bs_appellationsgericht · VD.2023.84 · 2024-02-22 · de
Vergabeverfahren Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistungen  Erstellung und Erhaltung von öffentlichen Bauten


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.84

URTEIL

vom22.
Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement
Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____Beigeladene 1

[...]

C____ AGBeigeladene
2

[...]

D____ AGBeigeladene
3

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 26. April 2023

betreffend Vergabeverfahren
Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistun-

Sachverhalt

Mit Publikation vom 29. Oktober 2022 im Kantonsblatt
sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Bau- und
Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD), Abteilung Kantonale
Fachstelle für öffentliche Beschaffungen (KFöB; Beschaffungsstelle), für die
Dienststelle Städtebau & Architektur, Hochbau (Bedarfsstelle) die
Dienstleistung betreffend «Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistung» offen und
nach GATT/WTO aus. Am 22. November 2022 beantwortete die Bedarfsstelle die
fristgerecht eingegangenen Fragen und publizierte die Antworten gleichentags
auf www.simap.ch. Innert Frist gingen die Offerten der A____ AG und von neun
anderen Anbietenden ein. Am 9. Dezember 2022 fand die Offerteröffnung
statt. In der Auswertung der Offerten durch die Vergabestelle kam die A____ AG
auf den vierten Platz. Am 29. April 2023 wurde der Zuschlag an die drei
bestplatzierten Anbieterinnen B____, C____ AG und D____ AG (Beigeladene 13) im
Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Die A____ AG verlangte mit
Schreiben vom 2. Mai 2023 die Ausstellung einer erweiterten Begründung, die ihr
mit Verfügung vom 11. Mai 2023 zugestellt wurde.

Gegen den Zuschlagsentscheid vom 29. April 2023 resp.
dessen erweiterte Begründung vom 11. Mai 2023 erhob die A____ AG (Rekurrentin)
am 22. Mai 2023 beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Darin
beantragt sie, der Zuschlag sei aufzuheben und ihr zu erteilen. Eventualiter
sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen.
Subeventualiter sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Subsubeventualiter
sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen. In prozessualer Hinsicht
verlangt die Rekurrentin unter anderem, es sei dem Rekurs zunächst
superprovisorisch, danach provisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Ausserdem sei ihr die volle Einsicht in die Akten der Vergabebehörde zu
gewähren.

Mit Verfügung vom 24. Mai 2023 erteilte der
Instruktionsrichter dem Rekurs superprovisorisch die aufschiebende Wirkung,
indem er der Vergabebehörde untersagte, die Rahmenverträge über die Erbringung
der ausgeschriebenen Leistungen abzuschliessen. Mit Verfügung vom 4. Juli 2023
entzog der Instruktionsrichter in Abänderung der Verfügung vom 24. Mai 2023 dem
Rekurs insoweit die aufschiebende Wirkung, als der Bedarfsstelle erlaubt werde,
auf der Grundlage des erfolgten Zuschlags mit den Zuschlagsempfängerinnen 1 und
2 die Rahmenverträge über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung
abzuschliessen. In der gleichen Verfügung ordnete der Instruktionsrichter an,
dass die Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 3. Juli 2023 mit den Beilagen,
aber ohne die Separatbeilagen, zur Kenntnisnahme an die Rekurrentin sowie die
Beigeladenen gehe. Der Rekurrentin und den Beigeladenen 13 werde keine
Einsicht in die Separatbeilagen gewährt. Auf eine gegen diese Verfügung
erhobene Beschwerde der Rekurrentin trat das Bundesgericht mit Entscheid
2C_380/2023 vom 24. August 2023 nicht ein.

Die Vergabestelle beantragte in der Rekursantwort vom
3. Juli 2023 die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Auf entsprechende
Fristansetzung hin beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung. In ihrer Replik vom 1. August 2023 hielt
sie an ihren Rechtsbegehren und an ihrem Antrag auf umfassende Anordnung der
aufschiebenden Wirkung und weitergehende Akteneinsicht in die Separatbeilagen
fest. Namentlich sei ihr die Einsicht in Akten zu gewähren, welche die
Rekurrentin betreffen würden. Mit Verfügung vom 7. August 2023 wurden der
Rekurrentin eine Kopie der Separatantwortbeilagen 1, 5d und 6d zugestellt, da
diese Dokumente lediglich Geschäftsgeheimnisse der Rekurrentin selbst enthalten
würden. Zudem wurde der Rekurrentin aus demselben Grund die
Separatantwortbeilage 7 unter Abdeckung der Bereiche, welche die anderen
Anbietenden betreffen, zugestellt.

In der Duplik vom 30. August 2023 hielt die
Vergabebehörde an den Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen der Rekursantwort
fest. Am 1. September 2023 reichte die Rekurrentin unter Bezugnahme auf die ihr
mit Verfügung vom 7. August 2023 zugestellten Unterlagen eine weitere
Stellungnahme ein. Des Weiteren reichte die Rekurrentin am 13. September
2023 eine Honorarnote ihres Rechtsvertreters ein. Die Vergabestelle nahm mit
Eingabe vom 20. September 2023 dazu Stellung. Diese Eingabe wurde der
Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e und f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag
in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes[GOG, SG
154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss §
30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,
SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften
enthält.

1.3In
prozessualer Hinsicht hält die Rekurrentin auch nach der mit Verfügung vom
7. August 2023unter Bezugnahme auf
die Ausführungen in Randziffer 13 der Replik erfolgtenZustellung von weiteren Unterlagen in ihrer Eingabe
vom 1. September 2023 daran fest, dass ihr Einblick in die Akten und den
Evaluationsbericht gewährt werden müsse. Mit der Verfügung vom 7. August 2023
wurden der Rekurrentin alle Unterlagen aus den vorinstanzlichen Akten
zugestellt, welche sie selbst betreffen und (somit) keine Geschäftsgeheimnisse
der Beigeladenen resp. von Drittanbietern enthalten. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin kann ihr kein weitergehender Einblick in die Dokumente gewährt
werden, welche solche Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die Rekurrentin führte in
ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht vom 22. Mai 2023 unter Randziffer 15
selbst aus, dass die Angebote im Rahmen von Vergabeverfahren an sich als
Geschäftsgeheimnis geltend würden und daher auch im Rechtsmittelverfahren als
vertraulich zu behandeln seien.

Diesen Ausführungen der Rekurrentin ist zuzustimmen.
Gemäss § 9 lit. f BeschG muss die Vergabestelle die Vertraulichkeit der
Unterlagen von Konkurrenten beachten, soweit diese Geschäftsgeheimnisse
enthalten. Damit hat der kantonale Gesetzgeber die Vertraulichkeit der
Informationen gemäss Art. 11 lit. g der Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.500) im kantonalen Recht weiter
konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15.
März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten Unterlagen, soweit
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, vertraulich behandelt
werden müssen und nicht ohne Einverständnis der Anbieterin oder des Anbieters
oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt gemacht werden dürfen (BGE 139
II 489 E. 3.3; VGE VD.2022.82 vom 15. Juli 2022 E. 6.1.2). Dieser Schutz
gilt auch für die Referenzabfragen zu den Angeboten der anderen Anbietenden, da
diese durchwegs Geschäftsgeheimnisse der jeweils betroffenen Anbieterin, wie
etwa Name der Referenzperson, die Bezeichnung des Referenzauftrags, die Art der
Ausführung des Auftrags, dessen genauer Umfang etc. enthalten. Diese
Vertraulichkeit muss auch für das Dokument «Auswertungsunterlagen» (Excel
Blatt) zu allen Anbietenden (Separatbeilage 7) gelten, soweit darauf Angaben aus
den Offerten der anderen Anbietenden wiedergegeben werden (vgl. dazu VGE
VD.2022.82 vom 15. Juli 2022 E. 6.1.2.). Zudem hat die Vergabestelle die
in dem Dokument «Auswertungsunterlagen» enthaltenen Angaben in der Rekursantwort
ausführlich wiedergegeben. Die Beschwerdeführerin ist somit über den
wesentlichen Inhalt dieser Separatbeilage informiert. Es ist Aufgabe des
Verwaltungsgerichts bei der materiellen Behandlung des Rekurses unter anderem
auch die Richtigkeit dieser Angaben resp. Übereinstimmung mit den
entsprechenden Separatbeilegen zu prüfen. Der Rekurrentin wurde somit zu Recht
nicht weitergehend in Unterlagen Einblick gewährt, welche Geschäftsgeheimnisse
der anderen Anbietenden enthalten.

2.2Die
Rekurrentin rügt zunächst, dass die Begründung des Zuschlags vom 29. April
2023 anders ausgefallen sei als in der erweiterten Begründung vom 11. Mai 2023.
In der Zuschlagsverfügung vom 29. April 2023 sei vom Zuschlag an das
wirtschaftlichste Angebot mit einer approximativen Auftragssumme von CHF 3072333.33
exkl. MWST, gesprochen worden. In der erweiterten Begründung würde darauf nicht
mehr Bezug genommen und der Widerspruch werde auch nicht aufgelöst. Der
Zuschlag mit solch divergierender und anfänglich falscher Begründung sei derart
schwerwiegend fehlerhaft, dass er in der Konsequenz nichtig sei.

