bs_appellationsgericht · VG.2020.5 · 2020-11-18 · de
Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht

Einzelgericht

VG.2020.5

URTEIL

vom18. November 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____,                                                                          Beschwerdeführer

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch: Gesundheitsdepartement
Basel-Stadt

Generalsekretariat, Malzgasse 30,
4001 Basel

Gegenstand

Verfassungsbeschwerdegegen einen Beschluss des Regierungsrats vom 19. August 2020

betreffend Verordnung über zusätzliche
Massnahmen des Kantons

Sachverhalt

Am 19. August 2020
beschloss der Regierungsrat die Verordnung vom 2. Juli 2020 über zusätzliche
Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen; SG 321.331) und fügte folgende neue Bestimmung ein:

§ 2c Maskenpflicht

1In öffentlich zugänglichen
Innenräumen von Verkaufslokalen und Einkaufszentren haben alle Personen eine
Gesichtsmaske zu tragen.

2In öffentlich zugänglichen
Innenräumen von Restaurationsbetrieben, einschliesslich Bar- und Clubbetrieben
sowie in Diskotheken und Tanzlokalen, haben die Mitarbeitenden eine
Gesichtsmaske zu tragen.

3Davon ausgenommen sind:

a) Kinder vor ihrem 12.
Geburtstag;

b) Personen, die aus besonderen
Gründen, insbesondere medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können;

c) Die Mitarbeitenden der betroffenen
Einrichtung oder des betroffenen Betriebs, sofern ein wirkungsvoller Schutz vor
einer Ansteckung durch spezielle Schutzvorrichtungen (z.B.
Kunststoffglasscheiben) erreicht wird.

Die Änderung trat
am 24. August 2020 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 2020.

Dagegen erhob A____
am 28. August 2020 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht, mit welcher
er die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung von § 2c der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen beantragt. Eventualiter sei deren Geltung in Abänderung
der Schlussbestimmung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen bis zum
31. September 2020 zu befristen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt er,
es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der
Verfahrensleiter des Verfassungsgerichts wies das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 31. August 2020 ab. Mit Eingabe vom 18.
September 2020 teilte das Gesundheitsdepartement in Vertretung des
Regierungsrats mit, der Regierungsrat habe im Nachgang zum bundesrätlichen
Entscheid, Veranstaltungen mit mehr als 1000 Personen ab dem 1. Oktober 2020
wieder zu erlauben, die Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen vom 2. Juli
2020 mit Beschluss vom 15. September 2020 angepasst bzw. totalrevidiert. Materiell
habe sich durch die Totalrevision für das vorliegende Verfahren jedoch keine
Änderung ergeben. Mit Vernehmlassung vom 25. September 2020 beantragte das
Gesundheitsdepartement sodann die Abweisung der Verfassungsbeschwerde, soweit
darauf eingetreten werden könne.

Mit Beschluss
vom 15. Oktober 2020 ersetzte der Regierungsrat die angefochtene Bestimmung
durch folgende Regelung:

§ 3 Maskenpflicht in öffentlich
zugänglichen Innenräumen

1In öffentlich zugänglichen Innenräumen folgender
Einrichtungen und Betriebe haben alle Personen eine Gesichtsmaske zu tragen:

2()

Die revidierte
Verordnung trat am 19. Oktober 2020 im Kraft.

Ebenfalls per
19. Oktober 2020 revidierte der Bundesrat die Verordnung über Massnahmen in der
besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung
besondere Lage; SR 818.101.26) und erliess insbesondere folgende
Bestimmung:

Art. 3b Personen in
öffentlich zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben sowie in
Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs

1Jede Person muss in öffentlich
zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben, in Wartebereichen von
Bahn, Bus und Tram und in Bahnhöfen, Flughäfen und anderen Zugangsbereichen des
öffentlichen Verkehrs eine Gesichtsmaske tragen.

2Folgende Personen sind von der
Pflicht nach Absatz 1 ausgenommen:

3Für folgende Einrichtungen und
Betriebe gilt die Pflicht nach Absatz 1 nur dann, wenn sie im Schutzkonzept
nach Artikel 4 vorgesehen ist:

4Die Pflicht zum Tragen einer
Gesichtsmaske nach Absatz 1 ändert nichts an den übrigen Massnahmen, die in den
Schutzkonzepten der Betreiber und Organisatoren nach den Artikeln 46a
vorgesehen sind. Namentlich ist der erforderliche Abstand auch beim Tragen
einer Maske nach Möglichkeit einzuhalten.

