bs_appellationsgericht · AK.2014.19 · 2015-06-09 · de
Gesuch um Erlass einer negativen Feststellungsverfügung


Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2014.19

ENTSCHEID

vom9. Juni
2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Jeremy
Stephenson,

lic. iur. Andreas Schmidlin, lic.
iur. Yolanda Berger, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

A____, Advokat,                                                                    Gesuchsteller

[...],

vertreten durch [...]

B____Gesuchsgegner

[...]

vertreten durch [...]

Gegenstand

betreffend Gesuch um Erlass einer
negativen Feststellungsverfügung

Sachverhalt

A____
(Gesuchsteller) war ab Oktober 2007 von der mittlerweile in Konkurs geratenen
bzw. im Handelsregister gelöschten [...] AG für Mandate beauftragt worden. Alleinaktionär
der Gesellschaft und deren Geschäftsführer war [...], während B____ (Gesuchsgegner)
als stellvertretender Geschäftsführer fungierte. Am 27. Januar 2009 eröffnete der
Gesuchsgegner seinem Vorgesetzten im Beisein des Gesuchstellers, dass er
Rechnungen gefälscht und damit eine Vorfinanzierung der [...] erwirkt habe. Am
darauffolgenden Tag begaben sich der Gesuchsgegner und der Gesuchsteller zu
einer bereits zuvor anberaumten Besprechung mit der [...] AG, anlässlich
welcher der Gesuchsgegner sein Geständnis wiederholte. Im darauffolgenden
Strafprozess gegen den Gesuchsgegner vertrat der Gesuchsteller den Privatkläger
[...]. In diesem Zusammenhang forderte der Anwalt des Gesuchsgegners, [...], den
Gesuchsteller wiederholt auf, dieses Mandat niederzulegen, da er in einem
Interessenkonflikt befangen sei, weil er anlässlich der Besprechung bei der [...]
vom 28. Januar 2009 als Anwalt des Gesuchsgegners fungiert habe. Am
24. September 2014 legte der Gesuchsteller das Mandat schliesslich nieder
unter gleichzeitiger Anrufung der Aufsichtskommission, um einer allfälligen
Anzeige von [...] zuvorzukommen.

