bs_appellationsgericht · BEZ.2024.49 · 2024-07-18 · de
Konkurseröffnung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2024.49

ENTSCHEID

vom18.
Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____ GmbH in LiquidationBeschwerdeführerin

[...]                                                                                           
Schuldnerin

vertreten durch [...]

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. April 2024

betreffend Konkurseröffnung
gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG

Sachverhalt

Die A____ GmbH
in Liquidation (nachfolgend: Schuldnerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt
die Montage und die Demontage von Sprinkleranlagen sowie die Erbringung von
Dienstleistungen in den Bereichen Finanzen, Versicherung, kaufmännischer
Bereich, Reinigung und Hauswartung. Ausserdem bezweckt sie die Planung,
Durchführung und Vermittlung von Reisen, das Führen von Gastronomiebetrieben
sowie den Handel mit Waren aller Art. Mit Entscheid ohne schriftliche
Begründung vom 25. April 2024 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt mit Wirkung
ab 25. April 2024, 14.00 Uhr, den Konkurs über die Schuldnerin gemäss
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs (SchKG, SR 281.1). Eine Eingabe der Schuldnerin vom 6. Mai 2024
wurde vom Zivilgericht als Antrag auf schriftliche Begründung entgegengenommen.
Der schriftlich begründete Entscheid wurde der Schuldnerin am 25. Juni 2024
zugestellt.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Schuldnerin am 5. Juli 2024 Beschwerde beim Zivilgericht,
welches die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht
Basel-Stadt weiterleitete. Auf die Einholung von Vernehmlassungen wurde
verzichtet. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende
Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der vorliegend angefochtene
Entscheid datiert vom 25. April 2024 und wurde der Schuldnerin am 25. Juni 2024
begründet zugestellt. Die am 5. Juli 2024 beim Zivilgericht erhobene Beschwerde
erfolgte damit rechtzeitig, sodass auf diese einzutreten ist. Zuständig für die
Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Nach Art. 190
Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann eine Gläubigerin gegen eine der Konkursbetreibung
unterliegenden Schuldnerin, die ihre Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige
Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Eine
Zahlungseinstellung im Sinn dieser Bestimmung liegt vor, wenn die Schuldnerin
nicht in der Lage ist, die unbestrittenen und fälligen Forderungen ihrer
Gläubiger zu erfüllen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten reichen
nicht aus. Nicht erforderlich ist, dass die Schuldnerin sämtliche Zahlungen
einstellt. Vielmehr genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen
Teil ihrer geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder die Schuldnerin eine
Hauptgläubigerin bzw. eine bestimmte Gläubigerkategorie nicht befriedigt (BGer
5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 2, mit weiteren Hinweisen; vgl. ferner BGE 137
III 460 E. 3.4.1; BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 3.2).
Insbesondere hat das Bundesgericht bereits wiederholt anerkannt, dass sich die
Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der unbezahlten öffentlich-rechtlichen
Forderungen äussern kann (BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 3.2, mit
Hinweisen, 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 2).

Das Zivilgericht
bejahte im angefochtenen Entscheid die Zahlungseinstellung durch die
Schuldnerin und eröffnete den Konkurs nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Mit
ihrer Beschwerde bestreitet die Schuldnerin die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid über die erkannte Einstellung der Zahlungen nicht. Auf diese kann
somit verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 3). Das Zivilgericht hat den
Konkurs damit zu Recht gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eröffnet.

3.

3.1Die
Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde aber geltend, dass sie inzwischen die
offenen Rechnungen bezahlt habe. Dies sei bereits dem Zivilgericht mitgeteilt
worden. Die finanziellen Schwierigkeiten, die zur ursprünglichen Antragstellung
geführt hätten, seien nun behoben worden. Die Zahlungsbestätigungen für alle
offenen Rechnungen seien der Beschwerde beigefügt. Die Schuldnerin sei nun
wieder in der Lage, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen und werde
auch in Zukunft alle laufenden Kosten fristgerecht bezahlen können. Zudem habe sie
kürzlich einen bedeutenden Auftrag mit der Firma [...] abgeschlossen, der über
ein Jahr andauere. Dieser Auftrag sichere nicht nur ihre finanzielle
Stabilität, sondern biete auch eine solide Grundlage für ihre zukünftige
Geschäftstätigkeit.

