bs_appellationsgericht · VD.2020.88 · 2020-12-14 · de
Submission: Modernisierung von acht Personenaufzügen Parkhaus Steinen und Elisabethen, Basel, BKP 261 Liftmodernisierung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.88

URTEIL

vom14.
Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ SARekurrentin

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Bau- und
VerkehrsdepartementRekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ AGBeigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 27. März 2020

betreffend Submission:
Modernisierung von acht Personenaufzügen, Parkhäuser Steinen und Elisabethen,
Basel, BKP 261 Liftmodernisierung

Sachverhalt

Mit Publikation
im Kantonsblatt vom 25. Januar 2020 und unter www.simap.ch schrieb das Bau- und
Verkehrsdepartement die Modernisierung von acht Personenaufzügen in den
Parkhäusern Steinen und Elisabethen aus. Einziges Zuschlagskriterium war der
Preis. Als Eignungsnachweis wurde von den Anbietenden der Nachweis eines
bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags verlangt mit einem
Auftragswert von ca. CHF 190'000., einem Ausführungszeitraum in den letzten
fünf Jahren und der Leistungsart BKP 261 Liftmodernisierung. Es gingen zwei
Angebote ein, und zwar von der A____ SA (Rekurrentin) und von der B____ AG
(Beigeladene). Am 28. März 2020 wurde der Zuschlag an die Beigeladene im
Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Mit Schreiben vom 31. März 2020
verlangte die Rekurrentin einen «weiteren Entscheid» gemäss § 27 Abs. 2 des
Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100).
In der Begründung des weiteren Entscheids vom 7. April 2020 teilte die
Vergabebehörde der Rekurrentin mit, dass das von der Rekurrentin angegebene
Referenzobjekt gemäss schriftlicher Bestätigung des Referenzgebers die geforderte
Leistungsart der Liftmodernisierung nicht umfasse. Deshalb sei das
Eignungskriterium als nicht erfüllt bewertet worden. Das Angebot der
Rekurrentin habe mangels Erfüllung des Eignungsnachweises gemäss § 8 lit. c BeschG
vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen und sei hinsichtlich des
Zuschlagskriteriums nicht bewertet worden. Das Angebot der Beigeladenen sei
hingegen rechtzeitig und vollständig eingereicht worden und erfülle die
geforderten Eignungsnachweise.

Gegen diesen
weiteren Entscheid vom 7. April 2020 erhob die Rekurrentin am 20. April
2020 Rekurs an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Sie beantragt die
Aufhebung des Zuschlags an die Beigeladene und die Erteilung desselben an sich
selber. Entgegen der Begründung des weiteren Entscheids erfülle die Rekurrentin
mit dem von ihr eingereichten Referenzobjekt den geforderten Eignungsnachweis.

Auf Antrag der
Rekurrentin hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 21. April 2020 dem
Rekurs die aufschiebende Wirkung insofern zuerkannt, als er dem Bau- und Verkehrsdepartement
respektive dem Finanzdepartement, Immobilien Basel-Stadt, untersagt hat, den
Vertrag gemäss dem Zuschlag vom 28. März 2020 abzuschiessen.

Nach der
Zustellung der Rekursbegründung an das Bau- und Verkehrsdepartement gelangte
die Bedarfsstelle durch den für die Planung der Ausschreibung beigezogenen
externen Berater am 15. Mai 2020 (nochmals) per E-Mail an die von der
Rekur-rentin für den Referenzauftrag angegebene Auskunftsperson. Mit E-Mail
teilte die Auskunftsperson mit, dass gemäss Werkvertrag des damaligen Projekts
«die bestehenden Schachttüren übernommen und revidiert» worden seien. In der
Rekursantwort vom 8. Juni 2020 räumt das Bau- und Verkehrsdepartement gestützt
auf diese geänderte Ausgangslage ein, dass nunmehr beim Referenzobjekt von
einer Modernisierung ausgegangen werden könne und sich insofern der Ausschluss
der Rekurrentin vom Verfahren nicht mehr rechtfertige. Die Vergabestelle habe
daher das Angebot der Rekurrentin eingehend geprüft. Die Prüfung habe ergeben,
dass das von der Rekurrentin angebotene System dem konkret ausgeschriebenen
Leistungsauftrag und den beschaffungsrechtlichen Grundsätzen (Stärkung des
Wettbewerbs und Gleichbehandlung aller Anbietenden) widerspreche. Das Angebot
der Rekurrentin weiche in wesentlichen Teilen von der ausgeschriebenen Leistung
ab, sei mit dem Angebot der Beigeladenen nicht vergleichbar und müsse insgesamt
als unvollständig bewertet werden. Demzufolge müsse das Angebot gemäss § 23
Abs. 2 BeschG vom Verfahren ausgeschlossen werden. Die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheids
vom 28. März 2020 werde damit im Ergebnis nicht tangiert und sei zu bestätigen.
Daher sei der Rekurs abzuweisen.

Innert der ihr
gesetzten Frist stellte die Rekurrentin keinen Antrag auf öffentliche Parteiverhandlung.
Sie hält in der Replik vom 29. Juli 2020 an ihren Rechtsbegehren fest. Wohl sei
die Vergabebehörde zu Recht zum Ergebnis gekommen, dass der im angefochtenen
Entscheid angeführte Ausschlussgrund nicht vorliege. Indessen sei auch die neue
Begründung des Ausschlusses nicht zulässig. In Tat und Wahrheit liege kein
Ausschlussgrund vor.

Mit Eingabe vom
20. August 2020 teilte die Beigeladene ihren Standpunkt mit, wonach das Bau- und
Verkehrsdepartement die Modernisierung der Aufzugsanlagen in den Parkhäusern
Steinen und Elisabethen korrekt ausgeschrieben und den Zuschlag demjenigen
Unternehmen erteilt habe, welches sämtliche Anforderungen der Ausschreibung
erfülle.

Das Bau- und
Verkehrsdepartement hielt mit seiner Duplik vom 31. August 2020 an den
Rechtsbegehren gemäss Rekursantwort vom 8. Juni 2020 fest. Dazu äusserte sich
wiederum die Rekurrentin mit Stellungnahme/Triplik vom 21. September 2020.
Hierzu nahm auch das Bau- und Verkehrsdepartement mit Eingabe/Quadruplik vom
28. September 2020 nochmals Stellung. Die Quadruplik wurde den Parteien zur
Kenntnisnahme zugestellt. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Mit
der angefochtenen Verfügung vom 7. April 2020 teilte die Vergabestelle der
Rekurrentin mit, dass ihr Angebot aufgrund der Nichterfüllung des
Eignungskriteriums vom Verfahren ausgeschlossen worden sei. Gemäss § 31 lit. e
in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann gegen den Ausschluss vom
Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für
die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30
Abs. 5 BeschG nach dem Verwal-tungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit
das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Der ausgeschlossene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn
er eine reelle Chance besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag
selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom
2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Dem vorliegenden
Offerteröffnungsprotokoll vom 27. Februar 2020 ist zu entnehmen, dass einzig
Angebote der Rekurrentin und der Beigeladenen eingegangen sind. Wird der
Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren aufgehoben, dann hat sie somit eine
reelle Chance auf den Zuschlag. Sie ist deshalb zur Erhebung des Rekurses
legitimiert.

1.3Die
Rekursfrist beträgt zehn Tage ab Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Die
Verfügung vom 7. April 2020 wurde der Rekurrentin am 8. April 2020 zugestellt,
womit der Rekurs vom 20. April 2020 rechtzeitig erhoben wurde. Darauf ist
einzutreten.

1.4Im
Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem
Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des
angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht
statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015
E. 1.3).

2.

2.1Das
Bau- und Verkehrsdepartement hat im angefochtenen, weiteren Entscheid vom 7.
April 2020 den Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren damit begründet, dass
der von ihr angegebene Referenzauftrag (Projekt C____») nicht der geforderten
Leistungsart der Liftmodernisierung entspreche, sondern den kompletten Ersatz
von 13 Aufzugsanlagen einschliesslich Demontage der Bestandesanlagen umfasse. Damit
sei die geforderte Leistungsart der Liftmodernisierung nicht gegeben, die
Eignung sei nicht erfüllt und die Rekurrentin müsse vom Verfahren ausgeschlossen
werden. Die Rekurrentin hält dem mit ihrem Rekurs vom 20. April 2020 entgegen,
dass beim Projekt «C____» gemäss Baukostenplan 261 bestehende Bauteile
(Schachttüren, welche Bestandteil der Aufzugsanlage seien) beibehalten und
weiterverwendet worden seien. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle liege
daher kein Komplettersatz der 13 Aufzugsanlagen vor, sondern gleich wie beim
ausgeschriebenen Auftrag eine Modernisierung. Das Referenzobjekt erfülle daher
die Anforderungen gemäss Ausschreibung. In einer daraufhin eingeholten Auskunft
der Vergabestelle bei der Referenzperson führte diese mit E-Mail vom 15. Mai
2020 aus, dass die bestehenden Schachttüren übernommen und revidiert worden seien.
Wenn dies für die Definition «Modernisierung» bereits ausreiche, müsse die
Referenzperson ihre Auskunft vom 10. März 2020 revidieren (Rekursantwortbeilage
5). Das Bau- und Verkehrsdepartement kommt in seiner Rekursantwort vom 8. Juni
2020 gestützt auf diese Auskunft zum Schluss, dass das Referenzobjekt der Rekurrentin
entgegen der Begründung der angefochtenen Verfügung den Anforderungen der
Ausschreibung entspreche und dass sich daher der Ausschluss der Rekurrentin
nicht damit begründen lasse. Das Bau- und Verkehrsdepartement habe aufgrund
dieser neuen Sachlage das Angebot der Rekurrentin eingehend geprüft. Dies sei
erst mit der neuen Ausgangslage möglich geworden. Die weitergehende Prüfung
habe ergeben, dass das Angebot der Rekurrentin die zwingenden Anforderungen der
Ausschreibung nicht erfülle und aus diesem Grund auch nicht mit dem Angebot der
Beigeladenen verglichen werden könne. Das Angebot der Rekurrentin müsse als
unvollständig eingestuft und gemäss § 23 Abs. 2 BeschG vom Verfahren
ausgeschlossen werden.

2.2Die
Rekurrentin macht in ihrer Replik zunächst geltend, dass sie den Ausschluss vom
Verfahren zu Recht angefochten habe. Sie trage keine Verantwortung für die ungenügende
Sachverhaltsabklärung der Behörde. Die nunmehr vorgebrachte Begründung für den
Verfahrensausschluss sei unzulässig. Es sei der Vergabestelle verwehrt, sich erstmals
im Rekursverfahren auf eine angebliche Unvollständigkeit des Angebots zu
berufen, wenn sie diesen Grund bereits vor der Zuschlagserteilung gekannt habe oder
hätte kennen müssen. Die nachträgliche Berufung auf einen Ausschlussgrund, der
in der angefochtenen Verfügung nicht aufgeführt sei, widerspreche dem Grundsatz
von Treu und Glauben und verletze den Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches
Gehör. Zudem seien die Behauptungen in dieser nachträglichen Begründung nicht
zutreffend.

