bs_appellationsgericht · VG.2021.6 · 2022-08-27 · de
Änderung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen (BGer 2C_813/2022 vom 31.5.2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht

Kammer

VG.2021.6

URTEIL

vom 27. August 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin 1

[...]

vertreten durch [...]

[...]

B____Beschwerdeführer 2

[...]

vertreten durch [...]

[...]

C____Beschwerdeführerin 3

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

D____Beschwerdeführer 4

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

E____Beschwerdeführer 5

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

F____Beschwerdeführerin 6

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

G____Beschwerdeführer 7

[...]

vertreten durch [...]

[...]

H____Beschwerdeführerin 8

[...]

vertreten durch [...]

[...]

I____Beschwerdeführerin 9

[...]

vertreten durch [...]

[...]

J____Beschwerdeführer 10

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

K____Beschwerdeführer 11

[...]

vertreten durch [...]

[...]

L____Beschwerdeführer 12

[...]

vertreten durch [...]

[...]

M____Beschwerdeführerin 13

[...]

vertreten durch [...]

[...]

N____Beschwerdeführer 14

[...]

vertreten durch [...]

[...]

O____Beschwerdeführer 15

[...]

vertreten durch [...]

[...]

alle vertreten durch [...],
Fürsprecher,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch das
Gesundheitsdepartement Basel-Stadt,

Generalsekretariat, Malzgasse 30,
4001 Basel

Gegenstand

Verfassungsbeschwerdegegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 21. Dezember 2021

betreffend Änderung der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen

Sachverhalt

Mit Beschluss
vom 21. Dezember 2021 nahm der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine
Revision der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen,
SG 321.331) vor. Neben der Aufhebung von Maskentragregelungen für
Veranstaltungen sowie Fach- und Publikumsmessen, Restaurationsbetriebe sowie
Einrichtungen und Betriebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und
Sport (vgl. §§ 2a bis 2d) dehnte er mit Bezug auf den Schulbereich die bereits
mit Beschluss vom 22. November 2021 angeordnete Maskentragpflicht in den
Innenräumen der Schulen auf die Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen
aus und führte wöchentliche obligatorische Pooltests ein. Im Einzelnen
beschloss er was folgt:

§ 2Schulen, Kindertagesstätten und
Spielgruppen

1In den Innenräumen von Schulen der Primar- und
Sekundarstufe sowie von Tagesstrukturangeboten, Kindertagesstätten und
Spielgruppen gilt für alle Personen eine Maskenpflicht.

2Keine Maskenpflicht gilt:

a)      für
Kinder bis und mit Kindergartenstufe;

d)      in
Unterrichts-, Betreuungs- und Therapiesituationen, in denen das Tragen einer
Gesichtsmaske den Unterricht, die Betreuung oder die Therapie wesentlich
erschwert, wenn

1.    der
Mindestabstand gegenüber den Schülerinnen und Schülern oder anderen Erwachsenen
eingehalten wird oder

2.    der
Schutz durch andere Schutzmassnahmen gewährleistet wird.

e)      für
Betreuungspersonen in Kindertagesstätten und Spielgruppen in der direkten
Betreuung von Säuglingen bis 18 Monaten oder in begründeten Einzelfällen.

4Alle Schülerinnen und Schüler sowie die Lehr- und
Fachpersonen der Primarstufe und der Sekundarstufe I müssen am wöchentlichen
repetitiven Testen (Pooltests) und im Falle eines positiven Poolergebnisses an
den individuellen Nachtests (Depooling) teilnehmen.

5Ausgenommen von den Tests gemäss Abs. 4 sind
Personen, die in den letzten 6 Monaten positiv auf eine Sars-Cov-2 Infektion getestet
worden sind oder aus medizinischen Gründen an einer Teilnahme verhindert sind.

6Bei Verweigerung der Teilnahme am individuellen
Nachtest (Depooling) wird durch das zuständige Departement eine Quarantäne
angeordnet.

Nachdem die
Befristung der Massnahme mit Beschluss vom 25. Januar 2022 bis zum 26. Februar
2022 verlängert worden war, hob der Regierungsrat die Massnahmen in den Schulen
gemäss § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen mit Beschluss vom 16.
Februar 2022 mit Wirkung per 17. Februar 2022 auf.

Gegen die
Verordnungsänderung vom 21. Dezember 2021 meldeten A____ und 14 Mitbeteiligte,
jeweils vertreten durch einen oder beide Elternteile, mit Eingabe vom 29.
Dezember 2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Mit dieser
stellen sie folgende Rechtsbegehren:

«1.  Die bezeichnete
Verordnungsänderung sei bzgl. Verschärfung Maskentragpflicht für Schulkinder ab
1. Primarstufe (d.h.: § 2 Abs. 1 Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen neue
Fassung) sowie bzgl. Einführung eines repetitiven Testens für sämtliche
Schülerinnen und Schüler (§ 4 und § 6 Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen neue
Fassung) umgehend aufzuheben.

2.    Eventualiter zu Ziff. 1 (für
den Fall, dass das Urteil erst nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der
angefochtenen Normen ergeht): Die unter Ziff. 1 bezeichneten Bestimmungen der
Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen seien für rechtswidrig zu erklären.

3.    Der Beschwerdegegner sei zu
verpflichten, die ihm kraft Verfassungsrecht (Art. 36 BV) obliegende Beweislast
zu erfüllen und die in der Hauptbeschwerdeschrift im Detail gestellten
Beweisanträge zu beantworten.

4.    Beweisantrag: Für die Frage der
Schädlichkeit der Maskentragepflicht seien die in der Hauptbeschwerdeschrift
genau benannten Experten vom Gericht als Sachverständige beizuziehen.

5.    Es sei ein zweiter
Schriftenwechsel durchzuführen.

6.    Es sei anzuordnen, dass dieser
Beschwerde umgehend aufschiebende Wirkung zukommt.

7.    Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.»

Mit Eingabe vom
18. Januar 2022 liessen die Beschwerdeführenden eine korrigierte Fassung der
Beschwerdeanmeldung nachreichen. Sie hielten mit Beschwerdebegründung vom 21.
Januar 2022 an den gestellten Anträgen fest und reichten mit Eingabe vom 1.
Februar 2022 wiederum eine korrigierte Fassung ihrer Beschwerdebegründung nach.
Der Regierungsrat liess mit Vernehmlassung vom 21. Februar 2022 die
vollständige kostenfällige Abweisung der Anträge der Beschwerdeführenden
beantragen, soweit darauf eingetreten werden könne. Darauf antworteten die
Beschwerdeführenden mit Replik vom 29. April 2022. Am 9. Juni 2022 reichten sie
eine im Mai 2022 veröffentlichte Studie über den CO2-Gehalt der
Atemluft unter Gesichtsmasken und am 30. Juni 2022 drei Dokumente betreffend
den CO2-Grenzwert beim Einatmen ein. Die weiteren Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging
auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht
Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte
Normenkontrolle; vgl.Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus
folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als
Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

1.2Angefochten
sind die Bestimmungen in der vom Regierungsrat beschlossenen
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen in der Fassung vom 21. Dezember 2021
über die Maskentragpflicht in Schulen und Tagesstrukturen sowie das repetitive
Testen an der Primarstufe sowie der Sekundarstufe 1. Im Verfahren der
Verfassungsbeschwerde gilt dabei wie für den Rekurs ans Verwaltungsgericht das
Rügeprinzip (§ 30b VRPG; VGE VG.2021.5 vom 17. Februar 2022 E. 3.3.2,
VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2012.2 vom 17. Juni 2013 E. 1.3; VD.2010.180
vom 24. November 2010 E. 5;Stamm,
a.a.O., S. 504). Somit prüft das Gericht eine angefochtene Verordnung gestützt
auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit §
30b VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern
untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die
beschwerdeführende Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und
sich mit dem angefochtenen Erlass im Einzelnen auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305;Stamm, a.a.O., S. 504; VGE VG.2020.12
vom 21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.2). Dazu gehört auch
die Benennung der als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen (vgl. zur
analogen Praxis zu Art. 116 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]Biaggini, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.
2018, Art. 116 BGG N 3).

Die Rügen sind
dabei innert der Begründungsfrist mit der Beschwerdebegründung zu erheben.
Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2018.129
vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1,
VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik
nur noch insoweit zulässig, als erst die Vernehmlassung der Vorinstanz zur
Beschwerde dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E.
2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2012.106 vom 23. Mai 2013
E. 1.2.1).

Nicht
einzutreten ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden, soweit sie sich
in Polemik ergehen (vgl. statt vieler Stellen: «extremste Massnahme», «Dieses krasse
Regime [] ist an Nutzlosigkeit und an Perversion nicht zu übertreffen»,
«Demonstration roher Macht», «Schikanewirkung», «fortgesetzte[r]
Massnahmenexzess».

1.3

1.3.1Die
Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der
angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (vgl. auchStamm, a.a.O., S. 519). Vorausgesetzt
wird somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von
Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht verlangt wird (vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Virtuelles
Berührtsein setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der
angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen
Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April
2018 E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4
S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die beschwerdeführende Person muss aber
persönliche Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von
Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49
S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

Die
Beschwerdeführenden besuchen aufgrund ihrer Jahrgänge zum grössten Teil klar
die Primarschule und sind daher vom angefochtenen Erlass virtuell betroffen. Da
nach dem auch auf Verfassungsbeschwerden anwendbaren kantonalen
Verwaltungsprozessrecht (vgl. § 30b VRPG) bei einer Mehrheit von
Beschwerdeführenden für das Eintreten auf eine Beschwerde praxisgemäss die
Legitimation mindestens einer Beschwerde führenden Person genügt, braucht nicht
abgeklärt zu werden, ob die angefochtene Verordnung auf alle vertretenen Kinder
zur Anwendung gelangt (dazu VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 vom 9. November
2021 E. 1.3.4, mit Hinweis auf VGE VD.2016.218 vom 25. September 2017 E.
1.3.2.5, mit Hinweis auf VGE VD.2015.224 vom 7. September 2016 E. 2.2,
VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3, VD.2013.22 vom 12. August 2013 E. 1.4.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 291; vgl.
BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).

