bs_appellationsgericht · VD.2017.56 · 2017-05-17 · de
Abweisung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.56

URTEIL

vom 17. Mai 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 14. Februar 2017

betreffend Abweisung des Antrags
auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

Der als Tourist
in die Schweiz eingereiste nigerianische Staatsangehörige A____ (Rekurrent) ist
im Besitze einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung für die Tschechische
Republik. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 3. Februar
2017 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig
erklärt und mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30. (aufgeschoben,
unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren) und einer Busse von CHF 600. (bei
schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 6 Tagen) bestraft.
Im Folgenden wurde der Rekurrent mit Verfügung des Migrationsamts vom 3.
Februar 2017 mit sofortiger Vollstreckung aus der Schweiz weggewiesen, wobei er
darauf hingewiesen wurde, dass eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe
und er die Schweiz nach der Haftentlassung umgehend verlassen müsse. Mit Verfügung
vom 3. Februar 2017 erliess das Staatssekretariat für Migration (SEM) gegen den
Rekurrenten ein Einreiseverbot gültig ab 4. Februar 2017 bis 3. Februar
2020. Mit Eingabe vom 9. Februar 2017 hat der Rekurrent gegen die Verfügung des
Migrationsamts vom 3. Februar 2017 Rekurs erhoben und in verfahrensrechtlicher
Hinsicht die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sowie eventualiter die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung beantragt. Mit
Zwischenentscheid vom 14. Februar 2017 wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) diese Anträge ab und setzte dem Rekurrenten eine
Frist bis spätestens 1. März 2017 zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe
von CHF 500., wobei bei Nichtleistung auf das Begehren nicht eingetreten
werde.

Gegen diesen Entscheid
richtet sich der mit Eingabe vom 16. Februar 2017 erhobene und begründete
Rekurs an den Regierungsrat. Damit verlangt der Rekurrent die vollumfängliche
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Dementsprechend sei dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und dem Rekurrenten die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen und es sei von einem
Kostenvorschuss für das vorinstanzliche Rekursverfahren abzusehen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht wird beantragt, dem Rekurs gegen den Zwischenentscheid des JSD vom
14. Februar 2017 die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Eventualiter sei
dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, den Entscheid
im vorliegenden Verfahren in der Schweiz abwarten zu dürfen; unter
o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei dem Rekurrenten die Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. Diesen Rekurs
hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 20. Februar 2017 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Verfügung des
Instruktionsrichters vom 21. Februar 2017 wurde dem Rekurs vorderhand die
aufschiebende Wirkung gewährt. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 27. Februar
2017 hat der Rekurrent dem Verwaltungsgericht ein Schreiben an das JSD zur
Kenntnisnahme eingereicht. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 22. März 2017
die kostenfällige Abweisung des Rekurses.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements
vom 20. Februar 2017 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100)
in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100).
Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG; SG 154.100]).

1.2Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses das Gesuch um Wiederherstellung
bzw. Gewährung der aufschiebenden Wirkung und den Antrag auf unentgeltliche
Prozessführung des Rekurrenten abgewiesen und den Rekurrenten zur Leistung
eines Kostenvorschusses angehalten hat. Gemäss § 10 Abs. 2 des VRPG sind
Zwischenverfügungen nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie für den Rekurrenten
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen
Nachteil begründet nach der Praxis des Verwaltungsgerichts die Verweigerung der
Wiederherstellung bzw. Gewährung der aufschiebenden Wirkung (vgl. statt vieler VGE
VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 1.2; mit Hinweisen). Einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts
auch die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung. Zumindest wenn der
Rekurrent  wie im vorliegenden Fall  vorbringt, er sei bedürftig und habe
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, muss das Gleiche für die Erhebung
eines Kostenvorschusses gelten (vgl. VGE VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 1.2,
VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 1.2). Dies umso mehr, als mit der
Leistung des Kostenvorschusses das Eintreten auf die inhaltliche Beurteilung
eines Rechtsbegehrens verknüpft wird. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
ist insoweit zu bejahen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen
Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat mit dem Gesagten ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf den rechtzeitig
erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

1.3Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung
nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem
ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.

Der
Rekurrent wurde vom Migrationsamt gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b Ausländergesetz
(AuG; SR 142.20) i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. c AuG aus der Schweiz weggewiesen.
Nach Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche
Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer die
Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr erfüllt. Als
Einreisevoraussetzung hält Art. 5 Abs. 1 lit. c AuG unter anderem fest, dass Ausländerinnen
und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, keine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen Beziehungen der
Schweiz darstellen dürfen. Diese Verfügung wurde gestützt auf Art. 64d Abs. 2
lit. a AuG für sofort vollstreckbar erklärt und vom SEM gegenüber dem
Rekurrenten in der Folge gemäss Art. 67 AuG ein Einreiseverbot verhängt.

Gemäss
Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG kommt der Beschwerde gegen die in casu erlassene
Wegweisungsverfügung nach Art. 64 Abs. 1 lit. b Ausländergesetz (AuG; SR
142.20) von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu; allerdings kann die
Beschwerdeinstanz innerhalb von zehn Tagen über deren Wiederherstellung
befinden. Ob die Vorinstanz zu Recht davon abgesehen hat, bildet
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

2.1Der
Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat sich an
denselben Kriterien wie deren Entzug zu orientieren. Ob im Einzelfall der
Entzug der aufschiebenden Wirkung zu belassen oder diese wiederherzustellen
ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die
Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen,
gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden
können. Einerseits soll der Rekurrent vor der Überprüfung der Rechtmässigkeit
der angefochtenen Verfügung vor deren nachteiligen Folgen geschützt bleiben,
wäre doch sonst der Rechtsschutz illusorisch. Andererseits besteht auch ein
schutzwürdiges Interesse daran, dass der mit dem Gesetz bzw. der Verfügung angestrebte
Zweck noch erreicht werden kann und nicht durch ein langes Verfahren mit
Suspensiveffekt hintertrieben wird. Bei der Wegweisungsverfügung hat das AuG mit
der gesetzlichen Regelung von Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG den Entzug der
aufschiebenden Wirkung als Grundsatz vorgesehen, deren Wiederherstellung als Ausnahme.
Verstärkt wird diese Intention bei besonderen Konstellationen, welche in Art.
64d Abs. 2 AuG aufgeführt sind: So ist die Wegweisung von Gesetzes wegen sofort
vollstreckbar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen
angesetzt werden, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt
(lit. a). Den ausländerrechtlichen Fernhaltemassnahmen kommt im Interesse einer
funktionierenden Rechtsordnung und zur Abwendung künftiger Störungen mithin eine
zentrale Bedeutung zu. Namentlich das generalpräventiv motivierte Interesse,
die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen,
ist als gewichtig zu betrachten. Überdies liegt eine spezialpräventive Zielsetzung
der Fernhaltemassnahmen darin, dass sie den Betroffenen ermahnen, bei einer
allfälligen künftigen Wiedereinreise in die Schweiz nach Ablauf der Dauer des
Einreiseverbots die für sie geltenden Regeln einzuhalten (vgl. BVGer
C-3576/2012 vom 9. August 2013 E. 5.1, C-2771/2010 vom 3. Februar 2012
E. 6.1; jeweils mit Hinweisen).

Dies bedeutet
indes nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Gründe die Wiederherstellung rechtfertigen
könnten, wird mit der sofortigen Vollstreckung doch für die Dauer des
vorinstanzlichen Rekursverfahrens ein gerichtlich noch nicht überprüfter und
damit möglicherweise rechtswidriger Zustand geschaffen. Massgebend ist, dass
die Gründe derart gewichtig sind, dass sie die Interessen für die Beibehaltung
des gesetzlich vorgesehenen Entzugs überwiegen. Es ist folglich abzuwägen, ob
dem Staat bzw. dem Rekurrenten der durch den Schwebezustand verursachte
Nachteil am ehesten zugemutet werden kann; dabei sind die Schwere des drohenden
Nachteils wie auch die Wahrscheinlichkeit seines Eintretens zu würdigen und
auch die voraussichtliche Dauer des Schwebezustands zu berücksichtigen. Je
schwerer der Eingriff für den Rekurrenten ist, umso eher liegen Gründe für die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vor (vgl. BGer 2C_575/2014 vom 28.
Juli 2014 E. 2.1; mit Hinweis). Bei dieser Interessenabwägung kommt der entscheidenden
Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286E. 3 S.
289; BGer 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 2.2 f.; mit weiteren
Hinweisen). Sie ist zudem nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen
Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen und es genügt hierfür eine bloss
provisorische Prüfung der Sach- und Rechtslage. Sie kann sich mit einer
summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden
Akten begnügen. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber
immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind (sog. Hauptsachenprognose;
vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; 130 II 149 E. 2.2 S. 155; BGer 2C_11/2007
vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017
E. 3.1, VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 2.1.1, VD.2016.58 vom 20. Juli 2016
E. 1.4; jeweils mit weiteren Hinweisen).

2.2Die
Vorinstanzen begründen das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollstreckbarkeit der Wegweisung des Rekurrenten im Wesentlichen damit, dass
dieser aufgrund eines gegen ihn ergangenen Strafbefehls wegen Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz gezeigt habe, dass er eine aktuelle Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle. Der Rekurrent sei
nigerianischer Staatsangehöriger. Er sei im Besitz eines ordentlichen
Aufenthaltstitels für die Tschechische Republik. Den Akten sei zu entnehmen,
dass er am 2. Februar 2017 durch Angehörige der Kantonspolizei Basel-Stadt beobachtet
worden sei, wie er unter anderem einem Mann Kokain im Wert von CHF 300. verkauft
habe. Der Käufer dieser Betäubungsmittel habe in der Folge ausgesagt, der
Rekurrent habe ihm in den letzten sechs Monaten zwei Mal Kokain verkauft. Bei
der Verhaftung habe sich weiter herausgestellt, dass der Rekurrent mehrere
Mobiltelefone besitze und mit mindestens zwei Aliasnamen polizeilich in
Erscheinung getreten sei. Der Rekurrent habe weder anlässlich der polizeilichen
Anhaltung noch zu einem späteren Zeitpunkt die Stichhaltigkeit der gegen ihn
erhobenen Vorwürfe in Frage gestellt. Es gebe denn auch keine Hinweise, dass
die Beobachtungen der Angehörigen der Kantonspolizei betreffend den
Drogenverkauf des Rekurrenten nicht der Wahrheit entsprechen würden. Aktenwidrig
sei sodann die Behauptung, das Migrationsamt habe den Rekurrenten nicht befragt.
Der Rekurrent besitze eine Kreditkarte, sodass der Einwand, er habe kein Geld,
um die Rückreise zu bezahlen, ins Leere laufe. Es sei auch nicht zu sehen und würde
auch nicht geltend gemacht, dass die Rückkehr in die Tschechische Republik für
den Rekurrenten nicht zumutbar wäre.

Demgegenüber ist
der Rekurrent der Auffassung, dass sein privates Interesse am Verbleib in der
Schweiz das Interesse an der Fernhaltemassnahme überwiege. Nur weil der
Rekurrent in ein Strafverfahren verwickelt sei, bedeute dies noch lange nicht,
dass er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle. Der Rekurrent
sei entgegen der Feststellung im angefochtenen Entscheid bislang noch gar nicht
von der Staatsanwaltschaft zum Vorwurf einvernommen worden. Ausserdem habe er
Einsprache gegen den Strafbefehl erhoben und müsse als beschuldigte Person nach
der Strafprozessordnung keine Gründe für die Einsprache gegen den Strafbefehl
nennen. Der darauf basierende Wegweisungsentscheid sei verfrüht. Der Rekurrent
macht implizit geltend, dass dieser gegen die Unschuldsvermutung verstosse. Im Übrigen
sei die Aufklärung von Straftaten im öffentlichen Interesse sowie im Sinne der
Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit. Mit der Wegweisung des Beschuldigten
stehe dieser den schweizerischen Behörden für die Aufklärung der Straftat nicht
mehr zur Verfügung. Es sei auch im Interesse des Rekurrenten, die Angelegenheit
zu regeln. Er wolle in seiner Bewegungsfreiheit nicht eingeschränkt werden und
auch zukünftig in die Schweiz einreisen können. In Bezug auf seine finanzielle
Situation sei darauf hinzuweisen, dass der Besitz einer Kreditkarte nicht mit
einer unerschöpflichen Geldquelle gleichzusetzen sei. Der Rekurrent habe ein
legitimes Interesse daran, dass seine Angelegenheit in der Schweiz geregelt
würde, indem seine Unschuld festgestellt und ein faires Strafverfahren
durchgeführt werde. Schliesslich seien die Migrationsbehörden für
Landesverweisungen aufgrund strafrechtlicher Verurteilungen gar nicht mehr
zuständig. In Bezug auf die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
sei festzuhalten, dass seine Vorbringen nicht aussichtslos seien. Insbesondere
sei darauf hinzuweisen, dass dem Rekurrenten vor der Anordnung der Entfernungs-
und Fernhaltemassnahme das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei.

2.3Der
Auffassung des Rekurrenten kann nicht gefolgt werden.

Wie bereits die
Vorinstanzen sinngemäss zum Ausdruck gebracht haben, fällt zu ungunsten des
Rekurrenten insbesondere ins Gewicht, dass dieser keinen Aufenthaltstitel für
die Schweiz besitzt. Wennnach Art. 17 Abs. 1 AuG ausländische
Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind
und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt
beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten haben, muss dies
umso mehr für Konstellationen geltend, bei denen gar kein ausländerrechtliches
Bewilligungsverfahren anhängig ist. Zu Recht hat das Migrationsamt daher
seine Wegweisungsverfügung auf Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG abgestützt, welcher in
erster Linie während der Dauer eines bewilligungsfreien Aufenthalts von max.
drei Monaten zur Anwendung gelangt, wenn die Einreisevoraussetzungen nicht mehr
erfüllt sind. Zu denken ist dabei insbesondere an Personen, die während ihres
Aufenthalts zu einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung werden
und daher die Voraussetzung in Art. 5 Abs. 1 lit. c AuG nicht mehr
erfüllen (vgl.Spescha, in:Spescha et al.[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht,
4. Auflage, Zürich 2015, Art. 64 AuG N 1).

Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den
Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter
anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter
Einzelner. In diesem Sinne liegt nach
Art. 80 Abs. 1 lit. a derVerordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE; SR 142.201) ein Verstoss gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche
Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Bei der Hürde von Art.
5 Abs. 1 lit. c AuG ist etwa an gewalttätige Hooligans oder politisch unerwünschte
Personen zu denken (vgl.Spescha, a.a.O.,
Art. 5 AuG N 3; AGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 2.3.2). Wie die
Vorinstanzen zu Recht annehmen, kann ohne weiteres auch der  dem Rekurrenten
vorgeworfene  Handel mit Betäubungsmitteln unter den Wortlaut dieser
Bestimmung subsumiert werden und kann dieser Anlass für die Verhängung eines
Einreiseverbots sein, wobei der Erlass einer solchen Massnahme stets zum Schutz
vor künftigen Störungen und nicht im Sinne einer Sanktion erfolgt (vgl. BVGer C-3576/2012
vom 9. August 2013 E. 3.2; mit weiteren Hinweisen).

Diesbezüglich scheint der Rekurrent zu verkennen, dass die
Anordnung einer Wegweisung gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG, bei der es sich gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine rein präventivpolizeiliche Massnahme
handelt, kein (rechtskräftiges) Strafurteil voraussetzt (vgl. BGE 129 IV 246 E.
3.1 f. S. 251 f.). Die Wegweisung und das damit zusammenhängende Einreiseverbot
knüpfen nämlich nicht an die Erfüllung einer Strafnorm, sondern an das
Vorliegen einer Polizeigefahr an. Ob eine solche besteht und wie sie zu
gewichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in eigener Kompetenz unter
Zugrundelegung spezifisch ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen.
Entsprechend kann ein Einreiseverbot auch dann ergehen, wenn ein
rechtskräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafverfahren nicht
eröffnet bzw. eingestellt wurde oder noch hängig ist (BVGer C-7068/2013 vom
19. Mai 2015 E. 5.5; mit Hinweisen). Die Behörde ist insbesondere nicht
gehalten, den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens abzuwarten,
sofern das strafbare Verhalten aufgrund der Akten, insbesondere eines polizeilichen
Einvernahmeprotokolls, als hinreichend erstellt betrachtet werden konnte (vgl.
BVGer C-3576/2012 vom 9. August 2013 E. 4.1; mit
weiteren Hinweisen).Wenn ein
Delinquent bis zur Rechtskraft eines Strafentscheids in der Schweiz bleiben
dürfte, würde der präventivpolizeiliche Zweck von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG aus
den Angeln gehoben. Das Gleiche würde etwa auch geschehen, wenn ein
Tatverdächtiger im Strafverfahren aus formellen Gründen freigesprochen würde.

Da im Rahmen einer Wegweisungsanordnung nicht über Schuld
und Unschuld entschieden wird und einer solchen Massnahme polizeilicher
Charakter zukommt, kann auch eine irgendwie geartete Unschuldsvermutung nicht
greifen (vgl. BGer 2C_804/2013 vom 3. April 2014 E. 4; AGE VD.2015.61 vom 20.
Mai 2015 E. 2.3.2; mit weiteren Hinweisen).Es verhält sich nicht wesentlich anders als bei strafprozessualen
Massnahmen, die einen entsprechenden Tatverdacht voraussetzen und gleichwohl
mit der Unschuldsvermutung vereinbar sind (vgl. BGE 137 I 31 E. 5.2; mit
Hinweisen).Vielmehr genügt als Anlass, wie
erwähnt, einVerdacht strafbaren
Verhaltens, welcher auch polizeirechtliche Massnahmen erheischt. Ein solcher
Gefahrenverdacht erscheint  auch wenn noch keine Konfrontationen erfolgt sind
 vorliegend als begründet. Das inkriminierte Verhalten (Verkauf von Kokain)
ist aktenkundig und wurde mit Strafbefehl abgeurteilt. Demnach wurde der
Rekurrent vom Fahndungsdienst der Kantonspolizei Basel-Stadt wegen Hinweisen
auf Betäubungsmittelhandel dabei beobachtet, wie er in Riehen ein
Drogengeschäft abgewickelt hat, was von einem Zeugen bestätigt wurde. Letzterer
hat sogar angegeben, dass er beim Rekurrenten in den letzten zwei Monaten schon
zwei Mal Kokain gekauft habe. Bei der Verhaftung stellte sich weiter heraus,
dass der Rekurrent mehrere Mobiltelefone besitzt und mit mindestens zwei
Aliasnamen polizeilich in Erscheinung getreten ist. Insofern bestehen in Bezug
auf den Handel mit Drogen erhebliche Indizien, auch wenn noch keine
Konfrontationen erfolgt sind. Eine Veranlassung, am polizeilich rapportierten
Sachverhalt zu zweifeln, ist nicht ersichtlich. Es kann auf die zutreffende Erwägung
im angefochtenen Entscheid und in der Stellungnahme des JSD vom
22. März 2017 verwiesen werden. Daraus
darf geschlossen werden, dass der Rekurrent auch künftig keine Gewähr für ein
Respektieren der schweizerischen Rechtsordnung bieten kann. Dabei fällt zuungunsten
des Rekurrenten erschwerend ins Gewicht, dass bei Betäubungsmitteldelikten zum
Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko
weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden
muss und Drogenhandel nach dem Willen des Verfassungsgebers zum Verlust des
Aufenthaltsrechts führen soll (vgl. Art. 121 Abs. 3 lit. a BV; BGE 139 I
31 E. 2.3.2 S. 34; BGer 2C_898/2014 vom 6. März 2015 E. 3.2, 2C_1186/2013 vom
9. Juli 2014 E. 4.1; AGE VD.2015.203 vom 13. Mai 2016 E. 3.2; jeweils mit
Hinweisen). Das Migrationsamt war demnach berechtigt, zur Abwendung künftiger
Störungen eine sofort vollstreckbare Wegweisung zu verhängen.

Als unzutreffend erweist sich damit auch der mit Eingabe
vom 27. Februar 2017 an die Vorinstanz erfolgte Hinweis auf Art. 62 Abs. 2 und Art.
63 Abs. 3 AuG, wonach der Widerruf einer Bewilligung durch die
Migrationsbehörden ausgeschlossen sei, wenn das Strafgericht von der
Landesverweisung abgesehen habe, und die Migrationsbehörden insofern für Fernhaltemassnahmen
aufgrund strafrechtlicher Verurteilungen nicht mehr zuständig seien. Der
Rekurrent argumentiert damit insbesondere mit dem Verbot des Dualismus,gemäss welchem vermieden werden soll, dass zwei
verschiedene Behörden (Straf- und Verwaltungsbehörde) sich zum gleichen
Sachverhalt äussern (vgl. Staatssekretariat für Migration SEM, Weisungen und
Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG], Bern Oktober 2013, aktualisiert
am 12. April 2017, Ziff. 8.4.3.1).Nach
Art. 62 Abs. 2 und Art. 63 Abs. 3 AuG ist der Widerruf eines Aufenthaltstitels unzulässig,
der nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen wurde, für das ein
Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer
Landesverweisung abgesehen hat. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung lässt
eine Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zu, ist doch nicht der Widerruf
eines bestehenden Aufenthaltstitels, sondern eine aufgrund der Verletzung von
Einreisevorschriften ergangene Wegweisung streitig. Im Übrigen würde mit der
Argumentation des Rekurrenten jeder Strafbefehl  mit welchem gemäss Art. 352
Abs. 2 der Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0] keine Landesverweisung
angeordnet werden kann  die Unzuständigkeit des Migrationsamts zur Folge
haben, was nicht der Intention des Gesetzgebers entspricht.

Dem Argument des Rekurrenten,mit seiner Wegweisung stünde er den schweizerischen
Behörden für die Aufklärung der Straftat nicht mehr zur Verfügung, ist
entgegenzuhalten, dass gemäss Art. 67 Abs. 5 AuG die zeitweilige Suspension
einer Fernhaltemassnahme für eine Hauptverhandlung vor Strafgericht mit
Konfrontation grundsätzlich möglich ist (vgl. BVGer C-3576/2012
vom 9. August 2013 E. 5.3, C-3304/2009 vom 18. Januar 2012
E. 7.2). Eine Konfrontation vor dem Strafgericht könnte gegebenenfalls auch rechtshilfeweise
durchgeführt werden. Auch sonst bestehen keine persönlichen Interessen, welche
es rechtfertigen würden, von einer Wegweisung bzw. einem Einreiseverbot
abzusehen. Wie sich aus den Akten eines parallel laufenden strafrechtlichen
Beschwerdeverfahrens ergibt (BES.2017.18), ist der Rekurrent im Übrigen bereits
am 3. Februar 2017 nach Frankreich ausgereist und hält sich offenbar
gegenwärtig in Nigeria auf, womit auch das Argument, er habe kein Geld für die
Wegreise, ins Leere läuft. Das dargelegte öffentliche Interesse an seiner
Fernhaltung fällt demgegenüber stark ins Gewicht.