3.2Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin erstens
durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen
und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz
zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die
Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht (vgl. Art. 174 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 194
Abs. 1 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb
der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4, 136 III 294
E. 3.2). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sindbei der Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid des
Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn
sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom
29. Juni 2022 E. 2.1).

3.3Die
Gläubigerin hat am 10. Mai 2024 und damit nach der Eröffnung des Konkurses
gegenüber dem Zivilgericht erklärt, dass sie das Konkursbegehren zurückziehe
und auf die Durchführung des Konkurses verzichte, da ihre Forderung inklusive
Gerichtskosten von der Schuldnerin bezahlt worden sei. Damit ist die erste
Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Es bleibt damit zu
prüfen, ob auch die zweite Voraussetzung  das Glaubhaftmachen der
Zahlungsfähigkeit  erfüllt ist.

3.4

3.4.1Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden
vorhanden sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber
zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die Schuldnerin nicht über
ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu
begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der
fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande
ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (zum Ganzen AGE BEZ.2022.11 vom
9. Februar 2022 E. 4.1, mit Hinweisen). Die im Betreibungsregisterauszug als
offen verzeichneten Forderungen sind nach der Praxis des Appellationsgerichts bei
der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin grundsätzlich nur dann
nicht als fällige Forderungen zu berücksichtigen, wenn die Schuldnerin glaubhaft
macht, dass sie nicht bestehen oder nicht fällig sind (AGE BEZ.2023.67 vom
17. Oktober 2023 E. 2.3.1, mit Hinweisen). Falls gegen die Schuldnerin
weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die Bejahung ihrer
Zahlungsfähigkeit vor­aus, dass sie das Vorhandensein objektiv ausreichender
liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen glaubhaft
macht. Eine Betreibung ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen
Rechtsvorschlag erhoben hat oder dessen Wirkungen beseitigt worden sind (AGE
BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3, mit Hinweisen).

Die Beurteilung
der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungs-gewohnheiten der
Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache
dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,
dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher sein muss als ihre
Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die
geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der
wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister
(BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3, mit Hinweisen; AGE BEZ.2022.11
vom 9. Februar 2022 E. 4.1, mit Hinweisen).

3.4.2Mit
der vorliegenden Beschwerde macht die Schuldnerin geltend, dass sie die offenen
Rechnungen bezahlt habe. Dem den Vorakten zu entnehmenden
Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin vom 11. März 2024 sind vier
Verlustscheine (Ausgleichskasse Basel-Stadt: CHF 3'832.05 und CHF 3'834.65,
Eidgenössische Steuerverwaltung: CHF 5'000. und B____: CHF 1'017.25) im
Gesamtbetrag von CHF 14'795.35 zu entnehmen. Zudem sind im Auszug neben
drei als bezahlt markierten Forderungen eine Forderung der [...] AG über CHF
279.30 (Konkursandrohung) und eine weitere Forderung der Eidgenössischen
Steuerverwaltung über CHF 6'181.30 (Betreibung eingeleitet) aufgeführt.

Den von der
Schuldnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen ist zu
entnehmen, dass die Forderung der [...] AG am 15. April 2024 beim
Betreibungsamt Basel-Stadt bezahlt worden ist. In Bezug auf die Forderung der B____
reicht die Schuldnerin zwei Rechnungen der B____ vom 29. April 2024 und
6. Mai 2024 ein, aus welchen hervorgeht, dass hinsichtlich der provisorischen
Prämien Januar bis Dezember 2024 ein Saldo zu Gunsten der Schuldnerin von
CHF 2'107.30 besteht und dass bezüglich der Rechnungen für die definitiven
Prämien Januar bis Dezember 2023 ein Saldo zu Gunsten der Schuldnerin von
CHF 3'000.65 besteht. Weiter reicht die Schuldnerin eine E-Mail der B____
vom 26. Juni 2024 ein, in welcher bestätigt wird, dass zur Zeit keine
offenen Prämienrechnungen bestehen würden. Ebenso hat die [...] AG in einer von
der Schuldnerin eingereichten E-Mail vom 28. Juni 2024 bestätigt, dass
sämtliche Rechnungen betreffend die Police [...] für das Jahr 2023 bezahlt sind.
Es kann damit davon ausgegangen werden, dass in dieser Hinsicht keine offenen
Forderungen bestehen.

