bs_appellationsgericht · VD.2019.190 · 2020-10-27 · de
Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2019.190

URTEIL

vom 27. Oktober 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 10. September 2019

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Die Firma B____,
[...], meldete im Rahmen des Online-Meldeverfahrens am 31. Juli 2019 die aus
China stammende A____ (Rekurrentin), geboren am [...], welche im Besitz eines [...]
Aufenthaltstitels ist, für den Zeitraum vom 8. August bis 5. Oktober 2019 als
aus Malta entsandte Person zur Erbringung von Massagedienstleistungen in der [...]
in Basel. Dieser Einsatz wurde ihr mit Schreiben des Amts für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) vom 5. August 2019 bestätigt. Aufgrund von
Feststellungen der Kantonspolizei bzw. des Fahndungsdiensts Basel-Stadt und
weiteren Abklärungen, wonach die Rekurrentin Massagen mit erotischen Dienstleistungen
für die Firma C____ GmbH erbringe, wurde der Einsatz der Rekurrentin mit
Schreiben des AWA vom 15. August 2019 auf den 18. August 2019
gekürzt. Anlässlich einer Polizeikontrolle in der Firma C____ GmbH an der [...]
in Basel wurde die Rekurrentin vom Fahndungsdienst beim Arbeiten angetroffen.
Mit Verfügung vom 22. August 2019 stellte das AWA im Wesentlichen fest, dass
betreffend die Rekurrentin als Arbeitnehmerin keine Entsendung vorliege,
sondern ein Stellenantritt bei der Firma C____ GmbH. Letztere sei als
Arbeitgeberin im Sinne des Ausländerrechts einzustufen. Bei einem
Stellenantritt in der Schweiz sei eine Meldung nicht möglich und vom ersten Tag
an eine Arbeitsbewilligung zu beantragen. Zudem wurde der Rekurrentin untersagt,
in der Schweiz eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen. Einem allfälligen Rekurs
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Am 23. August 2019 verfügte das
Migrationsamt die Wegweisung der Rekurrentin aus der Schweiz. Mit Verfügung vom
23. August 2019 sprach das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend:
SEM) gegenüber der Rekurrentin ein für die Dauer vom 2. September 2019
bis und mit 1. September 2021 gültiges Einreiseverbot aus.

Einem
allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 27. August 2019 wurde die
Rekurrentin des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von
70 Tagessätzen zu CHF 30. (Probezeit: zwei Jahre) sowie zu einer Busse von CHF
420., bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 5
Tagen, verurteilt. Der am 29. August 2019 von der Rekurrentin gegen
die Verfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019 erhobene Rekurs wies das
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid
vom 10. September 2019 ab und auferlegte der Rekurrentin eine Spruchgebühr in
Höhe von CHF 400..

Gegen diesen Entscheid richtet sich dermit Eingabe vom 18. September 2019 angemeldete
und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt die Rekurrentin die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie
der vorausgehenden Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019.
Eventualiter sei das Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid in dem
denselben Sachverhalt betreffenden Rechtsmittelverfahren gegen die
Feststellungsverfügung des AWA zu sistieren. Weiter beantragte die Rekurrentin,
dass dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei. Schliesslich seien
die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates zu nehmen und es sei der Rekurrentin
eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren
zuzusprechen. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom
19. September 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit
Verfügung vom 23. September 2019 wies der Instruktionsrichter die
Gesuche um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung sowie um Sistierung des Verfahrens
ab. Die Einzelheiten des Standpunkts der Rekurrentin ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. September 2019
sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist grundsätzlich
das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Nach § 44 Abs. 1 GOG ist jedoch die Einzelrichterin oder der
Einzelrichter bzw. die Verfahrensleiterin oder der Verfahrensleiter einschliesslich
des Kostenentscheids zuständig, wenn wegen Säumnis ein Nichteintretensentscheid
zu ergehen hat oder das Rechtsmittel wegen Säumnis von Gesetzes wegen
dahinfällt (VGE VD.2019.169 vom 10. Oktober 2019 E. 1.4). Auch für die
Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit
ist die Verfahrensleiterin oder der Verfahrensleiter einschliesslich des
Kostenentscheids zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG).

1.2

1.2.1

1.2.1.1Gemäss
der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG hat eine rekurrierende Partei ihren
Standpunkt in ihrer Rechtsmittelbegründung substantiiert vorzutragen und sich
mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Das
Verwaltungsgericht prüft eine angefochtene Verfügung nicht von sich aus unter
allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinne gilt das sogenannteRügeprinzip(vgl. VGE VD.2018.40 vom 20. Oktober
2018 E. 1.2, VD.2018.71 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai
2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016 E. 1.2.1;Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277,
305).

1.2.1.2Gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG ist des Weiteren zum Rekurs nur berechtigt, wer durch den
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse der
Rekurrentin aktuell sein (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177
vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292).
Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die Rekurrentin sowohl beim
Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine
praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen
gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der
Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen
Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November
2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292). Dabei
muss dem drohenden Nachteil eine nicht unbedeutende Schwere zukommen und der
Schadenseintritt muss relativ wahrscheinlich sein; geringfügige,
unwahrscheinliche Beeinträchtigungen reichen nicht aus (vgl.Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 2.67).
Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der
Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte.
Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der angefochtene Akt im
Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten kann, weil das
Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BVGer
B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, mit Hinweisen). Mit
dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass
dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte
Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177
vom 1. April 2016 E. 1). Es darf namentlich nicht Aufgabe staatlicher
Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (BVGer B-3694/2010 vom 6. April
2011 E. 2.1.2). Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse besteht nach Lehre und
Rechtsprechung auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren
gewahrt werden können (vgl. BVGer A-5042/2018 vom 22. März 2019 E. 2.2,
mit Hinweisen).

1.2.1.3Fehlt
das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei der Einreichung des Rekurses,
ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens
dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2016.170 vom
21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6;
vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143; BGer 2C_1226/2013 vom 11. Mai
2015 E. 1). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird indessen ausnahmsweise
verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine
rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des
Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in
Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 500;Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292
f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1).

1.2.2

1.2.2.1Der
Rekurs zielte in erster Linie darauf ab, der Rekurrentin in Aufhebung der
Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019 einen
ausländerrechtlichen Aufenthalt zur Erbringungen von Massagedienstleistungen in
der Schweiz zu ermöglichen. Dabei ist unbestritten, dass die Rekurrentin die
Schweiz am 27. August 2019 verlassen hat und ihr vom SEM am 23. August
2019 ein Einreiseverbot auferlegt worden ist, das einer erneuten Einreise in
die Schweiz entgegenstehen soll. Die Rekurrentin macht aber einen
Aufenthaltsanspruch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bis zum 5. Oktober 2019
geltend. Obwohl die Bewilligung in erster Linie mit dem melderrechtlichen
Verfahren vor dem AWA zusammenhängt und die Hängigkeit eines
Bewilligungsverfahrens nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Wegweisung
grundsätzlich nicht entgegensteht (BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E.
3.2.3), hätte die Frage der Wegweisung im Zeitpunkt der Rekurserhebung unter
gewissen Aspekten, wie etwa unter dem Titel des offensichtlichen Vorliegens der
Bewilligungsvoraussetzungen, überprüft werden können (vgl. VGE VD.2017.57 vom
2. Mai 2017 E. 2.1). Dieses bei der Rekurserhebung allenfalls noch vorhandene
Interesse in der Hauptsache ist infolge Zeitablaufs per 5. Oktober 2019 nunmehr
definitiv dahingefallen. Die Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs in zeitlicher
Hinsicht keinen weitergehenden Aufenthalt beantragt. Damit braucht hier nicht
abschliessend erörtert zu werden, ob und inwiefern die Rekurrentin mit
vorliegendem Verfahren im Hinblick auf eine Wiedereinreise aufgrund des in
einem anderen Verfahren angeordneten Einreiseverbots überhaupt etwas hätte auszurichten
vermögen. Soweit die Rekurrentin geltend machen lässt, es stehe und falle alles
mit der Frage der Rechtmässigkeit der Kürzung ihrer ursprünglichen
Meldebestätigung, so ist festzustellen, dass diese Frage im dortigen
Rechtsmittelverfahren zu klären sein wird (vgl. hierzu auch die
instruktionsrichterliche Verfügung vom 23. September 2019, mit Hinweisen).

Damit steht
fest, dass der vorliegende Rekurs aufgrund der nach der Rekurserhebung eingetretenen
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in der Hauptsache als erledigt abzuschreiben
ist.

1.2.2.2Die
Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs den Entscheid des JSD vom 10. September
2019 und damit implizit auch die Spruchgebühr in Höhe von CHF 400. in Ziffer
2 des Dispositivs angefochten. Konkret beantragt sie dass die Kostendes vorinstanzlichen
Verfahrens entsprechend dem Verfahrensgang dem Staat auferlegt werden. Sie rügt
damit, der Kosten- und Entschädigungsentscheid der Vor-instanz sei aufgrund der
angeblich falschen Beurteilung in der Hauptsache rechtswidrig.

Diesbezüglich
besteht trotz Wegfalls des Rechtsschutzinteresses in der Hauptsache noch ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Überprüfung (vgl. BGE 100 Ia 298 E. 4).
Wenn der Rekurs in der Hauptsache mangels eines aktuellen
Rechtsschutzinteresses gegenstandslos geworden ist, kann die rekurrierende
Person aber nicht indirekt über den Kostenentscheid eine volle Überprüfung des
Entscheids in der Hauptsache mit dem damit verbundenen Aufwand erlangen. Die
Kognition des Gerichts ist eingeschränkt. Falls die Vorinstanz die Kosten nach
dem Unterliegerprinzip der rekurrierenden Partei auferlegt hat, kann 
abgesehen von Rügen, die sich nicht auf den Verfahrensausgang in der Hauptsache
beziehen  lediglich geltend gemacht werden, der Kostenentscheid sei
fehlerhaft, weil der Hauptsachenentscheid im Ergebnis nicht haltbar sei. In
diesem Fall ändert das Verwaltungsgericht den Kostenentscheid der Vorinstanz,
wenn sich ihr Sachentscheid bei summarischer Prüfung des mutmasslichen
Verfahrensausgangs auf der Grundlage der vorliegenden Akten unschwer als falsch
bzw. ohne weiteres als unzutreffend herausstellt (vgl. VGE VD.2016.170, 171,
184 und 193 vom 21. August 2017 E. 2.1; KGer BL 810 18 310 vom 15. Juli
2019 E. 9.2; VGer ZH VB.2017.00463 vom 21. Dezember 2017 E. 3.5;Donatsch, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage, Zürich 2014,
§ 63 N 8;Plüss, in: Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3.
Auflage, Zürich 2014, § 13 N 77). Dabei geht es nicht darum, die
Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu
verursachen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ein materielles Urteil zu
fällen und unter Umständen eine heikle Rechtsfrage zu präjudizieren, wenn eine
Partei Beschwerde gegen den Kosten- und Entschädigungspunkt in einem
gegenstandslos gewordenen Verfahren erhebt. Vielmehr soll es bei einer knappen
Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, wobei dem Gericht ein
Beurteilungsspielraum eröffnet wird (vgl. BGE 142 V 551 E. 8.2 S. 568; BGer 4A_24/2019
vom 26. Februar 2019 E. 1.2, 2C_729/2017 und 2C_741/2017 vom 4. Januar
2019 E. 3.3, 1C_176/2018 vom 8. August 2018 E. 2.1, 1B_115/2017 vom 12.
Juni 2017 E. 2.3.1; KGer BL 810 18 310 vom 15. Juli 2019 E. 9.2).

2.

Die Rekurrentin
hat am Kontrolltag vom 19. August 2019 weder über eine gültige Meldebestätigung
noch eine Arbeitsbewilligung verfügt, weshalb sie die
Wegweisungsvoraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b Ausländer- und
Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) erfüllt. Die Rückkehr nach Malta ist auch nicht
unverhältnismässig und unzumutbar, was dadurch bestätigt wird, dass die
Rekurrentin die Schweiz bereits am 27. August 2019 verlassen hat. Die
summarische Kontrolle des angefochtenen Entscheids, auf welchen hier
vollumfänglich verwiesen wird, ergibt somit, dass dieser nicht unschwer falsch
ist und der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich abgewiesen worden wäre.
Dass die Kostenverteilung aus einem anderen Grund als dem blossen Umstand, dass
die Rekurrentin in der Hauptsache unterliegt, abzuändern wäre, macht die
Rekurrentin zu Recht nicht geltend. Damit ist die vorinstanzliche Spruchgebühr
gemäss Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheids zu bestätigen.

3.

Es bleibt über
die Kostenfolge und über eine allfällige Parteientschädigung im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren zu befinden.

3.1

3.1.1In
der Verwaltungsrechtspflege sind der rekurrierenden Person im Falle des
Unterliegens in der Regel die Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 30 Abs. 1 VRPG).
Soweit die Rekurrentin den vorinstanzlichen Kostenentscheid anficht, ist sie
als unterliegend zu betrachten. Damit hat sie auf jeden Fall einen Teil der
Verfahrenskosten zu tragen.

3.1.2Auch
bei der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall
des Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind auch
in diesen Fällen die Prozessaussichten vor dem Eintritt der
Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2020.97 vom 25.
Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom
18. Juni 2019 E. 2.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., 310;Stamm, a.a.O., 514;
zu den Ausnahmen bei Rückzug eines Rechtsmittels VGE VD.2019.62 vom 17.
Dezember 2019 E. 2.1). Wie bereits festgestellt, wäre der Rekurs vom
Verwaltungsgericht mutmasslich abgewiesen worden. Es kann auf die vorstehenden
Erwägungen verwiesen werden (E. 2). Daher hat die Rekurrentin die ganzen
Verfahrenskosten zu tragen.

3.2Nach
dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 21 Abs. 2 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Entscheidgebühr in Höhe
von CHF 800.‒ zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Rekursverfahren wird zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Spruchgebühr gemäss Dispositivziffer 2 des Entscheids
des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 10. September 2019 wird bestätigt.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.