1.3.2Die
Erleichterung der Legitimationsvoraussetzungen für Rechtsmittel, die auf eine
abstrakte Normenkontrolle abzielen, bezieht sich lediglich auf die
Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein aktuelles
Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes
Anfechtungsobjekt vorzuliegen hat, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden
Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der
Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGE VG.2020.7 vom 31.
März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2; VGer ZH
AN.2015.00007 vom 28. Januar 2016 E. 2.2 sowieBertschi,
in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, § 21 N. 33). Das Gericht hat bei einer
abstrakten Normenkontrolle auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage
Rechnung zu tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes übergeordnetes
Recht mit zu berücksichtigen (BGE 136 I 49 E. 3.3 S. 56, 120 Ia 286 E. 2c/bb S.
291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann aber nicht unbeschränkt gelten, sondern
setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht
voraus (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November
2020 E. 1.2.2).

Die
streitgegenständlichen Massnahmen an den Schulen gemäss § 2 der genannten
Verordnung wurden vom Regierungsrat mit Beschluss vom 16. Februar 2022 mit
Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben. Aktuell besteht daher weder eine
Maskentragpflicht noch ein Obligatorium der Teilnahme am repetitiven Testen an
Schulen mehr. Insoweit ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse für die
Anfechtung der strittigen Bestimmung weggefallen (VGE VG.2020.5 vom 18.
November 2020 E. 1.2.3). Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses kann
aber abgesehen werden, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen
grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder
stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung
stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45, 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGer
6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2; vgl. auchStamm, a.a.O., S. 500). Da nicht ausgeschlossen werden kann,
dass sich Covid-19 in naher Zukunft wieder dynamischer verbreiten wird, kann
auch die Wiedereinführung der Masken- und Testpflicht an Bildungseinrichtungen
wieder im Raum stehen (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 1.3.4). Daher kann
vorliegend vom Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses abgesehen
werden.

1.3.3Auf
die rechtzeitig angemeldete und begründete Beschwerde ist demzufolge  mit
Ausnahme der polemischen Ausführungen  einzutreten.

1.3.4Das
Verfassungsgericht hebt im Fall der Gutheissung einer Beschwerde gegen einen
Erlass diesen ganz oder teilweise auf (§ 30i Abs. 1 VRPG) bzw. stellt  bei
Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses nach zwischenzeitlicher Aufhebung
des Erlasses  die Rechtswidrigkeit des Erlasses fest. Beides setzt jedoch
voraus, dass einer angefochtenen Norm nach anerkannten Auslegungsregeln kein
Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder
EMRK-Garantien vereinbar ist. Die angefochtene Norm muss sich in diesem Sinne
jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entziehen (VGE
VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 1.3, mit Hinweis auf BGE 140 I 2 E. 4 S. 14).

2.

2.1Mit
ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführenden zunächst geltend, die
Maskenpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier Klassen der
Primarschule verletze das Recht der Kinder auf körperliche und geistige
Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Darüber
hinaus sei das Recht der Kinder auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 Abs. 1 BV
und Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
(Kinderrechtskonvention [KRK], SR 0.107) verletzt (Beschwerdebegründung, Ziff.
276278).

2.2

2.2.1Die
Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken stellt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts eine Einschränkung des Grundrechts der persönlichen Freiheit
gemäss Art. 10 Abs. 2 BV dar (BGer 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4, bestätigt
in 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.6; so auch VGer ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember
2020 E. 6.2; VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.2; Cour de justice GE ACST/5/2021
vom 2. März 2021 E. 6d). Dieses Grundrecht schützt das Recht auf
Selbstbestimmung sowie auf individuelle Lebensgestaltung und umfasst den Schutz
der elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, ohne aber eine
allgemeine Handlungsfreiheit zu vermitteln (BGE 138 IV 13 E. 7.1 S. 25). Art.
10 Abs. 2 BV bietet einen subsidiären Schutz, soweit eine Entfaltung der
Persönlichkeit nicht bereits durch ein spezifisches Freiheitsrecht geschützt
ist (BGE 123 I 296 E. 2b/bb S. 301). Nicht geschützt sind dagegen
nebensächliche Wahl- und Betätigungsmöglichkeiten des Menschen (BGE 101 Ia 336 E.
7 S. 346 f., 97 I 45 E. 3 S. 49;Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1246 f.). Der
Schutzbereich dieses weiten Grundrechts ist nach der kasuistischen
Rechtsprechung des Bundesgerichts von Fall zu Fall zu konkretisieren (BGE 134 I
214 E. 5.1 S. 216). In den Schutzbereich fallen auch Bekleidungsvorschriften
(vgl. VGE VG.2013.1 vom 4. Januar 2014 E. 4.2, mit Hinweis auf BGE 2 178 vom 9.
Juni 1876 sowie aufKley, Kutten,
Kopftücher, Kreuze und Minarette  religiöse Symbole im öffentlichen Raum, in:
Pahud de Mortanges [Hrsg.], Religion und Integration aus der Sicht des Rechts,
Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Band 24, Zürich 2010, S. 229,
236 f.). Das Recht auf individuelle Lebensgestaltung beinhaltet dabei auch die
Freiheit in der Auswahl der Bekleidung etwa nach den Gesichtspunkten der
Ästhetik und der Praktikabilität. Das Bundesgericht hat es aber offengelassen,
ob darunter auch das Recht fällt, auf das Tragen von Kleidern zu verzichten,
jedenfalls soweit auf eine Bekleidung gänzlich verzichtet werden soll (BGE 138
IV 13 E. 7.2 S. 26).

Mit dem Gebot,
den Bereich von Mund und Nase zu bedecken, wird aber eine wesentliche
Möglichkeit beschränkt, sich gegenüber Dritten nonverbal zu artikulieren und
sich in seiner eigenen Persönlichkeit zu präsentieren. Auch wenn das Tragen von
Masken mittlerweile vom weit überwiegenden Teil der Bevölkerung im Alltag als
«normal» empfunden wird (vgl. dazu Vernehmlassung des Regierungsrats, Beilage
2: SOTOMO/DEMOSCOPE, Covid-19-Präventionsmassnahmen: Informationsstand, Einstellungen
und Verhalten, Bericht zur Wirkungsmessung von Ende Oktober 2020 im Auftrag des
Bundesamts für Gesundheit [BAG], Kurzbericht vom 27. November 2020, S. 19),
liegt darin dennoch eine Einschränkung des grundrechtlich geschützten Anspruchs
auf individuelle Lebensgestaltung (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 364).

2.2.2Gemäss
Art. 11 Abs. 1 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz
ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Der Teilgehalt des
besonderen Schutzes ihrer Unversehrtheit umfasst den Schutz ihrer körperlichen
und geistigen Integrität. Den Kindern und Jugendlichen wird damit als
gesellschaftliche Gruppe «Anspruch auf einen besonderen Schutz» zuerkannt, mit
dem eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in
geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht geschützt werden soll
(BGE 144 II 233 E. 8.2.1 S. 240 f.). Mit Art. 11 BV hat der Verfassungsgeber
das Ziel verfolgt, die in der Kinderrechtskonvention verbrieften Rechte in der
Bundesverfassung zu verankern, weshalb für die Auslegung von Art. 11 BV auch
darauf zurückgegriffen werden kann (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E.
4.1, mit Hinweis auf BGE 146 IV 267 E. 3.3.1 S. 274 f.).

Der Anspruch auf
einen besonderen Schutz kann dabei nicht abstrakt und zeitlos bestimmt werden,
sondern ist vielmehr aufgrund der jeweiligen Verhältnisse zu konkretisieren
(BGE 144 II 233 E. 8.2.2 S. 241; BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E.
4.1). Dabei ist zwischen den mitunter widerstrebenden Ansprüchen auf
Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung praktische Konkordanz anzustreben,
weshalb oft kein Idealzustand erreicht werden kann (BGE 146 IV 267 E. 3.3.1 S. 275;
BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1). Dieser Abwägung und Optimierung
gegenläufiger Interessen entspricht die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie
als Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff (Art. 36 Abs. 3 BV) wie auch in
der einfachgesetzlichen Anwendung von Art. 40 des Epidemiengesetzes (EpG, SR
818.101) vorzunehmen ist (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 40 Abs. 3 EpG; BGer
2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1).

2.2.3Die
angefochtene Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier
Primarschulklassen tangiert zwar das Recht auf Schutz ihrer persönlichen
Freiheit. In diesem Sinn kann auch die psychische Unversehrtheit der Kinder
berührt werden (vgl. BGer 2C_115/2021 vom 21. Februar 2022 E. 1.3.2). Nur in
diesem Umfang ist daher auch der Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf
besonderen Schutz gemäss Art. 11 BV und Art. 3 KRK tangiert. Einen Eingriff in
das Recht auf körperliche Unversehrtheit stellt die Maskenpflicht hingegen
nicht dar (vgl. unten E. 2.3.2 und 3.6.2 sowie VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021
E. 2.2 und VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.4).

2.3

2.3.1Die
angeordnete Pflicht zum Maskentragen an Schulen erstreckt sich auch an der
Primarschule über mehrere Stunden. Sie beeinträchtigt damit die
zwischenmenschliche Kommunikation im Unterricht. Unabhängig davon, ob dadurch
krankheitswertige psychologische Beeinträchtigungen auftreten, kann nicht
ausgeschlossen werden, dass das Tragen von Gesichtsmasken den Schulbetrieb und
den Lernerfolg in Mitleidenschaft ziehen kann (BGer 2C_228/2021 vom 23. November
2021 E. 6.2, 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 7.2).

2.3.2Demgegenüber
ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Schädlichkeit des
Maskentragens in physischer Hinsicht nicht erstellt (BGer 2C_183/2021 vom 23.
November 2021 E. 7.2 und E. 6.4 f.). Zwar könnten gewisse Hinweise auf
nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des Maskentragens konstatiert werden,
wobei die bisher in Gerichtsverfahren vorgetragenen Studien aber nicht
hinreichend wissenschaftlich belegen könnten, dass das Maskentragen bei Kindern
effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden verursache. Das
Bundesgericht erachtete daher das Maskentragen bei gesunden Kindern als
medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6). Es
setzte sich dabei auch mit der Behauptung der Beschwerdeführenden und den von
ihnen hierzu angeführten Studien (Hamburger
Umweltinstitut[act. 7b/45] undK-Tipp[act. 7b/46]) auseinander, dass das Tragen von Masken zu einer gesundheitlichen
Belastung durch das Einatmen von krebserregenden Stoffen und Fasern, die in den
Masken enthalten seien, führe (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E.
5.5.4). Ebenfalls beurteilte das Bundesgericht die Rüge der
Beschwerdeführenden, dass das Tragen von Masken zu einer Zunahme des CO2-Gehalts
unter der Maske mit einer möglichen langfristigen Schädlichkeit führe (BGer
2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.5.4 zuKisielinskiet al.[act. 7b/40],Butz[act. 7b/51],Umweltbundesamt[act. 7b/52],Care4Truth[act. 7b/53],Janzen[act. 7b/54],Schwarz et al.[act. 7b/58]). Im
vorliegenden Verfahren beziehen sich die Beschwerdeführenden zur Begründung
ihres weiterhin vorgetragenen gegenteiligen Standpunkts neu auf Studien vonFraser[act. 7b/41],Huber/Borovoy/Makeeta[act. 7b/42],Henneberry[act. 7b/43],Gatti[act. 7b/44] undMeehan[act. 7b/48]). Diese vermögen
allerdings nicht zu einer Neubeurteilung zu führen. Vielmehr darf als Stand der
wissenschaftlichen Erkenntnis im Zeitpunkt der Einführung und der Geltungsdauer
der angefochtenen Massnahme gelten, dass das Tragen von Masken bei gesunden
Erwachsenen zwar zu einer leichten Erhöhung des Atemwegswiderstandes und der
Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer
geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut führt, wobei
diese Veränderungen aber im Bereich der Normalwerte liegen und ohne
objektivierbare Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der
Betroffenen bleiben (Scheid et al.[act. 13/7]: «In healthy populations, wearing a mask does not
appear to cause any harmful physiological alterations»;Samannan et al.[act. 13/8]: «[] gas exchange is not
significantly affected by the use of surgical mask, even in subjects with
severe lung impairment.»).Auch bei Kindern im Grundschulalter führt das
Tragen von Masken nicht zu einer relevanten Erhöhung der
Kohlendioxidkonzentration (Berufsverband
der Kinder- und Jugendärzte e.V.[act. 13/9]: «Mund-Nasen-Bedeckung
schützt und ist für Kinder gesundheitlich unbedenklich.»; vgl. auchHuppertz et al.[act. 13/10]).

Soweit sich die
Beschwerdeführenden auf eine «alarmierende Häufung [von] Respiratorischen
Synzytial-Virus (RSV)-Infektionen» berufen (act. 7b/49), machen sie selber
geltend, dass es sich nicht um eine Folge von Sars-Cov-2 handle, sondern
vielmehr damit zusammenhänge, dass Kinder aufgrund der verhängten
Corona-Massnahmen bisher nicht in Kontakt mit bestimmten anderen Erregern
gekommen seien, weshalb diese Infektionen nachgeholt würden. Gemäss der
Darstellung der Beschwerdeführenden sollen Kleinkinder mit schweren
Atemproblemen in Schweizer Spitälern liegen. Inwieweit diese von der
angefochtenen Massnahme betroffen sind, ist nicht ersichtlich. Zudem stammen
die Berichte aus einer Zeit, während der die angefochtene Massnahme noch gar
nicht bestanden hat. Auch die von den Beschwerdeführenden zitierte Empfehlung
von Pädiatrie Schweiz, von einer generellen Maskenpflicht abzusehen, bezieht
sich nicht auf die angefochtene Maskenplicht an Schulen, handelt es sich bei
dieser doch offensichtlich nicht um eine generelle Maskenpflicht im gesamten
Umfeld der Kinder.

2.4Zu
prüfen bleibt daher gemäss Art. 36 BV im Folgenden, ob die Beschränkungen der
persönlichen Freiheit durch die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken im
Präsenzunterricht in den ersten vier Klassen der Primarschule auf einer
hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse
gerechtfertigt wird und verhältnismässig ist.

3.

3.1Mit
ihrer Beschwerde rügen die Beschwerdeführenden zunächst, der angefochtenen
Massnahme fehle eine genügende gesetzliche Grundlage. Die Maskentragpflicht
finde in Art. 40 EpG keine ausreichende Grundlage.

3.1.1Darin
kann ihnen nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 40 EpG ordnen die zuständigen
kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten
in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern (Abs. 1).
Sie können dabei insbesondere Schulen, andere öffentliche Institutionen und
private Betriebe schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen (Abs. 2 lit.
b). Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die
Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig
zu überprüfen (Abs. 3). Mit Art. 2 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung besondere
Lage (SR 818.101.26) wird neben der Einführung der Pflicht zum Tragen einer
Gesichtsmaske in den Schulen der Sekundarstufe II auf die Zuständigkeit der
Kantone zum Erlass von Massnahmen im Bereich der obligatorischen Schule
verwiesen. Damit besteht auch ohne weitere formell-gesetzliche Grundlage eine
hinreichende gesetzliche Grundlage für den Erlass einer Maskenpflicht an
Schulen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4). Die auf einer eigenen
grammatikalischen, historisch-teleologischen und systematischen Auslegung von
Art. 40 EpG beruhende gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführenden zielt ins
Leere. Zum Betrieb einer Schule gemäss Abs. 2 lit. b gehören auch Massnahmen
zum Gesundheitsschutz bis hin zu ihrer Schliessung. Die Einführung einer Maskenpflicht
bildet zu letzerer ein milderes Mittel (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021
E. 3.4). Auch wenn Art. 40 Abs. 1 EpG unbestimmt formuliert ist, bildet die
einzige Schranke für die darauf gestützten Massnahmen, dass diese der
Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten dienen müssen (BGE 147 I
478 E. 3.7.2 S. 491). Es ist daher nicht ersichtlich, wieso die Massnahme
aufgrund ihrer Eingriffsintensität vom grammatikalischen Gehalt der Norm nicht
gedeckt sein soll. Wie im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung aufzuzeigen
sein wird, dient die Massnahme der Verminderung der Virusexposition von
Personen an Schulen und damit der Eindämmung des Ansteckungsrisikos. Sie entspricht
damit der von den Beschwerdeführenden selber aufgezeigten Intention des
historischen Gesetzgebers (vgl. Beschwerdebegründung, Ziff. 348). Inwieweit die
Massnahme schliesslich aufgrund ihrer Eingriffsintensität gerechtfertigt werden
kann, ist angesichts der klaren Ermächtigung zur Regelung des Betriebs während
einer Pandemie nicht Gegenstand der Prüfung einer genügenden gesetzlichen Grundlage,
sondern der Prüfung ihrer Verhältnismässigkeit.

3.1.2Weiter
machen die Beschwerdeführenden geltend, die Bundeskompetenz gemäss Art. 118
Abs. 2 lit. b BV sei auf den Erlass von Massnahmen zur Abwehr besonders
gravierender Krankheiten, die schwerwiegende Folgen für die öffentliche
Gesundheit haben könnten, beschränkt. Massnahmen mit hoher Eingriffswirkung
seien daher dann zurückzunehmen, wenn die Hospitalisierungs- und
Todesfallzahlen die Maxima früherer Grippejahre über längere Zeit wieder
unterschritten. Dies sei spätestens seit Januar 2021 dauerhaft der Fall
gewesen.

Auch darin kann
den Beschwerdeführenden nicht gefolgt werden. Wie der Regierungsrat mit seiner
Vernehmlassung nachgewiesen hat, wurden bereits am 18. November 2021
schweizweit bei 69 Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern
behandelt, wovon 148 Intensivbehandlung benötigten. In basel-städtischen
Spitälern befanden sich 60 Patientinnen und Patienten, davon 11 auf der
Intensivstation. Die Zahl der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte Oktober
2021 markant (vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar
2022, Demografie, Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und Liechtenstein
11.10.2021 bis 13.02.2022, abrufbar unter: https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case,
act. 13/6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden sind auch aufgrund
anderer Leiden hospitalisierte, mit Covid-19 angesteckte Patientinnen und
Patienten bei der Beurteilung der Spitalbelastung einzurechnen, bedarf es doch
auch bei ihnen notorischerweise besonderer, das Gesundheitswesen zusätzlich
belastender Schutzmassnahmen. Der von den Beschwerdeführenden geltend gemachte
«Korrekturbedarf» an den genannten Hospitalisierungszahlen besteht daher nicht.
Die Beschwerdeführenden legen nicht dar, dass diese Belegung einer gewöhnlichen
Grippewelle entspricht. Hinzu kam im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Massnahme das Auftreten der neuen, in ihren Wirkungen noch nicht vollkommen
bekannten Omikron-Variante. Es ist daher nicht erkennbar, weshalb im Dezember
2021 keine Massnahmen zur Eingrenzung von Ansteckungen mit diesem Erreger mehr
auf Art. 40 EpG hätten gestützt werden dürfen. Im damaligen Zeitpunkt verstiess
daher der Erlass der angefochtenen Massnahme auch nicht gegen Art. 40 Abs. 3
EpG. Vielmehr trug der Regierungsrat seiner Verpflichtung gemäss dieser
Bestimmung, die Massnahme regelmässig zu überprüfen und zeitlich auf das
Notwendige zu beschränken, Rechnung, indem er die Massnahme per 17. Februar
2022 aufhob.

3.1.3Findet
die angefochtene Massnahme somit ihre Grundlage in Art. 40 EpG, so sind die
Rügen der Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 BV und der
fehlenden kantonalen Regelungskompetenz, die jeweils auf der Bestreitung dieser
Grundlage basieren, unbegründet.

3.2Im
Zusammenhang mit der Voraussetzung der Verfolgung eines öffentlichen Interesses
bestreiten die Beschwerdeführenden ein überwiegendes öffentliches Interesse. In
der Sache bestreiten sie dabei die Eignung der Massnahme, deren Notwendigkeit
und Angemessenheit und machen  im Rahmen der Herstellung praktischer
Konkordanz zwischen konkurrierenden Grundrechtsansprüchen  einen Vorrang des
Kindswohls geltend. Diese Rügen werden im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung zu untersuchen sein.

Demgegenüber bestreiten
die Beschwerdeführenden zu Recht nicht konkret, dass die Maskentragpflicht als
Massnahme zur Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen
Gesundheit erlassen worden ist. Sie verfolgt damit offensichtlich ein
hinreichendes öffentliches Interesse (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E.
5.5.2, mit Hinweis auf Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 15).

3.3

3.3.1Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass Verwaltungsmassnahmen zur
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und
notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur
damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.
Aufl., Zürich 2020, N 521 ff.). Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
bei der harmonisierenden Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien,
wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck
verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits, eine besondere Bedeutung zu
(BGE 142 I 195 E. 5.6 S. 210, E. 5.7 S. 211 und E. 5.8 S. 2012, 140 I 201 E.
6.7 S. 212). Auch bei der Abwehr von Gesundheitsgefährdungen ist gemäss dem
Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine
Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (BGer 2C_228/2021 vom
23. November 2021 E. 4.4, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.3, mit Hinweisen
auf BGE 146 II 17 E. 8.4 S. 28 und E. 9.3.2 S. 30, 143 II 518 E. 5.7 S. 532).

3.3.2Im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der in der Covid-19-Pandemie verhängten
Massnahmen sind einerseits die drohenden Risiken nach Massgabe der möglichen
Gefährdungen und der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts zu quantifizieren.
Andererseits sind auch deren negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen
Konsequenzen zu klären (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4, mit Hinweisen
auf BGE 127 II 18 E. 5d S. 23 sowie 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1 S.
324). Dabei muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit
der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind,
die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen
der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der
aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (BGer 2C_941/2020 vom 8.
Juli 2021 E. 3.2.4, mit Hinweis aufGerber,
Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, in: Jusletter vom
14. April 2020, N 22). Eine solche Überprüfung der Verhältnismässigkeit
entspricht einer «unabhängigen und effektiven gerichtlichen Kontrolle», wie sie
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte voraussetzt (vgl. Urteil des
Europäischen Gerichtshofs für MenschenrechteCommunauté
genevoise daction syndicale (CGAS) gegen Schweizvom
15. März 2022, [Nr. 21881/20], Ziff. 88 und 91).

Bei dieser Verhältnismässigkeitsprüfung
der von den politisch verantwortlichen Behörden verhängten Massnahmen und
insbesondere bei der relativen Gewichtung, die den einzelnen involvierten
Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, haben sich die Gerichte in
Nachachtung des Beurteilungsspielraums dieser politischen Behörden eine gewisse
Zurückhaltung aufzuerlegen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.6,
2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 146 II 17 E. 6.4 S.
22). Wird die Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken nicht
vom Gesetzgeber selber vorgenommen, ist die Bestimmung des akzeptablen Risikos
primär Sache des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden und nicht
der Gerichte (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.6, mit Hinweis auf
BGE 143 II 518 E. 5.7, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf
BGE 139 II 185 E. 9.3 S. 199; vgl. dazu auchWullschleger,
Die Rolle der Verwaltungsgerichte bei umweltrechtlichen Interessenabwägungen,
in: URP 2018, S. 131, 140 f.).

3.3.3Wie
das Bundesgericht weiter im Rahmen seiner Rechtsprechung zu Covid-19-Massnahmen
erwogen hat, besteht naturgemäss eine gewisse Unsicherheit bezüglich der
zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme, so beispielsweise hinsichtlich
der Ursachen, Folgen und der geeigneten Bekämpfungsmassnahmen bei neu
auftretenden Infektionskrankheiten (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.7,
2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren Hinweisen).

3.3.3.1Die
zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit
gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in
der Regel unvollständigen Kenntnisstands getroffen werden (Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe
 Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit &
Recht 2020, S. 59, 63;Zünd/Errass,
Pandemie  Justiz  Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR,
2020, S. 69, 85 f.;Zumsteg, in:
Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur
Corona-Krise, Basel 2020, S. 801, 807; so auch VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021
E. 5.2.2). Dies setzt einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraus
(BGE 131 II 670 E. 2.3 S. 675 und E. 3 S. 676; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4
S. 337). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können
Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche
Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität
besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 S. 319 ff. und E. 5.1 S. 324 ff.;Flückiger, Le droit expérimental,
Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in:
Sicherheit & Recht 2020, S. 142, 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und
die bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu
überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Mit zunehmender Dauer
freiheitsbeschränkender Massnahmen steigen auch die Anforderungen an die
empirische Abstützung der Risikoabschätzung bezüglich ihrer Fortführung (Art.
31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3 und Art. 81 EpG; BGer 2C_228/2021 vom 23. November
2021 E. 4.8, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7, mit weiteren Hinweisen;Flückiger, a.a.O., S. 150 ff.). Zudem
kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu
schweren Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern, dass später noch strengere
Massnahmen getroffen werden müssen (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7,
mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 S. 461 und E 5.3 S. 563). Insgesamt
muss den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden deshalb
ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (BGer 2C_941/2020
vom 8. Juli 2021 E. 3.2.8, mit Hinweis auf BGE 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E.
5.1 S. 324).

3.3.3.2Dem
halten die Beschwerdeführenden entgegen, es könne nicht einen dauerhaften
«Chaos-Bonus» geben. Mit fortschreitender Dauer einer Epidemie hätten die
Behörden das Wissen über Daten zur Wirkungsweise und zur tatsächlichen
Gefährlichkeit bestimmter Krankheitserreger zu berücksichtigen.
Grundrechtsbeschränkende Massnahmen dürften nur so lange andauern, wie die
unmittelbare Gefahr tatsächlich drohe und die Massnahmen notwendig seien. Den
Behörden könne dabei nicht «auf ewig» ein besonderer erheblicher
Entscheidungsspielraum zugestanden werden. Es habe im Zeitpunkt der
Beschwerdebegründung daher keinen vernünftigen Grund mehr gegeben, von einer
wirksamen richterlichen Überprüfung der Massnahmen auf der Datenlage per Ende
2021 abzusehen.

3.3.3.3Der
Erlass der angefochtenen Massnahme stand vor dem Hintergrund des Auftretens
erster Omikron-Fälle in der Schweiz und an einer Schule in Basel. Der
Regierungsrat ging vor diesem Hintergrund von einer erneuten Welle mit der im
Vergleich mit der bis dahin vorherrschenden Delta-Variante mit grosser
Wahrscheinlichkeit ansteckenderen Omikron-Variante aus, sodass sich auch
jüngere Primarschulkinder rascher anstecken würden (Erläuterungen zur Anpassung
der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie vom 23. November 2021 [] Stand: 21. Dezember 2021 [act.
13/11]). Die Beschwerdeführenden machen nicht ansatzweise geltend, dass im
Dezember 2021 bereits gesicherte Anhaltspunkte zur Wirkungsweise und
Gefährlichkeit dieser neuen Virus-Variante bestanden haben. Weiter ist ihnen
diesbezüglich zunächst entgegen zu halten, dass der Regierungsrat die
angefochtene Massnahme nach weniger als zweimonatiger Geltungsdauer aufgrund
der von ihm in Aussicht gestellten laufenden Beobachtung des
Infektionsgeschehens auf den 17. Februar 2022 wieder aufgehoben hat. Aufgrund
der Natur der Massnahme als Pandemiebekämpfung ist die Rechtsmässigkeit somit
vor dem Hintergrund des Kenntnisstandes im Zeitpunkt ihres Erlasses und ihrer
Geltungsdauer zu beurteilen. Die Rüge der Beschwerdeführenden ist daher unbegründet.