Schliesslich vermag der Rekurrent auch aus der Behauptung,
dass ihm das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, nichts zu seinen
Gunsten abzuleiten. Aus den Akten wird ersichtlich, dass dem Rekurrenten zur
Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen am 3. Februar 2017 das rechtliche
Gehör gewährt und ihm die Gelegenheit eingeräumt wurde, sich zur Wegweisung
bzw. Einreiseverweigerung, sowie zur allfälligen Verlängerung eines
Einreiseverbots zu äussern.

2.4Aus
dem Dargelegten folgt, dass die Vorinstanz in summarischer Würdigung der Sache
ohne Rechtsverletzung davon ausgehen durfte, dass das öffentliche Interesse am sofortigen
Vollzug des Wegweisungsentscheids höher zu gewichten ist als das private
Interesse des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz während des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens bzw., da er sich gegenwärtig offenbar in Nigeria aufhält, an seiner
Wiedereinreise in die Schweiz.Damit kann einem Obsiegen im
Hauptverfahren von vornherein kaum Aussicht auf Erfolg beigemessen werden bzw.
fällt die sog. Hauptsachenprognose eindeutig negativ aus.Die Abweisung des
Antrags auf Wiederherstellung bzw. Gewährung der aufschiebenden Wirkung des
Rekurses gegen die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 3. Februar 2017 bzw.
des Gesuchs, das Verfahren im Sinne eines prozeduralen Aufenthalts in der
Schweiz abzuwarten, erweist sich damit als rechtmässig.Aus den
gleichen Gründen durfte die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung abweisen und für das Rekursverfahren gestützt auf § 15 Abs. 2 des
Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG; SG 153.800) i.V.m. § 14a Abs. 1
lit. c der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV; SG 153.810)
einen Kostenvorschuss einverlangen. Dies umso mehr, als der Rekurrent
unbestrittenermassen keinen festen Wohnsitz in der Schweiz hat (§ 14a Abs. 1
lit. a VGV).Da mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 21. Februar
2017 dem Rekurrenten vorderhand die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
abgenommen wurde, wird die Vorinstanz dem Rekurrenten eine neue Frist zur
Leistung des verfügten Kostenvorschusses zu setzen haben.

3.

Aus den
vorstehenden Erwägungen erweist sich der Rekurs in allen Teilen als unbegründet
und ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt gemäss
§ 30 Abs. 1 Satz 1 VRPG der Rekurrent dessen Kosten. Zu
beurteilen bleibt das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

3.1Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung).
Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch
auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung).
Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit
des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als
aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende
Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und
summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt
der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (zum
Ganzen BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614
E. 5 S. 616; VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 5.1).

3.2Wie
sich aus den obenstehenden Erwägungen ergibt, ist im vorliegenden Fall das
Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung
deutlich höher zu gewichten als das Interesse am Aufschub ihrer Wirksamkeit und
Vollstreckbarkeit und ist mithin auch die Hauptsachenprognose eindeutig
negativ. Dies scheint im Ergebnis inzwischen auch der Rekurrent mit seiner
Ausreise nach Nigeria zum Ausdruck zu bringen. Zudem weist der Rekurrent in
seinem Rekurs nichts vor, was geeignet wäre, die Richtigkeit des angefochtenen
Entscheids in Frage zu stellen. Aus diesen Gründen ist das Rechtsmittel als
aussichtslos zu qualifizieren. Folglich hat der Rekurrent keinen Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat er die
Verfahrenskosten zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Gerichtsgebühr wird auf
CHF 500. festgesetzt.

Demgemäss erkennt
das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.