bs_appellationsgericht · VD.2011.182 · 2011-10-11 · de
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Entzug der Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes im Bereich Krankenpflege als Einzelperson im Kanton Basel-Stadt)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2011.182

URTEIL

vom28. November 2011

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Claudius Gelzerund Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

X._____                                                                                              Rekurrentin

vertreten durch Dr.
Peter Bohny, Advokat,

Falknerstrasse 36,
Postfach 173, 4001 Basel

gegen

Y._____

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid des Gesundheitsdepartements

vom 28. Oktober 2011

betreffend Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

X._____ verfügte
seit dem 6. Juli 2001 über eine Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes
im Kanton Basel-Stadt. Aufgrund verschiedener Meldungen über angebliche
Unregelmässigkeiten und pflegerische Versäumnisse entzog der Y._____ mit
Verfügung vom 11. Oktober 2011 diese Bewilligung und verweigerte einem allfälligen
Rekurs die aufschiebende Wirkung. Gegen beide Verfügungen rekurrierte X._____ an
das Gesundheitsdepartement, welches mit Zwischenentscheid vom 28. Oktober 2011 den Rekurs gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung abwies.

Hiergegen hat X._____
rechtzeitig beim Regierungsrat Rekurs erhoben, mit welchem sie die Aufhebung
des Zwischenentscheids und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ihres Rekurses gegen den Entzug der Spitex-Bewilligung beantragt. Mit Eingabe
vom 3. November 2011 hat sie um Klagänderung ersucht mit folgendem präzisierten
Rechtsbegehren: Es sei festzustellen, dass die dem Zwischenentscheid des Rekursgegners
vom 28. Oktober 2011 zugrunde liegende Verfügung
vom 11. Oktober 2011 nichtig, der Zwischenentscheid demzufolge gegenstandslos
sei. Eventualiter sei der Zwischenentscheid des Rekursgegners vom 28. Oktober 2011 aufzuheben und es sei die aufschiebende Wirkung des von der Rekurrentin
am 19. Oktober 2011 angemeldeten Rekurses gegen die Verfügung des Y._____ vom 11. Oktober 2011 betreffend Bewilligungsentzug wieder herzustellen. Das
Präsidialdepartement hat den Rekurs am 14. November 2011 gestützt auf § 42 des Organisationsgesetzes (OG) dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Der
Referent hat die Vorakten des Gesundheitsdepartements beigezogen, jedoch auf
die Einholung einer Rekursantwort verzichtet. Der vorliegende Entscheid ist auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10
ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) und § 42 OG. Die Rekurrentin ist
vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Die Kognition des Gerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG und umfasst namentlich die richtige Feststellung des Sachverhalts,
die richtige Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen und den willkürfreien
Gebrauch des Ermessens durch die Verwaltung (statt vieler: VGE VD.2011.9 vom 10. Mai 2011 und VD.2010.102 vom 20. September 2010).

1.2Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des Gesundheitsdepartements. Gemäss § 10 Abs. 2 VRPG
sind Zwischenverfügungen dann selbständig anfechtbar, wenn sie für den Rekurrenten
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Dies ist nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem beim Entzug der aufschiebenden
Wirkung eines Rechtsmittels der Fall (Wullschleger/ Schröder, Praktische Fragen des
Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 281 f.;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser, Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,S. 485). Dem entspricht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zu Art. 93 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGer 2C_11/2007
vom 21. Juni 2007 E. 1.2). Gleiches muss für die Verweigerung der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gelten (statt vieler: VGE
VD.2010.212 vom 8. Dezember 2010).

1.3Mit
Eingabe vom 3. November 2011 beantragt die Rekurrentin eine Klagänderung und
verlangt die Feststellung, dass die dem Zwischenentscheid vom 28. Oktober 2011 zugrunde liegende Verfügung vom 11. Oktober 2011 nichtig, der Zwischenentscheid demzufolge gegenstandslos sei. Mit diesem Begehren will sie erreichen,
dass über die Grundfrage der Zulässigkeit des Entzugs der Spitex-Bewilligung
bereits zum jetzigen Zeitpunkt materiell entschieden wird. Damit sprengt sie
jedoch den Rahmen des vorliegenden Verfahrens, in welchem sich lediglich die
Frage stellt, ob die Rekurrentin bis zum definitiven Entscheid in der Sache
weiterhin tätig bleiben darf oder nicht. Ein solcher Antrag ist nicht zulässig;
es kann deshalb offen bleiben, ob ein Grund für eine Klagänderung gegeben
wäre.

2.

Gemäss § 47 Abs.
1 OG hat der verwaltungsinterne Rekurs aufschiebende Wirkung, wenn ihm diese
nicht im Voraus in der angefochtenen Verfügung oder, nach Rekursanmeldung,
durch die Rekursinstanz ausdrücklich entzogen wird. Das Gesetz bestimmt nicht,
unter welchen Voraussetzungen der Entzug der Suspensivwirkung zulässig ist. Da
der rechtsstaatliche Sinn eines ordentlichen Rechtsmittels darin besteht, die
Rechtmässigkeit der angefochtenen Verwaltungsverfügung überprüfen zu lassen,
bevor sie Wirkungen entfalten kann, muss die aufschiebende Wirkung die Regel, deren
Entzug die Ausnahme bilden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet
der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde indessen nicht, dass
nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten.
Vielmehr ist eine Interessenabwägung erforderlich, ob die Gründe, die für die
sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGer 6A.23/2005 vom 21. Juni 2005). Der vermutliche Ausgang des Verfahrens fällt dabei lediglich in Betracht,
soweit die Aussichten eindeutig sind (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155). Bei dieser Interessenabwägung steht der Behörde
ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Für
den Entzug der aufschiebenden Wirkung können namentlich öffentliche Interessen
sprechen. Die aufschiebende Wirkung darf jedenfalls nur dann entzogen werden,
wenn hierfür überzeugende Gründe vorhanden sind und der Entzug der Suspensivwirkung
verhältnismässig ist (BGE 124 V 82 E. 6a S. 89).