In seinem Gesuch
vom 24. September 2014 hat A____ beantragt, es sei festzustellen, dass er
gegenüber dem Gesuchsgegner zu keinem Zeitpunkt das Anwaltsgesetz missachtet
habe und insbesondere weder in einem verpönten Interessenkonflikt gemäss Art.
12 BGFA stehe noch das Berufsgeheimnis gemäss Art. 13 BGFA verletzt habe,
vor allem nicht im Zusammenhang mit den Vorgängen, weswegen sich der
Gesuchsgegner am 6./7. Oktober 2014 vor dem Strafgericht Basel-Stadt
verantworten müsse. Die Eröffnung eines allfälligen Disziplinarverfahrens gegen
den Rechtsvertreter des Gesuchsgegners sei dem Ermessensentscheid der
Aufsichtsbehörde überlassen; alles unter o/e-Kostenfolge zulasten des Gesuchsgegners,
eventualiter zulasten von dessen Rechtsvertreter. In seiner Vernehmlassung vom
25. November 2014 hat der Gesuchsgegner beantragt, auf das Gesuch um
Erlass einer (negativen) Feststellungsverfügung sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers nicht einzutreten. Der
Gesuchsteller hat am 3. Februar 2015 hierzu repliziert und an den
gestellten Anträgen festgehalten. Der vorliegende Entscheid der
Aufsichtskommission ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Der Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss § 18 Abs.
2 und 21 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG, SG 291.100) ist die paritätisch
zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte
funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen der
Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des Bundesgesetzes
über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte(Anwaltsgesetz,BGFA; SR
935.61)Anlass zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme sein kann. Dabei
wird die Kommission gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder
auf Anzeige hin tätig. Vorliegend hat die Aufsichtskommission Kenntnis von
einem möglichen Verstoss gegen das Verbot von Interessenkonflikten erhalten.
Zwar hat nicht ein Betroffener Anzeige erstattet, sondern der Anwalt, welcher
der Ansicht ist, inkeinemderartigen Konflikt zu stehen. Gemeldet hat
er dies der Aufsichtskommission aber deshalb, weil sein Gegenanwalt angekündigt
hatte, er werde seinerseits an die Aufsichtskommission gelangen, falls der
Gesuchsteller das beanstandete Mandat nicht niederlege. Auch in dieser Konstellation
muss die Aufsichtskommission  von Amtes wegen  prüfen, ob ein
Disziplinarverfahren einzuleiten ist oder nicht. Daran ändert entgegen der
Auffassung des Gesuchsgegners nichts, dass der Gesuchsteller das streitige
Mandat mittlerweile niedergelegt hat. Zwar besteht ein allfälliger Interessenskonflikt
aufgrund dessen heute zweifellos nicht mehr, sodass die Aufsichtskommission für
die Zukunft sicher nicht einzuschreiten hätte. Der Vorwurf einer Pflichtverletzung
resp. eines Interessenskonflikts in der Vergangenheit  bis zur Niederlegung
des Mandates  bleibt aber weiterhin bestehen. Der Gesuchsteller hat daher als
in Basel eingetragener und tätiger Anwalt ein schutzwürdiges Interesse an der
Feststellung, ob ihm eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist resp. ob ein
Interessenskonflikt bestand (vgl. dazu den Entscheid der Aufsichtskommission vom
30. Mai 2005, 3014/2005/ASC/CHI, mit Hinweis auf den Entscheid AKE vom 8.
Dezember 2004 i.S. Dr. X, in welchem ein entsprechendes Feststellungsinteresse
bejaht worden ist). In örtlicher Hinsicht ist die hiesige Aufsichtskommission
für in Basel erfolgte Vorkommnisse sowie für die hier ansässigen bzw. im
Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig. Im vorliegenden Fall sind
beide Erfordernisse erfüllt. Auf das Gesuch ist einzutreten.

2.

2.1Die
anwaltsrechtlichen Berufsregeln werden in Art. 12 lit. a bis j BGFA
aufgelistet. Gemäss der Generalklausel von lit. a dieser Bestimmung haben
Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben (für
viele: BJM 2006 S. 48; vgl. auch Botschaft zum BGFA, BBl 1999 S. 6054). Diese Pflicht bildet die Basis für das Vertrauen der
Öffentlichkeit in den Beruf des Anwalts. Aus der umfassenden Treuepflicht der
Anwälte gemäss Art. 12 lit.  a BGFA sowie der Unabhängigkeitspflicht
gemäss Art. 12 lit. b BGFA ergibt sich u.a. das Verbot der Wahrnehmung
divergierender Interessen. Konkret zum Ausdruck gebracht wird dies in Art. 12
lit. c BGFA, wonach die Anwälte jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer
Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in
Beziehung stehen, vermeiden.

Eine Interessenkollision besteht in der Regel bei
sog. Doppelvertretungen (vgl. dazu BGE 134 II 108 E. 3). Eine solche liegt vor,
wenn der Anwalt verschiedene Parteien berät oder vor Gericht vertritt, deren Interessen
sich widersprechen. Ausnahmslos verboten ist die sog. Prävarikation, d.h. die Doppelvertretung
von Parteien im Prozess, den sie gegeneinander führen. Unter solchen Umständen
ist eine sorgfältige Interessenvertretung beider Klienten von vornherein nicht
möglich. Aber auch darüber hinaus ist eine Doppelvertretung nur unter sehr
eingeschränkten Voraussetzungen zulässig, etwa dann, wenn die betreffenden
Parteien gleich gerichtete Interessen haben und mit der Doppelvertretung
einverstanden sind, z.B. im Rahmen einer Rechtsberatung gemeinsam einen Anwalt
beauftragen. Sobald jedoch bei einer solchen Konstellation Meinungsverschiedenheiten
auftreten, hat der Anwalt sämtliche betroffenen Mandate niederzulegen. Auch
eine Vermittlung zwischen Parteien mit gegensätzlichen Interessen ist nur
zulässig, wenn der Anwalt den Auftrag von beiden Parteien erhält und er vorher
keinen Beteiligten beraten hat (vgl. für das Ganze:Fellmann,in: Fellmann/ Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz,
2. Auflage Zürich 2011,N 99 f. zu
Art. 12 BGFA; AKE AK.2014.1 vom 31. Oktober 2014; AK.2013.8 vom
11. März 2014; AK.2010.28 vom 28. September 2011).

2.2Es
ist unbestritten, dass der Gesuchsteller zunächst  nach seinen, unwidersprochenen,
Angaben ab Oktober 2007  als Anwalt der [...] AG beratend tätig war und dass
er in dieser Eigenschaft auch mit dem als stellvertretender Geschäftsführer der
Firma fungierenden Gesuchsgegner in Kontakt gekommen ist (vgl. dazu die Darstellung
in der Gesuchsantwort vom 25. November 2014 [act. 6 Ziff. 50]). Inkriminiert
ist nun der Auftritt des Gesuchstellers vom 28. Januar 2009 bei der [...],
als er den Gesuchsgegner zu einer Sitzung begleitet hat. Thema der Besprechung
war unter anderem das am Vortag firmenintern erfolgte und bei der [...]
wiederholte Geständnis des Gesuchsgegners, wonach er Rechnungen gefälscht und
damit eine Vorfinanzierung der Bank erwirkt habe. Der Gesuchsgegner ist der Auffassung,
der Gesuchsteller habe anlässlich des Gesprächs bei der [...]seineInteressen vertreten. Der spätere Auftritt des Gesuchstellers wiederum im
Interesse der [...] AG bzw. von deren Alleinaktionär [...], sei daher
unzulässig gewesen.

Ausgehend von
dieser Darstellung der Fakten stellt sich zunächst die Frage, ob sich der
Gesuchsteller mit der angeblichen Interessenwahrung des Gesuchsgegners bei der
besagten Vorsprache bereits in Widerspruch zu seinem  unstreitig vorbestehenden
 Mandat für die [...] AG gesetzt und er sich dieser gegenüber unkorrekt verhalten
hat. Allerdings liegt für einen verpönten Seitenwechsel des Anwalts nichts
vor: Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich vielmehr, dass der
Gesuchsgegner jedenfalls keine schriftliche Vollmacht vorweisen kann und
offenbar auch nie eine Rechnung für anwaltliche Vertretung durch den
Gesuchsteller bezahlt hat. Dies spricht klar gegen die Annahme eines Mandates
im Interesse des Gesuchsgegners. Überdies ist die Darstellung des
Gesuchstellers, weshalb er an die Besprechung mit der [...] und dem
Gesuchsgegner mitgegangen ist, ohne Weiteres einleuchtend und lässt sich mit
dem Mandat für die [...] AG zwanglos erklären. Zweifellos galt es angesichts
des Geständnisses strafrechtlich relevanten Verhaltens eines Mitarbeiters der
Gesellschaft gegenüber der finanzierenden Bank, möglichst weiteren Schaden von der
Gesellschaft abzuwenden. Es ist daher plausibel, dass der bereits bis dato für
die Gesellschaft tätige Gesuchsteller auch  und gerade  in dieser schwierigen
Situation die Interessen der Firma zu vertreten hatte, zumal objektive Anzeichen
für einen Seitenwechsel resp. ein Mandat im Interesse des Gesuchsgegners, wie
dargelegt nicht bestehen. Ein solcher  und in der Folge ein Interessenskonflikt
aufgrund der Mandatierung durch [...] im späteren Strafverfahren gegen den
Gesuchsgegner  ist daher nicht anzunehmen. Weiter mag es zwar zutreffen, dass der
Gesuchsgegner bei der Besprechung mit der [...] ein Geständnis abgelegt hat, welches
er später bereute und dass es ihm lieber gewesen wäre, der Gesuchsteller hätte
dies nicht gehört. Es ist jedoch festzuhalten, dass dieses Geständnis nicht
etwa beim Gesuchsteller, sondern vor Dritten erfolgt ist, nämlich bei der
geschädigten Bank selber. Insofern hat sich der Gesuchsgegner auch nicht im
Vertrauen darauf geäussert und äussern können, dass von seinen Aussagen nicht
Gebrauch gemacht würde. Selbst wenn er also  irrigerweise  angenommen hätte, der
Gesuchsteller sei zu seiner Hilfestellung zur Bank mitgegangen, hat er nicht
für seinen Anwalt bestimmte Vertraulichkeiten geäussert, sondern die für die
Geschädigte bestimmte Version des Geschehens. Eine Pflichtverletzung des
Gesuchstellers im Sinne einer Geheimnisverletzung wäre daher auch insoweit
selbst unter der Annahme, es hätte ein Mandatsverhältnis zum Gesuchsgegner
bestanden, nicht gegeben. Weitere Aktivitäten des Gesuchstellers im
Zusammenhang mit dem Gesuchsgegner, welche eine Interessenskollision oder
Pflichtverletzung begründen könnten, werden nicht geltend gemacht und sind
nicht ersichtlich.

