bs_appellationsgericht · VD.2022.252 · 2024-01-15 · de
Verstoss gegen das Entsendegesetz (Verfügung vom 17. August 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.252

URTEIL

vom 15. Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion
Wüthrich

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit
Basel-Stadt

Utengasse 36, 4058 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Departements für Wirtschaft, Sozia-

les und Umwelt vom 16. September
2022

Betreffend Verstoss gegen das Entsendegesetz
(Verfügung vom 17. Au-

gust 2021)

1.1Die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem
Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 23. November 2022 sowie aus
§ 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG (vgl. auch § 5 Abs. 3 der Verordnung zum EntsG
[Entsendeverordnung; Vo EntsG, SG 812.900]). Die Rekurrentin ist vom angefochtenen
Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat.

2.

Das
Entsendegesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz
im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten
Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines
Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine
Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten,
der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 lit. a und b
EntsG). Gemäss Art. 2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz
mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen,
Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und
Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR
220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7
Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher
Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen
Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung
der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen
(Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen
kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die
Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft
verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale
Behörde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG eine Dienstleistungssperre
von mindestens einem Jahr, maximal fünf Jahren aussprechen. Während die
Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten
GAV gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG den paritätischen Organen obliegt, ist
die Sanktionierung allfälliger Verstösse Aufgabe der zuständigen kantonalen
Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG; VGE VD.2015.36 vom 2. September 2015 E.
2.1). Dies ist im Kanton Basel-Stadt das AWA (§ 1 Abs. 1 Vo EntsG).

3.

Strittig ist
vorliegend, ob die gegen die Rekurrentin ausgesprochene Dienstleistungssperre
in der Schweiz zu Recht erfolgte.

3.1In
Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen Ausgangslage und bezogen auf den
vorliegenden Sachverhalt erwog das WSU, dass die ZPK die Rekurrentin
unbestrittenermassen mit Schreiben vom 4. Dezember 2021 aufgefordert habe, das
zur Überprüfung der Einhaltung der massgebenden GAV-Bestimmungen beigelegte
Formular für alle Arbeitnehmenden, welche beim C____ eingesetzt waren,
vollständig ausgefüllt zu retournieren. Sie habe dabei die Unterlagen
aufgelistet, die vollständig eingereicht werden sollten. Neben dem Formular
ZPK-EU 120 seien dabei der Arbeitsvertrag, die Lohnabrechnungen, die
Arbeitsrapporte, die Nachweise betreffend Spesenzahlungen (Verpflegung und
allenfalls Übernachtung), die Kopien der Meldebestätigung des kantonalen Amtes
und bei stornierten Einsätzen die Abmeldebestätigung des Amtes sowie die
schriftliche Begründung für die Abmeldung genannt worden. Die Rekurrentin mache
geltend, dieses Schreiben der ZPK mit der Auflistung der einzureichenden
Unterlagen und dem angehängten Formular aufgrund des pandemiebedingten
Homeoffice nicht erhalten zu haben. Das Einschreiben sei zwar vermutlich
entgegengenommen, jedoch intern nicht richtig weitergeleitet worden. Das
Original sei bei ihr bis heute nicht auffindbar. Nach Erhalt der Mahnung der
ZPK vom 26. Januar 2021 habe sie sich umgehend telefonisch mit der zuständigen
Person in Verbindung gesetzt. Diese habe bestätigt, dass die verlangten
Informationen bis am 26. Februar 2021 eingereicht werden könnten. Sie sei in
der Folge irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass sie einzig das dem
Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 beigelegte Formular ausfüllen und
zustellen müsse, was sie mit Eingabe vom 24. Februar 2021 getan habe. Als
sich Ende April 2021 ein Mitarbeiter der PK gemeldet habe, habe sie die E-Mail
mit dem Formular auch noch an diesen weitergeleitet. Erst aufgrund des
Schreibens des AWA vom 9. Juli 2021 habe sie bemerkt, dass sie mit dem
ausgefüllten Formular nicht alle verlangten Unterlagen eingereicht habe und
habe umgehend alle fehlenden Unterlagen zusammengestellt und nachgereicht
(angefochtener Entscheid E. 5). Entsprechend anerkannte das WSU, dass von der
Rekurrentin zumindest ein Teil der geforderten Unterlagen eingereicht worden
seien. Auch sei erkennbar, dass die Rekurrentin sich nach Erhalt jedes
Schreibens, bei dem es um die einzureichenden Unterlagen ging, umgehend mit der
bearbeitenden Person in Verbindung gesetzt habe. Ob die angefragten Personen
die Rekurrentin nicht auf die neben dem Formular einzureichenden Unterlagen
hingewiesen haben, könne nicht eindeutig festgestellt werden. Aus den
Unterlagen gehe aber hervor, dass sich die Rekurrentin stets kooperativ gezeigt
und anboten habe, für weitere Fragen zur Verfügung zu stehen. Es könne daher
nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Rekurrentin die Auskunft
willentlich und wissentlich verweigert habe. Es sei vielmehr davon auszugehen,
dass die Rekurrentin die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise verletzt habe
(angefochtener Entscheid E. 10). Während die Strafbestimmung nach Art. 12 Abs.
1 lit. a EntsG Vorsatz voraussetze, sei für eine Verwaltungssanktion nach Art.
9 Abs. 2 lit. e EntsG kein Vorsatz erforderlich. Die Rekurrentin habe
unbestrittenermassen nicht alle notwenigen Unterlagen fristgerecht eingereicht.
Es liege daher eine Auskunftspflichtverletzung vor, die mit einer
Verwaltungssanktion sanktioniert werden könne (angefochtener Entscheid
E. 11). Beim entsprechenden Entscheid habe das AWA sein Ermessen
pflichtgemäss auszuüben, den rechtlichen Rahmen einzuhalten und die allgemeinen
Verfassungsgrundsätze wie Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und
Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Zudem müsse es alle in der Sache
erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen und nach sachlichen
Kriterien eine den Umständen gerechte und zweckmässige Entscheidung treffen (angefochtener
Entscheid E. 15).

