bs_appellationsgericht · SB.2016.92 · 2018-10-28 · de
versuchte schwere Körperverletzung, Genugtuung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.92

ENTSCHEID

vom 28. Oktober 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz
(Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud,

lic. iur. Cla Nett und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtAnschlussberufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001
Basel                                    Berufungsbeklagte

B____Anschlussberufungskläger

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,                                               Privatkläger

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts

vom 9. Mai 2016

betreffend versuchte schwere
Körperverletzung, Genugtuung

Sachverhalt

A____
(Beschuldigter) wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 9. Mai 2016 wegen
versuchter schwerer Körperverletzung und mehrfacher Übertretung nach
Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes zu 18 Monaten Freiheitsstrafe
(bedingter Strafvollzug) und zu einer Busse von CHF 500. verurteilt. Er
wurde bei der anerkannten Schadenersatzpflicht von CHF 435. behaftet und
überdies zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 3000. zuzüglich Zins
verurteilt. Beide Verbindlichkeiten lauten zu Gunsten des Geschädigten B____
(Privatkläger), dessen Genugtuungsmehrforderung im Betrag von CHF 5000.
abgewiesen wurde. Der Beschuldigte wurde zur Zahlung einer Parteientschädigung
an den Privatkläger von CHF 3850.50 und zur Tragung der Verfahrenskosten
verurteilt. Sein amtlicher Verteidiger wurde aus der Gerichtskasse mit
CHF 3739.75 entschädigt (je inkl. Spesen und Mehrwertsteuer).

Der Beschuldigte
hat gegen dieses Urteil am 29. September 2016 Berufung erklärt und diese mit
Eingabe vom 9. Januar 2017 begründet. Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch
der Privatkläger haben Anschlussberufung erklärt (Eingaben vom 5. Oktober
2016 bzw. 18. Oktober 2016) und dazu schriftlich Stellung genommen (Eingaben
vom 1. Februar 2017 bzw. 7. April 2017). Der Beschuldigte hat sich ebenfalls am
7. April 2017 zur Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vernehmen lassen.

Die Vorladung
für die Berufungsverhandlung wurde dem Beschuldigten am 2. August 2018
zugestellt. Da der Privatkläger unter den beiden angegebenen Adressen nicht
erreichbar war bzw. die Postsendung nicht abholte, wurde die Vorladung seinem
Rechtsvertreter zugestellt, der sie am 22. August 2018 entgegennahm (Postscheine
in den Akten).

An der
Berufungsverhandlung vom 7. September 2018 ist der Beschuldigte nicht erschienen.
Anwesend waren sein Verteidiger, die Staatsanwältin und die Rechts­praktikantin
des Vertreters des Privatklägers. Nachdem der Verteidiger den Beschuldigten zu
Beginn der Verhandlung telefonisch kontaktiert hatte, zog er die Berufung
zurück, so dass die Verhandlung nach 11 Minuten geschlossen wurde. Das
Gericht hat die Sache am Verhandlungstag zunächst mündlich beraten, den
Entscheid aber später auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.

Der Beschuldigte
hat seine Berufung in der mündlichen Gerichtsverhandlung rechtzeitig zurückgezogen
(Art. 386 Abs. 2 lit. a der Strafprozessordnung, StPO,
SR 312.0). Infolgedessen sind auch die Anschlussberufungen der
Staatsanwaltschaft und des Privatklägers dahingefallen (Art. 401
Abs. 3 StPO). Damit ist das erstinstanzliche Urteil nach Art. 437
Abs. 1 lit. b StPO in Rechtskraft erwachsen und das
Berufungsverfahren als erledigt abzuschreiben.

2.

Gemäss
Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens auf die Parteien zu verteilen.
Nach Satz 2 der Vorschrift gilt auch diejenige Partei als unterliegend, die das
Rechtsmittel zurückzieht. Vorliegend wird also der Beschuldigte, der die Berufung
zurückzog, kostenpflichtig. Zwar wird bei Rückzug eines Rechtsmittels in einem
frühen Verfahrensstadium regelmässig ganz auf die Auferlegung von Kosten
verzichtet. Da im Laufe des vorliegenden Verfahrens jedoch schon ein gewisser
Aufwand entstanden ist, indem das gesamte Verfahren instruiert, Vorladungen
zugestellt und vier Gerichts­mitglieder aufgeboten werden mussten, erscheint
ein vollständiger Verzicht auf die Kostenauflage nicht gerechtfertigt. Der
entstandene Aufwand rechtfertigt die Erhebung einer Gebühr zu Lasten des
Beschuldigten von CHF 500..

