bs_appellationsgericht · AUS.2020.56 · 2020-12-16 · de
Verlängerung der Durchsetzungshaft (BGer 2C_35/2021 vom 10. Februar 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2020.55

AUS.2020.56

URTEIL

vom1.
Dezember 2020

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb[...], von Tunesien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [], Advokat,

[]

Gegenstand

betreffend Haftentlassungsgesuch
und Verlängerung der Durchsetzungshaft (Verfügung des Migrationsamts vom 3.
Dezember 2020)

Sachverhalt

Der tunesische
Staatsangehörige A____, welcher mit Strafurteil vom 14. Juni 2018 für 20
Jahre des Landes verwiesen wurde, befand sich vom 1. bis 13. September 2020 in
Ausschaffungshaft (s. VGE AUS.2020.35 vom 2. September 2020) und befindet sich
seit dem 14. September 2020 in Durchsetzungshaft. Die Anordnung der
Durchsetzungshaft wurde mit Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht (nachfolgend Einzelrichterin) vom 16. September 2020 bestätigt
(AUS.2020.36). Die Verlängerung der Durchsetzungshaft bis zum 13.
Dezember 2020 wurde mit Verfügung der Einzelrichterin vom 9. Oktober 2020
bestätigt. A____ befand sich bereits vom 9. Februar bis zum 18. März 2020 in
Ausschaffungshaft, nachdem er sich geweigert hatte, den für den 8. Februar 2020
gebuchten Rückflug auf einem Linienflug anzutreten. Im März 2020 wurde er aus
der Haft entlassen, da für eine gewisse Zeit aufgrund der Pandemiesituation
nicht absehbar war, wann Ausreisen nach Tunesien wieder möglich sind.

Mit Eingabe vom
3. Dezember 2020 hat Advokat [...] dem Gericht die rechtliche Vertretung des A____
angezeigt, um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht und ein
Haftentlassungsgesuch eingereicht, wobei um Anordnung des schriftlichen
Verfahrens gebeten wurde. Mit Instruktionsverfügung vom 4. Dezember 2020 ist A____
die unentgeltliche Rechtspflege mit [] bewilligt worden. Gleichzeitig ist das
schriftliche Verfahrens angeordnet und ist dem Migrationsamt kurze Frist zur
Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch eingeräumt worden.

Mit kurz nach
Eingang des Haftentlassungsgesuchs eingegangener Verfügung des Migrationsamts
vom 3. Dezember 2020 wird die Durchsetzungshaft über A____ bis zum 13. Februar
2021 verlängert. Mit Instruktionsverfügung vom 7. Dezember 2020 hat die
Einzelrichterin die Verfahren betreffend Haftentlassung und Verlängerung der
Durchsetzungshaft zusammen gelegt, der Verlängerung betreffend
Durchsetzungshaft vorläufig zugestimmt, dem Rechtsvertreter des A____ Frist
gesetzt zur Mitteilung, ob die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
betreffend beide Verfahren gewünscht oder ausdrücklich darauf verzichtet werde
sowie Frist gesetzt zur Einreichung einer allfälligen schriftlichen
Stellungnahme zur Verlängerung der Durchsetzungshaft im Falle des Verzichts auf
Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Mit Anhang im
E-Mail Schreiben vom 7. Dezember 2020 hat das Migrationsamt der Einzelrichterin
ergänzende Akten betreffend Vorfälle in der Durchsetzungshaft vom 5. und
6. Dezember 2020 zugestellt, welche der Rechtsvertretung durch die
Einzelrichterin zur Kenntnisnahme weitergeleitet worden sind.

Mit
Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch vom 7. Dezember 2020 teilt das
Migrationsamt mit, an der Verlängerung der Durchsetzungshaft gemäss Verfügung
vom 3. Dezember 2020 festzuhalten. Mit Stellungnahme zur Verlängerung der
Durchsetzungshaft lässt A____ mitteilen, dass er auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung auch in Bezug auf die Haftverlängerung verzichte und
beantragt weiterhin die unverzügliche Entlassung aus der Haft. Zudem lässt er
angeben, nicht mehr hafterstehungsfähig zu sein. Sollte dieser Ansicht nicht
gefolgt werden, sei eine «eingehende Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit»
durchzuführen.

