bs_appellationsgericht · VD.2017.260 · 2018-06-11 · de
Nichtbeförderung am Ende des Schuljahres 2016/2017 (Zeugnis vom [Sommer] 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.260

URTEIL

vom 11. Juni 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,
lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr
Keller und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____undB____Rekurrierende

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Gymnasium C____

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Erziehungsdepartements

vom 24. Oktober 2017

betreffend Nichtbeförderung am
Ende des Schuljahres 2016/2017 (Zeugnis vom [Sommer] 2017)

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 6. November 2017 erhobene Rekurs an
den Regierungsrat, welcher vom Präsidialdepartement mit Schreiben vom 22.
November 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen worden ist. Dem
gestellten Verfahrensantrag entsprechend gewährte der Instruktionsrichter dem
Rekurs mit Verfügung vom 24. November 2017 die aufschiebende Wirkung. Mit
Verfügung vom 11. Dezember 2017 erstreckte der Instruktionsrichter auf Antrag
der Rekurrierenden im Sinne einer Sistierung des Verfahrens zur Ermöglichung
einer weiteren Aussprache der Rekurrierenden mit den Vor­instanzen die Frist
zur Rekursbegründung nachperemptorisch bis zum 29. Dezember 2017. Mit der innert
dieser Frist eingereichten Rekursbegründung beantragen die Rekurrierenden die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz
vom 24. Oktober 2017 und die Beförderung ihrer Tochter in die dritte Gymnasialklasse.
Eventualiter beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vor­instanz zur
Neubeurteilung. Schliesslich verlangen sie, dass ihnen das durch dieses
Verfahren anfallende Schulgeld für das E____ Gymnasium zu erstatten sei. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragen sie die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung, den Beizug
der Verfahrensakten der Vorinstanz und die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung.

Kurz vor
Jahresende nahmen die Rekurrierenden ihre Tochter aus dem Gymnasium C____ und
schulten sie neu in eine dritte Gymnasialklasse des E____ Gymnasiums ein.

Mit Verfügung
vom 4. Januar 2018 gab der Instruktionsrichter den Rekurrierenden Gelegenheit,
sich zu einer allenfalls verspäteten Leistung des verfügten Kostenvorschusses
für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu äussern. Nach erfolgter
Stellungnahme mit Eingabe vom 26. Januar 2018 setzte der Instruktionsrichter
die Rekurrierenden mit Verfügung vom 29. Januar 2018 in die verpasste Frist
wieder ein. Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 20.
Februar 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen
eingetreten werden könne. Zudem beantragte es in verfahrensrechtlicher Hinsicht
die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung und die Abweisung des Antrags auf
Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Dazu nahmen die Rekurrierenden mit
Replik vom 3. April 2018 Stellung.

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachstehenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 22.
November 2017 sowie aus den §§ 10 und 12 des Gesetzes über die
Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) und § 42 des
Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zuständig ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG
154.100). Die Rekurrierenden sind als Adressaten des angefochtenen Entscheides
von diesem unmittelbar berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass ihre
Tochter nunmehr das Gymnasium C____ verlassen hat und seither am E____
Gymnasium unterrichtet wird. Gegenstand des Verfahrens ist die Remotion
(Nichtbeförderung) der Tochter der Rekurrierenden, der grundsätzlich unabhängig
von diesem Schulwechsel Geltung zukommt. Die Rekurrierenden haben daher an der
Beurteilung ihrer Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 auf Beförderung ihrer
Tochter unter Entscheidaufhebung oder auf Neubeurteilung der Frage durch die
Vor­instanz weiterhin ein aktuelles Rechtsschutzinteresse, was die Vor­instanz
entgegen der replicando erhobenen Behauptung der Rekurrierenden denn auch gar
nicht bestreitet. Sie sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit
grundsätzlich einzutreten.

1.2

1.2.1Streitgegenstand
ist das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis,
soweit es angefochten wird (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 285). Der Streitgegenstand wird durch das Anfechtungsobjekt
begrenzt. Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern. Streitgegenstand
des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits
Gegenstand des vor­instanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen.
Gegenstände, über welche die Vor­instanzen weder entschieden haben noch hätten
entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht nicht zu behandeln. Soweit
Sachanträge über die vor der letzten Verwaltungsinstanz gestellten Begehren
hinausgehen, bleiben sie vom Verwaltungsgericht unberücksichtigt (§ 19
Abs. 1 Satz 2 VRPG). Entsprechend tritt das Verwaltungsgericht auf
erstmals bei ihm gestellte Anträge nicht ein (VGE VD.2017.17 vom
18. Mai 2017 E. 2.1, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.4;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch, a.a.O., S. 477, 505, mit Hinweisen).

