bs_appellationsgericht · SB.2022.85 · 2023-03-17 · de
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, Bandenmässigkeit) sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes (6B_1330/2023 vom 18.12.2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.85

URTEIL

vom22.
Juni 2023

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser
(Vorsitz),

Prof. Dr. Daniela
Thurnherr Keller, lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber MLaw Thomas
Inoue

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                Berufungskläger

c/o JVA Thorberg, Thorberg 48,
3326 Krauchthal                Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 13. April 2022

betreffend Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen,
Bandenmässigkeit) sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des
Betäubungsmittelgesetzes

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 17. März 2023 bzw. Vorladung vom 30. März 2023 wurden die
Parteien zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Anlässlich der Berufungsverhandlung
vom 22. Juni 2023 wurde der Berufungskläger zur Person und zur Sache
befragt. Im Anschluss gelangten die Verteidigerin des Berufungsklägers und die
Staatsanwaltschaft zum Vortrag, wobei die Verteidigerin die Möglichkeit zur
Replik und die Staatsanwaltschaft zur Duplik erhielt. Der Beschuldigte hielt an
seinen Anträgen fest, beantragt jedoch neu im Sinne eines Eventualantrags eine
Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten mit einer Landesverweisung
von fünf Jahren ohne Eintrag im Schengener Informationssystem. Die
Staatsanwaltschaft beantragt eine kostenpflichtige Abweisung der Berufung und
vollumfängliche Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das anlässlich der
Berufungsverhandlung gestellte Haftentlassungsgesuch des Berufungsklägers wurde
mit verfahrensleitender Verfügung vom 22. Juni 2023 abgewiesen. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
für den Entscheid von Relevanz, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.Formelles

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt
das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der Berufungskläger
ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung legitimiert. Die
Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden,
womit auf diese einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88
Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf
welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4
sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil
hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

2.Schuldspruch
wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz

2.1Strafgerichtsurteil

2.2      Einwände des Berufungsklägers

2.3      Rolle des Berufungsklägers im
Betäubungsmittelhandel

2.4      Rechtliches

Art. 19 Ziff. 2
lit. b BetmG erfasst als weiteren schweren Fall, dass der Täter als Mitglied
einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs
zusammengefunden hat. Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit anzunehmen,
wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten
Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger im
Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Das
Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer
Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des
Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen
werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. In subjektiver Hinsicht muss
sich der Täter des Zusammenschlusses und der Zielrichtung der Bande bewusst
sein. Sein Vorsatz muss die die Bandenmässigkeit begründenden Tatumstände umfassen.
Bandenmässige Tatbegehung ist nur anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die
gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (vgl. BGE 135 IV
158 E. 2 und 3.4, 124 IV 86 E. 2b; BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.2, 6B_960/2019
vom 4. Februar 2020 E. 5.1). Diese Begriffsbeschreibung verdeutlicht, dass es
sich bei der bandenmässigen Tatbegehung gar um eine gegenüber der
Mittäterschaft intensivierte Form gemeinsamen deliktischen Vorgehens handelt,
die durch ein gemeinsames, übergeordnetes Bandeninteresse sowie einen
gefestigten Bandenwillen gekennzeichnet ist. Es besteht mithin kein Anlass, das
Bandenmitglied in Bezug auf den erzielten Umsatz als Auswirkung der
bandenmässigen Tatbegehung anders zu behandeln als jeden Mittäter, welchem zufolge
der Mittäterschaft die gesamte Handlung zugerechnet wird (vgl. BGE 147 IV 176
E. 2.4.2, 143 IV 361 E. 4.10, 135 IV 152 E. 2.3.1; BGer 6B_371/2020 vom
10. September 2020 E. 2.3.3; jeweils mit Hinweisen).

3.         Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung
gegen das Betäubungsmittelgesetz

4.         Strafzumessung

4.1      Grundlagen

An die
Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss
einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein
Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits
transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein
(Legitimation durch Verfahren; vgl. dazuTrechsel/Seelmann,in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für
die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu
berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine
Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47
Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt
wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage
war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein
Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt
(BGE 134 IV 17 E. 2.1).

In seinem
Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die
Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313
E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist
es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund
des objektiven Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten
Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung
im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell
anzupassen. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe
gegebenenfalls anhand täter-relevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu
erhöhen oder zu reduzieren (BGE 136 IV 55).

