bs_appellationsgericht · BES.2021.138 · 2021-10-18 · de
Erkennungsdienstliche Erfassung, nicht-invasive Probenahme und DNA-Profilerstellung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2021.138

ENTSCHEID

vom13. April
2022

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber
Lukas von Kaenel

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                              Beschwerdeführer

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch [...],
Fürsprecher,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen zwei Verfügungen
der Staatsanwaltschaft

vom 18. Oktober 2021 und
4. November 2021

betreffend erkennungsdienstliche
Erfassung, nicht-invasive Probenahme und DNA-Profilerstellung

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt gegen A____ (Beschwerdeführer)
ein Strafverfahren wegen Betrug und Irreführung der Rechtspflege. Mit Verfügung
vom 18. Oktober 2021 ordnete die Staatsanwaltschaft die
erkennungsdienstliche Erfassung und nicht‑invasive Probenahme mittels
Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) an. Die Verfügung wurde dem
Beschwerdeführer nach der Einvernahme vom 3. November 2021 ausgehändigt.
Diese beiden Zwangsmassnahmen wurden im Anschluss an die Einvernahme vollzogen.
Mit Verfügung vom 4. November 2021 ordnete die Staatsanwaltschaft die
Erstellung eines DNA-Profils an.

Mit Eingabe vom
15. November 2021 hat der Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher [...],
Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt erhoben. Dabei beantragt der
Beschwerdeführer, es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Stadt über die erkennungsdienstliche Erfassung sowie die Abnahme eines
Wangenschleimhautabstrichs vom 18. Oktober 2021 aufzuheben und vom
Erstellen eines DNA-Profils abzusehen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt er die aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Die Verfahrensleiterin hat
den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit
Verfügung vom 19. November 2021 abgewiesen. Am 7. Dezember 2021 hat
die Staatsanwaltschaft zu den Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung
genommen und die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde beantragt, soweit
darauf einzutreten sei. Mit Replik vom 10. Februar 2022 hält der Beschwerdeführer
an seinen Anträgen in der Beschwerde fest. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe
vom 17. Februar 2022 dupliziert und der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
3. März 2022 tripliziert, wobei die Parteien jeweils an ihren Anträgen
festhalten.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten, unter Beizug der Vorakten, ergangen. Die
weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

Angefochten sind
die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. Oktober 2021, mit welcher die
erkennungsdienstliche Erfassung und die nicht-invasive Probenahme angeordnet
wurden, sowie die Verfügung vom 4. November 2021 betreffend die Erstellung
eines DNA‑Profils. Dass der Beschwerdeführer lediglich die Verfügung vom
18. Oktober 2021 eingereicht hat und sich explizit nur auf diese bezieht,
schadet nicht, denn er wendet sich der Sache nach klar gegen beide Verfügungen.
Wie der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 10. Februar 2022 zudem
geltend macht, sei ihm zum Zeitpunkt der Beschwerdebegründung lediglich die
Verfügung vom 18. Oktober 2021 vorgelegen. Aufgrund seines Antrages gelte die
Verfügung vom 4. November 2021 aber als mitangefochten (act. 7
S. 2).

Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO,
SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und
der Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der
Beschwerdeführer ist durch die angeordneten bzw. bereits vorgenommenen
Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit er zur Beschwerde legitimiert
ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist nach Art. 396
StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass auf sie einzutreten ist.
Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht
(§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und
daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1Der
Beschwerdeführer rügt unter anderem die mangelhafte Eröffnung des Befehls betreffend
die erkennungsdienstliche Erfassung und den WSA vom 18. Oktober 2021. Die
Zwangsmassnahmen seien im Anschluss an die Einvernahme vom 3. November
2021 durchgeführt worden, an welcher seine Verteidigung nicht anwesend gewesen
sei. Gemäss Art. 87 Abs. 3 StPO müssten Mitteilungen an Parteien, die
einen Rechtsbeistand bestellt hätten, an diesen zugestellt werden. Die
Verteidigung sei darüber nicht in Kenntnis gesetzt worden. Da es sich bei Art. 87
Abs. 3 StPO um eine zwingende Bestimmung handle, sei die Verfügung ohne
Kenntnis der Verteidigung grundsätzlich nicht rechtwirksam. Die Verfügung vom
18. Oktober 2021 hätte somit erst nach Kenntnisnahme durch die
Verteidigung rechtliche Wirkung entfalten können (act. 7
S. 2 f.).

