bs_appellationsgericht · BES.2019.76 · 2019-06-14 · de
DNA-Analyse


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.76

ENTSCHEID

vom14.
Juni 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber
Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 2. April 2019

betreffend DNA-Analyse

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt eine Strafuntersuchung gegen A____ (Beschwerdeführer)
wegen Verdachts auf Landfriedensbruch, Gewalt und Drohung gegen Beamte und
Behörden sowie Störung des öffentlichen Verkehrs. Der Beschwerdeführer nahm am
24. November 2018 an einer unbewilligten Gegendemonstration teil, welche die
Verhinderung einer bewilligten Standkundgebung der Partei National Orientierter
Schweizer (PNOS) zu verhindern bezweckte. Bei diesem Anlass wurden eine
Mitarbeiterin und ein Mitarbeiter der Kantonspolizei durch Wurfgegenstände verletzt.
Auf Filmaufnahmen der Kantonspolizei ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer
insgesamt sechs Steine gegen andere Menschen (Polizeibeamte) warf. Weiter wird
ihm vorgeworfen, er habe sich zeitweise mit Mütze, Sonnenbrille und Tuch vor
dem Gesicht unkenntlich gemacht.

Im Rahmen der
unterschriftlichen Befragung vom 1. April 2019 hat der Beschwerdeführer zur
Person und zur Sache die Aussage verweigert. Gegen Ende der Einvernahme wurden
die Kleider des Beschwerdeführers beschlagnahmt, weil der Verdacht bestand,
dass er anlässlich der Demonstration die gleichen Schuhe, Hosen, Hosengurt und
Wollmütze getragen hatte. Er musste sich überdies einer erkennungsdienstlichen
Erfassung unterziehen und eine DNA-Probe per Wangenschleimhautabstrich abgeben.
Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. April 2019 wurde die Erstellung
eines DNA-Profils angeordnet. Zur Begründung wurde einerseits die Aufklärung
der Anlasstat genannt, anlässlich der die Spurenträger (Steine und
Getränkedose) gesichert wurden; andererseits bestehe wegen des vorgeworfenen
Verhaltens eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer in
weitere, vergangene oder künftige Delikte verwickelt sei, namentlich
Zusammenrottungen mit Gewaltausübung, zu deren Aufklärung die angeordnete
DNA-Auswertung beitragen könne.

Gegen diese
Verfügung vom 2. April 2019 richtet sich die Beschwerde vom 9. April 2019. Der
Beschwerdeführer lässt beantragen, die angefochtene Verfügung sei kostenfällig aufzuheben
und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, den Auftrag zur DNA-Analyse zurückzuziehen
und den Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers zu vernichten. Eventualiter
seien die Ergebnisse einer bereits erstellten DNA-Analyse nicht für die
Registrierung im Eidgenössischen Datensystem freizugeben und zu vernichten. Subeventualiter
sei die Staatsanwaltschaft zur Löschung der Ergebnisse der DNA-Analyse im
Eidgenössischen Datensystem anzuweisen. Der Beschwerdeführer ersucht überdies
um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 15. April 2019 die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung der
Einzelrichterin vom 17. April 2019 wurde der vorsorgliche Antrag des Beschwerdeführers
auf Sistierung der DNA-Analyse bzw. des Eintrags der Ergebnisse in das
Datensystem abgewiesen. Dem Beschwerdeführer wurden diese Dokumente am 18. April
2019 zugestellt. Er hat sich im weiteren Verfahren nicht mehr geäussert. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 393
Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei,
Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz.
Der Beschwerdeführer ist durch die angeordneten und teils bereits vorgenommenen
Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an ihrer Änderung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382
Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO form- und
fristgemäss eingereicht worden, so dass grundsätzlich auf sie einzutreten ist.
Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88
Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, [GOG,
SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerde­gerichts ist frei und somit
nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1Anfechtungsobjekt
ist die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. April 2019, mit der angeordnet
wird, aus dem erhobenen Wangenschleimhautabstrich ein DNA-Profil zu erstellen
und dieses in der nationalen DNA-Datenbank CODIS zu registrieren. Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Erstellung eines DNA-Profils sei in
concreto unangemessen, da bereits ausführliches Bildmaterial vorliege. Der
Tatverdacht des Landfriedensbruchs ergebe sich bereits aus diesem Bildmaterial.
Die Pro­fil­erstellung zwecks Aufklärung der Anlasstat sei somit
unverhältnismässig. Ebenfalls könne die Erstellung des Profils nicht mit der
Aufklärung bislang ungeklärter Straftaten begründet werden. In den bisher vom
Bundesgericht beurteilten Fällen seien die betroffenen Personen jeweils
vorbestraft gewesen, was auf den Beschwerdeführer nicht zutreffe. Es gebe mit
Blick auf die Bundesgerichtspraxis keine erheblichen Gründe, welche eine
DNA-Analyse im vorliegenden Fall zulassen würden.