4.2      Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Die objektive
Tatschwere beurteilt sich  auch im Vergleich mit anderen denkbaren Tatvarianten
 aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat. Sie bestimmt sich insbesondere
durch objektive Tatkomponenten: Die Art und Weise des Tatvorgehens (bei
mehreren Tätern auch den Umfang der Beteiligung), die Deliktssumme respektive
Betäubungsmittelmenge und die Folgen der Tat. Daneben sind aber auch die subjektiven
Tatkomponenten (insbesondere die Motivation zur Tat) zu berücksichtigen (AGE
SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4, SB.2020.5 vom 11. September 2020
E. 4.3).

Mit Blick auf
das Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens postulieren die AutorenLuziusEugsterundTomFrischknechtin Fällen organisierten Betäubungsmittelhandels
 auch im Sinne der Rechtsgleichheit  die Bildung von Kategorien als
Orientierungshilfe. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt der
Funktion respektive der Stellung des Beschuldigten innerhalb der auf den Handel
mit Betäubungsmitteln (Heroin, Kokain, neu auch Methamphetamin) angelegten
Organisation im Rahmen der Strafzumessung primäre Bedeutung zu. Zu berücksichtigen
sind hier namentlich die hierarchische Stellung, die Aufgaben, die
Entscheidbefugnis, die Exposition und der finanzielle Profit, welcher mit der
Stellung des Beschuldigten in der Organisation korrespondiert. Ausgehend von
den genannten Kriterien und gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
haben die Autoren im Bereich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz fünf Typologien respektive Hierarchiestufen mit
unterschiedlichen Einsatzstrafen für das objektive Tatverschulden
herausgebildet (Eugster/Frischknecht,
Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel in: AJP 2014, S. 327 ff.).

4.2.2

4.2.2.1Zunächst
ist zu berücksichtigen, dass mit der «grossen Gesundheitsgefährdung» und der «Bandenmässigkeit»
gleich zwei Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG erfüllt
sind. Art. 19 Abs. 2 BetmG ist nach der Rechtsprechung eine
Strafzumessungsregel (BGE 129 IV 188 E. 3.3; BGer 6B_853/2017 vom 9. Februar
2018 E. 1 und 2, 6B_1441/2019 vom 30. März 2020 E. 2.4, 6B_294/2011
vom 16. September 2011 E. 2.2.2). Sind mehrere Qualifikationsgründe gemäss
Art. 19 Abs. 2 BetmG erfüllt, führt das nicht zu einer weiteren Verschärfung
des Strafrahmens. Liegt etwa schon ein mengenmässig schwerer Fall vor, so kann
 und muss  sich die Bandenmässigkeit daher innerhalb des verschärften
Strafrahmens gemäss Art. 47 StGB straferhöhend auswirken (BGE 122 IV 265
E. 2c, 120 IV 330 E. 1c; BGer 6B_1263/2018 vom 28. Januar 2019
E. 2.5; 6B_237/2018 vom 24. August 2018 E. 1.4.2, 6B_294/2011 vom 16.
September 2011 E. 2.2.2).

Weiter ist auch
innerhalb des jeweiligen Qualifikationsmerkmals zu differenzieren, ob es in
eher leichtem oder besonders schwerem Mass erfüllt ist. Dies stellt keine
unzulässige Doppelverwertung dar: Das Doppelverwertungsverbot untersagt es dem
Gericht, Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens
führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs-
oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen, ansonsten dem Täter der gleiche
Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten würde. Dem Gericht ist es
aber nicht verwehrt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, in welchem
Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (BGE
141 IV 61 E. 6.1.3, 120 IV 67 E. 2b, 118 IV 342 E. 2b; BGer 6B_507/2020
vom 17. August 2020 E. 2.2.2; 6B_1225/2019 vom 8. April 2020 E. 2.3.2;
vgl. zum Ganzen auchSchlegel/Jucker,
in: BetmG Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2022, Art. 47 StGB N 14).

4.2.2.2Hinsichtlich
der Betäubungsmittelmenge ist zunächst zu berücksichtigen, dass der
Berufungskläger nicht nur mit einer Betäubungsmittelart gehandelt hat, sondern
mit Heroin und Kokain gleich mit zwei Arten, von denen eine grosse
Gesundheitsgefahr im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
ausgehen kann. Wie das Strafgericht zutreffend festgestellt hat, beläuft sich
allein die in der Wohnung sichergestellte Menge auf 110.54 Gramm reines Kokain
und 250.71 Gramm reines Heroin. Sowohl die Kokain- als auch die Heroinmenge
liegen damit ein Vielfaches über dem, was für eine Qualifikation nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG genügen würde. Dies fällt zusätzlich
erschwerend ins Gewicht. Dabei ist zu beachten, dass ungefähre Angaben genügen:
Die exakte Betäubungsmittelmenge und der Reinheitsgrad verlieren zunehmend an
Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2
BetmG gegeben sind und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der
Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (Wiprächtiger/Keller,in: Basler Kommentar,
4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 94 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist
ferner, dass die Drogenhandelsaktivitäten vorliegend lediglich aufgrund der
Festnahme des Berufungsklägers ein Ende fanden. Es bestehen keinerlei
Anhaltspunkte, dass er aus eigenem Antrieb seine Aktivitäten eingestellt hätte.
Dass es bei den in der Depotwohnung gelagerten Betäubungsmitteln letztlich
nicht zu Veräusserungen gekommen ist, kann dem Berufungskläger entgegen seinem
Dafürhalten (Plädoyer Berufungskläger Berufungsverhandlung,
Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 17, Akten S. 1531) daher
nicht wirklich zu seinen Gunsten berücksichtigt werden.

Im Zusammenhang
mit der Betäubungsmittelmenge verweist die Verteidigung des Berufungsklägers
auf das vonSchlegel/Juckererarbeitete Strafzumessungsmodell und erachtet eine Strafe von maximal zwei
Jahren als angemessen (Plädoyer Berufungskläger Berufungsverhandlung, Verhandlungsprotokoll
Appellationsgericht S. 17, Akten S. 1531). Dem kann indes nicht
gefolgt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei den darin
vorgenommenen Rechnungen selbst gemäss den beiden Autoren nur um grobe
Vergleichsgrössen handelt, auf welche nicht schematisch abgestellt werden kann
(Schlegel/Jucker, a.a.O.,
Art. 47 StGB N 49; AGE SB.2017.138 vom 29. August 2018
E. 7.3.2.2, SB.2018.91 vom 10. Dezember 2020 E. 6.3.5, SB.2020.5 vom
11. September 2020 E. 4.3.1). Sodann mag es zwar zutreffen, dass das
genannte Strafzumessungsmodell bei einer Menge von 114 Gramm reinem Kokain eine
Strafe von 21 Monaten (für einen nicht geständigen und nicht süchtigen Täter,
der die Menge in rund fünf Geschäften umgesetzt hat) als angebracht erachtet, jedoch
wird ausser Acht gelassen, dass der Berufungskläger den Handel auch mit Heroin
betrieben hatte und in der Depotwohnung rund 250 Gramm reines Heroin
sichergestellt wurde. Für eine Menge von 240 Gramm reinem Heroin schlägt das
Strafzumessungsmodell ein Strafmass von 30 Monate vor (Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 47 StGB N 45). Wird
 wie vorliegend  mit mehreren Betäubungsmittelarten gehandelt, wäre ausserdem
eine Um- und Zusammenrechnung entsprechend dem mathematischen Verhältnis der
Grenzmengen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorzunehmen (Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 47
StGB N 45a), womit die rechnerische Gesamtmenge rund 324 Gramm reinem
Heroin entsprechen und das Strafmass folglich zwischen 30 und 36 Monate zu
fallen kommen würde (Schlegel/Jucker,
a.a.O., Art. 47 StGB N 45).

4.2.2.3Der
Berufungskläger agierte in Basel als Mitglied einer gut strukturierten
Drogenbande. So waren die Aufgaben innerhalb der Bande klar aufgeteilt: Der
Geldrückfluss an die Bande sowie die Bereitstellung der Betäubungsmittel
erfolgten durch andere Bandenmitglieder. Ausserdem wurde der Mietzins der
Depotwohnung von der Drogenbande beglichen. Wie bereits das Strafgericht zu
Recht festgestellt hat, kommt dem Berufungskläger innerhalb der Bande dagegen zunächst
die Rolle eines Depothalters zu. So trat er als Mieter der Wohnung auf, in
welcher die Betäubungsmittel gelagert wurden, und es wurde ihm in seinem
Handeln relativ grosse Freiheiten gelassen. Dies zeigt sich nicht zuletzt
dadurch, dass der Berufungskläger bei Bedarf selbst ab den (noch) in grösseren
Verpackungen gelagerten Betäubungsmitteln konsumierte. Ebenso wurde dargelegt,
dass der Berufungskläger  entgegen seinen gegenteiligen Behauptungen  frei in
der Wohnung ein- und ausgehen konnte, wobei er bei den Drogenauslieferungen
offenbar als Sicherheitsmassnahme für die Depotwohnung den Wohnungsschlüssel
vor dem Wohnhaus deponierte.

