bs_appellationsgericht · VD.2016.239 · 2017-01-05 · de
Vorsorgliche Massnahme und unentgeltliche Prozessführung/Kostenvorschuss


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.239

URTEIL

vom 5. Januar 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o Gefängnis Bässlergut,Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Justiz- und SicherheitsdepartementRekursgegner

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 31. Oktober 2016

betreffend vorsorgliche Massnahme
und unentgeltliche Prozessführung/Kostenvorschuss

Sachverhalt

Mit Verfügung
des Migrationsamts vom 30. Juli 2014 wurde dem kosovarischen Staatsangehörigen A____,
geb. [], (Rekurrent) die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert und dieser
aus der Schweiz weggewiesen. Mit Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 2015 (BGer
2C_869/2015) erwuchs diese Verfügung in Rechtskraft. Auf ein dagegen
eingereichtes Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung vom
12. April 2016 nicht ein. Der vom Rekurrenten mit Eingaben vom 20. April
2016 und 1. Mai 2016 dagegen erhobene Rekurs wurde vom JSD mit Entscheid
vom 3. Juni 2016 abgewiesen. Mit Schreiben vom 1. Juli 2016 reichte
der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD vom 3. Juni 2016 verspätet
Rekurs beim Regierungsrat ein und bat darum, trotz Nichteinhaltung der Frist
für die Rekursanmeldung, auf den Rekurs einzutreten. Mit Präsidialbeschluss vom
21. Juli 2016 trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein und wies das
Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist ab. Den dagegen erhobenen Rekurs
wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. November 2016 ab (VGE
VD.2016.166). Am 6. September 2016 verfügte das Migrationsamt die
Ausschaffungshaft, welche zuletzt mit Urteil vom 8. Dezember 2016 vom
Einzelgericht für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht bestätigt wurde (AGE
AUS.2016.93).

Am 4. Oktober
2016 reichte der Rekurrent beim Migrationsamt gegen die Verfügung vom 30. Juli
2014 erneut ein Revisionsgesuch ein, auf welches das Migrationsamt mit
Verfügung vom 7. Oktober 2016 nicht eintrat. Im Rahmen des mit Eingabe vom 18.
Oktober 2016 dagegen gerichteten Rekurses beantragte der Rekurrent, es sei das
Migrationsamt superdringlich und superprovisorisch anzuweisen, bis zu einem rechtskräftigen
Entscheid im Rekursverfahren von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen. Mit
Zwischenentscheid vom 31. Oktober 2016 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement
(JSD) diesen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme (prozeduraler
Aufenthalt) sowie das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab und ordnete für
das verwaltungsinterne Rekursverfahren die Leistung eines Kostenvorschusses in
der Höhe von CHF 700. mit Frist bis 30. November 2016 an, andernfalls das
Rekursverfahren ohne Kosten abgeschrieben werde.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 11. November 2016 erhobene und
begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt der Rekurrent die vollumfängliche
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anweisung des JSD, ihm für die
Dauer des vor ihm hängigen Rekursverfahrens den Aufenthalt zu bewilligen und
ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Für das vorinstanzliche
Verfahren sei ihm superprovisorisch die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses
abzunehmen. Im vorliegenden Verfahren sei das Migrationsamt in einer
selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung anzuweisen, bis zu einem
rechtskräftigen Entscheid von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen und dem
Rekurrenten eine Anwesenheitsbescheinigung auszustellen, alles unter
o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei dem Rekurrenten für das regierungsrätliche Rekursverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Diesen Rekurs überwies das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 28. November 2016 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 30. November 2016
wurde dem Rekurrenten vorläufig die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
im vorinstanzlichen Verfahren gemäss dem angefochtenen Zwischenentscheid
abgenommen und das Migrationsamt angewiesen, vorläufig keine Vollzugsmassnahmen
anzuordnen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wurde verzichtet. Mit Datum vom 13.
Dezember 2016 hat der Rekurrent eine Noveneingabe eingereicht. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 28.
November 2016 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100).
Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.
11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 sowie § 99 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

