bs_appellationsgericht · VD.2014.153 · 2014-12-11 · de
Abweisung der Gesuche um Ausrichtung einer Parteientschädigung und unentgeltliche Prozessführung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.153

URTEIL

vom 11. Dezember 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson und Gerichtsschreiber

lic. iur. Nicola Inglese

Beteiligte

A_____Rekurrent

Wohnort unbekannt

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug,
Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 28. Juli 2014

betreffend Abweisung der Gesuche
um Ausrichtung einer Parteientschädigung und unentgeltliche Prozessführung

Sachverhalt

A_____
(Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 1. Dezember 2011
zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt und trat die Strafe
gleichentags an. Mit Entscheid vom 27. März 2014 entliess das Amt für Justizvollzug
den Rekurrenten per 26. April 2014 bedingt aus dem Strafvollzug, sofern eine
Ausweisung aus der Schweiz unmittelbar im Anschluss an die Entlassung aus dem
Strafvollzug sichergestellt ist. In der Folge wurde er am 3. Juni 2014 bedingt
aus der Justizvollzugsanstalt Lenzburg entlassen und nach [] weggewiesen.

Gegen den
Entscheid des Amts für Justizvollzug erhob der Rekurrent mit Schreiben vom 10.
April 2014 Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD), mit dem er
dessen kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung und seine umgehende bedingte
Entlassung unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit beantragt. Weiter
beantragte er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Schreiben
vom 24. Juni 2014 unterrichtete er das JSD über seine zwischenzeitliche
Entlassung und beantragte, das Verfahren sei als durch Gegenstandslosigkeit erledigt
abzuschreiben. Weiter verlangte er die Übernahme der Kosten durch die Staatskasse,
die Ausrichtung einer Entschädigung für das Rekursverfahren von CHF 1300.
und eventualiter die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und
Verbeiständung. Mit Entscheid vom 28. Juli 2014 schrieb das JSD in der Folge
das Rekursverfahren antragsgemäss als gegenstandslos geworden ab und verzichtete
auf die Erhebung von Kosten. Die Gesuche um Ausrichtung einer Parteientschädigung
resp. Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wies es jedoch ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, mit dem
er die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Abweisung seines Antrages
auf Ausrichtung einer Parteientschädigung sowie seines Gesuchs um
unentgeltliche Verbeiständung und eine Entschädigung im Betrag von CHF 1300.
für das vorinstanzliche Verfahren resp. eventualiter die Gutheissung seines
Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung verlangt. Schliesslich beantragt er
die Bewilligung der unentgeltichen Rechtspflege auch in diesem Rekursverfahren.
Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 13. August
2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD beantragt mit Schreiben vom
12. September 2014 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent verzichtete
mit Eingabe vom 22. September 2014 auf eine weitere Stellungnahme. Die Tatsachen
und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100)
i.V.m. § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die
Bestimmungen des VRPG. Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung.
Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf
diesen einzutreten ist. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach
§ 8 VRPG. Demgemäss prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden
Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.Strittig ist zunächst der Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung im
vor-instanzlichen Verfahren.

2.1Wird
ein Verfahren abgeschrieben, richtet sich die Kostenverteilung je nach Lage des
Einzelfalls danach, wer das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren
mutmasslich ausgegangen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten
sind, welche das Verfahren gegenstandslos werden liessen. Zu prüfen ist daher,
wer die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat oder wie aufgrund der Sachlage vor
Eintritt des Erledigungsgrunds hätte entschieden werden müssen (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 198;Beusch, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, St. Gallen
2008, Art. 63 VwVG N 16;Maillard,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 63 VwVG N 17;Pfleiderer, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 58 VwVG N 50; zu
Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO:Jenny,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 107 ZPO N 16;Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Auflage 2013, Art. 107 ZPO N 8). Dabei ist der
angefochtene Entscheid zur Beurteilung der Kostenfolgen im Rekursverfahren nur
einer summarischen Prüfung zu unterziehen (VGE VD.2013.167 vom 11. April 2014
E. 2.1, VD.2012.104 vom 31. Januar 2013 E. 2.1;Schwank,a.a.O., S. 198).