Es ist dem
Berufungskläger jedoch dahingehend zu folgen, dass er gegen aussen exponierte
Aufgaben wahrzunehmen hatte. So war die Depotwohnung auf seinen Namen gemietet und
er war für die Entgegennahme von Bestellungen sowie vor allem für deren
Auslieferung zuständig, womit er einem grossen Entdeckungsrisiko ausgesetzt
war. Insofern dürfte der Berufungskläger leicht auswechselbar für die
dahinterstehende Organisation gewesen sein. Das Strafgericht hat allerdings zu
Recht berücksichtigt, dass der Berufungskläger dabei  im Gegensatz etwa zu
Bodypackern, welche Drogenpakete im Körperinnern transportieren  keinen
gesundheitlichen Risiken ausgesetzt war. Die rein theoretischen Ausführungen,
dass sich aus dem Direktkontakt mit Drogenabhängigen, welche auf Entzug sind,
gefährliche Situationen entwickeln könnten (Berufungsbegründung Rz. 12,
Akten S. 1454), vermögen die grossen Risiken von Bodypackern nicht
ansatzweise aufzuwiegen. Sodann nicht erstellt ist, dass der Berufungskläger
Kontakt zu hochrangigen Hintermännern gehabt hätte. Ebenso nicht bekannt ist,
ob der Berufungskläger genaue Kenntnisse der dahinterstehenden Organisationsstruktur
hatte. Der Berufungskläger hatte zwar auch keine ihm unterstellten
Bandenmitglieder. Die hiesigen Drogenhandelsaktivitäten nahm der
Berufungskläger jedoch weitestgehend selbständig vor; die vom Berufungskläger
behauptete hierarchische Unterordnung gegenüber dem Mitbeschuldigten und die
andauernde Überwachung durch diesen sind klarerweise zu verwerfen. Richtig ist,
dass dem Berufungskläger die Bandenzugehörigkeit in der Schweiz nur während
rund zwei Wochen vorgeworfen werden kann; eine längere Dauer ist, wie er zu
Recht einwendet, nicht nachgewiesen und kann nicht zu seinen Ungunsten
gewichtet werden. Es handelt sich mithin um eine vergleichsweise kurze Dauer,
was allerdings  wie bereits erwähnt  dadurch einzuschränken ist, dass seine
Drogenhandelsaktivitäten lediglich aufgrund seiner Verhaftung ein Ende fanden
und diese, wie das Strafgericht zu Recht erwog, relativ intensiv ausgefallen
sind. Das zeigt zugleich, dass der Berufungskläger nicht nur für einmalige
Dienste, sondern für einen längeren Zeitraum in die Organisation integriert
gewesen ist.

Die unterste
Hierarchiestufe gemäss StrafzumessungsmodellEugster/Frischknechtist u.a. auf süchtige Täter in der Endverbraucherszene zugeschnitten, welche etwa
selber nicht Mitglied der Organisation sind, lediglich weisungsgebunden
Hilfsdienste ohne Selbständigkeit oder Entscheidbefugnisse ausgeübt haben oder
die auch keinen direkten Zugriff auf grössere Mengen an Betäubungsmitteln
gehabt haben. Sofern eine Integration in der Drogenorganisation auf eine
bestimmte Zeit etwa für Verkaufshandlungen an Endverbraucher vorliegt, spricht
dies hingegen eher für die Hierarchiestufe 4 (Eugster/Frischknecht,
a.a.O., S. 336 f.). Der Berufungskläger ist aufgrund der vorgehenden
Ausführungen in Übereinstimmung mit dem Strafgericht als Depothalter und Läufer
zu qualifizieren und der Hierarchiestufe 4 zuzuordnen. Dass der Berufungskläger
keine Kenntnisse der Organisationsstruktur und keine Unterstellten hatte, die
Geldbeträge weitergegeben hat und gegen aussen exponiert sowie leicht
auswechselbar war, schadet nicht, sind entsprechende Merkmale doch auch bei
Personen auf der vierten Hierarchiestufe regelmässig auszumachen (Eugster/Frischknecht,a.a.O.,
S. 336). Jedoch ist der Berufungskläger aus diesen Gründen innerhalb der
Hierarchiestufe am unteren Rand anzusiedeln. Für die Hierarchiestufe 4 schlagen
die beiden Autoren eine Einsatzstrafe von zwischen drei und fünf Jahren vor
(vgl.Eugster/Frischknecht,a.a.O., S. 336).

