bs_appellationsgericht · AK.2023.31 · 2024-02-02 · de
Einleitung eines Disziplinarverfahrens


Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2023.31

ENTSCHEID

vom2.
Februar 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur. Dominik Kiener,

lic. iur. Patrik
Müller-Arenja, Dr. David Jenny, Dr. Oscar Olano

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____,Advokat

[...]

Gegenstand

Anzeigedes Vorsitzenden
Präsidenten des Appellations-gerichts Basel-Stadt vom 20. November 2023

betreffend Einleitung eines
Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Am
20. November 2023 gelangte der Vorsitzende Präsident des
Appellationsgerichts Basel-Stadt mit einer gegen den Advokaten A____
gerichteten Anzeige an die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte
mit dem Ersuchen um Prüfung, ob die vom beanzeigten Advokaten gegen ihn in
elektronischer und brieflicher Form in erhobenen Drohungen und Vorwürfe mit den
einschlägigen Berufsregeln vereinbar seien. Nachdem dem beanzeigten Advokaten
Frist zur Stellungnahme eingeräumt worden war, teilte der Vorsitzende Präsident
des Appellationsgerichts am 19. Dezember 2023 mit, dass jener sich bei ihm in
einem persönlichen Gespräch von seinem Verhalten distanziert und sich
entschuldigt habe, was er angenommen habe. Mit Schreiben vom 22. Dezember
2023 bestätigte Advokat A____, dass er sich von seinen damaligen Äusserungen
distanziere und sich hierfür entschuldige, und beantragte hierauf gestützt, das
Verfahren einzustellen und jedenfalls von der Einleitung eines
Disziplinarverfahrens abzusehen. Für die weiteren Ausführungen des
Anzeigestellers und des betroffenen Advokaten wird, soweit von Belang, auf die
nachfolgenden Erwägungen verwiesen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG, SG 291.100) ist die
paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und
Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen
der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des
Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer
Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24
Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend
hat die Aufsichtskommission durch den Anzeigesteller Kenntnis von möglichen
Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die
hiesige Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für
die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig.
Der beanzeigte Advokat A____ ist im Anwaltsregister Basel-Stadt eingetragen und
es haben sich die beanzeigten Vorkommnisse im Rahmen eines vor dem
Appellationsgericht geführten Beschwerdeverfahrens zugetragen, weshalb die
Aufsichtsbeschwerde in die Kompetenz der basel-städtischen Aufsichtskommission
fällt.

1.2Aus
der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung
der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines
Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die
Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die
Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die
Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches
Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur, wenn dies der Fall ist,
wird  nach erneuter Anhörung des betroffenen Advokaten  abschliessend über
die Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer
allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der
Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.

2.

2.1Gemäss
den Ausführungen des Anzeigestellers liegt seiner Anzeige folgendes Geschehen
zugrunde: In einem hochstrittigen Verbeiständungsverfahren vertrat der
beanzeigte Advokat die Kinder des Verbeiständeten (nachfolgend: Beigeladene) in
einem vor dem Appellationsgericht geführten Beschwerdeverfahren, das von der
Lebenspartnerin des Verbeiständeten angehoben worden war. Im Rahmen dieses
Verfahrens stellten die Beigeladenen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege,
welches der Anzeigesteller als Verfahrensleiter zunächst mit Verfügung vom
15. Mai 2023 und auf Gesuch um Wiedererwägung hin nochmals mit Verfügung
vom 6. Juni 2023 abwies. Separat zu ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde verlangten
die Beigeladenen am 12. Juni 2023 die superprovisorische Erweiterung
der Aufgaben der errichteten und streitgegenständlichen Beistandschaft um den
Bereich «Wohnen» und erneuerten ihr Kostenerlassgesuch. Mit verfahrensleitender
Verfügung vom 19. Juni 2023 wies der Instruktionsrichter das Gesuch
um Erlass der beantragten superprovisorischen Massnahme ab und verwies im
Übrigen darauf, dass das neuerliche Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung im Rahmen der Beurteilung der Sache geprüft werde.

