bs_appellationsgericht · VD.2019.61 · 2016-02-24 · de
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Familiennachzugsverfahren


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.61

URTEIL

vom12.
August 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, André
Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 8.
Februar 2018

betreffend Gesuch
um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Familiennachzugsverfahren

Sachverhalt

Die kamerunische
Staatsbürgerin A____ (Rekurrentin), geboren am [...] 1990, reiste am 6. Juli
2009 im Rahmen des Familiennachzugs zu ihrer Mutter in die Schweiz ein. Seit
dem 15. Juli 2009 verfügt sie über eine Niederlassungsbewilligung. Die Rekurrentin
ist Mutter von einer bis vor kurzem in Kamerun lebenden und sich mittlerweile
in Griechenland aufhaltenden Tochter, geboren am [...] 2007, und drei bei ihr
in der Schweiz lebenden Söhnen, geboren am [...] 2010, [...] 2016 und [...]
2017. Mit Verfügung vom 24. Februar 2016 lehnte das Migrationsamt des Bereichs
Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend: Bereich BdM) das Gesuch der Rekurrentin
um Familiennachzug für ihren damaligen Lebenspartner und heutigen Ehemann B____
sowie die gemeinsame Tochter C____ ab. Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin
Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD). Mit Eingabe vom
19. Oktober 2017 ersuchten die Rekurrentin und ihr Ehemann in diesem
Verfahren um die Erteilung einer sofortigen Einreisebewilligung für ihre
Tochter. Dieses Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen wies das JSD
mit Zwischenentscheid vom 8. Februar 2018 ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 22. Februar 2018 erhobene Rekurs an
den Regierungsrat. In der Folge wurde dem mit Schreiben vom 27. April 2018
gestellten Antrag der Rekurrentin auf Sistierung des Rekursverfahrens vom
instruierenden Präsidialdepartement mit Schreiben vom 15. Mai 2018 entsprochen.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2019 beantragte die Rekurrentin die Aufhebung der
Sistierung, worauf der Rekurrentin mit Schreiben vom 13. Februar 2019 eine neue
Frist zur Rekursbegründung gesetzt wurde. Nach Eingang der Rekursbegründung vom
27. Februar 2019 überwies das Präsidialdepartement den Rekurs mit Schreiben vom
14. März 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD beantragt mit
Vernehmlassung vom 15. April 2019 die kostenfällige Abschreibung des Rekursverfahrens
und eventualiter die Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 6. Juni 2019
verzichtete die Rekurrentin nach erfolgter Erstreckung der entsprechenden Frist
auf eine Replik.

Bereits mit
Entscheid vom 7. Mai 2019 hat das JSD das bei ihm hängige Rekursverfahren unter
Verweis auf die vom Staatssekretariat für Migration (SEM) im Rahmen eines
sogenannten Dublin-Verfahrens vorgenommene Übernahme des von C____ in Griechenland
gestellten Asylverfahrens bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss erneut sistiert.
Gegen diesen Entscheid richtet sich ein weiterer beim Verwaltungsgericht
hängiger Rekurs der Rekurrentin und ihrer drei Söhne (vgl. Verfahren
VD.2019.116).

Die weiteren Tatsachen
und die Einzelheiten der Parteistandpunkte im vorliegenden Rekursverfahren
ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem
angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf
dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 14.
März 2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig zur
Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

1.2Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses das Gesuch der Rekurrentin um
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen hat. Zwischenverfügungen
unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der
Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken können, wobei im Interesse der Rechtssicherheit eine
grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt erscheint (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 485). Von einem nicht wieder gut zu
machenden Nachteil wird gesprochen, wenn dieser auch durch ein nachfolgend
günstiges Urteil nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (Uhlmann, in: Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110], 3. Auflage 2018, Art. 93 BGG N
3). Mit der Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der vorsorglichen Einreise
ihrer Tochter wird das durch Art. 13 des Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art.
8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geschützte
Familienleben zwischen Mutter und Kind zumindest für eine gewisse Zeit
beeinträchtigt. Dieser vorläufig erlittene rechtliche Nachteil kann auch durch
ein nachfolgend günstiges Urteil nicht mehr behoben werden. Ein nicht wieder
gutzumachender Nachteil ist somit zu bejahen.

1.3Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den fristgerecht erhobenen Rekurs ist daher im Grundsatz unter
der Voraussetzung genügend substantiierter Rügen einzutreten.

1.4Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich
nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht
zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3,
VD.2015.243 vom 7. Juli 2016 E. 1.2).

2.

2.1Das
JSD hat die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Verfügung im
Familiennachzugsverfahren richtig wiedergegeben (vgl. angefochtener Entscheid,
Rz. 10). So sieht das OG grundsätzlich lediglich für das Verfahren vor dem
Regierungsrat die Möglichkeit der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen vor
(vgl.  13 Abs. 1 OG). Deren Anordnung ist indessen auch ohne ausdrückliche
Regelung im gesamten Verwaltungsverfahren aus dem Grundsatz der
Verfahrenseinheit, wonach die dem Regierungsrat untergeordneten
Verwaltungsbehörden nicht einer strengeren Regelung unterworfen sein dürfen,
zulässig (vgl.Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.]:
a.a.O., S. 435, 458). Beim Entscheid über den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme steht den Behörden bei der Interessenabwägung grundsätzlich ein
grosser Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E.
2.3). Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt Dringlichkeit voraus,
d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu
treffen. Der Verzicht auf Massnahmen muss für den Betroffenen einen Nachteil
bewirken, der nicht leicht wieder gut zu machen ist. Erforderlich ist, dass
eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen den Ausschlag für den
einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint.
Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein
vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern kann in
erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen. Prognosen
über den Ausgang des Verfahrens sind zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig
sind (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; BGer 2C_11/2007
vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24.
November 2017 E. 5.1).

2.2

2.2.1Das
JSD erwog, der Ausgang des hängigen Rekursverfahrens in der Hauptsache sei nach
summarischer Beurteilung nicht eindeutig. Die Rekurrentin habe als hier
niederlassungsberechtigte Person gemäss Art. 43 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) zwar grundsätzlich einen Anspruch
auf Nachzug ihrer minderjährigen Tochter. Dieser hänge jedoch davon ab, ob die
entsprechenden Voraussetzungen gemäss Art. 43 und Art. 47 AuG erfüllt seien und
der Anspruch nicht nach Art. 51 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 62 AuG erloschen sei.
Umstritten sei vorliegend, ob die finanziellen Voraussetzungen für den
Familiennachzug erfüllt seien. Die Rekurrentin beziehe seit längerer Zeit
Sozialhilfe. Fraglich und zu prüfen sei deshalb, ob ihr die Sozialhilfeabhängigkeit
angesichts der ihr obliegenden Kinderbetreuungspflichten vorgeworfen werden könne
und ob sich die Rekurrentin allenfalls von der Sozialhilfe ablösen könne, wenn ihr
Ehemann nach Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einer Erwerbstätigkeit
nachgehen könnte. Entsprechende Belege seien von der Rekurrentin bisher nicht
beigebracht worden. Weiter sei nicht zweifelsfrei erstellt, dass die Rekurrentin
die Mutter von C____ sei. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob die Fristen für einen
Familiennachzug eingehalten worden seien bzw. ob allenfalls wichtige Gründe für
einen verspäteten Familiennachzug vorlägen (vgl. angefochtener Entscheid, Rz.
11 und 22). Angesicht des nach summarischer Prüfung nicht eindeutigen
Verfahrensausganges sei zu prüfen, ob der Verzicht auf die einstweilige Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung an C____ für diese und die Rekurrentin einen
Nachteil bedeuten würde, der nicht leicht wieder gut zu machen sei und ob die
privaten Interessen der Rekurrentin und ihrer Tochter die öffentlichen
Interessen an der restriktiven Erteilung von einstweiligen Aufenthaltsbewilligungen
an Personen, die sich noch nicht in der Schweiz befinden, überwiegen würden
(vgl. angefochtener Entscheid, Rz. 12).

2.2.2Betreffend
die Einschätzung der individuellen Gefährdungssituation von C____ wies das JSD
darauf hin, dass die geltend gemachte Reflexverfolgung eng mit dem Asylgesuch
des Vaters von C____ zusammenhänge. Das für die Beurteilung von Asylgesuche
zuständige Staatssekretariat für Migration (SEM) habe über sein Asylgesuch noch
nicht befunden. Das SEM, welches über bessere Kenntnisse und
Abklärungsmöglichkeiten als das JSD verfüge, gehe nicht von einer
unmittelbaren, ernsthaften und konkreten Gefährdung von C____ in Kamerun aus
und erachte die Erteilung einer sofortigen Einreisebewilligung nicht für
erforderlich. Da dem Akteneinsichtsgesuch des JSD bisher nicht stattgegeben worden
sei und da über den vorliegenden Verfahrensantrag aufgrund seiner zeitlichen
Dringlichkeit umgehend zu entscheiden sei, werde ohne eigene Würdigung der
Akten des Asylverfahrens auf die Einschätzung des SEM abgestellt. Ein Abweichen
von der Einschätzung des SEM dränge sich nach Würdigung der Vorbringen im
verwaltungsinternen Rekursverfahren sowie der eingereichten Beweismittel und
der Akten aus dem Familiennachzugsverfahren nicht auf (vgl. angefochtener Entscheid,
Rz. 17). So erstaune angesichts der geltend gemachten akuten und schweren
Bedrohung von C____, dass das Gesuch um sofortige Einreisebewilligung erst im
Oktober 2017 eingereicht worden sei, obwohl sie gemäss Angaben ihrer Eltern im
verwaltungsinternen Rekursverfahren bereits seit Herbst 2016 verfolgt werde
(vgl. angefochtener Entscheid, Rz. 18). Die im verwaltungsinternen Rekursverfahren
ins Recht gelegten Fotos seien ebenfalls nicht geeignet, die geltend gemachte
Bedrohung von C____ zu belegen. Die Bilder würden insgesamt nicht echt wirken
und den Eindruck erwecken, dass die Szenen gestellt seien. Auch den eingereichten
Arztzeugnissen komme hinsichtlich der geltend gemachten Verfolgung kein
Beweiswert zu, da davon auszugehen sei, dass die Ausführungen der Ärzte zu den
Ursachen der Verletzungen aufgrund der Angaben von C____ erfolgten. Dass C____
unter Malaria und einer Folgeanämie leide, führe ebenfalls zu keiner anderen
Einschätzung der Situation. Gemäss dem eingereichten Arztbericht und den
eigereichten Laborbefunden werde die Krankheit in Kamerun adäquat behandelt. Mit
zwei Tanten, ihrer Grossmutter und drei Onkeln verfüge sie in Kamerun ausserdem
über ein tragfähiges Beziehungsnetz und erfahre eine altersadäquate Betreuung.
Es sei ihr deshalb zuzumuten, das Familiennachzugsverfahren im Ausland
abzuwarten. Aufgrund der Lageeinschätzung des SEM und seiner eigenen summarischen
Würdigung kam das JSD deshalb zum Schluss, dass C____ in Kamerun aktuell keiner
ernsthaften und konkreten Gefährdung ausgesetzt und ein nicht wieder gut zu
machenden Nachteil zu verneinen sei (vgl. angefochtener Entscheid, Rz. 19
und 20).

2.2.3Gemäss
den Ausführungen des JSD lasse sich auch aus Art. 8 EMRK kein Anspruch auf
die Erteilung einer einstweiligen Aufenthaltsbewilligung ableiten. Aus Art. 8
EMRK bzw. Art. 13 BV ergebe sich weder ein Recht auf Einreise oder
Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf die Wahl des für das familiäre
Zusammenleben geeignetsten Orts. Es lasse sich daraus auch kein Anspruch
ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungs- oder
Rechtsmittelverfahrens im Land abwarten zu dürfen (vgl. angefochtener
Entscheid, Rz. 21).

2.2.4Bei
seiner Interessenabwägung berücksichtigte das JSD, dass die Rekurrentin bei
ihrer Einreise in die Schweiz im Jahr 2009 ihre Tochter im Alter von knapp zwei
Jahren aus freiem Entscheid in Kamerun zurückgelassen habe und nun seit mehr
als acht Jahren von ihr getrennt lebe. Die Rekurrentin beziehe in der Schweiz ausserdem
seit längerer Zeit Sozialhilfe. Angesichts der freiwillig herbeigeführten
Trennung, des Sozialhilfebezugs und des unklaren Verfahrensausgangs in der
Hauptsache, erscheint es somit nicht als unverhältnismässiger Eingriff in das
Familienleben, wenn die Tochter der Rekurrentin das Verfahren im Ausland
abwarten müsse. Zumal im vorliegenden Verfahren betreffend vorsorgliche
Massnahmen nur eine vorübergehende Trennung zu beurteilen und die Trennung im
Falle eines gutheissenden Entscheids in der Hauptsache zeitlich begrenzt sei.
Dies sei zumutbar. Es sei der Rekurrentin auch zuzumuten, die Beziehung zu
ihrer Tochter bis zu einem definitiven Entscheid weiterhin über Internet,
Telefon, Briefe und Besuche zu pflegen (vgl. angefochtener Entscheid,
Rz. 23).