Ob auch der
Anschlussberufungskläger als unterliegend gilt, wenn sein Rechtsmittel infolge
Rückzugs der Berufung dahinfällt, ist unklar. Dafür spricht, dass für die Feststellung
des Unterliegens darauf abzustellen ist, inwieweit eine Partei mit ihren Anträgen
durchdringt (Domeisen, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 428 StPO N 6, 12; AGE SB.2015.67
vom 19. Juli 2016 E. 2.1) und der Privatkläger vorliegend mit seinem
Antrag auf Erhöhung im Ergebnis erfolglos geblieben ist. Dagegen spricht, dass
der Anschlussberufungskläger sein Rechtsmittel lediglich als Reaktion auf die
Berufung eingereicht hat und dieses gerade nicht selber zurückgezogen hat (vgl.Domeisen, a.a.O., Art. 428
StPO N 12 mit Hinweis). Diese Frage muss vorliegend nicht beantwortet werden,
da es sich rechtfertigt, von einer Kostenauflage zu Lasten des Privatklägers
abzusehen. Ähnlich verhält es sich mit der Staatsanwaltschaft, deren
Kostenanteil zu Lasten des Staates ginge (Domeisen,
a.a.O., Art. 428 StPO N 8).

3.

Dem Verteidiger
ist mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 die amtliche Verteidigung antragsgemäss
auch für das zweitinstanzliche Verfahren bewilligt worden. Er ist für seine
Bemühungen im Berufungsverfahren entsprechend seiner Honorarnote vom
5. September 2018 aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Zusätzlich zum
geltend gemachten Aufwand des Verteidigers von 11 ½ Stunden rechtfertigt sich
die Entschädigung der geplanten Verhandlungsdauer von 3 ½ Stunden, so dass
insgesamt 15 Stunden zum Ansatz für amtliche Verteidigung von
CHF 200. zu entschädigen sind, nebst Spesen und MWST im ausgewiesenen
Umfang. Der Verteidiger ist demnach mit insgesamt CHF 3290. zu
entschädigen. Der Beschuldigte ist nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO
verpflichtet, diese Entschädigung dem Staat zurückzuzahlen, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

4.

4.1Im
Umfang seines Unterliegens hat der Beschuldigte dem Privatkläger eine angemessene
Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren zu bezahlen (Art. 433
Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 436 Abs. 1 StPO). Der
Privatkläger hat am 7. April 2017 einen entsprechenden Kostenantrag zu Lasten
des Beschuldigten gestellt und am Verhandlungstag seine Honorarnote
eingereicht, zu der sich der Verteidiger des Beschuldigten äussern konnte. Er
hat indessen auf eine Stellungnahme verzichtet.

Der Anspruch des
Privatklägers auf Parteientschädigung richtet sich gegen den Beschuldigten und
nicht gegen der Staat, der auch nicht für Ausfälle haftet, wenn der
Beschuldigte die Parteientschädigung nicht bezahlt (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018,
Art. 433 StPO N 2;Wehrenberg/Frank,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 433 StPO N 7 und 25). Die
Bemessung der Entschädigung liegt im richterlichen Ermessen (Wehrenberg/Frank,a.a.O., Art. 433
N 18), wobei gemäss Art. 433 Abs. 1 StPO auf die
Angemessenheit der Entschädigung und die Notwendigkeit der Aufwendungen im
Verfahren zu achten ist.

4.2Bei
der Bemessung ist erstens zu berücksichtigen, dass die Parteien bereits vor
Strafgericht über die Genugtuung gestritten hatten, so dass der Vertreter des
Privatklägers den Stoff im Berufungsverfahren nicht neu aufarbeiten musste,
sondern auf frühere Vorarbeiten zurückgreifen konnte. Zweitens ist der
Privatkläger nur insoweit zu entschädigen, als er sich gegen die Herabsetzung
seiner Genugtuung wehren musste; soweit er aber auf eine Erhöhung der
Genugtuung abzielte, ist er im vorliegenden Verfahren erfolglos geblieben und
hat die entsprechenden Kosten selber zu tragen. Insgesamt erscheint es
angemessen, insgesamt 6,07 Stunden zum Ansatz von CHF 250. und 7 ½ Stunden
zum Ansatz von CHF 125. zu entschädigen. Dieser Aufwand ergibt sich
aufgrund der Honorarnote des Privatklägers vom 6. September 2018, wobei der
angemessene Aufwand für die unmittelbare Vorbereitung des Vertreters nach dem
Gesagten auf 2 Stunden und jener der Praktikantin auf 4 Stunden
herabzusetzen ist (Positionen vom 5. und 6. September 2018). Für die Teilnahme
der Rechtspraktikantin an der Berufungsverhandlung sind 3 ½ Stunden zu
entschädigen. Die Verkürzung der Gerichtsverhandlung auf effektiv 11 Minuten
hat der Beschuldigte selber mit seinem späten Rückzug zu verantworten. Die übrigen
Aufwendungen des Vertreters des Privatklägers sind unverändert zu übernehmen.