Der nachfolgende
Entscheid ergeht unter Beizug der Vorakten. Die Einzelheiten des Sachverhalts
und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den nachfolgenden
Erwägungen. In Bezug auf den Sachverhalt sowie die grundsätzlichen
Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wird auch auf die
Appellationsgerichtsurteile AUS.2020.35 und AUS.2020.36 sowie auf die Verfügung
der Einzelrichterin vom 9. Oktober 2020 verwiesen.

Erwägungen

1.

Über Haftentlassungsgesuche
ist innerhalb von 8 Arbeitstagen nach Eingang des Gesuchs aufgrund einer
mündlichen Verhandlung zu entscheiden (Art. 80 Abs. Abs. 5 Ausländer-und
Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Verfügungen des Migrationsamts betreffend
die Verlängerung von Durchsetzungshaft sind zulässig für eine jeweilige
Verlängerung von 2 Monaten, bedürfen der gerichtlichen Zustimmung (Art. 78 Abs.
2 AIG) und sind auf Verlangen der betroffenen Person innerhalb von 8 Arbeitstagen
aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 78 Abs. 4 AIG). A____
hat unter Hinweis auf diese Bestimmungen ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung
verzichten lassen. Da das Durchführen einer mündlichen Gerichtsverhandlung den
Interessen des inhaftierten Ausländers dient, ist ein Verzicht darauf zulässig,
umso mehr als der Verzicht vorliegend mit rechtlicher Verbeiständung erfolgt
ist. Ein Verzicht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheint
aktuell auch in Hinsicht auf die Covid-19 Pandemiesituation als sinnvoll. Im
Übrigen stellen sich im Zusammenhang mit dem Haftentlassungsgesuch und der
Verlängerung der Durchsetzungshaft vor allem rechtliche Fragen. Dass A____ sich
weigert, freiwillig in seine Heimat auszureisen, ist dem Gericht aus früheren
Verhandlungen zudem hinreichend bekannt und ist in den Akten ausführlich
dokumentiert. Einzig die aktuellen auch die Gesundheit des A____ tangierenden
Vorfälle sprechen für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Über die
aktuelle gesundheitliche Situation und Unterbringung des A____ (s. dazu E. 3)
ist die Einzelrichterin allerdings gleichwohl informiert, weshalb vor dem
Hintergrund des ausdrücklichen Verzichts auf Durchführung der mündlichen
Verhandlung dieser Entscheid nach Durchführung eines Schriftenwechsels gefällt
wurde.

2.

2.1Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz
innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige
Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen
werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum
Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,
Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von
Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur
Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die
Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle
Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen
des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung
sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes
Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,
a.a.O., S. 205).

Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss «jeweils aufgrund der
Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)
geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot
verstösst»(BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100
[zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die
Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen sowie dem
Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und
zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die
Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht
nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2
S. 204).

Das
mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände
abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei
nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die
Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je renitenter sich die
betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu
hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97).

Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von
sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung
der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen
Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).Die
angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu
sein.

