 2
und 8; Gesuchsbeilage 2). Diese hat folgenden Inhalt:

Wir berichten morgen
über folgendes: []/B____ haben bei der Kontrolle zur Einhaltung GAV
Ausbaugewerbe Mitglieder der Branchenverbände und damit der A____ kaum
kontrolliert. Gemäss Datenbank der B____/[] wurden gegen 7000 KMU kontrolliert
und nur 58 davon Verbandsmitglieder. Damit steht der Verdacht im Raum, dass a)
Mitglieder kaum kontrolliert werden und wenn dann nur mit
Baustellenkontrollen und b) dass Mitgliederbeiträge und erhöhte Lohabgaben an
die [] quasi vor Kontrollen schützen, während Aussenseiter mehr zahlen und
mehr kontrolliert werden und zusätzlich von ihnen Unterlagen verlangt werden,
die sie nicht rausgeben müssen. Dazu sollten die [] und die A____ die
Möglichkeit zur Stellungnahme erhalten. Und auch zu folgenden Punkt: Die Zahlen
lassen den Verdacht aufkommen, dass die Branchenverbände nie und nimmer das
gesetzliche Quorum von 50 Prozent erreichen und damit die
Allgemeinverbindlichkeit nicht hätte erteilt werden dürfen.

Ich bitte um eine kurze
Rückmeldung, ob von Ihrer Seite überhaupt eine Stellungnahme zur erwarten ist.
Die Stellungnahme müsste spätestens 16 Uhr bei mir eintreffen, sonst gehe ich
davon aus, dass die [] und die A____ nicht Stellung nehmen wollen.

Den Gesuchstellerinnen
wird in der E-Mail die Gelegenheit eingeräumt mitzuteilen, ob sie überhaupt
eine Stellungnahme einreichen werden, oder eine solche Stellungnahme bis 16 Uhr
abzugeben. Diese Frist erscheint angesichts der Vorwürfe und der fraglichen
Dringlichkeit der Publikation am Folgetag tatsächlich als knapp. Allerdings
hält die E-Mail die Möglichkeit offen, bis um 16 Uhr zu reagieren und um eine
Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zu ersuchen. Die Gesuchstellerinnen
hätten mit anderen Worten die Möglichkeit gehabt, zu den Vorwürfen bis 16 Uhr
Stellung zu nehmen oder bis 16 Uhr unter Verweis auf die Komplexität der
Angelegenheit um eine Fristerstreckung zu ersuchen und die Stellungnahme für
den Folgetag in Aussicht zu stellen. Dass die Gesuchstellerinnen eine solche substantielle
Stellungnahme spätestens am Folgetag hätten abgeben können, belegt das
vorliegende Gesuch, das sich zu den Vorwürfen der Gesuchsgegnerin eingehend
äussert (vgl. Gesuch, Rz. 1120). Die Gesuchstellerinnen haben jedoch die von
der Gesuchsgegnerin eingeräumte (knappe) Frist zur Stellungnahme nicht
wahrgenommen und stattdessen das Gericht angerufen, um der Gesuchsgegnerin
superprovisorisch verbieten zu lassen, gewisse Aussagen zu äussern und
weiterzuverbreiten. Sie haben im Gesuch sodann nicht dargelegt, dass ihre
Stellungnahmen von der Gesuchsgegnerin in der Vergangenheit nicht
berücksichtigt worden wären und dass auch im vorliegenden Fall mit einer Nichtberücksichtigung
ihrer Stellungnahme zu rechnen sei. Dies geht auch nicht aus den Stellen der
Klage vom 27. Juli 2018 hervor, auf die die Gesuchstellerinnen in ihrem Gesuch
verweisen. Da die Gesuchstellerinnen nicht darlegen (und damit auch nicht
glaubhaft machen können), dass die Gesuchsgegnerin im vorliegenden Fall auf ein
Ersuchen um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme nicht eingegangen wäre oder
dass ihre Stellungnahmen in der Vergangenheit nicht berücksichtigt worden
seien, erscheint eine superprovisorische Anordnung des Verbots, bestimmte
Aussagen zu äussern oder weiterzuverbreiten, als unverhältnismässig. Ist nicht
glaubhaft gemacht, dass ihre Stellungnahme von der Gesuchsgegnerin voraussichtlich
nicht berücksichtigt wird, kann dieser nicht ohne ihre vorgängige Anhörung
verboten werden, die von den Gesuchstellerinnen monierten Aussagen zu tätigen.
Dementsprechend wird das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher
Massnahmen abgewiesen.

Dieser
Zwischenentscheid über die superprovisorische Anordnung vorsorglicher
Massnahmen wurde am 8. August 2018 gefällt und wird vorliegend zusammen mit dem
Entscheid vom 9. August 2018 über das Gesuch um Anordnung vorsorglicher
Massnahmen (vgl. E. 4 hiernach) begründet und mitgeteilt.

4.