Auf diese Verfügung reagierte der beanzeigte Advokat mit Mail vom 3. Juli
2023 an den Instruktionsrichter. Er warf dem Anzeigesteller vor, «vollkommen
sachverhaltswidrig» davon auszugehen, «dass sich [X.] (Wohnsitz in Basel) in [A.]
aufhalte und es um seinen Betreuungsbedarf gehen solle. Du scheinst den Kern
der Sache fundamental und fatal zu übersehen.» Das Schreiben schloss der
beanzeigte Advokat mit folgenden Worten:

«Schliesslich ist es nach der Häufung von
unakzeptablen Vorkommnissen an Deinem Gericht an der Zeit, zu einer Aussprache
zusammenzukommen. Wo Rauch ist auch Feuer. Ich bin kaum an den Gerichten tätig
und umso mehr entsetzt über die Qualität der von den Einwohnern mit
Steuergeldern finanzierten Gerichte. Es kann nicht sein, dass die Verfügungen
Deines Gerichts schlechter sind als das, was Kl schon jetzt machen könnte.
Beides kann ich so nicht akzeptieren  weder als Anwalt und schon gar nicht als
steuerzahlender Einwohner. Was kannst Du zu einer Lösung beitragen? Wo liegt
das Problem? Ich schlage vor, dass wir diese Aussprache entweder zu zweit oder
in Anwesenheit des Präses und ggf. eines Vertreters Deines Gerichts machen.
Bist Du damit einverstanden, dass ich die vorliegende eMail B____ zustelle?
Hast Du einen anderen problemlösenden Vorschlag? Ich bin offen für ein
vorbereitendes Telefongespräch.»

Der Anzeigesteller
antwortete dem beanzeigten Advokaten darauf wie folgt:

«Wie Du weisst, verkehrt das Gericht in hängigen
Verfahren nicht per Mail mit den Parteien. Im Übrigen verbieten sich die von
Dir vorgeschlagenen, für die übrigen Verfahrensbeteiligten intransparenten
bilateralen Unterredungen in einem hängigen Verfahren. Ich kann Deinem
Schreiben daher keine weitere Folge geben.»

Der beanzeigte Advokat
replizierte hierauf mit Mail vom 6. Juli 2023, entschuldigte sich für
die Kommunikation per Mail und kündigte eine schriftliche Eingabe an. Im
Weiteren führte er Folgendes aus:

Aus
Transparenzgründen legte der Instruktionsrichter diesen Mailwechsel in der
Folge den übrigen Verfahrensbeteiligten offen (Verfügung vom
7. Juli 2023).

2.2Gemäss
der Generalklausel in Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und
Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Norm gilt in
erster Linie für das Verhältnis zur Klientschaft; sie verlangt jedoch darüber
hinaus von den Advokaten ganz allgemein ein korrektes Verhalten bei ihrer
gesamten Anwaltstätigkeit und ihrem sonstigen Geschäftsgebaren (vgl. Botschaft
zum BGFA, BBl 1999 S. 6013 ff., 6054; BJM 2006 S. 47 ff.,
48). Ein wesentlicher Zweck des anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt
darin, die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltsstandes zu erhalten (vgl. dazu auch
BGE 130 II 270 E. 3.2; BGer 2A.368/2005 vom 12. Oktober
2005 E. 2.2;Fellmann, Anwaltsrecht,
2. Auflage, Bern 2017, N 213). Diese kann grundsätzlich durch
jegliches Fehlverhalten beeinträchtigt werden (vgl. statt vieler AKE AK.2016.25
vom 22. März 2017 E. 1.2). Die Sorgfaltspflicht bezieht sich nicht nur auf das
Verhältnis mit der Klientschaft, sondern auch auf das Verhalten gegenüber den
Gerichten und sonstigen Behörden, wie auch gegenüber der Gegenpartei, den
Berufskollegen und der Öffentlichkeit (BGE 130 II 270
E. 3.2; BGer 2C_907/2017 vom 13. März 2018 E. 3.1;Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, § 30 Rz 25;Fellmann, a.a.O., N 212 und 260;
AGE VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 E. 5.3.1 mit Hinweisen).