Das WSU erwog
weiter, eine Dienstleistungssperre für die Dauer von 12 Monaten könne nicht
ohne weiteres als eine geringfügige Sanktion eingestuft werden, stünden damit
doch zweifellos wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel. Die Rekurrentin
sei erwiesenermassen ihrer Auskunftspflicht nicht in vollem Umfang
nachgekommen. Sie habe die Liste der notwenigen Unterlagen erhalten und die
Mitarbeitenden der ZPK und PK seien nicht verpflichtet, sie erneut an deren
Einreichung zu erinnern (angefochtener Entscheid E. 17, mit Hinweis auf
VGE VD.2015.63 vom 2. September 2015 E. 2.4). Mit der strikten Anwendung
der in Art. 9 Abs. 1 lit. e EntsG verankerten Dienstleistungssperre werde dem
Verfassungsgrundsatz des Gleichbehandlungsgebots Rechnung getragen. Die Behörde
müsse alle in der Sache erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander
abwägen. Die Interessen der Rekurrentin lägen vor allem darin, ihre
Arbeitnehmenden zu entsenden und somit die vertraglichen Verpflichtungen
gegenüber ihren Kundinnen und Kunden in der Schweiz einhalten zu können. Sie
mache geltend, über keine Arbeitskräfte in der Schweiz zu verfügen, welche die
gleichen Fähigkeiten und Kenntnisse wie ihre deutschen Kolleginnen und Kollegen
besässen. Dem stehe das Interesse der Behörden gegenüber, dass die Unterlagen
zur Überprüfung der Arbeitsbedingungen der entsandten Mitarbeitenden
rechtzeitig und in vollem Umfang ediert werden. Das Kontrollorgan sei auf die
Erfüllung der Auskunftspflicht der Unternehmen angewiesen. Dieses öffentliche
Interesse der Kontrollorgane überwiege die Interessen der einzelnen
Unternehmen. Dürfte bei einzelnen Unternehmen, denen die Ausführung ihrer
Tätigkeit bei Verhängung einer Dienstleistungssperre angeblich nicht mehr
möglich sei, weil sie keine gleichwertig ausgebildeten Mitarbeitenden in der
Schweiz beschäftigten, keine Sanktion ausgesprochen werden, würde damit gegen
das Gleichbehandlungsgebot verstossen. Die Rekurrentin könne sich zu ihrer Entlastung
auch nicht auf ausgebliebene Rückmeldungen der ZPK, der PK oder des AWA
berufen. Es habe allein in ihrem Verantwortungsbereich gelegen, sich über die
rechtzeitige Einreichung der vollständigen Unterlagen zu vergewissern, zumal
ihre Pflichten jederzeit klar umschrieben gewesen seien. Von einem
entschuldbaren Irrtum oder Versehen könne somit klarerweise keine Rede sein.
Mit der Verhängung einer Dienstleistungssperre entsprechend der Mindestdauer
von einem Jahr habe das AWA den Umständen des konkreten Falls Rechnung getragen
und sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Damit erweise sich die Verfügung des
AWA als korrekt (angefochtener Entscheid E. 17).

