bs_appellationsgericht · VD.2013.185 · 2014-10-20 · de
Ablehnung des Gesuchs um Erteilung der Fahrerlaubnis


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2013.185

URTEIL

vom 20. Oktober 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson

und Gerichtsschreiber Dr. Urs
Thönen

Beteiligte

A_____Rekurrent

[...]

gegen

Kantonspolizei Basel-Stadt,Verkehrsabteilung,

Ressort Administrativmassnahmen,

Clarastrasse 38, Postfach, 4005 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 28. August 2013

betreffend Ablehnung des Gesuchs
um Erteilung der Fahrerlaubnis

Sachverhalt

A_____, geboren
am [...], wurde am 29. Oktober 2009 der Führerausweis aus Sicherungsgründen vorsorglich
entzogen und eine verkehrsmedizinische Untersuchung angeordnet. Grund bildete
eine Meldung des Vertrauensarztes nach einer periodischen ärztlichen
Untersuchung, welche A_____ aufgrund seiner damaligen Tätigkeit als Taxifahrer
zu absolvieren hatte.

Im Gutachten der
Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (nachfolgend: UPK) vom 16. März
2010 wurde die Fahreignung von A_____ verneint. Nach Einholung eines
zusätzlichen Berichts von B_____, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie,
dessen Einholung von A_____ gewünscht worden ist, hat die Verkehrsabteilung der
Kantonspolizei, Ressort Administrativmassnahmen, mit Verfügung vom 1. Juni 2010
gegenüber A_____ den Sicherungsentzug des Führerausweises und ein Fahrverbot
für Motorfahrzeuge, für die ein Führerausweis nicht erforderlich ist, auf
unbestimmte Zeit ausgesprochen. Als Voraussetzung für die Prüfung einer Wiederzulassung
als Motorfahrzeuglenker wurde nach der Erfüllung verschiedener Voraussetzungen
eine verkehrspsychiatrische Neubegutachtung genannt. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.

Im Auftrag von A_____
erstattete B_____ am 12. August 2011 ein verkehrsmedizinisches und verkehrspsychologisches
Gutachten. Darin wurde eine Fahreignung des Rekurrenten erneut verneint, weil
verkehrspsychiatrisch die Voraussetzungen wegen der nach wie vor bestehenden
Panikproblematik und damit verbundenen Panikattacken nicht gegeben seien. Entsprechend
erteilte die Verkehrsabteilung A_____ keine Fahrerlaubnis. Mit Schreiben vom 1.
März 2012 teilte die Verkehrsabteilung A_____ mit, dass es ihm unbenommen sei,
auf seine eigenen Kosten eine Zweitbegutachtung bei einer anderen von ihr
anerkannten Institution durchführen zu lassen. Dem Schreiben lag ein
entsprechendes Anmeldeformular bei.

Ebenfalls im Auftrag
von A_____ erstattete C_____, Fachpsychologe FSP für klinische Psychologie und
Verkehrspsychologie, am 2. Mai 2013 eine verkehrspsychologischen Begutachtung
der Fahrtauglichkeit. Zusammengefasst attestierte das Gutachten eine Fahreignung
des Rekurrenten für die Kategorie B. Die Verkehrsabteilung teilte A_____ am 30.
Mai 2013 mit, dass eine verkehrspsychologische Begutachtung alleine für die
Wiedererlangung des Führerausweises nicht ausreiche. Es bedürfe eines
verkehrsmedizinischen Gutachtens. Es wurde ein standardisiertes Anmeldeformular
beigelegt. In Beantwortung eines Schreibens von A_____ vom 31. Mai 2013 und
nach verschiedenen Erkundigungen hat die Verkehrsabteilung das Gesuch von A_____
um Erteilung einer Fahrerlaubnis mit Verfügung vom 24. Juli 2013 abgewiesen.

Der Rekurs gegen
diese Verfügung von A_____ wurde vom Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)
mit Entscheid vom 28. August 2013 abgewiesen.

