bs_appellationsgericht · VD.2016.76 · 2017-01-18 · de
Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BGer 8C_150/2017 vom 7. August 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.76

URTEIL

vom18.
Januar 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Marie-Louise
Stamm

und
Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Basler Verkehrs-BetriebeRekursgegnerin

Claragraben 55, 4005 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Verwaltungsrats der Basler

Verkehrs-Betriebe vom 7. März
2016

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

A____
(Rekurrent) arbeitete seit 1987, zuerst zu 100%, seit einem Betriebsunfall im
Jahr 1995 zu 50%, als Fahrdienstmitarbeitender bei den Basler Verkehrs-Betrieben
(BVB). Nachdem es im Zusammenhang mit einem Vorfall am 17. Januar 2013 zu zwei
Kundenreklamationen gekommen war, verlangte der Rekurrent vom Dienst entbunden
zu werden. Daraufhin wurden seitens der BVB verschiedene Gespräche mit ihm geführt.
Dabei kam zur Sprache, dass er psychische Belastungen privater Natur habe und
Medikamente nehme, welche er Ende 2012 ohne Rücksprache mit dem Arzt abgesetzt
habe. Abklärungen beim behandelnden Arzt ergaben, dass weder das Medikament
noch dessen Absetzung Auswirkungen auf die Fahrtauglichkeit haben. Der
Rekurrent wurde daraufhin ab dem 24. Januar 2013 wieder im Fahrdienst eingesetzt.
Im Anschluss an ein Gespräch vom 5. April 2013 kamen dem Vorgesetzten jedoch Bedenken
bezüglich der Fahrtauglichkeit des Rekurrenten. Er wurde in der Folge, nach
vorgängiger Information, zur Tauglichkeitsprüfung auf den 4. Juni 2013 aufgeboten.
Am 31. Mai 2013 meldete sich der Rekurrent zu 100% krank. Ab dem 14. Oktober
2013 war er zu 50% arbeitsunfähig, ab dem 18. November 2013 im Rahmen
seiner 50%-Anstellung zu 100% in einer alternativen Tätigkeit arbeitsfähig.
Aufgrund der längeren krankheitsbedingten Abwesenheit des Rekurrenten verlangte
die Rekursgegnerin auf Anraten des Vertrauensarztes wiederum eine
Tauglichkeitsprüfung. Diese wurde am 15. Oktober 2013 durchgeführt und hielt
fest, dass die Fahrtauglichkeit aktuell als nicht gegeben zu beurteilen sei. Es
sei jedoch vorstellbar, dass der Rekurrent in den Fahrdienst zurückkehre.
Aufgrund dieser Einschätzung wurde der Rekurrent von der Rekursgegnerin nicht
mehr im Fahrdienst, sondern in einer Verweistätigkeit eingesetzt. Ende März
2014 erfolgte ein erneutes Aufgebot zur Tauglichkeitsprüfung um abzuklären, ob
der Rekurrent den Fahrdienst wieder aufnehmen könne. Der Rekurrent kam dem
Aufgebot jedoch nicht nach, sondern wünschte zuerst die im Rahmen der ersten Tauglichkeitsbeurteilung
empfohlene Konfliktbewältigung. Nachdem am 2. Juni 2014 ein Gespräch
stattgefunden hatte, wurde beschlossen eine von pro Itera begleitete
Konfliktbewältigung durchzuführen. Nach zwei Sitzungen wurden die Gespräche
nicht weitergeführt. Die Rekursgegnerin lud den Rekurrenten mit Schreiben vom
18. August 2014 erneut zur Tauglichkeitsprüfung ein. Der Rekurrent meldete in
der Folge an, den Termin nicht wahrzunehmen, weshalb die Rekursgegnerin den
Rekurrenten mit einem weiteren Schreiben am 21. August 2014 darauf hinwies,
dass die Aufforderung zur Tauglichkeitsprüfung eine Weisung darstelle, deren
Nichtbeachtung eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten sei, welche zur
Kündigung führen könne.

Mit Eingabe vom
28. August 2014 reichte der Rekurrent beim Bundesamt für Verkehr eine
Aufsichtsbeschwerde ein, mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit der Aufforderung
zur psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung feststellen zu lassen. Mit
Schreiben vom 21. Oktober 2015 nahm das Bundesamt für Verkehr (BAV) Stellung
zur Aufsichtsbeschwerde und hielt im Wesentlichen fest, dass die Anordnung einer
psychologischen Tauglichkeitsprüfung korrekt verlaufen und keine willkürliche
Anwendung von Art. 12 ff. der Verordnung über die sicherheitsrelevanten
Tätigkeiten im Eisenbahnbereich (STEBV, SR 742.141.2) erfolgt sei. Hingegen
habe die BVB gegen ihre Abnahmepflicht in Art. 83 des Eisenbahngesetzes (EBG,
SR 742.101) sowie ihre Mitteilungspflicht ans BAV gemäss Art. 13 Abs. 3 STEBV
verstossen.

