bs_appellationsgericht · BEZ.2017.24 · 2017-07-19 · de
Konkurseröffnung nach Nachlassstundung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2017.24

ENTSCHEID

vom 19. Juli 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Beschwerdeführerin

A____ AGBeschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Mai 2017

betreffend Konkurseröffnung nach
Nachlassstundung

Sachverhalt

Mit Gesuch vom
22. Juni 2016 stellte die A____ AG mit Sitz in Basel beim Zivilgericht Basel-Stadt
Antrag auf Nachlassstundung. Die Einzelrichterin des Zivilgerichts bewilligte mit
Entscheiden vom 29. Juli 2016 und 25. November 2016 zunächst die provisorische
und danach die definitive Nachlassstundung und ernannte einen Sachwalter. Nach
Eingang des Schlussberichts des Sachwalters vom 8. April 2017 fand am 19. Mai
2017 eine Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag eröffnete das
Zivilgericht um 09.37 Uhr den Konkurs über die A____ AG.

Gegen diesen
Entscheid erhob die A____ AG am 23. Juni 2017 Beschwerde an das Appellationsgericht.
Darin beantragt sie, die Konkurseröffnung aufzuheben. Auf Verfügung des
Instruktionsrichters hin reichte die Beschwerdeführerin eine mit der erforderlichen
Kollektivunterschrift versehene Fassung der Beschwerdeschrift nach. Der
Instruktionsrichter zog die Akten des Zivilgerichts bei und sah von der
Einholung einer Vernehmlassung ab. Der vorliegende Entscheid erging auf dem
Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Nachlassgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art.
194 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]; Art. 319 lit. a in Verbindung
mit Art. 309 lit. b Ziffer 7 ZPO). Die Beschwerdeführerin ist als Person, über
die der Konkurs eröffnet worden ist, zur Beschwerde legitimiert. Der begründete
Entscheid wurde ihr am 15. Juni 2017 zugestellt. Sie erhob die Beschwerde am 23.
Juni 2017 und damit rechtzeitig. Auf die auch formgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten.

Zum Entscheid
über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§
92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit
der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).

2.

2.1Das
Zivilgericht gelangte zum Schluss, dass offensichtlich keine Aussicht mehr auf
Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags bestehe. Die von der
Beschwerdeführerin eingereichte Bilanz per 31. Dezember 2015 weise einen Verlustvortrag
aus dem Vorjahr von CHF 200'757.50 sowie eine Forderung der B____ AG (B____) in
der Höhe von CHF 24'036.60 auf, die nicht durch entsprechende Aktiven gedeckt
sei. In ihrem Gesuch um Nachlassstundung habe die Beschwerdeführerin geltend gemacht,
dass die Schuld gegenüber der B____ gemäss einer Abzahlungsvereinbarung mit der
B____ beglichen werden könne. Der Sachwalter habe im Schlussbericht vom 8.
April 2017 nicht bestätigen können, dass die Nachlassstundung erfolgreich habe
durchgeführt werden können. Anlässlich der Verhandlung vom 19. Mai 2017 habe er
in Bezug auf die Forderung gegenüber der B____ nach wie vor nur eine vom
Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin unterzeichnete Abzahlungsvereinbarung
eingereicht. Da die zweite erforderliche Unterschrift der Beschwerdeführerin
und insbesondere eine Unterschrift der B____ fehle, könne nicht auf eine
Aussicht auf Sanierung geschlossen werden. Aus der von der Beschwerdeführerin
eingereichten E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Sachwalter und der B____ gehe
hervor, dass bezüglich des geschuldeten Zinses keine Einigung habe erzielt werden
können. Des Weiteren habe der Verwaltungsratspräsident ausgeführt, dass er die
offene Forderung der C____ GmbH aus einem Druckauftrag in der Höhe von CHF 1'647.
bezahlen könnte und dass noch CHF 600. an die Steuerverwaltung geschuldet seien.
Die Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten zum Stand der Realisierung des [...]-Projekts
waren dem Zivilgericht zu vage. Da insgesamt offensichtlich keine Aussicht mehr
auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags bestehe, sei über die
Beschwerdeführerin von Amtes wegen der Konkurs zu eröffnen (Entscheid des
Zivilgerichts, E. 2 und 3).

2.2Die
Beschwerdeführerin beanstandet, dass im erstinstanzlichen Verfahren keine
Zwischenbilanzen/Erfolgsrechnungen abgegeben worden seien. Es würden daher die
Grundlagen für die Konkurseröffnung fehlen. Ihre momentane Überschuldung werde
von den Aktionären zu 100 % zugelassen, da privat für eventuelle Forderungen
durch Dritte mit privatem Kapital [] gehaftet werde. Es bestehe Aussicht auf
eine Sanierung. Der Sachwalter habe festgehalten, dass Verträge mit künftigen
Kunden und Bauunternehmen abgeschlossen worden seien und dass sie (die Beschwerdeführerin)
eine positive Bilanz aufweise. Es seien mit allen Kreditoren Abzahlungsvereinbarungen
abgeschlossen worden. Da nun keine Kreditoren mehr vorhanden seien, könne sie
nicht als konkursit bezeichnet werden (Beschwerde, S. 2 und 3).

