bs_appellationsgericht · ZB.2016.15 · 2017-01-10 · de
Verbot der Bekanntgabe von Daten an US-Behörden


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2016.15

ENTSCHEID

vom 10. Januar 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey,
Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____ SABerufungsklägerin

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ AGBerufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 9. Dezember 2015

betreffend Verbot der Bekanntgabe
von Daten an US-Behörden

Sachverhalt

Die A____ SA
(Berufungsklägerin, Beklagte) betreibt eine Bank. Sie beteiligt sich am Program
for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks (US-Programm,
vgl. dazu ausführlich Ziffer I. des angefochtenen Entscheids sowie AGE
ZB.2015.6 vom 21. Mai 2015) des Justizministeriums der Vereinigten Staaten (United
States Department of Justice, DoJ). Sie konstituierte sich dabei als sogenannte
Kategorie 2-Bank, d.h. als Bank, gegen die das DoJ keine Strafuntersuchung
führt, die aber Grund zur Annahme hat, gegen die US-Gesetzgebung verstossen zu
haben. Ihre Firma lautete bei Klageeinreichung vor dem Zivilgericht C____ SA.
Seit einer Statutenänderung vom 8. Dezember 2015 firmiert sie als A____ SA. Die
B____ AG (Berufungsbeklagte, Klägerin) ist im Bereich Treuhand und Beratung,
namentlich auf dem Gebiet der Steuer- und Rechtsberatung, tätig. Die Berufungsklägerin
teilte der Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 29. Juli 2014 mit, dass sie im
Rahmen ihrer Teilnahme am US-Programm beabsichtige, Informationen und Unterlagen
an das DoJ zu übermitteln, in denen auch die Firma und die Funktion der Berufungsbeklagten
in Bezug auf ein oder mehrere Konten mit US-Bezug genannt würden. Dagegen erhob
die Berufungsbeklagte Einspruch.

Am 18. August
2014 ersuchte die Berufungsbeklagte das Zivilgericht Basel-Stadt, der Berufungsklägerin
sei unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB
superprovisorisch zu verbieten, jegliche Informationen über die Berufungsbeklagte,
deren Klienten, Aktionäre, Mitarbeiter sowie Tochtergesellschaften in irgendeiner
Form, direkt oder indirekt an eine Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika
(insbesondere an das U.S. Department of Justice, DoJ) zu übermitteln. Der Einzelrichter
des Zivilgerichts entsprach dem Gesuch gleichentags. Mit Entscheid vom 4. November
2014 bestätigte das Zivilgericht die superprovisorisch erlassene Massnahme. Am
4. Dezember 2014 reichte die Berufungsbeklagte Klage beim Zivilgericht ein.
Darin wiederholte sie das im Verfahren auf Erlass einer (super)provisorischen
Massnahme gestellte Begehren. Mit Klageantwort vom 12. Februar 2015 beantragte
die Berufungsklägerin, die Klage abzuweisen. Nach einem zweiten
Schriftenwechsel fand am 9. Dezember 2015 die Hauptverhandlung statt. Das
Zivilgericht hiess die Klage mit schriftlich begründetem Entscheid vom gleichen
Tag im Wesentlichen gut. Es verbot der Berufungsklägerin unter Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB gegen ihre verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall,
Personendaten der [Berufungsbeklagten], welche die [Berufungsbeklagte]
identifizierbar machen (insbesondere Firma und Kontaktdaten der
[Berufungsbeklagten]) im Zusammenhang mit der Partizipation der [Berufungsklägerin]
am U.S.-Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss
Banks direkt oder indirekt an eine Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika
(insbesondere an das U.S. Department of Justice) zu übermitteln.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 19. April 2016 Berufung beim
Appellationsgericht. Sie beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und die Klage
abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen.
Mit Berufungsantwort vom 27. Juni 2016 beantragt die Berufungsbeklagte die
Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werde. Die Berufungsklägerin
verzichtete darauf zu replizieren. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art.
308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit, weil mit der Klage auf Anordnung des Verbots
der Datenbekanntgabe letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck
verfolgt wird (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 4.3, mit
Hinweisen). Die Parteien sind sich über die Höhe des Streitwerts uneinig.
Während die Berufungsbeklagte diesen auf CHF 100'000. beziffert, schätzt ihn
die Berufungsklägerin deutlich tiefer (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E.
1.3). Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Unterlassung der Datenbekanntgabe
an US-Behörden für die Berufungsbeklagte ist offensichtlich, dass der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10'000. deutlich
übersteigt (vgl. AGE ZB.2015.6 vom 21. Mai 2015 E. 1.1; vgl. auch BGer
4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 4.4). Der begründete Entscheid wurde der
Berufungsklägerin am 9. März 2016 zugestellt. Dagegen erhob sie am 19. April
2016  unter Berücksichtigung des Fristenstillstands während der Ostergerichtsferien
 rechtzeitig Berufung (vgl. Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 145
Abs. 1 lit. a ZPO). Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist
demnach einzutreten.

Zur Beurteilung
der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig (§ 92 Abs.
1 Ziffer 6 in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das
Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall
stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden, und es sind auch
keine Beweise abzunehmen. Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der
zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt
worden.

2.

Die
Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass das Zivilgericht ihr zu Unrecht
verboten habe, die streitgegenständlichen Daten den US-Behörden weiterzugeben. Das
Zivilgericht habe Art. 6 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR
235.1) falsch angewandt und die Interessen falsch abgewogen (Berufung, Rz. 3145).

2.1Die
Daten der Berufungsbeklagten erfüllen die Definition gemäss Art. 3 lit. a DSG,
und deren Weitergabe stellt ein Bekanntgeben im Sinn von Art. 3 lit. f DSG
dar. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt
gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen
schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen
angemessenen Schutz gewährleistet. Nach den Feststellungen des Zivilgerichts
verfügen die USA nicht über eine Gesetzgebung, die einen angemessenen
Datenschutz im Sinn von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet (Entscheid des
Zivilgerichts, E. 5.3; vgl. auch AGE ZB.2015.6 vom 21. Mai 2015 E. 3.2 Abs. 3; BGer
4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 3.1; OGer ZH LB150052 vom 8. Februar
2016 E. 4.3.2; OGer ZH LF140075 vom 3. März 2015 E. 3.2). Die Berufungsklägerin
stellt dies im Berufungsverfahren zu Recht nicht in Frage (vgl. Berufung, Rz.
31; Staatenliste zum Stand des Datenschutzes weltweit des Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten [Stand 29. Juni 2016,https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html]).
Die beabsichtigte Datenherausgabe stellt daher grundsätzlich eine
Persönlichkeitsverletzung dar.

Art. 6 Abs. 2
DSG enthält sodann einen Katalog von alternativen Bedingungen, unter denen eine
Bekanntgabe ins Ausland auch bei Fehlen einer Gesetzgebung, die einen
angemessenen Datenschutz gewährleistet, gerechtfertigt ist. Die Berufungsklägerin
macht geltend, die von ihr beabsichtigte Datenherausgabe sei gemäss Art. 6 Abs.
2 lit. d DSG gerechtfertigt (Berufung, Rz. 31). Nach diesem Rechtfertigungsgrund
ist die Herausgabe zulässig, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für
die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die
Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich
ist. Das Zivilgericht erwog diesbezüglich zutreffend, dass mangels eines
hängigen Gerichtsverfahrens die Berufungsklägerin sich nicht auf den
Rechtfertigungsgrund der Unerlässlichkeit für die Feststellung, Ausübung oder
Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht berufen könne (Entscheid des
Zivilgerichts, E. 5.4). Zu prüfen bleibt demzufolge, ob ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der Datenbekanntgabe besteht, für dessen Wahrung
diese unerlässlich ist.

2.2Das
Zivilgericht erwog, dass die Beweislast für die Voraussetzungen des
Rechtfertigungsgrunds von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG der Berufungsklägerin obliege.
Sie habe nachzuweisen, dass die Nennung der Firma der Berufungsbeklagten
gegenüber den US-Behörden für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen
Interesses unerlässlich sei (Entscheid des Zivilgerichts, E. 5.5). Eine
Strafanklage in den USA  so das Zivilgericht weiter  würde die Existenz der Berufungsklägerin
zwar gefährden. Das private Interesse der Berufungsklägerin an ihrer Existenz
sei jedoch bei der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG nicht
relevant. Massgeblich sei nur ein öffentliches Interesse. Die von den Schweizer
Behörden angestrebte Beilegung des Steuerstreits mit den USA und die
Stabilisierung des Finanzplatzes lägen zwar im öffentlichen Interesse. Die Berufungsklägerin
habe aber nicht nachgewiesen, dass durch die Bekanntgabe der Firma der
Berufungsbeklagten das öffentliche Interesse gewahrt werden könne bzw. dass die
Datenbekanntgabe für die Wahrung des öffentlichen Interesses unerlässlich sei. Mangels
Nachweises eines Rechtfertigungsgrunds für die beabsichtigte Datenbekanntgabe würde
diese gegen Art. 6 Abs. 1 DSG verstossen, weshalb sie der Berufungsklägerin
verboten werde (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6).

2.3

2.3.1Die
Berufungsklägerin rügt zunächst, dass das Zivilgericht das private Interesse
der Berufungsbeklagten übermässig gewichtet habe. Diese habe nicht aufgezeigt,
welche rechtlichen oder faktischen Nachteile ihr bei einer Datenbekanntgabe drohten.
Auch habe das Zivilgericht nicht berücksichtigt, dass das US-Programm Schranken
für die Verwendung der übermittelten Daten aufstelle. Diese Schranken müssten
bei der Interessenabwägung zu einer Relativierung des privaten Interesses der Berufungsbeklagten
führen (Berufung, Rz. 3235).

2.3.2Wegen
des Fehlens eines angemessenen Datenschutzes in den USA (vgl. E. 2.1
hiervor) ergibt sich eine schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der
Berufungsbeklagten durch eine Datenbekanntgabe an US-Behörden unmittelbar aus
dem Gesetz (Art. 6 Abs. 1 DSG; vgl. auch OGer ZH LB150052 vom 8. Februar 2016
E. 4.3.2). Diese Gefährdung begründet ein Interesse der Berufungsbeklagten am
Verbot der Datenlieferung (vgl. HGer ZH HG140186 vom 16. Dezember 2015 E. 5.3.8.5).
Unabhängig von möglichen weiteren negativen Folgen steht der Datenbekanntgabe
bereits deshalb ein erhebliches Vertraulichkeits- und Integritätsinteresse der
Berufungsbeklagten entgegen.

Betreffend die
möglichen Auswirkungen einer Datenbekanntgabe stellte das Zivilgericht fest,
dass die US-Behörden beabsichtigten, die offengelegten Daten dazu zu nutzen,
weitere Akteure ausfindig zu machen und gegen diese vorzugehen. Dadurch würde
der Steuerstreit nicht beigelegt, sondern auf weitere juristische und
natürliche Personen ausgeweitet. Die Berufungsbeklagte mache zu Recht darauf
aufmerksam, dass ihr bei einer Bekanntgabe ihrer Firma grundsätzlich dasselbe
drohe, was die Berufungsklägerin mit der Bekanntgabe für sich selbst verhindern
wolle (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6.7). Die Berufungsklägerin rügt
diesbezüglich, das Zivilgericht habe seinem Entscheid damit bestrittene und
unbewiesene Behauptungen der Berufungsbeklagten zugrunde gelegt (Berufung, Rz.
33).

Das US-Programm (Klagebeilage
11) enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

Upon
execution of an NPA, for all U.S. Related Accounts that were closed during the
Applicable Period, the Swiss Bank must provide information including: [] as to
each account: [] the name and function of any relationship manager, client
advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee,
attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar
capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time
during the Applicable Period (US-Programm, ZifferII.D.2.b.v).

The personal
data provided by the Swiss Banks under this Program will be used and disclosed
only for purposes of law enforcement (which may include regulatory action) in
the United States or as otherwise permitted by U.S. law (US-Programm, Ziffer
V.B).

Aus diesen
Bestimmungen ist ersichtlich, dass das DoJ mit dem US-Programm unter anderem
beabsichtigt, in den Besitz von Daten zu kommen, die es ihm erlauben,
rechtliche Schritte einschliesslich Anklagen gegen Dritte, die mit vom Programm
erfassten Konten befasst gewesen sind, einzuleiten. Dies machte die
Berufungsbeklagte bereits in ihrer Klage geltend (Klage, Rz. 24). Auch das
Handelsgericht des Kantons Zürichs stellte fest, dass es notorischem
wirtschaftspolitischem Wissen entspreche, dass die US-Behörden im Steuerstreit
mit der Schweiz harte Bandagen trügen. Die einschlägige Literatur lasse keinen
Zweifel offen, dass die US-Behörden direkt oder indirekt an Bankkundendaten
gelangen wollten und jeden verfolgten, der ihnen diesbezüglich helfen könne
(HGer ZH HE150348 vom 18. Februar 2016 E. 7.3, mit zahlreichen
Literaturhinweisen). Im Falle der Datenbekanntgabe besteht somit die
Möglichkeit, dass in den USA gegen die Berufungsbeklagte Anklage erhoben wird.
Die Berufungsbeklagte ist gemäss Handelsregisterauszug eine Treuhand- und
Beratungsgesellschaft, die namentlich auf den Gebieten der Steuer- und
Rechtsberatung, Verwaltung von Gesellschaften und Vermögen sowie der Führung
von Buchhaltungen tätig ist. Auch für eine solche Gesellschaft ist das
Vertrauen in ihre Integrität von entscheidender Bedeutung. Eine Anklage gegen
die Berufungsbeklagte in den USA könnte deshalb zu einem Reputationsverlust
führen, der zusammen mit einer allfälligen Busse die Berufungsbeklagte in ihrer
Existenz bedrohen könnte (vgl. für eine Anwaltskanzlei HGer ZH HG140186 vom 16.
Dezember 2015 E. 5.3.8.5). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin stand
damit schon vor dem Zivilgericht sehr wohl fest, welche rechtlichen oder
faktischen Nachteile der Berufungsbeklagten bei einer Datenbekanntgabe drohten.
Im Übrigen musste das Zivilgericht das genaue Gewicht der Interessen der
Berufungsbeklagten gar nicht bestimmen, weil es zu Recht feststellte, dass die
Datenbekanntgabe bereits deshalb unzulässig sei, weil die Berufungsklägerin
nicht bewiesen habe, dass die Bekanntgabe für die Wahrung öffentlicher
Interessen unerlässlich sei (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6.8; vgl. E. 2.5 und
2.6 hiernach).