1.2Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses das Gesuch um prozeduralen
Aufenthalt und den Antrag auf unentgeltliche Prozessführung des Rekurrenten
abgewiesen und den Rekurrenten zur Leistung eines Kostenvorschusses angehalten
hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann
selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt
nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem die Abweisung eines Gesuchs
um vorsorgliche Bewilligung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz nach
erfolgter rechtskräftiger Wegweisung (vgl. VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2;
mit Hinweisen). Einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts auch die Verweigerung der unentgeltlichen
Prozessführung. Zumindest wenn der Rekurrent  wie im vorliegenden Fall  vorbringt,
er sei bedürftig und habe Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, muss das
Gleiche für die Erhebung eines Kostenvorschusses gelten (vgl. VGE VD.2016.162
vom 19. September 2016 E. 1.2; mit Hinweisen). Dies umso mehr, als mit der
Leistung des Kostenvorschusses das Eintreten auf die inhaltliche Beurteilung
eines Rechtsbegehrens verknüpft wird. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
ist insoweit zu bejahen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen
Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat mit dem Gesagten ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf den rechtzeitig
erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

1.3Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher
Regelung nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat (vgl. VGE VD.2014.202 vom 20. November 2015 E. 1.2, mit Hinweisen).

2.

Streitgegenstand
bildet vorliegend einerseits die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch um
Anordnung eines prozessualen Aufenthalts im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
zu Recht abgewiesen hat. Eng damit verknüpft ist andererseits die Frage, ob die
Vorinstanz die inhaltliche Beurteilung des Rekurses gegen den Nichteintretensentscheid
des Migrationsamts vom 7. Oktober 2016 von der Leistung eines Kostenvorschusses
abhängig machen durfte.

2.1

2.1.1Eine
vorsorgliche Massnahme, die den Vollzug einer rechtskräftigen
Wegweisungsverfügung hindert, wird nur angeordnet, falls die Begründetheit des
Begehrens klar vorliegt und der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und
nicht wiedergutzumachenden Schaden mit sich bringt. Dabei ergehen vorsorgliche
Massnahmen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage.
Die zuständige Behörde darf ihren Entscheid im Allgemeinen auf den Sachverhalt
stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere
Erhebungen anzustellen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155, 124 V 82 E. 6a S. 88
f.; VGE VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 2.3, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E.
2.2.1, VD.2012.236 vom 17. Januar 2013 E. 2.2; jeweils mit Hinweisen). Der Gesuchsteller
hat demnach ein gegenüber dem öffentlichen Interesse am Vollzug der rechtskräftig
verfügten Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der
Schweiz darzutun. Es reicht für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im
anbegehrten Sinne daher nicht, wenn schon gewisse Chancen auf einen Verbleib in
der Schweiz bestehen (vgl. VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 2.3.2; mit
Hinweisen). In Bezug auf den prozessualen Aufenthalt im ausländerrechtlichen
Bewilligungsverfahren sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insofern insbesondere
auch die Erfolgsaussichten einer Bewilligungserteilung ausschlaggebend (sog. Hauptsachenprognose;
vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_544/2016 vom 4. August 2016 E. 2),
was umso mehr im Falle eines Gesuchs um vorsorglichen Aufschub einer bereits
rechtskräftig angeordneten Wegweisung gelten muss (vgl. VGE VD.2015.233 vom 29.
Juni 2016 E. 2.3.3). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kommt bei der
Interessenabwägung im Rahmen eines Gesuchs um vorsorglichen Aufschub der rechtskräftig
angeordneten Wegweisung der zuständigen Behörde ein grosser
Beurteilungsspielraum zu, welcher auch im Rechtsmittelverfahren zu beachten ist
(vgl. BGer 2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1; VGE VD.2015.2
vom 4. Februar 2015 E. 2.2.1).

2.1.2Dass
die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die verlangte vorsorgliche Massnahme
ihren Entscheidungsspielraum und die Sachverhaltsabklärung fehlerhaft ausgeübt
hat, ist nicht ersichtlich.

2.1.2.1Mit
der Vorinstanz ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Wegweisung des
Rekurrenten seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 2015 (BGer 2C_869/2015)
und damit seit mehr als einem Jahr rechtskräftig ist.Der Rekurrent
hat keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb
es ihm bereits darum an der nach Art. 17 Abs. 2Ausländergesetz (AuG; SR
142.20)erforderlichen grossen Wahrscheinlichkeit, dass dem Gesuch
entsprochen werden kann, fehlt, sodass die Voraussetzungen für die Gestattung
des vorläufigen Aufenthalts nicht erfüllt sind (vgl.BGer 2C_544/2016
vom 4. August 2016 E. 2.1).

