bs_appellationsgericht · BES.2019.99 · 2019-07-10 · de
Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.99

ENTSCHEID

vom10.
Juli 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und a.o.
Gerichtsschreiber B.A. HSG Frédéric Barth

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                     Beschwerdeführer

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

substituiert durch C____,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 1. September 2018

betreffend Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl

Sachverhalt

Die
Kantonspolizei Basel-Stadt nahm A____ (Beschwerdeführer) am 31. August 2018 wegen
des Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG,
SR812.121) vorläufig fest. Am darauffolgenden Tag wurden
das iPhone X und das iPhone 6 des Beschwerdeführers mit polizeilicher Verfügung
sichergestellt. Der Beschwerdeführer wurde gleichentags im Rahmen des gegen ihn
eingeleiteten polizeilichen Ermittlungsverfahrens einvernommen. Ein Verteidiger
war nicht anwesend. Anlässlich der Einvernahme wurde der Beschwerdeführer zu
den sichergestellten iPhones befragt. Er bezeichnete diese als sein Eigentum. Hinsichtlich
beider Mobiltelefone verweigerte der Beschwerdeführer die Nennung des Gerätesperrcodes
sowie des PIN-Codes der SIM-Karte. Dabei gab er jeweils an, dass sich private
Sachen von ihm und seiner Freundin auf den Geräten befänden. Anschliessend
wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass im Auftrag der Staatsanwaltschaft
die beiden Mobiltelefone beschlagnahmt würden und deren Durchsuchung verfügt worden
sei. Eine Kopie des hierfür ausgestellten Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls
vom 1. September 2018 wurde dem Beschwerdeführer einige Monate später am
29. April 2019 ausgehändigt, als er aufgrund eines weiteren Vorfalls einvernommen
wurde.

Gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1.
September 2018 richtet sich die mit Eingabe vom 9. Mai 2019 erhobene
Beschwerde. Darin verlangt der Beschwerdeführer die kostenfällige Aufhebung des
Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls und die Aushändigung beider Mobiltelefone.
Zudem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege mit B____ und C____
zu gewähren. Mit Stellungnahme vom 30. Mai 2019 beantragt die
Staatsanwaltschaft die Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. In einem
parallelen Verfahren wies das Zwangsmassnahmengericht mit Verfügung vom
19. Juni 2019 das Entsiegelungsgesuch der Staatsanwaltschaft vom
14. Mai 2019 ab und ordnete die Rückgabe der beschlagnahmten iPhones
an. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 21. Juni 2019 an den gestellten Begehren
fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art.
393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) grundsätzlich innert 10 Tagen schriftlich und begründet
Beschwerde erhoben werden (Art. 396 Abs. 1 StPO). Zuständiges Beschwerdegericht
ist das Appellationsgericht Basel-Stadt als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung
mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Die Kognition des Appellationsgerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt
(Art. 393 Abs. 2 StPO).

Die
Beschwerdefrist beginnt bei nicht schriftlich eröffneten Verfügungen mit der tatsächlichen
Kenntnisnahme durch die betreffende Partei (vgl. Art. 384
lit. c StPO;Guidon, Die
Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Diss. Zürich 2011, N 442;Lieber, in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage,
Zürich 2014, Art. 384 N 4). Bei Verfügungen, welche zuerst mündlich
angeordnet und anschliessend schriftlich eröffnet werden, wird die Frist allerdings
durch die Aushändigung der schriftlichen Verfügung ausgelöst (Schmid/Jositsch,Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2017, N 1471 Fn. 86;Ziegler/Keller, in: Basler Kommentar, 2.
Auflage 2014, Art. 384 StPO N 3). Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder
Rechtsverzögerung sind an keine Frist gebunden (Art. 396 Abs. 2 StPO).

Vorliegend wurde
dem Beschwerdeführer die Beschlagnahme und Durchsuchung seiner Mobiltelefone am
1. September 2018 mitgeteilt, ohne dass ihm der entsprechende Durchsuchungs-
und Beschlagnahmebefehl ausgehändigt wurde (act. 7, Einvernahmeprotokoll
vom 1. September 2018 S. 17; act. 6 S. 2). Der Beschwerdeführer
erhielt die schriftliche Verfügung samt Rechtsmittelbelehrung am 29. April 2019
(vgl. act. 3; act. 7, Einvernahmeprotokoll vom 29. April 2019 S. 7). Die Beschwerdefrist
wurde somit durch die schriftliche Eröffnung der Verfügung am 29. April
2019 ausgelöst, wobei die Frist am Folgetag zu laufen begann (vgl.
Art. 90 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde vom 9. Mai 2019 erfolgt
somit innert Frist. Im Übrigen ist die Beschwerde, sofern sie sich auf eine
Rechtsverweigerung seitens der Staatsanwaltschaft bezieht, ohnehin an keine
Frist gebunden.

1.2Vom
Grundsatz, wonach gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft
Beschwerde erhoben werden kann, bestehen Ausnahmen (vgl.Guidon, a.a.O., N 120 ff.). Dies
gilt namentlich für Verfügungen und Verfahrenshandlungen betreffend die Beschlagnahmung
und Durchsuchung von Aufzeichnungen und Gegenständen. Soweit deren Inhaber
aufgrund des Geheimnisschutzes geltend macht, die Aufzeichnungen oder
Gegenstände dürften nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden, ist mit der
Siegelung ein besonderes Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorgesehen,
welches der Beschwerde vorgeht (vgl. Art. 248 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 380
StPO;BGE 144 IV 74E.
2.3 S. 78;Graf, Aspekte der
strafprozessualen Siegelung, in: AJP 2017, S. 553, 565;Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 248 N 12;Thormann/Brechbühl, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 248 StPO N 61). Gemäss bundesgerichtlicher
Praxis ist der Anwendungsbereich des Siegelungsverfahrens breit zu fassen.
Sämtliche Einwände gegen die Durchsuchung sind im Entsiegelungsverfahren zu
prüfen, sofern es der berechtigten Person letztlich darum geht, die
Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die sichergestellten Unterlagen und
deren Verwertung zu verhindern (BGer 1B_117/2012 vom 26. März 2012
E. 3.3, 1B_360/2013 vom 24. März 2014 E. 2.2). Werden neben dem
Geheimnisschutz weitere akzessorische Rügen wie etwa der fehlende hinreichende
Tatverdacht oder die Unverhältnismässigkeit des Vorgehens vorgebracht, sind
diese folglich ebenfalls im Siegelungsverfahren zu beurteilen (BGer 1B_351/2016
vom 16. November 2016 E. 1.3; AGE BES.2017.85 vom 5. Dezember 2018
E. 1.4.3;Graf, a.a.O.,
S. 553, 565). Als Gegenausnahme ist die Beschwerde zulässig, sofern die
betroffene Person ausschliesslich Gründe gegen die Durchsuchung oder
Beschlagnahme geltend macht, die mit dem Geheimnisschutz in keinem Zusammenhang
stehen (BGer 1B_351/2016 vom 16. November 2016 E. 1.3 mit Hinweisen). Verweigert
die Staatsanwaltschaft die Siegelung oder weigert sie sich trotz verpasster Frist
zur Stellung des Entsiegelungsgesuchs (vgl. Art. 248 Abs. 2 StPO), die
Aufzeichnungen oder Gegenstände herauszugeben, kann wegen Rechtsverweigerung ebenfalls
Beschwerde erhoben werden (vgl. Art. 393 Abs. 2 lit. a StPO;Keller, a.a.O., Art. 248 N 13;Guidon, a.a.O., N 139).

Vorliegend macht
der Beschwerdeführer ausdrücklich geltend, er stütze sich zur Begründung seiner
Begehren nicht auf den Geheimnisschutz als solchen. Vielmehr richte sich die
Beschwerde gegen die nicht erfolgte Rückgabe der Mobiltelefone nach Ablauf der
Frist gemäss Art. 248 Abs. 2 StPO (act. 2 S. 5; act. 8 S. 4). Da er mit diesen
Vorbringen eine Rechtsverweigerung seitens der Staatsanwaltschaft geltend macht,
wird das Rechtsmittel der Beschwerde im hier zu beurteilenden Fall nicht durch das
Siegelungsverfahren verdrängt.

Der
Beschwerdeführer rügt weiter die Durchsuchung bzw. Auswertung der Bildschirme
der Mobiltelefone durch die Polizei. Diese habe unzulässigerweise Fotografien
von den auf die iPhones eingegangenen Push-Mitteilungen angefertigt (act. 2 S.
5 f.; act. 8 S. 5). Hierbei handelt es sich um Einwände gegen die Durchsuchung,
welche letztlich darauf gerichtet sind, die Verwertung der Fotografien zu verhindern.
Die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers betreffen somit Rügen,
deren Beurteilung im Rahmen des Siegelungsverfahrens zu erfolgen hat und damit in
die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts fällt, weshalb auf sie nicht
einzutreten ist.