Diesen
Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die Vergabestelle weist in der
Rekursantwort darauf hin, dass die Anbietenden jeweils ein Angebot für das maximale
Gesamtvolumen einzureichen hatten, obwohl bei einer genügenden Anzahl von
geeigneten Angeboten eine Aufteilung auf die Zuschlagsempfängerinnen vorgesehen
war (Rz. 23). Daher sei bei der Zuschlagspublikation im Pflichtfeld «Preis»
beim «berücksichtigten Anbieter» (Ziff. 3.2) aber nicht je der Gesamtpreis
eingetragen worden, sondern nur ein Anteil. Diese Begründung habe damit der
Transparenz sowie der Verständlichkeit des Entscheides gedient und sei in
keiner Weise rechtswidrig oder falsch. Ob die Angabe des jeweils anteilsmässig
reduzierten Preises bei der Publikation des Zuschlags richtig war oder nicht,
kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da den Anbietenden mit dem
Offertöffnungsprotokoll die Preisangebote der Anbietenden (Gesamtpreis) bekannt
gemacht wurden. Die in der Zuschlagsverfügung vom 29. April 2023 publizierten
Preisangaben wurden in der Kurzbegründung erläutert. Es wurde darauf
hingewiesen, dass infolge der Zuschlagserteilung an drei Rahmenvertragspartner
die Vergabe pro Anbieter auf einen Drittel der Angebotssumme erfolgte und dass
die Vertragssumme einen approximativen Schätzwert und keine vertragliche
Zusicherung bedeuten. Die Anbietenden hätten bei allfälligen Unklarheiten eine
ergänzende Begründung verlangen können, worauf in der Rechtsmittelbelehrung
hingewiesen wurde. Da die Rekurrentin eine solche verlangt hat und die
Zuschlagsverfügung mit der erweiterten Begründung in der Folge angefochten hat,
ist nicht ersichtlich, welchen Nachteil die Rekurrentin durch die allenfalls
missverständliche Darstellung des Zuschlagspreises in der Kurzbegründung der
Zuschlagsverfügung erlitten haben soll. Inwiefern dieser angebliche Mangel zur
Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung führen soll, ist nicht nachvollziehbar,
zumal die Preisbewertung in der erweiterten Begründung des Zuschlagsentscheids
ausführlich begründet worden ist, was auch von der Rekurrentin nicht bestritten
wird.

2.3

2.3.1Die
Rekurrentin rügt beimZuschlagskriterium (ZK) 1 «Preis», dass sich die
von der Vergabestelle angewandte Preisspanne von 175 % als unrealistisch
erwiesen habe und in der vorliegenden Sache viel zu flach sei. Die zehn
eingegangenen Angebote hätten eine Preisspanne von CHF 2730000. bis CHF
3385000. aufgewiesen, womit die tatsächliche Preisspanne bei 123.99 %
gelegen habe. Das drittschlechteste Preisangebot von D____, welches dennoch den
Zuschlag erhalten habe, sei noch mit der Note 3.79 und 75.82 Punkten («gute
Erfüllung», «qualitativ sehr gut») bewertet worden. Selbst das schlechteste
Angebot bei 123.99% erreiche noch eine Note von 3.40 und Punktzahl von 68.01.
Damit sei die Gewichtung der Preisbewertung verwässert worden. Die
Vergabestelle hätte zwingend eine Anpassung der Preisspanne vornehmen müssen.
Eine realistische Preisspanne unter Berücksichtigung des Preisbewertungsmodells
der KBOB (Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der
öffentlichen Bauherren) und der angebotenen Angebotspreise liege in der
vorliegenden Sache bei maximal 130 %.

2.3.2Die
Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort darauf hin, dass die
Zuschlagskriterien im Lastenheft zur Ausschreibung in Ziffer 1.10 transparent
und verbindlich festgelegt worden seien. Es sei aufgezeigt worden, dass der
Preis mit 20 % gewichtet werde (Punktemaximum 100) und dass für die
Bewertung die lineare Preisbewertung auf Basis 175 % (gemäss
KBOB-Preisbewertungsmodell) zur Anwendung gelange. Es sei somit für die
Anbietenden einfach erkennbar gewesen, dass das günstigste Angebot mit dem
Punktemaximum von 100 und Angebote, die um 75% oder mehr das günstigste Angebot
übertreffen, mit null Punkten bewertet werden würden. Die Bewertung von
Angeboten zwischen dem günstigsten Angebot und der genannten Grenze von 175 % sei
durch das Illustrationsbeispiel transparent dargestellt worden. Wenn die
Rekurrentin nun geltend mache, eine realistische Preiskurve müsste bei 130 %
liegen, hätte sie dies in einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen können
und müssen, was sie nicht getan habe. Eine nachträgliche Anpassung einer in der
Ausschreibung festgelegten und den Anbietenden kommunizierten Preiskurve sei
nicht zulässig. Für Beschaffungsgegenstände mit nicht unerheblicher Komplexität
und entsprechenden Risiken, wie dies bei Planer- oder Bauherrendienstleistungen
der Fall sei, bringe die Beschaffungsstelle regelmässig lineare Preiskurven mit
einer Preisspanne bis 175 % zur Anwendung. Vorliegend könne nicht von
einem einfachen, gängigen Beschaffungsgegenstand mit kleinen Risiken
ausgegangen werden, sondern es gehe grundsätzlich auch um Projekte von grosser
Komplexität. Die Stundenvorgabe sei lediglich als maximales Gesamtvolumen über
alle Rahmenverträge bezeichnet worden, um überhaupt ein bewertbares Angebot
bezüglich des geschätzten maximalen Auftragsvolumen zu ermöglichen. Die
Bedarfsstelle habe folglich eine Preisspanne von 75 % erwarten dürfen und
habe damit ihr Ermessen bei der vorgängigen Festlegung der Preiskurve mit 175 %
nicht verletzt.

2.3.3Bei
der Überprüfung der Bewertung der Angebote ist zu berücksichtigen, dass die
Vergabebehörde aufgrund des Transparenzgebots und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die
ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE VD.2022.280
vom 3. Juli 2023 E. 3.1, VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Mit der
Formulierung und Festlegung der Zuschlagskriterien definiert die Vergabebehörde
verbindlich die Spielregeln, welche in der Folge nicht nur für die
Anbieterinnen und Anbieter, sondern insbesondere auch für die Vergabestelle
bindend sind (Locher/Oechslin, in:
Trüeb, Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020. S.
373). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden
bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt,
andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht
bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013 vom
14. März 2014 E. 4.5; VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1).

2.3.4In
der Ausschreibung hat die Vergabebehörde verbindlich bekannt gegeben, dass das
Zuschlagskriterium Preis mit 20 % in die Gesamtwertung einfliesse. Mit dieser
Gewichtung des Preises hat die Vergabestelle deutlich zum Ausdruck gebracht,
dass qualitative Kriterien bei der Bewertung der Angebote von grosser Bedeutung
sind. Diese bereits in der Ausschreibung transparent und verbindlich
festgelegte Gewichtung des Preises wurde von der Rekurrentin nicht angefochten
und kann daher in der Anfechtung des Zuschlagsentscheids nicht mehr gerügt
werden. Des Weiteren hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall auch die zur
Anwendung gelangende Preiskurve bereits in den Ausschreibungsunterlagen
transparent und verbindlich festgelegt. Es wurde sowohl im Text als auch mit einem
Beispiel dargelegt, dass eine lineare Preisbewertung auf Basis 175 % (gemäss
KBOB- Preisbewertungsmodell) zur Anwendung gelange, weshalb es sich vorliegend
jedenfalls insoweit nicht um ein Transparenzproblem handeln kann (vgl. BVGE
B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 5.6 und BVGE 2018 IV/2 E. 7.6, Urteil des BVGer
B‑1185/2020 vom
1. Dezember 2020 E. 5.2.2 i.V.m. E. 7.1). Es wird von der Rekurrentin denn
auch zu Recht nicht in Frage gestellt, dass die für die Bewertung der
Ausschreibung festgelegte Preiskurve für sie nicht erkennbar oder
nachvollziehbar gewesen wäre. Soweit die Rekurrentin geltend macht, dass die
von der Vergabestelle festgelegte lineare Preisbewertung auf Basis 175 % nicht
mit dem Komplexitätsgrad der ausgeschriebenen Leistung vereinbar wäre, hätte
sie dies in einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen müssen und durfte
damit nicht bis zu einem für sie ungünstigen Ausgang der Zuschlagsbestimmung
warten (vgl. VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 2.4; VD.2019.241 vom 16. Juni
2020 E. 3.3.1, bestätigt in BGer 2C_680/2020 vom 10. März 2021 E. 4.3 ff.).

Ohnehin weist
die Vergabestelle zu Recht darauf hin, dass ihr bei der Festsetzung der
Preiskurve grundsätzlich eine grosse Gestaltungsfreiheit zukommt (VGE VD.2020.192
vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3; KGE BL 810 17 297 vom 18. Juli 2018 E. 6). Es ist
zwar richtig, dass die Preiskurve so zu bestimmen ist, dass damit das
vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Bei einer bereits im
Zeitpunkt der Ausschreibung verbindlich festgelegten Preiskurve bedeutet dies
lediglich, aber immerhin, dass die tatsächlich infrage kommende Bandbreite
möglicher Werte bei der Festlegung der Preiskurve zu berücksichtigen ist (VGE VD.2020.192
vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3;Denzler,
Bewertung der Angebotspreise, in: BR, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).
Nur wenn die Preiskurve nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt wird, können
auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte
berücksichtigt werden (vgl. VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3;
VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.2.2; VGer ZH VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015
E. 7.2; VB.2009.00704 vom 19. Mai 2010 E. 4).Galli/Moser/Lang/Steinerweisen darauf hin, dass beim
Zuschlagskriterium Preis nur dann Transparenz bestehe, wenn die Vergabebehörde
nicht nur die Gewichtung des Kriteriums «Preis», sondern zusätzlich auch noch
zum Voraus angibt, wie sie die Preisdifferenzen der Angebote zu bewerten
gedenkt (Benotung des Zuschlagskriteriums Preis; in der Praxis auch oft
«Festlegung der Preiskurve» genannt;Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich, 2013, S. 398). Im Einklang
mit diesen Anforderungen wurde die Preiskurve im vorliegenden Fall bereits im
Zeitpunkt der Ausschreibung festgelegt und die Vergabestelle zeigt in ihrer
Rekursantwort mit überzeugender und nachvollziehbarer Begründung auf, dass im
Zeitpunkt der Ausschreibung mit Preisdifferenzen von über 175% tatsächlich hat
gerechnet werden müssen. Ein Ermessensfehler bei der Festlegung der Preisspanne
von 175 % ist daher nicht erkennbar, zumal bei komplexeren Beschaffungen
in der Rechtsprechung auch Preiskurven mit einer Preisspanne von über 170 %
als zulässig erachtet werden (vgl. etwa KGer BL 810 19 25 vom 29. April 2020 E.
7.2;Denzler, a.a.O., S. 22). Die
Vergabebehörde führte mit nachvollziehbarer Begründung aus, dass es sich bei
der ausgeschriebenen Funktion als Bauherrenberatung (BHB), -Unterstützung (BHU)
oder -Vertretung (BHV) für die SIA-Phasen 2153 bei Hochbauprojekten des
Kantons (Neu- und Umbauten in sämtlichen Bereichen des Portfolios inkl. Schulen,
Museen, Sporthallen, Wohngebäude, Verwaltungsgebäude, Laborgebäude und
Infrastrukturgebäude (Leistungsbeschrieb Ziff. 2) um komplexe Leistungen
handelt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin deckt sich dies auch mit den
Empfehlungen im KBOB Leitfaden zur Beschaffung von Planerleistungen. Im
Anhang 2 zu diesem Leitfaden wird ausgeführt, dass bei Projektierungs- und
Bauleitungsmandaten grösserer Objekte erfahrungsgemäss typischerweise bis zu
200 % des tiefsten Angebots (Preisspanne von 100 %) zu erwarten
seien. Als Richtwert für die Festlegung des Nullpunktes der Preiskurve wird
darin bei normalen, gängigen, einfachen Beschaffungsgegenständen (geringe
Risiken und wenig Chancen) für Ausschreibungen mit Vorgabe der Anzahl zu
leistenden Stunden oder Angabe eines Zeitmittelansatzes 130150 %, bei
komplexen Beschaffungsgegenständen (grosse Risiken und viele Chancen) für
Ausschreibungen ohne Vorgabe zu leistenden Stunden oder
Pauschal-/Globalangeboten 150200 % empfohlen. Da vorliegend ein
Rahmenvertrag für die Funktion als Bauherrenberatung, ‑Unterstützung oder
‑Vertretung für die SIA-Phasen 2153 bei allen Arten von Hochbauprojekten
des Kantons ausgeschrieben wurden und die angegebene Stundenanzahl lediglich
als Schätzung des Gesamtaufwandes zur Ermöglichung von bewertbaren Offerten
angegeben wurde, ist die Qualifizierung des ausgeschriebenen
Beschaffungsgegenstandes als komplex nicht zu beanstanden. Bei der Festlegung
der Preiskurve mit 175 % ist somit keine Überschreitung des der
Vergabestelle zukommenden Ermessens zu erkennen. Dies wurde bei der
Ausschreibung offenbar auch von der Rekurrentin so gesehen, zumal sie die
Ausschreibung mit der so festgelegten und transparent beschriebenen Preiskurve
nicht angefochten hat.