Der Anwalt hat
das Recht und die Pflicht, die Interessen seines Klienten energisch zu
vertreten und dabei auch an den Behörden bzw. Gerichten Kritik zu üben bzw.
seinem Missfallen Ausdruck zu geben. Der Advokat hat hierbei indessen alles zu
unterlassen, was die Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft in Frage stellt. Aufgrund
seiner besonderen Stellung ist er zu einer gewissen Zurückhaltung bzw. zur
Sachlichkeit verpflichtet. Auseinandersetzungen unter anderem mit den Behörden
sollen nicht auf der persönlichen Ebene ausgetragen werden, zumal dadurch der
geordnete Gang der Rechtspflege behindert wird und die wirksame Wahrung der
Interessen des Klienten letztlich darunter leiden kann. Kritik an der Justiz
findet dort ihre Schranke, wo sie den Boden der Sachlichkeit verlässt und ohne
zwingenden Grund die Integrität des Gerichts oder der beteiligten Richter bestreitet
oder in Frage stellt. Vom Anwalt darf erwartet werden, dass er im Kontakt mit
Behörden sachlich bleibt und auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen
und Beschimpfungen verzichtet (Fellmann,
a.a.O., N 270;Brunner/Henn/Kriesi,
Anwaltsrecht, Zürich 2015, S. 110 f.; BGer 2C_247/2014 vom
26. November 2014 E. 2.2; ferner AKE AK.2012.7 vom 2. Mai
2013 E. 4.1.2). Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten ist jedoch nur bei
einer qualifizierten Norm- bzw. Sorgfaltswidrigkeit geboten (BGer 2C_247/2014 vom
26. November 2014 E. 2.2  ["un manquement significatif aux
devoirs de la profession"]; in allgemeiner Weise auchFellmann, a.a.O., N 199;Brunner/Henn/Kriesi, a.a.O., S. 90).

2.3Es
steht ausser Zweifel, Ton und Wortwahl des beanzeigten Advokaten in seinen
beiden Mails vom 3. und 6. Juli 2023 sind geharnischt und anmassend.
Es mag sein, dass der beanzeigte Advokat ob der Abweisung der beantragten
superprovisorischen Massnahme (sowie ob des Aufschubs der nochmaligen Prüfung
des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung) in der Verfügung
vom 19. Juni 2023 erbost war. Es ist jedoch nicht im Entferntesten ersichtlich,
inwiefern es in diesem Zusammenhang angezeigt gewesen wäre, zu einem Rundumschlag
gegen das Appellationsgericht auszuholen (« nach der Häufung von unakzeptablem Vorkommnissen an Deinem
Gericht »; «Ich bin [] umso mehr entsetzt über die Qualität der von den
Einwohnern mit Steuergeldern finanzierten Gerichte.»; «Es kann nicht sein, dass
die Verfügungen Deines Gerichts schlechter sind als das, was KI schon jetzt
machen könnte.») und hiermit auch den Anzeigesteller in seiner
Funktion als Vorsitzender ebendieses Gerichts persönlich anzugreifen. Geradezu
von oben herab war sein «Vorschlag», sich bezüglich dieser «Zustände», gegebenenfalls
unter Beizug des Präses der Advokatenkammer, zu einer Aussprache zu treffen und
sich so zur Aufsichtsinstanz über das Appellationsgericht und dessen
Vorsitzenden aufzuspielen («Beides kann ich so nicht akzeptieren
 weder als Anwalt und schon gar nicht als steuerzahlender Einwohner. Was
kannst Du zu einer Lösung beitragen? Wo liegt das Problem? Ich schlage vor,
dass wir diese Aussprache entweder zu zweit oder in Anwesenheit des Präses und
ggf. eines Vertreters Deines Gerichts machen. Bist Du damit einverstanden, dass
ich die vorliegende eMail B____ zustelle? Hast Du einen anderen problemlösenden
Vorschlag? Ich bin offen für ein vorbereitendes Telefongespräch.»).

Grösste Bedenken
weckt auch, dass der beanzeigte Advokat für seine Diffamierungen den
informellen Weg wählte, indem er sich per Mail an den ihn privat bekannten Anzeigesteller
wandte. Dieses die übrigen Verfahrensbeteiligten ausschliessende Vorgehen ist
geeignet, das Ansehen der Justiz wie auch die Vertrauenswürdigkeit der
Anwaltschaft zu schädigen, wenn an die Öffentlichkeit dringen würde, dass
Anwältinnen und Anwälte in der Lage sind bzw. versuchen, in einem laufenden
Verfahren in intransparenter Weise mit ihnen persönlich bekannten Vertretern
der Justiz Absprachen zu treffen oder auf deren Entscheide Einfluss zu nehmen.
Immerhin hat der beanzeigte Advokat nach entsprechendem Hinweis des
Verfahrensleiters in dessen Antwortmail vom 3. Juli 2023 eingesehen,
dass Gerichte in hängigen Verfahren nicht per Mail mit den Parteien verkehren
können, und sich deswegen in seiner Mail vom 6. Juli 2023 hierfür auch
entschuldigt.

