bs_appellationsgericht · VD.2013.70 · 2013-02-08 · de
Nichteintreten auf ein Gesuch um Entbindung vom Berufsgeheimnis


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2013.70

URTEIL

vom13. Dezember 2013

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan
Wullschleger,

Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur.
Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Gabrielle Kremo

Beteiligte

A_______Rekurrentin

[  ]

vertreten durch [  ], Advokatin,

[  ]

gegen

GesundheitsdepartementBasel-StadtRekursgegner

St. Alban-Vorstadt 25, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Gesundheitsdepartementsvom 8. Februar 2013

betreffend Nichteintreten auf ein
Gesuch um Entbindungvom Berufsgeheimnis

Sachverhalt

A_______ arbeitete
vom 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012 als Ärztin beim Universitätsspital Basel. In der Folge übte sie ihren Beruf in Deutschland aus, wo sie bis heute
tätig ist. Am 29. Januar 2013 stellte sie beim Gesundheitsdepartement Basel-Stadt
(im Folgenden GD) ein Gesuch um Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber
den Strafverfolgungsbehörden. Zur Begründung führte sie aus, dass sie während
ihrer Tätigkeit in Basel und noch einige Zeit danach mehrfach Opfer von
Drohungen sowie bei einer Gelegenheit sogar einer lebensgefährlichen Manipulation
[  ] an ihrem Auto geworden sei und im deswegen initiierten Strafverfahren
Angaben zur mutmasslich im Kreis von Patienten bzw. Angehörigen von Patienten
zu suchenden Täterschaft machen wolle. Auf dieses Gesuch ist das GD mit Entscheid
vom 8. Februar 2013 nicht eingetreten.

Hiergegen
richtet sich der rechtzeitig angemeldete und begründete Rekurs an den
Regierungsrat, womit die Rekurrentin beantragt, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und die Vorinstanz sei zur materiellen Beurteilung ihres Gesuchs um
Entbindung vom Berufsgeheimnis anzuweisen, unter ordentlicher und ausserordentlicher
Kostenfolge. Der Regierungspräsident hat mit Schreiben vom 27. März 2013 den Rekurs gestützt auf § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) an das
Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen. In seiner Rekursantwort beantragt
das GD die Abweisung des Rekurses, wozu die Rekurrentin im Rahmen einer Replik
Stellung genommen hat. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss
des Regierungspräsidenten sowie aus § 42 OG in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100). Die Rekurrentin ist vom angefochtenen
Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Wegen der unterbliebenen materiellen Behandlung ihres Gesuchs um
Entbindung von der beruflichen Schweigepflicht muss sie nämlich entweder auf
die Geltendmachung ihrer Rechte als Opfer im hängigen Strafverfahren verzichten
oder aber bei Deponierung von Aussagen in Bezug auf ihre früheren Patienten und
deren Angehörige die Eröffnung eines gegen sie gerichteten Strafverfahrens
wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses gemäss Art. 321 des Strafgesetzbuches
(StGB; SR 311.0) und allenfalls eine entsprechende Verurteilung riskieren. An
diesem schützenswerten Interesse der Rekurrentin ändert auch nichts, dass nach
den Ausführungen der Vorinstanz auch eine Strafanzeige gegen Unbekannt gestellt
werden kann, denn ohne Angaben zur möglichen Täterschaft und zu den näheren
Umständen der beanzeigten Taten wird diese mit Sicherheit nicht zur
Rechenschaft gezogen werden können, womit die Strafanzeige wirkungslos wäre.
Auch der weitere vom GD erwähnte Umstand, dass gemäss § 27 Abs. 3 des
Gesundheitsgesetzes (GesG; SG 300.100) Auskünfte an die Strafuntersuchungs- und
Strafverfolgungsbehörden erteilt werden dürfen, wenn der Verdacht auf ein im
dortigen Katalog genanntes Delikt, wie beispielsweise Gefährdung des Lebens
nach Art. 127 StGB, besteht, lässt das Interesse der Rekurrentin an der
beantragten Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis nicht dahinfallen. Da gegen
sie laut ihren Angaben auch Drohungen ausgesprochen worden sind, hat sie unter
diesem Gesichtspunkt ebenfalls Anspruch auf Ausübung ihrer strafprozessualen
Rechte. Zudem ist zurzeit selbst für den Fall der Ermittlung der Täterschaft nicht
absehbar, ob sich der Vorwurf der Lebensgefährdung durch Manipulation am Auto
der Rekurrentin wird erhärten lassen oder ob nicht allenfalls auch weniger
schwere Tatbestände (wie z.B. Sachbeschädigung) zu prüfen sein werden. Unter
diesen Umständen ist die Legitimation der Rekurrentin zur Anfechtung des
ergangenen Nichteintretensentscheids nach § 13 Abs. 1 VRPG jedenfalls
gegeben, weshalb auf ihren Rekurs einzutreten ist.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Danach ist im Folgenden zu prüfen, ob der Regierungsrat den
Sachverhalt mangelhaft festgestellt, die massgeblichen Vorschriften unrichtig
angewendet, sein Ermessen verletzt oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat.