Gegen diesen
Entscheid des JSD richtet sich der Rekurs von A_____ vom 2. September 2013,
welcher mit Verfügung des Präsidialdepartements vom 24. September 2013 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid überwiesen wurde. Am 25. November 2013 hat der Rekurrent beim
Appellationsgericht eine persönlich verfasste Rekursbegründung eingereicht. Er
hat mit Datum vom 28. November 2013 und 4. Dezember 2013 weitere Schreiben
eingereicht.

In der Vernehmlassung
vom 5. Februar 2014 beantragt das JSD die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent
hat sich am 13. Februar 2014 dazu geäussert.

Der Rekurrent
hat das Verfahren persönlich geführt. Zwar hat er nach der Rekurserhebung einen
Rechtsanwalt beauftragt, welcher dem Gericht das Vertretungsverhältnis und
dessen Beendigung mit Schreiben vom 10. September 2013 bzw. 28. November 2013 mitgeteilt,
aber keine weiteren Eingaben gemacht hat. Dieser stellt für die Phase der
Prüfung der Rechtslage ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung, wobei er seine Rechnung auf CHF 1110.15 beziffert.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den
§§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42
des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Für das Verfahren gelten die
Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf
den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt
hat, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht hat.

2.

2.1Im
vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Verkehrsabteilung mit Verfügung
vom 1. Juni 2010 gegenüber dem Rekurrenten den Sicherungsentzug des Führerausweises
und ein Fahrverbot für Motorfahrzeuge, für die ein Führerausweis nicht
erforderlich ist, auf unbestimmte Zeit ausgesprochen und als Bedingung für die Prüfung
einer Wiederzulassung als Motorfahrzeuglenker nach der Erfüllung verschiedener
Voraussetzungen (ausreichende Symptomfreiheit, mindestens 1 Jahr, regelmässige
Kontrollen und eine langfristige Therapie) eine (erfolgreiche)
verkehrspsychiatrische Neubegutachtung verlangt hat. Diese Verfügung ist vom
Rekurrenten nicht angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen. Weiter
ist unbestritten, dass die Verkehrsabteilung der Kantonspolizei nach
Einsichtnahme in das Gutachten von B_____ vom 12. August 2011 dem Rekurrenten
gemäss Schreiben vom 29. September 2011 weiterhin keine Fahrerlaubnis
erteilte und ihm mitteilte, dass es ihm unbenommen sei, auf seine eigenen
Kosten eine Zweitbegutachtung bei einer anderen von ihr anerkannten Institution
durchführen zu lassen. Diese Mitteilung wurde im Schreiben vom 1. März 2012 an
den damaligen Rechtsvertreter des Rekurrenten wiederholt und dem Schreiben war
ein entsprechendes Anmeldeformular beigelegt. Auf diesem Formular waren vier
mögliche Institutionen für die Vornahme der erforderlichen Begutachtung
aufgeführt.

Aus den Akten geht
weiter hervor, dass C_____ am 2. Mai 2013 ein verkehrspsychologisches Gutachten
über den Rekurrenten erstellt hat. Darin kommt C_____ zum Schluss, dass die
kognitive Leistungsfähigkeit des Rekurrenten knapp für die Kategorie B genüge,
dass sich die Depression zurückgebildet habe und der über zwei Jahre fehlende
Antrieb wieder zurückgekehrt sei. Den erhöhten Anforderungen für die Kategorie
C und Taxi genüge der Rekurrent dagegen nicht. Psychopathologisch habe sich der
Zustand, wie vom Vorgutachter gefordert, weitestgehend normalisiert und sei
seit über anderthalb Jahren konstant geblieben, obwohl sich Ende 2012 ein für
den Strassenverkehr unbedeutender Rückfall der Angstproblematik ereignet habe.
Aus psychologischer Sicht gäbe es keine Hinweise auf ein erhöhtes Risiko; der
Rekurrent könne somit wieder zum Führen von Fahrzeugen der zweiten Gruppe (Kategorie
B), nicht aber als Taxifahrer oder gar Lastwagenfahrer zugelassen werden. Es
wurden sodann verschiedene Auflagen genannt, welche eingehalten werden müssten.

