bs_appellationsgericht · AUS.2024.71 · 2021-06-08 · de
Verlängerung der Durchsetzungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2024.71

URTEIL

vom3.
Dezember 2024

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb[...][...], von
Marokko,

zur Zeit im Gefängins Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Verfügungdes Migrationsamtes
vom 13. November 2024

betreffend Verlängerung der Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der (nach seinen
Angaben) marokkanische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...] 1999,
reiste am 29. Januar 2020 in die Schweiz ein und stellte gleichentags
ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte dieses Gesuch
mit Entscheid vom 8. Juni 2021 ab und wies den Beurteilten mit einer
Ausreisefrist bis 4. August 2021 aus der Schweiz weg. Auf die hiergegen
erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
10. August 2021 nicht ein. Mit Schreiben vom 25. August 2021 setzte
das SEM die Ausreisfrist neu auf den 6. Oktober 2021 an. Am
12. September 2022 stellte das SEM bei der marokkanischen Botschaft
ein Gesuch um Identifizierung des Beurteilten, das jedoch in der Folge negativ
beantwortet wurde. Eine daraufhin im Oktober 2023 bei den algerischen Behörden
aufgenommene Identifizierungsabklärung blieb bis anhin unbeantwortet, ebenso
ein im Nachgang zu einer Lingua-Sprachanalyse bei den marokkanischen Behörden
erneuertes Identifizierungsgesuch. Nachdem der Beurteilte wiederholt, aber
vergeblich aufgefordert worden war, bei seiner Identifizierung und der
Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, wurde er am 24. Oktober 2024
von der Kantonspolizei Basel-Stadt im Auftrag des Migrationsamts anlässlich
einer Vorsprache festgenommen. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2024 ordnete
das Migrationsamt eine Durchsetzungshaft bis zum 23. November 2024
an, welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht mit Urteil
vom 28. Oktober 2024 bestätigte.

Nach Befragung
und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom
13. November 2024 die Durchsetzungshaft über den Beurteilten um zwei
Monate bis zum 23. Januar 2025 verlängert. Dieser Verlängerung hat
der Haftrichter am 21. November 2024 schriftlich zugestimmt. Der
Beurteilte hat in der Folge eine mündliche Verhandlung zur Überprüfung der
Haftverlängerung verlangt, welche am 3. Dezember 2024 unter Beizug
eines Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des
Migrationsamts stattgefunden hat. Der Beurteilte beantragt die sofortige
Freilassung, eventualiter verbunden mit der Auferlegung einer 14-tägigen
Meldepflicht sowie eine Entschädigung von CHF 400. wegen rechtswidriger
Inhaftierung. Der Vertreter des Migrationsamts hält an der Haftverlängerung
fest. Auf ihre Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Das Urteil ist
den Beteiligten mündlich eröffnet worden. Die vorliegende Begründung wird den
Parteien schriftlich eröffnet.

Erwägungen

1.

Gemäss
Art. 78 Abs. 2 Satz 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG,
SR 142.20) kann eine bestehende Durchsetzungshaft mit Zustimmung der
kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden. Die
vorliegend bis zum 23. November 2024 angeordnete Durchsetzungshaft
wurde am 13. November 2024 durch das Migrationsamt um zwei Monate bis zum
27. Januar 2025 verlängert. Der Haftrichter hat der Verlängerung mit
Verfügung vom 21. November 2024 zugestimmt. Der Beurteilte hat am
25. November 2024 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
Mit der heutigen Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer mündlichen
Verhandlung innert acht Arbeitstagen seit Gesuch (Art. 78 Abs. 4
Satz 2 AIG) ist die gesetzliche Frist gewahrt. Daran ändert nichts,
dass die heutige Verhandlung erst nach Ablauf der ursprünglich genehmigten
Haftverlängerung stattfindet. Denn mit der Verfügung vom 21. November 2024
liegt bereits eine schriftliche Zustimmung des Haftrichters zur Verlängerung
vor (BGer 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 3.2.2;Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, N 112). Zuständig zur
Überprüfung der Haftverlängerung ist ein Einzelrichter am Appellationsgericht
als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

2.

2.1Der
Beurteilte beantragt die unverzügliche Entlassung aus der Haft, weil ihm die
schriftliche Bestätigung der Haftverlängerung durch den Haftrichter erst am
25. November 2024 und damit nach Ablauf der ursprünglich bis zum
23. November 2024 angeordneten Durchsetzungshaft eröffnet worden sei. Er
macht damit eine Haftentlassung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften
geltend. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt nicht jede
Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Haftprüfung zur Haftentlassung.
Vielmehr kommt es darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten
Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen und andererseits dem
Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Dieses
vermag unter Umständen Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn der Ausländer die
öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (BGE 122 II 154
E. 3a; BGer 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 4.1).
Wurden wesentliche Verfahrensgarantien verletzt, muss der Ausländer
freigelassen werden, es sei denn, dass genügend Anhaltspunkte dafür vorliegen,
dass er die öffentliche Ordnung erheblich gefährden könnte
(BGE 122 II 154 E. 3a). Entscheidend ist eine Prüfung aller
massgeblichen Aspekte unter Berücksichtigung einer allfälligen Straffälligkeit
des Ausländers, ohne dass eine solche aber zwingend gegeben sein muss
(BGer 2C_371/2020 vom 2. Juni 2020 E. 5.1)

2.2Im
vorliegenden Fall erfolgte die haftrichterliche Zustimmung zur Verlängerung der
Durchsetzungshaft am 21. November 2024 und damit vor Ablauf der
ursprünglich bis zum 23. November 2024 angeordneten Haft. Die
Verfügung wurde gleichentags per A-Post Plus an das Migrationsamt verschickt,
damit sie nach Eingang tags darauf oder spätestens am
23. November 2024 dem Beurteilten weisungsgemäss hätte eröffnet
werden können. Allerdings wurde diese Post gemäss Sendungsverfolgung erst am
23. November 2024 ins Postfach des Migrationsamts gelegt. Da dieser Tag
auf einen Samstag fiel, wurde sie erst am nächstfolgenden Werktag, Montag, den
25. November 2024 beim Migrationsamt bearbeitet bzw. konnte die
Verfügung, nachdem sich ein Mitarbeiter im Gefängnis Bässlergut nach ihrem
Verbleib erkundigt hatte, erst am 25. November 2024 dem Beurteilten
eröffnet werden. Wie eine Erkundigung bei der Post ergeben hat, ist die
Verspätung der Zustellung an das Migrationsamt um einen Tag darauf
zurückzuführen, dass die Transporte der Post ins Brief-/Paketzentrum Härkingen
ab Donnerstagabend 21. November 2024, 17 Uhr wegen der prekären
Strassenverhältnisse (unerwartet starker Schneefall) eingestellt waren, wodurch
die «Restanzen» erst am Tag darauf verarbeitet werden konnten. Die Post mit der
betreffenden Sendungsverfolgungsnummer habe darum erst am 23. November 2024
zugestellt werden können (E-Mail Post CH AG vom
27. November 2024).

Die Eröffnung
der haftrichterlichen Genehmigungsverfügung vom 21. November 2024 am
25. November 2024 stellt keine Verletzung von Verfahrensvorschriften
dar. Nach bundesgerichtlicher Praxis zu Art. 78 Abs. 2 Satz 2
AIG muss die richterliche Zustimmung zur Haftverlängerung bis zum Ablauf der
bereits genehmigten Haftdauer vorliegen. Erfolgt sie nicht innerhalb dieses
Zeitrahmens, ist der Betroffene aus der Haft zu entlassen
(BGer 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 3.2.1). Aus der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich indessen nicht, dass die
Zustimmungsverfügung des Haftrichters bis zu diesem Zeitpunkt dem Betroffenen
eröffnet sein müsste. Wurde die Genehmigungsverfügung dem Beurteilten
vorliegend erst am 25. November 2024 eröffnet, liegt demzufolge keine
Verletzung einer Verfahrensvorschrift vor. Selbst wenn man eine Verletzung von
Verfahrensvorschriften bejahen wollte, wäre sie auf höhere Gewalt
(Schneefall/Verkehrschaos) zurückzuführen bzw. wäre sie von geringer Tragweite.
Der Beurteilte erfuhr zwar erst rund 48 Stunden nach Ablauf der bislang
genehmigten Haft, dass der Haftrichter der Verlängerung der Haft um zwei Monate
zugestimmt hatte. Dadurch wurde der Beurteilte jedoch nicht in der Wahrnehmung
seiner Rechte massgeblich eingeschränkt. Zwar konnte er erst mit zwei Tage
Verspätung die richterliche Überprüfung der Haftverlängerung in einer
mündlichen Verhandlung beantragen. Die heutige Verhandlung findet aber immer
noch innerhalb der Frist von acht Arbeitstagen (Art. 78 Abs. 4
Satz 2 AIG) statt, wie wenn die richterliche Zustimmungsverfügung dem Beurteilten
wie vorgesehen am 22. oder 23. November 2024 eröffnet worden
wäre. Eine Ansetzung der mündlichen Verhandlung auf einen früheren Termin
gewissermassen als Kompensation für die verspätete Eröffnung war nicht möglich,
weil der als unentgelticher Rechtsbeistand eingesetzte Anwalt letzte Woche
ortsabwesend war. Im Übrigen spräche auch das öffentliche Interesse gegen eine
Haftentlassung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften an der Durchsetzung
der Ausschaffung. Der Beurteilte ist bereits aktenkundig untergetaucht und auch
schon strafrechtlich aufgefallen (dazu hinten E. 3.3), so dass seine
Freilassung die Organisation der Ausschaffung erschweren könnte.

3.

3.1Hat eine ausländische Person ihre
Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht
erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die
rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abisdes
Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) aufgrund ihres
persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder
keine andere, mildereMassnahmezum Ziel führt (Art. 78
Abs. 1 AuG). Zweck der Durchsetzungshaft ist somit, die ausreisepflichtige
Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach
Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten
Wegweisung  trotz entsprechender behördlicher Bemühungen  ohne ihre
Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit verbundene
Freiheitsentzug stützt sich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. statt vieler
BGE 140 II 49 E. 2.2.1 und 135 II 105 E. 2.2.1,
je mit weiterenn Hinweisen).

3.2Auf die Voraussetzungen für die
Anordnung der Durchsetzungshaft wurde bereits in VGE AUS.2024.60 E. 3.1
und 3.2 näher eingegangen, so dass hierfür auf die dortigen Ausführungen
integral verwiesen werden kann. Gemäss Art. 78 Abs. 2 Satz 2 AIG kann
eine bestehende Durchsetzungshaft nur verlängert werden, wenn die betroffene
Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Der
Beurteilte hat in der Befragung des Migrationsamts vom
7. November 2024 zwar eine gewisse Bereitschaft zur Rückkehr in seine
Heimat erkennen lassen. Er hat indessen verneint, seine Mutter oder seinen
Onkel anrufen zu können, weil er deren Telephonnummern nicht kenne. Er hat sich
wenigstens bereit erklärt, seinen Onkel zwecks Kontaktnahme mit seiner Mutter
auf sozialen Medien (Facebook) anzuschreiben, was ihm aber nicht gelang, weil
er angeblich sein Passwort vergessen hatte. In der Befragung vom
12. November 2024 hat der Beurteilte dann angegeben, seinem Onkel
inzwischen auf Facebook eine Freundschaftsanfrage geschickt zu haben. Dieser habe
sie aber nicht angenommen. Der Beurteilte, der von den marokkanischen Behörden
bislang nicht als marokkanischer Staatsangehöriger identifiziert werden konnte,
scheint sich zwischenzeitlich bemüht zu haben, mit seiner Familie zwecks
Beschaffung von Identitätspapieren in Kontakt zu treten. Diese Bemühungen haben
aber noch keinen erkennbaren Erfolg gezeitigt. Abgesehen davon hat der
Beurteilte heute unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, unter keinen
Umständen in seine Heimat zurückkehren zu wollen. Es macht daher den Eindruck,
dass er Bemühungen, seine Familie zu erreichen, letztlich nur vortäuscht, zumal
er sich immer wieder in Widersprüche verstrickt hat, wenn er mal erklärt,
zurückkehren oder bei seiner Familie Dokumente beschaffen zu wollen und dann
wieder das Gegenteil behauptet. Das gilt auch für seine Behauptung, er kenne
die Telephonnummern seines Onkels bzw. seiner Mutter nicht. Migrierende
erhalten erfahrungsgemäss auch in der Fremde in aller Regel den Kontakt zu
ihrer nahen Familie aufrecht. Auch stellt sich die Frage, ob der Beurteilte
nicht gar seine wahre Identität zu verschleiern sucht. Jedenfalls findet sich
auf dem Behördenauszug aus Strafregister-Informationssystem vom
29. April 2024 neben dem Geburtsdatum vom [...] noch drei weitere
Geburtsdaten ([...]), was ein Indiz sein kann, dass er  jedenfalls in der
Vergangenheit  die Behörden zu täuschen versucht hatte. Unter diesen Umständen
bleibt einzig die Durchsetzungshaft, um den Beurteilten zur Mitwirkung bei
seiner Identifizierung bzw. der Intensivierung seiner Bemühungen bei der
Beschaffung von sachdienlichen Dokumenten wie seiner Geburtsurkunde zu bewegen.