Mit Protokoll
zum rechtlichen Gehör betreffend die schwere Verletzung vertraglicher und
gesetzlicher Pflichten sowie betreffend die anhaltende Verhinderung an der Arbeitserfüllung
wurde dem Rekurrenten schriftlich das rechtliche Gehör gewährt. In der Folge
teilte die Rekursgegnerin mit Schreiben vom 29. September 2014 dem Rekurrenten
mit, dass aufgrund seiner 16-monatigen vollständigen Arbeitsverhinderung wegen
Krankheit in Bezug auf seine angestammte Tätigkeit das Arbeitsverhältnis per
30. September 2014 gestützt auf § 34 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100)
von Gesetzes wegen ende. Der Rekurrent erhob dagegen bei der Personalrekurskommission
Rekurs. Diese fällte am 28. April 2015 wegen Unzuständigkeit einen
Nichteintretensentscheid.

Die Rekursgegnerin
erliess auf Antrag des Rekurrenten am 8. Juni 2015 eine Feststellungsverfügung
betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 34 PG. Mit Schreiben vom
17. Juni 2015 meldete der Rekurrent gegen diese Verfügung Rekurs beim Verwaltungsrat
der BVB an. Mit Rekursbegründung vom 31. August 2015 beantragte er, dass die
Nichtigkeit des Schreibens vom 29. September 2014 sowie der
Feststellungsverfügung festzustellen, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
per 30. September 2015 (recte 2014) rückgängig zu machen und dem Rekurrenten
der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins zu bezahlen sei. Weiter machte er geltend,
dass dem Rekurrenten nach Bestätigung der Mobbingvorwürfe eine angemessene Entschädigung
für das erduldete Leid zu bezahlen sei, alles unter o/e-Kostenfolge. In ihrer
Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 beantragte er die vollumfängliche Abweisung
des Rekurses unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten. In seinem
Entscheid vom 7. März 2016 wies der Verwaltungsrat der BVB den Rekurs ab, übertrug
dem Rekurrenten die Spruchgebühr und sprach keine Parteientschädigung zu.

Gegen den
Entscheid des Verwaltungsrates der BVB erhob der Rekurrent am 18. März
2016 Rekurs beim Verwaltungsgericht. In der Begründung vom 9. Mai 2016
beantragte er, der Entscheid des Verwaltungsrates der BVB vom 7. März 2016 bezüglich
der Verfügung vom 8. Juni 2015 betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses
nach § 34 PG sei aufzuheben. Weiter verlangt er, dass festzustellen sei, dass
die Feststellungsverfügung vom 8. Juni 2015 nichtig sei sowie dass die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2015 (recte 2014)
rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins zu
bezahlen sei, alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin.

Mit Schreiben
vom 20. Juni 2016 verzichtete der Verwaltungsrat der BVB auf die Eingabe einer
Vernehmlassung. Die Rekursgegnerin liess sich mit Eingabe vom 22. Juli
2016 vernehmen und beantragt die vollumfängliche Abweisung des Rekurses, soweit
darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten.

Aufgrund einer
internen Neuaufteilung der Zuständigkeiten im Präsidium des
Appellationsgerichts änderte die Verfahrensleitung auf Anfang Juli 2016.

Am 14. September
2016 reichte der Rekurrent eine Replik ein. Der Verwaltungsrat der BVB
verzichtete auf eine Duplik und verwies im Weiteren auf seinen Entscheid vom 7.
März 2016 sowie die dazugehörigen Vorakten. An den dortigen Erwägungen werde
vollumfänglich festgehalten.

Die Vorbringen
der Parteien und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist im Zirkularverfahren
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 1 Abs. 1 des Organisationsgesetzes der Basler Verkehrs-Betriebe (BVB-OG; SG
953.100) handelt es sich bei den BVB um eine selbständige öffentlich-rechtliche
Anstalt des Kantons Basel-Stadt mit Sitz in Basel. Für das
Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen der selbständigen öffentlich-rechtlichen
Anstalten kommen mangels anderer gesetzlicher Regelung die Bestimmungen des
Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) und des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) zur Anwendung. Gemäss § 41 Abs. 2 OG können Verfügungen
von Verwaltungseinheiten bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Nach
§ 10 Abs. 1 BVB-OG ist der Verwaltungsrat das oberste Führungsorgan
des Unternehmens BVB. Er trägt die oberste unternehmerische Verantwortung und
nimmt auch ansonsten die Aufgaben wahr, welche typischerweise von der
hierarchisch höheren Behörde übernommen werden. Er ist daher die nächsthöhere
Behörde im Sinne von § 41 Abs. 2 OG und damit grundsätzlich Rekursinstanz gegen
Entscheide der Direktion der BVB, soweit kein anderer Rechtsweg gesetzlich
vorgegeben ist (VGE VD.2015.7 vom 17. November 2015 E. 3.2).