2.2Der
Beschwerdeführer verkennt bei seinem Vorbringen, dass seine Verteidigung
explizit auf die Teilnahme an der Einvernahme verzichtet hat (E-Mail vom
2. November 2021, act. 4). Der Beschwerdeführer bestätigte den
Empfang des Dokuments mit seiner Unterschrift (Befehl für erkennungsdienstliche
Erfassung und nicht-invasive Probenahme vom 18. Oktober 2021,
act. 4). Es versteht sich von selbst, dass Verfügungen, welche im Rahmen
einer Einvernahme eröffnet werden, der anwesenden Partei in einem solchen Fall
direkt und rechtsgültig eröffnet werden können. So entspricht es der gängigen
Praxis, dass die erkennungsdienstliche Erfassung und der WSA unmittelbar nach
der Einvernahme vorgenommen werden, was auch der Verteidigung bekannt gewesen
sein sollte. Die Berufung auf Art. 87 Abs. 3 StPO bei gleichzeitigem
Verzicht auf eine Teilnahme an der Einvernahme erscheint mithin treuwidrig. Der
Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht‑invasive Probenahme
vom 18. Oktober 2021 entfaltete seine rechtliche Wirkung bei dessen Eröffnung
an den Beschwerdeführer am 3. November 2021.

3.

Vom
Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, aber von Amtes wegen zu prüfen, ist
eine allfällige Nichtigkeit der Verfügung vom 4. November 2021 betreffend
die Erstellung eines DNA-Profils.

3.1Eine
nichtige Verfügung entfaltet keine Rechtswirkungen. Sie ist vom Erlass an und
ohne amtliche Aufhebung unverbindlich. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von
Amtes wegen zu beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden
(BGE 145 IV 197 E. 1.3.2 S. 201, 144 IV 362 E. 1.4.3
S. 368, 138 II 501 E. 3.1 S. 503, 137 I 273 E. 3.1
S. 275, je mit Hinweisen;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage,
Zürich 2020, Rz. 1096, mit Hinweisen).

3.2Im
kürzlich ergangenen Entscheid AGE BES.2021.34 vom 6. Dezember 2021 äusserte
sich das Appellationsgericht ausführlich zur Praxis der Staatsanwaltschaft,
Verfügungen betreffend DNA-Analyse lediglich zu den Akten zu legen, ohne sie
den betroffenen Personen auszuhändigen bzw. auf andere Weise zukommen zu
lassen. Es kam zum Schluss, dass es für eine rechtsgültige Eröffnung durch
Ablage in den Akten an der gesetzlichen Grundlage in der Strafprozessordnung
fehle. Mit einer Gewährung des Akteneinsichtsrechts könne somit nicht auf eine
ausreichende Eröffnung der Verfügung nach Art. 85 StPO geschlossen werden
(AGE BES.2021.34 vom 6. Dezember 2021 E. 3.2.3). Der Schutzzweck der
schriftlichen Mitteilung gemäss Art. 85 Abs. 1 StPO liege darin, dass
der Inhalt der Mitteilung und der damit verbundene staatliche Wille
entsprechend den Anforderungen der Rechtssicherheit klar und vollständig zum
Ausdruck komme und dass der Adressat über die durch den Entscheid für ihn
geschaffene Rechtslage genau informiert werde. Die Beachtung dessen sei von
wesentlicher prozessualer Bedeutung, da die Missachtung die Partei in ihrem
Anspruch auf rechtliches Gehör besonders beeinträchtige. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung würden die gesetzlich vorgeschriebenen
Zustellformen dem Umstand Rechnung tragen, dass Verfügungen oder Entscheide,
die der betroffenen Person nicht eröffnet worden seien, grundsätzlich keine
Rechtswirkungen entfalten und der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren
Datum der Behörde obliege, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten wolle (E. 3.3.3,
m.w.H.). Werde eine Verfügung den Parteien nicht ordnungsgemäss eröffnet, so
führe dies entsprechend nicht (nur) zur Nichtauslösung des Fristenlaufs,
sondern entfalte die Verfügung gar keine Rechtswirkungen und sei deshalb
nichtig (E. 3.3.4, m.w.H.). Da die Staatsanwaltschaft aus der
entsprechenden Verfügung Rechtswirkungen ableiten wolle  nämlich die
(rechtmässige) Erstellung eines DNA‑Profils , obliege ihr der Beweis der
ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datum. Es sei nicht ersichtlich, wie ihr
das gelingen wolle, wenn sich die Verfügung inmitten des Aktendossiers befinde
und sie dem Betroffenen nicht separat gemäss Art. 85 StPO eröffnet werde.
So dürfe auch nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass die effektive
Kenntnisnahme jeweils bei Akteneinsicht erfolge, sei doch mehr oder minder dem
Zufall geschuldet, ob die Verfügung im Rahmen der Akteneinsicht entdeckt werde
oder nicht. Die Staatsanwaltschaft würde mit der Erstellung des DNA‑Profils
auch nicht zuwarten bis zur tatsächlichen Kenntnisnahme durch die betroffene
Partei (E. 3.3.4). Sie wisse bei diesem Vorgehen mithin gar nicht, ob die
Verfügung Rechtswirkungen entfaltet habe und die DNA‑Analyse durchgeführt
werden dürfe (E. 3.3.5). Auch der Hinweis auf einem dem Betroffenen übergebenen
Merkblatt, eine allfällige Verfügung betreffend DNA-Analyse werde in den
Verfahrensakten abgelegt und könne «dort eingesehen oder beim zuständigen
Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft in Kopie verlangt werden», sei nicht
hilfreich. Es handle sich bei einer amtlichen Verfahrenshandlung nicht um eine
«Holschuld», um die sich die betroffene Person selber kümmern müsse
(E. 3.3.6). Das von der Staatsanwaltschaft gewählte Vorgehen im Bereich
des empfindlichen Zwangsmassnahmenrechts führe zusammenfassend zu einer grossen
Rechtsunsicherheit, die so nicht hingenommen werden könne. Das Interesse an der
richtigen Anwendung von Verfahrensrechten verpflichte die Staatsanwaltschaft,
entsprechende Verfügungen den betroffenen Personen unter den Voraussetzungen von
Art. 84 ff. StPO zu eröffnen. Eine blosse Ablage einer Verfügung in den
Akten ohne Eröffnung sei hingegen nicht rechtmässig (E. 3.3.8). Da es sich
bei dem Vorgehen der Staatsanwaltschaft um einen besonders schwerwiegenden
Verstoss gegen grundlegende Parteirechte handle und damit eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör einhergehe, sei eine auf diesem Weg ergangene
Verfügung nichtig (E. 3.4).

3.3Aus
den Akten ergibt sich auch vorliegend keine rechtswirksame Eröffnung der Verfügung
vom 4. November 2021. Es findet sich darin das von der Staatsanwaltschaft
praxisgemäss verwendete Merkblatt «Erkennungsdienstliche Erfassung und
nicht-invasive Probenahme (WSA) für die spätere Erstellung eines DNA-Profils».
Diesem Merkblatt ist der Hinweis zu entnehmen, eine allfällige Verfügung
betreffend DNA‑Analyse werde in den Verfahrensakten abgelegt und könne
«dort eingesehen oder beim zuständigen Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft in
Kopie verlangt werden» (vgl. Merkblatt vom 3. November 2021, act. 4).
In diesem Sinne führt auch die Verteidigung in ihrer Replik vom
10. Februar 2022 aus, dass «die Verfügung dem Unterzeichner erst mit
Einsicht in die Akten zur Kenntnis gebracht wurde» (act. 7 S. 2).
Mangels anderweitiger Anhaltspunkte und in Anbetracht der Praxis der
Staatsanwaltschaft ist daher davon auszugehen, dass die Verfügung vom
4. November 2021 dem Beschwerdeführer bzw. seiner Verteidigung auch
vorliegend nicht separat eröffnet wurde. Immerhin ist der Staatsanwaltschaft
zugute zu halten, dass die vorliegend in Frage stehende Verfügung bereits vor
dem zitierten Entscheid des Appellationsgerichts erging und sie zum Zeitpunkt
des Erlasses der Verfügung folglich noch keinen Anstoss für eine Praxisänderung
hatte.

Die Verfügung
vom 4. November betreffend DNA-Analyse ist folglich im Sinne der
dargestellten Rechtsprechung nichtig. Ein allfällig aus dem WSA des
Beschwerdeführers erstelltes DNA‑Profil ist zu löschen. Allfällige
Erkenntnisse aus dem DNA‑Profil des Beschwerdeführers unterliegen einem Beweisverbot.
Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, liegen die materiellen Voraussetzungen
zur Erstellung eines DNA-Profils indes vor (vgl. E. 5). Sollte die vom
Beschwerdeführer am 3. November 2021 entnommene Probe gemäss Art. 9
des DNA-Profil-Gesetzes in der Zwischenzeit vernichtet sein, müsste die
Staatsanwaltschaft zwecks Erstellung eines DNA‑Profils vorab einen erneuten
WSA durchführen.

4.

4.1Der
Beschwerdeführer macht ferner geltend, dem Befehl über die
erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme vom
18. Oktober 2021 lasse sich nicht entnehmen, welcher Sachverhalt ihm
vorgeworfen werde. Die Staatsanwaltschaft verletze sein rechtliches Gehör,
indem sie sich in ihrer Verfügung einzig abstrakt formulierter Textbausteine
bediene und keinerlei Bezug auf den konkreten Lebenssachverhalt nehme
(act. 2 S. 3, act. 7 S. 3 und act. 9 S. 1).

4.2Die
Staatsanwaltschaft entgegnet, es seien keine allgemeinen Textbausteine
verwendet worden. Vielmehr hätten durch die verfügenden Personen
Einzelfallprüfungen stattgefunden. Aus der Kurzbegründung sei ersichtlich, dass
das Ergebnis dieser Einzelfallprüfungen (Vorstrafen, Vorleben und hängige
Verfahren des Beschwerdeführers) in die Begründung miteingeflossen sei
(act. 8).

4.3Die
erkennungsdienstliche Erfassung ist schriftlich anzuordnen und kurz zu
begründen (Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO). An die Begründungsdichte dürfen jedoch
keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die
Formulierung von Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO zum Ausdruck kommt,
worin lediglich eine kurze Begründung gefordert wird. Von einem gewissen Teil
der Lehre wird sogar das Erfordernis einer kurzen Begründung der
erkennungsdienstlichen Behandlung kritisiert (Riklin,StPO Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 260 N 6;Hansjakob,Zwangsmassnahmen in der neuen
Eidg. StPO, in: ZStR 2008, S. 90, 106). Wie umfassend die durch das Gesetz
vorgesehene Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen
Formel umschrieben werden (vgl. AGE BES.2018.213 vom 23. April 2019
E. 3.2, BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3.1).

Es mag zwar
zutreffen, dass die vorliegende Kurzbegründung für sich allein den
Anforderungen von Art. 260 Abs. 3 StPO nicht genügt. Vorliegend erging
der Befehl über die erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive
Probenahme jedoch unmittelbar im Anschluss an die ausführliche
unterschriftliche Befragung des Beschwerdeführers vom 3. November 2021,
wobei die Verteidigung auf eine Teilnahme verzichtet hatte. Im Rahmen dieser
Einvernahme wurde der Beschwerdeführer mit den Betrugsvorwürfen und dem Vorwurf
der Irreführung der Rechtspflege konfrontiert, so dass er sich ein genaues Bild
davon machen konnte, was ihm vorgeworfen wird. Auch wenn der Befehl selber sehr
knapp gehalten ist, genügt dessen Begründung in Kombination mit der erfolgten
Einvernahme (vgl. AGE BES.2018.206 vom 5. Juni 2019 E. 3.4,
BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3).

5.

5.1Bei
der erkennungsdienstlichen Erfassung nach Art. 260 Abs. 1 StPO werden die
Körpermerkmale (wie Grösse und Gewicht) einer Person festgestellt, Fotografien
erstellt bzw. Abdrücke von Körperteilen genommen. Art. 255 Abs. 1
lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe der beschuldigten
Person und später zur Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung eines
Verbrechens oder eines Vergehens, wobei nach Abs. 2 die Polizei die
nicht-invasive Probenahme anordnen kann. Erkennungsdienstliche Massnahmen und
die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit
(Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf
informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]) berühren (BGE 136
I 87 E. 5.1 S. 101, 128 II 259 E. 3.2 S. 268; BGer 1B_286/2020,
1B_294/2020 vom 22. April 2021 E. 2.2). Dabei ist von einem leichten
Grundrechtseingriff auszugehen, der sich unter den Voraussetzungen von Art. 36
BV als zulässig erweist (BGE 144 IV 127 E. 2.1 S. 133, 134 III
241 E. 5.4.3 S. 247; vgl. auch BGer 1B_286/2020,
1B_294/2020 vom 22. April 2021 E. 2.2).

5.2Die
erkennungsdienstliche Erfassung und die Entnahme WSA bzw. die Abnahme des WSA
zwecks Erstellung eines DNA‑Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Solche
können gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO nur dann ergriffen werden, wenn
ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten
Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und
die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erstellung eines DNA-Profils, das
nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur
dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass die beschuldigte Person in andere  auch künftige  Delikte
verwickelt sein könnte. Zu berücksichtigen ist im Rahmen einer gesamthaften
Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob der Beschuldigte vorbestraft ist. Trifft
dies nicht zu, schliesst dies die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht
aus, sondern fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein
und ist entsprechend zu gewichten. Dabei muss es sich um Delikte von einer gewissen
Schwere handeln (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267, 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4
S. 90 ff.; BGer 1B_286/2020, 1B_294/2020 vom 22. April 2021 E.
4.1, 1B_287/2020, 1B_293/2020 vom 22. April 2021 E. 4.1). Gemäss der
Rechtsprechung des Appellationsgerichts ist die erkennungsdienstliche Erfassung
ebenso restriktiv zu handhaben wie die DNA-Analyse (AGE BES.2021.15 vom
11. August 2021 E. 3.2, BES.2021.84 vom 21. Oktober 2021 E. 2.3),
weshalb die nachfolgenden Ausführungen für alle vorliegend in Frage stehenden
Zwangsmassnahmen gelten.

5.3.

5.3.1Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Replik vom
10. Februar 2022 das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im
vorliegenden Fall. Alleine der Umstand, dass eine polizeilich bekannte und
vorbestrafte Person zwei Koffer mit werthaltigen Kleidungsstücken als gestohlen
melde, könne nicht für die Begründung eines Tatverdachts ausreichen. Es sei
nicht einzusehen, wie die Polizei aus der Diebstahlsanzeige des Beschwerdeführers
Hinweise für einen Versicherungsbetrug ableite, ohne dass die involvierte
Versicherung dahingehende Zweifel geäussert habe. Spätestens nach der am
22. September 2021 durchgeführten Hausdurchsuchung hätte das Verfahren
mangels Anfangsverdachts eingestellt werden müssen (act. 7
S. 4 f. und act. 9 S. 1 f.).

5.3.2Für
die Bejahung eines «hinreichenden» Tatverdachts ist erforderlich, dass aufgrund
von genügend konkreten Tatsachen oder Informationen im Lichte aller Umstände
objektiv darauf zu schliessen ist, der Betroffene habe das fragliche Verbrechen
oder Vergehen begangen. Nicht notwendig ist dagegen, dass der Sachverhalt
bereits vollständig aufgeklärt ist. Wie bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit
von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft hat auch vorliegend die
Beschwerdeinstanz dem Sachgericht nicht mit einem eigenen Beweisverfahren,
einer erschöpfenden Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände
oder einer umfassenden Bewertung der Glaubwürdigkeit der beteiligten Personen
vorzugreifen. Vielmehr ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen
Untersuchungsergebnisse ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat
vorliegen, die Justizbehörde somit das Bestehen eines hinreichenden
Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durfte. Es genügt dabei der
Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten
mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen
könnte (BGer 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.2;
AGE BES.2018.124 vom 28. November 2018 E. 3.1). Der erforderliche
Verdachtsgrad richtet sich nach der Eingriffsschwere der betreffenden
Zwangsmassnahme (Weber, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 197 N 8). Der WSA und die
Erstellung eines DNA-Profils greifen gemäss ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts nur leicht in die Grundrechte des Betroffenen auf persönliche
Freiheit und informationelle Selbstbestimmung ein (vgl. statt vieler BGer 1B_381/2015
vom 23. Februar 2016 E. 2.3). Dasselbe gilt auch für die
erkennungsdienstliche Erfassung (Schmid/Jositsch,
StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 260 N 2, 5;Werlen, in: Basler Kommentar StPO,
2. Auflage 2014, Art. 260 N 5).

Dass der
Beschwerdeführer nunmehr den hinreichenden Tatverdacht in Frage stellt, ist
aufgrund der Aktenlage nicht nachvollziehbar. Er erstattete am 19. Februar
2020 Anzeige wegen Einschleichdiebstahl und Hausfriedensbruch und gab an, ihm seien
zwei Koffer mit Kleidungsstücken im Wert von CHF 33'850. gestohlen worden
(Polizeirapport vom 19. Februar 2020, act. 4). Gemäss den Akten und
den zutreffenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft stehen die
Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers in einem krassen Widerspruch zu
seiner Erwerbssituation, seinen Schulden und seinen Erklärungen gegenüber dem
Betreibungsamt (vgl. act. 4 und 8). Da es sich bei den in Frage
stehenden Delikten um Offizialdelikte handelt, welche keine Strafanträge durch
die geschädigte Person voraussetzen, ist nicht von Belang, ob die involvierte
Versicherung selber Zweifel an den Schilderungen des Beschwerdeführers hat.
Dass an der Hausdurchsuchung vom 22. September 2021 keine der gestohlen
gemeldeten Wertgegenstände gefunden wurden, vermag den Tatverdacht des
Versicherungsbetruges und der Irreführung der Rechtspflege zwar offensichtlich nicht
zu erhärten, es entkräftet ihn aber auch nicht völlig, zumal der Beschwerdeführer
die Gegenstände auch an einen anderen Ort verbracht haben könnte. Ein
hinreichender Tatverdacht hinsichtlich Pfändungsbetruges oder Betruges zum
Nachteil der Versicherung sowie Irreführung der Rechtspflege liegt somit vor.

5.4

5.4.1In
Bezug auf die Verhältnismässigkeit bzw. die Eignung der erfolgten
Zwangsmassnahmen bringt der Beschwerdeführer vor, ein WSA bzw. die Erstellung
eines DNA‑Profils müsse hinsichtlich der vorgeworfenen Delikte als
offensichtlich untauglich bezeichnet werden. Zudem reiche der Beizug von
älteren oder Bagatellvorstrafen alleine in keiner Weise aus, um über den Umweg
zukünftiger Straftaten eine DNA‑Profilerstellung zu rechtfertigen (act. 2
S. 3 f., act. 7 S. 5).

5.4.2Die
Staatsanwaltschaft wendet ein, der Kurzbegründung des Befehls sei zu entnehmen,
dass die Abnahme des WSA nicht zur Klärung des aktuellen Tatvorwurfs erfolgt
sei, sondern zur Bestätigung oder Entkräftung weiterer Delikte. Die
Argumentation des Beschwerdeführers, ein WSA sei im Zusammenhang mit dem
Vorwurf des Betruges und der Irreführung der Rechtspflege nicht zweckdienlich,
gehe deshalb an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer weise diverse Vorstrafen
auf, wobei gegen ihn auch eine mehrjährige Freiheitsstrafe ausgesprochen worden
sei. Im Übrigen sei auch die aktuelle deliktische Tätigkeit im Umfang noch
nicht bestimmt, da im Kanton Basel-Landschaft zwei Verfahren gegen ihn geführt
würden, welche Gegenstand einer Gerichtsstandsbestimmung sein würden (act. 5
S. 3 f.).

5.4.3In
Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Massnahmen ist zunächst daran zu
erinnern, dass es sich beim vorgenommenen WSA und dessen Auswertung um einen
leichten Grundrechtseingriff handelt. Die vorliegend gewählte «nicht-invasive»
Vorgehensweise (mittels Wattestäbchen) geht deutlich weniger weit als eine
invasive Probenahme (z.B. mittels Blutprobe) (AGE BES.2019.13 vom 8. November
2019 E. 2.5). Gemäss der oben (E. 5.2) dargestellten Rechtsprechung ist
die Erstellung eines DNA-Profils sodann ungeachtet der Eignung für das laufende
Strafverfahren auch dann verhältnismässig, wenn eine erhöhte Wahrscheinlichkeit
vorliegt, dass die beschuldigte Person an anderen Straftaten beteiligt war oder
sein wird. Mithin muss die beschuldigte Person früher oder im laufenden Verfahren
in irgendeiner Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteiligung an
unaufgeklärten oder zukünftigen Straftaten gegeben haben.

Der
Beschwerdeführer weist Vorstrafen wegen Irreführung der Rechtspflege, Vergehen
gegen das Waffengesetz (SR 514.54) und das Strassenverkehrsgesetz (SR 741.01)
sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG,
SR 812.121), darunter auch wegen eines qualifizierten Falles nach
Art. 19 Abs. 2 aBetmG, vor. Das letzte Urteil (notabene ein Auslandurteil
des Strafgerichts Barcelona, Spanien) datiert vom 8. Mai 2018, wobei der
in diesem Zusammenhang begangene Tatbestand den Akten nicht zu entnehmen ist.
Zudem sind gegen ihn im Kanton Basel-Landschaft zwei weitere Strafverfahren
wegen Verbrechen und gewerbs- und bandenmässigem Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz hängig (Strafregisterauszug vom 14. Oktober 2021,
act. 4). Weiter ist sein Leumund getrübt durch 43 Betreibungen im Betrag
von CHF 644'083.06 und 16 Verlustscheine im Betrag von CHF 361'549.41
(Betreibungsauskunft vom 21. September 2021, act. 4). Da er die
Aussagen zur Person verweigert hat, ist auch nicht klar, wie der
Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt bestreitet. Die Befürchtung der
Staatsanwaltschaft, der Beschwerdeführer könnte in ähnliche, noch unbekannte
Straftaten verwickelt sein oder solche wiederholen, erweist sich aufgrund all
dieser Umstände als begründet. Das Aufklärungsinteresse an solchen Straftaten
überwiegt vorliegend gegenüber dem leichten Grundrechtseingriff, der mit den
Zwangsmassnahmen verbunden ist. Ein milderes Mittel, das ebenso viel zur
Ermittlung beitragen würde, ist nicht ersichtlich, so dass sich die vorliegend
zu beurteilenden Zwangsmassnahmen als verhältnismässig erweisen.

5.5Zusammenfassend
erfolgte die erkennungsdienstliche Erfassung und der WSA zu Recht und ist die
Verfügung vom 18. Oktober 2021 entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
nicht zu beanstanden. Wäre die Verfügung vom 4. November 2021 nicht
mangels rechtsgültiger Eröffnung nichtig (vgl. E. 3), lägen auch die
Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA‑Profils vor.

6.

Der
Beschwerdeführer ist in Anbetracht der Nichtigkeit der Verfügung vom
4. November 2021 in der Sache teilweise durchgedrungen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO
eine reduzierte Gebühr von CHF 300. aufzuerlegen und eine um die Hälfte
reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Sein Rechtsvertreter hat keine
Kostennote eingereicht. Der Aufwand für die Beschwerdeschrift, die Replik und
die Triplik ist auf 8 Stunden zu schätzen (Stundenansatz CHF 250.).
Die reduzierte Entschädigung für die Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren ist
somit auf CHF 1000. festzusetzen (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer von CHF 77., insgesamt also CHF 1077..

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
wird die Nichtigkeit der Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 4. November
2021 betreffend DNA‑Analyse festgestellt und die Staatsanwaltschaft
angewiesen, ein allfällig aus dem Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers
erstelltes DNA‑Profil zu löschen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 300.,
einschliesslich Auslagen.

Dem Beschwerdeführer wird eine reduzierte Parteientschädigung
im Betrage von CHF 1077. (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer)
aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Liselotte Henz                                               MLaw Lukas von
Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.