2.3.5Es
ist allerdings richtig, dass in der Lehre und Rechtsprechung zum Teil
vorgebracht wird, dass auch eine in der Ausschreibung festgelegte Preiskurve
noch in einem Rekurs (erst) gegen die Zuschlagsverfügung gerügt und von der
entsprechenden Rekursinstanz korrigiert werden könne und müsse, wenn erst
aufgrund der konkret eingereichten Angebote ersichtlich werde, dass die
Preiskurve in unzulässiger Weise zu flach oder zu steil ausgestaltet sei (so
etwa VGer SG B 2017/84 vom 14. Dezember 2017, E. 2.1:Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises, in:
Zufferey/Beyeler/ Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018,
S. 348 N 56; dies trifft hingegen nicht für den von der Rekurrentin weiter
zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts Zug V 2020 14 vom 1. Juli 2020 zu,
da im dort beurteilten Fall die im Rekursverfahren monierte Preiskurve nicht
bereits in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden ist). Die vorgenannte
Meinung zur Möglichkeit der nachträglichen Abänderung der in der nicht
angefochtenen Ausschreibung festgelegten Preiskurve steht aber im
Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Transparenz und Unabänderlichkeit der mit
der Ausschreibung festgelegten Ausschreibungsbedingungen, an welche die
Vergabebehörde gebunden ist. Die Bindung der Vergabestelle an die publizierten
Zuschlagskriterien und Bewertungsmatrix führt konsequenterweise zu deren
Unabänderlichkeit während des Verfahrens (Locher/Oechslin,
a.a.O., S. 375). GemässLocher/Oechslinkönnen Zuschlagskriterien nachträglich geändert werden, wenn die Änderung
sachlich begründet ist, allen Anbietenden gleichzeitig und transparent
mitgeteilt wird und die Einreichung der Offerte erst nach Bekanntgabe der
Änderung erfolgt oder eine nachträgliche Anpassung an die geänderten
Bewertungskriterien möglich ist sowie der potentielle Anbieterinnenkreis nicht
verändert wird (Locher/Oechslin,
a.a.O.). Ob eine nachträgliche Korrektur der in der Ausschreibung festgelegten
Preiskurve zulässig ist, muss unter diesen Umständen als fraglich angesehen
werden, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die vorgängig festgelegte und
kommunizierte Preiskurve einen Einfluss auf die Offertausgestaltung namentlich
der Preisgestaltung hatte und eine nachträgliche Anpassung der Offerte nach der
Bekanntgabe der Offertpreise mit der Offertöffnung nicht mehr möglich ist. Das
Verwaltungsgericht Graubünden führte dazu aus, dass eine nachträgliche Änderung
der mit der (unangefochtenen) Ausschreibung festgelegten Preiskurve nach
Kenntnis der Offertbeträge nicht möglich sei, weil die Anbieter im Wissen um
die Preisbewertung offerieren würden und deshalb das einzige Mittel zum
Eingreifen der Abbruch des Verfahrens wäre (Verwaltungsgericht Graubünden,
Entscheid U 19 13 vom 2. Juli 2019 E. 3.1.3). Auch das Verwaltungsgericht
Aargau hat in diesem Sinn festgehalten, dass eine Abänderung des vorgängig
festgelegten Bewertungssystems sich wegen der damit verbundenen
Manipulationsgefahr einzig dann rechtfertigen lasse, wenn es auf Grund der Beibehaltung
des ursprünglichen Bewertungssystems zu einer Verzerrung bzw. Verfälschung der
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien kommen würde (Verwaltungsgericht Aargau,
Entscheid vom 16. Juni 2003 in Sachen J. AG gegen Stadt Baden; AGVE 2003, S.
254; vgl. dazu auchGalli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., S. 398). Die Anforderungen an eine solche nachträgliche Korrektur
der vorgängig festgelegten zur Anwendung gelangenden Preiskurve sind im
Einklang mit den vorgenannten Ausführungen in jedem Fall als sehr hoch
anzusetzen.

Aufgrund der
tatsächlich eingegangenen Offerten lässt sich noch nicht alleine ableiten, dass
die von der Vergabebehörde vorgängig bekannt gegebenen Preiskurve unrealistisch
war. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn so viele Offerten eingingen,
dass tatsächlich von einem statistischen Wert ausgegangen werden kann (vgl.
Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid VB.2021.00176 vom 22. April 2021 E. 4.5.3).
Ausserdem ist aufgrund der Bindungswirkung der Ausschreibung eine nachträgliche
Korrektur der in dieser festgelegten Preiskurve nur dann als zulässig zu
erachten, wenn sich aufgrund der eingegangenen Offerten ergibt, dass die zuvor
festgelegte Preiskurve auch unter der Berücksichtigung des zu diesem Zeitpunkt
ausgeübte grossen Ermessens nicht (mehr) haltbar ist. Es muss sich somit mit
anderen Worten (erst) aufgrund der eingegangenen Offertpreise ergeben, dass die
Vergabestelle den ihr bei der zur Bestimmung der Preiskurve vorzunehmenden
Schätzung zustehenden Ermessensspielraum (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 899 f.) rechtswidrig ausgeübt hat. Dafür
kann es nicht ausreichen, dass die eingegangenen Offerten nicht die als maximal
angegebene Preisspanne aufweisen. Es ist ja auch bei anderen
Bewertungskriterien nicht erforderlich (und auch nicht üblich), dass die
tatsächlichen Bewertungen die zu vergebende Punktespanne vollständig ausnutzen.
So muss es etwa bei der Bewertung von Schlüsselpersonen zulässig sein, dass
diese in allen Fällen als genügend bis sehr gut bewertet werden, wenn dies der
Realität der eingereichten Offerten entspricht. Im vorliegenden Fall gingen
gemäss Offertöffnungsprotokoll zehn Angebote mit Preisen von CHF 2730000.
bis CHF 3385000. ein. Davon erfüllen allerdings lediglich fünf die
Eignungskriterien. Die tatsächliche Preisspanne liegt bei 123.99 % und
damit deutlich tiefer als die zur Bestimmung der Preiskurve angenommene
Preisspanne von 175 %. Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass
dies dazu führt, dass daher die Preisunterschiede der tatsächlich eingegangenen
Offerten nur zu einer relativ geringfügigen Differenz der entsprechenden
Punkteverteilung führt. Das schlechteste Angebot bei 123.99 % erreichte
noch eine Punktzahl von 68.01, dieses wurde jedoch bereits mangels Erfüllung
der Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen. Das Angebot mit dem höchsten
Preis der beurteilten Offerten, welches dennoch den Zuschlag erhalten hat,
erreichte noch 75.82 von möglichen 100 Punkten. Damit steht aber entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin noch nicht fest, dass die Bewertung des Kriteriums
Preis entgegen der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung zu 20% tatsächlich
verwässert worden wäre. Dafür ist vielmehr zu prüfen, wie sich die
Bewertungsunterschiede im Vergleich zu den entsprechenden Unterschieden bei den
anderen Bewertungskriterien tatsächlich ausgewirkt haben.

Aus der
Gesamtbewertungsmatrix ergibt sich die folgende Punktedifferenz pro
Zuschlagskriterium:

Insgesamt hat
sich somit die Preisdifferenz bei der Bewertung mit einer Punktedifferenz von
24.18 ausgewirkt, während sich der Referenzauftrag mit einer Punktedifferenz
von 23.75, die Qualifikation der Schlüsselperson mit einer Punktedifferenz von
7.5 und die Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation mit einer Punktedifferenz
von 66.67 ausgewirkt hat. Ein Vergleich dieser tatsächlichen Auswirkungen des
Zuschlagskriteriums Preis mit den übrigen Zuschlagskriterien zeigt auf, dass
sich das Zuschlagskriterium in der Grössenordnung der bekannt gegebenen
Gewichtung von 20 % bewegt und damit auch im Einklang mit der vom Bundesgericht
vorgegebenen Untergrenze steht. Die Voraussetzungen für eine nachträgliche
Korrekt der vorgängig bekannt gegebenen Preiskurve sind daher im vorliegenden
Fall nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabebehörde in diesem
Fall ihr Ermessen missbraucht hätte, als sie nach Eingang der Offerten an der
vorgängig bekannt festgelegten Preiskurve festgehalten hat. Es besteht daher
kein Raum für eine Korrektur der Preiskurve im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren.

