bs_appellationsgericht · BES.2012.108 · 2013-01-03 · de
Teilnahmerechte / Beweisverwertungsverbot


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Appellationsgerichtspräsidentin

BES.2012.108

ENTSCHEID

vom3.
Januar 2013

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

X._____                                                                                   Beschwerdeführer

c/o Untersuchungsgefängnis,

Innere Margarethenstrasse 18,
4051 Basel

vertreten durch Dr. Nicolas Roulet,
Advokat,

Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 4. September 2012

betreffend Teilnahmerechte /
Beweisverwertungsverbot

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führt seit 9. Juli 2012 gegen X._____  und seinen Mitbeschuldigten
Y._____ eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz. Im Verlauf der Ermittlungen wurde am 13. Juli 2012
unter Beizug der Hauswartin A._____ eine Haussuchung in der Wohnung gemacht, in
welcher Y._____ vermutungsweise logiert hatte, und dort unter anderem auch eine
Fingerabdruckspur von X._____  gefunden. Am 17. Juli 2012 wurde A._____ von der
Staatsanwaltschaft einvernommen. Aufgrund der Randdatenermittlung des bei X._____
 beschlagnahmten Mobiltelefons wurde im Weiteren B._____ als mögliche
Drogenabnehmerin ermittelt und nach Einleitung eines Vorverfahrens gegen sie am
23. August 2012 von der Staatsanwaltschaft befragt. In beiden Fällen wurde der
Verteidiger von X.____, welcher bereits am 11. Juli 2012 den Antrag auf
Teilnahme an den noch durchzuführenden Beweiserhebungen gestellt hatte, nicht
auf die Durchführung der Einvernahmen hingewiesen.

Nachdem X._____  am
31. August 2012 mit den Aussagen von A._____ und B._____ konfrontierte worden
war, stellte sein Verteidiger Dr. Nicolas Roulet mit Eingabe vom 3. September
2012 Antrag auf Entfernung der Protokolle der entsprechenden Einvernahmen sowie
allfälliger Folgeprotokolle. Die Staatsanwaltschaft wies das Begehren mit
Verfügung vom 4. September 2012 ab. Hiergegen richtet sich die vorliegende, am
17. September 2012 rechtzeitig erhobene Beschwerde, mit der X._____ die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anweisung an die Staatsanwaltschaft
beantragt, die Protokolle der Einvernahmen von A._____ vom 17. Juli 2012, von B._____
vom 23. August 2012 und von ihm selbst vom 31. August 2012 sowie sämtliche
weitere Einvernahmeprotokolle, in denen auf die Angaben der genannten Frauen
verwiesen wird, insbesondere das Protokoll der Konfrontationseinvernahme
zwischen dem Beschwerdeführer und B._____, aus den Akten zu nehmen und separat
unter Verschluss zu halten. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich mit Eingabe vom 19. Oktober 2012 mit dem Antrag
auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Hierzu hat der
Beschwerdeführer am 26. November 2012 repliziert. Die Einzelheiten der
Stanpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Strafverfolgungsbehörden kann gemäss
Art 393 Abs. 1 lit. a StPO Beschwerde geführt werden. Beschwerdegericht ist
gemäss § 17 des kantonalen Einführungsgesetze zur StPO (EG StPO) das Appellationsgericht
als Einzelgericht.

1.2Zur
Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO jede Partei, die ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides
hat. Dies trifft auf den Beschwerdeführer zu. Auf die frist- und formgerecht
erhobene Beschwerde ist daher einzutreten. Die Kognition des Beschwerdegerichts
ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1Die
Staatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, dass ausschliesslich den
Parteien im Sinne von Art. 104 StPO ein Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen
zustehe. Da dem Beschwerdeführer im Verfahren gegen B._____ keine
Parteistellung zukomme, habe er keinen Anspruch, an deren Einvernahmen teilzunehmen.
Demgegenüber ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass es lediglich darauf
ankomme, ob die  allenfalls in einem andern Verfahren erhobenen  Beweise
(auch) in dem gegen ihn geführten Verfahren verwertet werden sollen. In diesem
Fall komme ihm in Bezug auf diese Beweiserhebung in materieller Hinsicht Parteistellung
zu. Soweit bereits im Vorfeld der Befragung einer Person vorhersehbar sei, dass
in diesem Zusammenhang gestellte Fragen auch für eine angeschuldigte Person von
Bedeutung sein könnten, sei Letztere als Partei zu betrachten und habe Anspruch
auf Teilnahme an der betreffenden Beweiserhebung.