Mit Replik vom
28. Oktober 2020 führte A____ aus, dass die seitens des Bundesrats am 19.
Oktober 2020 getroffenen Massnahmen den vorliegenden Streitgegenstand
offensichtlich überschreiten, womit das Verfahren gegenstandslos geworden sei.

Im Nachgang der
Anpassungen auf Bundesebene beschloss der Regierungsrat am 3. November 2020
eine erneute Revision der kantonalen Verordnung und hob § 3 der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen vom 15. Oktober 2020 auf.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des
Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG,
SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht
Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte
Normenkontrolle; vgl.Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 519). Daraus
folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. Wie sich sogleich zeigen wird, ist
das Beschwerdeverfahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Daher ist
gemäss § 45 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) der Verfahrensleiter für die Verfahrenserledigung zuständig.

1.2

1.2.1Angefochten
ist der am 24. August 2020 in Kraft getretene § 2c der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen vom 2. Juli 2020. Der Beschwerdeführer macht geltend,
die angefochtene Bestimmung verletze Bundesrecht sowie kantonales
Verwaltungsrecht, sei in Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips zustande
gekommen und verstosse überdies gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Es
gäbe keine Daten zu allfälligen Ansteckungen mit Covid-19 in Verkaufsgeschäften
oder Einkaufszentren. Der Beschwerdeführer bezweifelt die Wirksamkeit der
Maskentragepflicht. Auch wenn ein Verstoss gegen die Maskentragpflicht durch
einen Kunden in einem Verkaufslokal nicht sanktioniert werden könne, sei das
Betreten eines solchen Geschäftes dennoch nur möglich mit einem Mund-Nasenschutz
und könnten entsprechende Einkäufe nur so getätigt werden, weil man ansonsten
nicht bedient werde. Damit sei der im Kanton Basel-Stadt wohnhafte
Beschwerdeführer von der angefochtenen Massnahme virtuell und direkt betroffen.

1.2.2Die
Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu,
auf die der angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (siehe
auchStamm, a.a.O., S. 519).
Vorausgesetzt ist somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur
Anfechtung von Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ans Bundesgericht verlangt wird (Art. 89 Abs. 1
lit. b und c des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Virtuelles
Berührtsein verlangt, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung
früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar
betroffen ist(vgl.
AGE VG.2018.2 vom 16. April 2018 E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435
E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4 S. 81,
136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die Beschwerdeführenden
müssen aber persönliche Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur
Vertretung von Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig
(BGE 136 I 49 S. 54 E. 2.1).

Die besondere Erleichterung der
Legitimationsvoraussetzungen der abstrakten Normenkontrolle bezieht sich nur
auf die Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein
aktuelles Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes
Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden
Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der
Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGE ZH AN.2015.00007 vom
28. Januar 2016 E. 2.2;Bertschiin: Griffel (Hrsg.), Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich (VRG), 3. Aufl., Zürich 2014, § 21 N. 33).

1.2.3Das
Gericht hat bei einer abstrakten Normenkontrolle auch einer nachträglichen
Änderung der Rechtslage Rechnung zu tragen und insbesondere neu in Kraft
getretenes, übergeordnetes Recht mitzuberücksichtigen (BGE 136 I 49 S. 56 E. 3.3,
120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann aber nicht
unbeschränkt gelten, sondern setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher
und zeitlicher Hinsicht voraus. Dies ist vorliegend der Fall. Der Bundesrat hat
per 19. Oktober 2020 mit Art. 3b Covid-19-Verordnung besondere Lage neue
Vorschriften erlassen, die strenger sind als die vorliegend angefochtene
kantonale Massnahme. Entsprechend hat der Regierungsrat die kantonale
Verordnung diesbezüglich aufgehoben. Damit fehlt es dem Beschwerdeführer
diesbezüglich an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Momentan normiert der
Kanton in § 4 Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen einzig noch eine Maskenpflicht
in Bildungseinrichtungen. Dass der Beschwerdeführer davon betroffen ist, macht
er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Ebenfalls nicht mehr
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens kann aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten
Veränderung der angefochtenen Bestimmung sein, ob § 2c Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen zum Zeitpunkt seines Erlasses am 19. August 2020
rechtskonform war. Mit der Beschwerde gegen Erlasse kann die Aufhebung der
angefochtenen Vorschrift nur «ex nunc» verlangt werden, mit Wirkung ab
Veröffentlichung des Aufhebungsentscheids (§ 30i Abs. 2 Satz 3).

1.2.4Vom
Erfordernis der Aktualität des Interesses kann abgesehen werden, wenn sich die
mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen
oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall
rechtzeitig eine richterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3
S. 45, 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGer 6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2;
vgl. auchStamm, a.a.O., S. 477,
500). Aufgrund der Möglichkeit, die Rechtmässigkeit eines Erlasses auch noch im
konkreten Einzelfall zu überprüfen, ist dies vorliegend allerdings nicht
angezeigt. Eine Beschwerde darf nicht dazu dienen, rein abstrakte Rechtsfragen
zu erörtern (vgl.Stamm,a.a.O.,
S. 500). Da in der momentanen besonderen Lage der Corona-Pandemie zudem sowohl
die rechtlichen Grundlagen als auch die tatsächliche Situation innert wenigen
Tagen ändern können, ist es zudem nicht erkennbar, dass sich dieselben Fragen
jederzeit wieder unter den gleichen Umständen stellen könnten. Folglich kann
vorliegend nicht vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses
abgesehen werden.

1.2.5Insgesamt
ist keinGrund ersichtlich, weshalb weiterhin ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Beschwerde bestehen könnte. Wie
der Beschwerdeführer selbst darlegt, ist das Beschwerdeverfahren daher infolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2.

2.1Die
Kostenverteilung nach einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses während eines
Verfahrens und der dadurch bewirkten Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
beurteilt sich nach der Lage des Einzelfalls. Primär werden die Kosten dabei
nach dem mutmasslichen Verfahrensausgang verlegt. Soweit sich dieser nicht
eruieren lässt, trägt diejenige Partei die Kosten, die das Verfahren veranlasst
hat oder bei welcher die Gründe eingetreten sind, die das Verfahren
gegenstandslos werden liessen (Stamm,
a.a.O., 514;Wullschleger/Schröder,Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 310;Maillard, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 63 N 17; statt vieler VGEVD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 2.2). Allerdings kann die
beschwerdeführende Person nicht indirekt über den Kostenentscheid eine volle
Überprüfung des Entscheids in der Hauptsache mit dem damit verbundenen Aufwand
erlangen, wenn die Beschwerde in der Hauptsache mangels eines aktuellen
Rechtsschutzinteresses gegenstandslos geworden ist (vgl. VGE VD.2019.190 vom
27. Oktober 2020 E. 1.2.2.2).

2.2

2.2.1Die
vorliegende Gegenstandslosigkeit des Verfahrens ist aufgrund der veränderten
Rechtslage eingetreten. Daneben hat sich auch die tatsächliche Lage der
Corona-Pandemie ständig verändert. Für die summarische Beurteilung der
Beschwerde ist auf die tatsächliche Situation zum Entscheidzeitpunkt
abzustellen, da das Verfassungsgericht den kantonalen Erlass nach § 30i Abs. 2
VRPG ja auch nicht rückwirkend hätte aufheben können.

Seit Oktober
2020 sind die Fallzahlen stetig angestiegen. Das Gesundheitsdepartement
Basel-Stadt verzeichnete mit Stand 30. Oktober 2020 total 766 aktive Fälle von
Personen mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt in Isolation. Von den momentan
47 Personen in Pflege in einem baselstädtischen Spital benötigten 13
Intensivpflege. Daneben waren 2228 Personen in Quarantäne. Die
14-Tage-Inzidenz pro 100000 Einwohnerinnen und Einwohner lag bei 448 (vgl.
https://www.coronavirus.bs.ch/nm/2020-coronavirus-freitags-bulletin-zu-den-fallzahlen-im-kanton-basel-stadt-gd-2.html,
zuletzt am 3. November 2020 besucht).