Mit Eingabe vom
9. August 2018 teilten die Gesuchstellerinnen dem Gericht mit, dass sie ihr
Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen zurückziehen, wenn das
gleichzeitig gestellte Gesuch um Anordnung eines Superprovisoriums abgewiesen
werde. Diese Bedingung ist erfüllt (vgl. E. 3 hiervor). Entsprechend haben die
Gesuchstellerinnen ihr Gesuch zurückgezogen. Demzufolge ist das Verfahren um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen abzuschreiben.

5.

Des Weiteren
ersuchen die Gesuchstellerinnen in ihrer Eingabe vom 9. August 2018, das
Massnahmegesuch der Gesuchsgegnerin nicht zuzustellen. Sie begründen diesen
Antrag damit, dass die Gesuchsgegnerin keinen Anspruch habe, über das Gesuch um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen und dessen Rückzug oder die Abweisung des
Superprovisoriums informiert zu werden, da sie in keiner Weise in ihrer
Rechtsstellung betroffen gewesen sei. Demgegenüber würde eine Mitteilung an die
Gesuchsgegnerin aller Voraussicht nach für die Gesuchstellerinnen gewichtige
Nachteile mit sich bringen. So sei in Anbetracht der Eigenart der Gesuchsgegnerin,
jeden (nichtigen) Umstand zum Anlass für Negativberichterstattung gegen die
Gesuchstellerinnen zu verwenden, damit zu rechnen, dass die Abweisung des
Superprovisoriums medial ausgeschlachtet, mindestens aber zu einer Verschärfung
der ohnehin unmittelbar drohenden Weiterführung der unlauteren Berichterstattung
zum Nachteil der Gesuchstellerinnen führen würde. Die Gesuchstellerinnen
verweisen zur Unterlegung ihrer Begründung auf die Kommentierung von Art. 265
ZPO im Basler Kommentar. Gemäss dieser soll  in Analogie zu Art. 270 Abs. 2
ZPO betreffend die Mitteilung von Schutzschriften  das erfolglose Gesuch um
superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen der Gesuchsgegnerin nicht
mitgeteilt werden, wenn die Gesuchstellerin das Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen in der Folge zurückziehe. Es bestehe weder ein
gesetzlicher Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Zustellung noch ein rechtliches
Interesse, da in ihre Rechtssphäre nicht eingegriffen werde (Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 29).

Dieser
Literaturmeinung kann nicht gefolgt werden. Aus den Ansprüchen auf rechtliches
Gehör (Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV) und auf Öffentlichkeit des Verfahrens
(Art. 54 ZPO, Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziffer Ziff. 1 EMRK) folgt, dass die
Parteien eines Zivilprozesses auch in der vorliegenden Konstellation einen Anspruch
darauf haben, über dessen Anhebung, Verlauf und Ausgang informiert zu werden
und in die Akten Einsicht zu nehmen. Ausnahmen von diesem grundrechtlich
geschützten Anspruch bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV).
Eine solche bietet Art. 270 Abs. 2 ZPO für den Verzicht auf die Mitteilung von
Schutzschriften. Einer analogen Anwendung dieser Bestimmung auf die vorliegende
Konstellation steht das Erfordernis entgegen, dass eine gesetzliche Grundlage
zur Einschränkung von Grundrechten genügend bestimmt sein muss. Somit besteht
gerade keine gesetzliche Grundlage, die es vorliegend erlaubte, das Gesuch um
(superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen vom 8. August 2018, den
Rückzug des Gesuchs um Anordnung provisorischer Massnahmen vom 9. August 2018
und den vorliegenden Entscheid der Gesuchsgegnerin nicht mitzuteilen.
Schliesslich ist das Recht einer Verfahrenspartei auf Mitteilung der
vorgenannten Akten auch nicht davon abhängig, ob in ihre Rechtssphäre
eingegriffen wird oder nicht. Dieses Recht legitimiert sich aus der
Parteistellung selbst heraus und nicht aus einer allfälligen Beschwer (vgl.
auch OGer ZH, in: ZR 2011, Nr. 46).

Dies bedeutet
keinen Freipass der Gesuchsgegnerin, den Ausgang dieses Verfahrens medial auszuschlachten,
wie die Gesuchstellerinnen befürchten. Über die Rechtmässigkeit einer
allfälligen Berichterstattung der Gesuchsgegnerin muss im vorliegenden
Verfahren nicht entschieden werden. Sollte sich die Berichterstattung als
rechtswidrig erweisen, können die Gesuchstellerinnen die Gesuchsgegnerin dafür
rechtlich zur Verantwortung ziehen.

6.

Gemäss den
vorstehenden Erwägungen ist das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher
Massnahmen abzuweisen und das Verfahren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abzuschreiben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin die Prozesskosten zu
tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des Streitwerts (vgl. E. 2)
und des Rückzugs des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen werden die
Gerichtskosten auf CHF 2'000.− festgesetzt (§ 11 in Verbindung mit § 10
Abs. 1 und § 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Eine
Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin ist nicht geschuldet, weil der Gesuchsgegnerin
vor dem Appellationsgericht kein Aufwand entstanden ist.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                  Der
Gerichtsschreiber

Dr. Olivier Steiner                                           lic.
iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen den Kostenentscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.