2.2Die
Staatsanwaltschaft macht geltend, es seien zum einen die Vorgänge des 24.
November 2018 zu klären, indem die Spuren auf den gesicherten Wurfgegenständen
ermittelt würden, die in einer gewalttätigen Zusammenrottung unter Inkaufnahme
von Verletzungen oder gar in Verletzungsabsicht gezielt gegen die Polizei geschleudert
worden seien. Die Videoaufnahmen seien bloss ausschnittsweise und nicht
lückenlos, weshalb die DNA-Auswertung die Beweisführung unterstütze. Der
Beschwerdeführer habe bislang seine Aussage verweigert und dürfte den Verdacht
allenfalls bestreiten wollen. Zum anderen diene das DNA-Profil auch dazu, Täter
von  vergangenen oder künftigen  Delikten zu identifizieren, die den
Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt seien. Es gebe konkrete Anhaltspunkte
dafür, dass der Beschwerdeführer bereits früher, in ähnlichen Situationen und
auf ähnliche Weise, deliktisch tätig geworden sein könnte: Aufgrund seiner
rücksichtslosen und zielgerichteten, gewaltsamen, aus einem schwarzen Block
heraus vollzogenen Vorgehensweise gegen Polizei und Dritte sowie des Umfelds,
in welchem er sich bewege und arbeite, sei davon auszugehen, dass er über
einschlägige Erfahrung im Kampf gegen staatliche Institutionen und missliebige
Personen verfüge. Im Übrigen werde dem Beschwerdeführer nicht nur
Landfriedensbruch vorgeworfen, sondern namentlich auch Gewalt und Drohung gegen
Behörden und Beamte.

3.

3.1Art. 255
Abs. 1 lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe der
beschuldigten Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung eines
Verbrechens oder eines Vergehens, wobei nach Abs. 2 die Polizei die nicht-invasive
Probenahme bei Personen anordnen kann. Die Anordnung der Auswertung (sog.
DNA-Profil) muss durch die Staatsanwaltschaft oder durch das Gericht erfolgen (BGE 141
IV 87 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die
Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2
der Bundesverfassung, BV, SR 101) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13
Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101;
128 II 259 E. 3.2 S. 268; je mit Hinweisen) berühren. Dabei ist von
einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen, der sich unter den
Voraussetzungen von Art. 36 BV als zulässig erweist (gesetzliche Grundlage,
öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit; vgl. BGE 144 IV 127 E. 2.1
S. 133; 134 III 241 E. 5.4.3 S. 247; 128 II 259 E. 3.3 S. 269 f.).

Art. 255
StPO erlaubt nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren
Analyse. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können
Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht
vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen
erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die
Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die
Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines
laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere 
auch künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings
um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3
und 1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_13/2019 und 1B_14/2019 vom 12. März
2019 jeweils E. 2.2; 1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.2 und
1B_274/2017 vom 6. März 2017 E. 2.1; je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen
ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist (vgl. BGer 1B_381/2015
vom 23. Februar 2016 E. 3.5); trifft dies nicht zu, schliesst das die
Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von
vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGer 1B_13/2019
und 1B_14/2019 vom 12. März 2019 jeweils E. 2.2; zur BGE-Publikation
bestimmtes Urteil 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 3.4).