2.4

2.4.1Die
Rekurrentin rügt beimZK 2 «Referenzauftrag Schlüsselperson»eine rechtswidrige
Bewertung des Ausführungszeitraums. Das jeweilige Referenzobjekt, das unter dem
Zuschlagskriterium bewertet worden sei, sei das Referenzobjekt, das unter dem
Eignungskriterium habe angegeben werden müssen. Die Anbieter hätten einen
Referenzauftrag bezüglich der Schüsselperson und einen Referenzauftrag
bezüglich der Stellvertretung der Schüsselperson einreichen müssen, in welcher
die Leistungserbringung der Phasen 3153 innert der letzten zehn Jahre
abgeschlossen worden sei. Die Länge der Leistungserbringung sei nicht relevant.
Das gesamte Projekt habe nicht abgeschlossen sein müssen  die
Ausschreibungsunterlagen würden explizit von der Leistungserbringung der drei
Phasen sprechen. Je näher der Abschluss liege, umso besser werde die Referenz
bewertet. Die Leistungserbringung der Phasen der Referenz der Rekurrentin sei
von 2019 bis 2022 erfolgt, was die Vergabestelle im begründeten Entscheid des
Zuschlags richtig erfasst habe. Weitere Aspekte habe die Vergabestelle nicht
(mehr) beurteilen dürfen. Die Vergabestelle habe die Referenz der
Schüsselperson und die Referenz der Stellvertretung Schlüsselperson trotz
optimaler Erfüllung des Kriteriums nur jeweils mit der Note 4 bewertet, weil
der Projektabschluss der Referenz der Schlüsselperson erst im August 2023 und
der Projektabschluss der Referenz der Stellvertretung Schlüsselperson erst im
März 2023 erfolgt sei, was ihr die Auskunftsperson so mitgeteilt hätte. Wann
der Projektabschluss sei, sei aber nicht relevant. Massgebend sei die
Leistungserbringung des Anbieters. Die Rekurrentin sei mit den Aussagen der
Auskunftspersonen nicht konfrontiert worden. Die Rekurrentin macht geltend, die
Leistungsphasen der Projektierung, Ausführungen Realisierung der
Bauherrenvertretung im Rahmen dieser angegebenen Referenzen seien
abgeschlossen. Die Abnahmedaten seien für die Referenz Schlüsselperson am 16.
September 2022 und für die Stellvertretung am 30. November 2022 gewesen. Sofern
aus Sicht des Auftraggebers das gesamte Projekt und nicht nur die
Leistungsphasen hätten abgeschlossen sein müssen, so wäre die Vergabestelle
dazu verpflichtet gewesen, das explizit in den Ausschreibungsunterlagen zu
deklarieren und nicht von den Leistungsphasen zu sprechen. Die Rekursgegnerin [recte
wohl Rekurrentin] sei noch in das Projekt involviert und zwar in Zusammenhang
mit den Mieterausbauten. Die Rekursgegnerin [recte wohl Rekurrentin] habe dazu
einen Folgeauftrag erhalten, der nicht die angegebene Referenz darstelle. Da
die Referenzen sehr zeitnah abgeschlossen worden seien, würden sie aufgrund
angeblich noch nicht abgeschlossener Leistungserbringung für die Phasen 3153
keinen Notenabzug verdienen, sondern eine Bewertung mit der Note 5, sowohl bei
der Schlüsselperson als auch bei deren Stellvertretung. Die Bewertung der Vergabestelle
erfolge in Verletzung der Ausschreibungsunterlagen.

Die Rekurrentin
rügt sodann, dass die Vergabestelle ausserdem schlechter bewerte, weil die
Ausführungszeit vergleichsweise kurz gewesen sei. Es sei unklar, unter
Bezugnahme auf welchen Wert eine Projektdauer von 4 Jahren als kurz bewertet
worden sei. Die Bewertung sei auch in diesem Punkt abweichend von den
Ausschreibungsunterlagen und nehme Notenabzüge vor, die nicht gerechtfertigt
seien. Diese Bewertung des Unterkriteriums sei nicht voraussehbar gewesen und
widerspreche den Ausschreibungsunterlagen, damit seien das Transparenzgebot und
auch der Grundsatz der Vergabe an das wirtschaftlichste Angebot verletzt. Die Rekurrentin
sei mit der Bestnote 5 zu bewerten sowohl bezüglich der Referenzauftrags
der Schlüsselperson als auch deren Stellvertretung.

2.4.2Die
Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort darauf hin, die Bewertung der
Referenzaufträge sei anhand der Kriterien «Vergleichbarkeit der Leistungsart
und des Leistungsumfangs», «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums»,
«Vergleichbarkeit des Auftragsvolumens» sowie «Funktionale und technische
Qualität» (aufgrund Angaben Auskunftsperson) erfolgt. Bezüglich der ersten drei
Punkte sei für die Bewertung die Vergleichbarkeit der Referenzaufträge mit der
ausgeschriebenen Leistung relevant gewesen. Die Bewertung des
Zuschlagskriteriums sei von der Prüfung der Vorgabe der Eignungskriterien zu
unterscheiden. Die Vergleichbarkeit des Referenzauftrags bei den
Zuschlagskriterien beziehe sich immer auf die zu erbringende Leistung und nicht
auf die minimalen Anforderungen, welche für die Erfüllung der Eignung
aufgestellt worden seien, auch wenn der gleiche Referenzauftrag sowohl für die
Prüfung der Eignung als auch die Bewertung der Zuschlagskriterien verwendet
worden sei.

2.4.2.1Beim
Kriterium «Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs
(Schlüsselperson)» werde in Bezug auf die Leistungsartbewertet, ob die Schlüsselperson
das Mandat der Bauherrenunterstützung (BHU) oder der Bauherrenvertretung (BHV)
nachweise. Dabei habe das Beurteilungsgremium grundsätzlich für das Mandat der
Bauherrenberatung (BHB) resp. der Bauherrenunterstützung 3 Punkte vergeben. Das
gegenüber der BHB oder BHU umfangreichere Mandat der Bauherrenvertretung sei mit
4 Punkten bewertet worden. Die Gesamtprojektleitung auf Bauherrenseite (GPL BH)
bzw. die Führung eines Generalplanerteams (GP-Team) stelle eine zusätzliche
Leistung dar und sei daher mit einem Zusatzpunkt bewertet worden. Habe eine
Schlüsselperson lediglich die Stellvertretung in einem Mandat nachweisen können,
so sei dies mit Punktabzügen bewertet worden. Beim Leistungsumfangsei der
Umfang des Mandates im Kontext des Referenzprojektes beurteilt worden. Dies
deshalb, da es sich bei den zu vergebenden Mandaten um anspruchsvolle
Hochbauprojekte (Klein- und Grossprojekte) handeln werde, mit teilweise hoher
Komplexität. Deshalb sei z.B. das Mandat der BHV eines komplexen Neubauprojektes
im Spitalwesen mit komplexen Bereichen wie Labor, Tagesklinik, Radiologie und
Gastronomie höher bewertet worden als die BHV in einem mittelgrossen Umbauprojekt
mit Wohnnutzung und Gewerbe. Das Projekt der Schlüsselperson der Rekurrentin sei
als gut vergleichbar mit der Note 4 («gute Erfüllung / qualitativ sehr
gut») bewertet worden, da die Schlüsselperson ein Mandat BHV innegehabt habe.

2.4.2.2Beim
Unterkriterium «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums» sei erstens bewertet
worden, welche SIA-Phasen im Referenzprojekt ausgeführt worden seien und
zweitens die Projektlaufzeit. Bei den vorliegend ausgeschriebenen Leistungen werde
es sich hauptsächlich um Unterstützungsleistungen im Bereich des
bauherrenseitigen Projektmanagements für die SIA-Phasen 2153 handeln (Ziff.
4.2 Leitungsbeschrieb). Da aber nicht alle Phasen in jedem Projekt ausgeführt würden,
hätte die Vergabestelle in Bezug auf die ausgeführten SIA-Phasen als Richtwert
bei der Bewertung für ein durchschnittlich (Note 3) vergleichbares Projekt die
Ausführung der Phasen 3253 festgelegt, da diese hauptsächlich
Leistungsgegenstand sein würden. Ein Referenzprojekt, welches eine weitere
Phase oder noch mehr umfasst habe, sei grundsätzlich als gut bis sehr gut
vergleichbar eingeschätzt und mit der Note 4 oder 5 bewertet worden. Bei der
Projektlaufzeit sei eine längere Begleitung eines Projektes besser bewertet
worden als eine kürzere Projektlaufzeit. Konkret habe die Rekurrentin im
Referenzprojekt bei ZK 2.1 einen Ausführungszeitraum der Phasen 3153 im
Zeitraum 2019 bis 2022 nachgewiesen, was als gut vergleichbar bewertet worden
sei und entsprechend habe es dafür die Note 4 gegeben. Für die volle Punktzahl hätten
die Begleitung einer weiteren SIA-Teilphase oder eine längere Projektlaufzeit
gefehlt. Die Vergabestelle wies sodann darauf hin, dass es einen Unterschied
mache, ob bloss die gemäss Eignungskriterien vorgegebenen Phasen abgeschlossen
seien oder ob das Projekt definitiv abgeschlossen sei. Es könne der Vergabestelle
daher nicht vorgeworfen werden, dass sie ein komplett abgeschlossenes Projekt
besser bewertet habe, als ein noch nicht ganz abgeschlossenes. Für die
Beurteilung der Arbeitsqualität sei dieses eben nur begrenzt verwendbar. Dieser
Punkt sei aber nicht gleich stark gewichtet worden, wie die anderen oben
erwähnten Kriterien (Anzahl ausgeführte SIA- Phasen und Projektlaufzeit) und habe
daher nur einen kleinen Einfluss auf die Benotung dieses Unterkriteriums gehabt.
Selbst wenn das Projekt der Rekurrentin bereits komplett abgeschlossen gewesen
wäre, hätte sie damit nicht die volle Punktzahl erhalten. Es bestünde auch kein
Widerspruch zu den Angaben der Rekurrentin, weshalb sich eine Nachfrage
erübrigt habe.