1.2Der
Entscheid des Verwaltungsrates der BVB vom 18. März 2016 kann mangels Regelung
im Personalgesetz bzw. infolge Unzuständigkeit der Personalrekurskommission zur
Behandlung einer Beendigung des Arbeitsvertrages aufgrund von § 34 PG gemäss
den allgemeinen Bestimmungen von § 41 OG beim Verwaltungsgericht angefochten
werden (vgl. § 9 BVB-OG i.V.m. § 41 Abs. 2 OG). Zuständig ist gemäss § 92 Abs.
1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG 154.100) das
Dreiergericht.

1.3Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Er ist damit gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert, weshalb
darauf einzutreten ist.

1.4Die
Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler
VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.1).

2.

2.1Mit
Schreiben vom 26. September 2014 hat die Rekursgegnerin den Rekurrenten darüber
informiert, dass sein Anstellungsverhältnis per 30. September 2014
gestützt auf § 34 Abs. 1 PG von Gesetzes wegen ohne Kündigung enden werde, weil
er seit dem 31. Mai 2013 zu 100% arbeitsunfähig sei. In seiner Eingabe vom 22.
Mai 2015 hat der Rekurrent bestritten, dass § 34 PG korrekt angewendet worden
sei, und die Zustellung einer anfechtbaren Feststellungsverfügung verlangt.
Lohnzahlungen oder Mobbingvorwürfe hat er in diesem Schreiben nicht erwähnt.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2015 hat die Rekursgegnerin festgestellt, dass das
Anstellungsverhältnis des Rekurrenten aufgrund 16-monatiger vollständiger
Arbeitsverhinderung gestützt auf § 34 Abs. 1 PG ohne Kündigung von
Gesetzes wegen per 30. September 2014 beendet worden sei. Weitere
Feststellungen oder Anordnungen enthält die Verfügung zu Recht nicht. Mit
seinem Rekurs an die Vorinstanz hat der Rekurrent beantragt, es sei unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin festzustellen,
dass die einfache Mitteilung der Rekursgegnerin vom 26. September 2014 und die
Feststellungsverfügung vom 8. Juni 2015 nichtig seien, die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses per 30. September 2015 (recte 2014) rückgängig zu machen
und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins nachzubezahlen sowie dem
Rekurrenten nach Bestätigung der Mobbingvorwürfe eine angemessene Entschädigung
für das erduldete Leid zu bezahlen sei. Mit Entscheid vom 7. März 2016 hat die
Vorinstanz den Rekurs abgewiesen. In seinem Rekurs an das Verwaltungsgericht
beantragt der Rekurrent, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Rekursgegnerin der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben sowie
festzustellen, dass die Feststellungsverfügung vom 8. Juni 2015 nichtig sei.
Zudem sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2015 (recte
2014) rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5%
Zins nachzubezahlen. Die Feststellung der Nichtigkeit des Schreibens der Rekursgegnerin
wird vom Rekurrenten nicht mehr beantragt. Dies zu recht, weil das Schreiben
durch die angefochtene Verfügung vom 8. Juni 2015 ersetzt worden ist.

2.2Der
Streitgegenstand ist das in der angefochtenen Verfügung geregelte oder zu
regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird. Der Streitgegenstand
wird durch das Anfechtungsobjekt begrenzt. Der Rekursinstanz ist es nicht
erlaubt, Gegenstände zu beurteilen, welche die Vorinstanz nicht entschieden hat
und auch nicht entscheiden musste (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kanton
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 444; vgl.Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277 ff., 285). Der Streitgegenstand kann sich im Verlauf des Verfahrens nur
verengen, nie aber erweitern (Auer,
in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 12 N 10).
Folglich hätte die Vorinstanz auf die Anträge auf Lohnnachzahlung, Bestätigung
von Mobbingvorwürfen und Bezahlung einer Entschädigung nicht eintreten dürfen.
Stattdessen hat die Vorinstanz den Rekurs abgewiesen. Dies ändert jedoch nichts
daran, dass das Verwaltungsgericht auf den Antrag, dem Rekurrenten sei der
ausstehende Lohn nachzubezahlen, nicht eintreten kann, weil die Lohnnachzahlung
nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung der Rekursgegnerin vom 8. Juni
2015 war.

2.3Die
Tatsachen, zu deren Beweis in Ziffer 8, 9, 20, 27 und 49 der Rekursbegründung
Parteibefragungen und Zeugeneinvernahmen beantragt werden, sind nicht
rechtserheblich bzw. im Falle der Tatsache, dass der Rekurrent kein
Ersatzeinkommen in Form einer Rente der Invalidenversicherung erhält, erstellt.
Die betreffenden Beweisanträge sind deshalb abzuweisen.

3.

