bs_appellationsgericht · SB.2018.30 · 2020-01-28 · de
Schändung und versuchte schwere Körperverletzung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.30

URTEIL

vom28.
Januar 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Lucienne Renaud,

lic. iur. Barbara Schneider und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]
1999                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                        
Beschuldigter

vertreten durch I____, Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Innere Margarethenstrasse 14,
4051 Basel

Privatklägerin

B____

vertreten durch Opferhilfe beider
Basel,

Steinenring 53,
4051 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Jugendgerichts

vom 18. Januar 2018

betreffend Schändung und
versuchte schwere Körperverletzung

Sachverhalt

Der 1999
geborene A____ (Berufungskläger) wurde mit Urteil des Jugendgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 18. Januar 2018 wegen Schändung, versuchter
schwerer Körperverletzung und Diebstahls zu einem bedingten Freiheitsentzug von
7 Monaten und zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 6000. an die
Privatklägerin B____ verurteilt. Seine damalige Verteidigung legte gegen dieses
Urteil verspätet Berufung ein.

Mit
Zwischenentscheid des Appellationsgerichts vom 23. Juli 2018 wurde die
Frist für die Berufungserklärung wiederhergestellt und die Eingabe vom
3. April 2018 als rechtzeitige Berufungserklärung entgegengenommen. Mit
Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2018 wurde der (kanzleiinterne) Wechsel
der amtlichen Verteidigung vorgemerkt. Der neue Verteidiger reichte am
18. Februar 2019 die Berufungsbegründung ein. Der Berufungskläger lässt
einen kosten- und entschädigungsfälligen Freispruch von den Vorwürfen der
Schändung und der versuchten schweren Körperverletzung und für die
verbleibenden Schuldsprüche wegen Diebstahls und einfacher Körperverletzung die
Verurteilung zu einem bedingten Freiheitsentzug von 20 Tagen beantragen.
Weiter ersucht er um Abweisung der Zivilforderung der Privatklägerin,
eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg.

Die
Jugendanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 4. April 2019 die
kostenfällige Abweisung der Berufung. Die Opferhilfe beider Basel, welche die
Privatklägerin im vorliegenden Verfahren vertritt, hat sich schriftlich nicht
geäussert.

An der
Berufungsverhandlung vom 28. Januar 2020 waren der Berufungskläger mit
seinem Verteidiger, der Jugendanwalt und die Vertreterin der Opferhilfe
anwesend. Die Verhandlung wurde für den Berufungskläger durch einen Dolmetscher
auf Portugiesisch übersetzt. Nachdem das Gericht den Berufungskläger befragt
hatte, gelangten dessen Verteidiger und der Jugendanwalt zum Vortrag. Danach
äusserte sich die Vertreterin der Opferhilfe und hielt an der vorinstanzlich gesprochenen
Genugtuung von CHF 6000. fest. Für die Ausführungen wird auf das
Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
vorgeworfenen Handlungen sollen sich am 24./25. Juni 2016 und am 19. April
2017 ereignet haben; der Berufungskläger war damals 16 bzw. 17 Jahre
alt. Aufgrund des Alters im Tatzeitpunkt sind seine Handlungen nach dem
Jugendstrafrecht und der Jugendstrafprozessordnung zu beurteilen (Art. 1
Abs. 1 lit. a und Art. 3 Abs. 1 des Jugendstrafgesetzes
[JStG, SR 311.1]; Art. 1 der Jugendstrafprozessordnung [JStPO,
SR 312.1]). Wo die JStPO keine besondere Regelung enthält, gelten nach
ihrem Art. 3 Abs. 1 im Regelfall die Bestimmungen der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0), welche gemäss Art. 3 Abs. 3
JStPO im Lichte der Grundsätze von Art. 4 JStPO auszulegen sind.

Gegen das
angefochtene Urteil des Jugendgerichts ist gemäss Art. 40 Abs. 1
lit. a JStPO die Berufung zulässig. Der Berufungskläger ist als
urteilsfähiger Jugendlicher zur Berufung legitimiert (Art. 38 Abs. 1
lit. a, 18 lit. a, 19 Abs. 2 JStPO). Zuständige Berufungsinstanz
ist das Appellationsgericht (Art. 7 Abs. 1 lit. d JStPO;
§ 4 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [EG JStPO, SG 257.500]; § 5
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]), das als Dreiergericht entscheidet (§ 92 Abs. 1
Ziff. 5 GOG). Die Berufung ist infolge des Wiederherstellungsentscheids
vom 23. Juli 2018 rechtzeitig angemeldet und begründet worden, sodass
darauf einzutreten ist (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO).

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399
Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung
beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO).
Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht
angefochtenen Punkte in Rechtskraft.

Nicht
angefochten wurden vorliegend der Schuldspruch des Berufungsklägers wegen Diebstahls
gemäss Art. 139 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0),
die Einstellung des Verfahrens wegen Beschimpfung zum Nachteil des C____ sowie
die Entschädigung der amtlichen Verteidigung (D____) für das erstinstanzliche
Verfahren. In diesen Punkten ist die Rechtskraft des angefochtenen Urteils
festzustellen.

2.

2.1Nach
Bekanntwerden des Schändungs- bzw. Vergewaltigungsvorwurfes wurde am 30. Juni
2016 mit der Privatklägerin eine Videoeinvernahme durchgeführt. Der
Berufungskläger wurde am 6. Juli 2016 und die Mitbewohnerin mit dem
Rufnamen E____ (amtlicher Name: [...]) am 7. Juli 2016 befragt. Der
Berufungskläger hat an der Videoeinvernahme vom 30. Juni 2016 nicht
teilgenommen; er macht diesbezüglich ein Beweisverwertungsverbot geltend. Er
hat intime Kontakte mit der Privatklägerin anfänglich bestritten. Diesbezüglich
macht er Angst vor einer Inhaftierung und einer allfälligen Rückweisung in sein
Herkunftsland geltend, daher habe er den Geschlechtsverkehr erst in der
Hauptverhandlung des Jugendgerichts gestanden. Die Privatklägerin sei
aufdringlich geworden und habe von ihm Küsse und Sex verlangt. Danach habe sich
der Schlüssel bzw. das Schlüsselband in der Zimmertüre eingeklemmt, so dass er
aus seinem Zimmer ausgesperrt gewesen sei. Deshalb sei er zur diensthabenden
Sozialpädagogin, F____, gegangen und habe ihr das Vorgefallene berichtet.

2.2Die
Jugendanwaltschaft macht geltend, die Privatklägerin habe ihre Aussagen in der
Hauptverhandlung vor Jugendgericht in Anwesenheit des Beschuldigten wiederholt
und bestätigt. Bei der ersten Videobefragung vom 30. Juni 2016 handle es
sich um eine polizeiliche Ermittlungshandlung, die der Einschätzung des
Ausmasses des angezeigten Sachverhalts gedient habe. Auch die erste Einvernahme
des Berufungsklägers vom 6. Juli 2016 sei noch im Rahmen des polizeilichen
Ermittlungsverfahrens erfolgt. Seine Teilnahmerechte seien nicht verletzt
worden.

Der Vorwurf der
Schändung werde  so die Staatsanwaltschaft weiter  von den Aussagen des
Zeugen G____, vom fünfmaligen Anrufversuch der Privatklägerin auf die Nummer
ihrer Freundin H____ und der Qualität ihrer Aussagen untermauert. Der
Berufungskläger habe die Privatklägerin zufällig vor E____s Zimmer getroffen
und die Situation (Alkoholisierung, Überraschungseffekt) ausgenutzt, um den
Geschlechtsverkehr vorzunehmen. Seine eigenen Aussagen seien widersprüchlich
und im entscheidenden Punkt lückenhaft. Er habe den Sexualkontakt anfänglich
bestritten und ihn erst eingestanden, als der DNA-Test vorgelegen habe.

3.

3.1Die
Privatklägerin wurde zwei Tage nach der Anzeigestellung ein erstes Mal durch
den Sozialdienst befragt. Es handelt sich dabei um die Videoeinvernahme vom
30. Juni 2016. Die Verteidigung macht geltend, die Aussagen der
Privatklägerin anlässlich dieser Einvernahme seien nicht zum Nachteil des
Berufungsklägers verwertbar, weil die Teilnahmerechte des Beschuldigten
verletzt worden seien. Die Jugendanwaltschaft sei in diesem Zeitpunkt bereits
mit dem Fall befasst gewesen. Es habe ein ausreichender Verdacht gegen den
Berufungskläger bestanden. Bereits ab dem Zeitpunkt, als der Polizeirapport
einging und der Jugendanwalt erste Anordnungen traf, sei eine
Verfahrenseröffnung geboten gewesen. Das werde dadurch bestärkt, dass es bei
der Jugendanwaltschaft keine organisatorische Trennung zwischen der
Kriminalpolizei und der Jugendanwaltschaft gebe. Sowohl die
Jugendkriminalkommissäre wie auch der Sozialbereich, der die Einvernahme
durchführte, seien in die Jugendanwaltschaft eingebunden. Entsprechend hätte
die Verteidigung über die Einvernahme in Kenntnis gesetzt und zur Teilnahme
vorgeladen werden müssen, unabhängig davon, ob eine Konfrontation gemäss
Art. 152 Abs. 3 StPO hätte verhindert werden wollen.

Der Verteidiger
macht in der Berufungsbegründung zudem eine Verletzung des
Konfrontationsanspruchs geltend, weswegen die Aussagen der Privatklägerin
insgesamt nicht verwertbar seien. Er behauptet, dass der Berufungskläger
während des gesamten Verfahrens keinerlei Möglichkeit hatte, der Privatklägerin
Ergänzungsfragen zu stellen, und dass keine Konfrontation stattgefunden habe
(Berufungsbegründung Ziff. 3).

3.2Die
geltend gemachte Unverwertbarkeit der ersten, auf Video aufgezeichneten
Einvernahme vom 30. Juni 2016 beurteilt sich nach dem Fortschritt des
Verfahrens, nach Gesichtspunkten der Kollusionsgefahr und des Opferschutzes
sowie der Wahrung des Rechts des Beschuldigten auf ein faires Verfahren. Die
Einvernahme wurde zwei Tage nach der Anzeigestellung durchgeführt. Formal war
weder ein staats- bzw. jugendanwaltschaftliches Untersuchungsverfahren
eröffnet, noch waren irgendwelche Zwangsmassnahmen angeordnet worden.

3.2.1Im
Untersuchungs- und Hauptverfahren gilt gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO
der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen. Danach haben die
Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die
Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die
Bestimmung umfasst auch den Anspruch, rechtzeitig über Einvernahmen
benachrichtigt zu werden (Schleiminger
Mettler, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 147
N 9). Bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei polizeilichen
Einvernahmen von Auskunftspersonen, sind die Parteien nicht zur Teilnahme
berechtigt (Umkehrschluss aus Art. 147 Abs. 1 StPO). Soweit die
Polizei Einvernahmen im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, stehen den
Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte zu, die ihnen bei Einvernahmen durch
die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Beweise, die
in Verletzung dieser Bestimmung erhoben worden sind, dürfen gemäss
Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zulasten der Partei verwertet werden, die
nicht anwesend war (zum Ganzen: BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember
2017 E. 1.3, mit Verweis auf BGer 6B_217/2015 vom 5. November
2015 E. 2.2, nicht publ. in BGE 141 IV 423, BGE 139 IV 25
E. 4.2 und BGer 6B_760/2016 vom 29. Juni 2017 E. 3.2.2).

Die
Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft (im
Erwachsenenstrafrecht) mit dem Straffall zu befassen beginnt, insbesondere,
wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet (BGE 143 IV 397 E. 3.4.2; 141 IV
20 E. 1.1.4 mit Hinweis). Die Polizei kann indessen auch nach Eröffnung
der Untersuchung und ohne formelle Delegation durch die Staatsanwaltschaft
einfache Erhebungen zur Klärung des Sachverhalts vornehmen; formelle
polizeiliche Einvernahmen zur Sache können nur bei entsprechender Delegation
durchgeführt werden (BGE 143 IV 397 E. 3.4.2; BGer 6B_217/2015
vom 5. November 2015 E. 2.2, nicht publ. in BGE 141 IV 423).
Einfache Erhebungen der Polizei zur Klärung des Sachverhalts, namentlich zur
Ermittlung von Geschädigten und Zeugen etc. und deren informatorische
Befragung, namentlich zur Abklärung, ob diese beweisrelevante Angaben zum Sachverhalt
machen können, sind mithin weiterhin möglich. Im Übrigen ist die Polizei nicht
verpflichtet, von sich aus eine Verteidigung aufzubieten oder zur Einvernahme
einzuladen (zum Ganzen: BGE 143 IV 397 E. 4.3.2;Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2017, N 1233 Fn. 81;Weder, Teilnahmerechte bei
Beweiserhebungen  Eine Beurteilung aus staatsanwaltschaftlichem Blickwinkel,
fokussiert auf das Teilnahmerecht mitbeschuldigter Personen, in: forumpoenale,
5/2016, S. 281, 284; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1085, 1194 zu
Art. 156 Abs. 1 des Entwurfs).

3.2.2Das
Bundesgericht hat sich in einem neueren Entscheid (BGer 6B_256/2017 vom
13. September 2018) umfassend damit auseinandergesetzt, was dies alles
insbesondere für den Zeitpunkt der Teilnahme bzw. für die Frage, inwieweit eine
solche bereits im frühen Verfahrensstadium zu gewähren ist, aussagt. Es führt
in diesem Entscheid zunächst unter Verweis auf den Leitentscheid BGE 139 IV 25
(E. 4.2) aus, dass im Untersuchungs- und Hauptverfahren gemäss
Art. 147 Abs. 1 StPO der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei
Beweiserhebungen durch Staatsanwaltschaft und Gerichte umfassend zur Anwendung
gelangt und dass auch bei Einvernahmen, die die Polizei im Auftrag der
Staatsanwaltschaft durchführt, den Verfahrensbeteiligten nach Art. 312
Abs. 2 StPO die Verfahrensrechte zustehen, die ihnen bei Einvernahmen
durch die Staatsanwaltschaft zukommen (BGer 6B_256/2017 E. 1.2.1). Es
hält weiter fest, dass Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des in
Art. 147 Abs. 1 StPO konkretisierten Anspruchs auf rechtliches Gehör)
einer ausreichend klaren gesetzlichen Grundlage bedürfen und verhältnismässig
sein müssen, weshalb sie nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen der
Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2
lit. b StPO vorläufig eingeschränkt werden können (unter Verweis auf
BGE 139 IV 25 E. 5.3). Die blosse Möglichkeit einer abstrakten «Gefährdung
des Verfahrensinteresses» durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten der
Parteien und insbesondere beschuldigter Personen genüge für sich allein nicht,
«um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens
einzuschränken» (BGer 6B_256/2017 vom 13. September 2018 E. 1.2.1,
mit Verw. auf BGE 139 IV 25 E. 5.2.2).

Zugleich
bestätigt das Bundesgericht, dass die Parteiöffentlichkeit im Einzelfall
anfänglichen Einschränkungen unterliegen kann, ähnlich wie die Akteneinsicht
aufgeschoben werden kann. Im zitierten Entscheid vom 13. September 2018
heisst es, dass «eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen
betreffend Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben ist. Im
Anfangsstadium der Untersuchung ist deshalb bei der Auslegung von Art. 147
StPO auch der sachlich eng damit zusammenhängenden Bestimmung von Art. 101
Abs. 1 StPO betreffend Akteneinsicht Rechnung zu tragen, wonach die
Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und
der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die
Akten des Strafverfahrens einsehen können; Art. 108 StPO bleibt
vorbehalten» (E. 1.2.2, unter Verweis auf BGE 139 IV 25
E. 5.5.2). Dabei habe es das Bundesgericht im Leiturteil BGE 139 IV
25 explizit offengelassen, «ob die Staatsanwaltschaft in teleologischer
Reduktion von Art. 147 Abs. 1 StPO und in analoger Anwendung von
Art. 101 Abs. 1 StPO im Einzelfall bei Vorliegen sachlicher Gründe,
namentlich einer konkreten Kollusionsgefahr aufgrund noch nicht erfolgter
Vorhalte bei Mitbeschuldigten, eine vorläufige Beschränkung der
Parteiöffentlichkeit prüfen kann». Die blosse Möglichkeit einer abstrakten
Gefährdung des Verfahrensinteresses durch rechtmässiges prozesstaktisches
Verhalten rechtfertige hingegen  so wiederholt das Bundesgericht  noch keinen
Ausschluss von der Einvernahme (BGer 6B_256/2017 vom 13. September
2018 E. 1.2.2, unter Hinweis auf BGE 139 IV 25 E. 5.5.4 ff.
und BGE 141 IV 220 E. 4.4). In E. 2.2.1 resümiert es dann: «Die
in BGE 139 IV 25 in Erwägung gezogene Möglichkeit einer Beschränkung der
Teilnahmerechte bei Ersteinvernahmen von Mitbeschuldigten in analoger Anwendung
von Art. 101 Abs. 1 StPO im Anfangsstadium der strafrechtlichen
Untersuchung hat sich in der Praxis mittlerweile faktisch etabliert; hieran ist
festzuhalten. Die von der Rechtsprechung aus Art. 101 Abs. 1 StPO
abgeleitete analoge Beschränkung der Teilnahmerechte der beschuldigten Person
bis zu deren erster Einvernahme ist zudem nicht auf Verfahren mit mehreren
beschuldigten Personen beschränkt. Die Staatsanwaltschaft kann demnach das den
Parteien nach Eröffnung der staatsanwaltlichen Untersuchung gemäss
Art. 147 Abs. 1 StPO umfassende Teilnahme- und Mitwirkungsrecht an
Beweiserhebungen nicht nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen der
Art. 108 Abs. 1, Art. 146 Abs. 4 oder Art. 149
Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO
beschränken, sondern in analoger Anwendung der Grundsätze von Art. 101
Abs. 1 StPO im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige
Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen.»

Der Gesetzgeber
hat bewusst darauf verzichtet, ein Akteneinsichtsrecht bereits ab Eröffnung der
Untersuchung nach Art. 309 StPO vorzuschreiben, weil er eine solche
Regelung als zu rigide empfand. Stattdessen wurde zum Zweck einer flexibleren
Handhabung im Interesse einer ungestörten Untersuchung in Art. 101
Abs. 1 StPO festgelegt, dass die Akteneinsicht erst dann (spätestens) zu
gewähren ist, wenn die Staatsanwaltschaft zum einen die erste Einvernahme der
beschuldigten Person durchgeführt und zum andern die übrigen wichtigsten
Beweise erhoben hat (Schmutz, in:
Basler Kommentar StPO, Art. 101 StPO N 13). Weitere Einschränkungen
wären gemäss Art. 108 StPO möglich. Diese Überlegungen müssen auch bei der
analogen Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO auf die Frage der
Teilnahmerechte berücksichtigt werden.

3.2.3Insgesamt
ergibt sich, dass bei der ersten Befragung der Privatklägerin am 30. Juni
2016 zweifellos hinreichende sachliche Gründe für eine Einschränkung des
Teilnahmerechts zu bejahen sind, und zwar nicht (nur) solche des Opferschutzes
im Sinne von Art. 152 Abs. 3 StPO  dieser hätte tatsächlich auch auf
dem Wege einer bloss indirekten Konfrontation oder der Zulassung lediglich der
Verteidigung gewahrt werden können. Dabei ist letztlich gar nicht entscheidend,
ob die Erstbefragung bereits als Teil eines Verfahrens bei der
Jugendanwaltschaft qualifiziert wird, wie es der Verteidiger geltend macht,
oder ob sie nach wie vor im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens
erfolgt ist, wie es in den Akten deklariert ist und aufgrund der Gegebenheiten
auch anzunehmen ist. Die Privatklägerin hat in Begleitung ihrer Bezugsperson
(Sozialpädagogin) am 28. Juni 2016 um 16:45 Uhr bei der Polizeiwache
Clara vorgesprochen und Anzeige wegen Vergewaltigung durch einen Jugendlichen
(den Berufungskläger) erstattet. Er habe sie, als sie alkoholisiert gewesen
sei, zum Geschlechtsverkehr gezwungen (Akten S. 78 f.). In der Folge
wurde der Auftrag zur Befragung der Privatklägerin als Auskunftsperson an die
Opferbefragungsgruppe gegeben  dies unter dem aktuellen Verfahrensstand
«Polizeiliches Ermittlungsverfahren» (Akten S. 85). Am 30. Juni 2016
erfolgte dann die Videobefragung der Privatklägerin (Akten S. 89). Rund
eine Woche später, am 6. Juli 2016, wurde der Berufungskläger durch einen
Jugendkriminalkommissär befragt, wobei die Einvernahme ausdrücklich als
«polizeiliche Einvernahme» bezeichnet und der Berufungskläger darauf
hingewiesen wurde, dass er in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren als
Beschuldigter einvernommen werde (Akten S. 117).

Bei der Einvernahme
der Privatklägerin vom 30. Juni 2016 handelt es sich um deren erste
Einvernahme, mit welcher sich die Strafverfolgungsbehörde erstmals einen eigenständigen
und präziseren Eindruck der seitens der Privatklägerin gegen den
Berufungskläger erhobenen Tatvorwürfe verschaffte. Mithin ging es darum, in
einem frühen Stadium der Untersuchung im Rahmen einer ersten Einvernahme der
Auskunftsperson abzuklären, was genau vorgefallen war. Der Einvernahme kam
damit vorwiegend der Charakter der klärenden Ermittlung und nicht primär der
Beweiserhebung zu, weshalb ein Ausschluss von der Parteiöffentlichkeit zulässig
war  und zwar selbst dann, wenn man das Verfahren bereits als
jugendanwaltschaftliche Untersuchung betrachtet. Diesem Verfahrensstadium
entsprechend war der Berufungskläger zu diesem Zeitpunkt denn auch noch gar
nicht in das Verfahren miteinbezogen. Wie zuvor ausgeführt, kann auch aus den
Teilnahmerechten nach Art. 147 StPO kein Anspruch auf Zuwarten der
Behörden mit den Ermittlungen am Tatort bzw. im näheren Täter- oder Opferumfeld
abgeleitet werden. Erfahrungsgemäss sind die Aussichten auf akkurate
Schilderungen umso besser, je früher die Aussagen erhoben werden können. Dabei
ist auch zu berücksichtigen, dass die Kollusionsgefahr beim vorliegenden Delikt
innerhalb einer Peergroup, die zusammen im selben Heim wohnte und dieselben
Bezugspersonen besass, ausserordentlich gross war. Angesichts dieser Umstände
und in Analogie zum Akteneinsichtsrecht, das bis nach Durchführung der ersten
Einvernahme einer beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten
Beweise verweigert werden kann, ist der Anspruch auf Teilnahme an der ersten
Einvernahme der Privatklägerin hier zu verweigern (vgl. zum Ganzen auch:
AGE SB.2015.72 vom 9. November 2016 E. 2.3, bestätigt im
zitierten BGer 6B_256/2017; AGE 2015.22 vom 27. April 2016
E. 3.2.2;Weder, a.a.O.,
S. 284).

Zusammenfassend
erweist sich der Vorwurf der unberechtigten Einschränkung des Teilnahmerechts
als unbegründet. Die Videoeinvernahme ist daher als Ersteinvernahme
grundsätzlich verwertbar, zumal die Privatklägerin die Aussagen anlässlich der
Gerichtsverhandlung mit eigenen Worten einlässlich bestätigte.

3.3Im
vorliegenden Fall ist die Privatklägerin im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem
Jugendgericht mit der Verteidigung des Berufungsklägers konfrontiert worden.
Die Verteidigung hatte Gelegenheit, der Privatklägerin Fragen zu stellen
(Hinweis der Gerichtspräsidentin, Protokoll S. 2). Die Privatklägerin
schilderte den Ablauf in Anwesenheit der Verteidigerin nochmals einlässlich.
Dabei wiederholte sie unter anderem, dass sie zu viel getrunken habe, dass der
Berufungskläger sie in sein Zimmer mitgenommen, sie aufs Bett gelegt und gegen
ihren Willen abgezogen habe. Danach sei er in sie eingedrungen. Sie habe sich
nicht wehren können, weil ihr Körper blockiert gewesen sei (Protokoll
S. 3).

3.3.1Das
Bundesgericht hat in einem aktuellen Urteil (BGer 6B_699/2018 vom 7. Februar
2019 E. 1.3) seine Praxis zur Bedeutung des Konfrontationsanspruchs
nochmals zusammengefasst und ausgeführt: «Nach den Verfahrensgarantien von
Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6
Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der
Beschuldigte als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren Anspruch
darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Eine belastende Zeugenaussage
ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal
während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das
Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Um
sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage
versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den
Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen (BGE 133 I 33 E. 3.1
S. 41; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1; je mit Hinweisen).»
Diese Praxis wurde u.a. auch in BGer 6B_1196/2018 vom 6. März 2019
wieder bestätigt.

Der
Konfrontationsanspruch ist somit nach gefestigter Rechtsprechung mittels einer
einmaligen Gelegenheit, Fragen an den Belastungszeugen bzw. die Auskunftsperson
zu stellen, gewahrt, und die Aussagen des Betroffenen sind auch aus früheren
Einvernahmen verwertbar. Das Bundesgericht legt allerdings Wert darauf, dass
die erhobenen Aussagen anlässlich der Konfrontation nicht in pauschaler Weise
bestätigt werden. Ungenügend erwies sich etwa die Wiederholung (durch die
Strafbehörde) längerer Passagen von früheren Aussagen in Anführungszeichen, welche
die Einvernommenen bloss bestätigten (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2). Nicht
ausreichend ist es weiter, wenn die einvernommene Person frühere Aussagen
pauschal als wahrheitsgemäss bestätigt, ohne auf den konkreten Vorhalt
einzugehen («Sie, chömmer jetzt nöd einfach ufhörä?», BGer 6B_1035/2017
vom 20. Juni 2018 E. 1.2 und 1.3.3).

3.3.2Die
vorliegenden Aussagen der Privatklägerin vor Jugendgericht sind weder
ausweichend noch pauschal. Es sind auch keine einsilbigen Bestätigungen
früherer, von der Verfahrensleitung zitierter Aussagen. Es handelt sich
vielmehr um eine neuerliche Schilderung der von der Privatklägerin
wahrgenommenen Vorgänge in eigenen Worten. Die Privatklägerin ist in der
Konfrontationseinvernahme vor Jugendgericht nochmals ausführlich zur Sache
befragt worden. Es wurden ihr nicht nur ihre früheren Aussagen vorgehalten,
welche sie dann «abgenickt» hätte, sondern sie hat das ganze Geschehen aus
ihrer Sicht nochmals geschildert. Sollten sich dabei Abweichungen zu früheren
Aussagen geben, so wäre das erst auf der Ebene der Beweiswürdigung zu
berücksichtigen und nicht bei der Verwertbarkeit. Es kann m.a.W. nicht
zweifelhaft sein, dass das Gericht, sofern eine einmalige korrekte
Konfrontation eines Zeugens bzw. einer Auskunftsperson durchgeführt wird, auch
frühere, nicht konfrontierte Aussagen im Rahmen seiner Beweiswürdigung in
Betracht ziehen darf  ganz unabhängig davon, ob der Zeuge bzw. die
Auskunftsperson ihre früheren Depositionen im Rahmen der späteren Konfrontation
«ausdrücklich wiederholt». Würde man, wie es das Bundesgericht im jüngsten
BGer 6B_76/2018 zu fordern scheint, jede nicht konfrontierte Aussage als
unbeachtlich werten, solange sie nicht ausdrücklich nochmals in der
Konfrontation wiederholt wird, so würde das die formelle Frage der
ausreichenden Konfrontation in unzulässiger Weise mit der Beweiswürdigung
vermischen und die freie richterliche Beweiswürdigung wie auch die Freiheit der
Beweismittel beschneiden. Es würde in Abkehr von der mit BGE 140 IV 172
begründeten und seither bestätigten und nicht ausdrücklich geänderten Praxis
neu verlangt, dass ausschliesslich konfrontierte Aussagen den Eingang ins
Beweisverfahren finden können  denn wenn eine Aussage nur zählt, wenn sie
«ausdrücklich wiederholt» wird, dann wird die erste Aussage faktisch obsolet.

Dasselbe ergibt
sich auch aus einer weiteren Überlegung: Die Einschränkungsmöglichkeiten der
Teilnahmerechte bei Erstbefragungen begründen sich primär mit der Vermeidung
einer Kollusion. Dieses Interesse würde ausgeschaltet, wenn solche Erstaussagen
nur verwertet werden könnten, sofern sie ausdrücklich wiederholt werden. Diese
überdehnte Auslegung des Konfrontationsanspruchs würde dann sozusagen die
anerkannte Möglichkeit einer Beschränkung der Teilnahmerechte bei Erstaussagen
aushebeln. Denn entweder es bestehen konfrontierte Zweitaussagen, die genau
dasselbe besagen wie die ersten  dann braucht man die ersten nicht , oder es
ergehen unter Konfrontation keine Zweitaussagen, welche genau dasselbe besagen
wie die ersten  dann würden die ersten nach dem zitierten Verdikt des
Bundesgerichts zunichtegemacht. Gelänge es also einem Beschuldigten oder seiner
Entourage, einen Zeugen nach dessen Erstaussage derart unter Druck zu setzen
oder sich via Absprachen mit ihm zu einigen, dass er seine Zweitaussagen
anpasst, dann wäre dieser Zeuge samt seinen ersten, unkolludierten Aussagen
wertlos gemacht.

Dass dies nicht
Zweck der strafprozessualen Verfahrensrechte sein kann, hat inzwischen auch das
Bundesgericht mit dem zitierten BGer 6B_256/2017 vom 13. September
2018 eingeräumt. Mit diesem Entscheid anerkennt das Bundesgericht zumindest
implizit, dass die Bedeutung von tatnahen Aussagen  ohne Gewährung der
Teilnahmerechte  für die Wahrheitsfindung ganz erheblich ist und daher ihre
Verwertbarkeit nicht auf dem Wege einer ausufernden Interpretation des
Konfrontationsanspruchs bzw. der Teilnahmerechte von (Mit)beschuldigten
zunichtegemacht werden darf.

3.3.3Der
Verteidiger ist allerdings weitergehend der Auffassung, es hätte «zumindest
eine indirekte Gegenüberstellung mit einer audiovisuellen Übertragung () in
die Wege geleitet werden können, da der Beschuldigte auf diese Weise seine
Fragen hätte einbringen können». Soweit er damit eine Verletzung seines
Konfrontationsanspruchs geltend machen will, verfängt seine Rüge ebenfalls
nicht. Zwar wäre eine audiovisuelle Übertragung wünschenswert, wenn der
Beschuldigte an einer Konfrontation nicht unmittelbar teilnehmen kann.
Jedenfalls vorliegend lässt ihr Fehlen die indirekte Konfrontation aber nicht als
ungenügend erscheinen.