2.2.5Zusammenfassend kam das JSD zum
Schluss, dass vorliegend die öffentlichen Interessen an der restriktiven
Erteilung von einstweiligen Aufenthaltsbewilligungen an Personen, die sich
nicht bereits in der Schweiz aufhalten sowie am Schutz der hiesigen Sozialhilfe
vor weiteren Belastungen das private Interesse der Rekurrentin und ihrer
Tochter an der einstweiligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung überwiegen
würden. Das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sei deshalb abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei (vgl. angefochtener Entscheid, Rz. 25).

2.3

2.3.1Mit
diesen Erwägungen des JSD setzt sich die Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung
nicht auseinander. Sie verweist allein darauf, dass sich die Ausgangslage heute
im Vergleich zu jener vor einem Jahr komplett geändert habe. Ihre Tochter
befinde sich nicht mehr in Kamerun, sondern in Griechenland und sei unterwegs
zu ihren Eltern und ihren kleinen Brüdern in der Schweiz (vgl. Rekursbegründung,
S. 1). Es gebe für ihre seit Monaten auf der Flucht befindliche Tochter
keine Alternative, als zu ihren Eltern und Geschwistern zu kommen (vgl.
Rekursbegründung, S. 2). Wie die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung
ausführt, haben die griechischen Behörden das SEM im Rahmen eines
Dublin-Verfahrens um die Übernahme von C____ ersucht. Diesem Gesuch hat das SEM
entsprochen. Daher könne C____ demnächst in die Schweiz einreisen, wo ihr
Asylgesuch geprüft werde. Mit Erteilung der Einreisebewilligung im Rahmen des
Asylverfahrens werde das Gesuch der Rekurrentin um Erteilung einer sofortigen
vorsorglichen Einreisebewilligung im Familiennachzugsverfahren obsolet, weshalb
das vorliegende Rekursverfahren abzuschreiben sei.

2.3.2Das
JSD hat nicht nachgewiesen, dass die Tochter der Rekurrentin bereits in die
Schweiz eingereist ist. Bis zu einer erfolgten Einreise hat die Rekurrentin
aber weiterhin ein aktuelles Interesse an der Beurteilung des vorliegenden
Rekurses. Deshalb kann dem Antrag des JSD, das Rekursverfahren abzuschreiben,
nicht gefolgt werden. Vor dem Hintergrund der asylrechtlichen
Einreisebewilligung fehlt es aber an der Dringlichkeit als Voraussetzung für
die Bewilligung einer vorsorglichen Massnahme (vgl. E. 2.1 hiervor). Die
Rekurrentin hat es im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterlassen,
die aktuelle Lage ihrer Tochter auch nur rudimentär zu begründen. Es sind daher
keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass es dieser unzumutbar ist, bis zum
Vollzug der Übernahme ihres Asylverfahrens durch das SEM und ihrer in diesem
Zusammenhang erfolgenden Einreise in die Schweiz, in Griechenland zu
verbleiben. Soweit es solche Gründen geben sollte, könnten diese erneut der
Vorinstanz vorgetragen werden, erwächst ein Entscheid über die Abweisung eines
Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen in einem Familiennachzugsverfahren
doch nicht in materielle Rechtskraft. Deshalb kann bei veränderten Verhältnisse
ein neues Gesuch gestellt werden (vgl. BGE 128 III 191 E. 4a S. 194;Uhlmann/Wälle-Bär, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz
[VwVG], 2. Auflage 2016, Art. 45 Rz. 3).

2.4Daraus
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit er überhaupt eine genügende
Begründung enthält und darauf eingetreten werden kann.

3.Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten (vgl.
§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Aufgrund ihrer Unterstützung durch die
Sozialhilfe kann der Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt
werden. Die ordentlichen Kosten des Verfahrens von CHF 750. geht daher zu
Lasten des Staates. Zudem ist ihrer Vertreterin ein Honorar aus der
Gerichtskasse auszurichten. Da diese darauf verzichtet hat, dem Gericht eine
Honorarnote einzureichen, ist der angemessene Aufwand gerichtlich zu schätzen.
Dabei erscheint aufgrund des dokumentierten Umfangs in den knappen Eingaben zur
Rekursanmeldung, Sistierung, Sistierungsaufhebung und Rekursbegründung ein Aufwand
von rund drei Stunden angemessen. Mit den notwendigen Auslagen ist der
Vertreterin der Rekurrentin daher ein Honorar von CHF 630. zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 750.. Diese
Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der
Gerichtskasse.

Der Rechtsvertreterin der Rekurrentin, [], werden
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Honorar von CHF 630.,
inkl. Auslagen und zuzüglich 7,7% MWST von CHF 48.50, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.