bs_appellationsgericht · ZB.2013.27 · 2014-06-26 · de
Forderung (BGer 4A_472/2014 vom 14. November 2014)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2013.27

ENTSCHEID

vom
26. Juni 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart. Dr. Olivier Steiner

und
Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer

Parteien

A_____Berufungskläger

[],                                                                                                              Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]

gegen

B_____Berufungsbeklagte

[...],                                                                                                           Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

und [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Zivilgerichts vom 7. November 2012

betreffend Forderung

Sachverhalt

Am 4. August
2011 erhob A_____ Klage beim Zivilgericht Basel und beantragte, die
Rechtsanwälte B_____ seien zur Zahlung von CHF 42'552.73 zuzüglich 5% Zins
seit 15. Mai 2006 zu verurteilen. Begründet wird die Klage mit Schadenersatzansprüchen
aus einem Mandatsverhältnis. Das Zivilgericht wies diese Klage mit Entscheid
vom 7. November 2012 ab.

Mit Berufung vom
16. Mai 2013 und ergänzter Berufung vom 21. Mai 2013 beantragte A_____ die Aufhebung
des erstinstanzlichen Entscheids und die Gutheissung seines mit der Klage
gestellten Rechtsbegehrens. Die Rechtsanwälte B_____  als Berufungsbeklagte 
schliessen mit Berufungsantwort vom 19. August 2013 auf vollumfängliche Abweisung
der Berufung, unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers. Der
Berufungskläger hat mit Eingabe vom 19. September 2013 unaufgefordert repliziert
und erstmals die Befragung einer Zeugin beantragt. Die Berufungsbeklagte hat
mit Eingabe vom 8. Oktober 2013 auf ihre bereits erfolgten Ausführungen in
ihrer Berufungsantwort vom 19. August 2013 hingewiesen. Am 13. Dezember 2013
ging eine weitere Eingabe des Berufungsklägers ein. Die Vorakten wurden
beigezogen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 Zivilprozessordnung, SR 272).
Dies ist vorliegend der Fall, hat der Kläger doch vor der Vor-instanz zuletzt
die Zusprechung von insgesamt CHF 42'552.73 plus Zins beantragt. Der Entscheid
des Zivilgerichts vom 7. November 2012 ist deshalb gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO mit
Berufung anfechtbar. Die Berufung ist rechtzeitig innert der Frist von 30 Tagen
gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO eingereicht worden.

1.2Zuständig
für den Entscheid über die Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
(§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Das Appellationsgericht überprüft frei, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt richtig festgestellt und das Recht richtig angewendet hat (Art.
310 ZPO).

1.3Neue
Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Eine
Klagänderung im Berufungsverfahren ist nur in Ausnahmefällen und unter
wesentlich restriktiveren Voraussetzungen als im erstinstanzlichen Verfahren
zulässig (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO mit Hinweis auf Art. 227 Abs. 1 ZPO,
siehe auch Art. 230 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass der Rechtsmittelkläger mit
seinen Anträgen nicht mehr oder Anderes verlangen kann, als er vor der Vorinstanz
verlangte (Kunz, in: ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Art. 311
N 62). Nicht einzutreten ist deshalb auf das Rechtsbegehren 1 der Berufung vom
16. Mai 2013, soweit der Berufungskläger nebst der Schadenersatzforderung neu
8% Zins fordert. In seiner Klage vom 4. August 2011 hat der
Berufungskläger noch einen Zins von 5% verlangt. Diese Klageänderung wäre nur
zulässig, wenn sie auf (ihrerseits zulässigen) neuen Tatsachen oder
Beweismitteln beruht und die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt
sind (vgl. dazu auch KUKO ZPO-Naegeli/Mayhall, Art. 227 ZPO N 22). Dies ist
vorliegend nicht der Fall. So begründet der Berufungskläger die Erhöhung nicht
und beantragt mit der späteren Berufung vom 21. Mai 2013 nur noch 5% Zins. Auf
die Erhöhung der Zinsforderung ist nicht einzutreten.