Von diesen
Grundsätzen kann aus prozessökonomischen Gründen abgewichen werden. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Ausweitung des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf eine ausserhalb des
Anfechtungsgegenstandes spruchreife Frage aus prozessökonomischen Gründen dann
zulässig, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng
zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann. Die
Verwaltung muss sich zudem mindestens in der Form einer Prozesserklärung zu
dieser Streitfrage geäussert haben (BGE 122 V 34 E. 2a S. 36;
BGer 9C_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2; BVGE 2009/37
E. 1.3.1 S. 522 f.;Camprubi,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 62
N 5;Flückiger, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage 2016, Art. 7 N 35;
VGE VD.2016.153 vom 8. Juni 2017 E. 1.3.1, VD.2012.122 vom 14. August
2013 E. 1.2.2).

1.2.2Mit
dem Zeugnis vom [] 2017 als ursprünglich angefochtenem Verwaltungsentscheid
wurden die Leistungen der Schülerin im Schuljahr 2016/2017 bewertet und ihre
Remotion entschieden. Dieser Entscheid war Streitgegenstand des vor­instanzlichen
Rekursentscheids. Der Antrag auf Erstattung des durch dieses Verfahren
anfallenden Schuldgeldes für das E____ Gymnasium geht über diesen Streitgegenstand
hinaus. Die Frage der Kostenbeteiligung des Kantons an den Schulungskosten der
Schülerin an der Privatschule, an der sie seit diesem Jahr unterrichtet wird,
stehen auch nicht in einem derart engen Zusammenhang, dass von einer
Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden könnte. Mit der Bewilligung der
aufschiebenden Wirkung im vor­instanzlichen und im vorliegenden Verfahren wurde
der Schülerin ermöglicht, weiterhin die dritte Gymnasialklasse im Gymnasium C____
zu besuchen. Ein Wechsel an die Privatschule war daher nicht unabdingbar mit
dem angefochtenen Entscheid verbunden. Auf das als Ziff. 3 gestellte
Rekursbegehren auf Erstattung des Schuldgelds kann daher nicht eingetreten
werden.

1.3Gemäss
§ 8 VRPG prüft das Gericht, ob die Vor­instanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzte, das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat
(VGE VD.2016.8 vom 16. August 2016 E. 1.4).

1.4

1.4.1Die
Rekurrierenden beantragen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Anspruch auf eine mündliche Verhandlung des Verwaltungsgerichts besteht gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG indessen nur bei Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101; VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.4). In den
übrigen Fällen liegt es gemäss § 25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des
instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag oder von sich aus eine mündliche
Verhandlung ansetzt. Eine mündliche Verhandlung mit Anhörung wäre nur dann
angezeigt, wenn Auskunftspersonen zu befragen oder der persönliche Eindruck des
Gerichts von den Rekurrierenden und ihrer Tochter für den Verfahrensausgang von
entscheidender Bedeutung wären (vgl. VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017
E. 2.2).

1.4.2Der
Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche oder Verpflichtungen im Sinne von Art. 6
Ziff. 1 EMRK umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren
Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern
diese massgeblich in Rechte oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur
eingreifen (BGE 131 I 467 E. 2.5 S. 469; BGer 1P.4/1999 vom
16. Juni 1999 E. 6b, in: ZBl 2000 S. 665, 668). Das Recht auf private
Erwerbstätigkeit wird als zivilrechtlich qualifiziert (Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999, Art. 6 EMRK
N 381). Streitigkeiten betreffend Berufszulassungsprüfungen werden deshalb
insoweit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst, als sie formelle Fragen der
Rechtmässigkeit des Verfahrens betreffen (vgl. BGE 131 I 467 E. 2.5
S. 469 f., E. 2.6 S. 470 und E. 2.9 S. 472 f.).
Prüfungsentscheide, die nicht der Erteilung oder Verweigerung der Erlaubnis zur
Ausübung eines bestimmten Berufs gleichkommen, betreffen dagegen grundsätzlich
keine zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
EMRK. Entsprechend hat das Bundesgericht namentlich universitäre Prüfungen und
Promotionen vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgenommen
(BGE 131 I 467 E. 2.7 S. 471; BGer 2P.252/2003 vom 3.
November 2003 E. 3.4; BGer 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999
E. 6b f., in: ZBl 2000 S. 665, 668 f.). Dies gilt umso
mehr auch für gymnasiale Promotionsentscheide, die ebenfalls nicht in
unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Berufszulassung oder -ausübung
stehen (VGE VD.2011.198 vom 15. Februar 2012 E. 1.2; zu universitären
Entscheiden: BGer 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999 E. 6c, in: ZBl 2000
S. 665, 669 f.; vgl. BGE 131 I 467 E. 2.7 S. 471;
BGer 2P.252/2003 vom 3. November 2003 E. 3.4). Es besteht folglich gestützt
auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch auf Durchführung einer Verhandlung,
was die Rekurrierenden im Übrigen zu Recht auch nicht geltend machen.

