bs_appellationsgericht · SB.2022.43 · 2023-04-06 · de
Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.43

BESCHLUSS

vom6. April
2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, MLaw
Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber MLaw Martin
Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

c/o Gefängnis
Bässlergut,                                                      Beschuldigter

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 19. November 2021

betreffend Rückweisung
der Strafsache an die Vorinstanz

Sachverhalt

Mit Strafbefehl
vom 17. Dezember 2020 wurde A____ des Hausfriedensbruchs sowie des
geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl) schuldig erklärt und  unter
Widerruf des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 20. Juni
2019  mit einer (Gesamt-)Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 30. und
einer Busse von CHF 300. bestraft (bei schuldhaftem Nichtbezahlen
ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen). A____ wurden sodann die Kosten
des Verfahrens in Höhe von CHF 423.60 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl
erhob A____ am 4. Januar 2021 Einsprache. Nach einer
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 19. März 2021 überwies die
Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 8. April 2021 den Strafbefehl an das
Strafgericht.

Die Verhandlung
des Einzelgerichts in Strafsachen wurde auf den 27. Juli 2021 angesetzt. A____
wurde die Vorladung vom 17. Juni 2021 am 21. Juni 2021 an seine
Adresse in Deutschland zugestellt. Mit undatiertem Schreiben (Eingang beim
Strafgericht: 19. Juli 2021) äusserte er «Widerspruch» gegen die
Vorladung. Nachdem A____ zur Hauptverhandlung am 27. Juli 2021 nicht
erschienen war, wurde er vom Einzelrichter vom persönlichen Erscheinen
dispensiert. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach ihn entsprechend dem
Strafbefehl vom 17. Dezember 2020 schuldig und auferlegte ihm überdies die
Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 200.. Das
Urteilsdispositiv konnte A____ nicht zugestellt werden. Am 19. November
2021 erging durch das Einzelgericht in Strafsachen ein Rektifikat, wonach im
(Abwesenheits-)Urteil neu kein Vollzug der Vorstrafe und dadurch keine
Gesamtstrafenbildung vorgenommen wurde. A____ wurde entsprechend mit einer
Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu CHF 30. und einer Busse von CHF 300.
bestraft. Mit Eingabe vom 25. November 2021 meldete A____ (nachfolgend:
Berufungskläger) sinngemäss Berufung gegen den Entscheid an. Am 28. März
2021 wurde ihm das schriftlich begründete Urteil zugestellt. Mit Eingabe vom
1. April 2021 erklärte der Berufungskläger  wiederum sinngemäss 
Berufung. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 6. April 2022 wurde
dem Berufungskläger gestützt auf Art. 130 lit. c der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) die amtliche notwendige Verteidigung bewilligt und mit
Verfügung vom 6. Mai 2021 [...] als amtlicher notwendiger Verteidiger
eingesetzt. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch
Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Mit
Berufungsbegründung vom 22. September 2022 beantragt der Berufungskläger
unter anderem, dass das Urteil des Strafgerichts vom 19. November 2021
aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid aufgrund einer neu
durchzuführenden Hauptverhandlung zurückzuweisen sei, dies unter o/e-Kostenfolge.
Die Staatsanwaltschaft beantragt demgegenüber in ihrer Berufungsantwort, dass die
Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen sei, dies
unter o/e-Kostenfolge.

Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. November 2022 wurde den
Parteien angekündigt, dass das vorliegende Berufungsverfahren, welches
vorfrageweise die Frage einer Rückweisung zu klären haben werde, gestützt auf
Art. 406 Abs. 2 StPO im schriftlichen Verfahren durchzuführen sei,
falls seitens der Parteien gegen dieses Vorgehen keine Einwände erhoben würden.
Gleichzeitig wurde dem Einzelrichter in Strafsachen, [...], sowie der
Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme betreffend Rückweisung des Verfahrens
an das Strafgericht gesetzt.

Mit
Berufungsantwort II vom 18. November 2022 hat die Staatsanwaltschaft
hierzu Stellung genommen und beantragt, den Antrag auf Rückweisung des
Verfahrens an das Strafgericht abzuweisen. Der Einzelrichter in Strafsachen beantragt
in seiner Stellungnahme vom 29. November 2022, es sei auf die Berufung
nicht einzutreten, eventualiter sei keine Rückweisung vorzunehmen bzw. die
Berufung sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom
13. Januar 2023 auf eine Replik verzichtet. Der Berufungskläger hat demgegenüber
mit Schreiben vom 17. Januar 2023 repliziert.

Die Einzelheiten
des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist im
schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was
vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88
Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und
hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung,
sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung
legitimiert ist.

1.2

1.2.2Der
Einzelrichter in Strafsachen beantragt in seiner Stellungnahme vom 29. November
2022, es sei auf die Berufung nicht einzutreten. So sei das Urteil des
Einzelgerichts vom 27. Juli 2021 am 28. Juli 2021 versendet, jedoch
vom Berufungskläger nicht abgeholt worden, obwohl er angesichts des von ihm
anhängig gemachten Einspracheverfahrens und angesichts der Entgegennahme der
Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung mit einer Zustellung seitens
des Strafgerichts habe rechnen müssen. Folglich habe er es verpasst,
fristgerecht Berufung gegen das Urteil anzumelden. Es stelle deshalb ein
widersprüchliches und rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, dass er gegen das
Rektifikat vom 19. November 2021, welches  notabene zu Gunsten des
Berufungsklägers  die Vollziehbarerklärung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 20. Juni 2019 nicht mehr enthalten habe, mit Schreiben vom
25. November 2021 sinngemäss Berufung anmeldet habe.

1.2.3Vorliegend
ist dem Einzelrichter in Strafsachen zwar zuzustimmen, dass der Berufungskläger
das am 28. Juli 2021 versendete Urteil des Einzelgerichts vom 27. Juli
2021 nicht entgegennahm, jedoch bringt der Berufungskläger zurecht vor, dass
das Einzelgericht in Strafsachen das rektifizierte Urteil vom 19. November
2021 mit einer erneuten Rechtsmittelbelehrung versah und im Begleitschreiben
explizit darauf hinwies, dass Informationen über allfällige Rechtmittel der
darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen seien (vgl. Akten
S. 136 ff.). Ferner wird auch im begründeten vorinstanzlichen
Entscheid aufgeführt, dass der rektifizierte Entscheid eine neue Rechtsmittelfrist
auslöse (s. dortige E. I. 1). Entsprechend kann dem Berufungskläger
kein treuwidriges oder rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden,
wenn er mit Eingabe vom 25. November 2021 sinngemäss Berufung gegen den rektifizierten
Entscheid anmeldete. Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung ist
daher einzutreten.

2.

2.1Vorliegend
beantragt der Berufungskläger unter anderem, dass das Urteil des Einzelgerichts
in Strafsachen vom 19. November 2021 aufzuheben und die Sache zum neuen
Entscheid aufgrund einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung zurückzuweisen
sei. So lebe er in Deutschland und die Vorladung sei ihm aktenkundig per Post
direkt zugestellt worden, weshalb er nach Art. 69 des Bundesgesetzes über
internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) nicht verpflichtet gewesen
sei, zur Verhandlung zu erscheinen. Erscheine eine im Ausland wohnende Person
auf entsprechend zugestellte Vorladung nicht zur Hauptverhandlung, so gelte die
gesetzliche Rückzugsfiktion (Art. 355 Abs. 2 StPO) nicht, sondern es sei
in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 StPO das
Abwesenheitsverfahren in Aussicht zu stellen und zu einem zweiten Termin
vorzuladen. Erst wenn die einsprechende Person auch dem zweiten Termin
unentschuldigt fernbleibe, sei bei Vorliegen sämtlicher gesetzlicher
Voraussetzungen ein Abwesenheitsurteil möglich. Eine Fiktion, dass eine
unentschuldigte Abwesenheit ein Gesuch um Dispensation darstelle, existiere
nicht. Eine Dispensation könne nur auf ein tatsächliches Gesuch hin erfolgen.
Der Hinweis in der Vorladung, das unentschuldigte Nichterscheinen gelte als
Dispensationsgesuch, lasse sich mit den Bestimmungen der Strafprozessordnung nicht
vereinbaren. Der entsprechende Hinweis sowie auch die entsprechende angenommene
Fiktion im angefochtenen Urteil und die darauf erfolgte Dispensation mit
anschliessender Durchführung des Abwesenheitsverfahren seien rechtswidrig. Sie
stellten eine widerrechtliche Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen zum
Abwesenheitsverfahren dar, welche voraussetzten, dass für ein
Abwesenheitsurteil ein zweites Mal zur Hauptverhandlung zu laden sei. Das
ergangene Abwesenheitsurteil zufolge eines fingierten Dispensationsgesuch sei
entsprechend in Verletzung der strafprozessualen Bestimmungen zum
Abwesenheitsverfahren erfolgt und folglich schon deshalb aufzuheben.
Entsprechend sei die Sache, soweit keine direkte Einstellung und kein direkter
Freispruch erfolgen könne, zum neuen Entscheid im Rahmen einer neuen
Hauptverhandlung an das Strafgericht zurückzuweisen.

2.2Die
Staatsanwaltschaft führt mit dem Berufungskläger übereinstimmend aus, dass das
vorinstanzliche Verfahren Mängel aufgewiesen habe. Die Vorladung habe den
Passus «ein unentschuldigtes Nichterscheinen gilt als Dispensationsgesuch und
die Verhandlung wird durchgeführt» enthalten. Die Staatsanwaltschaft stehe
hierbei mit dem Berufungskläger insofern im Einklang, als dass ein
Dispensationsgesuch nicht in der impliziten Form des angeführten Passus
erfolgen könne, sondern vielmehr formell einzureichen und auch zu begründen sei.
Das der Vorinstanz als Antwort auf die Vorladung am 19. Juli 2021
eingereichte Schreiben des Berufungsklägers könne diesen Anforderungen
sicherlich nicht genügen. Darüber hinaus scheine diese implizite Annahme eines
Dispensationsgesuchs auch unter Berücksichtigung des Aspekts, dass der via
Rechtshilfe vorgeladenen und nicht zum Erscheinen verpflichteten Person
keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile durch das Fernbleiben
entstehen dürften, im Hinblick auf die Verfahrensgarantien heikel, wenn nicht
gar widerrechtlich. Ginge man davon aus, es läge ein rechtmässiges
Dispensationsgesuch vor, so hätte die Vorinstanz den Berufungskläger einerseits
formell dispensieren müssen und andererseits hätte sie eine ordentliche
Hauptverhandlung in Abwesenheit des Berufungsklägers anstelle des gewählten Abwesenheitsverfahrens
gemäss Art. 366 ff. StPO durchführen müssen. Dass sie dieses trotzdem
gewählt habe, ergebe sich aus Ziff. I. 1 der Erwägungen des angefochtenen
(begründeten) Urteils vom 19. November 2021. Ginge man weiter davon aus,
dass das Abwesenheitsverfahren vor der Vorinstanz dennoch die richtige Wahl
dargestellt hätte, so litte dieses aus Sicht der Staatsanwaltschaft gleich an
mehreren Formfehlern. Zum einen hätte der Berufungskläger ein zweites Mal
vorgeladen werden müssen, zumal die Bestimmung von Art. 366 Abs. 3 StPO,
wonach bei einer Weigerung der beschuldigten Person kein neuer Termin angesetzt
werden müsse, ausschliesslich auf Haftfälle beschränkt sei. Die formellen
Voraussetzungen nach Art. 366 Abs. 2 StPO zur Durchführung eines
Abwesenheitsverfahrens seien damit nicht gegeben gewesen. Zum anderen hätte der
Berufungskläger auf die Möglichkeit einer Neubeurteilung aufmerksam gemacht
(Art. 368 Abs. 1 StPO) und auch über die Alternative der Berufung informiert
werden müssen (Art. 371 Abs. 1 StPO). Wie der dem Urteil (Rektifikat) vom 19. November
2021 beigefügten Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen sei, seien beide Hinweise
unterblieben. Nichtsdestotrotz sei eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und
die anschliessende Rückweisung an das erstinstanzliche Gericht nach
Art. 409 Abs. 1 StPO jedoch nur möglich, wenn das erstinstanzliche Verfahren
wesentliche Mängel aufweise, welche im Berufungsverfahren nicht geheilt werden
könnten. Der Berufungskläger lege in seiner Berufungsbegründung nicht dar,
inwiefern der angerufene Mangel (fehlerhaftes Abwesenheitsverfahren) im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnte. Aus Sicht der
Staatsanwaltschaft stelle sich hierbei daher die Frage, ob der Berufungskläger
seiner Begründungspflicht genügend nachgekommen sei. Unabhängig davon sei es
für die Staatsanwaltschaft nicht eindeutig, dass die vorerwähnten Mängel so
wesentlich seien und in schwerwiegender Weise in die Rechte des
Berufungsklägers eingriffen, dass sie ohne Verlust einer Instanz im
Berufungsverfahren nicht mehr geheilt werden könnten. Einerseits könne der
Berufungskläger mit der Berufung gegen das Abwesenheitsurteil nämlich auch den
Entscheid anfechten, überhaupt ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt zu haben.
Andererseits habe das Bundesgericht in Urteil 6B_45/2021 vom 27. April
2022 (E. 1.5) erkannt, dass trotz einer Verletzung von Art. 366 Abs.
1 und 2 StPO nicht zwingend ein kassatorischer Entscheid zu fällen sei, dies
insbesondere, wenn  wie in casu  die in Art. 366 Abs. 4 StPO
genannten materiellen Voraussetzungen für ein Abwesenheitsverfahren erfüllt gewesen
seien. In Anbetracht der genannten Aspekte sei die Staatsanwaltschaft der
Ansicht, dass die aufgeführten Mängel trotz deren Vorhandenseins nicht derart
wesentlich gewesen seien, dass sie im Berufungsverfahren nicht geheilt werden
könnten und deshalb von einer Rückweisung nach Art. 409 Abs. 1 StPO
abzusehen und ein reformatorischer Entscheid zu fällen sei.

2.3Der
Einzelrichter in Strafsachen führt in seiner Stellungnahme aus, dass es einer
gefestigten und bis zum Entscheid SB.2021.27 des Appellationsgerichts vom 8. Juli
2021 (Erstpublikation am 10. August 2021) unangefochtenen Praxis des
Strafgerichts entsprochen habe, so wie im vorliegenden Fall  und mithin zu
Gunsten der einsprechenden Person  vorzugehen und nicht in Anwendung von
Art. 356 Abs. 4 StPO den Rückzug der Einsprache wegen
unentschuldigten Nichterscheinens zur Hauptverhandlung anzunehmen. Das
Strafgericht sei folglich im Zeitpunkt seines Urteils am 27 Juli 2021 und
insbesondere in Unkenntnis des vorgenannten Entscheids des Appellationsgerichts
von der Gesetzmässigkeit seiner Praxis ausgegangen. Dieser lasse sich deshalb
nicht rückwirkend, sondern lediglichpro futuroanwenden.

2.4

2.4.1Nach
Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene
Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück,
wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs. 2 StPO hält dazu
fest, dass das Berufungsgericht bestimmt, welche Verfahrenshandlungen im Falle
einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen sind. Der Berufungskläger,
der eine Rückweisung beantragt, hat dennoch eine vollständige Berufungserklärung
im Sinne von Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO einzureichen (Eugster, in: Basler Kommentar, 2.
Auflage, Basel 2014, Art. 409 StPO N 2). Der  zu diesem Zeitpunkt
noch nicht anwaltlich vertretene  Berufungskläger erklärte mit seiner Berufungserklärung
sinngemäss, dass er mit dem Urteil des Strafgerichts nicht einverstanden sei,
was einer vollumfänglichen Anfechtung gleichkommt. Sodann beantragte auch der
notwendige amtliche Verteidiger nach seiner Einsetzung im Rahmen der
Berufungsbegründung die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids
und stellte den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz gemäss Art. 409
StPO. Dieses Vorgehen kann dem Berufungskläger aufgrund der erst im Rahmen des
Berufungsverfahrens eingesetzten notwendigen amtlichen Verteidigung in
prozessualer Hinsicht nicht zu seinem Nachteil gereichen.

2.4.2Rückweisungen
nach Art. 409 StPO ergehen in Form eines Beschlusses des Berufungsgerichts
nach Art. 80 Abs. 1 StPO; ein Sachurteil wird nicht gesprochen (Schmid/Jositsch,
StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 409 N 4; Eugster, a.a.O., Art. 409 StPO
N 2). Je nach den konkreten Umständen lässt sich über die Rückweisung
bereits aufgrund der Berufungserklärung entscheiden, so dass die Durchführung
einer Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (Eugster, a.a.O). Dies ist vorliegend der Fall. Wie zu zeigen
sein wird, kann über die beantragte Rückweisung aufgrund der Akten entschieden
werden. Gegen die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zu dieser Frage
haben schliesslich auch die Parteien keine Einwände vorgebracht (vgl. die
Verfügung vom 7. Dezember 2022, Akten S. 235).

2.5

2.5.1Vorliegend
ergibt sich aus den Akten, dass der Berufungskläger  nachdem er gegen den
Strafbefehl rechtzeitig Einsprache erhoben hatte  mit eingeschriebenem Brief
vom 13. April 2021 (Akten S. 112) darauf aufmerksam gemacht wurde,
dass die Durchführung einer Gerichtsverhandlung geplant sei. Er wurde zudem
aufgefordert, allfällige Beweisanträge innert Frist einzureichen. In diesem
Schreiben  sowie in der Vorladung vom 17. Juni 2021 (Akten S. 113) 
findet sich auch folgender Hinweis:«Falls Sie an der Verhandlung nicht
persönlich teilnehmen wollen, können Sie ein Gesuch um Dispensation stellen.
Ein unentschuldigtes Nichterscheinen an der Verhandlung gilt als Dispensationsgesuch
und die Verhandlung wird durchgeführt». Nachdem der Berufungskläger nicht
zur Hauptverhandlung am 27. Juli 2021 erschien, wurde er vom Einzelrichter
vom persönlichen Erscheinendispensiert. Das Einzelgericht in
Strafsachen begründete dies damit, dass der Berufungskläger trotz
ordnungsgemässer Vorladung ferngeblieben sei. Aufgrund seines ausländischen
Wohnsitzes sei sein Nichterscheinen als Dispensation im Sinne von Art. 336
Abs. 3 StPO gewertet worden und es sei in vorliegender Sache einAbwesenheitsurteilergangen. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach ihn entsprechend dem
Strafbefehl vom 17. Dezember 2020 in einem Abwesenheitsurteil schuldig und
auferlegte ihm überdies die Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von
CHF 200..

2.5.2Bei
beschuldigten Personen mit ausländischem Wohnsitz gelten besondere Regeln. So
ist die sich im Ausland aufhaltende beschuldigte Person nicht verpflichtet,
eine Vorladung in die Schweiz zu befolgen. Leistet sie der Vorladung keine
Folge, darf sie keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile erleiden. Die
Vorladung kommt damit in der Sache einer Einladung gleich. Zwang darf damit
nicht ausgeübt werden (BGE 140 IV 86 E. 2.3 f.). Diesbezüglich liegt eine
einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Rückzugsfiktion im
Einspracheverfahren bei der Staatsanwaltschaft vor (Art. 355 Abs. 2 StPO),
welche auch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht Geltung beansprucht
und somit auch für Art. 356 Abs. 4 StPO gilt (BGer 6B_282/2019 vom
5. April 2019 E. 3). Demnach ist die Rückzugsfiktion im
Einspracheverfahren bei beschuldigten Personen mit ausländischem Wohnsitz
grundsätzlich nicht zulässig. Um diese Verfahren gleichwohl zu einem Abschluss
zu bringen, besteht einerseits gemäss Art. 336 Abs. 3 StPO die
Möglichkeit, die beschuldigte Person auf ihr Gesuch hin vom persönlichen
Erscheinen zu dispensieren, wenn diese wichtige Gründe geltend macht und ihre
Anwesenheit an der Hauptverhandlung nicht erforderlich ist. Andererseits
schreibt die StPO in Art. 336 Abs. 4 vor, dass die Vorschriften über
das Abwesenheitsverfahren anwendbar sind, wenn die beschuldigte Person der
Hauptverhandlung unentschuldigt fernbleibt. Letzterenfalls kann eine neu
angesetzte Hauptverhandlung in Abwesenheit der beschuldigten Person
durchgeführt werden (Schwarzenegger,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2020, Art. 356 N 3; vgl. auch KGer LU, in: LGVE
2017 Nr. 18 E. 5.3.2.2; OGer ZH SU210020 vom 23. September 2021
E. 2.1). Einen direkten Aktenentscheid sieht das Bundesgericht
grundsätzlich nicht vor (vgl. BGE 140 IV 86).

Diese
Rechtsprechung ist auch beim Vorgehen der Vorinstanz bei der Vorladung des Berufungsklägers
zu berücksichtigen. So drohte sie diesem in der Vorladung vom 17. Juni 2021
an, es werde bei unentschuldigtem Nichterscheinen von einem Dispensationsgesuch
ausgegangen und mithin eine Verhandlung durchgeführt. Eine solche «Androhung»
stellt jedoch eine unzulässige Zwangsausübung im Sinne der obgenannten
Rechtsprechung dar.

Des Weiteren
kann aus den Eingaben des Berufungsklägers nicht auf ein Desinteresse am
weiteren Gang des Verfahrens geschlossen werden, bei welchem gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung eine Rückzugsfiktion und demnach auch ein Aktenentscheid
zulässig gewesen wäre. Ein solches Desinteresse kann nur zum Tragen kommen,
wenn die beschuldigte Person hinreichend über die Folgen des unentschuldigten
Fernbleibens informiert wurde und sich aus seinem gesamten Verhalten der Schluss
aufdrängt, er verzichte am weiteren Gang des Verfahrens bewusst auf seinen
Rechtsschutz (BGE 140 IV 86 E. 2.6). Der Berufungskläger äusserte sich während
des gesamten Verfahrens sinngemäss dahingehend, dass er den Strafbefehl nicht
akzeptiere und dagegen vorgehen wolle. Davon scheint auch die Vorinstanz
auszugehen, wenn sie aus dem Nichterscheinen des Berufungsklägers zur
Verhandlung vom 27. Juli 2021 nicht auf den Rückzug der Einsprache geschlossen
hat. Das Einzelgericht in Strafsachen hat das Nichterscheinen des
Berufungsklägers jedoch als Dispensationsgesuch interpretiert und die
Verhandlung durchgeführt, ohne den Berufungskläger angehört zu haben. Eine
solche Zwangsdispensation ist jedoch unzulässig. So hat eine beschuldigte
Person an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestützt auf Art. 336
Abs. 1 StPO zwingend persönlich teilzunehmen, wenn  wie vorliegend  unter
anderem ein Vergehen behandelt wird. Eine Dispensation kann nach Art. 336
Abs. 3 StPO nur ausnahmsweise erfolgen, wenn die beschuldigte Person
wichtige Gründe geltend macht und ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist. Eine
Zwangsdispensation aufgrund unentschuldigten Nichterscheinens sieht das Gesetz
hingegen nicht vor. Im Gegenteil legt Art. 336 Abs. 4 StPO fest, dass in
diesem Fall die Vorschriften über das Abwesenheitsverfahren anwendbar sind.
Danach darf selbst bei einer ersten unentschuldigten Abwesenheit der
beschuldigten Person noch kein Abwesenheitsverfahren durchgeführt werden,
sondern muss das Gericht diese ein zweites Mal vorladen und eine erneute Hauptverhandlung
ansetzen (Art. 366 Abs. 1 StPO; vgl. auch AGE SB.2021.27 vom 8. Juli
2021 E. 3.4). Selbst wenn man vorliegend nun von einem rechtmässigen
Dispensationsgesuch ausginge, ist die Vorinstanz nicht korrekt vorgegangen, da
sie einerseits das Verfahren aufgrund eines Dispensationsgesuches sowie andererseits
das Abwesenheitsverfahren miteinander vermischt. So führt das Einzelgericht in
E. I. 1 aus, dass das «Nichterscheinen alsDispensationim Sinne
von Art. 336 Abs. 3 StPO gewertet und [] in vorliegender Sache einAbwesenheitsurteilergangen [ist] (vgl. Art. 366 Abs. 2 und 4 StPO)». Eine solche
Vermischung ist jedoch nicht möglich: Wurde eine beschuldigte Person auf Gesuch
hin dispensiert, findet eine Hauptverhandlung statt undkein
Abwesenheitsverfahrengestützt Art. 366 ff. StPO (Wyder, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.,
Basel 2014, Art. 336 StPO N 19;Fingerhuth/Gut,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2020, Art. 336 N 12). Ein korrekt
durchgeführtes Abwesenheitsverfahren hätte jedoch bedingt, dass der
Berufungskläger gemäss Art. 366 Abs. 1 StPO ein zweites Mal hätte vorgeladen
werden müssen. Dies ist vorliegend jedoch unterblieben, weshalb die formellen
Voraussetzungen nach Art. 366 Abs. 2 StPO zur Durchführung eines
Abwesenheitsverfahren nicht gegeben waren. Wie schliesslich die
Staatsanwaltschaft auch in diesem Punkt zutreffend darlegt, hätte der
Berufungskläger sodann auf die Möglichkeit einer Neubeurteilung aufmerksam
gemacht (Art. 368 Abs. 1 StPO) und auch über die Alternative der
Berufung informiert werden müssen (Art. 371 Abs. 1 StPO). Auch diese
beiden Hinweise sind jedoch unterblieben. Im Ergebnis wurde das
«Abwesenheitsverfahren» mithin in rechtswidriger Weise durchgeführt.

2.5.3Die
Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel, das zu einem neuen
Urteil führt, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO).
In den von Art. 409 StPO geregelten Ausnahmefällen kommt der Berufung aber
kassatorische Wirkung zu. Dies rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln
des erstinstanzlichen Verfahrens, durch welche in schwerwiegender Weise in die
Rechte der beschuldigten Person oder anderer Parteien eingegriffen wird und die
im Berufungsverfahren ohne den Verlust einer Instanz nicht mehr behoben werden
können. Zu denken ist etwa an die nicht richtige Besetzung des Gerichts,
fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von
Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung, das Abstützen des Urteils auf
unverwertbare Beweise oder die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller
Anklagepunkte. In solchen Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich
unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch
auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 der Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) widersprechen würde
(zum Ganzen: Eugster, a.a.O.,
Art. 409 StPO N 1; Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 409 N 2 f.;
BGE 129 I 361 E. 2.1; AGE SB.2021.27 vom 8. Juli 2021 E. 3.5; vgl.
auch BGer 6B_528/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.1.1, 6B_630/2012 vom
15. Juli 2013 E. 2.5). Indem die Vorinstanz erstens in der Vorladung ins
Ausland rechtliche/tatsächliche Nachteile androhte sowie daraufhin auf ein
unentschuldigtes Fernbleiben bzw. auf ein Dispensationsgesuch entschied und
einen (Abwesenheits-)Entscheid fällte, verletzte sie die grundlegenden
Parteirechte des Berufungsklägers  insbesondere auf Teilnahme an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung  gleich in mehrfacher Weise. Hinzu kommt, dass der
Berufungskläger schon zu jenem Zeitpunkt hätte notwendig verteidigt werden
müssen, bestand aufgrund seiner Eingaben sowie der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme doch die grosse Wahrscheinlichkeit, dass er nicht in der Lage war,
seine Verfahrensinteressen ausreichend zu wahren. Entgegen den Ausführungen der
Staatsanwaltschaft ist auch der von ihr aufgeführte BGer 6B_45/2021 vom
27. April 2022 nicht einschlägig, da der dortige Beschwerdeführer 
entgegen dem vorliegenden Fall  erstensnichtin Abredestellte,
dass die in Art. 366 Abs. 4 StPO formulierten Voraussetzungen für ein Abwesenheitsverfahren
erfüllt waren, er zweitensanwaltlich vertretenwar und drittens die
Vorinstanzen jeweilsmehrereVerhandlungstermine ansetzten (vgl. dortige
E. 1.6). Entsprechend leidet das vorinstanzliche Verfahren an einem insgesamt
schweren Mangel, welcher im Berufungsverfahren nicht behoben werden kann, ohne
dass der Berufungskläger einer Instanz verlustig ginge (vgl. auch OGer ZH
SU210020 vom 23. September 2021 E. 2.3).

Sofern der
Einzelrichter in Strafsachen vorbringt, dass das Einzelgericht in Unkenntnis
des Entscheids des Appellationsgerichts AGE SB.2021.27 vom 8. Juli 2021 von
der Gesetzmässigkeit seiner Praxis ausgegangen sei, weshalb sich dieser nicht
rückwirkend, sondern lediglichpro futuroanwenden lasse, so ist dem Folgendes
entgegenzuhalten: Erstens richtet sich der vorliegende Entscheid nicht gegen
die Praxis des Strafgerichts, von einer Anwendung von Art. 356 Abs. 4
StPO betreffend den Rückzug der Einsprache wegen unentschuldigten
Nichterscheinens zur Hauptverhandlung bei beschuldigten Person mit
ausländischem Wohnsitz abzusehen  diese Praxis wird denn auch vom
Bundesgericht gestützt (vgl. vorne E. 2.5.2). Vielmehr geht es vorliegend
darum, dass beim ausländischen Berufungskläger einerseits bei Nichterscheinen
nicht von einem impliziten Dispensationsgesuch ausgegangen werden kann und
andererseits das Abwesenheitsverfahren korrekt durchzuführen ist. Zweitens wirkt
sich die neue Rechtsprechung des Appellationsgerichts  in den soeben erwähnten
Punkten zugunstendes Berufungsklägers aus, weshalb eine rückwirkende
Anwendung auch unter strafrechtlichen resp. strafprozessualen Gesichtspunkten
problemlos zulässig wäre. Zudem würde die h.L. und Praxis die Geltung des
Rückwirkungsverbotes sogar fürbelastendeRechtsprechungsänderungenverneinen (vgl. BGE 77 IV 7 E. 3; BGer vom 18. Januar 1983, in: Pra 1983,
Nr. 69, E. 2b; BStGer CA.2019.7 vom 28. Mai 2020 E. 1.1.4.6.2;Popp/Berkemeier, in: Basler
Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 2 StGB N 17; Trechsel/Vest,
in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 2
N 1).

3.

Nach dem
Gesagten ist das vorinstanzliche Strafurteil aufzuheben. Die Sache ist nach
Art. 409 Abs. 1 StPO an das Strafgericht zurückzuweisen, welches 
aufgrund drohender Verjährung zeitnah  eine neue Hauptverhandlung unter
Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen und ein neues
Urteil zu fällen hat. Hierbei wird sich die Vorinstanz auch mit dem Einwand des
Berufungsklägers auseinanderzusetzen haben, es fehle an einem rechtsgültigen
Strafantrag in Bezug auf den Hausfriedensbruch.

4.

4.1Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben.

4.2Für
die zweite Instanz ist [...], Advokat, für seine Bemühungen im Rahmen der
amtlichen Verteidigung aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Mangels
eingereichter Honorarnote wird sein Aufwand auf 8 Stunden geschätzt. Somit sind
ihm ein Honorar von CHF 1'600., ein Auslagenersatz von 3 %, d.h.
CHF 48., zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 126.90, somit
total CHF 1'774.90 auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Urteil des Einzelgerichts in
Strafsachen vom 19. November 2021 wird aufgehoben. Die Anklage wird an das
Strafgericht zurückgewiesen mit der Weisung, eine neue Hauptverhandlung unter
Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen und ein neues
Urteil zu fällen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Für die zweite Instanz werden [...], Advokat, für
seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung ein Honorar von
CHF 1'600. und ein Auslagenersatz von CHF 48., zuzüglich 7,7 % MWST
von insgesamt CHF 126.90, somit total CHF 1'774.90 aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Liselotte Henz                                               MLaw Martin
Seelmann, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten
Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen
Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre
Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b
der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).