bs_appellationsgericht · BES.2017.164 · 2018-04-20 · de
Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO), WSA-Abnahme und DNA Analyse (Art. 255 StPO) der Staatsanwaltschaft vom 20. Oktober 2017 (BGer 1B_284/2018 vom 13. Dezember 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2017.164

ENTSCHEID

vom20.
April 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse
21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 20. Oktober 2017

betreffend Befehl für
Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO), WSA-Abnahme und DNA Analyse
(Art. 255 StPO)

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führt gegen A____ (nachfolgend Beschwerdeführer) ein
Strafverfahren wegen des Verdachts des Landfriedensbruchs. In diesem Rahmen erliess
sie am 20. Oktober 2017 einen Befehl für die Dokumentation von Körpermerkmalen
und die Herstellung von Abdrücken identifizierender Körperteile zur erkennungsdienstlichen
Erfassung sowie die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) zwecks
DNA-Analyse. Dieser Befehl wurde dem Beschwerdeführer am 23. Oktober 2017
eröffnet und vollzogen.

Gegen diese
Anordnung und deren Vollzug hat der Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt [...], mit Schreiben vom 2. November 2017 Beschwerde erhoben.
Er beantragt, es sei der Befehl der Staatsanwaltschaft vom 20. Oktober
2017 betreffend die erkennungsdienstliche Erfassung, WSA-Abnahme und
DNA-Analyse aufzuheben. Des Weiteren sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, auf
die Erstellung eines DNA-Profils sowie dessen Aufnahme in das
gesamtschweizerische Informationssystem zu verzichten, alles unter o/e-
Kostenfolge. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen und dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zu geben, die Stellungnahme
der Staatsanwaltschaft zu kommentieren. Schliesslich sei dem Beschwerdeführer
die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Mit Verfügung vom
20. November 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
und festgehalten, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zusammen mit
der Beschwerde beurteilt werde. Die Staatsanwaltschaft schloss in ihrer
Stellungnahme vom 20. November 2017 auf kostenpflichtige Abweisung der
Beschwerde. Hierzu replizierte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
4. Dezember 2017. Der vorliegende Entscheid ist im schriftlichen Verfahren
ergangen. Die Akten des Strafverfahrens sind beigezogen worden. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
für den Sachverhalt relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Mit der
Beschwerde können nach Massgabe von Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordung
(StPO, SR 312.0) Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staats-anwaltschaft
im Strafverfahren angefochten werden. Die Beschwerde ist entsprechend den
Erfordernissen von Art. 396 Abs. 1 StPO schriftlich und begründet eingereicht
worden. Der Beschwerdeführer ist vom Befehl für die erkennungsdienstliche
Erfassung und WSA-Abnahme zwecks DNA-Analyse unmittelbar betroffen und somit
zur Beschwerde legitimiert. Es ist deshalb auf die Beschwerde einzutreten. Beschwerdegericht
ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit §
93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt
(Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1Der
Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, es habe am dringenden Tatverdacht
auf ein Vergehen oder Verbrechen gefehlt, die Entnahme eines WSA zur Erstellung
eines DNA-Profils sei somit weder rechtmässig noch verhältnismässig erfolgt. Im
Übrigen seien die WSA-Entnahme und DNA-Profilerstellung weder notwendig noch
geeignet, die im angefochtenen Befehl genannte Anlasstat aufzuklären, sei doch
gar kein deliktsrelevantes biologisches Material sichergestellt worden, das mit
seiner DNA verglichen werden könne.

2.2Demgegenüber
beschuldigt die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer, sich am 27. Mai 2017
in Basel an einer nicht bewilligten Demonstration von ca. 100 
Personen beteiligt zu haben, welche sich gegen den Erweiterungsbau des
Gefängnisses Bässlergut gerichtet habe und bei welcher es zu mehrfachen Störungen
des Verkehrs und zu mehreren Sachbeschädigungen durch noch weitgehend unbekannte
Teilnehmer gekommen sei. Die Teilnehmer hätten zahlreiche Rauch- und
Knallpetarden gezündet. An der Spitze des Zuges seien mehrere Teilnehmer, unter
anderem der Beschwerdeführer, marschiert. Diese hätten sich grösstenteils
unkenntlich gemacht und ein Transparent mit der Aufschrift Bässlergut
einreissen mit sich geführt. Der Beschwerdeführer habe ein Megaphon getragen,
über welches er diverse Ansagen gemacht habe. Nach Auflösung der Demonstration
durch die Polizei sei das erwähnte Transparent vor Ort zurückgeblieben und
sichergestellt worden. Diese Teilnehmer an der Spitze des Zugs würden vom
kantonalen Nachrichtendienst der gewaltextremistischen, anarchischen Szene
zugerechnet.

