bs_appellationsgericht · BES.2018.178 · 2019-09-30 · de
Prüfung der Wiederaufnahme der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 (BGer 6B_1358/2019 vom 14. Februar 2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.178

ENTSCHEID

vom30.
September 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 1. Oktober 2018 betreffend
Nichtwiederaufnahme

Sachverhalt

Für die
Zusammenfassung der Prozessgeschichte kann auf die folgende Darstellung aus dem
Entscheid BES.2017.117 des Appellationsgerichts vom 15. Januar 2018 zurückgegriffen
werden: A____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erlitt am 9. August 1997 einen
Unfall und wurde am 5. September 2001 von B____ erstmals an der
Halswirbelsäule operiert. Es wurde eine Versteifung (Spondylodese) der Wirbel
C6 und C7 durchgeführt. Am 22. Juni 2004 erlitt die
Beschwerdeführerin erneut einen Unfall. Am 30. August 2004 führte B____ eine
zweite Operation durch, bei der er die Bandscheibe zwischen den Wirbeln C5 und
C6 durch eine Prothese ersetzte. Da sich diese Prothese im Laufe der Zeit
lockerte, wurde sie in einer weiteren Operation am 9. Mai 2007 wieder
entfernt und  zusätzlich zur bestehenden Versteifung der Wirbel C6 und C7 
eine Spondylodese der Wirbel C5 und C6 durchgeführt. Am 24. Juni 2010
erstattete die Beschwerdeführerin gegen B____ Strafanzeige wegen vorsätzlicher
(allenfalls eventualvorsätzlicher) schwerer Körperverletzung und Urkundenfälschung.
Die Staatsanwaltschaft stellte nach Einholung eines Gutachtens mit Verfügung
vom 22. Mai 2013 das Strafverfahren ein und verwies die Zivilklage auf den Zivilweg.
Das Appellationsgericht wies mit Entscheid BES.2013.53 vom 19. August 2014 eine
Beschwerde von A____ gegen diese Verfügung ab, soweit es darauf eintrat. Dieser
Entscheid ist mangels weiterer Anfechtung am 11. November 2014 in
Rechtskraft erwachsen. Am 6. November 2014 erhob die Beschwerdeführerin erneut
Strafanzeige gegen B____, mit der sie ihm mehrfaches Vergehen gegen das Heilmittelgesetz,
vorsätzliche (ev. fahrlässige) schwere Körperverletzung, Urkundenfälschung (ev.
Betrug) und Warenfälschung (ev. Betrug) vorwarf. Mit Nichtanhandnahmeverfügung
vom 12. Januar 2016 trat die Staatsanwaltschaft nicht auf die Strafanzeige ein,
weil die fraglichen Straftatbestände und teilweise auch die Prozessvoraussetzungen
eindeutig nicht erfüllt seien. Mit Entscheid BES.2016.22 vom 22. Dezember 2016
wies das Appellationsgericht eine Beschwerde von A____ gegen diesen Entscheid
ab, soweit es darauf eintrat, und leitete die Akten zur Prüfung der Voraussetzungen
einer Revision des Entscheids BES.2013.53 an das Berufungsgericht weiter.
Dieses trat mit Beschluss vom 1. September 2017 (DG.2017.8) nicht auf das Revisionsgesuch
ein, da gegen eine Einstellungsverfügung nicht die Revision, sondern einzig
eine Wiederaufnahme im Sinne von Art. 323 der Strafprozessordnung (StPO,
SR 312.0) zur Verfügung stehe. Die Beschwerdeführerin erhob sowohl gegen
AGE BES.2016.22 als auch gegen AGE DG.2017.8 Beschwerde ans Bundesgericht. Mit
Entscheid vom 27. November 2017 vereinigte dieses die beiden Beschwerden, wies
die Beschwerde gegen den Entscheid vom 22. Dezember 2016 ab, soweit es darauf
eintrat (bundesgerichtliches Verfahren 6B_290/2017), und trat auf die
Beschwerde gegen den Entscheid vom 1. September 2017 nicht ein
(bundesgerichtliches Verfahren 6B_1187/2017). Es leitete die kantonalen Akten
zwecks Prüfung der Wiederaufnahme der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 an
die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt weiter.

Am 1. Oktober
2018 erliess die Staatsanwaltschaft eine Verfügung, wonach im Verfahren gemäss
rechtskräftiger Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 (Aktenzeichen [])
keine Wideraufnahme erfolge.

Gegen diese
Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde von A____. Sie beantragt mit
Schreiben vom 20. Oktober 2018, es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom
1. Oktober 2018 aufzuheben. Das Verfahren [] sei neu aufzurollen und mit dem
Verfahren [] zu vereinen. Es sei die Staatsanwaltschaft zu verpflichten, diverse
Angaben bezüglich der PCM-Prothesen einzufordern. Es seien die vollständigen
Krankenakten beizuziehen. Die Beschwerdeführerin sei für ihren Aufwand mit CHF
3100.‒ zu entschädigen. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegner.

Mit Verfügung
der Verfahrensleiterin vom 24. Oktober 2018 wurde die Beschwerdeführerin zur Zahlung
eines Kostenvorschusses von CHF 1'200.‒ verpflichtet, welchen sie per 31.
Oktober 2018 leistete. Die Staatsanwaltschaft nahm am 14. Januar 2019 Stellung
zur Beschwerde. Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 13. März
2019.

Der vorliegende
Entscheid ist unter Berücksichtigung der Akten der in der Prozessgeschichte
erwähnten Verfahren ergangen.

Erwägungen

1.

Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft sind mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 393 Abs. 1 lit. ader Schweizerischen Strafprozessordnung
[StPO, SR 312.0]).Beschwerdegericht ist gemäss §§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das
Appellationsgericht als Einzelgericht. Die Beschwerde ist im schriftlichen
Verfahren zu behandeln (Art. 397 Abs 1 StPO). Die Beschwerde
wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die
Beschwerdeführerin ist durch die Abweisung ihres Wiederaufnahmegesuchs berührt
und hat ein unmittelbares Interesse an deren Aufhebung. Sie ist damit zur
Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 i.V.m. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Auf die
Beschwerde ist demnach einzutreten. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist
frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1Die
Wiederaufnahme einer Strafuntersuchung nach Art. 323 Abs. 1 StPO dient der
Berücksichtigung neuer Beweismittel oder Tatsachen, die nicht bereits in den bisherigen
Untersuchungsakten erscheinen (Grädel/Heiniger,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 323 N 5;Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO,
3. Auflage 2018, Art. 323 N 7). Nicht Gegenstand einer Wiederaufnahme
können Rügen sein, welche bereits in rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren
erhoben worden sind oder hätten erhoben werden können. Bereits zitierte oder
sogar schon abgenommene Beweismittel, die aber nicht vollständig ausgeschöpft
worden sind, können nicht als neu betrachtet werden (BGE 141 IV 194 E. 2.3 S.
197 f.; Botschaft StPO, Ziff. 2.6.4.1, S. 1274 f.). Wird eine Tatsache oder ein
Beweismittel als neu behauptet, von denen die Staatsanwaltschaft oder eine
Partei, namentlich die Privatklägerschaft, bereits Kenntnis hatte, die sie aber
bewusst nicht in das Verfahren eingebracht hatte, so steht in einem solchen
Fall im Regelfall der Grundsatz von Treu und Glauben oder das Verbot des
Rechtsmissbrauchs der Wiederaufnahme beziehungsweise der Eröffnung des
Verfahrens entgegen. Eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel muss es im
Weiteren konkret erlauben, eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der
beschuldigten Person in Betracht zu ziehen und eine Änderung des Einstellungsentscheides
wahrscheinlich zu machen (6B_1153/2016 vom 23. Januar 2018 E 3.2).