3.4

3.4.1Mit
ihrer Beschwerde bestreiten die Beschwerdeführenden zunächst die Eignung der
Massnahme. Die Maskenpflicht für gesunde Schulkinder sei kein geeignetes
Mittel, um Kinder vor schweren Verläufen zu schützen. Es bestehe keine
empirische Evidenz, dass Alltagsmasken gesunde Schulkinder vor einer
Übertragung mit dem neuen Coronavirus wirksam schützten. Es sei auch nicht
ersichtlich, wie die Maskenpflicht bei dieser jüngsten Altersgruppe geeignet
sein könne, das «angeblich bedrohte Gesundheitswesen vor einem Kollaps zu
bewahren».

3.4.2In
der Rechtsprechung ist wiederholt festgestellt worden, dass der Gebrauch von
Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu beiträgt, die
Ausbreitung von Covid-19 zu beschränken (BGer 2C_228/2021 vom 9. November 2021
E. 5.4.1, BGE 147 I 393 E. 5.3.3). Aufgrund der Verlautbarungen des Bundesamts
für Gesundheit wie auch der WHO gilt, dass das Tragen einer Maske in der
Öffentlichkeit in erster Linie dem Schutz von anderen Personen und damit dem
Schutz vor einer Ausbreitung von Ansteckungen dient. Dabei kommt gerade den
Empfehlungen der WHO nach dem Willen des Gesetzgebers besonderes Gewicht zu
(vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. b EpG). Eine infizierte Person kann bereits zwei Tage
vor Auftreten der Symptome ansteckend sein, ohne es zu wissen. Wenn folglich
auf engem Raum alle Personen eine Maske tragen, wird jede Person vor den
anderen geschützt. Durch das Maskentragen ist zwar kein 100-prozentiger Schutz
gewährleistet. Es kann jedoch helfen, dass das Coronavirus sich weniger schnell
ausbreitet (BGE 147 I 393 E. 5.3.3, VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E.
5.3.2, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf VGer ZH
AN.2020.00016 vom 3.Dezember 2020 E. 6.5.1;Swiss National COVID-19 Science Task
Force,Benefits of wearing masks in community settings
where social distancing cannot be reliably achieved, 1. Juli 2020, abrufbar unter
https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/benefits-of-mask-wearing/; Role of
Face masks as part of non-pharmaceutical interventions against coronavirus
disease, 20. April 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/role-of-masks;
WHO, Advice on the use of masks in the context of COVID-19, 5.Juni
2020, S. 6 ff., abrufbar unter https://apps.who.int/iris/handle/10665/332293).
Von dieser Feststellung könnte in der Rechtsprechung nur abgewichen werden,
wenn sie durch neue wissenschaftliche Ergebnisse offensichtlich widerlegt würde
(BGE 147 I 393 E. 5.3.3). Davon kann keine Rede sein.

Das
Bundesgericht hat sich kürzlich mit dem von den Beschwerdeführenden angerufenen
Gutachten von Prof. Ines Kappstein (act. 7b/38) auseinandergesetzt und festgestellt,
dass diese die Reduktion der Übertragung von Erregern bei korrektem Gebrauch
von Gesichtsmasken nicht bestreite (BGer 2C_228/2021 vom 9. November 2021 E.
5.4.2). In Kenntnis der Arbeiten dieser Autorin stellte es fest, dass die
Verwendung von Masken grundsätzlich dazu beiträgt, die Verbreitung der Viren zu
begrenzen (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4.5). Das Gleiche gilt
auch mit Bezug auf das von den Beschwerdeführenden angerufene Gutachten von Prof.
Dr. Christof Kuhbandner (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4.5).
Schützt der Gebrauch von Masken primär Dritte, so können die
Beschwerdeführenden auch aus der von ihnen angerufenen Studie vonBundgaard et al.(act. 7b/37), wonach
zwischen zwei Vergleichsgruppen von Personen mit und ohne Mundnasenschutz keine
signifikanten Unterschiede bezüglich Ansteckungen hätten festgestellt werden
können, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wesentlich wäre gewesen, ob die
Vergleichspersonen in vergleichbarer Weise in Kontakt zu Personen mit oder ohne
Masken getreten sind. Die weiter genannte Metastudie Derek K. Chu kommt nach
den Ausführungen der Beschwerdeführenden selber zum Ergebnis, dass die Masken
«effektiv» gewesen seien. Es wird ausgeführt, dass Masken das Infektionsrisiko
senken könnten («face mask use could result in a large reduction in risk of
infection») und dass beide untersuchten Maskentypen dem Schutz vor einer
Ansteckung dienten (VGE VG.2021.1 vom 9.November 2021 E.
5.3.2, mit Hinweis aufChu/Akl/Duda/Solo/Yaacoub/Schünemann,
Physical distancing, face masks and eye protection to prevent person-to-person
transmission of SARS-CoV-2 and COVID-19: a systematic review and meta-analysis,
in: The Lancet 2020, S. 1973 ff., sowieKlompas/Baker/Rhee,
Airborne Transmission of SARS-CoV-2» vom 13.Juli 2020). Die
Beschwerdeführenden können daher auch daraus nichts für ihren Standpunkt und
zur Begründung einer offensichtlich fehlenden Eignung von Masken ableiten.

3.4.3Des
Weiteren bestreiten die Beschwerdeführenden, dass die Maskenpflicht «bei dieser
jüngsten Altersgruppe» geeignet sein könne, «das angeblich bedrohte
Gesundheitswesen vor dem Kollaps zu bewahren». Auch darin kann ihnen nicht
gefolgt werden. Gemäss der epidemiologischen Lagebeurteilung der Swiss National
Covid-19 Science Task Force vom 16. November 2021 (act. 13/3) war der Anstieg
der Fallzahlen im damaligen Zeitpunkt in den Altersgruppen der 0- bis 9- und
10- bis 19-Jährigen mit 65 und 43 Prozent pro Woche am höchsten. Es ist
notorisch, dass Primarschülerinnen und -schüler stark miteinander in Kontakt
und zudem in engem Kontakt mit ihren Angehörigen sowie den Lehrpersonen stehen.
Auch wenn Kinder notorischerweise selber weniger von schweren Verläufen bedroht
sind, werden mit der angefochtenen Massnahme aufgrund der Eindämmung der Übertragung
von Covid-19 auch vulnerablere Personen geschützt. Hinzu kommt, dass gemäss der
epidemiologischen Lagebeurteilung der Swiss National Covid-19 Science Task
Force vom 20. Dezember 2021 (act. 13/5) die Hospitalisierungsrate nach
Infektionen mit der Omikron-Variante bei Kindern 20 Prozent höher sei, wenn
auch vornehmlich mit milden Verläufen. Zu beachten ist auch, dass sich bis
zwölfjährige Kinder auch erst seit dem 22. Dezember 2021 haben impfen lassen können
und im massgebenden Zeitraum daher zu einem guten Teil noch keinen Impfschutz
haben aufbauen können. In der Folge stiegen die Hospitalisationen von Kindern
zuerst deutlich an, bis wieder eine sinkende Tendenz festgestellt werden
konnte. In der Woche vom 7. bis 13. Februar 2022 waren von den Covid-Hospitalisierten
5,34 Prozent jünger als 10 Jahre alt und 1,76 Prozent 10 bis 19 Jahre alt (vgl.
BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar 2022, Demografie,
Laborbestätigte Fälle Schweiz und Liechtenstein 11.10.2021 bis 13.02.2022 [act.
13/6]). Es besteht daher keinerlei Evidenz, dass die Maskenpflicht für Kinder
im Primarschulalter zur Pandemiebekämpfung ungeeignet wäre.

3.5Weiter
bestreiten die Beschwerdeführenden die Notwendigkeit bzw. Erforderlichkeit der
Maskenpflicht im Unterricht der ersten vier Primarschulklassen.

3.5.1Zur
Begründung verweisen sie auf die «in keiner Weise real existierende erhebliche
Bedrohung für die Gesundheit der Kinder» und «in keiner Weise real existierende
erhebliche Bedrohung durch Kinder für die Gesundheit Dritter», weshalb von
vornherein jede Massnahme zu unterbleiben habe, welche vom Alltag der Kinder in
belastender Weise abweiche oder welche eine Belastung für einen reibungsfreien
Unterricht darstelle. Sämtliche Parameter, welche gemäss bundesrätlicher
Verordnung für eine Beurteilung von Massnahmen massgebend sein sollten,
bewegten sich im zu erwartenden Normalbereich. Die Bedrohung der Gesundheit
richte sich nicht nach den Ergebnissen von PCR-Tests. Der Nachweis einer
Krankheit von gewisser Erheblichkeit sei aber nicht erbracht worden.

3.5.2Die
Beschwerdeführenden zeigen nicht auf, welche milderen Mittel als Ersatz für die
zur Gefahrenabwehr geeignete, angefochtene Maskenpflicht an Primarschulen
dienen könnten. Mit der Fokussierung auf die Frage der eigenen Gefährdung von
Kindern blenden sie zudem aus, dass diese das Virus auf vulnerable Personen
übertragen können. Die Behauptung, Kinder seien keine Treiber der Pandemie,
stützen sie auf Untersuchungen bezüglich früherer Virusvarianten. Sie zeigen
nicht auf, dass diese Untersuchungen nach dem Wissensstand im Zeitpunkt der
Geltung der angefochtenen Massnahme auf die Zirkulation der neu aufgetretenen
Omikron-Variante übertragen werden konnten, weshalb auf die im einzelnen
genannten Studien nicht weiter einzutreten ist. Die Beschwerdeführenden
bestreiten auch nicht, dass das Virus nach wie vor zu schweren Verläufen,
Hospitalisierungen und Todesfällen geführt hat, wie vom Regierungsrat
nachgewiesen worden ist (vgl. oben E. 3.1.2). Sie relativieren die
entsprechenden Zahlen aber unter Verweis auf andere Gesundheitsgefahren, wobei
sie jeweils nur auf die Hospitalisierung von Kindern selber verweisen. Damit
verkennen sie, dass die Gewichtung einer Gesundheitsgefahr primär Sache der
politisch legitimierten Behörden ist und das Gericht diesen
Beurteilungsspielraum zu respektieren hat (vgl. oben E. 3.3.3.). Soweit die
Beschwerdeführenden schliesslich die Tauglichkeit von PCR-Tests zur Bestimmung
der Virulenz der Viruszirkulation in der Bevölkerung in Frage stellen wollen,
kann auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts VG.2021.1 vom 9.
November 2021 E. 5.2 verwiesen werden.

3.6Schliesslich
bestreiten die Beschwerdeführenden die Zumutbarkeit und mithin die
Angemessenheit der Massnahme.

3.6.1Mit
ihrer Beschwerde machen sie diesbezüglich zunächst geltend, das Maskentragen
führe zum Wiedereinatmen der ausgeatmeten Luft, wodurch Kohlendioxid in
erhöhtem Mass ins Blut gelange. Gleichzeitig nehme man weniger Sauerstoff auf. Dieser
sei für alle Lebensfunktionen des Körpers wichtig, auch für das Immunsystem.
Die erhöhte Konzentration an Kohlendioxid und der geringere Sauerstoffgehalt
könne vor allem bei älteren Menschen oder solchen mit niedrigem Blutdruck
vermehrt zu Kopfschmerzen, Müdigkeit, Konzentrationsschwäche und
Schwindelgefühlen führen. Weiter würden sich durch die feuchtwarme Umgebung
unter der Maske vermehrt Bakterien, Pilze und Herpesviren bilden, die dann
wieder eingeatmet würden. Die Kinder würden vermehrt sich aus dem Gewebe der
Masken lösende Mikro- und Nanopartikel einatmen statt frische Luft. Die Lunge
werde nicht mehr so gut «belüftet», so dass Lungenkrankheiten gefördert werden
könnten. Beim Tragen herkömmlicher Masken seien zwischenzeitlich auch
dermatologische Probleme wie Hautirritationen, Ausschläge und Pickel beobachtet
worden. Diese Nachteile fielen deshalb besonders negativ ins Gewicht, weil es
sich bei den betroffenen Menschen um Kinder handle, welche noch in ihrer
Entwicklung steckten und auf eine gesunde Umgebung und einen gesunden Alltag in
besonderem Masse angewiesen seien. Nicht zu unterschätzen seien zuletzt auch
die negativen psychischen Folgen einer immer weiter verbreiteten Maskenpflicht,
die oft nicht bedacht würden, in ihren Auswirkungen aber am gravierendsten sein
könnten. Die psychischen Schäden beträfen die persönliche und die kollektive
Ebene, die in Wechselwirkung zueinander ständen. Angst schwäche zudem das
Immunsystem und mache die Menschen krankheitsanfälliger. Es sei erwiesen, dass
die Gesichtsmasken gesundheitsschädlich sein könnten und im Einzelfall zu
schwerwiegenden Verletzungen der persönlichen Unversehrtheit der Kinder mit
potenziell traumatisierender Langzeitwirkung führten. Somit würden die
Nachteile der Massnahme das öffentliche Interesse an ihr eindeutig überwiegen.

3.6.2Mit
diesen wörtlich weitgehend identischen, vom gleichen Parteivertreter und zum
Teil den gleichen Beschwerdeführenden vorgetragenen Rügen hat sich das
Verfassungsgericht bereits mit Urteil VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E.
5.5.2 befasst. Wie im Präsenzunterricht in den 5. und 6. Klassen der
Primarschule erstreckt sich auch jener in den ersten vier Schuljahren trotz
noch geringerer Stundentafel täglich über mehrere Stunden. Die Schülerinnen und
Schüler sowie ihre Lehrpersonen sind daher aufgrund der angefochtenen Massnahme
während eines beträchtlichen Umfangs des Tages zum Tragen einer Maske
verpflichtet (vgl. auch VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Die
Maskentragpflicht ist daher unbestrittenermassen mit einer gewissen
Unannehmlichkeit für die betroffenen Personen verbunden. Demgegenüber sind aber
die von den Beschwerdeführenden behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen
durch das Maskentragen nicht bewiesen (vgl. oben E. 2.3.2 sowie auch Cour de
justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 16e). Vielmehr ist wissenschaftlich
belegt, dass das Tragen von Masken auch über längere Zeiträume bei gesunden
Personen zu keinen schädlichen physiologischen Veränderungen führt. Die
Unannehmlichkeiten des Maskentragens werden durch die potentiell
lebensrettenden Effekte überwogen (vgl. dazu Vernehmlassung, Beilage 21:Scheid/Lupien/Ford/West, Commentary:
Physiological and Psychological Impact of Face Mask Usage during the COVID-19
Pandemic, in: International Journal of Environmental Research and Public Health
2020, Nr. 17, S. 6655 [act. 13/8];Samannan/Holt/Calderon-Candelario/Mirsaeidi/Campos,
Effect of Face Masks on Gas Exchange in Healthy Persons and Patients with COPD,
in: Annals of the American Thoracic Society, März 2021, Nr. 18, S. 541544
[act. 13/8];Berufsverband der Kinder- und
Jugendärzte e.V., Pressemitteilung vom 16. November 2020, Kinder- und
Jugendärzte zum Mund-Nasen-Schutz: Mund-Nasen-Bedeckung schützt und ist für Kinder
gesundheitlich unbedenklich [act. 13/9]). Die empfohlenen chirurgischen Masken
oder Stoffmasken verursachen weder Hypoxämie (Sauerstoffmangel im Blut) noch
Hyperkapnie (erhöhter Gehalt an CO2im Blut) (Pädiatrie Schweiz, COVID  die Haltung
von Pädiatrie Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und
Jugendlichen, gemeinsame Stellungnahme vom 17. November 2020, vgl. auch
Beschwerdebegründung, Beilage 5:Pädiatrie
Schweiz, COVID-19: Masken tragen und dazu Update vom 8. Februar 2021
unter https://www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-update-maskentragen). Das
Tragen von Masken führt zu einer Erhöhung des Atemwegwiderstands und der
Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer
geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut, wobei diese
Veränderungen allesamt im Normbereich bleiben und somit ohne objektivierbare
Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der Betroffenen sind (Huppertz et al., Verwendung von Masken
zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, in: Nature Public Health
Emergency Collection, 18. Dezember 2020 [act. 13/10];Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte e.V., a.a.O. [act.
13/9]). Auch fehlen Hinweise auf eine Beeinträchtigung der seelischen
Gesundheit von Jugendlichen durch die Pflicht zum Tragen einer Maske (Huppertz et al., a.a.O. [act. 13/10]).
Soweit mit dem Maskentragen psychologische Effekte eines
Autonomieverlustgefühls verbunden sind, gilt dies überdies für Alternativen zum
Maskentragen wie dem Homeschooling oder der Quarantäne mit den damit
verbundenen Freiheitsbeschränkungen im Fall von Ansteckungen in einer Schule in
noch viel ausgeprägterem Mass (dazu VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4).

Nicht
einzutreten ist auf die Studien, auf die sich die Beschwerdeführenden in der
Replik sowie den Eingaben vom 9. und 30. Juni 2022 beziehen und die erst nach Erlass
der angefochtenen Massnahmen publiziert worden sind. Da diese Studien auch erst
nach der Aufhebung der angefochtenen Massnahmen veröffentlicht worden sind, ist
nicht erklärlich, inwiefern deren Erkenntnisse vom Verordnungsgeber hätten
berücksichtigt werden müssen (vgl. act. 16/1 und 18/1). Nicht abgestellt werden
kann auf Marketingtexte (vgl. act. 16/29), Zeitschriftentexte oder amtliche
Bekanntmachungen ohne direkten Bezug auf die Wirkung des Maskentragens (vgl.
act. 16/35, act. 18/2 und act. 20/13) oder eine in einer ausländischen
Zeitung publizierte Einzelmeinung (act. 16/6). Es kann daher offenbleiben, ob
diese teilweise älteren Publikationen, die bereits mit der Beschwerdebegründung
hätten eingereicht werden können, in prozessualer Hinsicht überhaupt noch
berücksichtigt werden könnten, zumal es sich dabei nicht um Fachliteratur
handelt (vgl. dazu BGE 148 V 174 E. 2.2 S. 177). Soweit die Rekurrierenden
damit schliesslich neu auf Texte zur Bedeutung der Raumluft verweisen (act.
18/2 und 20/13) ist notorisch, dass während der Dauer der Pandemie und damit
auch des streitgegenständlichen Zeitraums dem Lüften der Schulräume und damit
der Reduktion der CO2-Belastung besonderes Augenmerk geschenkt
worden ist, was sich günstig auf die Sauerstoffversorgung der Schülerinnen und
Schüler ausgewirkt hat.

Soweit
tatsächlich im Einzelfall das Tragen von Masken aus medizinischen Gründen
problematisch erscheint, so kann den betroffenen Kindern von ihrer Kinderärztin
oder ihrem Kinderarzt ein Maskentragdispens ausgestellt werden. Die Beschwerdeführenden
halten dem entgegen, dass die Ausstellung solcher Dispense einen
Ausnahmetatbestand bilde und gemäss dem Merkblatt der «Kinderärzte Schweiz» an
zu strenge Kriterien geknüpft werde. Wieso diesbezüglich nicht von den
wissenschaftlich erarbeiteten Kriterien der Fachärzteschaft soll ausgegangen
werden können, ist aber nicht ersichtlich.

3.6.3Diesen
begrenzten Eingriffen in die persönliche Freiheit der betroffenen Schülerinnen
und Schüler stehen die Massnahmen gegenüber, die bei einem Verzicht auf die
angefochtene Massnahme getroffen werden müssten. Schülerinnen und Schüler sind
zur Teilnahme am Primarschulunterricht verpflichtet (Art. 62 Abs. 2 BV). Es
besteht daher eine qualifizierte Pflicht des Staates, sie und ihre Familien vor
Ansteckungen aufgrund der Teilnahme am obligatorischen Unterricht zu schützen,
können sie sich selbst doch nur begrenzt davor schützen, zumal das Tragen von
Masken primär Dritte schützt, während der Schutz der maskentragenden Person
selbst beschränkter ist (vgl. oben E. 3.4.2; VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021
E. 5.5.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Wie der Regierungsrat zu Recht
betont, besteht an der Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts gerade an den
Primarschulen ein erhebliches öffentliches Interesse. Es ist notorisch, dass
beim Homeschooling auf dieser Schulstufe gerade die schulisch schwächeren
Schülerinnen und Schüler nicht adäquat gefördert werden können. Gemäss einem
Statement von Unicef Schweiz und Liechtenstein bewirkten die Schulschliessungen
einen hohen Bildungsverlust und einen erheblichen Schereneffekt. Ungefähr 20
Prozent der Schülerinnen und Schüler sollen während des Homeschooling «nichts
gelernt haben» (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis aufUnicef Schweiz und Liechtenstein, Die
Bedeutung der Schulschliessung für Kinder in der Schweiz, 6. Januar 2021).
Deshalb galt es zu vermeiden, dass der Präsenzunterricht an den Schulen nach
dem ersten Lockdown im Frühling 2020 erneut unterbrochen werden muss. Auch nach
diesem Lockdown mussten Schülerinnen und Schüler aufgrund von Ansteckungen in
den von ihnen besuchten Schulklassen in erheblichem Umfang vom
Präsenzunterricht ausgeschlossen werden. So mussten vor den Fasnachtsferien
2021 aufgrund der erweiterten Quarantänepflicht bei Ansteckungen mit dem
mutierten Coronavirus rund fünf Prozent aller Schülerinnen und Schüler sowie
Lehr- und Fachpersonen auf der Primarstufe aufgrund von Quarantäneanordnungen
vom basel-städtischen Schulbetrieb ausgeschlossen werden (VGE VG.2021.1 vom 9.
November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf Telebasel, Über 800 Quarantäne-Fälle an
Basler Schulen, Beitrag vom 10. Februar 2021). Gleichzeitig nahm auch die
Anzahl ihrer Kontaktpersonen in Quarantäne massiv zu, zumal die bundesrechtlich
angeordnete Kontaktquarantäne erst per 3. Februar 2022 aufgehoben wurde (vgl.
Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Sie betrug im Vorjahr im
Vergleichszeitraum 1'188 Kontaktpersonen per 4. Februar 2021 und 1'309
Kontaktpersonen per 14. Februar 2021 (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3).
Es ist in diesem Zusammenhang ausserdem festzustellen, dass nach der Aufhebung
der Maskentragpflicht an den Schulen nach den Sommerferien 2021 die Zahl der
Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen in Quarantäne oder Selbstisolation
wieder zunahm: Per 27. August 2021 befanden sich 269 Primarschülerinnen und
-schüler (2,1 %) und 32 Lehrpersonen (1,7 %) in Quarantäne oder Selbstisolation
(VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf www.coronavirus.bs.ch/nm/2021-coronavirus-bulletin-aktuelle-fallzahlen-in-basel-stadt-gd-11.html).
Diese Massnahmen (Quarantäne und Isolation) greifen in sehr viel stärkerem
Masse in die Bewegungsfreiheit und die sozialen Kontaktgrundrechte der
betroffenen Personen ein. Werden Masken im Unterricht getragen, kann die
Anordnung von Quarantäne mit ihrer freiheitsbeschränkenden Wirkung erheblich
eingedämmt werden (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf
BAG, Covid-19: Entscheidungshilfe zur Fallerkennung und Ausbruchsbekämpfung in
Schulen und familienergänzenden Betreuungsstätten, 25. März 2021). Die
Maskenpflicht führte dazu, dass nach der Einführung der angefochtenen Massnahme
deutlich weniger Klassenquarantänen nötig waren. Mit der Verpflichtung der
Schülerinnen und Schüler sowie ihrer Lehrpersonen zum konsequenten Maskentragen
im Unterricht kann damit auch eine breitestmögliche Gewährleistung des
Präsenzunterrichts unter Teilnahme der ganzen Klasse sichergestellt werden (VGE
VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4 am
Ende).

3.6.4Schliesslich
ist festzustellen, dass in der gesamten Zeit der Geltung der angefochtenen
Massnahme ein hoch zu gewichtendes öffentliches Interesse an der Unterbindung
der Übertragung von Covid-19 bestand, konnte das Ausmass der
Gesundheitsbedrohung durch die neue Omikron-Variante doch erst allmählich nach
deren Auftreten und der damit erfolgten Verdrängung der zuvor vorherrschenden
Delta-Variante abgeschätzt werden (vgl. zum damaligen Kenntnisstand auch VGE
VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3). Die Massnahme wurde trotz der schon
zuvor konstatierten erhöhten Zirkulation des Virus in der Altersgruppe der
betroffenen Primarschülerinnen und -schüler (vgl. oben E. 3.4.3) auch erst mit dem
Auftreten der Omikron-Variante eingeführt, während die Schülerinnen und Schüler
der ersten vier Primarschulklassen zuvor von der Maskenpflicht ausgenommen
worden waren (vgl. § 2 Abs. 2 lit. a Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen
in der Fassung vom 22. November 2021 [Beschlussdatum]). Zudem war
gewährleistet, dass der Regierungsrat die Massnahme an veränderte Verhältnisse
anpasst, hob er sie doch per 17. Februar nach bloss anderthalbmonatiger
Wirksamkeit aufgrund seiner Beobachtung des Pandemiegeschehens wieder auf.

3.7Die
angefochtene Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier
Primarschulklassen erweist sich nach den vorstehenden Erwägungen als
verhältnismässig. Zusammenfassend ist mithin festzuhalten, dass das Recht auf
Schutz der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) rechtmässig eingeschränkt
worden ist. Gleichzeitig steht damit fest, dass die Maskentragpflicht auch den
Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 BV
und Art. 3 KRK nicht verletzt hat (vgl. oben E. 2.2.2).

4.

Die Beschwerde
richtet sich des Weiteren gegen die Einführung obligatorischer Pooltests gemäss
Art. 2 Abs. 4 bis 6 der angefochtenen Änderung der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen. Danach müssen alle Schülerinnen und Schüler sowie die
Lehr- und Fachpersonen der Primarstufe und der Sekundarstufe am wöchentlichen
repetitiven Testen (Pooltests) und im Fall eines positiven Poolergebnisses an
den individuellen Nachtests (Depooling) teilnehmen. Ausgenommen von diesen
Tests sind Personen, die in den letzten 6 Monaten positiv auf eine Sars-Cov-2
Infektion getestet worden sind oder aus medizinischen Gründen an einer
Teilnahme verhindert sind. Wird eine Teilnahme am individuellen Nachtest
(Depooling) verweigert, so ordnet das zuständige Departement eine Quarantäne
an.

4.1Die
Beschwerdeführenden machen geltend, jedes Testen stelle eine invasive Massnahme
dar, möge sie auch noch so schonend gelöst werden. Vorliegend dürften
Spucktests im Vordergrund stehen, wobei nicht klar sei, welche nächsten
Schritte mit welchem Test der Regierungsrat vorgebe, wenn ein Kind positiv
getestet sei. Mit dem breiten Testen werde den Schülerinnen und Schülern
suggeriert, dass sie eine «latente wandelnde grosse Gefahr für ihre Mitwelt»
seien und «dauernd ein schlechtes Gewissen haben» müssten, wenn sie sich den
Testvorgaben nicht beugten. Ein solcher genereller Krankheits-Generalverdacht
für eine ganze Generation von Schülerinnen und Schülern eines gesamten Kantons
sei so im Epidemiengesetz nicht angelegt. Das Testen der mit Abstand am
resilientesten Bevölkerungsgruppe entbehre aber jeder epidemiologischen
Notwendigkeit. Kinder hätten bis zum individuellen Nachweis einer bestimmten
Krankheit als gesund zu gelten. Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend,
dass Massnahmen gemäss Art. 36 EpG nicht vorsorglich angeordnet werden dürften.
Sie beziehen sich dabei auf die Botschaft des Bundesrates zum Epidemiengesetz.
Auch das Bundesgericht anerkenne explizit, es sei «nicht umstritten und
übrigens allgemeinnotorisch, dass ein positiver PCR-Test keine
Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig» sei (BGer 2C_228/2021
vom 23. November 2021 E. 5.2).

4.2Während
die Beschwerdeführenden ausführen, inwiefern die Maskentragpflicht im Einzelnen
genannte verfassungsmässige Rechte berühren, unterlassen sie dies mit Bezug auf
die gerügte Pflicht zur Teilnahme am breiten Testen. In ihren Ausführungen zu
den als verletzt geltend gemachten verfassungsmässigen Rechten (vgl. Beschwerdebegründung,
Abschnitt C III.) fehlt eine Bezugnahme zum Testen. Damit verletzten sie ihre
Rügeobliegenheiten im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (vgl. oben E.
1.2), weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.

4.3Würde
man den nicht näher konkretisierten Hinweis auf die Garantie der körperlichen
Unversehrtheit aber als hinreichende Rüge der Verletzung eines verfassungsmässigen
Rechts genügen lassen wollen, so kann festgestellt werden, dass die Vornahme
eines Covid-19-Tests den Schutzbereich dieses Anspruchs tangiert. Das Recht auf
körperliche Unversehrtheit schützt den menschlichen Körper vor Einwirkungen
jeglicher Art, auch wenn damit keine eigentliche Schädigung oder Verursachung
von Schmerzen verbunden ist (VGE VG.2021.3 vom 29. Mai 2022 E. 3.2.3;Biaggini, OFK-Kommentar BV, 2. Aufl.,
Zürich 2017, Art. 10 N 20, mit Hinweis auf BGE 118 Ia 427 E. 4.b; VGer ZH
AN.2021.00018 vom 05.01.2022 E. 4.2.1). Der mit der Abgabe einer Spuckprobe
verbundene Eingriff ist aber offensichtlich als minimal zu qualifizieren.
Sowohl der Pooltest wie auch der Einzeltest im Rahmen des Depooling erfolgten
mittels einer Speichelprobe. Es erfolgte daher kein invasiver Eingriff in den
Körper der Kinder.

4.4Der
Eingriff ist daher im Sinne von Art. 36 BV gerechtfertigt. Mit Bezug auf die
gesetzliche Grundlage kann auf die Ausführungen zur Maskentragpflicht verwiesen
werden (vgl. oben E. 3.1). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden
steht dem auch Art. 36 EpG nicht entgegen. Gemäss dieser Bestimmung können
Personen, die krank, krankheitsverdächtig, angesteckt oder
ansteckungsverdächtig sind oder Krankheitserreger ausscheiden, verpflichtet
werden, sich ärztlich untersuchen zu lassen und sich Proben entnehmen zu
lassen. Es ist notorisch und wird von den Beschwerdeführenden auch gar nicht
bestritten, dass Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen
sich wiederholt mit Covid-19 angesteckt haben, dass aufgrund der neu
zirkulierenden Omikron-Variante von einem Anstieg der Ansteckungen hat
ausgegangen werden müssen und dass die entsprechenden Infektionen im Zeitraum
vor dem Erlass der angefochtenen Massnahme zugenommen haben (vgl. oben E. 3.3.3.3
und 3.4.3). Weiter ist unbestritten und notorisch, dass Primarschulkinder in
engem Kontakt untereinander wie auch zu Dritten stehen. Daraus folgt, dass sie
im Zeitpunkt der angefochtenen Massnahme als ansteckungsverdächtig im Sinne von
Art. 36 EpG zu gelten hatten (vgl. auch VGer ZH VB.2021.00680 vom 25. November
2021 E. 5.2.3). Es handelt sich daher um eine konkrete Schutzmassnahme und
nicht um eine anlasslose Reihenuntersuchung der Bevölkerung, wie sie der
Bundesrat mit Blick auf ärztliche Untersuchungen von Ohr, Nase und Mund,
Temperaturmessung, Blutentnahmen bzw. die Einführung von Gegenständen in den
Körper einer Person in seiner Botschaft als ausgeschlossen bezeichnet hat
(Botschaft zur Revision des Epidemiengesetz vom 3. Dezember 2020, BBl 2011 311,
389). Nimmt ein Kind am Test nicht teil, so genügt diese medizinische
Überwachungsmassnahme nicht, weshalb das ansteckungsverdächtige Kind unter
Quarantäne gestellt werden darf (Art. 35 Abs. 1 lit. a EpG). Schliesslich
enthält die angefochtene Regelung auch keine zwangsweise durchsetzbare
Verpflichtung zur Testung. Sie enthält allein eine Obliegenheit, kann doch auf die
Verweigerung der Teilnahme an der individuellen Nachtestung bloss eine
Quarantäne folgen.

4.5Die
Massnahme verfolgt wie die Maskentragpflicht ein hinreichendes öffentliches
Interesse (vgl. oben E. 3.2) und ist verhältnismässig.

4.5.1Nicht
gefolgt werden kann den Beschwerdeführenden, soweit sie der PCR-Testung jede
Eignung zur Pandemiebekämpfung absprechen wollen. Es kann diesbezüglich
wiederum auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts VG.2021.1 vom
9. November 2021 E. 5.2 verwiesen werden. Die Spezifität von PCR-Tests wird
nach den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen als hoch eingestuft (VGer
ZH VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3;Swiss National COVID-19 Science Task Force, Die
verschiedenen Typen von Tests auf SARS-CoV-2, 29. Oktober 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2,Gillissen, Übersicht zu
Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, Pneumo News.
2020; 12[5]: 2123, abrufbar unter https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/‌PMC7445394).
Es ist im Übrigen notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu
keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die
Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist.
Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in
einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und
Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre
Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch
verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.1 vom 9.
November 2021 E. 5.2.2, BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021
vom 26. Juli 2021 E. 1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9). Die
Beschwerdeführenden machen nicht ansatzweise geltend, mit welchen trefflicheren
Massnahmen potentiell ansteckende Personen detektiert werden könnten. Daran
ändert auch die unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test
keine Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer
2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E.
3.3.4). Massgebend ist vielmehr, dass der Test einen verlässlichen Hinweis auf
eine Infektion und damit die potentielle Übertragung des Virus auf Dritte zu
geben vermag.

4.5.2Die
Massnahme ist daher geeignet und erforderlich. Sie erweist sich darüber hinaus
auch als angemessen. Der Eingriff in die persönliche Freiheit durch die Abgabe
einer Speichelprobe wiegt leicht, gilt dies doch selbst für einen invasiven
Nasen-Rachenabstrich (VGE VG.2021.3 vom 29. Mai 2022 E. 5.4.2). Demgegenüber
besteht an der Sicherung des Präsenzunterrichts an den Schulen ein umso
gewichtigeres, verfassungsrechtlich durch Art. 19 BV geschütztes Interesse.
Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme am Primarschulunterricht
verpflichtet (Art. 62 Abs. 2 BV). Es besteht daher eine qualifizierte Pflicht
des Staates, die Schülerinnen und Schüler sowie ihre Familien vor Ansteckungen
aufgrund der Teilnahme am obligatorischen Unterricht zu schützen. Gerade an den
Primarschulen und während der ersten vier Schuljahre besteht an der
Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts ein erhebliches öffentliches Interesse
(vgl. oben E. 3.6.3). Es muss daher alles darangesetzt werden, dass alle Kinder
den Präsenzunterricht besuchen können, ohne eine Gefährdung ihrer Angehörigen
in Kauf nehmen zu müssen. Dieses Interesse überwiegt jenes an der Vermeidung
der Abgabe einer Speichelprobe offensichtlich.

Soweit die
Beschwerdeführenden sich davor fürchten, dass sie bei einer positiven Testung
«krankgeredet» würden, ist nicht ersichtlich, wieso es den sie in diesem
Verfahren vertretenden Eltern nicht möglich ist, ihnen in kindgerechter Weise
die von ihnen auch dem Gericht vermittelte Tatsache nahezubringen, dass ein
positiver PCR-Test gerade nicht den Nachweis einer Erkrankung bedeutet. Soweit
die Vertreterinnen und Vertreter der Beschwerdeführenden demgegenüber ihren
Kindern den Eindruck vermitteln wollen, dass sie für Dritte auch im Fall ihrer
Infektion keine Gefahr bilden können, beruht dies nach dem Erwogenen auf einem
offensichtlichen grundlegenden Irrtum (vgl. oben E. 3.4.3 und 3.6.3). Demzufolge
können sie daraus nichts zu Gunsten ihres Standpunkts ableiten.

5.

5.1Zusammenfassend
lässt sich feststellen, dass die angefochtene Regelung des Maskentragens in den
ersten vier Schuljahren und des breiten Testens in Primarschule und
Sekundarschule I gemäss § 2 des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates
keine angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.

5.2Die
Verfassungsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführenden gestützt auf § 30b
in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Verfahrens. Aufgrund der
überaus aufwendigen Beschwerdeführung mit umfangreichen Eingaben samt späteren
«Korrekturexemplaren» entspricht der verfügte Kostenvorschuss nicht dem Aufwand
des Verfahrens. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung
von § 24 des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) auf CHF 3'000.
festgesetzt. Hinzu kommt eine Gebühr von CHF 500. für den Entscheid über das
Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung vom 3. Januar 2022. Im Umfang
des geleisteten Kostenvorschusses werden diese Verfahrenskosten mit dem
Kostenvorschuss verrechnet und im überschiessenden Umfang den
Beschwerdeführenden in solidarischer Verbindung auferlegt.

Demgemäss
erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

Die Beschwerdeführenden tragen die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'500., einschliesslich
Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.