bs_appellationsgericht · VD.2011.191 · 2015-08-31 · de
Submission


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2011.191, VD.2011.192,

VD.2011.193, VD.2011.194,

VD.2011.195, VD.2011.196,

URTEIL

vom31. August 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan
Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius
Gelzer

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Niklaus Matt

Beteiligte

SUVA RechtsabteilungRekurrentin

Fluhmattstrasse 1, Postfach
4358, 6002 Luzern

gegen

Universitätsspital Basel

Hebelstrasse 32, 4031 Basel

Felix Platter-Spital Basel

Burgfelderstrasse 101, 4055 Basel

Universitäre Psychiatrische
Kliniken Basel,Rekursgegner 1-3

Wilhelm Klein-Strasse 27, 4056
Basel

alle vertreten durchRimas
Insurance-Broker AG

Ein Unternehmen des Kantons
Basel-Stadt

Leonhardsstrasse 55, 4051 Basel

diese vertreten durch [],
Advokat,

[]

A____Beigeladene
1

[]

vertreten durch [], Advokat,

[]

B____Beigeladene
2

[]

vertreten durch [], Rechtsanwalt

[]

Gegenstand

Rekursgegen Verfügungen der
Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK), des Universitätsspitals (USB) und
des Felix Platter-Spitals (FPS)

vom 14. November 2011 und
Schreiben des Universitätsspitals vom 24. November 2011

betreffend Submission; Ausschluss
vom Vergabeverfahren und Zuschlag (Obligatorische Unfallversicherung nach UVG)

Sachverhalt

Das Universitätsspital
(USB), das Felix Platter Spital (FPS) und die Universitäre Psychiatrische Klinik
(UPK; Rekursgegner 1-3), welche alle öffentliche Spitäler und bisher Teil der
kantonalen Verwaltung waren, wurden mit dem Gesetz über die öffentlichen
Spitäler des Kantons Basel-Stadt vom 16. Februar 2011 (Öffentliche Spitäler-Gesetz,
ÖSpG) per 1. Januar 2012 als selbstständige öffentlichrechtliche Unternehmen
mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestaltet. Im Hinblick auf diese Verselbständigung
eröffneten die oben genannten Spitäler resp. der damals noch zuständige Kanton
im August und September 2011 ein Ausschreibungs- und Vergabeverfahren nach
Gatt/WTO betreffend die obligatorische Unfallversicherung nach UVG. Die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva resp. Rekurrentin) reichte am
12. September 2011 in allen drei Ausschreibungen eine Offerte ein, stellte
diese aber unter den Vorbehalt, dass für die Spitäler überhaupt ein Wahlrecht
gemäss UVG besteht. In der Folge gab die Suva die vom Kanton geforderte
Bestätigung, dass der Vertrag nach Ablauf der vorgesehenen Laufzeit von fünf
Jahren endet resp. dass eine jährliche Kündigungsmöglichkeit besteht, nicht ab.
Auch eine Bestätigung, wonach Prämienerhöhungen innerhalb der Vertragsdauer nur
im Verhältnis zu den für die Prämienberechnung zugezogenen Schadenzahlen erfolgen
würden, lieferte die Suva nicht zur Zufriedenheit des Kantons. Mit Verfügungen
der Rimas Insurance Broker AG als Beauftragte des Kantons Basel-Stadt resp. der
öffentlichen Spitäler vom 14. November 2011 wurde die Suva daher in allen drei
Ausschreibungen gemäss § 8 lit. c, e und i des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen vom 20. Mai 1999 vom Verfahren ausgeschlossen.

