bs_appellationsgericht · SB.2018.60 · 2018-12-09 · de
mehrfache fahrlässige Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.60

ENTSCHEID

vom 9. Dezember 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Berufungsklägerin

[]                                                                                                   Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 8. März 2018

betreffend mehrfache fahrlässige
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung

Sachverhalt

A____
(Berufungsklägerin) wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
vom 21. April 2017 wegen mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern
ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tages­sätzen zu
CHF 50. (Probezeit zwei Jahre) und zu einer Busse von CHF 900.
verurteilt.

Auf ihre
Einsprache hin änderte das Einzelgericht in Strafsachen Basel-Stadt den
Schuldspruch zu mehrfacherfahrlässigerBeschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung und auferlegte ihr mit Urteil
vom 8. März 2018 eine Busse von CHF 800. zuzüglich Verfahrens­kosten.

Gegen dieses
Strafurteil legt A____ Berufung ein (Berufungserklärung vom 31. Mai 2018 und
Berufungsbegründung vom 1. Oktober 2018) und beantragt einen kostenlosen
Freispruch von Schuld und Strafe. Die Staatsanwaltschaft schliesst mit Vernehmlassung
vom 9. Oktober 2018 auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Be­stätigung
des Strafurteils.

Der
Instruktionsrichter kündigte mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 an, dass ein
schriftliches Berufungsurteil ergehen werde. Darauf reichte der Verteidiger am
31. Oktober 2018 seine Honorar­note ein. Das vorliegende Urteil ist auf
dem Zirku­lations­weg ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegt das angefochtene Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen der
Berufung an das Appellationsgericht. Die Berufungsklägerin ist gemäss
Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung legitimiert. Diese ist nach
Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden, so dass
auf sie einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss §§ 88
Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) das Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO kann das Berufungsgericht die
Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich
Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der
Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt
wird. Vorliegend beruht der angefochtene Schuldspruch ausschliesslich auf einer
Übertretung (Art. 117 Abs. 3 des Ausländergesetzes, AuG,
SR 142.20; Art. 103 des Strafgesetzbuchs, StGB, SR 311.0). Ein
anderer Vorwurf steht nicht zur Diskussion. Daher ergeht das Berufungsurteil
unter Beizug der Verfahrensakten im schriftlichen Verfahren (Art. 406
Abs. 4 i.V.m. 390 Abs. 2-4 StPO).

2.

2.1Das
Strafgericht erachtete es als erwiesen, dass anlässlich der Kontrolle vom 3.
November 2016 im Restaurant Trattoria Bar da B____ zwei serbische Staats­angehörige
(C____ und D____) ohne Arbeitsbewilligung gearbeitet hätten. Der eine habe
hinter der Bar ein Getränk herausgelassen, die andere habe in der Küche am Herd
gekocht. Zum damaligen Zeitpunkt  einem Donnerstag kurz vor 11 Uhr  sei das
Lokal mit rund 12 Gästen gut besucht gewesen. Der dritte Anwesende, E____,
wäre überfordert gewesen, wenn er alleine für Küche und Service hätte sorgen müssen.
Die Berufungsklägerin sei als Bewilligungs­inhaberin zur Aufsicht über den Betrieb
verpflichtet und habe sich daher strafbar gemacht.

2.2Die
Berufungsklägerin macht geltend, aufgrund der vorgefundenen Situation seien
keine Arbeitsverhältnisse erstellt. Es sei glaubhaft, dass C____ nur deswegen
hinter der Bar stand, weil er sich selber ein Getränk holen wollte. Die
Trattoria sei ein sehr kleiner Restaurationsbetrieb, wo sich die Gäste oftmals
gut kennen und eine familiäre Stimmung herrsche. Bei der Bitte des Kochs, der
Mann hinter dem Tresen solle im benachbarten Supermarkt eine Packung Servietten
holen, handle es sich um eine reine Gefälligkeit. Die Anwesenheit der Frau in
der Küche sei glaubhaft mit der Probe eines neuen Rezepts erklärt. Der damalige
Koch E____ habe stets ausgesagt, dass er zusammen mit der damaligen Betriebsinhaberin
kurz zuvor entschieden hatte, den vorher angebotenen Mittagstisch aufzugeben
und stattdessen eine Suppe und ein Eintopfgericht anzubieten. Er habe dann von
der Frau in der Küche, die er als Gast des Lokals bereits zuvor gekannt habe,
ein entsprechendes Rezept erhalten. Sie habe das am Vorabend vorbereitete
Gericht lediglich probiert, um dessen Geschmack zu beurteilen.

3.

3.1Bei
der Kontrolle von Schuldsprüchen wegen Übertretungen ist die Kognition des
Berufungsgerichts in Sachverhaltsfragen nach Massgabe von Art. 398 Abs. 4 StPO
beschränkt. Rechtsverletzungen und darauf beruhende Sachverhaltsfehler unterliegen
jedoch der vollen Kognition (Art. 398 Abs. 4 und Abs. 3
lit. a StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil
grundsätzlich in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO) und
wendet dabei das Recht von Amtes wegen an (Art. 391 Abs. 1 StPO).
Wird das Gericht aufgrund einer Einsprache gegen einen Strafbefehl angerufen,
so gilt dieser nach Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift und liegt
als Anklage auch dem Berufungsverfahren zugrunde (Schmid, Handbuch des schweizerischen Straf­prozessrechts, 2.
Auflage, Zürich 2013, N 1535).

3.2Das
Strafgericht hat den angeklagten Vorwurf vorsätzlichen Handelns der Berufungsklägerin
verworfen. Es hielt ihr im Zweifel zugute, dass sie die Aufsicht über den
Betrieb erst kürzlich übernommen hatte und dass sie während der Kontrolle nicht
anwesend war, da sie vorwiegend am Abend arbeitete. Zudem habe der anlässlich
der Kontrolle anwesende E____ möglicherweise eine ungute Rolle gespielt
(angefochtenes Urteil S. 6). Die Staatsanwaltschaft hat die vor­instanzliche
Verneinung des Vorsatzes akzeptiert, so dass darauf nicht zurückzukommen ist
(Art. 391 Abs. 2 StPO). Es fragt sich indessen, ob das Strafgericht
auf Fahrlässigkeit erkennen durfte, obwohl diese im Strafbefehl vom 21. April
2017 nicht angeklagt war. Der diesbezüglich anwendbar Anklagegrundsatz
unterliegt der Rechtsanwendung von Amtes wegen (hiervor E. 3.1 undNiggli/Heimgartner,in: Basler Kommentar
StPO, 2. Auflage 2014, Art. 9 N 63a).

3.3Gemäss
dem in Art. 9 Abs. 1 StPO verankerten Anklagegrundsatz kann eine Straftat nur
gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte
Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts Anklage erhoben hat. Dieser
Anklagegrundsatz gilt auch im Strafbefehlsverfahren (Art. 356 Abs. 1 StPO;
BGE 140 IV 188 E. 1.5 S. 191; 143 IV 63 E. 2.2 S. 65). Die Anklageschrift
bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Diese hat die der beschuldigten
Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu
umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend
konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss, was ihm
konkret vorgeworfen wird. Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz
der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch
auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; vgl. BGE 141 IV 132
E. 3.4 S. 143). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache
durch die formellen Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die
Anklageschrift stellt und welche in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben
werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am Verfahren Beteiligten
möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben,
mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung
(lit. f); ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten
Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Die
gleichen Anforderungen gelten im Wesentlichen für den Strafbefehl (Art. 353
Abs. 1 lit. c und d StPO). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände
aufgeführt sind, welche gemäss Auffassung der Staatsanwaltschaft den
gesetzlichen Tatbestandselementen entsprechen (BGer 6B_666/2015 vom 27.
Juni 2016 E. 1.1; 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3; BGE 126 I
19 E. 2a; AGE SB.2016.16 vom 21. Dezember 2016 E. 2.3).

Das Gericht ist
an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden
(Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die
Anklage­behörde (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65). Abweichende
rechtliche Würdigungen des Anklagesachverhalts sind nach Art. 344 und
Art. 350 StPO zulässig, soweit sie keine Anpassung des Sachverhalts
erfordern (sog. Würdigungsvorbehalt). Eine solche Anpassung ist aber gerade für
die Umqualifikation von der vorsätzlichen zur fahrlässigen Tatbegehung
grundsätzlich nötig, weil für das Fahrlässigkeitsdelikt die pflichtwidrige
Unvorsichtigkeit umschrieben werden muss (vgl. Art. 12 Abs. 3 StGB;
BGE 120 IV 348 E. 3c S. 356 mit Hinweisen;Hauri/Venetz, in: Basler Kommentar StPO,
Art. 344 N 6;Heimgartner/Niggli,
Basler Kommentar StPO, Art. 350 N 6 und Art. 325 N 35;Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al.
[Hrsg.], StPO Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 325 N 21;Gut/Fingerhuth, in: Donatsch et al.
[Hrsg.], StPO Kommentar, Art. 344 N 3). So ist nach der
Rechtsprechung etwa gegenüber einem Beschuldigten, der der fahrlässigen Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung angeklagt wird, darzustellen, welche Abklärungen er nach welchen
Umständen und persönlichen Verhältnissen bzw. gesetzlichen Vorschriften hätte
vornehmen sollen (BGer 6B_115/2016 vom 25. Mai 2016 E. 2.5).

