bs_appellationsgericht · VD.2020.217 · 2018-09-17 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.217

URTEIL

vom11. Mai 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan
Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Prof.
Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 25. September 2020

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Der
jamaikanische Staatsbürger A____, geboren [...] 1982 (nachfolgend: Rekurrent),
ist mit der polnischen Staatsbürgerin B____, geboren [...] 1981, verheiratet
und hat mit ihr drei Kinder (C____, geboren [...] 2010, D____, geboren [...]
2013, und E____, geboren [...] 2014), welche alle drei ebenfalls die polnische
Staatsangehörigkeit besitzen. Der Rekurrent besitzt eine bis ins Jahr 2025
gültige Aufenthaltsbewilligung in Polen.

Die Ehegatten
und ihre Kinder reisten am 9. Mai 2016 erstmals in die Schweiz ein, wo die
Ehefrau und die Kinder seither aufenthaltsberechtigt sind. Das von der Ehefrau
mit Datum vom 17. Mai 2016 gestellte Gesuch um Familiennachzug für den
Rekurrenten zog sie am 29. Oktober 2017 unter Hinweis auf die erfolgte Trennung
der Ehegatten zurück. Mit Entscheid vom 17. September 2018 bestätigte das
Zivilgericht Basel-Stadt das seit dem 20. Dezember 2016 bestehende
Getrenntleben der Ehegatten gerichtlich. Die Obhut über die drei Kinder
verblieb bei der Mutter.

Mit Gesuch vom
27. März 2018 beantragte der Rekurrent die Erteilung einer Bewilligung zum
Aufenthalt im Kanton Basel-Stadt. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen
Gehörs wies das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend:
Migrationsamt) dieses Gesuch mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 ab, wies den
Rekurrenten aus der Schweiz weg und verpflichtete ihn zur Ausreise bis
spätestens zum 24. November 2019. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent
Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) und
beantragte die Feststellung, dass er während des Rekursverfahrens berechtigt
sei, einer unselbständigen Arbeitstätigkeit nachzugehen. Dieses Gesuch wies das
JSD mit Zwischenentscheid ab. Nach dessen Bestätigung mit Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 27. April 2020 hiess das Bundesgericht die dagegen
erhobene Beschwerde des Rekurrenten mit Urteil 2C_490/2020 vom 23. November
2020 gut und stellte fest, dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, während
des Rekursverfahrens eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Mit
Entscheid vom 25. September 2020 wies das JSD den Rekurs gegen die
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz ab,
wobei dem Rekurrenten antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt
wurde.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 6. Oktober 2020 erhobene Rekurs an
den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent dessen vollumfängliche, kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung und die Bewilligung seines Aufenthalts im
Kanton Basel-Stadt beantragt. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der
Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er einerseits die Feststellung im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme, dass er den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens in der Schweiz abwarten könne und ihm die unentgeltliche
Prozessführung bewilligt werde. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement
mit Schreiben vom 27. Oktober 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit
Eingabe vom 25. November 2020 begründete der Rekurrent seinen Rekurs,
worauf der Instruktionsrichter dem Rekurrenten mit Verfügung vom 27. November
2020 den vorläufigen Aufenthalt in der Schweiz bis zum Abschluss dieses
Verfahrens gestattete und ihm die unentgeltliche Prozessführung bewilligte. Das
JSD verzichtete mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 unter Verweis auf die
Begründung des angefochtenen Entscheids auf eine Vernehmlassung zum Rekurs und
beantragte dessen kostenfällige Abweisung. Mit Verfügung vom 3. Mai 2021
stellte der Instruktionsrichter fest, dass der Rekurrent innert der ihm mit
Verfügung vom 26. Februar 2021 angesetzten Frist keine Belege zu seinem
aktuellen Erwerbseinkommen seit Dezember 2020, seinem sonstigen Einkommen zur
Bestreitung seines Unterhalts sowie für finanzielle Leistungen an den Unterhalt
seiner Kinder eingereicht hat. Am 6. Mai 2021 liess der Rekurrent dem Gericht
fünf Lohnabrechnungen/Auszahlungsbestätigungen für den Zeitraum August 2020 bis
Januar 2021 zukommen.

Anlässlich der
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 11. Mai 2021 wurden der Rekurrent und
die Ehefrau des Rekurrenten als Auskunftsperson zur Sache befragt.
Anschliessend gelangten der Rechtsvertreter des Rekurrenten und der Vertreter
des JSD zum Vortrag. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Für ihre
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die
Parteistandpunkte und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 27. Oktober
2020 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §
12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
das Dreiergericht. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids
von diesem unmittelbar berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG
zum Rekurs legitimiert. Auf seinen frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist
somit einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das
Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im
Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3;
VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1).

Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen
Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1
VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern
untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die
rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich
mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in:
Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E.
1.3).

1.3Das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde
am 16. Dezember 2016 revidiert. Dabei wurde es in Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)
umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar und am 1.
Juli 2018 in Kraft getreten waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen
einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Wie die
Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen hat, bestimmt
sich das intertemporal anwendbare materielle Recht nach Art. 126 Abs. 1 AuG
bzw. AIG. Nach der Rechtsprechung ist das bisherige materielle Recht gemäss
Art. 126 Abs. 1 AuG über den zu engen Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf
alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts
eingeleitet worden sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die
betroffene Person von der Eröffnung des Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden
ist (vgl. statt vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4 und
VD.2020.101 vom 10. August 2020 E. 1.4.1 mit Nachweisen). Dem vorliegenden
Verfahren liegt das Bewilligungsgesuch des Rekurrenten vom 27. März 2018 zu
Grunde. Damit kommt im vorliegenden Verfahren das AuG mit den auf den 1. Januar
2018 in Kraft getretenen materiellen Bestimmungen zur Anwendung. Es wird
deshalb weiterhin die Bezeichnung AuG verwendet. Demgegenüber bestimmt sich das
Verfahrensrecht gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG bzw. AIG nach dem neuen Recht (vgl.
statt vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4, VD.2019.18 vom
22. Juli 2019 E. 2.1 und VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4).

2.1Mit
seinem Rekurs beruft sich der Rekurrent zunächst auf einen von seiner Ehefrau
mit polnischer Staatsbürgerschaft abgeleiteten, freizügigkeitsrechtlichen
Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 3 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681), welcher nach Art. 5
Anhang 1 FZA nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen
Ordnung gerechtfertigt seien, eingeschränkt werden dürften.