Der Rekurrent
begründet sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen unter anderem mit dem Institut
der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 AuG und dem in Abs. 4 dieser Bestimmung
festgehaltenen Vollzugshindernis der medizinischen Notlage. Zu Recht führt die
Vorinstanz diesbezüglich an, dass medizinische Gründe nur dann gegen eine
Zumutbarkeit der Rückkehr ins Heimatland sprechen, wenn dabei eine
überlebensnotwendige Behandlung nicht erhältlich gemacht werden könnte und im
Wegweisungsfall kein Anspruch auf eine in allen Belangen absolut gleichwertige
Behandlung in der Heimat besteht. Es kann auf die bisweilen bereits im
angefochtenen Entscheid zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen
werden (vgl. BGE 137 II 305 E. 4.3 S. 311 f., 128 II 200 E. 5.3 S. 209 f.; BGer
2C_573/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 4.2.2 und 4.3.1). Ein solch
aussergewöhnlicher Fall, in dem sich eine schwer erkrankte Person nicht nur mit
einem gegenüber dem Aufnahme-staat weniger fortgeschrittenen
Gesundheitsversorgungsstandard im Heimatstaat konfrontiert sieht, sondern sich
in lebenskritischem Zustand im Heimatstaat ohne nennenswerte medizinische
Versorgung auf sich alleine gestellt vorfinden wird, ist vorliegend nicht erkennbar.
Zudem war bereits im vorgängigen Verfahren bekannt und wurde berücksichtigt,
dass der Rekurrent unter einer psychischen Erkrankung leidet. Wie dem Gutachten
vom 23. September 2016 entnommen werden kann, ist auch nicht vom Vorliegen
einer konkreten und akuten Suizidgefahr aufgrund des bevorstehenden Vollzugs
der Wegweisung auszugehen, was bereits das Einzelgericht für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht mehrmals bestätigt hat (vgl. AGE AUS.2016.93 vom 2. November
2016 E. 3.3.1, AUS.2016.93 vom 8. Dezember 2016 E. 3.4, worauf vollumfänglich
verwiesen werden kann). Nichts anderes ergibt sich auch aus den Aussagen des
Rekurrenten anlässlich seiner Befragung durch das Migrationsamt vom 24.
November 2016 (vgl. act 7/2). Darin verneint er Selbstmordabsichten. Zwar weist
er darauf hin, dass er an psychischen Attacken leide, von denen bei ihm
Selbstmordgefahr bestehe. Dieses psychische Leiden besteht aber schon lange,
ohne dass je eine erhöhte Suizidalität hätte festgestellt werden können. Zudem
war der Rekurrent bereits vor seinem Aufenthalt in der Schweiz im Kosovo in
psychiatrischer Behandlung, was belegt, dass eine ärztliche Betreuung für ihn
im Kosovo grundsätzlich möglich ist. Am 12. Oktober 2016 erhielt das
Migrationsamt schliesslich auch das medizinische Consulting des Staatssekretariats
für Migration (SEM), welches bestätigt, dass die psychiatrischen Behandlungen
im Kosovo möglich sind. Möglich sind dabei sowohl die ambulante wie auch die
stationäre ärztliche Versorgung. Auch Angebote für betreutes Wohnen sind
vorhanden (vgl. AGE AUS.2016.93 vom 8. Dezember 2016 E. 3.4). Des Weiteren sind
die für den Rekurrenten verordneten Medikamente im Kosovo ebenfalls erhältlich,
wobei zumindest Generikum mit identischen Wirkstoffen vorhanden ist.

Auch wenn die
IV-Rente des Rekurrenten nicht in den Kosovo exportiert werden kann (vgl. act
7/1), so bedeutet dies nicht, dass er in seiner Heimat nicht auf eine Sicherung
seiner Grundbedürfnisse wird zurückgreifen können. Neben seinen Geschwistern leben
auch seine drei Söhne im Kosovo, welche ihm ebenfalls bei der Suche nach einer
geeigneten Wohnform behilflich sein könnten. Vor diesem Hintergrund drängen
sich entsprechend zutreffender Ansicht der Vorinstanz die beantragten
vorsorglichen Massnahmen nicht auf, zumal die zur Gewährleistung einer
menschenwürdigen Existenz notwendige medizinische Behandlung des Rekurrenten in
Kosovo sichergestellt ist, wenn auch nicht auf schweizerischem Niveau. Wie sich
aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, können diese Gesichtspunkte ohnehin
nicht mehr in Frage gestellt werden.