2.2Im
vorinstanzlichen Verfahren hat sich der Rekurrent darauf berufen, dass das
Gutachten von C_____ den Anforderungen für die Prüfung der Wiederzulassung als
Motorfahrzeuglenker genüge und dass der Gutachter ja auch von der Verkehrsabteilung
der Kantonspolizei akzeptiert worden sei. Das JSD hat im angefochtenen Entscheid
nachvollziehbar und zutreffend ausgeführt, dass C_____ von der Verkehrsabteilung
der Kantonspolizei nicht als Verfasser des verlangten verkehrsmedizinischen
resp. verkehrspsychiatrischen Gutachtens anerkannt worden ist. Ebenfalls
nachvollziehbar und zutreffend wird im angefochtenen Entscheid aufgeführt, dass
es sich beim Gutachten von C_____ eben um ein verkehrspsychologisches Gutachten
und nicht um ein verkehrsmedizinisches Gutachten handelt. Auch wenn sich C_____
unter Verweis auf seine beruflichen Leistungen durchaus zutraut, auch psychiatrische
Patienten abzuklären, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
ausführt, dass das Gutachten von C_____ die Anforderungen, welche an ein
verkehrsmedizinisches Gutachten gestellt werden, nicht erfüllt. Es kann
diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid
verwiesen werden.

2.3Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren stellt der Rekurrent das Erfordernis einer
verkehrsmedizinischen Begutachtung offenbar auch nicht mehr in Frage. Der
Rekurrent möchte diese Begutachtung aber nicht bei einer jener Institutionen
durchführen lassen, welche die Verkehrsabteilung der Kantonspolizei anführt,
sondern bei D_____, Spezialarzt für Innere Medizin, speziell Lungenkrankheiten.
Dieser würde von den Behörden des Kantons Basel-Landschaft Aufträge erhalten
und würde die gleiche Begutachtung vornehmen wie das Institut für Rechtsmedizin
der Universität Zürich. Die Begutachtung durch D_____ sei aber wesentlich
günstiger (CHF 120.) als diejenige des Instituts für Rechtsmedizin der
Universität Zürich (CHF 1'600.). Letztere könne er als Sozialhilfeempfänger
nicht bezahlen.

Das JSD macht in
seiner Vernehmlassung unter Verweis auf die Stellungnahme des Res­sorts Administrativmassnahmen
der Kantonspolizei vom 17. Januar 2014 geltend, dass für die erforderlichen Untersuchungen
fachärztliches Spezialwissen mit entsprechender Weiterbildung unabdingbar sei.
Es liege in der Kompetenz der zuständigen Administrativbehörde, die Personen
resp. Institutionen zu benennen, welche diesen Anforderungen genügten. Die vom
Rekurrenten vorgeschlagenen Ärzte würden die fachlichen Voraussetzungen nicht
erfüllen. Dass sich eine strenge Auswahl rechtfertige, habe denn auch der Gesetzgeber
mit dem im Rahmen des Via sicura-Pakets am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen
neuen Art. 28a der Verkehrszulassungsverordnung (VZV; SR 741.51) bestätigt, der
bei verkehrsmedizinischen Fragestellungen eine Fahreignungsuntersuchung durch
einen Arzt mit dem Titel Verkehrsmediziner SGRM oder einen Arzt mit einem von
der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) als gleichwertig
anerkannten Titel verlange. Die Kosten eines erforderlichen Gutachtens könnten
kein entscheidrelevantes Kriterium sein. Bei einem Sicherungsentzug liege es
nicht an den Behörden, erneut die mangelnde Fahreignung zu beweisen; vielmehr
habe der Rekurrent die Wiedererlangung der Fahreignung nachzuweisen. Dadurch
entstehende Kosten habe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (z.B. Urteil
des Bundesgerichts 1C_378/2012 vom 7. Februar 2013 E. 2.2) der Betroffene zu
tragen, zumal die Beauftragung zur Erstellung eines neuen Gutachtens zur
Wiedererlangung eines sicherungshalber entzogenen Führerausweises freiwillig
erfolge. Wenn es einen genügend qualifizierten Arzt gäbe, welcher ein den
Ansprüchen genügendes verkehrsmedizinisches Gutachten für nur CHF 120.
erstellen würde (was aber aufgrund des hohen Aufwands kaum realistisch sei), so
würde sich das Ressort Administrativmassnahmen zumindest einer Überprüfung des
Vorschlags nicht verschliessen. Ein verkehrsmedizinisches Gutachten von D_____
könne aber nicht akzeptiert werden. Ein solches würde auch von den
Adminstrativbehörden des Kantons Basel-Landschaft nicht akzeptiert, auch wenn D_____
mit diesen als Vertrauensarzt zusammenarbeite.