2.2Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, gilt das AuG für den Aufenthalt des mit
einer polnischen Staatsangehörigen verheirateten Rekurrenten nur soweit, als
das Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Bestimmung enthält. Das AuG kommt
nur zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die Rechtsstellung
des Rekurrenten enthält (vgl. angefochtener Entscheid E. 2). Der mit einer
Angehörigen eines Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft, die in der
Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt, weiterhin verheiratete
Rekurrent kann sich auch als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich auf Art. 7
lit. d FZA und Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA berufen, um aus dem
Anwesenheitsrecht seiner Ehefrau ein eigenes Recht auf Aufenthalt abzuleiten. Das
Recht auf Familiennachzug vermittelt nach Art. 3 Anhang I FZA wie auch der
landesrechtliche Nachzugsanspruch gemäss Art. 42 Abs. 2 AuG den
Familienangehörigen von aufenthaltsberechtigten Angehörigen eines
Mitgliedsstaates der EU kein originäres, sondern nur ein abgeleitetes
Freizügigkeitsrecht. Es dient dem nachziehenden Staatsangehörigen eines
Mitgliedsstaates, zu dessen Familie ein Drittstaatsangehöriger gehört (BGE
144 II 1 E. 3.1 S. 4, BGer 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 E.
3.4, 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.6, mit Hinweis auf Art. 10 der
Verordnung Nr. 1612/68 zit. Urteil EuGH Eind Rn. 23). Der abgeleitete
Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Anhang I FZA besteht nur, sofern und solange
der Drittstaatsangehörige die Eigenschaft als Familienangehöriger im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA besitzt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3).

Nach der
Rechtsprechung setzt dieses Recht grundsätzlich zwar nur das formale Bestehen
einer Ehe voraus, doch steht es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.
Fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich
(noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt
der Anspruch dahin (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4, mit Hinweis auf Art. 35 der
Richtlinie 2004/38/EG [Unionsbürgerrichtlinie], ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S.
35 ff.; BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395, 130 II 113 E. 9 S. 129 ff.). Dies ergibt
sich bereits aus dem Umstand, dass Art. 3 Anhang I FZA vom Recht der
Familienangehörigen einer Person mit Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei
spricht, «bei ihr Wohnung zu nehmen». Damit wird ein minimales Zusammenleben
bzw. eine minimale eheliche Verbundenheit vorausgesetzt (VGE VD.2013.206 vom
26. Mai 2014 E. 2.2, VD.2013.67 vom 25. Oktober 2013 E. 2.4 mit
Hinweis auf BGer 2C_494/2013 vom 2. Juni 2013 E. 3.1). Eine von einem
originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung eines
Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der
Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die
Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP, SR 142.203) in
Verbindung mit Art. 62 lit. d AuG widerrufen oder nicht (mehr) verlängert
werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden
Bestimmungen enthält (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4 f.; 139 II 393 E. 2.1 S. 395;
VGE VD.2013.206 vom 26. Mai 2014 E. 2.2, VD.2012.39 vom 25. Januar
2013 E. 2.2).

2.3Der
Rekurrent macht geltend, im Jahr 2016 mit seiner aufenthaltsberechtigten
Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern in die Schweiz eingereist zu sein. Er
habe im Zeitpunkt der gemeinsamen Einreise in die Schweiz bzw. spätestens ab
dem Zeitpunkt des von seiner Ehefrau eingereichten Gesuchs um Familiennachzug Anspruch
gehabt, sich bei seiner Ehefrau aufzuhalten und einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen.Wie den von der Ehefrau im Eheschutzverfahren eingereichten Unterlagen entnommen
werden könne, hätten die Ehegatten zusammen mit den Kindern ab dem 1. August
2016 an der [...]strasse [...] gewohnt, laute doch der Mietvertrag auf beide
Ehegatten. Auch der per 1. April 2018 gültige Mietvertrag erwähne
weiterhin fünf Personen, obwohl die Ehefrau gemäss ihren Angaben nur noch mit
ihren drei Kindern dort gelebt habe. Auch die Nebenkostenabrechnung vom 16.
Januar 2018 sei an beide Ehegatten gerichtet worden, was ein Hinweis sei, dass
die Wohnung an beide Ehegatten vermietet gewesen sei. Die Ehefrau habe
schliesslich mit Eingabe vom 23. April 2018 an das Zivilgericht die Zuweisung
der ehelichen Wohnung verlangt (Rekursbegründung Rz. 14).

2.4Wie
es sich diesbezüglich in der Vergangenheit verhalten hat, kann vorliegend offenbleiben.
Wie die Ehegatten anlässlich der Gerichtsverhandlung übereinstimmend
ausführten, sind sie zwar weiterhin verheiratet und ist aktuell kein
Scheidungsverfahren hängig (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 5). Fest steht aber
aufgrund des Entscheids des Zivilgerichts vom 17. September 2018 (act. 6/1.2.2
S. 203), dass die Ehegatten sei dem 20. Dezember 2016 getrennt leben. Dem entspricht
auch die Angabe der Ehefrau in ihrer Bestätigung vom 4. April 2018 (act. 6/1.2.2
S. 12). Soweit der Rekurrent geltend macht, dass die Ehegatten im Mai 2017
«offensichtlich zusammen» gelebt hätten, ist dies zu relativieren. Gemäss den
Ausführungen der Ehefrau in ihrem Familiennachzugsgesuch vom 25. Mai 2017
weilte der Rekurrent damals überhaupt erst seit dem 13. Mai 2017 in der
Schweiz. Zuvor hätten sich die Ehegatten gemäss ihren Angaben im Schreiben vom
6. Juni 2017 viel gestritten, weshalb sie sich von ihrem Ehemann habe scheiden
lassen wollen. Der Rekurrent sei ihres Wissens bis Mai 2017 «zwischen Polen und
der Schweiz» gewesen. Als «ständigen Wohnsitz» ihres Ehemannes bezeichnete sie
Polen, man habe in dieser Zeit nicht viel miteinander gesprochen, weshalb sie
über seinen Aufenthalt keine Details kenne. Jetzt sei man aber bemüht, «die Ehe
um der Kinder willen zu reparieren, weshalb sie nun um den Nachzug des
Rekurrenten zu ihr in ihre Wohnung an der [...]strasse [...] ersuche. Gemäss
den Angaben im Strafbefehl vom 31. Januar 2020 (act. 6/1.2.2 S. 327) hat die
Ehefrau dem Rekurrenten ihre aufgrund seiner Drohungen gefasste
Scheidungsabsicht bereits im September 2016 mitgeteilt, worauf er im Dezember
2016 ausgezogen sei. Nach dem Verlust ihrer Stelle sei er im Mai 2017 aus
finanziellen Gründen wieder bei ihr eingezogen, ohne dass es zu einer Fortsetzung
der Liebesbeziehung gekommen wäre. Mit Schreiben vom 2. August 2017 und 26.
September 2017 gab sie für ihren Ehemann eine Adresse in [...] (Frankreich) an.
Im zweitgenannten Schreiben führt sie weiter aus, dass der Rekurrent vom 6.
Juni bis «circa Ende August 2016» und von «circa halb Mai 2017 bis 5. August
2017» bei ihr in Basel gelebt habe. Nun lebe er in [...] in Frankreich (act.
6/1.2.1). Mit Schreiben vom 29. Oktober 2017 gab sie an, sie könnten «es
nicht mehr als Paar machen», weshalb sie beschlossen hätten, «getrennt zu
bleiben». Sie ziehe daher das Familiennachzugsgesuch zurück (act. 6/1.2.1). Daraus
folgt, dass die Ehegatten bereits im Zeitpunkt der Einreichung wie auch des
Rückzugs des Familiennachzugsgesuchs der Ehefrau nicht zusammenlebten. Im
Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Gesuchs des Rekurrenten vom 27. März
2018 dauerte das Getrenntleben schon deutlich mehr als ein Jahr. Berücksichtigt
man weiter, dass sich der geltend gemachte Aufenthaltsanspruch aufgrund von
Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) nach den
Umständen im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts richtet und
folglich auch die während dem Verfahren seit der Gesuchstellung eingetretenen
Noven zu beachten sind (VGE VD.2015.101 vom 8. Oktober 2015 E. 1.2,
VD.2014.104 vom 16. Januar 2015 E. 1.2), so ist festzustellen, dass der
Rekurrent aufgrund der nun seit über vier Jahren fortdauernden Trennung keinen
freizügigkeitsrechtlichen Anspruch auf Familiennachzug zu seiner Ehefrau
geltend machen kann. Da ein allenfalls früher bestehender Anspruch mangels
Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP in
Verbindung mit Art. 62 lit. d AuG entzogen werden könnte, braucht ein solcher
in diesem Zusammenhang nicht mehr weiter geprüft zu werden, weshalb auf die
Vorbringen des Rekurrenten zum früheren Zusammenleben der Ehegatten nicht
weiter eingegangen werden muss (Rekursbegründung Rz. 14). Ein solcher Widerruf
hätte, wie vom Rekurrenten auch selber geltend gemacht wird, allein aufgrund
seiner Beziehung zu seinen Kindern unterbleiben können. Inwieweit gestützt auf
eine solche ein Aufenthaltsanspruch besteht, wird aber nach Massgabe von Art. 8
der Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gesondert zu prüfen
sein. Es brauchen daher auch die Dauer der Behandlung des zurückgezogenen
Familiennachzugsgesuchs der Ehefrau oder die Frage, weshalb er bei seiner
Einreise nicht in die Bewilligung seiner aufenthaltsberechtigten Ehefrau
einbezogen worden ist (Rekursbegründung Rz.15), nicht weiter untersucht zu
werden.