1.4Abzuweisen
ist ferner der mit unaufgeforderter Eingabe vom 19./20. September 2013 im
Berufungsverfahren eingereichte verfahrensrechtliche Antrag auf Befragung von Frau
C_____ als Zeugin. Diesen neuen Beweisantrag hätte der Berufungskläger bereits
mit seinen Berufungsschriften vom 16. bzw. 21. Mai 2013 bzw. im
erstinstanzlichen Verfahren stellen können, was er jedoch unterlassen hat. Neue
Tatsachen und Beweismittel können nur noch dann berücksichtigt werden, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden, und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
der ersten Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Derlei
Gründe sind nicht ersichtlich, sodass dieser verfahrensrechtliche Antrag nicht
mehr berücksichtigt werden kann (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO; siehe auchReetz/Theiler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 311 ZPO N 33; vgl. auch BGer
4A_432/2013 vom 14. Januar 2013 E. 2.3). Ist der Beweisantrag auf Befragung
einer Zeugin abzuweisen, entfällt auch das Motiv für die Durchführung einer Berufungsverhandlung,
sodass aufgrund der Akten entschieden werden kann (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der
verfahrensrechtliche Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist daher
ebenfalls abzuweisen.

2.

Bei den vom
Berufungskläger eingereichten zwei Berufungen vom 16. und vom 21. Mai 2013
fällt auf, dass beide Schriften Kopien der dem Zivilgericht eingereichten Klage
vom 4. August 2011 darstellen. Nur die Berufung vom 21. Mai 2013 enthält neben
der kopierten Klageschrift auf den Seiten 10-13 auch noch Ausführungen, die
sich mit dem angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2012 auseinander
setzen. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO hat die Berufungsschrift eine Begründung zu enthalten.
Begründen im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet aufzuzeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird (BGer 5A_438/2012 vom 27.
August 2012 E. 2.2). Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein,
um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus,
dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen, die er anficht, im
Einzelnen bezeichnet und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht.
Diesen Anforderungen genügt der Berufungskläger in keiner Weise, wenn er mit
den ersten neun Seiten seiner Berufung lediglich eine Kopie seiner Klage vom 4.
August 2011 als Berufungsschrift einreicht (vgl. die Seiten 2-9). Dadurch setzt
er sich nicht mit dem angefochtenen Entscheid vom 7. November 2012 auseinander,
sondern wiederholt lediglich, was er bereits vor der ersten Instanz vorgebracht
hat. Damit ist die Berufung, was die Seiten 2-9 angeht, nicht im Ansatz im
Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet, so dass auf diese Ausführungen des
Berufungsklägers nicht einzutreten ist. Zu prüfen bleibt, ob die Ausführungen
auf den Seiten 10-13 der Berufung vom 21. Mai 2013 den Anforderungen an eine
Begründung zu genügen vermögen.

3.

3.1Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist eine Schadenersatzforderung des Berufungsklägers
gegenüber der Berufungsbeklagten wegen angeblich pflichtwidriger Mandatsführung
bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus Haftpflicht gegenüber Advokat D_____.
Im Berufungsverfahren macht der Berufungskläger in seinen Ausführungen auf den
Seiten 10-13 mehrere Rügen geltend. Zunächst bringt er vor, die Vorinstanz habe
den Sachverhalt falsch festgestellt, da sie davon ausgegangen sei, der Beklagte
habe im Zeitpunkt seiner Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung keinen
Wohnsitz in der Schweiz gehabt (Berufung S. 11 f.). Tatsächlich habe er am 19.
Dezember 2003 eine Kurzaufenthaltsbewilligung für die Schweiz erhalten bzw.
eine solche lediglich erneuert. Ausserdem befände sich sein Lebensmittelpunkt
bereits seit 1984 in der Schweiz, er sei dort beruflich tätig und habe in der
Schweiz eine Freundin (Berufung S. 11). Dass er seine Kurzaufenthaltsbewilligung
lediglich erneuert habe, behauptet der Berufungskläger erstmals im Berufungsverfahren
und reicht erstmals eine Kopie seines Ausweises für eine Kurzaufenthaltsbewilligung
ein, was offensichtlich verspätet ist. Der Berufungskläger hätte diese Behauptung
bereits mit der Klage in den Prozess einbringen müssen und hätte dies auch tun
können. Seine diesbezüglichen Behauptungen und Beweise sind verspätet und können
im Berufungsverfahren nicht mehr beachtet werden (Art. 317 ZPO). Die nunmehr
eingereichte Kopie seiner Kurzaufenthaltsbewilligung ist jedoch ohnehin
irrelevant und ändert an dem von der Vorinstanz festgehaltenen Sachverhalt
nichts. Diese ist unter Bezugnahme auf Klagantwortbeilage 7 und 8 zutreffend
vom folgenden Sachverhalt ausgegangen: Der Berufungskläger arbeitete vom 1.
Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2001 als in Deutschland wohnhafter Grenzgänger
in der Schweiz, wo er am 29. Juli 2001 einen Unfall erlitt. In der Folge war er
wegen Unfall und Krankheit vom 29. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2003 zu 100%
arbeitsunfähig und bezog in dieser Zeit Krankentaggelder. Nachdem er keine
Krankentaggelder mehr aus seiner Beschäftigung als Grenzgänger erhielt, meldete
er sich am 19. Dezember 2003 in der Schweiz an. Diese relativ kurzfristige
Anmeldung mit einer c/o-Adresse bildet, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt,
ein starkes Indiz gegen die Behauptung des Klägers, sein tatsächlicher
Lebensmittelpunkt habe sich stets in der Schweiz befunden. Der Berufungskläger
hat jedenfalls nie substantiiert behauptet, sein Lebensmittelpunkt habe sich
damals in der Schweiz befunden. Auch hat der Berufungskläger keinerlei
diesbezüglichen Beweise vorgelegt. Damit ist mit der Vor-instanz davon
auszugehen, dass der Berufungskläger im Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der
Arbeitslosenkasse in der Schweiz keinen Wohnsitz im Sinne eines Lebensmittelpunkts
in der Schweiz hatte.

3.2Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz ferner eine unrichtige
Rechtsanwendung vor (Berufung S. 11). Unter Hinweis auf das bilaterale Abkommen
(Abschnitt A zum Stichwort Freizügigkeit) zwischen der Schweiz und der EU
behauptet er, dass ein Grenzgänger in dem Staat Arbeitslosengeld erhält, in dem
er sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellt. Zum damaligen Zeitpunkt habe ein
Arbeitnehmer, der mindestens 6 Monate in der Schweiz Beiträge an die
Arbeitslosenversicherung geleistet hatte, Anspruch auf eine
Arbeitslosenentschädigung gehabt. Er habe sich darauf verlassen, dass seine fremdenpolizeiliche
Anmeldung am 19. Dezember 2013 nach Deutschland mitgeteilt würde. Eine Schadenersatzklage
gegen D_____ hätte daher Erfolg gehabt und dessen Schadenersatzpflicht sei in
vollem Umfange indiziert (Berufung S. 12).

In den
Erwägungen des angefochtenen Entscheids hat das Zivilgericht bereits zutreffend
darauf hingewiesen, dass die landesrechtliche Reglung (Art. 8 Abs. 1 lit. c
AVIG; vgl. auch BGE 133 V 169 E. 3 mit weiteren Hinweisen) den Versicherten
nicht berechtige, sich von sich auch in der Schweiz arbeitslos zu melden, da er,
wie bereits erwähnt, in der Schweiz nicht wohnhaft ist und war. Zu prüfen gilt
es nun im Rahmen einer Verpflichtung nach internationalem Recht, ob die Schweiz
dennoch für die Gewährung von Arbeitslosenleistungen zuständig ist.

Massgebend ist
Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der damals geltenden Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen
Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende und deren Familienangehörige,
die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR.0.831.109.268.1). Diese
Verordnung ist aufgrund des Abkommens der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681; vgl. dort Anhang II) zwischen
der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. Aus Art. 71 Abs. 1 lit. a
Ziff. ii der Verordnung ergibt sich folgendes: Ein Grenzgänger erhält bei
Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates.
Als Grenzgänger gilt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung
ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel
täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehrt (Art. 1 lit. f VO
1408/71). Ob der Berufungskläger somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
beanspruchen kann, muss daher von der deutschen Wohnsitzbehörde beurteilt
werden. Gemäss Rechtsprechung des EuGH (vgl. die Nachweise beiKieser,
Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, AJP 2003,
S. 283 ff. Fn. 96) kann in Ausnahmefällen auch ein sog. unechter
Grenzgänger, der  obschon er den Wohnort nicht im Beschäftigungsstaat hat ,
im Mitgliedsstaat der letzten Beschäftigung persönliche und beruflichen Bindungen
solcher Art aufrechterhält, dass er dort die besten Aussichten auf berufliche
Wiedereingliederung hat (vgl. die Nachweise beiKieser, a.a.O.) zur Geltendmachung der
Arbeitslosenentschädigung zwischen Wohnsitz- und letztem Beschäftigungsstaat
wählen (vgl. BGer 8C_777/2010 vom 20. Juni 2011; BGer Urteil 8C_656/2009 vom
20. Juli 2010; BGE 133 V 169 E. 7.1;Kieser, a.a.O. S. 290 f.). Auch dort hat er die
entsprechenden gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen (insbesondere die
Mindestbeitragsdauer) zu erfüllen.