2.2Das
Appellationsgericht hat sich schon verschiedentlich mit der Frage zu befassen
gehabt, ob einem Beschuldigten resp. dessen Verteidiger aufgrund von
Art. 147 StPO die Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten zu
gestatten ist. Auch in jenen Fällen hatte die Staatsanwaltschaft jeweils
geltend gemacht, die jeweiligen Beschwerdeführer könnten sich nicht auf Art.
147 StPO berufen, da sie in den Verfahren der Mitbeschuldigten nicht Partei
seien. Die Einvernahme von Mittätern sei auch keine Beweiserhebung im Verfahren
gegen die Beschwerdeführer selber. Diese Argumentation hat das
Appellationsgericht verworfen. Es hat erwogen, soweit in Verfahren gegen
mehrere Personen der Verfahrensgegenstand identisch sei, könne es für die
Berufung auf das Teilnahmerecht nicht darauf ankommen, ob ein oder mehrere Verfahren
eröffnet worden seien. Das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO erstrecke
sich auf sämtliche Einvernahmen zu Taten, die der formell beschuldigten Person
auch selbst angelastet würden. Insoweit sei sie durch die Beweiserhebung in
ihren eigenen Verteidigungsrechten betroffen. Es stünden ihr die Teilnahmerechte
gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO somit auch im Verfahren gegen Mitbeschuldigte zu,
soweit diese zu Taten befragt würden, bezüglich welcher der beschuldigten Person
ebenfalls eine Beteiligung vorgeworfen werde (APE BE.2011.95 vom 10. September
2012, BE.2011.88 vom 29. Mai 2012, je E. 5.2). Daran ist festzuhalten.
Entsprechendes muss auch in allen andern Fällen gelten, in welchen eine Person
 in welcher Rolle auch immer  im Zusammenhang mit den einer beschuldigten
Person vorgeworfenen Delikten befragt wird. Dabei ist unerheblich, ob die
befragte Person offiziell im Verfahren des Beschuldigten als Zeuge oder
Auskunftsperson oder in einem andern Verfahren befragt wird. Wesentlich ist
einzig, dass die ihr gestellten Fragen einen Zusammenhang mit dem
Strafverfahren des Beschuldigten haben.

3.

3.1Das
Appellationsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 147 StPO wiederholt
erwogen, dass die Schweizerische Strafprozessordnung im Unterschied zur
früheren baselstädtischen und gewissen anderen kantonalen Strafprozessordnungen
keine Einschränkung des Teilnahmerechts gemäss Art. 147 StPO wegen Beeinträchtigung
des Verfahrenszwecks vorsehe. Auch die Einschränkungsmöglichkeit der Wahrung
öffentlicher Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO
umfasse nicht das allgemeine verfahrensmässige Geheimhaltungsinteresse im Sinne
einer Gefahr der Beeinträchtigung des Verfahrenszwecks. Vielmehr könne das Teilnahmerecht
als Ausfluss des rechtlichen Gehörs nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO nur eingeschränkt
werden, wenn der begründete Verdacht bestehe, dass eine Partei ihre Rechte
missbrauche, um beispielsweise durch das Einwirken auf Beweismittel oder
unzulässige Beeinflussung der einzuvernehmenden Person die Wahrheitsfindung zu
beeinträchtigen. Dem Entscheid über die Einschränkung des rechtlichen Gehörs
müsse stets eine anhand der konkreten Umstände vorzunehmende Interessenabwägung
vorangehen. Das Teilnahmerecht eines Beschuldigten dürfe nur eingeschränkt
werden, wenn im konkreten Fall spezielle Indizien auf Kollusion bestunden. Das
Teilnahmerecht des Verteidigers wiederum dürfe gemäss Art. 108 Abs. 2 StPO nur
eingeschränkt werden, wenn bei diesem selbst Indizien für Kollusionsgefahr oder
einen Interessenkonflikt vorlägen (APE BE.2011.95 vom 10. September 2012, E. 6;
ebenso: APE BE.2011.88 und BE.2011.98, beide vom 29. Mai 2012, BE.2011.87 vom
19. Januar 2012, BE.2011.20 vom 14. April 2011, BE.2011.21 vom 11. Mai
2011).