3.

Zu Recht nicht
substantiiert bestritten wird vom Rekurrenten sodann, dass er sich entsprechend
den Erwägungen der Vorinstanz nicht auf einen freizügigkeitsrechtlichen
Verbleibeanspruch bei seinen drei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Kindern
berufen kann (vgl. angefochtener Entscheid E. 7). So gehören zu den
Familienangehörigen, die nach Art. 3 Anhang I FZA das Recht haben, bei einer
aufenthaltsberechtigten Person mit Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei
Wohnung zu nehmen, zwar auch Verwandte in aufsteigender Linie. Voraussetzung
ist aber, dass die hier aufenthaltsberechtigten Nachkommen ihnen Unterhalt
gewähren (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA). Da der Rekurrent von
seinen drei in der Schweiz lebenden Kindern keinen Unterhalt erhält, kann er
deshalb keinen auf Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA gestützten
Aufenthaltsanspruch geltend machen.

4.

Zur Begründung
eines Aufenthaltsanspruchs in der Schweiz beruft sich der Rekurrent ferner
unter Bezugnahme auf den Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK
weiterhin auf seine Beziehung zu seinen drei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Kinder.

4.1Besteht
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung,
auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung und ist es diesem nicht
möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der
ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das
in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101)
garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, der
ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (VGE
VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2018176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3
und 4.1.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1
S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155). Unter den genannten
Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des
Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und damit auf eine
entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020
E. 5.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16.
September 2016 E. 5.1.2.1).

4.2Fehlt
einem ausländischen Elternteil die faktische Obhut über seine Kinder, so kann
er die familiäre Beziehung mit seinen Kindern von vornherein nur in
beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel wie von der
Vorinstanz erwogen nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil
dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht
verfügt (vgl. angefochtener Entscheid E. 8). Unter dem Gesichtspunkt des Rechts
auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV
ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von
Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die
Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (BGE 139 I 315
E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE
VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.3, VD.2017.220 vom 4. Dezember
2017 E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2). Wenn die
regelmässige Ausübung des Besuchsrechts gegenüber einem in der Schweiz fest
anwesenheitsberechtigten Kind, namentlich wegen der Distanz zwischen der
Schweiz und dem Heimatland des ausländischen Elternteils sowie der Reisekosten,
im Rahmen von Kurzaufenthalten praktisch nicht möglich oder zumutbar ist,
ergibt sich aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens zwar ein
grundsätzlicher Anspruch des nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteils
auf dauernde Anwesenheit und damit in der Regel auf Erteilung bzw. Verlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung. Ein Eingriff in diesen Anspruch und damit die
Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung ist aber gegebenenfalls wegen
überwiegender öffentlicher Interessen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36
BV gerechtfertigt (VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.3; vgl.
VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.3, VD.2019.201 vom 9.
Dezember 2019 E. 3.2.3.2).

4.3Den
Erwägungen der Vorinstanz folgend, kommt ein Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich
nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Ausländer und dessen Kind in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht,
die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer
vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte,
und sich der Ausländer bisher in der Schweiz tadellos verhalten bzw. zu
keinerlei (nennenswerten) Klagen Anlass gegeben hat (vgl. angefochtener
Entscheid E. 8; VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.4, VD.2019.4
vom 5. Juni 2019 E. 2.3.1, VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2; vgl. BGE
144 I 91 E. 5.2 S. 97 und E. 5.2.1 f. S. 98 f., 142 II 35 E. 6.2 S.
47, 139 I 315 E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018
E. 2.1, 2C_187/2016 vom 12. April 2017 E. 5.2.1, 2C_1125/2014
vom 9. September 2015 E. 4.2, 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 2.4,
2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2, 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E.
3.3, 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2, 2C_751/2012 vom 16. August
2012 E. 2.3, 2C_336/2012 vom 3. August 2012 E. 3.2). Wie das Bundesgericht
in seiner neuesten Rechtsprechung erwogen hat, müssen die vier Voraussetzungen
einer besonders engen Beziehung in wirtschaftlicher wie auch in affektiver
Hinsicht, die praktische Unmöglichkeit der Aufrechterhaltung der Beziehung und
das bisher tadellose Verhalten grundsätzlich als Elemente der gesamthaft
vorzunehmenden Interessenabwägung zusammen betrachtet werden (VGE VD.2020.92
vom 2. Dezember 2020 E. 6.2.2.4, VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5,
VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGE
144 I 91 E. 5.2 S. 97; BGer 2C_950/2017 vom 16. Mai 2018
E. 3.2, 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5.3.2, 2C_665/2017 vom 9. Januar
2018 E. 4.2-4.4). Damit dürfte grundsätzlich keines dieser vier Elemente
eine zwingende Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung darstellen. Dies ändert aber nichts daran, dass bei
Nichterfüllung einer oder mehrerer der vorstehend erwähnten vier
Voraussetzungen die Interessen an der Erteilung der Bewilligung die
entgegenstehenden öffentlichen Interessen nur unter besonderen Umständen
überwiegen können. Zudem brauchen nicht alle vier Kriterien geprüft zu werden,
wenn bereits aufgrund eines Teils davon feststeht, dass die öffentlichen
Interessen an der Verweigerung der Bewilligung die Interessen an deren
Erteilung überwiegen (VGE VD.2020.92 vom 2. Dezember 2020 E. 6.2.2.4,
VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5, VD.2019.201 vom 9. Dezember
2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGer 2C_449/2019 vom 12. September 2019
E. 4.3, 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5, 2C_950/2017 vom 16.
Mai 2018 E. 4). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Verstösse gegen
die öffentliche Ordnung höchstens dann nicht so stark zu gewichten sind, dass
sie die anderen Kriterien von vornherein aufwiegen, wenn besondere Umstände
vorliegen und es sich um untergeordnete Vorkommnisse handelt (BGer 2C_904/2018
vom 24. April 2019 E. 5.2 und 5.3.2; VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E.
5.2.5, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGer 2C_449/2019
vom 12. September 2019 E. 4.3.2). Jegliche relevante Straffälligkeit von
einem gewissen Gewicht begründet gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
ein zusätzliches öffentliches Interesse, das es zusammen mit demjenigen an der
Einwanderungssteuerung (restriktive Einwanderungspolitik) im Rahmen von Art. 8
Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV rechtfertigt, die Erteilung oder Verlängerung einer
Bewilligung zur Wahrnehmung des Besuchsrechts zum hier gefestigt
anwesenheitsberechtigten Kind zu verweigern (VGE VD.2020.92 vom 2. Dezember
2020 E. 6.2.2.4, VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5,
VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGer 2C_904/2018 vom 24.
April 2019 E. 5.3.3).

5.

Nachfolgend zu
prüfen ist daher die affektive und wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu
seinen Kindern, die Möglichkeit der Beziehungspflege nach einer Wegweisung und
sein Verhalten in der Schweiz, welche in einer gesamthaft vorzunehmenden
Interessenabwägung zu gewichten sind.

5.1

5.1.1Verfügte
ein ausländischer Elternteil eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes,
aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine
Aufenthaltsbewilligung so ist das Erfordernis der besonderen Intensität der
affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche
Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt
wird. Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer
besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen:
Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht,
wobei «grosszügig» dort im Sinne von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen
ist. In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht
kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts
ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen
wird (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321 f.; BGer 2C_746/2020 vom 4. März 2021
E. 5.3, 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE VD.2018.205 vom 29.
Mai 2019 E. 4.3.3, VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2017.62
vom 23. Februar 2018 E. 3.6; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.1 S. 98).

Wie das
Bundesgericht mit konstanter Rechtsprechung in aller Deutlichkeit festgehalten
hat, ist die Besuchsrechtsregelung an den jeweiligen Besonderheiten des
Einzelfalls auszurichten. Dies schliesst allerdings eine als Ausgangspunkt
anerkannte Praxis noch nicht aus, sofern einerseits diese genügend
differenziert ist und andererseits im zu beurteilenden Fall dann auf Grund der
konkreten Gegebenheiten auch leicht davon abgewichen werden kann. Das in der
deutschen Schweiz bei fehlender elterlicher Einigung von den Gerichten als
Ausgangspunkt gewählte Besuchsrecht von einem Tag oder zwei halben Tagen pro
Monat bei Kleinkindern und von zwei Wochenenden pro Monat und zwei bis drei
Ferienwochen zuzüglich Regeln für die Doppelfeiertage bei Schulkindern, stellt dabei
nicht den Normalfall, sondern ein Minimum dar. Ein so beschränktes Besuchsrecht
muss sich folglich auf Grund der Umstände des konkreten Falles rechtfertigen (BGer
5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, mit Hinweis auf BGE 142 III 481
E. 2.8 S. 495 ff. und 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; VGE VD.2019.11
vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2018.197 vom 19. Dezember 2018 E.
3.3.2;Michel/Schlatter, in:
Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 ZGB N
12;Schwenzer/Cottier, in: Basler
Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 273 ZGB N 15).

5.1.2Mit
seinem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 27. März 2018
machte der Rekurrent geltend, seine Kinder «im Rahmen der ihm erlaubten
Aufenthaltszeit von 3 Monaten () täglich, vor allem in den Abendstunden, wo er
jeweils für seine Kinder kocht» zu sehen. Trotz des Getrenntlebens könne er
teilweise auch an der [...]strasse übernachten. Die Ehefrau gab mit ihrer
Bestätigung vom 4. April 2018 an, dass ihr Ehemann seine Kinder «on a
regular basis» besuche und oft für sie koche (act. 6/1.2.2 S. 12). Mit E-Mails
vom 14. und 15. August 2018 gab sie dann aber an, dass er nach Erhalt dieser
Bestätigung weniger geholfen habe (act. 6/1.2.2 S. 128 und 139). Sie sei «stark
dagegen, dass er in der Schweiz sei». Zu Treffen mit den Kindern komme er im
Durchschnitt zwei bis drei Stunden zu spät. Mit Schreiben vom 22. August 2018
schilderte sie die Kontakte des Rekurrenten mit den Kindern eingehend (act.
6/1.2.2 S. 165 ff.). Er sehe die Kinder im Durchschnitt anderthalb Mal pro
Woche meist in ihrer Gegenwart während vier bis fünf Stunden. Den ältesten Sohn
hole er auch unabgesprochen von der Schule ab. Sie machte geltend, dass sich
der Rekurrent dabei ihr gegenüber vor den Kindern respektlos und übergriffig
verhalte (vgl. auch Elterngespräch Tagi vom 1. Februar 2019, act. 6/1.2.2 S.
214 ff.).

Am 6. August
2019 berichtete [...] vom Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt (KJD) über die
Familie (act. 6/1.2.2 S. 251). Er gab an, die Mutter beschreibe die Beziehung
zwischen den Kindern und dem Vater als affektiv gut, nachdem die Besuche nun
seit März 2019 nicht mehr bei ihr stattfänden. Der älteste Sohn würde es
entsprechend dem Verhalten seines Vaters an Respekt gegenüber der Mutter fehlen
lassen. Er empfahl dem Zivilgericht einen Besuchskontakt zwischen dem
Rekurrenten und den drei Kindern an jedem Mittwoch von 17.00 bis 20.00 Uhr und
an jedem Samstag von 14.00 bis 18.00 Uhr, ohne dass sich die Eltern dabei
begegnen. Mit Vereinbarung vom 13. September 2019 stellten die Ehegatten im
gerichtlichen Eheschutzverfahren fest, «dass aufgrund einer Beruhigung der
Situation unter ihnen regelmässige Kontakte zwischen dem Vater und den Kindern
möglich geworden sind und weiterhin möglich sein wollen». Aufgrund der
ungeklärten Aufenthaltssituation des Rekurrenten sahen sie von einer Regelung
mit fixen Zeiten ab und vereinbarten die direkte Einigung untereinander (act.
6/1.2.2 S. 261). Mit Schreiben vom 26. April 2020 führte die Ehefrau aus, dass sie
in den letzten 12 Monaten keine schlechten Erfahrungen mit dem Rekurrenten
gemacht habe. Er habe ihr während ihrer Erkrankung in den Monaten November und
Dezember 2019 viel mit den Kindern geholfen und bleibe jetzt in der
COVID-19-Pandemie während ihrer Arbeitszeit täglich bei den Kindern. Die
Erziehung von drei Kindern sei sehr kompliziert, weshalb sie «wirklich die
Hilfe» des Rekurrenten «brauche». Zwar möchte sie nicht in einer Beziehung oder
Ehe mit ihm sein, sein Verhalten sei jetzt aber ganz anders als vor einem Jahr
und was er im letzten Jahr für die gemeinsamen Kinder gemacht habe, sei «sehr
wertvoll» (act. 6/1.2.2 S. 330).

Wie der
Rekurrent mit seinem Rekurs geltend macht, habe er bis Oktober 2017 immer mit
seinen Kindern zusammengelebt und sich insbesondere während des Lockdowns im
März/April 2020, als die Schulen und Tagesstrukturen geschlossen gewesen seien,
tagsüber vollumfänglich um seine drei Kinder gekümmert, damit seine Ehefrau
ihrer Erwerbstätigkeit habe nachgehen können. Trotz der «Dissonanzen» zwischen
den Ehegatten sei der Rekurrent für seine Ehefrau die einzige mögliche Person,
welche sich während des Lockdowns um die gemeinsamen Kinder habe kümmern
sollen. Dies zeige, dass sie dem Rekurrenten in Bezug auf die Kinderbetreuung
ein entsprechendes Vertrauen entgegenbringe. Einen eindeutigeren Beweis für das
Bestehen einer affektiven Beziehung des Rekurrenten zu seinen Kindern könne es
nicht geben (Rekursbegründung Rz. 19).

In der
Hauptverhandlung gab der Rekurrent an, seine Kinder seit der COVID-19-Pandemie
«sogar öfter» zu sehen. An den Wochenenden koche er meistens für sie. Seinen
ältesten Sohn begleite er zu dessen Fussballtrainings und zu allen
Fussballspielen. Den jüngsten Sohn und die Tochter nehme er auch mit nach
draussen und fahre mit ihnen beispielsweise Fahrrad im Wald (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 3, 6). Die als Auskunftsperson befragte B____ führte ergänzend
aus, dass die Besuchsregelung, wie sie vom KJD empfohlen worden war, auch so
gelebt worden sei. Vor dem Lockdown habe der Rekurrent die Kinder am Mittwoch
zwischen 17.30 und 18.00 Uhr von der Tagesstruktur abgeholt und sie um
20.00 Uhr wieder in ihre Wohnung gebracht. Zudem habe er die Kinder am
Samstagnachmittag währen drei bis vier Stunden betreut. Problematisch sei aber
die Unpünktlichkeit des Rekurrenten gewesen. Anstatt um 12.00 Uhr habe er die
Kinder manchmal erst um 16.00 Uhr abgeholt. Für «lange Zeit» habe er die
Kinder nicht noch zusätzlich gesehen. «Mindestens ein paar Monate vor Corona»
müsse sich dies aber verändert haben. Es habe keine Drohungen mehr gegen ihr
Leben oder ihre Gesundheit gegeben und der Rekurrent habe sich nicht mehr
respektlos verhalten. Er sei daher bereits ein paar Monate vor dem Lockdown
wieder in ihrer Wohnung gewesen und habe die Kinder öfters gesehen (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 9, 10). Im November/Dezember 2019 seien bei ihr
gesundheitliche Probleme aufgetreten. Sie habe an einer Depression gelitten mit
Schmerzen in allen Gelenken und einer Anämie. Während dieser Zeit habe der
Rekurrent eine Woche lang die Kinder betreut und auch die Einkäufe erledigt, da
sie aufgrund ihrer Gelenkschmerzen nichts habe tragen können. Dies sei das
erste Mal gewesen, dass sie den Rekurrenten wieder in ihre Wohnung gelassen
habe. Als dabei «nichts Schlechtes» passiert sei, habe sie ihn weiterhin auch
spontan in die Wohnung gelassen. Wie oft, wisse sie nicht mehr. Es sei aber
nicht mehr nur am Mittwoch und Samstag gewesen (vgl. Verhandlungsprotokoll S.
10 f.). Während des zweimonatigen Lockdowns im letzten Jahr habe der Rekurrent
sich schliesslich jeden Tag in ihrer Wohnung um die Kinder gekümmert. Dafür
habe sie ihm CHF 500. bis 600. pro Monat bezahlt. Am 10. Februar 2020 habe
sie eine 100% Stelle angetreten, bei welcher sie auch während des Lockdowns im Büro
habe anwesend sein müssen. Den Rekurrenten für die Kinderbetreuung anzufragen,
sei die einzige Lösung gewesen, die sie habe finden können. Sie habe keine
anderen Familienangehörigen in der Schweiz. Es könne zwischen ihr und dem
Rekurrenten im damaligen Zeitpunkt aber «nicht so schlecht» gewesen sein, weshalb
sie ihn angefragt habe (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 9 f.). Seither sehe der
Rekurrent die Kinder «sehr oft», nämlich mindestens dreimal pro Woche während
mindestens drei Stunden. Er sei dabei mehrmals pro Woche mit den Kindern in
ihrer Wohnung oder gehe mit ihnen bei schönerem Wetter nach draussen (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 11). Die Kinder würden den Rekurrenten wirklich
sehr lieben und seien mit ihm sehr verbunden. Der älteste Sohn schreibe seinem
Vater jeden Abend über «WhatsApp», dass er ihn liebe (Verhandlungsprotokoll S.
12).

5.1.3Die
Vorinstanz erwog, es sei dem Rekurrenten zu Gute zu halten, dass er die
Beziehung zu seinen drei Kindern in jüngster Zeit offensichtlich intensiviert
habe. Die regelmässig und reibungslos verbrachten zwei Stunden am Mittwochabend
sowie vier bis fünf Stunden jedes Wochenende würden mit sieben Stunden bzw. 28
Stunden pro Monat jedoch nicht einem in der Schweiz üblichen Besuchsrecht
entsprechen. Diese Besuchskontakte fänden erst seit etwa November 2019 und
somit erst seit zehn Monaten in diesem Umfang statt. Damit bestehe zwischen dem
Rekurrenten und seinen Kindern erst recht kein deutlich über das übliche
Besuchsrecht hinausgehender persönlicher Kontakt, welcher aber aufgrund der
Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der erstmaligen Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung erforderlich sei (angefochtener Entscheid E. 12 und 15,
mit Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321).

5.1.4Fraglich
erscheint, welcher Umfang der Besuchskontakte für den Bestand einer
ausreichenden affektiven Beziehung des Rekurrenten zu den Kindern vorausgesetzt
werden soll. Der Rekurrent verfügte während seines mittlerweile fünfjährigen,
mit Unterbrüchen erfolgten Aufenthalts in der Schweiz bisher nicht über eine Aufenthaltsbewilligung
aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft. Die entsprechende
Praxis, wonach das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven
Beziehung in diesen Fällen bereits dann als erfüllt anzusehen ist, wenn der
persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen
Besuchsrechts kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird (vgl. oben E. 5.1.1),
kommt daher nicht direkt zur Anwendung. Wie das Bundesgericht aber mit Bezug
auf den vorliegenden Sachverhalt mit Urteil 2C_490/2020 vom 23. November 2020
festgestellt hat, wurde dem Rekurrenten der bisherige, mehrjährige Aufenthalt
in der Schweiz zu keinem Zeitpunkt untersagt (E. 2), weshalb nicht von
einem illegalen Aufenthalt ausgegangen werden könne. Es hat daher «aufgrund der
Besonderheiten des vorliegenden Falles» mit Bezug auf die vorsorgliche Regelung
des Aufenthalts die analoge Anwendung der Bestimmungen über die
Bewilligungsverlängerung als sachgerecht angesehen, auch wenn es sich formell
um eine erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung handle (E. 3.3.1).
Entsprechend rechtfertigt sich vorliegend, entgegen dem angefochtenen Entscheid
(E. 15), auch, die Kriterien eines bisher aufenthaltsberechtigten Elternteils
zur Beurteilung einer genügenden affektiven Beziehung zu seinen Kindern zur
Anwendung zu bringen.

Den Akten und insbesondere
den glaubhaften Angaben der Kindsmutter in der Gerichtsverhandlung kann heute
ein sehr gutes, von grosser Verbundenheit geprägtes Verhältnis zwischen dem
Rekurrenten und seinen drei Kindern entnommen werden. Darauf kann es zwar für
sich alleine nicht ankommen. Die affektive Bindung der drei Kinder zu ihrem
Vater wird jedoch nachweislich durch dessen regelmässige quantitative
Unterstützung bei der Kinderbetreuung gelebt und entspricht den
Kindesinteressen. Bis zur zweiten Jahreshälfte 2019 fand der persönliche
Kontakt jeweils am Mittwochabend und am Samstagnachmittag noch sehr
eingeschränkt statt und entsprach seinem Umfang nach insofern nicht
vollumfänglich einem nach heutigen Massstäben üblichen minimalen Besuchsrecht,
wie auch die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht festgestellt hat (E.
15). Dem Schreiben der Kindsmutter vom 26. April 2020 kann jedoch entnommen
werden, dass der Rekurrent ihr in den letzten Monaten viel geholfen und sich
sein Kontaktverhalten zu seinen Kindern intensiviert hat. Die seither und bis
heute stattfindenden Kontakte können mit mindestens drei Stunden pro Woche an
mindestens drei Tagen, was mindestens neun Stunden pro Woche entspricht, inzwischen
als üblich bezeichnet werden. Aufgrund der von der Kindsmutter mit «mindestens»
bezeichneten Zeitfenster ist zudem vereinzelt auch von einer höheren zeitlichen
Intensität der Kontakte auszugehen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die
glaubhaften Ausführungen des Rekurrenten zu berücksichtigen, wonach er seinen
ältesten Sohn regelmässig an dessen Fussballtrainings und -spiele begleitet. Dass
der Rekurrent die Kinder nicht noch mehr betreut und die Besuchskontakte
vereinzelt auch sehr spontan stattfinden, entspricht offenbar dem ausdrücklichen
Wunsch der Kindsmutter. Gemäss ihren Angaben in der Gerichtsverhandlung ist es für
sie «OK», dass er «spontan kommt, wenn er kann» (vgl. Verhandlungsprotokoll S.
12). Insgesamt nimmt der Rekurrent sein Besuchsrecht jedoch nunmehr seit
längerer Zeit kontinuierlich und auch reibungslos wahr. Es muss daher heute in affektiver
Hinsicht von einer besonders engen Beziehung zwischen dem Rekurrenten und
seinen Kindern ausgegangen werden.

5.2

5.2.1Zu
prüfen ist weiter, ob eine in wirtschaftlicher Hinsicht besonders intensive
Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seinen Kindern besteht. Bei der Beurteilung
der wirtschaftlichen Verbundenheit können dabei nicht nur Geld-, sondern auch
Naturalleistungen von Bedeutung sein (VGE VD.2016.113 vom 15. Februar 2017
3.2.7, mit Hinweis auf BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.1). Betreuungsleistungen,
die einer alternierenden Obhut gleichkommen, können dem mitbetreuenden,
ausländischen Elternteil als Naturalleistungen angerechnet werden, die eine
enge wirtschaftliche Beziehung zu seinen Kindern belegen (VGE VD.2019.214 vom
23. Mai 2020 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 144 I 91 E. 5.2.2 S. 99). Auch
symbolischen Geldbeträgen kann bei engen affektiven Beziehungen und intensiver
Betreuung der Kinder mit entsprechender Entlastung des obhutsberechtigten
Elternteils als überdurchschnittlichen Naturalbeiträgen unter Umständen
erhebliches Gewicht zukommen (BGer 2C_23/2018 vom 11. März 2019 E. 3.3.3, mit
Hinweis auf BGE 140 I 145 E. 4.2 S. 149 f.; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019
E. 4.3.6.1). Entscheidend ist die Enge der tatsächlich gelebten Kontakte
in wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren
(BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.2; VGE VD.2016.113 vom 15.
Februar 2017 E. 3.2.7). Dabei muss von einem arbeitsfähigen,
unterhaltspflichtigen Elternteil erwartet werden, dass er alle Anstrengungen
zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit unternimmt, um an den Unterhalt seines
Kindes beitragen zu können (vgl. auch BGer 2C_1141/2014 vom 10. September 2015
E. 3.3.2 und 3.3.3; VGE VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.7). Demgegenüber
ist eine unverschuldete Arbeitslosigkeit bei der Beurteilung einer engen
wirtschaftlichen Beziehung zu einem Kind zu berücksichtigen (BGer 2C_522/2015
vom 12. Mai 2016 E. 4.4.1, 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 3.3.3; VGE
VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 3.2.7).

