bs_appellationsgericht · BEZ.2022.40 · 2023-05-23 · de
Konkurseröffnung gemäss Art. 190 SchKG (BGer 5A_477/2023 vom 15.02.2024)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.40

ENTSCHEID

vom 23. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer,
lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____ AGBeschwerdeführerin

[...]                                                                                            
Gläubigerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegner

[...]                                                                                              
Schuldner

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. März 2022

betreffend Konkurseröffnung
gemäss Art. 190 SchKG

Sachverhalt

B____
(Beschwerdegegner, Schuldner) wurde von C____, verstorben am [...] 2014, in ihrem
Testament vom 2. April 2012 als Alleinerbe eingesetzt. Das Testament wurde am
18. Juni 2014 eröffnet. Mehrere gesetzliche Erben der Verstorbenen erhoben gegen
den Schuldner Klage auf Ungültigerklärung dieses Testaments. Überdies klagte D____
gegen den Schuldner mit den Begehren, es sei festzustellen, dass zwei
letztwillige Verfügungen von C____ nichtig, eventualiter ungültig seien;
subeventualiter sei der Schuldner von der Erbschaft auszuschliessen.

Im Rahmen von
Betreibungsverfahren gegen den Schuldner wurde dieser in den Jahren 2014 bis
2018 mehrfach vor dem Betreibungsamt Basel-Stadt einvernommen. Dabei erklärte er
jeweils, keine Vermögenswerte irgendwelcher Art zu besitzen. Die A____ AG
(Beschwerdeführerin, Gläubigerin) erwarb durch Abtretung mehrere Forderungen
gegen den Schuldner. Am 18. Oktober 2021 beantragte sie beim Zivilgericht
Basel-Stadt, über diesen ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen, da
er die Erbschaft verheimlicht habe. Das Zivilgericht führte am 17. November
2021 und 15. Dezember 2021 Verhandlungen durch, wobei bei letzterer ein
Betreibungsbeamter als Zeuge befragt wurde. Mit Entscheid vom 23. März 2022
(zugestellt am 30. März 2022) wies das Zivilgericht das Gesuch um Eröffnung des
Konkurses ab.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Gläubigerin am 11. April 2022 Beschwerde an das
Appellationsgericht. Darin beantragt sie im Wesentlichen, es sei der angefochtene
Entscheid aufzuheben und es sei über den Schuldner der Konkurs zu eröffnen. Dieser
beantragt mit Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2022 die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei. Ausserdem stellte er ein Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit
Stellungnahme vom 20. Juni 2022 hielt die Gläubigerin an ihren Rechtsbegehren
fest. Am 12. Juli 2022 reichten der Schuldner und am 19. Juli 2022 die Gläubigerin
je eine weitere Eingabe ein. Das Zivilgericht verzichtete auf eine
Stellungnahme. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf
dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.         Formelles

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 und Art. 194 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend
eingehalten (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Auf die auch formgerecht erhobene
Beschwerde ist einzutreten. Zuständig für deren Beurteilung ist das
Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[SG 154.100]). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO).

2.         Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht
prüfte im angefochtenen Entscheid den Antrag der Gläubigerin auf
Konkurseröffnung über den Schuldner gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG.
Gemäss dieser Bestimmung könne die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
verlangt werden, wenn der Schuldner bei einer Betreibung auf Pfändung
Bestandteile seines Vermögens verheimliche. Nachdem das Zivilgericht
festgestellt hatte, dass die Beschwerdeführerin als Gläubigerin berechtigt sei,
das Konkursbegehren zu stellen (angefochtener Entscheid, E. 2), beurteilte es,
ob der Schuldner bei der Befragung durch den Betreibungsbeamten Vermögen
verschwiegen habe. Die Gläubigerin mache geltend, dass der Schuldner als
Alleinerbe einer Erbschaft mit Nachlassaktiven von CHF 10 Millionen eingesetzt
worden sei, was spätestens seit dem Ableben der Erblasserin bzw. der Eröffnung
des Testaments bekannt gewesen sei. Gemäss der Gläubigerin habe der Schuldner
mit der unterlassenen Erwähnung dieser Erbschaft bei sieben Einvernahmen durch
den Betreibungsbeamten Vermögenswerte verheimlicht (angefochtener Entscheid, E.
3.1).

Der materielle
Konkursgrund des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen  so das
Zivilgericht weiter  setze voraus, dass der Schuldner den Willen habe,
Vermögensbestandteile zu verbergen. Der Schuldner verheimliche
Vermögensbestandteile, wenn er beim Pfändungsvollzug seiner in Art. 91 Abs. 1
Ziffer 2 SchKG statuierten Auskunftspflicht nicht nachkomme, indem er
Vermögenswerte nicht angebe, solche verstecke oder ihr Vorhandensein bestreite.
Die Gläubigerin trage die Beweislast für den Konkursgrund, wobei in der Lehre
und Rechtsprechung umstritten sei, ob der strikte Beweis zu erbringen sei oder
die überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge. Das Appellationsgericht verlange
den strikten Beweis, was angesichts der weitereichenden Konsequenzen der
Konkurseröffnung für den Schuldner als sachgerecht erscheine (angefochtener
Entscheid, E. 3.2 S. 11 f.).

In der Folge gab
das Zivilgericht Aussagen des als Zeugen befragten Betreibungsbeamten wieder
(angefochtener Entscheid, E. 3.2 S. 12 f.). Es schloss aus diesen, es sei erwiesen,
dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine
Erbschaft im Raum stehe. Was der Schuldner dazu konkret angeführt habe, habe
der Betreibungsbeamte allerdings nicht mehr sagen können. Es könne somit nicht
ausgeschlossen werden, dass der Schuldner zur Erbschaft nähere Angaben gemacht
habe, der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung
des Schuldners in zwei langwierigen Prozesses angefochten worden sei bzw.
werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet habe, da er diesen
Vermögenswert als zu hypothetisch erachtet habe. Im Übrigen habe der
Betreibungsbeamte offenbar trotz dem Hinweis des Schuldners auf die potentielle
Erbschaft keine Rückfragen gestellt, um möglicherweise unpräzise Angaben des Schuldners
zu konkretisieren. Es wäre zu erwarten gewesen, dass ein Betreibungsbeamter
zumindest kurz auf den Hinweis eingehe und nachfrage, um was für einen potentiellen
Nachlass es sich handle, beispielsweise von wem dieser anfalle und ob er zeitnah
anfallen könnte. Wenn ein solches Nachfassen nicht erfolge, könne dies dem Schuldner
nicht angelastet werden. Unter diesen Umständen könne daher nicht gesagt
werden, dass der Gläubigerin der Nachweis gelungen sei, dass der Schuldner
absichtlich Vermögenswerte verheimlicht habe (angefochtener Entscheid, E. 3.3).

3.         Rügen
der Gläubigerin im Überblick

Die Gläubigerin
rügt in mehrfacher Hinsicht eine unrichtige Rechtsanwendung
(Beschwerdebegründung, Rz. 928 und 41) und eine offensichtlich unrichtige Feststellung
des Sachverhalts (Beschwerdebegründung, Rz. 2940).

Im Einzelnen
macht die Gläubigerin geltend, es sei nachgewiesen, dass C____ dem Schuldner
einen Nachlass in zweistelliger Millionenhöhe hinterlassen habe. Gemäss eröffnetem
Testament sei der Schuldner Alleinerbe dieses Nachlasses und zugleich Willensvollstrecker.
Spätestens an der Pfändungseinvernahme vom 27. Februar 2015 hätte der Schuldner
von sich aus die angefallene Erbschaft offenlegen müssen. Daran würde auch die
Rechtshängigkeit allfälliger Ungültigkeits- und/oder Nichtigkeitsklagen nichts
ändern. Entgegen den Erwägungen des Zivilgerichts und den Ausführungen des Schuldners
gehe es nicht um eine potentielle Erbschaft. Die Erbschaft sei angefallen. Der Schuldner
habe jahrelang höchstens vage und täuschend informiert und so sein Vermögen bzw.
die angetretene Erbschaft verheimlicht. Für die Auskunftspflicht sei nicht
relevant, ob die Erbschaft bereits überwiesen worden sei oder wie hoch sie sei,
denn es sei nicht Sache des Schuldners zu entscheiden, ob ein Vermögenswert
gepfändet werden könne. Entsprechend müsse er sogar über unpfändbare
Vermögenswerte Auskunft geben. Der Schuldner habe in der Verhandlung vom 17.
November 2021, ohne über das Prozessthema informiert worden zu sein, von sich
aus ausgeführt, es treffe nicht zu, dass er die Erbschaft nicht angegeben habe.
Aus dieser Aussage folge, dass dem Schuldner klar gewesen sei, dass er die
Erbschaft hätte angeben müssen, dies aber unterlassen habe. Damit habe der
Schuldner das Verheimlichen eingestanden. Sodann habe der Schuldner ausgeführt,
er habe dem Betreibungsbeamten mitgeteilt, es sei möglich, dass er in den
nächsten Jahren einmal eine Erbschaft antreten werde. Der Betreibungsbeamte
habe ausgesagt, er habe das Protokoll so verfasst, weil konkret nichts anderes
im Raum gestanden habe. Fakt sei aber, dass der Schuldner die Erbschaft bereits
angetreten habe. Das Zivilgericht habe aufgrund der Ausführungen des Schuldners
und des Betreibungsbeamten erkannt, dass der Schuldner den trügerischen
Anschein eines lediglich potentiellen Nachlasses erweckt habe. Damit habe das
Zivilgericht implizit festgestellt, dass der Betreibungsbeamte getäuscht worden
sei. Indem das Zivilgericht trotz dieser Erkenntnis das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen
von Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG verneint habe, habe es den Sachverhalt
offensichtlich unrichtig festgestellt und diese Bestimmung falsch angewandt
(Beschwerdebegründung, Rz. 920).

Sodann rügt die Gläubigerin,
dass das Zivilgericht das Beweismass des strikten Beweises angewandt habe,
obwohl in der Lehre die Meinung vertreten werde, dass das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit genüge. Dies sei inzwischen auch vom Appellationsgericht
so anerkannt und entspreche auch der Rechtsprechung des Obergerichts Zürich.
Die Gesamtwürdigung des Verhaltens des Schuldners mache deutlich, dass er die
Erbschaft, deren Anfallen, deren Höhe und seine Willensvollstreckereigenschaft vorsätzlich
verheimlicht habe. Die Gläubigerin habe daher sogar den strikten Beweis für den
Konkursgrund des Verheimlichens von Vermögenswerten erbracht, zumindest aber
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt. Vorliegend sei letzteres
Beweismass namentlich deshalb anzuwenden, weil es bei der Verheimlichung von
Vermögenswerten um den Beweis einer negativen Tatsache, nämlich der Tatsache,
dass Informationen nicht bekannt gegeben worden seien, gehe und insofern eine
gewisse tatsächliche Schwierigkeit bestehe. Das Zivilgericht sei daher zu
Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass der Gläubigerin der Nachweis nicht gelungen
sei, dass der Schuldner absichtlich Vermögenswerte verheimlicht habe. Abgesehen
davon, dass das Zivilgericht das falsche Beweismass angewandt habe, habe es
ausgeblendet, dass sieben Einvernahmeprotokolle vorlägen, die der Schuldner
unterzeichnet habe und in denen er erklärt habe, nicht Erbe zu sein (Beschwerdebegründung,
Rz. 2128).

Mit der
Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach erwiesen sei, dass der Schuldner
beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine Erbschaft im Raum
stehe, habe das Zivilgericht  so die Gläubigerin  massgebende Aussagen des Betreibungsbeamten
ausser Acht gelassen. Aus diesen würde hervorgehen, dass der Betreibungsbeamte
falsch informiert bzw. getäuscht worden sei. Indem das Zivilgericht relevante
Aussagen des Betreibungsbeamten ignoriert habe, habe es den Sachverhalt
offensichtlich falsch festgestellt und in der Folge auch willkürlich gewürdigt (Beschwerdebegründung,
Rz. 2936).

Ausserdem
beanstandet die Gläubigerin die Feststellung des Zivilgerichts, dass nicht
ausgeschlossen werden könne, dass der Schuldner gegenüber dem
Betreibungsbeamten Angaben zur Erbschaft gemacht habe, der Betreibungsbeamte
jedoch im Hinblick auf die hängigen erbrechtlichen Verfahren auf eine Aufnahme
der Erbschaft ins Protokoll verzichtet habe. Damit habe das Zivilgericht den
rechtserheblichen Sachverhalt gleich in zweifacher Hinsicht offensichtlich
falsch festgestellt. Erstens widerspreche die Feststellung der eigenen Aussage
des Schuldners. Und zweitens habe das Zivilgericht dem Betreibungsbeamten
unterstellt, gewusst zu haben, dass die Erbenstellung des Schuldners Gegenstand
zweier langwieriger Prozesse gewesen sei. Dies habe der Betreibungsbeamte aber
verneint. Ohne Grundlage würde das Zivilgericht spekulieren, was der
Betreibungsbeamte möglicherweise gedacht oder gewusst haben könnte (Beschwerdebegründung,
Rz. 37 f.).

Das Zivilgericht beachte auch nicht  so die Gläubigerin
weiter , dass der Schuldner sieben Mal unterschriftlich bestätigt habe, dass
er kein Erbguthaben habe, obwohl er damals bereits Alleinerbe und
Willensvollstrecker gewesen sei. Mit der Missachtung dieser Beweismittel habe
das Zivilgericht den Sachverhalt offensichtlich falsch bzw. unvollständig
festgestellt. Es sei willkürlich, lediglich auf eine der Aussagen des Schuldners
abzustellen, wonach er angetönt habe, dass eine Erbschaft im Raume stehe, und
seine schriftlichen Erklärungen, dass er kein Erbguthaben habe, zu ignorieren (Beschwerdebegründung,
Rz. 39). Entgegen den Erwägungen des Zivilgerichts
würde die Aussage des Betreibungsbeamten, dass eine Erbschaft im Raum gestanden
habe, auch nicht dazu führen, dass eine Verheimlichung von Vermögenswerten
ausscheide. Die Aussage hätte vielmehr zur Erkenntnis führen müssen, dass erst
recht Vermögensbestandteile verheimlicht worden seien. Eine Verheimlichung
könne auch durch irreführende und falsche Angaben zu Vermögenswerten erfüllt
werden, wie dies vorliegend der Fall gewesen sei. Der Schuldner habe sich zwar
vage zu einer Erbschaft geäussert, dies jedoch in einer Art und Weise, die dazu
geführt habe, dass der Betreibungsbeamte von für eine Pfändung noch nicht vorhandenen
Vermögenswerten ausgegangen sei (Beschwerdebegründung, Rz. 40).

Schliesslich würde nach Ansicht der Gläubigerin die
Auskunftspflicht des Schuldners praktisch vollkommen ausgehöhlt, wenn es zu ihrer
Erfüllung ausreiche, im Rahmen einer Pfändungseinvernahme vage etwas von einer künftigen
Erbschaft zu erwähnen ohne anzugeben, dass diese bereits angefallen sei, welche
Höhe sie habe und welches die genauen Umstände der Erbschaft seien (Beschwerdebegründung,
Rz.41).

4.         Rüge
der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts

4.1Die
Gläubigerin rügt an verschiedenen Stellen, das Zivilgericht habe den
Sachverhalt willkürlich und offensichtlich falsch festgestellt. Im Wesentlichen
beanstandet sie folgende Beweiswürdigung: Das Zivilgericht erachtete es als
erwiesen, dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass
eine Erbschaft im Raum stehe. Was der Schuldner dazu konkret angeführt habe, habe
der als Zeuge befragte Betreibungsbeamte allerdings nicht mehr sagen können. So
habe er sich nicht daran erinnern können, ob der Schuldner gesagt habe, von wem
er als Erbe eingesetzt worden sei, welche Grössenordnung der Nachlass gehabt
habe oder dass die Erbschaft angefallen sei. Es könne somit nicht
ausgeschlossen werden, dass der Schuldner dazu Angaben gemacht habe, der
Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung des Schuldners
in zwei langwierigen Prozesses angefochten worden sei bzw. werde, auf eine
Aufnahme ins Protokoll verzichtetet habe, da er diesen Vermögenswert als zu
hypothetisch erachtet habe (angefochtener Entscheid, E. 3.3).

4.2Der
Schuldner führte an der Verhandlung des Zivilgerichts vom 17. November 2021
aus, es sei nicht richtig, dass er eine Erbschaft nicht angegeben habe. Es wüssten
alle Bescheid. Auch das Betreibungsamt wisse es. Der Betreibungsbeamte wisse
seit dem ersten Tag von der Erbschaft, seit dem Tod von C____. Er (der Schuldner)
besässe die Erbschaft nicht. Daher habe der Betreibungsbeamte sie nicht reingenommen.
Es gehe ja um den Besitz. Er habe angegeben, dass er Erbe sei und der Betreibungsbeamte
habe das nicht aufgenommen. Der Betreibungsbeamte könne das entscheiden. Der Betreibungsbeamte
habe gesagt, er (der Schuldner) könne das so unterschreiben. Er sei im Februar
nochmals bei einem Betreibungsbeamten gewesen. Dieser habe ihn immer wieder
gefragt, wie es aussehe, ob es einen Entscheid gebe. Nach der Eröffnung des
Testaments habe er dieses immer angegeben. Der Betreibungsbeamte habe ihn
gefragt, wie es mit den Verfahren stehe. Man könne es nicht pfänden. Er besitze
es ja nicht. Sonst würde er seine Schulden bezahlen. Er habe gesagt, dass es
möglich sei, dass er in den nächsten Jahren mal eine Erbschaft antreten werde.
Er habe keine Erbenbescheinigung bekommen (Protokoll der Verhandlung vom 17.
November 2021, S. 2 f.).

4.3Der
als Zeuge befragte Betreibungsbeamte führte gemäss Protokoll der Verhandlung
vom 15. Dezember 2021 Folgendes aus:

«Ich kann mich erinnern,
dass der [Schuldner] bei mir war. Was wir im Detail geredet haben oder was er
mir erzählt hat, das übersteigt mein Denkvermögen. Wenn es da noch weitere
Sachen gibt, die er erzählt hat, müsste vielleicht in Erinnerung gerufen
werden, was das genau war, damit ich mich vielleicht erinnern kann. Ich beziehe
mich auf die Einvernahmeprotokolle, da steht, dass er keine Vermögenswerte
jeglicher Art besitzt und von der Sozialhilfe unterstützt wird. Darum habe ich
das so festgehalten, weil konkret nichts anderes gerade im Raum stand. Wir
haben oft Schuldner, die erzählen, dass sie vielleicht, eventuell noch eine
Erbschaft in Aussicht haben, aber sie wissen noch nichts Konkretes. Auch in
Rücksprache mit unserer Geschäftsleitung sind wir angehalten Es bringt nicht
viel, wenn man Sachen in einem Protokoll aufnimmt, die weder Hand oder Fuss
haben. So handhabe ich das grundsätzlich immer. Ich kann mich schwach erinnern,
dass eine Erbschaft ein Thema war. Das war wohl in den Fällen, in denen der [Schuldner]
bei mir war. Ich weiss nicht, ob es jedes Mal war. Ich würde meinen, dass er
sicher das wahrscheinlich angesprochen hat. Ich kann mich an den Wortlaut nicht
erinnern. Dass etwas vorhanden ist, aber nichts konkret ist. Ich sagte, wenn
noch nichts konkret ist, was wollen wir dann notieren? Man hätte das vielleicht
theoretisch mit einem Sternchen bei Erbguthaben schreiben können, dass da ev.
etwas ansteht und dass er verpflichtet ist, das zu melden, wenn es konkret
wird. Ich kann mich nicht erinnern, ob er konkret gesagt hat, dass er von C____
als Alleinerbe eingesetzt wurde. Nein, ich habe nicht nachgefragt, von wem er
eine Erbschaft in Aussicht hat oder ob sie schon angefallen ist. Wir haben
x-mal Leute, die da waghalsige Vermutungen über so Sachen anstellen. Vom
Arbeitsvolumen her kann man nicht kilometerlange Einvernahmeprotokolle
schreiben und mit jedem zwei Stunden lang reden, das liegt zeitlich nicht drin.
Ich weiss nicht, ob er etwas zur Grössenordnung gesagt hat. Ich weiss nicht, ob
er gesagt hat, dass die Erbschaft angefallen ist. Ich weiss auch nicht, ob er
mir mit Dokumenten etwas belegt hat. Kann sein, aber ich weiss es nicht mehr.
Ich weiss nicht, ob ich nachgefragt habe.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember
2021, S. 2 f.).

Auf die Fragen,
weshalb er direkt auf die Erbschaft zu sprechen komme, ohne dass er dazu
konkret etwas gefragt worden sei und weshalb es eine Rücksprache mit der
Geschäftsleitung gegeben habe, antwortetet der Betreibungsbeamte wie folgt:

«Das war eine allgemeine
Rücksprache mit der Geschäftsleitung. Das hat mit diesem konkreten Fall nichts
zu tun. Es ging darum, ob man alles, das waghalsig im Raum steht,
protokollieren soll. Das bringt nichts, da scheucht man nur die Gläubiger auf,
wenn man etwas aufschreibt, das vielleicht gar nichts ist. Da wird so viel
erzählt; Leute, die sagen, sie bekommen vielleicht, eventuell noch Geld von
irgendwelchen Verwandten. Das hat weder Hand noch Fuss. Wir müssen uns auf
Fakten berufen. Wir nehmen den Ist-Zustand auf. Wenn der [Schuldner] sagte, er
lebe aktuell vollumfänglich von der Sozialhilfe, dann wird es so aufgenommen,
dass momentan nichts anderes im Raum steht. Als ich vorhin die Protokolle
angeschaut habe, kam mir in den Sinn, dass er etwas von einer Erbschaft erzählt
hat. Ich wurde ja gefragt wegen der Vermögenswerte. Ich wüsste nicht, worum es
sonst hätte gehen sollen. Er hat keine Aktien, keine Beteiligungen Ich habe
ca. 500 Kunden im Jahr und das ist so lange her, da kann ich mich nicht an
alles erinnern. Nein, ein Erbschaftsinventar wurde mir nicht vorgelegt; nicht,
dass ich wüsste. Das habe ich auch nicht verlangt. Nein, ich habe nie gefragt,
wie gross die Erbschaft ist, die im Raum steht.» (Protokoll der Verhandlung vom
15. Dezember 2021, S. 3 f.).

Die Frage, ab
wann man eine Erbschaft habe, beantwortete der Betreibungsbeamte folgendermassen:

«Wenn konkrete Fakten so
sind, dass jemand verstorben ist oder etwas vorhanden ist, womit man konkret
arbeiten kann. Wir verlangen beim Erbschaftsamt ein Erbschaftsinventar, wir
werden auch von der Steuerverwaltung Basel-Stadt darauf aufmerksam gemacht,
wenn eine Erbschaft vorhanden ist. Wir können aber nicht kantonsübergreifend
von Erbschaften wissen, wenn nicht jemand freiwillig von selbst auf einen
zukommt. Ich weiss nicht, ob es eine auswärtige oder eine baselstädtische
Erbschaft ist. Ich weiss nicht, woher das gekommen sein soll.» (Protokoll der
Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 4).

Auf die Frage,
ob er sich erinnern könne, dass das Thema Erbschaft angesprochen worden sei,
aber weder die Grösse noch woher noch wann, antwortete der Betreibungsbeamte:

«Das weiss ich nicht
mehr, aber das Thema wurde angesprochen, ja. Ich weiss nicht mehr, wann das
war, bei welcher Einvernahme. Das kann bei der ersten gewesen ist. Der [Schuldner]
hat das von sich aus gesagt, dass da eventuell, vielleicht irgendwann mal eine
Erbschaft kommt.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 4).

4.4Aufgrund
der vorstehend wiedergegebenen Äusserungen des Schuldners und des Betreibungsbeamten
ist die Feststellung des Zivilgerichts nicht zu beanstanden, dass der Schuldner
beim Betreibungsamt zumindest auf eine Erbschaft hingewiesen habe und dass
nicht mehr festgestellt werden könne, was er dazu konkret ausgeführt habe. Es
ist zwar nicht auszuschliessen, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten
aufgrund des nicht bestehenden Zugriffs auf die Erbschaft angegeben hat, dass
er noch nicht im Besitz der Erbschaft sei und dass unklar sei, ob er dies
jemals sein werde. Es ist auch möglich, dass der Schuldner bei diesen
Ausführungen von einem falschen Verständnis des Erbantritts bzw. des Besitzes
der Erbschaft ausgegangen ist und deshalb gegenüber dem Betreibungsbeamten
einen falschen Eindruck erweckt hat. Die Feststellung des Zivilgerichts, wonach
nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten
Angaben über die Erblasserin, die Grössenordnung des Nachlasses und den Anfall
der Erbschaft gemacht habe und dass der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick
darauf, dass die Erbenstellung des Schuldners in zwei langwierigen Prozesses
angefochten worden sei bzw. werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet
habe, ist aufgrund der Aussagen des Schuldners und des Betreibungsbeamten
zumindest nicht offensichtlich unrichtig.

Es trifft auch
nicht zu, dass das Zivilgericht dem Betreibungsbeamten unterstellt hat, gewusst
zu haben, dass die Erbenstellung des Schuldners Gegenstand zweier langwieriger
Prozesse sei. Das Zivilgericht schloss lediglich nicht aus, dass der Schuldner
den Betreibungsbeamten entsprechend informiert hat (angefochtener Entscheid, E.
3.3). Auch diese Feststellung ist zumindest nicht offensichtlich unrichtig.

Entgegen den
Vorbringen der Gläubigerin ist auch nicht ersichtlich, dass das Zivilgericht
bei der Feststellung des Sachverhalts entscheidrelevante Aussagen des Schuldners
oder des Betreibungsbeamten ausser Acht gelassen hat. Aus den Äusserungen des Schuldners
zu Beginn der Verhandlung vom 17. November 2021, wonach es nicht richtig sei,
dass er eine Erbschaft nicht angegeben habe, kann nicht abgeleitet werden, dass
dem Schuldner bewusst gewesen sei, die Erbschaft verheimlicht zu haben. Der Schuldner
weist zu Recht darauf hin, dass die Äusserungen des Gerichtspräsidenten bei
Eröffnung der Verhandlung nicht protokolliert worden sind (Beschwerdeantwort,
Rz. 19 und 68). Aus den Aussagen des Schuldners ergibt sich, dass er bei
Eröffnung der Verhandlung auf den von der Gläubigerin geltend gemachten Konkursgrund
des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen hingewiesen worden ist. Nur so sind
die einleitenden Äusserungen des Schuldners  «Es ist nicht begründet, nichts.
Was soll ich verheimlicht haben?» (Protokoll der Verhandlung vom 17. November
2021, S. 2)  zu erklären. Entgegen der Unterstellung der Gläubigerin war dem
Schuldner mithin das Prozessthema zum Zeitpunkt seiner Aussage bekannt. Der
Umstand, dass der Schuldner auf den Vorwurf des Verheimlichens der Erbschaft zu
sprechen kam, vermag somit nichts zu beweisen. Auch diesbezüglich ist keine
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts erkennbar.

5.         Rüge
der unrichtigen Rechtsanwendung

5.1Unter
dem Gesichtspunkt der unrichtigen Rechtsanwendung rügt die Gläubigerin, dass
das Zivilgericht Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG falsch angewandt habe, indem es
das Beweismass des strikten Beweises verlangt habe und indem es zum Ergebnis
gelangt sei, dass die Voraussetzungen des Verheimlichens von
Vermögensbestandteilen nicht erfüllt seien.

Gemäss Art. 190
Abs. 1 Ziffer 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betreibung beim
Gericht die Konkurseröffnung gegen einen Schuldner verlangen, der bei einer
Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat. Das
Verheimlichen von Vermögen setzt zwar keine Benachteiligungsabsicht voraus.
Verlangt wird aber die Verheimlichungsabsicht (Talbot,
in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 190 N 7). Der Schuldner
muss den Willen haben, Vermögensbestandteile zu verbergen (Brunner/Boller/Fritschi, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 190 SchKG N 9).

5.2Die
Beweislast für die Gläubigereigenschaft und für den materiellen Konkursgrund
trägt der Gläubiger (BGer 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 5; OGer ZH PS210172
vom 15. Oktober 2021 E. 2.5;Brunner/Boller/Fritschi,
a.a.O., Art. 190 SchKG N 26a). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt
in Bezug auf die Gläubigereigenschaft das Beweismass der Glaubhaftmachung (BGer
5A_442/2015 vom 11. September 2015 E. 4.1.2.2 [«la simple vraisemblance»]; vgl.Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O.,
Art. 190 SchKG N 26a), während in der Lehre zum Teil auch das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (Heinzmann,
Le degré de preuve en cas de faillite sans poursuite préalable selon l'art.190 LP, in: BR 2012, S. 238, 239 [«la vraisemblance prépondérante»];Huber, in: Kurzkommentar, 2.Auflage,
Basel 2014, Art. 190 SchKG N 15). Das Zivilgericht gelangte im angefochtenen
Entscheid zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin ihre Gläubigerstellung im
vorliegenden Fall genügend nachgewiesen habe (angefochtener Entscheid, E. 2.3).