In vorliegendem
Zusammenhang ist aufgrund des Gesagten davon auszugehen, dass der Berufungskläger
seinen Wohnsitz im massgebenden Zeitpunkt in Deutschland hatte und somit ausschliesslich
Leistungen des Wohnstaates, also von Deutschland, verlangen kann. Er ist somit
nicht berechtigt, sich in der Schweiz arbeitslos zu melden. Aussergewöhnliche
Umstände, in Form von besonderen persönlichen oder beruflichen Verbindungen zur
Schweiz, welche die Vermittlungschancen des Berufungsklägers in der Schweiz
erhöhen könnten, sind nicht ersichtlich und werden vom Berufungskläger weder
geltend gemacht noch belegt. Besonders intensive arbeitsrechtliche Beziehungen
zur Schweiz sind jedenfalls nicht erkennbar, hat doch der Berufungskläger
lediglich einen Monat in der Schweiz gearbeitet und danach während seiner
Arbeitsunfähigkeit in Deutschland gelebt. Die Arbeitslosenkasse lehnte seinen
Antrag am 4. Juni 2004 daher zu Recht mit der Begründung ab, er habe im
massgeblichen Zeitpunkt keinen Wohnsitz in der Schweiz gehabt. Daraus folgerte
die Vor-instanz, dass dem Berufungskläger mit klar überwiegender
Wahrscheinlichkeit kein Anspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung zugestanden
habe und seine Einsprache zu Recht abgewiesen worden sei.

3.3Der Berufungskläger rügt schliesslich, dass die Vorinstanz die
seinerzeitige Rechtslage nur einer summarischen Prüfung unterzogen habe
augenscheinlich ohne eine konkrete Prüfung der damaligen Rechtsprechung und
Gesetzgebung (Berufung S. 10). Die Vorinstanz hätte sich nach Auffassung des
Berufungsklägers in vollem Umfang in die Beurteilungslage der Arbeitslosenkasse
zum damaligen Zeitpunkt unter Berücksichtigung der gesamten bekannten Gesetzes-
und Rechtsprechungslage versetzen müssen (Berufung vom 21. Mai 2013 S. 10). Die
Vorinstanz habe zu Unrecht eine klar überwiegende Wahrscheinlichkeit
unterstellt, dass ihm kein Anspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung
zugestanden habe. Der Berufungskläger legt indessen nicht dar, inwiefern die
Vorinstanz daraus eine falsche rechtliche Würdigung vorgenommen haben soll. Die
Abweichung zu seiner Auffassung beruht in erster Linie in einer
unterschiedlichen Beurteilung seines Wohnsitzes, was indessen keinen
Zusammenhang mit der angeblich summarischen Beurteilung der Vor-instanz hat.

3.4Nach dem Gesagten ist zusammenfassend festzuhalten, dass sämtliche
Einwände des Berufungsklägers unbegründet sind. Die Vorinstanz ist daher zu
Recht davon ausgegangen, dass der Berufungskläger keine erheblichen Chancen
gehabt hätte, einen Schadenersatzprozess gegen Advokat D_____ wegen
Schlechterfüllung des Mandats zu gewinnen. Damit kann der Berufungskläger der Beklagten
auch kein vertragswidriges Verhalten nachweisen, wenn diese ihn zum Abschluss
eines Vergleichs, wonach D_____ dem Berufungskläger CHF 18'000. zu zahlen
hatte, geraten hat. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist, und der erstinstanzliche Entscheid zu bestätigen.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger die Gerichtskosten von CHF
6'500. inklusive Auslagen (vgl. § 2 Abs. 3 und § 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung
über die Gerichtsgebühren). Zudem hat er der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 4'293.30 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen,
ausgehend von einem Grundhonorar von CHF 5'600., zuzüglich 15% als Zuschlag
für eine zweite Eingabe gemäss § 5 Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte
des Kantons Basel-Stadt (HO; SG 291.400), und von einem Abzug von einem Drittel
im Berufungsverfahren nach § 12 Abs. 1 HO.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf
sie einzutreten ist, und der Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2012 wird
bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten von CHF 6'500. und hat der Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'293.30 zuzüglich 8 % MWST
von CHF 343.40 zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG]
innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.