5.2.2Mit
Eingabe vom 6. Mai 2021 liess der Rekurrent dem Gericht fünf
Lohnabrechnungen/Auszahlungsbestätigungen vom F____ für den Zeitraum August
2020 bis Januar 2021 zukommen, wonach ihm monatlich jeweils CHF 1'000. bar
ausbezahlt worden sind (act. 9). Anlässlich der Gerichtsverhandlung liess der
Rekurrent ausführen, nach seiner Einreise in die Schweiz versucht zu haben in
der Gastronomiebranche eine Anstellung zu finden, was ihm jedoch zunächst wegen
der fehlenden Arbeitsbewilligung und danach wegen der COVID-19-Pandemie nicht gelungen
sei (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 14). Zu Beginn des
migrationsrechtlichen Verfahrens hätten jedoch grundsätzlich Stellenangebote
vom «[...]», «[...]», «[...]» sowie von der «[...]» vorgelegen. Bei einem
dieser Restaurationsbetriebe hätte es mit entsprechenden Papieren sicherlich
mit einer Anstellung geklappt (Verhandlungsprotokoll S. 7). Weiter gab der
Rekurrent an, im Jahr 2019 oder 2020 während drei Monaten als Küchenchef in
Kalifornien gearbeitet zu haben und danach mit 7'000. bis 8'000. US-Dollar
zurück in die Schweiz gekommen zu sein (Verhandlungsprotokoll S. 4, 6). In
dieser Zeit habe er auch begonnen für den F____ als Freelancer zu arbeiten. Bei
diesem Shop gehe es um «Gesundheit». Es würden Tees, Crèmes und ähnliche
Produkte verkauft. Er verteile Broschüren und sei auch in Kalifornien gewesen,
um Produkte an verschiedene Firmen zu liefern. Bis eine Arbeitsbewilligung vorliege,
erhalte er eine Provision. Danach werde er einen vollen Lohn erhalten (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 3). Zudem hätten seine Patentante in Österreich, seine
Mutter aus Jamaika und Freunde aus Kalifornien ihm in den letzten fünf Jahren
Geld gesendet. Als DJ habe er ebenfalls gearbeitet, das «schläft» im Moment
aber (Verhandlungsprotokoll S. 4). Auch nachdem das Bundesgericht mit Entscheid
2C_490/2020 vom 23. November 2020, welcher ihm im Januar 2021 eröffnet wurde,
ihn während des Rekursverfahrens zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
berechtigte, sei nach Angaben des Rekurrenten niemand bereit gewesen, ihn
anzustellen. Das bundesgerichtliche Urteil habe dafür nicht genügt und sie
hätten «ohne die Papiere» kein Vertrauen in ihn gehabt (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 7).

Die finanzielle
Unterstützung der Kinder betreffend führte die Kindsmutter aus, dass sie keine
Alimente erhalte. Der Rekurrent helfe von finanzieller Seite jedoch «ein
bisschen». Er kaufe den Kindern oft kleine Dinge wie «Znacht», Süssigkeiten
oder Spielsachen. Dieses Jahr habe er ihr auch einmal CHF 200. gegeben, um den
Kindern Jacken zu kaufen (Verhandlungsprotokoll S. 12). Die Frage, ob die
Betreuungsleistungen des Rekurrenten für die Kindsmutter hinsichtlich deren
eigenen Erwerbstätigkeit von Bedeutung seien, wurde von dieser zwar verneint. Sie
arbeite mittlerweile im Homeoffice und sei «gut genug in dem was sie mache». Zugleich
hielt sie jedoch fest, dass es ihre finanzielle Situation verbessern würde,
wenn der Rekurrent nach Erhalt einer Arbeitsbewilligung arbeiten und dadurch
Alimente bezahlen könnte. Sie habe am 10. Februar 2020 eine 100 %-Stelle
bei der [...] angetreten. Dort verdiene sie CHF 5'000. pro Monat und müsse mit
drei Kindern sehr sparen. Könnte der Rekurrent arbeiten, hätte das grosse
Auswirkungen «auf alles» (Verhandlungsprotokoll S. 9, 12).

5.2.3Während
sich den früheren Angaben der Kindsmutter entnehmen liess, dass die
Betreuungsleistungen des Rekurrenten für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit,
insbesondere während des Lockdowns im Frühjahr 2020 massgeblich gewesen seien
(vgl. oben E. 5.1.2), stellt sich dies gemäss ihren Aussagen in der Hauptverhandlung
heute anders dar. Aufgrund der in der Zwischenzeit entstandenen Möglichkeit im
Homeoffice arbeiten zu können, der damit einhergehenden zeitlichen Flexibilität
sowie der erlangten Routine bei der Erledigung ihrer Arbeit ist dies
grundsätzlich nachvollziehbar. Allerdings erweist sich die Unterstützung durch
den Rekurrenten auch aufgrund der neuesten Ausführungen nicht als gänzlich
bedeutungslos. Der Rekurrent hat in der Vergangenheit während der Krankheit der
Kindsmutter im November/Dezember 2019 und während des Lockdowns jeweils spontan
die Betreuung der Kinder übernommen. Obwohl die Kindsmutter angibt, den
Rekurrenten nicht (mehr) öfter anfragen zu wollen und die Betreuungsaufgaben
alleine bewältigen zu können (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 12), dürfte dieses
Wissen um die kurzfristige Verfügbarkeit des Rekurrenten bei ihr dennoch zu
einer gewissen Entlastung beitragen. Zudem leistet der Rekurrent im Rahmen
seiner bescheidenen finanziellen Möglichkeiten kleine Beiträge an den Unterhalt
seiner Kinder, indem er ihnen Snacks, Süssigkeiten oder Spielsachen kauft. Dennoch
reichen diese von ihm bezahlten Kleinigkeiten sowie die von ihm übernommenen
Betreuungsaufgaben grundsätzlich nicht aus, um eine besonders intensive
Beziehung zu seinen Kindern auch in wirtschaftlicher Hinsicht zu bejahen. Im
Sinne der Massgeblichkeit des vorliegend Möglichen und Zumutbaren ist bei der
Beurteilung der aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse jedoch zu
berücksichtigen, dass der Rekurrent aufgrund seines derzeitigen
Aufenthaltsstatus und aufgrund der anhaltenden COVID-19-Pandemie auf dem
Arbeitsmarkt mit erheblichen Schwierigkeiten konfrontiert ist. Zwar hätte der
Rekurrent, spätestens nachdem er den Entscheid des Bundesgerichts im Januar
2021 erhalten hatte, welcher ihn zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
während des vorliegenden Rekursverfahrens berechtigte, eine entsprechende
Bestätigung beim Migrationsamt beantragen können. Selbst wenn er dies getan
hätte, erscheint jedoch fraglich, ob er tatsächlich einer Erwerbstätigkeit
hätte nachgehen können. Nachdem die Gastronomiebranche auch nach der kürzlich
erfolgten Öffnung der Aussenterrassen am 19. April 2021 weiterhin stark
unter den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie leidet, ist in antizipierter
Beweiswürdigung davon auszugehen, dass der Rekurrent in diesem Bereich auch bei
entsprechenden Bemühungen während des laufenden Verfahrens nicht hätte Fuss
fassen können und seine Arbeitslosigkeit unverschuldet ist. Die Nichterfüllung
der Voraussetzung einer besonders engen wirtschaftlichen Verbundenheit genügt
vorliegend daher nicht, um einen Bewilligungsanspruch zu verneinen. Für eine
Fortsetzung seines Bleiberechts wird er sich aber mit Nachdruck um eine
Anstellung bemühen müssen.