3.

3.1Die
Vorinstanz begründet den Entzug der aufschiebenden Wirkung damit, dass die
Rekurrentin mehrfach gegen Vorschriften der Spitex-Gesetzgebung verstossen und
sich uneinsichtig gezeigt habe. Das öffentliche Interesse des Schutzes weiterer
Patienten vor Schaden mit unbekannten Folgen erfordere die sofortige Vollstreckbarkeit
des Bewilligungsentzugs und überwiege die privaten, primär wirtschaftlichen Interessen
der Rekurrentin.

3.2Die
Rekurrentin wendet hiegegen ein, dass sich der letzte Vorfall, auf dem die
Beschwerde A._____ basiere, im Kanton Solothurn ereignet habe. Gemäss § 12 Abs.
1 lit. b des solothurnischen Gesundheitsgesetzes überlasse dieser Kanton die Aufsichtskompetenz
über eine aus dem Grenzgebiet eines Nachbarkantons tätige Heilperson diesem
Wohnsitzkanton. Da der Kanton Basel-Stadt keine gemeinsame Grenze mit dem
Kanton Solothurn habe, könne die Beschwerde A._____ nicht zum Anlass einer
aufsichtsrechtlichen Massnahme durch den Kanton Basel-Stadt genommen werden.
Die Verfügung sei deshalb zufolge fehlender Legitimation der verfügenden
Behörde nichtig und der Bewilligungsentzug gegenstandslos. Würde diese
Argumentation zutreffen, müsste mit einer Gutheissung des Rekurses in der Sache
gerechnet werden, weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht gerechtfertigt
wäre. Allerdings verkennt die Rekurrentin, dass mit dem Entzug der Bewilligung
zur Führung eines Spitex-Dienstes keine Ahndung eines in der Vergangenheit
liegenden Vorfalls erfolgen soll. Vielmehr hat der Y._____ bei der
Bewilligungserteilung unter anderem die Gewährleistung der fachgerechten Pflege
zu prüfen (§ 7 Abs. 2 lit. c Spitexgesetz), wobei eine einmal erteilte Bewilligung
entzogen wird, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr gegeben sind (§
7 Abs. 3 Spitexgesetz). Ob die Rekurrentin die fachgerechte Pflege
gewährleistet, beurteilt sich aufgrund aller der Behörde bekannten Umstände.
Sie kann deshalb auch Ereignisse ausserhalb des Kantons Basel-Stadt als
Grundlage ihres Entscheids beiziehen, solange diese etwas über die Fähigkeiten
der Rekurrentin aussagen.

3.3Die
Rekurrentin bestreitet nicht, dass ihr zwei Beschwerden aus dem Jahr 2010 sowie
die obgenannte Beschwerde A._____ vorgehalten werden. Sie bringt jedoch vor, es
würden keine gravierenden Verstösse im Sinne von gesundheitsgefährdenden
Unterlassungen, sondern vor allem administrative Mängel und Unklarheiten im
Abrechnungswesen für den Bewilligungsentzug geltend gemacht. Dies trifft
indessen nicht zu: Nebst Beanstandungen wegen Abrechnungen werden der Rekurrentin
gerade auch Fehler in der Betreuung und Pflege vorgeworfen. So habe sie es
unterlassen, eine Kundin nach Hause zu begleiten, welche, auf sich allein
gestellt, gestürzt sei und sich verletzt habe. In einem weiteren Fall habe die
Rekurrentin noch in der ersten Nacht des Auftrags und ohne sich ein Bild vom
Zustand ihres Kunden machen zu können die Nachtwache an ihren Ehemann, der
nicht im Besitz einer Spitex-Bewilligung sei, delegiert. Im Fall A._____
schliesslich habe sie sich bei ihrer Klientinschlafen
gelegt und das Haus um 6 Uhr verlassen; eine Betreuung habe gemäss Aussagen der
Kundin nicht stattgefunden (vgl. Ziff. 5, 7 und 8 der Verfügung vom 11. Oktober 2011).

3.4Diese
der Rekurrentin gemachten Vorwürfe wiegen schwer. Sollten sie zutreffen, was im
Rekursverfahren zu entscheiden sein wird, wären sie geeignet, die Fähigkeit der
Rekurrentin als Erbringerin von Spitex-Leistungen in Frage zu stellen. Der
Ausgang des Rekursverfahrens ist somit offen. Aufgrund der zur Zeit nicht auszuschliessenden
Gefährdung von Patienten der Rekurrentin besteht vorliegend ein erhebliches öffentliches
Interesse daran, dass die Rekurrentin nicht weiter tätig werden kann, bis dass
darüber entschieden ist, ob sie die fachgerechte Pflege gewährleistet kann.

3.5Mildere
Massnahmen, wie sie die Rekurrentin mit dem Beizug von Drittpersonen
vorschlägt, sind nicht geeignet, weitere Missstände zu verhindern, da es vorliegend
entgegen der Behauptung der Rekurrentin nicht nur um Mängel bei der Administration
bzw. der Taxgestaltung und der Abrechnung geht (vgl. oben, Ziff. 3.3).

4.

Nach dem
Gesagten ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses nicht zu
beanstanden. Der vorliegende Rekurs ist demgemäss abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000., einschliesslich
Auslagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.