2.2A____lässt im Haftentlassungsgesuch vom 3. Dezember 2020 zusammengefasst ausführen,
er sei gestützt auf Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG umgehend aus der Haft zu
entlassen, da eine Einreise nach Tunesien einen negativen COVID-19-PCR-Test
voraussetze, welcher bei Ankunft in Tunesien nicht älter als 120 Stunden sein
dürfe und Reisende nach Tunesien sich ausserdem nach Ankunft in Tunesien für 7
bis 14 Tage  je nach Resultat eines weiteren COVID-19-PCR-Tests  in
Quarantäne begeben müssen. Er sei nicht bereit, einen solchen Test
durchzuführen und im Übrigen auch nicht dazu verpflichtet, da es sich dabei
nicht um eine ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht handle. Demzufolge sei
seine Rückführung ohne negativen COVID-19-PCR-Test gar nicht möglich, weshalb
die Durchsetzungshaft von Gesetzes wegen Ende. In der Stellungnahme zur
Haftverlängerung vom 8. Dezember 2020 lässt er nochmals ausführen, dass
keine gesetzliche Grundlage für die zwangsweise Durchführung eines
COVID-19-PCR-Test existiere, weshalb aus seiner Verweigerung einen COVID-19-PCR-Test
durchführen zu lassen, nicht auf unkooperatives Verhalten geschlossen werden
dürfe. Entgegen den Ausführungen des Migrationsamts sei auch nicht ersichtlich,
dass es sich dabei um eine «bislang nicht übliche Mitwirkungspflicht» handle.
Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass sich die Pandemiesituation in nächster
Zeit entspannen und ein Vollzug der Wegweisung auch ohne COVID-19-PCR-Test
möglich sein werde. Die vage Möglichkeit, dank Einleitung eines Verfahrens der
Schweizer Behörden mit Tunis eine Lösung für diese Problematik zu finden, sei
unzulässig und mit der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar. Diesbezüglich sei
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Festhaltung
als unzulässig gelte, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim Vollzug der
Wegweisung sprechen oder praktisch feststehe, dass sich der Vollzug im
Einzelfall kaum innert nützlicher Frist realisieren lasse.

2.3Das
Migrationsamt führt in der Haftverlängerungsverfügung zusammengefasst aus, der
(freiwillige) Vollzug der Wegeweisung nach Tunesien sei zum heutigen Zeitpunkt
weiterhin möglich und durchführbar, bedürfe gemäss Auskunft des
Staatssekretariats für Migration (SEM) allerding zwingend eines
COVID-19-PCR-Test, der nicht mehr als 72 Stunden vor der Abreise gemacht werden
müsse. A____ habe an der Befragung vom 3. Dezember 2020 erneut zu verstehen
gegeben, dass er nicht gewillt sei, nach Tunesien zurück zu kehren. Er sei dort
schon lange nicht mehr gewesen und habe dort «zu viele Probleme». Auch habe A____
bereits früher zugegeben, den COVID-19-PCR-Test einzig zu verweigern, um seine
Ausschaffung nach Tunesien zu verhindern. Per 18. November 2020 sei für A____
ein Sonderflug nach Tunesien organisiert worden, da das SEM mitgeteilt habe,
eine Einreise nach Tunesien ohne COVID-19-PCR-Test sei doch möglich. Am 18.
November 2020 habe das SEM allerdings mitgeteilt, die Schweizer Botschaft
in Tunis sei vom tunesischen Innenministerium angewiesen worden, keine
tunesischen Staatsangehörige ohne negativen COVID-19-PCR-Test auf dem
Sonderflug zu transportieren. Die Schweizer Botschaft in Tunis werde ein
Verfahren mit dem tunesischen Aussenministerium einleiten, um eine Lösung für
die Situation zu finden, dass eine auszuschaffende Person den COVID-19-PCR-Test
verweigere. Ein nächster Sonderflug sei bereits für Dezember 2020 geplant,
weitere könnten zu Beginn des Jahres 2021 organisiert werden. Der geplante
Vollzug der Wegweisung sei bislang einzig am Verhalten des A____ gescheitert.
Dieser könne seine Inhaftierung mittels Kooperation, namentlich der Zustimmung
zur Durchführung eines COVID-19-PCR-Test, jederzeit beenden. In der
Stellungnahme des Migrationsamts zum Haftentlassungsgesuch vom 7. Dezember 2020
hält das Migrationsamt an der Verlängerung der Durchsetzungshaft fest und führt
aus, A____ sei entgegen seinen Angaben seiner Mitwirkungspflicht in keiner
Weise nachgekommen, da er weder Reisepapiere erhältlich gemacht habe noch
bereit sei, freiwillig auszureisen.

2.4

2.4.1Art.
78 Abs. 6 lit. a AIG lautet: «Die (Durchsetzungs)haft endet, wenn eine
selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die
betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen
ist». Gemäss Art. 90 AIG sind Ausländer und Ausländerinnen verpflichtet, an der
Feststellung des für die Anwendung des AIG massgebenden Sachverhalts
mitzuwirken. Sie müssen insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über
die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen (lit. a),
die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum
bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit. b) und
Ausweisepapiere beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden
mitwirken (lit. c). Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG normiert als Haftgrund
der Ausschaffungshaft, die durch konkrete Anzeichen bestehende Befürchtung,
eine ausländische Person wolle sich ihrer Ausschaffung entziehen, insbesondere
wenn sie ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG oder Art. 8 Abs. 1 lit. a
und Abs. 4 Asylgesetz (AsylG, SR) nicht nachkomme.

2.4.2Die
Ausführungen des A____ gehen insofern fehl, als der Massstab einer möglichen
Beendigung der Durchsetzungshaft gemäss. Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG nach dem
Gesetzesworlaut diefreiwilligeAusreise ist. Das Bundesgericht führt
dazu imBundesgerichtsentscheid 2C_408/2020 vom 21. Juli 2020
(zur Publikation vorgesehen) E. 4.2.2 aus:«Entscheidend
ist, ob die Ausreise"objektiv"möglich ist. Es
liegt keine relevante Unmöglichkeit vor, falls die betroffene Personfreiwilligausreisen
kann, d.h. diesbezüglich keine technischen Hindernisse bestehen; ebenso verhält
es sich, wenn die zwangsweise Ausschaffung ausgeschlossen ist, sich eine
freiwillige Ausreise aber technisch als möglich erweist; die Durchsetzungshaft
ist mit anderen Worten dann untauglich, wenn sowohl die Ausschaffung als auch
die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (in diesem Sinn zur
Problematik der Ein- und Ausgrenzung:BGE 144 II 16ff.; Urteil 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 5.4.3 2. Abschnitt; vgl.
auchThomas Hugi Yar, Eingrenzung
bei freiwilliger Ausreisemöglichkeit, in: DRSK, publiziert am 13. Februar 2018).
Eine teleologische und konventionskonforme Auslegung ergibt, dass Art. 78 Abs.
6 lit. a AIG in diesem Sinn verstanden werden muss. Im Lichte von Art. 5 Ziff.
1 lit. f EMRK ist auch bei der Durchsetzungshaft entscheidend, ob mit dem
Wegweisungsvollzug bzw. der freiwilligen Ausreise in absehbarer Zeit gerechnet
werden kann oder diesen objektive Hindernisse entgegenstehen [.]».
Vorliegend ist festzuhalten, dass eine freiwillige Ausreise nach Tunesien trotz
der Pandemie zurzeit möglich ist. Dabei ist es unerheblich, dass eine solche
Ausreise aktuell einen COVID-19-PCR-Test voraussetzt, da im Rahmen der
freiwilligen Ausreise die Frage nach der Möglichkeit, ob der Staat die
Durchführung eines solchen erzwingen kann oder nicht, irrelevant ist. Vielmehr
erweitert sich die freiwillige Ausreise umständehalber um die Bereitschaft,
einen solchen Test innerhalb des zeitlich notwendigen Rahmens zu machen. Vollständigkeitshalber
sei ausserdem angefügt, dass A____ auch der explizit vorgesehenen
Mitwirkungspflicht nach Art. 90 Abs. lit. c AIG nicht nachgekommen ist,
schliesslich liegen dem Migrationsamt und dem SEM nach wie vor keine von ihm
beschafften gültigen Reisedokumente vor. Vielmehr muss für jede geplante Reise
nach Tunis jeweils ein Laissez-passer bei den tunesischen Behörden erwirkt
werden. Ohnehin regelt Art. 90 AIG die Mitwirkungspflichten der ausländischen
Person nicht abschliessend, was sich aus dem Wort «insbesondere» vor der
Aufzählung spezifizierter Mitwirkungspflichten ergibt. Ein Haftentlassungsgrund
nach den gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG liegt
demnach nicht vor.