Nach dem
Gesagten ist somit kein Verfahren gegen den Gesuchsteller einzuleiten. Demgegenüber
ist das Begehren des Anwalts gutzuheissen, der beantragt, es sei im Dispositiv
festzustellen, dass kein Disziplinarfehler vorliege (vgl. dazu den Entscheid
der Aufsichtskommission vom 30. Mai 2005, 3014/2005/ASC/CHI, mit Hinweis
auf den Entscheid AKE vom 8. Dezember 2004 i.S. Dr. X, in welchem ein
entsprechendes Feststellungsinteresse bejaht worden ist).

2.3Die
Einleitung eines Verfahrens gegen den Gegenanwalt, [...], ist ebenfalls nicht
geboten: Der Gesuchsgegner hat offensichtlich seinen Anwalt mit einer ausschnittweisen
Schilderung irregeführt. [...] hat sich in punkto Einschaltung der Aufsichtskommission
denn auch zurückgehalten. Immerhin hat er das Ziel  die Mandatsniederlegung des
Gesuchstellers  durch das in Aussicht stellen von Schritten bei der Aufsichtskommission
erreicht. Allerdings war es ihm nicht möglich, die Hintergründe dieses angeblichen
Interessenkonflikts genauer zu eruieren. Er war im Wesentlichen auf die Angaben
seines Klienten angewiesen. Das vorliegend gewählte Vorgehen ist ihm daher
nicht vorzuwerfen. Dass im Übrigen auch beim Gesuchsteller eine gewisse
Konfusion geherrscht hat, zeigt dessen Schreiben an die Nachfolgerin im Mandat
(act. 7 Beilage 4): Hier bestätigt er, dass das Mandat [...] als Privatkläger
gegen B____ übergegangen sei.

Auch gegen [...]
ist somit kein Verfahren einzuleiten.

3.

Für das
vorliegende Aufsichtsverfahren sind keine Kosten zu erheben und es sind keine
Parteientschädigungen auszurichten.

Demgemäss erkennt
die Aufsichtskommission:

://:        Gegen Advokat A____ wird kein
Disziplinarverfahren eingeleitet und es wird festgestellt, dass ein
Disziplinarfehler nicht vorliegt.

Gegen [...] wird kein
Disziplinarverfahren eingeleitet.

Für das Aufsichtsverfahren werden keine
Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann gemäss § 21 Abs. 3 AdvG Rekurs an das Verwal­tungsgericht
erhoben werden. Der Rekurs ist innert 10 Tagen nach der Zustellung dieses
Entscheids schriftlich anzumelden. Binnen 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an
gerechnet, ist eine schriftliche Rekursbegründung einzureichen, welche die Rekursanträge
und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat.