bs_appellationsgericht · ZB.2015.4 · 2015-04-22 · de
Ausweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.4

ENTSCHEID

vom22. April 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A_____Berufungskläger

[...]                                                                                           Gesuchsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B_____ SABerufungsbeklagte

[...]                                                                                                Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat,

[]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 19. Dezember 2014

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

Die B_____ SA
unterzeichnete am 10. Januar 2014 mit der C_____ AG einen Mietvertrag
über Geschäftsräume im Erdgeschoss der Liegenschaft an der [...]strasse
in Basel, dies zum Betrieb eines Clubs beziehungsweise einer Bar. Für den
Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 sollte der monatliche Bruttomietzins
CHF 3700. betragen. Auf Seiten der C_____ AG wurde der Mietvertrag vom
lediglich kollektivzeichnungsberechtigten A_____ unterzeichnet, nicht jedoch
vom einzelzeichnungsberechtigten D_____. Am 20. Januar 2014
unterzeichnete die C_____ AG, wiederum lediglich vertreten durch A_____, mit
der E_____ GmbH, ebenfalls vertreten durch ihren  in diesem Fall jedoch
einzelzeichnungsberechtigten  Geschäftsführer A_____, einen Untermietvertrag
über dieselben Geschäftsräume.

Mit Schreiben
vom 27. Februar 2014 teilte die C_____ AG der B_____ SA mit, sie habe
keinen Vertrag mit ihr geschlossen und werde deshalb deren Rechnung vom
17. Februar 2014 über CHF 37000. nicht bezahlen. Im März, Mai
und Juni gingen bei der B_____ SA drei Zahlungen über je CHF 3700. ein.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 mahnte die B_____ SA die C_____ AG
wegen ausstehender Mietzinse und setzte ihr eine Frist von 30 Tagen, um
diese Ausstände zu zahlen; andernfalls werde das Mietverhältnis gekündigt. Mit
E-Mail vom 28. Juli 2014 schlug A_____ der B_____ SA vor, dass ein direkter
Mietvertrag zwischen der E_____ GmbH und der B_____ SA geschlossen werden soll.
Am 11. September 2014 kündigte die B_____ SA das Mietverhältnis mit
der C_____ AG per 31. Oktober 2014 wegen Zahlungsverzugs. Mit
Schreiben vom 20. Oktober 2014 focht die E_____ GmbH die Kündigung
bei der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten
(Schlichtungsstelle) an. Mit Gesuch vom 11. November 2014 ersuchte
die B_____ SA das Zivilgericht Basel-Stadt, es sei A_____ zu verpflichten, den
Club "F_____" im Mietobjekt vollständig zu räumen. Für den Fall, dass
die E_____ GmbH das Mietobjekt nicht fristgemäss verlasse, sei der B_____ SA
die direkte Vollstreckung zu bewilligen. Gleichzeitig stellte sie weitere
Ausweisungsbegehren je gegen die C_____ AG, gegen die E_____ GmbH sowie gegen G_____,
die Inhaberin der Bewilligung für das in der Liegenschaft betriebene Restaurant
"F_____".

Am
19. Dezember 2014 fand vor dem Zivilgericht eine mündliche
Verhandlung statt, wobei die vier Ausweisungsbegehren mit Einverständnis
sämtlicher Parteien gemeinsam verhandelt wurden. Mit Entscheid vom gleichen Tag
wies das Zivilgericht A_____ an, die Gewerberäume zum Betrieb eines Clubs/Bar
im EG bis spätestens 29. Dezember 2014, 12:00 Uhr, zu verlassen, und
ermächtigte die B_____ SA für den Fall des nicht rechtzeitigen Auszugs zur
Räumung und zur Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe. Auf Gesuch von A_____ hin
hat das Zivilgericht diesen Entscheid schriftlich begründet.

Gegen diesen
Entscheid hat A_____ am 26. Januar 2015 Berufung beim Appellationsgericht
erhoben. Darin beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Nach
Eingang des Gerichtskostenvorschusses am 13. Februar 2015 gab der
Instruktionsrichter der B_____ SA am 18. Februar 2015 Gelegenheit,
innert 10 Tagen zur Berufung Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom
5. März 2015 ersuchte die B_____ SA einerseits um Fristerstreckung
zur Einreichung der Berufungsantwort und andererseits um Sicherstellung ihrer
Parteientschädigung. Beide Gesuche wies der Instruktionsrichter mit Verfügungen
vom 10. und 18. März 2015 ab. Die Tatsachen und Vorbringen der
Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung
sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Die
Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
von der B_____ SA beantragte Mieterausweisung wurde im Verfahren des
Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO beurteilt.
Entscheide in miet- und pachtrechtlichen Ausweisungsverfahren, die im Verfahren
nach Art. 257 ZPO ergangen sind, unterliegen nach den allgemeinen Voraussetzungen
der Berufung oder der Beschwerde (Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich/Genf/ Basel 2013, N 339). Massgebend für die
Frage, welches Rechtsmittel zur Anwendung gelangt, ist der Streitwert. Sofern
dieser mindestens CHF 10'000. beträgt, unterliegt der Entscheid der
Berufung (Art. 308 Abs. 2 ZPO), ansonsten der Beschwerde.