3.2Mit
ihrem Rekurs machte die Rekurrentin in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass es
in Folge der am 27. und 29. Oktober 2020 von einem ihrer Mitarbeiter erbrachten
Dienstleistungen auf der Baustelle C____, «zu einer Verkettung unglücklicher
Umstände» gekommen sei (Rekursbegründung Rz. 7). Sie sei mit Schreiben der ZPK
vom 4. Dezember 2020, dem das Formular ZPK-EU 120 beigelegt worden sei,
aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen innert 30 Tagen zu edieren. Dieses
Schreiben sei ihr «aus bislang noch nicht geklärten Gründen, die aber
wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit zurückzuführen»
seien, nicht zugegangen (Rekursbegründung Rz. 12). Mit Mahnung vom 26. Januar
2021 sei ihr eine Nachfrist bis zum 26. Februar 2021 gesetzt worden, worauf die
bei ihr verantwortliche Person sich mit der ZPK in Verbindung gesetzt und das
vollständig ausgefüllte Formular mit E-Mail vom 24. Februar 2021 fristgerecht
eingereicht sowie sich ausdrücklich für Rückfragen zur Verfügung gestellt habe
(Rekursbegründung Rz. 14). Erst Ende April 2021 habe sie ein Schreiben der PK
erreicht, mit welchem ihr ein Verstoss gegen Art. 13.7 GAV sowie Art. 7 Abs. 2
EntsG vorgehalten und tatsachenwidrig vorgeworfen worden sei, keinerlei
Unterlagen eingereicht zu haben. Zudem sei ihr die Meldung an das AWA zur
Festlegung der Sanktionierung mitgeteilt worden (Rekursbegründung Rz. 15). Sie
habe darauf mit der PK Kontakt aufgenommen und ihr nochmals das Formular
eingereicht, ohne dass sie auf fehlende Dokumente aufmerksam gemacht worden
wäre, welche sie selbstverständlich unverzüglich nachgereicht hätte
(Rekursbegründung Rz. 16 f.). Erst im Rahmen der mit Schreiben des AWA vom
9. Juli 2021 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs sei ihr bewusst
geworden, dass noch Dokumente ausstehend gewesen sein mussten (angefochtener
Entscheid Rz. 18). Diese irrtümliche Auffassung werde auch durch ihre
eigene interne Kommunikation belegt (Rekursbegründung Rz. 19). Sie habe
daraufhin mit E-Mail vom 21. Juli 2021 alle geforderten Dokumente und mit
E-Mail vom 26. Juli 2021 eine stichhaltige Begründung für die Verspätung
nachgereicht (Rekursbegründung Rz. 20). Eine Verletzung der minimalen Arbeits-
und Lohnbedingungen im Sinne von Art. 2 EntsG sei dabei nicht festgestellt
worden (Rekursbegründung Rz. 23). Es sei offensichtlich, dass die verspätete
Einreichung aller geforderten Dokumente das Resultat eines Versehens infolge
der speziellen Situation während der Hochphase der COVID-19-Pandemie gewesen
sei. Sie habe im Vorfeld des vorliegenden Dienstleistungseinsatzes vom 27.
Oktober 2020 bis zum 29. Oktober 2020 auch noch nie gegen das Entsendegesetz
verstossen (Rekursbegründung Rz. 24).

