bs_appellationsgericht · VD.2014.160 · 2015-02-27 · de
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat, Aufenthalt gemäss Art. 17 AuG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.160

URTEIL

vom27. Februar 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Andreas
Traub und

Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel
Wandeler

Beteiligte

A_____Rekurrentin

[]

vertreten durch []

[]

B_____Rekurrent

[]

vertreten durch []

[]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 11. Juli 2014

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Heirat,

Aufenthalt gemäss Art. 17 AuG

Sachverhalt

Mit Schreiben
vom 20. Mai 2014 liess A_____ (Rekurrentin) ein Gesuch um Erteilung einer
sechsmonatigen Aufenthaltsbewilligung für ihren Verlobten B_____ (Rekurrent)
zur Vorbereitung der Eheschliessung stellen. Mit Schreiben vom 27. Mai 2014
teilte das Migrationsamt der Gesuchstellerin mit, eine summarische Prüfung des Gesuchs
ergebe, dass schon die finanziellen Voraussetzungen bezüglich Garantiefähigkeit
als Voraussetzung für die Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Heirat gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b des
Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20) in Verbindung mit Art. 31 der Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht
erfüllt seien. Es wurde den Rekurrenten in Aussicht gestellt, dass das Gesuch
nach Vorliegen des persönlichen Einreisegesuchs (Visumsantrag D) weiter geprüft
werde und gleichzeitig Frist für einen allfälligen Rückzug des Gesuchs aufgrund
der summarischen Beurteilung gesetzt.

Mit Schreiben
vom 30. Mai 2014 eröffnete das Migrationsamt dem Rekurrenten unter Bezugnahme
auf sein rechtskräftig abgelehntes Asylgesuch eine Ausreisemeldung und wies ihn
an, sich am 4. Juni 2014 zu vorgegebener Zeit an einem genannten Ort im
Flughafen Zürich-Kloten zum Zweck seiner Rückreise nach Lagos/Nigeria einzufinden.
Das Familiennachzugsgesuch könne er in seiner Heimat abwarten. Gegen das als
Zwischenverfügung qualifizierte Schreiben des Migrationsamts vom 27. Mai 2014
erhoben die Rekurrenten mit Eingabe vom 3. Juni 2014 Rekurs an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD). Sie beantragten die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung und die Anweisung der
Vorinstanz, das Gesuch sofort an die Hand zu nehmen und es gutzuheissen. Weiter
beantragten sie die Bewilligung des Aufenthalts des Rekurrenten und die Anweisung
der Vorinstanz, per sofort alle Vollzugshandlungen einzustellen. Schliesslich
beantragten sie vollständige Akteneinsicht für ihre Rechtsvertreterin und die
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.

Mit
Zwischenentscheid vom 4. Juni 2014 wies das JSD das Gesuch um Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen ab und erkannte, dass der Rekurrent den Ausgang des
Verfahrens im Ausland abzuwarten habe. Nachdem das Migrationsamt aber am 6.
Juni 2014 vom Bundesamt für Migration (BFM) informiert worden war, dass dessen
Asylentscheid dem Rekurrenten fehlerhaft eröffnet worden und daher nicht
rechtskräftig geworden sei, hob das JSD die Zwischenverfügung vom 4. Juni 2014
mit neuem Zwischenentscheid vom 13. Juni 2014 auf. Mit Entscheid  vom 11. Juli
2014 schrieb es das Rekursbegehren sodann ab, soweit darauf einzutreten sei,
wies das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab und erhob keine Kosten.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 24. Juli und 9. September 2014
erhobene und begründete Rekurs der Rekurrenten an den Regierungsrat, mit dem sie
dessen kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung beantragen. Anstelle des
angefochtenen Entscheids sei in Folge der Gutheissung des von beiden Rekurrierenden
gestellten Gesuchs vom 20. Mai 2014 sowie des Rekurses vom 2. Juni 2014
das Verfahren unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates abzuschreiben.
Weiter wird die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragt. Das
JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 6. November 2014 die kostenfällige
Abweisung des Rekurses. Dazu haben die Rekurrenten mit Eingabe vom 15. Dezember
2014 repliziert. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) zur Beurteilung des vorliegenden
Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die
Rekurrenten sind vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Zwar hat die
Rekurrentin mittlerweile ihr Gesuch um Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung
an den Rekurrenten zur Vorbereitung der Heirat zurückgezogen. Vorliegend sind
aber nur die Kostenfolgen des vorinstanzlichen Rekursverfahrens
Streitgegenstand des Verfahrens. Diesbezüglich hat die Rekurrentin nach wie vor
ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Die Rekurrenten sind deshalb gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf diesen einzutreten
ist. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG.
Demgemäss prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder
nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche
Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden
Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.

Strittig ist
zunächst der Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung im vor-instanzlichen
Verfahren.

2.1Wird
ein Verfahren abgeschrieben, richtet sich die Kostenverteilung je nach Lage des
Einzelfalls danach, wer das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren
mutmasslich ausgegangen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten
sind, welche das Verfahren gegenstandslos werden liessen. Zu prüfen ist daher,
wer die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat oder wie aufgrund der Sachlage vor
Eintritt des Erledigungsgrunds hätte entschieden werden müssen (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 198;Beusch, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, St. Gallen
2008, Art. 63 VwVG N 16;Maillard,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 63 VwVG N 17;Pfleiderer, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 58 VwVG N 50; zu
Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO:Jenny,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 107 ZPO N 16;Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Auflage 2013, Art. 107 ZPO N 8). Dabei ist der
angefochtene Entscheid zur Beurteilung der Kostenfolgen im Rekursverfahren nur
einer summarischen Prüfung zu unterziehen (VGE VD.2013.167 vom 11. April 2014
E. 2.1, VD.2012.104 vom 31. Januar 2013 E. 2.1;Schwank,a.a.O., S. 198).

2.2Die
Vorinstanz hat zur Begründung ihres angefochtenen Entscheids zunächst erwogen,
dass das angefochtene Schreiben des Migrationsamts vom 27. Mai 2014 gar keine
anfechtbare Verfügung bilde. Es handle sich vielmehr um ein formloses Informationsschreiben
mit der Bitte um Einreichung einiger Unterlagen im Rahmen des Gesuchs um
Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Es
werde darin nichts angeordnet und es entstünden weder Rechte noch Pflichten.
Die Rekursinstanz sei aber funktionell unzuständig, solange keine Verfügung
vorliege und könne dem Entscheid der Vorinstanz in der Sache nicht vorgreifen.
Im Übrigen sei der Rekurs auch nicht innert der 30-tägigen Frist begründet
worden. Aus diesen Gründen trat die Vorinstanz daher grundsätzlich auf den
Rekurs nicht ein. Dies ist zwischen den Parteien insofern nicht strittig.
Unstrittig ist aber auch, dass mit dem Schreiben vom 27. Mai 2014 mit Bezug auf
die Frage eines prozeduralen Aufenthaltsrechts des Rekurrenten während der
Dauer des Gesuchsverfahrens verfügt worden ist. Insoweit ist die Vorinstanz
denn auch auf den Rekurs eingetreten.

2.3Diesbezüglich
hat die Vorinstanz das Verfahren als erledigt abgeschrieben. Sie hat erwogen,
nach der Feststellung der nicht korrekten Eröffnung des negativen
Asylentscheids des Bundesamts für Migration benötige der Rekurrent gar keinen
prozeduralen Aufenthalt nach Art. 17 AuG, da er sich bis zum rechtskräftigen Entscheid
über sein Asylgesuch legal in der Schweiz aufhalte. Dem habe die Vorinstanz mit
dem Vollzugsstopp Rechnung getragen (Zwischenentscheid vom 13. Juni 2014). Mit
Bezug auf die Kosten des Verfahrens erwog sie, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
sei davon auszugehen gewesen, dass der Asylentscheid des BFM rechtskräftig und
ein Vollzug der Wegweisung aus jener Sicht aufgrund einer entsprechenden
Bestätigung des BFM daher möglich gewesen sei. Ein prozeduraler Aufenthalt nach
Art. 17 AuG aufgrund der geplanten Eheschliessung wäre nicht zu gewähren gewesen.
Dabei wies die Vorinstanz insbesondere auf den Bestand von Widerrufsgründen
gemäss Art. 63 AuG hin, welche den Anspruch gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
erlöschen liessen.

2.4Gegenstand
des mit Gesuch vom 20. Mai 2014 eingeleiteten Verfahrens war allein eine Aufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Eheschliessung. Daher konnten sich auch vorsorgliche Massnahmen
wie die Bewilligung eines prozeduralen Aufenthalts während der Dauer der
Beurteilung dieses Gesuchs in diesem Verfahren nur auf diesen
Verfahrensgegenstand beziehen.

Gemäss Art. 17
Abs. 1 AuG haben Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden
Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung
für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten.
Die kantonalen Behörden können allerdings gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG den
Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt werden. Diese Voraussetzungen können analog auch auf die
Beurteilung eines Aufenthalts während der Dauer der Beurteilung eines Gesuchs
um eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Vorbereitung der Ehe angewandt
werden. Eine solche ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung
einer mit Bezug auf Art. 12 und 14 EMRK konventionskonformen Auslegung von Art.
98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) gestützt auf Art.
30 Abs. 1 lit. b i. V. m.Art. 32 AuGzu
erteilen, sofern keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen, die
betroffene Person die Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich
erfüllen wird (analoge Anwendung vonArt. 17 Abs. 2 AuG)
und mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Dies gilt auch für
abgewiesene Asylbewerber bzw. Asylbewerberinnen (BGE 139 I 37 E. 3.5.2 S. 48, 138
I 41 E. 4 S. 46 f., 137 I 351 E. 3.7; BGer 2C_1170/2013 vom 28. Juli
2014 E. 3.1; 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012E. 4.3 f.).

