bs_appellationsgericht · DGZ.2020.3 · 2020-05-05 · de
Ausstandsgesuch gegen die Appellationsgerichtspräsidentin


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGZ.2020.3

ENTSCHEID

vom 5. Mai 2020

Mitwirkende

lic. iur. André Equey,Dr. Annatina Wirz, Dr. Cordula Lötscher

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw
Jacqueline Bubendorf

Parteien

A____Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsgesuchgegen die Appellationsgerichtspräsidentin

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

A____
(Gesuchsteller) ist der Vater von B____ und C____. Mit Entscheid vom 17. Januar
2020 errichtete das Zivilgericht Basel-Stadt für B____ und C____ eine
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Beistandsperson erhielt
den Auftrag und die Befugnisse, so rasch als möglich ein begleitetes Besuchsrecht
für den Gesuchsteller bei den Begleiteten Besuchstagen Basel-Stadt zu
organisieren, die Ausübung und spätere Ausdehnung des persönlichen Verkehrs der
Kinder mit dem Gesuchsteller zu regeln und zu überwachen sowie abzuklären,
welche Hilfemassnahmen die Eltern und die Kinder benötigen und diese
gegebenenfalls zu organisieren und einzuleiten. Weiter beauftragte das Zivilgericht
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), eine Beiständin oder einen
Beistand zu ernennen. Diesem Auftrag entsprechend ernannte die KESB mit
Einzelentscheiden vom 30. Januar 2020 D____ zum Beistand für die beiden Kinder.
Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid entzog die KESB die
aufschiebende Wirkung.

Gegen den
Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Januar 2020 erhob der Gesuchsteller mit
Eingabe vom 17. Februar 2020 Berufung an das Appellationsgericht ([...]). Mit
Eingabe vom 3. März 2020 zeigte Advokat E____ die Vertretung des Gesuchstellers
im Berufungsverfahren an und beantragte für diesen die unentgeltliche
Rechtspflege. Mit Verfügung vom 4. März 2020 wies die Instruktionsrichterin im
Berufungsverfahren, F____, diesen Antrag wegen Aussichtslosigkeit der Berufung
ab und setzte dem Gesuchsteller eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
von CHF 600.. Mit Eingabe vom 18. März 2020 zeigte der Vertreter des
Gesuchstellers dem Gericht an, dass er diesen nicht mehr vertrete.

Mit Eingabe vom
27. März 2020 verlangte der Gesuchsteller den Ausstand der Instruktionsrichterin
F____, sowie der Zivilgerichtspräsidentin G____ und von H____ und I____ von der
KESB. Mit Aktennotiz vom 31. März 2020 folgte die Instruktionsrichterin diesem Antrag
nicht und eröffnete ein Verfahren zur Prüfung des Ausstandsgesuchs. Auf die
Einholung einer Stellungnahme der abgelehnten Appellationsgerichtspräsidentin
wurde verzichtet. Die Einzelheiten der Standpunkte des Gesuchstellers und der
weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Zuständig
zur Beurteilung der Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts ist das
Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Über streitige Ausstandsbegehren gegen Gerichtspersonen
entscheidet das Dreiergericht des betreffenden Gerichts ohne die abgelehnte
Gerichtsperson (Art. 50 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR
272] in Verbindung mit § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG). Die abgelehnte Gerichtsperson
wird für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes
Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG).

1.2Im
vorliegenden Verfahren ist einzig das Gesuch um Ausstand der Instruktionsrichterin
des Berufungsgerichts zu beurteilen. Die vom Gesuchsteller ebenfalls erhobene
Rüge der Befangenheit einer Zivilgerichtspräsidentin und von zwei Mitgliedern
der KESB wird mit dem Entscheid in der Sache zu beurteilen sein, soweit sie für
diesen von Belang sein und auf die Rüge einzutreten sein wird.

1.3Auf
die Einholung einer Stellungnahme der abgelehnten Gerichtspräsidentin kann
vorliegend verzichtet werden, nachdem diese das Dossier zur Eröffnung eines
Ausstandsverfahrens selber weitergeleitet hat und zur Klärung des Sachverhalts
keine weiteren Auskünfte erforderlich scheinen.

2.

2.1Gemäss
Art. 47 Abs. 1 ZPO tritt eine Gerichtsperson unter anderem in den Ausstand,
wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a), wenn sie in einer
anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin
oder Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder
Zeuge, als Mediatorin oder Mediator, in der gleichen Sache tätig war (lit. b)
oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft
mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Die den
Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson
ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO; VGE DG.2016.16 vom 14.
November 2016 E. 2.2, DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2). Art. 47 bis 51 ZPO
konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien
auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR
101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR
0.101]; vgl.Kiener, in:Oberhammeret al. [Hrsg.], Kurzkommentar
ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 47 ZPO N 1;Weber,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 47 ZPO N 1 f.;Wullschleger, in:Sutter-Sommet al. [Hrsg.], Kommentar
zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 4751 ZPO N 1).
Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn
Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der
Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der
Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit
begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht
verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; 139 I 121 E. 5.1 S. 125;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 2;Weber, a.a.O., Art. 47 ZPO N 3 ff.).