2.

Zwischen den Parteien
ist streitig, ob das GD als Aufsichtsbehörde über die baselstädtischen
Spitalärzte im Sinne von Art. 321 Ziff. 2 StGB örtlich dafür zuständig
ist, die Rekurrentin gegenüber den Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich der
von ihr während ihrer früheren Tätigkeit beim Universitätsspital wahrgenommenen
Geheimnisse von Patienten von der beruflichen Schweigepflicht zu entbinden. Das
GD stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass die Befreiung von der
beruflichen Geheimhaltungspflicht Teil der Aufsicht sei und dementsprechend ausschliesslich
die jeweils aktuell zur Aufsicht über die Berufsausübung einer Ärztin bzw.
eines Arztes befugte Behörde zur Erteilung einer entsprechenden Entbindung
zuständig sei. Richtig ist, dass Art. 321 Ziff. 2 StGB im Zusammenhang mit der
Befreiung vom Berufsgeheimnis von der vorgesetzten Behörde bzw.
Aufsichtsbehörde spricht. Allein aus dieser Formulierung kann allerdings die
Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht beantwortet werden.

2.1Im
Urteil des Bundesgerichts 2C_361/2012 vom 19. September 2012 ging es um die im Zusammenhang mit einer Staatshaftungsklage eines Patienten erfolgte
Befreiung des operierenden Arztes von der beruflichen Schweigepflicht. Dieser
war sowohl an die Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich gelangt, wo die umstrittene
Operation stattgefunden hatte, als auch an jene des Kantons Thurgau, wo er in
der Zwischenzeit eine Tätigkeit als Chefarzt aufgenommen hatte. Beide
kantonalen Behörden erteilten ihm eine Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis.
Das Bundesgericht beanstandete dies nicht. Es hielt fest, dass auch nach
Beendigung eines Amtsverhältnisses grundsätzlich die bisherige Aufsichtsbehörde
für die Entbindung vom Amtsgeheimnis zuständig bleibe. Daran änderte auch
nichts, dass der betreffende Arzt zusätzlich eine Entbindung von der
beruflichen Schweigepflicht von der Aufsichtsbehörde an seinem aktuellen
Arbeitsort im Kanton Thurgau erhalten hatte, zumal sich diese Verfügung auf
eine spezielle Bestimmung im kantonalen Recht stützte. Für die Erwägung, wonach
die Zuständigkeit der bisherigen Aufsichtsbehörde zur Entbindung vom
Berufsgeheimnis über die Beendigung des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses
bestehen bleibe, verwies das Bundesgericht ergänzend auf BGE 123 IV 75 E.1c
S. 76. In jenem Entscheid war die Zuständigkeit der Anklagekammer des
Bundesgerichts bejaht worden, auch nach Beendigung der Tätigkeit eines ausserordentlichen
eidgenössischen Untersuchungsrichters über dessen Entbindung vom Amtsgeheimnis
für die während seiner Amtszeit in amtlicher Stellung gewonnenen Erkenntnisse
zu entscheiden. Angesichts dieser klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts kann
vorliegend der Auffassung des GD nicht gefolgt werden..

2.2Die
Argumentation der Verwaltung erscheint im Übrigen auch aus sachlichen Gründen
nicht richtig. Der Grundsatz, dass keine Zuständigkeit einer Aufsichtsbehörde
mehr besteht, wenn das zugrunde liegende besondere Rechtsverhältnis beendet
worden ist, bezieht sich auf das Disziplinarwesen. Wenn z.B. ein Angestellter
des Staates aus dem Dienst ausgeschieden ist oder ein Rechtsanwalt seine
Berufstätigkeit aufgegeben hat, besteht keine Grundlage mehr für den Erlass von
Massnahmen, welche ein künftig pflichtgemässes Verhalten des Betreffenden bei
der Ausübung seiner Tätigkeit sicherstellen sollen, denn eine solche Tätigkeit
gibt es ja in Zukunft gar nicht mehr. In Bezug auf die berufliche
Schweigepflicht liegt keine vergleichbare Situation vor. Wie das GD vorliegend
zu Recht ausführt, ändert die Beendigung der Tätigkeit gerade nichts an dieser
Pflicht. Wenn die Pflicht aber fortbesteht, muss es weiterhin eine zur
Entbindung davon zuständige Behörde geben. Genau dies wäre jedoch als
Konsequenz aus der Argumentation des GD, wonach eine Entbindung vom
Berufsgeheimnis immer nur von der auch für die disziplinarische Aufsicht zuständigen
Behörde erteilt werden kann, nicht der Fall. Somit muss in jenen Fällen, in
denen die einer besonderen Geheimhaltungspflicht unterstehende Berufstätigkeit
definitiv beendet worden ist, zwingend die Zuständigkeit der bisherigen
Aufsichtsbehörde zur Entbindung vom Berufsgeheimnis hinsichtlich der während
der Tätigkeit wahrgenommenen Tatsachen fortbestehen. Warum dies dann aber
anders sein soll, wenn der betreffende Geheimnisträger seine Tätigkeit
andernorts weiterführt, ist nicht einsehbar. Insbesondere ändert diese Weiterführung
der Berufsausübung nichts an den im Entbindungsverfahren zu prüfenden Fragen,
und auch sonst ist damit keine Erschwernis für die ursprünglich zuständige
Aufsichtsbehörde verbunden. Es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die
Aufsichtsbehörde am neuen Arbeitsort des Geheimnisträgers mit den Verhältnissen
am früheren Ort der Tätigkeit unter Umständen wenig vertraut ist, weshalb für
sie der Entscheid über die Entbindung vom Berufgeheimnis und insbesondere die
dazu erforderliche Abwägung zwischen den Interessen an einer Bekanntgabe der in
Frage stehenden Tatsachen und jenen an der Aufrechterhaltung der Geheimhaltung schwieriger
sein dürfte. Dies gilt in besonderem Masse bei internationalen Verhältnissen,
wie sie hier vorliegen. Hinzu kommt, dass das am jetzigen Arbeitsort der
Rekurrentin in Deutschland massgebliche Recht offenbar gar keine Entbindung vom
ärztlichen Berufsgeheimnis kennt, weshalb ihre vorgesetzte Behörde wohl keinen
solchen Entscheid treffen würde. Das Vorbringen des GD, wonach eine
fragmentierte Zuständigkeit der jeweils involvierten Aufsichtsbehörden nicht
praktikabel sei, erweist sich bei dieser Situation gerade nicht als überzeugend.
Im Übrigen ist die Abgrenzung, wonach für die Entbindung von der Geheimhaltungspflicht
jeweils die Aufsichtsbehörde jenes Ortes zuständig ist, wo der betreffende Geheimnisträger
die Tätigkeit ausgeübt hat, bei welcher er die unter das Berufsgeheimnis
fallende Tatsache wahrgenommen hat, klar und in der Praxis ohne Schwierigkeiten
umsetzbar.