2.1.2.2Mit
den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz spricht insbesondere die
Hauptsachenprognose gegen einen vorsorglichen Aufschub der rechtskräftig
angeordneten Wegweisung.

Nach der
Rechtsprechung besteht abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung
(BV; SR 101) ein Anspruch auf Revision, wenn die Umstände sich seit dem
rechtskräftigen Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn Tatsachen oder
Beweismittel vorgebracht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren
und die der Gesuchsteller aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht
geltend machen konnte oder zu deren Geltendmachung er keinen Anlass hatte. Voraussetzung
ist allerdings, dass sich nachträglich herausstellt, dass der Entscheid auf
falschen tatsächlichen Grundlagen beruht. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist
dabei die Geltendmachung neuer Tatsachen oder Beweismittel an die gleich
strengen Voraussetzungen geknüpft, die in der Praxis bei der Bejahung eines
Revisionsgrundes in den gesetzlich geregelten Fällen gelten. Neu sind Tatsachen
nur, wenn sie sich bis zum Zeitpunkt, da ihre Geltendmachung im Hauptverfahren
zulässig war, verwirklicht haben, jedoch der um Revision nachsuchenden Person
trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Mit dem Revisionsgesuch nicht
nachgeholt werden darf, was bei zumutbarer Sorgfalt bereits im ordentlichen
Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Revisionsgesuche dürfen nicht
dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen und die
gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu umgehen (vgl. BGE 127
I 133 E. 6 S. 137 f.; VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 2.4, VD.2012.185 vom
4. März 2013 E. 2.1;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 517; jeweils
mit Hinweisen).

Wie angeführt, war
bereits im vorgängigen Verfahren bekannt, dass der Rekurrent an einer psychischen
Krankheit leidet und eine IV-Rente bezieht. Gemäss dem Gutachten vom 23.
September 2016 deckt sich auch die gestellte Diagnose über seine psychische
Dekompensation mit der Diagnose des vorbehandelten Arztes B____. Ausserdem war
es dem Rekurrenten im damaligen Verfahren möglich, sich zu seiner Krankheit zu
äussern und entsprechende nähere Angaben zu seiner vorgebrachten Krankheit zu
machen. Er unterliess es jedoch, die damals aufgeforderte Entbindungserklärung
zu unterzeichnen, um die Informationen zu der von ihm vorgebrachten
psychiatrischen Erkrankung bei seinem Arzt einzuholen. Dass ihm dies aufgrund
seiner Krankheit nicht möglich gewesen war, ist nicht belegt. Auch im Verfahren
betreffend Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat
das Verwaltungsgericht entschieden, dass dem Rekurrenten aufgrund seiner
psychischen Erkrankung ein fristwahrendes Handeln nicht unmöglich oder
unzumutbar gewesen war (vgl. VGE VD.2016.166 vom 24. November 2016 E. 3).

Eine summarische
Prüfung auf Grund der Akten ergibt somit, dass keine rechtserheblichen neuen Tatsachen,
welche nicht bereits in den vorgängigen Verfahren berücksichtigt wurden bzw.
hätten geltend gemacht werden können, vorliegen. Die Vorinstanz durfte unter
den genannten Umständen ohne weiteres von einer ungünstigen Hauptsachenprognose
ausgehen.