Der
Berufungskläger war durch seine Verteidigerin vertreten, welche die
Opferbefragung im Saal unmittelbar verfolgte. Es wurde ausdrücklich auf die
Möglichkeit von Ergänzungsfragen hingewiesen. Die Verteidigerin hätte sich dazu
auch mit ihrem Mandanten nochmals besprechen und ihm die Informationen aus der
Opfereinvernahme mitteilen können, wie das bis zum Einrichten von
audiovisuellen Übertragungssystemen an den übrigen Basler Gerichten üblich war.
Die Verteidigerin hat indessen zum Schluss der Opferbefragung erklärt, die
«Zeugenbefragung» sei «genügend, keine weiteren Fragen» (Verhandlungsprotokoll
Jugendgericht S. 5).

Gemäss einem
aktuellen Leitentscheid des Bundesgerichts sind bei der Wahrung des
Konfrontationsrechts die Interessen der Verteidigung gegen diejenigen des
Opfers abzuwägen und ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Vorgehensweisen
und Ersatzmassnahmen infrage kommen, um die Verteidigungsrechte des
Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den
Interessen des Opfers gerecht zu werden. Dabei steht dem Gericht bei der Wahl der
Vorkehren zum Schutz der Opfer ein gewisser Ermessensspielraum zur Verfügung.
Soweit dem Opfer eine direkte Konfrontation nicht zumutbar ist und der
Beschuldigte während der Zeugeneinvernahme den Saal verlassen muss, ist es
nicht zwingend, dass die Befragung per Video übertragen wird. Wesentlich ist
stets, dass der Beschuldigte die Glaubhaftigkeit der Aussagen in Zweifel ziehen
und Ergänzungsfragen stellen kann  sei es auch über seinen Verteidiger
(BGE 143 IV 397 Regeste sowie E. 5.2).

Mit ihrem
Hinweis, die Zeugenbefragung sei genügend gewesen und sie habe keine weiteren
Fragen, hat die Verteidigerin sodann zumindest konkludent für ihren Mandanten
darauf verzichtet, (weiterhin) eine unmittelbare Teilnahme an der Konfrontation
oder eine wenigstens virtuelle Teilnahme an der indirekten Konfrontation zu
beantragen. Diesen Verzicht hat der Berufungskläger gegen sich gelten zu
lassen: Auf die Teilnahme an einer Beweiserhebung kann in Kenntnis der
bestehenden Rechte sogar gänzlich verzichtet werden. Der Verzicht kann
vorgängig oder im Nachhinein ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Er
schliesst eine Wiederholung des Beweisergebnisses aus und führt auch nicht zur
Unverwertbarkeit des Beweisergebnisses (BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember
2017 E. 1.3; 6B_1178/2016 vom 21. April 2017 E. 4.3;Schleiminger Mettler, a.a.O.,
Art. 147 N 11). Ein Verzicht ist auch anzunehmen, wenn die
beschuldigte Person es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende
Anträge zu stellen (BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 1.3;
speziell zum Konfrontationsanspruch: BGer 6B_522/2016 vom 30. August 2016
E. 1.3 m.w.H.). Der Verzicht ist zudem kein höchstpersönliches Recht des
Beschuldigten, sondern er kann auch vom Verteidiger ausgehen (BGE 143 IV
397, Regeste sowie E. 3.4;Schmid/Jositsch,
a.a.O., N 824).

Soweit der bei
einer Einvernahme anwesende Verteidiger gegen die Abwesenheit des Beschuldigten
nicht opponiert und keinen Antrag auf dessen Teilnahme stellt, darf somit
angenommen werden, dieser habe auf sein Teilnahmerecht verzichtet. Einen
solchen gültigen Verzicht muss der Beschuldigte sich anrechnen lassen, und zwar
auch, wenn jener von einem früheren Verteidiger ausgeht. Lässt der Beschuldigte
dann im Berufungsverfahren durch den neuen Verteidiger eine Verletzung des
Teilnahmerechts rügen, so verstösst dies gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben. Daran würde auch eine Anrufung der richterlichen Fürsorgepflicht
nichts ändern. Denn soweit auf die Teilnahme gültig verzichtet werden kann,
liegt kein eklatanter Verstoss gegen allgemein anerkannte Verteidigerpflichten
vor, so dass für die richterliche Behörde kein Raum bleibt, von sich aus tätig
zu werden (BGE 143 IV 397 Regeste und E. 3.4.2; BGer 6B_908/2018
vom 23. Januar 2019 E. 1.3.1).

Somit hat die
Verteidigerin mit ihrer Erklärung im Anschluss an die Opferbefragung vor
Jugendgericht gültig den Verzicht des Berufungsklägers auf seine
persönliche(re) Teilnahme erklärt (vgl. auch AGE SB.2015.22 vom 27. April
2016 E. 3.2.1). Das war zulässig und auch angesichts der vorliegenden
Konstellation nicht zu beanstanden. Dass der neue Verteidiger vor erster
Instanz eventuell eine andere Strategie gewählt und darauf bestanden hätte,
dass der Beschuldigte persönlich im Saal oder mittels Direktübertragung im
Nebenraum an der Befragung hätte teilnehmen können, ändert daran nichts.

3.4Erstinstanzlich
hatte die Verteidigung weiter geltend gemacht, auch betreffend die
Mitbewohnerin E____ sei das Teilnahmerecht ihres Klienten verletzt worden, weil
er bei deren Einvernahme vom 7. Juli 2016 nicht anwesend gewesen sei. Sie
selbst, die Verteidigerin, sei gar nicht über diese Einvernahme informiert
worden. Die Vorinstanz hat die Frage in Bezug auf die fragliche Einvernahme vom
7. Juli 2016 offengelassen, da auf die Aussagen von E____ an dieser
Einvernahme gar nicht abgestellt werde, sondern lediglich auf deren
Zeugenaussagen anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung. Im Übrigen
belaste E____ den Berufungskläger gar nicht und könne zur inkriminierten Tat
selbst keine Angaben machen (Urteil E. 1.1.1). Im Berufungsverfahren wird
diese Rüge nicht mehr vorgebracht.

Immerhin
bestätigt E____ in ihren Einvernahmen, dass die Privatklägerin damals stark
betrunken war. E____ hat in der ersten Einvernahme vom 7. Juli 2016
gesagt, die Privatklägerin sei so besoffen gewesen, dass sie in E____s Zimmer
umgefallen und danach fast die Treppe heruntergefallen sei (Akten S. 155,
159). Als sie in der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung mit dem
Berufungskläger konfrontiert wurde, hat sie diese Aussagen bestätigt: Die
Privatklägerin sei «sehr besoffen» gewesen und in E____s Zimmer sofort auf den
Teppich bzw. auf den Boden gefallen (Protokoll S. 5, 6).

4.

4.1Die
Privatklägerin ging am Morgen nach der Tat, am Samstag, 25. Juni 2016, in
die Frauenklinik und wurde untersucht; es wurden diverse Proben genommen. Dort
wurden ihr Nor-Levo (Pille danach) sowie HIV-Prophylaxe und
Hepatitis-B-Impfung verordnet (Akten S. 144). Gemäss dem Gutachten des
Instituts für Rechtsmedizin (IRM) vom 13. Juli 2016 konnten im
Schambereich keine Verletzungsspuren und  im Rahmen eines Vortests  zunächst
auch keine Spermien oder Spermienköpfe gefunden werden, wobei dies nicht im
Widerspruch zur Angabe der Privatklägerin stehe, dass es zu einer Penetration
ohne Samenerguss gekommen sei (Akten S. 186-188). Es erfolgte eine weitere
genauere Untersuchung, auch auf DNA, worauf das IRM meldete, dass man in den
Abstrichen die DNA und Sperma des Berufungsklägers habe sichern können
(Telefonnotiz vom 20. Juli 2016 und Auswertungsblätter vom 21./22. Juli
2016, Akten S. 189-196).

4.2Die
Privatklägerin sagte in der Ersteinvernahme aus, sie habe mit E____ und dem
Berufungskläger zuerst am Rhein und dann in E____s Zimmer viel Alkohol
getrunken (grünen Wodka, violetten Trojka und 40-prozentigen Alkohol).
Anschliessend hätten die andern sie zu Bett gebracht und sie sei eingeschlafen.
Als sie wieder erwacht sei, habe sie ihren Schlüssel in E____s Zimmer holen
wollen, aber E____ habe die Türe nicht geöffnet. Da sei der Berufungskläger
gekommen, habe sie in sein Zimmer gebracht. Dort habe er sie ausgezogen und sei
in sie eingedrungen. Sie habe sich nicht wehren, ihren Körper nicht bewegen
können. Er habe gemerkt, wie es um sie stand, und diese Situation ausgenutzt. Danach
habe der Berufungskläger sie wieder angezogen und in ihr Zimmer gebracht.
Nachdem sie erfolglos versucht habe, per Telefon ihre Freundin H____ zu
erreichen, sei sie in den ersten Stock zum Mitbewohner G____ gegangen und habe
ihm berichtet, dass der Berufungskläger sie vergewaltigt habe. Am nächsten Tag
(25. Juni 2016) habe der Berufungskläger gegenüber den Sozialpädagogen
abgestritten, dass es vorgefallen sei. Danach sei sie noch am gleichen Samstag in
den Notfall des Spitals gegangen, und am darauffolgenden Dienstag zur Polizei.

Vor
Jugendgericht wiederholte sie diesen Ablauf in freier Schilderung. Sie hätten
Wodka oder Whisky gemischt mit Cola getrunken. Sie habe sich nicht mehr unter
Kontrolle gehabt und sei in E____s Zimmer auf den Boden gefallen. Als sie
später, nachdem sie etwas geschlafen hatte, wieder vor E____s Türe stand, habe
der Berufungskläger sie in sein Zimmer mitgenommen und sei gegen ihren Willen
in sie eingedrungen. Ihr Körper sei wie blockiert gewesen; sie habe keine
Chance gehabt. Sie habe zu viel getrunken. Der Berufungskläger habe gemerkt,
dass sie nicht klar gewesen sei und wohl gedacht, dass sie sich nicht erinnern
werde. Danach habe sie H____ zu erreichen versucht und sei zu G____ gegangen,
der ihr nicht geglaubt habe.

4.3Der
Berufungskläger hat den Geschlechtsverkehr zuerst vehement bestritten. Noch als
ihm die Spermaspuren vorgehalten wurden behauptete er, er sei sich sicher, dass
der Geschlechtsverkehr nicht stattgefunden habe (Akten S. 110, 129, 219).
Die Privatklägerin ihrerseits sei in sein Zimmer gekommen und habe von ihm
einen Kuss verlangt. Er sei dann zweimal zur Nachtwache gegangen, zuerst wegen
dem Kuss, dann, weil die Privatklägerin ihn zwischenzeitlich in den Finger
gebissen habe (Akten S. 119, 127). Später sagte er, die Privatklägerin
habe ihn aus seinem Zimmer ausgeschlossen. Die Nachtwache sei mit ihrem Kind
beschäftigt gewesen, das geweint habe (Akten S. 202). An der
Schlusseinvernahme brachte er die Einvernehmlichkeit ins Spiel, ohne sich zum
konkret vorgeworfenen Geschlechtsverkehr zu äussern. Er werde sich nicht mehr
äussern, die Privatklägerin wolle sein Leben zerstören (Akten S. 238). Vor
Jugendgericht macht er dann einvernehmlichen Geschlechtsverkehr geltend,
nachdem die Privatklägerin bei ihm an die Türe geklopft, Küsse verlangt und
ihre Kleider abgezogen habe. Als sie sich auszog, habe er sich auch ausgezogen,
und dann sei es halt passiert (Protokoll S. 12). Als er nicht habe
weitermachen und zur Nachtwache gehen wollen, habe sie ihn in den Finger
gebissen. Der Berufungskläger hat stets ausgesagt, dass er vom massiv
alkoholisierten Zustand der Privatklägerin Kenntnis hatte: Schon am Rhein sei
sie «betrunken» gewesen und habe «getaumelt». In E____s Zimmer habe sie Kleider
herumgeschmissen. Er selber habe nur zwei Becher getrunken (Akten S. 120,
123, Protokoll Jugendgericht S. 10, 12).

4.4E____
sagte aus, dass beide Mädchen viel getrunken hätten, der Berufungskläger sie
abgefüllt und seine Tat möglicherweise geplant habe. Die Privatklägerin sei ihn
ihrem, E____s Zimmer umgefallen und habe danach nicht mehr gerade laufen können
(Akten S. 159). In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung schwächte sie
ihre Aussagen ab. Sie habe die Privatklägerin in Schutz nehmen wollen, wisse
aber nicht, was passiert sei (Protokoll S. 7). Sie hielt daran fest, dass
die Privatklägerin stark betrunken gewesen und deswegen in ihrem Zimmer
umgefallen sei.

Die
Sozialpädagogin F____, die damals Nachwache hatte, bestätigte, dass der
Berufungskläger wegen einer Fingerverletzung bei ihr geläutet und berichtet
habe, die Privatklägerin habe von ihm Sex gewollt. Sie habe die Privatklägerin,
die betrunken am Geländer gestanden sei, ins Zimmer geschickt. Dann habe sie
das Schlüsselproblem des Berufungsklägers gelöst (Akten S. 169, 171). Anfänglich
gab sie an, sie sei alleine gewesen (Akten S. 168). Erst vor Jugendgericht
räumte sie auf Nachfrage ein, dass ihr Baby dabei war, wie der Berufungskläger
zutreffend ausgesagt habe (Protokoll Jugendgericht S. 8).

Der Mitbewohner G____
bestätigte, dass die Privatklägerin ihn in der Nacht aufgesucht hatte, als er
schon im Bett war. Sie habe von einem Missbrauch berichtet; er habe ihr aber
nicht geglaubt (Akten S. 211).

4.5Bei
der Würdigung dieser Beweise stehen das objektive Spurenbild sowie die Aussagen
des mutmasslichen Opfers und des Berufungsklägers selbst im Vordergrund. Die
Aussagen der weiteren Zeugen bzw. Auskunftspersonen können lediglich als
Indizien herbeigezogen werden, denn wie bei den meisten Sexualdelikten waren
beim eigentlichen Tatgeschehen nur Täter und Opfer zugegen. Die objektiven
Befunde des IRM belegen, dass tatsächlich Geschlechtsverkehr zwischen dem
Berufungskläger und der Privatklägerin stattgefunden hat. Dass dieser gewaltsam
erfolgt wäre, wird durch das Spurenbild nicht nahegelegt. Für die Ermittlung
des relevanten Sachverhalts ist demnach wesentlich, wie es zum
Geschlechtsverkehr kam  insbesondere, wie der Zustand der Privatklägerin im
fraglichen Zeitpunkt war und welche Kenntnis der Berufungskläger von diesem
Zustand hatte.

Die Aussagen der
Privatklägerin erweisen sich in der Würdigung als ausgesprochen stimmig und
authentisch, und es ergeben sich keine wesentlichen Widersprüche. Auch von der
Aussagegenese her bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung.
Die Privatklägerin dramatisiert die Situation nicht  das hat sie zu keiner
Zeit , und sie hat auch bereits anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung keinen besonderen Groll gegen den Berufungskläger gezeigt, eher
Unverständnis. So hat sie auch erklärt, es gehe ihr jetzt wieder gut und sie
müsse nicht mehr viel an den Vorfall denken. Wer so differenziert und ohne
unnötige Übertreibungen aussagt, wird sich damit kaum in Szene setzen oder sich
für eine emotionale Kränkung eines Kollegen rächen wollen. Zum Eindruck der
Glaubhaftigkeit trägt auch ihr Verhalten vor und nach dem angeklagten Vorfall
bei, wie es von sämtlichen Involvierten nachvollziehbar und übereinstimmend
geschildert wird. Dies erweist sich als typisches Verhalten eines so jungen
(17-jährigen) Opfers eines Sexualdelikts. Die Privatklägerin hat bei denjenigen
Personen Hilfe und Unterstützung gesucht, die ihr am nächsten standen (mehrere
Anrufversuche auf die Nummer der langjährigen besten Freundin H____) oder zu
welchen sie am meisten Vertrauen hatte (der damals 20-jährige Mitbewohner G____).
Sie hat sich nicht der Sozialpädagogin, die Nachtdienst hatte, anvertraut, weil
sie mit dieser «nicht reden könne». Diese war bereits durch die
Fingerverletzung des Berufungsklägers in Anspruch genommen und von diesem zudem
irreführend informiert worden. Überdies war sie auch durch ihr eigenes
schreiendes Kind abgelenkt, so dass sie die Not der Privatklägerin nicht wahrgenommen
hat. Ihre Angabe, sie sei allein gewesen, musste sie in der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung korrigieren (vgl. Akten S. 168 gegenüber Protokoll
Jugendgericht S. 8; vgl. Aussagen Berufungskläger, Akten S. 202). Die
Sozialpädagogin berichtet von einem Besuch des Berufungsklägers, der wegen
einer Fingerverletzung bei ihr geläutet und überdies erzählt habe, die
Privatklägerin habe ihn küssen und mit ihm Sex haben wollen (Akten
S. 167). Erst am nächsten Morgen beim Aufstehen, als sie die Mitteilung
des Missbrauchs von G____ gehört habe, sei sie geschockt und ratlos gewesen,
wie sie das einordnen solle (Akten S. 168).

Auch der
Mitbewohner G____ begriff den Ernst der Lage nicht, als die Privatklägerin bei
ihm vorsprach. Er berichtet, sie habe immer wieder gesagt, dass der
Berufungskläger sie missbraucht habe; er habe ihr aber nicht geglaubt. Sie habe
gleichzeitigt gelacht und geweint und nach Alkohol gerochen (Akten
S. 211 f.). Dass G____ der Privatklägerin nicht geglaubt hatte,
erklärte er am nächsten Tag auch der Sozialpädagogin (Akten S. 168). Das
anfängliche Unverständnis, das die Privatklägerin in ihrer Not erfuhr, erklärt,
dass sie sich entmutigt in ihr Zimmer verkroch und es am nächsten Morgen
ablehnte, mit jemandem aus dem Wohnheim-Team zu sprechen. Dass sie sich
mehreren Personen aus dem Kollegenkreis anvertraute, ist als sozialüblich zu
werten: Es entspricht dem Verhalten sehr junger Frauen gegenüber Peers.
Insbesondere erscheint es beim alkoholisierten Zustand der Privatklägerin in
der Tatnacht praktisch ausgeschlossen, dass sie gegenüber ihrem Mitbewohner 
einer (vermeintlichen) Vertrauensperson  von Missbrauch gesprochen hätte, wenn
es sich um eine einvernehmliche, allenfalls misslungene sexuelle Begegnung mit
einem gemeinsamen Kollegen gehandelt hätte.

Die Schilderung
des Berufungsklägers wirkt in vielen Teilen nicht überzeugend und insgesamt
wenig glaubhaft. Seine anfängliche Bestreitung des Sexualkontakts erweist sich
durch den späteren DNA- und Sperma-Nachweis als unwahr. Gleiches gilt auch für
die Geschichte, die er gegenüber der Sozialpädagogin zur Erklärung der Fingerverletzung
vortrug, nämlich dass die Privatklägerin in gebissen habe, als er ihr Angebot
von Küssen und Sex abgelehnt habe (vgl. Aussagen F____, Akten S. 167;
Stellungnahme Berufungskläger S. 110). Im entscheidenden Punkt  dem
Sexualverkehr  weicht er nachweislich von der Wahrheit ab. Er wollte die
Sozialpädagogin also gerade in diesem Punkt irreführen. Wäre es nur um die Fingerverletzung
gegangen, hätte er nicht lügen müssen und kaum ein abgelehntes Sexabenteuer
erwähnt. Seine Erklärung ist nicht nur wahrheitswidrig; sie belegt auch, dass der
Berufungskläger sich nicht schämte, gegenüber einer Autoritätsperson Vorgänge aus
der Sexualsphäre zu erwähnen.