In rechtlicher
Hinsicht stellte die Staatsanwaltschaft fest, dass ein hinreichender Tatverdacht
aufgrund der Identifizierung des Beschwerdeführers durch Angehörige der
Kantonspolizei als Teilnehmer an der erwähnten öffentlichen Zusammenrottung erstellt
sei. An dem zurückgelassenen Transparent sei zudem eine Spurensicherung
vorgenommen worden. Allfällige sich darauf befindenden DNA-Spuren könnten mittels
Abgleich mit dem beim Beschwerdeführer erhobenen WSA den Verdacht erhärten,
dass der Beschwerdeführer nicht nur als Beteiligter am Landfriedensbruch, sondern
an vorderster Front teilgenommen habe. Zudem dienten die streitige erkennungsdienstliche
Erfassung und die WSA-Abnahme auch der Zuordnung des Beschwerdeführers zu noch
unbekannten, vergangenen oder künftigen Delikten.

3.

3.1Von
einer beschuldigten Person kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines
Vergehens eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs.
1 lit. a StPO). Unter den Begriff der beschuldigten Person fällt bereits, wer in
einer Strafanzeige oder einem Strafantrag einer Straftat verdächtigt wird.
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung von Daten stellen nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen leichten Eingriff in das Recht auf
persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV,
SR 101]), auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) und auf
Familienleben (Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR
0.101]) dar (BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2.3; 1B_324/2013 vom 24.
Januar 2014 E. 3.2.2). Grundrechtseinschränkungen müssen gemäss Art. 36
Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und
verhältnismässig sein.

3.2Bei
einer Zwangsmassnahme wie der vorliegenden wird Art. 255 StPO durch Art. 197
StPO konkretisiert, wonach eine solche nur ergriffen werden kann, wenn ein
hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht
durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der
Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d).

3.3Gegen
den Beschwerdeführer wurde ein Strafverfahren wegen Landfriedensbruchs
eingeleitet. Im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens am 23. Oktober
2017 wurde er als beschuldigte Person einvernommen. Im Anschluss an die
Einvernahme wurde ihm ein WSA entnommen. Voraussetzung für die Entnahme eines
WSA ist ein begangenes oder vermutetes Verbrechen oder Vergehen der betroffenen
Person (Art. 255 Abs. 1 StPO). Der Straftatbestand des Landesfriedensbruchs
(Art. 260 des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]) wird mit Freiheitsstrafe bis
zu 3 Jahren oder Geldstrafe bedroht, womit es sich bei diesem um ein
Vergehen handelt (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB). Soweit der Beschwerdeführer
geltend macht, es liege kein hinreichender Tatverdacht vor, ist ihm
entgegenzuhalten, dass sich in den Akten Fotos der Demonstration befinden, auf
denen ein männlicher Teilnehmer zu sehen ist, bei dem es sich mit grösster
Wahrscheinlichkeit um den Beschwerdeführer handelt (Fotos 1-4, act. 7). Ein
hinreichender Tatverdacht ist damit gegeben. Gemäss dem Polizeirapport vom 10.
September 2017 (Blatt 3, act. 7) steht aber fest, dass der Bestand des
fraglichen Transparents, auf welchem sich allenfalls DNA-Spuren finden lassen,
unbekannt ist. Weiter geht aus den Akten nicht hervor, ob biologisches Material
vom Transparent erhoben und aufbewahrt worden ist. Da somit entsprechendes
Vergleichsspurenmaterial fehlt, ist die Erstellung eines DNA-Profils vom Beschwerdeführer
nicht geeignet, die vorliegend abzuklärende Straftat aufzudecken.

3.4Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommen die Probenahme und die Erstellung
eines DNA-Profils nicht nur zur Aufklärung jenes Delikts, welches dazu Anlass
gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den
Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten in Betracht. Wie aus Art. 1 Abs. 2
lit. a des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren
und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz,
SR 363) hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es auch
erlauben, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den
Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene
oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der
Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es
kann auch (spezial)präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen
(BGer 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 3.2; 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E.
2.3;Hansjakob, in: Donatsch et
al. [Hrsg.], StPO-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 255 N 11).

3.5Dient
die Erstellung eines DNA-Profils nicht der Aufklärung eines laufenden
Strafverfahrens, ist sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann
verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass die beschuldigte Person in andere  auch künftige  Delikte verwickelt
sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte gewisser Schwere handeln (BGE 141 IV
87 E. 1.3.1 und 1.4.1 S. 90 ff.; BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016
E. 2.3; 6B_1100/2015 vom 23. Juni 2016 E. 1.3).

3.6Die
Staatsanwaltschaft begründet die Verhältnismässigkeit der Massnahme unter
anderem damit, dass der Beschwerdeführer eine Vorstrafe im Zusammenhang mit
einer Häuserbesetzung und Sachbeschädigung aufweise, die zwar neun Jahre
zurückliege, die aber den Verdacht bestätige, dass der Beschwerdeführer schon
seit langem der militanten Szene angehöre und auch heute noch bereit sei, sich
zur Durchsetzung seiner Ansichten über geltende Gesetze hinwegzusetzen. Damit
seien erhebliche und konkrete Anhaltspunkte vorhanden, die darauf schliessen liessen,
dass der Beschwerdeführer allenfalls schon vor dem vorliegenden Delikt solche
oder ähnliche einschlägige, szenentypische Taten verübt habe und auch künftig
nicht von ähnlichen Delikten ablassen könne.

Diesen
Ausführungen ist beizupflichten. Ergänzend ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer zwar in Winterthur wohnhaft ist, ihn dies aber offenbar nicht
davon abhält, für illegale Aktivitäten in Basel zur Verfügung zu stehen. Kommt
hinzu, dass der Beschwerdeführer bereits 38 Jahre alt ist und seine Beteiligung
an nicht bewilligten Demonstrationen mit Sachbeschädigungen nicht mehr mit
jugendlichem Leichtsinn erklärbar ist. Zusätzlich negativ ins Gewicht fällt der
Umstand, dass der Beschwerdeführer wohl nicht nur als Teilnehmer, sondern als
Anführer an der Spitze des Demonstrationszugs gelaufen ist. Aufgrund des
Dargelegten muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer möglicherweise
an weiteren Straftaten beteiligt war oder solche erneut begehen wird. Bei den
künftigen oder vergangenen Straftaten handelt es sich nicht um Bagatellen,
zumal jedenfalls nach dem bisherigen Stand der Ermittlungen nicht
ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer ähnliche Aktivitäten mit
Sachbeschädigungen begehen oder begangen haben könnte. Damit besteht an der
umstrittenen Massnahme ein gewichtiges öffentliches Interesse. Sie ist als
verhältnismässig zu beurteilen, zumal eine mildere Massnahme, die den gleichen
Zweck erfüllen könnte, nicht ersichtlich ist, sie nur leicht in die Grundrechte
des Beschwerdeführers eingreift und diesem somit zumutbar ist.

4.

Aus diesen
Erwägungen folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dessen
ordentliche Kosten zu tragen. Der Beschwerdeführer beantragt die amtliche
Verteidigung. Aufgrund der eingereichten Unterlagen ist die Bedürftigkeit des
Beschwerdeführers belegt. Auch wenn die vorliegende Beschwerde abzuweisen ist,
erweist sie sich nicht als offensichtlich aussichtslos. Folglich ist dem
Beschwerdeführer die amtliche Verteidigung zu gewähren.

Der amtliche
Verteidiger ist für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen,
wobei auf den geltend gemachten Aufwand in seiner Honorarnote vom 4. Dezember
2017 abgestellt werden kann. Dabei muss angemerkt werden, dass der aufgeführte
Zeitaufwand für das Beschwerdeverfahren von 10 Stunden relativ hoch ist. Da
aber ein Stundenansatz von nur CHF 180. anstelle der üblichen CHF 200.
geltend gemacht wird, erscheint es im Ergebnis als angemessen, das verlangte
Honorar antragsgemäss zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die
ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Rechtsanwalt,
wird für das Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1793.
(inkl. Auslagenersatz), zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 143.40,
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).