bs_appellationsgericht · VD.2016.155 · 2016-08-23 · de
Gesuch Erteilung einer Aufenthalstbewilligung im umgekehrten Familiennachzug


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.155

URTEIL

vom 23. August 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey,

MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrent

[..]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 6. April 2016

betreffend Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 18. März 2016 wies das Migrationsamt das Gesuch vom 23. Juni 2015 um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug an B____ ab,
wies letztere aus der Schweiz und dem Schengenraum weg und stellte fest, dass
die Ausreise spätestens bis zum 15. April 2016 zu erfolgen habe. Gegen diese
Verfügung erhob A____ (Rekurrent), geb. [], mit Eingabe vom 31. März 2016
Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD). Auf diesen Rekurs trat
das JSD mit Entscheid vom 6. April 2016 wegen verspäteter Rekursanmeldung ohne
Kostenfolge nicht ein.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 13. April und 24. Juni 2016
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement
mit Schreiben vom 20. Juli 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen
hat. Mit dem Rekurs verlangt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige
Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung vom 18. März 2016 und die Aufhebung
des angefochtenen Entscheids. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der
Sache, damit die Vorinstanz mindestens formell über die Nichtigkeitsbeschwerde
entscheide. Schliesslich beantragt er die Gewährung der ungeteilten,
unentgeltlichen Rechtspflege. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 28.
Juli 2016 wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Einholung
einer Vernehmlassung vorerst verzichtet und es wurden die Akten der Vorinstanz
eingeholt. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 20. Juli 2016 sowie
den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG;
SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Der Rekurrent ist vom
angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung. Er ist daher gemäss § 13
Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht
erhobenen Rekurs ist deshalb einzutreten.

2.

2.1Mit
dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt, dass die angefochtene
Verfügung des Migrationsamts vom 18. März 2016 dem Rekurrenten mit A-Post Plus
ins Postfach seines Vertreters zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet
worden sei. Die 10-tägige Frist zur Anmeldung des Rekurses habe daher am 29.
März 2016 geendet. Die Rekursanmeldung vom 31. März 2016 sei deshalb verspätet.

2.2

2.2.1Mit
seinem Rekurs hält der Rekurrent dem zunächst entgegen, dass die behaupteten
Daten der Zustellung weder belegt noch bewiesen seien. Dies ist unzutreffend. Der
Zeitpunkt der Zustellung kann mittels des Sendungsbarcodes A-Post Plus
nachverfolgt werden. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, kann eine empfangende
Person, die sichüber das genaue Zustelldatum im Unklaren ist, []
das genaue Zustelldatum anhand der unterhalb des Strichcodes aufgedruckten
Suchnummer per Internet auf der Webseite der Post mit Hilfe des elektronischen
Suchsystems ("Track & Trace") ermitteln oder  mangels eines
Internetanschlusses  das Zustelldatum auch bei der Post oder der Steuerbehörde
in Erfahrung bringen [] (BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3;VGE
VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013 E. 3.4 mit Hinweis aufAmstutz/Arnold, in: Basler Kommentar, 2.
Auflage 2011, Art. 44 BGG N 14a). Was dabei für Laien gilt, muss
auf geschäfts- und rechtskundige Anwältinnen und Anwälte in besonderem Masse
gelten (VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 4.2).Dem Track &
Trace-Ausweis zur A-Post-Plus-Sendung 98.01.023360.00021113 kann entnommen
werden, dass diese am Freitag dem 18. März 2016 aufgegeben und am Samstag
dem 19. März 2016 dem Vertreter des Rekurrenten via Postfach zugestellt worden
ist.

2.2.2Weiter
macht der Rekurrent geltend, dass ein Fristbeginn an einem Samstag auch bei
A-Post-Plus-Sendungen nicht möglich sei. Zur Begründung macht er geltend, dass
gemäss dem Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) der
Samstag einem anerkannten Feiertag gleichgestellt werde. Auch darin kann dem
Rekurrenten nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat sich bereits in
einer Vielzahl von Urteilen, welche im Internet aufhttps://www.rechtsprechung.gerichte-bs.cheingesehen
werden können, mit der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden per A-Post Plus
auseinandergesetzt (vgl. statt vielerVGE VD.2016.42 vom
13. Juli 2016 E. 2.3,VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014
E. 3.2.2; jeweils mit Hinweisen). Es hat dabei gemäss Lehre und ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung erwogen, dass eine behördliche Sendung
grundsätzlich in jenem Moment als zugestellt und damit als eröffnet gilt, in
welchem diese der Adressatin oder dem Adressaten tatsächlich übergeben wird.Nicht erforderlich ist für die Zustellung, dass der Adressat oder die
Adressatin sie tatsächlich in Empfang und subjektiv von ihr Kenntnis nimmt.Es genügt gemäss allgemein anerkanntem
Rechtsgrundsatz, dass sie in den Machtbereich der adressierten Person gelangt
und diese demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (vgl.BGE 122 III 316
E. 4b S. 320, 122 I 139E. 1 S. 143, 115
Ia 12 E. 3b S. 17, 113 Ib 296 E. 2a S. 297 f.; BGer2C_855/2015 vom 1.
Oktober 2015 E. 2.1;2C_430/2009 vom 14. Januar 2010
E. 2.4; publ. in; StR 65 [2010] 396, RDAF 2010 II 458;Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 577;Rhinow/Krähenmann,
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 84 I a;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 905).Die
Zustellung mittels A-Post Plus erfolgt direkt in den Briefkasten oder ins Postfach
des Adressaten, ohne dass dieser den Empfang unterschriftlich bestätigen
müsste. Dem entspricht, dass der Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch
nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert wird. Dies hat nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Folge, dass die Rekursfristen
bereits am Tag nach der ordnungsgemässen Zustellung und nicht erst am Tag nach
der tatsächlichen Kenntnisnahme durch den Adressaten zu laufen beginnen (vgl. BGer
2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.2; VGE VD.2016.56 vom 26. Mai 2016
E. 2.3, VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 3.2, VD.2014.64 vom
9. Januar 2015 E. 2, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 2).

Zutreffend ist
zwar, dass hinsichtlich der gesetzlichen Fristen des eidgenössischen Rechts und
der kraft eidgenössischen Rechts von Behörden angesetzten Fristen gemäss Art. 1
des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen der Samstag einem
anerkannten Feiertag gleichgestellt wird. Damit hat der Bundesgesetzgeber der
Schliessung der Poststellen und Büros an Samstagen Rechnung tragen wollen. Der
Bundesrat hat in seiner Botschaft zu diesem Gesetz aber explizit festgehalten,
[] dass die Gleichstellung des Samstags mit einem anerkannten Feiertag nur
für den auf einen Samstag fallenden Ablauf einer Frist Bedeutung hat. Im
Übrigen werde [] der Fristenlauf durch die vorgeschlagene Ordnung nicht
berührt (Botschaft Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, BBl 1962
II, S. 981, 983). Tatsächlich berechnet sich der Fristenlauf nach
schweizerischem Recht nach Kalendertagen und nicht nach Arbeitstagen. Daraus
folgt, dass in eine Frist von einer Dauer von mehr als vier Tagen immer
zumindest ein Samstag oder Sonntag liegt. Für die Berechnung der Frist hat dies
aber nur dann einen Einfluss, soweit die Frist an einem Samstag oder Sonntag
ablaufen würde. Dabei erscheint es für die Bearbeitung einer Frist unerheblich,
ob diese arbeitsfreien Tage zu Beginn oder während des Fristenlaufs liegen.
Daraus ergibt sich, dass die Zustellung einer Verfügung an einem Tag, an dem
die Rechtsvertretung des Verfügungsadressaten oder der Verfügungsadressatin
nicht arbeitet, genau so wenig zu einer Verlängerung der Frist führen kann, wie
der Umstand, dass in die Dauer der Frist arbeitsfreie Tage fallen (vgl.VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 6.2).

2.2.3Schliesslich
stellt der Rekurrent in Frage, ob auf den Zustellnachweis der Post mangels
einer Annahmequittung abgestellt werden kann. Das Amt könne damit keinen Beweis
für die Zustellung am Samstag liefern, könne doch auch ein Fehler bei der Post
vorliegen und die Verfügung auch erst am Montag ins Postfach gelegt worden
sein. Wie das Bundesgericht und ihm folgend auch das Verwaltungsgericht im
Zusammenhang mit Zustellungen mittels A-Post Plus festgestellt hat,liegen Fehler bei der Postzustellung nicht ausserhalb jeder
Wahrscheinlichkeit, so dass damit nicht gerechnet werden müsste (vgl. BGer
2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3; VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014
E. 5.2). Eine fehlerhafte Postzustellung ist allerdings nicht zu vermuten,
sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Auf
eine fehlerhafte Postzustellung ist daher nur zu schliessen, wenn der Empfänger
oder die Empfängerin in nachvollziehbarer Weise Umstände geltend macht, die mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine fehlerhafte Zustellung hinweisen.
Will der Empfänger den mittels des Auszugs Track & Trace belegten
Zeitpunkt der Zustellung in Frage stellen, so hat er oder sie alles Zumutbare
zu unternehmen, um den genauen Zeitpunkt und den Lauf der Rechtsmittelfrist in
Erfahrung zu bringen (vgl. auch BGE 119 Ib 64 E. 3b S. 71 f., 112 Ib 417 E. 2d
S. 422). Vorliegend nennt der Rekurrent aber keine Umstände, wieso die
Postsendung seinem Vertreter nicht bereits am Samstag, dem 19. März 2016 um
07.16 Uhr, in sein Postfach gelegt worden sein soll. Die Verfügung trägt das
Datum vom 18. März 2016. Sie wurde gemäss dem Auszug Track & Trace
am Abend des gleichen Tags um 19.43 Uhr bei der Post aufgegeben und in der
Nacht auf den Samstag im Briefzentrum Härkingen verarbeitet, was dem
gewöhnlichen Lauf der Eröffnung von Verfügungen entspricht und vor dem
Hintergrund der unbestrittenen Kenntnisnahme am darauf folgenden Montag, dem
21. März 2016, auch unumgänglich erscheint. So kann nach dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge nicht davon ausgegangen werden, dass die Behörde Verfügungen am
Wochenende der Post übergibt. Da die Zustellung am Folgetag dem gewöhnlichen
Lauf einer Zustellung mittels A-Post entspricht und A-Post auch an Samstagen
vertragen wird (vgl. https://www.post.ch/de/privat/versenden/briefe-inland-privat/a-post-privat,
besucht am 16. August 2016), erscheint die Zustellung am Samstag, dem 19. März
2016, wie im Auszug Track & Trace belegt, plausibel. Gründe die gegen
eine solche Zustellung sprechen, sind nicht ersichtlich (vgl. VGE VD.2014.74
vom 2. Oktober 2014 E. 5.2).

3.

Weiter hält der
Rekurrent in seinem Hauptstandpunkt an seiner Auffassung fest, dass die
angefochtene Verfügung des Migrationsamts vom 18. März 2016 nichtig sei.

3.1Der
Rekurrent leitet die behauptete Nichtigkeit aus dem Umstand ab, dass sie [] offensichtlich
zwei verschiedene Adressaten [] betreffe, aber [] nur an den Rekurrenten
gegangen [] sei. Die Behörden seien offenbar davon ausgegangen, dass er
Adressat der Abweisung des Familiennachzugs sei, werde doch nur er als
Gesuchsteller bezeichnet. Der Teil bezüglich der Wegweisung betreffe jedoch
zweifelsohne nur seine Mutter und hätte ihr als Adressatin eröffnet werden
müssen. Daran ändere auch nichts, dass beide Parteien vom gleichen Advokaten
vertreten würden, da beide ein Anrecht auf eine eigene, nur sie betreffende
Verfügung hätten. Die Kombiverfügungen seien deshalb nicht zulässig, weil
weder die rubrizierten, noch die faktisch Beschwerten genau wissen könnten,
welcher Teil sie betreffe und gegen welchen sie vorgehen müssten. Sei die
angefochtene Verfügung aber nichtig, so sei die Feststellung der Nichtigkeit an
keine Frist gebunden.