Erst an der
Hauptverhandlung vor Jugendgericht schwenkte der Berufungskläger um. Er bestreitet
inzwischen nicht mehr, dass es in der fraglichen Nacht zum Geschlechtsverkehr
mit der Privatklägerin gekommen ist, als diese massiv betrunken war. Aus seinen
Aussagen ergibt sich, dass er den schwer alkoholisierten Zustand der
Privatklägerin und den Kontrollverlust, der damit einherging, erkannte, als er
mit dem Mädchen den Geschlechtsverkehr vollzog. Beide Mädchen seien nicht
normal, sondern betrunken gewesen (Akten S. 120, Protokoll S. 10,
11). Nach dem Aufenthalt in E____s Zimmer hätten sie die Privatklägerin zu
zweit stützen müssen, um sie in ihr Zimmer zu bringen (Akten S. 123,
Protokoll S. 11). Sie wäre sonst die Treppe hinuntergefallen (Akten
S. 124). Als es dann  gemäss seinen Aussagen einvernehmlich  zu Sex
gekommen sei, sei die Privatklägerin noch wie auf der Strasse gewesen: ausser
Kontrolle und stark betrunken (Protokoll S. 12). Der Berufungskläger
verfügt nach eigenen Angaben über eine reiche sexuelle Erfahrung (50 oder 100
Mal, Akten S. 220), wobei er sich immer mit Präservativen schütze (Akten
S. 221 f.).

Insgesamt ist
damit erstellt, dass die Privatklägerin zur Tatzeit stark betrunken war und
sich nicht mehr unter Kontrolle hatte. Der Berufungskläger hat die Situation
ausgenutzt, als er im vierten Stockwerk die betrunkene Privatklägerin antraf,
als diese zu ihrer Mitbewohnerin E____ wollte und dort vor verschlossener Türe
stand. Er führte sie in sein Zimmer, zog sie aus und drang in sie ein, wobei
sie sich aufgrund der hohen Alkoholisierung nicht wehren konnte. Anschliessend
begab er sich ins Erdgeschoss zur Nachtwache, die mit ihrem Baby beschäftigt war,
zeigte ihr seine Fingerverletzung und behauptete wahrheitswidrig, die
Privatklägerin habe ein sexuelles Angebot gemacht, das er abgelehnt habe. Die
Privatklägerin hing derweil schwer betrunken am Treppengeländer und wurde von
der Nachtwache ins Zimmer zurückgeschickt. Sie versuchte erfolglos, ihre
Freundin H____ zu erreichen und vertraute sich dann ihrem Mitbewohner G____ an,
der sie ebenfalls wegschickte. Indessen findet sich weder ein Nachweis für
Gewaltanwendung seitens des Berufungsklägers, noch kann ihm ein «Betrunkenmachen»
der Privatklägerin nachgewiesen werden.

5.

5.1Eine
Schändung im Sinne von Art. 191 StGB begeht, wer eine urteilsunfähige oder
eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf
oder zu einer sexuellen Handlung missbraucht. Widerstandsunfähig ist, wer nicht
im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Die
Bestimmung schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen
zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden,
äussern oder betätigen können (Trechsel/Bertossa,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage 2018,
Art. 191 N 1, mit Hinweis). Die Widerstandsunfähigkeit muss keine
dauernde sein; es genügen auch nur vorübergehende, situationsbedingte
Ausfallerscheinungen, wie namentlich während einer hochgradigen Intoxikation
durch Alkohol oder Drogen (Maier,
in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 191 N 6) oder
bei einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und Irrtum über die
Identität des Sexualpartners (BGE 133 IV 49 E. 7.2). Die
Widerstandsfähigkeit muss indessen konkret betroffen und praktisch gänzlich
aufgehoben sein (Maier, a.a.O.);
so bedeutet die blosse  etwa alkoholbedingte  Herabsetzung der Hemmschwelle
keine Widerstandsunfähigkeit (BGE 119 IV 230 E. 3a S. 232).
Indessen ist keine Bewusstlosigkeit im Sinne eines komatösen Zustandes
vorausgesetzt. Vielmehr reicht es gemäss inzwischen gefestigter
Bundesgerichtspraxis, wenn sich eine Person alkohol- und müdigkeitsbedingt
nicht oder nur schwach gegen die an ihr vorgenommenen Handlungen wehren kann
oder wenn ihr Zustand der Benommenheit es ihr nicht erlaubt, einen Willen im
Hinblick auf einen sexuellen Kontakt zu bilden oder kundzutun
(BGer 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.2; 6B_232/2016 vom
21. Dezember 2016 E. 2.2 m.w.H.; 6B_316/2012 vom 1. November 2012
E. 3.3; 6B_128/2012 vom 21. Juni 2012 E. 1.5). Dabei hat das
Bundesgericht gerade im zitierten BGer vom 18. Juli 2017 auch dem
jugendlichen Alter der Privatklägerin (in casu: 14-jähriges, stark
alkoholisiertes, halb bewusstloses Mädchen) Rechnung getragen und befunden,
dieses müsse bei der Beurteilung der Möglichkeit und Bestimmtheit der Gegenwehr
ebenfalls berücksichtigt werden, zumal die Täter rund sechs bis neun Jahre älter
seien (BGer 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4, 2.5).

Missbrauch im
Sinne von Art. 191 StGB liegt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung
vor, wenn der Täter die Schutzlosigkeit des Opfers ausnützt (BGE 133 IV 49
E. 7.2, 119 IV 230 E. 3a). Der Unrechtsgehalt liegt darin, dass das
Opfer zum blossen Objekt sexueller Wünsche degradiert wird. Das
Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs soll mithin die Pönalisierung sexueller
Handlungen mit behinderten Personen verhindern, welche trotz gewisser
körperlicher oder geistiger Ausfallerscheinungen mit der Handlung einverstanden
sind (vgl. dazuTrechsel/Bertossa,a.a.O.,
Art. 191 N 1).

Subjektiv ist
Vorsatz erforderlich, einschliesslich der explizit erwähnten Kenntnis der
Urteilsunfähigkeit oder Wehrlosigkeit. Eventualvorsatz genügt. Vorsätzlich
handelt demnach auch, wer zumindest ernsthaft für möglich hält, dass das Opfer
aufgrund seines physischen oder psychischen Zustandes nicht in der Lage ist,
sich gegen die sexuellen Handlungen zur Wehr zu setzen (Trechsel/Bertossa,a.a.O., Art. 191 N 7 mit Hinweis).

Ein Schuldspruch
wegen Schändung setzt mit anderen Worten voraus, dass das Opfer tatsächlich
ausserstande war, sich gegen die sexuelle Handlung wirksam zu wehren, und der
Täter dies erkennen konnte (vgl. zum Ganzen auch AGE SB.2013.65 vom
27. Juni 2014 und SB.2012.87 vom 27. November 2013).

5.2Vorliegend
sind diese Voraussetzungen gegeben. Gemäss dem Beweisergebnis war die
Privatklägerin in einem Masse alkoholisiert, dass von einer hochgradigen
Intoxikation gesprochen werden muss. Das blieb auch dem Berufungskläger keineswegs
verborgen, der selbst schilderte, die Privatklägerin sei «ausser Kontrolle»
gewesen. Sodann waren Täter und Opfer zwar ungefähr gleich  und auch nicht
mehr ganz so  jung wie im zitierten BGer 6B_17/2016 vom 18. Juli
2017; indessen war der Berufungskläger nach eigenen Angaben sexuell recht aktiv
(50 oder 100 Mal, Akten S. 220), wogegen die Privatklägerin nicht oder
weniger erfahren war (vgl. ihre Aussagen, Akten S. 101, und die
gynäkologischen Angaben im Gutachten IRM, Akten S. 186/187). Es erscheint
gerechtfertigt, das jugendliche Alter des Mädchens bezüglich einer möglichen
Gegenwehr gegenüber dem nach eigener Ausführung sehr routinierten
Berufungskläger ebenfalls zu berücksichtigen. Insgesamt ist unter
Berücksichtigung aller Umstände von einer hinreichenden Widerstandsunfähigkeit
des Opfers und einer hinreichenden diesbezüglichen Kenntnis des
Berufungsklägers auszugehen. Er hat die Situation ausgenutzt, dass die
Privatklägerin zu keinem ernsthaften Widerstand mehr fähig war, und sich an ihr
sexuell vergangen. Genau so hat sie es offenbar auch empfunden, als sie
unmittelbar danach beim Mitbewohner G____ Zuflucht gesucht und ihm berichtet
hat, der Berufungskläger habe sie missbraucht. Demnach ist der Schuldspruch
wegen Schändung zu Recht erfolgt.

6.

6.1Der
Berufungskläger wendet sich im Weiteren gegen den Schuldspruch wegen versuchter
schwerer Körperverletzung. Er beantragt in diesem Punkt einen Schuldspruch
wegen einfacher Körperverletzung.

6.2Gemäss
Anklage ging der damals 17 ½-jährige Berufungskläger nach einem verbalen
Streit am 19. April 2017 auf seinen 15-jährigen Mitbewohner C____ im
Wohnheim für unbegleitete minderjährige Asylsuchende (WUMA) los. Er habe ihm zwei
Kopfstösse auf die Nase und einen auf die Stirne sowie Fusstritte gegen die Beine
verpasst. Dann habe der Berufungskläger einen Dreibeinhocker gegen den Kopf und
die Beine des Angegriffenen geschlagen und mit dem Schlag gegen den Kopf in
Kauf genommen, den Gegner schwer zu verletzen. Danach habe er den Angegriffenen
in den Schwitzkasten genommen und ihm einen weiteren Fusstritt versetzt. Es sei
zu einem Gerangel gekommen. Nicht einmal der herbeigeeilte
Sicherheitsangestellte habe den Berufungskläger vom weit unterlegenen Gegner
trennen können. Dieser sei schliesslich entkommen und in sein Zimmer geflüchtet,
wo er sich eingeschlossen habe. Er sei an der Stirne und Nasenwurzel, am
Oberarm, am Hinterkopf und am Schienbein verletzt worden.

Nach Ansicht der
Vorinstanz ist der Sachverhalt mit Ausnahme der Schläge mit dem Hocker gegen
den Kopf nachgewiesen. Es sei aber wenig realistisch, dass der Berufungskläger
den Stuhl nur gegen die Beine des Gegenübers geschlagen habe. Der Hocker sei
aufgrund seiner Beschaffenheit geeignet, eine schwere Kopfverletzung
herbeizuführen. Der Berufungskläger sei ausser Kontrolle geraten und habe so
heftig zugeschlagen, dass ein Stuhlbein kaputtgegangen sei. Seine Schläge seien
unkontrolliert gewesen. Es sei einzig dem Zufall zu verdanken, dass es nicht zu
schweren Verletzungen gekommen sei. Solche habe der Berufungskläger im Sinne
eines Eventualvorsatzes in Kauf genommen.

