bs_appellationsgericht · ZB.2014.32 · 2014-07-10 · de
Regelung des Ferienrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2014.32

ENTSCHEID

vom26. August 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefiund Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer

Parteien

A_____Berufungskläger

[...]                                                                                                                  Kläger

gegen

B_____Berufungsbeklagte

[...],                                                                                                             Beklagte

vertreten durch RA [...],

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil der
Zivilgerichtspräsidentin

vom 10. Juli 2014

betreffend Regelung des
Ferienrechts für die Dauer des Scheidungs­verfahrens

Sachverhalt

Seit dem 22.
März 2013 ist vor dem Zivilgericht Basel-Stadt das von A_____ eingeleitete
Scheidungsverfahren hängig. Seither haben mehrere Verhandlungen stattgefunden
und zahlreiche Verfügungen sind ergangen. Insbesondere hat die Instruktionsrichterin
mit vorsorglichen Massnahmen das Getrenntleben der Parteien während der Dauer
des Scheidungsverfahrens geregelt. So hat sie mit Entscheid vom 10. Juli 2014
die bestehende Ferienregelung für den Ehemann von 3 Wochen pro Jahr beibehalten
mit der ebenfalls bereits bestehenden Präzisierung, dass der Sohn C_____ diesen
gemeinsamen Ferien zustimmen muss und sie für ihn somit freiwillig sind. Ergänzend
entschied die Instruktionsrichterin: Darüber hinaus hat der Ehemann das Recht,
mit seinen Kindern  nach vorgängiger Absprache und mit deren Zustimmung 
maximal weitere zwei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Die Ferien sind wochenweise
zu beziehen. Die Ehefrau ist mindestens zwei Monate vor Ferienbezug über diesen
zu informieren.

Gegen diesen
Entscheid hat A_____ trotz zutreffender Rechtsmittelbelehrung Beschwerde
erhoben, wobei diese als Berufung entgegen genommen wird. Er beantragt die
Aufhebung des Entscheids und eine Neubeurteilung durch das Zivilgericht nach
seiner Anhörung und der Prüfung aller kindsrelevanten Hinweise. Eventualiter
beantrage ich die Ausdehnung des Ferienrechts auf fünf Kalenderwochen pro Jahr
bis zu meinem 55. Altersjahr und danach 6 Wochen ohne Mitsprache der Kinder bis
zu ihrer Volljährigkeit. Die weiteren Tatsachen und Standpunkte der Parteien
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Ferienrechts des Vaters und
damit die Regelung von Kinderbelangen als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 276 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für
die Dauer des beim Zivilgericht Basel-Stadt hängigen Scheidungsverfahrens.
Solche Entscheide unterstehen gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO der Berufung.

1.2Über
vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens ist in Anwendung
von Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfahren zu
entscheiden, weshalb die Berufung gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO innert Frist von
zehn Tagen ab der nachträglichen Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich
und begründet einzureichen ist. Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung
ist demnach einzutreten. Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist gemäss § 10
Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(EG ZPO; SG 221.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts. Gemäss Art. 310
ZPO kann mit der Berufung entweder eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Dem
Appellationsgericht kommt damit volle Kognition zu (AGE ZB.2012.36 vom 29.
Januar 2013 E. 1.2).

2.

2.1Der
Berufungskläger rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der Begründung,
dass der Entscheid vor seiner Stellungnahme getroffen worden sei. Das Recht
angehört zu werden, ist formeller Natur, sodass diese Rüge vorweg zu behandeln
ist.

2.2Der
Anspruchauf rechtliches Gehörverpflichtet die
entscheidende Behörde, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der
Entscheidfindung zu berücksichtigen (AGE BE.2009.959 vom 8. Februar 2010 E.
2.3). Der Gehörsanspruch ist gemäss ständiger Rechtsprechung formeller Natur was
zur Folge hat, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten
Entscheids führt (BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9, BGE 132 I 249 E. 5 S. 252). Eine
nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit
erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die den Sachverhalt wie
auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist
darüber hinaus  im Sinne einer Heilung des Mangels  selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs aufrechtliches Gehörvon einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit
die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137
I 195 E. 2.3.2 S. 197, BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 125). Neben der sog.
Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist in der jüngeren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in der Lehre zunehmend das Erfordernis
getreten, dass sich der Mangel für die in ihrem Gehörsanspruch verletzte Partei
im Ergebnis nachteilig ausgewirkt haben muss (BGer 4A_153/2009 vom 1. Mai 2009
E. 4.1; 6B_339/2011 E. 3.4;Hurni,
in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 53 N 84; vgl. auchSeiler, Abschied von der formellen Natur
des rechtlichen Gehörs, SJZ 2004, S. 377 ff., AGE BEZ 2012 103 vom 13.8.13).

