bs_appellationsgericht · VD.2025.5 · 2025-06-03 · de
Luftreinigungsgerät, Vollzug Chemikaliengesetzgebung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2025.5

URTEIL

vom 3. Juni 2025

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, lic.
iur. Mia Fuchs

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw
Alexandra Jakob

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

gegen

Kantonales Laboratorium
Basel-Stadt

Kannenfeldstrasse 2, 4056 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Gesundheitsdepartements

vom 29. Oktober 2024

betreffend Luftreinigungsgerät, Vollzug
Chemikaliengesetzgebung

2.2Die
behördliche Zuständigkeit bildet eine Rechtsfrage, die vom befassten Organ von
Amtes wegen zu prüfen ist (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 4. Aufl., Basel 2021, Rz. 1185). Sie kann daher
insbesondere auch unter Bezugnahme auf Noven jederzeit eingewendet werden. Vorliegend
kann der Auffassung der Rekurrentin aber nicht gefolgt werden. Die örtliche und
sachliche Zuständigkeit ist gleich zu Beginn des Verfahrens zu prüfen. Fällt
eine Zuständigkeitsvoraussetzung im Laufe des Verfahrens wie bei einem
Sitzwechsel einer juristischen Person nachträglich weg, bleibt die einmal
gegebene Zuständigkeit trotzdem weiter bestehen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 1184;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, Rz. 397, je mit Hinweisen auf BGE 130 V 90 E. 3.2, 108 Ib 139 E.2). Es
kommt zu einer sogenannten perpetuatio fori (Wiederkehr/Plüss,
Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, S. 375 f.).

2.3Wie
die Rekurrentin mit ihrer Eingabe vom 6. Februar 2025 unter Verweis auf die
− im Bereich der Biozide nicht direkt anwendbare (vgl. Art. 1 Abs. 2 der
Verordnung über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen
[Chemikalienverordnung, ChemV, SR 813.11]) − Chemikalienausführungsgesetzgebung
selber aufzeigt, ist die zuständige Vollzugsbehörde dabei auch zur Verfügung
gegenüber Pflichtigen, die ihren Sitz in einem anderen Kanton haben, berechtigt
(vgl. Art. 90a ChemV). In diesem Fall koordinieren die Kantone die nötigen
Massnahmen.

3.

In der Sache
strittig ist, ob die von der Rekurrentin vertriebenen Luftreinigungsgeräte als
Biozidprodukte gemäss Art. 6 lit. b und Art. 10 des Bundesgesetzes über den
Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikaliengesetz, ChemG, SR
813.1) und Art. 3 der Verordnung über das Inverkehrbringen von und den Umgang
mit Biozidprodukten (Biozidprodukteverordnung, VBP, SR 813.12) einer Zulassung
der Anmeldestelle bedürfen, über welche sie nicht verfügt. Strittig ist dabei,
ob es sich bei den Geräten um Biozidprodukte im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. d
ChemG und Art. 2 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 VBP handelt.

3.1Für
Biozidprodukte ist für das Inverkehrbringen gemäss Art. 10 ChemG eine Zulassung
erforderlich. Die entsprechenden Ausführungsbestimmungen finden sich in der
VBP. Diese lehnt sich an das europäische Recht und damit die Regelung in der
EU-Verordnung Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai
2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten
(Biozidprodukteverordnung, BPR) an (vgl. Wagner
Pfeifer, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2. Aufl., Zürich
2021, Rz. 165).

Biozidprodukte
sind gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. d ChemG Wirkstoffe und Zubereitungen, die nicht
Pflanzenschutzmittel sind und die dazu bestimmt sind, Schadorganismen
abzuschrecken, unschädlich zu machen, zu zerstören oder in anderer Weise zu
bekämpfen (Ziff. 1) oder Schädigungen durch Schadorganismen zu verhindern
(Ziff. 2). Im Sinne einer näheren Ausführung gegenüber dem ChemG sind Biozidprodukte
gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a VBP Stoffe, Zubereitungen oder Gegenstände in der
Form, in der sie zur Verwenderin gelangen, und die aus einem oder mehreren
Wirkstoffen bestehen, diese enthalten oder erzeugen, die dazu bestimmt sind,
auf andere Art als durch blosse physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen
zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, Schädigungen durch sie zu
verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen (Ziff. 1) sowie Stoffe oder
Zubereitungen, die aus Stoffen oder Zubereitungen erzeugt werden, die selbst
keine Biozidprodukte im Sinne von Ziff. 1 sind, und die zu dem Zweck bestimmt
sind, zu dem Biozidprodukte nach Ziff. 1 bestimmt sind (Ziff. 2; siehe auch
Urteil des BGer 2C_790/2009 vom 21. Oktober 2010 E. 3.2; Urteile des BVGer
B-2246/2022 vom 3. August 2023 E. 4 sowie C-3090/2014 vom 4. März 2016 E.
4.2.3).