2.5Die
Voraussetzung für eine über 6 Monate dauernde Inhaftierung nach Art. 79 Abs. 2
lit a AIG, die fehlende Kooperation der Betroffenen Person mit den zuständigen Behörden,
ist mit der Weigerung der A____, die mögliche freiwillige Heimreise anzutreten
und seiner Weigerung, einen COVID-19-PCR-Test zu machen, ohne Weiteres erfüllt.

2.6Aussergewöhnlich ist vorliegend der
Umstand, dass A____ in Durchsetzungshaft gesetzt werden musste, obwohl nach
Tunesien die Durchführung von Sonderflügen möglich ist, weshalb in der Regel
unabhängig vom Verhalten der ausreisepflichtigen Person eine Ausschaffung von
anerkannten Staatsangehörigen nach Tunesien möglich ist. Dies aufgrund der
Pandemiesituation und der sich daraus ergebenden speziellen
Reisevoraussetzungen, welche der Gesetzgeber im Rahmen der Zwangsmassnahmen zur
Durchführung von Sonderflügen (vgl. dazu Art. 69 ff AIG und die einschlägigen
Bestimmungen im Zwangsanwendungsgesetz [ZAG, SR 364] und in der
Zwangsanwendungsverordnung [ZAV, SR 264.3]) wohl nicht vorgesehen und deshalb
nicht geregelt hat. Aus diesem Grund kann zurzeit einCOVID-19-PCR-Test
nicht gegen den Willen des A____ durchgeführt werden. Die Einzelrichterin hat
dazu in der Verfügung zur Verlängerung der Durchsetzungshaft vom 9. Oktober
2020 ausgeführt, dass Art. 5 Abs. 1 lit. c Covid-19-Gesetz (SR 818.102) den
Bundesrat dazu ermächtigt, vom AIG und AsylG abweichende Bestimmung zur
Durchführung von Asyl- und Wegweisungsverfahren zu erlassen. Er habe deshalb wohl
grundsätzlich die Möglichkeit, mittels delegiertem Normenerlass die aktuelle
Situation zu beenden, wonach die Durchführung von Sonderflügen bei Weigerung
Betroffener, einen COVID-19-PCR-Test zu machen, scheitern. Die Einzelrichterin
ist entgegen den Ausführungen des Migrationsamts und des SEM (s. dazu
Aktennotiz des Migrationsamts vom 3. Dezember 2020) nach wie vor der Ansicht,
dass eine genügende gesetzliche Grundlage zur zwangsweisen Durchführung eines
COVID-19-PCR-Test gestützt auf diese Bestimmung geschaffen werden könnte, zumal
in der Botschaft zum Covid-19-Gestz dargelegt wird, die Bestimmung solle
gewährleisten, dass die Schweiz auch in Krisenzeiten Personen ohne Schutzbedarf
konsequent wegweise (BBl 2020 S. 6563, 6602). Zudem handelt es sich bei der
Abnahme eines COVID-19-PCR-Test wohl kaum um einen schwerwiegenden Eingriff in
die körperliche Unversehrtheit, schliesslich hat das Bundesgericht Blutabnahmen
sogar bei einem Kind als leichten Eingriff in Art. 10 Abs. 2 Bundesverfassung
(BV, SR 101) taxiert (BGE 112 1a 248; s. dazuMüller/Schefer,
in: Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage 2008, S. 71; zur Zulässigkeit
einer Regelung auf Verordnungsstufe bei leichten Eingriffen in Grundrechte s.:Häfelin/Haller/Keller, in:
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage 2016, S. 92 N 311). Der
COVID-19-PCR-Test bedarf demgegenüber noch nicht einmal eines Einstichs in den Körper,
sondern wird mit einem Nasen- und Rachenabstrich durchgeführt. Dies mag
unangenehm sein, hat aber keinerlei Auswirkungen auf die Gesundheit einer
Person und ist innert Sekunden erledigt. Im Hinblick auf die
Verhältnismässigkeit der Dauer der Inhaftierung hat die Einzelrichterin in der Verfügung
vom 9. Oktober 2020 den Umstand als relevant erachtet, dass die Situation der
aktuellen Undurchführbarkeit der Sonderflüge bei Verweigerung des
COVID-19-PCR-Test grundsätzlich seitens der Schweizer Exekutive gestützt auf
Art. 5 Abs. 1 lit. c Covid-19-Gesetz beendet werden könnte. Es ist nun diesbezüglich
aber festzustellen, dass das SEM einen anderen Weg eingeschlagen hat, um der
Situation entgegenzuwirken. Für den 18. November 2020 wurde erneut ein
Sonderflug gebucht, nachdem die tunesischen Behörden einer Einreise des A____
ohne aktuellen COVID-19-PCR-Test zugestimmt hatten (s. Informationen auf
Formular «Transport /Ausschaffungsbegleitung» vom 10. November 2020
unterzeichnet von Regierungsrat Baschi Dürr am 12. November 2020). Letztlich
scheiterte diese Repatriierung einzig an dem als willkürlich zu bezeichnenden
Verhalten der tunesischen Behörden, dessen Innenministerium am 18. November
2020 die Zusicherung A____ ohne aktuellen COVID-19-PCR-Test nach Tunesien
einreisen zu lassen  in Abweichung der Zusicherung des tunesischen
Gesundheitsministeriums  widerrief (E-Mail Schreiben SEM vom 18. November
2020). Gleichwohl arbeitet das SEM mit den tunesischen Behörden weiterhin
daran, Repatriierungen mit Sonderflügen auch bei verweigertem COVID-19-PCR-Test
zu ermöglichen und stellt weitere Sonderflüge im laufenden Monat und zu Beginn
des Jahres 2021 in Aussicht. Damit ist erstellt, dass die Schweizer Behörden aktiv
darum bemüht sind, die Situation der Undurchführbarkeit von Sonderflügen nach
Tunesien bei verweigertem COVID-19-PCR-Test zu beenden und die Möglichkeit desVollzugs des Landesverweises in näherer Zukunft kann angesichts der bereits
erreichten Zustimmung des tunesischen Aussenministeriums auch nicht als vage
bezeichnet werden. Diese Vorgehensweise der Schweizer Behörden ist vor dem
Hintergrund, dass es bei angeordneter Durchsetzungshaft grundsätzlich nicht
Aufgabe der Behörden ist, weiterhin auf die Durchführung der Ausschaffung
hinzuwirken (was im Regelfall gar nicht mehr möglich ist, wenn
Durchsetzungshaft angeordnet wird), nicht zu beanstanden. Dies umso mehr als es
A____ ohnehin in der Hand hat, die Haft jederzeit zu beenden, indem er
kooperiert bzw. den COVID-19-PCR-Test machen lässt. Diesfalls könnte innert
kurzer Zeit ein regulärer Flug nach Tunesien für ihn gebucht und die Haft
beendet werden. Die Haftverlängerung erscheint deshalb nicht als
unverhältnismässig.