3.1Mit
seinem Rekurs macht der Rekurrent die falsche Anwendung von § 34 PG geltend. Er
bringt vor, die mit dem Protokoll vom 17. September 2014 dem Rekurrenten
zugestellte Anzeige der Kündigung habe als Kündigungsgrund eine schwere
Pflichtverletzung sowie die andauernde Verhinderung an der Aufgabenerfüllung im
Sinne § 30 PG enthalten. § 34 bzw. § 30 PG würden aber unterschiedliche
Sachverhalte regeln. Nach dem Wortlaut des Gesetzes liege der Unterschied in
der Art der Verhinderung. § 30 PG spreche von Verhinderung an der
Aufgabenerfüllung, was nicht unbedingt eine generelle Arbeitsunfähigkeit
bedeute. § 34 PG verlange für die Rechtsfolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses
ohne Kündigung den Beginn einer Rentenzahlung der Invalidenversicherung oder
eine 16-monatige vollständige oder teilweise Arbeitsverhinderung wegen
Krankheit oder Unfall. Der Beginn einer IV-Rentenzahlung setze eine Arbeitsunfähigkeit
voraus, welche in der Regel auf physische oder psychische Krankheiten zurück zu
führen sei. Dasselbe müsse auch für die langandauernde Arbeitsverhinderung
gelten, d.h., dass eine psychische oder physische Belastung vorliegen müsse,
welche den betroffenen Arbeitnehmer an der Arbeit verhindert. Aufgrund der
Materialien ergebe sich, dass § 34 PG kein neuer Auflösungsgrund des
Arbeitsverhältnisses begründe, sondern zum Zweck habe, einem Widerspruch, der
aufgrund der neuen Konzeption bei Invalidität entstehe, entgegen zu wirken. Da
der Tatbestand der langandauernden Arbeitsverhinderung infolge Krankheit oder
Unfall dem Tatbestand des Beginns einer IV-Rentenzahlung gleichgestellt werde,
dürfe eine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge
langandauernder Arbeitsverhinderung nur zur Anwendung gelangen, wenn der
Betroffene ein Mindestmass an finanzieller Sicherheit habe, bspw. durch die
Auszahlung eines Krankentaggeldes.

Der Rekurrent macht
weiter geltend, dass die bei ihm wahrgenommenen Auffälligkeiten von der Rekursgegnerin
einer Krankheit gleichgesetzt würden, was den Fristenlauf von § 34 PG auslöse.
Diese Auslegung sei willkürlich und entspreche nicht dem Sinn und Zweck von §
34 PG. Mittels einer tabellarischen Aufstellung seiner Krankheitstage bringt er
vor, er sei zwischen dem 31. Mai und 17. November 2013 insgesamt 171 Tage
arbeitsunfähig gewesen. Ab dem 18. November 2013 sei er innerhalb seiner
50%-Anstellung zu 100% in einer alternativen Tätigkeit arbeitsfähig gewesen. Es
sei deshalb nicht nachvollziehbar, inwiefern der Rekurrent wegen Krankheit oder
Unfall ganz oder teilweise an der Arbeit verhindert gewesen wäre. Der Verweis
auf die alternative Tätigkeit habe ihren Ursprung vielmehr im Fehlen der
Fahrtauglichkeit, welche mit dem Bericht IAP festgestellt worden sei. Diese
Meinung teile auch die Krankentaggeldversicherung, welche einen Anspruch auf
Versicherungsleistung abgelehnt habe, da der Rekurrent gemäss den
Arztzeugnissen arbeitsfähig, also nicht krank, sei. Somit könne auch keine
Invalidenrente der Pensionskasse greifen.

Abschliessend
hält der Rekurrent fest, dass wenn die Versicherungen Leistungen ablehnen, weil
keine Krankheit vorhanden sei, auch keine Arbeitsverhinderung im Sinne von § 34
PG vorliegen könne. Somit handle es sich um eine offensichtliche
Falschanwendung der genannten Bestimmung.

3.2Die
Rekursgegnerin macht geltend, dass kein Erfordernis einer finanziellen
Absicherung des Arbeitnehmers bei Beendigung des Arbeitsvertrages gemäss § 34
PG bestehe, ansonsten der Zusatz spätestens nach 16-monatiger ganzer oder
teilweiser Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall überflüssig gewesen
wäre. Dass die Krankentaggeldversicherung offenbar keine Leistungen an den
Rekurrenten erbringen wolle, habe keinen Einfluss auf die Rechtmässigkeit der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Auf den zweiten Einwand des Rekurrenten,
dass seine Fahruntauglichkeit keine Krankheit im Sinne von § 34 Abs. 1 PG
darstelle, weshalb die Anwendung dieses Artikels nicht in Frage komme,
entgegnet die Rekursgegnerin, dass er während 16 Monaten ganz oder teilweise an
der Arbeit verhindert gewesen sei. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, dem
Rekurrenten aufgrund seiner Fahrunfähigkeit eine andere Stelle anzubieten, und
der Rekurrent sei offensichtlich nicht in der Lage gewesen, ein Fahrzeug zu
führen. Im IAP-Bericht vom 5. November 2013 werde als Grund für die Fahrunfähigkeit
festgehalten, dass der Rekurrent über eine fragile psychische Stabilität
verfüge, die vor allem aufgrund der ungelösten Konflikte mit der Arbeitgeberin
gemäss den BAV-Kriterien als auffällig einzustufen sei. Der Konflikt scheine
sich so belastend auszuwirken, dass er sogar Auslöser für einen zweimonatigen
stationären Klinikaufenthalt gewesen sei. Ein Konflikt könne nie einen Auslöser
für eine Arbeitsunfähigkeit darstellen, sondern für die Arbeitsfähigkeit sei
immer lediglich der psychische Zustand des Arbeitnehmers ausschlaggebend.
Dieser sei beim Rekurrenten dermassen angeschlagen, dass ihm keine
Fahrfähigkeit habe attestiert werden können. Diese fragile psychische
Stabilität sei bereits beim ersten Vorfall im Fahrdienst der Auslöser für die
Arbeitsunfähigkeit ab dem 31. Mai 2013 gewesen. Dass es sich damals um eine
Krankheit handelte, werde auch vom Rekurrenten nicht bestritten und dürfte mit
dem stationären Aufenthalt nachgewiesen sein. Könne nun eine Person, welche
normalerweise intellektuell und motorisch in der Lage wäre, ein Fahrzeug zu
führen, aufgrund einer psychischen Instabilität diese Tätigkeit nicht mehr
ausüben, so liege zwangsläufig eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit
mit Arbeitsunfähigkeit vor. Immerhin habe die Beeinträchtigung mittels eines
Medikaments therapiert werden müssen und auch einen Klinikaufenthalt zur Folge
gehabt. Somit sei der Rekurrent zweifelsfrei krank gewesen.