2.3Zunächst
ist zu prüfen, ob es zulässig ist, dass die Vergabebehörde entgegen ihrer
eigenen, vorliegend angefochtenen Verfügung die Rekurrentin nun doch nicht
wegen des Referenzauftrags ausschliessen will.

Gemäss
konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann die Vorinstanz in
analoger Anwendung von Art. 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG;
SR 172.021; VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.2.2.1) bis zu ihrer
Vernehmlassung den angefochtenen Entscheid in Wiedererwägung ziehen (VGE
VD.2018.49 vom 8. August 2018 E. 2.2; VD.2013.213 vom 11. Juni 2014 E. 1.3.4).
In diesem Sinne ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz unter
Berücksichtigung der präzisierten Angaben der Auskunftsperson nunmehr zum
Schluss kommt, dass die Rekurrentin nicht unter Verweis auf ein nicht
einschlägiges Referenzobjekt vom Verfahren ausgeschlossen werden kann.
Grundsätzlich ist das Verwaltungsgericht an diese geänderte Einschätzung der
Vorinstanz aber nicht gebunden, da diese nicht in Form einer neuen Verfügung
ergangen ist. Es sind indessen keine Gründe ersichtlich, weshalb in diesem
Punkt von der geänderten Einschätzung der Vorinstanz abgewichen werden sollte. Zwar
handelt es sich beim Referenzprojekt «C____» weitgehend um die Erstellung einer
neuen Liftanlage, selbst wenn die bestehenden Schachttüren beibehalten und
weiterverwendet wurden. Angesichts des der Vorinstanz zustehenden Ermessens bei
der Beurteilung der Angebote ist aber nicht zu beanstanden, dass sie nunmehr
unter Berücksichtigung der ergänzenden Angaben davon ausgeht, dass der Referenzauftrag
die Eignungskriterien erfüllt.

2.4Entgegen
der Darstellung der Rekurrentin liegt hier keine Situation vor, in welcher die
Vergabestelle eine Anbieterin zunächst nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat
und dann erst im Rahmen des Rekurses gegen den Zuschlagsentscheid einen
Ausschlussgrund anführt. Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde die
Rekurrentin vielmehr von Anfang an wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien
vom Verfahren ausgeschlossen. Die von der Rekurrentin zitierten Gerichtsurteile
und Literaturstellen sind für die vorliegende Situation somit nicht
einschlägig; dies gilt insbesondere für das Urteil des Verwaltungsgerichts VGE VD.2016.251
vom 3. April 2017 E. 2.4. In jenem Urteil hat das Verwaltungsgericht Folgendes
festgehalten: «Hat sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Ermessens dafür
entschieden, eine Offerte trotz unvollständiger Unterlagen nicht vom Verfahren
auszuschliessen, verstösst sie gegen Treu und Glauben, wenn sie einer
Rekurrentin erstmals im Rekursverfahren einen Umstand als Ausschlussgrund vorhält,
der ihr schon vor der Zuschlagserteilung bekannt war oder bekannt sein musste»
(a.a.O. E. 3.2.4). Eine solche Situation liegt aber hier, wie bereits ausgeführt,
nicht vor. Vielmehr hat die Vergabestelle das Angebot der Rekurrentin zunächst wegen
Nichterfüllung des Eignungskriteriums vom Verfahren ausgeschlossen und deshalb
das Angebot bezüglich der Zuschlagskriterien gar nicht bewertet. Die
Vergabestelle hatte lediglich darauf hingewiesen, dass das Angebot der Beigeladenen
rechtzeitig und vollständig eingereicht worden sei und dass es die geforderten
Eignungsnachweise vollumfänglich erfülle. Unter diesen Umständen ist es mit dem
Gebot von Treu und Glauben ohne weiteres zu vereinbaren, wenn die
Vergabebehörde nach neuer und nun positiver Beurteilung der Offerte der
Rekurrentin in Bezug auf den Referenzauftrag nun neu geprüft hat, ob das
Angebot der Rekurrentin auch den weiteren Anforderungen der Ausschreibung
entspricht.

2.5Zu
dieser ergänzenden Prüfung der Offerte der Rekurrentin und den Schlussfolgerungen
der Vergabestelle konnte sich die Rekurrentin in der Replik umfassend äussern.
Das rechtliche Gehör ist damit gewahrt. Die Frage, ob die Vorinstanz in ihrer
ergänzenden Prüfung zu Recht zum Schluss gekommen ist, das Angebot der
Rekurrentin nach wie vor vom Verfahren auszuschliessen, ist nachfolgend im
Rahmen der materiellen Prüfung zu beurteilen.

2.6Auch
wenn der Ausschluss vom Verfahren nicht mehr aus dem in der angefochtenen
Verfügung aufgeführten Grund aufrechterhalten wird, kann dies entgegen der
Auffassung der Rekurrentin nicht dazu führen, dass ihr der Zuschlag auch dann erteilt
werden müsste, wenn andere Gründe für ihren Ausschluss sprechen oder wenn einschlägige
Gründe für den Zuschlag an die Beigeladene vorliegen sollten.

3.