In seiner Replik
führt der Rekurrent aus, dass es ihm klar sei, dass er den Arzt nicht frei
wählen könne. Man hätte ihm aber früher sagen sollen, dass man nicht mehr wie
früher mit C_____ zusammenarbeite. Dieser habe ihm die Hälfte des Honorars zurückbezahlt.
Der Rekurrent habe beim Sozialamt nachgefragt und die Mitteilung bekommen, dass
es die Begutachtung nicht bezahlen würde, da es sich um eine Privatsache
handle. Von der UPK sei sein Gesuch um Ratenzahlung abgelehnt worden. Es sei
für ihn unklar, wie er CHF 1'600. bezahlen solle. Die verkehrsmedizinische
Prüfung erfolge mit Computern, was er nicht verstehe und was nicht realistisch
sei. Es sei besser, wenn er fahre und die Gutachter würden ihm zuschauen.

3.

3.1Im
Zeitpunkt der Gesuchstellung des Rekurrenten um erneute Erteilung des Führer­ausweises
resp. im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 24. Juli 2013 waren die im
Zusammenhang mit dem Via sicura-Paket erlassenen Bestimmungen noch nicht in
Kraft. Massgebend ist das im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts
geltende Recht, wenn sich im Rechtsmittelverfahren nicht ausnahmsweise die
Anwendung des neuen Rechts aus zwingenden Gründen, vor allem um der öffentlich
Ordnung willen aufdrängt (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.2 f. S. 332 f.;Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, N 326 f.;Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit
im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, N 657 mit Hinweisen). Ob vorliegend
die neuen Via-sicura-Bestimmungen anwendbar sind, kann offen bleiben, da der
Rekurs in Anwendung des alten, für den Rekurrenten günstigeren Rechts ohnehin
abzuweisen ist.

3.2Nach
Art. 17 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) kann der auf
unbestimmte Zeit entzogene Lernfahr- oder Führerausweis bedingt und unter
Auflagen wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte
Sperrfrist abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels
nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat. Im vorliegenden Fall wurde
dem Rekurrenten der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, dies unter
Berufung auf die von der UPK diagnostizierte Panikstörung, welche als akute
polymorphe psychotische Störung mit Symptomen einer Schizophrenie einzustufen
sei. Gemäss der obigen Vorschrift hat der Rekurrent somit für die
Wiedererlangung des Führerausweises nachzuweisen, dass dieser Mangel behoben
ist. Da beim Rekurrenten eine medizinische Störung diagnostiziert worden ist,
hat die Vorinstanz im Einklang mit der rechtskräftigen Verfügung vom 1. Juni
2010 ein verkehrspsychiatrisches und nicht nur ein verkehrspsychologisches
Gutachten verlangt. Eine solche Untersuchung war umso mehr angezeigt, als B_____
mit Schreiben vom 21. April 2010 keinen Anlass für eine erneute Begutachtung sah
und mit Gutachten vom 12. August 2011 ausführte, dass aus verkehrspsychiatrischer/verkehrspsychologischer
Sicht die Teilnahme des Rekurrenten am motorisierten Strassenverkehr weiterhin
nicht vertretbar sei. Gemäss dem genannten Gutachten obläge es dem Rekurrenten,
sich frühestens nach Ablauf von 12 Monaten erneut für eine Untersuchung seiner
Fahreignung einschliesslich einer erneuten verkehrspsychologischen Testung
anzumelden, sofern es zwischenzeitlich unter stabiler Medikation während dieses
Zeitraums zu keinen erneuten Schüben der bestehenden Depression (auch keine
Panikattacken oder psychotischen Episoden) kommen sollte. Auch wenn sich C_____
in seinem verkehrspsychologischen Gutachten vom 2. Mai 2013 auch kurz mit der
Krankheitsgeschichte des Rekurrenten auseinandergesetzt hat, handelt es sich
bei diesem Gutachten nicht um ein verkehrsmedizinisches resp. verkehrspsychiatrisches
Gutachten, zumal der Autor weder Arzt noch Psychiater ist. Das Ressort
Administrativmassnahmen musste den Rekurrenten daher im Einklang mit Art. 11b
Abs. 1 lit. a VZV an eine geeignete Untersuchungsstelle verweisen, bei
welcher es sich aus den vorgenannten Gründen zwingend um einen
verkehrsmedizinisch resp. verkehrspsychiatrisch versierten Arzt resp. um eine
entsprechende Ärztin handeln muss.