3.2Auch
das Bundesgericht schliesst in seinem bisher einzigen Entscheid zur Frage des
Teilnahmerechts (BGer 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012) gestützt auf Art. 147
StPO auf einen prinzipiellen Teilnahmeanspruch beschuldigter Personen, welcher
nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 108, 146 Abs. 4, 149
Abs. 2 lit. b StPO) eingeschränkt werden dürfe (E. 4 und 5.1). Dies ergebe
sich auch aus den Gesetzesmaterialien. Zwar habe der Vorentwurf noch
vorgesehen, dass die Strafbehörden für den geordneten Ablauf des Verfahrens
den Verfahrensausschluss bzw. die Beschränkung des rechtlichen Gehörs einer
Partei anordnen konnten, doch habe diese Regelung weder in den bundesrätlichen
Entwurf noch in die vom Parlament verabschiedete einschlägige Version Eingang
gefunden. Dementsprechend werde in der Botschaft ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass das gefährdete Verfahrensinteresse für sich allein nicht
mehr genüge, um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des
Vorverfahrens einzuschränken (zit. BGer, E. 5.2.2 mit Verweis auf Botschaft
StPO, S. 1164). Das Bundesgericht hat sodann als obiter dictum angefügt, es sei
eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen betreffend
Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben. Soweit der
Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO den Zielkonflikten zwischen der
strafprozessualen Wahrheitsfindung einerseits und den Parteirechten bzw. der prozessualen
Gleichbehandlung von Mitbeschuldigten andererseits keine Rechnung trage, habe
eine sachgerechte wertungskohärente Lückenfüllung (bzw. teleologische
Reduktion) der Norm zu erfolgen. Danach könne die Staatsanwaltschaft
 ähnlich wie bei der Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO  im
Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der
Parteiöffentlichkeit bestünden. Solche Gründe lägen insbesondere vor, wenn im
Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben
sei. Falls die Befragung des Mitbeschuldigten sich auf untersuchte Sachverhalte
beziehe, welche den (noch nicht einvernommenen) Beschuldigten persönlich
beträfen und zu denen ihm noch kein Vorhalt habe gemacht werden können, dürfe
der Beschuldigte von der Teilnahme ausgeschlossen werden. Hingegen reiche die
blosse Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung des Verfahrensinteresses durch
rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten für einen Ausschluss von der
Einvernahme nicht aus (zit. BGer, E. 5.5.4.1 mit Verweis auf Botschaft StPO
S. 1164 sowie viele Hinweise auf die Literatur).

Im zitierten
Bundesgerichtsentscheid wird ausserdem pro memoria festgehalten, separate
(nicht parteiöffentliche) polizeiliche Befragungen seien im Ermittlungsverfahren
möglich, wenn die Polizei im Rahmen ihrer selbstständigen Ermittlungstätigkeit
Befragungen von tatverdächtigen Personen durchführe (Art. 306 Abs. 2 lit. b
StPO). Falls die Staatsanwaltschaft hingegen Einvernahmen (vor oder nach
Eröffnung der Strafuntersuchung) an die Polizei delegiere, gälten die
Bestimmungen von Art. 147 Abs. 1 StPO betreffend Teilnahmerechte (Art. 312 Abs.
1 und 2 in Verbindung mit Art. 306 Abs. 3 StPO; zum Anspruch des
polizeilich befragten Beschuldigten auf Beizug des eigenen Verteidigers siehe
Art. 159 Abs. 1 StPO) (BGer 1B_264/2012 E 5.4.3).

Im Lichte dieser
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der vorliegende Fall zu betrachten.

4.