3.3Strittig
ist zwischen den Parteien die Erfüllung der Voraussetzungen für die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses gemäss § 34 PG (i.V.m. § 27 PG). Es gilt daher den
Inhalt der §§ 27 und 34 PG auszulegen.

3.3.1Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252) bildet der
Wortlaut der Bestimmung den Ausgangspunkt jeder Auslegung. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente, wie der Entstehungsgeschichte, dem
Zweck der Norm, den ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihrer Bedeutung im
Kontext mit anderen Bestimmungen, nach seiner wahren Tragweite gesucht werden.
Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu
erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von
einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich
richtige Lösung ergab (vgl. BGE 137 V 373 E. 5.1 S. 376; 137 V 20 E. 5.1 S. 26;
133 V 9 E. 3.1 S. 11; 128 I 34 E. 3 S. 40). Dabei befolgt das Bundesgericht
einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die
einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen.
Die historische Auslegung ist insbesondere bei jungen Erlassen von Bedeutung.
Zu beachten ist auch die systematische Auslegung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Auflage, Zürich 2016, N 177 ff.; VGE VD.2015.84 vom 22. März 2016 E.
2.3).Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass
ein prinzipiell klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon
erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion;BGE 141 V 191 E. 3 S. 194
f.; 140 I 305E. 6.2 S. 311;137 III 487E. 4.5 S. 495;131 V 242E. 5.2 S. 247).

3.3.2In
grammatikalischer Hinsicht knüpft der Gesetzgeber die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses an eine Invalidität oder länger dauernde
Arbeitsunfähigkeit an (§ 27 Abs. 1 lit. e PG). Er nimmt dabei alternativ
auf den Beginn einer Rentenzahlung der eidgenössischen Invalidenversicherung
oder eine 16 Monate dauernde ganze oder teilweise Arbeitsverhinderung wegen
Krankheit oder Unfall Bezug (§ 34 Abs. 1 PG).Bei der Zusprechung
einer Teilinvalidenrente ist das Arbeitsverhältnis den neuen Umständen
anzupassen. Ist dies nicht möglich, so ist eine Umschulung im Sinne des
IV-Gesetzes anzustreben. Wird eine zumutbare Umschulung abgelehnt, so kann das
Arbeitsverhältnis auch gänzlich aufgehoben werden (§ 34 Abs. 2 PG).

3.3.3Für
die historische Auslegung kann zunächst festgestellt werden, dass die
§§ 27 Abs. 1 lit. e und 34 Abs. 1 PG in der heute geltenden Fassung im
Rahmen der Totalrevision des Pensionskassengesetzes mit Wirksamkeit ab dem 1.
Januar 2008 in das Personalgesetz aufgenommen wurden, während § 34 Abs. 2 PG
unverändert blieb.Nach der früheren Fassung endete das Arbeitsverhältnis
gemäss § 27 lit. e PG mit der Invalidität des Arbeitnehmers oder der
Arbeitnehmerin. § 34 Abs. 1 PG konkretisierte dies dahingehend, dass das
Arbeitsverhältnis mit dem Anspruch auf eine Invalidenrente der Pensionskasse im
entsprechenden Umfang endet, ohne dass eine Kündigung ausgesprochen werden
musste (dazu Ratschlag Nr. 8941 vom 7. September 1999 S. 53 f.).