5.3Besteht
heute eine in affektiver Hinsicht genügend enge Beziehung des Rekurrenten zu
seinen Kindern und bestehen in wirtschaftlicher Hinsicht Anzeichen für eine grundsätzlich
mögliche Integration, so ist schliesslich zu prüfen, ob ihm ein tadelloses
Verhalten attestiert werden kann. Der Rekurrent wurde mit Strafbefehl vom 31.
Januar 2020 der mehrfachen Drohung zum Nachteil seiner Ehefrau, der mehrfachen
Nötigung und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig
gesprochen und zu einer Strafe von 110 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der
Verurteilung lagen Drohungen mit Verbrühung, mit Zerschneiden des Gesichts und
massiven Kopfverletzungen wie auch mit Erschiessen zu Grunde (act. 6/1.2.2
S. 326 ff.). Den Erwägungen des JSD folgend stellt dies kein tadelloses
Verhalten dar (angefochtener Entscheid E. 20). Auch in der Hauptverhandlung wurde
die Traumatisierung der vom Rekurrenten getrenntlebenden Ehefrau deutlich (Verhandlungsprotokoll
S. 8). Wie der Rechtsvertreter und die Ehefrau des Rekurrenten in der
Hauptverhandlung jedoch übereinstimmen angaben, wurde dieses Verfahren, nachdem
der Rekurrent gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, auf Ersuchen der
Ehefrau zunächst sistiert und vor etwa zwei Monaten definitiv eingestellt (vgl.
Art. 55a des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]; Verhandlungsprotokoll S.
4, 11, 14). Zudem hat die Ehefrau erklärt, sie denke, dass «sein Verhalten ()
jetzt ganz anders als vor einem Jahr» sei (vgl. Schreiben vom 26. April 2020,
act. 6/1.2.2 S. 330; Verhandlungsprotokoll S. 11). Ob diese Einstellung
des Verfahren mit einer bei der Interessenabwägung nicht so stark zu
gewichtenden untergeordneten Delinquenz gleichgestellt werden kann (vgl. oben
E. 4.3), kann offenbleiben. Da auch das Opfer kein Interesse an der
Weiterführung des Verfahrens hatte, überwiegt das öffentliche Interesse an der
Fernhaltung des Rekurrenten vorliegend nicht (mehr).

5.4Schliesslich
wäre mit einer Wegweisung des Rekurrenten eine erhebliche Einschränkung des
Kontakts zu seinen in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kindern verbunden. Zwar
verfügt der Rekurrent über eine bis ins Jahr 2025 gültige Aufenthaltsbewilligung
in Polen. Ob er nach der gerichtlichen Trennung von seiner polnischen Ehefrau
alleine dorthin zurückkehren könnte, erscheint jedoch fraglich. Gleichwohl
würde ihm die regelmässige Ausübung des Besuchsrechts von Polen aus
schwerfallen. Müsste der Rekurrent sogar in sein Heimatland Jamaika
zurückkehren, wäre wegen der Distanz zur Schweiz die Wahrnehmung der bisher
gelebten Beziehung zu seinen Kindern praktisch nicht mehr möglich (vgl. BGer 2C_484/2020
vom 19. Januar 2021 E. 6.5.2).

5.5Im
Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung, bei der insbesondere auch den
Interessen der betroffenen Kinder Rechnung zu tragen ist, überwiegt unter
Berücksichtigung des in den Erwägungen 5.1 bis 5.4 Ausgeführten, das Interesse
an einem Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz. Er hat daher gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Anwesenheit und auf eine
entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung. Sollte indessen die enge
affektive Beziehung zukünftig nicht mehr gelebt werden und die wirtschaftliche
Integration des Rekurrenten nicht gelingen, dürfte dies zu einer anderen
Einschätzung führen.

6.

Gemäss
Art. 99 Abs. 1 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen dem Staatssekretariat
für Migration (SEM) Aufenthaltsbewilligungen zur Zustimmung zu unterbreiten
sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid
einschränken. Das Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) legt
in einer Verordnung fest, in welchen Fällen die Aufenthaltsbewilligung dem
Zustimmungsverfahren unterliegt (Art. 85 Abs. 2 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE], SR 142.201; vgl. VGE
VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 7). Gemäss Art. 3 lit. f der
Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden
ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (SR 142.201.1) ist
die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK dem
SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Der Ausweis darf erst ausgestellt werden,
wenn die Zustimmung des SEM vorliegt (Art. 86 Abs. 5 VZAE).

7.

Aus diesen
Erwägungen folgt, dass der Rekurs in der Sache gutzuheissen ist. Der
angefochtene Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt vom
25. September 2020 (mit Ausnahme des Kostenentscheids [vgl. unten E. 8.2])
sowie die Verfügung des Migrationsamts Basel-Stadt vom 28. Oktober 2019 sind
deshalb aufzuheben und die Sache dem Staatssekretariat für Migration zum
Entscheid über die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu
unterbreiten.

8.

8.1Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Gerichtskosten zu erheben und
hat das JSD für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege steht die Forderung auf die Parteientschädigung dem unentgeltlichen
Rechtsbeistand und nicht dem unentgeltlich vertretenen Rekurrenten zu. Das JSD
hat die Parteientschädigung deshalb direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand
zu zahlen (vgl. VD.2020.152 vom 24. November 2020 E. 5.1, mit Hinweisen auf
BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5, AGE ZB.2018.20 vom 14. September
2018 E. 4.2, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 9.3.2). Der Aufwand des Rechtsvertreters
des Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ist mangels
Einreichung einer Honorarnote praxisgemäss zu schätzen. Für die Rekursanmeldung
vom 6. Oktober 2020, die Rekursbegründung vom 25. November 2020 sowie unter
zusätzlicher Berücksichtigung der Hauptverhandlung erscheint ein Aufwand von
insgesamt knapp 12 Stunden angemessen. Unter Zugrundelegung des praxisgemässen
Stundenansatzes von CHF 250. beträgt die Parteientschädigung für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren damit unter Mitberücksichtigung der
notwendigen Auslagen CHF 3000. zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF
231..

8.2Mit
dem angefochtenen Entscheid gewährte das JSD dem Rekurrenten die unentgeltliche
Rechtspflege mit Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand (Ziff. 3
des Dispositivs). Es entschied, dass keine amtlichen Kosten erhoben werden
(Ziff. 2 des Dispositivs) und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand eine
Entschädigung in Höhe von CHF 925., zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer,
ausgerichtet wird (Ziff. 4 des Dispositivs). Dieser Kostenentscheid betreffend
das verwaltungsinterne Rekursverfahren ist nicht aufzuheben. Dies deshalb, weil
die vorliegende Gutheissung in der Sache allein aufgrund der zwischenzeitlich
eingetretenen Veränderung der Verhältnisse erfolgen kann, der vorinstanzliche
Entscheid im damaligen Zeitpunkt aber begründet war (vgl. oben E. 5.1-5.4; VGE
VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 5.1, mit Hinweisen).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses werden
Ziffer 1 des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt vom
25. September 2020 sowie die Verfügung des Migrationsamts Basel-Stadt vom 28.
Oktober 2019 aufgehoben und das Migrationsamt angewiesen, die Sache dem
Staatssekretariat für Migration zum Entscheid über die Zustimmung zur Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung zu unterbreiten.

Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt hat
dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Rekurrenten, Advokat [...], für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF
3000., einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 231., zu
bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.