Auch dass der
Mitbeschuldigte in derselben Hierarchiestufe zugeordnet wurde, ist nicht zu
beanstanden. Er hat zwar weniger gegen aussen exponierte Aufgaben wahrgenommen
und war in erster Linie für die weitere Streckung und Abpackung der
Betäubungsmittel in der Wohnung verantwortlich. Dies dürfte aber vielmehr dem
Umstand geschuldet sein, dass der Berufungskläger aufgrund seiner
Sprachkenntnisse die Verkaufshandlungen besser abwickeln konnte. Der
Berufungskläger und der Mitbeschuldigte haben den in ihrem Aufgabenbereich
durchgeführten Drogenhandel, wie dargelegt, arbeitsteilig vorgenommen. Auch
dürfte der Mitbeschuldigte für die Drogenbande ebenso leicht auswechselbar
gewesen sein, hätte er ansonsten wohl nicht in der gleichen Wohnung wie der
Berufungskläger logiert. Das vorliegende Verfahren zeigt denn auch, dass mit
der Entdeckung des Berufungsklägers auch der Mitbeschuldigte von der Polizei
verhaftet wurde.

4.2.3In
subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger
direktvorsätzlich handelte und seine Motivation in erster Linie finanzieller
Natur war. Dass das Appellationsgericht der vom Berufungskläger geschilderten
Drohkulisse keinen Glauben schenkt, wurde eingehend dargelegt und es kann auf
die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (E. 2.3.1 oben). Ebenfalls
wurde bereits dargelegt, dass nicht die Rede sein kann, dass der
Berufungskläger an einer Suchterkrankung gelitten hätte; für den vom
Berufungskläger geltend gemachten «kalten Entzug» gibt es keine Anzeichen (vgl.
E. 2.3.3 oben). Der Eigenkonsum muss vielmehr als beiläufig bezeichnet
werden, weshalb die Beweggründe für die Deliktsbegehung weder in einer
anhaltenden Bedrohungslage noch im Suchtdruck gesehen werden können. Zu Recht
verwarf das Strafgericht auch eine finanzielle Notlage als Motiv. Wie
ausgeführt, ist zu Gunsten des Berufungsklägers zwar davon auszugehen, dass er
in seinem Heimatland gewisse Schulden angehäuft hat. Eine eigentliche
finanzielle Notlage ist dadurch freilich nicht belegt. Vielmehr hatte der
Berufungskläger gemäss seinen eigenen Angaben vor der Corona-Pandemie in seinem
Heimatland eine Anstellung, bei der er EUR 700. bis 800. verdient habe (Verhandlungsprotokoll
Appellationsgericht S. 4, Akten S. 1518) und belegen die aktenkundigen
Reisetätigkeiten u.a. auch mit seiner Familie in die Schweizer Berge, welche
vor dem ihm vorgeworfenen Zeitraum der Drogenhandelsaktivitäten zeitigen, dass sich
der Berufungskläger nicht in einer derartigen finanziellen Notlage befunden haben
konnte. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungskläger es schlicht
vorzog, dem lukrativeren Betäubungsmittelhandel in der Schweiz nachzugehen. Daran
ändert auch nichts, dass unklar geblieben ist, was sein konkreter Verdienst aus
dem Drogenhandel gewesen ist bzw. gewesen wäre. Mit dem Strafgericht ist der
Berufungskläger daher als Moneydealer zu bezeichnen. Ob er dies nun, wie vom
Strafgericht ausgeführt und vom Berufungskläger moniert, im Wissen um die hohe
Wahrscheinlichkeit, früher oder später aufzufliegen und festgenommen zu werden,
getan hat, ist ohne Belang.