3.3Die Durchsetzungshaft muss wie
jedes staatliche Handeln verhältnismässig sein (BGer 2C_1038/2018 vom 7.
Dezember 2018 E. 2.3). Innerhalb der Höchstdauer von 18 Monaten (Art. 79
AIG) ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die
ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich
erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE
140 II 409 E. 2.1, 135 II 105 E. 2.2.1 und 134 I
92 E. 2.3.1 f.). Neben dem Verhalten der betroffenen Person bildet ihr
erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur einen 
allenfalls aber gewichtigen  Gesichtspunkt unter anderen. Von Bedeutung können
auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass sie wegen ihres
Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders
schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2 und
134 I 92 E. 2.3.2). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit
muss dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls
erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie
dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen
und berücksichtigt werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand
hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.
Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Das
mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher
Umstände abzuschätzen; dabei steht dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit
seiner Kontakte mit der betroffenen Person ein gewisser Beurteilungsspielraum
zu (BGE 135 II 105 E. 2.2, 134 II 201 E. 2.2.4
und 134 I 92 E. 2.3.2;Hugi
Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.],
Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, Rz 12.132 ff.).

Der Beurteilte
befindet sich zum heutigen Zeitpunkt seit gut einem Monat in ausländerrechtlich
motivierter Haft. Die erstandene Haft ist auch in Anrechnung der anstehenden
Haftverlängerung noch weit von der maximal zulässigen Haftdauer von
18 Monaten entfernt. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse am
Vollzug der nach der Abweisung seines Asylgesuchs ausgesprochenen Wegweisung,
umso mehr als der Beurteilte wiederholt strafrechtlich aufgefallen ist (drei
Verurteilungen per Strafbefehl) und damit auch die öffentliche Sicherheit und
Ordnung gefährdet hat. Trotz seiner bislang wiederholt geäusserten Weigerung,
in seine Heimat zurückzukehren, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die
Fortsetzung der Inhaftierung bei ihm zu einem Gesinnungswandel bzw. zu einer
Intensivierung seiner Bemühungen um Kontaktnahme mit seiner Familie führt. Wie
der Vertreter des Migrationsamts heute ausgeführt hat, würde es helfen, wenn
der Beurteile Hand zu einer schriftlichen Kontaktnahme mit den heimatlichen
Behörden bieten würde, konkret ein Schreiben an die marokkanische Botschaft
aufsetzen und nähere Angaben zu seiner Identität machen würde. Das
Migrationsamt könnte ihm hierbei behilflich sein. Es ist nicht ersichtlich,
welches andere, mildere Mittel bei einer Freilassung wie eine regelmässige
Meldepflicht den Beurteilten zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Reisepapieren
bewegen könnte. Er hat über Jahre hinweg nichts zur Ausreise unternommen. Er
war in der Zeit vom 20. August 2024 bis zur seiner Festnahme am
24. Oktober 2024 sogar untergetaucht und stand in dieser Zeit den
Behörden zwecks Organisation seiner Rückführung nicht zur Verfügung. Die Darstellung
des Migrationsamts, dass er untergetaucht ist, ist entgegen der Auffassung des
Beurteilten keineswegs willkürlich. Er hat sich am 24. Oktober 2024 nicht
freiwillig wieder beim Migrationsamt gemeldet, sondern weil er offenbar von der
Freundin in Solothurn, bei der er vorübergehend untergekommen war, nicht länger
mehr unterstützt worden war und deshalb wieder Nothilfe beanspruchte. Die
Pflicht zur regelmässigen Vorsprache beim Migrationsamt dient nicht einfach
dazu, einen Nachweis zur Geltendmachung von Nothilfe auszustellen, sondern auch
und insbesondere dazu zu erfahren, was die ausreisepflichtige Person für die
Organisation ihrer Ausreise unternommen hat, bzw. sie von Seiten des
Migrationsamts über den Fortgang der Angelegenheit zu orientieren. Wer sich
über einen längeren Zeitraum hinweg nicht an seine Meldepflichten hält und ohne
Entschuldigung nicht zu den regelmässigen Vorspracheterminen erscheint, darf
ohne Weiteres als untergetaucht gelten. Die Verlängerung der bestehenden
Durchsetzungshaft erweist sich somit unter allen Gesichtspunkten als
verhältnis- und rechtmässig.

4.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht).Der
Beurteilte hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht, was ihm bereits
bewilligt wurde (Verfügung vom 28. November 2024). Bei einem
ausgewiesenen Aufwand des Rechtsbeistands von insgesamt 6,67 Stunden à CHF
200. ergibt sich eine Entschädigung des unentgeltlichen Beistands von CH 1'333.35
zuzüglich ausgewiesener Auslagen und MWST.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die Verlängerung der Durchsetzungshaft
über A____ ist bis zum 23. Januar 2025, 14:54 Uhr rechtmässig und wird
bestätigt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A____,
[...], wird ein Honorar von CHF 1'362.85 (einschliesslich Auslagen),
zuzüglich 8,1 % MWST von CHF110.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.