6.3Der Sachverhalt beruht auf
dem Arztbericht von Dr. [...] (Akten S. 323), in dem die Verletzungen
des Angegriffenen beschrieben werden (Prellmarken an der Stirne rechts und an
der Nasenwurzel, Schürfungen am seitlichen Oberarm mit darunterliegendem
Bluterguss, eine Prellmarke am Hinterkopf sowie eine Schürfung am rechten
Schienbein). Die Folgen seien Schmerzen; bleibende Schäden seien nicht zu
erwarten.

Weiter wurden
Aussagen des Angegriffenen erhoben: Der Berufungskläger habe ihm zu Unrecht
vorgeworfen, er habe dessen Mutter beschimpft. Plötzlich habe der
Berufungskläger ihm mit der Stirn einen Schlag gegen die Nase gegeben. Er selber
sei aufgestanden und zum Fenster gegangen. Der Berufungskläger habe ihm
nochmals mit dem Kopf zwei Schläge auf die Nase und gegen seine Stirn gegeben,
auch Tritte gegen die Beine. Dann habe er einen Stuhl genommen und mit diesem
Stuhl «auf den Rücken» (Polizeirapport «Requisition» vom 19. April 2017,
Akten S. 314), «gegen den Kopf und gegen die Beine» bzw. «gegen mich»
geschlagen und «mich dabei am Arm getroffen» (Einvernahme Jugendanwaltschaft vom
17. Mai 2017, Akten S. 317, 319). Auf den Hinweis, er sei gemäss
Polizeirapport zu Boden gegangen, worauf ihm der Berufungskläger Fusstritte
gegeben habe, verneint er: «Nein, auf dem Boden lag ich nicht. Ich bin aber mal
auf das Sofa gefallen, und dort hat er mir noch Fusstritte gegeben» (Akten
S. 319). Auf die Frage nach Gegenwehr erklärt der Angegriffene, er habe
Angst gehabt und mit den Füssen gegen den Berufungskläger getreten, als er auf
dem Sofa gelegen sei. Beim Stuhl habe es sich um einen Hocker mit drei Beinen
gehandelt, eines davon sei beim Schlagen abgebrochen.

Der
Berufungskläger bezeichnete als Auslöser der Schlägerei die Beschimpfung seiner
Mutter. Er schildert den Ablauf weitgehend wie angeklagt, einschliesslich des
Einsatzes eines «Hockers» (Akten S. 327) bzw. «Bänkleins» (Protokoll
Jugendgericht S. 17). In der ersten Einvernahme vom 14. Juni 2017
wurden demBerufungskläger Kopfstösse und Fusstritte vorgehalten,
aber noch nicht der Angriff mit einem Hocker gegen den Kopf des Gegners. Dieser
Vorwurf wurde später in der Anklageschrift erhoben und dem Berufungskläger in
der Jugendgerichtsverhandlung vorgehalten (Protokoll S. 18). Der
Berufungskläger hat die Fusstritte sowie Schläge gegen den Oberarm und
insbesondere gegen den Kopf mit diesem Hocker vehement bestritten. Er selber
habe mit Schlagen angefangen und geschlagen. Nach einer Ohrfeige seitens des
Gegners habe der Berufungskläger dann diesem einen Kopfstoss verpasst und ihn
weiter geschlagen. Er bestreitet dann Fusstritte, erklärt aber von sich aus: «Es
war aber ein Stuhl dort. Ein Stuhlbein  mit dem habe ich geschlagen  gegen
die Beine. (a.F.) Es war ein Bänklein  es hat kein Gewicht. () Ich habe das
Bänklein genommen und umgekehrt, hielt es an den Beinen und schlug es gegen die
Beine» des Gegners. Gegen den Arm habe er nicht geschlagen. Schläge gegen den
Kopf verneint er ebenfalls vehement. Er wisse, was er mache, auch wenn er die
Kontrolle verliere (Protokoll Jugendgericht S. 17-18).

6.4In
Würdigung des Verletzungsbildes fällt auf, dass der Angriff im besonders
sensiblen Kopfbereich Prellmarken, also keine schweren Verletzungen
zurückgelassen hat. Es ist unbestritten, dass der Berufungskläger die Kontrolle
verlor und mit einem Hocker auf seinen Gegner einschlug. Er selbst sagt, er sei
aggressiv gewesen und ausser Kontrolle geraten. Indessen ist die Beweislage für
einen Angriff mit dem Hocker in Richtung des gegnerischen Kopfs nicht
ausreichend. Der Berufungskläger hat den Gegner mit Kopfstössen am Kopf
getroffen. Hinweise für einen Einsatz des Hockers gegen den Kopf des
Angegriffenen fehlen aber in den ersten polizeilichen Feststellungen
(Polizeirapport) und in der ersten Einvernahme des Berufungsklägers. Es gibt
bloss einen einmaligen Hinweis des Angegriffenen, den er rund einen Monat nach
dem Vorfall eher beiläufig erwähnte, nämlich im Verlauf der Schilderung des
gesamten Geschehens (Akten S. 317). Die Bedrohung des Kopfes wird nicht
mit der gewünschten Deutlichkeit beschrieben und in den übrigen Aussagen auch
nicht wiederholt. Auf Rückfrage, wie oft er vom Berufungskläger geschlagen wurde,
schildert der Angegriffene diese Bedrohung nicht mehr, sondern spricht von drei
Kopfstössen gegen die Nase und davon, dass der Berufungskläger, als der
Angegriffene beim Fenster stand, auch noch mit dem Stuhl gegen ihn geschlagen
und ihn dabei «am Arm» getroffen habe (Akten S. 319). Bei dieser
Beweislage sind die  vom ansonsten weitgehend geständigen Berufungskläger klar
bestrittenen  Schläge mit dem Hocker gegen den Kopf des Angegriffenen nicht
hinreichend erstellt. Nach dem Grundsatz «in dubio pro reo» ist der
Berufungskläger in diesem Punkt zu entlasten.

6.5Die
Beweisnot in Bezug auf die Bedrohung des Kopfes durch den Hocker kann auch
nicht mittels einer rechtlichen Würdigung des Eventualvorsatzes verändert
werden. Versuchte schwere Körperverletzung wurde in der Rechtsprechung etwa
angenommen bei Schlägen mit einer Bierflasche oder einem Bierglas gegen den
Kopf, bei Schlägen mit der Faust ins Auge (AGE SB.2018.128 vom 30. Oktober
2019 E. 4.2; SB.2016.120 vom 24. Oktober 2018 E. 2;
BGer 6B_908/2017 vom 15. März 2018). Wenn aber keine Schläge in
Richtung des Kopfes nachgewiesen sind, fehlt es an der Sachverhaltsgrundlage,
um dem Täter die Inkaufnahme einer schweren Schädigung im Sinne von
Art. 122 StGB, also Eventualvorsatz vorzuwerfen. Vergleicht man den
vorliegenden Sachverhalt mit anderen Fällen, in welchen über die Annahme einer
versuchten schweren Körperverletzung diskutiert wird, dann erscheinen diese
doch von etwas anderem Gewicht. Im Einklang mit der Hauptanklage ist der
erstellte Sachverhalt daher als einfache Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 StGB zu würdigen. Die Verwendung eines gefährlichen
Gegenstandes im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ist nicht
angeklagt, und es liegt auch nicht nahe, bei der vorliegenden Verwendung eines
leichten Dreibeinhockers aus Holz gegen Beine und Arme von einem solchen
auszugehen. Zusammenfassend ergeht also im Sinne der Hauptanklage ein
Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung.

7.

7.1Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine
«richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie
muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an
Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend
begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl.Wiprächtiger/Keller, in: Basler
Kommentar StGB, Art. 47 N 10).

7.2Auszugehen
ist vorliegend von den Schuldsprüchen wegen Diebstahls (rechtskräftig), Schändung
und einfacher Körperverletzung. Aus präventiven Überlegungen, wegen des
fortgerückten Alters des Beschuldigten und seiner Hablosigkeit erweist sich als
Strafart vorliegend der Freiheitsentzug als die geeignete Sanktion. Der
Strafrahmen reicht im hier anwendbaren Jugendstrafrecht bis zu einem Jahr (Art. 25
Abs. 1 JStG in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 1, Art. 191
und Art. 123 Ziff. 1 StGB). Aufgrund der Deliktsmehrheit ist nach
Art. 34 JStG eine Gesamtstrafe zu bilden. Allgemeine Strafmilderungsgründe
im Sinne von Art. 48 StGB, welcher durch den Verweis in Art. 1 JStG
auch im Jugendstrafrecht gilt, sind nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat bei
der Strafzumessung alle relevanten Faktoren angemessen gewürdigt. Es wurden
verschiedene Rechtsgüter verletzt (Sexualität, Vermögen, Körper). Negativ ins
Gewicht fällt, dass der Berufungskläger vom hängigen Strafverfahrens
unbeeindruckt blieb und weiter delinquiert hat: Weniger als ein Jahr nach der
Schändung vom 24./25. Juni 2016 beging er am 9. April 2017 einen Diebstahl,
indem der das iPhone eines Kollegen seiner Fussballmannschaft entwendete. Nur
zehn Tage später griff er im Wohnheim einen jüngeren Mitbewohner an und fügte
diesem Verletzungen zu.

Alle drei Taten
des Berufungsklägers richten sich gegen Mitbewohner oder Teamkollegen. Es
handelt sich um Delinquenz im sozialen Umfeld, in dem man sich gegenseitig 
anders als gegenüber Unbekannten  üblicherweise grösseres Vertrauen entgegenbringt.
Die Schändung der Privatklägerin beruht auf dem Ausnutzen mehrerer
Empfindlichkeiten: Erstens des vorgängigen gemeinsamen Alkoholkonsums, der zu
ihrer Wehrlosigkeit führte; zweitens des gemeinsamen Wohnhauses, das einen
Rückzugsort und ein Zuhause darstellt, an dem jeder sich frei bewegen können
soll; und drittens der freundschaftlichen Verbundenheit zwischen Mitbewohnern
und Trinkkumpanen, die zuvor zwischen Täter und Opfer bestand.