2.3Vorliegend beantragte der
Berufungskläger mitEingabe vom 26. August 2013 den Ferienanspruch auf
mindestens 5 Wochen (à 7 Tage) [zu erhöhen], was dem arbeitsvertraglichen
Anspruch des Vaters entspricht, wobei C_____ für max. 2 Wochen ein Wahlrecht
hat (act. 19). Mit einer weiteren Eingabe vom 12. Mai 2014 stellt der Kläger
fest: Für die nächste Verhandlung haben wir die folgenden Pendenzen: []
Revision des Ferienrechtes auf 5 Wochen pro Jahr bzw. 6 Wochen ab 2017 (act.
75).Die Instruktionsrichterinverfügte am 26. Mai 2014
u.a., dass die Eingabe des Ehemanns vom 21. Mai 2014 [recte 12. Mai 2014]
der Ehefrau und dem Kindesvertreter zur Kenntnis zugestellt werde und diese
Gelegenheit erhalten, sich bis zum 10. Juni 2014 zur beantragten Ausdehnung des
Ferienrechts zu äussern. Diese Frist wurde der Ehefrau auf ihren Antrag hin bis
zum 30. Juni 2014 erstreckt. Die Ehefrau hat sich mit Eingabe vom 27. Juni 2014
u.a. zur Ausdehnung des Ferienrechts vernehmen lassen und eine Ausdehnung
abgelehnt (act. 80). Diese Stellungnahme vom 27. Juni 2014 wurde dem Ehemann
mit Verfügung vom 30. Juni 2014 [] zur Stellungnahme innert Frist bis 21.
Juli 2014, Frist nicht erstreckbar, zugestellt. Der vorliegend angefochtene
Entscheid mit der Neuregelung des Ferienrechts datiert vom 10. Juli 2014. Der
Ehemann hat dem Zivilgericht am 21. Juli 2014 eine vier Seiten umfassende
Stellungnahme zum Besuchsrecht eingereicht.

2.4Die
Instruktionsrichterin hat dem Berufungskläger mit Verfügung vom 30. Juni
2014 eine nicht erstreckbare Frist bis zum 21. Juli 2014 zur Vernehmlassung zur
Eingabe der Ehefrau vom 27. Juni 2014 gesetzt. Ihren Entscheid über die Anpassung
des Besuchsrechts hat sie indessen bereits am 10. Juli 2014 getroffen und dabei
das Besuchsrecht mit Einschränkungen ausgedehnt, wobei sie dem Antrag des
Berufungsklägers teilweise gefolgt ist. Damit hat die Instruktionsrichterin  ohne
das Wissen um die Stellungnahme des Ehemanns zum ablehnenden Antrag der Ehefrau
, wohl aber unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Ehefrau, über das Besuchsrecht
entschieden. Damit verletzt der Entscheid der Instruktionsrichterin vom
10. Juli 2014 das rechtliche Gehör des Berufungsklägers. Schliesslich ist
die Instruktionsrichterin selbst auch davon ausgegangen, dass der
Berufungskläger sich zur Eingabe der Ehefrau vom 27. Juni 2014 zur Wahrung
seines rechtlichen Gehörs soll äussern können, sonst hätte sie dem
Berufungskläger nicht eine entsprechende Frist bis zum 21. Juli 2014 angesetzt.

2.5Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör im kantonalen Rechtsmittelverfahren geheilt, wenn der Anspruchsberechtigte
die Möglichkeit hatte, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die zu
freier Prüfung aller Fragen befugt war, die der Erstinstanz hätten unterbreitet
werden können. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, darf die Rechtsmittelinstanz
von einer Rückweisung an die Erstinstanz absehen und in der Sache selbst entscheiden
(BGer 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 2.1). Mit der Berufung als
vollkommenes Rechtsmittel können sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt
überprüft werden. Damit können die Äusserungen des Berufungsklägers, die er im
Rahmen seiner Eingabe an das Zivilgericht und in seiner Berufung vom 19. Juli
2014 gemacht hat, frei überprüft und die Verletzung des rechtlichen Gehörs im
Rahmen des Rechtsmittelverfahrens geheilt werden (vgl. dazu auchReetz/Teiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Aufl. 2013, Art 310 N 6).

3.

