bs_appellationsgericht · ZB.2020.37 · 2020-09-29 · de
Auflösung Art. 731b OR (BGer 4A_124/2021 vom 1. März 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.37

ENTSCHEID

vom16. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Berufungsklägerin

c/o B____, [...]                                                                               Beklagte

gegen

Handelsregisteramt Basel-StadtBerufungsbeklagte

Spiegelgasse 12, 4001 BaselKlägerin

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. Oktober 2020

betreffend Auflösung nach Art. 731b
OR

Sachverhalt

Mit
Entscheid vom 29. September 2020 löste das Zivilgericht Basel-Stadt die A____
(nachfolgend Gesellschaft) infolge Mängel in der gesetzlich zwingenden
Organisation gemäss Art. 731b Abs. 1bisZiff. 3 OR auf und
ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Am 21.
Oktober 2020 übergab die Gesellschaft der Schweizerischen Post eine Eingabe vom
16. Oktober 2020. Diese wurde vom Zivilgericht als sinngemässes Begehren um schriftliche
Begründung seines Entscheids und als sinngemässes Gesuch um Wiederherstellung
der Frist zur Stellungnahme entgegengenommen. Mit Entscheid vom 26. Oktober
2020 (nachfolgend angefochtener Entscheid) wies das Zivilgericht das
sinngemässe Begehren um schriftliche Begründung seines Entscheids vom
29. September 2020 ab und stellte fest, dass dieser per 20. Oktober
2020 in Rechtskraft erwachsen sei (Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids). Das sinngemässe Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur
Stellungnahme wurde ebenfalls abgewiesen (Ziff. 3 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids). Mit Eingabe vom 3. November 2020 erhob die
Gesellschaft Einsprache gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Oktober
2020. Am 10. November 2020 verfügte das Zivilgericht, dass diese Eingabe dem
Appellationsgericht zur weiteren Bearbeitung zugestellt werde.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts stellt die Abweisung eines Begehrens um schriftliche Begründung
eines ohne schriftliche Begründung eröffneten Endentscheids ebenfalls einen
Endentscheid dar (BGer 5D_160/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.6). Der
Entscheid vom 29. September 2020, mit dem das Zivilgericht die
Gesellschaft aufgelöst hat, ist ein Endentscheid. Folglich ist auch die
Abweisung des sinngemässen Begehrens um schriftliche Begründung dieses
Entscheids (Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids) als
Endentscheid zu qualifizieren. Erstinstanzliche Endentscheide in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind gemäss Art. 308 Abs. 1
lit. a und Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272) mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10000. beträgt. Der
Streitwert der Auflösung einer Aktiengesellschaft in Anwendung von
Art. 731b Abs. 1bisZiff. 3 des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR, SR 220) kann grundsätzlich nach dem Aktienkapital
bemessen werden (vgl. BGer 4A_499/2019 vom 25. März 2020 E. 1.3,
4A_278/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6; OGer ZH vom 14. Februar 2011
E. 3.31, in: ZR 2011 S. 86, 88;Watter/Pamer-Wieser,
in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2016, Art. 731b OR N 27;
vgl. ferner zu den unterschiedlichen Bemessungsmöglichkeiten BGer
4A_387/2020 vom 17. September 2020 E. 1.2.1). Das Aktienkapital der
Gesellschaft beträgt gemäss Handelsregisterauszug CHF 100000.. Folglich
ist von einem Streitwert von CHF 100000. auszugehen und die Einsprache als
Berufung entgegenzunehmen. Die Einsprache der Gesellschaft vom 3. November
2020 wurde innert der Berufungsfrist von 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 250 lit. c ZPO; vgl. BGE 138 III 166 E. 3.3 S. 169 und
E. 3.9 S. 172 f.) seit der Zustellung des angefochtenen Entscheids beim
Zivilgericht eingereicht. Die Einreichung bei der unrichtigen Instanz schadet
der Gesellschaft nicht (vgl. BGE 140 III 636 E. 3.7 S. 643). Auf
die Einsprache vom 3. November 2020 ist folglich als Berufung gegen die
Abweisung des sinngemässen Begehrens um schriftliche Begründung des Entscheids
vom 29. September 2020 einzutreten.