Die verfügte
Dienstleistungssperre habe für sie und ihre Kunden erhebliche Auswirkungen. Es
werde ihr dadurch verunmöglicht, diverse Aufträge mit schweizerischen Kundinnen
und Kunden zu erfüllen, da ihre hochspezialisierten Tätigkeiten mangels
entsprechender Spezialkenntnisse nicht durch Arbeitnehmende anderer
Konzerngesellschaften, etwa in der Schweiz, erfüllt werden könnten. So gebe es
in der schweizerischen Konzerngesellschaft keine Technikerin oder keinen Techniker
für die Wartung von Dosiergeräten oder von [...]-Dekontaminationsanlagen.
Aufgrund des hohen Spezialisierungsgrades könne auch kein qualifiziertes
Personal neu eingestellt oder ausgebildet werden. Es drohten daher
Umsatzeinbussen und Schadenersatzpflichten aus Vertragsverletzung. Es werde
diesbezüglich auf mehrere konkrete Aufträge verwiesen. Durch die
Dienstleistungssperre würden darüber hinaus auch die Interessen von
Drittparteien wie etwa der Pharma- und der Lebensmittelindustrie sowie der
Spitäler und Altersheime tangiert. Dadurch hätte sie mitunter auch für
systemrelevante und im öffentlichen Interesse handelnde Einrichtungen
gravierende Folgen, da für die von ihr betreuten Geräte die gesetzlich
vorgegebenen Wartungsintervalle von normalerweise sechs bis zwölf Monaten nicht
eingehalten werden könnten. So könne es zu einem Engpass der notwendigen
Wartungs- und Reparaturdienstleistungen an den Hygiene- und
Dekontaminationsgeräten sowie bei Schulungen der Kundenmitarbeitenden in diesen
Bereichen kommen, was mitunter die Funktionsfähigkeit von Spitälern,
Pharmakonzernen, Forschungseinrichtungen oder Nahrungsmittelherstellern in
Frage stelle. Weiter bezieht sich die Rekurrentin auf entsprechende Probleme
bei einem Kunden aus der Gastronomiebranche. Schliesslich tangiere die
Dienstleistungssperre die Überwachung der schweizerischen Geschäfte durch ihre
Manager aus Deutschland, wofür jährlich 25 bis 30 Besuchstage notwendig seien.
Dadurch würden die Qualitätssicherung und der Know-how-Transfer gefährdet
(Rekursbegründung Rz. 26).

In rechtlicher
Hinsicht rügt die Rekurrentin zunächst eine Verletzung des Entsendegesetzes.
Sie macht dabei geltend, dass entgegen der Auffassung des WSU eine fahrlässige
Verletzung der Auskunftspflicht für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2
lit. e EntsG nicht genüge und hierfür der Tatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a
EntsG, welcher nur eine vorsätzliche Begehung umfasse, erfüllt sein müsse
(Rekursbegründung Rz. 35). Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG sehe explizit vor,
dass die Verhängung einer Dienstleistungssperre gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit.
e Variante 1 EntsG einen Verstoss gegen das in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG
vorgesehene, verpönte Verhalten, mithin nicht nur eine schlichte falsche
Auskunft oder eine Auskunftsverweigerung, sondern eben eine wissentliche
falsche Auskunft oder Auskunftsverweigerung, voraussetze (Rekursbegründung Rz.
37). Verlangt werde dabei auch nach Auffassung des Staatssekretariats für
Wirtschaft (SECO) zwar nicht eine entsprechende strafrechtliche Verurteilung,
wohl aber die Erfüllung jenes Tatbestandes unter Einschluss der subjektiven
Tatbestandsvoraussetzungen (Rekursbegründung Rz. 37 f., mit Hinweisen). Es
entspreche auch der ratio legis, nach dieser Bestimmung Unternehmen zu
bestrafen, welche gegen die minimalen Lohnbedingungen verstossen oder
rechtskräftige Bussen nicht bezahlt hätten, nicht aber solche, die lediglich
auf fahrlässige Weise ihrer Auskunftspflicht zuwidergehandelt hätten
(Rekursbegründung Rz. 42). Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG sei über den Verweis in
Art. 9 Abs. 2 lit. e erste Variante EntsG untrennbar mit diesem verknüpft,
weshalb die Verhängung einer Dienstleistungssperre nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, Lehre und dem SECO zwingend das Vorhandensein der objektiven
wie auch der subjektiven Tatbestandselemente der in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG
vorgesehenen Tathandlung und mithin eine wissentliche Verletzung der
Auskunftspflicht verlange (Rekursbegründung Rz. 45).

In ihrem
rechtlichen Eventualstandpunkt macht die Rekurrentin geltend, dass selbst bei
einer Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2
lit. e EntsG durch eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht, die
verhängte einjährige Dienstleistungssperre unverhältnismässig wäre. Das WSU
habe im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung keine fundierte
Abwägung mit den geltend gemachten privaten Interessen vorgenommen
(Rekursbegründung Rz. 50). Art. 9 Abs. 2 EntsG stelle eine
«Kann-Vorschrift» dar, weshalb die Behörde im Einzelfall auch von einer
Sanktionierung absehen könne (Rekursbegründung Rz. 51). Eine fahrlässige
Verletzung der Auskunftspflicht könne nicht mit derselben Sanktion geahndet
werden wie eine vorsätzliche (Rekursbegründung Rz. 54). Auch nach Auffassung
des SECO bestehe daher bei leichteren Verstössen gegen das Entsendegesetz auch
die Möglichkeit der Aussprache einer Verwarnung (Rekursbegründung Rz. 52 f.).
Dies müsse gerade gelten, wenn eine Arbeitgeberin wie im vorliegenden Fall sich
stets kooperationsbereit zeige, die Gründe für die verspätete Einreichung der
geforderten Unterlagen plausibel erkläre, aktiv den Kontakt zu den Behörden
suche, alle Unterlagen unverzüglich nach Erkennen des eigenen Irrtums
nachreiche, bisher noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen habe und ihr
letztlich nicht einmal ein Lohnverstoss nachgewiesen werden könne
(Rekursbegründung Rz. 55). Vor diesem Hintergrund habe sie nach Treu und
Glauben davon ausgehen dürfen, ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen zu
sein, auch wenn die Behörden nicht verpflichtet gewesen sein sollten, sie auf
eine Unvollständigkeit von Unterlagen hinzuweisen (Rekursbegründung Rz. 56).
Die Anordnung einer Dienstleistungssperre als schwerstmöglicher
Verwaltungssanktion sei angesichts dieser Gegebenheiten in keiner Weise notwendig,
um dem Zweck des Entsendegesetzes Nachachtung zu verleihen (Rekursbegründung
Rz. 58). Die einjährige Dienstleistungssperre stelle sich daher nicht als
erforderlich dar (Rekursbegründung Rz. 60). Sie stelle sich auch unter dem
Teilgehalt der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne als unverhältnismässig dar
(Rekursbegründung Rz. 61). Neben ihren privaten Vermögensinteressen und
Reputationsrisiken hätten auch die genannten gewichtigen Drittinteressen von A____-Konzerngesellschaften
in der Schweiz und von Kundinnen und Kunden sowie die auf dem Spiel stehenden
übrigen öffentlichen Interessen berücksichtigt werden müssen (Rekursbegründung
Rz. 62). Diesen gravierenden privaten und auch öffentlichen Interessen am
Absehen von einer Dienstleistungssperre stehe einzig das Interesse der
Kontrollorgane, die Dokumente zur Prüfung der Einhaltung der minimalen Arbeits-
und Lohnbedingungen rechtzeitig zu erhalten, entgegen. Da sie die
Auskunftspflicht nur fahrlässig und zum ersten Mal verletzt, die geforderten
Unterlagen nachträglich eingereicht und nachweislich nicht gegen die minimalen
Arbeits- und Lohnbedingungen verstossen habe, vermöge das von der Vorinstanz
geltend gemachte öffentliche Interesse ihre gewichtigen Interessen nicht zu
überwiegen (Rekursbegründung Rz. 65). Aufgrund dieser Interessenlage gebiete
auch das Gleichheitsprinzip, von der üblicherweise verfügten
Dienstleistungssperre abzusehen (Rekursbegründung Rz. 66).

3.3Mit
seiner Vernehmlassung weist das WSU in tatsächlicher Hinsicht darauf hin, dass bereits
im Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 darauf aufmerksam gemacht worden sei,
dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der Unterlagen nur ausnahmsweise
erstreckt werden könne. Verspätet eingereichte Unterlagen müssten gemäss dem
Schreiben der ZPK im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden.
Dennoch habe die ZPK der Rekurrentin mit Schreiben vom 26. Januar 2021 eine
Nachfrist bis 26. Februar 2021 gewährt, innert der nur das Formular ZPK-EU 120
eingereicht worden sei (Vernehmlassung E. 2). Aufgrund der beiden Schreiben sei
zweifelsfrei erkennbar gewesen, dass neben dem Formular noch weitere Unterlagen
eingereicht werden müssten. Das auch dem Schreiben vom 26. Januar 2021 nochmals
beigelegte Schreiben vom 4. Dezember 2020 habe sogar eine detaillierte
Auflistung der erforderlichen Dokumente enthalten. Mit Schreiben vom 26. Januar
2021 sei die Rekurrentin auch mit hervorgehobener Schrift auf die Folgen der
Nichteinreichung der Unterlagen und die drohende Dienstleistungssperre
hingewiesen worden (Vernehmlassung E. 3). Wie dem internen E-Mailverkehr
entnommen werden könne, sei der Rekurrentin denn auch der Ernst der Lage
bewusst gewesen (Vernehmlassung E. 4). Auch die am 31. April 2021 durch
die PK erfolgte Feststellung der unterbliebenen Einreichung der Unterlagen habe
die Rekurrentin nicht zur Nachreichung veranlasst. Diese sei erst im Rahmen der
Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AWA, mehrere Monate zu spät,
erfolgt. Entgegen der Behauptung in der Rekursbegründung sei durch die Rekurrentin
zu keinem Zeitpunkt eine proaktive Nachfrage nach den einzureichenden
Unterlagen erfolgt (Vernehmlassung E. 6). In rechtlicher Hinsicht verweist das
WSU sodann auf die Unterscheidung zwischen den Strafbestimmungen gemäss
Art. 12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher
seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf
die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn
gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1
lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so
könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12
EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion
gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise
darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die
Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen
werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei
einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches
gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für
eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert
Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne
strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen
dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9.
Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen
zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche
Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14).
Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits
aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen,
welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer
Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines
einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob
fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich
gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch
eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen. Die
Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG seien somit
erfüllt (Vernehmlassung Rz. 15).

Weiter hält das
WSU auch an der Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Anordnung fest.
Entgegen ihrer Behauptung habe die Rekurrentin die verlangten Unterlagen nicht
unverzüglich nachgereicht. Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich zudem
ausschliesslich auf die Verletzung der Auskunftspflicht, unabhängig davon, ob
minimale Arbeits- oder Lohnbedingungen verletzt worden seien oder nicht. Mit
ihrem Verhalten habe die Rekurrentin eine Kontrolle der Einhaltung der
minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nach dem Entsendegesetz nahezu
verunmöglicht. Die Auswirkung der Verletzung der Auskunftspflicht seien daher
weitreichend gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die grosse Bedeutung,
welche der Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen aus Sicht der Schweiz
zukomme (Vernehmlassung E. 21). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung
könnten Interessen Dritter nicht einbezogen werden. Auch die Interessen von
Unternehmen oder Institutionen, die im öffentlichen Interesse handelten, hätten
unberücksichtigt zu bleiben, da die Interessen dieser Unternehmen nicht
identisch mit dem öffentlichen Interesse im Sinne der
Verhältnismässigkeitsabwägung seien. Soweit die Durchführung gewisser Arbeiten
nur durch speziell ausgebildete Arbeitnehmende der Rekurrentin möglich sein
solle, so liege die entsprechende Strukturierung ihres Unternehmens
ausschliesslich in ihrem Risikobereich. Dies könne nicht dazu führen, dass
trotz klarer und eingestandener Verletzung gesetzlicher Pflichten von einer
Dienstleistungssperre abgesehen werde (Vernehmlassung E. 23). Die
Dienstleistungssperre von einem Jahr Dauer sei als mildeste mögliche Sanktion
auch klarerweise verhältnismässig (Vernehmlassung E. 24).

