bs_appellationsgericht · SB.2016.6 · 2019-01-07 · de
ad 1 und 2: gewerbsmässiger Betrug (Beschwerde beim BG hängig)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.6

URTEIL

vom7.
Januar 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
lic. iur. Lucienne Renaud,

Prof. Dr. Jonas Weberund Gerichtsschreiber
lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch MLaw [...] Advokatin,
[...] 4001 Basel

B____,geb. [...]                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                                    Beschuldigte

vertreten durch Dr. iur. [...] Rechtsanwalt,
[...] 8004 Zürich

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerin

D____

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 5. November 2015

betreffend gewerbsmässigen Betrug

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 5. November 2015 wurden A____ und B____ des gewerbsmässigen
Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu je 10 Monaten Freiheitsstrafe, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Zudem
wurden sie solidarisch zu CHF 21230.65 Schadenersatz an die C____ verurteilt. Schliesslich
wurden ihnen die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen dieses
Urteil erhoben A____, damals vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. [...] mit
Eingabe vom 10. November 2015 und B____, damals vertreten durch Advokat lic.
iur. [...] mit Eingabe vom 12. November 2015 Berufung. Die
Berufungserklärungen erfolgten je mit Eingaben vom 28. Januar 2016. Mit Eingaben
vom 2. Mai 2016 erfolgte je eine schriftliche Berufungsbegründung. Beide Beschuldigten
fechten das ergangene Urteil vollumfänglich an. Beide beantragen einen
kostenlosen Freispruch, Nichteintreten auf die Zivilforderung (eventualiter
Abweisen und subeventualiter Verweis auf den Zivilweg) sowie eine Entschädigung
für die Anwaltskosten. Die Beschuldigte beantragt zusätzlich die Zusprechung
einer Genugtuung von CHF 5000. für erlittene Unbill.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Eingabe vom 26. Mai 2016 die Bestätigung des
erstinstanzlichen Urteils. Die Rechtsnachfolgerin der C____, die D____, lässt
mit Stellungnahme vom 9. Juni 2016 ebenfalls die Bestätigung des
erstinstanzlichen Urteils beantragen.

Anlässlich der
Berufungsverhandlung sind die Berufungskläger befragt worden. Anschliessend
sind ihre Verteidiger zum Vortrag gelangt. Die Staatsanwaltschaft ist auf ihren
Antrag hin von der Teilnahme an der Verhandlung dispensiert worden. Für
sämtliche Ausführungen ist auf das Verhandlungsprotokoll zu verweisen. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Die Berufungskläger sind
gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf die
frist- und formgerecht eingereichten Rechtsmittel ist einzutreten. Zuständiges
Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (SG 154.100) ein Dreiergericht
des Appellationsgerichts.

1.2Gerügt
werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung,
die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie
Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO).

2.

Den
Berufungsklägern wird mit dem angefochtenen Schuldspruch zusammengefasst
angelastet, im Zeitraum zwischen dem 10. Oktober 2012 und dem 18. Februar 2013
in mittäterschaftlicher Weise Betrugshandlungen zum Nachteil des
Online-Versandhauses C____ begangen zu haben. Jeder der beiden Beschuldigten
sei mit dem alleinigen Vorgehen des jeweils anderen einverstanden gewesen. Konkret
sollen die Beschuldigten 27 verschiedene elektronische Kundenkonten bei der C____
eröffnet haben und dazu 27 verschiedene E-Mailadressen sowie unter anderem ungültige
oder inaktive Telefonnummern angegeben haben. Beim Ausfüllen der elektronischen
Auftragsformulare hätten sie zwar jeweils ihre damalige Wohnadresse  die E____
in Basel  als Lieferadresse bezeichnet. Sie hätten hierbei aber nicht bzw. nur
teilweise ihre eigenen Namen angegeben. Vielmehr hätten sie sich beispielsweise
als F____ (der gemeinsame Sohn der beiden Beschuldigten heisst G____), H____
(die Beschuldigte hiess vor der Heirat I____) als G____ oder J____ (die Mutter
der Beschuldigten heisst K____) ausgegeben. Bei ihrem Vorgehen hätten sich die
Beschuldigten die bekannte Tatsache zunutze gemacht, dass Online-Versandhäuser
wie die C____ solche Angaben aus Effi-zienzgründen nicht weiter überprüfen, da
dies bei der grossen Anzahl der täglich zu verarbeitenden Informationen
unzumutbar wäre und überdies auch nicht den Gepflogenheiten in diesem Geschäftsbereich
entspreche. Nachdem die durch dieses arglistige Verhalten in einen Irrtum über den
bei den Beschuldigten tatsächlich nicht vorhandenen Leistungswillen versetzte C____
die bestellten Waren  vor allem Bekleidung, Schmuck und Kosmetika  gegen Rechnung
an die Adresse der Beschuldigten geliefert hatte und die Ware von diesen in
Empfang genommen worden sei, hätten es die Berufungskläger in der Folge  ihrem
Tatplan entsprechend  unterlassen, den Rechnungsbetrag zu begleichen. Dadurch
sei die C____ im Umfang von CHF 23051.25 geschädigt worden. Immerhin hätten
die Beschuldigten auf Mahnung des Inkassobüros der Geschädigten hin einen
Betrag im Umfang von gesamthaft CHF 2511.95 zurückbezahlt. Die Beschuldigte,
welche sich in einer desolaten finanziellen Situation befunden hätten, hätten
sich von Beginn weg darauf eingestellt, inskünftig bei jeder sich bietenden
Gelegenheit und nach der Art eines Berufes zum Nachteil der C____ eine zuvor
noch nicht bekannte Anzahl Betrugshandlungen zu begehen und dadurch einen nicht
unwesentlichen Teil ihres Lebensunterhaltes zu bestreiten. Ihnen sind 74
Einzelhandlungen zur Last gelegt worden (Auflistung im Urteil des Strafgerichts
S. 3-21). Gestützt darauf fällte die Vorinstanz ihre Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen
Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (vorinstanzliches Urteil S.
24).