2.7Gleichzeitig
ist festzuhalten, dass das öffentliche Interesse an der Ausschaffung des für 20
Jahre des Landes verwiesenen A____ äusserst schwer wiegt, weshalb es sich
rechtfertigt, zum Mittel der Durchsetzungshaft, welcher der Charakter einer
Beugehaft zukommt (s. dazuZünd,
in: Spescha et al [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 78
AIG N 1), zu greifen, um eine Verhaltensänderung bei A____ zu bewirken. A____
wird sich zudem bei Ablauf der verlängerten Haft am 13. Februar 2021 (sofern
dannzumal die Landesverweisung nicht vollzogen werden konnte) seit insgesamt
rund 7 Monaten in Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft befinden, womit die
gesetzlich mögliche Maximaldauer ausländerrechtlicher Haft von 18 Monaten (Art.
79 Abs. 2 AIG) noch längstens nicht erreicht ist. Das Erwirken einer
Verhaltensänderung bei A____ kann angesichts dessen keineswegs ausgeschlossen
werden. Ein milderes Mittel, dass A____ dazu bringen könnte, die Schweiz zu
verlassen und nach Tunesien zurück zu kehren, ist nicht ersichtlich, da ohnehin
im Falle seiner Freilassung eine Untertauchensgefahr besteht (VGE AUS.2020.35
vom 2. September 2020 E. 3.2;Businger,
a.a.O., S. 39). Die Verlängerung der Haft erweist sich demnach auch unter
diesen Aspekten als verhältnismässig.

3.

3.1A____
lässt weiter geltend machen, er sei nicht mehr hafterstehungsfähig. Er habe in
mutmasslich suizidaler Absicht am 6. Dezember 2020 Batterien geschluckt und
habe deshalb notfallmässig ins Spital verbracht werden müssen. Es sei aufgrund
dieses Suizidversuchs davon auszugehen, dass er nicht mehr hafterstehungsfähig
sei. Auch sei die Haft aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar. Sollte
davon nicht ausgegangen werden, sei seine Hafterstehungsfähigkeit eingehend
überprüfen zu lassen.

3.2Gemäss
Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist der
wegweisende Staat nicht verpflichtet,vom Vollzug einer Ausweisung
Abstand zu nehmen, falls der wegzuweisende Ausländer für den Fall des Vollzuges
mit Suizid droht (Hugi Yar, in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Herg.], Ausländerrecht, 2. Auflage 2009, §
10.165). Der unausweichlich bevorstehende Wegweisungsvollzug stellt für die
damit konfrontierte ausländische Person nachvollziehbarer Weise eine nicht
unerhebliche psychische Belastung dar. Dieser Belastung kommt aber im
ausländerrechtlichen Kontext grundsätzlich keine Bedeutung zu, weil eine
geltend gemachte Gefährdung konkrete Formen aufweisen muss, um zur
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 4 AIG führen zu
können. Relevant für die Frage der Zumutbarkeit ist dagegen eine reaktiv auf
einen bevorstehenden Wegweisungsvollzug auftretende und ernsthaft
gesundheitsgefährdende psychische Störung lebensbedrohlichen Ausmasses, soweit
ihr für die Zeit vor und während der Rückreise in den Heimatstaat nicht medikamentös
und mit einer persönlichen Betreuung begegnet werden kann (BVGE D-2004/2011 vom
23. Januar 2013, E. 8.3.4). Ergreift der wegweisende Staat Massnahmen, um die
Umsetzung der Suiziddrohung zu verhindern, vermag die Ausschaffung auch nicht
gegen Art. 3 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) zu
verstossen (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid des EGMR vom 7. Oktober 2004 i.S.
D. und andere gegen Deutschland, Nr. 33743/03, angeführt in Entscheidungen und
Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005
Nr. 23 E. 5.1 S. 212). Der EGMR anerkennt grundsätzlich auch keinen durch die
EMRK geschützten Anspruch auf Verbleib in einem Konventionsstaat, um weiterhin
in den Genuss medizinischer Unterstützung zu kommen (vgl. Urteil vom 2. Mai
1997 i.S. D. gegen Vereinigtes Königreich / BVGE E-5780/2011 vom 1. Mai 2012,
E. 7.2.2).