Geradezu
unverschämt ist indessen die unverblümte Aufforderung des beanzeigten Advokaten
in ebendieser Mail an den Instruktionsrichter, seine  in den Augen des
Beanzeigten sach- bzw. rechtswidrige  Verfügung vom 19. Juni 2023
eigeninitiativ, d.h. ohne Abwarten des Eingangs einer angekündigten Eingabe auf
postalischem Weg, abzuändern («Ich gehe aufgrund Deiner intrinsischen und zumindest
parteipolitisch-sozialen Motivation davon aus. dass Du Deine derart am
Sachverhalt vorbeigehende und deshalb nichtige Verfügung am verbessern bist,
auch wenn die formell korrekte und eigentlich nicht nötige Aufforderung an Dich
erst morgen eintrifft. Es würde Dir gut anstehen, diese Angelegenheit durch
Dich selber einer korrekten Lösung zuzuführen.»).Diese Aufforderung unterstrich der beanzeigte
Advokat mit der nicht minder verhüllten, aber ebenso wenig statthaften
Androhung, die Medien einzuschalten («Ich will mir nicht ausmalen, wie die Medien reagieren, wenn
ruchbar wird, dass Du die Aufrechterhaltung der Entführung eines bald
60jährigen, total kranken und urteilsunfähigen Mannes begünstigst.»).
Hiermit versuchte er, den Verfahrensleiter unter Druck zu setzen, seinen
Entscheid im Sinne des Antrags auf Erlass einer superprovisorischen Massnahme
zu revidieren.

Nur am Rande sei
darauf hingewiesen, dass auch der am 28. August 2023 an die Adresse des Anzeigestellers
gerichtete Vorwurf, in seiner Verfügung vom 19. August 2023 scheine
«expliziter Sexismus» durch, mangels näherer Begründung kryptisch erscheint und
daher in jeder Hinsicht gegenüber einer Gerichtsperson unangebracht war.

Mit seiner
pauschalisierenden Kritik an der Arbeit des Appellationsgerichts wie auch mit seinem
persönlichen Angriff auf den Anzeigesteller in dessen Funktionen als
Vorsitzender ebendieses Gerichts wie auch als Verfahrensleiter im hängigen
Beistandsverfahren hat der beanzeigte Advokat in jeder Hinsicht den Boden der
Sachlichkeit verlassen und ohne zwingenden Grund die Integrität des Gerichts
wie auch des Instruktionsrichters in Frage gestellt. Inwiefern dieses
überscharfe Vorgehen durch die Interessen seiner Mandanten geboten gewesen
wäre, ist in keiner Weise ersichtlich. Vielmehr drohte der beanzeigte Advokat
seinen Klienten damit zu schaden. Erschwerend kommt hinzu, dass seine Worte
nicht in der Hitze einer mündlichen Verhandlung fielen, sondern im Rahmen von
elektronischen Korrespondenzen, wo es dem Verfasser möglich gewesen wäre, seine
Wortwahl zu überdenken und übereilte Äusserungen zu vermeiden (BGer 2C_243/2020
vom 25. Juni 2020 E. 3.5.3 mit Hinweis). Unter diesen gravierenden
Umständen ist insgesamt von einem qualifizierten Verstoss gegen die Berufsregel
von Art. 12 lit. a BGFA auszugehen.

3.

