bs_appellationsgericht · ZB.2022.22 · 2022-10-17 · de
vorsorgliche Massnahmen


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.22

ENTSCHEID

vom 17. Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey,

Dr. phil. und MLaw
Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi
Biro

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                                
   Kläger

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                 Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen

vom 2. Juni 2022 (F.2021.399)

betreffend vorsorgliche
Massnahmen

Sachverhalt

«Da im Interesse des
Kindeswohls in Bezug auf die gesundheitliche und schulische Problematik keine
Zeit zu verlieren ist, beantrage ich die vorsorgliche Zuteilung des alleinigen
Sorgerechts in gesundheitlichen Fragen, der Arztwahl und Therapie unserer
Tochter und in schulischen Belangen. Unter o/e Kostenfolge.

Ich beantrage ebenfalls die Zuteilung
der vollständigen Obhut, mit einem Besuchsrecht für die Mutter von jedem
zweiten Wochenende und der Hälfte der Ferien. Mindestens jedoch ein
Obhutsanteil von 70% für den Vater und 30% für die Mutter. Das heisst eine
maximale Betreuungszeit für die Mutter von 4 Tagen pro 14 Tagen. Im Detail von
Donnerstag nach der Schule bis Montag Morgen jede zweite Woche plus die Hälfte
der Ferien. Unter diesen Bedingungen wird es dem Vater möglich sein, die
Gesundheit und die erfolgreiche schulische Laufbahn von C____ zu gewährleisten.
Unter o/e Kostenfolge.

Des Weiteren beantrage ich die
überfällige vorsorgliche Anpassung des Unterhalts im Sinne der Anträge. Ein
Unterhalt kann demzufolge nicht mehr geschuldet sein und fällt damit weg. Die
Kinderzulage geht an den hauptsächlich betreuenden Vater. Inwieweit sich Frau B____
an den Kosten für den Besuch einer Privatschule zu beteiligen hat, ist vom
Gericht zu prüfen. Anderenfalls übernehme ich diese. Unter o/e Kostenfolge.

Ich beantrage vorsorglich den Wohnort
unserer Tochter unter meiner Adresse anzumelden, auf diese Weise erhält sie die
Möglichkeit alternativ zur Privatschule eine öffentliche Schule in [BS] besuchen
zu können, wo durchweg integrativ beschult wird. Unter o/e Kostenfolge.

Es sei superprovisorisch eventualiter
provisorisch für die Dauer des Verfahrens die elterliche Sorge der Kindsmutter
in Sachen gesundheitlicher Fragen, der Arzt- und Therapiewahl und der
schulischen Belange zu entziehen. Unter o/e Kostenfolge.

Es sei der Vater zu ermächtigen
superprovisorisch eventualiter provisorisch die Tochter eigenständig unter
seiner Adresse anzumelden, für ein Gutachten am ZEPP in Auftrag zu geben, das
Gutachten bei der FMH in Auftrag zu geben, die jeweilige medizinische Therapie
zu überwachen und die gemeinsame Tochter an der öffentlichen Schule im Kanton
Basel oder einer Privatschule, wie die von mir präferierte [...] anzumelden.
Unter o/e Kostenfolge.»

«1.  Im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme wird angeordnet, dass die gemeinsame Tochter C____,
geb. [...] 2013, welche derzeit die 2. Regelklasse der öffentlichen Schule in [BL]
besucht und nicht ordentlich in die 3. Regelklasse versetzt werden wird, nach
den Sommerferien 2022 dennoch in derselben Schule in die 3. Regelklasse
wechseln soll. Damit dies möglich ist, allerdings mit individualisierten
Lernzielen unter Begleitung durch eine integrative Förderung (ISF).

Zwecks Umsetzung
der vorstehenden Anordnung werden beide Elternteile unter Androhung der
Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10000.-) im Widerhandlungsfalle
vorsorglich verpflichtet, C____ je mit eigenem dafür vorgesehenen Formular bis
spätestens 15. Juni 2022 beim Sozialpsychologischer Dienst BL, Herr [...], für
eine ISF mit individualisierten Lernzielen anzumelden und im diesbezüglichen
Prozedere entsprechend den Anweisungen von Herrn [...] mitzuwirken.