3.1In
der Sache rügt der Berufungskläger den Umfang seines Ferienbesuchsrechts. Er
verlangt mit Eingabe vom 26. August 2013 den Ferienanspruch auf mindestens 5
Wochen (à 7 Tage) [zu erhöhen], was dem arbeitsvertraglichen Anspruch des
Vaters entspreche, wobei C_____ für max. 2 Wochen ein Wahlrecht hat (act. 19).
Mit einer weiteren Eingabe vom 12. Mai 2014 stellt der Kläger fest: Für die
nächste Verhandlung haben wir die folgenden Pendenzen: [] Revision des Ferienrechtes
auf 5 Wochen pro Jahr bzw. 6 Wochen ab 2017 (act. 75). Begründet wird dieser
Antrag vom Berufungskläger damit, dass dies seinem arbeitsvertraglichen
Anspruch entsprechen würde.

3.2Zunächst
gilt es festzuhalten, dass der arbeitsvertragliche Ferienanspruch des
Berufungsklägers nicht von alleiniger Bedeutung ist für die Regelung des
persönlichen Verkehrs des Kindes mit der Mutter und dem Vater. Das Recht auf
persönlichen Verkehr zwischen Eltern und Kindern sowie dessen Schranken richten
sich nach Art. 273 ff. ZGB. Die sorge- oder obhutsberechtigte Person ist
dabei verpflichtet, den persönlichen Verkehr zwischen dem anderen Elternteil
und dem Kind zu dulden und durch bestimmte Vorkehren zu ermöglichen (vgl. zum
Ganzen: FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz, Bern 2011, Art. 273 ZGB N 4 f. u.
11; BSK ZGB I-Schwenzer, 3. Aufl.,
Art. 273 ZGB N 5). Das Recht auf persönlichen Verkehr ist als so genanntes
Pflichtrecht und zugleich als Persönlichkeitsrecht des Kindes konzipiert und
hat in erster Linie dem Interesse des Kindes zu dienen (BGE 127 III 295 E. 4a
S. 298, BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Oberste Richtschnur für die
Ausgestaltung des Besuchsrechts ist immer das Kindeswohl, das anhand der
Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Vorlieben der
Eltern haben zurückzustehen. Wie bei der Regelung des persönlichen Verkehrs
allgemein (BGE 131 III 209 E. 3 u. 5 S. 210 u. 212 mit Hinweisen) und
aufgrund der Kann-Vorschrift in Art. 273 Abs. 2 ZGB im Besonderen kommt dem
Richter und der Behörde ein grosser Ermessensspielraum zu.

