bs_appellationsgericht · AUS.2022.47 · 2022-09-27 · de
Verlängerung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2022.46

URTEIL

vom 27. September 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...] 1992, von
Tunesien,

Wohnort unbekannt

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 16. September 2022

betreffend Verlängerung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der nach eigenen
Angaben tunesische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 1992,
befindet sich seit dem 1. Juli 2022 in Ausschaffungshaft, dies
nachdem er sich am 28. Juni 2022 anlässlich einer Kontrolle eines
Fahrzeugs mit deutschem Kennzeichen bei der Ausreise nach Frankreich durch den
französischen Zoll am Grenzübergang Basel/St. Louis Autobahn nicht hatte
ausweisen können und er in der Folge den schweizerischen Behörden übergeben
worden war. Am 1. Juli 2022 verfügte das Migrationsamt die Wegweisung
des Beurteilten aus der Schweiz und ordnete die Ausschaffungshaft über ihn an
für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 29. September 2022. Mit
Urteil vom 4. Juli 2022 bestätigte der Einzelrichter für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht die Haftanordnung (VGE AUS.2022.30).

Nach Befragung
und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom
16. September 2022 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum
28. Dezember 2022, verlängert.

Am
27. September 2022 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht unter Beizug eines Dolmetschers eine mündliche Verhandlung
stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll
verwiesen wird. Sein Rechtsvertreter wie auch der Vertreter des Migrationsamts
sind zum Vortrag gelangt. Das vorliegende Urteil (einschliesslich
Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen
Verhandlung erläutert und ihm (und dem Migrationsamt) überdies schriftlich
ausgehändigt worden.

Erwägungen

1.

Die erstmalige
Haftanordnung gilt noch bis zum 29. September 2022. Die heutige
gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich vor
Ablauf der bereits angeordneten Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.

2.

2.1Der
Beurteilte hat am 1. September 2022 über seinen Rechtsvertreter beim
Migrationsamt ein Asylgesuch eingereicht mit der Bitte, dieses an das
zuständige Bundesasylzentrum weiterzuleiten. Das Migrationsamt hat das Gesuch
wunschgemäss am 2. September 2022 an das Bundesasylzentrum Basel
weitergeleitet. Der Beurteilte wurde am 22. September 2022 hierzu
angehört.

2.2Wer
ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der
Schweiz aufhalten (Art. 42 des Asylgesetzes [AsylG, SR 142.31]). Die
Verpflichtung zur Ausreise entfällt vorderhand, womit in einem solchen Fall
eine Ausschaffungshaft im Sinne von Art. 76 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) grundsätzlich nicht mehr in Frage
kommt. Es kann höchstens noch eine Vorbereitungshaft nach Art. 75 AIG
angeordnet werden, welche nicht die Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder
Ausweisungsentscheids bezweckt, sondern der Durchführung eines
Wegweisungsverfahrens dient (BGer 2C_260/2018 vom 9. April 2018
E. 4.2). Stellt der sich in Ausschaffungshaft befindliche Ausländer
während des Vollzugsverfahrens ein Asylgesuch, so hindert dies den Vollzug der
Wegweisung bis zum Abschluss des Asylverfahrens, lässt aber nicht
notwendigerweise die Haftvoraussetzungen der Ausschaffungshaft dahinfallen (BGE
140 II 409 E. 2.3.4 S. 413; BGer 2C_593/2008 vom
22. August 2008 E. 2.2). Das Bundesgericht erachtet die
Fortsetzung der Ausschaffungshaft unter der Voraussetzung für zulässig, dass
mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug in absehbarer Zeit
gerechnet werden kann (BGE 125 II 377 E. 2b S. 380 und
140 II 209 E. 2.3.3 S. 413 mit weiteren Hinweisen; BGer
2C_260/2018 vom 9. April 2018 E. 4.2).

2.3Am
22. September 2022 informierte der zuständige Mitarbeiter des
Bundes-asylzentrums Basel das Migrationsamt darüber, dass die am Vormittag
stattgefundene Anhörung des Beurteilten ergeben habe, dass die vorgebrachten
Asylgründe komplexer seien als anfänglich angenommen. Die Vorbringen des
Asylsuchenden könnten nicht innert kürzester Zeit korrekt geprüft werden. Man
wäre gezwungen, in den nächsten Tagen mit der zuständigen Abteilung des
Staatssekretariats für Migration (SEM) in Bern Rücksprache zu halten und
möglicherweise zusätzliche Abklärungen zu tätigen. Der Ausgang des Verfahrens
sei derzeit folglich offen. Man könne (noch) nicht abschätzen, wie der
Asylentscheid inhaltlich ausfallen werde (E-Mail Simon Schädler, Juristischer
Adjunkt/Leitung Asylregion Nordwestschweiz, vom 22. September 2022).
Ob unter diesen Umständen nicht in absehbarer Zeit mit dem Abschluss des
Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung gerechnet werden kann, so dass
der Beurteilte nicht in Ausschaffungshaft belassen werden kann, sondern für die
Dauer des Asylverfahrens die Anordnung einer Vorbereitungshaft zu prüfen sind,
kann indessen offenbleiben, denn der Beurteilte ist, wie die nachfolgenden
Erwägungen zeigen, in jedem Fall aus der Haft zu entlassen.

3.

3.1Das
Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung auf den
Wegweisungsentscheid vom 1. Juli 2022, auf die
Haftanordnungsverfügung vom 1. Juli 2022 wie auch auf das erste
Hafturteil vom 4. Juli 2022 verwiesen. Als Haftgrund hat es die
Bestimmung von Art. 76 Abs. 3 AIG angeführt und damit die
Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
(und 4) gemeint, wie der Vertreter des Migrationsamts heute bestätigt hat
(Verhandlungsprotokoll vom 27. September 2022, S. 3).

3.2Im
ersten Hafturteil (VGE AUS.2022.30 vom 4. Juli 2022 E. 3.2)
wurde ausgeführt, dass der Beurteilte mit seiner Reise von Tunesien aus über
die Türkei, Serbien, Ungarn, Österreich und die Schweiz eine weite, mühevolle
Reiseroute gewählt habe, um nach Frankreich zu gelangen, wobei er seinen
Reisepass nach seinen Angaben in Serbien einer ihm unbekannten Person übergeben
haben will. Mit seinem Reiseverhalten ohne gültige Papiere und ohne gültiges
Visum für Frankreich oder den Schengenraum habe er unmissverständlich deutlich
gemacht, dass er nicht bereit sei, sich an die rechtliche Ordnung und
behördliche Anordnungen zu halten. Es stehe ernsthaft zu befürchten, dass der
Beurteilte bei einer Freilassung den schweizerischen Behörden, die für seine
Rückführung nach Tunesien zuständig seien, nicht mehr zur Verfügung stehen,
sondern sich ihnen entziehen würde. Ein Indiz für eine Untertauchensgefahr sei
auch, dass der Beurteilte ohne jeglichen Aufenthaltsort in der Schweiz sei und
über keinerlei finanzielle Mittel verfüge, mit denen er ein Rückflugticket
erwerben könnte. An dieser Einschätzung kann nicht länger festgehalten werden.

3.3Der
Beurteilte hat am 1. September 2022 über seinen Rechtsvertreter ein
Asylgesuch stellen lassen. Noch bevor es am 22. September 2022 zu
einer Anhörung durch Mitarbeiter des Bundesasylzentrums kam, hat der Beurteilte
am 16. September 2022 gegenüber dem Migrationsamt zu Protokoll gegeben,
eine homosexuelle Beziehung zu pflegen. Solche Beziehungen könnten in Tunesien
mit dem Tod bestraft werden (Protokoll vom 16. September 2022,
S. 2). Er hat in dieser Befragung zwar ausgeführt, bislang noch nie direkt
Probleme mit der Polizei gehabt zu haben und auch nicht im Gefängnis gewesen zu
sein. In Tunesien herrschten Unrecht und Willkür. Auch habe er familiäre
Probleme. Die Aussage des Beurteilten, wegen seiner sexuellen Orientierung in
Tunesien staatlicher Verfolgung ausgesetzt zu werden bzw. unter Umständen
deswegen keinen Schutz durch Polizei oder andere Behörden vor Verfolgungen
Privater beanspruchen zu können, scheint nicht unglaubwürdig zu sein. Das
Bundesasylzentrum hat jedenfalls nach der Anhörung des Beurteilten mitgeteilt,
dass die vorgebrachten Asylgründe komplexer seien als angenommen, weshalb
Rücksprache bei der zuständigen SEM-Abteilung genommen und möglicherweise
zusätzliche Abklärungen getätigt werden müssen. Der Ausgang des Verfahrens sei
derzeit offen (E-Mail Simon Schädler vom 22. September 2022).

Angesichts des
derzeit offenen Ausgangs des Asylverfahrens ist nicht länger damit zu rechnen,
dass der Beurteilte bei einer Freilassung aus der Haft untertauchen und in ein
Drittland wie Frankreich ausreisen wird. Vielmehr kann davon ausgegangen
werden, dass er den Ausgang des Asylverfahrens hierzulande abwarten wird, das
ihm die Anerkennung als Flüchtling oder die vorläufige Aufnahme in der Schweiz
verschaffen könnte. Die Gefahr einer Ausreise in ein (europäisches) Drittland
erscheint insofern minimiert, als der Beurteilte bei einem Aufgreifen dort
damit rechnen müsste, nach dem Dublin-Abkommen in die Schweiz, wo er seinen
Erstasylantrag gestellt hat, rücküberstellt zu werden. Mit dem Stellen eines
Asylgesuchs, dem nicht offensichtlich vorgeschobene Asylgründe zugrundeliegen, wie
auch seinem heutigen Bekunden, sich bei Freilassung an einen ihm zugewiesenen
Aufenthaltsort zu begeben (Verhandlungsprotokoll, S. 3), ist die Gefahr,
dass der Beurteilte den zuständigen Behörden für späteren Vollzug seiner
Wegweisung nicht mehr zur Verfügung steht, wenn nicht gänzlich gebannt, so doch
erheblich gesunken. Dass der Beurteilte in der Vergangenheit wiederholt
bekundet hat, nicht nach Tunesien zurückkehren zu wollen, vermag, solange das
Asylverfahren hängig ist, keine im Sinne von Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 und 4 AIG genügende Untertauchensgefahr zu
begründen (BGE 129 I 139 E. 4.2.1 S. 147;Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 76 N 7;Hugi Yar, in: Uebersax et al.
[Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, N 10.92). Unter diesen Umständen ist
die Verlängerung der Ausschaffungshaft nicht zulässig, und ist der Beurteilte
unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Dem Migrationsamt steht es zu, zur Absicherung
des Wegweisungsvollzugs Massnahmen wie eine Eingrenzung auf ein bestimmtes
Gebiet des Kantons (Art. 74 AIG) oder eine Meldepflicht
(Art. 64e AIG) zu treffen.

3.4Selbst
wenn anstelle einer Verlängerung der Ausschaffungshaft die Anordnung einer
Vorbereitungshaft zu prüfen wäre, weil der Abschluss des Asylverfahrens nicht
absehbar ist (oben E. 2.2), wären die Voraussetzungen für eine
Vorbereitungshaft nicht erfüllt. Denn nach dem vorstehend Gesagten erscheint
der infolge des Asylverfahrens ausgesetzte Vollzug des Wegweisungsverfahrens 
jedenfalls derzeitig  nicht gefährdet, womit infolge Unverhältnismässigkeit
auch keine Vorbereitungshaft angeordnet werden könnte (Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015,
S. 151).

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Der Beurteilte hat
Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der verfügenden Behörde
(§ 30 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege [VRPG, SG 270.100]). Die Entschädigung bemisst sich nach
dem geltend gemachten Zeitaufwand von 6,5 Stunden à CHF 250./Stunde (=
CHF 1625.), zuzüglich Reiseentschädigung von CHF 437.50 und Auslagen von
CHF 104. sowie 7,7 % MWST, was ein Total von CHF 2333.30
ergibt.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete Verlängerung
der Ausschaffungshaft ist unzulässig. A____ ist unverzüglich aus der Haft zu
entlassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Das Migrationsamt hat A____ eine
Parteientschädigung von CHF 2166.50 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 166.80 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-           A____

-           Migrationsamt Basel-Stadt

-           Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.