2.3.3Die
Schranken des US-Programms für die Verwendung der Daten bestehen nach Ansicht
der Berufungsklägerin darin, dass im Joint Statement festgelegt worden sei,
dass die übermittelten Daten nur im Rahmen von Prozessen in den Vereinigten
Staaten verwendet werden dürfen oder in einer andere[n] Weise, welche nach
US-Recht vorgesehen ist. Zudem sollten die Daten gemäss der Darstellung der
Berufungsklägerin nur solange aufbewahrt werden, wie dies nötig sei, um das
Ziel der Übermittlung zu erreichen (Berufung, Rz. 35 mit Verweis auf Klageantwort,
Rz. 73).

Das Joint
Statement vom 29. August 2013 zwischen dem DoJ und dem Eidgenössischen
Finanzdepartement (Klagebeilage 12) enthält folgende Erklärung:

Noting the
importance attached by both sides to providing a high level of personal data
and privacy protection for all individuals as provided in their laws, the
signatories understand that, if personal data are provided, they should only be
used for purposes of law enforcement (which may include regulatory action) in
the United States or as otherwise permitted by U.S. law. Personal data should
only be retained for so long as necessary for these purposes (Joint Statement,
Ziffer 5).

Die übermittelten
Daten dürfen gemäss dem Joint Statement mithin solange aufbewahrt werden, als
es für Strafverfolgungszwecke oder andere gemäss US-Recht gestattete Zwecke
nötig ist. In diesen zeitlich weiten und unscharfen Schranken setzt das
US-Programm inhaltlich keine restriktiveren Grenzen für die Verwendung der
übermittelten Daten als das US-Recht selbst. Folglich wird das ungenügende Datenschutzniveau
in den USA durch das US-Programm nicht verbessert. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin
führt die Regelung des Datenschutzes im Joint Statement bzw. im US-Programm somit
nicht zu einer Relativierung des privaten Interesses der Berufungsbeklagten an
einem Verbot der Datenbekanntgabe.

2.4

2.4.1Mit
Bezug auf das öffentliche Interesse an der Datenbekanntgabe macht die
Berufungsklägerin geltend, dass das Zivilgericht dieses übermässig relativiert
habe. Ein öffentliches Interesse sei primär in der Stabilität des Finanzplatzes
Schweiz zu sehen, die durch einen Kollaps der Berufungsklägerin zumindest bedroht
würde. Es bestehe deshalb ein öffentliches Interesse daran, dass die
Berufungsklägerin nicht dem Risiko einer Anklage in den USA ausgesetzt werde. Das
Zivilgericht habe dieses öffentliche Interesse relativiert, indem es
festgehalten habe, dass die Berufungsklägerin keine systemrelevante Bank sei. Das
öffentliche Interesse an einer Lösung des Steuerstreits umfasse jedoch auch
nicht systemrelevante Banken (Berufung, Rz. 3640).

Ein öffentliches
Interesse besteht daran zu verhindern, dass der Steuerstreit mit den USA erneut
eskaliert und damit insgesamt der schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft
gezogen wird sowie dass der Ruf der Schweiz als zuverlässige
Verhandlungspartnerin beeinträchtigt wird (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22.
September 2016 E. 3.3.4 am Anfang). Die Bekanntgabe von Daten an US-Behörden
gemäss dem US-Programm soll dieses Interesse wahren.

Die
Berufungsklägerin wird von der Schweizerischen Nationalbank nicht als systemrelevante
Bank bezeichnet (vgl.https://www.snb.ch/de/iabout/finstab/pub/id/finstab_pub_banksector).
Ob ein öffentliches Interesse nur am Überleben systemrelevanter Banken besteht
(so OGer ZH LB150052 vom 8. Februar 2016 E. 4.4.1.1 und 4.4.1.2) oder ob es
auch das Überleben anderer Banken umfasst (so HGer ZH HG140186 vom 16. Dezember
2015 E. 5.3.8.2 und 5.3.8.4), kann hier offenbleiben. Denn wie sich aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt (vgl. E. 2.5 und 2.6 hiernach), wäre die
Datenlieferung im vorliegenden Fall auch dann unzulässig, wenn ein öffentliches
Interesse auch am Überleben nicht systemrelevanter Banken bejaht wird.

