bs_appellationsgericht · BEZ.2017.41 · 2017-09-22 · de
Prozessleitende Verfügung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über
 das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2017.41

ENTSCHEID

vom22.
September 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur.André Equey,Dr. Marie-Louise
Stamm

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Konkursamt Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Bäumleingasse 5, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom
14. August 2017

betreffend prozessleitende
Verfügung

Sachverhalt

Im Rahmen eines von
der A____ (Beschwerdeführerin) initiierten, gegen den Verfahrensleiter des Konkursamtes
im Konkursverfahren der B____ AG gerichteten Ausstandsverfahrens erliess
die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkurs am
14. August 2017 prozessleitende Verfügung. Damit wurden die Replik
der Beschwerdeführerin vom 11. August 2017 und eine weitere Eingabe
der Beschwerdeführerin vom 14. August 2017 dem Konkursamt zur
Kenntnis zugestellt (Ziff. 1 der Verfügung) sowie von der Vertretung durch
Rechtsanwalt [...] Vormerk genommen (Ziff. 2). Darüber hinaus wurde festgestellt,
dass die Beschwerdeführerin innert Frist weder den Kostenvorschuss bezahlt noch
der unteren Aufsichtsbehörde dargelegt habe, weshalb sie durch ein
unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden sein soll, gegenüber dem
Konkursamt innert Frist Stellung zu nehmen (Ziff. 3). Schliesslich wurde
der Beschwerdeführerin eine Nachfrist von 5 Tagen zur Bezahlung des
Kostenvorschusses von CHF 100. und zur Darlegung gesetzt, weshalb sie
durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden sein soll,
gegenüber dem Konkursamt innert Frist Stellung zu nehmen, widrigenfalls auf das
Wiedereinsetzungsgesuch nicht eingetreten werden könnte (Ziff. 4).

Gegen diese
prozessleitende Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 21. August 2017
beim Appellationsgericht vorab per Telefax und unter gleichzeitiger Postaufgabe
an das Schweizerische Generalkonsulat in DEFrankfurt am Main Beschwerde
erhoben, mit welcher sie die Aufhebung der prozessleitenden Verfügung der
unteren Aufsichtsbehörde vom 14. August 2017 verlangt. Die untere
Aufsichtsbehörde beantragt in ihrer Stellungnahme vom 30. August 2017
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Hierzu
hat die Beschwerdeführerin am 11. September 2009 replicando Stellung
genommen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Entscheide
der unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an
die obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als solches amtet
das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3 des
basel-städtischen Gesetzes betreffend Einführung des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100] in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 13 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]).

Das Verfahren
richtet sich nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 5
Abs. 4 EG SchKG), insbesondere die Bestimmungen von
Art. 319 ff. ZPO über das Beschwerdeverfahren. Die
Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest und
würdigt die Beweise frei. Unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG betreffend
nichtige Verfügungen darf sie nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen
(Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG).

1.2Bei
der vorliegend angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine prozessleitende
Verfügung im Rahmen eines vor der unteren Aufsichtsbehörde geführten
Ausstandsverfahrens. Die Beschwerdeführerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren
zwar deren gesamthafte Aufhebung, schränkt indessen ihre Beschwerde nachfolgend
auf die Ziff. 3 und 4 der angefochtenen Verfügung ein (Beschwerde,
S. 3). Gemäss Art. 319 lit. b ZPO kann gegen
prozessleitende Verfügungen Beschwerde erhoben werden in den vom Gesetz
bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (Ziff. 2). Art. 103 ZPO erklärt Entscheide über die
Leistung von Vorschüssen und Sicherheiten als mit Beschwerde anfechtbar. Soweit
die angefochtene Verfügung in Ziff. 4 der Beschwerdeführerin eine
Nachfrist zur Leistung eines Kostenvorschusses setzt, handelt es sich um einen
Entscheid im Sinne dieser Bestimmung (Suter/von Holzen,
in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 103 N 4). Diesbezüglich ist auf die  im Übrigen form- und
fristgerechte  eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 319 lit. b
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 103 ZPO). Hingegen kann nicht auf
die Beschwerde eingetreten werden, soweit sie sich gegen Ziff. 3 der
Verfügung vom 14. August 2017 richtet. In Ziff. 3 wird
festgestellt, dass die Beschwerdeführerin innert Frist  gemeint ist hiermit
die Fristansetzung in Ziff. 4 der prozessleitenden Verfügung vom
23. Juni 2017 (Beschwerdeantwort, S. 1; dazu unten E. 2.2)  weder
den Kostenvorschuss geleistet noch dargelegt habe, warum sie durch ein unverschuldetes
Hindernis davon abgehalten worden sein soll, gegenüber dem Konkursamt innert
Frist Stellung zu nehmen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern in dieser blossen
Feststellung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO liegt. Soweit die Beschwerdeführerin
in der Beschwerde einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil behauptet,
geht sie von der unrichtigen Annahme aus, dass die untere Aufsichtsbehörde ihre
Eingabe vom13. Juni 2017, mit welcher sie ihr Ausstandsgesuch
vom 9. Juni 2017 wiederholt hatte ("Zweiter Antrag auf
Ausstand"), als Wiedereinsetzungsgesuch behandelt habe (vgl. Beschwerde,
S. 4 f.). Wie nachstehend dargestellt wird (unten E. 2.2), nahm
die Vorinstanz jedoch die Eingabe der Beschwerdeführerin vom14. Juni 2017,
mit der sie um "Erneuerung der Stellungnahmefrist zum Schreiben des
Konkursamts vom 30.05.2017 ('Beleganforderung') um drei Wochen ()"
ersucht hatte, als Gesuch gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG um Wiedereinsetzung
in die mit Schreiben des Konkursamtes vom 30. Mai 2017 gesetzte Frist
entgegen. Entsprechend setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 23. Juni 2017 Frist, die Gründe darzutun, weshalb es ihr nicht
möglich gewesen sein soll, innert Frist gegenüber dem Konkursamt Stellung zu
nehmen (Ziff. 3 der Verfügung). Durch die blosse Feststellung in
Ziff. 3 der vorliegend angefochtenen Verfügung vom
14. August 2017, dass die Beschwerdeführerin innert der mit Verfügung
vom 23. Juni 2017 gesetzten Frist weder den geforderten Kostenvorschuss
bezahlt noch die geforderten Darlegungen gemacht habe, droht dieser kein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil, der im Sinne von Art. 319
lit. b Ziff. 2 ZPO zur Beschwerde berechtigen würde. Soweit sich
die Beschwerde gegen Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung richtet, kann
deshalb auf sie nicht eingetreten werden. Im Übrigen ergibt sich aus den
nachstehenden Erwägungen, dass die Beschwerdeführerin durch ein Nichteintreten
auf ihr Wiedererwägungsgesuch keinen Nachteil erleiden würden (unten
E. 2.3).

2.

2.1Mit
Eingabe vom 20. Januar 2017 meldete die Beschwerdeführerin im
Konkursverfahren der B____ AG eine Forderung über rund
CHF 1,3 Mio. an. Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 bat das Konkursamt
die Beschwerdeführerin, das Konkursamt bis spätestens 20. Juni 2017
mit Belegen über die Entstehung der angemeldeten Forderung zu dokumentieren.
Mit  vorab per Telefax verschickter  Eingabe vom 14. Juni 2017
ersuchte die Beschwerdeführerin das Konkursamt neben Akteneinsicht um "Erneuerung
der Stellungnahmefrist zum Schreiben des Konkursamts vom 30.05.2017 ('Beleganforderung')
um drei Wochen ()". Mit Verfügung vom gleichen Tag wies das Konkursamt
das Akteneinsichtsgesuch sowie das Gesuch um Neuansetzung einer Frist ab, erstreckte
der Beschwerdeführerin aber die mit Schreiben vom 30. Mai 2017
gesetzte Frist erst- und letztmals bis 4. Juli 2017 (Eingang). In der
Folge wies das Konkursamt die geltend gemachte Forderung der Beschwerdeführerin
mit Kollokationsanzeige vom 5. Juli 2017 mangels Beleg ab.

2.2Mit  vorab per Telefax zugestelltem  Einschreiben an
das Konkursamt vom 9. Juni 2017 verlangte die Beschwerdeführerin den
Ausstand des Verfahrensleiters im Konkursverfahren der B____ AG. Mit 
ebenfalls vorab zugefaxter  Eingabe an das Konkursamt vom
13. Juni 2017 erneuerte sie ihr Ausstandsgesuch. Nachdem diese
Eingaben in der Folge zuständigkeitshalber an die untere Aufsichtsbehörde über
das Betreibungs- und Konkursamt übermittelt worden waren, stellte diese die Eingaben
mit Verfügung vom 23. Juni 2017 dem Konkursamt zur Vernehmlassung zu
(Ziff. 1 der Verfügung). Die vorstehend (E. 2.1) erwähnte Eingabe der
Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2017 wurde dem Konkursamt einstweilen
zur Kenntnis zugestellt (Ziff. 2). Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin
als Gesuchstellerin eine  einmalig erstreckbare  Frist von zwei Wochen nach
Zustellung der Verfügung gesetzt zur Zahlung eines Kostenvorschusses von
CHF 100., widrigenfalls auf das Wiedereinsetzungsgesuch nicht eingetreten
werden könnte (Ziff. 3). Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin
aufgefordert, der unteren Aufsichtsbehörde innert gleicher Frist darzulegen,
weshalb sie durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden sein
soll, gegenüber dem Konkursamt innert Frist Stellung zu nehmen (Ziff. 4).
Nachdem die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der unteren Aufsichtsbehörde
auf die Vernehmlassung des Konkursamts am 11. und 14. August 2017
repliziert hatte, stellte die untere Aufsichtsbehörde diese beiden Eingaben mit
verfahrensleitender Verfügung vom 14. August 2017 dem Konkursamt zur
Kenntnis zu (Ziff. 1 der Verfügung). Des Weiteren stellte die untere
Aufsichtsbehörde fest, dass die Beschwerdeführerin innert Frist weder den
Kostenvorschuss bezahlt noch dargelegt habe, weshalb sie durch ein
unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden sein soll, gegenüber dem
Konkursamt innert Frist Stellung zu nehmen (Ziff. 3). Aus diesem Grund
wurde der Beschwerdeführerin eine  nicht erstreckbare  Nachfrist von
5 Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses von CHF 100. sowie zur
Darlegung der Gründe gesetzt, weshalb sie durch ein unverschuldetes Hindernis
davon abgehalten worden sein soll, gegenüber dem Konkursamt innert Frist
Stellung zu nehmen, widrigenfalls auf das Wiedereinsetzungsgesuch nicht
eingetreten werden könnte (Ziff. 4).

2.3.Mit
dem Wiedereinsetzungsgesuch war in den Verfügungen vom 23. Juni und
14. August 2017 offensichtlich die Eingabe der Beschwerdeführerin vom
14. Juni 2017 gemeint (dazu oben E. 2.1). Dies wird durch die
Beschwerdeantwort der unteren Aufsichtsbehörde bestätigt. Damit behandelte die
Vorinstanz die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2017 als Wiederherstellungsgesuch
gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG. Dazu bestand jedoch kein Anlass. Da das
Gesuch innert der vom Konkursamt angesetzten Frist eingereicht wurde, handelte
es sich um ein Fristerstreckungsgesuch und nicht um ein
Wiederherstellungsgesuch. Unter diesen Umständen macht die Beschwerdeführerin
zu Recht geltend, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren betreffend den
Ausstand des Vorstehers des Konkursamts nie ein Wiedereinsetzungsgesuch
gestellt habe (Beschwerde, S. 3). Der Beschwerdeführerin wurde mit
Ziff. 3 und 4 der Verfügung vom 23. Juni 2017 folglich zu
Unrecht eine Frist angesetzt zur Bezahlung eines Kostenvorschusses und zur
Darlegung, weshalb sie durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten
worden sein solle, innert Frist zu handeln. Der Beschwerdeführerin wurde in
Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung vom 14. August 2017 damit auch
zu Unrecht eine Nachfrist angesetzt zur Bezahlung des Kostenvorschusses und zur
Darlegung, weshalb sie durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten
worden sein solle, innert Frist zu handeln. Ziff. 4 der angefochtenen
Verfügung ist deshalb in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Ziff. 3
der angefochtenen Verfügung enthält eine blosse Feststellung der Tatsache, dass
die Beschwerdeführerin keinen Kostenvorschuss geleistet und auch nicht die
Gründe für ihr (angebliches) Wiedereinsetzungsgesuch dargelegt habe. Falls auf
die Beschwerde auch gegen Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung gerichteten
Beschwerde einzutreten wäre (vgl. oben E. 1.2), könnte Ziff. 3
deshalb nicht aufgehoben werden. Sie würde jedoch gegenstandslos.

3.

3.1Mit
der vorliegenden Beschwerde verlangt die Beschwerdeführerin über die Anfechtung
der prozessleitenden Verfügung vom 14. August 2017 hinaus, dass die
obere Aufsichtsbehörde über das Konkursamt von Amtes wegen sofort eingreife und
den Verfahrensleiter im Konkurs der B____ AG zum Befolgen seiner
Ausstandspflicht veranlasse (Beschwerde, S. 8). Die Beschwerdeführerin
begründet ihr Begehren damit, dass sie am 21. Juli 2017 beim
Landgericht Frankfurt am Main Klage gegen den Verfahrensleiter auf Feststellung
einer Schadenersatzpflicht im Zusammenhang mit diesem Konkurs erhoben habe. Von
dieser Klage habe der Verfahrensleiter am 25. Juli 2017 Kenntnis
erhalten. Ab diesem Tag bestehe dessen Ausstandspflicht gemäss Art. 10
Abs. 1 Ziff. 4 SchKG sowie § 22 Personalgesetz, was
eine weitere Befassung mit dem Konkursverfahren der B____ AG ausschliesse
(Beschwerde, S. 5 ff.).

3.2Die
Beschwerdeführerin hat im erstinstanzlichen Ausstandsverfahren mit ihrer Replik
vom 11. August 2017 den Antrag gestellt, es sei festzustellen, dass
der Verfahrensleiter im Konkurs der B____ AG, seines Zeichens Vorsteher
des Konkursamts, sofort in den Ausstand zu treten habe. Diesen Antrag hat sie
mit der Klage begründet, welche sie beim Landgericht Frankfurt am Main am
19. Juli 2017 gegen den Verfahrensleiter erhoben hatte (Replik vom
11. August 2017 [act 13], S. 9 f.). Diesen Antrag hat
die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. August 2017 ergänzt
(act 15). Am 17. August 2017 hat sie im Verfahren vor der
unteren Aufsichtsbehörde die vorsorgliche Anordnung des sofortigen Ausstands
des Verfahrensleiters beantragt (act 16). Mit Verfügung vom gleichen Tag
ist dieses Gesuch dem Konkursamt zur Stellungnahme innert  einmal
erstreckbarer  Frist bis 31. August 2017 zugestellt worden. Damit
sind die Frage, ob der Vorsteher des Konkursamts in den Ausstand zu treten hat,
und alle in der vorliegenden Beschwerde geltend gemachten Ausstandsgründe
Gegenstand eines Verfahrens bei der Vorinstanz als unterer Aufsichtsbehörde.

Unter Berücksichtigung
der zahlreichen Eingaben der Beschwerdeführerin und der Tatsache, dass die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. August 2017 einen zusätzlichen
Ausstandsgrund geltend gemacht hat, ist es in keiner Art und Weise zu
beanstanden, dass die Vorinstanz über die Ausstandspflicht des Vorstehers des
Konkursamts noch nicht entschieden hat. Zumindest bis zum Entscheid über das
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 17. August 2017 ist es auch nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz dem Vorsteher des Konkursamts bis zum
Entscheid über seine Ausstandspflicht weitere Amtshandlungen nicht untersagt
hat. Ein Ausstandsgesuch bewirkt nicht, dass die abgelehnte Gerichtsperson am
weiteren Verfahren bis zum Entscheid über das strittige Gesuch nicht mehr mitwirken
kann (BGer 5A_842/2016 vom 24. März 2017 E. 2;Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 49 N 12b; vgl. BGer 5A_579/2013 vom 11. November
2013 E. 4.2.2;Diggelmann, in:
Brunner/Brunner/Gasser [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung. Kommentar,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 50 N 5). Deren
weitere Verfahrenshandlungen stehen bloss unter dem Vorbehalt der späteren
Aufhebung im Falle der Gutheissung des Ausstandsgesuchs (vgl. BGer 5A_579/2013
vom 11. November 2013 E. 4.2.2;Diggelmann,
a.a.O., Art. 50 N 5;Wullschleger,
a.a.O., Art. 49 N 12b). Dies muss auch für die Beamten und Angestellten
der Betreibungs- und Konkursämter gelten. Dementsprechend sind Amtshandlungen,
die in Verletzung der Ausstandspflicht gemäss Art. 10 SchKG vorgenommen worden
sind, grundsätzlich nur anfechtbar (Peter,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar. Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 10 SchKG N
20). Über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen kann die Vorinstanz frühestens
nach Eingang der Stellungnahme des Konkursamts entscheiden. Diesem Entscheid
kann und darf die obere Aufsichtsbehörde nicht vorgreifen. Aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt sich, dass für die obere Aufsichtsbehörde kein Anlass
besteht, den Vorsteher des Konkursamts zur Befolgung der von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Ausstandspflicht, über welche die
Vorinstanz als untere Aufsichtsbehörde noch nicht entschieden hat, zu
veranlassen.

5.

Das Verfahren
vor der oberen Aufsichtsbehörde ist kostenlos (Art. 20a
Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Eine Parteientschädigung darf im
Beschwerdeverfahren nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 der
Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG, SR 281.35), auch nicht im
Falle des (teilweisen) Obsiegens der beschwerdeführenden Partei (Cometta/Möckli, in:
Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar. Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 20a
N 28).

Demgemäss
erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://:        Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen
und Ziff. 4 der Verfügung der unteren Aufsichtsbehörde über das
Betreibungs- und Konkursamt vom 14. August 2017 im Verfahren AB.2017.35
aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.