4.1Im
vorliegenden Fall wurde aufgrund der Randdatenerhebung eines beim Beschwerdeführer
beschlagnahmten Mobiltelefons festgestellt, dass in der Zeit vom 27. Juni
2012 bis 9. Juli 2012 insgesamt 64 Verbindungen mit der Rufnummer 079 644
28 73 hergestellt worden waren, als deren Benutzerin B._____ ermittelt wurde.
Es wurde daher am 8. August 2012 gegen B._____ ein Ermittlungsverfahren wegen
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz eingeleitet und diese am
23. August 2012 erstmals als Beschuldigte befragt. Dabei wurde ihr eine
Auswahl von 11 Fotos mit männlichen Personen, darunter dem Beschwerdeführer,
vorgelegt, wobei sie den Beschwerdeführer als jenen Mann identifizierte, bei
dem ihr verstorbener Freund und später auch sie Heroin gekauft hätten. Im
Übrigen äusserte sie in dieser Einvernahme Angst davor, dies zuzugeben. Ich
habe Angst, dass andere Typen kommen und Probleme machen.

4.2Damit
war unter verschiedenen Titeln die separate, nicht parteiöffentliche Einvernahme
zulässig. Zum einen handelte es sich um die erste polizeiliche Befragung von B._____
in ihrem Ermittlungsverfahren (durch die Kriminalpolizei, Detektiv C._____).
Dem Beschwerdeführer waren in diesem Zeitpunkt noch keine Vorhalte betreffend
eine Belieferung von B._____ bzw. ihres Freundes gemacht worden. Die
entsprechenden Vorhalte an ihn erfolgten erst in der Einvernahme vom 31. August
2012. Ausserdem äusserte die Befragte auch Angst vor dem auf freiem Fuss befindlichen
Umfeld des Beschwerdeführers, wenn sie diesen belaste.

4.2.1Nach
Art. 306 lit. b StPO war die Kriminalpolizei befugt, die tatverdächtige Anruferin
zu ermitteln und zu befragen. Es ging (noch) nicht um eine Einvernahme der
Staatsanwaltschaft im Untersuchungsverfahren. Ein solches war im Sinne von
Art. 309 StPO gegen Frau B._____ im Zeitpunkt dieser ersten Einvernahme
noch gar nicht eröffnet. Damit spielte Art. 147 StPO nicht (vgl. hierzu auch
die Ausnahmeregel im Zusammenhang mit der eigenen Verteidigung; vgl.SchmidPraxiskommentar StPO, Art. 306 N 7, Art. 146 N 9 in Verbindung mit Art.
147 N 3).

4.2.2Im
Sinne der oben zitierten bundesgerichtlichen Leitlinien ist weiter zu beachten,
dass nach Art. 101 StPO die Parteien (hier der Beschwerdeführer) erst nach der
ersten Einvernahme der beschuldigten Person (hier B._____) Akteneinsicht verlangen
könnten bzw. Kenntnis von deren Aussagen nehmen dürften. Entsprechend ist in
teleologischer Reduktion auch Art. 147 Abs. 1 StPO auszulegen. Da sich konkrete
Vorhalte gegen den Beschwerdeführer in Bezug auf B._____ resp. ihren Freund
erst aus der Einvernahme von B._____ ergeben konnten, musste er nicht  quasi
vorsorglich  zu ihrer Einvernahme beigezogen werden.

4.2.3Schliesslich
hat die Beschuldigte B._____ auch Angst vor Repressalien geäussert, wenn sie
den Beschwerdeführer belaste. Bereits aus diesem Grund hätte nach Art. 108 Abs.
1 lit. a bzw. lit. b StPO der Beschwerdeführer von der Teilnahme an ihrer
Einvernahme ausgeschlossen werden dürfen. Allerdings hätte insofern noch ein
Teilnahmerecht der Verteidigung bestanden.

4.3Nach
dem Gesagten war der Ausschluss des Beschwerdeführers von der Teilnahme an der
fraglichen Einvernahme von B._____ vom 23. August 2012 zulässig. Es besteht
somit kein Anlass, das entsprechende Einvernahmeprotokoll aus den Akten zu
entfernen. Damit sind auch die Folgeeinvernahmen (die Einvernahme des
Beschwerdeführers vom 31. August 2012 sowie die Konfrontationseinvernahme vom
10. September 2012) verwertbar.

5.

Im Verlaufe der
Ermittlungen gegen den Mitbeschuldigten des Beschwerdeführers Y._____, ergab
sich die Vermutung, dass dieser an der D._____ in Basel eine Wohnung gemietet
hatte. Es wurde daraufhin am 13. Juli 2012 unter Beizug der Hauswartin A._____ eine
Haussuchung durchgeführt, wobei die Hauswartin angab, in jener Wohnung wohnten
seit September 2011 zwei Albaner. In der Wohnung wurden neben Fingerabdruckspuren
von Y._____ auch solche des Beschwerdeführers festgestellt. Am 17. Juli 2012
wurde A._____ als Auskunftsperson im Verfahren von Y._____ einvernommen. Dabei
wurde ihr eine Auswahl von 11 Fotos am Computer gezeigt, unter welchen sich der
Beschwerdeführer befand. Sie identifizierte Y._____ als Mieter der Wohnung und
den Beschwerdeführer als Besucher, welcher auch den Hausschlüssel gehabt und
ihr auch schon die Wohnungstür geöffnet habe. Am Tage dieser Einvernahme am 17.
Juli 2012 hat die KTA sodann festgestellt, dass eine der in der Wohnung
sichergestellten Fingerabdruckspuren dem Beschwerdeführer zugeordnet werden
konnte (vgl. Bericht KTA vom 2. August 2012). Ob dieses Resultat dem befragenden
Detektiv im Fall Y._____ bereits bekannt war, ergibt sich aus den Akten nicht.
Jedenfalls war die Fingerabdruckspur in der Einvernahme kein Thema. Im Wesentlichen
ging es somit um eine Fotokonfrontation. Das Teilnahmerecht eines Tatverdächtigten
an der Einvernahme einer Auskunftsperson zur Identifizierung von
Tatverdächtigen wäre ein Widerspruch in sich und würde das Ergebnis mit grosser
Wahrscheinlichkeit verfälschen. Es ist einzig zu diskutieren, ob allenfalls die
Verteidigung beizuziehen gewesen wäre. Allerdings war nicht konkret absehbar,
ob überhaupt und allenfalls wie viele Personen die Auskunftsperson
identifizieren würde und welche Verteidiger somit vorsorglich beizuziehen
gewesen wären. Da die Einvernahme im Untersuchungsverfahren von Y._____ erfolgte,
wurde richtigerweise dessen Verteidiger beigezogen (vgl. dazu auchSchmid,
a.a.O., Art. 146 StPO N 9). Hingegen war die Aussage A._____ im Verfahren des
Beschwerdeführers erst eine polizeiliche Ermittlungshandlung im Sinne von Art.
306 lit. a bzw. b StPO (die Voruntersuchung wurde im Fall des Beschwerdeführers
am 6. August 2012 formell eröffnet). Ein Teilnahmerecht an dieser Einvernahme
unter dem Titel Art. 147 StPO bestand somit nicht (vgl. dazu oben E. 4.2.1;Schmid,
a.a.O., Art. 306 N 7, Art. 146 N 9 in Verbindung mit Art. 147 N 3)).

Damit sind auch
die Einvernahme A._____ vom 17. Juli 2012 sowie die Folgeeinvernahmen
verwertbar und nicht aus den Akten zu entfernen.

6.

Aus diesen
Erwägungen folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang hat
der Beschwerdeführer die ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Da die Beschwerde nicht als von vornherein aussichtslos
zu beurteilen ist, ist dem im Strafverfahren amtlich verteidigten Beschwerdeführer
antragsgemäss die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Seinem Verteidiger
ist daher ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei
sein Aufwand mangels Einreichung einer Kostennote auf 6 Stunden geschätzt wird.
Der Beschwerdeführer ist indessen darauf hinzuweisen, dass er, falls er im
Hauptverfahren zur Tragung der Verfahrenskosten verurteilt wird, verpflichtet
ist, dem Gericht die Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss
erkenntdieAppellationsgerichtspräsidentin:

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.. Dem Verteidiger, Dr.
Nicolas Roulet, wird ein Honorar von CHF 1`080. (einschliesslich Auslagen),
zuzüglich 8 % MWST von CHF 86.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art.
135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                          Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.