3.1Das
Bau- und Verkehrsdepartement begründet den neuerlichen Ausschluss der
Rekurrentin vom Verfahren in der Rekursantwort damit, dass im
Leistungsverzeichnis in der einleitenden Beschreibung der Aufgabenstellung die
Verwendung von sogenannten «marktoffenen Komponenten» verlangt werde. Für die
Beschaffungsstelle sei es zentral, dass bei der Modernisierung der Liftanlagen
Komponenten verwendet würden, welche von sämtlichen sachverständigen
Unternehmen der Branche im Unterhalt betreut und fachgerecht gewartet werden
könnten. Die Rekurrentin habe den Aufzug «D____» angeboten. Dabei handle es
sich um ein durch die Rekurrentin patentrechtlich geschütztes Aufzugssystem mit
spezifischen Eigenschaften und Komponenten. Die Beschaffung eines spezifischen,
baumustergeprüften Aufzugssystems einer Unternehmung lasse keinen
uneingeschränkten Wechsel des Serviceunternehmens im Anlagenunterhalt zu. Somit
widerspreche ein solches System sowohl dem konkret ausgeschriebenen Leistungsauftrag
als auch beschaffungsrechtlichen Grundsätzen (Stärkung des Wettbewerbs und
Gleichbehandlung aller Anbietenden). Ausgeschrieben sei unter anderem eine
marktoffene Steuerung, auf deren Service und Ersatzteile alle
Aufzugsunternehmen gleichermassen uneingeschränkt zugreifen könnten. Zudem sei
ein marktoffener Treibscheibenantrieb ausgeschrieben worden, der mit
konventionellen Stahl-Tragseilen bestückt und von verschiedenen Tragseillieferanten
mit Ersatztragseilen beliefert werden könne. Die Rekurrentin biete demgegenüber
patentrechtlich geschützte Produkte in Bezug auf den Steuerschrank, die
Tragmittel (PU-Gurten) und eine Gearless-Maschine an, welche nicht mit frei
erhältlichen Ersatzteilen bestückt werden könnten. Dasselbe gelte für das E____-System
zur Überwachung der Stahl-Drahtseile, welches nur für die Überwachung der
PU-Gurte der Rekurrentin verwendet werden könne. Die damit verbundenen
Einschränkungen würden einen Anbieterwechsel beim Anlagenunterhalt in späteren
Jahren verunmöglichen. Die ausgeschriebenen Leistungen des Anlagenunterhalts
müssten faktisch für die gesamte Lebensdauer der Anlage bei der Rekurrentin
bezogen werden, was sowohl dem konkret ausgeschriebenen Leistungsauftrag als
auch den beschaffungsrechtlichen Grundsätzen der Wettbewerbsstärkung und
Gleichbehandlung aller Anbietenden widersprechen würde. Damit werde auch ein
direkter Preisvergleich zwischen Angeboten mit und solchen ohne marktoffene Komponenten
verunmöglicht.

3.2Im
gleichen Sinne macht die Beigeladene in ihrer Stellungnahme vom 20. August 2020
geltend, dass sie sich aufgrund der Anforderungen in der Ausschreibung für von
unabhängigen Komponentenherstellern im Markt frei erhältliche
Steuerungskomponenten entschieden habe, welche von jedem fachmännischen
Wartungsunternehmen gemäss den Herstellerinstruktionen gewartet werden könnten.
Die Aufzugskomponenten von diesen Herstellern könnten in der Wartungsphase 
soweit nötig  jederzeit nachbezogen werden. Die Beigeladene stelle zwar ebenfalls
Steuerungen für das gesamte Spektrum an Liftanlagen her. Aufgrund der strengen
Anforderungen in der Ausschreibung (gefordert seien «marktoffene Lösungen»)
habe die Beigeladene aber Aufzugskomponenten von offenen Anbietern mit
qualitativ hochstehenden und damit während der Lebensdauer der Aufzüge
wirtschaftlichen Lösungen angeboten.

3.3Die
Rekurrentin bestreitet in ihrer Replik, dass marktoffene Komponenten eine
zentrale Forderung der Ausschreibung sei, denn sie komme nur in der allgemeinen
Beschreibung des Projekts vor. Zudem könnten auch die von der Rekurrentin
gelieferten Aufzugskomponenten einwandfrei mit marktoffenen Komponenten ersetzt
werden. Diejenigen Komponenten, welche auf die Lebensdauer der Anlage ausgelegt
seien, könnten nur als System-Paket ersetzt werden. Die übrigen Komponenten
könnten einzeln ersetzt werden. Dabei sei nicht die Frage relevant, ob die
Komponenten patentiert seien oder nicht. Entscheidend sei die Funktion des Elements.
Die Komponenten F____, der PU-Gurt, die elektronischen Komponenten des G____-Steuerschranks
und das E____-System seien ersetzbar. Die übrigen Komponenten seien auf die
Lebensdauer der Anlage ausgelegt und könnten nur als System-Paket ersetzt
werden. Die kompakte Gearless-Maschine sei wartungsfrei und die Konstruktionslebensdauer
auf 20 Jahre ausgelegt. Die Anlage könne zudem entgegen den Ausführungen der
Vorinstanz sehr wohl durch Dritte gewartet werden. Die nicht marktoffenen
Komponenten könnten jederzeit ohne grösseren Aufwand durch marktfreie
Komponenten ersetzt werden. Der Zugang zu Ersatzteilen sei somit ohne
Restriktionen sichergestellt. Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle liege
keine Abweichung von den ausgeschriebenen Leistungen vor. Der Ausschluss der
Rekurrentin sei daher unverhältnismässig.