2.2Gestützt
auf diese Grundsätze hat die Vorinstanz in ihrem Abschreibungsentscheid vom 28.
Juli 2014 erwogen, gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB sei der Gefangene nach Verbüssung
von zwei Dritteln seiner Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im
Strafvollzug rechtfertige und nicht anzunehmen sei, dass er weitere Verbrechen
und Vergehen begehe. Für die Legalprognose seien das Vorleben des Verurteilten,
seine Täterpersönlichkeit, sein deliktisches und sonstiges Verhalten sowie seine
voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach der Entlassung zu berücksichtigen.
Hänge die Bewährungsprognose von seinem künftigen Aufenthalt in der Schweiz
oder im Ausland ab, so könne ein sachgerechter Entscheid über die bedingte
Entlassung voraussetzen, dass die Vollstreckung der bedingten Entlassung an die
Bedingung geknüpft werde, dass der Betroffene die Schweiz im einen Fall tatsächlich
verlassen resp. in der Schweiz Aufenthalt nehmen werde. In casu habe die
Abteilung Strafvollzug diese Aspekte sorgfältig abgewogen und die bedingte
Entlassung an die Bedingung einer Ausweisung aus der Schweiz geknüpft.
Schliesslich könne auch nicht von einer Verletzung seines Anhörungsanspruchs
ausgegangen werden, habe er doch für den Fall der Gutheissung seines Gesuchs
auf eine Anhörung nach Art. 86 Abs. 2 StGB verzichtet. In summarischer Prüfung
der Akten erschienen die Vorbringen des Rekurrenten der Vorinstanz daher nicht
behilflich, weshalb nicht mit seinem Obsiegen hätte gerechnet werden können,
wenn das Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre.

2.3Mit
seinem Rekurs hält der Rekurrent zunächst an der Rüge einer Gehörsverletzung im
erstinstanzlichen Verfahren fest, welche aus formellen Gründen zur Gutheissung
des Rekurses im vorinstanzlichen Verfahren hätte führen müssen.

2.3.1Der
Rekurrent macht diesbezüglich geltend, dass die angefochtene Verfügung entgegen
der Auffassung der Vorinstanz eine belastende Massnahme enthalte, sei ihm die
bedingte Entlassung de facto doch erst auf den 3. Juni 2014 und nicht bereits
per 26. April 2014 bewilligt worden. Sein Gesuch sei daher nicht vollumfänglich
gutgeheissen worden, weshalb auch nicht von einem Verzicht auf eine persönliche
Anhörung habe ausgegangen werden können.

2.3.2Gemäss
Art. 86 Abs. 2 Satz 3 StGB ist der Gefangene im Rahmen der Prüfung seiner
bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug anzuhören. Dabei ist ihm das
rechtliche Gehör in qualifizierter Form in visu et de auditu zu gewähren (Koller, in: Basler Kommentar StGB I, 3.
Auflage, Basel 2013, Art. 86 StGB N 28). Die Anhörung soll dem Betroffenen die
Möglichkeit geben, mit der zuständigen Behörde oder wenigstens einer Delegation
derselben seine Situation persönlich zu diskutieren. Auch wenn die persönliche
Anhörung eines Gefangenen im Falle einer Unterbringung in einem anderen Kanton
mit Dislokationen und beträchtlichen Kosten verbunden sein kann, ist sie gemäss
Bundesgericht gerade in diesem Fall von besonderer Bedeutung (BGE 109 IV 12 E.
2c S. 15 = Pra 1983 Nr. 130). Immerhin ist aber die Delegation an örtlich
nähere Behördenmitglieder zulässig (Koller,
a.a.O., Art. 86 StGB N 28). Ein Verzicht auf die Durchführung einer
Anhörung ist dann zulässig, wenn eine bedingte Entlassung aufgrund der
verfügbaren Tatsachenerhebungen von vornherein feststeht und keine belastenden
Massnahmen, wie etwa Weisungen oder Bewährungshilfe, vorgesehen sind oder der
Gefangene sich mit solchen allfälligen Auflagen zum vornherein einverstanden
erklärt (Koller,a.a.O., Art. 86
StGB N 29). Im Ergebnis kann daher auf eine Anhörung verzichtet werden, wenn
die gefangene Person durch den Entscheid über ihr Entlassungsgesuch nicht beschwert
ist.

2.3.3Mit
Gesuch vom 20. Februar 2014 beantragte der Rekurrent auf den 26. April 2014
nach Verbüssung der Minimalfrist von zwei Dritteln der ausgesprochenen Strafe
bedingt aus dem Vollzug entlassen zu werden. Er wolle nach der Entlassung in
der Schweiz verbleiben. Im Falle einer Wegweisung bitte er aber darum, dass ihm
72 Stunden gewährt würden, damit er sich von seiner Familie verabschieden und
im Anschluss daran selbständig die Schweiz verlassen könne. Im Falle einer
Gutheissung seines Gesuchs verzichte er auf eine Anhörung gemäss Art. 86 Abs. 2
StGB.

Das Amt für
Justizvollzug hat mit Entscheid vom 27. März 2014 in Abwägung der Kriterien für
die Beurteilung einer bedingten Entlassung nach Art. 86 Abs. 1 StGB erwogen,
dass das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 5. Dezember 2012 den
Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten aus
der Schweiz aufgrund des von ihm ausgehenden Sicherheitsrisikos bestätigt hat.
Die dagegen erhobene Beschwerde sei beim Bundesgericht aber noch hängig. Da deshalb
die Gefahr bestehe, dass der Rekurrent in der Schweiz nach seiner Entlassung
weiter delinquieren könnte, werde für die Annahme einer hinreichend günstigen
Bewährungsprognose vorausgesetzt, dass er die Schweiz unmittelbar im Anschluss
an die Entlassung aus dem Strafvollzug verlasse. Entsprechend erkannte es, dass
der Rekurrent frühestens am 26. April 2014 aus dem Strafvollzug entlassen
werden könne, sofern eine Ausweisung aus der Schweiz unmittelbar im Anschluss
an die Entlassung aus dem Strafvollzug sichergestellt sei. Mit Verfügung vom
27. März 2014 erkannte das Bundesgericht der Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid
zunächst die aufschiebende Wirkung zu, wies sie in der Folge aber mit Entscheid
2C_478/2013 vom 1. Mai 2014 ab. Darauf konnte die Ausschaffung des Rekurrenten
auf den 3. Juni 2014 organisiert werden, worauf er auf diesen Termin bedingt
aus der Vollzugsanstalt entlassen worden ist.

Daraus folgt,
dass dem Gesuch des Rekurrenten aufgrund des noch laufenden bundesgerichtlichen
Verfahrens und der durch das Bundesgericht bewilligten aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid nicht vollumfänglich hat gefolgt
werden können. Vielmehr wurde die bedingte Entlassung im Ergebnis erst auf
einen späteren Zeitpunkt als jenem der Verbüssung von zwei Dritteln der
ausgesprochenen Freiheitsstrafe bewilligt. Für diesen Fall liegt kein Verzicht des
Rekurrenten auf seine Anhörung vor.

2.3.4Daraus folgt in summarischer
Beurteilung der Ausgangslage, dass der Rekurs im vorinstanzlichen Verfahren aus
formellen Gründen hätte gutgeheissen werden müssen.

2.4Weiter
begründet der Rekurrent sein Entschädigungsgesuch damit, dass sein
vorinstanzlicher Rekurs auch in materieller Hinsicht hätte gutgeheissen werden
müssen.

2.4.1Er
macht geltend, dass bei der Prüfung der bedingten Entlassung nach Art. 86 Abs.
1 StGB im Regelfall von einer günstigen Prognose ausgegangen werden müsse. Eine
ungünstige Voraussage müsse einer auf Tatsachen begründeten Wahrscheinlichkeit
entsprechen. Der Entscheid sei diesbezüglich widersprüchlich, wenn nach den
Ausführungen über die Vorstrafen und den Vollzug die Voraussetzungen für eine
bedingte Entlassung zwar unter diesen Umständen einerseits als gegeben erachtet
würden, bevor dann unter Verweis auf das pendente Wegweisungsverfahren andererseits
festgestellt werde, es bestehe die Gefahr weiterer Delinquenz, weshalb für die
Annahme einer hinreichend günstigen Bewährungsprognose die unmittelbare
Ausreise im Anschluss an die Entlassung vorausgesetzt werde. Im ausländerrechtlichen
Kontext komme schliesslich auch der Legalprognose nur eine untergeordnete
Bedeutung zu.

2.4.2Darin
kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht auch im ausländerrechtlichen
Verfahren des Rekurrenten  trotz der dort ausserhalb des Anwendungsbereichs
des Freizügigkeitsabkommens beschränkten Bedeutung der Rückfallgefahr 
festgestellt hat, fällt die Vielzahl der begangenen Delikte, die wiederholte
Inkaufnahme der Gefährdung von Leib und Leben Dritter und Verursachung mehrerer
Unfälle sowie insbesondere der Umstand ins Gewicht, dass er auch nicht davor
zurückschreckte,sich bei den Polizeikontrollen für eine andere
Person auszugeben, womit er unbeteiligte Dritte der Strafverfolgung aussetzte.
Die gute Führung im Strafvollzug lasse umso weniger Rückschlüsse auf sein
künftiges Verhalten zu, als er bereits im Ermittlungsverfahren beteuert habe,
sich nicht mehr ans Steuer zu setzen, aber sofort danach wieder in gleicher
Weise delinquiert hat (BGer 2C_478/2013 vom 1. Mai 2014 E. 3.1). Daraus folgt
in summarischer Beurteilung der Prozessakten, dass der vorinstanzliche Rekurs
in der Sache hätte abgewiesen werden müssen.

2.5Zusammenfassend
ist daher festzustellen, dass der Rekurrent in summarischer Beurteilung der
Prozesschancen ohne den Eintritt der nachträglichen Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens mit seiner formalen Rüge, nicht aber mit der materiellen
Beanstandung des vorinstanzlichen Entscheids durchgedrungen wäre. Er hat daher
Anspruch auf die Ausrichtung einer Entschädigung für die Bemühungen seines
Beistands, soweit diese zur Erhebung der formellen Rüge notwendig war. Angemessen
erscheint insoweit ein Aufwand von rund anderthalb Stunden zum Überwälzungstarif
von CHF 250. gemäss Honorarordnung für die Anwältinnen und die Anwälte des
Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400) (vgl. VGE VD.2014.38 vom 10. September
2014 E. 3.7.2). Mit den notwendigen Auslagen resultiert daraus ein aufgerundeter
Betrag von CHF 400. zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 32.. Der darüber
hinaus gehende Aufwand erscheint vor dem Hintergrund der summarisch beurteilten
Prozesschancen nicht als notwendig. Die Vorinstanz wird in Aufhebung von Ziff.
2 ihres Entscheids vom 28. Juli 2014 daher angewiesen, dem Rekurrenten eine
reduzierte Parteientschädigung von insgesamt CHF 432. (inkl. MWST) auszurichten.

3.Eventualiter beantragt der Rekurrent die Bewilligung der unentgeltlichen
Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren. Da dem Rekurrent mit der ihm
zuzusprechenden Parteientschädigung nur ein Teil der Bemühungen seines
Vertreters erstattet wird, verbleibt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse

3.1Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig erscheint, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen
Rechtsbeistand. Voraussetzung ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und
die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als aussichtslos sind nach der
bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Mass-gebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.1 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Ob
im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund
einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten im Zeitpunkt, in
der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 133 III 614
E. 5 S. 616, 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.;
jeweils m.w.H.).

3.2Aufgrund
der obigen Erwägungen erweist sich die vorinstanzliche, aufgrund summarischer
Prüfung der Prozessaussichten erfolgte Beurteilung des Rekurses als
aussichtslos in materieller Hinsicht als zutreffend. Die Vorinstanz hat den
Anspruch des Rekurrenten auf die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung, soweit daran nach der Zusprechung der Parteientschädigung
überhaupt noch ein Interesse besteht, daher zu Recht abgewiesen.

4.Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurrent mit seinem Rekurs teilweise durchdringt.
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Verfahrenskosten
zu verzichten. Zudem hat der Rekurrent Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 400. zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 32.. Dieser liegt ein
angemessener Aufwand von rund anderthalb Stunden à CHF 250. (inkl. Auslagen)
zu Grunde. Bei der Bemessung dieses angemessenen Aufwands ist einerseits zu berücksichtigen,
dass der Rekurrent seine Rekursbegründung im Wesentlichen hat aus dem
vorinstanzlichen Verfahren übernehmen können. Anderseits erscheint der Aufwand
bezüglich der aussichtslosen materiellen Rügen als unnötig. Anspruch auf eine
höhere Entschädigung würde daher auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach
Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung unter Berücksichtigung der
reduzierten Honoraransätze nicht bestehen. Das JSD hat dem teilweise
obsiegenden Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren daher eine
reduzierte Parteientschädigung in Höhe von CHF 432. (inkl. Auslagen und
MWST) zu bezahlen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird Ziff. 2 des Entscheids des JSD vom 28. Juli 2014 aufgehoben und das JSD angewiesen,
dem Rekurrenten für das vorinstanzliche Verfahren eine teilweise
Parteientschädigung in Höhe von CHF 432. (inkl. Auslagen und MWST)
auszurichten.

Es werden keine Kosten für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren erhoben.

Das JSD hat dem teilweise obsiegenden
Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung
in Höhe von CHF 432. (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG]
innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.