bs_appellationsgericht · ZB.2017.28 · 2017-03-15 · de
Getrenntleben


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2017.28

ENTSCHEID

vom12. April 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.Gabriella Matefi,lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                                          Ehemann

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]Ehefrau

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen

vom 15. März 2017

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

B____
(Berufungsbeklagte) und A____ (Berufungskläger) heirateten [...] 2010. Es
wurden drei Kinder während der Ehe geboren, C____, geb. [...] 2013, D____, geb.
[...] 2015, und E____, geb. [...] 2016. Mit Entscheid des Zivilgerichts
Basel-Stadt vom 27. März 2014 wurde festgestellt, dass zwischen C____ und
dem Berufungskläger kein Kindsverhältnis besteht.

Am 7. Februar
2017 ersuchte die Berufungsbeklagte um Bewilligung und Regelung des Getrenntlebens.
Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung bewilligte das Zivilgericht mit
Entscheid vom 15. März 2017 das Getrenntleben (Ziff. 1). Die eheliche Wohnung
wurde der Berufungsbeklagten und den Kindern zugeteilt (Ziff. 2). Die Obhut
über D____ und E____ verblieb bei der Berufungsbeklagten (Ziff. 3). Der
Berufungskläger wurde mit Wirkung ab 1. April 2017 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen
für D____ und E____ von je CHF 1285., zuzüglich Kinderzulagen,
verurteilt (Ziff. 5). Es wurde festgehalten, dass diese Unterhaltsbeiträge auf
einem monatlichen Nettoeinkommen des Berufungsklägers von CHF 4295.
basieren. Dessen Bedarf wurde mit CHF 1725 (ohne Miete, ohne
Prämienverbilligung) beziffert. Weiter wurde festgestellt, dass der Bedarf der beiden
Kinder von insgesamt CHF 3372. (inkl. Prämienverbilligung, ohne
Mietanteil, inkl. Betreuungsunterhalt von CHF 2500.) im Umfang von rund
CHF 400. nicht gedeckt sei. Der Bedarf der Berufungsbeklagten (inkl. C____,
ohne Prämienverbilligung, nach Abzug des Betreuungsunterhalts von CHF 2500.
und der Kinderzulagen für C____), die kein Einkommen erzielt, wurde mit
CHF 670. beziffert und es wurde festgestellt, dass dieser nicht gedeckt
sei (Ziff. 6). Der Berufungskläger wurde aufgefordert, umgehend die
Kinderzulagen für E____ und C____ zu beantragen (Ziff. 8). Den Parteien wurde
die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, weshalb die hälftig zu tragenden
Gerichtskosten von CHF 600., zuzüglich Dolmetscherkosten von CHF 140.,
zu Lasten des Staates gingen (Ziff. 9).

Gegen diesen
Entscheid hat der mittlerweile anwaltlich vertretene Berufungskläger am 20.
Juli 2017 Berufung eingelegt, nachdem ihm die schriftliche Begründung am 13.
Juli 2017 zugestellt worden war. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei
teilweise aufzuheben und das Unterhaltsbegehren der Beschwerdebeklagten (recte:
Berufungsbeklagten) sei abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt
er, dem Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Weiter sei dem
Beschwerdeführer (recte: Berufungskläger) für das Verfahren vor
Appellationsgericht der Kostenerlass zu bewilligen. Alles unter
o/e-Kostenfolge. Die Verfahrensleiterin hat das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Berufung mit begründeter Verfügung vom 28. Juli 2017
abgelehnt. Die Berufungsbeklagte hat auf die Einreichung einer Berufungsantwort
verzichtet.