4.2.4In
Anbetracht der gesamten Umstände erscheint es in Bestätigung des angefochtenen
Urteils angemessen, den Berufungskläger am untersten Rand der vierten
Hierarchiestufe anzusiedeln und die Einsatzstrafe auf drei Jahre festzusetzen.
Ebenso kann dem Strafgericht mit der Verschärfung um drei Monate ohne weiteres
gefolgt werden; einerseits für die vom Strafgericht erwähnte Erfüllung zweier
Qualifikationsmerkmale, in untergeordnetem Mass andererseits aber auch für die
Drogenhandelsaktivitäten mit zwei gefährlichen Betäubungsmittelarten jeweils
weit über der Menge für den mengenmässig qualifizierten Fall. Somit erscheint
für das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz vor Berücksichtigung der
Täterkomponente und weiterer allfälliger Strafminderungsgründe eine
Freiheitsstrafe von 39 Monaten als angemessen.

4.3      Mehrfache Übertretung gegen das
Betäubungsmittelgesetz

4.4      Täterkomponente

4.5      Ergebnis

5.         Landesverweisung und SIS-Eintrag

5.1Der
Berufungskläger ist albanischer Staatsangehöriger und hat die zur Diskussion
stehenden Betäubungsmitteldelikte nach der am 1. Oktober 2016 in Kraft
getretenen und in Art. 66a ff. StGB geregelten Landesverweisung verübt. Er wird
zweitinstanzlich u.a. wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach
Art. 19 Abs. 2 BetmG, einer Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB,
verurteilt. Somit sind die Voraussetzungen einer obligatorischen
Landesverweisung erfüllt.

5.2Von
der (obligatorischen) Landesverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden,
wenn sie kumulativ einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen
(Art. 66a Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv
anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.3.1,
publ. in: Pra 2019 S. 698, 707). Die strafrechtliche Landesverweisung
führt nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der
bisherigen ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4
und E. 4.3). Namentlich bei Straftaten von Ausländern gegen das
Betäubungsmittelgesetz «hat sich das Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung
zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen
Sicherheit stets rigoros gezeigt. Eine qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz aus rein pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat,
von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht. Das
öffentliche Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten ist als stark zu
gewichen» (BGer 6B_1375/2019 vom 19. November 2020 E. 3.3.1, 6B_1424/2019
vom 15. September 2020 E. 3.4.10 m.w.H.). Zur kriteriengeleiteten Prüfung des
Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB lässt sich der Kriterienkatalog
der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31
Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105
E. 3.4.2, 144 IV 332 E. 3.3.2; vgl. auch BGer 6B_689/2019 vom 25.
Oktober 2019 E. 1.7). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der
(persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse, die
finanzielle Situation, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der
Gesundheitszustand der betroffenen Person und die Möglichkeiten für eine
Wiedereingliederung im Heimatstaat. Weiter sind strafrechtliche Elemente zu
berücksichtigen, namentlich ist Rückfallgefahr, wiederholter Delinquenz und den
Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen (vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15.
Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.; vgl.deWeck, OFK Migrationsrecht, 5. Auflage,
Zürich 2019, Art. 66a StGB N 21).

5.3Der
Berufungskläger ist weder in der Schweiz geboren noch hier aufgewachsen. Er hat
seinen Wohnsitz in Albanien und weist keinerlei familiäre oder berufliche
Verbindungen zur Schweiz auf. Wie das Strafgericht zu Recht erwog, ist aufgrund
der Tatsachen davon auszugehen, dass er lediglich in die Schweiz gereist ist,
um hier dem Betäubungsmittelhandel nachzugehen. Es sind keinerlei Gründe
erkennbar, welche für die Annahme eines Härtefalls sprechen würden. Wird das
Vorliegen eines Härtefalls verneint, erübrigt sich die Prüfung eines
persönlichen überwiegenden Interesses. Auch Vollzugshindernisse im Sinne von
Art. 66d StGB sind nicht ersichtlich. Der Berufungskläger hatte zwar eine
deutsche Aufenthaltsbewilligung, welche mittlerweile jedoch offensichtlich
widerrufen wurde (vgl. dazu auch die Ausführungen der Verteidigung:
Verhandlungsprotokoll Strafgericht S. 27 f., Akten S. 1282 f.). Wie
das Strafgericht überdies zu Recht erwähnt, hielt sich der Berufungskläger
nicht zur Aufnahme einer legalen Erwerbstätigkeit in der Schweiz auf, weshalb
er sich ohnehin nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen könnte. Dass im
Fall eines Schuldspruchs wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz
eine Landesverweisung auszusprechen ist, wird vom Berufungskläger denn auch gar
nicht abgestritten. Vielmehr richtet sich seine Eventualbegründung gegen die
Dauer sowie den Eintrag ins Schengener Informationssystem.