Das zu
entschädigende Honorar beläuft sich demnach auf CHF 2455., so dass sich zuzüglich
Auslagen im Gesamtbetrag von CHF 37.15 und MWST von CHF 194.10 eine
Parteientschädigung von insgesamt CHF 2686.25 ergibt. Davon hat der
Beschuldigte dem Privatkläger den Betrag von CHF 1138.05 direkt zu bezahlen
(Honorar: CHF 1017.50, Auslagen: CHF 37.15, MWST: CHF 83.40 [8 Prozent auf
CHF 742.15 und 7,7 Prozent auf CHF 312.50]). Im Umfang des Restbetrags,
der dem Privatkläger infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege aus
der Gerichtskasse ausgerichtet wird (hiernach E. 5.3), ist der Beschuldigte
gegenüber dem Staat zur Rückzahlung verpflichtet, sobald seine wirtschaftlichen
Verhältnisse es erlauben (Art. 138 Abs. 2 und Art. 135
Abs. 4 StPO).

5.

5.1Der
Privatkläger hat am Verhandlungstag ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt. Die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 136 Abs. 1 StPO
steht der Privatklägerschaft für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche offen,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihre
Zivilklage nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Diese Bestimmung konkretisiert
den in Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerten verfassungsmässigen
Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die
Privatklägerschaft im Strafprozess.

5.2Der
Privatkläger musste im vorliegenden Berufungsverfahren keinen Kostenvorschuss
leisten und blieb insoweit unbelastet, er wünscht aber nun die Befreiung von
Verfahrenskosten und die Übernahme der Anwaltskosten, die im überwiegenden
Umfang bereits angefallen sind. Sein Handeln kann nicht als aussichtslos
bezeichnet werden, musste er doch seinen Genugtuungsanspruch verteidigen, der
mit der Berufung des Beschuldigten angefochten worden war.

Was die
Beurteilung der Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit des Privatklägers angeht, so
ist seineaktuellewirtschaftliche Lage massgebend; abzustellen ist
demnach auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGer 1B_389/2015 vom 7.
Januar 2016 E. 5.3). Während des Vorverfahrens (vor Anklageerhebung) war
der Privatkläger noch arbeitstätig und musste damals seine Anwaltskosten selber
übernehmen (Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 1. Juni 2015 und AGE
BES.2015.5 vom 30. April 2015 E. 4, Akten S. 138 f., 259). Seine
wirtschaftliche Lage hat sich seither indessen verschlechtert. Auffällig ist,
dass der Privatkläger nicht mehr arbeitet, obwohl er dazu nach den Akten in der
Lage wäre. So sagte er vor Strafgericht, dass er zum Arbeiten keine Lust mehr
gehabt habe (Verhandlung vom 14. Dezember 2015, Akten S. 712) und im
Moment nicht arbeite, obwohl er dies eigentlich könnte (Verhandlung vom 9. Mai
2016, Akten S. 784 f.). Weil für die Berechnung der Mittellosigkeit nur
die effektiven Einkünfte berücksichtigt werden dürfen, kann trotz seiner fragwürdigen
Untätigkeit kein fiktives bzw. hypothetisches Einkommen angenommen werden (Effektivitätsgrundsatz,
vgl.Bühler, Berner Kommentar,
Bern 2012, Art. 117 ZPO N 8 ff.;Emmel,
in: Sutter-Somm u.a. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage 2016, Art. 117 ZPO
N 5; zum Strafverfahren nach kantonaler StPO: Kassationsgericht ZH,
Beschluss vom 11. September 2009, in: ZR 109/2010 S. 23). Zwar können
nicht alle im Gesuch genannten Zahlen unverändert übernommen werden: Als
Zuschlag zum Grundbedarf werden praxisgemäss 15 Prozent (statt der geltend
gemachten 30 Prozent) zugelassen (AGE BEZ.2018.24 vom 26. Juni 2018 E. 3.1 und
schon BES.2015.5 vom 30. April 2015 E. 4, Akten S. 259). Die Angaben zur
Wohnsituation des Privatklägers sind nicht mehr aktuell und die Transportkosten
der Ehefrau müssen vorsichtiger bewertet werden. Selbst wenn dies aber berücksichtigt
wird, verbleibt ein vermögensrechtliches Manko, so dass der Privatkläger
derzeit als mittellos gilt.