2.4.2.3Beim
Kriterium «Vergleichbarkeit Auftragsvolumen» (Schlüsselperson und
Stellvertretung Schlüsselperson) sei das tatsächliche Auftragsvolumen bewertet
worden. Die Bewertung für eine sehr gute Bewertung habe sich dabei nicht an den
Mindestanforderungen orientiert, welche für die Erfüllung der Eignung gelten
würden, sondern an den möglichen Volumina, welche bei den zu erbringenden
Leistungen zu erwarten seien. Dabei sei berücksichtigt worden, dass die
Projekte noch nicht feststehen würden, allerdings auch sehr grosse und komplexe
Projekte darunter sein würden. Gemäss dem Leistungsbeschrieb würden externe
Bauherrenleistungen in Gross- sowie Kleinprojekten benötigt mit einer
phasenweisen Unterstützung in Projekten sowie der Übernahme von Teilprojekten
durch das externe Unternehmen. Es sei daher zu erwarten, dass die Erfahrung der
Schlüsselpersonen auch in Grossprojekten benötigt werde und damit von grossem
Vorteil sei. Ein höheres Auftragsvolumen sei zudem mit einer besseren Bewertung
versehen worden, da dies auf einen stärkeren Einbezug im Projekt hinweise. Die
Punkteskala sei aufgrund der internen Erfahrungswerte bei Bauherrenleistungen
festgelegt worden: Bauherrenleistungen in der Grössenordnung von grösser als
CHF 1 Mio. würden sich nur in Grossprojekten finden und seien daher mit der
Maximalpunktzahl bewertet worden. Ab einem Auftragsvolumen von CHF 100'000.
habe es die Note 2, ab CHF 300'000. die Note 3, ab CHF 500'000. die Note 4
und ab CHF 1 Mio. habe es die Note 5 gegeben. Die Abstufung sei so
festgelegt worden, damit auch kleinere (CHF 300'000. Auftragsvolumen) und
mittlere (CHF 500'000. Auftragsvolumen) Projekte, welche es bei Erbringung der
zugeschlagenen Leistung ebenfalls geben werde, angemessen bewertet worden seien.
Hätte ein Projekt mit Auftragswert CHF 300'000. eine ungenügende Note erhalten,
wäre das nicht sachgerecht gewesen, da es Projekte mit dieser Grössenordnung
geben werde. Nach nochmaliger Kontrolle der vorgenommenen Bewertung sei der Beschaffungsstelle
aufgefallen, dass sich bei B____ ein Fehler eingeschlichen habe und das Auftragsvolumen
statt mit der Note 3 mit der Note 4 zu bewerten gewesen wäre. Da aufgrund der
Unbegründetheit des Rekurses dieser abzuweisen sei, falle dieser Fehler aber
nicht ins Gewicht.

2.4.3Die
massgebenden Zuschlagskriterien müssen mit allen wesentlichen Angaben in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung in den
Ausschreibungsunterlagen umschrieben werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; VGE VD.2017.18
vom 29. Juni 2017 E. 4.1; VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Die
Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die
ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (VGE VD.2017.18
vom 29. Juni 2017 E. 4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Ihr kommt
bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein weites Ermessen zu, in
das das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine
diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E.
4.1; VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober
2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012
E. 4.2.5;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 401 ff.;Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 600). Ein ebenso grosser Spielraum kommt ihr auch bei der Beurteilung
der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom
20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Die
Vergabebehörde hat dabei ihrErmessenpflichtgemäss
auszuüben. Diese Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung
durch das Verwaltungsgericht entzogen (vgl.Zellweger/Wirz, a.a.O., S. 600). Das Gericht kann nur
prüfen, ob die Verwaltung ihrErmessenüberschritten oder
missbraucht hat, namentlich sich bei ihrer Beurteilung von sachfremden
Erwägungen hat leiten lassen oder offensichtliche Fehlbeurteilungen vorgenommen
hat (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015; VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 5.3;
VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 4.1; 748/2002 vom 28. März 2003 E.
3a). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141
II 14 E. 7.1, 8.3; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2016.69 vom 29. Juni 2016 E.
5.2; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E.
2.2).

2.4.4Die
Vergabestelle hat im vorliegenden Fall unbestrittenermassen die
Rahmenbedingungen für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums «Referenzauftrag
Schlüsselpersonen» in der Ausschreibung festgelegt. Die Gewichtung wurde auf
20% angegeben und es wurde ausgeführt, dass bei diesem Kriterium ein
Referenzauftrag bezüglich der Schüsselperson (15%) und ein Referenzauftrag
bezüglich der Stellvertretung der Schüsselperson 5% bewertet werde. Weiter
wurde aufgezeigt, dass die Beurteilung im Rahmen des Zuschlagskriteriums durch folgende
Unterkriterien erfolge:

Dabei wurde das jeweilige
Referenzobjekt bewertet, das unter dem Eignungskriterium angegeben werden musste.
Diese Vorgaben wurden von der Rekurrentin nicht angefochten und werden von ihr
im vorliegenden Verfahren daher zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Ebenso
ist unbestritten, dass die Vergabebehörde bei der Beurteilung des
Zuschlagskriteriums aufgrund des Transparenzgebots und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die
ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE
VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1; VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2,
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). So ist es der Vergabebehörde
untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich
zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre
Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien
heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig
(vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE VD.2022.280 vom 3. Juli
2023 E. 3.1; VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2).

Es ist nicht zu
beanstanden, dass die Vergabebehörde für die Beurteilung der bekannt gegebenen
Unterkriterien gemäss dem bekannt gegebenen Notensystem ein Bewertungsraster
zur Anwendung gebracht hat, welches in Bezug auf die Beurteilung der
beurteilten Qualität der jeweiligen Angebote eine Abstufung nach sachlichen
Kriterien ermöglicht. Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass dieser
Beurteilungsraster von demjenigen der Erfüllung der Eignungskriterien zwingend
abweichen resp. über diese hinausgehen muss, da ansonsten alle Angebote, welche
die Eignungskriterien erfüllen, mit der Höchstnote bewertet werden müssten. Von
der Rekurrentin wird in der Replik bemängelt, dass bei der Notenvergabe bei
diesem Zuschlagskriterium nur von 1 bis 5 gesprochen werde, obwohl in der
Notenskale Noten von 0 bis 5 genannt würden. Diesem Einwand kann nicht gefolgt
werden. Gemäss der im Voraus festgelegten Notenskala wird die Note 0 dann vergeben,
wenn dieses Zuschlagskriterium nicht beurteilbar ist, weil die entsprechende
Offerte keine entsprechenden Angaben enthält. Wenn wie hier bei einem
Zuschlagskriterium Referenzobjekte beurteilt werden, welche auch bei den
Eignungskriterien aufgeführt sind, ist es nachvollziehbar, dass bei den nicht
ausgeschlossenen und damit bewerteten Offerten bei diesem Zuschlagskriterium
keine Note 0 mehr vergeben wird. Ebenso zutreffend weist die Vergabestelle in
der Rekursantwort darauf hin, dass die Einhaltung der Eignungskriterien nicht
zwingend zu einer sehr guten Benotung bei den Zuschlagskriterien führen muss,
auch wenn wie hier die gleichen Referenzobjekte zur Prüfung der Einhaltung der
Eignungskriterien einerseits und zur Beurteilung der Zuschlagskriterien andererseits
herangezogen werden. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die
Vergabestelle sodann nicht dazu verpflichtet, den Bewertungsschlüssel für ein
Unterkriterium in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig bekannt zu geben (VGE
VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.4). Ebenso ist die vorgängige Angabe von
Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, grundsätzlich
nicht erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1; BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 mit Hinweisen; VGE VD.2015.3vom 24. April
2015 E. 3.2.1, VGE VD.719/2003 vom 27. April 2004 E. 2c).

2.4.5Im
vorliegenden Fall beziehen sich drei der vier aufgeführten Unterkriterien auf
die Vergleichbarkeit des beurteilten Referenzauftrags (Vergleichbarkeit der
Leistungsart und des Leistungsumfangs, des Ausführungszeitraums, und des
Auftragsvolumens) und das vierte auf die funktionale und technische Qualität
(aufgrund Angaben der Auskunftsperson), was von der Rekurrentin zu Recht nicht
beanstandet worden ist (vgl. zum Unterkriterium der Vergleichbarkeit etwa VGE
VD.2016.69 vom 20. Juli 2016, E. 5.4.3.3). Ob sich aus der Aufzählung
dieser vier Unterkriterien in der Ausschreibung zwingend ergibt, dass diese
alle jeweils gleich gewichtet werden müssen oder nicht, kann hier offenbleiben,
da die Vergabestelle die Gewichtung so vorgenommen hat, was von der Rekurrentin
nicht in Frage gestellt wird. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die
Vergabestelle bei der Beurteilung des Unterkriteriums der Vergleichbarkeit
einen direkten Bezug zu der mit der Ausschreibung gesuchten Leistungserfüllung
vorgenommen und das Beurteilungsraster entsprechend festgelegt hat. Es ist
nachvollziehbar, dass bei Anbietenden, bei welchen die Schlüsselperson
respektive deren Stellvertretung bei einem Referenzobjekt involviert waren,
welches der Aufgabenerfüllung in einem von der Vergabe betroffenen Projekt sehr
nahekommt, in Bezug auf die Vergleichbarkeit eine höhere Benotung erfolgt, da
bei diesen Anbietenden eine entsprechende Ausführungserfahrung und damit auch eine
qualitativ höhere Auftragserfüllung erwartet werden kann. Die Entwicklung eines
entsprechenden Beurteilungsrasters für die Bewertung der Unterkriterien und
dessen Anwendung auf das Unterkriterium der Vergleichbarkeit ist somit nicht zu
beanstanden.

Entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin ergeben sich die Zuschlagskriterien (auch) in
Bezug auf das Zuschlagskriterium «Referenzauftrag Schlüsselpersonen» nicht aus
den Eignungskriterien. Die Bedingungen, welche zur Erfüllung des
Eignungsnachweises erforderlich sind, wurden auf Seite 7 der
Unternehmensangaben ausgeführt und die Bewertung des entsprechenden
Zuschlagskriteriums auf Seite 11 der Unternehmensangaben. Die Eignungskriterien
stellen Mindestbedingungen dar, deren Erfüllung die grundsätzliche Eignung des
Anbieters belegen soll. Bei den Zuschlagskriterien soll dagegen unter den
geeigneten Anbietern eine Abstufung nach der zu erwartenden Qualität der
angebotenen Leistung vorgenommen werden. Entgegen der Behauptungen in der
Replik (Rz. 44) begründet die Vergabestelle in der Rekursantwort eingehend, wie
sie die vier Angebote konkret bewertet hat. Es ist nicht nachvollziehbar,
inwiefern diese Ausführungen «oberflächlich und vage» sein sollen. Die
Ausführungen sind vielmehr nachvollziehbar und zeigen eine rechtskonforme
Ausübung des Ermessens auf.

2.4.6

2.4.6.1In
Bezug auf das Unterkriterium «Leistungsart und Leistungsumfang» wurde bei den
Eignungskriterien beim Referenzobjekt Schlüsselperson lediglich verlangt, dass
der Referenzauftrag die Ausführung der Projektleitung im Mandat der Bauherrenunterstützung
(BHU) oder Bauherrenvertretung (BHV) umfassen muss. Es ist im Rahmen der hier
vorgenommenen Rechtskontrolle nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bei
der Beurteilung desZuschlagskriteriumsder Vergleichbarkeit der
Leistungsart und des Leistungsumfanges des Referenzauftrags Schlüsselperson
resp. Stellvertretung Schlüsselperson das gegenüber der BHB oder BHU in der
Regel umfangreichere Mandat der Bauherrenvertretung (BHV) höher bewertet und
auch für weitere Aufgabenerfüllungen beim Referenzauftrag wie etwa der
Gesamtprojektleitung auf Bauherrenseite (GPL BH) bzw. der Führung eines
Generalplanerteams (GP-Team) zusätzliche Punkte gegeben hat. Die Vergabestelle
weist in ihrer Rekursantwort in nachvollziehbarer Weise darauf hin, dass es
sich bei den zu vergebenden Mandaten um anspruchsvolle Hochbauprojekte (Klein-
und Grossprojekte) mit teilweise hoher Komplexität handeln werde. Es ist daher
auch nichts dagegen einzuwenden, wenn bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums
der Vergleichbarkeit des Referenzobjekts z.B. das Mandat der BHV eines
komplexen Neubauprojektes im Spitalwesen mit komplexen Bereichen wie Labor,
Tagesklinik, Radiologie und Gastronomie höher bewertet worden ist als die BHV
in einem mittelgrossen Umbauprojekt mit Wohnnutzung und Gewerbe. Eine
Ermessensüberschreitung ist auch nicht zu erkennen, wenn die Vergabestelle die
Erfüllung von Aufgaben, welche nicht zum üblichen Inhalt der Bauherrenunterstützung
oder Bauherrenvertretung gehören, zu Gunsten des entsprechenden Anbieters
berücksichtigt hat. Die Behauptung der Rekurrentin in der Replik, sie habe bei
ihren Referenzen bis zum Erhalt der Baubewilligung nicht nur einen
Generalplaner, sondern alle Planer, welche im Rahmen einer Einzelvergabe
beauftragt worden sind, zu koordinieren gehabt und dass diese Leistung
anspruchsvoller sei als die Leitung eines Generalplanerteams und dass sie zudem
auch die Bautreuhand geführt, den Kreditvergabeantrag der Auftraggeberin gestellt
sowie den Zahlungsverkehr und das Nachtragsmanagement geführt habe, findet
weder in der Offerte der Rekurrentin noch in der Referenzauskunft eine Stütze.
Die Vergabebehörde hat aber auf die in der Offerte aufgeführten und von der
Referenzperson angegebenen Angaben abzustellen.

Entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin ist auch nicht zu beanstanden, dass die
Vergabestelle zu Ungunsten der Rekurrentin bewertete, dass beim Referenzauftrag
derStellvertretungder Schlüsselperson die Bauherrenvertretung
eigentlich bei der Schlüsselperson lag und die angegebene Stellvertretung der
Schlüsselperson bei diesem Referenzauftrag lediglich die Stellvertretung der
Projektleitung innehatte. Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass
gemäss Ausschreibung in Bezug auf die «Leistungsart» die «Ausführung von
Projektleitung» im Mandat BHU oder BHV und nicht die «Ausführung von
Stellvertretung Projektleitung» gefordert war. Es ist daher nicht zu bemängeln,
dass die Vergabestelle beim Referenzauftrag der stellvertretenden
Schlüsselperson davon ausging, dass die Person, der das entsprechende
Referenzobjekt zugeordnet wird, bei diesem Projekt im Mandat BHU oder BHV selbst
die Projektleitung innehatte und nicht nur eine Stellvertretung einer
Projektleitung. Die Ausführung der Vergabestelle in der Rekursantwort, wonach ein
Ausschluss der Rekurrentin nur deshalb nicht erfolgt sei, weil die
Auskunftsperson bestätigt habe, dass die Referenzperson massgeblich am
Referenzprojekt mitgearbeitet habe und es sich nicht um eine Stellvertretung im
Sinne einer Ferienvertretung gehandelt habe, ist nachvollziehbar. Die
unterschiedliche Bewertung der Referenzaufträge in Bezug auf die Vergleichbarkeit
der Leistungsart und des Leistungsumfanges des Referenzauftrags basiert auf
einer sachlichen Begründung und einer nachvollziehbaren Beurteilung der Angaben
in den Offerten resp. den Referenzauskünften. Es ist keine Überschreitung des
Beurteilungsspielraums der Vergabebehörde zu erkennen.

2.4.6.2Beim
Kriterium «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums»wurde von der
Vergabestelle einerseits berücksichtigt, wie viele SIA-Teilphasen abgedeckt
wurden und andererseits wurde der Ausführungszeitraum bewertet. Es ist nicht zu
beanstanden, wenn die Vergabestelle bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums
der Vergleichbarkeit des Referenzauftrags Schlüsselperson resp. Stellvertretung
nicht nur die als Nachweis der Eignung geforderten Leistungsphasen
Projektierung, Ausschreibung und Realisierung in die Bewertung einbezog,
sondern unter Berücksichtigung der erwartungsgemäss hauptsächlich in Auftrag zu
gebenden Unterstützungsleistungen eine Bewertung in Abhängigkeit zu den vom
Referenzauftrag umfassten SIA-Phasen und des Gesamtumfanges des Projekts
vornahm. Die von der Rekurrentin angesprochene Definition der Leistungsphasen
in Ziffer 3.1 der Unternehmensangaben bezieht sich auf das Eignungskriterium;
darin wird von den Phasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung
gesprochen. Bei der Festlegung der Bewertung des Zuschlagskriteriums bei Ziff.
4.1 der Unternehmensangaben wird dagegen nicht mehr definiert, welche Phasen
resp. Teilphasen bei der Bewertung mitberücksichtigt werden. Es wird vielmehr
darauf hingewiesen, dass der angegebene Referenzauftrag bezüglich
Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs, des
Ausführungszeitraums und des Auftragsvolumens sowie der funktionalen und
technischen Qualität bewertet wird. Die Behauptung der Rekurrentin in der
Replik, wonach hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien auf die
Eignungskriterien verwiesen worden sei, findet in den Ausschreibungsunterlagen
keine Stütze. In Beantwortung der Frage 4 wird zwar in Bezug auf die Bewertung
des Zuschlagskriteriums Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums auf die bei
den Eignungskriterien verwendete Formulierung [«Leistungserbringung über alle
Phasen (Projektierung, Ausschreibung und Realisierung), in den letzten 10
Jahren abgeschlossen»] verwiesen. Die ausgeschriebene Dienstleistung umfasst
gemäss Leistungsbeschrieb Externe Bauherrenleistung Unterstützungsleistungen im
Bereich des bauherrenseitigen Projektmanagements für die SIA-Phasen 2153. Das
damit angesprochene SIA-Leistungsmodell, welches auf der Gliederung der Norm
SIA 112 basiert, umfasst sechs Phasen und zwölf Teilphasen (vgl. etwa https://map.arch.ethz.ch/artikel/51/planungs-und-bauprozess,
letztmals besucht am 13. Februar 2024). Die vorerwähnten Nummern 2153 sollten
somit korrekterweise nicht als Phasen, sondern als Teilphasen bezeichnet
werden, was aber angesichts des unterschiedlichen Nummerierungsystems
offensichtlich so gemeint ist. Bei den Eignungskriterien wird nicht auf die
vorerwähnten Teilphasen, sondern ausschliesslich auf die Phasen Projektierung,
Ausschreibung und Realisierung Bezug genommen. Da die Phasen Projektierung und
Realisierung gemäss dem SIA-Leistungsmodell mehrere Teilphasen umfassen können
aber nicht immer zwingend enthalten müssen, können die Eignungskriterien
erfüllt sein, wenn mit dem Referenzobjekt jeweils eine Teilphase aus den drei
Phasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung erfüllt sind, aber nicht
alle möglichen Teilphasen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle
bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Referenzauftrag Schlüsselperson resp.
Stellvertretung Schlüsselperson das gesamte Spektrum der abgedeckten
SIA-Teilphasen in die Berücksichtigung einbezieht, welche auch Inhalt der
ausgeschriebenen Dienstleistung sind und daher für die Beurteilung der
Vergleichbarkeit relevant sein können. Es ist daher richtig, dass bei der
Bewertung im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien der Referenzauftrag nach
den von diesen umfassten SIA- (Teil-)Phasen differenziert beurteilt worden ist.
Da im Leistungsbeschrieb Externe Bauherrenleistungen explizit aufgeführt worden
ist, dass es sich bezüglich Leistungsumfang «hauptsächlich um
Unterstützungsleistungen im Bereich des bauherrenseitigen Projektmanagements
für die SIA (Teil-)Phasen 2153» handeln werde, kam eine Bewertung des
Referenzaufauftrags in Bezug auf alle diese möglichen Teilphasen nicht
überraschend, sondern war vielmehr voraussehbar. Sie ist somit auch mit dem
Transparenzgebot vereinbar. Es ist daher entgegen den Ausführungen der Rekurrentin
in der Replik (Rz. 42) auch nachvollziehbar, dass die Vergabestelle bei
der Beurteilung des Referenzauftrags Schlüsselperson bei der Beigeladenen D____
von einer Erfüllung der Eignungskriterien ausging, aber aufgrund der
beschränkten Anzahl der umfassten SIA-Teilphasen bei der Prüfung als
Zuschlagskriterium eine schlechte Note erteilte. Wenn ein Referenzauftrag die
SIA-Phasen 3353 umfasst, ist von einer Aufgabenerfüllung bei der Projektierung,
Ausschreibung und Realisierung auszugehen, auch wenn etwa die Phase 31
(Vorprojekt) nicht von der Dienstleistung erfasst ist, sei es, dass ein solches
gar nicht oder noch ohne Einbezug der Anbieterin ausgearbeitet worden ist. Es liegt
diesbezüglich keine Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen und auch keine
Überschreitung des der Vergabestelle zustehenden Ermessens vor. Die von der
Vergabestelle vorgenommene Auslegung der Angaben der angegebenen Referenzperson
der Rekurrentin zum Umfang der von der Schlüsselperson resp. der
Stellvertretung der Schlüsselperson der Rekurrentin betreuten SIA-Teilphasen
ist nicht zu beanstanden. Es ist auch in diesem Zusammenhang auf den der
Vergabestelle zustehenden Spielraum bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien
hinzuweisen. Die Ausführungen in Rz. 44 der Rekursantwort über die Grundlagen
für die vorgenommene Bewertung der Offerten sind nachvollziehbar und sachlich
begründet.