3.3Das
JSD weist in seiner Stellungnahme zu Recht darauf hin, dass der zuständigen
Amtsstelle bei der Anerkennung der akzeptierten Gutachterstellen ein Ermessensspielraum
zusteht, in welchen die Gerichte nicht eingreifen dürfen. Allerdings muss die
Auswahl resp. die Nichtberücksichtigung einer vorgeschlagenen anderen
Gutachterstelle sachlich begründet sein. Ob die Beschränkung der Auswahl der möglichen
Gutachterstellen auf vier Institute, wie sie praxisgemäss vom Ressort Administrativmassnahmen
der Kantonspolizei vorgenommen worden ist, sachlich begründet ist, oder ob
nicht auch andere Gutachterstellen, welche nachweislich über die erforderliche
Eignung verfügen, hätten anerkannt werden müssen, kann hier offen bleiben. Das
Ressort Administrativmassnahmen hat immerhin darauf hingewiesen, dass es bei
einem Vorschlag einer anderen Gutachterstelle sich einer entsprechenden Prüfung
nicht verschliessen würde. Dass das Ressort Administrativmassnahmen dem vom
Rekurrenten vorgeschlagenen D_____, Spezialarzt FMH für Innere Medizin,
speziell Lungenkrankheiten, die erforderliche Qualifikation abgesprochen hat,
ist aber nicht zu beanstanden. Das Ressort Administrativmassnahmen hat diesbezüglich
bei der entsprechenden Behörde im Kanton Basel-Landschaft amtliche Erkundigungen
eingeholt und ist somit seiner Abklärungspflicht nachgekommen. Der Rekurrent
vermag denn auch in keiner Weise aufzuzeigen, dass D_____ bezüglich der hier
relevanten Fragestellungen über die erforderliche Erfahrung verfügt. Die Ablehnung
von D_____ als Gutachter im vorliegenden Fall und der Verweis auf Gutachterstellen,
welche die Anforderungen bekanntermassen erfüllen, sind somit nicht zu beanstanden.

3.4Daran
ändern auch die höheren Kosten einer solchen anerkannten Gutachterstelle
nichts, zumal die doch sehr deutliche Differenz auch auf einen entsprechenden
Unterschied in der Art der Begutachtung hinweist. Es ist auch richtig, dass das
Res­sort Administrativmassnahmen nicht für die Kosten der Begutachtung
aufkommen muss, auch wenn diese für die Wiedererlangung des Führerausweises des
Rekurrenten erforderlich ist. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden
Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

4.

Zusammenfassend
erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen. Angesichts
der besonderen Umstände, auf welche bereits die Vorinstanz verwiesen hat, ist
es gerechtfertigt, auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die Erhebung
von Verfahrenskosten zu verzichten.

Das Gesuch des
Rechtsanwalts um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung, welches nur seinen
Aufwand für die Prüfung der Rechtslage betrifft, ist abzuweisen. Zum einen
wurden die massgeblichen Eingaben allesamt vom Rekurrenten persönlich und nicht
vom Anwalt verfasst. Zum anderen waren die Gewinnaussichten des Rekurses
beträchtlich geringer als die Verlustgefahren, weshalb das Gesuch als aussichtslos
zu bezeichnen ist (vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

Das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung wird abgewiesen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.