bs_appellationsgericht · AUS.2022.56 · 2022-12-09 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2022.56

URTEIL

vom9.
Dezember 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...] 1978, von
Kosovo

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtsvom 7. Dezember 2022

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der kosovarische
Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 1978,
wurde am 6. Dezember 2022 nach einem Ladendiebstahl von der
Kantonspolizei Basel-Stadt einer Kontrolle unterzogen. Dabei konnte er sich
nicht ausweisen. Bei einer Systemkontrolle wurde festgestellt, dass der
Beurteilte mit einem am 30. Dezember 2019 eröffneten und bis zum
5. Januar 2023 gültigen schengenweiten Einreiseverbot belegt ist. In
der Folge wurde er vorläufig festgenommen und dem Migrationsamt zugeführt.
Dieses verfügte nach einer Einvernahme und der Gewährung des rechtlichen Gehörs
am 7. Dezember 2022 die Wegweisung des Beurteilten aus der Schweiz
und ordnete eine Ausschaffung über ihn an für die Dauer von drei Monaten bis
zum 5. März 2023.

Am
9. Dezember 2023 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) eine mündliche Verhandlung
stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll
verwiesen wird. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung)
ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen Verhandlung erläutert und ihm
(und dem Migrationsamt) überdies schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80 Abs.
2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit
und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche
Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist
mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid
oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abisStrafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abisMilitärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der
entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss
(noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann,
Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.],
Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Zürich/St. Gallen 2013, S. 207 ff., 214;Göksu, in: Handkommentar AIG,
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AIG N 2). Das
Migrationsamt Basel-Stadt hat den Beurteilten am 7. Dezember 2022 aus der
Schweiz weggewiesen, womit ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vorliegt.

3.

Das
Migrationsamt hat die Anordnung der Ausschaffungshaft einerseits mit der
Missachtung eines bestehenden Einreiseverbots, andererseits mit der
Untertauchensgefahr des Beurteilten begründet.

3.1Nach
der gesetzlichen Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 AIG kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe
nach Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g, h oder i AIG vorliegen.
So gilt als Haftgrund unter anderem, wenn gegen eine Einreisesperre für das
Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 75 Abs. 1
lit. c AIG). Gegen den Beurteilten besteht unbestrittenermassen ein
Einreiseverbot für die Schweiz (und den Schengenraum), das ihm am 30. Dezember 2019
seitens der thurgauischen Behörden eröffnet worden ist und noch bis zum 5. Januar 2023
gültig ist. Der Haftgrund der Missachtung einer Einreisesperre setzt indessen
voraus, dass der Ausländer nach Erlass des Verbots die Schweiz verlassen hat,
um später wieder einzureisen (Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 167;Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,
Art. 75 AIG N 7; BGE 125 II 465 E. 3a und 4). Der
Beurteilte wurde bereits früher aus der Schweiz weggewiesen und am 6. Januar 2020
in den Kosovo ausgeschafft, wo er sich nach eigenen Angaben etwa 6 Monate
aufgehalten hat (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Er reiste am
6. Dezember 2022 mit dem Zug von Frankreich herkommend in die Schweiz
ein. In Frankreich hat er sich seit 2 ½ Jahren aufgehalten
(Verhandlungsprotokoll, S. 4). Der Verstoss gegen ein gültiges
Einreiseverbot steht damit ausser Frage. Bereits hat die Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt den Beurteilten entsprechend mit Strafbefehl vom 7. Dezember 2022
wegen rechtswidriger Einreise in die Schweiz zu einer unbedingt ausgesprochenen
Freiheitsstrafe von 45 Tagen verurteilt. Der Haftgrund des Verstosses
gegen eine Einreisesperre ist somit gegeben (Art. 76 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Selbst
wenn man dem Beurteilten glauben wollte, dass er am 6. Dezember 2022 bloss aus
Versehen in die Schweiz eingereist ist  er will im Zug von Mulhouse (F) zu
einer Arbeitsstelle drei Bahnstationen von Mulhouse eingeschlafen sein
(Verhandlungsprotokoll, S. 3)  und sich damit die Frage stellt, ob er
vorsätzlich gegen die Einreisesperre verstossen hat, wäre noch der Haftgrund
der Untertauchensgefahr erfüllt, wie nachfolgend darzustellen ist.

3.2

3.2.1Der
Auslänger kann sodann in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete
Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will,
insbesondere, weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der
Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge
leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche
Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst
klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland
zurückzukehren bereit ist (BGE 140 II 1 E. 5.4 und
130 II 56 E. 3.1, je mit Hinweisen). Untertauchensgefahr ist
auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu
verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (Businger, a.a.O., S. 120 f.). Seinen
Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG kommt auch nicht nach, wer sich
rein passiv verhält und somit den Wegweisungsvollzug aktiv vereitelt
(BGE 130 II 377 E. 3.2.2; BGer 2C_442/2020 vom
24. Juni 2020 E. 3.2.1).

Die Beurteilung
der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie
vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,
da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen
Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl.Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage,
2009, Rz 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom
17. März 2014 E. 4.3).

Die
Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass dem betroffenen Ausländer eine
Ausreisfrist gesetzt wurde und er bereits Gelegenheit zur selbständigen
Ausreise hatte, da er im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine
solche Frist zumUntertauchen nutzen könnte (Businger,
a.a.O., S. 98).