3.4In
der vorliegenden Anklage wird der Berufungsklägerin vorgeworfen, sie habe die
beiden Ausländer zumindest einen Tag beschäftigt, obwohl sie wusste oder
zumindest in Kauf genommen habe, dass diese über keine gültigen
Arbeitsbewilligungen verfügten. Der Vorwurf einer pflichtwidrigen Unvorsichtigkeit
wird nicht erhoben, auch nicht als Eventualanklage nach Art. 325
Abs. 2 StPO. Konkret lässt sich der Anklageschrift nicht entnehmen, auf
welche Weise die Berufungsklägerin bei der Anstellung des Personals oder bei
der täglichen Betriebsführung gegen ihre Sorgfaltspflichten verstossen haben
soll. Der Fahrlässigkeitsvorwurf liegt daher ausserhalb der Anklage und kann
vom Strafgericht ohne Anklageänderung nicht ins Verfahren einbezogen werden.
Das vor­instanzliche Urteil ist daher infolge Verletzung des Anklagegrundsatzes
aufzuheben.

4.

4.1Eine
Verletzung des Anklagegrundsatzes führt grundsätzlich zu einer Rückweisung der
Anklage (vgl. Art. 409 und 329 Abs. 2 StPO) oder zur Anklageänderung
nach Art. 333 StPO und danach gegebenenfalls zur Verfahrenseinstellung (Niggli/Heimgartner, a.a.O., Art. 9
N 62;Schmid/Jositsch, StPO
Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 9 N 4). Nach der
Rechtsprechung kann die Rückweisung in bestimmten Fällen unterbleiben und das
Verfahren mit einer Einstellung oder einem Freispruch beendet werden.

Ist eine Anklageschrift
bezüglich des angeklagten Delikts unvollständig, so ist die Verfahrensleitung
nach Art. 329 Abs. 1 und 2 StPO gehalten, die Anklage zur Ergänzung
oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zu retournieren. Zur Prüfung gehört
gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO auch die hinreichende
Konkretisierung der vorgeworfenen Taten (vgl.Griesser,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], StPO Kommentar, Art. 329 N 21). Gemäss
Art. 379 in Verbindung mit Art. 329 bzw. Art. 333 StPO ist die
Rückweisung an die Staatsanwaltschaft auch im Rechtsmittelverfahren möglich
(vgl.Stephenson/Zalunardo-Walser,
in: Basler Kommentar StPO, Art. 333 N 5b, sowieLieber, in: Donatsch et al. [Hrsg.],
StPO Kommentar, Art. 379 N 15; BGer 6B_777/2011 vom 10. April
2012 E. 2; Obergericht Zürich SB150349 vom 7. Mai 2018).

Wenn indessen
die Verletzung nur einzelne Anklagepunkte beschlägt, die insgesamt nicht von
wesentlichem Gewicht sind, kann eine Rückweisung aus Opportunitätsgründen
ausser Betracht fallen und sich eine Einstellung des Verfahrens rechtfertigen (Heimgartner/Niggli, a.a.O.,
Art. 351 N 2). Aus der Formulierung falls erforderlich in
Art. 329 Abs. 2 StPO lässt sich schliessen, dass eine Rückweisung
auch dann unterbleiben kann, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass aufgrund
der Beweislage ohnehin keine Verurteilung erfolgen kann (Heimgartner/Niggli, a.a.O.,
Art. 351 N 2) beziehungsweise wenn es ohnehin einen Freispruch in
Betracht zieht (Griesser,a.a.O.,
Art. 329 N 21 f.). Eine Rückweisung hat demnach nur zu erfolgen,
wenn das Gericht der Auffassung ist, dass eine ergänzte Anklage später 
zumindest mit einiger Wahrscheinlichkeit  zu einer Verurteilung führen wird
(AGE SB.2016.16 vom 21. Dezember 2016 E. 2.4, SB.2013.70 vom 20.
Oktober 2014 E. 4; Obergericht Zürich SB120447 vom 12. November
2013).

4.2Vorliegend
steht jedenfalls bezüglich des Manns hinter dem Tresen (C____) fest, dass
Schwarzarbeit geleistet wurde: Er deponierte seine Kleider und Tasche hinter
der Theke, wo üblicherweise nur Angestellte Zutritt haben, zapfte ein Getränk
und versuchte anschliessend zu flüchten. Die vom Verteidiger geltend gemachte
familiäre Vertrautheit ist vorliegend gerade nicht gegeben: E____ erklärte,
dass er C____ bis kurz vor der Kontrolle noch nicht einmal gekannt habe
(Schreiben vom 16. November 2016, Akten S. 87). Ferner erhielt C____ noch
während der Kontrolle den Auftrag, im Supermarkt Papierservietten kaufen zu
gehen. Richtig ist auch die Überlegung der Vor­instanz, dass sich E____ kurz
vor der Mittagszeit wohl kaum gleichzeitig um Küche und Service kümmern konnte,
so er damals im Restaurant kaum alleine gearbeitet hat.

Weniger klar ist
indessen die Frage, ob die Berufungsklägerin für die verbotene Beschäftigung von
Mitarbeitern ohne Arbeitsbewilligung verantwortlich ist. Nicht sie, sondern E____
war anlässlich der Kontrolle im Lokal anwesend. Bei E____ handelt es sich
offenbar um B____, nach dem das Restaurant Trattoria Bar da B____ benannt
ist (vgl. Zeugenaussage des Kontrolleurs [...] vor Strafgericht, Akten S. 101;
Aussagen D____ vom 4. November 2016 S. 4, Faszikel Vorakten). Er ist heute
Betriebs­inhaber, war damals aber offenbar nur als Koch angestellt (Aussagen
Berufungs­klägerin vor Strafgericht, Akten S. 99). Es ist offensichtlich,
dass die Berufungsklägerin als damalige Bewilligungsinhaberin die Verantwortung
für das Handeln ihrer Mitarbeiter trägt, soweit es ihr zugerechnet werden kann.
Vorliegend lässt sich ihr Nichtwissen um die Vorgänge am Tag der Kontrolle bzw.
in der Vormittagsschicht, anlässlich der sie nicht gearbeitet hat, nicht
widerlegen, und es wäre der bisher nicht angeklagte Vorwurf der pflichtwidrigen
Unvorsichtigkeit abzuklären. Es steht nicht fest, ob sie die beiden wegen
Schwarzarbeit aufgegriffenen Personen kannte oder sie gar selber angestellt hatte.
Es ist weiter offen, wie sie den Personaleinsatz plante und kontrollierte und
nach welchen Massstäben eine pflichtgemässe Erfüllung dieser Aufgaben zu
bemessen wäre. Die Berufungsklägerin war ja gerade nicht im Restaurant, als die
beiden mutmasslichen Schwarzarbeiter kontrolliert wurden, und es gibt auch
sonst keine Hinweise, dass sie wusste, was sich ereignete. Es ist nicht
ausgeschlossen, dass sich die vorgeworfene Schwarzarbeit unter der Regie des
Kochs hinter ihrem Rücken abspielte.

Aufgrund des
erstellten Sachverhalts lässt sich die Rolle der Berufungsklägerin nicht
beurteilen und es ist wenig wahrscheinlich, dass diesbezüglich rund zwei Jahre
nach dem Vorfall weitere Ermittlungen zur Klärung führen würden. Ihre Erklärung,
sie habe von den Vorgängen nichts gewusst, lässt sich kaum widerlegen, so dass eine
ergänzte Anklage kaum zu einer Verurteilung der Berufungsklägerin führen würde.
Das entsprechende Verfahren ist deshalb nicht an die Staatsanwaltschaft zur
Ergänzung der Anklageschrift zurückzuweisen, sondern einzustellen.

5.

Das angefochtene
Urteil ist nach dem Gesagten aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. Die
Berufungsklägerin obsiegt mit ihrer Berufung insoweit, als das Strafverfahren
eingestellt wird. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrens­kosten
zu erheben (Art. 426 Abs. 1 und Art. 428 Abs. 1 StPO).
Ausserdem wird ihr für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse
eine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 429 Abs. 1 StPO). Der vom
Verteidiger geltend gemachte Aufwand von 9.25 Stunden für das erstinstanzliche
Verfahren und 4 Stunden für das Berufungsverfahren ist angemessen und wird
praxisgemäss zum Stundenansatz von CHF 250. entschädigt. Ebenfalls abgegolten
werden die fakturierten Auslagen von CHF 69.60 und CHF 107.70 sowie die
Mehrwertsteuer von CHF 271.30 (7.7 % auf CHF 2627. und 8 % auf CHF
862.80).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung der Berufung wird das
Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 8. März 2018 aufgehoben.

Das Strafverfahren gegen A____ wegen mehrfacher
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung wirdeingestellt.

Der Berufungsklägerin wird aus der Gerichtskasse eine
Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren von CHF 3761.10
zugesprochen, einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.