bs_appellationsgericht · BES.2023.53 · 2024-05-31 · de
fotografische Aufnahmen anlässlich einer Kundgebung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.53

ENTSCHEID

vom 31. Mai 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin 1

[...]

B____Beschwerdeführer 2

[...]

C____Beschwerdeführerin 3

[...]

D____Beschwerdeführerin 4

[...]

E____Beschwerdeführerin 5

[...]

F____Beschwerdeführerin 6

[...]

G____Beschwerdeführerin 7

[...]

H____Beschwerdeführerin 8

[...]

I____Beschwerdeführerin 9

[...]

J____Beschwerdeführerin 10

[...]

K____Beschwerdeführerin 11

[...]

L____Beschwerdeführerin 12

[...]

M____Beschwerdeführerin 13

[...]

N____Beschwerdeführerin 14

[...]

O____Beschwerdeführerin 15

[...]

P____Beschwerdeführerin 16

[...]

Q____Beschwerdeführerin 17

[...]

R____Beschwerdeführerin 18

[...]

S____Beschwerdeführerin 19

[...]

alle vertreten durch [...],
Advokatin,

[...]

gegen

Kantonspolizei Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Realakt vom 8. März 2023

betreffend fotografische
Aufnahmen anlässlich einer Kundgebung

Sachverhalt

Anlässlich des
internationalen Frauentages am 8. März 2023 wurde von verschiedenen
Gruppierungen zu einer unbewilligten Kundgebung um 19 Uhr auf dem
Barfüsserplatz in Basel aufgerufen. Nachdem die Kantonspolizei Basel-Stadt den
Barfüsserplatz im Bereich des Vorplatzes sowie rund um die Barfüsserkirche
abgesperrt hatte, versammelten sich rund zweihundert Personen vor dem Eingang
zum Kollegiengebäude der Universität Basel. Als die Kantonspolizei daraufhin den
Petersgraben absperrte, setzte sich ein Kundgebungszug in Richtung
Bernoullistrasse in Bewegung. Auf der Höhe der Mensa der Universität Basel
wurde der Kundgebungszug zwischen 19.45 und 20 Uhr von der
Kantonspolizei unter anderem durch den Einsatz von Distanzmitteln (namentlich
Gummischrot) angehalten und eingekreist. Zwischen 20.20 und 23.35 Uhr wurden
die Teilnehmerinnen und Teilnehmer dieser Kundgebung, darunter A____, B____, C____,
T____, D____, E____, F____, G____, H____, I____, J____, K____, L____, M____, N____,
O____, U____, P____, Q____, R____, S____ Personenkontrollen unterzogen,
fotografiert und anschliessend entlassen.

Dagegen haben
die genannten Personen mit Eingabe vom 20. März 2023 beim
Appellationsgericht Beschwerde erhoben. Es wird beantragt, es sei der Realakt
vom 8. März 2023 zur erkennungsdienstlichen Erfassung (fotografische
Erfassung) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des Staates vollumfänglich
aufzuheben, die erhobenen Daten umgehen zu vernichten und allfällige, bereits
erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken sowie
weiteren Datenbanken umgehend zu löschen. Mit Verfügung vom 22. März 2023
hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident die eingereichte
Beschwerde zurückgewiesen und eine Frist bis zum 20. April 2023 zur
Beibringung der Originalunterschriften und Wiedereinreichung der Beschwerde
angesetzt. In der Folge ist die Beschwerde von den genannten Personen  bis auf
T____ und U____  (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer) unterzeichnet
und nochmals eingereicht worden (Posteingang: 21. April 2023). Mit
Verfügung vom 27. April 2023 ist der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident
auf die Beschwerde von T____ und U____ mangels Unterzeichnung nicht
eingetreten. Mit Stellungnahme vom 25. Mai 2023 hat die Kantonspolizei
beantragt, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer auf die als Beschwerde bezeichnete
Eingabe vom 20. März 2023 nicht einzutreten, eventualiter sei der
Kantonspolizei nochmals Frist zur Stellungnahme zu geben, subeventualiter sei
die als Beschwerde bezeichnete Eingabe sinngemäss als Gesuch um Erlass einer
Verfügung im Sinne von § 38a des baselstädtischen Organisationsgesetzes
entgegenzunehmen und zuständigkeitshalber an die Kantonspolizei Basel-Stadt zu
überweisen. Am 8. August 2023 haben die Beschwerdeführerinnen und
Beschwerdeführer, nun vertreten durch [...], repliziert und unter anderem präzisierend
ausgeführt, dass sich die Beschwerde gegen eine Verfahrenshandlung der Polizei
im Rahmen der Strafverfolgung richte. Mit Duplik vom 4. Oktober 2023 beantragt
die Kantonspolizei, auf die als Beschwerde bezeichnete Eingabe vom
20. März 2023 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer nicht einzutreten, eventualiter sei
das vorliegende Verfahren bis zum Vorliegen von rechtskräftigen Verfügungen
respektive Rekursentscheiden sowie bis zum Abschluss der Strafverfahren zu
sistieren. Mit der Duplik hat die Kantonspolizei je einzeln an A____, D____, F____,
H____, V____, M____, N____, O____, U____, P____, Q____, R____ und S____
adressierte  aber ansonsten gleichlautende  Feststellungsverfügungen vom
26. September 2023 eingereicht, gemäss denen das polizeiliche Handeln
anlässlich des Polizeieinsatzes am 8. März 2023 gegenüber diesen Personen
zu jeder Zeit als recht- und verhältnismässig beurteilt wird. Mit Verfügung vom
28. Dezember 2023 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident
den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern mitgeteilt, dass das
vorliegende Verfahren ohne Gegenbericht durch eine der Parteien bis zur
rechtskräftigen Erledigung des Verwaltungsrekursverfahrens in der gleichen
Sache sistiert werde. Daraufhin haben die Beschwerdeführerinnen und
Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 30. Januar 2024 verlauten lassen,
dass sie mit der in Aussicht gestellten Sistierung des vorliegenden Verfahrens
nicht einverstanden seien. Mit Verfügung vom 14. März 2024 hat der
verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident den Parteien mitgeteilt, dass
von einer Sistierung abgesehen werde.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich  soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind  aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der
Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz.

