bs_appellationsgericht · VD.2019.184 · 2019-12-02 · de
Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss Art. 273 - 275 ZGB


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.184

URTEIL

vom2. Dezember
2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Gabriella Matefi, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Kindes- und
ErwachsenenschutzbehördeBeschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____Beigeladener

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 5. September 2019

betreffend Regelung des
persönlichen Verkehrs (Feriengestaltung)

Sachverhalt

Erwägungen

2.

2.1Mit
ihrer Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin zunächst in formeller Hinsicht
eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, "da keine Auseinandersetzung mit
meinen berechtigten Argumenten erkennbar sei." Der Entscheid verletze die
gesetzliche Begründungspflicht.

2.2Aus
dem rechtlichen Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,
SR 101) fliesst auch der Anspruch auf Begründung eines Entscheids in einer
Art und Weise, die sich mit den Vorbringen der betroffenen Person auseinandersetzt,
sodass daraus die Überlegungen hervorgehen, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid abstützt. Die Begründung muss so
abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids
Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weiterziehen kann. Die Begründungspflicht wird allerdings nicht bereits dadurch
verletzt, dass sich die Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich
befasst und nicht jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die
Entscheidbehörde darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Argumente
beschränken (vgl. zum Ganzen VGE VD.2015.222 und 223 vom
2. Juni 2016 E. 2.5.1; BGE 137 II 266 E. 3.2
S. 270, 134 I 83 E. 4.1 S. 88, 133 III 439
E. 3.3 S. 445;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Aufl.,
Basel 2014, Rz. 343 ff.).

2.3Die
Vorinstanz hat ihren Entscheid eingehend begründet, worauf bei der materiellen
Beurteilung der Beschwerde zurückzukommen ist. Sie hat die Standpunkte der
Parteien einlässlich zusammengefasst (vgl. Sachverhalt E. 4 f.). Auf dieser
Grundlage hat die Kindesschutzbehörde das Kindeswohl im Zusammenhang mit der
strittigen Ferienreise in seinen Erwägungen beurteilt. Daraus geht klar hervor,
wovon sie sich bei ihrer Beurteilung hat leiten lassen. Eine Verletzung der
Begründungspflicht ist daher nicht zu erkennen.

3.

3.1In
der Sache hat die Vorinstanz erwogen, dass die Eltern bisher einvernehmliche
Ferienregelungen hätten treffen können. Die von der Beschwerdeführerin nun
gegen die vom Kindsvater geplante Reise nach D____ geäusserten Bedenken seien
zum Teil nachvollziehbar und würden von der KESB anerkannt. Die Reise nach D____
mit dem Vater stelle für das reisegewohnte Kind aber keine Kindswohlgefährdung
dar. Beide Eltern seien daran interessiert, mit C____ zusammen zu reisen und
ihm verschiedene Orte und Länder dieser Welt zu zeigen. Er sei daher weite
Reisen gewohnt und die zusätzliche Belastung einer Impfung sei ihm zuzumuten.
Die von den Eltern gemeinsam ausgeübte elterliche Sorge verlange auch
Kompromissbereitschaft. Es sei beiden Elternteilen zuzutrauen, dass sie sich
während ihrer Betreuungszeit verantwortungsvoll um C____ kümmern. Es bestünden
keine Zweifel daran, dass der Kindsvater die Verantwortung für C____ während
den Ferien in D____ übernehmen könne. Es bestünden daher keine Anhaltspunkte,
welche gegen eine Reise von C____ mit seinem Vater nach D____ sprächen.
Schliesslich äussert die Kindesschutzbehörde ihren Wunsch, dass die Eltern ihre
Streitigkeiten bezüglich der Ferienregelung zukünftig wieder einvernehmlich
regeln könnten, entspreche es doch nicht der gesetzlichen Aufgabe der Kindesschutzbehörde
als Vermittlerin bzw. Schlichterin in Bezug auf jegliche Entscheide von
gemeinsam sorgeberechtigten Eltern zur Verfügung zu stehen. Vielmehr seien Eltern
verpflichtet, sich zum Wohl des Kindes rechtzeitig zu einigen.

3.2Mit
ihrer Beschwerde bestätigt die Beschwerdeführerin zwar, dass sie und der
Kindsvater es lieben würden, ihrem Sohn die Welt zu zeigen. Es sei ihr aber
wichtig, dass dies für C____ und sie in einem möglichst stressfreien Rahmen, in
Berücksichtigung des Alters und in Vermeidung einer Überforderung des Kindes
geschehe. Seit Anfang dieses Jahres habe C____ schon sehr viele Flugreisen
unternommen. Der im August erfolgte Wechsel in die Schule und der Wegzug des
Kindsvaters nach Guernsey brächten bereits Veränderungen in C____s
Lebensumständen und weitere Reisen mit sich. Eine Ferienreise nach D____ sei
mit einer Zeitverschiebung von fünf Stunden und einer Flugdauer von je fast zwölf
Stunden verbunden. Sie habe bereits nach den Reisen nach Australien und Seattle
den Jetlag, die Müdigkeit und Wiedereingewöhnung von C____ während mehreren
Tagen bis hin zu einer Woche erlebt, was auch bei den Weihnachtsferien ihr
überlassen werde. Zudem sei es an Weihnachten in der Schweiz Winter, in D____ aber
sommerlich heiss. Hinzu komme jeweils ein fast zweistündiger Transfer zur
Familie der zu besuchenden Nachbarn. Schulferien sollten der Erholung dienen.
Dieser Erholungseffekt würde durch die Zeit- und Klimaumstellung in Frage
gestellt. Zudem werde für D____ vor Antritt einer möglichen Reise eine Impfung
gegen Gelbfieber dringend empfohlen, was eine körperliche Belastung darstelle
und möglicherweise mit Nebenwirkungen verbunden sein könne. Weiter zähle D____
gemäss den Sicherheitsempfehlungen des Eidgenössischen Departements für
auswärtige Angelegenheiten (EDA) und des deutschen Auswärtigen Amtes nicht zu
den sichersten Reiseländern. Die Reise stelle eine Überanstrengung des Kindes
und damit eine Kindeswohlgefährdung dar. Dass der Vater die Verantwortung für
die D____reise übernehmen könne, sei eine schlichte Behauptung. In der
Vergangenheit habe es im Kontakt zwischen Vater und Sohn immer wieder Momente
und Situationen gegeben, welche das Kind überfordert hätten. Als Beispiele
nennt sie ein eigenes Natel, Erziehungsmassnahmen im Sinne von Belohnen und
Bestrafen bis hin zum Anschauen von Kriegsdokumentarserien. Eine deshalb von
ihr angeregte psychologische Beratung der Eltern sei vom Kindsvater abgebrochen
worden. Zumal für die Reise keine dringende Notwendigkeit bestehe, sei es daher
weder angemessen noch verantwortungsvoll, C____ an Weihnachten nach D____
reisen zu lassen. Es sei unverständlich, warum eine angeordnete Beratung nach
dem Wegzug des Kindsvaters nicht mehr in Betracht gezogen worden sei, zumal
Counselling- und Consultingdienstleistungen auch "remote, z.B. telefonisch,"
wahrgenommen werden könnten. So hätten die Eltern gemeinsam ein "Guideline
Framework" erarbeiten können, welche Länder und Reisen in welchem Umfang
und Ausmass für C____ je nach Alter angemessen seien. Der Entscheid über diese
Reise habe nun für den Beigeladenen "richtungsweisenden Charakter",
sehe er sich doch dadurch darin bestätigt, dass alle seine Entscheide richtig
seien, womit "auch für weitere anstrengende und für C____ überfordernde
Reisen die Tür geöffnet" werde. Umso wichtiger sei es, auf eine
langfristige Einigung hinzuwirken.

3.3Soweit
die Rekurrentin in diesem Zusammenhang zunächst in formeller Hinsicht rügt, es
sei versäumt worden, eine neutrale Einschätzung der beratenden Psychologin
einzuholen, kann ihr nicht gefolgt werden. Aufgrund der nachfolgend
darzulegenden rechtlichen Prüfung ist der Verzicht der Vorinstanz auf weitergehende
Untersuchungen nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die Situation von
der Vor­instanz gerade durch die diplomierte Psychologin [...] vorgenommen worden
ist. Auf die unsubstantiierte Kritik der Beschwerdeführerin an deren Person
braucht nicht weiter eingetreten zu werden, zumal den Akten keinerlei
Anhaltspunkte für eine nicht umfassende und objektive Prüfung der Sache
entnommen werden können.

3.4Wie
die Vorinstanz zwar zutreffend feststellte, wäre eine gemeinsame Einigung der
Eltern über die Ferienreisen einer behördlichen Regelung bezüglich der
streitgegenständlichen Reise vorzuziehen. Da die Eltern dazu offensichtlich
aber nicht in der Lage sind und die Regelung der bald bevorstehenden
Ferienreise dringend erscheint, führt kein Weg an einem gerichtlichen Entscheid
über die streitgegenständliche Ferienreise vorbei, soll nicht einseitig dem
Wunsch der Beschwerdeführerin auf einen entsprechenden Verzicht entsprochen
werden.

3.5C____
lebt in der faktischen Obhut seiner Mutter. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB steht
daher dem Kindsvater, dem die Obhut nicht zusteht, und seinem Sohn ein
gegenseitiger Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr zu. Im Zusammenhang
mit der Ausübung dieses Kontaktrechts haben die Eltern alles zu unterlassen,
was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die
Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 ZGB). Innerhalb dieses
Rahmens sind aber sowohl die obhutsberechtigte Kindsmutter wie auch der
besuchsberechtigte Kindsvater grundsätzlich frei in der Gestaltung der ihnen
obliegenden Betreuung des Kindes, soweit diese der Pflege und Entfaltung der
persönlichen Beziehung zwischen Elternteil und Kind dient (vgl.Hegnauer, Berner Kommentar, Art. 273 ZGB
N 138). Vorliegend wird das Ferienrecht des Kindsvaters über die
Weihnachtsferien nicht bestritten. Strittig ist einzig die vom Kindsvater
getroffene Wahl der Feriendestination. Auch in der Gestaltung des
Ferienkontakts ist der besuchsberechtigte Elternteil grundsätzlich frei. Im
Rahmen des ihm zustehenden Ferienrechts darf er das Feriendomizil grundsätzlich
frei wählen. Erlaubt sind deshalb auch Reisen ins Ausland, soweit damit nicht
das Kindeswohl in Gefahr gebracht wird (Kilde,
Der persönliche Verkehr: Eltern-Kind-Dritte, Zürich 2015, Rz. 393, 410). Nur wo
sich die Ausübung dieses persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig
auswirkt, kann die Kindesschutzbehörde den besuchs- und ferienberechtigten
Elternteil ermahnen oder ihm Weisungen erteilen (Art. 273 Abs. 2 ZGB). Liegt
bei Uneinigkeit der Eltern keine Kindeswohlgefährdung vor, bietet das Gesetz hingegen
keine Möglichkeiten für einen behördlichen Entscheid oder für
Kindesschutzmassnahmen (vgl.Entscheid des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft 400 19 165 vom 27. August 2019 E. 8.3).

Es stellt sich
daher die Frage, ob die Reise nach D____ eine Kindeswohlgefährdung darstellt,
welche dem besuchsberechtigten Elternteil in gleicher Weise wie dem obhutsberechtigten
Elternteil behördlich untersagt werden könnte. Eine solche Kindeswohlgefährdung
kann etwa in der Überanstrengung des Kindes durch die Gestaltung des Besuchs-
und Ferienkontakts liegen (vgl.Hegnauer,
Berner Kommentar, Art. 274 ZGB N 26;Büchler,
in: FamKomm Scheidung Bd. I, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 274 ZGB N 7).

3.6Interkontinentale
Reisen insbesondere in andere Zeit- und Klimazonen strengen ein siebenjähriges
Kind sowohl in körperlicher wie auch in emotionaler Hinsicht zweifellos an. Selbst
wenn diese Anstrengung gerade auch wegen des üblichen Jetlags über die
Feriendauer hinaus Wirkung zeigen dürfte, kann daraus aber noch keine Kindeswohlgefährdung
abgeleitet werden. Zwar wird C____ mit der strittigen Reise innert eines Jahres
drei Interkontinentalreisen bestreiten, dennoch kann nicht von einer
Überanstrengung des Kindes ausgegangen werden, wie dies bei regelmässigen, auch
kürzeren Reisen eintreten könnte. Dies gilt umso mehr, als auch die
Beschwerdeführerin selbst mit ihrem Kind solche Reisen unternimmt und mit C____
im Sommer dieses Jahres nach Seattle gereist ist. Daran ändert auch nichts,
dass für die Reise eine vorgängige Impfung des Kindes gegen Gelbfieber dringend
empfohlen wird. Auch wenn tatsächlich in sehr seltenen Fällen erhebliche Nebenwirkungen
auftreten können, kann in einer solchen Impfung allein keine Kindeswohlgefährdung
erblickt werden. Es liegt im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der Eltern,
dieses Risiko abzuwägen und zu entscheiden, ob sie dieser Empfehlung nachkommen
möchten.