Es ist auch
nachvollziehbar, dass ein Referenzauftrag, bei welchem das gesamte Projekt
abgeschlossen ist, bei der Bewertung des Kriteriums der Vergleichbarkeit des
Ausführungszeitraums besser abgeschnitten hat als bei einem Referenzprojekt,
bei welchem zwar die im Rahmen der Eignungskriterien minimal verlangten
Teilphasen, aber noch nicht das ganze Projekt abgeschlossen war. Für die
Beurteilung des Referenzauftrages resp. die Beurteilung der Vergleichbarkeit
ist es von Vorteil, wenn dieses gemäss der SIA-Teilphase 53 abgeschlossen ist,
was gemäss dem entsprechenden Phasenziel voraussetzt, dass das Bauwerk
übernommen und in Betrieb genommen, die Schlussabrechnung abgenommen wurden und
Mängel behoben sind. Die Vergabestelle konnte sich bei der Beurteilung der
Offerten auf die Ausführungen der angegebenen Referenzpersonen verlassen,
welche in Bezug auf die Rekurrentin angab, dass das Projektende voraussichtlich
im August resp. März 2023 und damit nach dem Eingabedatum liegt (Separatbeilage
6d). Die entsprechenden Ausführungen in der Rekursantwort (Rz. 48 ff.) sind
nachvollziehbar und sachlich überzeugend. Es liegt auch im zulässigen Ermessen
der Vergabebehörde, beim Unterkriterium Vergleichbarkeit des
Ausführungszeitraums die gesamte Projektlaufzeit zu berücksichtigen. Aus den
Auswertungsunterlagen geht zudem hervor, dass die Vergabestelle keine
unterschiedlichen Eckdaten über den Ausführungszeitraum der Referenzaufträge
der verschiedenen Anbietenden in die Bewertung aufgenommen hat. Es wurde
einheitlich darauf abgestellt, wie lange ein Projekt durch die Schlüsselperson
resp. deren Stellvertretung betreut wurde, was nicht zu beanstanden ist.

2.4.6.3Auch
beim Unterkriterium der «Vergleichbarkeit Auftragsvolumen» (Schlüsselperson und
Stellvertretung Schlüsselperson) wurde von der Vergabestelle eine
Bewertungsskala zur Anwendung gebracht, die sachlich begründet ist. Es ist
nicht zu beanstanden, dass eine Abstufung nach dem gemeldeten Auftragswert
vorgenommen worden ist. Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen in der
Rekursantwort (Rz. 59) verwiesen werden. Mit der vorgenommenen Bewertung, bei
einem Auftragsvolumen ab CHF 100'000. die Note 2, ab CHF 300'000. die Note 3,
ab CHF 500'000. die Note 4 und ab CHF 1 Mio. die Note 5 zu geben, hat die
Vergabestelle das ihr bei der Festlegung und Anwendung der Zuschlagskriterien
zustehende Ermessen nicht überschritten. Da bei den angegebenen
Referenzaufträgen in zwei Fällen die Grenze von 1 Million überschritten wurde,
ist entgegen den Argumentation der Rekurrentin die Bestnote 5 nur in
diesen beiden Fällen zu erteilen und bei den Referenzaufträgen der Rekurrentin im
darunterliegenden Bereich von CHF 770'600. resp. CHF 840'000. lediglich eine
(gute) Note von 4. Auch der Hinweis, dass mit dem zur Anwendung gebrachten
Raster gewährleistet wird, dass auch kleinere (CHF 300'000. Auftragsvolumen)
und mittlere (CHF 500'000. Auftragsvolumen) Projekte mit der Erteilung der
Note 3 für eine normale, durchschnittliche Erfüllung angemessen bewertet worden
seien, da bei der Auftragserfüllung der vergebenen Leistung auch solche
Projekte zu erwarten seien, ist nachvollziehbar und sachlich begründet. Die
vorgenommene Abstufung und die Bewertung der verschiedenen Angebote ist nicht
zu beanstanden. Ob, wie von der Rekurrentin geltend gemacht, eine Bewertung
eines Auftragsvolumens von CHF 100'000. mit der Note 1 zwingend gewesen wäre,
da gemäss den Eignungskriterien gar kein darunterliegendes Auftragsvolumen
ausgereicht hätte, kann vorliegend offengelassen werden, da auch in diesem Fall
die Bewertung eines um CHF 35'000. darüberliegenden Auftragsvolumens der
Beigeladenen D____ mit der Note 2 (schlechte Erfüllung) mit dem der
Vergabestelle zustehenden Beurteilungsspielraum im Einklang steht. Auch der von
der Vergabestelle bei der Prüfung des Rekurses festgestellte Fehler in Bezug
auf die Bewertung des Unterkriteriums bei B____ ändert daran nichts, zumal sich
eine Korrektur dieses Fehlers (um einen Punkt zu tiefe Bewertung) nicht zu
Gunsten der Rekurrentin auswirken würde.

2.4.6.4Die
Bewertung des Unterkriteriums der funktionalen und technischen Qualität des
Referenzauftrags(Schlüsselperson und Stellvertretung Schlüsselperson)
wurde von der Rekurrentin nicht bemängelt. Darauf ist somit nicht weiter
einzugehen.

2.4.7Aus
den vorgenannten Gründen ist die Gesamtbewertung der Referenzaufträge der
Schlüsselpersonen der Rekurrentin mit einer Note von 4.19 resp. 85.75
Nutzwertpunkten ebenso wenig zu beanstanden wie die entsprechenden Bewertungen
der Referenzaufträge der beigeladenen C____ mit 4.69 resp. 93.77
Nutzwertpunkten, der B____ mit 4.19 resp. 85.75 Nutzwertpunkten sowie der D____
mit 3.5 resp. 70 Nutzwertpunkten. Es ist nicht erkennbar, dass sich die
Vergabestelle bei der Bewertung der Referenzaufträge der Schlüsselpersonen von
vergabefremden Gesichtspunkten hätten leiten lassen oder die Offerten in
diskriminierender Weise bewertet hätten. Es ist keine Über- oder
Unterschreitung des der Vergabestelle zukommenden Ermessens erkennbar.

2.5

2.5.1Bei
der mit 20% gewichteten Bewertung desZuschlagskriteriums
3 «Schlüsselpersonen»wurde die Qualifikation der
Schlüsselperson sowie der Stellvertretung der Schlüsselperson beurteilt, wobei
erneut das Unterkriterium betreffend die Schlüsselperson mit 15% (ZK 3.1) und
dasjenige betreffend die Stellvertretung Schlüsselperson mit 5% (ZK 3.2)
gewichtet wurde. Die Bewertung erfolgte gemäss den folgenden Unterkriterien:

Auch hier wurde
von der Rekurrentin nicht moniert, dass die Bewertung der aufgeführten bereits
in der Ausschreibung festgelegten sechs Unterkriterien je gleichgewichtet in die
Gesamtnote einfloss. Die Rekurrentin rügt alleine eine rechtswidrige Bewertung der
Qualifikation der Schlüsselperson sowie der Stellvertretung Schlüsselperson
hinsichtlich des Unterkriteriums «Ausbildung, Berufserfahrung». Die Bewertung
der übrigen Unterkriterien wurde nicht beanstandet.

2.5.2Die
Bewertungen der verschiedenen Unterkriterien wurden in der angefochtenen
erweiterten Begründung ausführlich dargestellt. Die Vergabestelle legt in ihrer
Rekursantwort sodann vertieft dar, mit welchem Beurteilungsraster die
verschiedenen Unterkriterien geprüft und bewertet wurden (Rz. 66). Dass die
Vergabestelle bei der Beurteilung, wie bereits in der Ausschreibung festgelegt,
auf die Angaben im Lebenslauf und die Referenzprojektliste und nicht auf
weitere Angaben abstellte, welche erst bei der Präsentation vorgebracht wurden,
ist nicht zu beanstanden und stellt entgegen den Ausführungen der Rekurrentin
auch keinen überspitzten Formalismus dar. Es wäre vielmehr vergaberechtlich
nicht korrekt, wenn die Vergabestelle entgegen den klaren Angaben in der
Ausschreibung auf Angaben abstellen würde, welche nach Ablauf der Frist für die
Offertstellung im Rahmen der Präsentation vorgebracht werden. Zudem erläutert
die Vergabestelle in ihrer Rekursantwort ausführlich, weshalb die
Referenzprojektliste der Schlüsselperson sowie der Stellvertretung
Schlüsselperson der Rekurrentin im Vergleich zu den drei
Zuschlagsempfängerinnen weniger komplexe und kleinere Projekte aufwies, was von
der Rekurrentin in der Replik nicht mehr beanstandet wird. Die Vergabestelle
hat die ausgeschriebenen und kommunizierten Kriterien bei ZK 3 im Einklang mit
den vorgängig bekannt gegebenen Unterkriterien korrekt bewertet und ihr
Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Die Bewertung des ZK 3 der Rekurrentin mit
4.79 Punkten ist verhältnismässig und sachlich begründet.