2.2Die
in 6B_290/2017 bzw. 6B_1187/2017 vom 27. November 2017 in E. 3 begründete
Weiterleitung der Akten durch das Bundesgericht an die Staatsanwaltschaft
erfolgte aus rein prozessualen Gründen. Das Appellationsgericht sei zwar in
DG.2017.8 zu Recht nicht auf das Revisionsgesuch eingetreten, jedoch hätte es
nach Ansicht des Bundesgerichts die Akten von Amtes wegen zur Prüfung der
Wiederaufnahme an die Staatsanwaltschaft weiterleiten müssen. Eine Prüfung ist
jedoch nicht mit der Bejahung der Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme
gleichzusetzen. Dies scheint die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben zu
verkennen, wenn sie sich zur Untermauerung ihrer Argumente wiederholt auf den
erwähnten Entscheid des Bundesgerichts beruft. Dieses hat sich jedoch in keiner
Weise dazu geäussert, ob die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme im
materiellen Sinn vorliegen.

2.3Im
Sinne einer Vorbemerkung ist festzuhalten, dass die Eingaben der
Beschwerdeführerin weitschweifig und in weiten Teilen repetitiv sind. Für den
vorliegenden Beschwerdeentscheid werden die geltend gemachten
Wiederaufnahmegründe unter den folgenden Stichworten zusammengefasst.

2.3.1Krankenakten

Das Schreiben
der Universitätsspitals vom 5. Juli 2015 (BES.2016.22 act. 3/5) welches von der
Beschwerdeführerin als neuer Beweis für die Unvollständigkeit der Krankenakten geltend
gemacht wird, wurde bereits im Verfahren BES.2016.22 eingebracht und im
Entscheid vom 22. Dezember 2016 in E. 1.5 gewürdigt. Das Thema wurde
auch schon im Verfahren BES.2013.53 rechtskräftig abgehandelt (E. 1.4). Andere
neue Tatsachen oder Beweismittel sind punkto Krankenakten nicht erkennbar. Es
braucht daher auch nicht näher geprüft zu werden, ob Unzulänglichkeiten bei der
Herausgabe der Krankenakten überhaupt eine Strafbarkeit des Beschuldigten nahelegen
könnten.

2.3.2Fehlende
(vor)klinische Studien bzw. Zulassung durch das FDA

Der Vorwurf an
den Beschuldigten, er habe sich im Zusammenhang mit dem Einsetzen der Bandscheibenprothese
am 30. August 2004 der vorsätzlichen, eventuell fahrlässigen schweren
Körperverletzung schuldig gemacht, wurde mit Einstellungsbeschluss vom 22. Mai
2013 und Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. August 2014 bereits
rechtskräftig beurteilt (BES.2013.53). In den genannten Entscheiden haben sich
die Staatsanwaltschaft und das Appellationsgericht eingehend mit den Fragen
befasst, ob auf das von Prof. C____ am 10. Mai 2011 erstellte
Gutachten abgestellt werden kann, ob der Beschuldigte die Beschwerdeführerin
ordnungsgemäss und genügend über die beiden Eingriffe vom 30. August 2004
und 9. Mai 2007 (bei dem die implantierte Bandscheibe wieder entfernt worden
ist) aufgeklärt und ob er die beiden Operationen lege artis durchgeführt hat.
Alle diese Fragen wurden bejaht. Dies wurde erneut im Entscheid des
Appellationsgerichts vom 22. Dezember 2016 festgehalten (BES.2016.22
E. 3.1).

Wenn die
Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei vor der Operation aufgrund der
Aussage des Beschuldigten, dass das Implantat in den USA weit verbreitet sei,
davon ausgegangen, dass es von der FDA (Food and Drug Administration)
zugelassen sei, was sich gemäss den Recherchen des Beobachters jedoch als
unzutreffend erwiesen habe, so handelt es sich zunächst um eine lediglich
behauptete Zusicherung des Beschuldigten. Zum anderen kann diesem sicherlich
keine innere Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden. Auch
wenn der Beobachter-Artikel und der Report Summary of Safety and Effectiveness
Data vom 26. Oktober 2012 (Beilage 24 zur Strafanzeige vom 06.11.14 = act 3/6)
im ersten Verfahren noch nicht bei den Akten lagen, so hat sich der Entscheid
mit der Frage, ob klinische Studien vorlagen, befasst und dies bejaht
(BES.2013.53 E. 6.1.5). Im Verfahren BES.2016.22 wurde auch das Vorliegen einer
Zulassung bestätigt (E. 3.4). Wie ausgeführt, hat der Beschuldigte der Beschwerdeführerin
keine Zusicherungen betreffend die Zulassung des Implantates in den USA
gemacht.