3.2Vorliegend
wird der Tatverdacht vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Ebenfalls ist nicht
zu bestreiten ist, dass die zur Diskussion stehenden Delikte des
Landfriedensbruchs, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und der
Störung des öffentlichen Verkehrs ausreichend schwer sind, um die Anordnung der
vorliegenden Zwangsmassnahme zu rechtfertigen. Hingegen macht der Beschwerdeführer
geltend, die Zwangsmassnahme sei unverhältnismässig, da sie zur Aufklärung der
Anlasstat aufgrund des vorhandenen Bildmaterials nicht erforderlich sei.
Ebenfalls fehle es an der alternativen Voraussetzung der Aufklärung anderer,
bisher ungeklärter Delikte, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
nur bei vorbestraften Beschuldigten zugelassen werde. Der Beschwerdeführer sei
bis anhin strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten.

Aufgrund des
vorhandenen Videomaterials ist der dringende Tatverdacht des Landfriedensbruchs
und der Gewalt gegen Polizeibeamte durch Steinwürfe gegeben. Allerdings ist zu
bemerken, dass der Beschwerdeführer sich im Ermittlungsverfahren bis jetzt
völlig passiv verhält und zu sämtlichen Vorhalten keine Aussage macht. Der
Schluss liegt somit nahe, dass er seine Täterschaft beim Abspielen der einzelnen
Videosequenzen zumindest konkludent bestreiten will. Dies wird auch dadurch
nahegelegt, dass der Beschwerdeführer sich bereits anlässlich der
Gegendemonstration zu vermummen versucht hat. Die Anforderungen an die Beweise
für eine Anklage und die strafgerichtliche Beurteilung sind höher als jene für die
Voraussetzung eines Tatverdachts mit Blick auf die vorliegende Zwangsmassnahme.
Eine Beweis­ergänzung durch die DNA-Analyse ist demnach erforderlich. Massiv
belastend wirkt sich der mit Videoaufnahmen dokumentierte Vorwurf des
sechsfachen Steinwurfs gegen die Ordnungskräfte aus. Der Beschwerdeführer kann
auf den Videoaufnahmen wegen seines markanten Nasenpiercings als gewalttätiger
Teilnehmer der Gegendemonstration identifiziert werden. Schwerer dürfte die
Identifikation der Wurfobjekte fallen. Bei den sichergestellten, in den
Verfahrensakten fotografisch dokumentierten Wurfobjekten handelt es sich um
massive, handgrosse Steine. Auch wenn der Beschwerdeführer zuweilen Handschuhe
getragen haben mag, so bedeutet das nicht, dass keinerlei Ergebnisse zu
erwarten wären. Der Vorgang ist nicht lückenlos abgebildet und auch qualitativ
nicht derart gut, dass ein positives Spurenergebnis von vornherein
ausgeschlossen werden könnte.

3.3Gestützt
auf Art 259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes
(SR 363) kommt die Erstellung eines DNA-Profils zudem nicht nur zur Aufklärung
des Anlassdelikts in Betracht, sondern auch zur Zuordnung weiterer Verbrechen
und Vergehen. Mit anderen Worten geht es um die Aufklärung von bereits
vergangenen, aber auch von zukünftigen Straftaten von einer gewissen Schwere.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden dafür erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte, nicht notwendigerweise aber Vorstrafen vorausgesetzt (hiervor E. 3.1).
Im vorliegenden Fall ergibt die Beurteilung der konkreten Umstände Folgendes: Wer
sich im Rahmen einer unbewilligten Demonstration derart militant und aggressiv
verhält und sich dabei zudem durch das Hochziehen eines Schals und Tragen einer
schwarzen Mütze unkenntlich zu machen versucht, liefert konkrete Anhaltspunkte
dafür, dass er sich nicht das erste Mal an einer solchen Auseinandersetzung
beteiligt. Aufgrund der Videobilder ist überdies erstellt, dass der Beschwerdeführer
durch die diversen Steinwürfe auch Verletzungen von Menschen in Kauf genommen
hat, so dass die vorgeworfenen Delikte gegen die körperliche Integrität Dritter
im vorliegenden Fall eine gewisse Schwere aufweisen und auch künftige Delikte
von vergleichbarer Schwere zu erwarten sind. Befürchtung der
Staatsanwaltschaft, der Beschwerdeführer könnte in ähnliche, noch unbekannte Straftaten
verwickelt sein oder solche wiederholen, erweist sich als begründet. Der
vorliegende Fall ist vom Vorwurf, es handle sich bloss um eine routinemässige
DNA-Auswertung, weit entfernt.