Dagegen hat die
Suva mit Schreiben vom 24. November 2011 Rekurs erhoben und beantragt, es sei
festzustellen, dass die Ausschlussverfügungen vom 14. November 2011
nichtig seien; es sei das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren abzubrechen und
als gegenstandslos zu erklären; eventuell seien die Verfügungen aufzuheben. In
Verfahrenshinsicht hat die Suva beantragt, das Rekursverfahren sei bis zum
rechtskräftigen Abschluss des von ihr eingeleiteten Zuständigkeits- und Einreihungsverfahrens
zu sistieren. Mit Verfügung vom 24. November 2011 hat die Suva die Frage
des Wahlrechts anhand der von den Rekursgegnern gemachten Angaben abschliessend
geprüft und festgestellt, dass diese über kein Wahlrecht verfügten und daher
nach wie vor bei der Suva versichert seien. Gleichzeitig wurden die Versicherten
zu den mit Offerte vom 12. September 2011 offerierten Prämiensätzen eingereiht.
Mit Schreiben vom 24. November 2011 hat das USB der Suva als Vertreter
der ausschreibenden Behörde mitgeteilt, dass der Zuschlag in den
Ausschreibungen bereits erfolgt sei und zwar an die A____ (Beigeladene 1) betreffend
USB und UPK resp. an B____ (Beigeladene 2) betreffend das FPS.

Gegen dieses
Schreiben hat die Suva am 28. November 2011 ebenfalls Rekurs erhoben und erneut
beantragt, es sei das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren abzubrechen und für
gegenstandslos zu erklären; es sei festzustellen, dass die vorgenannten
Zuschläge rechtswidrig und nichtig seien; eventuell seien die Zuschläge infolge
Rechtswidrigkeit aufzuheben. Mit Verfügung vom 28. November 2011 hat der
Instruktionsrichter dem Rekurs vom 24. November 2011 gegen die Ausschlussverfügung
vom 14. November 2011 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Rekursgegner
haben am 16. Dezember 2011 beantragt, auf die Rekurse sei nicht einzutreten
resp. diese seien abzuweisen; die Verfahren seiennichtzu sistieren.
Die Beigeladene 1 hat am 21. Dezember 2011 beantragt, es sei durch
richterliche Verfügung sicherzustellen, dass sie aufgrund des aufgeschobenen
Vertragsschlusses im Hinblick auf den Zuschlag keinen Nachteil erleide. Das
Verfahren sei nicht zu sistieren. Die Beigeladene 2 hat mit Eingabe vom 22.
Dezember 2011 beantragt, die Rekurse seien abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne; die Verfahren seien nicht zu sistieren. Mit Stellungnahme
vom 1. Februar 2012 hat die Beigeladene 1 ebenfalls die Abweisung des
Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, beantragt. Am 16. Mai 2012 hat sie 
abweichend vom bisherigen Antrag  ihrerseits beantragt, die Verfahren vor dem
Appellationsgericht seien zu sistieren, bis rechtskräftig über die Einsprache
gegen die Unterstellungsverfügung entschieden worden sei. Die Rekurrentin hat
mit Replik vom 4. April 2012 an ihren Anträgen festgehalten. Mit Verfügung
vom 4. Juni 2012 hat der Instruktionsrichter die Verfahren bis zu einem begründeten
Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme sistiert.

Mit Entscheid
vom 21. April 2015 hat das Bundesgericht den Einreihungsentscheid der Suva
sowie deren Feststellung, wonach die Rekursgegner bezüglich der obligatorischen
Unfallversicherung über kein Wahlrecht verfügten und daher nach wie vor bei der
Suva versichert seien, letztinstanzlich bestätigt. Hierauf hat die Suva am
21. April 2015 um Wiederaufnahme des Verfahrens und kostenlose Gutheissung
des Rekurses im Sinne der Anträge in lit. A. Ziffer I.1 des Rekurses vom 24.
November 2011 resp. der Anträge in lit. A Ziffern I.1 und 2 des Rekurses vom
28. November 2011 ersucht. Die Rekursgegner sowie die Beigeladenen haben mit Eingaben
vom 13. Mai resp. 10. Juni 2015 die Abschreibung der Verfahren infolge
Gegenstandslosigkeit, unter o/e Kostenfolge zulasten der Suva beantragt. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentlicheBeschaffungen (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von 10
Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen
den Ausschluss vom Vergabeverfahren sowie gegen den Zuschlag Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung der
vorliegenden Rekurse zuständig. Die Rekurrentin hat als vom Verfahren ausgeschlossene
(Verfügung vom 14. November 2011) resp. nicht berücksichtigte Offerentin (Schreiben
vom 24. November 2011) ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zu den Rekursen
legitimiert. Diese sind zudem form- und fristkonform eingereicht worden.

1.2Mit
der nunmehr rechtskräftigen Verfügung der Suva vom 24. November 2011 resp. dem
diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 27. Juli 2012  letztinstanzlich
bestätigt durch die Bundesgerichtsentscheide vom 27. März 2015 (betreffend
UPK) und 2. April 2015 (betreffend FPS und USB)  steht rechtsverbindlich
fest, dass den Rekursgegnern im Zeitpunkt der Verselbständigung als öffentlich-rechtliche
Anstalten des Kantons Basel-Stadt in Bezug auf die Unfallversicherung kein Wahlrecht
zustand. Diese durch das Bundesgericht gestützte Feststellung ist auch für das
Appellationsgericht verbindlich. Die hier involvierten Parteien sind sich daher
zu Recht darüber einig, dass das entgegen dieser verbindlichen Regelung
eingeleitete resp. durchgeführte Ausschreibungsverfahren keine Rechtswirkung
haben kann. Daran ändert nichts, dass die Rekurrentin gegen die Ausschreibung
selbst keinen Rekurs erhoben hat, obwohl gemäss der Rechtsprechung des
Appellationsgerichts Einwände gegen die Ausschreibung in einem Rekurs gegen
diese zu erheben sind und daher im Rekursverfahren gegen den Zuschlag oder
einen Ausschluss grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können (VGE VD.2015.3
vom 24. April 2015, E. 4.3; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1;
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3 mit Hinweis aufZellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des
Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts
des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008
E. 3; BVGE 2014/14 vom 8. April 2014 E. 4.4). Liegt wie hier ein bundesrechtlich
vorgegebener Ausschluss der Wahl des Versicherers vor, muss dies auch im
Zeitpunkt des erfolgten Zuschlages an einen anderen Versicherer noch berücksichtigt
werden. Es liegt mit Bezug auf die Ausschreibung selbst ein grundlegender
Mangel, nämlich eine Verletzung von Bundesrecht, vor. Das Interesse an der
richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt daher dasjenige an der
Wahrung der Rechtssicherheit resp. der Beachtung der oben genannten Rügeobliegenheiten
(vgl. zu dieser Abwägung den Entscheid des Bundesgerichts 1C_573/2014 vom 29.
April 2015 E. 2.2). Die Verletzung von Bundesrecht wäre im Übrigen auch unter
dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu beachten gewesen, wenn sie
von keiner Partei geltend gemacht worden wäre. Der bundesrechtlich
vorgeschriebene Ausschluss eines Wahlrechts ist daher auch im Rekursverfahren
gegen den Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren resp. gegen den Zuschlag an
die Beigeladenen zu beachten und führt dazu, dass der gesamten Ausschreibung
und somit auch der Ausschlussverfügung resp. der Zuschlagsverfügung keine Wirkung
zukommen kann. Dieser Ansicht folgen im Ergebnis sowohl die Rekursgegner als
auch die Beigeladenen, indem sie in Folge des Bundesgerichtsentscheides vom 21. April
2015 resp. der Rechtskraft des Einspracheentscheids der Suva vom 27. Juli 2012
die Abschreibung der Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit beantragt haben.

Da die Wirkung
der Entscheide des Bundesgerichts auf das hier strittige Ausschreibungsverfahren
resp. die entsprechenden Rekursverfahren in den genannten Bundesgerichtsentscheiden
kein Thema war und somit nicht geregelt wurde, besteht an einer entsprechenden
Feststellung durch das Verwaltungsgericht nach wie vor ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse seitens der Suva. Es ist daher festzustellen, dass die
hier strittigen Ausschreibungen und damit auch die Ausschlussverfügung gegenüber
der Rekurrentin und die Zuschlagsverfügung gegenüber den Beigeladenen wegen der
mangelnden Wahlberechtigung der Rekursgegner keine Wirkung hat. Damit entfällt
ein Interesse an der Prüfung der übrigen in den vorliegenden Verfahren strittigen
Fragen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

