bs_appellationsgericht · SB.2015.30 · 2015-07-03 · de
mehrfaches Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BtMG (grosse Gesundheitsgefährdung und gewerbsmässiger Handel) sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19 a des BtMG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2015.30

URTEIL

vom3.
Juli 2015

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr.
Caroline Cron, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]

vertreten durch Dr. [...],

Advokat, [...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 26. November 2014

betreffend mehrfaches Verbrechen
nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung und
gewerbsmässiger Handel) sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BetmG

Sachverhalt

A____
(Berufungskläger) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 26. November
2014 des mehrfachen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und c (grosse
Gesundheitsgefährdung und gewerbsmässiger Handel) sowie der mehrfachen Übertretung
nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) schuldig erklärt
und verurteilt zu 2 ¾ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams
sowie der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft seit dem 28. April 2014, sowie zu
einer Busse von CHF 300. (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),
in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a und c sowie Art. 19a Ziff. 1 des
Betäubungsmittelgesetzes, Art. 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches (StGB, SR
311.0) sowie Art. 336 Abs. 3 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0).

Gegen dieses
Urteil hat der Berufungskläger die Berufung angemeldet und am 9. März 2015
die Berufungserklärung eingereicht. Gemäss dieser wird das Urteil vom 26.
November 2014 teilweise angefochten. Es wird beantragt, den Berufungskläger nur
gestützt auf Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und Art. 19a BetmG wegen
qualifizierten Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer
Freiheitsstrafe von 18 Monaten mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit
von 3 Jahren zu verurteilen, wobei Bewährungshilfe anzuordnen und dem
Berufungskläger die Weisung zu erteilen sei, sich ambulant psychotherapeutisch
betreuen zu lassen. Eventualiter sei der Berufungskläger in teilweiser
Abänderung des Urteils des Strafgerichts vom 26. November 2014 lediglich zu
einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu verurteilen, davon 18 Monate mit
bedingtem Strafvollzug, wobei für die Probezeit von 3 Jahren ebenfalls
Bewährungshilfe anzuordnen und dem Berufungskläger die Weisung zu erteilen sei,
sich ambulant psychotherapeutisch betreuen zu lassen. Dem Berufungskläger sei
auch für das Berufungsverfahren die notwendige und amtliche Verteidigung zu
bewilligen, unter o/e Kostenfolge.

Innert
verlängerter Frist hat der Berufungskläger am 29. April 2015 eine schriftliche
Begründung der Berufung eingereicht. Zu dieser hat die Staatsanwaltschaft mit
Vernehmlassung vom 18. Mai 2015 Stellung genommen, die Abweisung der Berufung
und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides beantragt.

In der
Verhandlung vor Appellationsgericht vom 3. Juli 2015 ist der Berufungskläger
befragt worden sowie sind sein Verteidiger und die Vertreterin der
Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Mit heutigem
Entscheid hat das Appellationsgericht im Weiteren die Sicherheitshaft über den
Berufungskläger bis zum Antritt der Strafe verlängert, wofür auf die separate
Urteilsbegründung verwiesen wird.

Die Tatsachen
und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Belang sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Auf
die form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist einzutreten.Berufungsgericht ist im
Kanton Basel-Stadt gemäss § 18 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes
zur StPO (EG StPO; SG 257.100) das Appellationsgericht.

1.2Eine
Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils hat nur in den angefochtenen Punkten
zu erfolgen (Art. 399 Abs. 3 und 4 sowie Art. 404 Abs. 1 der Strafprozessordnung;
StPO, SR 312.0). Der Berufungskläger hat in der Berufungserklärung vom 9. März
2015 ausgeführt, dass sich die Berufung gegen den Schuldspruch gemäss Art. 19
Abs. 2 lit. c BetmG (Qualifizierung des Betäubungsmittelhandels als gewerbsmässig)
und gegen die Strafzumessung richtet. Auf die Berufung ist demgemäss einzutreten.

2.

2.1Die
Schuldsprüche des Strafgerichts basieren auf folgendem, im Grundsatz unbestrittenem
Sachverhalt:

Der Berufungskläger
hat in der Zeitspanne vom 14. September 2011 bis zu seiner Festnahme am 28.
April 2014 rund 220 Gramm Kokain und 740 Gramm Heroin verkauft bzw. Anstalten dazu
getroffen. Bei einem Wirkstoffgehalt von 20% bezüglich des Kokains und 10%
bezüglich des Heroins (IRM-Gutachten, Akten S. 697-701) ist somit von 44 Gramm
bzw. 74 Gramm reinem Stoff auszugehen. Bezüglich des Marihuana-Besitzes ist
anzunehmen, dass geplant war, dieses zumindest teilweise weiterzuverkaufen, die
Menge muss allerdings dahingestellt bleiben.