1.3

1.3.1Die
Legitimation zur Beschwerde setzt gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids voraus. Ein solches ergibt sich daraus, dass die betreffende Person
durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar in ihren Rechten betroffen, d.h.
beschwert ist (Schmid/Jositsch,
a.a.O., N 1458). Die Beschwer muss im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids noch
gegeben bzw. aktuell sein (Lieber,
a.a.O., Art. 382 N 7 und 13). Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht
namentlich dann nicht, wenn eine Zwangsmassnahme bei der Fällung des Beschwerdeentscheids
nicht mehr besteht (vgl.Guidon,
a.a.O., N 244).

Vorliegend ist
die Beschwerde auf die Aufhebung der Beschlagnahme- und Durchsuchungsverfügung
sowie die Herausgabe der Mobiltelefone gerichtet. Mit Verfügung vom 19. Juli
2019 wies das Zwangsmassnahmengericht das Entsiegelungsgesuch der
Staatsanwaltschaft ab und ordnete die Rückgabe der beiden iPhones an. Damit ist
das Interesse des Beschwerdeführers an der Gutheissung seiner Beschwerde
dahingefallen.

1.3.2Nach
Praxis des Bundesgerichts ist ausnahmsweise vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses
abzusehen, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter
gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung
wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse
besteht und eine rechtzeitige gerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum je
möglich wäre (BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81 [zu Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG]; BGer
1B_313/2010 vom 17. November 2010 E. 1.2 [zu Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG];Ziegler/Keller, a.a.O., Art. 382 StPO N
2;Lieber,
a.a.O., Art. 382 N 13;Guidon,
a.a.O., N 245). Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich allerdings keine derartige
Frage, weshalb auf die Voraussetzung des aktuellen Interesses nicht verzichtet
werden kann.

1.3.3Fehlt
es bereits bei der Beschwerdeeinleitung am aktuellen Rechtsschutzinteresse, ist
auf die Eingabe nicht einzutreten. Fällt die Aktualität hingegen nachträglich weg,
kommt es zur Abschreibung der Beschwerde (AGE BES.2018.12 vom 5. Dezember 2018
E. 1.3.1, BES.2017.204 vom 1. Februar 2018 E. 1.2;Ziegler/Keller, a.a.O., Art. 382 StPO N 2;Guidon, a.a.O., N 554).

Der
Beschwerdeführer erhob am 9. Mai 2019 Beschwerde. Zu diesem Zeitpunkt befanden
sich die Mobiltelefone noch in Gewahrsam der Polizei und das
Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht war noch nicht hängig.
Es bestand mithin ein aktuelles Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der
Geltendmachung der allfälligen Rechtsverweigerung durch die Staatsanwaltschaft
bzw. der Herausgabe der Mobiltelefone. Die Aktualität des Interesses ist
nachträglich weggefallen, indem die Staatsanwaltschaft mit Gesuch vom 14. Mai
2019 die Entsiegelung beantragte und das Zwangsmassnahmengericht dieses in der
Folge am 19. Juni 2019 abwies und die Rückgabe der iPhones verfügte. Entsprechend
ist das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, soweit darauf
eingetreten wird.

2.

2.1Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird auf die Erhebung von Kosten verzichtet.

2.2

2.2.1Der
Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren. Dieses Institut existiert im Strafrecht einzig für die
Privatklägerschaft (Art. 136 ff. StPO). Beschuldigten Personen steht hingegen
unter Umständen die Beigabe einer amtlichen Verteidigung zu (Art. 132 StPO). Eine
vom Staat bezahlte Verteidigung ist der beschuldigten Person im
Beschwerdeverfahren beizugeben, sofern sie hablos ist und die Wahrung ihrer
Interessen dies gebietet (Art. 132 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO). Auch darf
das angestrebte Verfahren nicht als aussichtslos zu werten sein (AGE BES.2017.65
vom 18. August 2017 E. 6.2.1).

Aufgrund der
aktenkundigen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers, der fehlenden
Aussichtslosigkeit der Begehren und der Notwendigkeit der anwaltlichen
Vertretung sind die genannten Voraussetzungen vorliegend erfüllt. Demgemäss
wird die amtliche Verteidigung mit B____, Advokat, bewilligt.

2.2.2Das
Honorar wird mangels Einreichung einer Honorarnote auf CHF 1'200.,
entsprechend einem Aufwand von sechs Stunden zu CHF 200., inklusive Auslagen,
zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer festgelegt.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Verfahren wird zufolge
Gegenstandslosigkeit der Beschwerde als erledigt abgeschrieben, soweit darauf
eingetreten wird.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, B____, Advokat,
wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1'200. (einschliesslich
Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).