2.4.2Des
Weiteren macht die Berufungsklägerin geltend, dass das öffentliche Interesse auch
weiterbestehe, nachdem sie im Dezember 2015 ein Non-Prosecution Agreement (NPA)
mit dem DoJ abgeschlossen habe. Denn der Abschluss eines NPA entbinde die
Banken nicht von der Pflicht, die ausstehenden Daten nachzuliefern. Würden die
Daten nicht nachgeliefert, könnten sich die US-Behörden auf den Standpunkt
stellen, die Berufungsklägerin habe das NPA verletzt, dieses widerrufen und in
der Folge Anklage gegen sie erheben (Berufung, Rz. 36; ebenso bereits in der
Duplik, Rz. 5 ff., insbesondere 14 und 32, unter Verweis auf zwei von anderen
Banken abgeschlossene NPA).

Das US-Programm
(Klagebeilage 11) enthält folgende Bestimmung:

Upon
execution of an NPA, for all U.S. Related Accounts that were closed during the
Applicable Period, the Swiss Bank must provide information including: [] as to
each account: [] the name and function of any relationship manager, client
advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee,
attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar
capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time
during the Applicable Period (US-Programm, Ziffer II.D.2.b.v).

Dem zwischen der
Berufungsklägerin und dem DoJ abgeschlossenen NPA vom 8.Dezember
2015 (Berufungsbeilage 4) ist Folgendes zu entnehmen:

The
Department enters into this Agreement based, in part, on the following Swiss
Bank Program factors: [] (c) [A____ SA]s production of information about its
U.S. Related Accounts, including: [] upon execution of the Agreement, as to
each account that was closed during the Applicable Period, [] (v) the name and
function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial
advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other individual
or entity functioning in a similar capacity known by [A____ SA] to be
affiliated with said account at any time during the Applicable Period (NPA, S.
2 f.).

[A____ SA]s
obligations under this Agreement shall continue for a period of four (4) years
from the date this Agreement is fully executed (NPA, S. 5).

It is
understood that if the Tax Division determines, in its sole discretion, that : []
(b) [A____ SA] or any of its representatives have given materially false,
incomplete, or misleading testimony or information; [] or (d) [A____ SA] has
otherwise materially violated any provision of this Agreement or the terms of
the Swiss Bank Program, then (i) [A____ SA] shall thereafter be subject to
prosecution and any applicable penalty, including restitution, forfeiture, or
criminal fine, for any federal offense of which the Department has knowledge,
including perjury and obstruction of justice (NPA, S. 5).

Damit ist
erstellt, dass die Berufungsklägerin gemäss dem US-Programm und dem NPA auch
nach dem Abschluss des NPA verpflichtet ist, dem DoJ die streitgegenständlichen
Daten der Berufungsbeklagten zu liefern. Dem DoJ steht es im Fall einer
unvollständigen Datenlieferung grundsätzlich frei, die Berufungsklägerin trotz Abschluss
des NPA strafrechtlich zu verfolgen. Damit sind das private Interesse der Berufungsklägerin
und das öffentliche Interesse an der Datenbekanntgabe mit dem Abschluss des NPA
nicht entfallen (vgl. auch BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 1.3). Der Berufungsbeklagten
ist allerdings insoweit zuzustimmen, als sie geltend macht, der Abschluss des
NPA habe die Gefahr für die Berufungsklägerin, vom DoJ angeklagt zu werden,
markant reduziert (Berufungsantwort, Rz. 1419). Die Berufungsklägerin anerkannte
dies im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich, indem sie in ihrer Duplik ausführte,
[d]er Abschluss eines NPA verringert das Risiko einer Anklage in den USA und
damit eines Untergangs der Beklagten massiv (Duplik, Rz. 27).

2.5

2.5.1Um
die Datenbekanntgabe an US-Behörden zu rechtfertigen, muss diese für die
Wahrung des öffentlichen Interesses unerlässlich sein (Art. 6 Abs. 2 lit. d
DSG). Das Zivilgericht erwog, dass die Datenbekanntgabe für die Wahrung des
öffentlichen Interesses nicht unerlässlich sei (Entscheid des Zivilgerichts, E.
6.8). Diese Erwägung rügt die Berufungsklägerin implizit, indem sie die
Feststellung des Zivilgerichts beanstandet, dass sich eine Verfolgung der Berufungsklägerin
auch nicht mit der Offenlegung der Firma der Berufungsbeklagten verhindern
liesse (Berufung, Rz. 38 und 39).