In der
Zeitspanne ab Oktober 2013, in welche die vorgenannten Verkaufshandlungen fallen,
hat der Berufungskläger rund 165 Gramm Kokaingemisch und 555 Gramm
Heroingemisch bezogen. Das Strafgericht ist davon ausgegangen, dass der Berufungskläger
den von ihm verkauften Stoff um 25% gestreckt hat. Im Weiteren hat es das
Verfahren in Bezug auf den Drogenkonsum vor dem 26. November 2011 wegen
Verjährung eingestellt.

2.2Der
Berufungskläger bestreitet in der Berufungsbegründung nicht, dass er sich
mengenmässig einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
schuldig gemacht hat. Hingegen seien die Voraussetzungen für einen Schuldspruch
wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das BetmG nicht erfüllt. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb es die Vorinstanz als erstellt erachte, dass der Berufungskläger
insgesamt einen Gewinn von deutlich über CHF 10000. erzielt habe, da im
Urteil nicht dargelegt wurde, wie sich dieser Gewinn berechnet. Die Vorinstanz
sei zwar von 44 Gramm reinem Kokain und 74 Gramm reinem Heroin ausgegangen. Sie
habe sich aber in keiner Art und Weise mit den dabei erzielten Gewinnen
befasst. Da, wie die Vorinstanz richtig ausführe, der Berufungskläger auf der
untersten Stufe des Handels tätig war, habe er selbstverständlich pro Handel
nur einen sehr bescheidenen Gewinn erzielt, da er am Ende einer langen
Zwischenhandelskette gestanden habe. Da der Gewinn nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen sei, werde er von der Verteidigung in Abrede gestellt. Im Weiteren
müsse der erhebliche Gewinn erzielt bzw. realisiert werden. Auch dies sei im
vorliegenden Fall nicht erstellt bzw. bewiesen. Hinzu komme schliesslich, dass
es nicht zutreffe, dass der Berufungskläger einen namhaften Beitrag an die
Kosten der Finanzierung seines Lebensunterhaltes erwirtschaftet habe. Er habe
von seiner IV-Rente gelebt und sei für den Lebensunterhalt nicht auf diesen
Handel angewiesen gewesen. Deshalb beantragt der Berufungskläger, dass der
Schuldspruch wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das BetmG aufgehoben und
dieser Umstand bei der Strafzumessung berücksichtigt werde.

In Bezug auf die
Strafzumessung wird in der Berufungsbegründung erläutert, dass die Ausführungen
der Vorinstanz, dass sich der Berufungskläger auf der untersten Hierarchiestufe
des Drogenhandels bewegt habe, nicht mit dem angeblich schweren Verschulden des
Berufungsklägers in Einklang zu bringen sei. Bezüglich der anscheinend fehlenden
Kooperationsbereitschaft wird angeführt, dass der Berufungskläger von Anfang an
kooperiert und von Beginn weg zu dem gestanden sei, was er gemacht habe. Im
Weiteren seien die beiden Aspekte, dass es für den Berufungskläger schwierig
gewesen sei, ohne Arbeit zu sein, sowie seine schwere Erkrankung in der
Untersuchungshaft zu wenig berücksichtigt worden. Entgegen den Ausführungen der
Vorinstanz habe der Berufungskläger das Unrecht seiner Tat eingesehen. Er werde
deshalb alles daran setzen, seinen Lebensabend deliktsfrei mit seiner Frau
zusammen erleben zu können. Die Strafe der Vorinstanz trage somit dem Geständnis,
seinen aktuellen Lebensumständen, seiner heutigen Reue und seiner Einsicht in
das Unrecht der Tat nicht genügend Rechnung.

In der
Berufungsbegründung wird in kriminalpolitischer Hinsicht ausgeführt, dass die
erstinstanzlich hohe Strafe aufgrund der heutigen konkreten persönlichen
Verhältnisse des Berufungsklägers unzweifelhaft dem Zweck der
Verbrechensbekämpfung zuwiderlaufe. Eine lange Freiheitsstrafe sei deutlich
weniger geeignet, zukünftige Delikte des Berufungsklägers zu verhindern, als
eine teilbedingte Strafe, da er die Probezeit des aufgeschobenen Teils der
Strafe als Abschreckung vor Augen hätte. Vielmehr würde dem Berufungskläger bei
Gewährung eines bedingten oder teilbedingten Vollzugs konkret die Chance
gegeben, den Tatbeweis zu erbringen, dass er aus der langen Untersuchungshaft
gelernt habe, und es könnte ihm mit der Weisung, eine ambulante Therapie zu
besuchen, auch eine gewisse Unterstützung geboten werden. Bezüglich der
Prognose wird in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass sich unter
Berücksichtigung der Umstände zeige, dass zwar das Vorleben gegen den Berufungskläger
spreche, aber seine soziale Bindung zu seiner Frau, seine Einsicht und Reue
sowie seine Gesundheitssituation selbst im Lichte seiner schwierigen Biographie
durchaus den Schluss zuliessen, dass er zukünftig von Delikten im Betäubungsmittelbereich
ablassen werde.

3.

3.1Bei
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG handelt es sich um eine Strafzumessungsregel. Eine
qualifizierte Gewerbsmässigkeit im Sinne dieser Bestimmung setzt voraus, dass
mit der berufsmässigen Tätigkeit ein grosser Umsatz oder ein erheblicher Gewinn
erzielt worden sein muss (BGE 129 IV 191; RS 1999 Nr. 547, Nr. 662). Die blosse
Aussicht oder Erwartung darauf reicht nicht aus. Unter Gewinn ist der Nettoerlös
zu verstehen, der sich aus den Drogengeschäften ergibt. Von einem erheblichen Gewinn
ist zu sprechen, wenn dieser den Betrag von CHF 10'000. erreicht (BGE 129 IV
253 = Pr 93 (2004) Nr. 16; RS 2002 Nr. 177). Eine versuchte qualifizierte Widerhandlung
i.S. von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG ist ausgeschlossen, da die Bestimmung eine
Strafzumessungsregel darstellt (BGE 129 IV 195 ff.). Es ist daher, wie vom Berufungskläger
moniert, zu prüfen, welchen Umsatz resp. welchen Gewinn er mit dem Drogenhandel
tatsächlich erzielt hat. Die Anwendung des höheren Strafrahmens setzt nach dem
klaren Wortlaut des Gesetzes in objektiver Hinsicht voraus, dass ein grosser
Umsatz effektiv erzielt worden ist (BGE 129 IV 188, 195, m.w.H.). Der subjektive
Umstand, dass eine Person beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, kann
das objektive Erfordernis nicht ersetzen und genügt deshalb für die Anwendung
des höheren Strafrahmens nicht.

3.2Die
Vorinstanz hat es als erstellt erachtet, dass der Berufungskläger rund 165
Gramm Kokaingemisch und 555 Gramm Heroingemisch bezogen, dieses für den
Weiterverkauf gestreckt und rund 220 Gramm Kokain und 740 Gramm Heroin (44
Gramm bzw. 74 Gramm reinen Stoff)verkauft bzw. Anstalten dazu getroffen
habe. Die in der Anklageschrift geschilderten Kaufs- und Verkaufspreise
(Einkaufspreis Heroingemisch: CHF 20.00 pro Gramm, Verkaufspreis
Heroingemisch: CHF 24.00 pro Gramm; Einkaufspreis Kokaingemisch: CHF
1000. pro 15 Gramm; Verkaufspreis Kokaingemisch CHF 100. pro Gramm) seien
unbestritten. Daraus schloss das Strafgericht, dass der Berufungskläger
insgesamt einen Gewinn von deutlich über CHF 10000. erzielt habe.

3.3Aufgrund
der Erwägungen in E. 3.1, wonach für die Qualifizierung gemäss Art. 19 Abs. 2
lit. c BetmG auf den erzielten Umsatz resp. Gewinn abzustellen ist und nicht
auf den angestrebten resp. erwarteten Umsatz und Gewinn, muss geprüft werden,
ob sich die Erzielung eines deutlich über CHF 10000. liegenden Gewinnes
nachweisen lässt. Dementsprechend muss als Erstes verifiziert werden, ob resp.
in welchem Umfang sich die obigen Mengenangaben auf den erfolgten Verkauf und
nicht auf das blosse Anstaltentreffen zum Verkauf beziehen.

Aus den
Ausführungen des Strafgerichts (erstinstanzliches Urteil S. 25 ff.) geht hervor,
dass dieses den Verkauf von über 214 Gramm Kokaingemisch (Abnehmer B____ 100 Gramm
[Akten S. 2406], C____ 44 Gramm [Verhandlungsprotokoll 1. Instanz S. 3, Akten
S. 1635], D____ 50 Gramm [erstinstanzliches Urteil S. 26], E____ 20 Gramm
[Akten S. 2942]) sowie von 711 Gramm Heroingemisch (C____ 140 Gramm
[Verhandlungsprotokoll 1. Instanz S. 3, Akten S. 1635], D____ 300 Gramm
[erstinstanzliches Urteil S. 26], F____ 270 Gramm [erstinstanzliches Urteil S.
26], E____ 1 Gramm [Akten S. 2942) aufgrund der Aussagen des Berufungsklägers sowie
der Belastungszeugen als erstellt erachtet hat. Dazu kommt noch die nachgewiesene
Abgabe je einer kleinen, in der genauen Höhe nicht bestimmten Menge Kokain an [...].

Die
Mengenangaben werden im Urteil des Strafgerichts schlüssig und nachvollziehbar
begründet und kommen dem Berufungskläger mengenmässig gegenüber der Anklageschrift
bereits entgegen (S. 25 ff.). Den entsprechenden Ausführungen ist zu folgen.
Sie sind denn auch vom Berufungskläger im Berufungsverfahren nicht in Zweifel
gezogen worden. Einzig an der Verhandlung vor zweiter Instanz hat der Berufungskläger
selbst die relevanten Mengen generell als zu hoch in Zweifel gezogen (vgl. Verhandlungsprotokoll
S. 3, 5). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden, zumal er keinerlei Begründung
für die gegenüber den Einvernahmen abweichenden Aussagen gegeben hat.

3.4Es
stellt sich nun die Frage, welchen Gewinn der Berufungskläger mit dem Verkauf
der genannten Menge Heroingemisch resp. Kokaingemisch erzielt hat. Unbestritten
ist, dass der Berufungskläger das verkaufte Heroin- resp. Kokaingemisch
zunächst erworben hat, bevor er es gestreckt und weiterveräussert hat. Das
Strafgericht ist wie oben ausgeführt von einem Preisunterschied zwischen
Einkauf und Verkauf von CHF 4. pro Gramm beim Heroingemisch
(Einkaufspreis CHF 20. pro Gramm, Verkaufspreis: CHF 24. pro Gramm)
resp. von CHF 33.34 pro Gramm beim Kokaingemisch (Einkaufspreis:
CHF 66.66. pro Gramm; Verkaufspreis Kokaingemisch CHF 100. pro Gramm)
ausgegangen. Dabei konnte sich das Strafgericht im Wesentlichen auf die eigenen
Angaben des Berufungsklägers sowie von verschiedenen Zeugen berufen.

3.4.1Der
BerufungsklägersagtebezüglichdesEinkaufspreises
anlässlich einer Einvernahme aus:Das Kokain habe ich natürlich auch zuerst
vom [...] und dann vom Kleinen erhalten. Es dürften jeweils ca. 15 Gramm Kokain
für je CHF 1'000. gewesen sein(Akten, S. 2723).Dies würde einem
Preis von CHF 66.66 pro Gramm Kokaingemisch entsprechen. Weiter führte der Berufungskläger
aus:Es war immer der gleiche Preis gewesen. 50 Gramm Heroin macht CHF 1'000.
und 15 Gramm Kokain macht CHF 1'000.(Akten, S. 2726).Dies
entspricht einem Einkaufspreis von CHF 20. pro Gramm Heroingemisch bzw.
CHF 66.66 pro Gramm Kokaingemisch. Anlässlich einer weiteren Einvernahme sagte
er aus:Das sind 6075 Gramm Kokain gewesen, was einem Betrag von
ca. CHF 4'000. entspricht(Akten, S. 2730).Zu den Bezugsmengen
pro Einkauf führt der Berufungskläger auf die Frage aus:Was haben Sie vom
Kleinen bezogen? Antwort: Einmal habe ich für CHF 2'000. Heroin und für CHF
1'000. Kokain gekauft(Akten, S. 1539).An anderer Stelle macht er
folgende Angaben:Es dürften jeweils ca. 15 Gramm Kokain für je CHF 1'000.
gewesen sein. Das war ca. 45 Mal gewesen.  Beim Heroin vermute ich, dass es
25 Gramm gewesen sind jedes Mal(Akten, S. 2723).Weiter präzisiert
er:Sondern ich habe gesagt, dass ich 45 Mal je 15 Gramm Kokain bezogen
habe. Das sind 6075 Gramm Kokain gewesen, was einem Betrag von
ca. CHF 4'000. entspricht(Akten, S. 2730).An der
Verhandlung vor zweiter Instanz führte er dazu aus:Ich habe immer für
CHF 1000. gekauft, immer wenn das Material ausgegangen ist, habe ich
wieder für tausend Franken gekauft. Dafür habe ich 50 Gramm bekommen, das ist
Kokain. Auch das Heroin habe ich 50-grammweise gekauft(Verhandlungsprotokoll 2. Instanz S. 3).

Aus den Aussagen
ergibt sich, dass der Berufungskläger in Bezug auf den Einkauf der Drogen für
CHF 1000. jeweils 15 Gramm Kokaingemisch und 50 Gramm Heroingemisch erhalten
hat.

3.4.2Zum
Verkaufspreis gibt die Zeugin B____ an, dass siepro Gramm KokaingemischCHF 100. bezahlt habe (Akten, S. 1384-1409).Der Berufungskläger
selbst gibt an, dassHeroin pro 5 Gramm CHF 140. kosten (Akten, S.
2269-2275).Dies entspricht einem Betrag von CHF 28. pro Gramm. Weiter
führt er aus,10 Portionen (à je 0,5 Gramm Kokaingemisch = 5 Gramm
Kokaingemisch) sind CHF 500.(Akten, S. 1506).Dies ergibt einen
Verkaufspreis von CHF 100. pro Gramm Kokaingemisch. An anderer Stelle
führt er aus:5 Gramm schwarzer Haschisch und 100. Franken hat er cash
gebracht. Er hat dafür 1 ½ Gramm Kokain erhalten. Wenn es mit diesen CHF 150.
überhaupt stimmt (Akten, S. 2870).Der Zeuge E____gibt an, dass 1
Gramm Kokain-Mischung CHF 80100. gekostet hätten (Akten S. 2945).

In Bezug auf den
Verkaufspreis ergeben die verschiedenen Aussagen, dass der Berufungskläger für
ein Gramm Kokaingemisch in der Regel CHF 100. erhalten hat, pro Gramm Heroin mindestens
CHF 24..

Diese Berechnungen
werden vom Berufungskläger nicht bestritten und sind durch die Aussagen der
Zeugen resp. des Berufungsklägers gestützt, auch wenn dieser anlässlich der
zweitinstanzlichen Verhandlung eine neue eigene Berechnung präsentiert hat und
angibt, bloss einen Gewinn von insgesamt CHF 3260. erzielt zu haben (vgl.
Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, S. 4). Weiter sagt er aus, dass der Gewinn
ca. 20% gewesen sei und dass er Ware für CHF 18260. gekauft habe. Er habe pro
tausend Franken CHF 200. Gewinn gemacht, dies 20 oder 22 Mal (vgl. Verhandlungsprotokoll
2. Instanz, S. 4). Er führt aus, dass er mit dem Gewinngar kein Geld machen
wollte, aber es stört mich, dass meine Frau alles zahlt; ich habe auch Rechnungen
damit bezahlt(vgl. Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, S. 5 + 6). Das
Gericht erachtet die vom Berufungskläger an der Berufungsverhandlung gemachten
Angaben zum Gewinn als widersprüchlich und damit unbeachtlich, zumal die
Berechnungen nicht nachvollziehbar sind und ohne Begründung von den
ursprünglichen Aussagen abweichen.

Aufgrund der
Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis in Verbindung mit der Einkaufs-
und der Verkaufsmenge ergibt sich bereits ohne Berücksichtigung des
Streckungsfaktors ein Gewinn von insgesamt CHF 7721.(165 Gramm
Kokaingemisch zu CHF 33.34 Gewinn/Gramm = CHF 5501., 555 Gramm Heroingemisch
zu CHF 4. Gewinn/Gramm = CHF 2220.).

3.5Entgegen
den Ausführungen des Berufungskläger, der bezüglich des Streckungsfaktors verschiedene
Aussagen gemacht hat, etwa gar nicht gestreckt zu haben (Akten S. 1513) oder
eine durch ihn vorgenommene Streckung im Verhältnis von 1 zu 2 angibt (Akten,
S. 3071; bzw.:Aus 75 Gramm Kokain habe ich 150 Gramm Kokain gemacht. Ich
gehe davon aus, dass das dann 100 125 Gramm Heroin sein müssen, was dann
gestreckt 200 oder 250 Gramm Heroin ausmacht[Akten, S. 272];oder:Eingeführt und konsumiert habe ich gar nichts. Gekauft habe ich 150 Gramm
Heroin und verkauft habe ich 300 Gramm Heroin. Kokain habe ich 6075 Gramm ungestrecktes
gekauft und ca. 120150 Gramm gestrecktes Kokain habe ich verkauft.[Akten,
S. 3071]), ging die Vorinstanz lediglich von einer realistischen Streckung um
25 % aus, was sich bezüglich der Berechnung des erzielten Gewinnes zu Gunsten
des Berufungsklägers auswirkt. Davon ist vorliegend nicht abzuweichen.
Anlässlich der Berufungsverhandlung sagte der Berufungskläger zwar, dass erallerhöchstens
um ein Element, d.h. 10%gestreckt habe, mehr ginge gar nicht (Verhandlungsprotokoll
2. Instanz, S. 5). Auch diese von früheren Aussagen abweichende Behauptung ist
nicht überzeugend.

Der Gewinn hat
sich aufgrund der durch den Berufungskläger vorgenommenen Streckung um mindestens
25 % nochmals deutlich erhöht, zumal der gassenübliche Preis für
Streckmittel lediglich CHF 1. pro Gramm beträgt. Dies ergibt in Bezug auf das
Kokaingemisch einen Gewinn von insgesamt CHF 10400. (Einkauf 165 Gramm zu CHF
66.67 = CHF 11000.; Verkauf von 214 Gramm zu CHF 100. = CHF 21400. ergibt Gewinn
von CHF 10400.) sowie bezüglich des Heroingemisches von CHF 5954. (Einkauf
von 555 Gramm zu CHF 20. = 11110., Verkauf von 711 Gramm zu CHF 24. = 17054.
ergibt Gewinn von CHF 5954.), was abzüglich des Streckungsmittels von 925
Gramm zu CHF 1. einen Gewinn von insgesamt CHF 15415. ausmacht.

3.6Hinzu
kommt, dass die im Einzelnen nachgewiesenen Drogenverkäufe lediglich den
Zeitraum ab Oktober 2013 betreffen, währendem der Bezug sowie Verkauf von
Kokain- und Heroingemischen in erheblichem Umfang auch im Zeitraum davor, also
vom 14. September 2011 bis September 2013, nachgewiesen ist, so dass auch dann ein
nicht bezifferbarer, aber ebenfalls nicht unbeachtlicher Gewinn erzielt worden
ist. Aufgrund der Differenz zwischen dem Einkaufs- und Verkaufspreis sowie der
Mengendifferenz aufgrund der Streckung handelt es sich dabei um einen
Nettoerlös und somit Gewinn, zumal der Berufungskläger nicht geltend macht,
dass er ausser der Zahlung des Einkaufspreises weitere Auslagen für den Drogenhandel
hatte. Die Telefonkosten und allfällige Ausgaben für Utensilien zur Verarbeitung
und Verpackung der Drogen können nicht anders als marginal bezeichnet werden.
Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht von einem deutlich
über der Grenze von CHF 10000. liegenden tatsächlich erzielten Gewinn
ausgegangen ist, damit Gewerbsmässigkeit bejaht hat und der Schuldspruch aus
diesem Grund basierend auf Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG erfolgt.

4.

4.1An
die Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu
einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an
Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) sowie transparent, überzeugend begründet
und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. AFFOLTER-EIJSTEN, in: TRECHSEL/PIETH, Praxiskommentar
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage 2013, Art. 47 N 3; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar
Strafrecht I, 3. Auflage, 2013, Art. 47 N 10; AGE 360/2006 vom 5. Januar 2007).
Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das
Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die
persönlichen Verhältnisse und die Strafempfindlichkeit des Täters. Die
Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert,
dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen
des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit dieser nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Dem Gericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren
ein grosser Ermessensspielraum zu (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f.). Gemäss Art.
50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände
und deren Gewichtung festzuhalten; es hat seine Überlegungen in den Grundzügen
wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 136 IV 55 E.
5.4 S. 59 m.H.).

4.2Die
Vorinstanz hat ausgeführt, dass das Verschulden des Berufungsklägers schwer
wiege. Er habe ab Oktober 2013 bis im Frühjahr 2014 mit Drogen gehandelt und habe
sich damit ein nicht unbeträchtliches Zusatzeinkommen verschafft.

4.2.1Im
vorliegenden Fall hat das Strafgericht das Verschulden des Berufungsklägers als
schwer angesehen, jedoch nicht als sehr schwer. Dieser Einschätzung und den
diesbezüglichen Ausführungen kann gefolgt werden (erstinstanzliches Urteil S. 28
f.). Ergänzend kann zum Verschulden angemerkt werden, dass der Berufungskläger
zwar keine neuen Drogenabhängigen rekrutiert hat, aber auch langjährigen
Konsumenten schlussendlich keinen Gefallen tut, wenn er ihnen  zum Teil neben
der staatlich kontrollierten Abgabe  Drogen besorgt. Dem Argument, dass das
schwere Verschulden sich nicht damit vereinbaren lasse, dass er sich auf der
untersten Hierarchiestufe des Drogenhandels bewegt habe, kann damit begegnet
werden, dass er dafür vollkommen selbständig war, d.h. weder bezüglich
Streckung, Vertrieb oder Gewinn irgendjemandem Rechenschaft abgeben musste. Der
erwirtschaftete Gewinn ging in die eigenen Taschen, er musste nichts davon
abliefern.

Im Weiteren
erscheint das Vorbringen des Berufungsklägers, dass es für ihn schwierig
gewesen sei, ohne Arbeit zu sein, wenig glaubhaft, zumal sich seiner Biographie,
abgesehen von der Fremdenlegion, keine Hinweise auf eine stabile langjährige Arbeitstätigkeit
entnehmen lassen und er seit Jahren eine IV-Rente bezieht.

Der Berufungskläger
bringt vor, dass er im Strafverfahren von Anfang an kooperiert habe und von Beginn
weg zu dem gestanden sei, was er gemacht habe. Anlässlich der ersten
Einvernahme habe er erklärt, ohne anwaltliche Vertretung reinen Tisch machen
zu wollen (vgl. Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, S. 13 f.). Auch wenn dieses
Bekenntnis als löblich anzuerkennen ist, gilt es anzumerken, dass der
Berufungskläger bereits unzählige Male in seinem Leben einvernommen wurde und
deshalb genau wusste, wie er sich verhalten muss. Zudem zeigt der
Berufungskläger keine Reue in Bezug auf die begangenen Delikte bzw. gegenüber
den drogenabhängigen Abnehmern, sondern einzig in Bezug auf die Konsequenzen
für seine Frau und sich selbst. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass er
seine Zugeständnisse in der zweitinstanzlichen Verhandlung teilweise wieder
relativiert hat.

4.2.2Basierend
auf dem schweren Verschulden hat die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren
verhängt. Beim Strafmass wurden die gehandelten reinen Mengen Stoff berücksichtigt,
welche deutlich über dem vom Bundesgericht festgesetzten Mindestmass von 12
bzw. 18 Gramm reinen Heroins bzw. Kokains für schwere Fälle gemäss Art. 19 Abs.
2 BetmG liegen (BGE 109 IV 143 E. 3a S. 145).

Diesem Strafmass
ist zu folgen, zumal neben aktuellen Betäubungsmitteldelikten die zahlreichen
Vorstrafen straferhöhend berücksichtigt werden (vgl. vorinstanzliches Urteil S.
28 f.). Vergleichbare Gerichtsentscheide zeigen, dass bspw. für den Handel und
als Mittelsmann für 1,2 kg Kokain eine Freiheitsstrafe von 3,5 Jahren verhängt
wurde (vgl. AGE AS.2009.380 vom 23. April 2010), für den Handel als reiner Moneydealer
auf mittlerer Hierarchiestufe bei 880 Gramm Kokain eine Freiheitsstrafe von 3
Jahren ausgefällt wurde (AGE 315/2008 und 368/2008 vom 21. November 2008),
Verkauf und Lagerung von 1,2 kg Heroin hatte eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren
zur Folge (AGE 394/2007 vom 30. Mai 2008) sowie für den Transport von 1 kg
Kokain rund 2 ¾ Jahre Zuchthaus verhängt wurden (AGE 335/2007 vom 9. Januar 2008
). Vorliegend geht das Gericht von einer Strafe von 2,5 Jahren aus, die
Vorstrafen kommen mit einem Vierteljahr Freiheitsstrafe strafschärfend hinzu.

4.3Der
Berufungskläger beantragt in seiner Berufungsschrift, dass ihm der bedingte
oder teilbedingte Vollzug gewährt werde. Er argumentiert, damit konkret die
Chance zu haben, den Tatbeweis zu erbringen, dass er aus der langen Untersuchungshaft
gelernt hat. Auch könne ihm mit der Weisung, eine ambulante Therapie zu besuchen,
eine gewisse Unterstützung geboten werden.

4.3.1Gemäss
Art. 42 f. StGB kann der Vollzug der Ganzen oder eines Teils einer Freiheitsstrafe
aufgeschoben werden, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um
den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
Grundvoraussetzung für eine bloss (teil-)bedingte Strafe ist indessen stets die
begründete Aussicht auf Bewährung, wobei der Teilvollzug die Bewährungsaussicht
grundsätzlich erhöhen sollte. Bei einer Schlechtprognose ist hingegen auch ein
bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt (BGE 134 IV 1 E.5.3.1 S. 10).

Die Prognose ist
aufgrund einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit zu stellen. In die
Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der
Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter
des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (Schneider/Garré, in: Basler Kommentar
Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 42 N 46), beispielsweise die
Sozialisationsbiographie, das Arbeitsverhalten oder der Umstand, ob der Täter
tragfähige soziale Bindungen hat oder suchtgefährdet ist. In erster Linie ist
die strafrechtliche Vorbelastung von Relevanz, insbesondere wenn der Täter
einschlägige Vorstrafen aufweist.

4.3.2Da
wie oben unter E. 4.2 ausgeführt, das Strafmass die Möglichkeit eines bedingten
Strafvollzugs nach Art. 42 StGB übersteigt, ist der Antrag aus formellen
Gründen abzulehnen. Aber auch bezüglich des teilbedingten Vollzugs gemäss Art.
43 StGB kann das Gericht die Ausführungen in der Berufungsschrift, wonach der Berufungskläger
zukünftig von Delikten im Betäubungsmittelbereich ablassen wird, d.h. eine
günstige Prognose vorliegen soll, nicht nachvollziehen. So kann der Staatsanwaltschaft
in der Argumentation gefolgt werden, dass ihn die soziale Bindung zu seiner
Ehefrau ebenso wie seine angeschlagene Gesundheit auch bisher nicht von der
Begehung weiterer Delikte abgehalten haben. Seine soziale Situation ist nach
der Untersuchungshaft dieselbe wie vorher. Bezüglich der Reue kann auf die
Ausführungen weiter oben verwiesen werden (vgl. E. 4.2.1), nämlich, dass diese
sich hauptsächlich auf die Konsequenzen der Straftat bzw. Strafe für seine Frau
und sich selbst bezieht, weniger hingegen auf das Unrecht seiner Taten.

Im Weiteren
beging der Berufungskläger die vorliegend zu beurteilenden Delikte teilweise
kurz nach anderen Verurteilungen. Ungünstig erscheinen dem Gericht auch die
Umstände, dass er in der Untersuchungshaft keine Therapie absolviert hat und
sich vor allem weigert, im Gefängnis einer Arbeit nachzugehen  sogar der sonst
so beliebten Aufgabe als Stationskalfaktor (vgl. Führungsbericht vom 9. Juni
2015). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine Grundlage für eine gute
Prognose bezüglich eines teilbedingten Vollzuges vorliegt.

5.

5.1Bei
diesem Ausgang hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 900. zu tragen.

5.2Der Berufungskläger ist auch für das Verfahren vor
zweiter Instanz amtlich verteidigt. Die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung wird nach dem kantonalen Anwaltstarif am Ende des Verfahrens
festgesetzt (Art. 135 Abs. 1 und 2 StPO). Der Berufungskläger ist gemäss Art.
135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht das dem amtlichen Verteidiger
entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben. Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen
Auslagen. Angemessen zu vergüten ist der für das konkrete Strafverfahren
notwendige Zeitaufwand (SCHMID,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Rz. 751).

5.3Das Gericht hat die vom Verteidiger eingereichte
Honorarnote geprüft, den geltend gemachten Aufwand als angemessen erachtet und
bei der Berechnung des Honorars darauf abgestellt. Für das zweitinstanzliche
Verfahren wird dem amtlichen Verteidiger inklusive der Verhandlung vor zweiter
Instanz ein amtliches Honorar von 11 Stunden à CHF 200., zuzüglich Auslagen
und Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Das erstinstanzliche
Urteil wird bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
mit einer Urteilsgebühr von CHF 900. (inkl. Kanzleiauslagen und zuzüglich
allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, Dr. [...], Advokat, werden für das
Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 2200. und ein Auslagenersatz von CHF
59.25, zuzüglich 8% MWST von CHF 180.80 aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135
Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                          Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Sefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).