3.4In
der Duplik vom 31. August 2020 hält das Bau- und Verkehrsdepartement daran fest,
dass aus der Ausschreibung das Erfordernis der marktoffenen Komponenten deutlich
hervorgehe. Die Patentierung von Komponenten sei für deren Verfügbarkeit auf
dem Markt und mithin auch für die Preisbildung sehr wohl bedeutsam. Gemäss
Leistungsverzeichnis werde eine Steuerung mit integriertem Klartextdisplay
gefordert, bei der Steuerungszustände ohne zusätzliches Servicetool ablesbar
und programmierbar sein sollten («Betriebsstunden-, Fahrten- und Türbewegungszähler
über Klartextdisplay abrufbar»). Das Produkt der Rekurrentin erfülle diese
Bedingungen nicht. Es werde ein zusätzliches Servicetool oder -programm des
Steuerungsherstellers benötigt. Die Wichtigkeit des Klartextdisplays sei für
die Anbieterinnen mit den von ihnen zu erwartenden Fachkenntnissen ohne
weiteres erkennbar. Der Ersatz der «System-Paket-Lösung» sei nur mit längeren
Lieferzeiten und Bearbeitungszeiten möglich. Ein Betriebsunterbruch von 10-16
Wochen könne aus Betreibersicht aber nicht akzeptiert werden. Bei marktoffenen
Steuerungen könne dagegen ein Ersatz innerhalb von 24 Stunden bzw. innerhalb
einer Woche zugesichert werden. Die von der Rekurrentin erwähnten Komponenten
seien nur über Dritte zu beschaffen und würden daher nicht kurzfristig zur
Verfügung stehen. Die gemäss Ausschreibung verlangten Aufzugsantriebe mit Stahl-Tragseilen
seien kurzfristig aus der Schweiz bzw. aus Deutschland beziehbar. Antriebe mit
PU-Gurten als Tragmittel anstelle von Stahltragseilen würden dagegen nur von
den Konzernherstellern angeboten und eingesetzt, weshalb sie nicht als marktoffen
qualifiziert werden könnten. Auch bei den Komponenten, die auf die Lebensdauer
der Anlage ausgelegt seien, könne ein vorzeitiger Ausfall nicht ausgeschlossen
werden. Im Schadensfall müsste ein erheblich grösserer finanzieller Aufwand für
die Reparatur mit einem Systempaket in Kauf genommen werden. Es treffe nicht zu,
dass die aufgeführten Ersatzteile auf dem Markt frei erhältlich seien. Es
reiche für die Möglichkeit der Wartung durch Dritte nicht aus, dass die
Rekurrentin eine Betriebsanleitung zur Verfügung stelle. Für die Wartung seien
eine spezielle Qualifikation durch die Rekurrentin und der Besitz des
erforderlichen Tools/Programms erforderlich. Die Handhabung mittels Betriebsanleitung
sei zudem mühsam und zeitaufwendig. Ein problemloser Wechsel der Wartungsfirma
sei daher nicht gewährleistet. Entgegen den Ausschreibungsunterlagen offeriere
die Rekurrentin keine marktoffenen Komponenten. Daher müsse ihr Angebot als
unvollständig vom Verfahren ausgeschlossen werden.

3.5In
der Triplik vom 21. September 2020 hält dem die Rekurrentin entgegen, dass das
Bau- und Verkehrsdepartement mit der Replik neue Kriterien einbringe, welche
nicht Teil der Ausschreibung seien. Das Bau- und Verkehrsdepartement schätze
die Lieferfristen massiv zu lang ein. Zudem seien diese Lieferfristen nicht
Teil der Ausschreibung. Marktoffenheit bedeutete lediglich, dass Ersatzteile
bei Konkurrenten zu finden seien, was bewiesen sei. Die vom Bau- und
Verkehrsdepartement aufgestellten Anforderungen an Marktoffenheit würden
erfüllt. Die Aufzüge könnten von Dritten gewartet werden und die Beschaffung
von Ersatzkomponenten auf dem Markt sei möglich. Entgegen den Ausführungen des
Bau- und Verkehrsdepartements sei die Lieferung einer Steuerung mit
integriertem Klartextdisplay vorgesehen und im Preis inbegriffen. Die
Rekurrentin habe sich gemäss Ausschreibung hierzu verpflichtet und sie habe
daher vor, das Steuerungssystem G____ mit einem solchen Display zu ergänzen.
Die Wartung der Aufzüge der Rekurrentin durch andere Firmen sei möglich und
finde auch in der Praxis statt.

3.6In
der Quadruplik vom 28. September 2020 unterstreicht das Bau- und
Verkehrsdepartement, dass sich die Notwendigkeit der kurzfristigen
Verfügbarkeit der Ersatzteile bereits aus dem Installationsort der Aufzüge ergebe.
Die betreffenden Parkhäuser seien öffentlich und stark frequentiert. Die
Verfügbarkeit der Lifte sei von zentraler Bedeutung, was aus den örtlichen
Gegebenheiten ohne weiteres ersichtlich sei. Die Anbietenden hätten sich zudem
anlässlich der Begehung vor Ort ein Bild machen können. Das von der Rekurrentin
angebotene Steuerungsgerät enthalte kein Klartextdisplay. Zudem bedürfe es
eines zusätzlichen Servicetools. Dies sei bei marktoffenen Steuerungen nicht
der Fall. Die Offerte entspreche daher den transparent dargestellten
Anforderungen nicht.

4.