2.3Wie
erwähnt, hat sich die Frage der Zuständigkeit zur Entbindung von der ärztlichen
Schweigepflicht nicht am Disziplinarrecht zu orientieren. Massgeblich ist sachlich
vielmehr, dass eine solche Entbindung einen Rechtfertigungsgrund in einem
allfälligen Strafverfahren wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses gemäss Art.
321 StGB darstellen würde. Sollte ein solches Strafverfahren gegen die
Rekurrentin eröffnet werden, wenn sie ohne behördliche Entbindung bei
Befragungen durch die hiesige Staatsanwaltschaft Angaben über Patienten und
deren Angehörige machen würde, so würde nach Art. 3 StGB schweizerisches Recht
angewendet. Die Rekurrentin hätte nämlich die in Frage stehende Tat in der
Schweiz begangen. Dasselbe würde auch bei schriftlichen Äusserungen aus
Deutschland gelten, denn in einem solchen Fall wäre davon auszugehen, dass der
Erfolg einer Verletzung der Geheimhaltungspflicht in der Schweiz eintritt. Wenn
aber die Verletzung der Berufspflicht nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch
beurteilt würde, so müsste sich die Rekurrentin auch auf den nach
schweizerischem Recht massgeblichen Rechtfertigungsgrund einer Entbindung von
der beruflichen Schweigepflicht durch die Aufsichtsbehörde berufen können. Dass
die Tatbestandsmässigkeit nach schweizerischem Recht, jedoch ein allfälliger
Rechtfertigungsgrund nach deutschem Recht beurteilt werden müsste, wie das GD
in seiner Rekursantwort anzunehmen scheint, ist abzulehnen. Es wäre auch nicht
zu erwarten, dass ein schweizerisches Gericht so vorgehen würde.

2.4Aus
diesen Erwägungen folgt, dass das GD seine Zuständigkeit zur Beurteilung des
Gesuchs der Rekurrentin um Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis zu Unrecht
verneint hat. Damit ist in Gutheissung des Rekurses der angefochtene
Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Verwaltung anzuweisen, das
fragliche Gesuch materiell zu behandeln.

3.

Aufgrund der
Gutheissung des Rekurses sind für das Verfahren vor Verwaltungsgericht keine
ordentlichen Kosten zu erheben und ist der Rekurrentin eine angemessene
Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung zuzusprechen. Der dafür massgebliche
Aufwand ihrer Rechtvertreterin ergibt sich aus der eingereichten Honorarnote,
wobei allerdings der anwendbare Stundenansatz für ihre Bemühungen entsprechend
der Praxis auf CHF 250. festzusetzen ist. Dies ergibt ein Honorar von
CHF 1'979., wozu die Auslagen von total CHF 210. sowie die auf
beide Beträge entfallende Mehrwertsteuer hinzuzurechnen sind.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 8. Februar 2013 aufgehoben und wird dieses angewiesen, das Gesuch der Rekurrentin um Befreiung von der beruflichen
Geheimhaltungspflicht materiell zu beurteilen.

Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
werden keine ordentlichen Kosten erhoben und wird der Rekurrentin eine
Parteientschädigung von CHF 2'189., zuzüglich MWST von CHF 175.10,
zu Lasten der Verwaltung zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen
an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.