3.1Dass
sein Verhalten und seine Äusserungen die Grenzen des Tolerablen überschritten
haben, hat auch der beanzeigte Advokat erkannt. Unmittelbar nachdem er die
aufsichtsrechtliche Anzeige vom 20. November 2023 zur Stellungnahme erhalten
hatte, wandte er sich an den Anzeigesteller und entschuldigte sich «in aller
Form () für meine Unterstellungen, für meine Vorwürfe und meine Androhungen im
fraglichen Zeitraum zwischen Ende Juni und Ende August und nehme sie zurück»
und bat um eine kurze persönliche Unterredung (E-Mail vom
25. November 2023). Am 19. Dezember 2023 teilte der Anzeigesteller
mit, dass er sich mit dem beanzeigten Advokaten auf dessen Vorschlag hin tags
zuvor zu einem Gespräch getroffen habe. Dieser habe ihm glaubhaft versichert,
dass er sein Verhalten rückblickend nicht mehr verstehe und sich davon in aller
Entschiedenheit distanziere. Er habe diese Entschuldigung angenommen. Mit
Eingabe vom 22. Dezember 2023 bestätigte der beanzeigte Advokat unter
Bezugnahme auf dieses Gespräch, dass er sich von seinen damaligen Äusserungen
distanziere und sich in aller Form und Entschiedenheit entschuldige. Er sei im
Frühling dieses Jahres in eine zusehends schwierige familiäre Situation
geraten, wie er sie so nicht gekannt habe; sie habe begonnen, ihn privat
zunehmend aus der Bahn zu werfen, woraufhin er ab Ende Juli fremde Hilfe in
Anspruch genommen habe, die bis im November angedauert habe. Im «bezüglich der
menschlichen Hintergründe tragischen» Beistandsbeschwerdeverfahren sei es zu den
Entgleisungen vom 3./6. Juli und 28. August 2023 gekommen, die untragbar
seien. Er habe diese deshalb nicht nur zurückgezogen, sondern sich gegenüber
dem Anzeigesteller in einem persönlichen Gespräch noch einmal entschuldigt.
Aufgrund des Umstands, dass der Konflikt zwischen ihnen beiden nun ausgeräumt
sei und dass seine berufliche Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nicht in Frage
stehe, beantrage er, das Verfahren einzustellen und jedenfalls von der
Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen.

3.2Die
anwaltsrechtliche Disziplinaraufsicht hat grundsätzlich nicht pönalen, sondern
administrativen Charakter. Sie dient nicht dazu, begangenes Unrecht zu
bestrafen, sondern soll das rechtsuchende Publikum schützen und die anwaltliche
Standeswürde wahren. Die Aufsicht soll im Sinne ihrer präventiven Natur dazu
führen, dass der fehlbare Anwalt in Zukunft seine Berufspflichten erfüllt. Die
Aufsichtsbehörde soll daher den betroffenen Anwalt mit der Anordnung einer der
im Gesetz vorgesehenen Disziplinarmassnahme (Art. 17 Abs. 1 BGFA) zu
einer korrekten Berufsausübung anhalten (BGE 125 I 417 E. 2a;
BGer 2C_897/2015 vom 25. Mai 2016 E. 5.2;Fellmann, a.a.O., N 696; allgemein
zum DisziplinarrechtHäfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz
1505 ff.). Für die Bestimmung der Sanktion ist namentlich auf das
Verschulden, die Einsicht und Reue sowie den aufsichtsrechtlichen Leumund
abzustellen (Brunner/Henn/Kriesi,
a.a.O., S. 251 f.). Allerdings zieht nicht jeder Berufspflichtverstoss zwingend
eine Disziplinar-massnahme nach sich. Die Aufsichtsbehörde kann vielmehr
aufgrund des Opportunitätsprinzips auch auf die Verhängung einer Sanktion
verzichten, wenn sie zur Auffassung gelangt, der Zweck des Disziplinarrechts
verlange keine Disziplinarmassnahme (Fellmann,
a.a.O., N 698 und 742;Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz 1517).

3.3Aufgrund
der ungesäumt gezeigten Einsicht sowie der mehrfach aufrichtig bekundeten Reue
und Entschuldigung bedarf es vorliegend keiner Disziplinarmassnahme, um den
beanzeigten Advokaten vor weiteren Berufspflichtverletzungen im Sinne der
vorliegenden verbalen Entgleisungen zu bewahren. Dass er sich künftig nicht
mehr zu unangebrachten Äusserungen hinreissen lassen wird, darf umso mehr
erwartet hat, als diese vor dem Hintergrund einer schwierigen privaten
Situation erfolgt sind, deren Ursache nach seinen Angaben nun behoben ist.
Erkennt der Anwalt sein Fehlverhalten schon bei Zustellung der Aufsichtsanzeige
zur Stellungnahme, hat die Verfahrenseinleitung bereits ihren Zweck erfüllt.
Trotz festgestellter Verfehlungen erübrigt es sich daher, ein formelles
Disziplinarverfahren einzuleiten, das infolgeoffensichtlicher Reue ohne Verhängung einer Sanktion abgeschlossen würde.

4.

Nach dem
Gesagten ist von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss erkennt
die Aufsichtskommission:

://:        Gegen den Advokaten A____ wird kein
Disziplinarverfahren eingeleitet.

Für das vorliegende Verfahren werden
keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber