bs_appellationsgericht · VD.2017.249 · 2018-02-27 · de
Ausschreibung im Kantonsblatt: Beschaffung Abschleppwesen für die Kantonspolizei Basel-Stadt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.249

URTEIL

vom27. Februar 2018

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Andreas
Traub

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegnerin

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Ausschreibung des Bau- und Verkehrsdepartements als Beschaffungsstelle für das Justiz-
und Sicherheitsdepartement als Bedarfsstelle im Kantonsblatt vom 28. Oktober
2017

betreffend: Beschaffung
Abschleppwesen für die Kantonspolizei Basel-Stadt

Sachverhalt

Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) als Beschaffungsstelle schrieb für das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) als Bedarfsstelle am 28. Oktober 2017 im offenen
Verfahren den Dienstleistungsauftrag Abschleppwesen für die Kantonspolizei
Basel-Stadt im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Gemäss Ziff. 3.5 und
3.6 der Ausschreibung sowie Ziff. 2.8.6 und 2.8.7 der Ausschreibungsunterlagen sind
Bietergemeinschaften und Subunternehmer nicht zugelassen.

Gegen diese
Ausschreibung richtet sich der Rekurs der A____ vom 6. November 2017 an das
Verwaltungsgericht. Die Rekurrentin beantragt, Ziff. 3.5 der Ausschreibung
sei so abzuändern, dass Bietergemeinschaften zugelassen seien; unter
o/e-Kostenfolge. Dem gleichzeitig gestellten Verfahrensantrag der Rekurrentin
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses hat der
Instruktionsrichter insoweit entsprochen, als er am 8. November 2017 verfügt
hat, dass ein Zuschlag in der laufenden Ausschreibung vorläufig nicht ergehen dürfe.
Das BVD hat mit Rekursantwort vom 15. Dezember 2017 die Abweisung des Rekurses
unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Rekurrentin beantragt. Die von der Rekurrentin
am 10. Januar 2018 beantragte öffentliche Parteiverhandlung hat am 27.
Februar 2018 stattgefunden. Daran haben von der Rekurrentin die Herren B____ und
C____ sowie ihr Vertreter,[...], teilgenommen. Das BVD war durch [...], die
kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen durch [...] und die
Kantonspolizei durch D____ vertreten. Zunächst wurden die Herren B____C____
sowie D____ befragt. Nach Abschluss der Sachverhaltsermittlung gelangten der
Vertreter der Rekurrentin und jener des BVD zum Vortrag. Die Parteien hielten
an ihren Anträgen fest. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll (VP) verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben
sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Der
vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Ausschreibung des BVD und des JSD vom
28. Oktober 2017. Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; AS 2003, S. 196,
und SG 914.500) ist gegen Verfügungen des Auftraggebers eines öffentlichen
Auftrags die Beschwerde an eine unabhängige kantonale Instanz zulässig, welche
endgültig entscheidet. Rechtsmittelinstanz ist nach baselstädtischem Recht
gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen vom 20. Mai 1999
(Beschaffungsgesetz [BeschG]; SG 914.100) das Verwaltungsgericht. Auch wenn § 31
BeschG die Ausschreibung als Anfechtungsobjekt nicht explizit erwähnt, ergibt
sich deren Anfechtbarkeit doch aus den Bestimmungen der IVöB sowie aus § 31
lit. a BeschG, welcher vorsieht, dass Rekurs erhoben werden kann gegen Beschränkungen
des freien Zugangs zum Markt. Will eine Partei ungenügende oder diskriminierende
Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie gemäss konstanter Rechtsprechung im
offenen Verfahren bereits die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht
bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E.
4.3 S. 246 f.; BGer 2C_919/2014, 2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7; VGE VD.2017.18
vom 29. Juni 2017 E. 4.4.3, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.2 m.w.H., VD.2015.132
vom 30. November 2015 E. 2.4.1, VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3,
VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8, VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1,
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3;Galli/Moser/Lang/
Steiner,Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich
etc. 2013, Rz. 389, 1254 ff.;Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 606). In diesem Sinne erweist sich der Rekurs gegen die Ausschreibung
als Anfechtungsobjekt als zulässig.

1.2

1.2.1Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ferner wer durch
besondere Vorschriften zum Rekurs ermächtigt wird (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
[VRPG; SG 270.100]). Bei der Anfechtung einer Ausschreibung ist als Rekurslegitimation
im Sinne der Betroffenheit mit Blick auf § 31 BeschG grundsätzlich zu
verlangen, dass, wer eine Ausschreibung anficht, als Anbieterin für die Ausschreibung
tatsächlich in Frage kommen und somit in der Regel auf dem betreffenden Markt bereits
tätig sein sollte (vgl. VGE 625/2002 vom 22. August 2002 E. II.1.b;Galli/Moser/Lang/Steiner,a.a.O., N 1311).

1.2.2Vorliegend
erledigt die Rekurrentin zusammen mit E____ das Abschleppwesen für die Kantonspolizei,
und zwar gestützt auf eine Submission aus dem Jahr 2005, in welcher die beiden
Firmen als Bietergemeinschaft aufgetreten waren und als solche den Zuschlag
erhalten hatten. Die Rekurrentin verfügt gemäss ihren Angaben über kein eigenes
Abschleppfahrzeug für LKWs, ein solches würde gemäss ihren Angaben CHF 0,8 -
1,0 Mio. kosten. Indessen müssen gemäss Ziff. 3.3.2 der Ausschreibungsunterlagen
Bergungs- und Transportmittel für nicht mehr fahrbare leichteund schwereMotorfahrzeuge Teil des Fahrzeugparks der Anbieterinnen bilden. Folglich liegt
das Interesse der Rekurrentin an der Anfechtung der Ausschreibung, in welcher
Bietergemeinschaften (und Subunternehmer; darauf zielen die Rekursanträge
indessen nicht ab) ausgeschlossen werden, darin, kein solches kostspieliges Grossabschleppfahrzeug
selber anschaffen zu müssen, sondern weiterhin den Abschleppdienst arbeitsteilig
mit E____, welche über ein Grossabschleppfahrzeug verfügt, anbieten zu können.
Damit ist die Rekurrentin zum Rekurs legitimiert. Der Rekurs wurde form- und
fristgemäss angemeldet und begründet; darauf ist einzutreten.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach
§ 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015
E. 1.3).

2.

2.1Die
Rekurrentin macht mit ihrem Rekurs geltend, sie habe sich 1998 in einem
Zusammenarbeitsvertrag mit E____ zur einfachen Gesellschaft F____
zusammengeschlossen. Deren Ziel sei das Wegschaffen von Fahrzeugen im Auftrag
der Polizei. Im Jahr 2005 sei der Abschleppdienst ausgeschrieben worden und
dabei seien Bietergemeinschaften zulässig gewesen. Die Rekurrentin und E____
seien als Bietergemeinschaft berücksichtigt worden. Seit 19 Jahren funktioniere
das Abschleppwesen einwandfrei. In der jüngsten Ausschreibung seien dagegen
Bietergemeinschaften ohne Begründung nicht zugelassen. Es gebe auch keinen
Grund dafür. Die Folge davon sei namentlich, dass jede Anbieterin über ein
Grossabschleppfahrzeug für den LKW Abschleppdienst verfügen müsste. Es gebe
aber in der Region bereits zwei Grossabschleppfahrzeuge, die nicht voll
ausgelastet seien. Es sei wirtschaftlich unvernünftig, wenn jede Anbieterin ein
Grossabschleppfahrzeug beschaffen müsste. Es gebe keinen sachlichen Grund,
Bietergemeinschaften auszuschliessen. Daher sei die Ausschreibung intransparent
im Sinne von § 9 lit. a BeschG und diskriminierend im Sinne von § 9 lit. b
BeschG.

2.2Dem
hält das BVD mit der Rekursantwort entgegen, gemäss Ausschreibungsunterlagen
habe der Anbieter das Entpannen, Abschleppen oder Bergen von Fahrzeugen unter
sehr schwierigen Bedingungen und unter Zeitdruck zu erbringen. Das
einzelfallweise Aufgebot erfolge für und durch die Kantonspolizei. Der
Abschleppvorgang erfolge unter Anwesenheit eines Polizeibediensteten. Fallweise
habe der Anbieter auch Fahrzeuge sicherzustellen. Im Rahmen der technischen
Sicherstellung habe der Anbieter zu gewährleisten, dass die Unfall-Endsituation
am Fahrzeug (z.B. die Radstellung) nicht verändert werde. An den Fahrzeugen
könnten Spuren vorhanden sein, die im Sinne der Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO; SR 312.0) sichergestellt werden müssten. Daher seien die Fahrzeuge vor
Fremdberührungen und Manipulationen zu schützen. Der Anbieter habe ein Areal
und auch einen Sicherstellungsraum zur Verfügung zu stellen, auf welchem
abgeschleppte Fahrzeuge sichergestellt werden könnten. Spätestens 30 Minuten
nach dem Aufgebot müsse der Anbieter vor Ort des Ereignisses eintreffen und
seine Arbeit aufnehmen. Die Leistungen seien somit eng mit polizeilichen
Aufgaben verzahnt. Dafür seien stabile Strukturen erforderlich. Es sollten
keine Zeitverluste eintreten, welche den Verkehrsfluss beeinträchtigen würden
und Staugefahr, Unfall- und Sicherheitsrisiken hervorrufen könnten. Die
Nationalstrassenabschnitte gehörten zu den meistbefahrenen der Schweiz. Organisatorische
Vereinfachungen auf der Anbieterseite würden die Qualität der
Leistungserbringung strukturell absichern. Der Ausschluss von
Bietergemeinschaften und Subunternehmen minimiere das Risiko von
Fehlleistungen. Das Vorgehen der Vergabestelle sei kohärent und transparent. Ziel
des Beschaffungsrechts sei auch die Förderung von wirksamem Wettbewerb. Wenn
Grossabschleppfahrzeuge für ein Angebot die kritische Grösse darstellten und in
der Region zwei solche Fahrzeuge vorhanden seien, dann sei ein minimaler
Wettbewerb gewährleistet, sofern die beiden Fahrzeuge nicht im Eigentum einer
einzigen Firma stünden. Zudem könnten auch überregionale Akteure anbieten. Die
Zulassung von Bietergemeinschaften würde nur den Spielraum der Unternehmen
stärken, sich zusammenzuschliessen und den Wettbewerb auszuschalten.

2.3

2.3.1Bei
der Wahl und Formulierung wie auch der Beurteilung von Zuschlagskriterien kommt
der Vergabebehörde wie bei den Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (BGE
143 II 558 E. 6.3.2 m.w.H.; VGE VD.2017.179 E. 2.5.2, VD.2014.5 vom
21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2;Schneider Heusi,
Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176
vom 5. Oktober 2012 E. 3;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt
(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGE B-1823/2017 vom 10. Mai
2017 E. 5.1.1; VGE VD.2017.179 E. 2.5.2, VD.2017.63 vom 4. Dezember 2017 E.
3.4.1, VD.2017.128 vom 19. Oktober 2017 E. 2.4.2, VD.2016.175 vom 16. Dezember
2016 E. 3.1, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.1, VD.2014.5 vom
21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2).

2.3.2Sowohl
Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB als auch § 9 lit. a BeschG verlangen, dass das
Submissionsverfahren transparent gestaltet wird, damit unter den Anbietern ein
wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. Anbietende dürfen in keiner Phase des
Verfahrens diskriminiert werden (§ 9 lit. b BeschG). Dadurch sollen der
wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel sowie ein faires,
wettbewerbsneutrales Verfahren gewährleistet werden. Das Transparenzprinzip
bezweckt wie auch das Gleichbehandlungsgebot, die Gefahr von Missbräuchen und
Manipulationen von Seiten des Auftraggebers zu bannen (BGE 125 II 86 E. 7c S.
100 ff.; VGE VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 3.2). Damit die notwendige
Transparenz gewährleistet ist, müssen die Ausschreibungsunterlagen alle
wesentlichen Angaben enthalten. Namentlich sind die für den Zuschlag
massgebenden Kriterien in der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung
und entsprechend ihrer Gewichtung aufzuführen (§ 22 Abs. 1 BeschG; § 20
Abs. 1 lit. m und § 30 Abs. 3 der Verordnung zum Gesetz
über öffentliche Beschaffungen [VöB, SG 914.110]; VGE 719/2003 vom
27. April 2004 E. 2b;Zellweger/Wirz,
a.a.O., S. 559, 596). Eine nachträgliche Änderung dieser Kriterien ist
unzulässig (BGE 143 II 553 E. 7.7).

Inwiefern mit
der vorliegenden Ausschreibung das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot
als solche nicht beachtet würden, wie die Rekurrentin moniert, ist nicht
ersichtlich: Der Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern ist in
der Ausschreibung und in den Unterlagen klar formuliert und gilt für alle als
Anbieterinnen in Frage kommenden Strukturen, nicht nur für die bestehende
einfache Gesellschaft der Rekurrentin und der E____. Insoweit erscheint die
Ausschreibung korrekt.

2.4

2.4.1Gemäss
§ 25 Abs. 1 VöB können mehrere Anbieterinnen und Anbieter ein gemeinsames Angebot
einreichen, wenn die Bildung von Arbeitsgemeinschaften in der Ausschreibung
nicht ausdrücklich ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Bereits aus der
Formulierung dieser Bestimmung geht hervor, dass die Vergabebehörde im Rahmen des
ihnen zustehenden Ermessens Bietergemeinschaften ausschliessen darf, wenn dies
sachlich begründet ist (vgl. VGE 625/2002 vom 22. August 2002 E. II.2, 733/2001
vom 14. Juni 2002 E. II.4). Dieser Ermessensspielraum gilt aber auch unabhängig
von § 25 VöB generell für die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen sowie
für die Wahl und Formulierung, aber auch für die Beurteilung von
Eignungskriterien (vgl. vorstehend Ziff. 2.3.1).

2.4.2Anlässlich
der Verhandlung vor Verwaltungsgericht am 27. Februar 2018 wurde auf die
Thematik der sachlichen Begründung für den Ausschluss von Bietergemeinschaften
vertieft eingegangen. Die Argumentation der Vergabestelle in Bezug auf die
Auftragserfüllung erweist sich dabei als nicht allzu stichhaltig. Zunächst ist mit
der Darstellung der Rekurrentin davon auszugehen, dass die bisherige Auftragserfüllung
zur Zufriedenheit der Auftraggeberin erfolgt ist (das auf eine gegenteilige
Darstellung hinauslaufende Angebot neuer Beweise durch das BVD erst im Rahmen
des Plädoyers vor den Schranken des Gerichts ist verspätet erfolgt, nachdem das
BVD der Darstellung der Rekurrentin weder in seiner schriftlichen Rekursantwort
widersprochen hat noch anlässlich der Sachverhaltsfeststellung vor den
Schranken in irgendeiner Weise auf die Thematik eingegangen ist  selbst auf
den ausdrücklichen Hinweis des Vorsitzenden auf den bevorstehenden Abschluss
der Sachverhaltsfeststellung hin nicht  und auch keine entsprechende Beweise
beantragt hat; vgl. VP S. 2 - 5). Dem Anliegen der Vergabestelle, einen
einzigen Ansprechpartner zu haben, wird die derzeit den Auftrag ausführende
Bietergemeinschaft mit der bereits im Jahr 1999 eingerichteten zentralen Telefonnummer,
gleichsam eine Piketttelefonnummer, gerecht; diese wird von E____ betrieben,
und von dieser Zentrale aus werden hereinkommende Aufträge zwischen den beiden
beteiligten Firmen verteilt. Dass abzuschleppende Fahrzeuge allenfalls neu auf
ein einziges statt wie bis anhin auf zwei Areale gebracht werden sollten, kann
laut B____ kein Problem darstellen, spielt es beim Abschleppen doch keine
Rolle, ob ein Fahrzeug am Ende auf dem einen oder auf dem anderen Areal
deponiert wird. Die Rechnungstellung erfolgt derzeit durch beide Firmen
separat, aber auch dies liesse sich laut B____ einfach ändern, sofern das gewünscht
sei. B____ weist überdies darauf hin, dass es bisher zu keinen Fehlleistungen
gekommen sei und dass Bietergemeinschaften auch nicht fehleranfälliger seien.
Im Gegenteil sei es von Vorteil, wenn zwei Firmen bei grossem Arbeitsanfall zusammen
arbeiten könnten, insbesondere bei Unfällen mit vielen beteiligten Fahrzeugen
(VP).

2.4.3Bei
dieser Ausgangslage sind auf die Aufgabenerfüllung bezogene, sachliche Gründe
für den Ausschluss von Bietergemeinschaften nur schwer zu erkennen  dies selbst
eingedenk des Grundsatzes, dass es der Vergabestelle unbenommen ist, auch bei
bisher zufriedenstellender Aufgabenerfüllung Abläufe und Strukturen zu
optimieren. Insbesondere ist vorliegend aber nicht ersichtlich, inwiefern eine
Bietergemeinschaft der in der schriftlichen Rekursantwort ausführlich
beschriebenen Aufgabenstellung (vorstehend Ziff. 2.2) weniger gut gewachsen sein
sollte als eine einzelne Anbieterin, und namentlich ist auch nicht ersichtlich,
inwiefern die derzeit mit dem Abschleppdienst betraute Bietergemeinschaft ihrer
Aufgabe oder den in der aktuellen Ausschreibung formulierten Anforderungen
nicht gewachsen wäre oder sein könnte, oder welches die Vorteile in Bezug auf
die Aufgabenerfüllung sein sollen, wenn Bietergemeinschaften ausgeschlossen
werden. Immerhin wären Bietergemeinschaften von Dritten denkbar, zwischen welchen
die Zusammenarbeit nicht derart reibungslos verlaufen würde wie zwischen der
Rekurrentin und E____; solcherlei Anbieterinnen auszuschliessen kann der Vergabestelle
nicht verwehrt sein. Ob dieser Gedanke angesichts des dünnen Anbietermarkts und
der de facto seit Jahren zufriedenstellenden Auftragserfüllung durch die
Rekurrentin und E____ nicht als realtätsfremd bezeichnet werden muss  zumal ja
auch unbefriedigende Auftragserfüllung denkbar ist, wenn Firmen nicht in
Bietergemeinschaften, sondern einzeln auftreten , und ob der vom Vertreter der
Rekurrentin im Plädoyer angesprochene und unwidersprochen gebliebene Umstand,
nicht nur bisher im Kanton Basel-Stadt, sondern auch in den Kantonen Aargau und
Basel-Landschaft würden Arbeitsgemeinschaften den Pannendienst versehen, nicht
nur nicht gegen, sondern gar eher für die Zulassung von Bietergemeinschaften
spricht, kann indessen offen bleiben, wie sich nachfolgend ergibt.

2.5Das
BVD beruft sich im Plädoyer vor den Schranken des Gerichts vornehmlich auf die
Stärkung des Wettbewerbs als Grund dafür, Bietergemeinschaften auszuschliessen.

2.5.1Das
Ermessen der Vergabebehörde auch bei der Formulierung der Ausschreibung wird
durch den Schutz der vergaberechtlichen Prinzipien der Gleichbehandlung, des
wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel
begrenzt (§ 1 BeschG; Art. 1 Abs. 2 IVöB;Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1591 ff.). Die
Vergabebehörde muss somit bei der Festlegung der Eignungskriterien auch auf die
Erhaltung eines wirksamen Wettbewerbs (une concurrence résiduelle suffisante;
vgl. BVGE 2010/58 vom 29.September 2010 E. 6.3;Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, Berne 2014, n° 324) achten.Eignungskriterien dürfen die Zahl
möglicher Anbieter nicht derart einschränken, dass kein hinreichender
Restwettbewerb mehr verbleibt (Galli/Moser/Lang/Steiner,a.a.O., N 557). Ausfluss dieser Grundsätze ist die Regelung in § 25 Abs.
2 VöB, wonach durch die Bildung von Arbeitsgemeinschaften ein ausreichender
Wettbewerb nicht verhindert werden darf.

2.5.2Wie
bereits erwähnt, hat das BVD bereits mit der Rekursantwort geltend gemacht,
dass ein minimaler Wettbewerb gewährleistet sei, sofern die beiden in der
Region befindlichen Grossabschleppfahrzeuge nicht im Eigentum einer einzigen
Firma stünden. Zudem könnten auch überregionale Akteure anbieten. Vor den
Schranken wurde dazu weiter ausgeführt, dass die Vergabestelle sicherzustellen
habe, dass ausreichend Wettbewerb gewährleistet sei. In der Region gebe es nur
wenige Anbieter, die unter den zeitlichen Voraussetzungen, nämlich 30 Minuten
bis zum Einsatzort, überhaupt offerieren könnten. Die Anbieter seien zudem verbunden.
Das habe für die Vergabestelle zu einem Dilemma betreffend der Zulassung von
Bietergemeinschaften geführt. Einerseits könne die Zulassung von Bietergemeinschaften
zu einer Stärkung des Wettbewerbs führen, indem die Integration von kleineren
Unternehmen in einem Zusammenschluss gefördert werde. Umgekehrt bestehe in
einem sehr überschaubaren Markt wie dem vorliegenden die Gefahr, dass durch
Zusammenschlüsse der Wettbewerb geschwächt oder ausgeschaltet werde. Die
Anbieterliste gemäss Offertöffnungsprotokoll  angeboten hätten zwei
Offerentinnen, nämlich die Rekurrentin und E____  zeige, dass diese
Befürchtung nicht von der Hand zu weisen sei. Der Ausschluss von
Bietergemeinschaften sei daher geboten. Die Situation seit der letzten Ausschreibung
des Abschleppwesens im Jahr 2005 habe sich insofern geändert, als mit der
Einrichtung der kantonalen Fachstelle für öffentliches Beschaffungswesen eine
Professionalisierung einher gegangen sei, womit auch dem Wettbewerbsschutz
vermehrte Aufmerksamkeit geschenkt werde.

2.5.3Diesen
Überlegungen des BVD zum Wettbewerbsschutz ist zu folgen. Der Anbietermarkt ist
augenscheinlich klein: In Frage kommen nebst der Rekurrentin und E____ offenbar
noch G____, denen das zweite in der Region stationierte Grossabschleppfahrzeug
gehört (VP), und der überregional tätige H____, von welchem ein Vertreter an
der im Zusammenhang mit der vorliegenden Submission stehenden Besichtigung des
Sicherstellungsareals der Kantonspolizei vom 16. November 2017 teilgenommen
hat. An dieser Besichtigung haben nebst dem Vertreter des H____ lediglich noch
die Herren B____ und C____ sowie ein Vertreter der E____ teilgenommen. Gemäss
den Ausführungen von B____ ist der Pannendienst für den Kanton Basel-Landschaft
zeitlich und örtlich zwischen G____ sowie der Rekurrentin respektive E____
aufgeteilt. Auch das Gebiet des Kantons Basel-Stadt ist bislang zwischen zweien
dieser Akteure aufgeteilt, nämlich zwischen der Rekurrentin und E____.

Auch wenn sich damit
das Abschleppwesen in der Region seit Jahrzehnten eingespielt hat und wohl auch
gut funktionieren mag, so ist dem BVD doch darin zu folgen, dass in einer
solchen Situation gerade der Anwendungsfall liegt, auf welchen § 25 Abs. 2 VöB
abzielt. Wenn überhaupt nur vier Akteure potenziell als Anbieterinnen in Frage
kommen, dann ist bei den vorliegenden engmaschigen Verhältnissen ein
hinreichender Restwettbewerb nur schwerlich gewährleistet, wenn
Bietergemeinschaften zugelassen werden. Wenn darüber hinaus von diesen vieren
gerade noch zwei Akteure über je ein Grossabschleppfahrzeug verfügen, wie die
Rekurrentin argumentiert, und dies die kritische Grösse darstellt, dann würde jeglicher
Restwettbewerb ausgeschaltet, wenn sich die Eigentümer dieser beiden Grossabschleppfahrzeuge
zu einer Bietergemeinschaft zusammentäten. Dies sind die Überlegungen, von welchen
sich die Vergabestelle ex ante richtigerweise leiten liess. Daraus ergibt sich,
dass die Vergabestelle Bietergemeinschaften zu Recht nicht zugelassen hat.

Bei der
Beurteilung der Rechtmässigkeit der Ausschreibung ist auf die Verhältnisse im
Zeitpunkt der Ausschreibung abzustellen. Die nach der Ausschreibung
eingetretene Entwicklung kann dafür nicht mehr ausschlaggebend sein. Dennoch
ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass von den vier potenziellen
Anbieterinnen dann doch bloss diejenigen beiden ein Offerte eingereicht haben,
die den Dienst bereits seit 19 Jahren gemeinsam versehen. Wenn sich diese
beiden nun als Konkurrentinnen konstituieren  was ex ante nicht ohne weiteres
zu erwarten war, verfügt doch G____ über ein Grossabschleppfahrzeug und hat
dennoch nicht angeboten, die Rekurrentin dagegen hat angeboten, obschon sie
über kein Grossabschleppfahrzeug verfügt , so liegt dies jedenfalls im
Interesse der Förderung von wirksamem Wettbewerb. Damit hat sich nachträglich
bestätigt, dass der Ausschluss von Bietergemeinschaften für den Erhalt eines
Restwettbewerbs nicht nur förderlich, sondern eben notwendig war.

Entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin spielt es für die Rechtmässigkeit des Ausschlusses
von Bietergemeinschaften keine Rolle, dass dieser dazu führen kann, dass
potenzielle Anbieter prüfen müssen, ob sich die Beschaffung der erforderlichen
Infrastruktur für sie lohnt. Wirtschaftlich optimiert werden soll gemäss
Beschaffungsgesetz die Verwendung öffentlicher Mittel, und zwar durch Förderung
des Wettbewerbs. Die optimale Auslastung regional vorhandener Infrastruktur von
bisherigen Auftragnehmerinnen, namentlich der beiden in der Region
stationierten Grossabschleppfahrzeuge, mithin die Zementierung bestehender
Strukturen, ist demgegenüber nicht Zweck des Beschaffungsrechts und läuft dem
Ziel der Förderung wirtschaftlichen Wettbewerbs zuwider.

3.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin
dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens
mit einer Gebühr von CHF 3000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.