Die aus Art. 3
Abs. 1 lit. a BPR übernommene negative Definition von Biozidprodukten unter
Verweis auf die Wirkung auf Schadorganismen «auf andere Art als durch blosse
physikalische oder mechanische Einwirkung» soll die biozide Wirkungsweise über die
chemische oder biologische Wirkungsweise hinaus ausweiten (vgl. Urteil des
Europäischen Gerichtshof [EuGH] vom 19. Dezember 2019 C-592/18Darie BV,
Rz. 35). Die Rechtsprechung des EuGH geht dabei mit Blick auf die
Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Gesundheit von Mensch und Tier
sowie die Umwelt von einer sehr weitreichenden Definition des Begriffs
«Biozidprodukt» aus. Dieser erfasst auch nur mittelbar auf die betreffenden
Schadorganismen einwirkende Produkte, welche auf die Entstehung beziehungsweise
die Aufrechterhaltung des Lebensumfelds dieser Organismen einwirken. Vorausgesetzt
ist einzig, dass diese Produkte eine Einwirkung auf andere Art als durch blosse
physikalische oder mechanische Einwirkung nach sich ziehen und diese Einwirkung
Teil einer Kausalitätskette ist, die bei den Schadorganismen eine Hemmwirkung
hervorrufen soll. Daher ist für die Qualifikation von Stoffen, denen ausschliesslich
eine physikalische oder mechanische Wirkungsweise zukommt, eine restriktive
Auslegung angezeigt. Gemeint sind damit typischerweise Produkte, welche auf
Schadorganismen durch klassische physikalische Prozesse  wie beispielweise
Temperaturveränderungen (z.B. Hitze oder Kälte), Licht (UV-Strahlung) oder
Ultraschall  oder auf mechanischem Weg  wie z.B. mittels Klebefallen, Filter
oder Gitter  einwirken (vgl. angefochtener Entscheid, Ziff. 24).

3.2Die
Vorinstanz hat mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt erwogen, dass die
Rekurrentin ihre Luftreinigungsgeräte mit den Hinweisen wie «wirkt gegen
Corona-Viren», «Reduktion von Keimbildung» oder «zertifizierte Wirksamkeit» mit
einer bioziden Wirkung anpreise. Nach den Angaben der Herstellerin würden
hierbei von den Geräten als Hauptprodukt Sauerstoffionen hergestellt, welche
für die biozide Wirkung verantwortlich seien. Mit dem entsprechenden System
werde folglich ein Stoff hergestellt, welcher klar unter die Definition eines
Biozidprodukts gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a VBP zu subsumieren sei. Demnach sei für
das entsprechende System eine Zulassung der Anmeldestelle gemäss Art. 3 Abs. 1
VBP erforderlich, wenn die Rekurrentin die Geräte mit einer bioziden Wirkung in
Verkehr bringen und anpreisen möchte. Dass vom entsprechenden Gerät auch noch
Radikale und Ozon als Nebenprodukte gebildet würden, ändere an dieser
Qualifikation nichts. Gleicher Auffassung seien neben der Vorinstanz auch das
Kantonale Laboratorium Zürich und das Bundesamt für Gesundheit (BAG). So habe
das BAG darauf hingewiesen, dass die Zulassungsart massgeblich von der
Identifikation des Wirkstoffs abhänge, welcher für die desinfizierende Wirkung
verantwortlich sei, wobei die klare Identifikation und Benennung der Wirkstoffe
in der Verantwortung des Gesuchstellers liege. Folglich liege es auch in der
Verantwortung der Rekurrentin bzw. des Herstellers, ob sie das System mit dem
Wirkstoff «free radicals generated in situ from ambient air or water» (Auslegung
1 des BAG) oder mit einem neuen Wirkstoff (Auslegung 2 des BAG) zulassen wollten.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin würde die VBP nicht nur für freie
Radikale als Hauptprodukt mit biozider Wirkung gelten. Es spiele grundsätzlich
keine Rolle, ob die biozide Wirkung durch Ionen, freie Radikale, Ozon oder
sonstige Stoffe als Hauptprodukt erzeugt werde. Entscheidend sei einzig, dass
das Luftreinigungsgerät in situ Stoffe erzeuge, von denen mindestens einer dazu
bestimmt sei, auf andere Art als durch blosse physikalische oder mechanische
Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen,
Schädigungen durch sie zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen.
Als Biozidprodukte im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a VBP kämen somit auch Ionen
in Frage, welche sich von Radikalen unterschieden. Sie müssten nicht
begriffsnotwendig zugleich Sauerstoffradikale sein, um als Biozidprodukte zu
gelten. Die Rekurrentin vermöge nicht darzulegen, dass die von ihren
Luftreinigungsgeräten hergestellten Wirkstoffe ihre biozide Wirkung durch
blosse physikalische oder mechanische Einwirkung auf die Schadorganismen
entfalteten (vgl. angefochtener Entschied, Ziff. 18 ff.).

Die Vorinstanz
erwog, gemäss dem von der Rekurrentin in ihrer Replik behaupteten
Wirkmechanismus würden durch die fraglichen Geräte Sauerstoffionen, Ozon und
Radikale gebildet. Diese Stoffe würden ihrerseits die Zellwand von Keimen
destabilisieren. Die natürliche Barriere der Hülle würde durchlässig, so dass
auch der Zellinhalt, Wasser aber auch Teile der Zellkerne verloren gingen oder
austreten würden. Dieser Mechanismus könne in keiner Weise als rein
physikalisch qualifiziert werden. Er basiere vielmehr auf komplexen
(bio)chemischen Prozessen und Wechselwirkungen, welche die Struktur und Funktion
der Mikroben beeinflussten und die organischen Moleküle angriffen. Die
Rekurrentin könne auch aus ihrer Behauptung, wonach der beschriebene
Mechanismus lediglich eine indirekte Wirkung auf Viren, Bakterien und andere
Keime entfalte, indem er ihnen mittels Luft- und Oberflächenreinigung die
Grundlage bzw. den Nährboden für ihre Vermehrung und Ausbreitung entziehe,
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemäss der Rechtsprechung des EuGH sei für
die Qualifikation eines Stoffes als Biozidprodukt irrelevant, ob dieser Stoff
unmittelbare oder lediglich mittelbare Wirkung auf die Schadorganismen entfalte
(vgl. angefochtener Entscheid Ziff. 25 f.).

Zusammenfassend
kommt die Vorinstanz daher zum Schluss, dass mit den Luftreinigungsgeräten der
Rekurrentin Stoffe erzeugt würden, von denen mindestens einer (nach Angaben des
Herstellers handle es sich um Sauerstoffionen) für biozide Zwecke bestimmt sei,
wobei die biozide Wirkung nicht ausschliesslich auf mechanische oder physikalische
Weise erfolge. Die entsprechenden Stoffe seien somit als Biozidprodukt gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a VBP zu qualifizieren. Entsprechend müsse das «in
situ»-System, auf welchem die Geräte basierten, gemäss Art. 3 Abs. 1 VBP von
der Anmeldestelle zugelassen werden, bevor die Geräte in Verkehr gebracht und
mit biozider Wirkung angepriesen werden dürften (Art. 50 VBP). Dabei obliege es
der Rekurrentin im Zulassungsverfahren, den Wirkmechanismus des Geräts detailliert
zu erklären und zu beweisen (vgl. angefochtener Entschied Ziff. 27).

3.3Die
Rekurrentin rügt mit ihrem Rekurs zunächst eine unpräzise Beschreibung ihrer
Ionisationsgeräte. Sie hält ihr entgegen, dass die streitbetroffenen Geräte
eine Luftreinigung durch «bipolare Ionisation» bewirken würden. Durch die
energetischen Ladungen, die an den lonisationsröhren entstünden, werde der
Sauerstoff aktiviert. Daraus entstünden die Ionen, die für die Reinigung der
Luft verantwortlich seien. Keime, Bakterien oder Schadstoffe würden sich durch
Anziehung an die aufgeladenen Ionen anheften und erhielten somit ein grösseres
Volumen. Diese Vergrösserung vereinfache die Deaktivierung der schädlichen
Wirkung. Als Ergebnis bleibe reiner Sauerstoff, der keine Rückstände von
Gerüchen, Keimen etc. zeige. Der Neutralisierungsprozess werde durch die
Zerstörung der Partikel in Gang gesetzt. Zusätzlich könne die Effektivität
durch den Einsatz von UVC-Strahlung optimiert werden (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 9).

Der Prozess der
Luftreinigung erfolge durch das Anlegen von Hochspannung zwischen zwei
Elektroden, wodurch Koronaentladungen mit diffuser Elektronenemission
entstünden. Dabei entstünden positiv und negativ geladene Sauerstoffionen sowie
Sauerstoffradikale in der Luft. Diese seien aufgrund ihres hohen Oxidationspotenzials
in der Lage, Schadstoffe und Keime zu oxidieren (vgl. Rekursbegründung Ziff. 13).
Durch die Ladung entstehe eine magnetische Anziehung mit den Wassermolekülen in
den Mikroorganismen (Dipol-Natur des Wassers). Durch diese magnetische
Anziehung entstehe eine Spannung an der Zellwand (Reibung), welche schliesslich
dazu führe, dass die Zellwand aufbreche und das Wasser aus den Keimen austrete,
wodurch sie zerstört würden (vgl. Rekursbegründung Ziff. 13). Die durch die
Luftionisationsgeräte positiv und negativ geladenen Ionen könnten Bakterien in
der Luft durch zellulären oxidativen Stress eliminieren (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 14). Weder das in geringen Mengen gebildete Ozon noch die in geringen
Mengen gebildeten Sauerstoffradikale würden zum Zwecke der Reaktion mit den in
der Luft befindlichen Partikeln gebildet. Sie stellten «ohne Absicht und Zweck
gebildete Nebenprodukte» dar. Das BAG teile auch ihre Auffassung, wonach das
Ozon als Nebenprodukt nicht als in situ erzeugter Wirkstoff angesehen werden
sollte, weil die Menge an produziertem Ozon genügend tief bleibe und keinen signifikanten
Beitrag zur Desinfektion der Luft beitrage (vgl. Rekursbegründung Ziff. 6, 11,
17, 30). Die Wirkung der Sauerstoffionen sei eine «bloss physikalische»
respektive eine «rein mechanische», weshalb die Geräte nicht als Biozidprodukte
gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a VBP gelten würden und nicht in den Anwendungsbereich
der VBP fielen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 23, 31). Die als Nebenprodukte in
situ entstehenden Sauerstoffradikale würden gemäss Leitliniendokument
CA-May16-Doc.5.1-Final der European Chemicals Agency (ECHA) nicht als Wirkstoff
und deshalb nicht als Biozid gelten (vgl. Rekursbegründung Ziff. 18). In Bezug
auf die ohne Absicht und in geringen Mengen entstehenden Sauerstoffradikale und
Ozon hätten die Vorinstanzen ignoriert, dass die Reaktionsprodukte die
Definition des Wirkstoffs gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b ChemG nicht erfüllten, da
es an einer für die Verwendung als Biozidprodukt oder Pflanzenschutzmittel
beabsichtigten Wirkung fehle. Es würden in situ keine Wirkstoffe und
insbesondere keine Biozidprodukte hergestellt, weshalb auch nicht von einem «in
situ» System gesprochen werden könne (vgl. Rekursbegründung Ziff. 26).

