bs_appellationsgericht · SB.2015.46 · 2017-04-07 · de
Betrug


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.46

Entscheid

vom30.
Mai 2018

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr.
Andreas Traub,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 13. Januar 2015

Urteil des Appellationsgerichts
vom 7. April 2017

(vom Bundesgericht am
1. Februar 2018 aufgehoben)

betreffend Betrug

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015 wurde A____ zusammen mit B____ des
Betrugs schuldig erklärt. A____ wurde zu 12 Monaten Freiheitsstrafe, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
verurteilt. Auf Berufung hin bestätigte das Appellationsgericht mit Urteil vom
7. April 2017 den Schuldspruch und verurteilte A____ zu einer Geldstrafe von
270 Tagessätzen zu CHF 30., mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren.

Gegen das Urteil
des Appellationsgerichts erhoben sowohl A____ als auch B____ Beschwerde in
Strafsachen beim Bundesgericht. Mit Urteil vom 1. Februar 2018 wies dieses die Beschwerde
von B____ ab, hiess die Beschwerde von A____ teilweise gut und hob das Urteil des
Appellationsgerichts vom 7. April 2017 in Bezug auf A____ auf. Die Sache
wurde zu neuer Entscheidung an das Appellationsgericht zurückgewiesen.

Mit Verfügung
vom 22. Februar 2018 hat die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts den
Parteien mitgeteilt, es sei beabsichtigt, über eine Kassation des Urteils im
Rückweisungsverfahren schriftlich zu entscheiden. Die Staatsanwaltschaft sowie A____,
vertreten durch [], wurden ersucht, dem Appellationsgericht bis zum 16. März
2018 allfällige Einwände gegen die Durchführung des schriftlichen Verfahrens
mitzuteilen, ansonsten von ihrem Einverständnis ausgegangen werde. Nachdem keine
Partei Einwände erhoben hatte, hat die Verfahrensleiterin mit Verfügung vom 20.
März 2018 das schriftliche Verfahren angeordnet und den Parteien Gelegenheit
für allfällige Eingaben gegeben. Daraufhin reichte die Vertreterin von A____ am
13. April 2018 eine Stellungnahme sowie ihre Honorarnote ein.

Erwägungen

1.

1.1Das
Appellationsgericht hat mit Urteil vom 7. April 2017 sowohl B____ als auch den
Berufungskläger des Betrugs schuldig erklärt. Mit Bezug auf B____ ist das
Appellationsgerichtsurteil aufgrund der Abweisung der Beschwerde des Bundesgerichts
in Rechtskraft erwachsen. Bezüglich des Berufungsklägers hat das Bundesgericht
das Urteil vom 7. April 2017 kassiert.

Hebt das
Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die
kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung
des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu
beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts
als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt (BGE 123 IV 1 E. 1
S. 3; 117 IV 97 E. 4a S. 104;Meyer/Dormann,
in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011,
Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni
2016 E. 1.1 und SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1).

1.2Grundsätzlich
hat das Berufungsgericht bei einer Berufung ein neues Urteil zu fällen, welches
das erstinstanzliche Urteil ersetzt (reformatorischer Entscheid, vgl. Art. 408
der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). In den von
Art.  409 StPO geregelten Ausnahmefällen kommt der Berufung aber
kassatorische Wirkung zu. Dies rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln,
durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte des Beschuldigten oder anderer
Parteien eingegriffen wird und die im Berufungsverfahren ohne den Verlust einer
Instanz nicht mehr behoben werden können. Dazu zählt insbesondere die nicht
richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte
Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung oder
die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller Anklagepunkte. In solchen
Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen Vorkehren
den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein "fair
trial" im Sinn von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) widersprechen würde (zum Ganzen:Eugster, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 409
StPO N 1).

Rückweisungen
nach Art. 409 StPO ergehen in Form eines Beschlusses nach Art. 80 Abs. 1
StPO; ein Sachurteil wird nicht gesprochen (Schmid,
StPO Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 409 N 4;Eugster, a.a.O., Art. 409 N 2).

1.3Die
Frage der Rückweisung lässt sich hier aufgrund der Akten beurteilen. Es
rechtfertigt sich daher, über die Sache ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung
und auf dem Zirkularweg zu entscheiden (vgl. Art. 406 Abs. 1 lit. a
StPO). Vorliegend haben die Parteien zudem ihr Einverständnis zum schriftlichen
Verfahren gegeben (vgl. Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO).

2.

