bs_appellationsgericht · AUS.2018.57 · 2018-06-18 · de
Anordnung von Durchsetzungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2018.57

URTEIL

vom19.
Juni 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...], von
Algerien,

zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 18. Juni 2018

betreffend Anordnung von
Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der aus Algerien
stammende A____ befindet sich seit dem 26. September 2017 im Kanton Basel-Stadt
in Ausschaffungshaft. Diese wurde durch die Einzelrichter für Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht (Einzelrichter) mit Entscheiden vom 25. September 2017 (AGE
AUS.2017.74), 18. Dezember 2017 (AGE AUS.2017.92) und 19. März 2018 (AGE
AUS.2018.25) bestätigt, letztmals bis zum 24. Juni 2018. Während der Dauer der
Ausschaffungshaft hat das Migrationsamt für den 3. November 2017, den 5. Februar 2018
und den 27. April 2018 begleitete Rückführungen in die Heimat organisiert, die A____
jedoch allesamt mit seinem renitenten Verhalten verunmöglicht hat. Nachdem die
Bemühungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) und des Migrationsamtes
Basel-Stadt gescheitert sind, eine Rückführung auf anderem Wege als bisher zu
organisieren, hat das Migrationsamt die Ausschaffungshaft über A____ beendet
und stattdessen mit Verfügung vom 18. Juni 2018 Durchsetzungshaft für die Dauer
eines Monats angeordnet. A____ hat die Zuführung zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs vor Erlass der Anordnung und zur Eröffnung der Verfügung durch das
Migrationsamt verweigert. Die Verfügung ist ihm daraufhin durch das
Gefängnispersonal ausgehändigt worden.

A____ hat auch
die Zuführung zur heutigen Verhandlung verweigert, weshalb er nicht hat befragt
werden können. Die Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1

Die erstmalige
Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine
richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.
78 Abs. Abs. 4 Ausländergesetz [AuG, SR 142.20]). Diese Frist ist mit der
heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten. Zuständig zur Überprüfung der
Haft ist eine Einzelrichterin am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht
(vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
[SG 122.300]).

1.2Überschreitet
die Administrativhaft die Dauer von drei Monaten, besteht im Falle der
Bedürftigkeit der betroffenen Person unabhängig von der Erfolgsaussicht ein
Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung. A____ hat bis anhin keine rechtliche
Vertretung gewünscht. Aufgrund seiner Weigerung, sich dem Migrationsamt zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Eröffnung der Verfügung der Durchsetzungshaft
zuführen zu lassen, konnte er auch nicht gefragt werden, ob er für die heutige
Haftüberprüfung eine Rechtsvertretung wünscht. Aus dem Verhalten des Beurteilten
ist ein Verzicht auf seinen diesbezüglichen Anspruch abzuleiten.

1.3A____ hat auch die Zuführung zur heutigen Verhandlung verweigert. Es ist dem
Gericht nicht zumutbar, ihn zwangsweise mit Polizeigewalt zuführen zu lassen.
Vielmehr ist seine Weigerung als Verzicht auf eine mündliche Verhandlung zu werten,
handelt es sich doch bei der Möglichkeit, an der Verhandlung teilzunehmen, um
ein Recht zum Wohle der betroffenen Person und nicht um eine Pflicht, welche
die Anwendung von Zwang rechtfertigen könnte.

2.

Für den
massgeblichen Sachverhalt wird auf die ausführlichen Erwägungen in den bisher
ergangenen Entscheiden der Einzelrichter verwiesen. Zusammengefasst handelt es
sich bei A____ um einen Ausländer, der in der Schweiz erstmals im Oktober 2011
in Erscheinung trat. Er hält sich seit dem für ihn negativen Ausgang seines
Asylverfahrens seit vielen Jahren illegal in der Schweiz auf und ist wiederholt
straffällig geworden. Anlässlich seiner letzten Verurteilung ist eine
Landesverweisung von fünf Jahren gegen ihn ausgesprochen worden. Trotz der Organisation
von Reisepapieren durch die Behörden sind bereits drei Versuche, den
Beurteilten in seine Heimat zurückzuschaffen, gescheitert.

3.

Hat
eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb
der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder
Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung u.a. nach Artikel 66a StGB
aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung  der  Ausschaffungshaft nicht zulässig ist
oder keine andere, mildereMassnahmezum Ziel führt (Art.
78 Abs. 1 AuG).

Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,
Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von
Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur Verfügung
steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die Behörden trotz
renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle Vorkehrungen
treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen des
betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung sämtlicher
Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel
Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,
a.a.O., S. 205)

Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von
sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung
der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen
Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AuG).Die
angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu
sein.

4.

4.1A____
ist am 31. Mai 2017 durch das Einzelgericht in Strafsachen zu einer
fünfjährigen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB verurteilt
worden. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. A____ hätte
die Schweiz unmittelbar nach Beendigung seines Strafvollzugs im September 2017
verlassen müssen. Die Frist zur Ausreise ist damit längst abgelaufen.

4.2Der
Beurteilte hat wiederholt unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er
nicht gewillt ist, in seine Heimat zurückzukehren. Drei begleitete Ausschaffungsversuche
mussten aufgrund seines renitenten Verhaltens bereits abgebrochen werden. Mit
dem Migrationsamt ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass eine
weitere Ausschaffung unter den nämlichen Modalitäten (Level 2, ab Flughafen
Genf mit Air Algérie etc.) ohne Verhaltensänderung des Beurteilten scheitern
wird. Eine zwangsweise Ausschaffung nach Algerien ist derzeit nicht möglich,
weshalb es der Kooperation des Ausländers bedarf, um die Ausschaffung zu
ermöglichen. Die Ausschaffung ist damit allein wegen des Verhaltens von A____
unmöglich. Die Voraussetzung des Art. 79 Abs. 2 lit. a AuG für die Verlängerung
der Administrativhaft über 6 Monate hinaus ist damit ebenfalls gegeben. Die
Anordnung von Durchsetzungshaft erweist sich deshalb grundsätzlich als
rechtmässig.

4.3Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jeweils aufgrund
der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)
geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbotverstösst(BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]).
Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls
erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden
bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen,
wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu
beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I
92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2 S. 204). Dasmutmasslichekünftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes
konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu
berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger
angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je
stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E.
2.3.2 S. 97). Im vorliegenden Fall kann trotz dreier gescheiterter
Ausschaffungsversuche nicht gesagt werden, dass auch die Durchsetzungshaft
keinerlei Wirkung zeigen wird. Dem Beurteilten ist, auch aufgrund des
Austauschs mit anderen, sich im Bässlergut in Ausschaffungshaft befindlichen
Algeriern, bekannt gewesen, dass er seine Rückführung in die Heimat durch
renitentes Verhalten verhindern kann, weil zwangsweise Ausschaffungen
beispielsweise mit Sonderflügen durch die algerischen Behörden nicht erlaubt
werden. Im Wissen darum hat er die bisherige Haft in Kauf genommen. Dass er
auch in Haft genommen werden kann, wenn das Migrationsamt selbst keine
Möglichkeit mehr hat, ihn auszuschaffen, ist eine neue Situation, mit der sich
der Beurteilte noch nicht auseinandergesetzt hat. Da er die Zuführung zum
Migrationsamt und zur heutigen Verhandlung verweigert hat, hat er dazu auch
nicht befragt werden können. Es ist deshalb nicht ohne weiteres davon
auszugehen, dass die Durchsetzungshaft keine Wirkung zeigen könnte. Das
Institut der Durchsetzungshaft ist vom Gesetzgeber geschaffen worden gerade für
Fälle wie dem vorliegenden, in dem alle anderen Mittel versagt haben. Ein
milderes Mittel erscheint vorliegend nichtzweckmässig.
Der Beurteilte ist überdies noch weit entfernt von der maximal möglichen Haftdauer.
Er könnte auch innert kürzester Frist den Rückflug in die Heimat antreten, wenn
er dazu bereit wäre. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass wegen der
(wiederholten) Straffälligkeit des Beurteilten das öffentliche Interesse am
Vollzug der Wegweisung beziehungsweise der Landesverweisung sehr hoch
erscheint. In Abwägung der Umstände des vorliegenden Falles erweist sich die
durch das Migrationsamt angeordnete Durchsetzungshaft von einem Monat als
verhältnismässig, weshalb sie zu bestätigen ist.

5.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss
erkenntdie Einzelrichterin:

://:        Die über A____ angeordnete
Durchsetzungshaft ist für die Dauer von einem Monat, das heisst bis zum 17.
Juli 2018, rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag durch das Gefängnispersonal ausgehändigt.