1.2Nach
Ansicht der Kantonspolizei ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsobjekt
nicht einzutreten. Es handle es sich bei den im Rahmen des Polizeieinsatzes vom
8. März 2023 getätigten polizeilichen Massnahmen um Realakte. Rechtsgrundlage
sei das baselstädtische Polizeigesetz (PolG, SG 510.100). Dies gelte auch
für die Bild- und Tonaufnahmen, die von der Kantonspolizei angefertigt worden
seien. Gestützt auf § 58 Abs. 1 PolG könne die Kantonspolizei aus
Gründen der Beweissicherung Teilnehmerinnen und Teilnehmer einer öffentlichen
Veranstaltung aufnehmen, sofern die konkrete Gefahr bestehe, dass Straftaten
begangen würden. Solche Aufnahmen seien gemäss § 58 Abs. 2 PolG zu
vernichten, sobald feststehe, dass sie zur Strafverfolgung nicht mehr benötigt
würden (act. 9).

Dem halten die
Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer entgegen, dass es in § 58 PolG
um präventive Aufnahmen für die eventuelle spätere Strafverfolgung gehe und
nicht um Fotos jeder einzelnen Person bei einer Personenkontrolle zur
Identifizierung, nachdem eine Veranstaltung bereits zu Ende ist. Werde davon
ausgegangen, dass eine Person bereits eine Straftat begangen habe, richte sich
das Fotografieren nach der StPO. Vorliegend habe durch die Personenkontrolle die
Identität sämtlicher eingekesselter Personen festgestellt werden können. Das
Fotografieren sei für deren Identifizierung nicht erforderlich und deshalb
unverhältnismässig gewesen. Aus Sicht der Polizei sei es offensichtlich um die
Zuordnung allfälliger individueller Straftaten gegangen, weshalb eine
erkennungsdienstliche Erfassung gemäss StPO hätte durchgeführt werden müssen.
Daher sei das Appellationsgericht für die Entscheidung über die Beschwerde
zuständig (act. 23).