In Bezug auf den
Nachweis des materiellen Konkursgrunds ist das Beweismass in der Rechtsprechung
und der Lehre umstritten, wie das Zivilgericht zutreffend erwog (angefochtener
Entscheid, E. 3.2, S. 12). Nach einer Ansicht reicht es aus, wenn der
Konkursgrund glaubhaft gemacht wird (Huber,
a.a.O., Art. 190 SchKG N 21;Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, § 38
N 16). Nach einer anderen Ansicht ist der Konkursgrund mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit darzulegen; es könne vom Gläubiger kein strikter Beweis
verlangt werden (OGer ZH PS210172 vom 15. Oktober 2021 E. 2.5;Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O., Art.
190 SchKG N 26a). Das Appellationsgericht erwog in einem Urteil aus dem Jahr
1983, dass der Gläubiger den Konkursgrund nicht nur glaubhaft zu machen,
sondern strikt nachzuweisen habe (AGE vom 2. Mai 1983, in: BJM 1984, S. 83 f.).
2015 bestätigte es diese Rechtsprechung, indem es erwog, dass der vom
Zivilgericht vertretenen Ansicht, wonach der materielle Konkursgrund strikt zu
beweisen sei, ohne Weiteres gefolgt werden könne. Eine Konkurseröffnung sei ein
definitiver Entscheid mit einschneidenden Konsequenzen für den Schuldner und
nicht mit einem Arrest- oder einem Rechtsöffnungsverfahren zu vergleichen. Es
sei daher sachgerecht, vom für summarische Verfahren grundsätzlich geltenden Beweismass
des Glaubhaftmachens abzuweichen (AGE BEZ.2015.6 vom 7. Juli 2015 E. 3.2).
Entgegen den Ausführungen der Gläubigerin ist das Appellationsgericht in diesem
Entscheid nicht von der mit dem Entscheid vom 2. Mai 1983 begründeten Rechtsprechung
abgewichen, auch wenn es erwog, dass es dem Gläubiger auch nicht gelungen sei
aufzuzeigen, dass der materielle Konkursgrund mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit bestehe (vgl. AGE BEZ.2015.6 vom 7. Juli 2015 E. 3.2 am
Ende). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem von der Gläubigerin
herangezogenen Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts, das
bloss die Erwägungen des Entscheids BEZ.2015.6 zusammenasst (AGE BES.2015.77
vom 14. März 2016 E. 3.2.3). Die Ansicht, dass für den materiellen Konkursgrund
der strikte Beweis zu erbringen ist, wird auch in der Lehre vertreten (so etwaTalbot, a.a.O., Art 190 N 22 undMazan, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2017, Art. 254 ZPO N 9 f. und Art. 255 ZPO N 7).

An der vom
Appellationsgericht im Entscheid BEZ.2015.6 bestätigten Rechtsprechung ist
festzuhalten. Grundsätzlich muss auch im summarischen Verfahren der strikte
Beweis erbracht werden. Nur wenn das Gesetz oder dessen Auslegung anordnet,
dass ein Anspruch oder eine Einwendung nur glaubhaft zu machen ist, sind die
Anforderungen an die Beweisstrenge reduziert (Mazan,
a.a.O., Art. 249 ZPO N 3 und Art. 254 ZPO N 9 f.). Solche Erleichterungen des
Beweismasses sind insbesondere dann gerechtfertigt, wenn in einem späteren
Verfahren ein Anspruch oder eine Einwendung erweitert materiell geprüft werden
kann, wie das etwa bei der provisorischen Rechtsöffnung der Fall ist. Die
Gläubigereigenschaft kann im der Konkurseröffnung folgenden Vollstreckungsverfahren
materiell geprüft werden, weshalb eine Erleichterung des Beweismasses bei der
Antragstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG angezeigt ist. In Bezug auf den
materiellen Konkursgrund ist aber nach erfolgter Konkurseröffnung keine weitere
Prüfung möglich. Mangels späterer Korrekturmöglichkeit ist daher aufgrund der
einschneidenden Folgen der Konkurseröffnung für den Beweis des Konkursgrunds
der strikte Beweis zu verlangen.

5.3Selbst
wenn der Ansicht zu folgen wäre, wonach der materielle Konkursgrund nicht
strikt zu beweisen sei, sondern nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
festzustehen habe, gelänge der Gläubigerin dieser Beweis im vorliegenden Fall nicht.

Nach dem
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht,
wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten
derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten
vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1
S. 612). Das Obergericht Zürich erwog in diesem Zusammenhang zutreffend, dass
die Eröffnung des Konkurses ohne Betreibung eine Ausnahme darstellt.
Grundsätzlich hat ein Gläubiger den ordentlichen Weg einzuschlagen. Die
sofortige Konkurseröffnung soll nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein
Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlungen derart
gefährdet, dass ihnen der ordentliche Betreibungsweg nicht mehr zugemutet
werden kann (OGer ZH PS210172 vom 15. Oktober 2021 E. 2.5 mit Hinweisen).

Im vorliegenden
Fall gelingt es der Gläubigerin nicht aufzuzeigen, dass eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten
Vermögen verheimlicht hat. Aus den Ausführungen des Schuldners und des Betreibungsbeamten
geht vielmehr hervor, dass der Schuldner von sich aus auf die Erbschaft
hingewiesen hat. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner
in Verkennung der Rechtslage unzutreffende Angaben über den Antritt der
Erbschaft gemacht hat. Daraus kann aber bei unterbliebener Ausstellung von
Erbschein und Erbschaftsinventar aufgrund der anhängig gemachten Klagen sowie
der Einsetzung einer Erbschaftsverwaltung nicht auf einen Verheimlichungswillen
des Schuldners geschlossen werden. Auch wenn es entgegen den Ausführungen des Schuldners
(Beschwerdeantwort, Rz. 42) nicht die Aufgabe des Betreibungsbeamten sein kann,
in den Betreibungsakten weiterführende Hinweise auf mögliche
Vermögensgegenstände von Schuldnern zu suchen, lagen für den Schuldner vorliegend
Anhaltspunkte dafür vor, dass das Betreibungsamt über die Erbschaft
dokumentiert und informiert war. Der Schuldner durfte davon ausgehen, mit dem
Hinweis auf die Erbschaft seinen Auskunftspflichten nachgekommen zu sein. Das
Zivilgericht erwog zutreffend, dass es unter diesen Umständen Aufgabe des Betreibungsbeamten
gewesen wäre, genauere Rückfragen über den Inhalt und den Stand der Erbschaft
zu stellen. Dem Schuldner kann auch nicht zur Last gelegt werden, dass er
jeweils schriftlich bestätigt hat, über keine Vermögensgegenstände zu verfügen.
Er hatte die Erbschaft gegenüber dem Betreibungsbeamten angegeben. Dieser hatte
dazu offenbar keine weiteren Fragen gestellt und die Erbschaft auch nicht als
protokollierungswürdig angesehen. Demzufolge kann auch das Unterzeichnen der
entsprechenden Erklärungen nicht als Verheimlichen von Vermögensbestandteilen
qualifiziert werden. Insgesamt sprechen somit nach objektiven Gesichtspunkten nicht
derart gewichtige Gründe für das Verheimlichen der Erbschaft, dass andere
denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen.