5.3Für
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege gilt der Grundsatz der Nichtrückwirkung,
so dass die unentgeltliche Rechtspflege erst ab dem Zeitpunkt der Gesuchstellung
für die Zukunft zu gewähren ist (Meichssner,
Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008,
S. 167 f.,Bühler, a.a.O., Art.
119 ZPO N 126 ff., mit Hinweis auf BGE 122 I 322 E. 3b S. 326, 122 I 203
E. 2 S. 207 ff.; AGE ZB.2017.32 vom 1. Februar 2018 E. 5.6, BEZ.2016.28 vom 11.
Mai 2016 E. 3). Der Berufungskläger hat sein Gesuch erst am Vortag der
Berufungsverhandlung gestellt, und es sind keine Gründe ersichtlich, die für
eine rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sprechen würden.
Soweit er und seine Praktikantin sich an den beiden Vortagen auf die
Berufungsverhandlung vorbereiteten und dies die drohende Herabsetzung der
Genugtuung (und nicht deren Erhöhung) betraf, ist er angemessen zu entschädigen.
Seine früheren Bemühungen müssen indessen unberücksichtigt bleiben. Der
Rechtsvertreter hätte die unentgeltliche Rechtspflege bereits zu Beginn des
Berufungsverfahrens beantragen müssen, zumal er aus dem Strafverfahren wusste,
dass der Berufungskläger kein Einkommen mehr erzielte.

Wie bei der
Parteientschädigung (hiervor E. 4.1) beschränkt sich der Umfang der
Entschädigung auch bei der unentgeltlichen Rechtspflege auf das Angemessene,
d.h. auf den notwendigen und verhältnismässigen Aufwand (Meichssner, a.a.O., S. 205).
Abzugelten sind demnach der angemessene Aufwand für die Vorbereitung der
Berufungsverhandlung durch den Anwalt (2 Stunden) und die Rechtspraktikantin (4 Stunden)
sowie die Anwesenheit der Rechtspraktikantin an der Berufungsverhandlung
während der geplanten Dauer von 3 ½ Stunden. Auch die verrechneten
Schlussarbeiten des Anwalts von 30 Minuten können berücksichtigt werden. Der
Aufwand des Vertreters wird praxisgemäss zum Ansatz von CHF 200.
entschädigt, für jenen der Praktikantin kommt der geltend gemachte Ansatz von
CHF 125. zur Anwendung, so dass sich eine Entschädigung im Gesamtbetrag
von CHF 1548.20 ergibt (CHF 1437.50 zuzüglich 7,7 Prozent MWST
von CHF 110.70).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Berufungsverfahren wird zufolge
Rückzugs der Berufung in Anwendung von Art. 386 Abs. 2 lit. a
und 401 Abs. 3 StPO als erledigt abgeschrieben. Demzufolge ist das Urteil
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 9. Mai 2016 rechtskräftig.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden im Umfang von
CHF 500. dem Beschuldigten A____ auferlegt.

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, [...],
werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3000. und ein
Auslagenersatz von CHF 49.90, zuzüglich MWST von insgesamt CHF 240.10
(8 % auf CHF 1749.90 sowie 7,7 % auf CHF 1300.), somit
total CHF 3290., aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135
Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Dem Vertreter des Privatklägers, [...], werden in
Anwendung von Art. 136 der Strafprozessordnung (unentgeltliche
Rechtspflege) ein Honorar von CHF 1437.50, zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 110.70, somit total CHF 1548.20, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet. Der Beschuldigte hat dem Appellationsgericht diesen Betrag zurückzuerstatten,
sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, in Anwendung von
Art. 138 Abs. 2 i.V. mit Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung.

Überdies wird dem Privatkläger gemäss Art. 433
Abs. 1 i.V. mit Art. 436 der Strafprozessordnung zu Lasten des
Beschuldigten eine Parteientschädigung zugesprochen, welche unter Anrechnung der
vorgenannten Entschädigung auf CHF 1138.05 (einschliesslich Auslagen und
MWST) festgesetzt wird.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche
Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert
10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale
Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).