5.5

5.5.1Albanien
ist kein Mitgliedsstaat des Schengenraums, weshalb mit der Anordnung der
Landesverweisung gegenüber dem Beschuldigten zu prüfen, ob die Ausschreibung
der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anzuordnen ist
(Art. 20 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013). Besteht aufgrund des vom
Drittstaatsangehörigen verübten Delikts eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung, was unter anderem dann der Fall ist, wenn der
Drittstaatsangehörige in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt
wurde, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist, kann er
zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden (Art. 24 Ziff. 2 lit. a der
Verordnung [EU] Nr. 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur
Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen
und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006; vgl.
dazu SR 0.362.380.085; BGE 146 IV 172 E. 3, BGer 6B_1178/2019 vom 10. März
2021 E. 4.6; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-4372/2015 vom
25. Mai 2016 E. 6.2; vgl. auch Urteile C-7594/2014 vom 12. April
2016 E. 6.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.3; C-5578/2013 vom 8. Januar
2015 E. 6.4;de Weck, a.a.O., Art.
66a StGB N 33;Zurbrügg/Hruschka,
in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, vor Art. 6a-66d StGB N 95). Indes
ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der
betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
ausgeht. Damit wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten
Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. An die Annahme einer solchen
Gefahr sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt
wird, dass das «individuelle Verhalten der betroffenen Person eine
tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die
ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt» (BGer 6B_1178/2019 vom 10. März
2021 E. 4.5, 4.7.2, 4.8). Dass bei der Legalprognose eine konkrete
Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer
Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (vgl. Urteil
6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Ebenso wenig setzt Art. 24 Ziff.
2 SIS-II-Verordnung die Verurteilung zu einer «schweren» Straftat voraus,
sondern es genügen eine oder mehrere Straftaten, die einzeln betrachtet oder in
ihrer Gesamtheit von einer «gewissen» Schwere sind, unter Ausschluss von
blossen Bagatelldelikten. Entscheidend ist zudem nicht das Strafmass, sondern
in erster Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten
Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person. Schliesslich
dürfen nur Einreiseverbote im SIS ausgeschrieben werden, die in Beachtung der
nationalen Verfahrensregeln und auf der Grundlage einer individuellen Bewertung
ergingen (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Art. 24 Abs. 1 lit. a der
Verordnung (EU) 2018/1861 stellt klar, dass diese individuelle Bewertung eine
Beurteilung der persönlichen Umstände des betreffenden Drittstaatsangehörigen
und der Auswirkungen der Einreise- und Aufenthaltsverweigerung für den
betreffenden Drittstaatsangehörigen umfassen muss. Damit soll sichergestellt
werden, dass nur grundrechtskonforme Einreiseverbote Eingang ins SIS finden
(BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.8). Art. 24 SIS-II-Verordnung
und Art. 24 der Verordnung (EU) 2018/1861 verpflichten die Schengen-Staaten
nicht zum Erlass von Einreiseverboten. Kommt es gestützt auf das nationale
Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung
indes zu einer Landesverweisung und sind die zuvor erwähnten Voraussetzungen
erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im
Sinne von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die Ausschreibung
des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und folglich
vorzunehmen (BGE 146 IV 172E.
3.2.2).

Den übrigen
Schengen-Staaten steht es frei, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall
aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund
internationaler Verpflichtungen dennoch zu bewilligen (Art. 6 Abs. 5 lit. c
Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 lit. a der Verordnung [EG] Nr.
810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen
Visakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex; ABl. L 243 vom
15. September 2009 S. 1). Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten
wird insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche
ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt, nicht berührt (BGE 146 IV 172E. 3.2.3;
Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3; zum Ganzen BGer 1178/2019 vom
10. März 2021 E. 4.9).

