bs_appellationsgericht · VD.2020.194 · 2021-08-12 · de
Entzug der Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.194

URTEIL

vom 12. August 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin
MLaw Anja Fankhauser

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch R____, Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bereich Gesundheitsversorgung

Malzgasse 30, 4052 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Gesundheitsdepartements

vom 11. Juni 2020

betreffend Entzug der Bewilligung
zur Führung eines Spitex-Dienstes

Sachverhalt

A____ (vormals [...])
erhielt mit Verfügung des Gesundheitsdepartements Basel-Stadt (nachfolgend: GD)
vom 9. Februar 2004 erstmals die Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes
im Bereich Krankenpflege als Einzelperson. Diese Bewilligung wurde ihr aufgrund
von nicht absolvierten Weiterbildungen mit Verfügung vom 4. Dezember 2007
entzogen. Auf Gesuch von A____ (nachfolgend: Rekurrentin) erteilte ihr das
Gesundheitsdepartement, Bereich Gesundheitsversorgung (nachfolgend: GSV) mit
Verfügung vom 28. Juli 2009 erneut die Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes.
Diese wurde aufgrund des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen baselstädtischen
Gesundheitsgesetzes durch die Bewilligung vom 29. Oktober 2015 ersetzt. Der
Fortbestand der Bewilligungsvoraussetzungen wurde der Rekurrentin jeweils mit
Schreiben vom 29. Januar 2016 und 1. Februar 2017 bestätigt.

Mit Verfügung
vom 11. Juli 2019 entzog der GSV der Rekurrentin die genannte Bewilligung vom
29. Oktober 2015. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die
Vertrauenswürdigkeit nicht mehr gegeben sei. Die Rekurrentin habe mehrfach ihre
Berufspflichten sowie den Tarifschutz verletzt und Kunden falsch über
Leistungen informiert. Gegen diese Verfügung meldete die Rekurrentin, vertreten
durch Advokat P____, Rekurs beim GD an. Die Rekursbegründung reichte sie am 19.
November 2019 ein, hierbei vertreten durch Rechtsanwalt Q____. Das GD wies den
Rekurs mit Entscheid vom 11. Juni 2020 ab. Zusammengefasst ist der Begründung
zu entnehmen, dass die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin aufgrund der
langjährigen schwierigen Kooperation, der mangelhaften Einhaltung des
Qualitätssicherungssystems, der mangelhaften Wahrnehmung der
Aufklärungspflichten, der Verletzung des Tarifschutzes sowie aufgrund
zahlreicher Streitigkeiten mit Klienten, Versicherungen und Behörden zu Recht
zu verneinen sei. Der Bewilligungsentzug sei zudem verhältnismässig.

Gegen diesen
Entscheid hat die Rekurrentin, erneut vertreten durch Advokat P____, am 22.
Juni 2020 den Rekurs beim Regierungsrat angemeldet und die Rekursbegründung durch
die Rechtsanwälte Q____ und R____ mit Eingabe vom 2. September 2020 einreichen
lassen. Sie begehrt, es seien die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen
Entscheids aufzuheben (Rechtsbegehren 1) und es seien ihr gegenüber keine Massnahmen
zu ergreifen oder zu verfügen, insbesondere keine Einschränkungen fachlicher,
zeitlicher oder räumlicher Art, Auflagen, Bedingungen oder
Disziplinarmassnahmen (Rechtsbegehren 2). Weiter sei festzustellen, dass die Voraussetzungen
der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines Spitex-Dienstes
weiterhin erfüllt seien (Rechtsbegehren 3). Eventualiter seien die Dispositivziffern
1 und 2 des Entscheids aufzuheben und die Sache zur ergänzenden
Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz, eventualiter an
den GSV, zurückzuweisen (Rechtsbegehren 4), alles unter o/e-Kostenfolge
(Rechtsbegehren 5). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei ihr
im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder auf anderem geeignetem Weg die
Möglichkeit zu geben, sich zu allfälligen Anträgen und anderen Stellungnahmen
des GSV oder anderer Parteien vernehmen zu lassen. Es sei ausserdem eine
mündliche Verhandlung anzusetzen. Schliesslich sei für den Fall einer Überweisung
an das Verwaltungsgericht ausdrücklich anzuordnen, dass der Rekurs die
Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids hemme. Das Präsidialdepartement Basel-Stadt
überwies den Rekurs am 24. September 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Der
Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts zog die Akten der Vorinstanz bei und erkannte
dem Rekurs mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 die aufschiebende Wirkung zu.
Weiter wurde die Rekurrentin darum ersucht, einen ihrer Rechtsvertreter als
Hauptvertreter zu benennen, und es wurde ihr ein Kostenvorschuss von
CHF 3'000. auferlegt. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2020 wurde Rechtsanwalt
R____ als künftiger Hauptvertreter der Rekurrentin bezeichnet. Die Rekurrentin verzichtete
mit Eingabe vom 17. Februar 2021 auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung.

Das GD beantragt
mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2021, der Rekurs sei unter o/e-Kostenfolge
vollumfänglich abzuweisen. Die Rekurrentin hält mit  von Rechtsanwalt R____
verfasster  Replik vom 30. März 2021 an ihren Begehren fest. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging
auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.         Sachurteilsvoraussetzungen

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 24.
September 2020 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum
Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat demnach ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht
erhobenen Rekurs ist daher mit den nachstehenden Einschränkungen (vgl. unten E.
1.4) einzutreten.

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Tatbestand
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus
ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift
nicht befugt, über die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids zu
entscheiden.

1.3      Mit
ihrer Rekursbegründung vom 2. September 2020 (nachfolgend kurz:
Rekursbegründung) beantragte die Rekurrentin die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung. Auf begründete Nachfrage des Verfahrensleiters, ob sie daran
festhalte, verzichtete die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Februar 2021 darauf.
Das vorliegende Urteil kann daher auf dem Zirkulationsweg gefällt werden.

1.4

1.4.1   Mit
Rechtsbegehren 3 beantragt die Rekurrentin, es sei festzustellen, dass die
Voraussetzungen der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines
Spitex-Diensts im Kanton Basel-Stadt weiterhin erfüllt sind.

1.4.2   Gemäss
Art. 25 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) ist dem
Begehren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die
Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Ein solches liegt dann
vor, wenn die Gesuchstellerin ohne die verbindliche und sofortige Feststellung
des Bestands, Nichtbestands oder Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder
Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen
treffen oder ihr günstige unterlassen würden.Das Interesse kann
rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Grundsätzlich muss es aktuell,
individuell und konkret sein. Bei Fehlen eines schutzwürdigen Interesses
ist auf das Begehren um eine Feststellungsverfügung nicht einzutreten (VGE
VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1, VD.2015.179 vom 16. September 2016 E.
5.3.1;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 340; vgl.Häner, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 25 N 17, 28). Für Feststellungsverfügungen auf Begehren einer
gesuchstellenden Person gilt das Erfordernis des schutzwürdigen Interesses an
der Feststellung auch in der Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt
(VGE VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1; VD.2015.179 vom 16. September 2016
E. 5.3.1;Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 86 ff.).

1.4.3   Die
Rekurrentin macht geltend, mit dem Bewilligungsentzug habe der GSV auf dem
Basler Spitex-Markt für die Rekurrentin, ihre bestehende und künftige
Kundschaft sowie für die Krankenkassen eine Situation der Unsicherheit
geschaffen. Denn diesen Personen sei bekannt, dass sie in ein Bewilligungsentzugsverfahren
involviert sei. Diese Personenwüssten deshalb nicht, wie
lange die Bewilligung der Rekurrentin noch gültig sein werde. Ohne die Feststellung,
dass die Bewilligungsvoraussetzungen weiterhin erfüllt seien, bleibe diese
Unsicherheit auch bei einem für die Rekurrentin positiven Ausgang des
Verfahrens bestehen. Sie werde somit stets erklären müssen, dass ihre
Bewilligung trotz des Verfahrens noch gültig sei (vgl. Rekursbegründung Ziff.
180).

Diese
Behauptungen sind nicht geeignet, ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse
darzulegen. Allenfalls abgesehen von der in die Abklärungen des GSV
involvierten Krankenkasse ist nicht ersichtlich, weshalb die Kundschaft der
Rekurrentin oder andere Krankenkassen vom Bewilligungsentzugsverfahren Kenntnis
haben sollten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Entscheide über den Entzug von
Bewilligungen erst nach Eintritt der Rechtskraft publiziert werden (§ 49 Abs. 1
des Gesundheitsgesetzes [GesG, SG 300.100]). Selbst wenn die betreffenden
Personen vom Bewilligungsentzugsverfahren Kenntnis hätten, würde die dadurch
verursachte Unsicherheit durch die Aufhebung der Verfügung des GSV, mit welcher
der Rekurrentin die Bewilligung entzogen worden ist, und durch die Aufhebung
des Entscheids des GD, mit welchem der Rekurs gegen diese Verfügung abgewiesen
worden ist, vollständig beseitigt. Da Bewilligungen gemäss § 33 Abs. 1 GesG
unbefristet erteilt werden, könnte in diesem Fall kein Zweifel bestehen, dass
die Bewilligung der Rekurrentin unbefristet gültig bleibt, solange sie nicht
aus einem neuen Anlass entzogen wird. Folglich ist auf das Feststellungsbegehren
mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses nicht einzutreten.

2.         Anspruch
auf rechtliches Gehör

2.1      Die
Rekurrentin rügt in ihrer Beschwerdebegründung verschiedene Verletzungen ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Rügen erweisen sich jedoch als unbegründet,
wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.

2.2      Zunächst
bringt die Rekurrentin vor, die Vorinstanz habe nur den sie belastenden, nicht
aber den entlastende Tatsachen Beachtung geschenkt (Rekursbegründung Ziff. 5
und 226). Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ist das
beanstandete Verhalten der Bewilligungsinhaberin. Demensprechend ist zu prüfen,
ob dieses Verhalten auf fehlende Vertrauenswürdigkeit schliessen lässt.
Positive Aspekte der Bewilligungsinhaberin und ihres Verhalten sind insofern
nicht rechtserheblich, als sie die festgestellten Tatsachen nicht zu ändern
vermögen (vgl. BGer 2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 5.5.2). Folglich
ist es entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanzen ihren Fokus auf die Sachverhaltselemente gelegt haben, die für das
Fehlen der Vertrauenswürdigkeit sprechen (vgl. angefochtener Entscheid E. 58).

2.3

2.3.1Die
Rekurrentin macht geltend, die Behörden müssten ein Aktenverzeichnis erstellen
und die Akten paginieren (Rekursbegründung Ziff. 218). Eine solche Pflicht
besteht im vorliegenden Fall nicht. Im von der Rekurrentin zitierten Urteil
rief das Bundesgericht den kantonalen Behörden lediglich in Erinnerung, dass
die Akten grundsätzlich paginiert werden müssten und in der Regel ein
Aktenverzeichnis zu erstellen sei. Es verneinte aber eine Verletzung des
Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör, obwohl ein Aktenverzeichnis und
wohl auch eine Paginierung fehlten (BGer 2C_327/2010, 2C_328/2010 vom 19. Mai
2011 E. 3.2). Zudem wurde die Praxis betreffend Paginierung und
Aktenverzeichnis im Hinblick auf die Art. 12 und 26 VwVG entwickelt (vgl. BGer
8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2) und sind diese Bestimmungen
zumindest auf das Verfahren vor den Vorinstanzen nicht anwendbar. Gemäss der
aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die kantonalen Behörden
jedenfalls dann nicht verpflichtet, die Akten zu paginieren und ein
Aktenverzeichnis zu erstellen, wenn die Akten nicht einen Umfang angenommen
haben, bei dem eine Paginierung oder ein Aktenverzeichnis zwingend notwendig
wäre, damit die Partei im Anschluss an die Akteneinsicht ihren Standpunkt
wirksam zur Geltung bringen kann. Zumindest unter diesen Voraussetzungen stellt
das Fehlen einer Paginierung und eines Aktenverzeichnisses keine Verletzung des
Anspruchs der Partei auf rechtliches Gehör dar (vgl. BGer 2C_520/2020 vom 18.
November 2020 E. 2.2.3 und 2.3). Im Übrigen qualifiziert das Bundesgericht ein
allfälliges Aktenverzeichnis sogar als internes Dokument, in das die Behörde
der Partei keine Einsicht gewähren muss (BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020
E. 2.2.3).

2.3.2   Im
vorliegenden Fall umfassen die Akten der Vorinstanzen vier dicke und einen
dünnen Bundesordner. Damit sind sie zwar umfangreich. Die Orientierung wird
aber dadurch erleichtert, dass sich die Akten in Ordnern mit einem Register
befinden, auf dem das jeweilige Jahr vermerkt ist. Insgesamt haben die Akten
noch nicht einen Umfang angenommen, bei dem eine Paginierung oder ein
Aktenverzeichnis notwendig gewesen wäre, damit die Rekurrentin im Anschluss an
die Akteneinsicht ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen konnte. Folglich
waren die Vorinstanzen nicht verpflichtet, die Akten zu paginieren und ein
Aktenverzeichnis zu erstellen, und begründet das Fehlen einer Paginierung und
eines Aktenverzeichnisses keine Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf
rechtliches Gehör.

2.4      Der
Umstand, dass die Vorinstanzen diverse bestrittene Feststellungen nicht substanziiert
und für diverse bestrittene Feststellungen kein Beweismittel genannt haben
(Rekursbegründung Ziff. 5), führt zwar dazu, dass die betreffenden Tatsachen
mangels Substantiierung oder Beweises nicht berücksichtigt werden können,
stellt aber keine Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf rechtliches
Gehör dar.

3.         Rechtliche
Regelung der Gesundheitsberufe

3.1      Bewilligung

3.1.1   Gemäss
Art. 11 des Gesundheitsberufegesetzes (GesBG, SR 811.21) und § 30 Abs. 1
lit. aterGesG bedarf es für die Ausübung eines Gesundheitsberufs
nach GesBG in eigener fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons,
auf dessen Gebiet der Beruf ausgeübt wird. Als Gesundheitsberufe nach GesBG gelten
insbesondere Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (Art. 2 Abs. 1 lit. a
GesBG).

3.1.2   Die
Erteilung einer Bewilligung setzt gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b GesBG und
§ 32 Abs. 1 lit. b GesG unter anderem voraus, dass die Gesuchstellerin
vertrauenswürdig ist. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die
Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin noch gegeben ist. Dass die Rekurrentin die
übrigen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 1 GesBG und § 32 Abs. 1
GesG erfüllt, ist unbestritten.Da der GSV in der angefochtenen
Verfügung erwogen hat, die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung seien in §
32 GesG in Verbindung mit § 11 bis 14 der Verordnung über die Fachpersonen und
Betriebe im Gesundheitswesen (Bewilligungsverordnung, SG 310.120) geregelt
(angefochtene Verfügung E. 64), ist trotzdem festzuhalten, dass nicht alle
diese Bestimmungen Bewilligungsvoraussetzungen statuieren. So handelt es sich
insbesondere beim Qualitätssicherungssystem und bei der
Haftpflichtversicherung, die gemäss § 11 Abs. 2 lit. a und b der Bewilligungsverordnung
durch Urkunden zu beweisen sind, nicht um Bewilligungsvoraussetzungen, sondern
um Berufspflichten (§ 23 Abs. 1 GesG; Ratschlag Gesundheitsgesetz des Kantons
Basel-Stadt Nr. 10.0229.01 vom 24. August 2010 [nachfolgend: Ratschlag
GesG], S. 38), wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht
(Rekursbegründung Ziff. 137 f. und 273 f.). Da die zuständige Behörde
regelmässig überprüft, ob die Berufspflichten eingehalten werden (§ 21 Abs. 1 der
Bewilligungsverordnung), ist es aber nicht zu beanstanden, dass dem Gesuch um
Erteilung einer Bewilligung gemäss § 11 Abs. 2 lit. a und b der Bewilligungsverordnung
zusätzlich Urkunden beizulegen sind, die ein angemessenes
Qualitätssicherungssystem und eine Haftpflichtversicherung nachweisen.

3.1.3   Die
Bewilligung wird gemäss Art. 14 Abs. 1 GesBG und § 34 Abs. 1 GesG entzogen,
wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt sind oder
nachträglich Tatsachen festgestellt werden, aufgrund derer sie hätte verweigert
werden müssen.

3.2      Berufspflichten

3.2.1   Personen,
die einen bewilligungspflichtigen Gesundheitsberuf in eigener fachlicher
Verantwortung ausüben, haben die in Art. 16 GesBG abschliessend aufgezählten Berufspflichten
zu beachten. Unter Rücksichtnahme auf lokale Gegebenheiten kann die
Generalklausel von Art. 16 lit. a GesBG aber weiterhin durch die Kantone
konkretisiert werden (Botschaft vom 18. November 2015 zum Bundesgesetz über die
Gesundheitsberufe, in: BBl 2015 S. 8715 [nachfolgend: Botschaft GesBG], S. 8752).
Damit sind kantonale Regelungen der Berufspflichten auch nach dem Inkrafttreten
des GesBG zulässig, soweit sie als Konkretisierung der Pflicht zur sorgfältigen
und gewissenhaften Berufsausübung qualifiziert werden können. Berufspflichten
von Personen, die einen bewilligungspflichtigen Gesundheitsberuf in eigener
Verantwortung ausüben, werden insbesondere in § 22, § 23 Abs. 1, § 26 Abs. 1 und
§ 29 Abs. 1 und 2 GesG sowie § 23 Abs. 15 und § 26 Abs. 13 der
Bewilligungsverordnung statuiert.

3.2.2Gemäss Art. 16 lit. a GesBG, § 22 Abs. 2 GesG und § 23 Abs. 2 der
Bewilligungsverordnung üben die Fachpersonen ihren Beruf sorgfältig und
gewissenhaft aus. Die sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung beinhaltet
das Vorgehen nach allgemein anerkannten Grundsätzen des medizinischen Berufs
(vgl.Etter, in: Stämpflis
Handkommentar MedBG, Bern 2006, Art. 40 N 4). Dementsprechend wird in § 22
Abs. 2 GesG und § 23 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung ausdrücklich
festgehalten, dass die Fachpersonen ihren Beruf nach den anerkannten Regeln
ihres Berufszweigs auszuüben haben. Die Pflicht zur sorgfältigen und
gewissenhaften Berufsausübung ist die Voraussetzung für die
eigenverantwortliche Berufsausübung und fördert die koordinierte Versorgung,
die Patientensicherheit und die Qualität der Leistungen (Botschaft GesBG S.
8752).

3.2.3   Gemäss
Art. 16 lit. d GesBG wahren die Personen, die einen Gesundheitsberuf in eigener
fachlicher Verantwortung ausüben, die Rechte der zu behandelnden Person. Dabei
steht das Selbstbestimmungsrecht der Patientinnen und Patienten im Vordergrund.
Diese haben einen Anspruch auf Aufklärung (Botschaft GesG S. 8752). Eine
vergleichbare Berufspflicht wird im GesG und in der Bewilligungsverordnung
nicht ausdrücklich statuiert. Betreffend die Aufklärung ergeben sich
entsprechende Pflichten jedoch aus § 15 GesG sowie aus dem privatrechtlichen Auftragsrecht.
Gemäss § 15 GesG habendie Patientinnen und Patienten das Recht
auf eine die Persönlichkeit schützende und respektierende Behandlung (§ 15 Abs.
1 GesG). Insbesondere haben sie das Recht, über den Gesundheitszustand, die
Behandlungsmöglichkeiten und die damit verbundenen jeweiligen Vor- und
Nachteile aufgeklärt (§ 15 Abs. 2 lit. b GesG), und nur mit ihrer
jederzeit frei widerrufbaren Einwilligung und nach vorangegangener Aufklärung
behandelt zu werden (§ 15 Abs. 2 lit. c GesG). Eine Aufklärungspflicht der
Fachperson als Beauftragte ergibt sich auch aus der in Art. 398 Abs. 2
des Obligationenrechts (OR, SR 220) erwähnten Treuepflicht (vgl.Gehrer Cordey/G. Giger, in:
Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.
Aufl., Zürich 2016, Art. 398 OR N 3, 6 und 7a). Der Anspruch der Patientinnen
und Patienten auf Information ist umfassend und betrifft sowohl den Gesundheitszustand
und dessen voraussichtliche Entwicklung als auch die Behandlungsmöglichkeiten
und die damit verbundenen jeweiligen Vor- und Nachteile. Zu diesen gehören auch
Informationen über finanzielle Auswirkungen und z.B. auch der Hinweis auf
eine allenfalls fehlende Kassenpflichtigkeit eines Heilmittels oder einer
Behandlung (Ratschlag GesG S. 29). Dementsprechend anerkennen die
Leistungserbringer gemäss Art. 12 des Administrativvertrags zwischen dem
Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner SBK und den
vertragschliessenden Krankenversicherern vom 31. Mai 2011 (nachfolgend:
Administrativvertrag), dass ihnen von Gesetzes wegen eine besondere
Aufklärungspflicht gegenüber ihren Patienten in Bezug auf die Leistungen der
sozialen Krankenversicherer und allenfalls die durch die obligatorische
Krankenpflegeversicherung nicht gedeckten Kosten auferlegt ist. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Leistungserbringerin zwar nicht
alle versicherungsrechtlichen Fragen klären. Wenn sie Zweifel hegt oder hegen
sollte beispielsweise betreffend die Versicherungsdeckung, muss sie die
Patientin oder den Patienten auf das betreffende Problem hinweisen und sie oder
ihn nötigenfalls einladen, den Versicherer zu kontaktieren (vgl. BGE 141 V 546 E.
7.4 S. 554 f., 119 II 456 E. 2d S. 460 f.).

3.2.4   Gemäss §
23 Abs. 1 lit. a GesG müssen Personen mit einer Bewilligung zur Ausübung eines
Gesundheitsberufs in eigener fachlicher Verantwortung über ein angemessenes
Qualitätssicherungssystem verfügen. Gemäss § 26 Bewilligungs-verordnung haben
die Fachpersonen jederzeit die Qualitätssicherungsvorschriften der jeweiligen
Berufsgattung einzuhalten (Abs. 1) und ein angemessenes
Qualitätssicherungssystem nachzuweisen (Abs. 2). Das Qualitätssicherungssystem
hat das Risiko der jeweiligen Berufstätigkeit zu beachten. Qualitätssicherungssysteme,
die von Berufsverbänden anerkannt sind, gelten als angemessen (Abs. 3). Das GD kann
entsprechende Ausführungsvorschriften erlassen (Abs. 4). Gemäss dem GD und dem GSV
sind in der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege unter den Begriff
«Qualitätssicherungssystem» insbesondere ein Bedarfsabklärungsinstrument, ein
Pflegedokumentationsinstrument, ein Zeiterfassungsinstrument und ein aktuelles
Tarifblatt zu subsumieren (angefochtener Entscheid E. 69; angefochtene
Verfügung E. 66). Die Rekurrentin bringt nichts vor, das geeignet wäre, die
Richtigkeit dieser Ansicht in Frage zu stellen. Sie macht geltend, das
Qualitätssicherungssystem könne sich nur auf gesundheitspolizeiliche Anliegen
beziehen (Rekursbegründung Ziff. 169). Diese Ansicht ist unbegründet und
findet insbesondere auch in der von der Rekurrentin zitierten Stelle des
Ratschlags (Ratschlag GSG S. 39) keine Stütze. Das GesG bezweckt die Erhaltung,
die Förderung, den Schutz und die Wiederherstellung der Gesundheit der
Bevölkerung und der einzelnen Person (§ 1 Abs. 2 GesG). Damit besteht sein
Zweck insbesondere im Schutz der öffentlichen Gesundheit. Dieser Schutz ist
zwar im Wesentlichen ein gesundheitspolizeiliches Anliegen, geht aber etwas
darüber hinaus (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013
vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Er umfasst insbesondere auch die Gewährleistung
eines effizienten Gesundheitssystems sowie die Schaffung und Erhaltung des kollektiven
Vertrauens in das Gesundheitssystem (vgl. BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020
E. 3.3.5, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_879/2013 vom 17. Juni
2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4, 2C_1011/2014 vom 18. Juni
2015 E. 6). Zur Erreichung dieses Ziels genügt es nicht, dass die
Leistungen wirksam sind, sondern müssen sie von den Fachpersonen auch
wirtschaftlich erbracht und korrekt abgerechnet werden. Da diese Aspekte somit
vom Schutzzweck des GesG erfasst werden, dürfen sie auch Gegenstand des in
diesem Gesetz vorgesehenen Qualitätssicherungssystems sein.

3.2.5   Gemäss §
29 Abs. 1 GesG legen Fachpersonen im Gesundheitswesen über jede Patientin und
jeden Patienten eine Dokumentation an. Diese enthält Angaben über die
diagnostischen Abklärungen, Untersuchungen und Ergebnisse sowie die
therapeutischen und pflegerischen Massnahmen. Aus der Dokumentation muss
ersichtlich sein, wer zu welchem Zeitpunkt einen Eintrag vorgenommen hat.

3.3      Disziplinarmassnahmen

Bei Verletzung
der Vorschriften des GesBG bzw. des GesG oder von Ausführungsbestimmungen zu
diesen Gesetzen kann die kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 19 Abs. 1 GesBG
und § 62 Abs. 1 GesG folgende Disziplinarmassnahmen anordnen: eine Verwarnung
(lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu CHF 20000. (lit. c),
ein auf längstens sechs Jahre befristetes Verbot der Berufsausübung in eigener
fachlicher Verantwortung (lit. d) oder ein definitives Verbot der
Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für das ganze oder einen
Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e). In § 62 Abs. 1 GesG wird ausdrücklich
festgehalten, dass diese Möglichkeit auch bei Verletzung der Berufspflichten
besteht. Obwohl die Verletzung der Berufspflichten in Art. 19 Abs. 1 GesBG
nicht ausdrücklich erwähnt wird, gilt dies auch für diese Bestimmung, weil Personen,
die einen Gesundheitsberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, gemäss
Art. 16 GesBG Berufspflichten zu beachten haben und deren Verletzung damit eine
Verletzung einer Vorschrift des GesBG darstellt.

3.4      Anwendbares
Recht

Die verfahrensgegenständliche
Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines Spitex-Dienstes im
Kanton Basel-Stadt wurde der Rekurrentin gestützt auf das GesG erteilt (vgl.
angefochtener Entscheid E. 50). Das GesBG ist am 1. Februar 2020 in Kraft
getreten. Die in Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht vor dem Inkrafttreten
des GesBG erteilten Bewilligungen für die Berufsausübung in eigener fachlicher
Verantwortung behalten ihre Gültigkeit im entsprechenden Kanton (Art. 34 Abs. 1
GesBG). Die Bewilligungsvoraussetzungen und der Bewilligungsentzug richten sich
daher im vorliegenden Fall ausschliesslich nach § 32 und 34 GesG. Das GesG ist
seit der Erteilung der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 mehrmals revidiert worden.
Die einschlägigen Bestimmungen haben dabei keine für den vorliegenden Fall
relevanten inhaltlichen Änderungen erfahren. Damit erübrigen sich weitere
Ausführungen zum intertemporalen Recht (vgl. auch angefochtener Entscheid E.
50). Insbesondere betreffend die Berufspflichten (Art. 16 GesBG) gilt das GesBG
seit seinem Inkrafttreten am 1. Februar 2020 zwar auch für die Rekurrentin. Da
die Vorinstanzen den Bewilligungsentzug mit Verhalten der Rekurrentin aus der
Zeit vor dem 1. Februar 2020 begründen, kommt das GesBG im vorliegenden
Verfahren aber auch insoweit nicht zur Anwendung.

3.5      Auslegung
von GesBG und GesG unter Berücksichtigung des MedBG

3.5.1   Für die
Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher
Verantwortung bedarf es gemäss Art. 34 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes
(MedBG, SR 811.11) einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf
ausgeübt wird. Gemäss Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG setzt die Bewilligung zur
Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung unter anderem voraus, dass
die Gesuchstellerin vertrauenswürdig ist. Gemäss Art. 38 Abs. 1 MedBG wird die
Bewilligung entzogen, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder
nachträglich Tatsachen festgestellt werden, auf Grund derer sie hätte
verweigert werden müssen. Personen, die einen universitären Medizinalberuf in
eigener fachlicher Verantwortung ausüben, haben sich gemäss Art. 40 MedBG unter
anderem an die folgenden Berufspflichten zu halten: Sie üben ihren Beruf
sorgfältig und gewissenhaft aus (lit. a) und wahren die Rechte der Patientinnen
und Patienten (lit. c). Bei Verletzung der Berufspflichten, der Vorschriften
des MedBG oder von Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz kann die
Aufsichtsbehörde gemäss Art. 43 Abs. 1 MedBG folgende Disziplinarmassnahmen
anordnen: eine Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu
CHF 20000. (lit. c), ein Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher
Verantwortung für längstens sechs Jahre (befristetes Verbot; lit. d) oder ein
definitives Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für
das ganze oder einen Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e).

3.5.2   Das
MedBG ist im vorliegenden Fall zwar nicht anwendbar (vgl. Art. 2 MedBG). Das
GesBG lehnt sich gemäss der Botschaft aber konzeptionell an das MedBG an (vgl.
Botschaft GesBG S. 8717). Für die Anforderungen an die Vertrauenswürdigkeit
wird in der Botschaft auf die Rechtsprechung im vergleichbaren Bereich des
MedBG verwiesen (Botschaft GesBG S. 8748). § 32 Abs. 1 GesG regelt die
fachlichen und persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss dem Ratschlag in
Anlehnung an Art. 36 MedBG (Ratschlag GesG S. 46). Grundsätzlich ist die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zum MedBG aus den vorstehenden Gründen auch
für die Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des GesBG und des GesG zu
berücksichtigen. Entgegen der Ansicht des GD (angefochtener Entscheid E. 55)
darf und muss die Praxis zum MedBG bei der Anwendung des GesBG und des GesG
aber nicht ohne Weiteres herangezogen werden. Bei einzelnen Bestimmungen kann
sich vielmehr insbesondere aus den Materialien ein Grund für eine abweichende
Auslegung ergeben.

3.5.3   Die
Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und die Berufspflichten nach Art. 40
MedBG haben den Schutz der öffentlichen Gesundheit zum Ziel (BGer 2C_504/2014
vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2C_853/2013
vom 17. Juni 2014 E. 5.3). Mit den Disziplinarmassnahmen nach Art. 43
MedBG sollen Verfehlungen im Zusammenhang mit der Berufsausübung in eigener
fachlicher Verantwortung retrospektiv sanktioniert (vgl. BGer 2C_504/2014 vom
13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2P.105/2005 vom
7. Dezember 2005 E. 3) und soll die Betroffene spezialpräventiv von weiteren
Verfehlungen abgehalten werden (BGer 2C_907/20158 vom 2. April 2019 E. 4.3;
vgl. BGer 2P.105/2005 vom 7. Dezember 2005 E. 3). Im Gegensatz dazu stellt der
Entzug der Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung
nach Art. 38 MedBG eine prospektive Massnahme dar, weshalb er auch als
«Sicherungsentzug» bezeichnet wird (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E.
3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3). Er setzt deshalb voraus, dass für
die Zukunft eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit besteht (vgl. BGer
2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 7). Der Bewilligungsentzug nach Art. 38 MedBG
hat nicht Disziplinarcharakter, sondern dient der Absicherung jener
persönlichen Eigenschaften, über welche die Betroffene bereits bei der
Bewilligungserteilung verfügen musste (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E.
4.3). Indessen überschneidet sich der Inhalt der Berufspflichten teilweise mit
den Voraussetzungen der Berufsausübungsbewilligung, indem ihnen implizit das
Element der Vertrauenswürdigkeit zugrunde liegt (BGer 2C_907/2018 vom 2. April
2019 E. 4.3, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann «durch die mehrfache und gravierende Verletzung von
Berufspflichten» die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b
MedBG zerstört werden. Der Verlust der Vertrauenswürdigkeit kann also, muss
aber nicht aus der Verletzung von Berufspflichten resultieren (BGer 2C_504/2014
vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2C_853/2013
vom 17. Juni 2014 E. 5.3, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 7). In einem jüngeren
Urteil hat das Bundesgericht erwogen, «durch die Verletzung von
Berufspflichten» könne die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit.
b MedBG zerstört werden (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E. 4.3). Jedoch
verweist es dazu in derselben Erwägung auf eines seiner Urteile, in denen
mehrfache und gravierende Verletzungen verlangt werden und hält in Erwägung 6.2
ausdrücklich fest, dass eine Verletzung der Berufspflichten für sich alleine
nicht ausreiche, um eine Berufsausübungsbewilligung zu entziehen. Es äussert
sich zudem nicht weiter zur erforderlichen Schwere und Häufigkeit der
Verletzungen. Daher kann aus dem genannten jüngeren Urteil nicht geschlossen
werden, das Bundesgericht habe das Erfordernis der mehrfachen und gravierenden
Verletzung der Berufsregeln aufgegeben. Dies entspricht offensichtlich auch der
Ansicht des GD, wonach die Vertrauenswürdigkeit «durch die mehrfache und
gravierende Verletzung von Berufspflichten» zerstört werden kann (angefochtener
Entscheid E. 53).

3.5.4

3.5.4.1 Der
Begriff «vertrauenswürdig» im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG wird in der
Botschaft mit «gut beleumundet bzw. allgemein vertrauenswürdig» präzisiert
(Botschaft MedBG S. 226; BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E.3.4). Aus dem
Begriff des Leumunds kann abgeleitet werden, dass ein Aspekt der
Vertrauenswürdigkeit in der Ehrenhaftigkeit der Medizinalperson besteht (vgl.
BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E.
5.4). Der Leumund umfasst nicht nur die strafrechtliche Unbescholtenheit,
sondern auch die Einhaltung finanzieller Verpflichtungen gegenüber privaten
Gläubigern und dem Gemeinwesen (BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4, 2C_879/2013
vom 17. Juni 2014 E. 4.4). Die Berücksichtigung einer Straftat bei der
Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit setzt nicht notwendigerweise eine
rechtskräftige Verurteilung voraus. Eine nicht rechtskräftig beurteilte
Straftat darf aber nur berücksichtigt werden, wenn das strafrechtlich relevante
Verhalten unbestritten ist (vgl. BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.47.6;
vgl. ferner angefochtener Entscheid E. 56; Rekursbegründung Ziff. 442).

3.5.4.2 Die
Behauptung der Rekurrentin, die Praxis verlange, dass nur rechtskräftig erledigte
Straf- und Disziplinarverfahren bei der Frage der Vertrauenswürdigkeit berücksichtigt
werden (Rekursbegründung Ziff. 442), entbehrt jeglicher Grundlage und findet
auch in der von ihr zitierten Literaturstelle keine Stütze. Was mit «allgemein
vertrauenswürdig» gemeint ist, muss mit Blick auf den massgeblichen Kontext,
hier also die öffentliche Gesundheit, ermittelt werden (BGer 2C_504/2014 vom
13. Januar 2015 E. 3.4). Dieser Kontext besteht im Kern aus
gesundheitspolizeilichen Anliegen, geht aber etwas weiter (BGer 2C_504/2014 vom
13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Das für die
Vertrauenswürdigkeit relevante Verhalten ist nicht auf die berufliche Tätigkeit
in konkreten Fällen beschränkt, beispielsweise auf die Heilbehandlung als
solche (BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 3.3.5, 2C_879/2013 vom 17. Juni
2014 E. 4.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Umgekehrt kann nicht
jedes (tadelnswerte) Verhalten für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit
herangezogen werden, sondern nur jenes, das einen Bezug zur Berufsausübung in
eigener fachlicher Verantwortung im medizinischen Sektor aufweist. Die Ausübung
dieser Tätigkeit setzt voraus, dass die Gesuchstellerin bzw.
Bewilligungsinhaberin in der Lage ist, einen Praxisbetrieb zu führen und dafür
die Verantwortung zu tragen. Deswegen ist für die Beurteilung der
Vertrauenswürdigkeit auch jenes Verhalten massgeblich, welches mit den
unternehmerischen Funktionen im Zusammenhang steht, soweit es Auswirkungen auf
das öffentliche Gesundheitswesen haben kann (BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014
E. 4.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Auch das Verhalten ausserhalb
der eigentlichen Berufstätigkeit ist massgebend, wobei namentlich die
charakterliche Eignung der betreffenden Person zu berücksichtigen ist. Das
Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit muss zudem nicht nur im Verhältnis der
Gesuchstellerin bzw. Bewilligungsinhaberin zu den Patientinnen und Patienten,
sondern auch im Verhältnis zu den Behörden erfüllt sein. Im Zusammenhang mit
Medizinalberufen ist in erster Linie erforderlich, dass die
Vertrauenswürdigkeit im Verhältnis zu den Gesundheitsbehörden bejaht werden
kann. Dagegen sind Probleme mit anderen Behörden vorbehältlich strafbaren
Verhaltens für die Vertrauenswürdigkeit hier von geringerer Relevanz (BGer
2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.5, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.5,
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5). Für das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit
reicht es bereits aus, wenn sie gegenüber den Gesundheitsbehörden nicht mehr
gegeben ist (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 5.2). An die
Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG und Art. 12 Abs. 1
lit. b GesBG sind hohe Anforderungen zu stellen (BGer 2C_504/2014 vom 13.
Januar 2015 E. 3.5, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5 [zum MedBG];
Botschaft GesBG S. 8748). Dies muss auch für die Vertrauenswürdigkeit im
Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG gelten (vgl. angefochtener Entscheid E. 55).
Die Vertrauenswürdigkeit ist anhand des gesamten (relevanten) Verhaltens der
betroffenen Person zu beurteilen und nicht anhand isolierter Vorkommnisse (BGer
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.3). Im Rahmen des Gesamtbilds des
Verhaltens sind auch Verhaltensweisen zu berücksichtigen, die für sich allein
genommen einen Bewilligungsentzug nicht rechtfertigen können (vgl. BGer
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.1.3). Die Tatsache, dass die zuständige
Behörde die Bewilligung trotz eines bestimmten Verhaltens erteilt oder
verlängert hat, schliesst aus den vorstehenden Gründen die erneute
Berücksichtigung dieses Verhaltens bei einer späteren, durch andere Ereignisse
ausgelösten Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit nicht aus (vgl. BGer
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.3).

3.5.4.3 Gemäss
dem Ratschlag GSG regelt § 32 Abs. 1 GesG die fachlichen und persönlichen
Bewilligungsvoraussetzungen in Anlehnung an Art. 36 MedBG. Hinsichtlich der
persönlichen Voraussetzungen werde in § 32 Abs. 1 lit. b GesG demgemäss
Vertrauenswürdigkeit verlangt. Diese umfasse ganz generell das Erfordernis
eines guten Leumunds. Namentlich dürfen keine berufsrelevanten Vorstrafen
vorliegen. Praxisgemäss werde im Kanton Basel-Stadt die Vertrauenswürdigkeit in
erster Linie durch einen Auszug aus dem Schweizerischen Zentralstrafregister
überprüft. Ein weiteres Indiz für die Vertrauenswürdigkeit könne sich nebst dem
Fehlen berufsrelevanter Vorstrafen auch aus der korrekten Zusammenarbeit mit
den Behörden ergeben (Ratschlag GesG S. 46 f.). Aus diesen Ausführungen in den
Materialien ergibt sich eindeutig, dass der Begriff der Vertrauenswürdigkeit im
Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG gleich auszulegen ist wie jener im Sinn
von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG. Aus der nicht abschliessenden Aufzählung von
Aspekten der Vertrauenswürdigkeit und des primären Mittels zur Überprüfung der
Vertrauenswürdigkeit kann nicht auf ein engeres Begriffsverständnis geschlossen
werden.

3.5.5

3.5.5.1 Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen zur
Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin deren gesamtes Verhalten,
das einen direkten oder indirekten Bezug zu ihrer Tätigkeit als
Spitex-Pflegefachperson aufweist, berücksichtigt werden darf und muss. Eine
Beschränkung auf gesundheitspolizeilich oder strafrechtlich relevantes
Verhalten ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff.
4 und 156) nicht geboten. Neben dem die pflegerische Tätigkeit betreffenden
Verhalten der Rekurrentin ist entgegen ihrer Ansicht (Rekursbegründung Ziff.
447) aufgrund des engen Bezugs zu diesem auch ihr Verhalten hinsichtlich ihrer
Betreuungsaufgaben und ihrer hauswirtschaftlichen Leistungen zu
berücksichtigen: Die Leistungsabrechnung mit den Patientinnen und Patienten,
den Krankenversicherungen und den Kantonen steht in einem engen Zusammenhang
mit den unternehmerischen Funktionen einer in eigener fachlicher Verantwortung
tätigen Pflegefachperson und wirkt sich auf das unter grossem Kostendruck
stehende öffentliche Gesundheitswesen aus. Wie das GD zu Recht erwogen hat, ist
daher auch die Einhaltung von krankenversicherungsrechtlichen Bestimmungen wie
insbesondere des Tarifschutzes für die Frage der Vertrauenswürdigkeit der
Rekurrentin von zentraler Bedeutung. Bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit
als Bewilligungsvoraussetzung dürfen und müssen deshalb entgegen der Ansicht
der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 4, 156 und 205 ff.) auch Verletzungen
krankenversicherungsrechtlicher Pflichten berücksichtigt werden. Der Umgang mit
Kundinnen und Kunden ist ein zentraler Aspekt der Berufsausübung in eigener
fachlicher Verantwortung. Es ist daher offensichtlich, dass er für die
Vertrauenswürdigkeit relevant ist. Die Auffassung der Rekurrentin, dieser
Aspekt dürfe bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit nicht berücksichtigt
werden, weil er im Ratschlag nicht ausdrücklich erwähnt wird (Rekursbegründung
Ziff. 308), ist haltlos. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass die Aufzählung
im Ratschlag abschliessend sein sollte (vgl. Ratschlag GesG S. 47). Bei der
Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin ist auch ihr Verhalten
gegenüber den Behörden, insbesondere gegenüber dem GSV, zu berücksichtigen.
Gemäss dem Ratschlag GSG kann sich ein Indiz für die Vertrauenswürdigkeit auch
aus der korrekten Zusammenarbeit mit den Behörden ergeben (Ratschlag GesG S.
47).

3.5.5.2 Die
Rekurrentin meint, «korrekt» sei mit «rechtmässig» gleichzusetzen. Folglich
könne rechtmässiges Verhalten der Fachperson im Verhältnis zu den Behörden ihre
Vertrauenswürdigkeit nicht in Frage stellen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 154).
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wie das GD richtig festgestellt hat
(angefochtener Entscheid E. 61). «Korrekt» bedeutet gemäss Duden insbesondere
angemessen und bestimmten (gesellschaftlichen) Normen, Vorschriften oder
(moralischen) Grundsätzen entsprechend. Zudem besteht ein Aspekt der
Vertrauenswürdigkeit in der Ehrenhaftigkeit der Fachperson (vgl. oben E. 3.5.4.1).
Folglich stellt nicht nur rechtswidriges, sondern auch gegen grundlegende
soziale Normen verstossendes Gebaren ein unkorrektes Verhalten dar, das die
Vertrauenswürdigkeit in Frage stellen kann. Schliesslich hat das GD entgegen
der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 6, 130, 142 und 156)
richtig erwogen, dass der Verlust der Vertrauenswürdigkeit namentlich auch aus
der Verletzung von Berufspflichten resultieren kann (vgl. angefochtener
Entscheid E. 56). Präzisierend ist allerdings festzuhalten, dass nur mehrfache
und gravierende Verletzungen von Berufspflichten für sich allein die
Vertrauenswürdigkeit zerstören können (vgl. oben E. 3.5.3). Wie das GD
richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 57), dürfen bei der
Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin entgegen ihrer Ansicht
(Rekursbegründung Ziff. 5, 340, 345, 428 und 448) auch Ereignisse
berücksichtigt werden, die sich vor der letzten Erneuerung der Bewilligung der
Rekurrentin am 1. Februar 2017 zugetragen haben (vgl. oben E. 3.5.4.2).

3.5.5.3 Die
Rekurrentin macht sinngemäss geltend, bei der Prüfung der Vertrauenswürdigkeit
im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG dürften nur Pflichtverletzungen
berücksichtigt werden, für deren direkte Sanktionierung der GSV zuständig ist.
Krankenversicherungsrechtliche Verfehlungen dürften auch deshalb nicht berücksichtigt
werden, weil bisher keine gerichtliche Behörde solche bestrittenen Verfehlungen
der Rekurrentin rechtskräftig festgestellt habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 4,
205 ff., 442). Diese Einwände sind unbegründet. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von
Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG diverse Pflichtverletzungen zu
berücksichtigen, deren direkte Sanktionierung nicht in den
Zuständigkeitsbereich der für die Erteilung und den Entzug der Bewilligung
zuständigen Behörde fällt (vgl. oben E. 3.5.4.2). Es besteht kein Grund,
weshalb für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit.
b GesG etwas Anderes gelten sollte. Entgegen der unbegründeten Ansicht der
Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 213) ist die Frage, ob die Rekurrentin
solche Pflichtverletzungen begangen hat, eine Vorfrage im Hinblick auf die vom
GSV und den Rechtsmittelinstanzen zu prüfende Hauptfrage, ob die Rekurrentin im
Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG vertrauenswürdig ist. Solange die
sachkompetente Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat, ist die
für die Hauptfrage zuständige Behörde grundsätzlich berechtigt, die an sich
nicht in ihre Kompetenz fallende Vorfrage zu beurteilen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 1744 und 1750). Dass eine
sachkompetente Behörde bereits entschieden hätte, dass die Rekurrentin für die
Prüfung der Vertrauenswürdigkeit relevante Pflichten nicht verletzt hat, ist
nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht dargelegt.Gemäss
einem am 29. Juli / 24. August 2020 abgeschlossenen Vergleich nahm die Krankenkasse
B____ zwar Abstand von den Behauptungen, die Rekurrentin hätte bei den
Leistungsabrechnungen von K____ und [...] den Tarifschutz verletzt und doppelte
Verrechnungen vorgenommen (vgl. Schreiben der B____ vom 3. Juni 2021, act. 14).
Dass die Rekurrentin die erwähnten Pflichten nicht verletzt habe, hat die B____
damit jedoch nicht rechtskräftig festgestellt.Da alle Massnahmen gemäss
Art. 59 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10)
im konkreten Anwendungsfall verhältnismässig sein müssen (vgl. unten E. 4.5),
kann insbesondere auch aus dem Umstand, dass gegen die Rekurrentin gemäss ihrer
Darstellung (Rekursbegründung Ziff. 164, 442 f., 445 und 455) bisher keine
solchen Sanktionen ergriffen worden sind, nicht geschlossen werden, ein
Versicherer oder ein Verband der Versicherer als für die Antragstellung
zuständige Behörde oder ein kantonales Schiedsgericht als für den Entscheid
zuständige Behörde hätte keine Verstösse gegen krankenversicherungsrechtliche
Pflichten festgestellt. Die zuständigen Behörden könnten vielmehr auch
Verstösse festgestellt und bloss aus Gründen der Verhältnismässigkeit von einer
Sanktionierung abgesehen haben. Zudem hat die Rekurrentin nicht dargelegt, dass
alle im vorliegenden Verfahren gegen sie erhobenen Vorwürfe den zuständigen
Versicherern bekannt gewesen sind. Der Umstand, dass gegen die Rekurrentin
keine Sanktion gemäss Art. 59 KVG ergriffen worden ist, spricht aber immerhin
dafür, dass sie keine offensichtlichen und schwerwiegenden Verletzungen
krankenversicherungsrechtlicher Bestimmungen begangen hat.Wie vorstehend
erwähnt hat die B____ mit den Erklärungen, sie nehme Abstand von den
Behauptungen, die Rekurrentin hätte in zwei Fällen den Tarifschutz verletzt und
doppelte Verrechnungen vorgenommen, zwar nicht festgestellt, dass die
Rekurrentin die erwähnten Pflichten nicht verletzt habe. Immerhin ist aus
diesen Erklärungen aber zu schliessen, dass der zuständige Versicherer in den
erwähnten Fällen Verstösse der Rekurrentin gegen krankenversicherungsrechtliche
Pflichten nicht festgestellt hat und auch nicht mehr feststellen wird.

3.5.5.4 Die
Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff. Entgegen der Ansicht des GD (vgl. angefochtener Entscheid E. 58)
bedeutet dies aber noch nicht, dass der erstinstanzlich verfügenden Behörde
oder der verwaltungsinternen Rekursinstanz bei dessen Anwendung ein von der
verwaltungsinternen Rekursinstanz oder vom Verwaltungsgericht nicht zu überprüfender
Beurteilungsspielraum zukommt. Bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung
unbestimmter Rechtsbegriffe hat sich das Verwaltungsgericht nur dann eine
gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und der zuständigen Verwaltungsbehörde einen
gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn die Verwaltungsbehörde dazu
besser geeignet ist bzw. wenn die Auslegung und Anwendung des unbestimmten
Rechtsbegriffs nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht voll überprüft werden
können soll (vgl.Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 419 f. und 426; vgl. ferner VGE VD.2014.39 vom 29. August 2014 E.
1.3.2;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 298 f.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht
erfüllt. Insbesondere setzt der Entscheid über die Vertrauenswürdigkeit der
Rekurrentin kein besonderes Fachwissen und keine besondere Vertrautheit mit den
tatsächlichen örtlichen, sachlichen oder persönlichen Verhältnissen voraus. Dem
GSV und dem GD ist daher bei der Auslegung und Anwendung des unbestimmten
Rechtsbegriffs der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG
kein vom GD bzw. vom Verwaltungsgericht nicht voll überprüfbarer
Beurteilungsspielraum einzuräumen.

3.6      Überprüfung
der Bewilligungsvoraussetzungen

3.6.1

3.6.1.1 Gemäss §
34 Abs. 2 GesG wird das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen nach § 32
Abs. 1 lit. c und d GesG vom zuständigen Departement regelmässig überprüft. Die
Überprüfung der im vorliegenden Fall strittigen Bewilligungsvoraussetzung der
Vertrauenswürdigkeit nach § 32 Abs. 1 lit. b GesG ist in § 34 Abs. 2 GesG zwar
nicht vorgesehen. Jedoch bestimmt § 21 Abs. 1 der Bewilligungsverordnung ohne
Beschränkung auf bestimmte Bewilligungsvoraussetzungen, dass die zuständige
Behörde regelmässig überprüft, ob die Bewilligungsvoraussetzungen noch gegeben
sind und die Berufspflichten eingehalten werden. Gemäss § 21 Abs. 2 der
Bewilligungsverordnung ist sie befugt, angekündigt oder unangekündigt
Kontrollen und Inspektionen «in den Praxis- und Betriebsräumlichkeiten»
durchzuführen, gemäss § 21 Abs. 3 der Bewilligungsverordnung kann sie Auskünfte
verlangen und gemäss § 21 Abs. 4 der Bewilligungsverordnung ist sie befugt,
Einsicht in Patientendokumentationen, Geschäftsakten und Praxisunterlagen zu
nehmen.

3.6.1.2 Die
Rekurrentin macht geltend, Aufsichtsbesuche dürften nach dem klaren Wortlaut
der Verordnung ausschliesslich in den Praxis- und Betriebsräumlichkeiten und damit
nicht in den privaten Räumlichkeiten einer Patientin oder eines Patienten
durchgeführt werden (Rekursbegründung Ziff. 320 und 401). Nach Ansicht der Vor-instanzen
kann der Begriff der Praxis- und Betriebsräumlichkeiten gemäss § 21 Abs. 2
der Bewilligungsverordnung nach Sinn und Zweck bei der Spitex-Pflege auch die
Wohnräume der Patientinnen und Patienten miterfassen, weil die Spitex-Pflege
naturgemäss in der Wohnung der Patientinnen und Patienten stattfinde und die
meisten Leistungserbringer mit einer Berufsausübungsbewilligung im Bereich der
Spitex nicht über Betriebsräumlichkeiten verfügten (vgl. Vernehmlassung vom 13.
Januar 2021 [nachfolgend kurz: Vernehmlassung], Rekursbeilage 28 Ziff. 24;
angefochtener Entscheid E. 80; angefochtene Verfügung E. 143).

3.6.1.3 Es ist
zwar davon auszugehen, dass Leistungserbringer, die Spitex-Pflege nicht als
Organisation der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege sondern als
Gesundheitsfachperson in eigener fachlicher Verantwortung anbieten, oftmals
keine gesonderten, nach aussen erkennbaren Betriebsräumlichkeiten haben. Dies
ändert allerdings nichts daran, dass auch solche Leistungserbringer über
Räumlichkeiten verfügen müssen, in denen sie mit ihren Pflegeleistungen
verbundene administrative Aufgaben erledigen, wobei es sich dabei um ihren
eigenen Privathaushalt handeln kann. Diese Räumlichkeiten können als
Betriebsräumlichkeiten im Sinn von § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung
qualifiziert werden. In gewissem Umfang können die Bewilligungsvoraussetzungen
dort durchaus überprüft werden, indem die zuständige Behörde beispielsweise
Einblick in die Pflegedokumentation nimmt. Dementsprechend ist in Anhang 5
Ziff. 2 des Administrativvertrags vorgesehen, dass der Versicherer die in
Rechnung gestellten Leistungen beim Leistungserbringer auf der Basis von
ausgewählten offenen Patientendossiers auf Leistungspflicht sowie Wirksamkeit,
Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit prüft. Die Behauptung des GSV, wenn die
Kontrollen und Inspektionen nicht in den Wohnräumen der Patientinnen und
Patienten erfolgen dürften, könnten bei Inhabern einer Spitex-Bewilligung nie
Aufsichtsbesuche durchgeführt werden (angefochtene Verfügung E. 143), ist
daher so absolut formuliert nicht zutreffend. Eine vollständige Überprüfung der
Bewilligungsvoraussetzungen ist bei den Leistungserbringern aber nicht möglich,
weil sie die Pflegeleistungen als Hauptbestandteil ihrer Berufsausübung in den
Wohnräumen der Patientinnen und Patienten erbringen. Dementsprechend sieht Anhang
5 Ziff. 3 des Administrativvertrags zur Prüfung der in Rechnung gestellten
Leistungen zusätzlich zu den Prüfungen beim Leistungserbringer auch
Einzelfallprüfungen beim Versicherten vor. Nach Sinn und Zweck von § 21 Abs. 2
der Bewilligungsverordnung umfasst deshalb der Begriff der Praxis- und
Betriebsräumlichkeiten entsprechend der Auslegung der Vorinstanzen bei der
Spitex-Pflege auch die Wohnräume der Patientinnen und Patienten. Die Qualifikation
der Privathaushalte der Patientinnen und Patienten als Betriebsräumlichkeiten
ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin begrifflich durchaus nicht ausgeschlossen.
Dementsprechend wird etwa bei 24-Stunden-Betreuung im Rahmen von
Personalverleih der Privathaushalt der betreuten Person als Betrieb im Sinn des
Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) qualifiziert (dazu VGE VD.2019.13 vom 10.
April 2020 E. 4.1 f.). Da durch Kontrollen und Inspektionen in den
Wohnräumen der Patientinnen und Patienten erheblich in das Grundrecht auf
Achtung der Wohnung gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101)
eingegriffen wird (vgl. VGE VD.2019.13 vom 10. April 2020 E. 3.5), dürften
solche Kontrollen und Inspektionen jedoch nur mit dem Einverständnis der
Inhaberin oder des Inhabers des Haushalts zulässig sein. Dementsprechend
erklärt das GD, dass bei Aufsichtsbesuchen die Kundinnen und Kunden gefragt
würden, ob ein solcher Besuch für sie in Ordnung sei, und dass der Besuch andernfalls
abgebrochen werde (Vernehmlassung Ziff. 25).

3.6.2   Die
Rekurrentin macht geltend, § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung erlaube
Aufsichtsbesuche nur zu gesundheitspolizeilichen Zwecken und insbesondere nicht
zu krankenversicherungsrechtlichen. Ihre bestrittenen auffällig hohen
Restfinanzierungsabrechnungen könnten deshalb keinen Anlass für einen
Aufsichtsbesuch darstellen (Rekursbegründung Ziff. 319). Dieser Einwand ist
unbegründet. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, kann die
Bewilligungsvoraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nicht nur durch
gesundheitspolizeilich oder strafrechtlich relevantes Verhalten in Frage
gestellt werden, sondern insbesondere auch durch Fehlverhalten bei der
Leistungsabrechnung wie namentlich die Verletzung
krankenversicherungsrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben E. 3.5.4 f.). Folglich
kann entsprechendes Verhalten auch Gegenstand einer der Überprüfung der
Bewilligungsvoraussetzungen dienenden Kontrolle oder Inspektion gemäss § 21
Abs. 2 der Bewilligungsverordnung sein. Der Versuch der Rekurrentin, aus § 3 der
Bewilligungsverordnung eine Beschränkung der Massnahmen gemäss dieser
Verordnung auf gesundheitspolizeiliche Zwecke abzuleiten (Rekursbegründung
Ziff. 319), ist unbehelflich. Diese Bestimmung regelt weder den
Anwendungsbereich noch den Zweck der Bewilligungsverordnung, sondern statuiert lediglich
eine Kompetenz der gesundheitspolizeilichen Funktionsträger (vgl. zu diesen § 4
GesG).

3.6.3   Damit
die zuständige Behörde das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen
wirkungsvoll überprüfen kann, ist es erforderlich, dass sie Kontrollen und Inspektionen
verdachtsunabhängig vornehmen kann. Die Ansicht der Rekurrentin, aus dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9
BV) ergebe sich, dass Aufsichtsbesuche einen Anfangsverdacht voraussetzten
(Rekursbegründung Ziff. 321 und 394), ist daher ebenfalls unrichtig.

3.7      Verhältnismässigkeitsgrundsatz

3.7.1   Der
Bewilligungsentzug nach § 34 Abs. 1 GesG und Art. 38 MedBG muss
verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 3 BV in Verbindung mit
Art. 27 BV). Die Verhältnismässigkeit setzt voraus, dass der
Bewilligungsentzug zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und
erforderlich ist, sowie dass zwischen dem Ziel und dem Bewilligungsentzug ein
vernünftiges Verhältnis besteht bzw. der Bewilligungsentzug für die Betroffene
zumutbar ist (vgl. BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 6.4,
2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1).

3.7.2   Wie
bereits erwähnt hat die Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG den Schutz der
öffentlichen Gesundheit zum Ziel (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3,
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.3). Der Bewilligungsentzug nach Art. 38
MedBG bezweckt ebenfalls den Schutz der öffentlichen Gesundheit (BGer 2C_907/2018
vom 2. April 2019 E. 4.3). Konkret besteht der Zweck der Bewilligungspflicht
und des Bewilligungsentzugs hauptsächlich im Schutz der Patientinnen und
Patienten (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6, 2C_879/2013 vom 17. Juni
2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1). Dabei besteht der
Schutzzweck des Bewilligungserfordernisses der Vertrauenswürdigkeit nicht nur
im (unmittelbaren) Wohl der einzelnen Patientinnen und Patienten, sondern auch
darin, deren kollektives Vertrauen in die Betreuung durch Medizinalpersonen und
das Gesundheitswesen zu rechtfertigen und zu erhalten (BGer 2C_236/2020 vom 28.
August 2020 E. 3.3.5, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom
17. Juni 2014 E. 5.4). Mittelbar besteht der Zweck der Bewilligungspflicht
und des Bewilligungsentzugs zudem im Schutz des Gesundheitssystems, weil die
Qualität der Leistungserbringer (zusammen mit anderen Faktoren) die Effizienz
des Systems sicherstellt (BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2,
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1, 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6).
Dementsprechend ist bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Bewilligungsentzugs
nicht nur das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten,
sondern auch dasjenige an einem intakten Gesundheitswesen bzw. am Ansehen des
Gesundheitssystems zu berücksichtigen (vgl. BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014
E. 7.2.1 und 7.2.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1.1 und 9.1.3). Gemäss §
1 Abs. 2 GesG bezweckt dieses Gesetz die Erhaltung, die Förderung, den Schutz
und die Wiederherstellung der Gesundheit der Bevölkerung und der einzelnen
Personen durch Massnahmen der Gesundheitsförderung und Prävention, der
Gesundheitsversorgung und des Gesundheitsschutzes. Der Schutz des
Gesundheitssystems und seines Ansehens wird im GesG zwar nicht ausdrücklich
erwähnt, ebenso wenig wie im MedBG. Aus dem Zweckartikel des GesG kann jedoch entgegen
der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 417) nicht abgeleitet
werden, dass der Schutzzweck der Bewilligungspflicht nach § 30 Abs. 1 GesG und
des Bewilligungsentzugs nach § 34 Abs. 1 GesG enger gefasst wäre als derjenige
der Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und des Bewilligungsentzugs nach
Art. 38 MedBG. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Schutz der
öffentlichen Gesundheit im Anwendungsbereich beider Gesetze gleich zu verstehen
ist.

3.7.3

3.7.3.1 Die
Frage der Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs hat der Gesetzgeber gemäss
der Praxis des Bundesgerichts zum MedBG vorab entschieden. Anders als im
Bereich der Disziplinarmassnahmen, in dem ein Verbot der Berufsausübung in
eigener fachlicher Verantwortung gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d und e MedBG
befristet oder definitiv und im zweiten Fall beschränkt auf ein
Tätigkeitsgebiet ausgesprochen werden kann, sieht das Gesetz im Fall des
Fehlens von Bewilligungsvoraussetzungen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit
kein milderes Mittel als den (definitiven) Bewilligungsentzug vor. Entweder ist
die Vertrauenswürdigkeit gegeben oder fehlt sie bzw. ist sie abhandengekommen.
Ist die Vertrauenswürdigkeit nicht (mehr) vorhanden, so besteht für die
Anordnung einer Auflage als mildere Massnahme im Vergleich zum
Bewilligungsentzug kein Raum mehr. Auch aus Art. 37 MedBG ergibt sich nichts
Anderes. Gemäss dieser Bestimmung kann der Kanton vorsehen, dass die
Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung mit
bestimmten Einschränkungen fachlicher, zeitlicher und räumlicher Art oder mit
Auflagen verbunden wird, soweit sie sich aus Erlassen des Bundes ergeben oder
dies für die Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen
medizinischen Versorgung erforderlich ist. Art. 37 MedBG wurde nicht zu
Verhältnismässigkeitszwecken eingeführt. Eine eingeschränkte oder unter
Auflagen erteilte Bewilligung im Sinn von Art. 37 MedBG setzt ebenfalls
voraus, dass die Bewilligungsvoraussetzungen einschliesslich der
Vertrauenswürdigkeit erfüllt sind (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6.2,
2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1.2;
a. M.Dumoulin, in: Ayer et al.
[Hrsg.], MedBG Kommentar, Basel 2009, Art. 36 N 53 sowie Art. 37 N 5, 22, 24).

3.7.3.2 Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs
nach Art. 38 Abs. 1 MedBG kann entgegen der Ansicht der Vorinstanzen (vgl.
angefochtener Entscheid E. 78; angefochtene Verfügung E. 151) nicht unverändert
auf den Bewilligungsentzug nach § 34 Abs. 1 GesG übertragen werden. Gemäss § 47
GesG kann eine Bewilligung mit Einschränkungen fachlicher, zeitlicher und
räumlicher Art oder mit Auflagen oder Bedingungen verbunden werden, soweit sich
dies aus Erlassen des Bundes oder des Kantons ergibt oder für die Sicherung
einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen Gesundheitsversorgung erforderlich
ist. Gemäss dem Ratschlag sind Nebenbestimmungen im Sinn von § 47 GesG stets
dort gerechtfertigt, wo die Erteilung einer Bewilligung verweigert werden
könnte, wenn sie ohne Nebenbestimmungen erlassen werden müsste. Auf diese Weise
diene die Verknüpfung einer Bewilligung mit einer Nebenbestimmung dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz, indem im Sinne einer milderen Massnahme die
Bewilligung nicht verweigert, sondern mit einer sachgerechten Einschränkung
verbunden werde (Ratschlag GesG S. 55). Anders als in der Botschaft zum MedBG
(vgl. BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.2) wird im Ratschlag zum GesG
damit ausdrücklich festgehalten, dass § 47 GesG zu Verhältnismässigkeitszwecken
eingeführt worden ist. Wenn die Bewilligungsvoraussetzungen von § 32 Abs. 1
GesG im Fall einer sachgerechten Nebenbestimmung erfüllt sind, ist die
Verweigerung der Bewilligung folglich mangels Erforderlichkeit unverhältnismässig
und ist die Bewilligung gestützt auf § 47 GesG sowie Art. 5 Abs. 1 und Art. 36
Abs. 3 in Verbindung mit Art. 27 BV auch dann zu erteilen, wenn die
Bewilligungsvoraussetzungen ohne die Nebenbestimmung nicht erfüllt wären (vgl.
die für das MedBG vom Bundesgericht verworfene Ansicht vonDumoulin, a.a.O., Art. 36 N 53 sowie
Art. 37 N 5, 22 und 24). Dementsprechend ist dann auch der Bewilligungsentzug
nach § 34 Abs. 1 GesG mangels Erforderlichkeit unverhältnismässig und ist die
Bewilligung gestützt auf die erwähnten Grundlagen anstelle des Entzugs bloss
mit einer sachgerechten Nebenbestimmung zu versehen, wenn die
Bewilligungsvoraussetzungen mit einer solchen Nebenbestimmung weiterhin erfüllt
sind (vgl.Dumoulin, a.a.O., Art.
38 MedBG N 5, 10 und 15). Würde die Bewilligung in einem solchen Fall nach
§ 34 Abs. 1 GesG entzogen, müsste sie gestützt auf § 32 Abs. 1 in
Verbindung mit § 47 GesG mit einer entsprechenden Nebenbestimmung sogleich
wieder erteilt werden.

Soweit die
Rekurrentin jedoch geltend machen will, die Möglichkeit von Einschränkungen
gemäss § 47 GesG stehe dem Entzug der Bewilligung auch dann entgegen, wenn eine
Bewilligungsvoraussetzung wie insbesondere die erforderliche
Vertrauenswürdigkeit trotz sachgerechter Nebenbestimmung nicht mehr gegeben ist
(vgl. Rekursbegründung Ziff. 7 und 144), kann ihr hingegen nicht gefolgt
werden.

3.7.3.3  Die
Erforderlichkeit in sachlicher Hinsicht fehlt, wenn eine gleichermassen
geeignete, aber mildere Massnahme das angestrebte Ziel ebenso erreicht (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 21 N 8). Falls eine
Disziplinarmassnahme in der Form einer Verwarnung, eines Verweises oder einer
Busse gemäss § 62 Abs. 1 lit. ac GesG als mildere Massnahme zur Gewährleistung
des Schutzes der öffentlichen Gesundheit genügt, ist der Bewilligungsentzug
gemäss § 34 Abs. 1 GesG folglich unverhältnismässig und damit unzulässig, wie
die Rekurrentin sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff.
163).

3.7.4   Die
Zumutbarkeit des Bewilligungsentzugs nach Art. 38 Abs. 1 MedBG setzt voraus,
dass das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten und an
einem intakten Gesundheitswesen bzw. am Vertrauen in das Gesundheitswesen höher
zu gewichten ist als das private Interesse der Bewilligungsinhaberin, weiterhin
in eigener fachlicher Verantwortung praktizieren zu dürfen. Bei der Prüfung der
Zumutbarkeit ist auch zu berücksichtigen, ob der Bewilligungsinhaberin nach dem
Bewilligungsentzug eine bewilligungsfreie berufliche Tätigkeit, insbesondere
eine Berufsausübung unter fachlicher Aufsicht, weiterhin möglich ist (vgl. BGer
2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 6.5, 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6.3.2
f., 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E.
9.1.3).

4.         Rechtliche
Regelung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

4.1      Allgemeines

Die
obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen
gemäss den Art. 2531 KVG nach Massgabe der in den Art. 3234 KVG festgelegten
Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG).

4.2      Pflegeleistungen

4.2.1

4.2.1.1 Gemäss
Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die obligatorische Krankenpflegeversi-cherung einen
Beitrag an die Pflegeleistungen, die aufgrund einer ärztlichen Anordnung und
eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden.
Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten
Pflegekosten höchstens 20% des höchsten vom Bundesrat festgesetzten
Pflegebeitrags überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Art.
25a Abs. 5 KVG).

4.2.1.2 Spitex
bedeutet spitalexterne Krankenpflege (Domanig,
Abgrenzung zwischen Grund- und Zusatzversicherung im Bereich der
Pflegeleistungen, Diss. Zürich 2015, N 165;Eugster,
Krankenversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016 [nachfolgend:Eugster, SBVR], N 367). Im Folgenden
wird darunter nur die Pflege zu Hause verstanden und werden die Begriffe
Spitex-Pflege und Hauspflege synonym verwendet (vgl.Domanig, a.a.O., N 162 und 165; andere Begriffsverwendung
beiEugster, SBVR, N 367). Der
Begriff der Heimpflege dagegen umschreibt Pflegeleistungen, die in einem
Pflegeheim erbracht werden (Domanig,
a.a.O., N 152).

4.2.2   Die
Pflegeleistungen im Sinn von Art. 25a Abs. 1 KVG umfassen gemäss Art. 7
Abs. 2 der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV, SR 832.112.31; vgl. dazuLandolt, in: Basler Kommentar, 2020 [nachfolgend:Landolt, BSK], Art. 25a KVG N 28
f.) Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a), der
Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Die
Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV werden teilweise verkürzt als
Bedarfsabklärung bezeichnet (vgl. GSV, Abteilung Langzeitpflege, SPITEX: Merkblatt
zur Pflegefinanzierung, Basel Juni 2021 [nachfolgend: Merkblatt 2021;
publiziert auf https://www.gesundheitsversorgung.bs.ch/rechte-und-bewilligungen/bewilligungen/spitex.html
(besucht am 3. Juli 2021)], Ziff. 2). Für die Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. b KLV wird die Bezeichnung Behandlungspflege verwendet (Eugster, in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.],
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl., Zürich 2018 [nachfolgend:Eugster, RBS], Art. 25a N 8).
Betreuungs- und Hauswirtschaftsleistungen sind im Leistungskatalog nicht
enthalten und stellen daher keine kassenpflichtigen Leistungen dar (Domanig, a.a.O., N 169; Merkblatt 2021,
Ziff. 4).

4.2.3

4.2.3.1 Die
Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination bestanden gemäss der bis am
31. Dezember 2019 geltenden Fassung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV (vgl. dazuLandolt, BSK, Art. 25a KVG N 37) in den
folgenden Leistungen: Abklärung des Pflegebedarfs und des Umfeld des Patienten
oder der Patientin und Planung der notwendigen Massnahmen zusammen mit dem Arzt
oder der Ärztin und dem Patienten oder der Patientin (Ziff. 1), Beratung des
Patienten oder der Patientin sowie gegebenenfalls der nichtberuflich an der
Krankenpflege Mitwirkenden bei der Durchführung der Krankenpflege, insbesondere
im Umgang mit Krankheitssymptomen, bei der Einnahme von Medikamenten oder beim
Gebrauch medizinischer Geräte, und Vornahme der notwendigen Kontrollen (Ziff.
2) und Koordination der Massnahmen sowie Vorkehrungen im Hinblick auf
Komplikationen in komplexen und instabilen Pflegesituationen durch
spezialisierte Pflegefachpersonen (Ziff. 3). Kommunikationsleistungen sind
kassenpflichtige Leistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV, soweit
sie untrennbar mit einer kassenpflichtigen Leistung gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV
verbunden oder für die Erbringung einer solchen Leistung erforderlich sind.
Soweit sie eine kassenpflichtige Pflegeleistung betreffen, erfüllen
insbesondere die folgenden Kommunikationsleistungen diese Voraussetzungen:
mündliche Kommunikation zwischen den Pflegefachleuten zu Beginn und am Ende des
jeweiligen Diensts, Kommunikation der Pflegefachleute mit den anderen
involvierten Fachpersonen und Diensten, Kommunikation der Pflegefachleute mit
den Angehörigen und Freunden der Patientin oder des Patienten, Planung,
Abfassung und Nachführung des Pflegeplans, qualitative Abklärung der erforderlichen
pflegerischen Behandlung und Einträge ins Pflegedossier. Nicht zu den kassenpflichtigen
Leistungen gehört Kommunikation, die der Begleitung oder der Förderung der
persönlichen oder sozialen Fähigkeiten der versicherten Person dient (vgl. BGE
142 V 203 E. 8 S. 213 ff.;Eugster,
RBS, Art. 25a KVG N 9;Jamieson/Moullet,
Urteil Bundesgericht, II. sozialrechtliche Abteilung, vom 24. März 2016
[9C_466/2015, publiziert als BGE 142 V 203], in: Pflegerecht, 2017, S. 112,
113;Landolt, BSK, Art. 25a KVG N
47 f.). Allgemein gehören auch unterstützende Leistungen, ohne die in Art. 7
Abs. 2 KLV aufgelistete Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu
den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG bzw. Art. 7 Abs. 2 KLV, auch wenn die
unterstützenden Leistungen in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht wörtlich aufgeführt sind
(BVGE 2017 V/6 vom 1. September 2017 E. 9.6.2).

4.2.3.2 Der GSV
behauptet, die Dokumentation sei in den Tarifen bereits inbegriffen und dürfe
nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden (Stellungnahme vom 5. September
2018 [Rekursbeilage 31] S. 6). Das GD erwog diesbezüglich, mit den Tarifen
gemäss der KLV würden grundsätzlich sämtliche Pflegehandlungen abgegolten. Dazu
gehöre unter anderem auch eine Pflegedokumentation. Der Gesetzgeber sehe
deshalb dafür keine zusätzliche Leistungsverrechnung vor, sondern gehe
sinngemäss davon aus, dass dieser Aufwand beim Verrechnen der «vereinbarten
Pauschalen» für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 KLV mit entschädigt sei.
Folglich dürfe der administrative Aufwand wie die Pflegedokumentation im Rahmen
der pflegerischen Leistungen gemäss KVG nicht zusätzlich verrechnet werden,
sondern sei dieser mit den bundesrätlich festgesetzten Tarifen abgegolten
(angefochtener Entscheid E. 71). Diese Erwägungen beruhen auf falschen
Voraussetzungen. Aber auch abgesehen davon vermögen die Behauptung des GSV und
die Erwägungen des GD aus den nachstehenden Gründen nicht zu überzeugen. Gemäss
Art. 25a Abs. 4 KVG werden die Beiträge der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
an die ambulanten Pflegeleistungen vom Bundesrat festgesetzt. Mit Art. 33 lit.
i der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) hat der
Bundesrat die Kompetenz zur Festsetzung der Beiträge der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung an das Eidgenössische Departement des Innern
(nachfolgend: EDI) delegiert. In diesem Bereich können die Versicherer und die
Leistungserbringer oder deren jeweilige Verbände nicht mit einem Tarifvertrag
in die Preisgestaltung eingreifen (Eugster,
SBVR, N 1184; vgl. BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.5;Gross Hawk,in: Steiger-Sackmann/Mosimann
[Hrsg.], Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014, N 34.124). Im Übrigen
legt das EDI keine Tarife im engeren Sinn, sondern lediglich die von der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu leistenden Beiträge fest (vgl.Eugster, SBVR, N 1188;Willhelm, in: Steiger-Sackmann/Mosimann
[Hrsg.], a.a.O., N 14.145). Im weiteren Sinn kann die betreffende Regelung
allerdings als Tarif bezeichnet werden (vgl.Eichenberger/Helmle,
in: Basler Kommentar, 2020, Art. 43 KVG N 8;Gross Hawk, a.a.O., N 34.22 und 34.124;Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 130). Das
EDI hat die Beiträge der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an die
ambulanten Pflegeleistungen in Art. 7a Abs. 1 und 2 KLV festgesetzt. Demgemäss übernimmt
die Versicherung an die Kosten der Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV pro Stunde
Beiträge von einem in Franken festgesetzten Betrag (Art. 7a Abs. 1 KLV). Die
Vergütung dieser Beiträge erfolgt in Zeiteinheiten von fünf Minuten, wobei
mindestens zehn Minuten zu vergüten sind (Art. 7a Abs. 2 KLV). Damit enthält
Art. 7a Abs. 1 und 2 KLV einen Zeit- oder Stundentarif (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 43
KVG N 8;Gross Hawk, a.a.O., N
34.22;Landolt, BSK, Art. 25a KVG
N 130).

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass es eine Pauschale oder gar eine vereinbarte
Pauschale für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV nicht geben kann.
Damit beruhen die Erwägungen des GD auf falschen Voraussetzungen. Als
Bestandteil der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung ist die Leistungserbringerin
verpflichtet, die erbrachten Pflegeleistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV und
deren Ergebnisse in der Pflegedokumentation aufzuzeichnen (vgl. oben E. 3.2.4 f.).
Damit ist die Pflegedokumentation für die Erbringung der kassenpflichtigen Leistungen
gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV zwingend erforderlich und untrennbar damit verbunden.
Sie stellt deshalb eine kassenpflichtige (Kommunikations-)Leistung im Sinn von
Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV dar (vgl. oben E. 4.2.3.1). Folglich darf die
Leistungserbringerin auch den Zeitaufwand für die Dokumentation einer
Pflegeleistung im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV in der Pflegedokumentation in
Rechnung stellen.

Gemäss der
Darstellung der Rekurrentin umfassen die Zeiteinträge für pflegerische
Interventionen in ihrer Pflegedokumentation etwa 10 bis 20 Minuten Aufwand für
die Dokumentation. Dieser Aufwand wurde zumindest teilweise als Behandlungs-
oder Grundpflege erfasst (vgl. Stellungnahme [Rekursbeilage 28]). Dies
erscheint zwar nicht korrekt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die
Versicherer, die versicherten Personen oder der Kanton einen Nachteil erlitten
haben, wenn die Rekurrentin die Pflegedokumentation nicht als Leistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV, sondern als günstigere Pflegeleistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b oder c KLV in Rechnung gestellt hat.

4.2.4   Jedenfalls
gemäss der bis Ende 2019 geltenden Rechtslage hatte die für die Durchführung
der ambulanten Pflegeleistungen anerkannte Leistungserbringerin vor der
Einholung des ärztlichen Auftrags oder der ärztlichen Anordnung eine
Bedarfsabklärung durchzuführen. Die Bedarfsabklärung erfolgte aufgrund
einheitlicher Kriterien. Ihr Ergebnis war auf einem Formular festzuhalten. Dort
war insbesondere der voraussichtliche Zeitbedarf anzugeben (vgl. Art. 8 Abs. 1
und 3 KLV in der bis am 31. Dezember 2019 geltenden Fassung;Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 19, 98 und
117). Gegenstand der Bedarfsabklärung bildete der zukünftige Pflegebedarf der
versicherten Person. Die von ihr mutmasslich benötigten Pflegeleistungen waren
detailliert unter Angabe des voraussichtlichen Zeitaufwands pro Pflegeleistung
festzuhalten. Massgeblich für den voraussichtlichen Zeitaufwand waren
Standardzeiten, wobei Abweichungen zum Standardzeitbedarf schriftlich begründet
werden mussten (Landolt, BSK, Art.
25a KVG N 99). Der Zeitaufwand für die effektiv erbrachten Pflegeleistungen
entspricht im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsprinzip nicht in jedem Fall
dem versicherten ausgewiesenen Pflegebedarf (vgl. BGer 2C_333/2012 vom 5.
November 2012 E. 5.6;Landolt,
BSK, Art. 25a KVG N 102). Eine Pflegeperson, die geschickt und routiniert
arbeitet, unterbietet die im Rahmen der Bedarfsabklärung verwendeten
Standardzeiten, während eine etwas langsamer arbeitende oder lernende
Pflegeperson für die gleiche Verrichtung länger braucht (Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 102; vgl.
BGer 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.3).

4.2.5   Gemäss
Art. 25a Abs. 4 KVG setzt der Bundesrat die Beiträge differenziert nach dem
Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für
Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig
erbracht werden. Gemäss Art. 33 lit. i KVV bezeichnet das EDI nach Anhörung der
zuständigen Kommission den Beitrag an die Pflegeleistungen. Art. 7a KLV sieht
für Spitex-Organisationen und freiberuflich tätige Pflegefachpersonen einen
Stundentarif, und für Pflegeheime einen Tagestarif vor (vgl. Art. 7a in
Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KLV;Landolt,
BSK, Art. 25a KVG N 130). Die Höhe des Tagestarifs richtet sich nach der
Pflegebedarfsstufe (vgl.Domanig,
a.a.O., N 99, 241). Bei Leistungserbringung durch Spitex-Organisationen und
freiberuflich tätige Pflegefachpersonen übernahm die Versicherung gemäss Art.
7a Abs. 1 KLV in der vom 1. Januar 2011 bis am 31. Dezember 2019 geltenden
Fassung die folgenden Beiträge an die Kosten der Leistungen pro Stunde: für
Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination CHF 76.90 (lit. a), für
Massnahmen der Untersuchung und Behandlung CHF 63. (lit. b) und für Massnahmen
der Grundpflege CHF 52.60 (lit. c). Die Pflegeleistungen werden nach dem
effektiven Zeitaufwand entschädigt (Domanig,
a.a.O., N 238). Bei Leistungserbringung durch Pflegeheime übernahm die
Versicherung gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV in der vom 1. Januar 2011 bis am
31. Dezember 2019 geltenden Fassung an die Kosten der Leistungen pro Tag bei
einem Pflegebedarf von mehr als 220 Minuten CHF 108..

4.3         Wirtschaftlichkeitsgebot

4.3.1   Gemäss
Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leistungen nach den Art. 2531 KVG wirksam,
zweckmässig und wirtschaftlich sein. Beim Wirksamkeits-, Zweckmässigkeits- und
Wirtschaftlichkeitsgebot handelt es sich um kumulative Anspruchsvoraussetzungen.
Fehlt davon eine, so entfällt die Kostenübernahmepflicht des Versicherers (Oggier/Vokinger, in: Basler Kommentar,
2020, Art. 32 KVG N 3). Das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit bezieht sich
nicht nur auf die Art und den Umfang der Leistung, sondern auch auf deren Form,
insbesondere auf die Frage, ob eine bestimmte Massnahme ambulant oder stationär
durchzuführen ist (vgl. BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140, 126 V 334 E. 2b S. 339;Oggier/Vokinger, a.a.O., Art. 32 KVG N 17).
Das Wirtschaftlichkeitsgebot wird in Art. 56 Abs. 1 KVG wiederholt und näher
ausgeführt (Vasella, in: Basler
Kommentar KGV, 2020, Art. 56 N 3 f.). Gemäss dieser Bestimmung muss die
Leistungserbringerin ihre Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse
der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist. Für
Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert
werden. Eine nach dem KVG der Leistungserbringerin zu Unrecht bezahlte
Vergütung kann zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 KVG). Mit der Erwähnung
der Versicherteninteressen in Art. 56 Abs. 1 KVG wird zum Ausdruck gebracht,
dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht zu eng ausgelegt werden darf (vgl. BGE
127 V 43 E. 3 S. 50, 126 V 334 E. 2d S. 341;Oggier/Vokinger,
a.a.O., Art. 56 KVG N 2; a. M.Eugster,
SBVR, S. 385 ff. N 348).

4.3.2

4.3.2.1 Für den
Fall, dass grundsätzlich sowohl Pflegeleistungen zu Hause als auch solche in
einem Pflegeheim wirksam und zweckmässig sind, bedeutet die Anwendbarkeit des
Wirtschaftlichkeitsgebots nicht, dass der Krankenversicherer befugt ist, die
Vergütung der Spitex-Dienste stets auf jene Leistungen zu beschränken, die er
bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim zu gewähren hätte. Die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit darf nicht anhand einer strikten Gegenüberstellung der dem
Krankenversicherer entstehenden Kosten eines Spitex-Einsatzes einerseits und
eines Pflegeheimaufenthalts andererseits erfolgen. Wenn aber zwischen den
Kosten eines Spitex-Einsatzes und denjenigen eines Pflegeheimaufenthalts ein
grobes Missverhältnis besteht, dann kann der Spitex-Einsatz auch unter
Berücksichtigung der berechtigten Interessen der versicherten Person nicht mehr
als wirtschaftlich angesehen werden (BGE 126 V 334 E. 2a S. 337 f. und E. 2c S.
339 f.; BGer 9C_41/2020 vom 17. Juni 2020 E. 4.1.1 und 4.2.1, 9C_912/2017 vom
6. Dezember 2018 E. 5.1.1 und 5.2.1, BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 2.1).
Dieser Kostenvergleich ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf der
Grundlage der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen vorzunehmen (BGE 126 V
334 E. 2c S. 340). Beim Entscheid, ob ein grobes Missverhältnis zwischen den
Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten besteht, ist der Grad der Wirksamkeit
und Zweckmässigkeit der Hauspflege sowie der Heimpflege zu berücksichtigen
(vgl. BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 2.1;Domanig,
a.a.O., N 417;Eugster, RBS, Art.
25a N 23;Eugster, SBVR, N 382).
Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, eine prozentuale Obergrenze festzusetzen,
bei der automatisch von einem groben Missverhältnis auszugehen wäre. Die
Wirtschaftlichkeit wird vielmehr einzelfallweise beurteilt (Landolt, Pflegebedürftigkeit im
Spannungsfeld zwischen Grundrechtsschutz und Kosteneffizienz, in: SZS 2002
S. 97, 126).

4.3.2.2 Bei
gleicher Wirksamkeit und Zweckmässigkeit von Haus- und Heimpflege wurde die
Wirtschaftlichkeit vom Bundesgericht insbesondere bei 2,35-mal höheren Kosten
bejaht und bei 2,56-mal höheren Kosten verneint (vgl.Domanig, a.a.O., N 418 mit Nachweisen;Eugster, RBS, Art. 25a KGV N 23, mit
Nachweisen). Die Grenze zum groben Missverhältnis dürfte damit in solchen
Fällen ungefähr bei 2,5-mal höheren Spitex-Kosten liegen (vgl.Domanig, a.a.O., N 418). In der Zeit vom
1. Januar 2011 bis am 31. Dezember 2019 betrug der Tarif für die
Heimpflege bei einem Pflegebedarf von mehr als 220 Minuten (zwölfte und damit
höchste Pflegebedarfsstufe) CHF 108. pro Tag und betrugen die Tarife für die
Hauspflege für Abklärung, Beratung und Koordination CHF 79.80 pro Stunde, für
Behandlungspflege CHF 65.40 pro Stunde und für Grundpflege CHF 54. pro Stunde
(vgl. oben E. 4.2.5). Der Durchschnitt der Tarife für die drei Leistungskategorien
entsprach CHF 67.. Unter Zugrundelegung dieses Durchschnitts entsprachen
Spitex-Kosten, die 2,5-mal höher waren als die Heimkosten, vier Stunden
Hauspflege pro Tag ([2.5 x 108.] : 67. = 4,03), 28 Stunden Hauspflege pro
Woche und 120 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.2.3 In
Fällen, in denen die ambulante Pflege zwar als wirksamer und zweckmässiger, jedoch
nicht als erheblich wirksamer und zweckmässiger qualifiziert wurde, bejahte das
Bundesgericht die Wirtschaftlichkeit bei 2,57-mal, 2,6- bis 2,9-mal, 2,87-mal
und 2,3- bis 3,04-mal höheren Kosten und verneinte es die Wirtschaftlichkeit
bei 2,56-mal und 3,4-mal höheren Kosten (BGer 9C_41/2020 vom 17. Juni 2020 E.
4.2, mit Nachweisen). In der Regel dürfte die Grenze zum groben Missverhältnis
damit in solchen Fällen bei 3- bis 4-mal höheren Spitex-Kosten liegen (vgl.Domanig, a.a.O., N 419). Auf der
Grundlage der vorstehend erwähnten Werte (vgl. oben E. 4.3.2.2) entsprachen
Spitex-Kosten, die 3-mal höher waren als die Heimkosten, knapp fünf Stunden
Hauspflege pro Tag ([3 x 108.] : 67. = 4,84), knapp 35 Stunden Hauspflege pro
Woche und knapp 150 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.2.4 In
Fällen, in denen die Hauspflege als erheblich wirksamer und zweckmässiger
qualifiziert wurde als die Heimpflege, bejahte das Bundesgericht die Wirtschaftlichkeit
selbst bei 3,5-mal und 4-mal höheren Kosten. In solchen Fällen dürfte ein
grobes Missverhältnis etwa bei 5-mal höheren Spitex-Kosten vorliegen (vgl.Domanig, a.a.O., N 420). Auf der
Grundlage der vorstehend erwähnten Werte (vgl. oben E. 4.3.2.2) entsprachen
Spitex-Kosten, die 5-mal höher waren als die Heimkosten, acht Stunden
Hauspflege pro Tag ([5 x 108.] : 67. = 8,06), 56 Stunden Hauspflege pro Woche
und 240 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.3   Gemäss
Art. 8a KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2019 geltenden Fassung
gab es ein Kontroll- und Schlichtungsverfahren, das der Überprüfung der
Bedarfsabklärung sowie der Kontrolle der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit
der Leistungen diente. Gemäss Art. 8a Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 1998 bis
31. Dezember 2010 geltenden Fassungwarendie ärztlichen Aufträge oder
Anordnungen zu überprüfen, wenn voraussichtlich mehr als 60 Stunden pro Quartal
benötigt wurden. Gemäss Art. 8a Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 2011 bis 31.
Dezember 2019 geltenden Fassungkonntendie ärztlichen Aufträge oder Anordnungen
vom Vertrauensarzt oder von der Vertrauensärztin überprüft werden, wenn
voraussichtlich mehr als 60 Stunden pro Quartal benötigt wurden.

Die Rekurrentin
behauptet, die Versicherer hätten sich auf den Standpunkt gestellt, dass sie
bloss eine Tagespauschale von CHF 67. bis CHF 90. leisten würden, wenn die
Voraussetzungen von Art. 8a Abs. 3 KLV erfüllt wären. Diese Praxis habe sich
auf BGE 126 V 334 gestützt (Rekursbegründung Ziff. 93). Die Behauptungen
der Rekurrentin sind unglaubhaft und nicht belegt. Das von der Rekurrentin
erwähnte Bundesgerichtsurteil stützt die behauptete Praxis nicht, sondern zeigt
vielmehr, dass diese rechtswidrig gewesen wäre. Mit Art. 8a Abs. 3 KLV wurde
das massgebende Zeitbudget früheren Rechts durch eine blosse Kontrollvorschrift
ersetzt (BGE 126 V 334 E. 1b S. 336 f.). Die Krankenversicherer sind nicht
berechtigt, die Vergütung der Spitex-Dienste stets auf die Leistungen zu
beschränken, die sie bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim zu gewähren hätten.
Solange zwischen den Kosten eines Spitex-Einsatzes und denjenigen des
Aufenthalts in einem Pflegeheim kein grobes Missverhältnis besteht, haben sie
die für Spitex-Leistungen vorgesehenen Beiträge vielmehr auch dann zu
übernehmen, wenn die Spitex-Kosten höher sind als die Heimkosten (vgl. BGE 126
V 334 E. 2a S. 337 f. und E. 3b S. 342 f.). Die von der Rekurrentin behauptete
Praxis der Versicherer ergibt sich auch nicht aus dem als Beweis angeführten
Schreiben derB____vom 12. August 2010 (Rekursbeilage
30n). Gemäss diesem hat der Versicherte nur Anspruch auf die kostengünstigere
Behandlungsart, wenn ein Spitex-Einsatz und ein Aufenthalt in einem Pflegeheim
etwa gleichwertig sind und ein deutlicher Kostenunterschied besteht. Da die
Praxis des Bundesgerichts dem Versicherer zweifellos bekannt gewesen ist, kann
davon ausgegangen werden, dass er mit dem Begriff des «deutlichen
Kostenunterschieds» das grobe Missverhältnis gemeint hat. Jedenfalls bestand im
betreffenden Fall ein solches, weil gemäss den Angaben im erwähnten Schreiben
bei ungefähr gleicher Wirksamkeit und Zweckmässigkeit die Kosten der Hauspflege
3,37-mal höher waren als diejenigen der Heimpflege (vgl. oben E. 4.3.2.2).
Aufgrund dieser Differenz verneinte der Versicherer sinngemäss die
Wirtschaftlichkeit der Hauspflege. Da es an der gesetzlich geforderten
Wirtschaftlichkeit fehle, erklärte er, dass er ab dem 1. Oktober 2010 nur noch
die Pflegeheimpauschale von CHF 67. pro Tag vergüte. Dies bedeute aber nicht,
dass der Versicherte künftig auf die Dienstleistungen der Rekurrentin verzichten
müsse. Damit stehen die Ausführungen derB____im Einklang
mit der Praxis zur Umsetzung des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit im
Bereich der Spitex (vgl. dazu oben E. 4.3.2 und unten E. 4.4.4). Dass der
Versicherer bei einem Pflegeaufwand von mehr als 60 Stunden bzw. bei etwas
komplexeren und damit aufwändigeren Fällen seine Leistungen auf die Tagespauschale
für die Heimpflege beschränken würde, kann aus dem Schreiben in keiner Art und
Weise geschlossen werden, weil der Pflegeaufwand der Rekurrentin im für den
Vergleich berücksichtigten Quartal 283 Stunden betrug. Aus den vorstehenden
Gründen durfte und musste die Rekurrentin entgegen ihrer Darstellung
(Rekursbegründung Ziff. 93 f.) nicht davon ausgehen, dass die
Krankenversicherer bei einem Pflegeaufwand von mehr als 60 Stunden pro Quartal
bzw. bei etwas komplexeren und damit aufwändigeren Fällen ihre Leistungen auf
die Tagespauschale für die Heimpflege beschränken.

4.4      Tarifschutz

4.4.1   Gemäss
Art. 34 Abs. 1 KVG dürfen die Versicherer im Rahmen der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für Leistungen
nach den Art. 2533 KVG übernehmen. Art. 44 Abs. 1 KVG bestimmt unter der
Marginalie Tarifschutz, dass die Leistungserbringer sich an die vertraglich
oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten müssen und für Leistungen
nach dem KVG keine weitergehende Vergütung berechnen dürfen. Der Tarifschutz in
weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und der
Versicherer zur Einhaltung der massgebenden Tarife und Preise sowohl im
gegenseitigen Verhältnis als auch im Verhältnis zu den Versicherten (BGE 131 V
133 E. 6 S. 139;Eugster, SBVR, N
1248;Eugster, RBS, Art. 44 KGV N
1). Die Leistungserbringerin darf für kassenpflichtige Leistungen weder dem
Versicherten noch der sozialen Krankenversicherung eine über die vertraglichen
oder behördlichen Tarife hinausgehende Vergütung in Rechnung stellen. Dies gilt
auch dann, wenn die versicherte Person einer zusätzlichen Vergütung zustimmt.
Eine entsprechende Vereinbarung ist nichtig (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Vor Art. 4353 KVG N 37
und Art. 44 KVG N 8, 10 und 34; vgl.Eugster,
SBVR, N 1250;Eugster, RBS, Art.
44 KGV N 4). Der Tarifschutz gilt nur für gesetzliche Pflichtleistungen nach
KVG (vgl.Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 6;Eugster, SBVR, N 1248;Eugster, RBS, Art. 44 KVG N 2). Für
Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls
durch Zusatzversicherungen getragen werden, gilt er hingegen nicht (BGE 134 V
269 E. 2.4 S. 273). Namentlich gilt der Tarifschutz nicht für
Nichtpflichtleistungen sowie für unzweckmässige und unwirtschaftliche und damit
von der Krankenversicherung nicht zur Bezahlung übernommene Behandlungen (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 9). Gemäss Art. 59 Abs. 2 KVV
muss die Leistungserbringerin für die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
übernommenen Leistungen und die anderen Leistungen zwei getrennte Rechnungen
erstellen. Daraus ergibt sich, dass Pflichtleistungen und Nichtpflichtleistungen
parallel erbracht werden dürfen, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung
Ziff. 332 f.).

4.4.2   Bei der
Behandlung eines Privatpatienten in der Privatabteilung beschränkt sich der
Tarifschutz nach Art. 44 KVG gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darauf,
dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich
ergeben hätten, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt
worden wäre (BGE 135 V 443 E. 3.7.2 S. 457, 130 I 306 E. 2.2 S. 311). Das Bundesgericht
hat dies damit begründet, dass die versicherte Person im stationären Bereich in
Anwendung der Austauschbefugnis jene Leistung beanspruchen kann, die der
Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich auf der allgemeinen Abteilung
hätte behandeln lassen (BGE 126 III 345 E. 3c S. 351; 135 V 443 E. 3.7.2 S.
457). Diese Argumentation impliziert, dass die Behandlung in der
Privatabteilung als solche im Grunde nicht eine KVG-Leistung darstellt (BGE 135
V 443 E. 3.7.2 S. 457). Im ambulanten Bereich dagegen steht die ratio legis von
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG, aber auch von Art. 44 KVG einem solchen Vorgehen entgegen
(BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Im ambulanten Bereich ist eine Abrechnung
ausserhalb des festgesetzten Tarifs daher nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nur zulässig, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen
geht, die über den Leistungsumfang der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung hinausgehen. Dabei muss die Leistung ein «Plus» darstellen
und genügt es nicht, wenn sie nur «an Stelle» der Leistung im Sinn von Art. 34
KVG erbracht wird (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; 130 I 306 E. 2.3 S. 311;
BGE 135 V 443 E. 3.7.3 S. 458 f.). Damit verneint das Bundesgericht im
ambulanten Bereich eine Austauschbefugnis (Landolt,
Der Grundsatz der Austauschbefugnis im Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2010
S. 1127 [nachfolgend:Landolt,
AJP], S. 1135; vgl.Eichenberger/Helmle,
a.a.O., Art. 44 KVG N 20, mit kritischen Bemerkungen). Austauschbefugnis
bedeutet, dass die versicherte Person auf der Grundlage und nach Massgabe des
Gesetzes mit einer Geldzahlung zu entschädigen ist, wenn sie aus
schützenswerten Gründen von einem gesetzlichen Leistungsanspruch keinen
Gebrauch macht und stattdessen einen funktionell gleichen Behelf zur Erreichung
desselben gesetzlichen Ziels wählt (BGE 131 V 107 E. 3.2.1 S. 111). Die
Austauschbefugnis gestattet dem Versicherten nur, eine gesetzliche Leistung
durch eine im Gesetz nicht vorgesehene und damit nichtgesetzliche Leistung zu
substituieren (Landolt, AJP,
S.1129).

4.4.3   Im
Gegensatz zur Aufzählung der einzelnen Leistungskategorien in Art. 7 Abs. 2
KLV (Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination, Massnahmen der
Untersuchung und der Behandlung sowie Massnahmen der Grundpflege) und der
Aufzählung der einzelnen Massnahmen in Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV ist die
Aufzählung der einzelnen Massnahmen in Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV nicht
abschliessend (BGE 136 V 172 E. 4.3.1 S. 176, 131 V 178 E. 2.2.3 S. 185; BGer
9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 4.2.2;Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 31 ff.). Dafür werden auch
keine zeitlichen Grenzen festgelegt (BGer 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010
E. 4.2.2). Da Art. 7 Abs. 2 KLV nicht abschliessend regelt, was im Begriff
der Grundpflege enthalten ist, lässt sich im Pflegebereich schwerlich
bestimmen, was eine echte Mehrleistung darstellt und was nicht (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG
N 30; vgl.Domanig, a.a.O., N
470). Insbesondere aufgrund der Abgrenzungsprobleme und der Missbrauchsgefahr
erscheint die Anerkennung echter Mehrleistungen nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung deshalb ausgeschlossen, wenn die Leistungserbringerin mehr Pflegeleistungen
erbringt als aufgrund des ausgewiesenen Pflegebedarfs erforderlich sind, oder
für die durch einen ausgewiesenen Pflegebedarf gerechtfertigten Pflegeleistungen
mehr Zeit aufwendet, als bei einer effizienten Erbringung erforderlich ist
(vgl. BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 f.;Domanig,
a.a.O., N 506 f. mit Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung;Eugster, SBVR, N 1254). Im ambulanten
Bereich muss eine Mehrleistung zudem nachgewiesen werden (Domanig, a.a.O., N 513). Es gibt aber
Leistungen, bei denen es sich offensichtlich nicht um Pflegeleistungen nach dem
KVG, sondern um echte Mehrleistungen oder Zusatzleistungen handelt. Dies gilt
insbesondere für die Pflege zu Hause trotz Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege
sowie für Nichtpflichtleistungen wie Betreuung und Haushaltshilfe (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG
N 30; vgl.Domanig, a.a.O., N
519522; vgl. zu den Begriffen Mehrleistung und ZusatzleistungEichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG
N 13). Solche Zusatzleistungen, die weder von der Krankenversicherung noch vom
Gemeinwesen im Rahmen der Pflegefinanzierung gemäss Art. 25a KVG getragen
werden, dürfen mit Zusatzrechnungen in Rechnung gestellt werden, sofern sie
vertraglich klar vereinbart und transparent abgerechnet werden (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG
N 30). Für Betreuungs- und Hauswirtschaftsleistungen anerkennt auch der GSV,
dass kein Tarifschutz besteht, weil die Leistungen nicht kassenpflichtig sind
(Merkblatt 2021 Ziff. 4).

4.4.4   Im
Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege im Pflegeheim
besteht eine Austauschbefugnis zwischen wirtschaftlichen und
nicht-wirtschaftlichen Massnahmen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur
aber immerhin insoweit, als die versicherte Person bei Wahl der
nichtwirtschaftlichen Massnahme Anspruch auf Vergütung derjenigen Kosten hat,
auf die sie bei Wahl der wirtschaftlichen Massnahme Anspruch hätte (BGE 131 V
107 E. 3.2.2 S. 111; BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 4; vgl.Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,
2. Aufl., Zürich 2017, N 8/9;Landolt,
AJP, S. 1135; vgl. ferner zur Austauschbefugnis im Bereich der PflegeleistungenDomanig, a.a.O., N 511 und 545).
Hingegen hat die versicherte Person gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
bei Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege keinen Anspruch auf Teilleistungen der
Krankenkasse im Sinn einer Vergütung derjenigen Kosten, die bei Hauspflege noch
als vertretbar zu qualifizieren wären (BGer K 95/03 vom 11.Mai
2004 E. 4;Domanig, a.a.O., N 545;
vgl.Landolt, AJP, S. 1135).Daraus
folgt, dass die Wirtschaftlichkeit von Hauspflegeleistungen anhand der Kosten
der gesamten ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfassten Leistungen zu
bestimmen ist. Wenn die Spitex-Leistungen nicht wirtschaftlich sind, weil
zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten ein grobes Missverhältnis
besteht, handelt es sich nicht um gesetzliche Pflichtleistungen nach KVG und
gilt der Tarifschutz für diese Leistungen nicht (vgl. oben E. 4.4.3), wie die
Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung Ziff. 95 und 104).
Folglich darf die Leistungserbringerin für diese Leistungen mit der
versicherten Person eine über den Beitrag der Krankenkasse hinausgehende
Vergütung vereinbaren und muss sie sich bei der Bestimmung der Höhe dieser
zusätzlichen Vergütung nicht an die behördlichen Tarife halten (vgl. oben E.
4.4.1). Dementsprechend wird auch in der Literatur davon ausgegangen, dass die
Differenz zwischen den Spitex-Kosten und den von der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung vergüteten Pflegeheimkosten von der versicherten
Person übernommen werden können, wenn die Hauspflege wegen eines groben
Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den Heimkosten
unwirtschaftlich ist (vgl.Domanig,
a.a.O., N 421 und 519;Filippo,
Wirtschaftlichkeitsgebot als indirekter «Heimzwang»?, in: Pflegerecht 2016, S.
105, 106;Perrenoud, Soins à
lhôpital, soins à domicile et soins en EMS: quelles différences? [2e partie],
in: SZS 2015, S. 524, 554 f.). Die gegenteilige Ansicht des GD (vgl. Vernehmlassung
Ziff. 14 f.) ist unbegründet und widerspricht Rechtsprechung und Lehre, wie die
Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 95).

4.4.5   Die
Versicherer sind in den Grenzen des Verhältnismässigkeitsprinzips verpflichtet,
die Wirtschaftlichkeit der Behandlung zu kontrollieren (Eugster, SBVR, N 872;Eugster,
RBS, Art. 56 KVG N 4 f.; vgl. auch Art. 16 Abs. 1 des Administrativvertrags).
Die Leistungserbringer haben in ihren Rechnungen alle Angaben zu machen, die
für die Überprüfung der Berechnung der Vergütung sowie der Wirtschaftlichkeit
der Leistungen notwendig sind (vgl. Art. 42 Abs. 3 KVG; Art. 59 Abs. 1 KVV;Vokinger/Zobl, in: Basler Kommentar,
2020, Art. 42 KVG N 20;Eugster,
SBVR, N 1269). Da die Wirtschaftlichkeit der Spitex-Leistungen aufgrund
der Gesamtkosten der ihrer Art nach von Art. 7. Abs. 2 KLV erfassten
Pflegeleistungen im Einzelfall zu beurteilen ist (vgl. oben E. 4.4.4), kann der
Versicherer die Wirtschaftlichkeit der Spitex-Leistungen nur dann überprüfen,
wenn er Kenntnis aller Pflegeleistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV erhält.
Folglich muss die Leistungserbringerin bei der Abrechnung von Spitex-Leistungen
über die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der für die Krankenkasse
bestimmten Rechnung alle Pflegeleistungen angeben, die ihrer Art nach von Art.
7 Abs. 2 KLV erfasst werden. Eine Rechnung, die eine Pauschale enthält, mit der
sowohl ihrer Art nach kassenpflichtige Pflegeleistungen als auch nicht
kassenpflichtige Betreuungsleistungen abgegolten werden, genügt diesen
Anforderungen nicht.

Gemäss Art. 6
des Administrativvertrags ist dem Versicherer ein vom Arzt und der verantwortlichen
Pflegefachperson unterzeichnetes Bedarfsmeldeformular zuzustellen, welches insbesondere
Angaben zum voraussichtlichen Zeitaufwand je Leistungsart gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. a, b und c KLV enthält. Damit der Versicherer die Wirtschaftlichkeit der
Leistungen überprüfen kann, muss auch auf dem Bedarfsmeldeformular der gesamte
voraussichtliche Zeitaufwand für alle Pflegeleistungen angeben werden, die
ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfasst werden.

Da die
Wirtschaftlichkeit der Hauspflege im Einzelfall zu beurteilen ist, kann die
Leistungserbringerin nicht zuverlässig selbst beurteilen, bis zu welchen
Gesamtkosten die Spitex-Leistungen noch wirtschaftlich sind (vgl. dazu auch Vernehmlassung
Ziff. 10, 14). Wenn die Leistungserbringerin auf dem Bedarfsmeldeformular
und der für die Krankenkasse bestimmten Rechnung nur einen Teil der Pflegeleistungen
im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV erwähnt, die Krankenkasse damit zur
Übernahme von Beiträgen gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV veranlasst und den Rest der
Pflegeleistungen der versicherten Person in Rechnung stellt, verhält sie sich
in jedem Fall rechtswidrig. Falls die Spitex-Leistungen aufgrund ihrer
Gesamtkosten nicht mehr wirtschaftlich sind, veranlasst die Leistungserbringerin,
dass der Versicherer zu Unrecht für unwirtschaftliche und damit nicht
kassenpflichtige Leistungen Beiträge übernimmt. Falls die Spitex-Leistungen
aufgrund ihrer Gesamtkosten noch wirtschaftlich sind, stellt die
Leistungserbringerin der versicherten Person kassenpflichtige Leistungen in
Rechnung und verstösst sie damit gegen den Tarifschutz. Da die
Leistungserbringerin nicht zuverlässig selbst beurteilen kann, bis zu welchen
Gesamtkosten die Spitex-Leistungen noch wirtschaftlich sind, darf sie gegenüber
den Versicherten auch nicht selbständig verbindliche Angaben dazu machen, ab
wie vielen Stunden Aufwand die Pflegeleistungen von der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung nicht mehr gedeckt sind und diese nur noch die
Tagespauschale für die Heimpflege übernimmt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 13).
Diesbezüglich sind bloss unverbindliche ungefähre Angaben möglich und zulässig.

4.4.6   Die
Vorinstanzen scheinen der Ansicht zu sein, der Tarifschutz verbiete den
Leistungserbringern, Pflichtleistungen gemäss KVG, die von den Krankenkassen
wegen Unwirtschaftlichkeit abgelehnt und damit zu Nichtpflichtleistungen werden,
den Patienten in Rechnung zu stellen. Zur Begründung machen sie geltend, wenn
solche Leistungen den Patientinnen und Patienten in Rechnung gestellt werden
könnten, würde der Tarifschutz ins Leere laufen, hätten die Leistungserbringer
keinen Anreiz, die Leistungen wirtschaftlich zu erbringen, und wäre Missbrauch
Tür und Tor geöffnet (vgl. angefochtener Entscheid E. 64; angefochtene
Verfügung E. 140; vgl. ferner Replik vom 30. März 2021 [nachfolgend: Replik], Ziff.
14). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, sind sowohl die
Auffassung der Vorinstanzen als auch deren Begründung in dieser allgemeinen
Formulierung unrichtig. Pflegeleistungen, bei denen es sich ihrer Art nach um
Pflichtleistungen handelt, werden vom Tarifschutz nicht erfasst und dürfen von
den Leistungserbringern den Versicherten jedenfalls im Umfang, in dem die
vereinbarte Vergütung den von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
übernommenen Beitrag an die Kosten der Heimpflege übersteigt, in Rechnung
gestellt werden, wenn die Hauspflege von den Krankenkassen wegen eines
offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den
Pflegeheimkosten als unwirtschaftlich qualifiziert wird (vgl. oben E. 4.4.4).
In solchen Fällen werden die Pflegeleistungen nicht deshalb als
unwirtschaftlich qualifiziert, weil sie von den Leistungserbringern nicht
effizient erbracht werden, sondern weil der ausgewiesene Pflegebedarf der
Patientinnen und Patienten so hoch ist, dass die Spitex-Kosten auch bei
effizienter Erbringung der Pflegeleistungen in einem offensichtlichen
Missverhältnis zu den Heimkosten stehen. Da es den Leistungserbringern in
solchen Fällen gar nicht möglich ist, die erforderlichen Pflegeleistungen in
der Form der Hauspflege wirtschaftlicher zu erbringen, ist der Verweis der
Vorinstanzen auf das Erfordernis eines entsprechenden Anreizes insoweit
ungerechtfertigt. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat das GD
zwar zu Recht sinngemäss festgestellt, dass es gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung im ambulanten Bereich nicht zulässig ist, für gesetzliche
Pflichtleistungen darstellende Pflegeleistungen, die von den
Leistungserbringern mit übermässigem zeitlichem Aufwand erbracht worden sind,
zusätzliche Honorare zu verlangen (vgl. angefochtener Entscheid E. 64). Darum
geht es im vorliegenden Fall aber höchstens insoweit, als die Vorinstanzen der
Rekurrentin vorwerfen, sie habe unnötigen Aufwand betrieben, indem sie ihre
Pflegedokumentation sowohl manuell als auch elektronisch geführt habe.
Abgesehen davon haben die Vorinstanzen weder substanziiert festgestellt noch
belegt, dass die Rekurrentin mehr Pflegeleistungen erbracht hat als aufgrund
des ausgewiesenen Pflegebedarfs erforderlich gewesen sind, oder für die durch
einen ausgewiesenen Pflegebedarf gerechtfertigten Pflegeleistungen mehr Zeit
aufwendet hat, als bei einer effizienten Erbringung erforderlich gewesen wäre.
Daher ist  abgesehen allenfalls von der Pflegedokumentation  davon
auszugehen, dass die Rekurrentin nur aufgrund eines ausgewiesenen Pflegebedarfs
erforderliche Pflegeleistungen effizient erbracht hat. Wenn solche Leistungen
zu Nichtpflichtleistungen wurden, weil die Hauspflege aufgrund eines groben
Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten
unwirtschaftlich war, durfte die Rekurrentin dafür unter den erwähnten
Voraussetzungen sehr wohl eine zusätzliche Vergütung in Rechnung stellen, wie
vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 4.4.1 und 4.4.3 f.).

4.4.7   Aus dem
Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG ergibt sich, dass gesetzliche
Pflichtleistungen nach KVG (sogenannte OKP-Leistungen) und Leistungen, für die
keine KVG-Deckung besteht (sogenannte Nicht-OKP-Leistungen) klar voneinander
getrennt werden müssen (vgl. BGer 2P.25/2000, 2P.101/1999 und 2P.311/1999 vom
12. November 2002 E. 8.2 f.; BVGE 2010/23 E. 2.6.2 f.; angefochtener
Entscheid E. 64). Zudem muss die Leistungserbringerin gemäss Art. 59 Abs.
2 KVV für die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen
Leistungen und die anderen Leistungen zwei getrennte Rechnungen erstellen.
Diese Pflicht betrifft allerdings nur die Deklaration von Leistungen, die ihrer
Art nach nicht zum gesetzlichen Pflichtleistungskatalog gehören (vgl.Eugster, SBVR, N 1270). Bei der
Abrechnung von Spitex-Leistungen über die obligatorische
Krankenpflegeversicherung dürfen folglich in der für die Krankenkasse bestimmten
Rechnung keine Pauschalen enthalten sein, mit denen sowohl ihrer Art nach von
Art. 7 Abs. 2 KLV erfasste Pflegeleistungen als auch ihrer Art nach von dieser
Bestimmung nicht erfasste Betreuungsleistungen abgegolten werden. Wenn die
Hauspflege wegen eines offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den
Spitex-Kosten und den Heimkosten nicht wirtschaftlich ist, handelt es sich aber
auch bei den ihrer Art nach unter Art. 7 Abs. 2 KLV fallenden Pflegeleistungen
um Nichtpflichtleistungen und gilt der Tarifschutz auch für diese Leistungen
nicht (vgl. oben E. 4.4.1 und 4.4.3 f.). In einem solchen Fall darf die
Leistungserbringerin der Kundin oder dem Kunden gestützt auf eine entsprechende
Vereinbarung eine über den Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
hinausgehende Vergütung sehr wohl in der Form einer Pauschale in Rechnung
stellen, mit der sowohl ihrer Art nach kassenpflichtige Pflegeleistungen als
auch ihrer Art nach nicht kassenpflichtige Betreuungsleistungen abgegolten
werden. Da die Parteien die Höhe der Vergütung für die keine Pflichtleistungen
darstellenden Pflegeleistungen frei vereinbaren können und insbesondere nicht
an behördliche Tarife gebunden sind, ist es auch nicht erforderlich, dass der
auf die Pflegeleistungen entfallende Anteil der Pauschale bestimmbar ist. Dies
wird vom GD übersehen (vgl. angefochtener Entscheid E. 64). Wie vorstehend
eingehend dargelegt worden ist, dürfen entsprechende Pauschalen aber erst dann
in Rechnung gestellt werden, wenn die Krankenkasse die Hauspflege wegen eines
offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den
Pflegekosten als unwirtschaftlich qualifiziert hat (vgl. oben E. 4.4.5).

4.4.8   Aus den
vorstehenden Gründen macht die Rekurrentin sinngemäss zu Recht geltend, dass
eine Leistungserbringerin ihrer Kundin oder ihrem Kunden für Pflegeleistungen,
an welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung wegen
Unwirtschaftlichkeit die für Spitex-Organisationen und freiberufliche
Pflegefachpersonen geltenden Beiträge nicht leistet, eine Vergütung in Rechnung
stellen darf, wenn sie die Kundin oder den Kunden im Voraus über die allenfalls
fehlende Versicherungsdeckung aufgeklärt hat und diese oder dieser der
Vergütung für den Fall der fehlenden Versicherungsdeckung zugestimmt hat. Dabei
kann als Vergütung vertraglich auch eine Pauschale vereinbart werden. Weiter
macht die Rekurrentin zu Recht geltend, dass eine Leistungserbringerin mit der
Kundin oder dem Kunden auch für Betreuungsleistungen eine pauschale Vergütung
vereinbaren darf und dass eine Leistungserbringerin der Kundin oder dem Kunden
mit deren oder dessen Zustimmung die Vergütung für die unwirtschaftlichen
Pflegeleistungen und die Vergütung für die Betreuungsleistungen gemeinsam mit
einer Pauschale in Rechnung stellen darf. Schliesslich ist auch die Ansicht der
Rekurrentin korrekt, dass eine Leistungserbringerin der Kundin oder dem Kunden
die Vergütung unter der Voraussetzung der vorgängigen Aufklärung und Zustimmung
auch nachträglich in Rechnung stellen darf, wenn die Krankenkasse ihre
Leistungen nachträglich wegen Unwirtschaftlichkeit kürzt und an die
Pflegeleistungen nur noch den für Pflegeheime geltenden Beitrag leistet (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 332334).

4.5      Sanktionen

Gegen
Leistungserbringer, die gegen die im KVG vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und
Qualitätsanforderungen (Art. 56 und 58 KVG) oder gegen vertragliche Abmachungen
verstossen, werden gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG Sanktionen ergriffen. Diese
umfassen die Verwarnung (lit. a), die gänzliche oder teilweise Rückerstattung
der Honorare, die für nicht angemessene Leistungen bezogen worden sind (lit.
b), eine Busse (lit. c) oder im Wiederholungsfall den vorübergehenden oder
definitiven Ausschluss von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (lit. d). Abgesehen von der Honorarrückerstattung
können diese Massnahmen als Disziplinarmassnahmen qualifiziert werden (Häner, in: Basler Kommentar, 2020, Art. 59
KVG N 6). Verstösse gegen gesetzliche Anforderungen oder vertragliche
Abmachungen nach Art. 59 Abs. 1 KVG sind insbesondere die Nichtbeachtung des
Wirtschaftlichkeitsgebots nach Art. 56 Abs. 1 KVG und die Nichtbeachtung des Tarifschutzes
nach Art. 44 KVG (Art. 59 Abs. 3 lit. a und d KVG). Über Sanktionen entscheidet
nach Art. 89 KVG das Schiedsgericht auf Antrag eines Versicherers oder eines
Verbands der Versicherer (Art. 59 Abs. 2 KVG). Auf Honorarrückforderungen von
Versicherern ist ausschliesslich Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG anwendbar (BGE 141 V
25 E. 8.3 S. 28 f.; vgl. dazuEugster,
RBS, Art. 59 KVG N 4;Häner,
a.a.O., Art. 59 KVG N 17 f.). Alle Massnahmen gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG müssen
im konkreten Anwendungsfall verhältnismässig sein (Eugster, RBS, Art. 59 KGV N 2; vgl.Häner, a.a.O., Art. 59 KVG N 25).

5.         Vertrauenswürdigkeit
der Rekurrentin

5.1      Grundsätzliches
zu den Tatsachenfeststellungen

5.1.1   Die
Vorinstanzen erachteten die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin als nicht mehr
gegeben (angefochtene Verfügung E. 101, 155; angefochtener Entscheid E. 75).
Das GD begründete dies mit einer schwierigen und angespannten Zusammenarbeit
zwischen dem GSV und der Rekurrentin (vgl. dazu unten E. 5.2), Differenzen
zwischen der Rekurrentin einerseits und Kundinnen und Kunden sowie deren Umfeld
andererseits (vgl. dazu unten E. 5.3), einer ungenügenden Trennung zwischen
Betreuungs- und Pflegeleistungen sowie Verletzungen des Tarifschutzes durch die
Inrechnungstellung von Betreuungspauschalen für Pflegeleistungen (vgl. dazu
unten E. 5.4), einer ungenügenden Einhaltung der Qualitätssicherungsvorschriften
(vgl. dazu unten E. 5.5) und Verletzungen der Aufklärungspflicht (vgl. dazu
unten E. 5.6). Die Rekurrentin macht geltend, sie sei nach wie vor
vertrauenswürdig (Rekursbegründung Ziff. 8).

5.1.2

5.1.2.1 Die von
den Parteien anerkannten Tatsachen dürften als wahr angenommen werden. Im
Zweifel bleibt dem Gericht die Beweiserhebung vorbehalten. Als anerkannt gelten
auch die in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich festgestellten Tatsachen,
welche die Rekurrentin und allfällige Beigeladene nicht bestritten haben (§ 18 Satz
4 VRPG). Pauschale Bestreitungen genügen nicht, um eine Tatsache als streitig
zu qualifizieren (VGE VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5, VD.2016.248 vom
16. Januar 2018 E. 1.3, VD.2018.74, VD.2018.89 und VD.2018.142 vom 7. Februar
2019 E. 1.4; BGer 4P.81/2004 vom 29. Juni 2004 E. 1.3 [zum
Zivilprozessrecht];Sutter-Somm,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2017, N 771). Die
Bestreitung muss substanziiert bzw. detailliert erfolgen. Eine Bestreitung ist substanziiert,
wenn das Gericht und die Gegenpartei erkennen können, welche einzelnen
rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen bestritten werden, und die Bestreitung
der Gegenpartei Anlass gibt, den ihr obliegenden Beweis zu führen (VGE
VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5, mit Nachweisen). Die Bestreitung kann
auch durch eine eigene Sachverhaltsdarstellung, welche die Tatsache
ausschliesst, erfolgen (vgl.Pahud,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 222 N
11;Willisegger, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 222 ZPO N 21). Die Rekurrentin erklärt in
ihrer Rekursbegründung, die Darstellungen des GSV und des GD würden bestritten,
sofern sie im Folgenden nicht ausdrücklich anerkannt würden oder ihren
Standpunkt stützten (Rekursbegründung Ziff. 204, 434). Diese pauschale
Bestreitung ist unwirksam. Die im angefochtenen Entscheid festgestellten
Tatsachen sind deshalb grundsätzlich als wahr anzunehmen, soweit sie von der
Rekurrentin im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht substanziiert bestritten
worden sind und keine begründeten Zweifel an ihrer Richtigkeit bestehen (vgl.
VGE VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5). Es kann allerdings keine
Substanziierung der Bestreitung verlangt werden, soweit die Vorinstanzen eine
solche mit pauschalen Feststellungen verunmöglicht haben (vgl. unten E. 5.1.3).

5.1.2.2 Die
Rekurrentin behauptet, das GD bestreite ihre wesentlichen Ausführungen zum
Verhalten des GSV im Zusammenhang mit den diversen Fällen nicht, insbesondere bezüglich
des FallsK____. Damit meint sie wohl die Darstellung in
Ziff. 106127 ihrer Rekursbegründung (Replik Ziff. 2). Diese Behauptung
ist unrichtig. Zu den von der Rekurrentin erwähnten Fällen machte der GSV
umfangreiche und detaillierte Tatsachenfeststellungen (vgl. angefochtene Verfügung
insbesondere E. 2 11, 7893 und 142 f.). Das GD machte dazu
ebenfalls einige Tatsachenfeststellungen und verwies im Übrigen auf die
Feststellungen des GSV (vgl. angefochtener Entscheid E. 1 f., 6, 63, 65, 74 und
80). Daher stehen viele Behauptungen der Rekurrentin im Widerspruch zu
abweichenden Feststellungen der Vorinstanzen. Damit gelten die betreffenden
Behauptungen der Rekurrentin als bestritten (vgl. oben E. 5.1.2.1).

5.1.3   Die
Vorinstanzen begründen das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin
teilweise mit pauschalen Vorwürfen betreffend ihr Verhalten oder ihre Eigenschaften.
Dabei wird zum Teil nicht ein konkretes Verhalten beschrieben bzw. nicht
erwähnt, welches Verhalten auf die betreffenden Eigenschaften schliessen lassen
soll. Jedenfalls fehlen abgesehen von pauschalen Verweisen auf die Akten des
Verwaltungsverfahrens sowohl Angaben dazu, wann die Rekurrentin das betreffende
Verhalten unter welchen Umständen gezeigt haben soll, als auch Verweise auf
allfällige Beweismittel. Als einige wenige Beispiele für viele können die
folgenden Vorwürfe genannt werden: Aus den Akten ergebe sich, dass die
Zusammenarbeit zwischen dem GSV und der Rekurrentin seit Jahren schwierig und
angespannt gewesen sei. Die Rekurrentin habe sich gegenüber dem GSV wiederholt
uneinsichtig und ablehnend verhalten und die Kooperation damit massgeblich
erschwert (vgl. angefochtener Entscheid E. 61). Die Rekurrentin werde von
vielen Personen unabhängig voneinander als schwierige Persönlichkeit wahrgenommen
und liefere seit Jahren Anlass zu Beschwerden beim GSV (angefochtener Entscheid
E. 65). Bereits seit Jahren sei es wiederholt zu Anfragen, Hinweisen oder
Beschwerden von Krankenkassen, Kundinnen und Kunden oder deren Angehörigen
gegen die Rekurrentin wegen Vorwürfen der Übervorteilung, der Missachtung der
Abgrenzung von Pflege und Betreuung, dem Erbringen unnötiger bzw.
unwirtschaftlicher Pflegeleistungen und der Missachtung des Tarifschutzes
gekommen (angefochtener Entscheid E. 63). Damit ist es der Rekurrentin mit verhältnismässigem
Aufwand nicht möglich, die pauschalen Vorwürfe der Vorinstanzen substanziiert
zu bestreiten oder gar zu widerlegen, und ist das Verwaltungsgericht nicht in
der Lage, die pauschalen Vorwürfe mit verhältnismässigem Aufwand zu überprüfen.
Dabei ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts als Rechtsmittelinstanz, in
den umfangreichen, fünf Bundesordner umfassenden Akten des
Verwaltungsverfahrens danach zu suchen, welches konkrete Verhalten der
Rekurrentin die Vorwürfe der Vorinstanzen allenfalls begründen könnte und womit
sich dieses Verhalten allenfalls beweisen liesse. Es ist vielmehr Sache der
Verwaltungsbehörden, welche der Rekurrentin die Bewilligung mangels
Vertrauenswürdigkeit entzogen bzw. den Entzug bestätigt haben, konkrete
Umstände, die auf das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit schliessen lassen, und
konkrete Beweise für diese Umstände zu nennen. Die von der Rekurrentin
bestrittenen pauschalen Vorwürfe der Vorinstanzen können deshalb bei der
Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin nicht berücksichtigt
werden. Im Folgenden wird daher auf die pauschalen Vorwürfe grundsätzlich nicht
weiter eingegangen.

5.1.4   Die
Verfügung vom 11. Juli 2019 ist in die folgenden Abschnitte aufgeteilt:
1. Formelles, 2. Sachverhalt, 3. Rechtliches, 4. Fazit und 5.
Aufsichtsrechtliche Massnahmen und Verfahrensdauer. Der Abschnitt Rechtliches
enthält neben rechtlichen Erwägungen diverse Tatsachenfeststellungen. Entgegen
der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 312 und 316 f.) kann aus
den erwähnten Überschriften offensichtlich nicht geschlossen werden, der mit
Rechtliches überschriebene Abschnitt enthalte keine Feststellungen
rechtserheblicher Tatsachen. Die Behörden sind nicht verpflichtet, die
rechtserheblichen Tatsachen abschliessend im Abschnitt Tatsächliches zu
erwähnen. Die Feststellungen der rechtserheblichen Tatsachen können vielmehr
auch im Abschnitt Rechtliches im Rahmen der Behandlung der betreffenden
Rechtsfragen getroffen werden (vgl. BGer 2C_132/2020 vom 26. November 2020
E. 3.3, 2C_391/2017 vom 19. September 2017 E. 3.2).

5.2      Schwierige und angespannte
Zusammenarbeit zwischen dem GSV und der Rekurrentin

5.2.1   Die
Vorinstanzen begründen das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin
zunächst damit, dass die Zusammenarbeit zwischen dem GSV und der Rekurrentin
seit Jahren schwierig und angespannt sei und die Rekurrentin die Kooperation
massgeblich erschwert habe, indem sie sich gegenüber dem GSV wiederholt
uneinsichtig und ablehnend verhalten habe und den Behörden mit grossem
Misstrauen begegnet sei (angefochtener Entscheid E. 60 f., angefochtene Verfügung
E. 7377, 99, 144 und 156). Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 5.1.3) sind
diese bestrittenen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 309) pauschalen Vorwürfe nicht
geeignet, das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit zu begründen. Zu prüfen bleibt,
ob den von den Vorinstanzen unter dem Titel der Zusammenarbeit erhobenen konkreten
Vorwürfen für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin ein relevantes
Gewicht beigemessen werden kann.

5.2.2   Mit
Verfügung vom 4. Dezember 2007 entzog das GD der Rekurrentin die Bewilligung
zur Führung eines Spitex-Diensts im Bereich Krankenpflege als Einzelperson.
Dieser Bewilligungsentzug wurde damit begründet, dass die
Bewilli-gungsvoraussetzung der Gewährleistung der Weiterbildung gemäss § 7 Abs.
2 lit. d des damals geltenden Spitexgesetzes nicht mehr erfüllt gewesen sei,
weil die Rekurrentin seit dem Abschluss ihrer Ausbildung im Jahr 1993 keine
fachspezifische Weiterbildung besucht habe. Gemäss einer Aktennotiz vom 13.
November 2007 und der Verfügung vom 4. Dezember 2007 erklärte die Rekurrentin
anlässlich einer Anhörung vom 13. November 2007 zum Antrag auf
Bewilligungsentzug, dass sie sich von den Behörden schikaniert fühle. Die
Bestreitungen der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 309 und 313) sind nicht
geeignet, die Richtigkeit der Feststellungen in der rechtskräftigen Verfügung
vom 4. Dezember 2007 in Frage zu stellen. Der Einwand der Rekurrentin, der
Bewilligungsentzug sei unverhältnismässig gewesen, weil eine Sistierung genügt
hätte (Rekursbegründung Ziff. 313), ist unbegründet.

Am 23. Juni
2009 stellte die Rekurrentin ein Gesuch um eine neue Bewilligung zur Führung
eines Spitex-Diensts im Bereich Krankenpflege als Einzelperson. Nachdem ihr der
GSV mitgeteilt hatte, dass ihr Gesuch erst nach der Einreichung eines
Nachweises für die Absolvierung fachspezifischer Weiterbildung bearbeitet
werden könne, erklärte die Rekurrentin in einer E-Mail vom 8. Juli 2009 an das
GD, es sei seltsam, dass bereits vor der Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit
eine Weiterbildung verlangt werde, und bat um Zustellung der gesetzlichen
Grundlage. Zudem machte sie geltend, die Bewilligung sei ihr im Jahr 2007 zu
Unrecht entzogen worden. Nachdem ihr die gesetzliche Grundlage für das
Erfordernis der Gewährleistung der Weiterbildung mitgeteilt worden war, reichte
sie mit Eingabe vom 20. Juli 2009 ohne Weiteres einen Nachweis für eine
Weiterbildung ein. Mit Verfügung vom 28. Juli 2009 wurde ihr die Bewilligung
erteilt.

Dass die
Rekurrentin im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung einer neuen Bewilligung
erneut geltend gemacht hat, die Bewilligung sei ihr zu Unrecht entzogen worden,
obwohl die Verfügung vom 4. Dezember 2007 unangefochten in Rechtskraft
erwachsen ist, erscheint trölerisch. Dieses Verhalten ist geeignet, die
Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin leicht zu trüben. Insgesamt sind die
vorstehend erwähnten Differenzen, die sich vor mehr als zehn Jahren ereignet
haben, aber auch zusammen mit weiteren Umständen nicht geeignet, ernsthafte Zweifel
an der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin zu wecken.

5.2.3   Der GSV
bezahlte der Rekurrentin aufgrund eines eigenen Fehlers des GSV für die Zeit
vom 1. Januar 2011 bis 31. März 2012 zu hohe Restfinanzierungsleistungen aus
(Rekursbeilage 30q S. 3). Die Rekurrentin erklärte sich zwar grundsätzlich
bereit, den vom GSV als ungerechtfertigt bezeichneten Betrag zurückzuzahlen
(Rekursbeilage 30g S. 1). Der Rückzahlungsbetrag konnte jedoch anlässlich des
in der angefochtenen Verfügung erwähnten Gesprächs vom 3. Juli 2012 noch nicht
beziffert werden (Rekursbeilage 30f). In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung
über den genauen Betrag und die Modalitäten der Rückzahlung (Rekursbegründung
Ziff. 84) und reichte die Rekurrentin gemäss den Feststellungen der
Vorinstanzen mehrere Aufsichtsbeschwerden gegen Mitarbeitende des GSV ein
(angefochtener Entscheid E. 60; angefochtene Verfügung Ziff. 75), wobei mangels
näheren Angaben zu den angeblichen Aufsichtsbeschwerden nur eine auch von der
Rekurrentin erwähnte Aufsichtsbeschwerde erstellt ist. Am 8./9. April 2015
schlossen der GSV und die Rekurrentin einen Vergleich (Rekursbeilage 30u).
Damit verzichtete der GSV auf eine geltend gemachte Restforderung, waren die
Parteien bezüglich finanzieller Ansprüche für Pflegeleistungen bei C____ per
Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt und konnte die ganze Angelegenheit als
erledigt angesehen werden. Mit dem Abschluss des Vergleichs verzichtete der GSV
bewusst auf eine Klärung der Frage, ob seine Rechtsposition oder diejenige der
Rekurrentin korrekt war. Damit bleibt offen, wer die Verantwortung dafür trägt,
dass betreffend die Rückzahlung der zu hohen Restfinanzierungsleistungen ein
jahrelanger Rechtsstreit entstanden ist. Dieser Rechtsstreit als solcher kann
daher nicht als Begründung für die angeblich schwierige Zusammenarbeit herangezogen
werden. Die nicht offensichtlich aussichtslose Aufsichtsbeschwerde der
Rekurrentin kann keinen Grund darstellen, ihre Vertrauenswürdigkeit in Frage zu
stellen. Dem Schreiben des Vorstehers des GD vom 4. September 2013
(Rekursbeilage 32) ist zu entnehmen, dass sich die Aufsichtsbeschwerde zwar
teilweise als unbegründet, teilweise aber auch als begründet erwiesen habe. Der
GSV sei seiner Pflicht zur Aktenherausgabe nicht korrekt nachgekommen, weil die
Rekurrentin mehrmals das gleiche Akteneinsichtsgesuch habe stellen müssen, bis
der GSV darauf eingegangen sei und die Akten herausgegeben habe (vgl.
Rekursbeilage 32 S. 3 f.). Telefonische Auskünfte des GSV gegenüber einer
Krankenkasse betreffend die Rekurrentin seien «nicht unbedenklich» gewesen
(Rekursbeilage 32 S. 4), und Hinweise des GSV an dieselbe Krankenkasse hätten
sich zumindest als problematisch erwiesen (vgl. Rekursbeilage 32 S. 5). Mit
diesem von der Aufsichtsbehörde gerügten Verhalten hat der GSV die
Zusammenarbeit mit der Rekurrentin selbst erschwert.

5.2.4   Die
Vorinstanzen werfen der Rekurrentin vor, dass sie anlässlich eines Aufsichtsbesuchs
vom 21. März 2018 von einer Verschwörung gegen ihre Person gesprochen, den
Vorwurf der Vorverurteilung erhoben und sich persönlich angegriffen gefühlt
habe. Zudem habe der Aufsichtsbesuch vorzeitig beendet werden müssen, weil die
Situation verbal eskaliert sei (angefochtene Verfügung E. 73, 76; angefochtener
Entscheid E. 60). Dass sie anlässlich des genannten Aufsichtsbesuchs von einer
Verschwörung gesprochen und den Vorwurf der Vorverurteilung erhoben habe, wird
von der Rekurrentin bestritten (Rekursbegründung Ziff. 309, 315) und ist nicht
erstellt. Insbesondere werden entsprechende Aussagen in der von der Abteilung
Langzeitpflege (nachfolgend: ALP) angefertigten undatierten Aktennotiz
(Rekursbeilage 36) nicht erwähnt. Erwähnt wird in dieser Aktennotiz hingegen,
dass sich die Rekurrentin persönlich sehr angegriffen gefühlt habe, als man ihr
mitgeteilt habe, dass man einen unangekündigten Aufsichtsbesuch durchführen
wolle, weil die bisher in Rechnung gestellten Pflegeleistungen auffällig hoch
gewesen seien, und dass aus Rücksicht auf die Patientin auf die Anwesenheit bei
der Verrichtung der Pflegeleistungen verzichtet worden sei, weil das Gespräch
unerwartet hitzig verlaufen sei (Rekursbeilage 36 S. 2 f.). Die Rekurrentin
bestreitet auch diese Behauptungen und macht geltend, der Grund für den
Verzicht auf die Anwesenheit bei der Verrichtung der Pflegeleistungen habe
nicht in einem unerwartet hitzigen Verlauf des Gesprächs bestanden, sondern
darin, dass die Vertreterinnen des GSV davon gemäss eigenen Angaben ohnehin
nichts verstanden hätten (Rekursbegründung Ziff. 122, 309). Unter
Mitberücksichtigung des übrigen Verhaltens der Rekurrentin im FallK____(vgl. dazu unten E. 5.3.8) besteht trotzdem kein
vernünftiger Zweifel daran, dass sie sich entsprechend der Darstellung in der
Aktennotiz anlässlich des Aufsichtsbesuchs persönlich sehr angegriffen gefühlt
hat und das Gespräch hitzig verlaufen ist. Diese Reaktion der Rekurrentin
erweckt gewisse Zweifel an ihrer Professionalität. Eine Person, deren
berufliche Tätigkeit einer Aufsicht untersteht, hat sich dieser zu stellen.
Dabei darf von ihr erwartet werden, dass sie die Ausübung der Aufsicht über
ihre berufliche Tätigkeit nicht als Angriff gegen ihre Person interpretiert. Der
hitzige Verlauf des Gesprächs bedeutet allerdings, dass nicht nur die
Rekurrentin, sondern auch die Vertreterinnen des GSV und der Krankenkasse das
Gespräch nicht mit der gebotenen Zurückhaltung geführt haben.

5.2.5   Zusammenfassend
sind entgegen der Ansicht der Vorinstanzen weder das Verhalten der Rekurrentin
gegenüber dem GSV und dem GD noch die offensichtlich belastete Zusammenarbeit
zwischen diesen Behörden und der Rekurrentin geeignet, deren
Vertrauenswürdigkeit in Frage zu stellen. Die unprofessionelle Reaktion der
Rekurrentin anlässlich des Aufsichtsbesuchs (vgl. oben E. 5.2.4) ändert daran
nichts. Im Übrigen haben die Behörden durch falsche Rechtsauffassungen des GSV
und des GD (vgl. oben E. 4.2.3.2, 4.4.4, 4.4.6, 4.4.7 und unten 5.6.5) und
zumindest missverständliche Rechtsbelehrungen des GSV (vgl. unten E. 5.4.3.1)
die Zusammenarbeit mit der Rekurrentin selbst erschwert. Der Grundsatz von Treu
und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) verbietet ihnen deshalb, sich zum Begründung des
Fehlens der Vertrauenswürdigkeit auf die angeblich schwierige und angespannte
Zusammenarbeit mit der Rekurrentin zu berufen.

5.3      Differenzen zwischen der Rekurrentin und
Kundinnen und Kunden sowie ihrem Umfeld

5.3.1   Allgemeines

Gemäss dem
angefochtenen Entscheid soll die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin durch
Differenzen mit Kundinnen und Kunden sowie deren Umfeld erschüttert werden
(angefochtener Entscheid E. 65). Dies wird von der Rekurrentin bestritten
(Rekursbegründung Ziff. 455).

5.3.2   Fall C____

5.3.2.1 C____
war ein Kunde der Rekurrentin. PD Dr. med. D____ war sein Schwiegersohn. Der
GSV stellte fest, im November 2009 habe sich PD Dr. med. D____ bei
der ALP über die Rekurrentin beschwert sowie eine Übervorteilung und Ausnutzung
von C____ durch die Rekurrentin befürchtet (angefochtene Verfügung Ziff. 80).
Gemäss Schreiben vom 3. August 2014 (Rekursbeilage 42) hegte PD Dr. med. D____
im Jahr 2010 Zweifel an der Angemessenheit der Höhe der Beträge, welche die
Rekurrentin C____ in Rechnung stellte, und kontaktierte in diesem Zusammenhang
die ALP. Aus heutiger Sicht erachte er die in Rechnung gestellten Beträge
jedoch in Übereinstimmung mit der damaligen Einschätzung von C____ als absolut
angemessen. Damit gestand PD Dr. med. D____ zu, dass seine damalige Kritik
ungerechtfertigt war. Unter diesen Umständen spricht die Kritik von PD Dr. med.
D____ aus dem Jahr 2009 entgegen der Ansicht des GSV offensichtlich in keiner
Art und Weise gegen die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin.

5.3.2.2 Gemäss
den Feststellungen des GSV teilte Dr. med. E____ der ALP im Dezember 2009 mit,
er sei nicht bereit, die ärztliche Verordnung aufgrund der Bedarfsabklärung der
Rekurrentin zu unterzeichnen, und er habe den Eindruck, dass sie unangemessen
viele Stunden verordnet habe. Ebenfalls im Dezember 2009 habe C____ seinen
Hausarzt gewechselt. Sein neuer Hausarzt, Dr. med. F____, habe die
von der Rekurrentin erstellte Bedarfsabklärung mittels ärztlicher Verordnung
unterzeichnet (angefochtene Verfügung E. 81). Die Rekurrentin macht diesbezüglich
geltend, Dr. med. E____ sei nie der Hausarzt von C____ gewesen und habe diesen
nur infolge einer Stellvertretung im Jahr 2007 gekannt. Zudem habe sie Dr. med.
E____ nie für eine Bedarfsabklärung angefragt (Rekursbegründung Ziff. 71, 107).
Beweise für die Feststellungen des GSV finden sich in den das Jahr 2009
betreffenden Akten nicht. Damit kann die angebliche Mitteilung von Dr. med. E____
bereits mangels Beweises nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen könnte daraus
auch bei Wahrunterstellung nichts zum Nachteil der Rekurrentin abgeleitet
werden. Aus dem Umstand, dass Dr. med. F____ die ärztliche Verordnung
unterzeichnet hat, ist zu schliessen, dass er den von der Rekurrentin
ermittelten Aufwand für angemessen gehalten hat. Ein Grund, weshalb dessen
Einschätzung falsch und die angebliche Einschätzung von Dr. med. E____ richtig
gewesen sein sollte, wird vom GSV nicht dargelegt und ist auch nicht
ersichtlich. Folglich ist nicht erstellt, dass die Rekurrentin einen
unangemessenen Aufwand geltend gemacht hat.

5.3.3   Fall [...]

Betreffend den
Fall [...] stellte der GSV fest, eine Krankenkasse habe sich bei der ALP
gemeldet, weil sie Ungereimtheiten bei den Abrechnungen mit der Rekurrentin
festgestellt habe, und erklärt, die Rekurrentin habe unangemessen hohe
Leistungsansprüche gestellt (angefochtene Verfügung E. 85). Die Rekurrentin
bestreitet diese Feststellungen. Zudem macht sie geltend, die Krankenkasse habe
die Rechnungen nach einer Aussprache mit der Rekurrentin vollumfänglich bezahlt
(Rekursbegründung Ziff. 345 f.). Da die ALP nicht weiter in den Fall involviert
gewesen ist (angefochtene Verfügung E. 85), ist die Darstellung der Rekurrentin
nicht widerlegbar. Damit ist nicht erstellt, dass die Rekurrentin unangemessen
hohe Leistungsansprüche geltend gemacht hat.

5.3.4   Fall G____

Im Fall G____
sind selbst gemäss der Darstellung des GSV (angefochtene Verfügung E. 86) keine
ernsthaften Differenzen zwischen der Rekurrentin und ihrer Kundschaft
erkennbar.

5.3.5   Fall [...]

Im Fall [...] (vgl.
dazu angefochtene Verfügung E. 87) erhob die Rekurrentin am 28. Februar 2017
eine Einsprache gegen die Kürzung ihrer Rechnung durch eine Krankenkasse. Bei
diesem Vorfall handelte es sich um eine gewöhnliche Meinungsverschiedenheit
zwischen einer Leistungserbringerin und einer Krankenkasse über den Umfang der
Leistungspflicht.

5.3.6   Fall H____

H____ war eine
Kundin der Rekurrentin. Der GSV stellte fest, die Tochter von H____ habe die
ALP um einen Gesprächstermin gebeten. Anlässlich des Gesprächs vom 31. Oktober
2017 habe sich die Tochter von H____ über die Rekurrentin beschwert. Gespräche
mit der Rekurrentin seien schwierig und nicht erfolgreich gewesen. Sie sei zwei
Mal pro Tag gekommen, um H____ zu duschen. Angesprochen auf das häufige Duschen
habe die Rekurrentin verärgert reagiert. Zudem habe sie sich beschwert, wenn
die Pflege von H____ abgesagt worden sei, weil sie mit ihrer Pflege ohnehin
schon zu wenig verdiene. Gemäss dem GSV «macht [es] den Anschein, dass
unnötigerweise Pflegehandlungen vorgenommen wurden» (angefochtene Verfügung E.
89). Die Rekurrentin bestreitet die Darstellung des GSV. Die gerügte zweimalige
Behandlung von H____ sei von der Ärztin angeordnet und von ihrer Tochter
gewünscht worden. Die Rekurrentin habe ausschliesslich im Rahmen der ärztlichen
Anordnung gehandelt. Von unnötigen Pflegehandlungen könne keine Rede sein
(Rekursbegründung Ziff. 113, 355). In den Akten findet sich dazu eine
Aktennotiz der ALP. Dieser kann zwar entnommen werden, dass die Tochter von H____
um einen Gesprächstermin gebeten und anlässlich eines Gesprächs vom 31. Oktober
2017 behauptet hat, sie habe mehrere Male das Gespräch mit der Rekurrentin
gesucht, was immer sehr schwierig und nicht besonders erfolgreich gewesen sei.
Hinweise auf die vom GSV festgestellten weiteren Gesprächsinhalte finden sich
in der Aktennotiz allerdings nicht. Selbst unter der Annahme, dass die Tochter
von H____ anlässlich der Besprechung auch das zweimalige Duschen pro Tag
beanstandet hat, genügen die Differenzen zwischen der Rekurrentin und der
Tochter einer Patientin entgegen der Ansicht des GSV aber nicht, um den
Anschein der Vornahme unnötiger Pflegehandlungen zu begründen. Im Übrigen
könnte auf einen blossen Anschein ohnehin nicht abgestellt werden, wie die
Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung Ziff. 355).

5.3.7   Fall I____
und J____

Im Fall I____
und J____ sind selbst gemäss der Darstellung des GSV (angefochtene Verfügung E.
9092) keine ernsthaften Differenzen zwischen der Rekurrentin und ihrer
Kundschaft erkennbar. Ferner hat J____ die Leistungen und das Verhalten der
Rekurrentin in einem Schreiben vom 7. Juli 2017 in jeder Hinsicht in den
höchsten Tönen gelobt, was von den Vorinstanzen geflissentlich verschwiegen
wird.

5.3.8   Fall K____

5.3.8.1 Am 21.
März 2018 führten zwei Vertreterinnen des GSV und eine Vertreterin einer
Krankenkasse bei einer Kundin der Rekurrentin,K____,
einen unangekündigten Aufsichtsbesuch durch. Als Grund gaben sie gegenüber der
Rekurrentin an, dass die in diesem Fall bislang in Rechnung gestellten Pflegeleistungen
auffällig hoch gewesen seien (angefochtene Verfügung E. 6 f.). Gemäss der unwiderlegbaren
Darstellung der Rekurrentin hatte sich die beim Aufsichtsbesuch anwesende
Tochter vonK____, L____, vor dem Besuch über die Höhe
ihrer privat zu begleichenden Honorare beklagt (Rekursbegründung Ziff. 122). Anlässlich
des Aufsichtsbesuchs legte die Rekurrentin dar, dass sie den Auftrag beiK____sofort beenden wolle, erklärte sich aber bereit, die
Pflege am Morgen des Besuchs noch durchzuführen (angefochtene Verfügung E. 7;
Rekursbeilage 36 S. 3). Mit E-Mail vom 21. März 2018 führte die Rekurrentin aus,
dass sie den Auftrag beiK____per sofort bzw. ab dem 23.
März 2018 niedergelegt habe (angefochtene Verfügung E. 8). Mit dieser Kündigung
nahm die Rekurrentin jedoch lediglich ihr gesetzliches Recht gemäss Art. 404
Abs. 1 OR wahr. Dass die weitere Pflege dieser Kundin nicht gewährleistet
gewesen wäre, wird von den Vorinstanzen hingegen nicht behauptet. Damit
erfolgte die Kündigung auch nicht zur Unzeit (vgl. dazu Art. 404 Abs. 2
OR). Es ist auch nachvollziehbar, dass die Rekurrentin nicht bereit gewesen
ist, einen Auftrag weiterzuführen, welchen der GSV zum Anlass für einen
Aufsichtsbesuch und eine Tochter der Kundin zum Anlass für Beanstandungen genommen
hatten.

5.3.8.2 Die
Vorinstanzen stellen fest, die Rekurrentin habe sich mehrfach weinend an eine
weitere Tochter vonK____, M____, gewendet und ihr
erzählt, dass sie von L____ angezeigt worden sei, dass das GD eine Razzia durchgeführt
habe und dass sie nun nicht mehr beiK____tätig sein
dürfe (angefochtener Entscheid E. 65; angefochtene Verfügung E. 10, 145). Ob
die Rekurrentin diese Feststellungen oder aber nur die vom GSV daraus gezogenen
Schlüsse bestreiten will, ist unklar (vgl. Rekursbegründung Ziff. 407). Jedenfalls
ist durch die Aktennotiz von N____ vom GSV (Rekursbeilage 45) erstellt, dass M____
gegenüber dem GSV am 23. März 2018 telefonisch entsprechende Angaben gemacht
hat. Dass diese nicht den Tatsachen entsprechen, erscheint ausgeschlossen, weil
sich M____ anlässlich dieses Telefonats positiv über die Rekurrentin geäussert
hat.

Indem sich die
Rekurrentin mehrfach weinend an die Tochter einer Patientin wandte, liess sie
die gebotene Professionalität vermissen. Zudem war ihre Aussage, sie dürfe
nicht mehr beiK____tätig sein, unrichtig. Die Bedeutung
dieses Verhaltens wird aber dadurch relativiert, dass sich M____ durch die
Kontaktaufnahmen der Rekurrentin in keiner Art und Weise belästigt fühlte,
sondern diese vielmehr zum Anlass nahm, den Ruf der Rekurrentin zu
«rehabilitieren», indem sie dem GSV mitteilte, dass sie mit ihrer Arbeit stets
sehr zufrieden gewesen sei und dass sie sich aufopfernd umK____gekümmert
habe (Rekursbeilage 45).

5.3.8.3 Gemäss
dem GSV meldete sich die Rekurrentin nach dem Aufsichtsbesuch vom 21. März 2018
mehrfach bei L____. Sie habe ihr mitgeteilt, sie werde einen Privatdetektiv
engagieren, der aufklären solle, wer der ALP einen Hinweis gegeben habe, sie
werde eine Hausdurchsuchung bei L____ veranlassen und sie habe Zugang zu den
E-Mails des GD (angefochtene Verfügung E. 11, 145; vgl. auch angefochtener
Entscheid E. 65). Die Rekurrentin bestreitet dies (Rekursbegründung Ziff. 407).
Gemäss einer Aktennotiz von N____ vom GSV (Rekursbeilage 46) teilte ihr L____
am 23. März 2018 mit, dass die Rekurrentin sie mehrfach kontaktiert habe. Sie
habe gesagt, sie wisse, dass L____ hinter «der Anzeige» stecke, und dass sie
einen Privatdetektiv beauftragen, eine Hausdurchsuchung verlangen und an die
Öffentlichkeit gehen werde. Zu welchem Zweck die Beauftragung eines
Privatdetektivs erfolgen sollte, beim wem die Hausdurchsuchung stattfinden
sollte und dass die Rekurrentin gesagt habe, sie habe Zugang zu den E-Mails des
GD, kann der Aktennotiz nicht entnommen werden. Unter den gegebenen Umständen
könnte der Zweck der Beauftragung eines Privatdetektivs aber offensichtlich nur
in der Aufklärung bestanden haben, wer der ALP einen Hinweis gegeben habe. Da L____
der Rekurrentin gegenüber offensichtlich sehr kritisch eingestellt gewesen ist,
ist bei der Würdigung ihrer bestrittenen Angaben zwar Vorsicht geboten. Da die
Beauftragung eines Privatdetektivs im vorliegenden Kontext sehr ungewöhnlich
ist, erscheint es trotzdem kaum denkbar, dass sich L____ die diesbezüglichen
Angaben der Rekurrentin ausgedacht hat. Insgesamt ist damit erstellt, dass die
Rekurrentin L____ mitgeteilt hat, sie werde einen Privatdetektiv engagieren,
der aufklären solle, wer der ALP einen Hinweis gegeben habe. Dieses Verhalten
ist in hohem Masse unprofessionell und wäre im Wiederholungsfall geeignet,
Bedenken bezüglich der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin zu wecken.

5.3.8.4 Die
Vorinstanzen stellten fest, die Rekurrentin habe sich mehrfach weinend anK____gewendet und ihr gesagt, sie dürfe nicht mehr bei ihr
tätig sein (angefochtener Entscheid E. 65; angefochtene Verfügung E. 11, 145).
Diese von der Rekurrentin bestrittenen Feststellungen (Rekursbegründung Ziff.
407 f.) werden in den beiden Aktennotizen vom 23. März 2018 (Rekursbeilagen 45,
46) nicht erwähnt und sind deshalb mangels Beweises unzulässig.

5.3.9   Das GD
gesteht ausdrücklich zu, dass gelegentliche Meinungsverschiedenheiten mit
Kundinnen und Kunden sowie ihren Angehörigen und Versicherern bei der Spitex
vorkommen können, und dass viele Kundinnen und Kunden mit der Rekurrentin und
ihren Leistungen zufrieden gewesen sein mögen. Dies ändere aber nichts daran,
dass die zahlreichen von der Vorinstanz geschilderten Vorfälle in keiner Weise
einem professionellen Verhalten einer selbständigen Pflegefachperson
entsprächen und die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin erheblich
erschütterten (angefochtener Entscheid E. 65). Dieser Einschätzung kann nicht
gefolgt werden. Wie aus den vorstehenden Erwägungen ersichtlich ist, gibt es
aus einem Zeitraum von fast zehn Jahren nur eine kleine Zahl von Differenzen,
die erstellt sind und der Rekurrentin vorgehalten werden können. Diese
Differenzen gehen grösstenteils nicht über das übliche Mass hinaus. Nur in zwei
Fällen liess die Rekurrentin die gebotene Professionalität vermissen. Insgesamt
sind die Differenzen zwischen der Rekurrentin und Kundinnen und Kunden sowie
ihrem Umfeld damit nicht geeignet, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin erheblich
zu erschüttern.

5.4.     Trennung zwischen Betreuungs- und
Pflegeleistungen, Tarifschutz

5.4.1   Die
Vorinstanzen werfen der Rekurrentin vor, sie habe Betreuungs- und
Pflegeleistungen nicht klar getrennt und wiederholt gegen den Tarifschutz
verstossen, indem sie Pflegeleistungen mittels Betreuungspauschalen in Rechnung
gestellt habe, obwohl sie vom GSV mehrfach darauf hingewiesen worden sei, dass
Betreuung und Pflege klar zu trennen seien (angefochtener Entscheid E. 62 f.;
angefochtene Verfügung E. 79, 94). Die Rekurrentin bestreitet diese Vorwürfe und
macht zudem geltend, sie seien pauschal und nicht ausreichend begründet (Rekursbegründung
Ziff. 329331). Darin ist ihr zu folgen. Dementsprechend sind die Vorwürfe
bereits mangels Substanziierung unbeachtlich (vgl. oben E. 5.1.3). Entgegen der
Ansicht des GD (angefochtener Entscheid E. 63) werden sie mit Ausnahme des
Falls I____ und J____ (vgl. dazu unten E. 5.4.4) auch in der angefochtenen Verfügung
nicht substanziiert dargelegt, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen (vgl.
unten E. 5.4.2 ff.) ergibt. Die von der Rekurrentin bestrittene (Rekursbegründung
Ziff. 329, 331) Feststellung des GD, es sei bereits seit Jahren wiederholt zu
Anfragen, Hinweisen oder Beschwerden von Krankenkassen, Kundinnen und Kunden
oder deren Angehörigen gegen die Rekurrentin wegen Vorwürfen der
Übervorteilung, der Missachtung der Abgrenzung von Pflege und Betreuung, dem
Erbringen unnötiger bzw. unwirtschaftlicher Pflegeleistungen und der
Missachtung des Tarifschutzes sowie daraus resultierenden teilweise
langjährigen Konflikten und Auseinandersetzungen gekommen (angefochtener
Entscheid E. 63), ist bereits mangels Substanziierung unbeachtlich (vgl. oben
E. 5.1.3). Soweit die diesbezüglichen Vorwürfe überhaupt konkretisiert worden
sind, ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen (vgl. oben E. 5.3 f.),
dass sie nicht geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin
erheblich zu erschüttern.

5.4.2

5.4.2.1 Im Fall C____
stellte der GSV zwar gestützt auf angebliche schriftliche Angaben des Klienten
fest, dass er der Rekurrentin eine Pauschale für Pflegeleistungen bezahlt habe
(angefochtene Verfügung E. 82). Die Rekurrentin bestreitet dies jedoch
(Rekursbegründung Ziff. 343), und entsprechende schriftliche Angaben von C____
sind mangels substanziierter Angaben des GSV nicht ersichtlich. Damit ist die
Abgeltung von Pflegeleistungen mit einer Pauschale auch in diesem Fall nicht
erstellt.

5.4.2.2 Im Fall G____
stellte der GSV fest, dass die Rekurrentin eine Nachtpauschale in Rechnung
gestellt habe. Dass mit dieser Pauschale auch Pflegeleistungen abgegolten worden
wären, kann der angefochtenen Verfügung aber nicht entnommen werden
(angefochtene Verfügung E. 86).

5.4.2.3 Gemäss
einer Aktennotiz des GSV (Rekursbeilage 15) hat N____ der Rekurrentin
anlässlich eines Gesprächs vom 30. Mai 2018 vorgehalten, nächtliche
Pflegeleistungen seien sowohl in der handschriftlichen als auch in der
elektronischen Pflegedokumentation festgehalten, gemäss den
Restfinanzierungsabrechnungen aber ausser für den 1. Januar 2018 nie
abgerechnet worden. Die Rekurrentin habe geantwortet, sie habe mit den Kunden
für die Nacht eine Pauschale vereinbart und die während der Nacht erbrachten
Pflegeleistungen nicht separat ausgewiesen, weil sie täglich schon drei Mal 45
Minuten Pflegeleistungen verrechnet habe und die Krankenkassen gemäss ihrer
Erfahrung nicht mehr bewilligen würden. Die Frage, ob die erwähnten nächtlichen
Pflegeleistungen in die abgerechnete Pflegezeit des nächsten Morgens
eingerechnet worden seien, habe die Rekurrentin verneint (Rekursbeilage 15 S.
3; angefochtene Verfügung E. 25). Auf den Vorhalt, es sei davon auszugehen,
dass die nächtlichen Pflegeleistungen der Rekurrentin im Fall K____ durch die
vereinbarte Betreuungspauschale abgegolten worden seien, habe die Rekurrentin
erneut bestätigt, dass die nächtlichen Pflegeleistungen in der vereinbarten
Betreuungspauschale mitenthalten und von der Kundin bezahlt worden seien. Wie
bereits erwähnt habe sie diese Pflegestunden nicht der Krankenkasse in Rechnung
gestellt, weil diese erfahrungsgemäss nicht mehr als drei Mal 45 Minuten
Pflege pro Tag bewilligen würde, da dies unwirtschaftlich sei (Rekursbeilage 15
S. 3 f.; angefochtene Verfügung E. 25). Mit Schreiben vom 3. Juli 2018
erklärte der damalige Rechtsvertreter der Rekurrentin, ihre Ausführungen zu den
drei Mal 45 Minuten Pflegeleistungen würden in der Aktennotiz verkürzt und
falsch wiedergegeben. Die Rekurrentin habe zum Ausdruck gebracht, dass
Pflegeleistungen von 45 Minuten bis 1,5 Stunden, je nach Pflegesituation auch
zwei Stunden, gemäss den Krankenkassen üblich seien. Zudem habe sie ausgeführt,
dass die Krankenkassen in begründeten Fällen Ausnahmen bewilligen würden, wobei
sie dann oft von Unwirtschaftlichkeit ausgingen. Weiter habe sie ausgeführt, dass
die Krankenkasse die Verordnung nicht akzeptiert und sie mit dieser vereinbart
habe, dass der Aufwand 3,5 bis vier Stunden pro Tag betragen und im Januar 2018
nicht höher sein dürfe als im Dezember 2017 (Rekursbeilage 30 Ziff. 13). Die
Aussage, die während der Nacht erbrachten Pflegeleistungen seien nicht separat
ausgewiesen worden, sei unzutreffend. Die Rekurrentin habe ausgeführt, dass in
der Nacht grundsätzlich Betreuungsleistungen erbracht worden seien. Sofern
ausnahmsweise kurze pflegerische Interventionen nötig gewesen seien, seien
diese mit den morgendlichen Interventionen zusammengenommen worden
(Rekursbeilage 30 Ziff. 14). Auch im vorliegenden Verfahren bestreitet die Rekurrentin
die Angaben in der Aktennotiz des GSV (Rekursbegründung Ziff. 250). Die Aktennotiz
des GSV genügt nicht zum Nachweis der zeitnah und substanziiert bestrittenen
Aussagen der Rekurrentin. Damit sind die Angaben entgegen der Ansicht des GSV
(vgl. angefochtene Verfügung E. 25) nicht erstellt.

5.4.3

5.4.3.1 Mit
Schreiben vom 9. Oktober 2017 wandte sich der GSV an die
Spitex-Leistungserbringer im Kanton Basel-Stadt. Er erklärte, gemäss dem in
Art. 44 KVG geregelten Tarifschutz müssten sich die Leistungserbringer an die
vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürften
sie für KVG-Leistungen keine weitergehenden Vergütungen berechnen. Das KVG
lasse «für die genannten Leistungen (Grundpflege, Behandlungspflege und
Bedarfsabklärung) keine weitergehenden Vergütungen wie Anfahrtskosten, Nacht-
oder Wochenendzuschläge zu». Weitere Dienstleistungen wie z.B. Betreuungs- und
Hauswirtschaftsleistungen fielen nicht unter den Geltungsbereich des KVG,
weshalb bei diesen Dienstleistungen allfällige Zuschläge erhoben werden
dürften. Als Fazit hielt der GSV fest, dass für «die Erbringung von
kassenpflichtigen Pflegeleistungen nach KLV» keine Zuschläge erhoben werden
dürften. Anfahrtskosten sowie allfällige Abend- und Nachtzuschläge seien
bereits Bestandteil der Tarife. Eine separate zusätzliche Verrechnung an die
Patientinnen und Patienten würde den gesetzlichen Tarifschutz verletzen.

Soweit sie
gesetzliche Pflichtleistungen gemäss KVG betreffen, sind die Ausführungen im
Schreiben des GSV vom 9. Oktober 2017 korrekt. Das Schreiben erweckt aber den
unrichtigen Eindruck, dass Pflegeleistungen, die ihrer Art nach von Art. 7 Abs.
2 KLV erfasst werden, immer kassenpflichtige Leistungen wären, für die der
Tarifschutz gilt, wie die Rekurrentin sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 114). Wenn die ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV
erfassten Pflegeleistungen nicht wirtschaftlich sind, weil zwischen den
Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten ein grobes Missverhältnis besteht,
handelt es sich nicht um gesetzliche Pflichtleistungen nach KVG und gilt der
Tarifschutz für diese Leistungen nicht (vgl. oben E. 4.4.4). In diesem Fall
dürfen für die Pflegeleistungen gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung
mit den Kundinnen und Kunden selbstverständlich Anfahrtskosten sowie Abend- und
Nachtzuschläge in Rechnung gestellt werden. Die Leistungserbringerin darf die
Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege allerdings nicht eigenmächtig feststellen.
Der diesbezügliche Entscheid obliegt vielmehr der Krankenkasse (vgl. oben E.
4.4.5).

5.4.3.2 Der GSV
stellte fest, die Rekurrentin sei im November 2009 telefonisch auf den
Tarifschutz bei KVG-pflichtigen Leistungen hingewiesen worden (angefochtene
Verfügung E. 80). Die Rekurrentin bestreitet dies (Rekursbegründung Ziff. 339).
In den Akten findet sich dafür kein Beweis. Folglich kann dieser Hinweis nicht
berücksichtigt werden. Im Übrigen hätte der GSV mit einem solchen allgemeinen
Hinweis auf den Tarifschutz die Rekurrentin auch nicht auf die behauptete
Pflicht zur klaren Trennung von Betreuung und Pflege hingewiesen. Die
bestrittene (Rekursbegründung Ziff. 339) Feststellung des GSV, die Rekurrentin
sei bereits zum damaligen Zeitpunkt mehrfach auf die Notwendigkeit einer
Abgrenzung zwischen Pflege und Betreuung hingewiesen worden (angefochtene
Verfügung E. 84), ist sowohl mangels Substanziierung als auch mangels Beweises
unbeachtlich.

5.4.4   Im Fall I____
und J____ kann nicht auf die Feststellungen des GSV betreffend den Inhalt eines
Gesprächs zwischen Mitarbeiterinnen der ALP und der Rekurrentin vom 10.
November 2017 (angefochtene Verfügung E. 92) abgestellt werden, weil diese
bestritten sind (Rekursbegründung Ziff. 357 f.) und ein Beweismittel dafür
weder von den Vorinstanzen genannt wird noch ersichtlich ist. Aufgrund der
Akten ist jedoch trotz der Bestreitung der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff.
357) der folgende Sachverhalt erstellt: Am 18./19. Juli 2017 schloss die
Rekurrentin mit I____ und J____ eine Betreuungsvereinbarung ab. Darin wurde für
die von der Krankenkasse nicht übernommenen Leistungen eine Pauschale von CHF
120. pro Tag vereinbart (S. 3). Aus dem Schreiben der Rekurrentin an die ALP
vom 13. November 2017 (S. 2 und 4) ergibt sich, dass mit dieser Pauschale
auch ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfasste Pflegeleistungen abgegolten
worden sind. Zudem ist aufgrund der Betreuungsvereinbarung (S. 1 und 3) und des
Schreibens vom 13. November 2017 (S. 2 und 4) davon auszugehen, dass die
Krankenkasse nicht nur die Tagespauschale für Heimpflege, sondern die nach
Stundentarif berechneten Beiträge bezahlt hat, und dass auf den für die
Krankenkasse bestimmten Rechnungen nicht alle ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2
KLV erfassten Pflegeleistungen angegeben werden sollten. Damit ist der Inhalt
der genannten Betreuungsvereinbarung vom 18./19. Juli 2017 rechtswidrig
(vgl. oben E. 4.4.5). Diesbezüglich ist jedoch festzustellen, dass sich die
Rekurrentin von sich aus bei der ALP gemeldet und die genannte Betreuungsvereinbarung
eingereicht hat, weil sie sich verunsichert gefühlt hat (angefochtene Verfügung
E. 91). Die Frage der korrekten Vergütung von Spitex-Leistungen ist sehr
komplex und die Vorinstanzen als Fachbehörden haben diesbezüglich teilweise
unrichtige Ansichten vertreten (vgl. oben E. 4.2.3.2, 4.4.4, 4.4.6 und 4.4.7).
Unter diesen Umständen ist die Tatsache, dass die Rekurrentin, die nicht
Juristin, sondern Fachperson im Gesundheitswesen ist, zunächst einen
diesbezüglich fehlerhaften Pflegevertrag abgeschlossen hat, nicht geeignet,
ihre Vertrauenswürdigkeit in Frage zu stellen.

5.5      Ungenügende
Einhaltung der Qualitätssicherungsvorschriften

5.5.1   Gemäss
dem GSV verfügte die Rekurrentin zwar über die erforderlichen
Qualitätssicherungssysteme, wandte diese aber nicht oder nicht nachvollziehbar
an (angefochtene Verfügung E. 6669, 98, 133). Gemäss dem GD stellte der GSV zu
Recht eine ungenügende Einhaltung der Qualitätssicherungsvorschriften fest
(angefochtene Verfügung E. 73). Die Rekurrentin bestreitet diese Vorwürfe (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 275, 280, 297, 368, 371373, 458461).

5.5.2   Gemäss
einer Aktennotiz der ALP (Rekursbeilage 36) konfrontierte die Vertreterin der
Krankenkasse die Rekurrentin anlässlich des unangekündigten Aufsichtsbesuchs
vom 21. März 2018 damit, dass es im Februar mehrere zeitliche Überschneidungen
mit einer anderen Kundin gegeben habe. Die Rekurrentin habe erwidert, dass es
schwierig sei, alles minutengenau festzuhalten, weil sie ihren Tagesablauf
nicht minutengenau planen könne und immer wieder unvorhergesehene Situationen auftreten
würden. Eventuell habe sie sich auch einmal vertan (Rekursbeilage 36 S.
3). Die Rekurrentin wurde unvorbereitet mit einem nicht weiter konkretisierten Vorwurf
konfrontiert. Zudem ist aus dem Umstand, dass sie dazu aufgefordert wurde, die
Dokumentation einzureichen (Rekursbeilage 36 S. 3), zu schliessen, dass sie
während des Besuchs keinen Zugang zu ihrer Dokumentation gehabt hat. Unter
diesen Umständen war es der Rekurrentin nicht möglich, zu den behaupteten
Überschneidungen fundiert Stellung zu nehmen. Aus ihren diesbezüglichen Angaben
anlässlich des Aufsichtsbesuchs darf deshalb nichts zu ihren Ungunsten
abgeleitet werden.

5.5.3   Der GSV
stellte fest, am 21. März 2018 habe die Rekurrentin gegenüber N____ vom GSV
telefonisch betreffend die Überschneidungen angegeben, dass sie ihre Einsätze
nicht immer minutengenau aufschreibe. Zudem könne es sein, dass sie
versehentlich die Zeit falsch aufschrieben habe, weil ihr Mobiltelefon eine
Stunde vor- oder zurückgestellt gewesen sei (angefochtene Verfügung E. 8). Die
Rekurrentin wendet dagegen ein, sie habe nicht gesagt, dass ihr Mobiltelefon
eine Stunde vor- oder zurückgestellt gewesen sei, sondern die Uhr ihrer
PatientinK____(Rekursbegründung Ziff. 234). Im Übrigen
bestreitet die Rekurrentin den Inhalt des Telefonats vom 21. März 2018 nicht
(vgl. Rekursbegründung Ziff. 233 f.).

5.5.4   Am 30.
Mai 2018 fand ein Gespräch zwischen der Rekurrentin, ihrem damaligen
Rechtsvertreter, [...] von der ALP sowie N____ und [...] vom GSV statt. Gemäss dem
Gesprächsprotokoll des GSV (nachfolgend: Gesprächsprotokoll [Rekursbeilage 15])
hielt N____ der Rekurrentin vor, dass sie dem GSV eine handschriftliche und
eine elektronische Pflegedokumentation eingereicht habe, und fragte N____ die Rekurrentin,
ob sie die elektronische Pflegedokumentation anhand der handschriftlichen
führe. Diese habe geantwortet, dass sie zuerst bei der Kundschaft vor Ort in
der handschriftlichen Pflegedokumentation die geleistete Präsenzzeit und die
erbrachten Pflegeleistungen festhalte. Die elektronische Pflegedokumentation
stimme nicht zwingend mit der handschriftlichen Pflegedokumentation überein.
Auf den Vorhalt, dass die handschriftliche und die elektronische Pflegedokumentation
sowie die Restfinanzierungsabrechnung nicht übereinstimmten, und die Frage,
weshalb es in diesen Dokumenten Abweichungen gebe, habe die Rekurrentin erklärt,
dass sie die elektronische Abrechnung nicht täglich nachführe und es möglich
sei, dass sie beim Nachführen der elektronischen Abrechnung noch Präsenzzeiten
ins System einpflege, die bei der handschriftlichen Dokumentation fehlten. Sie
habe so viel zu tun gehabt und sei so müde gewesen sei, dass sie teilweise
vielleicht mit der Zeit durcheinandergekommen sei. Auf die Frage, welche
Pflegedokumentation verbindlich sei, habe die Rekurrentin erklärt, die
elektronische Pflegedokumentation sei ausschlaggebend (Rekursbeilage 15 S. 2).
Auf weitere Frage, weshalb die Einträge in der elektronischen
Pflegedokumentation nicht chronologisch aufgeführt seien, habe die Rekurrentin
dargelegt, sie müsse bei der elektronischen Pflegedokumentation jeweils die
Zeiten von Hand ändern, weil das System immer von der Echtzeit ausgehe und sie
die Einträge oft nachträglich vornehme. Wegen der Arbeitsüberlastung hätten
sich bei der chronologischen Anordnung der Präsenzzeiten Verschiebungen ergeben
(Rekursbeilage 15 S. 2 f.). Diese Erklärung, die auch zeitliche Überschneidungen
der Pflegeleistungen erklären kann, hat die Rekurrentin bereits vor dem Vorhalt
dieser Überschneidungen durch den GSV gegeben (vgl. Rekursbeilage 15 S. 7 f.).
Dies erhöht die Glaubhaftigkeit ihrer Darstellung.

Der vorstehend
dargelegte Gesprächsverlauf wurde von der Rekurrentin in ihrer Eingabe vom 3.
Juli 2018 (Rekursbeilage 30) nicht substanziiert bestritten. Insbesondere
beanstandete sie nicht, dass auch ihre handschriftlichen Aufzeichnungen als
Pflegedokumentation bezeichnet wurden. Im vorliegenden Verfahren macht sie
geltend, ihre handschriftlichen Aufzeichnungen seien keine Pflegedokumentation
(Rekursbegründung Ziff. 44; Replik Ziff. 6 f.). Dieser Einwand ist haltlos. Die
von der Rekurrentin selbst eingereichten handschriftlichen Aufzeichnungen sind
als «Pflegedoku» bezeichnet und teilweise bezeichnet sie im vorliegenden
Verfahren ihre handschriftlichen Aufzeichnungen selbst weiterhin als «handschriftliche
Pflegedokumentation» (Rekursbegründung Ziff. 281 f.). Im Übrigen bestreitet die
Rekurrentin den vorstehend dargelegten Verlauf des Gesprächs vom 30. Mai 2018
auch in ihrer Rekursbegründung nicht substanziiert (vgl. Rekursbegründung Ziff.
250).

5.5.5   Mit
Schreiben vom 8. Juni 2018 (Rekursbeilage 30y) stellte der GSV der Rekurrentin
eine Auflistung der zeitlichen Überschneidungen zu mit der Aufforderung zur
schriftlichen Stellungnahme. Gemäss den Angaben des GSV werden im Dokument «Zeitliche
Überschneidungen bei der Erbringung von Pflegeleistungen der
Leistungserbringerin, A____» gestützt auf die von der Rekurrentin eingereichten
Pflegedokumentationen betreffendK____und [...] sowie die
Restfinanzierungsabrechnungen der Rekurrentin aufgelistet, und zwar für den 8.
bis 13., 15. bis 17., 20. bis 29. und 31. Januar sowie 1., 4., 6., 8., 9., 13.,
15. bis 18., 22. und 27. Februar 2018. An 24 von 32 Tagen sind Überschneidungen
erkennbar, wobei diese an fünf Tagen lediglich fünf Minuten betragen. Am 3.
Juli 2018 nahm die Rekurrentin zur Auflistung der zeitlichen Überschneidungen
Stellung (Rekursbeilage 28). In ihrer Stellungnahme nennt sie insbesondere die
folgenden Erklärungen für die Überschneidungen: Die Rekurrentin habe teilweise
den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns und teilweise den Zeitpunkt des Arbeitsendes
erfasst. Zudem habe sie nicht jeden einzelnen Aufwand mit Beginn und Ende
erfasst, sondern die Bemühungen des Tages und teilweise auch der letzten beiden
Tage abends je Kundin in einem Eintrag zusammengefasst. Nach pflegerischen
Interventionen seien bei jedem Zeiteintrag etwa 10 bis 20 Minuten Aufwand für
die Dokumentation des Falls inkludiert. Teilweise habe sie sich an der Uhr vonK____orientiert, die eine Stunde vorgegangen sei. Die
Bedarfsabklärungen habe sie teilweise nicht vor Ort vorgenommen.

5.5.6   In der
Rekursbegründung erklärt die Rekurrentin, in der Zeit vor März 2018 habe sie
während ihrer Einsätze handschriftliche Notizen gemacht. Diese habe sie später
zu Hause in die elektronische Pflegedokumentation übertragen. Soweit
erforderlich habe sie dabei Korrekturen und Präzisierungen vorgenommen. Da sie
die elektronische Dokumentation nachträglich zu Hause vorgenommen habe, habe
sie beim Übertrag von den handschriftlichen Notizen in die elektronische
Pflegedokumentation bei jedem Zeiteintrag rund 10 bis 20 Minuten für die
Dokumentation inkludiert. Aus Effizienzgründen habe sie vereinzelt mehrere Interventionen
in der elektronischen Pflegedokumentation zu einem Eintrag zusammengefasst. Dem
von ihr für die elektronische Pflegedokumentation verwendeten Programm «VeruA»
habe die Annahme zugrunde gelegen, dass die Einträge in Echtzeit und
chronologisch erfolgen. Die Rekurrentin habe den Übertrag der handschriftlichen
Notizen in die elektronische Pflegedokumentation jedoch teilweise nicht
chronologisch, sondern nach Patientin vorgenommen. Daher seien die Einträge
teilweise nicht chronologisch dargestellt worden (vgl. Rekursbegründung Ziff.
47 ff.).

5.5.7   Abgesehen
von einigen Sonderfällen lieferte die Rekurrentin mit ihrer Stellungnahme (Rekursbeilage
28) grundsätzlich nachvollziehbare Erklärungen dafür, weshalb es entgegen dem
durch ihre Pflegedokumentationen erweckten Eindruck nicht zu zeitlichen
Überschneidungen zwischen ihren tatsächlich erbrachten Leistungen gekommen sein
soll. Der Einschätzung des GSV, die diesbezügliche Stellungnahme der
Rekurrentin vom 3. Juli 2018 sei nicht glaubhaft (Rekursbeilage 31
S. 57), kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Allerdings ist
nicht ersichtlich, weshalb die Rekurrentin in der Pflegedokumentation teilweise
den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns und teilweise denjenigen des Arbeitsendes
erfasst haben will. Zudem ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, wie die
angeblich falsch eingestellte Uhr vonK____zur
unrichtigen zeitlichen Einordnung der Leistungen für andere Patientinnen
geführt haben soll. Jedenfalls ändern die Erklärungen der Rekurrentin aber
nichts daran, dass sie in den Fällen, in denen Überschneidungen festgestellt
worden sind, zumindest den Zeitraum einer der beiden Leistungen unrichtig
dokumentiert hat. Dies vermag das Vertrauen in die sorgfältige und
wahrheitsgemässe Abrechnung der Leistungen der Rekurrentin und damit in
gewissem Mass auch ihre Vertrauenswürdigkeit zu erschüttern.

5.5.8

5.5.8.1 Angesichts
der abgesehen von einigen Sonderfällen grundsätzlich nachvollziehbaren
Erklärungen der Rekurrentin genügen die vom GSV aufgelisteten zeit-lichen
Überschneidungen nicht zum Beweis, dass die Rekurrentin jeweils zumindest eine
der beiden sich überschneidenden Leistungen überhaupt nicht erbracht hat. Es
ist vielmehr nicht auszuschliessen, dass die betreffenden Leistungen zu einer
anderen als der dokumentierten Zeit erbracht worden sind. Die Einschätzung des
GSV, er müsse davon ausgehen, dass die Rekurrentin systematisch zu viele
Leistungen in Rechnung gestellt habe (angefochtene Verfügung E. 97), kann daher
nicht geteilt werden. Das GD hielt zwar fest, dass nach Ansicht des GSV unter
anderem aufgrund der zeitlichen Überschneidungen der Verdacht bestehe, dass die
Rekurrentin Leistungen erwirkt habe, die ihr nicht zukämen (angefochtener
Entscheid E. 70). Es äusserte sich dazu aber nicht weiter und warf der
Rekurrentin insbesondere im Rahmen der Gesamtbetrachtung (angefochtener Entscheid
E. 75) nicht vor, zu Unrecht Leistungen erwirkt oder gar nicht erbrachte Leistungen
in Rechnung gestellt zu haben. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,
dass das GD den erwähnten Verdacht für die Frage des Bewilligungsentzugs zu
Recht nicht als relevant erachtet hat. Jedenfalls hat das GD nicht
festgestellt, dass die Rekurrentin nicht erbrachte Leistungen in Rechnung
gestellt hätte.

5.5.8.2 Die
Vorinstanzen beanstanden, dass die Rekurrentin sowohl eine handschriftliche als
auch eine elektronische Pflegedokumentation geführt und den gesamten
Dokumentationsaufwand in Rechnung gestellt hat (angefochtener Entscheid
E. 71; angefochtene Verfügung E. 67, 134). Das Vorgehen der Rekurrentin
ist mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot (vgl. oben E. 4.3.1) nur schwer vereinbar.
Unberechtigt ist jedoch der Vorwurf des GSV, die Rekurrentin habe faktisch
nicht erbrachte Leistungen abgerechnet, indem sie den Aufwand für die
Übertragung der handschriftlichen Notizen in die elektronische Pflegedokumentation
in Rechnung gestellt habe (angefochtene Verfügung E. 134; vgl. dazu
Rekursbegründung Ziff. 374).

5.5.8.3 Die
Vorinstanzen werfen der Rekurrentin vor, sie habe Telefonate mit nahen
Verwandten der jeweiligen Patienten (gemäss der Stellungnahme vom 3. Juli
2018 am 12., 13., 20., 23. und 24. Januar 2018) sowie mit der O____ (gemäss der
Stellungnahme vom 3. Juli 2018 am 24. Januar 2018) zu Unrecht als
Bedarfsabklärung in Rechnung gestellt (vgl. angefochtener Entscheid E. 72;
angefochtene Verfügung E. 132). Dieser Vorwurf ist unbegründet. Es ist davon
auszugehen, dass die Rekurrentin in der Pflegedokumentation und in ihrer
Stellungnahme die Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV verkürzt als Bedarfsabklärung bezeichnet hat (vgl.
dazu oben E. 4.2.2). Unter die von dieser Bestimmung erfassten
Kommunikationsleistungen fallen auch Telefonate mit nahen Verwandten, wenn sie
untrennbar mit einer kassenpflichtigen Leistung verbunden oder für die
Erbringung einer solchen erforderlich sind (vgl. oben E. 4.2.3.1). Betreffend
die Telefonate mit der O____ erklärt die Rekurrentin, die Kundin habe bei ihrem
Dienstleister über eine Notrufnummer verfügt. Nachdem der Kundin telefonisch
ein anderer Dienstleister «aufgeschwatzt» worden sei, habe die Rekurrentin
feststellen müssen, dass dieser die Notrufnummer nicht angeboten habe. Daher
habe sie die O____ kontaktieren und für die Bereitstellung der Notrufnummer
sorgen müssen (Rekursbegründung Ziff. 460). Weshalb die Telefonate mit der O____
unter diesen Umständen entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht unter Art. 7
Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KLV subsumierbar sein sollten (Vernehmlassung
Ziff. 30), begründet das GD nicht. Im Übrigen erfasste die Rekurrentin nur an
einem einzigen Tag diverse Telefonate unter anderem mit der O____ als
Bedarfsabklärung. Die Rekurrentin macht daher zu Recht geltend, dass es sich
bei diesen Telefonaten um eine Banalität handelt, die von den Vorinstanzen «aufgebauscht»
werde. Zutreffend ist der Hinweis des GSV, dass die ständige Verfügbarkeit
entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Stellungnahme S. 4) nicht unter
Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV subsumiert werden kann (vgl. Schreiben des GSV vom 5.
September 2018 [Rekursbeilage 31] S. 5). Wann und in welchem Umfang die
Rekurrentin blosse ständige Verfügbarkeit unter diesem Titel in Rechnung
gestellt hat, ist aber nicht feststellbar.

5.5.9   Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass aus der Pflegedokumentation der
Rekurrentin für Januar und Februar 2018 in vielen Fällen der tatsächliche
Zeitraum der Leistungserbringung nicht ersichtlich und dass die zeitliche
Einordnung der Leistungen zumindest in einigen Fällen unrichtig gewesen ist.
Damit konnte die Pflegedokumentation ihre Funktion nicht vollumfänglich
erfüllen. Insoweit verletzte die Rekurrentin die
Qualitätssicherungsvorschriften, indem sie die Pflegedokumentation als
Bestandteil des Qualitätssicherungssystems nicht nachvollziehbar ausfüllte.

5.6      Vorwurf
der Verletzung der Aufklärungspflicht

5.6.1   Schliesslich
begründen die Vorinstanzen das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin
auch damit, dass sie ihre Aufklärungspflicht verletzt habe (angefochtene
Verfügung E. 70 f., 155; angefochtener Entscheid E. 74 f.). Die Rekurrentin
bestreitet dies (Rekursbegründung Ziff. 176, 301, 386, 462 f.).

5.6.2   Die
Rekurrentin behauptet, sie kläre ihre Patientinnen und Patienten auch
hinsichtlich der finanziellen Aspekte ihrer Leistungen auf. Dazu benutze sie
unter anderem das vom GSV erstellte Merkblatt von Februar 2019. Sie kläre die
Patientinnen und Patienten insbesondere darüber auf, dass sämtliche krankenversicherungsrechtlichen
Leistungen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssten, dass nur die
ärztlich verordneten Stunden von den Krankenversicherungen übernommen würden
und dass es keine Zuschläge zu KVG Leistungen gebe. Im Rahmen der Aufklärung
beantworte sie auch alle Fragen der Patientinnen und Patienten und berichte sie
situativ und patienten- bzw. krankenkassenspezifisch auch von ihren Erfahrungen
mit der Kostenübernahme durch die Krankenversicherungen in anderen Fällen (Rekursbegründung
Ziff. 56 f., 59, 305). Zum Beweis reicht sie ein anonymisiertes Schreiben eines
Patienten vom 15. November 2019 (Rekursbeilage 29) und ein Schreiben von [...]
vom 1. April 2018 (Rekursbeilage 29a) ein. Letzteres belegt die Darstellung der
Rekurrentin jedoch nicht, weil darin lediglich die pauschale Aussage enthalten
ist, die Rekurrentin habe die Angehörigen vonK____über
die Betreuungskosten informiert. Im anonymisierten Schreiben wird hingegen
bestätigt, die Rekurrentin habe den Patienten insbesondere darüber informiert,
dass sämtliche krankenversicherungsrechtlichen Leistungen wirksam, zweckmässig
und wirtschaftlich sein müssten, dass nur ärztlich verordnete Stunden von der
Krankenversicherung übernommen würden und dass Samstags- und Sonntagszuschläge
sowie Wegzeiten in den Tarifen mitenthalten seien. Dem anonymisierten Schreiben
eines einzigen Patienten kann zwar kein allzu grosses Gewicht beigemessen werden.
Zudem ist mangels Angaben zum Zeitpunkt der Aufklärung davon auszugehen, dass
diese nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 11. Juli 2019 erfolgt
ist. Da die Verletzung der Aufklärungspflicht von den Vorinstanzen zur Begründung
des Bewilligungsentzugs herangezogen wird, trägt im vorliegenden Fall aber
nicht die Rekurrentin die Beweislast für die gehörige Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht,
sondern tragen die Behörden die Beweislast für deren Verletzung. Nach Ansicht
der Vorinstanzen sei es unglaubhaft, dass die Rekurrentin die Patientinnen und
Patienten über die gesetzlichen Vorgaben informiert habe, weil sie anlässlich
des Gesprächs vom 30. Mai 2018 zugestanden habe, dass sie lediglich ihre
Erfahrungen mit den Krankenversicherungen wiedergegeben habe (vgl.
angefochtener Entscheid E. 74; angefochtene Verfügung E. 135). Diese
Einschätzung ist unrichtig. Insbesondere sagte die Rekurrentin anlässlich des
Gesprächs vom 30. Mai 2018 nicht aus, dass die Aufklärung der Patientinnen und
Patienten nur aus der Darstellung ihrer Erfahrungen mit den
Krankenversicherungen bestanden habe. Die Frage, ob die Rekurrentin neben der
Schilderung der eigenen Erfahrungen die Patientinnen und Patienten auch über
die gesetzliche Regelung informierte, war gemäss dem Gesprächsprotokoll nicht
Gegenstand des Gesprächs (vgl. Rekursbeilage 15 insb. S. 5). Die Rekurrentin
bestreitet, dass sie ihre Patientinnen und Patienten vor der Schilderung ihrer
eigenen Erfahrungen nicht über die gesetzliche Regelung informiert habe (Rekursbegründung
Ziff. 375 f.). Die Vorinstanzen nennen für diese Feststellung kein
einziges taugliches Beweismittel. Folglich ist im vorliegenden Verfahren davon
auszugehen, dass die Rekurrentin ihre Patientinnen und Patienten bezüglich der
gesetzlichen Regelung entsprechend ihrer Darstellung korrekt informiert hat.

5.6.3   Das GD
stellte fest, verschiedene vom GSV geschilderte und in den Akten dokumentierte
Vorfälle würden belegen, dass die Rekurrentin ihre Aufklärungspflicht oftmals
nur ungenügend wahrgenommen habe (angefochtener Entscheid E. 74). Diese
pauschale und unsubstanziierte Feststellung kann aus den bereits erwähnten
Gründen (vgl. oben E. 5.1.3) nicht berücksichtigt werden. Soweit das GD
konkrete Beispiele nennt, stützen diese seine Behauptung nicht. Das GD stellte
fest, die Familie [...] habe die Bezahlung der nachträglich von der Rekurrentin
gestellten Rechnung vom 9. Mai 2018 mit der Begründung abgelehnt, es sei eine
wöchentliche Pauschale vereinbart worden und diese sei jeweils bezahlt worden
(angefochtener Entscheid E. 74). Entgegen der Ansicht des GD kann daraus nicht
auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht der Rekurrentin geschlossen werden.
Denn erfahrungsgemäss verweigern auch gehörig aufgeklärte Schuldner gelegentlich
die Bezahlung von Rechnungen. Zudem hat das GD nicht geprüft, ob die Behauptungen
der Familie [...] den Tatsachen entsprechen und ob die Rechnung vom 9. Mai 2018
gerechtfertigt gewesen ist oder nicht.

5.6.4

5.6.4.1 Am 28.
Dezember 2017 teilte die Rekurrentin den beiden Töchtern ihrer PatientinK____, L____ und M____, schriftlich mit, die KVG-Leistungen
seien «limitiert auf 45 Minuten pro Tag bzw. maximal 23 Stunden pro Tag für
jeweils 45 Minuten». Gemäss dem Gesprächsprotokoll hielt N____ vom GSV dies der
Rekurrentin anlässlich des Gesprächs am 30. Mai 2018 vor und fragte sie,
weshalb sie ihrer Kundschaft diese Informationen gebe, obwohl das KVG ausser
den Kriterien der Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit keine
zeitlichen Limiten für Pflegeleistungen vorsehe. Die Rekurrentin habe
geantwortet, dass sie diese Informationen weitergebe, weil die Krankenkassen
erfahrungsgemäss nicht mehr bezahlen würden. Sie wisse, dass dieB____nicht mehr Stunden Pflege zulasse (Rekursbeilage 15 S. 5). Die Rekurrentin
macht zwar geltend, dass sie auf die Frage weitere Ausführungen gemacht habe,
bestreitet die in der Aktennotiz festgehaltenen Aussagen aber nicht
substanziiert (vgl. Rekursbeilage 30 Ziff. 17 f.; Rekursbegründung Ziff. 250).

5.6.4.2 N____ hielt
der Rekurrentin gemäss dem Gesprächsprotokoll weiter vor, dass sie in der
Betreuungsvereinbarung mit I____ und J____ die Auskunft gegeben habe, die
Krankenversicherer würden nur 45 Minuten Pflege pro Tag vergüten. Der GSV und die
ALP hätten jedoch bereits anlässlich eines Gesprächs vom 10. November 2017
darauf hingewiesen, dass diese Information nicht richtig sei. Die Rekurrentin
wurde daher gefragt, weshalb sie diese Information erneut weitergegeben habe.
Diesbezüglich habe die Rekurrentin bestätigt, dass das Thema zwar bereits im
Rahmen des Gesprächs erörtert worden sei. Für sie sei jedoch die Praxis der
Krankenversicherer massgebend. Sie habe persönlich die Erfahrung gemacht, dass
diese nicht mehr als drei Mal 45 Minuten täglich vergüten würden. Zu begründen,
weshalb im konkreten Fall mehr Pflege nötig sei, sei aufwändig und oft werde
eine Zusatzverordnung nicht akzeptiert (Rekursbeilage 15 S. 5).

Hierzu ist
festzustellen, dass der Vorhalt von N____ aktenwidrig ist. Der betreffende Passus
in der Betreuungsvereinbarung zwischen der Rekurrentin und dem Ehepaar I____
und J____ lautet folgendermassen: «Pflege der Patienten gemäss ärztlicher
Verordnung: Die KVG-pflichtigen Leistungen sind auf 45 Minuten limitiert und
können auf 1 bis 2 Stunden erweitert werden». Dies kann dahingehend verstanden
werden, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine ärztliche Verordnung für
kassenpflichtige Pflegeleistungen von 45 Minuten pro Tag vorgelegen hat und bei
einer Erhöhung des Pflegebedarfs eine solche für kassenpflichtige
Pflegeleistungen von 1 bis 2 Stunden pro Tag hätte erhältlich gemacht werden
können. Weshalb diese Information unrichtig gewesen sein soll (angefochtener
Entscheid E. 74), ist nicht ersichtlich und wird vom GD auch nicht begründet.
Bereits mit ihrer Stellungnahme vom 3. Juli 2018 (Rekursbeilage 28) machte die
Rekurrentin zudem geltend, das Gespräch mit dem GSV und der ALP vom 10. November
2017 sei anlässlich der Besprechung vom 30. Mai 2018 nicht erwähnt worden und
sie habe auch nicht bestätigt, dass das Thema der Aufklärung im Gespräch vom
10. November 2017 erörtert worden sei (Rekursbeilage 30 Ziff. 19). In der undatierten
und nicht unterzeichneten Aktennotiz der ALP (in den Vorakten) wird bezüglich des
gemeinsamen Gesprächs vom 10. November 2017 auch nicht erwähnt, dass die
Rekurrentin darauf hingewiesen worden wäre, dass ihre Informationen betreffend
den Umfang der kassenpflichtigen Pflegeleistungen unrichtig seien.

5.6.4.3 Gemäss dem
Gesprächsprotokoll erklärte die Rekurrentin anlässlich des Gesprächs vom 30.
Mai 2018 auch in anderem Zusammenhang, dass die Kranken-kassen gemäss ihrer
Erfahrung nicht mehr als drei Mal 45 Minuten Pflegeleistungen pro Tag
bewilligen würden (Rekursbeilage 15 S. 3 f.). Mit Stellungnahme vom 3. Juli
2018 (Rekursbeilage 28) erklärte der damalige Rechtsvertreter der Rekurrentin,
ihre Ausführungen zu den drei Mal 45 Minuten Pflegeleistungen würden in der
Aktennotiz verkürzt und falsch wiedergegeben. Die Rekurrentin habe zum Ausdruck
gebracht, dass Pflegeleistungen von 45 Minuten bis 1,5 Stunden, je nach
Pflegesituation auch zwei Stunden, gemäss den Krankenkassen üblich seien. Zudem
habe sie ausgeführt, dass die Krankenkassen in begründeten Fällen Ausnahmen
bewilligen würden, wobei sie dann oft von Unwirtschaftlichkeit ausgingen
(Rekursbeilage 30 Ziff. 13). Damit bestätigte die Rekurrentin trotz ihrer
Kritik am Gesprächsprotokoll im Ergebnis ihre Aussage, dass die Krankenkassen
gemäss ihrer Erfahrung in der Regel nicht mehr als drei Mal 45 Minuten
Pflegeleistungen pro Tag bewilligen würden.

5.6.4.4 Im
vorliegenden Verfahren erklärte die Rekurrentin, sie habe eine Bandbreite
zwischen 45 Minuten und zweieinhalb Stunden erwähnt. Dies entspreche ihrer
Erfahrung, wo die Versicherer mit den Kürzungen begonnen hätten (Rekursbegründung
Ziff. 96).

5.6.4.5 Aus den
vorstehend erwähnten Gründen besteht kein Zweifel, dass die Re-kurrentin
mehreren Kundinnen und Kunden erklärt hat, gemäss ihrer Erfahrung würden die
Krankenkassen in der Regel nicht mehr als drei Mal 45 Minuten Pflege pro Tag
vergüten. Wie bereits eingehend dargelegt worden ist, ist aufgrund der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwar davon auszugehen, dass die
obligatorische Krankenpflegeversicherung bei einem entsprechenden Pflegebedarf
je nach Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Hauspflege und der Heimpflege bis
zu einem Aufwand von rund drei bis sieben Stunden pro Tag zur Leistung von
Beiträgen an die Spitex-Kosten nach Stundentarif verpflichtet ist (vgl. oben E.
4.3.2). Dies schliesst aber nicht aus, dass gewisse Krankenversicherer zu
Unrecht eine restriktivere Praxis verfolgen. Die Vorinstanzen haben weder
dargelegt noch nachgewiesen, dass die Krankenversicherer in den von der
Rekurrentin betreuten Fällen in der Regel mehr als drei Mal 45 Minuten Pflege
pro Tag vergütet hätten. Da die Behörden die Beweislast für die Verletzung der
Aufklärungspflicht tragen, wenn sie diese als Begründung für den
Bewilligungsentzug ins Feld führen, ist unter diesen Umständen zugunsten der
Rekurrentin davon auszugehen, dass die Schilderung ihrer Erfahrungen mit den
Krankenkassen den Tatsachen entsprochen hat. Damit hat sie ihre
Aufklärungspflicht mit der betreffenden Darstellung nicht verletzt. Falls eine
Aufklärungspflichtverletzung angenommen würde, weil die von der Rekurrentin
geschilderte Praxis der Krankenversicherer ungerechtfertigt wäre und die
Patientinnen und Patienten dagegen mit intakten Erfolgsaussichten gerichtlich
vorgehen könnten, könnte die Pflichtverletzung der Rekurrentin jedenfalls nicht
zum Vorwurf gereichen. Da die Rechtsprechung die Wirtschaftlichkeit
einzelfallweise beurteilt und die Festsetzung einer prozentualen Obergrenze
abgelehnt hat (vgl. oben E. 4.3.2.1), kann der Rekurrentin als juristischer
Laiin nicht vorgeworfen werden, nicht erkannt zu haben, dass die Krankenkassen
bei entsprechendem Pflegebedarf in der Regel mehr als drei Mal 45 Minuten Pflege
pro Tag vergüten müssten.

5.6.5   Der GSV
stellte fest, die Rekurrentin sei von den Behörden mehrfach darauf aufmerksam
gemacht worden, dass für die Aufklärung der Kundinnen und Kunden nur die
gesetzlichen Vorgaben massgeblich seien (angefochtene Verfügung E. 70, 155).
Das GD stellte fest, den Akten sei zu entnehmen, dass die Rekurrentin diesen
Sachverhalt gegenüber dem GSV eingeräumt habe (angefochtener Entscheid E. 74).
Die Rekurrentin bestreitet diese Feststellungen der Vorinstanzen (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 301, 305). Weder in der angefochtenen Verfügung noch im
angefochtenen Entscheid wird substanziiert, wann und in welcher Form die
behaupteten Hinweise erfolgt sein sollen, und das GD bleibt jeglichen Hinweis
darauf schuldig, aus welchem Dokument sich das Zugeständnis der Rekurrentin ergeben
soll. Damit kann die Feststellung von der Rekurrentin weder substanziiert
bestritten noch vom Gericht überprüft werden. Bereits aus diesem Grund kann
darauf nicht abgestellt werden. Im Übrigen ist die Ansicht des GSV, für die
Aufklärung der Kundinnen und Kunden seien nur die gesetzlichen Vorgaben
massgeblich, auch in rechtlicher Hinsicht falsch. Mit der Aufklärung über die
finanziellen Auswirkungen und die Leistungen der sozialen Krankenversicherung
soll den Auftraggeberinnen und Auftraggebern ermöglicht werden, die von ihnen
zu tragenden Kosten der Leistungen oder zumindest die Erforderlichkeit einer
Nachfrage beim Krankenversicherer abzuschätzen (vgl. oben E. 3.2.3). Der blosse
Verweis auf die gesetzlichen Erfordernisse der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und
Wirtschaftlichkeit (vgl. dazu oben E. 4.3.1) erfüllt diesen Zweck
offensichtlich nicht, weil nicht mit der Praxis zum Sozialversicherungsrecht
vertraute Personen keine Vorstellung davon haben, in welchem Umfang
Spitex-Leistungen noch als wirtschaftlich qualifiziert werden. Daher ist es
nicht nur zulässig, sondern bei einem hohen Pflegebedarf sogar erforderlich,
dass die Leistungserbringerin die Kundinnen und Kunden darüber informiert, ab
welchem Leistungsumfang angesichts der Praxis des Bundesgerichts ein
ernsthaftes Risiko besteht, dass der soziale Krankenversicherer die Spitex-Leistungen
erfolgreich als unwirtschaftlich qualifizieren könnte. Dementsprechend stellte
auch das GD entgegen der Ansicht des GSV fest, dass die Leistungserbringerinnen
durchaus über ihre Erfahrungen mit den Krankenversicherungen berichten dürften
(angefochtener Entscheid E. 74).

5.6.6   Der GSV
stellte fest, die Rekurrentin habe ihre Kundinnen und Kunden über die
Finanzierung ihrer Leistung bewusst falsch informiert (angefochtene Verfügung
E. 71, 155). Bei dieser von der Rekurrentin bestrittenen (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 305) und weder begründeten noch belegten Feststellung handelt es
sich um eine unzulässige Unterstellung.

5.7      Gesamtbetrachtung

5.7.1   Die
Vorwürfe betreffend die Zusammenarbeit sind auch zusammen mit weiteren
Vorwürfen nicht geeignet, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin in Frage zu
stellen (vgl. oben E. 5.2). Die wenigen Differenzen mit Kundinnen und Kunden
sowie deren Umfeld, die erstellt sind und der Rekurrentin vorgeworfen werden
können, sind nicht geeignet, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin erheblich
zu erschüttern (vgl. oben E. 5.3). Die bestrittenen Vorwürfe der ungenügenden
Trennung zwischen Betreuungs- und Pflegeleistungen und der Verletzung des
Tarifschutzes sind zu einem Grossteil mangels Substanziierung unbeachtlich. In
einem Fall schloss die Rekurrentin zwar eine Betreuungsvereinbarung mit einem
rechtswidrigen Inhalt ab. Da die Frage der korrekten Vergütung von
Spitex-Leistungen sehr komplex ist und sich die Rekurrentin von sich aus bei
der ALP gemeldet und die Betreuungsvereinbarung eingereicht hat, weil sie sich
verunsichert gefühlt hat, ist auch dieser Fall nicht geeignet, ihre
Vertrauenswürdigkeit ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. oben E. 5.4). Die
Rekurrentin verletzte zwar die Qualitätssicherungsvorschriften, indem sie die
Pflegedokumentation als Bestandteil des Qualitätssicherungssystems nicht
nachvollziehbar ausfüllte (vgl. oben E. 5.5). Ob dies eine gravierende
Verletzung einer Berufspflicht darstellt, die bei mehrfacher Begehung für sich
allein geeignet sein könnte, die Vertrauenswürdigkeit zu zerstören, erscheint
fraglich. Die Frage kann offen bleiben, weil die Pflichtverletzung jedenfalls unter
den konkreten Umständen des vorliegenden Falls noch nicht genügt, um der
Rekurrentin die Vertrauenswürdigkeit abzusprechen. Verletzungen der
Aufklärungspflicht sind nicht erstellt (vgl. oben E. 5.6). Bei einer
Gesamtbetrachtung genügen die von den Vorinstanzen ins Feld geführten Umstände
nicht, um die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin im Sinn von § 32 Abs. 1
lit. b GesG zu verneinen. Dass die Vorinstanzen die Vertrauenswürdigkeit zu
Unrecht als nicht mehr gegeben erachtet haben, ergibt sich abgesehen von der
unrichtigen Gewichtung der gegen die Vertrauenswürdigkeit sprechenden Umständen
insbesondere auch daraus, dass die Verwaltungsbehörden bei der
Gesamtbeurteilung zu Unrecht Verhalten der Rekurrentin berücksichtigt haben,
das bestritten und nicht erstellt ist oder aus dem ihr kein Nachteil erwachsen
darf, und Verhalten der Rekurrentin teilweise zu Unrecht als rechtswidrig
qualifiziert haben. Daher hätten die Verwaltungsbehörden die Vertrauenswürdigkeit
auch dann zu Unrecht verneint, wenn ihnen bei deren Prüfung ein gewisser
Beurteilungsspielraum zugestanden würde (vgl. dazu oben E. 3.5.5.3).

5.7.2   Selbst
wenn die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin mit den Vorinstanzen verneint
würde, wäre der Entzug ihrer Bewilligung aus den nachstehenden Gründen (vgl.
unten E. 6) aber unverhältnismässig, wie sie zu Recht geltend macht
(Rekursbegründung Ziff. 9).

6.         Verhältnismässigkeit

6.1      Eignung

Mit dem
Bewilligungsentzug wird verunmöglicht, dass die Rekurrentin in Zukunft als in
eigener fachlicher Verantwortung tätige Spitex-Pflegefachperson Verfehlungen
begeht. Damit ist der Bewilligungsentzug entgegen der Ansicht der Rekurrentin
(Rekursbegründung Ziff. 164) zur Wahrung eines zulässigen öffentlichen
Interesses geeignet (vgl. oben E. 3.5.2).

6.2      Erforderlichkeit

6.2.1   Hingegen
ist der Bewilligungsentzug zur Wahrung dieses öffentlichen Interesses nicht
erforderlich, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 163). Das belastende, aufwändige und lange Verfahren betreffend den
Entzug ihrer Bewilligung beeindruckte die Rekurrentin zweifellos nachhaltig.
Zudem wird ihr die Tragweite der rechtlichen Regelungen, die in der
Vergangenheit Anlass zu Diskussionen gegeben haben, im vorliegenden Urteil
detailliert aufgezeigt. Wenn die Hauspflege wegen eines offensichtlichen
Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten
unwirtschaftlich ist, entsprechen die Spitex-Kosten einem Mehrfachen der
Heimkosten (vgl. oben E. 4.3.2). Es ist deshalb offensichtlich, dass in einem
solchen Fall unter Vorbehalt allenfalls einer gemeinnützigen Organisation kein
Spitex-Anbieter bereit ist, die zur Deckung des ausgewiesenen Pflegebedarfs
erforderlich Hauspflegeleistungen für die bei Heimpflege vorgesehene
Tagespauschale zu erbringen. Dies gilt auch für die Spitex Basel. Diese ist
zwar eine gemeinnützige, nicht gewinnorientierte Stiftung
(https://www.spitexbasel.ch/Ueber-uns/). Sie rechnet aber alle ihre Dienstleistungen
gemäss dem jeweils geltenden Tarif ab (Allgemeine Geschäftsbedingungen [AGB]
Spitex Basel Ziff. 5.1
[https://www.spitexbasel.ch/files/CMI402T/spitex-basel-allgemeine-geschaeftsbedin-gungen.pdf]).
Durch die von den Vorinstanzen offenbar vertretene Ansicht, die Leistungserbringer
dürften Pflichtleistungen gemäss KVG, die von den Krankenkassen wegen
Unwirtschaftlichkeit abgelehnt werden und damit zu Nichtpflichtleistungen
werden, den Patientinnen und Patienten generell nicht in Rechnung stellen (vgl.
oben E. 4.4.6), werden diese folglich gezwungen, die gesamten Kosten der
Hauspflege selbst zu bezahlen und sich in Heimpflege zu begeben. Damit
verunmöglichen die Vorinstanzen den Versicherten faktisch, die Tagespauschale
für Heimpflege in Anspruch zu nehmen, auf die sie gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung Anspruch haben (vgl. oben E. 4.4.4). Zudem statuieren die
Vorinstanzen damit für viele Patientinnen und Patienten einen faktischen Heimzwang,
weil die Heimpflege für sie unerschwinglich ist, wenn sie die gesamten Kosten
selbst tragen müssen.

Aufgrund dieser
unhaltbaren Konsequenzen ist es verständlich, dass die Rekurrentin der
teilweise unrichtigen Ansicht der Vorinstanzen nicht vollumfänglich gefolgt
ist. Nachdem das Verwaltungsgericht mit dem vorliegenden Urteil die von den
Vorinstanzen offenbar vertretene Auffassung berichtigt und einen praktikablen
Weg für die Abrechnung von unwirtschaftlichen Hauspflegeleistungen aufgezeigt
hat (vgl. oben E. 4.4.5), ist kein Grund mehr ersichtlich, weshalb sich
die Rekurrentin in Zukunft nicht an die rechtlichen Vorgaben halten sollte.
Diesbezüglich ist nochmals daran zu erinnern, dass die Leistungserbringerinnen
ihren Kundinnen und Kunden für ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfasste
Pflegeleistungen erst dann eine über den Beitrag der obligatorischen
Krankenversicherung hinausgehende Vergütung in Rechnung stellen dürfen, wenn
die zuständige Krankenkasse in Kenntnis aller dieser Leistungen die Entschädigung
der Hauspflege nach Zeitaufwand wegen Unwirtschaftlichkeit abgelehnt hat (vgl.
oben E. 4.4.5). Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Rekurrentin führt sie
seit April 2018 einen Laptop mit und erstellt sie die elektronische
Pflegedokumentation damit vor Ort (Rekursbegründung Ziff. 55, 157). Damit ist
gewährleistet, dass bei der Erstellung der Pflegedokumentation keine Fehler
mehr unterlaufen und der tatsächliche Zeitraum der Leistungserbringung aus der
elektronischen Pflegedokumentation ersichtlich ist. Die rein fachlichen
Qualifikationen der Rekurrentin sind unbestritten (angefochtener Entscheid E.
65) und in pflegerischer Hinsicht gab sie nie Anlass zu Beanstandungen (vgl.
angefochtene Verfügung E. 161). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,
dass sich die Rekurrentin bei ihrer Tätigkeit als Spitex-Pflegefachperson in
eigener fachlicher Verantwortung künftig in jeder Hinsicht korrekt verhalten
wird. Indizien für eine relevante Gefahr künftiger Verfehlungen der Rekurrentin
sind nicht ersichtlich. Damit fehlt es im vorliegenden Fall auch bei einem sehr
weiten Verständnis dieses Begriffs an einer Gefährdung der öffentlichen
Gesundheit (vgl. dazu oben E. 3.5.2 und 3.5.3).

6.2.2   Der GSV
stellte fest, die Rekurrentin habe sich bisher weder durch Rügen der
Aufsichtsbehörde noch durch die Androhung aufsichtsrechtlicher Massnahmen davon
abhalten lassen, wiederholt gegen gesetzliche Bestimmungen zu verstossen
(angefochtene Verfügung E. 153). Das GD stellte fest, die Rekurrentin habe sich
trotz unzähliger Hinweise des GSV wenig einsichtig gezeigt und sich nicht dauerhaft
zu einem rechtskonformen und kooperativen Verhalten bewegen lassen (angefochtener
Entscheid E. 79). Die Rekurrentin bestreitet, dass der GSV sie gerügt oder
aufsichtsrechtliche Massnahmen angedroht habe (Rekursbegründung Ziff. 425).
Abgesehen von einem Schreiben des GSV vom 9. Oktober 2017, das an alle Spitex-Leistungserbringer
gerichtet gewesen ist und zudem betreffend Tarifschutz einen unrichtigen
Eindruck erweckt hat (vgl. oben E. 5.4.3.1), haben die Vorinstanzen entweder
nicht substanziiert oder gar nicht belegt, dass die Rekurrentin vor angeblichen
Pflichtverletzungen auf die betreffenden Pflichten hingewiesen worden ist (vgl.
insb. oben E. 5.4.1, 5.4.3.2 und 5.4.4). Selbst wenn auf die bestrittenen und
unbewiesenen Feststellungen des GSV abgestellt würde, wären nur Hinweise
anlässlich eines einzigen Gesprächs vom 10. November 2017 erstellt (vgl. oben
E. 5.4.4 und angefochtene Verfügung E. 91 f.). Eine substanziierte und belegte
Rüge der Rekurrentin durch den GSV ist ebenso wenig ersichtlich wie eine
Androhung aufsichtsrechtlicher Massnahmen. Damit haben die Vorinstanzen zur
Begründung der Verhältnismässigkeit des Bewilligungsentzugs auf unbeachtliche
und übertriebene Feststellungen abgestellt.

6.2.3   Aus den
vorstehenden Gründen ist der Entzug der Bewilligung der Rekurrentin zur
Erreichung des angestrebten Ziels nicht erforderlich und daher unverhältnismässig.

7.         Aufsichtsbesuch
vom 21. März 2018

7.1      Am 21.
März 2018 führten [...] von der ALP, N____ vom GSV und [...] von derB____in der Wohnung der damaligen Patientin der Rekurrentin,K____, einen unangekündigten Aufsichtsbesuch durch. Dieser
Besuch erfolgte in Anwesenheit von deren Tochter L____. Die Rekurrentin macht
geltend, dieser Aufsichtsbesuch sei unrechtmässig gewesen (Rekursbegründung
Ziff. 319 ff., 393 ff.). Jedenfalls betreffend den Aufsichtsbesuch der
Vertreterinnen der ALP und des GSV ist diese Rüge unbegründet. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass die Pflegedokumentationen von der Rekurrentin nach dem
Aufsichtsbesuch eingereicht worden sind und der GSV darin gestützt auf § 21
Abs. 4 der Bewilligungsverordnung auch unabhängig von einem Aufsichtsbesuch
hätte Einsicht nehmen können.

7.2      Wie
vorstehend eingehend dargelegt worden ist, ist der GSV gestützt auf § 21 Abs. 2
der Bewilligungsverordnung berechtigt, mit dem Einverständnis der Inhaberin des
Haushalts einen unangekündigten Aufsichtsbesuch in den Wohnräumen einer
Patientin durchzuführen (vgl. oben E. 3.6.1).

7.3

7.3.1   Gemäss
eigenen Angaben veranlassten auffällig hohe Restfinanzierungsabrechnungen den
GSV zum Aufsichtsbesuch und diente dieser der Kontrolle, ob die in Rechnung
gestellten Leistungen gerechtfertigt waren (angefochtene Verfügung E. 143;
vgl. ferner angefochtene Verfügung E. 7, 25). Dies ist entgegen der Ansicht der
Rekurrentin ein zulässiger Zweck (vgl. oben E. 3.6.2).

7.3.2   Die
Rekurrentin behauptet, der Anlass für den Aufsichtsbesuch sei fingiert worden
(Rekursbegründung Ziff. 123 S. 53). Diese Behauptung ist unbegründet. Gemäss
einer undatierten Aktennotiz der ALP (Rekursbeilage 36), der angefochtenen
Verfügung und dem angefochtenen Entscheid wies die Abteilung Finanzen und
Services (FuS) des GSV die Abteilung Aufsicht und Qualität (A&Q) der ALP am
8. März 2018 auf auffällig hohe Restfinanzierungsabrechnungen der
Rekurrentin im FallK____in den Monaten Dezember 2017 und
Januar 2018 hin. Aufgrund dieser Meldung seien die Abrechnungen näher geprüft
worden (Rekursbeilage 36 S. 1; angefochtene Verfügung E. 3; angefochtener
Entscheid E. 1).

Die Rekurrentin
macht geltend, diese Darstellung könne nicht stimmen, weil sie die erwähnten Abrechnungen
erst am 21. März 2018 eingereicht habe, was die Abteilung FuS mit E-Mail vom 6.
April 2018 bestätigt habe (Rekursbegründung Ziff. 122, 435). Die E-Mail der
Abteilung FuS vom 6. April 2018 (Rekursbeilage 30z) deutet zwar darauf hin,
dass die Rekurrentin für Januar und Februar 2018 auf den 21. März 2018 datierte
Rechnungen eingereicht hat. Dies schliesst aber keineswegs aus, dass die
Rekurrentin für Januar 2018 bereits früher eine Restfinanzierungsabrechnung
eingereicht hat. Darüber, wann die Restfinanzierungsabrechnung für Dezember
2017 eingereicht worden ist, können der E-Mail keine Angaben entnommen werden.
Mit der Vernehmlassung vom 13. Januar 2021 reichte das GD diverse E-Mails der
Rekurrentin vom 1. Januar 2018 sowie 1. und 25. Februar 2018, zwei
Sammelrechnungen «Restfinanzierung» (datiert auf den 1. Januar 2018 für
Dezember 2017 sowie auf den 1. Februar 2018 für Januar 2018) und mehrere Rechnungen
«KV und Klientenanteil» vom 31. Januar 2018 für den Januar 2018 ein (Vernehmlassungsbeilagen
2 und 3). Aufgrund dieser Beweismittel besteht kein Zweifel, dass die Abteilung
FuS des GSV bereits vor dem 8. März 2018 im Besitz von
Restfinanzierungsabrechnungen der Rekurrentin im FallK____für
Dezember 2017 und Januar 2018 gewesen ist. Die Rekurrentin behauptet, die vom
GD eingereichten Rechnungen von Januar und Februar 2018 seien vom Amt zurückgewiesen
worden, weil keine ESR-Nummer vorgelegen habe (Replik Ziff. 12). Selbst wenn
diese unbelegte Behauptung zuträfe, änderte sie nichts daran, dass die Abteilung
FuS des GSV bereits vor dem 8. März 2018 im Besitz von Abrechnungen
gewesen ist, die sie zur Einschätzung veranlassen konnten, die Restfinanzierungsrechnungen
der Rekurrentin für Dezember 2017 und Januar 2018 seien auffällig hoch.
ESR-Nummer waren dafür offensichtlich nicht erforderlich. Im Übrigen wäre der
Aufsichtsbesuch auch verdachtsunabhängig zulässig gewesen (vgl. oben E. 3.6.3).

7.3.3   Anlässlich
eines Aufsichtsbesuchs können sich die Vertreterinnen der Behörde ein Bild von
der tatsächlichen Pflegesituation machen, feststellen, welche Handlungen
durchgeführt werden, mit den involvierten Personen sprechen und Einsicht in die
Pflegedokumentation nehmen. Damit war der Aufsichtsbesuch entgegen der Ansicht
der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 123 S. 52, Ziff. 396) zur Kontrolle, ob
die in Rechnung gestellten Leistungen gerechtfertigt waren, geeignet. Der
Umstand, dass anlässlich des Aufsichtsbesuchs vom 21. März 2021 nicht alle
Erkenntnismittel ausgeschöpft werden konnten, ändert daran nichts. Entgegen der
Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 323) sind auch die Eignung und
die Zumutbarkeit des unangekündigten Aufsichtsbesuchs zu bejahen.

7.4      Aus dem
Schreiben der Rekurrentin an L____ und M____ vom 28. Dezember 2017
(Rekursbeilage 30x) ist zu schliessen, dass die Rekurrentin den Vertrag
betreffend die Pflege vonK____und deren Finanzierung mit
deren beiden Töchtern ausgehandelt hat, und dass diese den Vertrag im eigenen
Namen oder zumindest als Vertreterinnen ihrer Mutter abgeschlossen haben. Zudem
liess ihnen die Rekurrentin mit Schreiben vom 15. und 22. Januar sowie 18. März
2018 Rechnungen betreffendK____zukommen. Gemäss der
Aktennotiz der ALP vom 28. Februar 2018 erklärte L____ an jenem Tag telefonisch,
die Rekurrentin habe ihr und M____ ab Januar 2018 Pauschalrechnungen vorgeschlagen,
und L____ habe Rechnungen der Rekurrentin fürK____bezahlt
(Rekursbeiage 35). Zudem ist aus dem Umstand, dass sie die Türe öffnen konnte,
zu schliessen, dass L____ über einen Schlüssel zur Wohnung ihrer Mutter verfügt
hat. Unter diesen Umständen ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin
(Rekursbegründung Ziff. 123 S. 53) davon auszugehen, dass L____ ermächtigt
gewesen ist, stellvertretend für ihre MutterK____als
Inhaberin des Haushalts das Einverständnis mit dem Aufsichtsbesuch in der
Wohnung vonK____zu erteilen. Indem L____ nach
telefonischer Information über den geplanten unangekündigten Aufsichtsbesuch
vor Ort erschien und den Vertreterinnen der ALP, des GSV und derB____die Türe öffnete (angefochtene Verfügung E. 6), erteilte sie das
Einverständnis konkludent.

7.5      Ob die
Beteiligung der Vertreterin der Krankenkasse am Aufsichtsbesuch vom 21. März
2018 zulässig gewesen ist oder nicht, ist für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses irrelevant und kann daher offen bleiben. Insbesondere hätte die
Unzulässigkeit der Beteiligung der Vertreterin der Krankenkasse entgegen der
Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 322) nicht zur Folge, dass der
Aufsichtsbesuch der Vertreterinnen der ALP und des GSV ebenfalls als
unrechtmässig zu qualifizieren wäre.

7.6      Die
Rekurrentin behauptet, L____ sei aufgefordert worden, der ALP alle
Korrespondenz bzw. alle Rechnungen einzureichen. Sie macht geltend, L____ sei
dazu nicht befugt gewesen, weil sie als administrative Hilfskraft vonK____gehandelt habe und daher deren Einverständnis hätte
einholen müssen (Rekursbegründung Ziff. 122 S. 51). Diese Behauptungen und
Schlussfolgerungen sind unrichtig. Gemäss der undatierten Aktennotiz der ALP (Rekursbeilage
36) sicherte L____ selbst unaufgefordert zu, der ALP sämtliche Korrespondenzen
bzw. Rechnungen der Rekurrentin einzureichen. Die Rekurrentin nennt für die von
ihr behauptete Aufforderung kein Beweismittel. Wie vorstehend eingehend
dargelegt wurde, war L____ zudem viel mehr als eine blosse administrative
Hilfskraft (vgl. oben E. 7.4). Unter den erwähnten Umständen war sie zweifellos
berechtigt, der ALP Korrespondenz und Rechnungen betreffend die Pflege ihrer
MutterK____einzureichen.

8.         Sachentscheid
und Verfahrenskosten

8.1      Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Entscheid des GD vom 11. Juni
2020 und die Verfügung des GSV vom 11. Juli 2019 ersatzlos aufzuheben sind,
weil die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin weiterhin gegeben ist (vgl. oben
E. 5) und ein Entzug ihrer Bewilligung unverhältnismässig wäre (vgl. oben E.
6). Auf das Rechtsbegehren 3 der Rekurrentin ist zwar nicht einzutreten (vgl.
oben E. 1.4). Da diesem keine selbständige Bedeutung zukommt, ist für die
Verteilung der Verfahrenskosten trotzdem von einem vollständigen Obsiegen der
Rekurrentin auszugehen. Folglich hat sie keine Verfahrenskosten zu tragen und
hat ihr das GD sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen
(vgl. § 6 und § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren [VGG, SG
153.800] sowie § 30 Abs. 1 VRPG).

8.2      Handelt
es sich nicht um einen offensichtlichen Bagatellfall, so kann dem obsiegenden
Rekurrenten, dem in einem verwaltungsinternen Rekursverfahren vor einem
Departement Anwaltskosten entstanden sind, gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG
153.810) eine Parteientschädigung von CHF 20. bis CHF 850., in besonderen
Fällen bis CHF 1'750. zuerkannt werden. Rechtfertigt es der Streitwert oder
der Umfang der Streitsache oder stehen wesentliche Vermögensinteressen auf dem
Spiel, so kann für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor einem Departement
gemäss § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 und § 11 lit. a VGV eine
Parteientschädigung von bis zu CHF 3'500. zugesprochen werden. Gemäss § 13
Abs. 3 VGV können der ganz obsiegenden Rekurrentin die Anwaltskosten in
vollem Umfang zugesprochen werden, wenn es sich um einen Entscheid von erheblicher
Tragweite handelt und grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche
Rechtsverletzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall
entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 188 und 190 f.)
nicht erfüllt. Ein voller Ersatz der Anwaltskosten ist daher ausgeschlossen.
Der Umfang der Streitsache und die auf dem Spiel stehenden wesentlichen
Vermögensinteressen rechtfertigen es aber, der Rekurrentin in Anwendung von §
13 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 und § 11 lit. a VGV für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'500.
zuzusprechen.

8.3

8.3.1   Mit der
Parteientschädigung ist nur der objektiv gebotene Aufwand zu vergüten (vgl.Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 95 ZPO N 14;Suter/von Holzen,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
95 N 37). Dabei handelt es sich um den Aufwand, der durch die bei objektiver
Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts entstanden ist. Darüberhinausgehenden
Aufwand hat die Partei selbst zu tragen (vgl.Sterchi,
a.a.O., Art. 95 ZPO N 14). Insbesondere ist der durch einen Anwaltswechsel während
des Verfahrens verursachte Mehraufwand nicht zu ersetzen (vgl.Sterchi, a.a.O., Art. 95 ZPO N 14;Suter/Von Holzen, a.a.O., Art. 95 N 37).
Der durch den Einsatz mehrerer Anwälte verursachte Mehraufwand kann höchstens
ersetzbar sein, wenn der Beizug eines Spezialisten objektiv geboten gewesen ist
(vgl.Sterchi, a.a.O., Art. 95 ZPO
N 14).

8.3.2   Im Zeitpunkt
der Stellungnahme vom 15. Februar 2019 wurde die Rekurrentin von Advokat P____
und Rechtsanwalt Q____ vertreten. Die Stellungnahme wurde von Q____ verfasst.
Den Rekurs an das GD meldete P____ an. Die Begründung des Rekurses an das GD
vom 19. November 2019 wurde von Q____ verfasst. Den vorliegenden Rekurs
meldete ebenfalls P____ an. Die Rekursbegründung vom 2. September 2020 wurde
von Q____ und Rechtsanwalt R____ unterzeichnet. Mit Eingabe vom 20. Oktober
2020 bezeichnete die Rekurrentin R____ als Hauptvertreter. Die Interessen der
Rekurrentin hätten im vorliegenden Verfahren ohne weiteres durch einen einzigen
Anwalt mit Kenntnissen im Gesundheitsrecht gewahrt werden können. Q____ preist
sich selbst als Spezialist im Gesundheitsrecht an ([...]). Die Interessen der
Rekurrentin hätten daher durch ihn allein gewahrt werden können. Der Beizug von
R____ war objektiv ebenso unnötig wie die weitere Tätigkeit von P____. Damit
hat die Rekurrentin sämtliche zusätzlichen Kosten, die durch den Einsatz mehrerer
Anwälte entstanden sind, selbst zu tragen.

8.3.3

8.3.3.1 Die
Rekurrentin macht gestützt auf die Rechnungen von Q____ vom 30. Juni und 7.
September 2020 einen Zeitaufwand von 36,22 Stunden, gestützt auf Rechnungen von
R____ vom 2. und 7. Juli, 10. August und 1. September 2020 einen Zeitaufwand
von 116,99 Stunden, und gestützt auf eine Honorarnote von P____ vom 12. April
2021 einen Zeitaufwand von 9,5 Stunden geltend.

8.3.3.2 R____
behauptet in der Replik (Ziff. 30), sein Aufwand für Aktenstudium, Instruktionen
und Aufdatierung auf den Stand von Q____ sei auf den eingereichten Rechnungen
nicht berücksichtigt. Zwischen R____ und Q____ habe eine Arbeitsteilung
stattgefunden, sodass in den Rechnungen keine Doppelaufwände vorkämen (Replik
Ziff. 30). Beide Behauptungen sind unrichtig. Am 23. und 24. Juni, 21., 23.,
24., 25. und 27. Juli 2020 stellt R____ insgesamt 28,06 Stunden Aktenstudium in
Rechnung. Dieses Aktenstudium war offensichtlich nur erforderlich, weil er mit
dem Fall noch nicht vertraut war, und wäre bei Q____ nicht angefallen, weil
dieser die Akten bereits aus dem verwaltungsinternen Rekursverfahren gekannt
hat. Der Aufwand ist deshalb vom GD nicht zu entschädigen.

Auf den
Rechnungen von Q____, R____ und P____ finden sich diverse Aufwandpositionen,
die nur deshalb entstanden sind, weil die Rekurrentin von allen drei genannten
Anwälten vertreten worden ist. Dabei handelt es sich insbesondere um
Kommunikation zwischen den Anwälten, Kommunikation mit der Rekurrentin
betreffend eine Zweitmeinung von R____ und die Aufgabenverteilung zwischen den
Anwälten sowie die Durchsicht von Entwürfen von R____ durch Q____. Q____ macht
dafür am 1., 10., 13. und 21. Juli sowie 4., 5., 10., 11., 12., 13., 17.,
18., 19. und 20. August 2020 insgesamt 11,92 Stunden geltend, R____ am 1. Juli
und 10. August 2020 insgesamt 1,5 Stunden und P____ am 7. und 13. Juli, 17.
August, 16., 19. und 20. Oktober sowie 16. Dezember 2020 und 12. April
2021 insgesamt 1,17 Stunden. Da dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn
die Rekurrentin von nur einem Anwalt vertreten worden wäre, ist er bei der
Bemessung der Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen.

8.3.3.3 R____
stellt für Arbeiten betreffend die Rekursbegründung am 28. Juli sowie 3.,
4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 12., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22. und
29. August 2020 einen Aufwand von insgesamt 76,42 Stunden in Rechnung. Q____
berechnet für Arbeiten betreffend die Rekursbegründung am 8. und 9. Juli,
30. und 31. August sowie 1. und 2. September 2020 zusätzlich total 11,84 Stunden.
Der Gesamtaufwand von 88,26 Stunden überschreitet den angemessenen Umfang
deutlich. Die Rekursbegründung vom 2. September 2020 umfasst 144 Textseiten.
Davon wurden jedoch rund 89 Textseiten weitgehend wörtlich aus der Begründung
des Rekurses an das GD vom 19. November 2019 übernommen. Ein Teil davon ist
wiederum weitgehend wörtlich bereits in der Stellungnahme an den GSV vom 15.
Februar 2019 enthalten. Damit haben die Rechtsvertreter der Rekurrentin im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nur rund 55 Textseiten Rekursbegründung
neu verfasst. Diese enthalten nur vereinzelte Verweise auf Judikatur und
Literatur. Die weitgehend unveränderte Übernahme der Rekursbegründung vom 19.
November 2019 war mit keinem nennenswerten Aufwand verbunden. Ein erfahrener
Anwalt, der mit dem Fall vertraut ist und die Rekurrentin bereits vor dem GD
vertreten hat, hätte die Rekursbegründung in maximal rund 40 Stunden verfassen
können. Für die Rekursbegründung ist daher bei der Bemessung der Parteientschädigung
nur ein Aufwand von insgesamt 40,0 Stunden zu berücksichtigen. Für die
Bemessung der Parteientschädigung sind die Rechnungen von R____ daher
proportional um 42,42 Stunden (76,42 Stunden  42.42 Stunden = 34,0 Stunden) zu
kürzen und diejenigen von Q____ proportional um 5,84 Stunden (11,84 Stunden  5,84
Stunden = 6,0 Stunden).

8.3.3.4 Q____
macht für die Durchsicht der Rechtsgrundlagen des Rekurses und Abklärungen
betreffend die aufschiebende Wirkung am 19. und 20. Juni 2020 einen Aufwand von
insgesamt 1,3 Stunden geltend. Von einem Anwalt darf erwartet werden, dass ihm
die Rechtsgrundlagen des Rekurses und die Regelung der aufschiebenden Wirkung
bekannt sind. Der betreffende Aufwand ist daher vom GD nicht zu ersetzen.

8.3.3.5 Das
Fristerstreckungsgesuch vom 2. Februar 2021, die Eingabe vom 17. Februar
2021, das Fristerstreckungsgesuch vom 12. März 2021, die Replik vom 30. März
2021 und die Eingabe vom 14. April 2021 sind auf den Rechnungen von R____ noch
nicht berücksichtigt. Dafür wird bei der Bemessung der Parteientschädigung ein
geschätzter zusätzlicher Aufwand von 4,0 Stunden berücksichtigt.

8.3.3.6 P____
stellt für Telefonate mit der Rekurrentin 3,75 Stunden in Rechnung. Da die
Rekursbegründung vom 2. September 2020 nur von Q____ und R____ unterzeichnet
worden ist und P____ für die Rekursbegründung keinen Aufwand geltend macht, ist
davon auszugehen, dass P____ an der Redaktion der Rekursbegründung nicht
beteiligt gewesen ist. Zudem kommunizierte die Rekurrentin in erheblichem
Umfang mit den beiden mit der Redaktion der Rekursbegründung befassten
Rechtsanwälten. Unter diesen Umständen war die zusätzliche telefonische
Kommunikation mit P____ für die Wahrung der Interessen der Rekurrentin objektiv
nicht erforderlich. Der betreffende Aufwand ist daher vom GD nicht zu
entschädigen. Am 16. Oktober 2020 und 12. April 2021 stellt P____ zudem
für «Allgemeine Mandatsarbeit» bzw. «Allgemeine Mandatsarbeit (We transfer)»
insgesamt 1,5 Stunden in Rechnung. Es ist nicht ersichtlich, welcher zur
Wahrung der Interessen der Rekurrentin objektiv gebotene Aufwand mit dieser
pauschalen Bezeichnung gemeint sein könnte. Daher ist bei der Bemessung der
Parteientschädigung auch dieser Aufwand nicht zu berücksichtigen.

8.3.3.7 Zusammenfassend
ist für die Bemessung der Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren ein Zeitaufwand von insgesamt 69,25 Stunden zu
berücksichtigen. Davon entfallen 17,16 Stunden auf Q____ (36,22 Stunden 
[11,92 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2) + 5,84 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.3)
+ 1,3 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.4)]), 49,01 Stunden auf R____ (116,99 Stunden
 [28,06 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2) + 1,5 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2)
+ 42,42 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.3)] + 4,0 Stunden [vgl. oben E. 8.3.3.5])
und 3,08 Stunden auf P____ (9,5 Stunden  [1,17 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2)
+ 3,75 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.6) + 1,5 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.6)]).

8.3.4   Q____
macht einen Stundenansatz von CHF 440. geltend, R____ einen solchen von CHF
500. und P____ einen solchen von CHF 300.. Der Stundenansatz für die
Parteientschädigung beträgt praxisgemäss jedoch CHF 250. (VGE VD.2019.158 vom
30. Juni 2020 E. 2.3, VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 7.3). Ein Grund, den
Rechtsvertretern der Rekurrentin im vorliegenden Fall ausnahmsweise ein höheres
Honorar zuzusprechen, besteht nicht. Damit beläuft sich die Parteientschädigung
für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren auf CHF 17312.50 (69,25 Stunden
x CHF 250.) zuzüglich allfälliger Auslagen (vgl. unten E. 8.3.5).

8.3.5   Q____
macht Kostenpauschalen von CHF 223.10 und CHF 394.90 geltend. R____ stellt Spesen
in Höhe von 3 % des Honorars in Rechnung. Gemäss § 16 Abs. 2 der
Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG
291.400; vgl. zur intertemporalen Anwendbarkeit § 26 Abs. 2 des
Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) sind für Telefonate, Telefax, Porti usw.
die tatsächlichen Auslagen in Rechnung zu stellen. Für notwendige Fotokopien
gilt gemäss § 16 Abs. 3 HO ein Ansatz von maximal CHF 2. pro Seite. Gemäss der
für die Bemessung der Parteientschädigung massgebenden HO (§ 15 Abs. 2 des
Advokaturgesetzes [SG 291.100]) sind somit nur die ausgewiesenen tatsächlichen
Auslagen zu entschädigen und ist die Geltendmachung einer Spesenpauschale
unzulässig (vgl. AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 6.2). Die pauschal geltend
gemachten Spesen sind daher nicht zu berücksichtigen.

P____ macht als
Auslagen für Telefon CHF 6., für Porti CHF 34.50 und für Fotokopien CHF 130.
geltend. Da die Telefonate vom GD nicht zu entschädigen sind (vgl. oben E. 8.3.3.6),
sind bei der Bemessung der Parteientschädigung auch die diesbezüglichen
Auslagen nicht zu berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei
den für Porti und Fotokopien geltend gemachten Beiträgen um tatsächliche
Auslagen handelt. Diese sind daher zusätzlich zu entschädigen. Insgesamt
beläuft sich die Parteientschädigung damit auf CHF 17477. (CHF 17312.50
+ CHF 164.50).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
werden der Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 11. Juni 2020 sowie die
Verfügung des Bereichs Gesundheitsversorgung vom 11. Juli 2019 aufgehoben. Im
Übrigen wird auf den Rekurs nicht eingetreten.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Gerichtskosten erhoben.

Das Gesundheitsdepartement hat der Rekurrentin für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'500., einschliesslich
Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 269.50, und für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 17'477.,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 1'345.75, zu
bezahlen.

Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 3'000.
wird zurückerstattet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.