2.2.2Art.
8 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage erlaubt den Kantonen begrenzte
bzw. gebietsweise geltende Massnahmen nach Art. 40 des Epidemiengesetzes (EpG,
SR818.101)zu treffen. Für solche Massnahmen genügt
es, dass eine hohe Anzahl von Infektionen unmittelbar droht. Im Kanton Basel-Stadt
als räumlich eng begrenztem Stadtkanton sind solche Massnahmen jeweils für das
ganze Kantonsgebiet zu treffen, während sie in anderen Kantonen etwa auf urbane
Zentren begrenzt werden können. Angesichts der genannten Entwicklung der
Fallzahlen ist summarisch davon auszugehen, dass die Voraussetzungen von Art. 8
Covid-19-Verordnung besondere Lage zum Entscheidzeitpunkt erfüllt waren und der
Kanton Basel-Stadt befugt war, in den genannten Bereichen zusätzliche
Massnahmen zu denjenigen des Bundes anzuordnen, ohne damit Bundesrecht zu verletzen.

2.3In
einer summarischen Prüfung der Rüge des Beschwerdeführers, dass im Kanton
Basel-Stadt grundsätzlich der Grosse Rat und nicht der Regierungsrat als
Gesetzgeber zum Erlass weiterreichender Massnahmen gemäss Art. 8 Covid-19-VO
besondere Lage zuständig sei, ist festzuhalten, dass der Regierungsrat nach §
105 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV, SG 111.100) zum Erlass rechtsetzender
Bestimmungen in der Form der Verordnung befugt ist, soweit er durch Verfassung
oder Gesetz dazu ermächtigt ist. Nach § 50 des Gesundheitsgesetzes (GesG,
SG 300.100) können das zuständige Departement oder die gesundheitspolizeilichen
Funktionsträgerinnen und -träger bei zeitlicher Dringlichkeit Massnahmen
ergreifen, um eingetretene oder unmittelbar drohende schwere Störungen
abzuwenden. Als übergeordnete Behörde des Departements kann damit auch der
Regierungsrat direkt entscheiden. Nach dem Gesagten setzt Art. 8 der
Covid-19-Verordnung besondere Lage eine drohende Gefahr steigender
Ansteckungsfälle voraus. Angesichts des drohenden Anstiegs der Fallzahlen war
der Regierungsrat summarisch betrachtet zuständig, gestützt auf die
polizeiliche Generalklausel gemäss § 50 GesG die erforderlichen
Verordnungsbestimmungen zu erlassen.

2.4Schliesslich
bleibt eine summarische Prüfung der Verhältnismässigkeit der angeordneten
Massnahme vorzunehmen. DieMaskentragpflicht hilft
die öffentliche Gesundheit zu schützen, da dadurch die Bevölkerung bei
Nichteinhalten des Mindestabstands vor einer Ansteckung durch eine allenfalls unwissentlich
infizierte Person geschützt werden (vgl. act. 7 Beilage 16; VRG ZH
AN.2020.000111 vom 22. Oktober 2020 E. 4.5.5). Gerade
in Stosszeiten kann es in einer Warteschlange sowie bei engen
Platzverhältnissen in vielen Einkaufsläden in Basel sehr wohl zu längeren
Kontakten mit anderen Personen bzw. zum Nichteinhalten des Mindestabstands
kommen. Angesichts der weiteren Verbreitung des Coronavirus ist die
Massnahme auch erforderlich und sicherlich ein milderes Mittel als das
Schliessen von Verkaufslokalen, Einkaufszentren oder Restaurants. Sodann ist
die angefochtene Massnahme örtlich auf diese Betriebe beschränkt.Nachdem die Pflicht zum Tragen mit bloss leichten und
vorübergehenden Unannehmlichkeiten verbunden ist und man bei Vorliegen
medizinischer Gründe von der Pflicht ausgenommen ist,erscheint die
Maskenpflicht in Einkaufsläden und für das Servicepersonal in summarischer
Prüfung auch als zumutbar. Auch die zeitliche Dauer der Massnahme ist
angesichts der tendenziell steigenden Fallzahlen im Herbst und Winter
summarisch nicht zu beanstanden, zumal eine Aufhebung wie gesehen jederzeit
möglich ist.

3.

Zusammenfassend
wäre die Beschwerde bei summarischer Prüfung abzuweisen gewesen, wenn das
Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre. Dementsprechend hat der
Beschwerdeführer die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Abschreibungsgebühr wird in Anwendung von § 24 des Reglements über die
Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 300. festgesetzt.

Demgemäss
erkennt das Verfassungsgericht (Einzelgericht):

://:Das Beschwerdeverfahren
wird infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens mit
einer Abschreibungsgebühr von CHF 300..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.