bs_appellationsgericht · SB.2016.58 · 2018-01-03 · de
Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung


[...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.58

URTEIL

vom3.
Januar 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, lic. iur. Cla Nettund Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                         Berufungskläger

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten durchB____, Advokat,

[...]gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 4. Mai 2016

betreffend Vergehen gegen das
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

Sachverhalt

Mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 11. Oktober 2011 wurde Dr. A____
(Berufungskläger) der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) schuldig erklärt und verurteilt zu
einer bedingten Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu CHF 200., Probezeit zwei
Jahre (teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafbefehlsrichters
Basel-Stadt vom 23. September 2009). Des Weiteren wurden ihm die Kosten
des Verfahrens in der Höhe von insgesamt CHF 509. auferlegt. Nachdem der
Berufungskläger gegen erwähnten Strafbefehl am 17. Oktober 2011 Einsprache
erhoben hatte, hielt die Staatsanwaltschaft an demselben fest und überwies die
Akten dem Strafgericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Da das
Strafverfahren aufgrund eines parallel dazu laufenden sozialversicherungsrechtlichen
Verwaltungsverfahrens betreffend die AHV-Beitragspflicht (inzwischen mit Urteil
9C_216/2015 vom 10. November 2015 durch das Bundesgericht rechtskräftig
beurteilt) während mehreren Jahren sistiert blieb, wurde der Berufungskläger (erst)
mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. Mai 2016 des Vergehens
gegen das AHVG schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 20
Tagessätzen zu CHF 200., mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von zwei Jahren (teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des
Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 23. September 2009). Darüber hinaus
wurde der die Zusatzstrafe begründende Strafbefehl, in welchem der
Berufungskläger wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 1 des
Strassenverkehrsgesetzes [SVG, SR 741.01]) zu einer bedingten Geldstrafe von zehn
Tagessätzen zu CHF 180., Probezeit zwei Jahre, verurteilt wurde, in
Anwendung von Art. 46 Abs. 2 und 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches
(StGB, SR 311.0) nicht vollziehbar erklärt. Dem Berufungskläger
wurden sodann Verfahrenskosten im Betrag von CHF 509. sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 800. auferlegt.

Gegen dieses
Urteil hat der Berufungskläger am 9. Mai 2016 Berufung angemeldet, mit Eingabe
vom 13. Juli 2016 Berufung erklärt und dieselbe mit Schreiben vom
20. Oktober 2016 begründet. Er beantragt, es sei das Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. Mai 2016 vollumfänglich aufzuheben und er sei
von Schuld- und Strafe freizusprechen. Im Weiteren seien die o/e-Kosten des
erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens der Staatsanwaltschaft aufzuerlegen.
In der Berufungserklärung sowie in der Berufungsbegründung hat der
Berufungskläger zudem den Antrag gestellt, Dr. C____ als Zeugen zu befragen.
Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist weder Nichteintreten auf die Berufung
beantragt, noch Anschlussberufung erklärt. Darüber hinaus hat sie sich innert
Frist auch nicht zur Berufungsbegründung vernehmen lassen.

Mit Verfügung
des Verfahrensleiters vom 18. Juli 2017 ist der Beweisantrag auf Zeugenladung
oder rogatorische Einvernahme von Dr. C____ abgelehnt worden (vorbehältlich
eines anders lautenden Entscheids des erkennenden Gerichts auf erneuten
Antrag). Der Strafregisterauszug des Berufungsklägers wurde der Verteidigung
und der Staatsanwaltschaft am 6. Dezember 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt. In
der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 3. Januar 2018 wurde der
Berufungskläger befragt. In der Folge gelangte sein Verteidiger zum Vortrag.
Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft hat auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung
verzichtet. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit
für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus
den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall
ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92
Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) das Dreiergericht. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil
berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung
legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist
daher einzutreten.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden.

2.

Dem
Berufungskläger wird vorgeworfen, Dr. C____ zwischen dem 1. Juli 2009 und dem
31. Januar 2011 als unselbständig erwerbenden Facharzt für [...]  in seiner Praxis
in Basel beschäftigt zu haben. Obwohl es die Pflicht des Berufungsklägers als Arbeitgeber
gewesen wäre, habe er das betreffende Arbeitsverhältnis nie der zuständigen
AHV-Ausgleichskasse (Medisuisse) gemeldet, wodurch er sich seiner Beitragspflicht
als Arbeitgeber vollständig entzogen habe.