Mit Verfügung
vom 21. November 2017 hat das Zivilgericht dem Appellationsgericht in den Vaterschaftsanfechtungsverfahren
F.2017.138 sowie F.2017.157 Abstammungsgutachten des Unternehmens F____ vom
14. November 2017 zugestellt, wonach die Vaterschaft des Berufungsklägers
bezüglich E____ bzw. D____ ausgeschlossen werden kann. Die Verfahrensleiterin
hat der Berufungsbeklagten mit begründeter Verfügung vom 5. Dezember 2017 Gelegenheit
gegeben, sich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung zu äussern.
Dabei werde Stillschweigen seitens der Berufungsbeklagten als Verzicht auf die
Äusserungsmöglichkeit ausgelegt. Die Berufungsbeklagte hat von dieser
Möglichkeit innert Frist keinen Gebrauch gemacht. Die Verfahrensleiterin hat
daher mit begründeter Verfügung vom 18. Dezember 2017 der Berufung gestützt auf
Art. 315 Abs. 5 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) die
aufschiebende Wirkung gewährt. Weiter hat die Verfahrensleiterin mit
begründeter Verfügung vom 19. Februar 2018 das Berufungsverfahren bis zum
Vorliegen der Urteile in den zwei erstinstanzlich hängigen Vaterschaftsanfechtungsverfahren
sistiert. Mit Verfügung vom 13. März 2018 hat das Zivilgericht dem
Appellationsgericht die Urteile in den Verfahren F.2017.138 sowie F.2017.157,
jeweils mit Datum vom 11. Dezember 2017, übermittelt. Mit diesen Urteilen hat
das Zivilgericht das Kindsverhältnis zwischen dem Berufungskläger und E____
bzw. D____ aufgehoben; sie sind am 13. Januar 2018 in Rechtskraft erwachsen.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (des Zivilgerichts EA.2017.14509) auf dem
Zirkulationsweg ergangen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den vorliegenden Entscheid relevant,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht
in Zivilsachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176
Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210). Der Entscheid ist
gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. Der Berufungskläger
ficht gemäss Ziffer 1 seiner Anträge die Regelung des Getrenntlebens durch die
Vorinstanz nur im Unterhaltspunkt an, indem das Unterhaltsbegehren der
Beschwerdebeklagten abzuweisen sei. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten
ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10000. beträgt (Art. 308 Abs 2 ZPO).
Dieser Streitwert ist vorliegend angesichts der im Streit stehenden
Unterhaltsbeiträge erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Entgegen der Bezeichnung
des Rechtsmittels durch den Rechtsvertreter des Berufungsklägers handelt es
sich vorliegend nicht um eine Beschwerde nach ZPO; diese ist gegenüber der
Berufung subsidiär (vgl. Art. 319 lit. a ZPO). Über vorsorgliche
Massnahmen nach den Artikeln 172-179 ZGB ist, auch soweit Kinderbelange im
Streit stehen, im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO;Mazan/Steck, Basler Kommentar ZPO,
3. Auflage 2017, Vor Art. 295-304 N 3).

1.2Die
vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311
ZPO rechtzeitig innert der Frist von 10 Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1
ZPO eingereicht worden. Auf das im Übrigen formgerechte Rechtsmittel ist
demzufolge einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG; SG 154.100) ist zur Beurteilung der Berufung das Appellationsgericht als
Dreiergericht zuständig. Die Kognition der Berufungsinstanz ist gemäss Art. 310
ZPO umfassend (Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 310 N 6). Mittels Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

1.3Gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen
Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder
nicht (vgl.Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 316 N 17;Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren
sieht das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2;Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8). Die Parteien haben
keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt. Damit haben sie auf
einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss
Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134
I 331 E. 2.3 S. 333;Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 316 N 36). Artikel 297 Absatz 1 ZPO betreffend den Anspruch auf
persönliche Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht
aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,
Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 297 N 7). Aufgrund des jungen
Alters von E____ und D____ kann gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung
vorliegend auch auf eine Anhörung der Kinder gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO
verzichtet werden (BGer 5A_473/2013 vom 6. August 2013, E. 3, vgl.Michel/Steck, a.a.O., Art. 298 N 12,
15). Daher kann der vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

1.4Der
Antrag des Berufungsklägers, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu gewähren,
da er nicht der Vater von E____ und D____ sei und daher auch nichts an deren
Unterhalt zu leisten habe, wurde von der Verfahrensleitung mit Verfügung vom
28. Juli 2017 zunächst abgewiesen. Gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO kommt der
Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich keine aufschiebende
Wirkung zu. Ausnahmsweise kann die Vollstreckung gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO
jedoch aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Person ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht. Der abschlägige Entscheid wurde damit
begründet, der Berufungskläger müsse selbst für den Fall, dass das
Berufungsgericht zum Schluss kommen sollte, seinerseits sei ein Unterhalt für
die Kinder E____ und D____ nicht geschuldet, gestützt auf die eheliche
Beistandspflicht einen Betrag an den eigenen Unterhalt der Berufungsbeklagten
leisten. Daher sei nicht weiter zu erörtern, ob durch die Bezahlung von
Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau überhaupt ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil entstünde. Nach Eingang des wissenschaftlichen
Nachweises, dass zwischen dem Berufungskläger und E____ bzw. D____ kein Verwandtschaftsverhältnis
besteht, setzte die Verfahrensleitung der Berufungsbeklagten Frist zur
Stellungnahme bezüglich einer allfälligen Erteilung der aufschiebenden Wirkung
und zum Stellen etwaiger Anträge im Berufungsverfahren. Nachdem die Berufungsbeklagte
darauf Stillschweigen bewahrte, wurde dem Rechtsmittel mit Verfügung vom 18.
Dezember 2017 gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO die aufschiebende Wirkung
gewährt.

2.

2.1Soweit
Kinderbelange von Minderjährigen betroffen sind, gelten in allen
familienrechtlichen Verfahren und vor allen kantonalen Instanzen die
uneingeschränkte Untersuchungs- und die Offizialmaxime (Schweighauser, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 3, 5, 8 und 37;Mazan/Steck, Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage
2017, Art. 296 N 3 f.). Für den im Rahmen von Eheschutzverfahren festzulegenden
Ehegattenunterhalt gilt hingegen die Dispositionsmaxime; für die Ermittlung des
relevanten Sachverhalts kommt der soziale respektive der eingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung (vgl. Art. 271 lit. a in Verbindung
mit Art. 272 ZPO;Bähler, Basler
Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 272 N 1).

2.2Die
Unterhaltspflicht des Berufungsklägers gegenüber E____ und D____ war eine
Wirkung der zu diesen bestehenden Kindsverhältnisse. Mit Gutheissung der
Anfechtungsklagen des Berufungsklägers mit Gestaltungsurteilen des Zivilgerichts
jeweils vom 11. Dezember 2017 wurden diese Kindsverhältnisse rückwirkend auf
den Zeitpunkt der Geburt (ex tunc) aufgehoben. Damit ist auch die Unterhaltspflicht
des Berufungsklägers gegenüber den zwei Kindern, wie sie im angefochtenen
Urteil des Zivilgerichts festgelegt wurde, entfallen (vgl.Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar ZGB
I, 5. Auflage 2014, Art. 256 N 16 f.). Die Berufungsbeklagte hat weder
erstinstanzlich noch vor Berufungsgericht einen Eventualantrag zum Ehegattenunterhalt
gestellt für den Fall, dass das Gericht keinen Kindesunterhalt zusprechen
sollte (vgl. zu der entsprechenden verfahrensrechtlichen Obliegenheit BGE 140
III 231 E. 3.5 S. 232 f. m.w.H.,Bähler,
a.a.O., Art. 272 N 1). Da für den Ehegattenunterhalt die Dispositionsmaxime zum
Tragen kommt, kann das Berufungsgericht somit aber nicht prüfen, ob im Rahmen
der Regelung des Getrenntlebens anstelle des Kindesunterhalts ein eigener
Unterhalt der Berufungsbeklagten festzulegen wäre. Die Berufung des
Berufungsklägers ist demnach gutzuheissen und die Ziffern 5, 6 und 7 des
Entscheiddispositivs sind  insoweit ersatzlos  aufzuheben.

2.3Der
Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass Dispositiv-Ziffer 8 des
angefochtenen Entscheids ihre Berechtigung behält, da Kinderzulagen auch für
Stiefkinder bezogen werden können. Daher hat er darüberhinaus auch weiterhin
die Kinderzulagen für D____ zu beziehen. Sämtliche bereits bezogenen und zu
beziehenden Kinderzulagen hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten unverzüglich
weiterzuleiten. Nachdem Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids
aufgehoben wird, ist Dispositiv-Ziffer 8 entsprechend zu ergänzen.

3.

Gemäss diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsbeklagte grundsätzlich dessen ordentliche
Kosten und eine Parteientschädigung zugunsten des Berufungsklägers (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühren betragen zwischen CHF 300. und
CHF 2000. (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Ziff. 1 des
Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) und werden vorliegend mit
CHF 700. festgesetzt. Indessen ist der Berufungsbeklagten, deren
Hablosigkeit aktenkundig ist, auch ohne Kostenerlassgesuch die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren, weshalb die ihr auferlegte Gerichtsgebühr zu Lasten
des Staates geht. Die Berufungsbeklagte hat sich im zweitinstanzlichen Verfahren
nicht vertreten lassen. Auch dem Berufungskläger ist antragsgemäss die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen.

Der gewährte
Kostenerlass befreit hingegen nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung
an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Zufolge der offensichtlichen
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung bei der Berufungsbeklagten ist die
Parteientschädigung aufgrund der Bewilligung des Kostenerlasses zugunsten des
Berufungsklägers zunächst vom Staat zu bezahlen. Der Vertreter des Berufungsklägers
hat keine Honorarnote eingereicht. Es ist somit ein angemessenes Honorar durch
das Gericht festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Das Honorar der Vertretung
einer unentgeltlich prozessierenden Partei richtet sich in Zivilsachen mitbestimmtemStreitwert gemäss dem Advokaturgesetz (SG 291.100) nach der Honorarordnung für
die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400). Ist der
Streitwert wie vorliegend zwar nicht bestimmt, aberbestimmbar, sind bei
der Bemessung des Honorars in familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher
Natur sowohl der angemessene Aufwand als auch die Höhe eines
streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl. statt vieler AGE ZB.2016.32 vom
4. März 2017 E. 8.2.2). Ausgehend vom beantragten Wegfall der Unterhaltspflicht
von monatlich CHF 2570. und einer geschätzten Fortdauer der Ehe um circa
ein weiteres Jahr resultiert ein zweitinstanzlicher Streitwert (vgl. § 12 Abs.
3 der Honorarordnung [HO; SG 291.400]) von rund CHF 31000.. In Anwendung
von § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 HO resultiert ein Grundhonorar von rund CHF 3900.,
das in Anwendung von § 10 Abs. 2 HO und § 12 Abs. 1 HO um zwei Drittel zu
kürzen ist, da es sich um ein Summarverfahren handelt, und um ein weiteres
Drittel zu reduzieren ist, weil es sich um ein Rechtsmittelverfahren handelt.
Dies entspricht einem streitwertbezogenen Honorar von aufgerundet CHF 900..
Hinzu kommt noch die Mehrwertsteuer, die für das Jahr 2017, in welchem die anwaltlichen
Bemühungen des Vertreters des Berufungsklägers erfolgten, (noch) 8% betrug. Die
Berufungsbeklagte ist zur Nachzahlung der vom Staat ausgerichteten
Prozesskosten (Gebühr und Parteientschädigung an die Gegenpartei) verpflichtet,
sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Die Verlegung der
erstinstanzlichen Kosten bleibt vom Prozessausgang unberührt.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 15. März 2017 wird gutgeheissen und dessen Dispositiv-Ziffern
5, 6 und 7 werden aufgehoben.

Dispositiv-Ziffer 8 wird folgendermassen ergänzt:
(). Der Ehemann wird verpflichtet, sämtliche bezogenen und zu beziehenden
Kinderzulagen für E____, D____ und C____ an die Berufungsbeklagte
weiterzuleiten.

Der erstinstanzliche Kostenentscheid wird
bestätigt.

Den Parteien wird für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Die Berufungsbeklagte trägt die ordentlichen Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 700.. Diese gehen zufolge
der Gewährung des Kostenerlasses zu Lasten des Staates.

Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet,
dem Berufungskläger eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 900.
(einschliesslich Auslagen), zuzüglich MWST zu 8% von CHF 72., zu bezahlen.

Dem Vertreter des Berufungsklägers im Kostenerlass,
[...], wird aufgrund der offensichtlichen Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung
ein Honorar von CHF 900. (einschliesslich Auslagen), zuzüglich MWST zu 8%
von CHF 72., aus der Gerichtskasse ausgewiesen. Art. 123 ZPO bleibt
bezüglich sämtlicher Prozesskosten gegenüber der Berufungsbeklagten
vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.