2.5.2Unerlässlich
ist die streitige Datenlieferung, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der
Steuerstreit mit den USA erneut eskalierte und damit insgesamt der
schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz
als zuverlässige Verhandlungspartnerin beeinträchtigt würde (BGer 4A_83/2016
vom 22. September 2016 E. 3.3.4).

Das Zivilgericht
erwog, dass sich über hundert Banken am US-Programm in der Kategorie 2 beteiligen
würden. Sie alle hätten Unmengen an Daten an die US-Behörden zu liefern. Auch
seien vor Schweizer Gerichten zahlreiche Verfahren zur Verhinderung von
Datenbekanntgaben im Rahmen des US-Programms rechtshängig. Beschlössen die
US-Behörden, nach Ablauf der NPA dennoch gegen teilnehmende Banken vorzugehen,
liesse sich dies auch nicht durch die Bekanntgabe der Firma der Berufungsbeklagten
verhindern. Es sei nicht abschätzbar, wie sich die US-Behörden verhalten werden
(Entscheid des Zivilgerichts, E. 6.6). Ausserdem drohe der Berufungsbeklagten
bei einer Bekanntgabe ihrer Firma grundsätzlich dasselbe, was die
Berufungsklägerin mit der Bekanntgabe für sich selbst verhindern wolle. Das
Risiko erscheine für beide Parteien etwa gleich hoch (Entscheid des
Zivilgerichts, E. 6.7).

Dagegen wendet
die Berufungsklägerin in ihrer Berufung nichts Entscheidrelevantes ein. Es sind
auch keine massgeblichen Einwände ersichtlich. Dass 26 Banken aus der Kategorie
2 ausgestiegen sind (vgl. Beilage zur Berufungsanwort), ändert angesichts der
Zahl von 80 Banken, die ein NPA abgeschlossen haben, nichts an der vom
Zivilgericht dargelegten Ausgangslage. Das Zivilgericht nahm daher zu Recht an,
die strittige Datenbekanntgabe sei nicht unerlässlich für die Vermeidung einer
erneuten Eskalation des Steuerstreits und damit einer Bedrohung des
schweizerischen Bankenplatzes sowie für die Erhaltung des guten Rufs der
Schweiz als verlässliche Verhandlungspartnerin (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22.
September 2016 E. 3.3.4). Hinzu kommt, dass durch die Datenbekanntgabe das
Risiko einer möglicherweise existenzgefährdenden Anklage einfach von einer
Gesellschaft auf eine andere verschoben würde. Dieses Risiko ist jedoch in
erster Linie von der Berufungsklägerin zu tragen, die mit der Teilnahme am
US-Programm als Kategorie 2-Bank gegenüber dem DoJ freiwillig zugestanden hat,
Grund zur Annahme zu haben, Steuerdelikte begangen zu haben (vgl. US-Programm,
Ziffer II.A.3).

2.6

2.6.1Des
Weiteren macht die Berufungsklägerin unter Berufung aufRosenthalgeltend, dass das Zivilgericht die Interessen
methodisch falsch abgewogen habe. Die Interessenabwägung sei so vorzunehmen,
wie wenn sämtliche von der Berufungsklägerin geplanten streitigen Datenbekanntgaben
in einem Verfahren gemeinsam beurteilt werden müssten. Es sei evident, dass ein
Verbot der Datenbekanntgabe dann als Verletzung des NPA qualifiziert werden
könnte (Berufung, Rz. 4144).

