bs_appellationsgericht · ZB.2022.26 · 2022-11-24 · de
vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.26

ENTSCHEID

vom 24. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,,lic. iur.André Equey, Dr.
Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin
Dr. Noémi Biro

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                                    Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                 Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 2. Februar 2022 (F.2020.317)

betreffend vorsorgliche Massnahmen
im Scheidungsverfahren

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 29. August 2022 erhob der Ehemann gegen diesen Entscheid
Berufung mit folgenden Rechtsbegehren:

«1.       Es sei Ziffer 5 des
Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. Februar 2022 aufzuheben und an
die erste Instanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

2.         Eventualiter sei in
Abänderung von Ziff. 5 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom
2.2.2022 der bisher vom Berufungskläger zu bezahlende Unterhaltsbeitrag an den
Barunterhalt der gemeinsamen Tochter C____, geb.[...]2012, und der gemeinsamen Tochter D____,
geb.[...]2015, ab
September 2021 aufzuheben.

3.         Weiter sei in Ergänzung
von Ziff. 5 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2.2.2022
festzuhalten, dass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.

4.         Verfahrensantrag: Es sei
eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

5.         Unter
o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten».

Erwägungen

1.

1.2Für
Kinderbelange gelten die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und die
Offizialmaxime (Art. 296 ZPO; dazu Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 296 N 1 ff.). Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes
wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge.

1.3Mit
seiner Berufung beantragt der Berufungskläger in seinem Hauptstandpunkt die
Aufhebung des angefochtenen Unterhaltsentscheids und die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Nur in seinem Eventualstandpunkt verlangt
er die Aufhebung der von ihm zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge.

Die Berufung ist
gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär ein reformatorisches Rechtsmittel (AGE
ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2;Reetz,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 16). DieBerufungsinstanzkann Beweise abnehmen undreformatorisch also neu  entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). EinBerufungsantragmuss deshalb in der Regel so bestimmt sein, dass er im Fall der Gutheissung unverändert
zum Urteil erhoben werden kann. Ein Rückweisungsantrag reicht hingegen dort
aus, wo das Berufungsgericht, sollte es die Auffassung der Berufungsklägerin
als begründet erachten, ausnahmsweise kein Sachurteil fällen, sondern nur kassatorisch
entscheiden könnte und die Sache zur weiteren Ergänzung des Sachverhalts an die
erste Instanz zurückweisen müsste. Eine solche Rückweisung (Art. 318 Abs. 1
lit. c ZPO) ist insbesondere dann geboten, wenn die Klage nach einer
Beschränkung des Verfahrens  etwa wegen fehlender Zuständigkeit des Gerichts,
Verwirkung oder Verjährung des Klageanspruchs, Verneinung der Haftung im
Grundsatz  abgewiesen wurde und das Berufungsgericht diese Frage gegenteilig
entscheidet. DasBerufungsgerichtbleibt an die von der ersten
Instanz verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden. Eine Rückweisung ist auch
dann geboten, wenn dasBerufungsgericht, um selbst
entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste (AGE
ZB.2021.26 vom 17. Mai 2022 E. 1.2 m.H. aufReetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 34; Entscheid des
Obergerichts Zürich NP 160019 vom 7. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. auch
Entscheid des Obergerichts Bern ZK 18 514 vom 12. April 2014 E. 13; AGE
ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 1.3.1 f.). Sie erfolgt nach Art. 318
Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO nur dann, wenn ein wesentlicher
Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in wesentlichen
Teilen zu vervollständigen ist (AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2).

Der Entscheid
über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet oder die Sache an
die Vorinstanz zurückweist, steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von
Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemäss
auszuübenden Ermessen (BGer 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 10.3, 4A_460/2016
vom 5. Januar 2017 E. 1.3, 4A_103/2015 vom 3. Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).
Dabei ist das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses
(Instanzenzug) gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (OGer ZH
LF140107 vom 13. März 2015 E. 5.2;Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 318 N 25 f.). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht an einen etwaigen
Antrag der Parteien gebunden. Selbst bei Vorliegen eines der beiden
Rückweisungsgründe kann sie nach pflichtgemässem Ermessen einenreformatorischenEntscheid fällen (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1518 f.;Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 318 N 32; AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2, ZB.2014.14vom 22. Dezember 2014 E. 3.1).

2.

3.

4.

Wie ausgeführt
(vgl. oben E. 1.3), ist die Berufung gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär
ein reformatorisches Rechtsmittel. Die Berufungsinstanz kann dabei
grundsätzlich auch Beweise abnehmen und reformatorisch entscheiden. Eine
Rückweisung ist aber dann geboten, wenn das Berufungsgericht für einen eigenen
Entscheid ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste und der
Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Vor diesem Hintergrund
ist beim Entscheid, ob dennoch im Berufungsverfahren reformatorisch entschieden
werden soll, in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens das Interesse an der
Zweistufigkeit des Instanzenzugs gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung
abzuwägen. Vorliegend wird der Scheidungsprozess zwischen den Parteien sehr
aufwendig geführt. Vor dem Hintergrund des eigenen prozessualen Verhaltens der
Parteien erscheint das Interesse an einer beschleunigten Prozesserledigung im
Rechtsmittelverfahren nicht dominant. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass
dem Appellationsgericht bisher kein Entscheid des Zivilgerichts bezüglich der
Kinderunterhaltsberechnung bei alternierender Obhut bekannt ist, der in einem
Berufungsverfahren hätte überprüft werden müssen. Auch vor diesem Hintergrund
scheint es aufgrund des Ermessensspielraums bei der Beurteilung dieser Frage
geboten, dass sie zunächst in einem erstinstanzlichen Verfahren entschieden
wird.

4.3Daraus
folgt, dass Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts in
Gutheissung der Berufung aufzuheben ist.

5.

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung der Berufung wird Ziffer 5
des Entscheids des Zivilgerichts vom 2. Februar 2022 aufgehobenund die Sache zur Beurteilung im Sinn der
Erwägungen an das Zivilgericht zurückgewiesen.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2'000.. Diese werden mit dem vom Berufungskläger
in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, sodass die
Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 2'000. zu bezahlen hat.

Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger eine
Parteientschädigung von CHF 2'500., zuzüglich Auslagen von CHF 75. und 7,7 %
MWST von CHF 159.80, daher insgesamt CHF 2'734.80 zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung