bs_appellationsgericht · BEZ.2018.6 · 2018-01-29 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2018.6

ENTSCHEID

vom6.
Februar 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

B____Beschwerdegegner

[...]                                                                                                          Gläubiger

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 29. Januar 2018

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ (Beschwerdeführerin) bezweckt die Beratung und
Erbringung von Dienstleistungen und Sicherheitsdienstleistungen im In- und
Ausland. Mit Entscheid vom 29. Januar 2018 eröffnete die Zivilgerichtspräsidentin
in ihrer Eigenschaft als Konkursrichterin den Konkurs über dieBeschwerdeführerin im Betreibungsverfahren
Nr. [] betreffend eine Forderung von B____ (Gläubiger) über einen Betrag
von CHF 4'668.60 nebst Zins zu 5 % seit 3. Dezember 2016
sowie Spesen von CHF 1'252..

Gegen diesen
Entscheid hat dieBeschwerdeführerin am
1. Februar 2018 Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben. Mit
Verfügung vom 2. Februar 2018 hat der Instruktionsrichter der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Von der Einholung einer
Beschwerdeantwort ist abgesehen worden. Die Akten des Konkursamts sind
beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen
mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hat dieBeschwerdeführerin eingehalten. Auf die frist-
und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zu ihrer
Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Wie
sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, ist der Gläubiger inzwischen
vollständig befriedigt worden (vgl. unten E. 2.2). Damit ist sein
schutzwürdiges Interesse an einer Weiterführung des Verfahrens entfallen. In
ausnahmsweiser Abweichung von Art. 322 Abs. 1 ZPO kann daher von der Einholung
einer Beschwerdeantwort abgesehen werden (vgl.Diggelmann,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N
18;Talbot, in: Kostkiewicz/Vock,
Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 174 N 10).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen muss
innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (Giroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II, 2.
Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2
S. 295 mit Hinweisen).

2.2DieBeschwerdeführerin hat die Forderung desGläubigersinzwischen getilgt. Dazu reicht sie
eine Quittung des Betreibungsamts vom 31. Januar 2018 über die Zahlung von
CHF 14'837.20 ein, mit welcher unter anderem auch die Tilgung der Schuld
in vorliegender Betreibung Nr. [] bescheinigt wird (Beschwerdebeilage
[BB] 5). Des Weiteren legt dieBeschwerdeführerin
eine (provisorische) Abrechnung des Betreibungsamts vom 31. Januar 2018
ins Recht, aus welcher die Tilgung der Forderung desGläubigerssamt aufgelaufener Zinsen und Kosten hervorgeht
(BB 6). Damit ist die eine Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses
erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  wird bejaht, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die Zahlungsfähigkeit
muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das heisst mittels
schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide  das heisst aktuelle, tatsächlich
verfügbare  Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt
werden können (Fritschi, Die
Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, BlSchK 67/2003, S. 63; vgl. auch
BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Der wichtigste Beleg in
diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer
5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art.
174 SchKG verlangt nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren
Sinn  also die Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mittel zu
tilgen , sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit" des
schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang
mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht
fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen
in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit
sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn,
die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der
Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über
einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb
"lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE
BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1).

2.3.2Im
eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 31. Januar 2018
(BB 7) finden sich insgesamt 15 Einträge. Sechs dieser Betreibungen
tragen den Vermerk "bezahlt". Aus der Quittung des Betreibungsamts
vom 31. Januar 2018 (BB 5) geht hervor, dass sieben weitere
Forderungen mit der Barzahlung an diesem Tag beglichen worden sind. Bezüglich
der beiden letzten aufgeführten Forderungen der C____ (nachfolgend: C____) über
CHF 640.30 (Betreibung Nr. []) und CHF 1'748.10 (Betreibung
Nr. []) führt dieBeschwerdeführerin
aus, dass diese bereits vorgängig zur Konkurseröffnung beglichen worden seien.
Die C____ habe dies mündlich bestätigt, sich aber geweigert, eine schriftliche
Bestätigung abzugeben. Als Beweis beantragt die Beschwerdeführerin die
Einvernahme eines Mitarbeiters der C____ als Zeuge. Im Übrigen macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie verfügte über genügend liquide Mittel, um die
Forderungen der C____ (nochmals) zu bezahlen (Beschwerde, Rz 13). Auf die
Zeugeneinvernahme kann verzichtet werden, weil die Beschwerdeführerin glaubhaft
gemacht hat, dass sie über genügend liquide Mittel zur (nochmaligen) Tilgung
der Forderungen der C____ verfügt (dazu nachstehend).

Die Beschwerdeführerin
behauptet, als klassischer Dienstleistungsbetrieb benötige sie zum Betrieb ihres
Geschäfts vorwiegend Personal, das die jeweiligen Sicherheitsdienstleistungen
erbringe (dazu Beschwerde, Rz 21). Ihr Personal sei auf Abruf im
Stundenlohn angestellt. Für Januar 2018 bestünden Lohnansprüche von
gesamthaft CHF 35'090.18 gemäss Kreditorenliste vom 31. Januar 2018
(BB 17). Auf der Kreditorenliste sind unter anderem auch ein (Brutto-)Lohn
von CHF 5'770.83 von D____ und ein (Brutto-)Lohn von CHF 5'770.83 von
E____ aufgeführt. D____ ist gemäss Generalvollmacht derBeschwerdeführerin deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
(BB 2). E____ zeichnet in der elektronischen Korrespondenz derBeschwerdeführerin als deren Geschäftsführer
Basel (vgl. BB 23). Damit ist davon auszugehen, dass in der erwähnten
Lohnsumme auch die Löhne der Vorgesetzten und des administrativen Personals
enthalten sind. Alle früheren Lohnforderungen sind gemäss Angaben der Beschwerdeführerin
bezahlt (Beschwerde, Rz 21).

Die
Beschwerdeführerin führt sodann aus, sie verfüge über ein kleines Büro, das mit
drei Arbeitsplätzen ausgestattet sei, sowie über zwei geleaste Fahrzeuge. Die
einzigen weiteren laufenden Kosten beträfen die Telefonie (Beschwerde,
Rz 22). Der Bruttomietzins für die Geschäftsräume an der [...] in Basel
beträgt nachweislich CHF 650. (BB 18). Die Leasingraten für die
beiden Fahrzeuge belaufen sich gemäss den Leasingverträgen auf je CHF 179.30
(BB 19 und 20). Die Telefoniekosten betragen gemäss den Angaben der
Beschwerdeführerin durchschnittlich CHF 600. pro Monat. Diese laufenden Kosten
seien alle bezahlt (BB, Rz 22).

Auf
verschiedenen elektronischen Korrespondenzen derBeschwerdeführerin
finden sich neben ihrem Domizil an der [...] in Basel noch Adressen an der [...]
in F____ und/oder an der [...] in G____ (vgl. E- Mails vom
26. September 2017 [BB 31], 20. Oktober 2017
[BB 30], 1. November 2017 [BB 29] und 31. Januar 2018
[BB 23]). Auf eingereichten Offerten findet sich neben der Adresse in
Basel auch noch diejenige in F____ (Offerten vom 6. Oktober 2017
[BB 25] und 15. November 2017 [BB 24]). Gemäss ihrer
Webseite (http://www.A___.ch[besucht am
5. Februar 2018]) befindet sich der Hauptsitz derBeschwerdeführerin an der [...] in Basel und
hat sie eine Filiale [...] an der [...] in F____ und eine Filiale [...] an der [...]
in G____. Auch wenn in F____ und G____ Adressen bestehen, bedeutet dies nicht
notwendigerweise, dass dieBeschwerdeführerin
an diesen beiden Orten über Räumlichkeiten verfügt, für die Kosten etwa in Form
von Mietzinsen anfallen würden. Sie muss dort indessen in irgendeiner Form erreichbar
sein (z.B. Briefkasten, [Telephon-]Empfang), was zweifelsohne mit Kosten
verbunden ist. Hierüber äussert sich dieBeschwerdeführerin
allerdings nicht.

Darüber hinaus
fallen bei derBeschwerdeführerin
zusätzlich zu den von ihr erwähnten laufenden Kosten Versicherungsprämien an.
Die beiden Fahrzeug-Leasing-verträge vom 30. November 2016,
Ziff. 18 verpflichten dieBeschwerdeführerin
als Leasingnehmerin zum Abschluss einer Haftplichtversicherung sowie einer
Vollkasko-Versicherung mit Neuwertzusatz (BB 19 und 20). Ausserdem
hat sie, wie aus dem Unternehmer-Offertblatt an die [...] vom 6. Oktober 2017
hervorgeht (BB 25), eine Betriebshaftplichtversicherung abgeschlossen, um
die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Haftungsrisiken abzudecken. Auch
diesbezüglich sind die Angaben derBeschwerdeführerin
offensichtlich lückenhaft.

DieBeschwerdeführerin gibt die Höhe ihrer liquiden
Mittel mit CHF 69'476.50 an (Beschwerde, Rz 25). Zum Beweis legt sie
einen elektronischen Auszug ihres bei der [...] geführten Kontos mit der Nummer []
per 31. Januar 2018 ins Recht (BB 9). Aus diesem Auszug geht zwar
nicht hervor, auf wessen Namen dieses Konto lautet. Aus dem bei den Akten des
Konkursamtes befindlichen Schreiben der [...] vom 31. Januar 2018,
wonach die Konten der Konkursitin gesperrt worden seien, ergibt sich jedoch ohne
Weiteres, dass dieBeschwerdeführerin
Inhaberin des genannten Kontos ist.

Auch wenn davon
auszugehen ist, dass die fälligen Forderungen insbesondere wegen zusätzlicher
Versicherungs- und Adresshalterkosten höher sind als das angegebene Total von
CHF 36'700. (Löhne Januar CHF 35'090. + weitere Kosten
CHF 1'610.), kann dieBeschwerdeführerin
diese mit den vorhandenen liquiden Mitteln von CHF 69'476.50 bei Weitem
decken. Die Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn ist demzufolge glaubhaft gemacht.

2.3.3Zu
prüfen bleibt, ob dieBeschwerdeführerin auch
zahlungsfähig im weiteren Sinn ist, genauer ob der schuldnerische Betrieb
"lebensfähig" ist (oben E. 2.3.1). Sie hat keine
Jahresabschlüsse eingereicht. Sie begründet dies damit, dass sie ihre Geschäftstätigkeit
erst im Verlauf des Jahres 2016 aufgenommen habe. Die Jahresrechnung für
das Jahr 2016 erfasse nicht ein gesamtes Geschäftsjahr und sei deshalb
nicht aussagekräftig. Die Jahresrechnung für das Jahr 2017 sei aufgrund
des erst kürzlich beendeten Geschäftsjahres noch nicht erstellt (Beschwerde, Rz 8).
Sie verweist stattdessen auf ihre Debitoren sowie ihre Auftragslage.

Die
Beschwerdeführerin behauptet, sie verfüge über Debitoren von CHF 93'442.50
(Beschwerde, Rz 26). Zum Beweis reicht sie eine Debitorenliste vom
31. Januar 2018 ein (BB 21) und beantragt eine Parteibefragung.
Gemäss Debitorenliste datieren die Rechnungen vom 16. November 2017
bis 31. Januar 2018 und sind zwischen dem 16. Dezember 2017
und dem 2. März 2018 fällig. Auch wenn die Beschwerdeführerin keine
Belege für die in der Debitorenliste aufgeführten Rechnungen und den Bestand
dieser Forderungen eingereicht hat, ist es aufgrund der Debitorenliste
glaubhaft, dass sie in erheblichem Umfang über Forderungen verfügt, die bereits
fällig sind oder in naher Zukunft fällig werden.

Die Beschwerdeführerin
führt weiter aus, die H____ habe einen Nachtrag Nr. 2 zum Werkvertrag
Nr. 207 vom 23. Juni 2017 bewilligt und um dessen Unterzeichnung
und Retournierung ersucht. Dieser Nachtrag generiere Einnahmen von
CHF 62'935.50 (Beschwerde, Rz 28) bzw. monatlich CHF 27'000.
(Beschwerde, Rz 30). Gemäss Begleitschreiben vom 30. Januar 2018
(BB 22) sandte die H____ der Beschwerdeführerin den Nachtrag Nr. 2
zum Werkvertrag Nr. 207 vom 23. Juni 2017 mit der Bitte um Unterzeichnung
und Retournierung. Gemäss der ersten Seite des Nachtrags Nr. 2 zum
Werkvertrag Nr. 207 (BB 22) wird im Namen der H____ die Annahme der
Offerte der Beschwerdeführerin vom 5. Oktober 2017 mit einem Betrag
von CHF 62'935.50 bestätigt. Gemäss Offerte Nachtrag vom
5. Oktober 2017 wurden Baustellenbewachungsleistungen der
Beschwerdeführerin im Umfang von CHF 62'935.50 in der Zeit vom
6. Oktober bis 30. November 2017 vereinbart. Gestützt auf die
erwähnten Urkunden ist es glaubhaft, dass der Auftrag der H____ verlängert
worden ist und die Beschwerdeführerin damit in den nächsten Monaten Einnahmen
von CHF 62'935.50 erzielen wird.

DieBeschwerdeführerin verweist sodann auf
verschiedene laufende Aufträge, darunter zwei Aufträge der H____ mit
monatlichen Einnahmen von CHF 27'000. bzw. CHF 2'600., diverse
Verkehrsdienste (monatlich ca. CHF 50'000.), Bewachung der Basler
Herbstmesse (CHF 75'000.) sowie Winterdienste für drei Gemeinden
(CHF 2'000.) (Beschwerde, Rz 31). Zum Beweis reicht sie eine
Übersicht ihrer Aufträge ein (BB 32) und beantragt eine Parteibefragung.
Beim grösseren der beiden Aufträge der H____ handelt es sich offensichtlich um
den bereits erwähnten Nachtrag Nr. 2 zum Werkvertrag Nr. 2017 (vgl.
BB 22). Damit ist dieser Auftrag zwar glaubhaft gemacht, aber nicht
zusätzlich zu berücksichtigen. Die weiteren Aufträge hat die Beschwerdeführerin
nicht glaubhaft gemacht. Betreffend die ausstehenden Offerten macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie könne keine schriftlichen Verträge einreichen,
weil es branchenüblich sei, dass die Offerten nur mündlich angenommen würden
(vgl. Beschwerde, Rz 29). Selbst wenn diese Behauptung zutreffen sollte,
müsste die Beschwerdeführerin zumindest über Kopien der betreffenden Offerten
verfügen. Zur Glaubhaftmachung der Aufträge hätten deshalb allermindestens die
betreffenden Offerten eingereicht werden müssen und ist die beantrage
Parteibefragung nicht geeignet.

Die
Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe offene Offerten mit einem
Auftragsvolumen von über CHF 1 Mio. Es sei branchenüblich, dass die
Offerten jeweils erst viele Monate nach der Offertstellung kurz vor dem Einsatz
mündlich angenommen würden. Aus diesem Grund könnten keine schriftlichen
Verträge eingereicht werden (Beschwerde, Rz 29). Bei sechs der acht
eingereichten Offerten wird als Arbeitsbeginn oder voraussichtlicher
Arbeitsbeginn Februar 2018 oder ein früheres Datum angegeben (BB 2426,
28, 29 und 31). Dass diese Offerten noch angenommen werden, ist sehr
unwahrscheinlich bis ausgeschlossen. Ob die beiden anderen Offerten (BB 27
und 30) angenommen werden, ist völlig ungewiss. Damit können keine
Einnahmen aus offenen Offerten berücksichtigt werden.

Aufgrund der
vorstehenden Feststellungen ist es glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin mit
den verbleibenden liquiden Mitteln auf dem Konto bei der [...] sowie den
Einnahmen aus den bestehenden Debitoren und dem Auftrag der H____ ihren
Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachkommen kann. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass zumindest die Lohnkosten der auf Abruf im Stundenlohn angestellten
Sicherheitsmitarbeiter nur dann anfallen, wenn die Beschwerdeführerin auch
entsprechende Aufträge hat.Insgesamt erscheint es
somit glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin in der Lage sein wird, ihren
weiteren kurz- und längerfristigen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Damit wurde
auch die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinne  im Sinne der Lebensfähigkeit  glaubhaft
gemacht.

3.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung folglich aufzuheben.
Mit ihrem säumigen Verhalten hat dieBeschwerdeführerin
das vorliegende Beschwerdeverfahren veranlasst. Das behauptete Fehlverhalten
eines ihrer Mitarbeiters (Beschwerde, Rz 7) muss sich dieBeschwerdeführerin anrechnen lassen. Sie hat
deshalb trotz Gutheissung der Beschwerde die Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens sowie ihre Vertretungskosten
zu tragen (Art. 108 ZPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 29. Januar 2018 (KB.2017.445)
aufgehoben.

DieBeschwerdeführerin
trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350. und des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Die Beschwerdeführerin trägt ihre
Vertretungskosten selber.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.