1.3

1.3.1Wie
das Bundesgericht bereits verschiedentlich erwogen hat, lässt sich die
verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit bisweilen nicht leicht vom
strafprozessualen, im Dienst der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich
abgrenzen. Die beiden Gebiete können sich überschneiden oder fliessend
ineinander übergehen (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2
mit Verweis auf BGE 146 I 11 E. 4.1 und 143 IV 27 E. 2.5, 140 I 353 E. 5.2).
Während das Polizeirecht regelt, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert
werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden kann, legt
das Strafprozessrecht die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens fest,
mit welchem die Richtigkeit des Verdachts, eine strafbare Handlung sei begangen
worden, überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt wird (BGer
6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2 mit Verweis auf BGE 143 IV
27 E. 2.5 und 140 I 353 E. 5.1). Massgebend für die Anwendbarkeit der
Strafprozessordnung ist somit das Vorliegen eines strafprozessualen
Anfangsverdachts (BGer 6B_194/2022 vom 12. Mai 2023 E. 2.5.2 mit
Verweis auf BGE 146 I 11 E. 4.1, 143 IV 27 E. 2.5 und 140 I 353
E. 5.2). Demgegenüber sind Tätigkeiten der Polizei, die nicht auf einem
strafprozessualen Anfangsverdacht beruhen, wie Massnahmen zur Gefahrenabwehr oder
im Rahmen von Vorermittlungen, nach dem einschlägigen Polizeirecht zu
beurteilen (vgl. BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2; BGE
143 IV 27 E. 2.5, 140 I 353 E. 5.1, 6.1;Keller, in: Zürcher Kommentar StPO, 3. Auflage 2020,
Art. 15 N 6). Möglich ist es, dass bei Einsätzen der Polizei
Massnahmen nach Polizeirecht und solche nach Strafprozessrecht gleichzeitig und
nebeneinander zur Anwendung gelangen (Galella/Rhyner,
in: Basler Kommentar StPO, 3. Auflage 2023, Art. 306 N 7;Landshut/Bosshard, in: Zürcher Kommentar
StPO, 3. Auflage 2020, Art. 306 N 3 mit Verweis auf BGE 140 I
353 E. 5.2). Zudem kann eine polizeiliche Massnahme auch doppelfunktional sein,
wenn sie sowohl der Gefahrenabwehr wie auch der Strafverfolgung dient (BGer
6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.5.3;Zimmerlin, in: Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons
Zürich, 2018, S. 828 ff.). So hat das Bundesgericht hinsichtlich § 58
PolG festgehalten, dass die Befugnis der Kantonspolizei, an öffentlichen
Veranstaltungen bei konkret drohenden Straftaten Bild- und Tonaufzeichnungen
anzufertigen, nicht nur repressiven Zwecken dient, sondern Einzelne durch das
Wissen, anhand präventiv erstellter Aufzeichnungen in einem allfälligen
Strafverfahren identifiziert und überführt werden zu können, auch von der
Begehung von Straftaten abhalten werden (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober
2022 E. 1.5.3 mit Hinweisen).

1.3.2Anlässlich
der Kundgebung vom 8. März 2023 hat die Kantonspolizei ab 20.20 Uhr
Personenkontrollen durchgeführt. Im Rahmen dieser Kontrollen wurden die Teilnehmerinnen
und Teilnehmer der Kundgebung anhand von Ausweisen identifiziert und ihre Personalien
aufgenommen. Zudem wurden Kleider sowie Effekten auf verbotene, gefährliche
oder zur Begehung von Straftaten bestimmte Gegenstände durchsucht. Schliesslich
wurden  zumindest von einem Teil der Teilnehmerinnen und Teilnehmern  Fotoaufnahmen
angefertigt (act. 10, S. 9). Gegen einzelne der Teilnehmerinnen und
Teilnehmer wurden in der Folge Strafverfahren eingeleitet (act. 9,
S. 2).

Vorliegend ist 
im Lichte der zitierten Judikatur und Literatur (vgl. oben E. 1.3.1) 
nicht ersichtlich, dass das im Rahmen der Personenkontrollen erfolgte
Fotografieren einen Strafverfolgungsbezug aufgewiesen hätte. Es handelte sich
vielmehr um eine polizeiliche Massnahme, die sich auf das kantonale
Polizeigesetz und nicht auf die Strafprozessordnung stützte. Die Fotografien scheinen
 ohne die Beurteilung durch die zuständigen Verwaltungsrechtspflegebehörden vorwegnehmen
zu wollen  gestützt auf § 39 Abs. 2 Ziff. 1 PolG zur
Unterstützung der Identitätsfeststellung bzw. gestützt auf § 58
Abs. 1 PolG gemacht worden zu sein, um die betroffenen Personen nach der
Entlassung aus der Personenkontrolle an der Begehung allfälliger Straftaten zu
hindern. Nach der bildlichen Erfassung ihres Erscheinungsbildes wussten die
betroffenen Personen, dass ihnen allfällige nach der Entlassung aus der
Personenkontrolle begangene Straftaten  selbst bei Verwendung einer Vermummung
 hätten zugeordnet werden können. Ob die Fotografien im Einklang mit den
Bestimmungen des Polizeigesetzes erfolgt sind, muss im vorliegenden
strafprozessualen Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Solche
verwaltungsrechtlichen Realakte sind nicht bei der Strafjustiz, sondern gemäss
§ 38a Abs.1 lit. c des basel-städtischen Organisationsgesetzes (OG,
SG 153.100) auf dem Verwaltungsweg anzufechten (vgl. AGE BES.2021.155 vom
20. Juli 2022 E. 1.1.2), wie dies die Beschwerdeführerinnen und
Beschwerdeführer mit Eingaben vom 20. März 2023 im Übrigen auch getan
haben (vgl. act. 1022).

1.4Nach
dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten von den Beschwerdeführerinnen und
Beschwerdeführern zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO), wobei vorliegend
eine Gebühr von insgesamt CHF 500. als angemessen erscheint (§ 21
Abs. 2 Gerichtsgebührenreglement, SG 154.810).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer tragen die
Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Christian Hoenen                                         MLaw Andreas
Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.