3.

3.1Der
Berufungskläger hat an seinem Beweisantrag auf Ladung von Dr. C____, welcher vom
Verfahrensleiter mit Verfügung vom 18. Juli 2017 abgewiesen worden ist, anlässlich
der heutigen Hauptverhandlung festgehalten (Verhandlungsprotokoll S. 2,
5).

3.2Der
Berufungskläger begründet seinen Beweisantrag damit, dass Dr. C____ noch nie  auch
nicht von der Vorinstanz  zu den (internen) Vereinbarungen, laut welchen
dieser zwar über die Zahlstellenregister-Nummer des Berufungsklägers abrechnen
dürfe, jedoch eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehme und auch über die
Sozialversicherungsbeträge selber abrechne, befragt worden sei (Berufungsbegründung
S. 7, Verhandlungsprotokoll, S. 2).

3.3Wie
nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. dazu E. 6.3), ist für die Beurteilung der
vorliegenden Berufung ausschliesslich die Stellung des Berufungsklägersnach
aussenrelevant. Der Behauptung, wonach im Innenverhältnis vereinbart gewesen
sei, dass Dr. C____ seine Sozialversicherungsbeiträge selbst entrichte, schenkt
das Appellationsgericht durchaus Glauben. Über unstrittige bzw. für die Entscheidfindung
nicht relevante Tatsachen muss indessen nicht Beweis geführt werden (Schmid, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich 2013, N 771;Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar
zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 139 N 20), sodass sich das Gesamtgericht der
bereits in der Präsidialverfügung vom 18. Juli 2017 erfolgten Ablehnung des entsprechenden
Beweisantrags anschliesst.

4.

Gemäss Art. 87
Abs. 2 AHVG wird, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes
Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches vorliegt, mit Geldstrafe bis zu
180 Tagessätzen bestraft, wer sich durch unwahre oder unvollständige Angaben
oder in anderer Weise der Beitragspflicht ganz oder teilweise entzieht.

5.

Die Frage, ob es
sich bei der Tätigkeit von Dr. C____ um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit
handelte, war bereits Streitgegenstand eines sozialversicherungsrechtlichen
Verwaltungsverfahrens. Das Bundesgericht hat diesbezüglich am 10. November 2015
mit Urteil 9C_216/2015 als letzte Instanz rechtskräftig entschieden, dass
zwischen dem Berufungskläger und Dr. C____ ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.
Das Bundesgericht bezieht sich in erwähntem Urteil insbesondere auf das Gesuch
des Berufungsklägers um Anstellung von Dr. C____ vom 18. Mai 2009, das
Kündigungsschreiben vom 1. Dezember 2010 per 31. Januar 2011 und auf einen Brief
an die Kantonsärztin Dr. D____ vom 15. Dezember 2010 (Akten, S. 142, 168, SB
BG 50), in welchen jeweils unmissverständlich von einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit ausgegangen wird. An diesen Entscheid des sachkompetenten
Gerichts ist das Appellationsgericht von hier nicht einschlägigen Ausnahmen
abgesehen, gebunden (vgl.Häfelin/
Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich
2016, N 1740 ff., 1760 ff.). Steht somit fest, dass der Berufungskläger als
Arbeitgeber von Dr. C____ einzustufen ist, so kann seine Beitragspflicht nicht
mehr in Zweifel gezogen werden. Indem der Berufungskläger es unterlassen hat, Dr. C____
bei der zuständigen AHV-Ausgleichskasse (Medisuisse) anzumelden, hat er den
objektiven Tatbestand des Art. 87 Abs. 2 AHVG erfüllt, was der Berufungskläger
im Übrigen auch zugesteht (Berufungsbegründung, S. 6).

6.

6.1Der
Berufungskläger räumt zwar ein, dass er die erwähnten Schreiben tatsächlich verfasst
hat. Diese hätten indessen auf einer Rechtsbelehrung durch die damalige Kantonsärztin,
Dr. D____, beruht. Er sei nie davon ausgegangen, dass damit ein
Arbeitsverhältnis begründet werden könnte, welches ihn verpflichten würde,
Sozialversicherungsbeiträge für Dr. C____ zu bezahlen. Er habe auch keinerlei
Interesse gehabt, Sozialversicherungsbeiträge zu hinterziehen bzw. seinen
diesbezüglichen Verpflichtungen nicht nachzukommen, seien ihm doch aus seiner
Tätigkeit als selbständig erwerbendem [...]  mit entsprechendem Personal die damit
verbundenen Verpflichtungen bekannt. Insgesamt könne er sich auf einen Sachverhaltsirrtum
berufen, was dazu führe, dass nicht von einem (eventual)vorsätzlichen Verstoss
gegen das AHVG ausgegangen werden könne (Berufungsbegründung, S. 6 f.).

