bs_appellationsgericht · ZB.2015.69 · 2015-07-16 · de
Aufhebung der vorsorglichen Massnahme VV.2015.71 (prov. Bauhandwerkerpfandrecht)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.69

ENTSCHEID

vom9. Februar 2016

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steinerund Gerichtsschreiberin Dr. Salome Wolf Kramer

Parteien

A____Berufungskläger

[...]

vertreten durch [...]

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]

vertreten durch [...]

Gegenstand

Berufunggegen einen Entscheid
der Zivilgerichtspräsidentin

vom 21. Oktober 2015

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
(Aufhebung der vorsorglichen Massnahme VV.2015.71)

Sachverhalt

Der
Berufungskläger ist Inhaber des Einzelunternehmens [...]. Das Unternehmen bezweckt
gemäss Handelsregistereintrag die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich
Baumontagen, insbesondere im Bereich Decken- und Wandverkleidungen. Die
Berufungsbeklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft Grundbuch Basel, [...]. Im
Rahmen des Umbaus ihrer Liegenschaft vergab die Berufungsbeklagte die Gipserarbeiten
an die C____ AG.

Auf Gesuch des
Berufungsklägers hin wurde das Grundbuchamt Basel-Stadt vom Zivilgericht mit superprovisorischer
Verfügung vom 16. Juli 2015 angewiesen, sofort zu Gunsten des Berufungsklägers
auf der Liegenschaft der Berufungsbeklagten für einen Betrag von CHF 113256.50
nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2015 vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht
einzutragen. Die Verhandlung betreffend Bestätigung beziehungsweise Aufhebung
der Massnahme fand am 21. Oktober 2015 statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag
hob das Zivilgericht die superprovisorische Massnahme wieder auf und wies das
Grundbuchamt Basel-Stadt an, das vorsorglich eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. Die schriftliche Begründung des Entscheids
wurde dem Berufungskläger am 24. November 2015 zugestellt.

Gegen diesen
Entscheid hat der Berufungskläger mit Eingabe vom 3. Dezember 2015 Berufung erhoben
mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und
dementsprechend die mit Verfügung vom 16. Juli 2015 vorsorglich angeordnete
Massnahme zu bestätigen, wobei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu
erteilen sei. Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 im
Sinne einer der Berufung bewilligten aufschiebenden Wirkung das Grundbuchamt
Basel-Stadt superprovisorisch angewiesen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
vorläufig und bis zu einer anderslautenden Verfügung des Appellationsgerichts
zu belassen oder wieder einzutragen. Die Berufungsbeklagte hat am 11. Dezember
2015 die Berufungsantwort eingereicht. Darin beantragt sie die Abweisung der
Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Mit Eingabe vom 28.
Dezember 2015 hat der Berufungskläger eine Stellungnahme zur Berufungsantwort
eingereicht. Die Berufungsbeklagte hat dazu mit Eingabe vom 5. Januar 2016
ihrerseits Stellung genommen.

Die wesentlichen
Vorbringen der Parteien ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen. Die Akten
der Vorinstanz wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272; ZPO) grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. Die
Streitwertgrenze für die Zulässigkeit der Berufung von CHF 10000.−
ist vorliegend überschritten (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger hat die
Berufung zudem fristgemäss und im Übrigen auch formgerecht eingereicht, weshalb
auf sie einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der Berufung gegen einen
Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin ist der Ausschuss des
Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [SG 221.100; EG ZPO]).

2.

2.1Das
Zivilgericht begründet im angefochtenen Entscheid die Aufhebung der mit
Verfügung vom 16. Juli 2015 superprovisorisch angeordneten Massnahme wie folgt:
Auch ein Subunternehmer habe grundsätzlich Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts.
Massgebend für die Qualifikation als Subunternehmer sei die Arbeit, zu welcher er
sich nach dem konkreten Inhalt des Vertrages mit dem Unternehmer verpflichtet
habe. Wenn eine Firma einem Bauunternehmer lediglich temporär Arbeitskräfte zur
Verfügung stelle, sei sie nicht pfandberechtigt. Die Firma für temporäre Arbeit
verpflichte sich nicht zur Herstellung eines Bauwerks und hafte auch nicht für
Werkmängel. Der Berufungskläger mache geltend, seine Arbeitnehmer hätten die
Unternehmerin unterstützt, da diese unter Zeitdruck gewesen sei. Damit  so das
Zivilgericht weiter  habe der Berufungskläger zugestanden, dass er nicht die
Verpflichtung übernommen habe, an Stelle der Unternehmerin gewisse Arbeiten
selbständig auszuführen. Weiter habe der Berufungskläger zugestanden, dass
seine Arbeiter nicht gemäss seinen Weisungen gearbeitet hätten, sondern nach denen
der Unternehmerin. Das Zivilgericht kommt daher im angefochtenen Entscheid zum
Schluss, dass eine Situation vorgelegen habe, welche analog zu derjenigen sei,
in welcher eine Firma temporär Arbeitnehmer verleihe, weshalb die vom
Berufungskläger geltend gemachte Forderung nicht pfandberechtigt sei
(angefochtener Entscheid E. 2.2).

2.2Der
Berufungskläger behauptet in der Berufung, seine Arbeitnehmer hätten beim Umbau
der Liegenschaft der Berufungsbeklagten diverse Gipserarbeiten ausgeführt. Er
sei Subunternehmer der C____ AG gewesen, welche ihrerseits Gipserarbeiten
ausgeführt habe. Seine Arbeitnehmer hätten mit eigenem Werkzeug, eigenen
Gerüsten, eigenen Leitern etc. gearbeitet. Da es sich um sehr komplexe
Gipserarbeiten gehandelt habe, habe er mit der C____ AG vereinbart, auf
Stundenbasis abzurechnen. Er sei nicht im Personalverleih tätig. Seine
Arbeitnehmer hätten auch keinen Lohn von der C____ AG bezogen; Arbeitgeber sei
stets er gewesen. Er habe der C____ AG jeweils Ende Monat Rechnungen mit
Rapporten zugestellt. Dass seine Arbeitnehmer teilweise direkte Anweisungen des
Bauführers erhalten hätten, sei auf einer Baustelle normal und führe nicht
dazu, dass diese Arbeitnehmer dadurch zu solchen des Bauführers würden. Indem die
Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, er habe nur seine Arbeitnehmer temporär
verliehen und seine Forderung sei daher nicht pfandberechtigt, habe sie den
Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und darum auch das Recht
unrichtig angewandt.

2.3Die
Berufungsbeklagte führt in der Berufungsantwort aus, sie habe im Rahmen des
Umbaus ihrer Liegenschaft die Gipserarbeiten an die C____ AG vergeben. Im
Rahmen der Angebotsbesprechung sei das Verbot des verdeckten Beizugs von
Subunternehmern ein wichtiger Punkt gewesen. Die Berufungsbeklagte habe alle Zahlungen
an die C____ AG gerichtet; sämtliche Rechnungen seien bezahlt. Weder der
Architekt noch der Bauleiter könnten bestätigen, dass je Mitarbeiter des Berufungsklägers
tatsächlich auf der Baustelle gewesen wären. Die Rapporte des Berufungsklägers
zeigten nur, dass der Berufungskläger seine Mitarbeiter der C____ AG zur
Verfügung gestellt habe. Aus den Rapporten seien nur Stunden und die Namen von
Mitarbeitern ersichtlich, hingegen nicht deren Qualifikation. Die Mitarbeiter
seien also auswechselbar gewesen. Zudem sei ersichtlich, dass die Mitarbeiter
nur tageweise anwesend gewesen seien, was dafür spreche, dass die C____ AG nur
dann Personal bezogen habe, wenn ihr eigenes nicht ausgereicht habe. Der
Berufungskläger mache keine näheren Angaben zu den ausgeführten Arbeiten, was bestätige,
dass seine Leistung substituierbar gewesen sei und nicht zum Kreis der pfandberechtigten
Speziesschulden gehöre. Für die von der C____ AG nicht bezahlten Rechnungen
trage der Berufungskläger die Verantwortung; er könne deswegen nicht auf die
Berufungsbeklagte zurückgreifen. Personalverleih berechtige nämlich nicht zur
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts.

3.

Gemäss Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) besteht
ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen
von Handwerkern und Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu
Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf
einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der
Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen
Eigentümer des Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag
erbracht worden sind. Auch der Subunternehmer hat Anspruch auf Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beizug des
Subunternehmers erlaubt war und ob der Eigentümer um den Beizug wusste. Ebenso
wenig steht der Umstand, dass der Eigentümer den Unternehmer bereits bezahlt
hat, der Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts entgegen (statt vielerSchmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4.
Auflage, Rz. 1713 ff. mit weiteren Hinweisen).

Die Eintragung
ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten
zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer
anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Da bis
zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechtigung und Pfandsumme
in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum Schutz der Handwerker und
Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorgesehen
(Art. 961 ZGB in Verbindung mit Art. 76 Abs. 3 der Grundbuchverordnung [GBV;
SR 211.432.1]; Art. 261 ff. ZPO). Diese erfolgt im summarischen Verfahren
(Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Der Ansprecher muss seine Berechtigung
glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO). Die besondere
Interessenlage beim Bauhandwerkerpfandrecht gebietet, dass an die
Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden, weil die
Bewilligung, sofern das Pfandrecht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht
anerkannt wird, für den Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung
seiner Liegenschaft zur Folge hat, die er zudem durch Leistung einer
hinreichenden Sicherheit vermeiden kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Demgegenüber
kann ein fälschlicherweise verweigerter Eintrag in der Regel nicht mehr
nachgeholt werden, weil der Baugläubiger das Pfandrecht wegen der kurzen
Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB im Falle der Verweigerung der
vorläufigen Eintragung endgültig verliert, da die Frist in der Zwischenzeit
meist abgelaufen sein wird. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts
und insbesondere des Bauhandwerkerpfandrechts darf nur dann verweigert werden,
wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich
ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen beziehungsweise
die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige
Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Bauhandwerkerpfandrechts
dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (vgl. Entscheid
des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juli 2015 E. 4.1.4, mit weiteren
Hinweisen;Thurnherr, Basler
Kommentar ZGB II, 5. Auflage 2015, Art. 839/840 ZGB N 37).