4.1Der
öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie
benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.
Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen
Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in
welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14.
Februar 2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz
Vergaberecht «gesicherten Handlungsspielräumen». Dabei ist es auch zulässig,
dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte Muss-Kriterien
festlegt (vgl. BVGE B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3 mit weiteren
Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu erfüllenden
Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt es sich
nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da damit nicht
die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der Auftraggebenden
nachgewiesen werden soll (vgl.Gal-li/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz
582). Wenn ein mangelhafter Nachweis der Erfüllung von Spezifikationen zum
Ausschluss vom Verfahren führt, werden diese Spezifikationen zu Muss-Kriterien,
die im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit.
c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Aus dem Transparenz-
und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1
lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien und damit auch die
diesen gleichgestellten Muss-Kriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen.

4.2Als
generelle Teilnahmebedingungen für die vorliegende Ausschreibung werden die
Einhaltung der Arbeitsbedingungen gemäss § 5 BeschG, Nachweise und Kontrollen
gemäss § 6 BeschG sowie die Bereitschaft zur Vorlage von Bankauskünften und -erklärungen
verlangt. Als einziges Eignungskriterium wird in Ziffer 3.7 und 3.8 der
Ausschreibung der Nachweis eines ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags aufgeführt.
Andere Eignungskriterien erscheinen in der Ausschreibung selber nicht. Zu den Ausschreibungsunterlagen
gehört ein Leistungsverzeichnis. Darin wird die Aufgabenstellung unter Ziff.
10.10.10 wie folgt umschrieben: «Bei der geplanten Modernisierung mit marktoffenen
Komponenten werden die Führungsschienen für Fahrkorb und Gegengewicht, das
Gegengewicht, die bestehenden Schacht- und Kabinentüren sowie die
Aufzugskabinen selbst weiterverwendet. Ebenfalls weiterverwendet werden die
bestehenden Kamera- und Lautsprecheranlagen in den Aufzugskabinen. Dafür
erforderliche Hängekabel sind bei der Demontage zu belassen bzw. bei der Montage
neu vorzusehen.» «Zur Erneuerung stehen an: Die kompletten Aufzugsantriebe
(derzeit mit Dreipunkt-Lagerung) einschliesslich der Tragmittel; die
Aufzugssteuerungen und Antriebsregelungen sowie die Bedien- und
Anzeigeeinrichtungen; die Fern-Notrufsysteme; die Sicherheitseinrichtungen in
Aufzugsschacht und Triebwerksraum; die Kabinentürantriebe mit Türzubehör f. die
bestehenden Schacht- und Kabinentüren; die Führungsschuheinlage für Fahrkorb
und Gegengewicht». In Ziff. 10.10.20 wird unter dem Titel «Vertragsbedingungen»
ausgeführt, dass unvollständige Angebote nicht berücksichtigt würden. Weiter würden
die Anbieter mit Abgabe ihres Angebots versichern, dass sie sich über alle
örtlichen Verhältnisse des Bauvorhabens, alle wesentlichen Umstände seines
Gewerks und die zugrundeliegende Planung sowie allen sonstigen für die Angebotsabgabe
und mangelfreie Leistungserbringung wesentlichen Umstände unterrichtet hätten.
In Ziff. 10.10.30 wird darauf hingewiesen, dass die Modernisierung im
laufenden Betrieb der beiden Parkhäuser erfolgen soll. Es müsse daher
sichergestellt werden, dass immer ein Aufzug je Zweiergruppe betriebsbereit
sei. Die geplante Umbaudauer betrage sechs Wochen je Aufzug. In Ziff. 10.10.40 werden
verbindliche Normen und Unterlagen genannt, darunter Sicherheitsregeln für die
Konstruktion und den Einbau von Aufzügen sowie die Norm «SN EN 13015: 2001/SIA
370.201, Instandhaltung von Aufzügen und Fahrtreppen  Regeln für
Instandhaltungsanweisungen». In Ziff. 10.10.50 wird darauf hingewiesen,
dass Anbieter, die sich nicht an die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses hielten,
von der Wertung ausgeschlossen würden. Gemäss Ziff. 10.10.140 bestätigt der
Anbieter mit seinem Angebot unter anderem, dass er die Situation vor Ort
besichtigt hat, die zur Ausschreibung gehörenden Anforderungen/Bedingungen
akzeptiert und die Ausschreibung als Vertragsbestandteil anerkennt. In den
Ziffern 10.30  10.40 folgen umfangreiche Detailangaben zur Modernisierung der
bestehenden Liftanlagen. Neben den eigentlichen Modernisierungsarbeiten umfasst
das Lastenheft auch den anschliessenden Anlagenunterhalt (Ziff. 10.50). Verlangt
ist eine «Vollunterhaltung» mit allen erforderlichen Wartungs- und
Nachstellarbeiten. Es ist vorgesehen, dass der Unterhaltsvertrag nach einer
Mindest-Vertragslaufzeit von fünf Jahren gekündigt werden kann. Am 6. Februar
2020 wurde eine Begehung vor Ort durchgeführt, an welcher auch ein Vertreter
der Rekurrentin teilgenommen hat.