2.3

2.3.1Das
Nachlassverfahren erlaubt dem Schuldner, seine Sanierung während der Stundung
auch ohne den Abschluss eines Nachlassvertrags zustande zu bringen. Eine solche
Sanierung kann auf dem Verhandlungsweg mit den Gläubigern gelingen und/oder
durch betriebswirtschaftliche Sanierungsmassnahmen. Die Gläubiger können hier 
anders als bei einer Sanierung durch Nachlassvertrag (vgl. Art. 305, 310 SchKG)
 nicht zu einem Mitmachen gezwungen werden. Vielmehr sind grundsätzlich alle
Gläubiger voll zu befriedigen, soweit nicht mit einzelnen individuelle Lösungen
getroffen werden (Hunkeler, in:
Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Vorbem. Art. 293336
SchKG N 14). Gelingt eine solche Sanierung vor Ablauf der Stundung, hebt das
Nachlassgericht die Stundung von Amtes wegen auf (Art. 296a Abs. 1 SchKG). Besteht
offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung eröffnet es den Konkurs von
Amtes wegen (Art. 296b lit. b Variante 1 SchKG).

Vorliegend stand
ein Nachlassvertrag nicht zur Diskussion. Die Nachlassstundung (bewilligt bis
zum 25. März 2017) war im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (19. Mai 2017)
bereits abgelaufen. Da das Zivilgericht aber mit Verfügung vom 31. März 2017
dem Sachwalter eine Nachfrist bis zum 10. April 2017 zur Einreichung des
Berichts über den Verlauf der Nachlassstundung gesetzt und nach Eingang des
Berichts zur Verhandlung geladen hat, ist von einer Verlängerung der Stundung
bis zum Tag der Verhandlung auszugehen. Bei Ausbleiben eines Berichts des
Sachwalters vor Ablauf der definitiven Stundung hätte das Zivilgericht bereits
am 25. März 2017 den Konkurs über die Gesellschaft eröffnen können (Hunkeler, a.a.O., Art. 309 SchKG N 5).
Mit der Verlängerung der Frist zur Einreichung des Berichts kam das Zivilgericht
der Beschwerdeführerin entgegen.

Voraussetzung
für eine Konkurseröffnung gemäss Art. 296b lit. b Variante 1 SchKG ist, dass offensichtlich
keine Aussicht mehr auf Sanierung besteht. Es ist daher zu prüfen, ob das Zivilgericht
zu Recht davon ausgegangen ist, dass eine Sanierung offensichtlich nicht mehr
erreicht werden kann.

2.3.2Die
Beschwerdeführerin hatte dem Gesuch um Nachlassstundung die Bilanz und die
Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2015 beigelegt. Die Bilanz wies eine
Überschuldung aus: Das Fremdkapital (Forderung der B____ von CHF 24'036.60)
überstieg das einzige Aktivum (Darlehen [...] über CHF 20'000.) um CHF 4'036.60.
Das Aktienkapital in der Höhe von CHF 200'000. war aufgrund des Verlustvortrags
von CHF 200'757.50 vollumfänglich aufgebraucht. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin
per 31. Dezember 2015 offensichtlich überschuldet gewesen ist. Ausserdem ist aus
der Erfolgsrechnung ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2015 einen
Verlust von CHF 3'279.10 erlitten hat. Aus der vorinstanzlich eingereichten
Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin geht hervor, dass deren Schuld
gegenüber der B____ von CHF 24'036.60 auf CHF 27'653.10, zuzüglich Betreibungs-
und Gerichtskosten von CHF 1'259.90, angewachsen ist. Gemäss den Berichten des
Sachwalters vom 23. September 2016 und 8. April 2017 bestanden ausserdem eine
offene Steuerforderung in der Höhe von CHF 1'641.90 und eine in Betreibung
gesetzte Forderung der C____ GmbH in der Höhe von CHF 1'647.. Der
Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin behauptete anlässlich der erstinstanzlichen
Verhandlung, dass bezüglich der Steuern noch CHF 600. offen seien und dass er
die CHF 1'647. bezahlen könnte (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 19. Mai 2017). Den
Beweis der teilweisen Begleichung der Steuerforderung blieb die
Beschwerdeführerin aber schuldig. Die Beschwerdeführerin konnte ihre Überschuldung
somit seit dem Gesuch um Nachlassstundung nicht beseitigen. Vielmehr nahm die
Überschuldung sogar zu.

Die
Beschwerdeführerin konnte gegenüber dem Zivilgericht nicht darlegen, dass sie
in absehbarer Weise über genügend Mittel verfügen wird, um die unbestrittenen
Forderungen in der Höhe von insgesamt rund CHF 30'000. begleichen zu können.
Hinsichtlich der Forderung der B____ berief sich die Beschwerdeführerin auf ein
mit Schuldanerkennung (mit Abzahlungsvereinbarung) überschriebenes
Schriftstück vom 17. Mai 2017 (bei den Vorakten). Entgegen der Erwägung des Zivilgerichts
(E. 3.4) war dieses Dokument rechtsgültig von zwei Verwaltungsratsmitgliedern
der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden. Ausserdem kann  anders als vom
Zivilgericht erwogen (E. 3.4)  aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen der B____
und dem Sachwalter nicht abgeleitet werden, dass in Bezug auf den Zins noch
Dissens bestanden habe. Die Beschwerdeführerin anerkannte den von der B____ geforderten
Zinssatz von 10 % durch die Unterzeichnung der Schuldanerkennung. Dies ändert
aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin die Forderung der B____ im
Umfang von CHF 27'653. zuzüglich Kosten anerkannt und nicht aufgezeigt hat,
dass sie über genügend eigene Mittel verfügt oder verfügen wird, diese
Forderung zu begleichen. Anders als etwa ein Forderungsverzicht, eine Stundung,
ein Rangrücktritt oder die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital vermag die
Abzahlungsvereinbarung an der Überschuldung der Beschwerdeführerin nämlich nichts
zu ändern.

Hinsichtlich der
Steuerforderung und der Forderung der C____ GmbH behauptete der Verwaltungsratspräsident,
dass er bzw. die Aktionäre für diese Forderungen aufkommen würden (vgl.
Verhandlungsprotokoll vom 19. Mai 2017; Berufung, S. 2). Bereits im Gesuch um
Nachlassstundung vom 22. Juni 2016 hatte die Beschwerdeführerin in Aussicht
gestellt, dass sie die Schulden innerhalb eines Jahres werde begleichen können.
Sie profitierte über den Zeitraum vom 29. Juli 2016 bis zum 25. März 2017 von
der Nachlassstundung und hatte während dieser Zeit die Gelegenheit, einen
nachvollziehbaren und verbindlichen Sanierungsplan vorzulegen. Wenn der Verwaltungsratspräsident
oder die Aktionäre der Beschwerdeführerin bereit gewesen wären, deren Schulden
zu begleichen und für allfällige Regressforderungen gegenüber der
Beschwerdeführerin Rangrücktrittserklärungen abzugeben, hätten sie das ohne
Weiteres während der Nachlassstundung tun können. Dies taten sie nicht.
Bezüglich der Steuerforderung und der Forderung der C____ GmbH wies die
Beschwerdeführerin somit keine tatsächlichen Sanierungsbemühungen nach.

Die Behauptung
der Beschwerdeführerin, der Bericht des Sachwalters halte fest, dass Verträge
mit künftigen Kunden und Baufirmen der A____ AG abgeschlossen worden seien und
dass sie somit eine positive Bilanz aufweise (Berufung, S. 2), ist aktenwidrig.
Eine solche Aussage ist weder dem Bericht des Sachwalters vom 23. September
2016 noch demjenigen vom 8. April 2017 zu entnehmen. Der Sachwalter führte im
Gegenteil aus, dass er nicht bestätigen könne, dass die Nachlassstundung erfolgreich
habe durchgeführt werden können (Bericht vom 8. April 2017, S. 2). Die
Beschwerdeführerin legte denn auch zu keinem Zeitpunkt Belege über Verträge mit
künftigen Kunden oder Bauunternehmen vor. Sie reichte einzig mit dem
Stundungsgesuch eine Absichtserklärung vom 18. April 2016 ein. Diese enthält
aber nur die Erklärung einer [...] AG, wonach diese bei Erfüllung diverser
Bedingungen (Einräumung eines Kaufrechts für ein Grundstück an die
Beschwerdeführerin, Klärung des Bewilligungsverfahrens für das [...]-Projekt mit
den Behörden, Abschluss eines Aktionärbindungsvertrags, Vereinbarung einer
Option für den Kauf von Aktien der Beschwerdeführerin) eine Zusammenarbeit mit
der Beschwerdeführerin eingehen wolle. Der Absichtserklärung können keine
verbindlichen Zusagen von Leistungen an die Beschwerdeführerin entnommen
werden, die zur Beseitigung der Überschuldung führen könnten.

2.3.3Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht bewiesen hat, dass sie
alle Gläubiger voll befriedigt oder mit einzelnen individuelle Lösungen zur
Abwendung der Überschuldung getroffen hat. Ebenso wenig hat die
Beschwerdeführerin einen nachvollziehbarer Sanierungsplan vorgelegt, in dem sie
aufzeigt, wie sie mit eigenen Mitteln die Schulden wird begleichen können. Aus diesen
Gründen kam das Zivilgericht zutreffend zum Schluss, dass offensichtlich keine
Aussicht mehr auf Sanierung besteht. Es eröffnete mithin zu Recht den Konkurs
über die Beschwerdeführerin.

3.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist
und daher abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die
Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. zu
tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der
Gebührenverordnung zum SchKG [SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 19. Mai 2017 (V.2016.686) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.