bs_appellationsgericht · KE.2023.18 · 2023-07-31 · de
Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts / Regelung des persönlichen Verkehrs


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

KE.2023.18

URTEIL

vom31.
Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. André
Equey

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen Beschluss
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 6. April 2023

betreffend Zustimmung zum Wechsel
des Aufenthaltsorts / Regelung des persönlichen Verkehrs

Sachverhalt

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Entscheide der Kindesschutzbehörde kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 440 Abs. 3 und Art. 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB,
SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und
Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das
Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständig für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.

1.2Auf
das Beschwerdeverfahren kommen die Verfahrensbestimmungen des ZGB (Art. 314
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB) und die kantonalrechtlichen
Verfahrensregeln des KESG zur Anwendung. Gemäss § 19 Abs. 1 KESG richtet sich
das Verfahren nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100), soweit das Bundesrecht oder das KESG nichts anderes vorsehen. Subsidiär
gilt nach Art. 450 f. ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Es gelten
dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der
Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO). Das Verwaltungsgericht beurteilt
die Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Demnach können eine
Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt
werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls
neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt
des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen (VD.2022.74 vom 14. Juni
2022 E. 1.2 m.w.H.). Dies ist allerdings nur im Rahmen des durch den
angefochtenen Entscheid vorgegebenen Prozessthemas möglich. Zudem entscheidet
das Gericht im Geltungsbereich der Offizialmaxime ohne Bindung an die
Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es
Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom 18.
Juni 2020 E. 1.2;Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Zudem gilt das
Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6
vom 18. Juni 2020 E. 1.2;Hurni,
in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69).

1.3Dabei
gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch bei Beschwerden gemäss Art. 450
ZGB das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt
auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich
aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die
rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die beschwerdeführende
Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477., 504; VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E.
1.4). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der
Beschwerdebegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr
nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen und
VGE 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Dies gilt auch im
Beschwerdeverfahren gemäss Art. 450 ZGB zumindest insoweit, als bereits mit der
Beschwerdebegründung substantiiert werden muss, in welchen Punkten der
angefochtene Entscheid aus welchen Gründen angefochten wird (VGE VD.2022.255
vom 16. Februar 2023 E. 1.3).

1.4Als
Mitinhaber der elterlichen Sorge über seine Töchter und Adressat des
angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer vom Entscheid der
Kindesschutzbehörde betroffen und gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung
mit Art. 314 Abs. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig
erhobene Beschwerde ist daher insgesamt einzutreten.

2.

Strittig ist
zunächst der Antrag der Kindsmutter, den Aufenthaltsort der in ihrer Obhut
lebenden Töchter von Basel nach X____ zu verlegen.

2.1Üben
die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den
Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern
Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde,
wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des
Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge
und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2
ZGB).

Vorliegend ist
unbestritten, dass die Parteien das Sorgerecht für ihre gemeinsamen Töchter
gemeinsam ausüben und der Beschwerdeführer seine Zustimmung zu dem von der
Beigeladenen mit ihren Töchtern beabsichtigten Wechsel des Aufenthaltsorts
verweigert und die Beigeladene daher hierfür einer behördlichen Zustimmung
bedarf.

2.2Wie
die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht zutreffend erwogen hat, ist bei der
Anwendung von Art. 301a ZGB vom bewusst getroffenen Entscheid des Gesetzgebers
auszugehen, dass die Niederlassungs- bzw. die Bewegungsfreiheit der Elternteile
bei der Beurteilung eines Gesuchs um Wechsel des Aufenthaltsortes zu
respektieren ist (BGE 142 III 481 E. 2.5). Wie das Bundesgericht festgestellt
hat, ergibt sich aus diesem gesetzgeberischen Grundgedanken, dass aus Art. 301a
Abs. 2 ZGB keine «faktische Residenzpflicht» von obhutsausübenden Elternteilen
abgeleitet werden kann (BGE 142 III 481 E. 2.5 m.H. auf 136 III 353 E. 3.3).
Die Motive des wegziehenden Elternteils stehen daher beim Entscheid nach Art.
301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte. Vielmehr ist von der Hypothese
auszugehen, dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheitsrechte
wegzieht, und es ist als Folge gemäss Art. 301a Abs. 5 ZGB die
Eltern-Kind-Beziehung aufgrund der neuen Begebenheiten nach Massgabe des
Kindswohls soweit nötig anzupassen (BGE 142 III 481 E. 2.5 f.). Wie das
Bundesgericht festhält, lautet die im Verfahren gemäss Art. 301a Abs. 2
ZGB zu beantwortende Frage folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter
wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden, sondern allein, ob
sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem auswanderungswilligen Elternteil
wegzieht oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält, wobei
diese Frage unter Berücksichtigung der auf Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten
Anpassung der Kinderbelange (Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die
bevorstehende Situation zu beantworten ist (BGE 142 III 481 E. 2.6 m.H. aufCoester/Waltjen, Relocation  from
Theory to Practice, Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht [iFamZ]
2012 S. 314; AGE ZB.2021.42 vom 25. Januar 2022 E. 3.1, ZB.2018.3 vom
23. November 2018 E. 5.1, VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3).