3.3A____verhält
sich seit seiner Inhaftierung renitent und dabei auch selbst- und
fremdgefährdend, weshalb er bereits wiederholt diszipliniert oder gar in einer
überwachten Sicherheitszelle untergebracht werden musste (s. z.B. Rapporte vom
26. Februar 2020, 4. September 2020). Am 6. Dezember 2020 hat A____ nun
gemäss Polizeirapport vom 6. Dezember 2020 zusammen mit 5 anderen sich in
Ausschaffungshaft befindlichen Personen Batterien geschluckt, wobei er sich
noch zusätzlich die Arme aufritzte. Daraufhin wurden alle 6 Personen von der
Polizei in die Notaufnahme des Universitätspitals Basel (USB) gebracht. Dort
verhielt sich A____ gemäss Polizeirapport unkooperativ. Er soll dabei die
Polizeibeamten aufs Massivste beschimpft, bedroht und tätlich angegangen haben.
Er wurde deshalb vorläufig festgenommen und nach dem Spitalaufenthalt in das
Gefängnis Waaghof verbracht. Wegen weiterer Selbstverletzungen befand sich A____
am 10. Dezember 2020 wieder im USB, von wo aus er zuerst in die Universitären Psychiatrischen
Kliniken (UPK) verlegt werden sollte. Schliesslich wurde er aber offenbar am
10. Dezember 2020 aus dem Spital zu Handen des Gefängnis Waaghof entlassen, wo
er aufgrund seines Verhaltens wiederum in einer überwachten Sicherheitszelle
untergebracht ist (s. diverse E-Mail Schreiben des Migrationsamts vom 10. Dezember
2020).

3.4Für eine krankheitsbedingte
Suizidgefahr ergeben sich aus den Akten sowie dem bisherigen Verhalten des A____
keinerlei Anhaltspunkte. Solches wird dementsprechend auch von ihm nicht
geltend gemacht. Insoweit erscheint das eventuell als suizidal zu beurteilende
Verhalten des A____ als rein reaktiver Natur im Hinblick auf einen allfälligen Vollzug
der Landesverweisung und steht damit deren Vollzug bzw. der Weiterführung der
Durchsetzungshaft nicht entgegen. Ohnehin ist es aber äusserst fraglich, ob das
Verhalten überhaupt als suizidal zu werten ist. Vielmehr entsteht der Eindruck,
dass es sich um reine Protesthandlungen handelt, mit welchen A____ seinen
Unwillen gegen die Landesverweisung und die Durchsetzungshaft zum Ausdruck
bringen will. Jedenfalls hat gemäss Polizeiprotokoll vom 6. Dezember 2020
der aufgebotene diensthabende Psychologe Dr. [...] nach Durchführung eines
Einzelgesprächs mit A____ befunden, dass die Durchführung weiterer Abklärungen
betreffend Selbst- und Fremdgefährdung nicht notwendig sei. Auch wurde am 10.
Dezember 2020 offenbar entschieden, dass eine Zuweisung in die UPK nicht notwendig
ist. Dass sich A____ nun in einer überwachten Sicherheitszelle in Einzelhaft
befindet, hat er demnach einer bewussten und eigenverantwortlichen Entscheidung
zuzuschreiben. Bei einer Verhaltensänderung ist er selbstredend wieder dem
ordentlichen Regime der ausländerrechtlichen Haft zuzuführen. Angesichts dessen
erweist sich die Verlängerung der Haft nicht als unzumutbar, ansonsten es eine
betroffene Person in der Hand hätte, mittels selbstgefährdendem oder zumindest
gesundheitsschädigendem Verhalten ihre Haft zu beenden. Die Sicherheit des A____
ist mit der aktuellen Unterbringung gewährleistet und medizinische Betreuung im
Gefängnis erhältlich. Unter den gegebenen Umständen drängt sich damit zurzeit
auch keine weitere Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit auf.

3.4Zusammenfassend erweist sichdie
angeordnete Verlängerung Durchsetzungshaft gestützt auf die Erwägungen als
recht- und verhältnismässig und ist zu bestätigen.

4.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Dem
Rechtsvertreter [...] wird Frist gesetzt bis Mittwoch, 16. Dezember 2020, zum
Einreichen seiner Honorarnote, ansonsten die Einzelrichterin nach Ermessen über
seine Entschädigung entscheiden wird. Der Kostenentscheid ergeht demnach in
Nachhinein und separat.

Demgemäss
erkenntdie
Einzelrichterin:

://:        Die Verlängerung der Durchsetzungshaft wird
bis zum 13. Februar 2021 bestätigt.

Der Antrag auf Abklärung der
Hafterstehungsfähigkeit wird abgelehnt.

Advokat [...] hat seine Honorarnote bis
Mittwoch, 16. Dezember 2020, nachzureichen.

Es
werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.