1.4.3Die
Rekurrierenden begründen ihr Begehren replicando vielmehr damit, dass die
Leistungsfähigkeit ihrer Tochter wesentlich von ihrem Befinden abhänge, wozu
sie zu befragen sei. Vorliegend ist zu entscheiden, ob das Gymnasium seiner
Schülerin bereits in der ersten oder zweiten Gymnasialklasse hätte einen Nachteilsausgleich
gewähren müssen und so aufgrund einer allfälligen Mitverantwortung gehalten
gewesen wäre, von einer Nichtbeförderung am Ende der zweiten Klasse abzusehen.
Für die Beurteilung dieser Frage ist eine Befragung der Schülerin nicht
wesentlich. Zum einen vermag eine Befragung der Schülerin nichts an ihren
schulischen Leistungen und deren Bewertung durch die Lehrerschaft zu ändern,
die zur Nichtbeförderung führten. Zum anderen ist die massgebliche Vorgeschichte
(die kommunizierte Diagnosesituation zum früheren Zeitpunkt) in den Akten
dokumentiert. Dies erlaubt die Beurteilung, ob das Gymnasium beim damaligen
Wissensstand von sich aus hätte Massnahmen zum Nachteilsausgleich treffen
müssen. Eine Befragung der heute 16-jährigen Schülerin verspricht für diesen
Entscheid keine zusätzlichen Aufschlüsse. Daher ist auf den instruktionsrichterlichen
Entscheid vom 22. Februar 2018 nicht zurückzukommen.

2.

2.1Unbestritten
ist, dass die Tochter der Rekurrierenden im Schuljahr 2016/2017 die für eine
ordentliche Beförderung vorausgesetzten Zeugnisnoten nicht erreicht hat
(§ 7 der Lernbeurteilungsverordnung Gymnasien, LBV, SG 413.810). Danach
werden Schülerinnen und Schüler in der zweiten Klasse nicht befördert, wenn im
Zeugnis die doppelte Summe aller Notenabweichungen von 4 nach unten grösser ist
als die Summe aller Notenabweichungen von 4 nach oben oder wenn mehr als drei ungenügende
Noten verkommen. Die Schülerin hat in den Promotionsfächern Französisch und
Englisch (je Note 3.5) sowie Mathematik (Note 2.5) ungenügende Bewertungen
erzielt, welche sie mit den fünf genügende Noten über 4 (Deutsch und Musik je
5.0, Biologie, Geographie und Schwerpunktfach [] je 4.5) nicht zu
kompensieren vermag. Daraus folgt ihre Remotion gemäss § 7 LBV, was von
den Rekurrierenden nicht bestritten wird.

2.2Gestützt
auf das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot, das Behindertengleichstellungsrecht
und die Regeln des Vertrauensschutzes beanspruchen die Rekurrierenden aber eine
ausserordentliche Beförderung ihrer Tochter. Obwohl ihre gesundheitlichen
Beeinträchtigungen seit der Primarschule bekannt seien, habe ihr das Gymnasium
zunächst zu Unrecht einen Nachteilsausgleich verweigert. Ein solcher sei erst
nach dem angefochtenen Remotionsentscheid gewährt worden. Strittig ist damit
zunächst die Frage, ob das Gymnasium allenfalls bereits früher hätte Massnahmen
zum Nachteilsausgleich gewähren müssen.

3.

3.1Die
Rekurrierenden machen geltend, bereits in der dritten Stufe der Primarschule
seien bei ihrer Tochter Hinweise auf ein Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom (ADS)
und auf eine wahrscheinliche zentralauditive Wahrnehmungsstörung festgestellt
worden. Wie aus Arztberichten von Dr. med. F____ von 2010, 2015 und vom 16.
Juni 2017 hervorgehe, hätten sich bei einer Testung der auditiven Verarbeitung
und Wahrnehmung im Jahr 2010 Auffälligkeiten in der auditiven Verarbeitung und
Wahrnehmung gezeigt. Die Diagnose ADS sei später von Dr. med. G____ bestätigt
worden. Zu Beginn der ersten Klasse des Gymnasiums habe ihnen Herr H____ vom
Schulpsychologischen Dienst (SPD) mitgeteilt, dass die Diagnose ADS nicht zu
einem Nachteilsausgleich berechtige. Sie hätten dabei immer wieder erwähnt,
dass ihre Tochter Schwierigkeiten habe, Texte und Botschaften zu verstehen, es
sei aber nicht weiter darauf eingegangen worden, ob allenfalls Probleme im
Bereich der zentralauditiven Wahrnehmung bestehen könnten. Eine weitere
Konsultation von Dr. med. F____ im Jahr 2015 habe ergeben, dass es damals
keinen altersadaptiven Test zur Erhärtung des Verdachts auf eine
zentralauditive Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung (AVWS) gegeben habe.
Dank einer medikamentösen Therapie und gezielten lernfördernden Massnahmen
seitens der Lehrerschaft der Orientierungsschule (OS) und der Rekurrierenden
habe ihre Tochter ihre schulischen Leistungen über die gesamte OS-Schulzeit
auf einem überdurchschnittlichen Niveau stabilisieren und unter Mitarbeit von
Herrn H____ vom Schulpsychologischen Dienst ins Gymnasium übertreten können. In
Folge eines Unfalls im August 2015 sei mit der Kinderärztin Dr. med. I____ eine
neuropädiatrische Untersuchung und Reevaluation des ADS eingeleitet worden,
welche im Universitätskinderspital beider Basel (UKBB) erst im
November/Dezember 2017 habe vorgenommen werden können. Bereits Mitte 2016 habe
die Medikation angepasst werden müssen, da sich die kognitiven
Beeinträchtigungen ihrer Tochter nicht wesentlich verbessert hätten, was der
Schule mit dem Hinweis, dass die neue Medikation eine Aufbauzeit von 4 bis 6
Monate benötigen würde, mitgeteilt worden sei. Aufgrund des Ausbleibens einer
wesentlichen Verbesserung sei die Therapie im November 2016 erweitert worden,
was wiederum mit einer halbjährigen Einstellungszeit verbunden gewesen sei.
Erst nach dem streitgegenständlichen Notenbeschluss habe Dr. med. F____ bei
ihrer Tochter eine auditive Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung
diagnostiziert.

In der Folge
stellten die Rekurrierenden einen Antrag auf Nachteilsausgleich. Diesem Antrag
entsprechend bewilligte die Schulleitung mit Datum vom 17. Oktober 2017 der
Schülerin Massnahmen zum Nachteilsausgleich bei einer Entwicklungsstörung oder
Behinderung aufgrund ihrer auditiven Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung.
Neben einem Sitzplatz mit Blickkontakt zur Lehrperson und der Schaffung einer
ruhigen Atmosphäre wurde bei Leistungserhebungen eine Reduktion der Anzahl Prüfungsaufgaben
bei gleichbleibender Zeit angeordnet, ohne dass dadurch eine Befreiung von
ganzen Kompetenzbereichen erfolgen dürfe. Anstatt des Hörverständnisses sei das
Leseverständnis zu überprüfen, Nachfragen der Schülerin seien zu ermöglichen,
Diktate durch andere Prüfungen zu ersetzen und der Wortschatz in den
Fremdsprachen schriftlich statt mündlich zu überprüfen. Alle diese Massnahmen
betreffen den Kompetenzbereich Hören.

3.2Vor
diesem Hintergrund machen die Rekurrierenden geltend, der Anspruch auf Nachteilsausgleich
habe bereits früher  das heisst im Zeitraum vor dem angefochtenen
Remotionsentscheid  bestanden.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

Die Rekurrierenden tragen die
ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr
von CHF 1200. (inkl. Auslagen).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.