Zusammenfassend
erfüllen die vorgeworfenen Taten vom 24. November 2018 sowie die ernsthaft begründete
Möglichkeit weiterer Gefährdungen die von der Rechtsprechung geforderte
Deliktsschwere. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass
solche Angriffe auf die körperliche Integrität Anderer im öffentlichen Raum
sorgfältig abgeklärt und verfolgt werden. Der Eingriff in die persönliche
Freiheit und die informationelle Selbstbestimmung des Beschwerdeführers durch
die DNA-Analyse ist mit der Rechtsprechung als leicht einzustufen und vermag vorliegend
das Aufklärungsinteresse nicht zu überwiegen. Ein milderes Mittel, das ebenso
viel zur Ermittlung beitragen würde wie die angeordnete Massnahme, ist nicht
ersichtlich, so dass sich die angefochtene Verfügung als verhältnismässig
erweist.

4.

4.1Die
Beschwerde ist abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 600.
festgesetzt (§ 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR,
SG 154.810]). Sie gehen zu Lasten des unterliegenden Beschwerdeführers (Art. 428
Abs. 1 StPO).

Dem Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist insoweit entsprochen
worden, als auf die Erhebung eines Kostenvorschusses für das
Beschwerdeverfahren verzichtet wurde. In Bezug auf die Verfahrenskosten kann aus
Art. 29 Abs. 3 BV jedoch kein Anspruch auf definitive Befreiung abgeleitet
werden. Die Kostenauflage am Ende des Beschwerdeverfahrens ist also zulässig (BGer 6B_847/2017
vom 7. Februar 2018 E. 5).

4.2Was
die unentgeltliche Verbeiständung angeht, so ist deren Bewilligung in Nebenverfahren
wie dem vorliegenden Beschwerdeverfahren gesondert zu prüfen. Sie ergibt sich
nicht einfach aus der Bewilligung der amtlichen Verteidigung im Hauptverfahren,
wie sie vorliegend mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. April 2019
erteilt wurde (vgl. AGE BES.2018.123 vom 25. September 2018, BES.2018.30
vom 9. April 2018, BES.2017.147 / HB.2017.40 vom 8. Januar 2018, HB.2016.5 vom
17. März 2016). Gesetz und Rechtsprechung beschränken die staatliche Entschädigung
der amtlichen Verteidigung auf notwendige und verhältnismässige Bemühungen (BGE 141
I 124 E. 3.1). Nicht zu entschädigen sind namentlich aussichtslose
Beschwerden (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV).

Das vorliegende
Beschwerdeverfahren war in diesem Sinne nicht notwendig, weil eine klare
Verdachtslage wegen Gefährdung anderer Menschen bestand, bei der die
DNA-Analyse nach der Rechtsprechung zulässig ist, und zwar auch beim Fehlen von
Vorstrafen des Verdächtigen (vgl. BGer 1B_13/2019 und 1B_14/2019 vom 12.
März 2019 und den zur Publikation bestimmten Leitentscheid BGer 1B_17/2019
vom 24. April 2019). Fortan ist für die Bewilligung der unentgeltlichen
Verbeiständung bzw. amtlichen Verteidigung in solchen Beschwerdeverfahren ein
entsprechend strenger Massstab anzulegen.

Vorliegend ist aber
zu berücksichtigen, dass der Leitentscheid vom 24. April 2019 im Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung noch nicht gefällt war und dem Verteidiger damals nicht
bekannt sein konnte. Daher ist die amtliche Verteidigung für das
Beschwerdeverfahren ausnahmsweise noch einmal zu bewilligen. Mangels
Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des Verteidigers zu schätzen,
wobei knapp vier Stunden angemessen erscheinen. Praxisgemäss zum Stundenansatz
von CHF 200. berechnet, beläuft sich die Entschädigung also auf CHF 800.,
zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die
ordentlichen Kosten des Beschwerde­verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.,
einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger, [], wird für das Beschwerde­verfahren
ein Honorar von CHF 800., zuzüglich 7,7% MWST von CHF 61.60, insgesamt somit
CHF 861.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).