5.4Damit
steht fest, dass das Zivilgericht zu Recht das Beweismass des strikten Beweises
angewandt hat und zutreffend zum Ergebnis gelangt ist, dass der Gläubigerin der
Nachweis nicht gelingt, dass der Schuldner Bestandteile seines Vermögens
verheimlicht hat. Diese Rechtsanwendung ist nicht zu beanstanden.

6.         Beschwerdeentscheid

Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu
bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Bei
diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende Gläubigerin die Prozesskosten
des Beschwerdeverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Damit wird das Gesuch des Schuldners
um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig.Die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 750.− festgesetzt (Art. 52 und 61 Abs.
1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SR
281.35]).

Die Gläubigerin
hat dem anwaltlich vertretenen Schuldner sodann eine Parteientschädigung zu
zahlen. Das Honorar für das Beschwerdeverfahren bemisst sich nach den gleichen
Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar in der
Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche
Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Der Schuldner
beantragt eine Parteientschädigung auf der Basis eines um einen Drittel
gekürzten zweitinstanzlichen Grundhonorars von CHF 1'333. zuzüglich eines
Zuschlags von 30 % für die Eingabe vom 12. Juli 2022 und eines Zuschlags von 150
% nach § 8 Abs. 2 lit. a HoR, da es sich um einen komplexen Fall handle und
eine umfangreiche Beschwerdeschrift habe beantwortet werden müssen. Ohne diesen
Zuschlag würde keine ausreichende Vergütung resultieren (Beschwerdeantwort, Rz.
101; Honorarnote vom 12. Juli 2022).

Der Streitwert
beträgt vorliegend CHF 108'356.45 (angefochtener Entscheid, E. 6.3). Bei einem
Streitwert von über CHF 100'000. bis CHF 1'000'000. bewegt sich das erstinstanzliche
Grundhonorar in betreibungsrechtlichen Summarverfahren zwischen CHF 2'000. und
CHF 3'000. (§ 6 Abs. 1 HoR). Bei der Bemessung des Grundhonorars innerhalb
dieses Rahmens ist vorliegend zu beachten, (1) dass der Streitwert im unteren Bereich
des Rahmens liegt, (2) dass die relativ umfangreiche Beschwerdebegründung einen
erhöhten Aufwand für ihre Beantwortung verursacht hat und (3) dass der Fall in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichsweise schwierig gewesen ist (§
2 Abs. 1 HoR). Das Grundhonorar ist daher an der Obergrenze des Honorarrahmens festzusetzen.
Abzüglich eines Drittels gemäss § 12 Abs. 1 HoR resultiert für das
Beschwerdeverfahren das maximale Grundhonorar von CHF 2'000.. Aufgrund des
Aufwands zur Beantwortung der zweiten Eingabe der Gläubigerin ist ein Zuschlag
von 30 % vorzunehmen (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3 HoR). Ein Zuschlag gemäss § 8
Abs. 2 lit. a HoR ist hingegen nicht angezeigt. Die vorliegend zu behandelnden
Sachverhalts- und Rechtsfragen sind im Vergleich zu anderen
betreibungsrechtlichen Summarverfahren mit einem Streitwert von CHF 100'000.
nicht als ausserordentlich komplex zu qualifizieren. Ihre Schwierigkeit ist
bereits mit der Festlegung des Grundhonorars an der Obergrenze des
Gebührenrahmens Genüge getan. Ausserdem folgt aus § 6 Abs. 1 HoR, dass selbst
bei einem rund neun Mal höheren Streitwert von 1'000'000. ein Grundhonorar von
CHF 3'000. im erstinstanzlichen Verfahren bzw. von CHF 2'000. im
Beschwerdeverfahren in der Regel angemessen ist. Der Höchstsatz des
Grundhonorars ergibt vorliegend daher eine ausreichende Vergütung. Insgesamt
resultiert somit eine Parteientschädigung von CHF 2'600. zuzüglich Auslagenersatz
von 3 % (§ 23 HoR) und Mehrwertsteuer (§ 24 HoR). Aufgrund des Gesuchs um
unentgeltliche Verbeiständung steht die Parteientschädigung dem Rechtsvertreter
selber zu. Sie ist demzufolge an diesen auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 23. März 2022 (V.2021.942) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
von CHF 750. und hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, [...], eine
Parteientschädigung von CHF 2'600., zuzüglich Auslagen von CHF 78. und 7,7 %
MWST von CHF 206.20, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.