4.3Es
ist unbestritten, dass die Rekurrentin das umfassende Leistungsverzeichnis unterzeichnet
und damit dessen Inhalt akzeptiert hat. Das Bau- und Verkehrs-departement weist
zu Recht darauf hin, dass die Modernisierung der Liftanlage mit marktoffenen
Komponenten im Leistungsverzeichnis bei der Aufgabenstellung erkennbar
aufgeführt ist, wenn auch in normalem Text ohne Hervorhebung. Aus dieser
allgemeinen Umschreibung kann aber nicht mit der in einem Vergabeverfahren
erforderlichen Klarheit abgeleitet werden, welche Komponenten in welchem Umfang
marktoffen sein müssen, um damit den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses
zu genügen. Entgegen den Ausführungen des Bau- und Verkehrsdepartements in der
Rekursantwort werden im Leistungsverzeichnis bei den detaillierten Angaben zu
den einzelnen Komponenten keine spezifischen Anforderungen an die
Marktoffenheit verlangt. Es trifft nicht zu, dass ausdrücklich eine marktoffene
Steuerung oder ein marktoffener Treibscheibenantrieb verlangt wurden (Rekursantwort
Rz. 25). In Bezug auf die Aufzugssteuerung wird eine elektronische Mikroprozessorsteuerung
mit Steuerungsfunktion für Kabinen- und Etagenrufe über Taster verlangt, wobei die
Betriebsstunden-, Fahrten- und Türbewegungszähler über ein Klartextdisplay
abrufbar sein müssen. Gemäss den Angaben im Leistungsverzeichnis wird ein
Treibscheibenantrieb mit FU-Regelung, ausgelegt für 240 Fahrten/Std. verlangt
sowie ein Satz Tragmittel einschliesslich neuer Tragmittelaufhängungen für
Fahrkorb und Gegengewicht (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 10.30.20.1 und
10.40.10.1). Die Behauptungen in der Rekursantwort des Bau- und Verkehrsdepartements,
wonach eine «marktoffene Steuerung (z.B.H____, I____, J____ etc.), auf deren
Service und Ersatzteile alle Aufzugsunternehmen gleichermassen uneingeschränkt
zugreifen können» verlangt sei, findet im Leistungsverzeichnis keine Stütze.
Das gilt auch für die Behauptung, wonach ein «marktoffener Treibscheibenantrieb
(z.B.K____, L____, M____ etc.) ausgeschrieben [sei], der mit konventionellen
Stahl-Tragseilen bestückt, von verschiedenen Tragseil-Lieferanten mit
Ersatz-Tragseilen beliefert werden kann (z.B.N____, O____ etc.)» (Rekursantwort,
Rz. 25). Derart detaillierte Anforderungen an die Marktoffenheit von einzelnen
Bestandteilen sind dem Leistungsverzeichnis nicht zu entnehmen. Es ist deshalb
zu prüfen, ob solche Anforderungen der allgemeinen Umschreibung der Aufgabe als
geplante «Modernisierung mit marktoffenen Komponenten» sowie dem Charakter der
ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen,
dass die Vergabebehörde bei der Umschreibung der Spezifikationen eines zu
beschaffenden Produkts, wie bereits ausgeführt, über einen erheblichen
Ermessensspielraum verfügt. Dies gilt bis zu einem gewissen Grad auch für die
Frage der Erfüllung dieser Spezifikationen. Aus dem im Vergabeverfahren zentralen
Transparenzgebot folgt aber auch, dass spezifische Anforderungen, deren
Nichterfüllung zum Ausschluss vom Verfahren führen, in der Ausschreibung mit
der erforderlichen Deutlichkeit aufgeführt sein müssen. Dem Bau- und
Verkehrsdepartement ist darin beizupflichten, dass sich aus der Ausschreibung
eine allgemeine Verpflichtung zur Verwendung von marktoffenen Komponenten
ergibt und dass es möglich sein muss, den Unterhalt der Anlage nach Ablauf der
Mindestdauer des Unterhaltsvertrags durch eine andere Firma ausführen zu
lassen. Das Bau- und Verkehrsdepartement vermag aber weder in seiner
Rekursantwort noch in der Duplik noch in der Quadruplik aufzuzeigen, dass das
Angebot der Rekurrentin diesen Anforderungen nicht genügen würde. Insbesondere liegt
kein erkennbarer Verstoss gegen die Marktoffenheit im Umstand begründet, dass für
den Ersatz einzelner Komponenten eine vergleichsweise längere Liefer- und
Bearbeitungsfrist zu erwarten sein soll. Das Bau- und Verkehrsdepartement
vermag mithin nicht aufzuzeigen, dass die von der Rekurrentin angebotenen
Komponenten nach Ablauf der fünfjährigen Mindestlaufzeit des Wartungsvertrags die
Vergabe der Wartungsarbeiten an einen anderen Anbieter rechtlich oder faktisch ausschliessen
würden. Das Bau- und Verkehrsdepartement rügt zwar, dass die von der
Rekurrentin angebotene Steuerung nicht über das gemäss Leistungsverzeichnis
geforderte Klartextdisplay zur Anzeige von Betriebszuständen und
Fehlermeldungen verfüge. Die Rekurrentin hält dem aber zutreffend entgegen,
dass das Leistungsverzeichnis die Anforderung enthält, wonach die Betriebsstunden-,
Fahrten- und Türbewegungszähler über ein Klartextdisplay abrufbar sein müssen,
dass sie dieses Leistungsverzeichnis unterzeichnet hat und dass sie damit die
Lieferung eines solchen Displays zugesichert hat (Rekursbeilage 8, S. 27 und
35). Im Übrigen lässt sich dem Leistungsverzeichnis keine Verpflichtung dafür entnehmen,
dass im Klartextdisplay auch Angaben über Betriebszustände und Fehlermeldungen angezeigt
werden müssten. Es liegt aber auf der Hand, dass solche Angaben (auch dann) abrufbar
sein müssen, wenn die Wartung durch eine andere Firma durchgeführt werden soll.
Den Ausführungen der Rekurrentin ist zu entnehmen, dass die geforderten Angaben
über das von ihr vorgesehene Klartextdisplay ablesbar sind. Zwar bestreitet die
Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2020 die Behauptung des
Bau- und Verkehrsdepartements in der Replik nicht substantiiert, wonach für die
Betreuung der Komponenten der Rekurrentin, speziell der Steuerung, eine
entsprechende Qualifikation der Rekurrentin und der Besitz des einschlägigen
Servicetools respektive Programms erforderlich sei. Umgekehrt vermag das Bau-
und Verkehrsdepartement die Ausführungen der Rekurrentin nicht zu widerlegen,
wonach bereits aufgrund der rechtlichen Vorgaben Aufzugsanlagen so erstellt und
übergeben werden müssen, dass die Wartung auch durch Drittunternehmen
durchgeführt werden kann (Rz. 20 der Replik und Rz. 17 der Stellungnahme vom
21. September 2020 mit Verweis auf die Aufzugsverordnung [SR 930.112] sowie die
Aufzugsrichtlinie 2014/33/EU des europäischen Parlaments und des Rats). Selbiges
gilt auch für die Erklärung der Rekurrentin, wonach von ihr installierte
Liftanlagen tatsächlich auch von anderen Unternehmen gewartet würden. Das Bau-
und Verkehrsdepartement vermag damit nicht aufzuzeigen, dass das Angebot der
Rekurrentin der allgemein gehaltenen Anforderung, wonach die Modernisierung der
Aufzugsanlagen mit marktoffenen Komponenten erfolgen soll, nicht genügen würde.
Entgegen der Darstellung des Bau- und Verkehrsdepartements kann daher der
Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren auch nicht mit einem angeblich
unvollständigen Angebot begründet werden.