Weiter fällt
auf, dass der Berufungskläger sich anlässlich des Körperverletzungsdelikts mit
einem jüngeren Mitbewohner angelegt hat, der ihm körperlich unterlegen war. Gleichwohl
liess er es nicht bei einem Schlag bewenden, sondern setzte während des Streits
mehrmals neu an: Auf den ersten Kopfstoss gegen die Nase des Gegners beim Sofa
folgte nach dem Positionswechsel am Fenster ein weiterer Kopfstoss sowie
Fusstritte gegen die Beine des Gegners, bevor der Berufungskläger zum Hocker
griff. Der Übergriff ereignete sich wiederum in der vertrauten Umgebung des
Wohnheims, das den Bewohnern Schutz und Zuhause bieten soll. Angriffe sind in
diesem Rahmen besonders fehl am Platz. Der Kontrollverlust des Berufungsklägers
und die Eskalation der Schläge offenbart ein bedenkliches Gewaltpotential. Alle
diese Umstände wirken sich zu Ungunsten des Berufungsklägers aus.

Der
Berufungskläger hat seine Aussagen dem jeweiligen Ermittlungsstand angepasst,
bevor er von seinem Schweigerecht Gebrauch machte. Er hat keine Reue gezeigt.
Daraus kann zu seinen Gunsten nichts abgeleitet werden. Auch das Fehlen von
Vorstrafen wirkt sich in der Strafzumessung neutral aus. Zu Gunsten des
Berufungsklägers sind aber seine schwierige Kindheit und Jugend in Angola, das
Heranwachsen ohne Eltern und die Flucht aus der Heimat nach Europa zu
berücksichtigen. Rechnung zu tragen ist auch seiner Situation in der Schweiz
und den Schwierigkeiten eines Jugendlichen in einem anfänglich unbekannten
Gastland ohne vertraute Bezugsperson. Relativiert wird dies allerdings durch
den Umstand, dass der Berufungskläger die Chancen in seinem Gastland in Bezug
auf seine Ausbildung bisher nicht befriedigend zu nutzen wusste. Obwohl er in
der Schweiz Schulbildung erhalten hat sowie Praktika und Schnupperlehren besuchte,
hat er bisher keine Lehrstelle gefunden. Es ist allgemein bekannt, dass
arbeitswillige junge Menschen eine Lehrstelle finden, zumal in gewissen
Branchen eine Nachfrage nach motivierten Lehrlingen besteht. Es ist sehr
wichtig, dass der Berufungskläger nun alles daran setzt, in den Arbeitsprozess
einzusteigen und eine Lehrstelle anzutreten.

7.3Nachdem
der Schuldspruch des Berufungsklägers in einem Punkt gemildert (einfache statt
versuchte schwere Körperverletzung) und ansonsten bestätigt wurde, erscheint
das vorinstanzliche Strafmass von 7 Monaten Freiheitsentzug in Würdigung
aller Umstände etwas zu hoch. Ausgehend von einer Einsatzstrafe von 4 Monaten
für die Schändung und je einem halben Monat Straferhöhung (in Anwendung der
Grundsätze von Art. 34 JStG) für den Diebstahl und die einfache Körperverletzung
ist die angemessene Dauer des jugendstrafrechtlichen Freiheitsentzugs auf
5 Monate festzulegen.

Der bedingte
Strafvollzug wurde von der Vorinstanz gewährt. Die Probezeit beträgt mindestens
sechs Monate und höchstens zwei Jahre (Art. 29 Abs. 1 JStG in
analoger Anwendung, vgl. u.a. AGE SB.2017.121 vom 4. Juli 2019
E. 5.4). Die Vorinstanz hat die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt, um
Bedenken betreffend die Prognose Rechnung zu tragen. Aufgrund der weiterhin
unklaren Zukunftsperspektiven des Berufungsklägers (z.B. fehlende Lehrstelle)
und der festgestellten Gewaltproblematik ist die vorinstanzliche Einschätzung als
angemessen zu bestätigen.

8.

8.1Die
Opferhilfe hat als Vertreterin der Privatklägerin eine Genugtuung in Höhe von
CHF 10000. geltend gemacht. Die Vorinstanz hat der Privatklägerin eine
Genugtuung von CHF 6000. zugesprochen und die Mehrforderung von
CHF 4000. auf den Zivilweg verwiesen.

8.2Gemäss
Art. 47 des Obligationenrechts (OR, SR 220) und der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezweckt die Genugtuung den Ausgleich für
die erlittene seelische Unbill. Die Bemessung richtet sich im Wesentlichen nach
der Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen
auf die Persönlichkeit der Betroffenen, dem Grad des Verschuldens des
Haftpflichtigen, einem allfälligen Selbstverschulden des Geschädigten sowie der
Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrages (vgl.Hütte/Landolt, Genugtuungsrecht,
Zürich 2013, Band 1, S. 181).

8.3Im
vorliegenden Fall wiegt die Beeinträchtigung der Privatklägerin durch die
Schändung vom 24./25. Juni 2016 schwer. Ihr Vertrauen wurde erschüttert,
indem sie durch einen nahestehenden Menschen in einer Situation der
Wehrlosigkeit (starke Alkoholisierung) an einem vermeintlich sicheren Ort (in
ihrem Wohnhaus) missbraucht wurde. Der Täter war ein Mitbewohner, war ihr
freundschaftlich verbunden und hatte vorgängig mit ihr Alkohol getrunken. Die
Privatklägerin musste sich anschliessend im Spital untersuchen lassen und
starke Medikamente einnehmen (HIV-Prophylaxe, Pille danach); sie musste dann
auch psychotherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen. Es kommt häufig vor, dass
Opfer von Sexualdelikten lange Zeit beeinträchtigt sind. In casu sind konkrete
Beeinträchtigungen der Privatklägerin im Anschluss an die Tat aktenkundig
(Bericht vom 21. Dezember 2016 der Psychotherapeutin [...], Akten
S. 50-53).

Die
vorinstanzlich bemessene Genugtuung von CHF 6000. beruht auf einer
korrekten Bemessung des erlittenen Unrechts. Sie stimmt überdies mit
gesprochenen Summen in Vergleichsfällen überein. Der gleiche Betrag von CHF 6000.
wurde in einem Zürcher Fall festgesetzt für eine Schändung eines 16-jährigen
Mädchens, das bei einem Bekannten übernachtete und bei dieser Gelegenheit von
ihm geschändet wurde (Baumann/Anabitarte/Müller
Gmünder, Genugtuungspraxis Opferhilfe, in: Jusletter 1. Juni 2015,
Fall 44). Eine Genugtuung von CHF 7500. erhielt eine Studentin, die
nach einer gemeinsam durchzechten Nacht bei ihrem Kollegen übernachtete und
dort von ihm geschändet wurde (AGESB.2013.65 vom 27. Juni
2014). Insgesamt erweist sich die gesprochene Genugtuungsleistung als
angemessen und ist daher zu bestätigen.

9.

9.1Nach
dem Gesagten ist der Berufungskläger in teilweiser Gutheissung seiner Berufung
 neben dem bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen Diebstahls 
der Schändung und der einfachen Körperverletzung schuldig zu sprechen und zu
5 Monaten Freiheitsentzug zu verurteilen (bedingter Vollzug, Probezeit
2 Jahre). Bezüglich der Zivilforderungen ist das vorinstanzliche Urteil zu
bestätigen (Genugtuung von CHF 6000. zugunsten der Privatklägerin,
Verweis der Mehrforderung von CHF 4000. auf den Zivilweg).

9.2Die
Gebühr des Berufungsverfahrens beläuft sich auf CHF 900.. Der
Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung im Umfang von zwei Drittel,
weswegen er nach Art. 428 Abs. 1 StPO einen Anteil von CHF 600.
zu tragen hätte. Diese Gebühr wird ihm jedoch in Anwendung von Art. 425
StPO erlassen.

Zu erlassen sind
dem Berufungskläger auch die vorinstanzlichen Verfahrenskosten und Gebühren.
Bei der gegebenen wirtschaftlichen Lage kann der Berufungskläger diese Kosten
nicht bezahlen. Es besteht ein grosses Interesse daran, dass der heute
20-jährige Berufungskläger möglichst ohne finanzielle Lasten eine Ausbildung
antreten und im Arbeitsleben Fuss fassen kann. Daher erstreckt sich der angeordnete
Kostenerlass gemäss Art. 425 StPO auf die Verfahrenskosten und Gebühren aller
Instanzen.

9.3Der
amtliche Verteidiger wird für seinen Aufwand gemäss Honorarnote entschädigt,
wobei der amtliche Ansatz von CHF 200. pro Stunde und CHF 0.25 pro
Fotokopie zur Anwendung kommt. Die Entschädigung setzt sich zusammen aus
CHF 7816. Honorar für 39,08 Stunden (einschliesslich 3,5 Stunden
für die Berufungsverhandlung und Nachbesprechung), CHF 9.25 für 37 Kopien
und CHF 75. für weitere Auslagen. Die Entschädigung der Verteidigung
beläuft sich somit auf einen Gesamtbetrag von CHF 7900.25, zuzüglich
CHF 608.30 Mehrwertsteuer von 7,7 %.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:       Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Jugendgerichts vom
18. Januar 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird A____ 
neben dem bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen Diebstahls  derSchändungund dereinfachen Körperverletzungschuldig erklärt. Er wird verurteilt
zu5 Monaten Freiheitsentzug, unter Einrechnung der vorläufigen
Festnahme vom 27. Juli 2016 (1 Tag), mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 191, 123 Ziff. 1 sowie
51 des Strafgesetzbuchs und Art. 35, 25 Abs. 1, 29 Abs. 1 des
Jugendstrafgesetzes.

A____ wird zur Zahlung einerGenugtuung von
CHF 6'000.an die Privatklägerin B____ verurteilt. Die Mehrforderung
von CHF 4'000. wird auf den Zivilweg verwiesen.

Für das Berufungsverfahren wird eine reduzierte
Urteilsgebühr von CHF 600. festgesetzt. Diese wird zusammen mit den
Verfahrenskosten von CHF 5'270. und der Gebühr des Jugendgerichts von
CHF 1'200. erlassen (Art. 425 der Strafprozessordnung und
Art. 44 Abs. 1 der Jugendstrafprozessordnung).

Dem amtlichen Verteidiger, I____, werden für die zweite
Instanz ein Honorar von CHF 7'816. und ein Auslagenersatz von CHF 84.25,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 608.30, somit total
CHF 8'508.55, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die Rückforderung nach
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung und Art. 25 Abs. 2
der Jugendstrafprozessordnung bleibt im reduzierten Umfang von zwei Drittel
vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48
Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift
wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7,
Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).