3.

Nachdem die
beiden Berufungskläger in ihrer ersten Einvernahme jeweils von ihrem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten, bestritten sie fortan, mit
den angeklagten online-Bestellungen überhaupt irgendetwas zu tun zu haben
(Einvernahme der Berufungsklägerin vom 17. Dezember 2014, Akten S. 84 ff.;
Einvernahme des Berufungsklägers vom 13. Januar 2015, Akten S. 103 ff;
Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, Akten S. 243; Protokoll der
Berufungsverhandlung). Weder hätten sie solche Bestellungen getätigt noch
hätten sie entsprechende Warenlieferungen entgegen genommen. Die Bestellungen
könnten ihrer Auffassung nach durch Dritte erfolgt sein. Mit ihren Berufungen
erheben sie verschiedene formelle und materielle Einwände gegen das
vorinstanzliche Urteil.

3.1 A____kritisiert vorweg, dass im Ermittlungsverfahren das vermeintliche Tatwerkzeug, ein
Computer, nicht beschlagnahmt worden sei. Ebenso kritisiert er, dass keine
Hausdurchsuchung stattgefunden habe. Auch den Postboten habe man nicht befragt.
Ferner habe die Staatsanwaltschaft nur deshalb Mittäterschaft angeklagt, weil
sie so von der Pflicht enthoben worden sei, die einzelnen Tathandlungen einer
bestimmten Person zuzuordnen. Seine Täterschaft sei nicht nachgewiesen. Die
Unschuldsvermutung sei verletzt worden, indem er seine Unschuld beweisen müsse.
Es sei zwar richtig, dass für die vorgeworfenen Warenbestellungen der
Briefkasten von A____ benutzt worden sei. Dies alleine beweise indessen noch
nichts. Um Beweise zu sichern wäre vielmehr eine Hausdurchsuchung oder die
technische Überwachung der bei den Bestellungen festgestellten IP-Adressen am
Platz gewesen. Tatsache sei, dass er zur Tatzeit gar keinen Computer besessen
habe, über den er die ihm vorgeworfenen Bestellungen hätte abwickeln können.
Ferner habe er während des inkriminierten Zeitraums vom 10. Oktober 2012 bis
zum 18. Februar 2013 täglich gearbeitet, sodass sich die Frage stelle, wie
er die ihm zur Last gelegten Bestellungssendungen hätte entgegen nehmen können.
Die Ähnlichkeit der für die Bestellungen verwendeten Namen mit Namen in seiner
Verwandtschaft beweise ebenfalls nichts. So liege es vielmehr auf der Hand,
dass andere Personen, möglicherweise Jugendliche oder Erwachsene aus der
Nachbarschaft, die inkriminierten Online-Bestellungen getätigt und wegen seiner
arbeitsbedingten Abwesenheit seinen Briefkasten benutzt hätten. Schlussendlich
stelle sich noch die Frage der Opfermitverantwortung. So wäre es nach seiner
Ansicht der Privatklägerin zuzumuten gewesen, die Bestellungen auf ihre
Richtigkeit hin zu überprüfen.

3.2Auch
die Berufungsklägerin B____       erachtet die vorhandenen Beweise als nicht
ausreichend, um ihr eine Täterschaft nachweisen zu können. Auch sie kritisiert,
dass die Anklageschrift nicht angebe, welche einzelnen Vorgänge man ihr
vorwerfe. Indem die Anklageschrift nicht umschreibe, welche Aufgabenteilung im
Detail vereinbart worden sein soll und welche Tathandlungen ihr konkret
vorgeworfen würden, sei das Akkusationsprinzip verletzt worden. Sie bestreitet
ihre Täterschaft vehement. So sei überhaupt nicht nachgewiesen, dass sie
Kundenkonti eröffnet, Email-Accounts erstellt und so im Online-Shop
Bestellungen vorgenommen habe. Vielmehr liessen die Umstände, dass die
verwendeten Bestellnamen ihrem Namen und demjenigen von Verwandten ähnlich
seien und die Lieferungen an ihre damalige Wohnadresse erfolgt seien, nur
Vermutungen zu. Genau gleich verhalte es sich mit dem Umstand, dass sie und ihr
Ehemann zur Tatzeit überschuldet gewesen seien. Ferner bestreitet auch sie, zur
Tatzeit einen PC oder ein Smartphone besessen zu haben, mit welchen sie die Bestellungen
hätte tätigen können. Auch aus der Tatsache, dass sie zur inkriminierten Zeit
beim Online-Warenhaus [] Bestellungen getätigt habe, für welche sie dann auch
betrieben worden sei, lassen ihrer Ansicht nach nicht den Schluss zu, dass sie
ein Smartphone besessen habe, könne man doch auch telefonisch solche
Bestellungen vornehmen. Bezüglich der Ähnlichkeit der verwendeten Namen mit
Namen aus dem Familienkreis, gestützt auf welche das Strafgericht ein
Insiderwissen der Berufungsklägerin ableite, sei zudem festzuhalten, dass auch
ein L____ Waren bestellt und geliefert bekommen und die zum Verwandtenkreis
gehörende M____ Bestellungen getätigt habe und betrieben worden sei, so dass
auch diesen Personen Insiderwissen zukomme. Selbst wenn als Täter andere Personen
ausscheiden sollten, sei nicht auszuschliessen, dass der Berufungskläger A____
als Einzeltäter tätig gewesen sei. Die in der Anklageschrift umschriebenen
Tathandlungen könnten nämlich auch nur durch eine der angeklagten Personen
begangen worden sein. Im Sinne des Grundsatzes in dubio pro reo habe somit in
Bezug auf sie ein Freispruch zu erfolgen.

Weitere Einwände
der Berufungsklägerin betreffen die rechtliche Qualifikation der angeklagten
Tat durch die Vorinstanz.  Selbst wenn das Berufungsgericht wider Erwarten von
ihrer Täterschaft ausgehen sollte, seien Arglist und Gewerbsmässigkeit zu
verneinen. So könne ihr nicht unterstellt werden, dass ihr bei Massengeschäften
wie Online-Einkäufen bekannt gewesen sei, dass eine Überprüfung der
finanziellen Verhältnisse der Besteller unterbleibe. Schliesslich seien
einerseits immer die gleiche Lieferadresse, andererseits ähnliche Namen
verwendet worden, sodass sie damit habe rechnen müssen, erwischt zu werden.
Ferner seien die Waren nicht eingeschrieben versandt worden, sodass auch nicht
verfolgbar sei, wer die Ware empfangen habe. Ferner hätte  nachdem die
vorangegangenen Lieferungen nicht bezahlt worden seien  die Firma weitere
Lieferungen verweigern sollen. Auch hätte bei Bestellungen, die einen gewissen
Mindestpreis überschritten, eine Bonitätsprüfung stattfinden müssen. Schliesslich
hätten wertvollere Bestellungen nur gegen Vorauskasse geliefert werden können.
Keine dieser Vorkehrungen sei durch die Geschädigte getroffen worden. Insofern
werde die Arglist wegen Opfermitverantwortung ausgeschlossen. Es fehle auch an
der Gewerbsmässigkeit, weil beide Berufungskläger über ein regelmässiges
Einkommen verfügt hätten. Ferner fehle es an Hinweisen, dass man sich darauf
eingerichtet habe, inskünftig eine Anzahl weiterer, noch nicht bestimmbarer
Betrugshandlungen zwecks Finanzierung des Lebensunterhalts zu begehen. Ab
Februar 2013 seien bekanntlich keine weiteren Bestellungen mehr vorgenommen
worden. Auch fehle es an Hinweisen, dass die deliktische Tätigkeit aufgrund der
dafür verwendeten Zeit und Mittel in der Art eines Berufes betrieben worden
sei. Da ein Freispruch beantragt werde, sei auch auf die Zivilforderung nicht
einzutreten. Ihr Familienleben habe wegen des Verfahrens schwer gelitten und
sie habe auch ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen, so dass ihr eine
Genugtuung von CHF 5000. auszurichten sei.

3.3Entgegen
dem Einwand der Berufungskläger liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes
vor. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV;
SR 101) sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 StPO
verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens.
Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht
aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 Abs. 1
StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte
in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver
und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass
die beschuldigte Person genau weiss, was ihr konkret vorgeworfen wird (BGE 126
I 19 E. 2a; 120 IV 348 E. 2c). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den
Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert deren
Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGer 6B_492/2012 vom 22.
Februar 2013 E. 3.4.1; BGE 138 IV 209; 133 IV 235 E. 6.2 f. mit
Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die in
Art. 325 Abs. 1 StPO umschriebenen formellen Anforderungen, welche das
Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt. Gemäss dieser Bestimmung sind
neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem
Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum,
Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f), ferner die nach
Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der
anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände
aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGer 6B_379/2013
vom 4. Juli 2013, E. 1.1; BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; zum Ganzen: AGE SB.2016.81
vom 29. August 2017, SB.2013.70 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1).

Diesen
Anforderungen genügt die Anklageschrift, und zwar auch hinsichtlich der
Mittäterschaft. Diesbezüglich wirft sie den beiden vor, ausdrücklich oder
konkludent den Entschluss gefasst zu haben, Betrugshandlungen in
gleichmassgeblichem, arbeitsteiligem Vorgehen zu planen und auszuführen, wobei
jeder mit dem alleinigen Vorgehen des jeweils anderen einverstanden gewesen
sei. Bei diesem Vorwurf  der zu überprüfen sein wird  erübrigte es sich für
die Staatsanwaltschaft, genauer zu schildern, wer der beiden Berufungskläger
genau was gemacht hat, da dies bei einem gemeinsamen Tatentschluss und plan
unter dem Gesichtspunkt der Mittäterschaft eben unerheblich wäre. Die Begründung
der Mittäterschaft und die einzelnen Tathandlungen sind jedoch hinreichend klar
beschrieben worden. Die einzelnen Tathandlungen sind tabellarisch mit genauer
Tatzeit und Deliktsgut und wert sowie den jeweils verwendeten Angaben zur
vermeintlich bestellenden Person detailliert aufgeführt (vgl. Anklageschrift, Akten
S. 193 ff, insbesondere S. 195-212). Die Anklage ist hinsichtlich des Anklagegrundsatzes
im Hinblick auf die oben dargelegten Kriterien nicht zu beanstanden.

3.4Die
Vorinstanz fasste die Beweislage, auf welche sie ihre Schuldsprüche stützte, wie
folgt zusammen: Aufgrund der von der C____ eingereichten Unterlagen
(Separatbeilage betreffend Aufträge, Kontoblätter und Zahlungen, Register 1-27)
sei erstellt, dass  wie in der Anklageschrift geschildert  27 Kundenkonti mit
Domizil [] eingerichtet und über diese online Warenbestellungen im Gesamtwert
von CHF 23051.25 getätigt worden seien. Gemäss Sendeverfolgung der Post seien
diese Waren ausnahmslos zugestellt worden. Fest stehe weiter, dass die von der
Täterschaft bei der Warenbestellung verwendeten Namen den Namen der
Beschuldigten und deren Verwandtschaft ähnlich oder mit ihnen identisch sind.
Die Vorinstanz erachtete es als erwiesen an, dass die Berufungsklägerin zur
Zeit der Zustellungen jeweils zuhause gewesen sei da sie ihre Kinder über Mittag
betreut habe (entgegen der Vorinstanz war im fraglichen Zeitraum erst ein Kind
auf der Welt). Auch für den Berufungskläger, der bei der Post gearbeitet habe,
sei es möglich gewesen, über Mittag nach Hause zu kommen. Die Vorinstanz machte
mehrere Punkte aus, bezüglich derer sich die Aussagen der Beschuldigten als unglaubhaft
erwiesen bzw. zu widerlegen waren, etwa die Behauptung, keine Mahnungen
erhalten zu haben, was durch einen E-Mailverkehr und eine
Ratenzahlungsvereinbarung widerlegt sei (mit Verweis auf Akten S. 123, 134).
Von den belastenden Anhaltspunkten am meisten Gewicht erhalte die zur Gewissheit
verdichtete Vermutung, dass eine behauptete Dritttäterschaft kein Insiderwissen
bezüglich der konkret verwendeten Bestellernamen hätte haben können. Diese
Bestellernamen stellten sicher, dass die Ware bei [...] abgeliefert wurde. Deren
Variationen verhinderten eine Identifikation der wahren Besteller/in und
wirkten einer frühzeitigen Alarmierung der Geschädigten, mit welcher bei einer
Häufung von Zahlungsausfällen bezüglich eines einzelnen Bestellers zu rechnen
gewesen wäre, entgegen. Für die Vorinstanz schied damit eine Täterschaft
ausserhalb des Haushalts der Beschuldigten aus.

3.5Diesen
Erwägungen ist mit den nachfolgenden Ergänzungen zu folgen. Hinsichtlich der
Zustellungsart ist zu beachten, dass die einzelnen Lieferungen gemäss den
Sendungsnachverfolgungen bis auf zwei Ausnahmen direkt ausgehändigt wurden. Nur
in den Fällen 1 und 17 wurde das Paket in den Briefkasten gelegt. Dies spricht
ebenfalls gegen eine Dritttäterschaft, weil das regelmässige Abfangen des
Postbotens, im Gegensatz etwa zum Leeren eines fremden Milchkastens, praktisch nicht
zu bewerkstelligen gewesen wäre, weil der Postbote für die Zustellung aufgrund
der Adressierung der Sendungen jeweils bei [...],und nicht bei einer
anderen Wohnung in der Liegenschaft, in der eine Dritttäterschaft auf die
Lieferung gewartet haben könnte, geklingelt haben muss. Mit der Berufung werden
eher vage und theoretisch anmutend als mögliche Drittäter eine N____ und eine O____
ins Spiel gebracht. Auf diese Namen waren Telefonnummern registriert, welche
bei der Geschädigten im Zusammenhang mit Kundenkonti angegeben worden waren
(Berichtsrapport der Kantonspolizei Bern, Akten S. 77). Im betroffenen Zeitraum
lebte jedoch keine Person mit einer dieser Namen in der Liegenschaft. Nach den
Einträgen im kantonalen Einwohnerregister zog eine P____ in die Liegenschaft, allerdings
erst im April 2014 und somit deutlich später als im interessierenden Zeitraum.
Auch daraus lässt sich nichts für eine Dritttäterschaft ableiten. Umgekehrt
würde beim inkriminierten Tatmodus im Übrigen nicht erstaunen, dass auch Namen
von existierenden Personen, welche dem Namen der Berufungskläger ähnlich sind,
unter Angabe der gewünschten Lieferadresse für Bestellungen verwendet worden
wären. Ein Q____, der einmal für eine Bestellung gemahnt worden ist, wohnt am [...]:
Dieser Vorgang alleine macht ihn jedoch nicht zum Verdächtigen, schon gar nicht
bei der vorliegenden Indizienlage, und ansonsten fehlen jegliche Anhaltspunkte
für eine Involvierung dieser Person in die Vorgänge. Dass eine M____ Täterin
gewesen sein könnte, wird mit den Berufungen zu Recht nicht ernsthaft behauptet.
Dafür bestehen ausser dem blossen Vorbringen, dass diese ebenfalls Kenntnis von
Namen von Familienangehörigen der Beschuldigten gehabt haben könnte, keinerlei
Anhaltspunkte.

Aus einem
Schreiben von C____ und einer Aktennotiz ergibt sich weiter, dass der
Forderungsbetrag der Geschädigten gemäss Aufstellung reduziert werden musste, nachdem
diverse Teilzahlungen geleistet worden waren (Akten S. 138 und 171). Dabei
handelt es sich um Zahlungen betreffend F____ (Akten S. 144),  L____ (S. 145), R____
(Akten S. 146) und S____ (S. 148). Diese Zahlungen sind geleistet worden,bevordie Beschuldigten von der Strafanzeige offiziell Kenntnis erhalten hatten. Die
von der Instruktionsrichterin im Berufungsverfahren in Auftrag gegebene
Ermittlung hat ergeben, dass diese Zahlungen allesamt durch eine Person erfolgt
sind. Auf dem Auszug erscheint als diese Person A____; in der
Berufungsverhandlung erklärte aber B____, auf die Mahnungen reagiert und die
Zahlungen mittels Vollmacht für das gemeinsame Konto ausgelöst zu haben (von
der Staatsanwaltschaft am 24. April 2017 eingereichte Unterlagen; Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 3). Das lässt darauf schliessen, dass sie über die
diversen fingierten Namen Bescheid gewusst haben muss. Daran ändert bei lebensnaher
Betrachtung nichts, dass die Berufungsklägerin sich in labiler psychischer
Verfassung befunden und seitens des Migrationsamtes Druck empfunden haben will,
keine Betreibungen zu erhalten, wie sie in der Verhandlung vor Berufungsgericht
vorbrachte.

Unbehelflich ist
die Behauptung der Berufungskläger, zur Tatzeit keinen Computer und auch kein
Smartphone besessen zu haben, von welchem aus solche Bestellungen hätten
getätigt werden können. Dies ist angesichts der dargelegten belastenden
Indizien schlichtweg unglaubhaft. Betreibungen vom Online-Versandhaus [] belegen
überdies, dass die Berufungsklägerin in der fraglichen Zeit dort Bestellungen
getätigt hat (Betreibungsregisterauszug S. 11). Dass dies auch telefonisch
erfolgt sein könnte, mutet heutzutage eher hypothetisch an, ändert aber ohnehin
nichts daran, dass es zwei in der Schweiz erwerbstätigen Personen mit den
Jahrgängen 1978 und 1982 zweifellos und mühelos möglich ist und bereits in den
Jahren 2012 und 2013 möglich war, online etwas zu bestellen, und dies unabhängig
davon, welche Geräte man selbst besitzt. Die Berufungsklägerin gibt im Übrigen an,
für das [] ihres [] zu arbeiten, welches sicher über entsprechende Geräte
verfügt. Beide Berufungskläger hatten im Tatzeitraum mit Sicherheit die
Möglichkeit, auf das Internet zu gelangen. Vor diesem Hintergrund erscheint es vorliegend
nicht zwingend, das Gerät, von welchem aus die Bestellungen erfolgt sind, zu
ermitteln oder zu sichern. Dass eine Hausdurchsuchung unterblieben ist, liegt 
wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat  darin begründet, dass die
Berufungskläger während des Ermittlungsverfahrens umgezogen sind. Abklärungen
im IT-Bereich betreffend IP-Adressen erwiesen sich als nicht mehr möglich
(Bericht, Akten S. 134).

Dass die
Bestellungen aus dem Haushalt A____ erfolgt sind, darf somit als erstellt
gelten. Auch dass die Lieferungen an diesen Haushalt erfolgt sind, kann
aufgrund der Sendungsverfolgungen (Separatbeilagen) und des Fehlens von
ernsthaften Anhaltspunkten für eine Dritttäterschaft nicht zweifelhaft sein,
und zwar auch ohne Befragung von Postboten.

3.6Kritisch
zu hinterfragen bleibt die Beweiswürdigung der Vorinstanz jedoch hinsichtlich
der Annahme von Mittäterschaft. Mittäterist, wer bei der
Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlichundin massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als
Hauptbeteiligter dasteht. Mittäterschaft kann durch tatsächliches Mitwirken bei
der Ausführung begründet werden. Konkludentes Handeln genügt (BGE 126 IV 84E. 2c/aa
S. 88 mit Hinweis). Auch an spontanen, nicht geplanten Aktionen oder
unkoordinierten Straftaten ist Mittäterschaft möglich (vgl. Urteil 6B_236/2016
vom 16. August 2016 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Es genügt, dass sich der
Täter den Vorsatz seiner Mittäter zu Eigen macht (BGE 135 IV 152E.
2.3.1 S. 155 mit Hinweisen). Eventualvorsatz reicht hierfür. Der Mittäter
braucht an der ursprünglichen Entschlussfassung nicht von Anfang an mitgewirkt
zu haben, er kann sich den Tatentschluss auch erst sukzessive (spätestens bis
Vollendung des Delikts) zu eigen machen (Forster,
in: Basler Kommentar zum Strafrecht I, 4. Auflage 2019, vor Art. 24, N 12, mit
Hinweis etwa auf BGE 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66).

Ob jemandbei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes
vorsätzlichundin massgebender Weise mit anderen Tätern
zusammenwirkt hat, ist eine Tatfrage.Gemäss der in Art. 10 StPO, Art.
32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankertenUnschuldsvermutungist
bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer
strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz in
dubio pro reo abgeleitet (BGE 127 I 38 E. 2 S. 140 mit Hinweisen), der als
Beweiswürdigungsregel besagt, dass sich das Strafgericht nicht von einem für
den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von unüberwindlichen
Zweifeln. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend,
weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden
kann (BGE 138 V 74 E. 7 S. 81 f., 124 IV 86 E. 2a S. 87 f.; BGer 6B_253/2016
vom 29. März 2017 E. 1.3.2, 6B_913/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.3.2; AGE
AS.2010.57 vom 8. April 2011, je mit Hinweisen). Für eine Verurteilung muss
genügen, wenn das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist
(vgl. ausführlich:Tophinke, in
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014,
Art. 10 StPO N 82 ff); insbesondere genügt es, wenn die verschiedenen
Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind. Weiter besagt der in Art. 10
Abs. 2 StPO statuierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung, dass die
Strafverfolgungsbehörden und die Strafgerichte nicht nach festen Beweisregeln,
sondern aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung darüber entscheiden, ob sie
eine Tatsache als bewiesen erachten oder nicht (Wohlers,
in Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2. Auflage 2014, Art. 10 StPO N 25).

Aufgrund der
oben gewürdigten Indizien ergibt sich, dass die Bestellungen von der
Berufungsklägerin, dem Berufungskläger oder von diesen beiden in Mittäterschaft
erfolgt sind. Auffällig ist, dass es sich bei den bestellten Artikeln überwiegend
um Produkte für Frauen handelt (Kosmetikprodukte; Labels; Schmuck; Kleider- und
Schuhgrössen; Strumpfwaren). Dies belastet indiziell vor allem die Berufungsklägerin
als Bestellerin. Ihre regelmässige Anwesenheit zur Lieferzeit wird nicht
ernsthaft bestritten und darf als erstellt gelten. Dafür, dass sie zwischen dem
7. und 25. Dezember 2012 in [...] hospitalisiert gewesen sein will, liefert das
erst anlässlich der Berufungsverhandlung hierzu eingereichte Dokument keinen
Nachweis. Das Arztzeugnis wirft vielmehr Fragen auf. Das in [...] Sprache
verfasste Original enthält keine Unterschrift, datiert vom 12.10.2018 und
bestätigt im Übrigen auch nicht klar einen stationären Aufenthalt (Einreichen,
mit Übersetzung, bei den Akten).

Hinsichtlich der
Annahme, dass der Berufungskläger ebenfalls seine Mittage zuhause verbrachte, sind
jedoch Zweifel möglich. Den Arbeitseinsatzplänen für die interessierenden
Monate Oktober 2012 bis März 2013 (Beilagen zum Einreichen der Verteidigerin
vom 24. Oktober 2018) sowie der ebenfalls eingereichten Arbeitsbestätigung der
Post lässt sich entnehmen, dass er in diesem Zeitraumjede zweite Woche von 06:20 Uhr bis ca. 15:30 Uhrarbeitete und eine Mittagspause von 25 Minuten einhielt. An solchen Tagen kann
er mit Arbeitsort [...] über Mittag keine Paketsendung abgewartet haben zuhause.
Zahlreiche Sendungen sind jedoch an solchen Tagen zugestellt worden (in den
Fällen 10.1, 10.2., 11.1, 12.1, 12.4, 13.1, 15.1, 15.2, 15.3, 15.4, 16.1, 16.2,
16.3, 16.4, 19.3, 19.5, 19.6, 21.3, 23.1, 23.2, 23.3, 24.1; vgl. Abgleich
Zustellzeiten gemäss Separatbeilagen 1 mit den erwähnten Einsatzplänen).

Daraus ergibt
sich zum einen, dass diese durch die Berufungsklägerin entgegen genommen worden
sein mussten, und dass sie in dieser Weise mit Sicherheit Tatherrschaft innehatte.
Zum andern stellt sich damit die Frage, ob bei dieser Ausgangslage
ausgeschlossen werden kann, dass sämtliche Bestellungen durch die
Berufungsklägerin getätigt und entgegen genommen worden sind, ohne dass der Berufungskläger
dieses Vorhaben in einer für die Begründung von Mittäterschaft hinreichenden
Art und Weise mitgetragen hat. Angesichts des dargelegten Beweismasses lassen
sich letzte Zweifel nicht ausschliessen. Mit anderen Worten erscheint in
Würdigung der gesamten Indizien über jeden vernünftigen Zweifel erhaben, dass
die Berufungsklägerin Bestellungen getätigt und entgegen genommen hat. Es
erscheint jedoch, trotz belastender Indizien  dem Ehemann dürfte der Zugang
der Waren nicht vollständig entgangen sein, ebenso wenig wie der Umstand, dass
der Warenwert über dem Budget der Familie lag  nicht über jeden vernünftigen
Zweifel erhaben, dass der Berufungskläger in die Bestellungen involviert war. Mit
Hinblick auf das dargelegte strafprozessuale Beweismass kann ihm im Zweifel folglich
keine Täterschaft nachgewiesen werden.

4.

4.1Wer
in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden
durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder
ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten
bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt,
macht sich des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig. Anklage und Vorinstanz
erkannten diesen Tatbestand zu Recht als erfüllt an. Der fehlende
Leistungswille, gemäss Anklage Objekt der Täuschung, ist eine innere Tatsache.
Wird sie bestritten, kann darauf allenfalls aufgrund objektiver Umstände
geschlossen werden. Vorliegend kann daran aufgrund der hohen Verschuldung der
Berufungskläger bereits zum Tatzeitpunkt (Betreibungsregister, Akten S. 11) wie
aufgrund der Verwendung falscher Namen kein vernünftiger Zweifel bestehen.
Vorhandener Zahlungswille ist seitens des Online-Vertriebs vorausgesetzt für
die Lieferung. Die Täuschung über eine innere Tatsache ist in aller Regel und
so auch im vorliegenden Fall als arglistig im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren,
weil sie nicht überprüft werden kann. Demnach fällt auch eine die Arglist
ausschliessende Opfermitverantwortung ausser Betracht. Eine solche scheidet
auch deshalb aus, weil das Tatvorgehen, namentlich die Verwendung einer
Vielzahl von Bestellnamen in einem Massengeschäft, die Entdeckung einer Häufung
von Zahlungsausfällen massiv erschwert, oder mit den Worten der Vorinstanz den
Fokus der Geschädigten auf ein Einzelgeschäft reduziert. Bei einem solchen
Vorgehen der Täterschaft kann in keinem Fall die Rede von einer besonderen
Leichtfertigkeit der Geschädigten sein, und es kann auch nicht gesagt werden,
dass eine Leichfertigkeit vorliegt, die ein Ausmass annimmt, welche die
Betrugsmachenschaften völlig in den Hintergrund treten lassen würde (dazuMaeder/Niggli,in: Basler Kommentar zum
Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 146 N 74 mit zahlreichen Hinweisen). Dies
gilt, zumal die online getätigten Bestellungen mit einem Bestellwert von
grossmehrheitlich zwischen CHF 200. und CHF 400. sich als Regelfälle des
Geschäftsalltags erweisen, die nicht leichthin aus dem Schutzbereich des
Betrugstatbestands auszuschliessen sind (BGer 6B_497/2014 vom 6. März 2015). Auch
die übrigen Argumente der Berufungsklägerin gegen das Vorliegen der Arglist
vermögen vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen.

Das Vorliegen
der Bereicherungsabsicht sowie der aus den Bestellungen für die Geschädigte
resultierende Vermögensschaden geben zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass,
sie sind offensichtlich gegeben beziehungsweise eingetreten. Der Tatbestand des
Betrugs ist rechtswidrig und schuldhaft erfüllt worden.

4.2Gewerbsmässig
handelt die Täterschaft, wenn sie die Tätigkeit berufsmässig ausübt. Berufsmässig
handelt sie, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die sie für die
deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb
eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften
ergibt, dass sie die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt (Niggli/Riedo,in: Basler Kommentar zum
Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 139 N 89, 146 N. 277; statt vieler BGer
6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 4.3). Vorausgesetzt ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Täter die Tat bereits mehrfach
begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu
erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu
einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit. Die
Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, muss nicht dahingehen, sich
Einnahmen in Geld zu verschaffen. Es genügt vielmehr der Wille, sich irgendwelche
Vermögensvorteile zu verschaffen (Niggli/Riedo,a.a.O., N 100 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Gewerbsmässigkeit
der Betrugshandlungen zu Recht bejaht. Sie hat hierfür auf die Anzahl von 74
Bestellungen, den Deliktszeitraum von vier Monaten sowie den Gesamtwert der
eingekauften Güter von über CHF 23000. verwiesen. Bei den finanziellen
Verhältnissen der Berufungsklägerin, welche trotz Aufforderung keine
Lohnabrechnung einreichen konnte, aber nach eigenen Angaben in der Berufungsverhandlung
monatlich zwischen CHF 1000. und CHF 3000. verdienen will (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 2), stellt ein monatlicher Mittelzufluss von durchschnittlich
über CHF 5000. einen namhaften Beitrag an den Lebensunterhalt dar, und zwar
selbst dann, wenn das Einkommen des Ehemanns ebenfalls eingerechnet wird
(monatlicher Auszahlungsbetrag von ca. 4500., vgl. eingereichte
Lohnabrechnungen, Einreichen der Verteidigerin vom 13. April 2017).

4.3Nach
dem Ausgeführten ist die Berufungsklägerin des gewerbsmässigen Betrugs nach
Art. 146 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. Eine Genugtuung steht ihr nicht zu. Der
Berufungskläger ist von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen.

5.

Die Vorinstanz
hat das Verschulden beider Beschuldigten gemeinschaftlich beurteilt. Ihre
Erwägungen zur Bemessung des Verschuldens treffen auf die Berufungsklägerin weiterhin
zu. Auszugehen ist vom Strafrahmen des gewerbsmässigen Betrugs, welcher
Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen
vorsieht. Das Verschulden der Berufungsklägerin ist als nicht mehr leicht zu
bezeichnen. Die Vorinstanz qualifizierte das Tatvorgehen zutreffend als
hemmungsloses Ausnutzen eines Online-Bestellsystems. Die Beschuldigte betrieb
hierfür, auch innerhalb des gewerbsmässigen Rahmens, hohen Aufwand. Das
Einrichten von 27 Kundenkonti erfordert erhebliche Bemühungen. Der
Deliktszeitraum betrug vier Monate, es kam zu 74 Bestellungen. Der
Deliktsbetrag ist mit CHF 23000. als beträchtlich zu bezeichnen. Dieser blieb
als Schaden grösstenteils ungedeckt. Die Berufungsklägerin und ihr Ehemann
verfügten über ein Grundeinkommen, welches ihre Existenz sicherte. Die Tatmotivation
dürfte im Streben nach einem höheren Lebensstandard gelegen haben. Andeutungen
der Berufungsklägerin vor Appellationsgericht lassen nicht ausschliessen, dass
eine psychisch instabile Phase den Taten Vorschub geleistet haben dürfte
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 2). Die Berufungsklägerin ist nicht
vorbestraft, was neutral zu bewerten ist. Weder ein Geständnis noch Reue oder
Einsicht vermögen sie zu entlasten. Subjektiv erschwerende Umstände sind ebenso
wenig auszumachen. Die Berufungsklägerin arbeitet auf Abruf in einem [], welches
[] gehört, und verdient monatlich zwischen CHF 1000. und CHF 3000..
Zudem schaut sie zu ihren Kindern. Sie und ihr Ehemann sind noch immer hoch
verschuldet (Protokoll S. 2). Die vorinstanzliche Strafe erscheint nach dem
Wegfall der erschwerend zu bewertenden mittäterschaftlichen Begehungsweise als
etwas zu hoch, während sich die Sanktionsart (Freiheitsstrafe) aufgrund der
hohen Verschuldung der Berufungsklägerin hinsichtlich präventiver Effizienz als
gerechtfertigt erweist. Insgesamt erscheint eine gegenüber dem vorinstanzlichen
Strafmass leicht reduzierte Freiheitsstrafe von 8 Monaten als dem Verschulden
sowie den persönlichen Verhältnissen der Berufungsklägerin als angemessen. Der
bedingte Strafvollzug ist bei einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren bzw.
steht aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht auf dem Prüfstand.

6.

Die
Zivilforderung der Geschädigten ist auf den Zivilweg zu verweisen. Die genaue
Höhe des offenen Forderungsbetrags lässt sich im Berufungsverfahren hinsichtlich
getätigter Rückzahlungen nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen (vgl. offen
gebliebene Fragen, Akten S. 422).

7.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin ihre erstinstanzlichen
Kosten sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Gebühr
von CHF 500.. Dem freigesprochene Berufungskläger ist für die erste und zweite
Instanz eine Parteientschädigung zuzusprechen (Aufwand gemäss Honorarnoten
seines Verteidigers bzw. seiner Verteidigerin, zuzüglich Verhandlungsdauer von
3 Stunden für die erste und 3,5 Stunden für die zweite Instanz, vgl.
Protokolle, praxisgemäss zu CHF 250., zuzüglich MWST). Die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten betreffend den Berufungskläger gehen zu Lasten Staat.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:B____wird des gewerbsmässigen
Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu8 Monaten Freiheitsstrafe,
mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 146 Abs. 2, 42
Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs.

A____wird von der Anklage des
gewerbsmässigen Betrugs kostenlosfreigesprochen.

Die Schadenersatzforderung derD____(vormals
[]) in Höhe von CHF 21230.65 wird auf den Zivilweg verwiesen.

B____trägt ihre Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 2192.50 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 500.
für das erstinstanzliche Urteil sowie die Kosten des Berufungsverfahrens unter
Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 500.. Die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten betreffendA____gehen zu Lasten
Staat.

A____wird eine
Parteientschädigung von CHF 6711.35 (inkl. Auslagen und MWST) für das erstinstanzliche
Verfahren und von CHF 4716.25 (inkl. Auslagen und MWST) für das
zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.