1.2Wenn das Gericht das Verfahren
betreffend die Hauptsache bereits beendet hat und das Wiederherstellungsgesuch
auf die Wiedereröffnung dieses Verfahrens abzielt, stellt der Entscheid, mit
dem das Gesuch abgewiesen wird, einen Endentscheid dar, der je nach Streitwert
nach Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 oder Art. 319
lit. a ZPO mit Berufung oder Beschwerde anfechtbar ist (vgl. BGer
4A_137/2013 vom 7. November 2013 E. 6.3 und 7.3, 4A_260/2016 vom 5. August
2016 E. 1.1;Hoffmann-Nowotny,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014
[nachfolgendHoffmann-Nowotny,
Kurzkommentar], Art. 149 N 5;Hoffmann-Nowotny,
in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,
Art. 308 N 41;Merz, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 149 N
8; a. M.Steiner, Die Beschwerde
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2018, Zürich 2019, N
219 ff.). Jedenfalls dann, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung einen
definitiven Rechtsverlust zur Folge hat, steht Art. 149 ZPO der Anfechtung
nicht entgegen (vgl. BGer 4A_137/2013 vom 7. November 2013 E. 6.3,
4A_260/2016 vom 5. August 2016 E. 1.1;Hoffmann-Nowotny,
Kurzkommentar, Art. 149 N 5;Hoffmann-Nowotny,
ZPO-Rechtsmittel, Art. 308 N 41;Merz,
a.a.O., Art. 149 N 8;Tappy,
in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 149 CPC N 13 f.).

Mit
dem Entscheid vom 29. September 2020 wurde die Gesellschaft gestützt auf
Art. 731b Abs. 1bislit. 3 OR aufgelöst. Mit diesem
Entscheid wurde das Verfahren betreffend die Hauptsache beendet. Das
sinngemässe Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Stellungnahme zielte auf
die Wiedereröffnung dieses Verfahrens ab. Da das sinngemässe Begehren um
schriftliche Begründung des Entscheids vom 29. September 2020 mit dem
angefochtenen Entscheid abgewiesen worden ist, hat die Gesellschaft bei
Abweisung ihres Wiederherstellungsgesuchs keine Möglichkeit mehr, ihre
Argumente gegen ihre Auflösung vorzubringen. Damit hat die Verweigerung der
Wiederherstellung für sie einen definitiven Rechtsverlust zur Folge. Wie
bereits erwähnt, ist von einem Streitwert von CHF 100000. auszugehen
(vgl. oben E. 1.1). Damit ist die Abweisung des sinngemässen
Wiederherstellungsgesuchs (Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids) gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO
ebenfalls mit Berufung anfechtbar. Auf die Einsprache vom 3. November 2020
ist daher auch als Berufung gegen die Abweisung des sinngemässen
Wiederherstellungsgesuchs einzutreten.

1.3Für den Entscheid über die
vorliegende Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetztes [GOG, SG
154.100]).

2.

2.1Betreffend das Begehren um
schriftliche Begründung seines Entscheids vom 29. September 2020 erwog das
Zivilgericht, die Frist zum Verlangen einer schriftlichen Begründung gemäss
Art. 239 Abs. 2 ZPO sei am 19. Oktober 2020 abgelaufen. Folglich sei
das am 21. Oktober 2020 der Schweizerischen Post übergebene sinngemässe Gesuch
der Gesellschaft um schriftliche Begründung abzuweisen und der Entscheid per
20. Oktober 2020 in Rechtskraft erwachsen. In ihrer Eingabe vom 3. November
2020 bringt die Gesellschaft nichts vor, das geeignet wäre, die Richtigkeit
dieser Erwägungen in Frage zu stellen. Die Berufung gegen die Abweisung des
sinngemässen Begehrens um schriftliche Begründung des Entscheids vom
29. September 2020 ist daher unter Verweis auf die Begründung des
Zivilgerichts (angefochtener Entscheid S. 2) abzuweisen.

2.2Bezüglich des sinngemässen Gesuchs um
Wiederherstellung der Frist zur Stellungnahme erwog das Zivilgericht, die
implizite Behauptung, der neu designierten Verwaltungsrätin sei es aus
gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, rechtzeitig die nötigen
Formalitäten zu erledigen, sei durch nichts belegt und auch sonst völlig
unglaubhaft, weil es ihr unter Einhaltung der notwendigen Sicherheitsmassnahmen
durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre, nach dem 24. Juni 2020 (Datum des
Erhalts der entsprechenden Verfügung des Handelsregisteramts) die Beglaubigung
ihrer Unterschrift auf dem ordentlichen Weg zu erlangen. Eine Wiederherstellung
der Frist gemäss Art. 148 ZPO komme deshalb nicht in Frage. Diesbezüglich
bringt die Gesellschaft bloss vor, inzwischen sei die Unterschrift nachgeholt
worden und sei B____ im Handelsregister als Verwaltungsrätin eingetragen.
Gemäss dem Handelsregisterauszug wurde B____ am 9. November 2020 als Mitglied
des Verwaltungsrats der Gesellschaft mit Einzelunterschrift eingetragen. Gemäss
Art. 148 Abs. 1 ZPO setzt die Wiederherstellung voraus, dass die
Partei glaubhaft macht, dass sie an der Säumnis kein oder nur ein leichtes
Verschulden trifft. Dieses Erfordernis gilt auch im Fall der Auflösung einer
Gesellschaft infolge Organisationsmangel gemäss Art. 731 Abs. 1bisZiff. 3 OR (Berger/Rüetschi/Zihler,
Die Behebung von Organisationsmängeln  handelsrechtliche und zivilprozessuale
Aspekte, in: REPRAX 2012 S. 1, 26;Hoffmann-Nowotny,
Kurzkommentar, Art. 148 N 12a). Die Gesellschaft macht in ihrer Eingabe
vom 3. November 2020 nicht ansatzweise glaubhaft, dass sie an der Säumnis
höchstens ein leichtes Verschulden trifft. Auch die Berufung gegen die
Abweisung des sinngemässen Wiederherstellungsgesuchs ist deshalb unter Verweis
auf die Begründung des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid S. 2 f.)
abzuweisen.

2.3Die Gesellschaft ersucht mit ihrer
Eingabe vom 3. November 2020 sinngemäss um Widerruf ihrer Auflösung mit der
Begründung, für die Auflösung bestehe kein Grund mehr, nachdem die Unterschrift
nachgeholt und im Handelsregister eingetragen worden sei. Darauf ist der
Zivilgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 10. November 2020 zu Recht nicht
eingegangen.

Wenn
das Gericht gestützt auf Art. 731b Abs. 1bisZiff. 3 OR
die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über
den Konkurs anordnet, wird ein normales Konkursverfahren durchgeführt (BGE 141
III 43 E. 2.3.1 S. 44). Dieses Konkursverfahren kann aber nicht nach
Art. 195 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG, SR 281.1) widerrufen werden. Die Durchführung des
Konkursverfahrens beruht nicht auf einem Konkurs, sondern auf einem
gerichtlichen Auflösungsentscheid. Damit fehlt es an einer Konkurseröffnung
durch ein Konkursgericht, die widerrufen werden könnte (BGE 141 III 43
E. 2.3.2 S. 44 f.). Das Bundesgericht hat mit überzeugender
Begründung entschieden, dass auch ein Widerruf des Auflösungsentscheids in
analoger Anwendung von Art. 195 Abs. 1 SchKG ausgeschlossen ist und
ein formell rechtskräftiger Auflösungsentscheid unter Vorbehalt der Revision
nach Art. 328 ff. ZPO unwiderruflich ist (BGE 141 III 43
E. 2.3.2 S. 45 und E. 2.4 f. S. 45 ff.). Der
Auflösungsentscheid vom 29. September 2020 ist formell rechtskräftig
(vgl. oben E. 2.1). Ein Revisionsgrund im Sinn von Art. 328 ZPO
liegt offensichtlich nicht vor. Damit ist ein Widerruf des Auflösungsentscheids
durch das Zivilgericht offensichtlich ausgeschlossen.

In
einem Berufungsverfahren betreffend einen Auflösungsentscheid gemäss
Art. 731b Abs. 1bisZiff. 3 OR kann die Gesellschaft in
Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend machen, dass der
Organisationsmangel nach dem erstinstanzlichen Entscheid beseitig worden ist
(vgl.Berger/Rüetschi/Zihler,
a.a.O., S. 24 f.;Hari,
Carences dans lorganisation dune sociétée [Art. 731b CO] et liquidation
forcée en application des règles du droit de la faillite, in: GesKR 2015
S. 272, 276;Lorandi,
Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel
[Art. 731b OR], in: BlSchK 2012 S. 41, 48;Watter/Pamer-Wieser, a.a.O., Art. 731b OR N 26). Das
vorliegende Berufungsverfahren betrifft aber nicht den Auflösungsentscheid
gemäss Art. 731b Abs. 1bisZiff. 3 OR vom
29. September 2020, sondern nur den Entscheid vom 26. Oktober 2020 über
die sinngemässen Gesuche um schriftliche Begründung des Entscheids vom
29. September 2020 und Wiederherstellung der Frist zur Stellungnahme. Eine
direkte Anfechtung des ohne schriftliche Begründung eröffneten Entscheids vom
29. September 2020 mit Berufung ist ausgeschlossen (vgl. AGE
ZB.2019.30 vom 7. Januar 2020 E. 2.1;Steck/Brunner,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 239 ZPO N 25). Indem die
Gesellschaft nicht rechtzeitig eine Begründung verlangt hat, hat sie auf eine
Anfechtung des Entscheids vom 29. September 2020 mit Berufung oder
Beschwerde verzichtet (vgl. Art. 239 Abs. 2 ZPO). Damit ist auch
eine Berücksichtigung der angeblichen nachträglichen Beseitigung des
Organisationsmangels durch das Appellationsgericht als Berufungsinstanz ausgeschlossen.

2.4Schliesslich beantragt die
Gesellschaft in ihrer Eingabe vom 3. November 2020 für den Fall, dass eine
Aufhebung des Konkurses (richtig Widerruf der Auflösung) nicht möglich ist, die
Ernennung von B____ zur Liquidatorin. Auch darauf ist der
Zivilgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 10. November 2020 zu Recht nicht
eingegangen.

Daraus,
dass die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs erfolgt, ergibt
sich, dass die Liquidation durch das Konkursamt vorgenommen wird (Lorandi, Konkursverfahren über
Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung  Gedanken zu Art. 731b OR,
in: AJP 2008 S. 1378, 1385 und 1390). Dies gilt auch dann, wenn die
Gesellschaft nicht überschuldet ist (Berger/Rüetschi/Zihler,
a.a.O., S. 20). Jedenfalls wenn es die Liquidation nach den Vorschriften
über den Konkurs anordnet, kann das Gericht keine andere Person als das
Konkursamt damit betrauen (Bohrer/ Kummer,
in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 731b OR N 68;Lorandi, a.a.O., S. 1385;
vgl.Berger/Rüetschi/Zihler,
a.a.O., S. 19). Möglich ist in diesem Fall nur die Wahl einer
ausseramtlichen Konkursverwaltung durch die Gläubiger. Dies setzt allerdings
voraus, dass das ordentliche Konkursverfahren zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 237
Abs. 2 und Art. 253 Abs. 2 SchKG;Berger/Rüetschi/Zihler, a.a.O., S. 19;Lorandi, a.a.O., S. 1390). Mit dem
Entscheid vom 29. September 2020 ordnete das Zivilgericht die Liquidation
der Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs an. Dieser Entscheid
ist in Rechtskraft erwachsen und damit unwiderruflich (vgl. oben
E. 2.1 und 2.3). Damit ist eine Ernennung von B____ zur Liquidatorin durch
das Zivilgericht oder das Appellationsgericht ausgeschlossen.

3.

Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 26. Oktober 2020 vollumfänglich abzuweisen ist.

Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesellschaft die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese
werden in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 500.festgesetzt.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts
vom 26. Oktober 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
von CHF 500..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.