3.2

3.2.1In
der Regel ist eine fehlerhafte Verfügung bloss anfechtbar. Nichtig und damit
von Anfang an unwirksam ist eine Verfügung nur in Ausnahmefällen, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer wiegt. Zur Abgrenzung zwischen blosser
Anfechtbarkeit und Nichtigkeit folgt die Rechtsprechung der sog.
Evidenztheorie. Demnach gilt ein Mangel als besonders schwer, wenn er sich als
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die
Nichtigkeit einer Verfügung setzt somit kumulativ voraus, dass diese einen
besonders schweren Mangel aufweist, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar
ist und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. Als Nichtigkeitsgründe
kommen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Unter Umständen können auch
schwerwiegende Form- oder Eröffnungsfehler die Nichtigkeit einer Verfügung nach
sich ziehen. Inhaltliche Mängel kommen nur ausnahmsweise und nur dann als
Nichtigkeitsgründe in Betracht, wenn sie ausserordentlich schwer wiegen (vgl. zum
Ganzen:Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, N 1096 ff.,Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 31 N 13 ff.; BGE
133 II 366 E. 3.2 S. 367; BGer 1B_344/2010 vom 21. Dezember 2010
E. 3.2, 1C_198/2010 vom 11. November 2010 E. 2.1; VGE
VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 2.4, VD.2014.83 vom 2. September 2014
E. 5.2, VD.2011.77 vom 10. August 2011 E. 3.3.1).

3.2.2Das
Migrationsamt hat seine Verfügung vom 18. März 2016 als Verfügung betreffend
Gesuch vom 23. Juni 2015 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten
Familiennachzug / Wegweisung i.S. [] A____, [], vertreten durch [] Herrn
lic.iur. [...], [], betreffend: Gesuch vom 23. Juni 2015 um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug an B____, []
bezeichnet. Mit der Verfügung wurden das Nachzugsgesuch abgewiesen, die Mutter
des Rekurrenten aus der Schweiz und dem Schengenraum weggewiesen und ihr die
Kosten der Verfügung auferlegt. Gemäss Verteiler wurde diese Verfügung dem
Vertreter im Doppel für sich und seine Mandantin eröffnet. Aus dieser
Bezeichnung und Eröffnung der angefochtenen Verfügung gehen klar deren Gegenstand
und Adressaten hervor. Es kann offen bleiben, ob neben dem Rekurrenten als
nachzugsberechtigtem Schweizer Bürger auch dessen Mutter als nachzuziehendes Familienmitglied
bei der Bezeichnung der Sache (i.S.) hätte aufgenommen werden sollen. Klar
ist jedenfalls, dass sie sowohl im Betreff (betreffend) wie auch im
Dispositiv der Verfügung ausdrücklich genannt und die Verfügung ihr bzw. ihrem
Vertreter  als Gesuchsbetroffene und gesetzliche Vertreterin des Rekurrenten 
eröffnet worden ist. Daraus folgt, dass von einem krassen Verfahrensfehler
keine Rede sein kann. Der Nichtigkeitsrüge fehlt daher die Grundlage.

4.

4.1Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten.

4.2Der
Rekurrent beantragt aber die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.
Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung haben bedürftige Rekurrenten dann,
wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei
denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren
und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein
Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren
ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (vgl. BGE 139 III
396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine
Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen
würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (vgl. BGE 129
I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE
VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5).

4.3Vorliegend
erscheint der Rekurs als aussichtslos. Das Verwaltungsgericht hatte, wie
ausgeführt, in einer Vielzahl von Entscheiden bereits Gelegenheit, auf der
Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Fristenlauf bei Eröffnung
von Verfügungen und Entscheiden mittels A-Post Plus zu klären. Diese Praxis war
für den Vertreter des Rekurrenten ohne weiteres zugänglich. Auch die Rüge der
Nichtigkeit erweist sich als offensichtlich grundlos. Daraus folgt, dass das
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen werden muss.
Aufgrund der Minderjährigkeit des Rekurrenten und der Umstände des gesamten,
dem Entscheid zu Grunde liegenden Sachverhalts rechtfertigt es sich aber, auf
die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

Es werden keine ordentlichen Kosten
erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.