2.6.2Gemäss
der von der Berufungsklägerin zitierten Ansicht vonRosenthalkann die Rechtmässigkeit einer Datenlieferung  selbst
unter der Annahme, dass das Verbot einer einzelnen Datenlieferung nicht zu
einer Anklage gegen die Bank führen kann  nicht davon abhängig sein, ob die
restlichen Datenlieferungen möglich sind oder nicht. Wenn ein Tropfen ein Fass
zum Überlaufen bringen kann, muss methodisch davon ausgegangen werden, dass es
sich bei der zu beurteilenden Datenlieferung um eben jenen Tropfen handeln
kann (Rosenthal, Entwicklungen im
privaten Datenschutzrecht [April 2013 bis März 2015], in: Hari/Riske [Hrsg.],
Aktuelle Anwaltspraxis 2015, Bern 2015, S. 565, 597 f.). Diese Ansicht
widerspricht den Ausführungen desselben Autors, wonach das Interesse an der
Vermeidung einer Strafverfolgung bei der Interessenabwägung nur berücksichtigt
werden dürfe, wenn objektiv ein relevantes Risiko einer Strafverfolgung bestehe
(Rosenthal, a.a.O., S. 597). Wenn
das Verbot einer einzelnen Datenlieferung nicht zu einer Anklage führen kann
und die restlichen Datenlieferungen möglich sind, begründet das Verbot einer
einzelnen Datenbekanntgabe gerade kein Risiko einer Strafverfolgung. Das
Interesse der Bank an der Vermeidung einer Strafverfolgung kann dann  nach den
vom Autor für die von der Datenbekanntgabe betroffene Person aufgestellten
Massstäben (vgl.Rosenthal,
a.a.O., S. 597)  bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden. Der eingangs
zitierten Ansicht vonRosenthalwird daher nicht gefolgt. Die Folgen eines Verbots aller streitigen Datenlieferungen
sind demzufolge im Rahmen der Interessenabwägung nur dann zu berücksichtigen,
wenn die Bank beweist, dass ihr in weiteren Verfahren die Bekanntgabe von Daten
verboten worden ist oder voraussichtlich verboten wird. Bildlich gesprochen
kann nur dann davon ausgegangen werden, dass es sich bei der zu beurteilenden
Datenlieferung um den Tropfen handelt, der das Fass zum Überlaufen bringt, wenn
die Bank beweist, dass das Fass bereits randvoll ist.

2.6.3Vorliegend
behauptete die Berufungsklägerin, vergleichbare Datenlieferungen seien ihr in einem
Dutzend anderer Fälle vorsorglich verboten worden. Zum Beweis beantragte sie
vor dem Zivilgericht die Einvernahme von Rechtsanwalt [...] als Zeugen (Duplik,
Rz. 18 und 32). Der Umstand, dass die Berufungsklägerin angeblich in zwölf
weiteren Fällen aufgrund gerichtlich angeordneter vorsorglicher Massnahmen
vorübergehend nicht in der Lage ist, dem DoJ die vom NPA erfassten Daten zu
liefern, erscheint indes nicht geeignet, das DoJ zum Widerruf des NPA bzw. zu
einer Anklage zu bewegen. Dass ihr in auch nur einem anderen als dem
vorliegenden Fall die Datenbekanntgabe definitiv verboten worden sei oder ihr
aufgrund rechtzeitiger Prosekution einer vorsorglichen Massnahme ein definitives
Verbot drohe, hat die Berufungsklägerin weder behauptet noch bewiesen.

Im Übrigen ist
auch nicht erstellt, dass das DoJ das NPA widerrufen würde, wenn die Berufungsklägerin
in 13 Fällen gestützt auf rechtskräftige Entscheide vom NPA erfasste Daten
nicht bekannt geben würde. Das von der Berufungsklägerin abgeschlossene NPA (Berufungsbeilage
4) enthält folgende Bestimmungen:

It is
understood that if the Tax Division determines, in its sole discretion, that: []
(b) [A____ SA] or any of its representatives have given materially false,
incomplete, or misleading testimony or information; [] or (d) [A____ SA] has
otherwise materially violated any provision of this Agreement or the terms of
the Swiss Bank Program, then (i) [A____ SA] shall thereafter be subject to
prosecution and any applicable penalty, including restitution, forfeiture, or
criminal fine, for any federal offence of which the Department has knowledge,
including perjury and obstruction of justice [].

Determination
of whether [A____ SA] has breached this Agreement and whether to pursue
prosecution of [A____ SA] shall be in the Tax Divisions sole discretion. []

In the event
that the Tax Division determines that [A____ SA] has breached this Agreement,
the Tax Division agrees to provide [A____ SA] with written notice of such
breach prior to instituting any prosecution resulting from such breach. Within
thirty (30) days of receipt of such notice, [A____ SA] may respond to the Tax
Division in writing to explain the nature and circumstances of such breach, as
well as the actions that [A____ SA] has taken to address and remediate the
situation, which explanation the Tax Division shall consider in determining
whether to pursue prosecution of [A____ SA].(NPA, S. 5 f.).