Die
im Rahmen der Totalrevision des Pensionskassengesetzes 2006 erfolgte Neufassung
von § 34 Abs. 1 PG sollte nach der Erläuterung im Ratschlag die Voraussetzung
dafür schaffen, dass überhaupt eine Pensionskassenrente bezogen werden kann;
denn dies ist nach dem revidierten Pensionskassengesetz erst möglich, wenn kein
Lohn oder anderweitiger Ersatz mehr ausbezahlt wird (vgl.Ratschlag
05.1314.01 vom 29. August 2006 S. 77). Gemäss den Ausführungen im
Ratschlag hätte das unbeendete Arbeitsverhältnis dem Beginn der Rente der
beruflichen Vorsorge im Wege gestanden und umgekehrt das Arbeitsverhältnis
mangels Rentenbezugs nicht enden können. Im Gegensatz zum alten Recht knüpft
die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr an den Bezug einer Rente der
beruflichen Vorsorge, sondern an den Beginn von Rentenzahlungen der
Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) an. Ziel derneuen Regelung
war für den Gesetzgeber damit offensichtlich die Koordination von «Beendigung
des Arbeitsverhältnisses» und «Berentung durch die berufliche Vorsorge».

3.3.4Der
Gesetzestext der neuen Bestimmungen in den §§ 27 Abs. 1 lit. e und 34 Abs. 1 PG
geht demgegenüber deutlich über diese gesetzgeberische Absicht hinaus, indem
neu nicht bloss bei Vorliegen einer Invalidität, welche bei entsprechendem
Umfang einen Anspruch auf eine Invalidenrente verschafft, sondern auch bei
einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis automatisch
enden soll. Der Vergleich mit anderen Kantonen zeigt, dass diese  sofern
überhaupt eine entsprechende Regelung besteht  die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Anspruch auf eine Invalidenrente verknüpfen (z.B.
Kt. BL: §§ 16 und 21 Personalgesetz [SGS 150]; Kt. BE: Art. 14 Abs. 4 Personalgesetz
[BSG 153.01]; anders Kt. SO: § 30 i.V.m. 47 Gesetz über das Staatspersonal [BGS
126.1]). Im Grossen Rat gab es zur Änderung des Personalgesetzes im Rahmen der
Pensionskassenrevision im Übrigen keine Wortmeldungen (vgl. Ratsprotokoll vom
27./28. Juni 2001 S. 445).

3.3.5Zu
beachten ist in systematischer Hinsicht, dass das Gesetz der Anstellungsbehörde
nach Ablauf der Probezeit erlaubt, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn die Mitarbeiterin
oder der Mitarbeiter ganz oder teilweise an der Aufgabenerfüllung verhindert
ist (§ 30 Abs. 2 lit. a PG). Dabei hat sie im Falle der Arbeitsverhinderung
wegen Krankheit oder Unfall eine Sperrfrist von 365 Tagen einzuhalten. Je nach
Auslegung von § 34 PG verändert sich die praktische Relevanz dieser
Kündigungsmöglichkeit, wenn das Arbeitsverhältnis vier Monate nach Ablauf der
Sperrfrist automatisch endet.

Die Ausführungen
in den Materialien weisen jedenfalls nicht darauf hin, dass ein neuer, eigenständiger
Beendigungsgrund eingeführt werden sollte (vgl.Ratschlag
05.1314.01 vom 29. August 2006 S. 77f.). Die Änderung von
§ 34 Abs. 1 PG erfolgte im Rahmen der Totalrevision des
Pensionskassengesetzes, nicht des Personalgesetzes. Dies deutet auf Kontinuität
mit dem bisherigen Personalrecht insoweit hin, als der normative Gehalt von
§ 34 Abs. 1 PG nicht über den im Ratschlag dokumentierten Anpassungsbedarf
hinausgehen soll (vgl. dazu E. 3.3.3). Bei dieser Ausgangslage ist nicht davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Regelung einführen wollte, in welcher der
Bezug von Invalidenleistungen  also einer der beiden Gegenstände der
Koordination  wegen der üblichen Dauer der IV-Verfahren praktisch vollständig
verdrängt wird. § 34 PG erscheint aus dieser Sicht ausschliesslich als
Koordinationsnorm mit Bezug auf den Beginn von Invalidenrentenleistungen der
beruflichen Vorsorge.

3.3.6Wie
oben bereits ausgeführt (E. 3.3), macht die Genese in teleologischer Hinsicht
deutlich, dass die Bestimmung der Koordination der Ansprüche aus dem
Arbeitsverhältnis mit denjenigen gegenüber der Pensionskasse dient. Wie
dargelegt, geht die Bestimmung aber grammatikalisch weit über diesen Zweck
hinaus. Vorliegend bestehen keine Rentenansprüche. Es stellt sich daher die Frage,
ob das Arbeitsverhältnis dennoch nach dem Wortlaut der Bestimmung auch in einem
solchen Fall ohne Kündigung von Gesetzes wegen enden soll. Eine automatische
Beendigung erscheint in diesen Fällen bereits deshalb problematisch, weil nicht
an einen anderen rechtsbegründenden oder -gestaltenden Akt angeknüpft werden
kann. Während im Fall der Begründung einer Invalidenrente mit Verfügungen der
Invalidenversicherung und der Pensionskasse der Umfang der Erwerbsunfähigkeit
und des damit korrespondierenden Rentenanspruchs verbindlich festgelegt wird,
fehlt bei nicht bestehendem Anspruch auf eine Rente aufgrund eines
Invaliditätsgrades von unter 40% eine verbindliche Feststellung. In diesen
Fällen würde allein die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit während der
vorausgesetzten Dauer zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen.
Unklarheiten bestehen aufgrund des Gesetzeswortlauts aber auch bei bestehendem
Anspruch auf eine teilweise Invalidenrente. Nach § 34 Abs. 1 PG endet das
Arbeitsverhältnis mit Beginn der IV-Rentenzahlungen resp. nach 16-monatiger
teilweiser Arbeitsverhinderung im entsprechenden Umfang. Der Grad des
IV-Rentenanspruchs richtet sich nach Art. 28 f. des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) und Art. 23 lit. a des Bundesgesetzes
über die berufliche Vorsorge (BVG, SR 831.40) nach dem Grad der Invalidität.
Diese bemisst sich nicht nach der Arbeitsverhinderung im Sinne der
Arbeitsfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf, sondern nach der fortbestehenden
Erwerbsfähigkeit mit Blick auf zumutbare Verweisungstätigkeiten (Art. 7 f.
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR
830.1). Demgegenüber bezieht sich die ärztlich festgestellte
Arbeitsverhinderung grundsätzlich auf die bisherige Arbeitstätigkeit (Art. 6
ATSG). Es stellt sich daher die Frage, in welchem Umfang ein Arbeitsverhältnis nach
§ 34 PG endet, wenn eine Person aufgrund einer vollumfänglichen
Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und einer bloss teilweisen Erwerbsunfähigkeit
unter Einbezug zumutbarer Verweisungstätigkeiten eine Teilrente bezieht. Soll
ein Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Gesetzgebers aber automatisch und
ohne rechtsgestaltenden Entscheid einer Vertragspartei enden, so bedarf es der
Klarheit über die entsprechenden Voraussetzungen und den entsprechenden Umfang.

3.3.7Diese
Unklarheit kann im Zusammenhang mit der ohne jeden rechtsgestaltenden Akt
eintretenden gänzlichen oder teilweisen Auflösung eines öffentlich-rechtlichen
Anstellungsverhältnisses nicht hingenommen werden. Aus dem in Art. 5 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV; SR 101) und § 5 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV; SG
111.100) enthaltenen Legalitätsprinzip folgt, dass Rechtssätze, auf welche sich
eine Verfügung stützt, hinreichend bestimmt sein müssen. Dies muss für
Rechtssätze, die ohne weitere Verfügung unmittelbar zu einer rechtsgestaltenden
Wirkung führen sollen, umso mehr gelten. Dabei muss das Gesetz so präzise
formuliert sein, dass die Einzelnen ihr Verhalten danach einrichten und die
Folgen der Verwirklichung eines bestimmten Sachverhalts mit einem den Umständen
entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (vgl.Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 342 f.).

3.3.8Aus
all diesen Gründen folgt die Notwendigkeit der teleologischen Reduktion der
Bestimmung entsprechend dem dargestellten, vom Gesetzgeber mit ihr verfolgten
Zweck, wie das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 2016 im Interesse
der Rechtsfortbildung in Kammerbesetzung entschieden hat (VGE VD.2016.75 vom
19. Oktober 2016 E. 3.3 [noch nicht rechtskräftig]). Eine automatische
Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gestützt auf § 34 PG kann danach nur in
Fällen erfolgen, wo Ansprüche auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung
bestehen. In diesen Fällen tritt sie im Umfang des festgestellten,
rentenbegründenden Invaliditätsgrades ein. Sind keine solchen Ansprüche
vorhanden und ist eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer aber dennoch nach
Ablauf der Sperrfrist gemäss § 37 PG wegen Krankheit oder Unfall an der
Ausübung der übertragenen Aufgaben ganz oder teilweise verhindert, so hat die
Anstellungsbehörde über eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 30
Abs. 1 lit. a PG zu entscheiden. Da § 34 Abs. 1 PG im vorliegenden Fall mangels
Rentenzahlungen der IV ohnehin nicht anwendbar ist, kann die Frage, ob eine
16-monatige Arbeitsverhinderung wegen Krankheit vorgelegen hat, offen bleiben.

4.

In der Regel
bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung nur deren Anfechtbarkeit. Nichtig
ist eine Verfügung nur dann, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer
und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die
Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel
haben in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge. Nur
ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel führen in Ausnahmefällen zur
Nichtigkeit (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1088, 1098 und 1128). Im vorliegenden Fall fehlt es offensichtlich an
einem Nichtigkeitsgrund. Im Übrigen wird in der Rekursbegründung auch mit
keinem Wort dargelegt, weshalb die angefochtene Verfügung nichtig sein sollte.

5.

5.1Aus
den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die angefochtene
Feststellungsverfügung in teilweiser Gutheissung des Rekurses aufzuheben ist.