Was die
Forderungen der Ausgleichskasse Basel-Stadt betrifft, liegt der Beschwerde eine
Jahresrechnung für das Jahr 2023 bei, aus der ein Saldo zu Gunsten der
Schuldnerin hervorgeht, welcher per 24. April 2024 mit offenen Forderungen
verrechnet worden ist. Gemäss dem ebenfalls beigelegten Kontoauszug per 30. Mai
2024 besteht aber noch eine Forderung der Ausgleichskasse über CHF 3'746.65.

Ferner reicht
die Schuldnerin drei Mitteilungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 7.
Mai 2024 ein, wonach der provisorisch bestimmte Steuerbetrag des 1., 2. und 3.
Quartals 2023 korrigiert und mit dem «provisorisch bestimmten Steuerbetrag
verrechnet» werde. Ob damit die entsprechenden korrigierten Forderungsbeträge
tatsächlich geleistet worden oder noch offen sind, ergibt sich aus diesen
Dokumenten indessen nicht.

Schliesslich
reicht die Schuldnerin Unterlagen der [...] vom 4. Juni 2024 und 6. Juni 2024
ein, aus denen hervorgeht, dass offenbar zwei Buchungen von CHF 1'296.40 (4.
Juni 2024) und CHF 9'880.10 (6. Juni 2024) zu Gunsten der Schuldnerin
erfolgten, sich der Saldo zu Gunsten der [...] per 6. Juni 2024 jedoch noch
immer auf CHF 12'519.85 beläuft, wovon CHF 9'692.35 bereits fällig sind.

3.4.3Es
ist nicht zu verkennen, dass sich die Schuldnerin im Zeitraum kurz vor der
Konkurseröffnung um eine Bereinigung der offenen Forderungen bemüht und auch nach
Konkurseröffnung Zahlungen an die Gläubiger geleistet hat. Aus den Beilagen der
Schuldnerin zu ihrer Beschwerde geht aber entgegen ihren Ausführungen nicht
hervor, dass sie alle offenen Forderungen beglichen hat. Der Beschwerde und den
entsprechenden Beilagen lassen sich auch keine Angaben dazu entnehmen, mit
welchen Mitteln die Schuldnerin die noch offenen Forderungen begleichen soll.
Sie hat zwar angegeben, dass sie kürzlich einen bedeutenden Auftrag mit der
Firma [...] abgeschlossen habe, der über ein Jahr andauere. Dieser Auftrag
sichere nicht nur die finanzielle Stabilität des Unternehmens, sondern biete
auch eine solide Grundlage für die zukünftige Geschäftstätigkeit. Ein Beleg,
der diese Angaben objektiviert, wurde in der Beschwerde zwar angekündigt, aber
bis zuletzt nicht eingereicht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass die Geschäftsführerin der Schuldnerin anlässlich der Verhandlung vor dem
Zivilgericht eingeräumt hatte, dass die Schuldnerin vor der Konkurseröffnung
eine Zeit lang keine Aufträge gehabt habe, sie in Zahlungsschwierigkeiten
gekommen sei und nur noch das Nötigste bezahlt habe. Die Schuldnerin resp. ihre
Geschäftsführerin sowie deren Ehemann gaben zwar auch an, dass sie mittlerweile
einen bis Ende Jahr laufenden Auftrag der [...] hätten und noch mindestens CHF
15'000. ausstehend seien bzw. bereits eine Rechnung für CHF 9'000. gestellt
worden sei; einen Beleg für diese Angaben hat die Schuldnerin aber ebenso nicht
beigebracht und sie blieb diesen  obschon das Zivilgericht den unterbliebenen
Nachweis in der schriftlichen Begründung rügte (angefochtener Entscheid
E. 3.4)  auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren schuldig. Aus diesen
Gründen ist es der Schuldnerin nicht gelungen, mit ihrer Beschwerde und den
eingereichten Beilagen ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Schuldnerin als unterliegende
Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. (Art. 106
Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG, SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 25. April 2024 ([...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.