Schliesslich
macht das Bau- und Verkehrsdepartement nicht geltend und es ist auch nicht
ersichtlich, dass die von der Rekurrentin offerierten Komponenten den Qualitätsanforderungen
nicht genügen würden oder für die Liftanlagen technisch nicht geeignet wären.
Es liegen keinerlei Anzeichen für qualitative Mängel beim Angebot der
Rekurrentin vor.

5.

Aus dem
Dargelegten ergibt sich, dass das Angebot der Rekurrentin zu Unrecht vom
Verfahren ausgeschlossen worden ist. Einziges Zuschlagskriterium ist laut
Ausschreibungsunterlagen der Preis. Gemäss Offerteröffnungsprotokoll (Rekursantwortbeilage
2) ist das Angebot der Rekurrentin preislich günstiger als jenes der Beigeladenen.
Dem Verwaltungsgericht liegen aber nicht beide Offerten vor. Zudem ist nicht erkennbar,
ob die Vorinstanz die Preisangaben der Rekurrentin geprüft und mit jenen der
Beigeladenen verglichen hat. Entgegen dem Hauptantrag der Rekurrentin kann das
Verwaltungsgericht somit den Zuschlag nicht direkt der Rekurrentin erteilen. Hingegen
ist im Einklang mit dem Eventualantrag der Zuschlag an die Beigeladene
aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen. Diese wird anhand
der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien zu prüfen haben, ob
der Zuschlag der Rekurrentin oder der Beigeladenen erteilt werden soll.

6.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind der Rekurrentin keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich zwar in ihrer Stellungnahme vom 20.
August 2020 sinngemäss gegen den Rekurs gewandt und ist in diesem Sinne als
unterliegend zu bezeichnen. Sie hat aber das vorliegende Rekursverfahren nicht
verursacht und mit ihrer Eingabe nur unwesentlich zusätzlichen Aufwand
verursacht. Es ist deshalb angebracht, der Beigeladenen gestützt auf § 30 Abs.
1 VRPG lediglich eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 500. aufzuerlegen.

Der Rekurrentin
ist aufgrund des Obsiegens eine Parteientschädigung zuzusprechen, die gemäss
den obigen Ausführungen zu drei Vierteln dem Bau- und Verkehrsdepartement und
zu einem Viertel der Beigeladenen aufzuerlegen ist. Die Rekurrentin hat keine
Kostennote eingereicht. Ihr Aufwand ist deshalb praxisgemäss zu schätzen. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass das Bau- und Verkehrsdepartement aufgrund des
Rekurses dem Einwand gegen die Begründung des Ausschlusses in der ursprünglich
angefochtenen Verfügung nach ergänzenden Sachverhaltsermittlungen gefolgt ist.
Mit der in der Rekursantwort vorgetragenen neuen Eventualbegründung konnte sich
die Rekurrentin demgemäss erst mit der Replik auseinandersetzen, was zu zusätzlichem
Aufwand geführt hat. Insgesamt ist von einem angemessenen Aufwand von 30
Stunden auszugehen, welcher gemäss Überwälzungstarif zu CHF 250. zu
entschädigen ist. Demgemäss ist der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF
7'500. inklusive Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen. Die
Parteientschädigung ist im Umfang von CHF 1'875. (zzgl. MWST) der Beigeladenen
und im Umfang von CHF 5'625. (zzgl. MWST) dem Bau- und Verkehrsdepartement aufzuerlegen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:      In Gutheissung des Rekurses wird die
Ausschlussverfügung vom 7. April 2020 aufgehoben und die Sache zur Erteilung
des Zuschlags gemäss den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien
an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer
reduzierten Gebühr von CHF 500., einschliesslich Auslagen.

Die Beigeladene hat der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 1'875.
zzgl. 7,7 % MWST zu CHF 144.40, somit total CHF 2'019.40 zu bezahlen.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat der Rekurrentin eine Parteientschädigung
von CHF 5'625. zzgl. 7,7 % MWST zu CHF 433.15, somit total CHF 6'058.15 zu
bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.