Mit Urteil des
Bundesgerichts vom 1. Februar 2018 wurde die Rüge des Berufungsklägers, sein Anspruch
auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter gemäss Art. 30
Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei verletzt worden, gutgeheissen. Das Bundesgericht hat eine unzulässige
Vorbefassung des Strafgerichts festgestellt, da sich dieses in seinem
Rückweisungsbeschluss vom 23. September 2013 nicht darauf beschränkt habe,
die Anklage zwecks Prüfung, ob der angeklagte Sachverhalt allenfalls unter den
Tatbestand des (Versicherungs-)Be­trugs fallen könnte, an die
Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Es habe für die Begründung seines Entscheids
vielmehr bereits vom Berufungskläger später teils bestrittene
Sachverhaltsfeststellungen getroffen, die letztlich für dessen Schuldigsprechung
entscheidend gewesen seien. Hinzu komme, dass das Strafgericht bereits eigene
Ermittlungen getätigt habe. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass bei objektiver
Betrachtungsweise Umstände vorgelegen hätten, die den Anschein der Voreingenommenheit
der beteiligten Richter begründeten. Es hat festgehalten, dass es sich damit
erübrige, die weiteren Rügen, die der Berufungskläger gegen die Beweiswürdigung
erhoben hat, überhaupt zu behandeln (BGer 6B_689/2017 vom 1. Februar 2018
E. 3.4.2).

Mit der
fehlerhaften Gerichtsbesetzung liegt ein wesentlicher Mangel vor, der keiner
Heilung durch die Rechtsmittelinstanz zugänglich ist (BGE 125 V 499 E. 2c
S. 502;Zehnder, Die Heilung
strafbehördlicher Verfahrensfehler durch Rechtsmittelgerichte, Zürich 2016, N
373). Unter diesen Umständen sind die Kassation des Strafgerichtsurteils und
die Rückweisung an die Vorinstanz zur Durchführung eines erneuten
erstinstanzlichen Verfahrens in neuer Besetzung, d.h. mit nicht vorbefassten
Richterinnen und Richtern, die einzige mögliche Konsequenz. Demnach ist das
Urteil des Strafgerichts vom 13. Januar 2015 in Bezug auf den Berufungskläger nach
Art. 409 Abs. 1 StPO aufzuheben und die Sache zur Fällung eines neuen Urteils
in anderer Gerichtsbesetzung an das Strafgericht zurückzuweisen.

3.

3.1Hebt
die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid auf und weist sie die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so trägt der Kanton die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens und  nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz  jene der
Vor­instanz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Aufgrund der Tatsache, dass durch ein
fehlerhaftes Verhalten des Strafgerichts Kosten entstanden sind, ist es
vorliegend gerechtfertigt, nicht nur die Verfahrenskosten des Berufungs- und
des Rückweisungsverfahren, sondern auch die erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf
die Gerichtskasse zu nehmen.

3.2Nach
Art. 436 Abs. 3 StPO hat der Berufungskläger bei einem kassatorischen
Entscheid Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für die Aufwendungen im
Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens.
Da das Strafgerichtsurteil in Bezug auf den Berufungskläger aufgrund der
Verletzung des Anspruchs auf ein unbefangenes Gericht vollständig aufgehoben
wird, ist die amtliche Verteidigerin des Berufungsklägers für ihre sämtlichen
Bemühungen für das erstinstanzliche Verfahren aus der Strafgerichtskasse zu
entschädigen, ohne dass dem Berufungskläger einen Rückzahlungsvorbehalt nach
Art. 135 Abs. 4 StPO aufzuerlegen ist. Weil der Entscheid des
Appellationsgerichts vom 7. April 2017 vom Bundesgericht zugunsten des
Berufungsklägers aufgehoben worden ist, ist auch für das Berufungsverfahren
keine Rückzahlungspflicht vorzubehalten. Weiter hat der Berufungskläger auch
Anspruch auf eine angemessen Entschädigung für die Aufwendungen im
Kassationsverfahren, wobei auf die von seiner Vertreterin eingereichte Honorarnote
vom 13. April 2018 abgestellt werden kann. Folglich ist der amtlichen
Verteidigerin des Berufungsklägers, [], zusätzlich zum Honorar für das
Berufungsverfahren, auch für das Rückweisungsverfahren ein Honorar von
CHF 210.05 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Urteil des Strafgerichts vom 13.
Januar 2015 wird in Bezug auf A____ aufgehoben und die Sache wird zur Fällung
eines neuen Urteils in anderer Gerichtsbesetzung an das Strafgericht zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens, des Berufungsverfahrens sowie des Rückweisungsverfahrens gehen
zulasten der Gerichtskasse.

Für das erstinstanzliche Verfahren werden
der amtlichen Verteidigerin von A____, [], aus der Strafgerichtskasse ein
Honorar von CHF 5'100. (zuzüglich CHF 408. Mehrwertsteuer) und eine
Spesenvergütung von CHF 86.75 (zuzüglich CHF 6.95 Mehrwertsteuer) ausgerichtet.

Der amtlichen Verteidigerin von A____, [], werden für
das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 3700. und ein Auslagenersatz
von CHF 61.35, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 300.90, sowie für
das Rückweisungsverfahren ein Honorar von CHF 180. und ein Auslagenersatz
von CHF 15.05, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 15., aus der
Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).