6.2Handelt
der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das
Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter
vorgestellt hat. Zum Sachverhalt nach Art. 13 Abs. 1 StGB gehören sämtliche objektiven
Tatbestandsmerkmale, auf die sich der Vorsatz beziehen muss (Trechsel/Jean-Richard, in:
Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3.
Auflage, Zürich 2018, Art. 13 N 3). Hat sich der Täter über Lebensvorgänge oder
Umstände geirrt, welche einem objektiven gesetzlichen Tatbestandsmerkmal
entsprechen, wie beispielsweise beim Diebstahl über die Fremdheit einer Sache,
die er wegnimmt (Art. 139 StGB), oder vorliegend über die sozialver-sicherungsrechtliche
Beitragspflicht (Art. 87 Abs. 2 AHVG), so befindet er sich in einer irrigen
Vorstellung über den rechtserheblichen Sachverhalt (BGE 109 IV 65 E. 3 S. 67).
Der Irrtum über rechtlich geprägte Tatbestandsmerkmale beurteilt sich damit nach
Art. 13 Abs. 1 StGB, während sich die Verbotenheit eines bestimmten
Verhaltens nach Art. 21 StGB (Verbotsirrtum) richtet (Niggli/Maeder, in: Basler Kommentar,
3. Auflage 2013, Art. 21 StGB N 6 f.;Trechsel/Jean-Richard,
a.a.O., Art. 13 N 5, 21 N 1).

6.3Bei
einem Irrtum weicht die Vorstellung des Irrenden von der Wirklichkeit ab (Trechsel/Crameri,in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Auflage, Zürich
2018, Art. 146 N 14). Entgegen seiner Ansicht stellte sich der Berufungskläger vorliegend
keinen von der Wirklichkeit abweichenden Sachverhalt vor. Auch wenn der
Berufungskläger im Innenverhältnis mit Dr. C____ vereinbart haben mag, dass
dieser seine Sozialversicherungsbeiträge selbst entrichtet  diesbezüglich
schenkt ihm das Appellationsgericht wie bereits erwähnt durchaus Glauben , war
ihm seine Stellung als Arbeitgebernach aussenmit Sicherheit bewusst. Wie
bereits das Strafgericht ausgeführt hat, lassen die bereits erwähnten drei
Schreiben keinen anderen Schluss zu. Dass er als der deutschen Sprache
mächtiger und selbst Sozialversicherungsbeiträge entrichtender [...] diese
Zeilen aufgrund einer Rechtsbelehrung durch die Kantonsärztin Dr. D____
niedergeschrieben haben soll, ohne deren Bedeutung und Konsequenzen zu kennen (Berufungsbegründung,
S. 5 f.), erscheint, wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, völlig
unglaubwürdig. An dieser Schlussfolgerung ändert nichts, dass Dr. C____
eine selbständige Erwerbstätigkeit mangels FMH-Titel offenbar nicht bewilligt
worden wäre und dieser die Schweiz  wohl auch wegen des im Jahr 2009 geltenden
Zulassungsstopps für Ärzte  anscheinend hätte verlassen müssen
(Verhandlungsprotokoll, S. 3 und 4). Ebenso irrelevant ist die Behauptung,
dass die von Dr. C____ vereinnahmten Honorare auf dessen eigenes Konto geflossen
seien (Berufungsbegründung, S. 4) und dieser dem Berufungskläger über CHF 20000.‒
zurückerstattet haben soll (Berufungsbegründung, S. 7). Insgesamt ist
festzuhalten, dass der Berufungskläger im Wissen darum, dass Dr. C____ als
selbständig erwerbender [...] keine Berufsausübungsbewilligung erhalten hätte, mit
der Anstellung desselben ein System geschaffen bzw. mitgetragen hat, bei
welchem er sich nun in aller Konsequenz behaften lassen muss.

6.4Nach
dem Gesagten handelte der Berufungskläger mangels Sachverhalts-irrtums zumindest
eventualvorsätzlich, sodass der vorinstanzliche Schuldspruch nicht zu
beanstanden ist.

7.