2.1.2.3Der
Rekurrent setzt sich in seiner Rekursbegründung mit dem angefochtenen Entscheid
über weite Strecken kaum auseinander. Mit Bezug auf die vorliegend geltend
gemachte Suizidgefahr ist mit der Vorinstanz nochmals auf das Gutachten vom 23.
September 2016 zu verweisen, wo trotz ebenfalls drohender Ausweisung
Suizidalität verneint wird. Auch mit dem eingereichten Schreiben des vorbehandelten
Arztes B____ vom 24. Oktober 2016 kann nicht von einer akuten Suizidalität
ausgegangen werden. Zumindest im Rahmen des vorliegenden Massnahmeverfahrens
müssen vor diesem Hintergrund auch nicht die Ergebnisse der vom Rekurrenten mit
Schreiben vom 13. Dezember 2016 genannten weiteren Abklärungen abgewartet
werden. Abgesehen davon vermögen indessen auch gesundheitliche Probleme 
zumindest wenn sie als Reaktion auf einen negativen Aufenthaltsentscheid
auftreten  keine relevanten neuen Umstände zu bilden, die nach der Praxis des
Bundesgerichts einen Anspruch auf einen Verbleib in der Schweiz begründen
könnten. Die wegweisungs- (oder auch krankheits-)bedingte Gefahr, dass die
betroffene Person bei einer Aufenthaltsbeendigung ihrem Leben ein Ende setzen
könnte, genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für sich allein
nicht, um die Wegweisung bzw. deren Vollzug als unverhältnismässig bzw.
unzulässig erscheinen zu lassen. Vielmehr sind die zuständigen Behörden in
solchen Fällen gehalten, im Rahmen der konkreten Rückkehrmassnahmen alles ihnen
Zumutbare vorzukehren, um medizinisch bzw. betreuungsmässig sicherzustellen,
dass das Leben und die Gesundheit der betroffenen Person nicht beeinträchtigt
werden. Sie sind jedoch verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, im Hinblick
auf eine psychisch kritische Situation in Abweichung von den gesetzlichen
Vorgaben dem Ansinnen auf Erteilung einer Anwesenheitsberechtigung zu
entsprechen. Es obliegt den zuständigen Ärzten festzulegen, wann und unter
welchen Bedingungen die betroffene Person als reisefähig zu gelten hat und in
ihre Heimat verbracht werden kann. Nur soweit eine Wegweisung längerfristig als
unzulässig gelten müsste, läge es am SEM über eine allfällige vorläufige
Aufnahme wegen Unzumutbarkeit zu entscheiden (vgl. zum Ganzen BGer 2C_856/2015
vom 10. Oktober 2015 E. 3.2; VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016
E. 2.4, VD.2012.253 vom 5. April 2013 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen). Neu ist
den Akten zu entnehmen, dass eine von den kosovarischen Behörden bestellte
Medizinalperson am Flughafen in Pristina zugegen sein wird. Damit ist auch für
die umgehende und weitere medizinische Versorgung des A____ im Kosovo gesorgt,
insbesondere auch für den Fall, dass sich sein Zustand angesichts des
Wegweisungsvollzugs verschlechtern sollte (vgl. AGE AUS.2016.93 vom 8. Dezember
2016 E. 3.4).

2.1.3Mit
dem Gesagten ist festzustellen, dass das öffentliche Interesse am Vollzug der
rechtskräftig verfügten Wegweisung das private Interesse des Rekurrenten am
verfahrensbedingten Verbleib in der Schweiz überwiegt. In diesem Lichte
rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme zu gestatten, während der Dauer des Verfahrens in der Schweiz zu
verbleiben. Dem Vollzug der Wegweisungsverfügung steht somit in summarischer
Würdigung nichts entgegen und die Wegweisung ist zumutbar.

2.2Zu
prüfen bleibt, ob die Vorinstanz gegenüber dem Rekurrenten einen
Kostenvorschuss erheben durfte.

2.2.1Gemäss
§ 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG; SG 153.800) kann derjenige,
der ein Verwaltungsrekursverfahren einleitet, in besonderen Fällen zur Leistung
eines Kostenvorschusses angehalten werden. Ein besonderer Fall liegt nach
§ 14a Abs. 1 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV;
SG 153.810) unter anderem vor, wenn eine Partei keinen festen Wohnsitz in
der Schweiz hat (lit. a) oder wenn der Rekurs nach summarischer Prüfung offensichtlich
aussichtslos erscheint (lit. c). Die Kostenvorschusspflicht steht aber unter
dem Vorbehalt des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl.Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 216). Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 368]). Soweit es sich zur
Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen
Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 368]). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit
die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtssache. Dabei deckt sich die offensichtliche Aussichtslosigkeit als Grund
für die Erhebung eines Kostenvorschusses mit der Aussichtslosigkeit als Grund
für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (VGE VD.2016.59 vom 2.
Mai 2016 E. 2.1, VD.2015.38 vom 2. Juni 2015 E. 2.1, VD.2012.180 vom 12. März
2013 E. 2.1).

Als aussichtslos
anzusehen sind insofern Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder
jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614
E. 5 S. 616; VGE VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich
aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei
die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5
S. 616; VGE VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2).Bei Nichtleistung
des Kostenvorschusses innert der gesetzten Frist wird gemäss § 14a Abs. 2 VGV
auf den Rekurs nicht eingetreten. Die Abschreibung des Rekursverfahrens im
Falle der nicht fristgerecht erfolgten Leistung des Kostenvorschusses
entspricht einem allgemeinen Grundsatz des kantonalen Verwaltungsrechts (vgl.
VGE VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 2.1, VD.2015.242 vom 23. Januar 2016
E. 2.2.1, VD.2014.110 vom 25. September 2014 E. 2.2, VD.2012.229 vom 27. Juni
2013 E. 2.5 sowie § 30 Abs. 2 VRPG).

2.2.2Wie
aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlich wird, liegen auch mit dem
Gutachten vom 23. September 2016 oder dem Schreiben des vorbehandelten Arztes B____
vom 24. Oktober 2016 keine neuen rechtserheblichen Tatsachen vor, die im
Hauptverfahren nicht berücksichtigt wurden bzw. nicht hätten geltend gemacht
werden können. Einer akuten Suizidalität wäre im Zuge des Ausweisungsvollzugs
Rechnung zu tragen. Zudem ist gemäss medizinischem Consulting des SEM die
Behandlung des Rekurrenten im Heimatland möglich. Ein soziales Umfeld im Kosovo
besteht durch seine Geschwister und seine Kinder. Aus der summarischen
Würdigung des Falles durfte die Vorinstanz daher auch in Bezug auf die Prüfung
des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung ohne weiteres zum Schluss kommen,
dass die Erfolgsaussichten des Rekurses als äusserst gering zu bezeichnen sind
bzw. sich der Rekurs als aussichtslos erweist.

3.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass keine Gründe für einen vorsorglichen prozessualen Aufenthalt
vorliegen. Die Abwägung der vorstehend dargelegten Interessen ergibt bei
vorläufiger und summarischer Prüfung, dass die öffentlichen Interessen an der
Wegweisung des Rekurrenten und deren sofortigen Vollstreckung die
entgegenstehenden privaten Interessen des Rekurrenten eindeutig überwiegen.
Damit ist die Vorinstanz auch zweifellos berechtigt gewesen, den Rekurrenten
zur Leistung eines Kostenvorschusses anzuhalten und ihm für den Fall der
Nichtleistung des Kostenvorschusses ein Nichteintreten auf seinen Rekurs und
die Abschreibung des Rekursverfahrens anzudrohen. Da mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 30. November 2016 dem Rekurrenten vorläufig die Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses abgenommen wurde, wird die Vorinstanz dem
Rekurrenten eine neue Frist zur Leistung des verfügten Kostenvorschusses zu
setzen haben.

4.

Aus dem Gesagten
folgt die Abweisung des Rekurses. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 300.. Der
Rekurrent beantragt aber auch für das vorliegende Verfahren eventualiter die
unentgeltliche Prozessführung. Wie erwähnt, hat Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung ein bedürftiger Rekurrent nur dann, wenn sein Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (vgl. statt vieler VGE VD.2016.96 vom 5. November
2016 E. 5.1). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, sind die Abweisung
des Gesuchs der vorsorglichen Massnahme, die Erhebung eines Kostenvorschusses
sowie die Androhung des Nichteintretens auf den Rekurs und der Abschreibung des
Rekursverfahrens im Falle der Nichtleistung des Kostenvorschusses eindeutig zu
Recht erfolgt. Damit erscheint auch der Rekurs gegen den Zwischenentscheid des
JSD vom 31. Oktober 2016 als aussichtslos. Folglich hat der Rekurrent
für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keinen Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird
damit abgewiesen. Der Rekurrent trägt die Verfahrenskosten mit einer Gebühr in
Höhe von CHF 300..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Verfahrenskosten
mit einer Gebühr von CHF 300..

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.