2.    Ferner wird die im
Rahmen einer Kindesschutzmassnahme als Therapeutin von C____ eingesetzte Frau
Dr. med. [...] (zuletzt bestätigt mit Entscheid des Appellationsgerichts
Basel-Stadt vom 6. Mai 2020) vorsorglich von ihrer ärztlichen Schweigepflicht
gegenüber Dritten aus dem Umfeld von C____, insbesondere der Schule, entbunden,
damit sie sich mit diesen Personen über die Situation und Bedürfnisse von C____
austauschen kann. Die Auswahl der in diesem Zusammenhang erforderlichenfalls zu
kontaktierenden Personen wird in das pflichtgemäss Ermessen von Frau Dr. [...]
als behandelnde Ärztin gestellt.

3.    Die abweichenden
vorsorglichen Anträge des Kindsvaters und Klägers werden abgewiesen, soweit
darauf überhaupt eingetreten werden kann.

4.    Die Gerichtskosten
für den vorliegenden Massnahmeentscheid werden auf CHF 1200.00
festgelegt. Die Festlegung der weiteren Kosten (bspw. der Kindsvertretung),
deren konkrete Verlegung wie auch die Bemessung allfälliger
Parteientschädigungen erfolgt im Rahmen des Endentscheids.»

«1.  Es sei Ziff. 3 des
Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. Juni 2022 aufzuheben.

2.    Es sei dem
Kindsvater vorsorglich das alleinige Sorgerecht in gesundheitlichen Fragen, der
Arztwahl und Therapie der Tochter C____ und in schulischen Belange zuzuteilen.

3.    Es sei dem
Kindsvater vorsorglich die alleinige Obhut mit einem Besuchsrecht für die
Mutter von jedem zweiten Wochenende und der Hälfte der Ferien zuzuteilen.
Eventualiter mindesten[s] ein Obhutsanteil von 70% für den Vater und 30% für
die Mutter. Das heisst eine maximale Betreuungszeit für die Mutter von 4 Tagen
pro 14 Tagen. Im Detail von Donnerstag nach der Schule bis Montag Morgen jede
zweite Woche plus die Hälfte der Ferien. Unter diesen Bedingungen wird es dem
Vater möglich sein, die Gesundheit und die erfolgreiche schulische Laufbahn von
C____ zu gewährleisten.

4.    Aufgrund der
beantragten alleinigen Obhut sei festzustellen, dass durch den Kindsvater
zurzeit kein Unterhalt für die Tochter C____ mehr geschuldet ist.

5.    Es sei der
Kindsvater zu ermächtigen, die Tochter an seiner Wohnadresse anzumelden, ein
Gutachten am ZEPP in Auftrag zu geben, das Gutachten bei der FMH in Auftrag zu
geben, die jeweilige medizinische Therapie zu überwachen und die gemeinsame
Tochter an der öffentlichen Schule im Kanton Basel-Stadt oder einer
Privatschule, wie die [...], anzumelden.

6.    Alles unter
o/e-Kostenfolge.»

Erwägungen

1.

2.2Das
Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches
Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten
Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4
und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2;
AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E.
1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen
der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2;
vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1).
Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten
Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie
Kognition und wendet das Recht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen an (AGE
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1;
BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3. Februar
2019 E. 1.2).

Die vorstehenden
Grundsätze müssen auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes
gelten. D.h. die Pflicht zur Begründung der Berufung gemäss Art. 311 Abs.
1 ZPO und die Praxis betreffend die Anforderungen an die Begründung gelten auch
in Verfahren, in denen die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt (BGE 141
III 569 E. 2.3.3 mit Verweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom
7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März
2014 E. 2.2;Jeandin, in:
Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 ZPO N 3). Die Pflicht
der Parteien, die Berufung zu begründen, begrenzt damit im Berufungsverfahren
faktisch die Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2021.43 vom 9. Februar 2022 E. 1.4, ZB.2019.22
vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1
[zur Beschwerde]). Der Umstand, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen
anwendet (Art. 57 ZPO) ändert nichts daran, dass die Berufungsinstanz nicht
unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle rechtlichen Erwägungen
der ersten Instanz zu überprüfen hat. Genauso wenig stellt der Umstand, dass
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt oder erforscht (vgl.
Art. 296 Abs. 1 ZPO), für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von
den Rügen der Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen
Verfahren (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10.
Oktober 2019 E. 1.5).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 2. Juni 2022 (F.2021.399) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2'000..

Der Berufungskläger hat der Berufungsklagten eine
Parteientschädigung von CHF 750., zuzüglich CHF 30. und 7,7 % MWST von
CHF 60.05, daher insgesamt CHF 840.05 zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung