bs_appellationsgericht · SB.2015.75 · 2016-05-18 · de
Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des BetMG (grosse Gesundheitsgefährdung) sowie Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. b des BtMG (Bandenbegehung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

SB.2015.75

URTEIL

vom18. Mai 2016

Mitwirkende

Dr.
Marie-Louise Stamm (Vorsitz), lic. iur. Christian Hoenen,

MLaw
Jacqueline Frossard, Dr. Erik Johner, lic. iur. Bettina Waldmann

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Staatsanwaltschaft
Basel-StadtBerufungsklägerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel                                               Beschuldigter

und

A____,geb. [...]                                                                         Berufungskläger

[...]
                                                                                                   Beschuldigter

c/o Justizvollzugsanstalt Lenzburg,

Ziegeleiweg
13, 5600 Lenzburg

vertreten
durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des Strafgerichts
vom 29. Juli 2015

betreffend
Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. b gegen das Betäubungsmittelgesetz
(Bandenbegehung) sowie Strafzumessung

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 29.
Juli 2015 wurde A____ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse
Gesundheitsgefährdung sowie Bandenbegehung) schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe
von 3 ½ Jahren verurteilt, wobei die Untersuchungshaft und der vorzeitige
Strafvollzug eingerechnet wurden. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten
von CHF 7448.15 und eine Urteilsgebühr von CHF 5000.‒ auferlegt und der
amtliche Verteidiger aus der Gerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die
Staatsanwaltschaft als auch der Beurteilte Berufung erklärt. Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungserklärung vom 1. September 2015, es
sei eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren auszusprechen und das erstinstanzliche
Urteil in den übrigen Punkten zu bestätigen. Der Beurteilte beantragt mit
Berufungserklärung vom 4. September 2015, er sei vom Vorwurf der Bandenbegehung
freizusprechen und zu einer Freiheitsstrafe von längstens 3 Jahren zu verurteilen,
wobei ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren sei. Mit Stellungnahme vom
23. Dezember 2015 hält die Staatsanwaltschaft an ihrem Antrag fest und
beantragt die Abweisung der Berufung des Beschuldigten. Die Berufungsbegründung
und Berufungsantwort des Beschuldigten datiert vom 30. November 2015. Er
beantragt die Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft und hält an seinen
Anträgen fest, wobei er ausführt, der bedingte Strafanteil der teilbedingten
Strafe sei auf 1 ½ Jahre zu bemessen. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom
18. Mai 2016 wurde der Beschuldigte befragt. Im Anschluss gelangten die
Verteidigung und die Staatsanwaltschaft zum Vortrag.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus dem erstinstanzlichen
Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die Berufungen des Beschuldigten und der
Staatsanwaltschaft sind rechtzeitig angemeldet und form- und fristgerecht
erklärt worden (Art. 381, 382 i.V.m. Art. 398, 399, 401 der
Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0), womit darauf einzutreten ist.

1.2Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18
Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung; EG StPO, SG 257.100). Zuständig ist die Kammer (§ 72
Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Das Gericht
prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO). Es
überprüft das erstinstanzliche Urteil indes nur in den angefochtenen Punkten
(Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Schuldspruch betreffend Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz in Form der grossen Gesundheitsgefährdung ist
unbestritten.

2.

2.1Die Berufung des Beschuldigten richtet sich
zunächst gegen die rechtliche Qualifikation. Die Vorinstanz hat neben der
grossen Gesundheitsgefährdung auch den Qualifikationsgrund der Bandenbegehung (Art.
19 Abs. 2 lit. b BetmG) angenommen. Das Vorliegen dieses Qualifikationsgrundes
wird von Seiten des Beschuldigten bestritten. Sein Verteidiger argumentiert,
sein Mandant habe keine Drogenverkäufe getätigt, sondern lediglich die von Obi
gelagerten Betäubungsmittel an bestimmte Abnehmer übergeben und den bereits
festgelegten Geldbetrag entgegengenommen. Seine Tätigkeit habe folglich nur aus
Botengängen bestanden. Er habe die Abläufe weder organisiert, noch Einfluss
darauf nehmen können. Es sei neben Obi keine Organisation erkennbar, als
deren Mitglied der Beschuldigt gehandelt habe (Berufungsbegründung S. 2-3;
Plädoyer Berufungsverhandlung S. 1).

2.2.Die Vorinstanz hat den Qualifikationsgrund der
Bandenmässigkeit angenommen und dabei Bezug auf die von Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Kriterien genommen. Bandenmässigkeit liegt vor,
wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten
Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im
Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken; dabei wird das
Vorhandensein gewisser Mindestansätze einer Organisation, etwa einer Rollen-
oder Arbeitsteilung, verlangt (vgl. BGE 135 IV 158 E. 2 S. 158). Auch
bei nur zwei (bekannten) Tätern kann von einem festverbundenen Team gesprochen
werden, das über die Mittäterschaft hinausgeht. Absprachen sowie Mindestansätze
einer Organisation, z.B. Rollen- oder Arbeitsteilung liefern dazu Hinweise
(vgl. BGE 135 IV 158 ff. E.3.2).

Dass der Beschuldigte lediglich als Kurier
agiert haben soll ‒ was eine Tätigkeit auf tiefster hierarchischen Ebene
im Betäubungsmittelhandel impliziert ‒ widerspricht dem erstellten Sachverhalt.
Dem Beschuldigten wurde während rund eines Monats eine Wohnung überlassen,
welche als Drogendepot diente, und von der aus er ein gut organisiertes
bestehendes System mit codierten Kokain-Paketen, mehreren festen Lieferanten
und Abnehmern betreute und auch für die Entgegennahme namhafter Geldbeträge sowie
für die Buchhaltung zuständig war. Er wirkte quasi als Geschäftsführer in der
Basler Filiale. Wenn die Verteidigung ins Feld führt, der Beschuldigte habe
weder Drogen importiert noch angekauft, sie nicht portioniert und nicht auf
eigene Rechnung Handel getrieben, so steht dies der Annahme von
Bandenmässigkeit im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes nicht entgegen. Dass er
nicht alle für den Drogenhandel notwendigen Handlungen vom Ankauf der Ware bis
zum Verkauf des portionierten Kokaingemischs selbst ausführte, da diese
Aufgaben auf verschiedene Personen verteilt wurden, belegt vielmehr ein
arbeitsteiliges Zusammenwirken. In den Kokainhandel von Obi und A____ waren
notwendigerweise weitere Personen involviert und dies nicht nur auf Lieferanten-
sondern auf auch Abnehmerseite. Die vom Beschuldigten weitergegebenen Mengen
von bis zu 200 Gramm pro Lieferung (Urteil Vorinstanz S. 15
Verkaufshandlungen lit. a) und Lieferungen mit einem die Qualität
handelsüblichen Gassenkokains klar übersteigendem Reinheitsgrad von rund 50%
(S. 14 lit. f) belegen, dass nicht an Endverbraucher sondern Zwischenhändler
geliefert wurde. Eine bandenmässige Zusammenarbeit im Sinne des
Betäubungsmittelgesetzes kann dem Beschuldigten dabei zweifellos bezüglich des
Zusammenwirkens mit Obi rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Wie bereits die
Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, reicht zur Annahme von Bandenmässigkeit
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus, dass sich zwei Täter mit dem
ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen, inskünftig zur Verübung
mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter
Straftaten zusammenzuwirken, was bezüglich Obi und dem Beschuldigten
eindeutig der Fall war. Ohne die Festnahme des Beschuldigten wären seine deliktischen
Aktivitäten sowie jene seiner Lieferanten und Abnehmer zweifellos
weitergegangen. Auch die erforderlichen Ansätze einer Organisation lagen mit
dem oben geschilderten System zweifellos gegeben. Eine Intensität des
Zusammenwirken von Obi und dem Beschuldigten, welche das Bestehen eines
stabilen Teams belegt, war ebenfalls gegeben (vgl. BGE 135 IV 158 E. 2
S. 158). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht vom Vorliegen der Bandenmässigkeit
im Sinne von Art. 19 Abs. 2 Bst. b des Betäubungsmittelgesetzes ausgegangen und
es ergeht ein entsprechender Schuldspruch.

3.

3.1Sowohl der Beschuldigte als auch die
Staatsanwaltschaft erachten die vor-instanzlich verhängte Freiheitsstrafe von 3
½ Jahren als unangemessen.

Die Verteidigung vertritt die Ansicht,
dass aufgrund des Wegfalls der Bandenmässigkeit eine dreijährige teilbedingte Strafe
angezeigt sei. Eventualiter sei die von der Vorinstanz ausgesprochene
Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren zu bestätigen (Plädoyer Berufungsverhandlung S.
2-3). Zu Gunsten des Beschuldigten sei zu werten, dass er sich erstmalig als
Drogenkurier betätigt habe, als ihn Obi darum gebeten habe, ihn während
seiner Abwesenheit zu vertreten. Dass die Vorinstanz davon ausgehe, der
Beschuldigte sei auf diesem Gebiet ein Routinier, sei aufgrund des Fehlens
einschlägiger Vorstrafen unzulässig. Der Verteidiger hebt zudem die aufrichtige
Reue seines Mandanten hervor. Dieser sei als Schwarzafrikaner auf dem
polnischen Arbeitsmarkt nahezu chancenlos und habe durch den Export
europäischer Gebrauchtwagen seinen eigenen Lebensunterhalt sowie jenen seiner
Familie bestritten. Die Vorinstanz habe zwar die von den
Strafverfolgungsbehörden des Kanton Waadt zu vertretende Verfahrensverzögerung
zurecht strafmindernd berücksichtigt, allerdings sei anstatt einer leichten
eine erhebliche Minderung angezeigt: Berufungsbegründung S. 3-5; Plädoyer
Berufungsverhandlung S. 2-3).

Die Staatsanwaltschaft begründet ihren
Antrag auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Erhöhung des
Strafmasses auf 6 Jahre Freiheitsstrafe damit, dass sich in der Strafzumessung
zu wenig niedergeschlagen habe, dass die Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowohl mengenmässig als auch bandenmässig qualifiziert
gewesen sei. Dass die Strafe zu tief bemessen worden sei, zeige sich anhand
diverser Vergleichsfälle, wo trotz geringerer Drogenmengen höhere Strafen ausgefällt
worden seien. Eine Strafminderung wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots
rechtfertige sich nicht: Zum einen liege der zeitweilige Stillstand des
Verfahrens in Waadt wohl darin begründet, dass innerhalb der aufwendigen
Ermittlungen gegen weitere Personen Ergebnisse hätten abgewartet müssen. Zum
andern sei dem Beschuldigten daraus kein Nachteil erwachsen, da die gesamte
Verfahrensdauer aufgrund der zügigen Anklageerhebung nicht übermässig lang
gewesen sei (Plädoyer vor Berufungsgericht: Prot. S. 4-6).

3.2Soweit die Verteidigung ihren Antrag
auf Herabsetzung der Strafe mit dem Wegfall der Bandenmässigkeit begründet,
fällt diese aufgrund der Bestätigung der rechtlichen Qualifikation ausser Betracht.
Aber auch die weiteren angeführten Gründe, weshalb die von der Vorinstanz
ausgefällte Strafe zu senken sei, überzeugen nicht. Der Beschuldigte verfügt in
Polen über einen Aufenthaltstitel und ist mit einer Polin verheiratet, welche
zum Haushaltseinkommen beitragen könnte, womit er ‒ insbesondere im
Vergleich mit anderen im Drogenhandel tätigen Afrikanern ‒ sicherlich
keine besondere wirtschaftliche Notlage geltend machen kann, welche sein
Handeln in einem milderen Licht erschein liesse. Die Version des Beschuldigten,
wonach er seine Zufallsbekanntschaft Obi als Dank für die kostenlose
Beherbergung in dessen Funktion im Drogenhandel vertreten habe, ist angesichts
der ihm anvertrauten Gelder und Drogenmengen völlig unglaubhaft. Der
Beschuldigte betreute in der konspirativen Wohnung eine eigentliche
Schaltstelle des Drogenhandels. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass
er das Vertrauen der Hintermänner genossen haben muss, was belegt, dass er
innerhalb der Bande nicht auf einer der hierarchisch untersten Stufen anzusiedeln
ist. Wenn er auch keine entsprechenden Vorstrafen aufweist, so ist doch
evident, dass er neben dem erforderlichen Vertrauen der Hinterleute über
einschlägiges Vorwissen verfügt haben muss, welches ihm ermöglichte, an dieser
verantwortungsvollen Position seinen Platz einzunehmen und während eines Monats
die Geschäfte zu führen. Da sich das Geständnis des Beschuldigten bis zuletzt
auf eine strategische Minimalversion beschränkte, ist ihm dieses ebenso wenig
positiv anzurechnen wie die ebenfalls darauf beschränkten Reuebekundungen. Es
liegen keine Strafminderungsgründe vor, welche durch die Vorinstanz zusätzlich zu
berücksichtigen gewesen wären.

Die Staatsanwaltschaft hat bereits vor
erster Instanz einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren beantragt. Die Vorinstanz hat
zu Recht festgehalten, dass dieser Antrag mit Blick auf die in ähnlich
gelagerten Fällen zugemessenen Strafen zu hoch ist. Die Staatsanwaltschaft hat
im Berufungsverfahren dennoch an der beantragten Strafhöhe festgehalten und zahlreiche
Vergleichsurteile zitiert (Berufungsbegründung S. 2-3), welche die geforderte
Strafhöhe indes ebenfalls nicht zu begründen vermögen.

Die Erwägungen der Vorinstanz zur
Strafzumessung beinhalten sämtliche relevanten Tat- und Täterkomponenten. Zu
berücksichtigen ist allerdings, dass das Appellationsgericht Basel-Stadt in
vergleichbaren Fällen in den vergangenen Jahren Freiheitsstrafen im Bereich von
4 ½ Jahren ausgefällt hat, weshalb im vorliegenden Fall eine entsprechende Verschärfung
der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe angezeigt ist, wenn auch nicht im
von der Staatsanwalt geforderten Ausmass (vgl. AGE 383/2004 vom 29. Juni 2005;
SB.2012.80 vom 16. Mai 2013; AS.2011.29/33 vom 18. Januar 2011; SB.2013.20
vom 18. Februar 2014). Zu diskutieren bleibt, ob und in welchem Masse eine
allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots strafmindernd zu berücksichtigen
ist. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass die Strafverfolgungsbehörden
des Kantons Waadt ohne ersichtlichen Grund während mehrerer Monate untätig
waren, während sich der Beschuldigte im vorzeitigen Strafvollzug befand.
Ebenfalls korrekt wurde vermerkt, dass die Gesamtdauer des Verfahrens bis zur
erstinstanzlichen Beurteilung nicht als unangemessen lange zu bezeichnen ist.
Da eine Verletzung auch bei einer nur einen Verfahrensabschnitt beschlagenden
ungerechtfertigten Verzögerung gegeben sein kann, nahm die Vorinstanz eine
geringfügige Verletzung des Beschleunigungsgebots an und berücksichtigte diese
leicht strafmindernd, was nicht zu beanstanden ist. Die Staatsanwaltschaft
mutmasst, dass die Verzögerung zustande gekommen sei, da das Verfahren umfangreiche
Abklärungen zu weiteren Personen erfordert habe und diese Ermittlungsresultate
abgewartet werden mussten, was eine derartige Verzögerung rechtfertigen könne. Sie
räumt indes ein, dass nicht bekannt ist, was in casu der Grund für die
Verzögerung war, da die Akten diesbezüglich lückenhaft seien. Dieser Nachweis
obliegt jedoch den Strafverfolgungsbehörden, und es ist im Zweifel nicht von
einer gerechtfertigten Verfahrensverzögerung auszugehen. Eine leichte
Strafminderung erweist sich nach dem Gesagten als angezeigt. Unter
Berücksichtigung der oben genannten Vergleichsfälle ist die Freiheitsstrafe
somit unter Einbezug einer geringfügigen Verletzung des Beschleunigungsgebots
auf 4 ¼ Jahre zu bemessen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens
trägt der Berufungskläger die erstinstanzlichen Kosten. Aufgrund seines
Unterliegens im Berufungsverfahren trägt er dessen Kosten mit einer
Urteilsgebühr, welche leicht zu reduzieren ist, da die Staatsanwaltschaft mit
ihrer Berufung ebenfalls nur teilweise durchgedrungen ist. Die reduzierte
Urteilsgebühr wird auf CHF 1200.‒ bemessen. Der amtliche Verteidiger
wird aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschuldigte ist im Umfang von CHF
3161.45, entsprechend 80 Prozent der zweitinstanzlichen Verteidigungskosten
rückzahlungspflichtig, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht,in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom
29. Juli 2015 mangels Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

A____wird neben dem bereits rechtskräftigen
Schuldspruch wegen mengenmässig qualifizierten Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz auch wegen Bandenmässigkeit schuldig erklärt.

Er wird verurteilt zu4
¼ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft und des
vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 16. Juni 2014,

in Anwendung von Art. 19
Abs. 2 Bst. b des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 51 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Kosten von
CHF 7448.15. und eine  Urteilsgebühr von CHF 5000.‒ für das erstinstanzliche
Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1200.‒ (inkl. Kanzleiauslagen,
zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger,
lic. iur. [], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF3550.‒
und ein Auslagenersatz von CHF118.‒, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF
293.45, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung bleibt im Umfang von CHF 3161.45 vorbehalten.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft

- Strafgericht

- Justiz- und
Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-Strafregister-Informationssystem
VOSTRA

- Migrationsamt
Basel-Stadt

- Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                                  Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den
Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30
Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben
werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die
unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen
Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren
gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen
seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano
Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).