Nach der Praxis
des Appellationsgerichts (vgl. AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012
E. 1.1) entspricht in einem Ausweisungsverfahren, bei dem jedenfalls sinngemäss
die Gültigkeit der Kündigung und/oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses
strittig ist, der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet
ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte
sich die Kündigung als ungültig erweisen. Dieser Zeitraum bestimmt sich unter Berücksichtigung
der Sperrfrist von drei Jahren gemäss Art. 271a Abs. 1
lit. e OR (sog. Sperrfristregel; vgl. BGer 4A_176/2012 vom 28. August 2012
E. 1.2; BGE 137 III 389 E. 1.1 S. 390 f.;
AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1 und ZB.2011.15
vom 9. September 2011 E. 1.2.). Dies gilt für das
Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn mögliche Nichtigkeits- oder
Unwirksamkeitsgründe vorinstanzlich nicht geltend gemacht worden sind, zumal
das Gericht von Amtes wegen Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe überprüfen
kann (AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012 E. 1.1 und
AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1), auch wenn
der Mieter dies nicht oder nur ansatzweise moniert. Im Parallelverfahren ZB.2015.3
macht die E_____ GmbH als (angebliche) Untermieterin, als deren Geschäftsführer
der Berufungskläger auftritt, geltend, dass die Kündigung des Hauptmietvertrags
nichtig und sie berechtigt sei, weiterhin im Mietobjekt zu verbleiben (Berufung
der E_____ GmbH, Rz 1419). In einem solchen Fall ist zur Bestimmung des
Streitwerts von der sog. Sperrfristregel auszugehen. Der monatliche
Bruttomietzins beträgt CHF 3700., womit der erforderliche Streitwert von
CHF 10'000. gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres
erreicht wird (36 Monate à CHF 3700. = CHF 133200.).
Das Rechtsmittel ist daher als Berufung zu behandeln.

1.2Die
vorliegende Berufung ist nach der Zustellung des begründeten Entscheids am
14. Januar 2014 innert der Frist von 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 257 ZPO) und damit rechtzeitig erhoben worden.
Für ihre Beurteilung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig
(§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[EG ZPO; SG 221.100]).

Der Ausschuss
kann sowohl die Rechtsanwendung als auch die Feststellung des Sachverhalts überprüfen
(Art. 310 ZPO). Reicht die Berufungsbeklagte  wie im vorliegenden
Fall  innert Frist keine Berufungsantwort ein, ist aufgrund der Akten zu
entscheiden (Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2013,
Art. 312 N 8).

2.

2.1Das
Zivilgericht führt im angefochtenen Entscheid einleitend aus, dass das Gericht
gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen
Verfahren gewährt, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist
und die Rechtslage klar ist. Im vorliegenden Fall seien die Rechtsbeziehungen
zwischen den verschiedenen Beteiligten "zweifellos etwas verwickelt",
aber für die Beurteilung der Frage, ob die Untermieterin auszuweisen sei, ohne
Einfluss (E. 1.1). Das Zivilgericht fasst sodann die Vorbringen der
Parteien zusammen: A_____ habe nie geltend gemacht, dass er persönlich einen Mietvertrag
mit der B_____ SA abgeschlossen habe. Vielmehr leite er sein Besitzesrecht von
der E_____ GmbH ab, für welche er stets gehandelt habe. Von Anfang an habe er
eine Betreibergesellschaft für den Club errichten wollen, mit welcher das
Mietverhältnis hätte abgeschlossen werden sollen. Er sei dann von seinem
Ansprechpartner bei der B_____ SA unter Druck gesetzt worden, den Mietvertrag
zu unterschreiben, da es noch andere Interessenten für das Mietobjekt gegeben
habe. Da er zu dieser Zeit die E_____ GmbH noch nicht übernommen gehabt habe,
habe ihm der Mitarbeiter der B_____ SA vorgeschlagen, den Mietvertrag zuerst
mit der C_____ AG abzuschliessen. Allerdings habe D_____ von der C_____ AG
diesen Vertrag nicht unterzeichnet. Die B_____ SA habe gewusst, dass damit der
Vertrag nicht gültig zustandegekommen sei. Sein Ansprechpartner bei der B_____
SA habe ihm daraufhin geraten, zunächst einen Untermietvertrag für die E_____
GmbH abzuschliessen, welcher dann später in einen normalen Mietvertrag
überführt werden könne. Dazu sei es aber nicht mehr gekommen, da der betreffende
Mitarbeiter freigestellt worden sei. Sein neuer Ansprechpartner bei der B_____
SA sei zwar anlässlich einer Besprechung mit der Übertragung des Mietverhältnisses
auf die E_____ GmbH einverstanden gewesen, habe diese aber nie durch einen
schriftlichen Vertrag vorgenommen. Die B_____ SA  so das Zivilgericht weiter 
wende dagegen ein, dass sie nur mit der C_____ AG einen Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten
an der [...]strasse in Basel abgeschlossen habe. Diesen Vertrag habe sie
aufgrund eines Zahlungsverzugs ausserordentlich per 31. Oktober 2014
gekündigt. Sofern die E_____ GmbH mit der C_____ AG einen gültigen
Untermietvertrag abgeschlossen haben sollte, könne dieser nicht über das
Hauptmietverhältnis hinaus andauern (E. 2.1).

Das Zivilgericht
hält hierzu fest, dass es fraglich sei, ob zwischen der B_____ SA und der C_____
AG ein gültiger (Haupt-)Mietvertrag zustande gekommen sei. Die Frage könne
jedoch offen gelassen werden (E. 2.2). Nehme man einen gültigen Hauptmietvertrag
an, sei dieser rechtsgültig gekündigt worden. Das Schreiben vom
24. Juli 2014, mit welchem die B_____ SA der C_____ AG die Kündigung
wegen Zahlungsverzugs angedroht habe, sei zwar in französischer Sprache erfolgt.
Da aber nicht belegt sei, dass die Hauptmieterin dieses Schreiben nicht
verstanden habe, sei die darauf folgende Kündigung vom
11. September 2014 berechtigterweise erfolgt. Die am
20. Oktober 2014 erfolgte Anfechtung der Kündigung sei verspätet und
somit unbeachtlich. Die Untermieterin und damit auch A_____ hätten kein Recht,
über das Ende des Hauptmietverhältnisses hinaus im Mietobjekt zu bleiben
(E. 2.3). Gehe man dagegen davon aus, dass zwischen der B_____ SA und der C_____
AG kein Hauptmietvertrag zustande gekommen sei, könne die E_____ GmbH aus einem
zwischen ihr und der C_____ AG abgeschlossenen Untermietvertrag (vom 20. Januar 2014)
nichts gegen die B_____ SA als (angebliche) Hauptvermieterin ableiten. Auch
unter diesen Umständen müssten deshalb die E_____ GmbH und damit auch A_____
ausgewiesen werden (E. 2.4). Im Weiteren hat das Zivilgericht die Frage
geprüft und verneint, ob zwischen der B_____ SA und der E_____ GmbH direkt ein
mündlicher oder faktischer Mietvertrag zustande gekommen sei (E. 3).

2.2Rechtsschutz
in klaren Fällen setzt gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO voraus, dass
der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und dass
die Rechtslage klar ist (lit. b).

Sofort beweisbar
ist der Sachverhalt dann, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne
besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Kläger hat in der Regel durch
Urkunden den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen.
Bestreitet der Beklagte die Tatsachen, genügt es, wenn er substantiiert und
schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort
widerlegt werden können und die geeignet sind, die aufgrund der Aktenlage
gebildete gerichtliche Überzeugung zu erschüttern. Glaubhaftmachung ist dazu
nicht erforderlich, doch reichen offensichtlich unbegründete oder haltlose
Bestreitungen nicht aus, um einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid
erscheinen zu lassen (eingehend dazu BGE 138 III 620
E. 5.1.1 S. 621 ff.). Insoweit kommt der Beweislastverteilung
keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Denn die Ausgangslage im summarischen
Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen, wonach der Kläger die
anspruchsbegründenden Tatsachen voll zu beweisen hat und sich der Beklagte mit
substantiierten und schlüssigen Einwendungen begnügen kann, führt dazu, dass
der Kläger auch den Beweis für den Nichtbestand des diesen Einwendungen
zugrunde gelegten Tatsachenfundaments erbringen muss, wenn er liquide
Verhältnisse schaffen will (BGE 138 III 620 E. 6.2
S. 624 f.).

Die Rechtslage
ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter
Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit
die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die
Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens-
oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten
Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und
Glauben zutrifft (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 126 und
138 III 728 E. 3.3 S. 734).

2.3Im
vorliegenden Fall macht der Berufungskläger in erster Linie geltend, er sei
Angestellter oder Organ der E_____ GmbH und habe keinen selbständigen Besitz an
den gemieteten Räumlichkeiten. Er sei lediglich Besitzdiener und damit nicht
passivlegitimiert (Berufung, Rz 6).

Die
Passivlegitimation ist keine Prozessvoraussetzung, die von Amtes wegen zu prüfen
ist. Sie betrifft vielmehr das materielle Recht (vgl. Art. 59
und 60 ZPO; BGer 4A_1/2014 vom 26. März 2014 E. 2.3;Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 11 N 4). Der
Berufungskläger legt nicht dar, dass er den Einwand der fehlenden
Passivlegitimation bereits vor Zivilgericht vorgetragen hat. Im Verfahren um
Rechtsschutz in klaren Fällen gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime (Sutter-Somm/Lötscher, in:
Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 257 N 8).
Damit sind alle Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien beim Entscheid
des Gerichts berücksichtigt wissen wollen, auch in Mietausweisungsverfahren
nach Art. 257 ZPO vor erster Instanz vorzubringen (vgl. dazu etwa
auch BGer 4A_447/2011 vom 20. September 2011 E. 2.2 und
4A_7/2012 vom 3. April 2012 E. 2.3). Da der Berufungskläger
nicht dartut, warum er seinen Einwand der fehlenden Passivlegitimation trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vortragen können (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO), ist sein erst mit der Berufung erfolgtes
Vorbringen verspätet. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss
einschlägiger Doktrin ein Ausweisungsbegehren sinnvollerweise gegen alle
bekannten Personen zu richten ist, die das Mietobjekt belegen und sich weigern,
dieses zu verlassen (SVIT-Kommentar,
Das schweizerische Mietrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008,
Art. 274g N 6a;Tanner,
Die Ausweisung des Mieters im Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss
Art. 257 ZPO, in: ZZZ 2010 S. 263 ff., 319 f.;Heinrich, in:
Müller-Chen/Huguenin/Girsberger [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht. Art. 184318 OR, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012,
Art 267267a N 4).

2.4Für
den Fall, dass er als faktisch handelnde Person der faktische Mieter gewesen
sein sollte und daher passivlegitimiert sei, macht der Berufungskläger eventualiter
geltend, dass er weder eine Kündigungsandrohung noch eine gültige Kündigung erhalten
habe. Allenfalls müsse eine solche als fristgerecht angefochten gelten, da er
sich vorsorglich an die Mietschlichtungsstelle gewandt habe (Berufung,
Rz 7).

Das Zivilgericht
hat im angefochtenen Entscheid (E. 3, dritter Absatz) begründet, warum zwischen
der B_____ SA und der E_____ GmbH auch kein faktisches Mietverhältnis bestanden
hat. Mit seinem Vorbringen in der Berufung vermag der Berufungskläger nicht in
rechtsgenüglicher Weise darzutun, warum wenigstens zwischen ihm und der B_____
SA ein faktisches Mietverhältnis bestanden haben könnte. Selbst wenn ein
faktisches Mietverhältnis bestanden hätte, könnte der Berufungskläger daraus
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Vorliegen eines faktischen Mietverhältnisses
würde lediglich bedeuten, dass das Vertragsverhältnis für die Zeit des
faktischen Vollzugs als gültig betrachtet würde. Macht die B_____ SA wie
vorliegend die Ungültigkeit des angeblich faktischen Mietverhältnisses geltend,
kann sie diesem jederzeit ein Ende setzen (Bucher,
in: Honsell/Vogt/Wie­gand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
5. Auflage, Basel 2011, Art. 1 N 77; vgl. für die analoge
Rechtslage bei faktischen ArbeitsverhältnissenStreiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012
Art. 320 N 12). Eine Kündigung des faktischen Mietverhältnisses war
demzufolge nicht nötig. Der Berufungskläger kann sich demzufolge auch nicht
darauf berufen, dass ihm keine (gültige) Kündigung zugestellt worden sei. Auch
unter diesem Blickwinkel ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das
Zivilgericht einen Ausweisungsanspruch ihm gegenüber bejaht hat.

2.5Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht einen liquiden Sachverhalt
und eine klare Rechtslage bejaht hat. Demgemäss ist es nicht zu beanstanden,
dass es den Ausweisungsentscheid im summarischen Verfahren gemäss
Art. 257 ZPO gefällt hat.

3.

Nach dem
Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der
Berufungskläger die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 2000.
zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung steht
der Berufungsbeklagten nicht zu, erweist sich doch ihre Eingabe vom
5. März 2015 als unnötig (vgl. Art. 108 ZPO).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 2000..

Die Parteivertretungskosten werden
wettgeschlagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.