bs_appellationsgericht · VD.2022.232 · 2023-09-22 · de
Härtefallbewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.232

URTEIL

vom22. September 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o Frau B____, [...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 26. August 2022

betreffend Härtefallbewilligung

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 12. Oktober 2022
sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als
Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist
deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2

1.2.1Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht
oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni
2016 E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VD.2010.160 vom 11.
Oktober 2010 E. 1.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in
Anwendung von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR173.110)
sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE
127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2019.75 vom
26. Juni 2019 E. 1.3 und VD.2015.240 vom 19. September 2016 E.1.2).
Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach
kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle
ausübt (VGEVD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2,VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2 undVD.2015.241
vom 21. September 2016 E. 1).

1.2.2Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG
nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht
nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen
Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/
Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton
Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3
und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.2.1Gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes
(AIG, SR 142.20) kann von den Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18
bis 29 AIG abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder
wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden.
Dabei handelt es sich um eine Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345
E. 3.2.1; BGer 2C_10/2023 vom 31. Mai 2023 E. 1.3 und 2C_373/2013
vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen aber
rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD. 2021.47
vom 18. Februar 2022 E. 2.1 und VD.2017.88 vom
27. September 2017 E. 5.1;Spescha,
in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich
2019, Art. 30AIGN 1;Good/Bosshard, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar Ausländergesetz,
Bern 2010, Art. 30 N 2). Vorbehalten bleibt zudem ein
verfassungs- bzw. konventionsrechtlicher Aufenthaltsanspruch aufgrund des
Rechts auf Familienleben gemäss Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101) bzw. Art.
8 EMRK.

2.2.2Art. 8 EMRK verschafft
praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen
Aufenthaltstitel (statt vieler BGE 142 II 35 E. 6.1). Das
Recht auf Achtung des Familienlebens ist aber berührt, wenn eine staatliche
Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten
Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1
E. 6.1 und 143 I 21 E. 5.1). Zum geschützten Familienkreis
gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten bzw.
die Eltern mit ihren minderjährigen Kindern.Bei einem Ausländer, der
sich für seinen dauernden Aufenthalt hierzulande auf seine Beziehung zum hier
gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind beruft, kommen die Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich
nur dann in Betracht, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und
affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die wegen der
Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer vermutlich
auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und sich der
Ausländer bisher in der Schweiz tadellos verhalten bzw. zu keinerlei
(nennenswerten) Klagen Anlass gegeben hat (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E.
5.2.4, mit Verweis auf BGE 142 II 35 E. 6.2 und 139 I 315 E. 2.2; BGer 2C_423/2018
vom 18. Oktober 2018 E. 2.1 und weiteren Hinweisen).

Der Anspruch auf Achtung des Privat- und
Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt aber nicht absolut.
Diese Bestimmung hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit
auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen
unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens
gegebenenfalls auch wieder zu beenden (statt vieler BGE 142 II 35
E. 6.1 und 138 I 246 E. 3.2.1). Der konventionsrechtliche
Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens kann rechtmässig
eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen
Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Das
Verfassungs- und das Konventionsrecht gebieten praxisgemäss, die individuellen
Anliegen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die
öffentlichen Interessen an dessen Beendigung gegeneinander abzuwägen (Art. 13
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV sowie Art. 8 Ziff. 2
EMRK; BGer 2C_459/2021 vom 3. September 2021 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 135
I 153 E. 2.2.1 und 2C_260/2022 vom 23. August 2022 E. 5.1 mit
weiteren Hinweisen).

3.1Nach
dem Gesagten ist zusammenfassend festzustellen, dass der Rekurs gegen die Nichterteilung
einer Aufenthaltsbewilligung abzuweisen ist. Unter diesen Umständen trägt er
die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (§ 30 Abs. 1 VRPG).

3.2

3.2.1DerRekurrenthat für den Fall des
Unterliegens um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht. Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch aufunentgeltliche Rechtspflege,
wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur
Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen
unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung für dieunentgeltliche Rechtspflegeist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und
die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (statt vieler VGE VD.2019.187 vom
9. März 2020 E. 2.2.1). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen
die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S.
218; VGE VD.2019.187 vom 9. März 2020 E. 2.2.1).

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann.

DemRekurrenten
wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege mit Rechtsanwältin [...] als unentgeltlicher Rechtsbeiständin
bewilligt.

DerRekurrentträgt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit
einer Gebühr von CHF 1'200., einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der
Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung
wird der Vertreterin desRekurrenten, [...],
für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von
CHF 2'472., zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 190.35, aus der
Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.