Für diesen
Entscheid ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf
ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener
Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, sowie
auf das Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in
körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der
Verhältnisse, welches bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit
besonderes Gewicht erhält, abzustellen. Faktischer Ausgangspunkt ist daher das
bisher gelebte Betreuungsmodell (Affolter-Fringeli/Vogel,
in: Berner Kommentar ZGB, Bern 2016, Art. 301a ZGB N 24). Ist der
wegzugswillige Elternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten
Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die Bezugsperson, entspricht es
tendenziell dem besseren Wohl des Kindes, wenn es bei diesem verbleibt und mit
ihm wegzieht (BGE 144 III 469 E. 4.1). Anders stellt sich die Situation dar,
wenn die Kinder im Sinne eines Modells geteilter oder alternierender Obhut
bislang von beiden Elternteilen weitgehend zu gleichen Teilen betreut worden
sind und beide Teile weiterhin willens und in der Lage sind, persönlich oder im
Rahmen eines im Kindeswohl liegenden Betreuungskonzeptes für das Wohl der
Kinder zu sorgen. In diesem Fall stellt sich die Ausgangslage gewissermassen
neutral dar. Diesfalls ist anhand weiterer Kriterien wie des familiären und
wirtschaftlichen Umfelds, der Stabilität der Verhältnisse, der Sprache und
Beschulung, gesundheitlicher Bedürfnisse wie auch der Meinungsäusserung älterer
Kind zu eruieren, welche Lösung im besten Interesse des Kindes liegt (BGE 142
III 481 E. 2.7). Zu prüfen sind dabei die gesamten Umstände des konkreten
Einzelfalls. Es kommen damit im Wesentlichen die Kriterien zur Anwendung, wie
sie auch für die Obhutszuteilung gelten. Der weitere Aufenthaltsort des Kindes
ist somit bei geteilter Obhut in erster Linie aufgrund der Erziehungsfähigkeit
der Eltern, ihrer tatsächlichen Betreuungsmöglichkeiten, der Stabilität der
Verhältnisse, der Sprache und Beschulung des Kindes und je nach Alter auch
aufgrund seiner Äusserungen und Wünsche zu bestimmen (BGE 144 III 469 E. 4.1;
AGE ZB.2021.42 vom 25. Januar 2022 E. 3.1). Sind die Kinder noch klein, so ist
zu beachten, dass sie mehr personen- denn umgebungsbezogen sind, während bei
älteren Kindern zunehmend die Wohn-, Schul- und Ausbildungsumgebung, ihre
sprachlichen Kompetenzen sowie ihr Freundeskreis wichtig werden. Zu beurteilen
ist daher das zukünftige Umfeld am Zielort des wegzugswilligen Elternteils
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 5.2).

Dem als
nachvollziehbar erklärten subjektiven Eindruck des zurückbleibenden
Elternteils, dass der andere Teil mit dem Auswanderungswunsch das Ziel
verfolge, ihm die Kinder zu entziehen und insofern ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten vorliege, hält das Bundesgericht entgegen, dass solche Fälle selten
seien. Zwar werde die Aufrechterhaltung des Kontaktes zum Kind schwieriger und
sei der geplante Wegzug oftmals die Folge der elterlichen Trennung, welche
ihrerseits die Folge von Spannungen und Schwierigkeiten auf der Elternebene
sei. Es entspreche aber keiner verbreiteten Realität, dass ein Elternteil ins
Nichts wegziehe. Vielmehr sei im Zielland in der Regel eine ökonomische Basis
oder Aussicht vorhanden und gebe es handfeste Gründe für den Wegzug, wie
beispielsweise die Rückkehr ins Heimatland oder den eigenen Familienkreis, das
Zusammenziehen mit einem neuen Partner oder ein karriereförderndes
Stellenangebot. Nur wo tatsächlich keine plausiblen Gründe für einen Wegzug
ersichtlich seien und ein Elternteil offensichtlich nur wegziehe, um das Kind
dem anderen Elternteil zu entfremden, sei die Bindungstoleranz und damit
Erziehungsfähigkeit des betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der
Folge, dass die Umteilung des Kindes in Erwägung zu ziehen sei (BGE 144 III 469
E. 4.2.1, 142 III 481 E. 2.7 m.H. auf 136 III 353 E. 3.3 S; BGer 5A_923/2014
vom 27. August 2015 E. 5.1; VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3). Neben dem
Fall des Rechtsmissbrauchs werden in der Literatur als kindswohlindizierte
Gründe für die Verweigerung der Zustimmung etwa eine massive Erschwerung der
Pflege der Beziehung zum anderen Elternteil nach einem Wegzug genannt, wenn
dieser bisher eine intensive Beziehung zum Kind gepflegt hat (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art.
301a ZGB N 25 m.H. aufBucher,
a.a.O., Rz. 142; VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 900., einschliesslich
Auslagen, gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu
Lasten des Staates.

Die Vertretungskosten werden wettgeschlagen, wobei der
Vertreterin des Beschwerdeführers, [...], aus der Gerichtskasse ein Honorar von
CHF 2400.‒ und eine Auslagenpauschale von CHF 72.‒ zuzüglich 7,7 % MWST
von CHF 190.35, insgesamt also CHF 2'662.35, ausgerichtet wird.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.