Ist  wie
vorliegend  umstritten und zweifelhaft, ob ein Unternehmen als Subunternehmerin
Bauarbeiten geleistet oder lediglich seine Mitarbeiter ausgeliehen hat, ist vor
dem Hintergrund der soeben dargelegten Interessenlage das Bauhandwerkerpfandrecht
vorläufig einzutragen. Der Entscheid über die Berechtigung zum Eintrag des
Bauhandwerkerpfandrechts ist im ordentlichen Verfahren betreffend definitive
Eintragung zu fällen (siehe dazu auch den Entscheid des Obergerichts Obwalden
vom 29. Juli 1997 = BR 1999 S. 71 E. 1).

4.

Die übrigen Einwände
der Berufungsbeklagten sprechen nicht gegen die vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Insbesondere besteht der Anspruch auch dann, wenn der
Beizug des Subunternehmers im Vertrag zwischen der Eigentümerin und dem
Unternehmer verboten worden wäre und auch unabhängig vom Wissen oder
Nichtwissen der Eigentümerin über den Beizug. Die vollständige Bezahlung der
Forderung des Unternehmers durch die Eigentümerin ist de lege lata ebenfalls
kein Ausschlussgrund (Thurnherr,
Basler Kommentar ZGB II, 5. Auflage 2015, Art. 839/840 ZGB N 10). Schliesslich
spielt es keine Rolle, ob und weshalb der Berufungskläger seine Leistungen für
die C____ AG trotz Zahlungsausständen weiterhin erbracht hat.

5.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist die Berufung gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben
und das Grundbuchamt wird angewiesen, zu Gunsten des Berufungsklägers auf der
Liegenschaft Grundbuch Basel, [...], Basel, für einen Betrag von CHF 113256.50
nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2015 vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht
einzutragen beziehungsweise den bereits erfolgten entsprechenden Eintrag bis zu
einer anderslautenden Verfügung des Zivil- oder Appellationsgerichts Basel-Stadt
zu belassen. Der Berufungskläger erhält eine Frist von 6 Wochen, einmal
erstreckbar, zur Prosekution dieser vorsorglichen Massnahme.

6.

6.1Da
der angefochtene Entscheid aufgehoben wird, sind auch die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen. Die Höhe der Gerichts- und
Parteikosten wurde von keiner Partei angefochten. Die Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 1900.− werden dem Berufungskläger
auferlegt, wobei dieser Entscheid unter dem Vorbehalt eines anders lautenden
Kostenentscheids im Prosekutionsverfahren steht. Der Berufungskläger bezahlt
der Berufungsbeklagten überdies eine Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren von CHF 2600.− (inklusive Auslagen) zuzüglich
CHF 208.− MWST, wobei auch dieser Entscheid unter dem Vorbehalt eines
anders lautenden Kostenentscheids im Prosekutionsverfahren steht.

6.2Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 3000.− werden der unterliegenden
Berufungsbeklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und sie bezahlt demgemäss
dem Berufungskläger den von ihm für das Berufungsverfahren geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 3000.−. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger
für das Berufungsverfahren zudem eine Parteientschädigung von CHF 2600.−
(inklusive Auslagen) zuzüglich CHF 208.− MWST zu bezahlen (§ 4 Abs. 1, §
5 Abs. 1 lit. bb, § 10 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts vom 21. Oktober 2015 aufgehoben und es wird das
Grundbuchamt Basel-Stadt angewiesen, sofort zu Gunsten des Berufungsklägers auf
der Liegenschaft Grundbuch Basel, [...], Basel, für einen Betrag von CHF
113256.50 nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2015 vorläufig eine Bauhandwerkerpfandrecht
einzutragen beziehungsweise den bereits erfolgten entsprechenden Eintrag bis zu
einer anderslautenden Verfügung des Zivil- oder Appellationsgerichts
Basel-Stadt zu belassen.

Der Berufungskläger erhält Frist zur
Einreichung der Prosekutionsklage von6 Wochen seit Zustellung dieses
Entscheids, einmal erstreckbar. Wird innert Frist keine Prosekutionsklage erhoben,
fällt die Massnahme ohne weiteres dahin.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF
3000.− werden der Berufungsbeklagten auferlegt und sie bezahlt demgemäss
dem Berufungskläger den von ihm für das Berufungsverfahren geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 3000.−. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger
für das Berufungsverfahren zudem eine Parteientschädigung von CHF 2600.−
(inklusive Auslagen) zuzüglich CHF 208.− MWST zu bezahlen.

Mitteilung an:

-Berufungskläger

-Berufungsbeklagte

-Zivilgericht Basel-Stadt

-Grundbuchamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.