5.2Gemäss
§ 40 Abs. 4 PG ist das Verfahren ausser bei Mutwilligkeit kostenlos. Wie sich
aus § 40 Abs. 1 PG ergibt, gilt dies aber nur für Rekurse gegen Verfügungen
gemäss den §§ 24 und 25 PG sowie betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses und Abfindungen nach § 36 Abs. 1 PG. Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne
Kündigung gemäss § 34 Abs. 1 PG. Folglich ist § 40 Abs. 4 PG nicht
direkt anwendbar. Nicht in den direkten Anwendungsbereich dieser Bestimmung
fallende Verfahren personalrechtlicher Art sind nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts in analoger Anwendung von § 40 Abs. 4 PG und in Anlehnung
an Art. 114 lit. c der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bis zu einem
Streitwert von CHF 30000. kostenlos (vgl. VGE VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E.
8; VD.2011.20 vom 15. Oktober 2012 E. 3). Der Rekurrent hat sich in einem
unbefristeten Anstellungsverhältnis mit der Rekursgegnerin befunden. Gemäss
Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2000 hat sein Monatslohn CHF 3426.90
brutto betragen. Inzwischen ist der Lohn aufgrund des Stufenanstiegs höher. Mit
Verfügung vom 8. Juni 2015 hat die Rekursgegnerin festgestellt, dass das
Anstellungsverhältnis mit dem Rekurrenten per 30. September 2014 beendet
worden sei. Der Rekurrent beantragt, der Entscheid der Vorinstanz, mit dem der
Rekurs gegen diese Verfügung abgewiesen worden ist, sei aufzuheben, die
Nichtigkeit der Verfügung vom 8. Juni 2015 festzustellen, die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende
Lohn inkl. 5% Zins nachzuzahlen. Damit beträgt der Streitwert weit über CHF
30000.. Folglich ist das Verfahren nicht kostenlos.

5.3Dem
Rekurrenten oder einem Beigeladenen sind im Falle des Unterliegens in der Regel
die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die unterliegende Partei, Vorinstanz oder
ursprünglich verfügende Behörde, sofern sie sich am Verfahren beteiligt hat,
kann ferner zu einer Parteientschädigung verurteilt werden. Zu Gunsten der Vor-instanz
und der ursprünglich verfügenden Behörde werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen (§ 30 Abs. 1 VRPG i.V.m. § 40 Abs. 5 PG). Bei teilweisem
Unterliegen sind die Verfahrenskosten nach Massgabe des Obsiegens und
Unterliegens zu verlegen (vgl.Beusch,
in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 63 N 11).
Der Rekurrent unterliegt mit zwei seiner drei Anträge, indem der Antrag auf
Nichtigerklärung der angefochtenen Verfügung abgewiesen wird und auf den Antrag
auf Lohnnachzahlung nicht eingetreten wird. Allerdings kommt dem Antrag auf
Nichtigerklärung der angefochtenen Verfügung kaum eigenständige Bedeutung zu
und betrifft der Antrag auf Lohnnachzahlung die wirtschaftlichen Folgen der
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Aus diesen Gründen ist von einem
Unterliegen des Rekurrenten im Umfang von bloss einem Drittel auszugehen.
Folglich hat der Rekurrent ein Drittel der ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens zu tragen und gegenüber der Rekursgegnerin Anspruch auf eine
reduzierte Parteientschädigung im Umfang von zwei Dritteln des angemessenen
Aufwands seines Rechtsvertreters für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren. Die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens werden auf CHF 900. festgesetzt. Die vom Rekurrenten zu
tragende reduzierte Gebühr beträgt damit CHF 300.. Da der Rekurrent keine
Honorarnote seines Rechtsvertreters eingereicht hat, ist dessen Aufwand
praxisgemäss zu schätzen. Für die Anmeldung und die Begründung des Rekurses sowie
die Replik des Rechtsvertreters des Rekurrenten erscheint ein Aufwand von knapp
13 Stunden zum Überwälzungstarif von CHF 250. und damit eine
Entschädigung von CHF 3250. inklusive Auslagen zuzüglich Mehrwertsteuer
angemessen. Damit hat die Rekursgegnerin dem Rekurrenten eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 2165. inklusive Auslagen zuzüglich Mehrwertsteuer
zu leisten. Der Rekursgegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil
es sich bei ihr um die ursprünglich verfügende Behörde handelt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird die Verfügung der Rekursgegnerin vom 8. Juni 2015 aufgehoben.

Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Rekursgegnerin
vom 8. Juni 2015 wird abgewiesen.

Auf den Antrag auf Nachzahlung des ausstehenden Lohns des Rekurrenten
wird nicht eingetreten.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 300. inklusive Auslagen.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 2165. inkl. Auslagen, zuzüglich 8%
MWST von CHF 173.20 zu Lasten der Rekursgegnerin zugesprochen.

In Bezug auf die Regelung der Kosten des Verfahrens vor der Vorinstanz
wird die Sache zur Neubeurteilung an diese zurückgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.