3.3Vorliegend
hat die Instruktionsrichterin mit ihrem Entscheid vom 10. Juli 2014 dem
Berufungskläger neben der bereits bestehenden Ferienregelung von 3 Wochen pro
Jahr, zusätzlich das Recht eingeräumt, maximal weitere 2 Wochen Ferien pro Jahr
zu verbringen. Diese Ferien sind wochenweise zu beziehen und die Ehefrau ist
mindestens zwei Monate vor Ferienbezug über diesen zu informieren. Die Instruktionsrichterin
hat demnach neben den bisher bereits festgelegten drei Ferienwochen dem
Berufungskläger zwei zusätzliche Ferienwochen pro Jahr gewährt und ist damit seinem
Antrag grundsätzlich gefolgt. Sie hat das zusätzliche Ferienrecht indessen
davon abhängig gemacht, dass seine Söhne mit diesen zusätzlichen Ferien einverstanden
sind und dass die Mutter über den Ferienbezug mindestens zwei Monate im Voraus
informiert wird. Gegen dieses Zustimmungserfordernis wendet der Berufungskläger
ein, dass Kinder in einer ungetrennte Ehe dem Vater bis zur Mündigkeit in die
Ferien zu folgen haben. Es sei nun nicht ersichtlich, weshalb die Justiz der
Meinung sei, dass Kinder getrennter Eltern reifer seien bzw. den Vater weniger
brauchen würden als Kinder in ungetrennten Ehen (Berufung, S. 2). Dieser
Einwand kann vorliegend nicht gehört werden. In neueren Entscheiden hat das
Bundesgericht ausgeführt, dass der Wille von Kindern im Alter von zwölf bis
achtzehn Jahren, die den persönlichen Verkehr mit einem Elternteil ablehnen, zu
respektieren und die vom urteilsfähigen Kind geäusserte Meinung bei der
Regelung des persönlichen Verkehrs soweit tunlich zu berücksichtigen sei (BGer
5A_647/2008 vom 14. November 2008 E. 4.1, 5A_428/2014 E. 6.1; BGE 126 III
219 E. 2b; BGE 124 III 90 E. 3 S. 92). Vorliegend geht aus der Eingabe des
Kindesvertreters vom 23. Juni 2014 (act. 82) hervor, dass die beiden 13 und 16
jährigen Söhne die bisher geltende Ferienregelung gut finden, dass aber das
Ferienrecht nach Rücksprache mit den Kindern auch ausgedehnt werden könnte. Da
das zunehmende Alter der beiden Söhne bezüglich ihrer Meinung zur Regelung des
persönlichen Verkehrs an Bedeutung zunimmt, erscheint es vertretbar, wenn die
Vorinstanz gestützt auf die Stellungnahmen der Kinder, das Ferienrecht um zwei
weitere Wochen ausdehnt unter der Bedingung, dass die Söhne mit einem konkreten
Ferienvorschlag einverstanden sind. Dies entspricht offenbar einer jetzt bereits
ausgeübten Praxis (vgl. Eingabe Kindesvertreter vom 23. Juni 2014, act. 82).
Auf die Auffassung der beiden Kinder kann, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend
ausgeführt wird, abgestellt werden. Der Vorbehalt der Einwilligung der Kinder
für die Ferien hängt aber vorliegend nicht nur damit zusammen, sondern liegt
vielmehr an der Vorgeschichte der Ehe mit schwersten Vorfällen in der Familie
(vgl. Entscheid des Obergerichts Bern vom 1. Mai 2013 S. 20 ff. mit Hinweisen
auf Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 21. März 2013 betreffend
Verurteilung des Berufungsklägers wegen mehrfacher und versuchter
Vergewaltigung zum Nachteil seiner Ehefrau und einfacher Körperverletzung zum
Nachteil seines Sohnes C_____, diese Entscheide als Beilage 3 und 4 zur Eingabe
der Berufungsbeklagten vom 20. Januar 2014, act. 43). Das Obergericht Bern
erwog im Rahmen des Eheschutzverfahrens gar, das Besuchsrecht in Form eines begleiteten
Besuchsrechts anzuordnen, verzichtete indessen mit ausführlicher Begründung
darauf. Hingegen lehnte es den Antrag des Berufungsklägers auf Ausdehnung des
Ferienrechts über die bereits bestehenden drei Wochen angesichts des
Strafurteils gegen den Berufungskläger wegen einfacher Körperverletzung zum
Nachteil seines Sohnes C_____ ab. Da C_____ damals nicht mehr zu seinem Vater
gehen wollte, wurde die Ausübung des Ferienrechts von dessen Zustimmung
abhängig gemacht (Entscheid des Obergerichts Bern vom 1. Mai 2013, S. 22). Das
Zustimmungserfordernis hat nach wie vor zu gelten. Diesbezüglich hat der
Berufungskläger keine massgebenden Einwände geltend machen können. Er
beschränkt sich vielmehr darauf, sein gravierendes Fehlverhalten zu
bagatellisieren, indem er seinerseits unbelegte Vorwürfe gegenüber der Berufungsbeklagten
erhebt (vgl. S. 1, Ziff. 4 der Berufung). Damit vermögen die Einwände des
Berufungsklägers den Entscheid der Vorinstanz nicht in Frage zu stellen.
Vielmehr ist der Ermessensentscheid der Vorinstanz, das Ferienrecht um weitere
2 Wochen auszudehnen, nicht zu beanstanden.

3.4Abschliessend
kann festgehalten werden, dass der ergänzende Antrag des Berufungsklägers in
seiner Stellungnahme an das Zivilgericht vom 21. Juli 2014 (act. 47) auf
eine Erhöhung des Ferienrechts auf 6 Wochen ab dem Jahr 2017 vorliegend nicht
von Bedeutung ist, da bis zu diesem Zeitpunkt die Ferienregelung nicht mehr in
einer Verfügung mit Geltung für die Dauer des Scheidungsverfahrens, sondern vielmehr
in einem Scheidungsurteil festgelegt sein sollte. Und wenn der Berufungskläger
mit seinen Ausführungen sinngemäss beanstandet, dass ihm nicht 6,5 Wochen
Ferien mit den Söhnen eingeräumt würden, so ist dieser Umfang gar nicht
Gegenstand seines Antrags auf 5 Wochen Ferien. Im Übrigen wäre eine derartige
weitere Ausweitung aufgrund der Vorgeschichte zum jetzigen Zeitpunkt eindeutig abzuweisen.
Schliesslich sind auch die weiteren Einwände des Berufungsklägers, wie z.B. sein
Antrag auf Begutachtung seiner Ehefrau ebenfalls nicht Gegenstand des
angefochtenen Entscheids und ohnehin nicht in einem Zusammenhang mit der Beurteilung
des Umfangs des Ferienrechts des Berufungsklägers. Damit ist die Berufung
abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.

4.

Die Berufung
erweist sich nach dem Ausgeführten in Bezug auf das rechtliche Gehör als
begründet, im Übrigen als unbegründet. Entsprechend ist dem Berufungskläger
eine reduzierte Gebühr von CHF 500. aufzuerlegen. Allfällige Parteikosten
sind nicht entstanden.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF
500., einschliesslich Auslagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.