Festzustellen
ist zwar, dass C____ selber anlässlich seiner Anhörung durch den
Instruktionsrichter zum Ausdruck gebracht hat, die vom Vater gewünschte Reise
nicht unternehmen zu wollen, da die Reise zu lang sei. Zu beachten ist dabei
aber, dass das Kind bisher mit seinem Vater über die Reise selbst nicht
gesprochen hat. Aufgrund seines Alters wird der Kindsvater in gleicher Weise
wie die Kindsmutter zu entscheiden haben, inwieweit er seinen Sohn in die
Ferienplanung einbeziehen und seinen Wünschen entsprechen möchte. Gründe,
welche eine eigentliche Kindeswohlgefährdung durch die geplante Ferienreise
begründen könnten, hat C____ aber keine genannt. Für das Gericht folgt aus
dieser pauschal ablehnenden Stellungnahme des siebenjährigen Kindes aber nicht,
dass dem Kindsvater die von ihm beabsichtigte Reise untersagt werden könnte.
Beider Berücksichtigung des Willens des Kindes ist zunächst
dessen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung erst ungefähr ab dem 12. Altersjahr
anzunehmen ist, wie auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des
geäusserten Willens zentral. Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht
werden und je mehr sie mit nachvollziehbaren und auf das Kindeswohl zielenden
Argumenten unterlegt sind, desto stärker können sie bei der Urteilsfindung als
eines von mehreren Kriterien gewichtet werden (BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober
2014 E. 4.4 m.H. aufSchreiner,
in: FamKomm Scheidung, Band II, Anh. Psych N 142 m.w.H.).

Schliesslich
kann auch aus der Sicherheitslage in D____ nicht auf eine allgemeine Kindeswohlgefährdung
im Falle einer zweiwöchigen Ferienreise geschlossen werden. C____ wird in
Begleitung seines Vaters reisen, dem die Verantwortung für seinen Sohn
übertragen sein wird. Es ist notorisch, dass das Risiko einer Ferienreise mit
erhöhtem Sicherheitsrisiko durch die Wahl der besuchten Orte und Gegenden
wesentlich beeinflusst werden kann. Die Beschwerdeführerin vermag nicht
substantiiert darzulegen, dass eine besondere Gefahr besteht, dass der
Beigeladene mit seinem Sohn ausserhalb der üblichen
Touristenaufenthaltsregionen besonders gefährdete Gegenden zu besuchen
beabsichtigt. Die von der Beschwerdeführerin angefügten Beispiele einer
angeblich nicht angemessenen Betreuung seines Sohnes durch den Kindsvater in
Wahrnehmung seines Kontaktrechts geben keinen Anlass, an der Ausübung der
diesbezüglichen elterlichen Verantwortung durch den Beigeladenen zu zweifeln.Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz daher von der
Wahrnehmung dieser Verantwortung durch den Kindsvater ausgehen.

Vor
diesem Hintergrund erscheint die Begründung der Reise für die Prüfung der
Berechtigung des Kindsvaters, mit seinem Sohn eine Ferienreise nach D____ zu
unternehmen, irrelevant. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob hierfür
eine Notwendigkeit besteht. Wie ausgeführt ist es vielmehr Sache der
betreuungsberechtigten Eltern, über die Gestaltung ihrer Betreuung zu
entscheiden. Das Gericht hat sich daher über den Sinn dieser Ferienreise auch
in Kombination mit den sonst von den Eltern mit ihrem siebenjährigen Sohn
unternommenen Reisen in ferne Länder nicht weiter auszusprechen.Der
Vorrang privater Verantwortung und die Freiheit privater Lebensgestaltung auch
bei der Erziehung von Kindern lassen behördliches Eingreifen nur dort zu, wo
die Eltern die ihnen obliegenden Pflichten nicht oder nicht ausreichend wahrnehmen
(vgl.Entscheid des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft 400 19 165 vom 27. August 2019 E. 8.4).

3.7Daraus folgt, dass die vom Kindsvater
in Ausübung seines Ferienrechts geplante Ferienreise keine Kindeswohlgefährdung
darstellt. Es besteht daher keine Grundlage, ihm diese Reise behördlich zu
verbieten.

4.

Die
Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die
Beschwerdeführerin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 900..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.