7.1Vergehen
gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung werden gemäss
Art. 87 Abs. 9 AHVG mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen sanktioniert.

7.2Der
heute [...]-jährige Berufungskläger stammt aus [...] und lebt und arbeitet seit
1990 als [...] in der Schweiz. Bis auf eine am 23. September 2009 vom
Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen Verletzung der Verkehrsregeln und Fahrens
in fahrunfähigem Zustand neben einer Busse bedingt ausgesprochenen Geldstrafe
von zehn Tagessätzen zu CHF 180., hat sich der zweifache Familienvater bisher nichts
zu Schulden kommen lassen (vgl. Strafregisterauszug vom 5. Dezember
2017).

7.3Wie
bereits die Vorinstanz festgehalten hatte (Urteil des Strafgerichts vom
4. Mai 2016, S. 5), ist für die Strafzumessung ausschlaggebend, dass das
Verschulden des Berufungsklägers objektiv betrachtet nicht leicht wiegt, führen
doch fehlende Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung zu einer
empfindlichen Kürzung der späteren Rente. In subjektiver Hinsicht gilt es mit
dem Strafgericht strafmindernd zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger Dr.
C____ einen Freundschaftsdienst erweisen wollte, indem er ihm seine
Zahlstellenregister-Nummer zur Verfügung stellte und diesem auf diese Weise die
Berufsausübung ermöglichen wollte. Ein Geständnis oder gar Einsicht kann dem Berufungskläger
allerdings nicht zugutegehalten werden. Vielmehr will er sich keines
Fehlverhaltens bewusst sein.

7.4In
Abwägung sämtlicher Umstände erscheinen sowohl die von der Vorinstanz
ausgefällte Geldstrafe von 20 Tagessätzen als auch die Tagessatzhöhe von CHF 200.
dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers
angemessen (die Sanktion wird weiterhin teilweise als Zusatzstrafe zum bereits
erwähnten Urteil des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 23. September 2009
ausgesprochen). Da die angeführte Vorstrafe nicht einschlägig ist und auch
schon länger zurückliegt, kann die Legalprognose als günstig bezeichnet werden,
sodass der bedingte Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre) zu gewähren ist.

7.5

7.5.1Da
das vorliegend zu beurteilende Delikt in die zweijährige Probezeit der am 23.
September 2009 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu CHF 180.
fiel, hat das Strafgericht auch über dessen Vollzug befunden und diesbezüglich
erwogen, dass die Vorstrafe nicht einschlägig sei, weshalb in Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 und 3 StGB von einem Widerruf abgesehen werde.

7.5.2Gemäss
Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit
dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Der Berufungskläger wurde
mit Urteil des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 23. September 2009 wegen
Verletzung der Verkehrsregeln und Fahrens in fahrunfähigem Zustand neben einer
Busse zu einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu CHF 180., Probezeit
zwei Jahre, verurteilt. Bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils am
4. Mai 2016 waren seit dem die Vorstrafe begründenden Urteil fünf Jahre
(zwei Jahre Probezeit sowie drei Jahre gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB) vergangen,
sodass ein Widerruf bereits dazumals nicht mehr hätte angeordnet werden dürfen.
Entgegen der Vorinstanz ist die am 23. September 2009 vom Strafbefehlsrichter
Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe deshalb nicht gestützt Art. 46
Abs. 2 und 3 StGB, sondern vielmehr in Anwendung von Art. 46 Abs. 5 des
Strafgesetzbuches als nicht vollziehbar zu erklären.

8.

Gemäss den
obigen Erwägungen ist der Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung bzw. die diesbezügliche Strafe zu
bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger (neben
denjenigen der ersten Instanz) dessen Kosten in der Höhe von CHF 700.‒
(Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [Gerichtsgebührenreglement, SG 154.810]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        A_____ wird des Vergehens gegen das
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung schuldig erklärt
und verurteilt zu einerGeldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 200.‒,mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des
Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 23. September 2009,

in Anwendung von Art. 87 Abs. 2 des
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie Art. 42 Abs.
1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 2 des Strafgesetzbuches.

Die am 23. September 2009 vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt
bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 180.‒,
Probezeit 2 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 5 des Strafgesetzbuches
nicht vollziehbar erklärt.

A_____ trägt die Kosten von CHF 509.
sowie die Urteilsgebühr von CHF 800. für das erstinstanzliche Verfahren
sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
Urteilsgebühr von CHF 700. (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger
übriger Auslagen).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.