Das Gleiche gilt
für die nachträglichen Erkenntnisse über die fehlenden klinischen Studien bei
Einsetzung des Implantats bei Adjacent Segment Disease. Die Beschwerdeführerin
führt selber aus, dass sie dies in einem Nebensatz bereits in ihrer ersten
Beschwerde festgestellt und durch die Stellungnahme des Beschuldigten vom 26. August
2013 im Verfahren BES.2013.53 erfahren habe (Beschwerde Ziff. 27 und 71).
Folglich handelt es sich bei ihrer erneut vorgebrachten Kritik nicht um eine
neue Tatsache sondern um eine Kritik am rechtskräftigen Beschwerdeentscheid
BES.2013.53, wo in E. 6.1.5 bereits ausführlich auf die zum Zeitpunkt der
Operation existierenden Studien und Publikationen eingegangen worden ist. Hinzu
kommt, dass der Beschuldigte ihr keine Zusicherungen bezüglich klinischer
Studien gemacht hat, da dies nicht Gegenstand der ärztlichen Aufklärungspflicht
bildet (vgl. BES.2013.53 E. 6). Hingegen wurde sie in einer Besprechung vom 10.
August 2004 umfassend über die Vor- und Nachteile des operativen Einsatzes
einer Prothese aufgeklärt, was in einem Brief des Beschuldigten an Dr. Felder
vom 12. August 2004 festgehalten ist (BES.2013.53 act. 28 Ziff. 9; KG in Akten
BES.2013.53). Deshalb bildet der vom Beobachter publizierte Artikel vom 19.
September 2014 (Beil. 23 f. zu Strafanzeige vom 06.11.14 = act. 3/6), der sich
im Übrigen im Wesentlichen auf die Recherchen der Beschwerdeführerin stützt,
keinen relevanten neuen Beweis bzw. keine neue Tatsache.

Dass es später
andere und weitere Studienberichte gab, ändert an der Situation, so wie sie
sich dem Beschuldigten zum Zeitpunkt der fraglichen Operation im August 2004
darstellte, nichts, weshalb diesbezüglichen Beweismitteln und Behauptungen
keine Relevanz in Bezug auf das vorliegende Wiederaufnahmegesuch zukommt.

2.3.3Fehlende
CE-Kennzeichnung auf dem Implantat

Bei den
Ausführungen zur fehlenden CE-Kennzeichnung des Implantates handelt es sich
ebenfalls um eine Wiederholung appellatorischer Kritik am Entscheid BES.2013.53
(E. 6.2).

2.3.4Manipulierte
oder falsche Beilagen zum Gutachten

Die Beschwerdeführerin
macht (erneut) geltend, der Gutachter habe die Beilagen zu seinem Gutachten manipuliert.
Mit der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 hat die Staatsanwaltschaft die
Krankenakten und die Verfahrensakten inklusive der Beilagen zum medizinischen
Gutachten jedoch in elektronischer Form ediert (BES.2013.53 E 1.4). Somit
konnte die Frage der Beilagen schon in jenem Verfahren geklärt werden und die
Interpretationen der Beschwerdeführerin stützen sich nicht auf neue Tatsachen.

2.3.5Falsche
Gebrauchsanleitung als Grundlage für Gutachten

Rechtskräftig
beurteilt wurden in den früheren Entscheiden auch die nun erneut erhobenen
Rügen der fehlenden bzw. falschen Gebrauchsanleitung die dem Gutachten zugrunde
gelegen habe (BES.2013.53 E. 6.2). Soweit kritisiert wird, es habe dem
Gutachten die Version 2009 anstatt 2004 vorgelegen, handelt es sich nicht um
eine neue Tatsache, da die Version 2004 bereits im Verfahren BES.2013.53 mit
der Duplik eingereicht worden ist (act. 29/3).

2.3.6Sicherung
mit einem zusätzlichen Flansch

Die Beschwerdeführerin
macht als neue Tatsache geltend, in der Operation vom 30. August 2004 sei
entgegen der Empfehlung des Herstellers Waldemar Link GmbH & Co. KG eine
Bandscheibenprothese ohne zusätzliche Sicherung mit Flansch eingesetzt worden,
obwohl diese zwingend vorgeschrieben gewesen sei. Dies ergebe sich aus der
Broschüre des Herstellers von 2004. Die Broschüre 2004 wurde jedoch bereits im
Verfahren BES.2013.53 vom Beschuldigten mit der Duplik eingereicht (act 28 und
29/3). Es handelt sich somit nicht um ein neues Beweismittel. In der Triplik
hat der damalige Vertreter der Beschwerdeführerin zudem ausführlich zu dieser
Broschüre Stellung genommen (act. 30). Dabei hat er unter anderem bestritten,
dass es sich um die richtige Broschüre handle. Die Beschwerdeführerin hat zudem
im Verfahren BES.2016.22 in ihrer Beschwerde (act. 2) ausdrücklich ausgeführt,
der Hersteller habe die zusätzliche Sicherung durch einen Flansch beim
Einsetzen der Prothese neben einer Wirbelfusion erst nach dem 19. Oktober 2005
verlangt (Beschwerde act. 2 Ziff. 4). Wenn nun die Beschwerdeführerin entgegen
ihren früheren Behauptungen aus dieser Broschüre, die zudem bereits im ersten
Verfahren vorgelegen hat, neue Erkenntnisse ableiten will, so handelt es sich
um einen verpönten Versuch, das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren
BES.2013.53 wieder aufzugreifen und verpasste vermeintliche Argumente
nachzuholen. Dies erscheint als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich
(6B_1153/2016 vom 23.01.2018 E. 3.2 m.H.; vgl. zur RevisionHeer, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage
2014, Art. 410 N 42).

2.3.7Urkundenfälschung

Die Beschwerdeführerin
argwöhnt, dass der Beschuldigte durch die unbewilligte Teilnahme an mindestens
zwei klinischen Studien mit anschliessender Manipulation der Resultate Urkundenfälschung
begangen habe. Sie schliesst dies aus einer Studie zur FDA-Zulassung der
PCM-Prothesen (Beschwerde Ziff. 91 ff.). Es besteht zwischen dem angeblichen
Delikt der Urkundenfälschung und der angeblichen schweren Körperverletzung
durch die Operation jedoch kein strafrechtlich relevanter Zusammenhang. Die Beschwerdeführerin
ist in Bezug auf ein derartiges Urkundendelikt ‒ wenn überhaupt ‒ nur
mittelbar betroffen und somit nicht zur Beschwerde legitimiert (Art. 115
StPO; vgl. auch 6B_297/2018 vom 6. September 2018 E. 4.4.3 zu BES.2017.117). Ergänzend
sei festgehalten, dass wohl kein Operateur ohne das Wissen der Patientin eine
unbewilligte Studie durchführen würde, nachdem sich diese im Vorfeld der
Operation überaus aufmerksam und kritisch gezeigt hatte.

2.3.8Schreiben
der Swissmedic

Aus dem Schreiben
der Swissmedic vom 17. September 2015 (act. 3/25), dessen Inhalt bereits Gegenstand
des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens BES.2016.22 bildet, geht nichts
für die Frage einer beruflichen Sorgfaltspflichtverletzung im Hinblick auf die
Verursachung einer schweren Körperverletzung durch die Operation hervor. Die
unterlassene bzw. verspätete Meldung der Explantation der fraglichen Prothese
bei der Beschwerdeführerin kann nicht ursächlich für deren vorgängiges
Verrutschen gewesen sein.

3.

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass keine neue Tatsache oder neues Beweismittel vorliegt, das
eine Wiederaufnahme des eingestellten Verfahrens ermöglichen würde. Die vorliegende
Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang des  Verfahrens trägt die
unterliegende Beschwerdeführerin gemäss Art. 428 StPO dessen Kosten mit einer
Entscheidgebühr von CHF 1200. ‒.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt eine
Entscheidgebühr im Umfang von CHF 1200.‒, was dem geleisteten
Kostenvorschuss entspricht.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.