2.2

2.2.1Unter
Bezugnahme auf diese Grundsätze macht der Gesuchsteller zur Begründung seines
Ausstandsgesuchs gegen F____ geltend, «dass sich die Behörde im Verlaufe des
vorliegenden Verfahrens betreffend das Besuchsrecht des Vaters derart viele
Verfahrensfehler, Verzögerungen und Benachteiligungen zu seinen Ungunsten habe
zuschulden kommen lassen, dass auf eine Befangenheit der Behörde geschlossen
werden müsse» (Ausstandsgesuch S. 2). Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche
Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen keinen objektiven
Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht
als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür
vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November
2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2, DG.2018.2 vom 28. März 2018
E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009
E. 6.2;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO
N 19;Rüetschi, in: Berner Kommentar,
2012, Art. 47 ZPO N 50;Wullschleger,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 35). Befangenheitsbegründend sind nur besonders
qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen
zu betrachten sind (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52
vom 19. April 2018 E. 2, DG.2018.2 vom 28. März 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135
E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 19;Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 50;Wullschleger, a.a.O., Art. 47 ZPO N 35).
Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in
den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender
Distanz und Neutralität beruht (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2;
vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008 E.
4.1.2, 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2;Wullschleger,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 35). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich und wird
vom Gesuchsteller auch nicht substantiiert, welche angeblichen Fehler die
Instruktionsrichterin im Beschwerdeverfahren begangen haben sollte. Erst recht
sind die vorstehend dargelegten qualifizierten Voraussetzungen für die Annahme
eines Befangenheitsgrunds nicht erfüllt.

2.2.2Weiter
weist der Gesuchsteller darauf hin, der Anschein der Befangenheit könne auch «durch
vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen begründet werden, die
den Schluss zulassen, dass sich das Gerichtsmitglied bereits eine feste Meinung
über den Ausgang des Verfahrens gebildet» habe (Ausstandsgesuch S. 3). Wiederum
unterlässt es der Gesuchsteller aber aufzuzeigen, mit welchen Äusserungen sich
die Instruktionsrichterin in dieser Weise bereits definitiv festgelegt haben
sollte.

2.2.3Schliesslich
weist der Gesuchsteller darauf hin, dass die Richterinnen nicht nur einer
politischen Partei angehörten, sondern «auch Mitglieder ausserhalb der Gerichte
(gemeinsame Interessen)» seien. Er macht geltend, dass sowohl die Instruktionsrichterin
im Beschwerdeverfahren als auch die Zivilgerichtspräsidentin, die den
angefochtenen Entscheid vom 17. Januar 2020 gefällt hat, Mitglieder der [...]
Partei seien. Schliesslich macht er geltend, dass die beiden
Gerichtspräsidentinnen wie auch H____, I____ und [...] J____, Mitglieder des
Vereins K____ seien (Ausstandsgesuch S. 4). Die Mitgliedschaft in einer
politischen Partei bewirkt als solche im System der schweizerischen
Justizverfassung grundsätzlich keinen Anschein der Befangenheit einer
Richterin. Nur ausserordentliche Umstände können in diesem Zusammenhang ihre
Unparteilichkeit in Frage stellen (BGer 8C_846/2013 vom 5. September 2014 E.
2.3; 1B_460/2012 vom 25. September 2012 E. 3.2;Wullschleger,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 43a). Der alleinige Umstand, dass eine Vorrichterin der gleichen
politischen Partei angehört, genügt dafür offensichtlich nicht. Auch die
gemeinsame Mitgliedschaft im Verein K____ genügt hierfür nicht. Problematisch
kann die gemeinsame Mitgliedschaft in einer Interessengruppe dann sein, wenn
sie eine Freundschaft indiziert, was bei Vereinigungen zur gegenseitigen
Förderung und Unterstützung mit stark eingeschränktem und intransparentem
Mitgliederkreis vermutet werden kann (Wullschleger,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 43, mit Hinweis auf BGer 8F_3/2008 vom 20. August 2008; Urteile
des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR]Haroun Ali Salaman
gegen Grossbritannienvom 15.Juni 2000, [Nr. 43505/98]
undGrande Oriente dItalia di Palazzo Giustiniani gegen Italienvom 31.Mai 2007, [Nr. 26740/02] sowie die Literatur). Allein der Umstand der
Zugehörigkeit zur gleichen Interessengruppe, so etwa zu einem Berufsverband,
ist grundsätzlich aber nicht geeignet, Besorgnis der Befangenheit zu begründen
(BGer 8F_3/2008 vom 20. August 2008, 5P_160/2001 vom 13. September 2001 E. 2a).
Beim Verein K____ handelt es sich um einen gesamtschweizerischen
Zusammenschluss von Personen aus Wissenschaft und Praxis verschiedener
Disziplinen, die sich mit der Familie in all ihren Erscheinungsformen
auseinandersetzen. Der Verein will Kompetenzen und fachspezifische
familienrelevante Angebote bündeln, den Blick dabei über die nationalen Grenzen
hinaus richten und internationale Kooperationen und Vernetzungen pflegen ([Website],
besucht am 21.04.2020). Der Verein führt seine Mitglieder auf seiner Homepage
auf ([Website], besucht am 21.04.2020; vgl. auch Beilage zum Ausstandsgesuch). Wie
der Gesuchsteller zutreffend ausführt, gehören dazu neben der abgelehnten
Instruktionsrichterin auch G____, H____ und I____ sowie J____. Der
Gesuchsteller macht aber nicht ansatzweise geltend, inwieweit diese blosse
Mitgliedschaft in diesem Fachverein den Anschein der Befangenheit von F____
begründen könnte (vgl. VGE DG.2016.7 vom 29. Februar 2016 E. 2.2).

2.3Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Ausstandsgesuch abzuweisen ist.

3.

Entsprechend dem
Ausgang des Ausstandsverfahrens hat der Gesuchsteller dessen Kosten mit einer Gebühr
von CHF 300. zu tragen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Gerichtskosten des
Ausstandsverfahrens von CHF 300..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.