3.4Massgebend
für die Beurteilung der Zulassungspflicht erscheint, ob die Wirkung der
Luftreinigungsgeräte durch «blosse physikalische oder mechanische Einwirkung»
entsteht. Dazu muss der Wirkungsmechanismus der Luftreinigungsgeräte ergründet werden.
Dieser sei, so rügt die Rekurrentin, von der Vorinstanz unpräzise beschrieben
worden. In der Rekursbegründung wird der Mechanismus wie folgt dargelegt: Das
Gerät produziere eine Hochspannung, welche den Sauerstoff ionisiere. Aufgrund der
Dipol-Natur des Wassers entstehe dann eine magnetische Anziehung zwischen den
Sauerstoffionen und dem Wasser in den Mikroorganismen. Dadurch würde es zu
einer Spannung respektive zu einer Reibung an der Zellwand kommen. Die Keime würden
deswegen aufbrechen, so dass Wasser austreten und die Keime hierdurch zerstört
würden. Dabei handle es sich um eine physikalische Einwirkung der
Sauerstoffionen auf die Keime (vgl. Rekursbegründung Ziff. 14). Die Rekurrentin
führt allerdings in der vorangehenden Randziffer aus, dass die Sauerstoffionen und
Sauerstoffradikale in der Luft aufgrund ihres hohen Oxidationspotenzials in der
Lage seien, Schadstoffe und Keime zu oxidieren (vgl. Rekursbegründung Ziff. 13,
ebenfalls in Ziff. 4). Auch gemäss dem im Vorverfahren eingereichten Auszug aus
der Webseite der Rekurrentin (act. 11 S. 85), handle es sich beim
Wirkungsmechanismus um einen «Oxidationsprozess». Zusätzlich wird die
Wechselwirkung im von der Rekurrentin zitierten Aufsatz der Microbiology spectrum
Zeitschrift als eine Oxidation beschrieben. Der Einleitungssatz des Abstracts lautet
aus dem Englischen übersetzt wie folgt: Positiv und negativ geladene Ionen, die
von Luft-Ionisierungsgeräten erzeugt werden, hemmen die Ausbreitung von
Krankheitserregern in Innenräumen durch zelluläre oxidative Schäden (Comini/Saraet al., Positive and
Negative Ions Potently Inhibit the Viability of Airborne Gram-Positive and
Gram-Negative Bacteria, in: Microbiology spectrum 2021, https://pmc.ncbi.nlm.nih.gov/articles/PMC8579920/).
Es erhellt, dass der Wirkungsmechanismus auf der Oxidierung der Keime beruht. Oxidation
ist eine chemische Reaktion, bei der ein oder mehrere Elektronen von einem
chemischen Stoff auf einen anderen übertragen werden. Ein auf Elektronenübertragung
beruhender Wirkungsmechanismus kann nicht unter den engen rechtlichen Begriff
der physikalischen oder mechanischen Einwirkung subsumiert werden. Ergänzend
kann auch auf den Hinweis des BAG gegenüber der Rekurrentin unter Verweis auf
das Leitliniendokument CA-May16-Doc.5.1-final verwiesen werden, wonach «ein
freies Radikal [] chemisch definiert als ein Atom, Molekül oder Ion [werde],
das mindestens ein ungepaartes Elektron enthält. Diese ungepaarten Elektronen
machten freie Radikale chemisch sehr reaktiv und folglich kurzlebig» (vgl. Mail
vom 11. Juni 2024, act. 4/2 sowie act. 11 S. 24 f.). Auch daraus folgt, dass es
sich um einen zumindest auch chemisch zu verstehenden Vorgang handelt.

Es ist
hervorzuheben, dass die Rekurrentin dem Irrtum zu unterliegen scheint, dass die
VBP lediglich für freie Radikale als Hauptprodukt mit biozider Wirkung gelte.
Wie das BAG und die Vorinstanzen mehrfach zutreffend dargelegt haben, spielt es
keine Rolle, wie die biozide Wirkung erzeugt wird. Entscheidend ist einzig, dass
das Luftreinigungsgerät in situ Stoffe erzeugt, von denen mindestens einer dazu
bestimmt ist, auf andere Art als durch blosse physikalische oder mechanische
Einwirkung biozid zu wirken. Da nach Angaben der Rekurrentin der durch das Luftreinigungsgerät
ionisierte Sauerstoff biozide Wirkung hat und diese nicht ausschliesslich auf
physikalische oder mechanische Weise erfolgt, sind bereits die Sauerstoffionen
als Biozidprodukt gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a VBP zu qualifizieren. Entsprechend
kann offenbleiben, ob bei der Ionisierung andere Reaktionsprodukte synthetisiert
werden oder nicht und ob diese eine biozide Wirkung haben oder nicht. Denn das
System auf welchem die Geräte basieren, muss gemäss Art. 3 Abs. 1 VBP von der
Anmeldestelle zugelassen werden. Es obliegt dann im Zulassungsverfahren der Rekurrentin
den Wirkmechanismus des Geräts detailliert zu erklären und zu beweisen.

4.

Aus dem
Zulassungserfordernis folgt, dass vor einer Zulassung die Werbung mit biozider
Wirkung entsprechend den Erwägungen in der Verfügung des Kantonalen
Laboratoriums und dem angefochtenen Entscheid unzulässig ist (vgl. Art. 50 Abs.
1 lit. a VBP), was die Rekurrentin mit ihrem Rekurs zu Recht nicht bestreitet.

5.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 2'000. (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 2 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]).

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL−STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Alexandra Jakob

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich−rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.