5.5.2Durch
die vorliegende Verurteilung zum Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ist das vorgeschriebene Höchststrafmass von
einem Jahr klarerweise erfüllt (Art. 24 Ziff. 2 lit. a der
SIS-II-Verordnung; BGE 147 IV 340 E. 4.6). Bleibt zu klären, ob auch die
konkrete Interessenlage für die Angemessenheit der Eintragung spricht. Der Berufungskläger
hat sich mit dem Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs.
2 BetmG einer schweren Straftat schuldig gemacht. Zudem betrieb er den
Betäubungsmittelhandel gleich mit zwei der gefährlicheren Betäubungsmittelarten
(Kokain und Heroin). Seine Drogenhandelsaktivitäten fanden nur aufgrund der
Verhaftung ein Ende. Kommt hinzu, dass der Berufungskläger sich einer aus dem
Ausland agierenden Drogenhandelsorganisation angeschlossen hat, um dem hiesigen
Drogenhandel nachzugehen. Insoweit liegt ein grenzüberschreitender,
internationaler Sachverhalt vor. Sodann ist dem Berufungskläger aufgrund der
bereits mehrfach erwähnten einschlägigen Vorstrafen in Deutschland insbesondere
auch hinsichtlich von Betäubungsmitteldelikten eine getrübte Legalprognose zu
attestieren. Vom Berufungskläger geht aufgrund all dieser Umstände eine grosse
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus.

Es mag zwar, wie
von ihm geltend gemacht, sein, dass der Berufungskläger eine längere Zeit in
Deutschland wohnhaft war und einen Sohn aus einer früheren Ehe in Deutschland
hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger mittlerweile zusammen
mit seiner (übrigen) Kernfamilie (zu diesem Begriff vgl. statt vieler BGE 144 I
266 E. 3.3) in Albanien lebt und es ist deshalb davon auszugehen, dass der
Kontakt zu seinem Kind in Deutschland seither mehrheitlich mittels
elektronischer Hilfsmittel und/oder sporadischen Besuchen erfolgte und auch in
Zukunft erfolgen wird. Gemäss seinen Angaben ist seine in Albanien wohnhafte
Tochter mittlerweile ungefähr 16 Jahre alt (vgl. E. 4.4.1 oben), womit darüber
hinaus die Vermutung naheliegt, dass sein Kind aus erster Ehe bereits
volljährig ist oder kurz vor der Volljährigkeit steht. Es erscheint daher
durchaus zumutbar, dass sein Kind den Berufungskläger in Albanien besuchen
kommt. Dass der Berufungskläger auch seine übrigen im Schengenraum lebenden
Familienangehörigen nicht besuchen kann, hat er hinzunehmen. Dies vermag
jedenfalls nicht, die grosse Gefahr, welche vom Berufungskläger für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, aufzuwiegen.

Insgesamt spricht
damit auch die konkrete Interessenlage für die Angemessenheit der Eintragung
der Landesverweisung im SIS. Die Landesverweisung ist somit im SIS einzutragen.

6.         Kostenentscheid

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:      Es
wird festgestellt, dass folgende Inhalte des Urteils des Strafgerichts vom 13. April
2022 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

A____ wird  in Abweisung seiner Berufung  des
Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit
vieler Menschen und Bandenmässigkeit) sowie der mehrfachen Übertretung nach
Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu3
½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom
27. Mai bis 26. August 2021 (91 Tage) und des vorzeitigen
Strafvollzugs seit dem 26. August 2021, sowie zu einerBusse von CHF
300.(bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c
und d und Abs. 2 lit. a und b sowie 19a Ziff. 1 des
Betäubungsmittelgesetzes und Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des
Strafgesetzbuches.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1
lit. o des Strafgesetzbuches für8 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss
Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystemeingetragen.

A____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 15'175.70 und
die Urteilsgebühr von CHF 4'000. für das erstinstanzliche Verfahren sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 1'500. (inkl. Kanzleiauslagen, zzgl. allfällige übrige
Auslagen) für das zweitinstanzliche Verfahren.

Der amtlichen Verteidigerin, Advokatin [...], werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 6'000. und ein Auslagenersatz
von CHF 596.85, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 507.95,
somit total CHF 7'104.80 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs.
4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc Oser                                                      MLaw
Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).