Eine
unvollständige Datenlieferung zieht somit möglicherweise, aber keineswegs
notwendigerweise eine Strafverfolgung nach sich. Die Entscheidung, ob die Berufungsklägerin
im Falle einer unvollständigen Datenlieferung strafrechtlich verfolgt werden
soll oder nicht, liegt nämlich im Ermessen des DoJ. Die Berufungsklägerin nennt
keine Gründe, weshalb das DoJ sich für eine Strafverfolgung entscheiden sollte,
wenn sie in bloss einem oder auch in einem Dutzend Fälle gestützt auf
rechtskräftige Gerichtsurteile vom NPA erfasste Daten nicht liefern würde. Das
DoJ berücksichtigt im Fall der Feststellung einer Verletzung des NPA beim
Entscheid über die Einleitung einer strafrechtlichen Verfolgung die Erklärung
der Bank betreffend die Natur und die Umstände des Verstosses sowie betreffend die
Schritte, welche die Bank zur Reaktion auf die Situation und zu deren Verbesserung
unternommen hat. Dies deutet darauf hin, dass sich das DoJ in einem solchen
Fall durchaus auch gegen eine Anklage entscheiden könnte. In diesem Sinn
stellte auch das Obergericht des Kantons Zürich fest, es sei davon auszugehen,
dass die Bank vor der Unterzeichnung des NPA die US-Behörden über die Art und
den Umfang der wegen hängiger Verfahren fehlenden Daten orientiert habe, weil
sie nach Treu und Glauben zu einer solchen Information verpflichtet gewesen
sei. Jedenfalls hätten die fehlenden Daten dem Abschluss des NPA nicht im Weg
gestanden. Unter diesen Umständen könne kaum angenommen werden, das DoJ werde
das NPA widerrufen, wenn die Daten nicht geliefert werden könnten, weil die
Bank in den betreffenden Gerichtsverfahren trotz redlichem Bemühen unterlegen sei
(OGer ZH LB150052 vom 8. Februar 2016 E. 4.5.2).

2.7Die
von der Berufungsklägerin vorgetragenen Rügen erweisen sich als unbegründet. Die
Berufungsklägerin bewies auch im Berufungsverfahren nicht, dass die streitige
Datenbekanntgabe für die Wahrung des Interesses an der Beilegung des
Steuerstreits mit den USA ohne weitere Anklagen gegen Schweizer Banken und ohne
weitere Eskalation unerlässlich ist. Somit ist die Datenbekanntgabe bereits gestützt
auf Art. 6 DSG unzulässig. Ob das Verbot der Datenbekanntgabe auch auf Art. 47
des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG, SR 952.0) oder auf
Art. 271 oder 273 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) gestützt
werden kann (vgl. Berufungsantwort, Rz. 76105), kann demzufolge offenbleiben.

3.

Gemäss den
vorstehenden Erwägungen ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene
Entscheid zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die
Berufungsklägerin die Gerichtskosten zu tragen und der Berufungsbeklagten eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Im
zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis
zu 50 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Das Zivilgericht nahm an, dass eine
nichtvermögensrechtliche Streitigkeit vorliege, und auferlegte der
Berufungsklägerin Gerichtskosten in der Höhe von CHF 10'000. in Anwendung von §
2 Abs. 5 GebV. Diese Gebühr entspricht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten
einem Streitwert von CHF 200'001. bis 500'000. (vgl. § 2 Abs. 3 GebV).
Die Festsetzung des Streitwerts in dieser Grössenordnung scheint der wirtschaftlichen
Bedeutung der Streitigkeit für die Parteien angemessen (vgl. BGer 4A_83/2016
vom 22. September 2016 E. 4.4). Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten
wurde denn auch von den Parteien nicht beanstandet. Unter diesen Umständen kann
auch bei Annahme einer vermögensrechtlichen Streitigkeit (vgl. E. 1 hiervor) für
die Berechnung der Gerichtskosten des Berufungsgerichts von erstinstanzlichen
Gerichtskosten von CHF 10'000. ausgegangen werden. Angesichts der auf dem
Spiel stehenden Interessen der Parteien und der Komplexität des
Streitgegenstands erscheint ein Zuschlag von 50 % für das Berufungsverfahren angemessen.
Somit ergeben sich zweitinstanzliche Gerichtskosten von CHF 15'000..
Diese werden mit dem von der Berufungsklägerin in gleicher Höhe geleisteten Vorschuss
verrechnet.

Sodann ist die
Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Im
Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche
Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem
Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung [HO, SG
291.400]). Das Zivilgericht berechnete die Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren auf der Grundlage des geltend gemachten Zeitaufwands
und eines Stundenansatzes von grundsätzlich CHF 350.. Diese Berechnungsmethode
wurde von den Parteien ebenfalls nicht beanstandet. Folglich erscheint es
angebracht, die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren trotz der vermögensrechtlichen
Natur der Streitigkeit in gleicher Weise zu berechnen. Der Zeitaufwand des
Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten wird mangels Einreichung einer
Honorarnote auf 25 Stunden geschätzt. Der gegenüber dem zivilgerichtlichen
Verfahren reduzierte Zeitaufwand trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass weder
ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Verhandlung stattgefunden haben. Bei
einem Stundenansatz von CHF 350. resultiert somit eine Parteientschädigung
von CHF 8'750., einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 15'000. und hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 8'750., einschliesslich
Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 700., zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.