2.6DasZuschlagskriterium 4 «Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation»wurde
schliesslich mit 40 % gewichtet. Die Bewertung erfolgte gemäss den
Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit der erkannten
Risiken und des Terminplans sowie der Verständlichkeit der vorgeschlagenen
Massnahmen und Zusammenarbeit (Auftragsanalyse: 20 %) respektive hinsichtlich
der Verständlichkeit, der Methodik und der Vortragsweise (Präsentation: 20 %).

2.6.1Die
Vergabestelle hat in der angefochtenen erweiterten Begründung des
Zuschlagsentscheids bereits dargestellt, weshalb sie bei der Beurteilung der Auftragsanalyse
der Rekurrentin zu einer schlechten Benotung kam. In der Rekursantwort zeigt
die Vergabestelle vertieft auf, wie das bekanntgegebene Beurteilungsgremium
inkl. einer externen Fachexpertin die Prüfung und Beurteilung der
Zuschlagskriterien in neutraler, fairer und transparenter Art und Weise
vorgenommen hatte (Rz. 75 ff.). Sie begründet weiter ausführlich, aus
welchen Gründen die Auftragsanalyse der Rekurrentin nicht habe zu überzeugen vermögen
und daher als ungenügend mit der Note 2 bewertet worden sei. Die
Auftragsanalyse habe einen zu allgemeinen Beschrieb der Vorgehensweise gezeigt.
Die Rekurrentin habe in ihrer Auftragsanalyse keine Risiken aufgezeigt. Sie habe
lediglich die Verwendung von Tools des projektbezogenen Qualitätsmanagements,
wie die Erstellung eines Q-Lenkungsplans und eines QM-Plans vorgeschlagen. Für
das Gremium sei die Analyse in Bezug auf die Nachvollziehbarkeit der erkannten
Risiken daher sehr wenig konkret gewesen und es sei kaum Projektbezug erkennbar
gewesen. Die erste Frage sei von der Rekurrentin schlecht beantwortet worden.
Deshalb habe es beim Kriterium «Nachvollziehbarkeit der erkannten Risiken» die
Note 2 gegeben. Die Rekurrentin habe in ihrer Auftragsanalyse weiter auch nicht
aufgezeigt, welche Massnahmen für die Aufrechterhaltung des laufenden Betriebs
notwendig wären (Frage 2). Sie hätte keine möglichen Massnahmen erarbeitet,
sondern lediglich in allgemeiner Weise auf die Erarbeitung eines
Massnahmenplans mit Sicherheitskonzept hingewiesen. Das Aufzeigen von
konkreten, sinnvollen und projektbezogenen Massnahmen sei aber für eine
durchschnittliche oder sogar gute Benotung erwartet worden. Die Rekurrentin habe
in der Analyse auch keinen klaren Vorschlag einer passenden Projektorganisation
gemacht, obwohl die Projektorganisation für das erfolgreiche Gelingen (oder das
Scheitern) eines Bauprojekts elementar sei. Die Analyse habe lediglich den
nichtssagenden Hinweis zur Abstimmung mit dem Auftraggeber enthalten. Die
Rekurrentin vermag in ihrer Rekursbegründung resp. Replik nicht aufzuzeigen,
dass die Vergabestelle resp. das entsprechende Beurteilungsgremium das ihr bei
der Beurteilung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt
haben soll. Daran ändert auch der Hinweis der Rekurrentin in der Replik nichts,
dass sie zu Beginn der Auftragsanalyse vorgeschlagen habe, sich auf das ganze
Projekt zu fokussieren, also die Verbindung von Teilsanierung und die
Komplettsanierung, und dass es dabei zu Neuorganisationen kommen könne, welche
zusammen mit dem Bauherrn zu beurteilen und zu entscheiden seien. Dies ändert
nichts daran, dass die Ausführungen der Vergabestelle zur Bewertung der
Auftragsanalyse als zu wenig konkret und projektbezogen nachvollziehbar sind
und nicht auf eine unrichtige Ausübung des Beurteilungsermessens hindeuten.

Entgegen der
Behauptung der Rekurrentin war die Vergabestelle auch nicht verpflichtet, bei
der Bewertung der Auftragsanalyse halbe Noten zu vergeben. Zwar war die
Möglichkeit der Vergabe von halben Noten für das Zuschlagskriterium der
Auftragsanalyse gemäss Lastenheft vorgesehen. Die Rekurrentin vermag aber nicht
aufzuzeigen, dass bei ihr eine um eine halbe Note bessere Bewertung oder bei
einer anderen Anbieterin eine um eine halbe Note schlechtere Bewertung zwingend
gewesen wäre. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Beurteilungsgremium
bei der Bewertung der Auftragsanalyse zum Ergebnis kam, dass mit den vergebenen
ganzen Noten eine angemessene und richtige Benotung der verschiedenen
Anbieterinnen erfolgt. Die relevanten Punkte, welche zur unterschiedlichen
Benotung der Auftragsanalyse der Zuschlagsempfängerinnen im Vergleich zu
derjenigen der Rekurrentin führten, wurden in der erweiterten Begründung des
Zuschlags und ergänzend in der Rekursantwort (Rz. 78) nachvollziehbar
aufgeführt. Es ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht erkennbar,
dass die Vergabestelle bei der Bewertung des Unterkriteriums Auftragsanalyse
ihren Beurteilungsspielraum unterschritten haben soll.

2.6.2Auch
in Bezug auf die Präsentationenthielt die erweiterte Begründung des
Zuschlags eine Beschreibung der Punkte, welche zur Gesamtbenotung der
Präsentation der Rekurrentin mit der Note 3.67 führte. Wie die Vergabestelle in
der Rekursantwort erläutert, ist die Präsentation der Rekurrentin als
durchschnittlich bis gut beurteilt worden. Das Beurteilungsgremium habe die
Präsentation als gut strukturiert, aber inhaltlich mit wenig Bezug zur
Aufgabenstellung beurteilt. Deshalb habe es beim Kriterium «Verständlichkeit»
die Note 4 und nicht eine sehr gute Bewertung gegeben. Für die Bestnote wäre
mehr Bezug zur Aufgabenstellung und zur Auftragsanalyse nötig gewesen. Gleich halte
es sich bei der Bewertung des Kriteriums «Methodik». Diese sei auch als gut mit
der Note 4 bewertet worden. Abzug habe es erneut dafür gegeben, dass die
Präsentation wenig projektbezogen gewesen sei, politische Prozesse nicht
abgebildet gewesen seien und viele Tools (Q-Lenkungsplan, QM-Plan,
Sicherheitskonzept, etc.) dargestellt worden seien, die für das in der
Auftragsanalyse vergleichsweise kleine Projekt nicht oder nur geringe Anwendung
finden würden. Daran ändere auch nichts, dass es im Rahmen der ausgeschriebenen
Leistung auch zu grösseren Mandaten kommen könne. Relevant sei vorliegend das
präsentierte Beispiel und das stelle kein Grossprojekt dar. Die Präsentation sei
in Bezug auf die «Vortragsweise» als durchschnittlich bewertet worden, die den
Anforderungen entsprochen habe, aber auch nicht mehr. Abzug habe es dafür
gegeben, dass die Stellvertretung Schlüsselperson sich nicht eingebracht habe und
keinen nennenswerten Beitrag im Rahmen der Präsentation geliefert habe, sondern
die Präsentation ausschliesslich durch die Schlüsselperson vorgetragen worden
sei. Es habe keine Aufteilung der Präsentation zwischen den beiden Schlüsselpersonen
gegeben, wie das bei den anderen Anbietenden der Fall gewesen sei und was ein
besseres Bild über die Teamfähigkeit und mögliche Zusammenarbeit geliefert
hätte. Da die Stellvertretung keinen Part der Präsentation übernommen habe, sei
sie vom Beurteilungsgremium als wenig präsent wahrgenommen worden. Die
Rekurrentin vermag in ihrer Rekursbegründung resp. Replik nicht aufzuzeigen,
dass die Vergabestelle resp. das entsprechende Beurteilungsgremium das ihr bei
der Beurteilung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt
haben soll. Es mag in ihrer Sicht als projektbezogen erscheinen, dass sie in
der Auftragsanalyse die Zusammenlegung von zwei Projekten zu einem Grossprojekt
vorgeschlagen und in diesem Zusammenhang Tools für ein solches Grossprojekt
beschrieben habe. Es ist auch richtig, dass keine Aufteilung der Präsentation
auf die beiden Schlüsselpersonen vorgeschrieben war. Es ist aber im Rahmen der
Beurteilung der pflichtgemässen Ermessenausübung nichts dagegen einzuwenden,
dass die Vergabestelle zum Ergebnis kam, dass zu wenig Bezug zum konkreten
Projekt genommen worden sei und dass es für den Gesamteindruck der
Teamfähigkeit und der Form der Zusammenarbeit besser gewesen wäre, wenn beide
Schlüsselpersonen bei der Präsentation eine aktive Rolle gespielt hätten. Es
ist insgesamt nicht zu beanstanden, dass der Rekurrentin für die Präsentation
nicht die Bestnote vergeben worden ist.

2.7Insgesamt
ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht erkennbar, dass sich die
Vergabestelle bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien von sachfremden
Überlegungen hätte leiten lassen oder eine willkürliche respektive von den
Vorgaben aus der Ausschreibung abweichende Bewertung vorgenommen haben soll. Es
ist im Gegenteil erkennbar, dass die Vergabestelle mit dem eingesetzten
Beurteilungsgremium eine sorgfältige Beurteilung der Angebote im Einklang mit
den vorab festgelegten und bekannt gegebenen Kriterien vorgenommen und ihr
Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat.

3.Zusammenfassend
erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs
abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss §
30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 4000. (vgl.
§ 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4'000. einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.