2.5Wie
die Vorinstanz erwogen hat, ist die Rekurrentin seit langer Zeit von Sozialhilfeleistungen
abhängig. Nach der von ihr eingeholten telefonischen Auskunft der Sozialhilfe
Basel ist nicht mit einer baldigen Ablösung zu rechnen. Zudem lägen gegen sie
Einträge im kantonalen Betreibungs- und Verlustscheinregister vor. Damit erfülle
sie einen Hinderungsgrund gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. c AuG. Weiter verwies die
Vorinstanz auf bestehende Strafregistereinträge sowie typische Indizien für
eine Umgehungsehe. Insgesamt habe die Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen
daher nicht als offensichtlich bezeichnet werden können, sodass der Vollzug der
Wegweisung nicht mit einer vorsorglichen Massnahme hätte gestoppt werden
müssen. Die Begehren der Rekurrenten seien daher im Zeitpunkt der
Gesuchstellung aussichtslos gewesen. Erst mit der Mitteilung des BFM, dass bei
der Eröffnung des Asylentscheids ein Fehler unterlaufen sei, hätten sich die
Umstände  ohne jedes Zutun der Rekurrenten und ihrer Vertretung  geändert.
Das momentane Aufenthaltsrecht basiere daher auf einer anderen Rechtsgrundlage,
sodass nicht von einem Obsiegen ausgegangen werden könne.

Diesen
Ausführungen kann in allen Teilen gefolgt werden. Die Rekurrenten behaupten
denn auch nicht, dass sie gestützt auf eine konventionskonforme Auslegung von
Art. 98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur
Vorbereitung der Ehe nach Art. 30 Abs. 1 lit. b in Verbindung mitArt. 32 AuGoffensichtlich erfüllt hätten. Mittlerweile hat die Rekurrentin ihr
entsprechendes Gesuch aufgrund der ihr erst im Verfahren bekannt gewordenen
Straffälligkeit des Rekurrenten sowieso zurückgezogen. Wie die Rekurrenten mit
ihrem Rekurs selber ausführen, war es zudem das BFM, welches die Vollzugs- und
Vorbereitungshandlungen mit Fax-Schreiben vom 6. Juni 2014 gestoppt hat. Daraus
folgt, dass das Begehren der Rekurrenten auf die Bewilligung des vorläufigen
Aufenthalts des Rekurrenten mit Zwischenentscheid vom 13. Juni 2014 aus
Gründen bewilligt worden ist, welche mit dem vorliegenden Verfahren auf Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung einer Ehe nichts zu tun
hatten.

2.6Daraus
folgt, dass die Vorinstanz zu Recht darauf verzichtet hat, die Rekurrenten für
ihren Vertretungsaufwand im vorinstanzlichen Verfahren zu entschädigen.

2.7Auch
die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung ist nicht zu beanstanden. Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung haben bedürftige Rekurrenten nur dann, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren, und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess,
den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen
können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E.
2.5.3 S. 235 f.; VGE VD.2012.162 vom 1. Juli 2013 E. 4). Die Vorinstanz
durfte in Ausübung ihres Beurteilungsspielraums die unentgeltliche Rechtspflege
abweisen. Die Richtigkeit dieser Einschätzung wird nach umfassender Prüfung des
Sachverhalts mit dem vorliegenden Entscheid klar belegt. Daraus folgt, dass die
Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung im vorinstanzlichen Verfahren
nicht zu beanstanden ist.

3.

Soweit die
Rekurrenten lange Ausführungen zur angeblich verweigerten Akteneinsicht machen,
ist festzustellen, dass diese gar nicht Gegenstand des ursprünglich
angefochtenen Schreibens des Migrationsamts vom 27. Mai 2014 gewesen ist. Sie
war daher nicht Streitgegenstand jenes Verfahrens und konnte somit auch nicht Gegenstand
eines Rekurses an das JSD sein. Das Begehren muss daher als Verfahrensantrag in
jenem Verfahren ohne selbständige Bedeutung verstanden werden.

4.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
haben die Rekurrenten dessen Kosten zu tragen. Die Rekurrenten haben auch im
vorliegenden Verfahren die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
beantragt. Nachdem sie sich zur zentralen Thematik des vorliegenden Verfahrens
(Art. 17 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 lit. b undArt. 32 AuG) gar nicht
geäussert haben, erscheint auch der vorliegende Rekurs offensichtlich aussichtslos.
Demzufolge kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt
werden. Immerhin kann auf die Erhebung einer Gebühr zu Lasten der Rekurrenten
aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse umständehalber verzichtet werden.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

Es werden keine Kosten erhoben.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.