3.4Mit
ihrer Replik hält die Rekurrentin unter Anrufung der Anwendung dessensus
communiszur Begründung der fehlenden Gesetz- und Verhältnismässigkeit der
streitgegenständlichen Dienstleistungssperre und der Behauptung, die Vorinstanz
lenke mit Ausführungen zu Nebenschauplätzen ab, an ihrem mit der
Rekursbegründung dargelegten Standpunkt fest (Replik Rz. 6 f.). Sie
bestreitet dabei, dass aus ihrem internen E-Mailverkehr hervorgehe, dass ihr
der Ernst der Lage bewusst gewesen sei und macht weiterhin eigene
Kontaktbemühungen und Nachfragen bezüglich der Vollständigkeit ihrer Auskunft
und Edition geltend (Replik Rz. 15-21). In rechtlicher Hinsicht macht sie
geltend, dass es sich bei Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG entgegen der Auffassung
der Vorinstanz um eine Strafnorm handle und die Dienstleistungssperre die
strengste Sanktion im ganzen Entsendegesetz darstelle (Replik Rz. 30 ff.).

-    Formular ZPK-EU120 (komplett ausgefüllt zu
retournieren);

-    Arbeitsvertrag;

-    Lohnabrechnung(en);

-    Arbeitsrappport(e);

-    Nachweise betreffend Spesenzahlungen
(Verpflegung und allenfalls Übernachtung);

-    Kopien der Meldebestätigungen des kantonalen
Amtes;

-    bei stornierten Einsätzen: Abmeldebestätigung
des Amtes / schriftliche Begründung für die Abmeldung.»

Auf dieses
Schreiben reagierte die Rekurrentin unbestrittenermassen nicht. Die Rekurrentin
bestreitet dabei die Feststellung der PK im Entscheid vom 31. April 2021,
wonach ihr diese Aufforderung am 14. Dezember 2020 zugestellt worden sei,
nicht, macht aber geltend, dass es ihr «aus bislang noch nicht geklärten
Gründen, die aber wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit
zurückzuführen» seien, nicht zugegangen sei (Rekursbegründung Rz. 12). Gemäss
Auskunft der zuständigen Mitarbeiterin der Rekurrentin in der E-Mail vom 26. Juli
2021 an das AWA soll das Schreiben «im Hause leider nicht auffindbar» sein. Mit
Hinweis darauf, dass alle Mitarbeitenden pandemiebedingt im Homeoffice arbeiten
würden, vermutete sie, dass «das Einschreiben am Standort in B____ jemand
entgegengenommen und [] nicht ganz richtig weiter geleitet» habe (act. 3/8).

4.2Daraus
folgt mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz, dass die Rekurrentin
in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 7
Abs. 2 EntsG nicht nachgekommen ist. Gleichzeitig stellte das WSU im
angefochtenen Entscheid aber in tatsächlicher Hinsicht fest, den Akten könne
nicht entnommen werden, dass die Rekurrentin willentlich und wissentlich die
Auskunft verweigert habe und ging aufgrund ihres teilweise kooperativen
Verhaltens davon aus, dass sie die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise
verletzte (angefochtener Entscheid E. 10). Dieser mit dem in den Akten
dokumentierten Fallverlauf übereinstimmenden Feststellung kann gefolgt werden
und sie wird auch von der Rekurrentin ausdrücklich anerkannt (vgl.
Rekursbegründung Rz. 32 f.; Replik Rz. 13, 15, 17). Anzumerken bleibt, dass mit
dem vorliegenden Verfahren die von der Rekurrentin zu erfüllende
Auskunftspflicht nun klargestellt wurde und bei einer ähnlichen Konstellation
die Beurteilung in Zukunft auch anders ausfallen könnte.

Mitteilung an:

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.