3.2.2Das
bisherige Verhalten des Beurteilten lässt darauf schliessen, dass er sich nicht
an behördliche Anordnungen hält. Wie ausgeführt besteht ein schengenweites
Einreiseverbot seit dem 6. Januar 2020, das noch bis zum
5. Januar 2023 gültig ist. Der Beurteilte wurde am
31. Dezember 2020 beim Versuch, bei Vallorbe in die Schweiz
einzureisen, angehalten. In der Folge wurde eine weitere Einreisesperre für die
Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein mit Gültigkeit vom
6. Januar 2023 bis zum 12. Januar 2024 verhängt. Am
6. Dezember 2022 reiste der Beurteilte trotz bestehenden Einreiseverbots
erneut in die Schweiz ein. Nach seinen Angaben hielt er sich seit etwa
2 ½ Jahren in Frankreich auf (Verhandlungsprotokoll, S. 4),
obschon das Einreiseverbot 27. Dezember 2019 ausdrücklich für das
gesamte Gebiet der Schengen-Staaten ausgesprochen wurde und er somit
rechtswidrig nach Frankreich eingereist sein musste. Die wiederholte
Missachtung eines gültigen Einreiseverbots macht deutlich, dass der Beurteilte
nicht gewillt ist, behördlichen Anordnungen Folge zu leisten. Es steht daher ernsthaft
zu befürchten, dass der Beurteilte eine Freilassung aus der Ausschaffungshaft
dazu nützen wird, sich einer Rückführung in seine Heimat durch Untertauchen zu
entziehen. Der Beurteilte ist ohne festen Aufenthaltsort  nach Frankreich kann
er infolge des schengenweit bestehenden Einreiseverbots auch nicht zurück  und
verfügt über keinerlei finanzielle Mittel, was ebenfalls Indiz für die
Untertauchensgefahr ist (BGE 129 I 139 E. 4.2.1; Entscheid des
Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3).
Auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) ist somit erfüllt.

4.

4.1Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die Haft als Ganzes
verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und 125 II 369 E. 3a S.
374 f.) und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot einhalten.

4.2Ein
milderes Mittel zur Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung als die
Ausschaffungshaft ist nicht ersichtlich. Insbesondere kommen eine Eingrenzung
und eine regelmässige Meldepflicht nicht in Frage. Der Beurteilte verfügt über
keinen Aufenthaltsort hierzulande. Seine hier Basel lebende Schwester ist nach
seinen heutigen Angaben nicht bereit, ihn bei sich aufzunehmen
(Verhandlungsprotokoll, S. 5 f.). Durch seine wiederholten Verstösse
gegen die bestehende Einreisesperre manifestiert er unverkennbar, dass er die
schweizerische Rechtsordnung konsequent missachtet und sich nicht an
behördliche Anordnungen hält (oben E. 3.2.2). Die Anordnung der
Ausschaffungshaft zwecks zwangsweiser Rückführung des Beurteilten in seine
Heimat bleibt deshalb der einzig verbleibende Weg, um den Vollzug der Wegweisung
vom 7. Dezember 2022 sicherzustellen. Eine Haftentlassung, wie der
Beurteilte sie wünscht, um nach Frankreich zurückkehren zu können, ist
ausgeschlossen, da eine legale Ausreise nach Frankreich aufgrund des
bestehenden schengenweit geltendes Einreiseverbots und auch der fehlenden
Reisepapiere (Pass) nicht möglich ist (vgl. für die Durchsetzungshaft BGE 133 II 97
E. 4.2.2;Bau-mann/Göksu,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz 116;
für die Ausschaffungshaft BGer 2C_73/2017 vom 9. Februar 2017
E. 4.3). Eine Haftentlassung gestützt auf Art. 80 Abs. 6
lit. c AIG, wonach die Haft zu beenden ist, wenn die inhaftierte
Person eine freiheitsentziehende Strafe antritt, kommt auch nicht in Frage. Der
Beurteilte ist zwar mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom
7. Dezember 2022 zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von
45 Tagen verurteilt worden. Diese Verurteilung ist allerdings noch nicht
rechtskräftig, da der Beurteilte hiergegen innert 10 Tagen noch Einsprache erheben
kann. Abgesehen davon könnte bei Bestrafung wegen rechtswidriger Einreise aus
Opportunitätsgründen auf den Strafvollzug verzichtet werden, wenn eine
sofortige Ausschaffung möglich ist und die Behörden das ihnen Zumutbare
vorgekehrt haben, um die Ausschaffung zu vollziehen (vgl. Art. 115
Abs. 4 AIG; näher dazuBusinger,
a.a.O., S. 84;Baumann/Göksu,
a.a.O., Rz 176;Zünd, a.a.O.,
Art. 80 N 10, je mit weiteren Hinweisen).

Das
Migrationsamt behandelt die Sache im Übrigen beförderlich. Es hat die zuständige
Stelle beim Staatssekretariat für Migration (SEM) bereits um
Rückkehrunterstützung ersucht (Gesuch vom 7. Dezember 2022).
Angesichts dessen wie auch des Umstands, dass ein Laissez Passer für die
Rückkehr in den Kosovo nach Angaben des Migrationsamts binnen vier Wochen und
damit innert vergleichsweise kurzer Zeit beim zuständigen Konsulat beschafft
werden kann, erscheint die Anordnung einer Ausschaffungshaft für die Dauer von
gleich drei Monaten nicht als notwendig, zumal Flüge in den Kosovo nach Vorliegen
des Laissez Passer erfahrungsgemäss innert weniger Tage organisiert werden
können. Mit Blick auf die bevorstehenden Feiertage, welche zu gewissen
Verzögerungen in der Beschaffung der Reisepapiere führen können, erscheint eine
Haftdauer von maximal zwei Monaten als angemessen zur Vollziehung der
Ausschaffung. Es liegt in der Hand des Beurteilten selbst, die Haftdauer
abzukürzen, indem er bei der Beschaffung der benötigten Reisepapiere mithilft.

5.

Es werden keine
Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft ist vom 6. Dezember 2022 bis zum
5. Februar 2023 rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

-
Migrationsamt

-
Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.