2.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens ist vom Obsiegen der Rekurrentin auszugehen. Bei der
Kostenverteilung ist allerdings zu berücksichtigen, dass es unverständlich ist,
dass die Rekurrentin gegen die aus ihrer, nunmehr vom Bundesgericht bestätigten,
Sicht bundesrechtswidrige Ausschreibung weder Rekurs erhoben noch im Zeitpunkt
der Ausschreibung eine gegen die Wahlmöglichkeit gerichtete versicherungsrechtliche
Verfügung erlassen hat. Dies ist umso unverständlicher, als die Rekurrentin in
ihren Rechtsschriften von Anfang an geltend gemacht hat, dass für die
Beantwortung der Frage des Wahlrechts alleine der versicherungsrechtliche
Rechtsmittelweg relevant sei. Es muss daher als treuwidrig bezeichnet werden,
wenn die Rekurrentin trotz dieser Ansicht auf einen Rekurs gegen die Ausschreibung
selbst und eine dagegen gerichtete versicherungsrechtliche Verfügung
verzichtet, sich am Ausschreibungsverfahren, wenn auch unter Vorbehalt des
Wahlrechts,  beteiligt und erst gegen die Ausschlussverfügung resp. die
Zuschlagsverfügung Rekurs erhoben und gleichzeitig eine versicherungsrechtliche
Verfügung erlassen hat, welche den Ausschluss des Wahlrechts statuiert.
Allerdings hätte eine Rekurserhebung gegen die Ausschreibung selbst mit der
gleichzeitig erlassenen versicherungsrechtlichen Verfügung gegen das Wahlrecht
weder bei den Rekursgegnern noch beim Gericht zu einem wesentlich geringeren
Aufwand geführt. Zudem würde den Rekursgegnern resp. der Rimas Insurance AG als
deren delegierter Submissionsbehörde als verfügender Behörde selbst bei
Obsiegen keine Parteientschädigung zustehen.

Auch mit Bezug
auf die Beigeladenen ist fraglich, ob sie bei einer früheren Rekurserhebung
resp. dem früheren Erlass einer versicherungsrechtlichen Verfügung tatsächlich
deutlich erkennbar weniger Aufwand gehabt hätten, als dies nunmehr der Fall
war. Bei einem Rekurs gegen die Ausschreibung selbst resp. einem allfälligen Abbruch
der Ausschreibung hätten sie sich zur Wahrung ihrer Rechte vermutlich ebenfalls
am entsprechenden Rekursverfahren beteiligt. Durch die Rekurserhebung erst gegen
die Ausschlussverfügung resp. die Zuschlagsverfügung wurden die Beigeladenen
zwar dazu angehalten, sich neben der Frage des Wahlrechts auch mit anderen
vergaberechtlichen Fragen auseinanderzusetzen. Zur Vermeidung dieses Aufwandes
hätten sie sich allerdings dem Antrag der Rekurrentin auf Sistierung der Rekursverfahren
bis zur rechtskräftigen Erledigung des versicherungsrechtlichen Verfahrens
anschliessen können, was sie zumindest anfänglich nicht getan haben. Es kann daher
nicht gesagt werden, dass der Aufwand der Beigeladenen alleine auf die
Rechtsmittelergreifung der Rekurrentin zu einem späten Zeitpunkt zurückzuführen
ist. Aus den genannten Gründen ist vom Grundsatz, wonach der obsiegenden Partei
keine Kosten aufzuerlegen sind, auch im vorliegenden Fall nicht abzuweichen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Es wird festgestellt, dass den
Ausschreibungen der UPK, des USB und des FPS betreffend Obligatorische
Unfallversicherung nach UVG vom 4. August 2011 (Universitäre Psychiatrische
Kliniken und Felix Platter Spital) resp. vom 10. September 2011 (Universitäts-Spital
Basel) und somit den Ausschlussverfügungen gegenüber der Rekurrentin vom
14. November 2011 und den Zuschlagsverfügungen gemäss dem Schreiben des
USB vom 24. November 2011 keine Wirkung zukommt.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

Mitteilung an:

SUVA Rechtsabteilung

Universitätsspital Basel

Felix Platter-Spital Basel

A____

B____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.