bs_appellationsgericht · ZK.2023.11 · 2024-03-20 · de
Vorsorgliche Massnahme betreffend unlauterer Wettbewerb


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2023.11

ENTSCHEID

vom20. März 2024

REKTIFIKAT

(betreffend Gerichtskosten)

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____Gesuchsgegnerin
1

[...]

C____Gesuchsgegnerin
2

[...]

beide vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmebetreffend unlauterer Wettbewerb

Erwägungen

Es ist weiter
als glaubhaft gemacht anzusehen, dass die so geäusserten Vorwürfe sich
schädigend für die Gesuchstellerin auswirken können, da sie bestehende
Kundenbeziehungen gefährden und zukünftige Kunden oder Geschäftspartner der
Gesuchstellerin von der Fortsetzung oder vom Neueingang von Verträgen mit der
Gesuchstellerin abhalten könnten. Es ist zudem als glaubhaft gemacht anzusehen,
dass eine Wiederholung bzw. Fortsetzung der Veröffentlichung der
ungerechtfertigten Vorwürfe und damit eine qualifizierte Verstärkung der
negativen Wirkung auf das Geschäftsfeld der Gesuchstellerin droht. Es ist damit
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht. Dasselbe gilt
für das Erfordernis der Dringlichkeit: Es ist nachvollziehbar, dass eine
weiterführende Veröffentlichung der Vorwürfe und die in Aussicht gestellten
«Updates» in diesem Zusammenhang zu einer Verstärkung und Perpetuierung der
negativen Auswirkung auf die Gesuchstellerin führen. Die von der
Gesuchstellerin geltend gemachte Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen
Massnahme wird von den Gesuchsgegnerinnen auch gar nicht in Frage gestellt.

Es sind keine
überwiegenden Interessen der Gesuchsgegnerinnen erkennbar, welche gegen die
Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen sprechen würden. Die
Verhältnismässigkeit der Massnahme spielt nicht nur bei der Frage eine Rolle,
ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, sondern betrifft auch
unmittelbar den Inhalt einer Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser
Abwägung nicht weiter gehen, als es zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten
Anspruchs notwendig ist (Huber, a.a.O.,
Art. 261 N 23;Davidet al., in: von Büren/David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2,
3. Auflage, Bern 2012 N 624626). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist
sodann zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme den Hauptprozess nicht
präjudizieren soll. Es sind deshalb grundsätzlich nur solche Massnahmen
anzuordnen, die reversibel sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von
der Gesuchstellerin beantragte Verpflichtung zur Unterlassung bzw. Beseitigung
der Veröffentlichung von gemäss ihrer glaubhaft gemachten Sachverhaltsdarlegung
unberechtigten und überzogenen Vorwürfe und von Geschäftsgeheimnissen der
Gesuchstellerin unverhältnismässig sein sollte, zumal damit nicht in erkennbare
gewichtige Interessen der Gesuchsgegnerinnen eingegriffen wird. Es bleibt
diesen unbenommen, auch während der Geltung der vorsorglichen Massnahme aus
ihrer Sicht bestehende Ansprüche auf dem Gerichtsweg durchzusetzen bzw. prüfen
zu lassen.

2.4Auf
Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen an
(Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid wie vorliegend auf eine
Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden kommen als
Vollstreckungsmassnahmen die Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0), die Ordnungsbusse bis CHF 5'000. und
die Tagesbusse bis zu CHF 1'000. für jeden Tag der Nichterfüllung (als
Variante der Ordnungsbusse) in Frage (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Über die
Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem
eigenen Ermessen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit (Staehelin,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 236 N 25 sowie Art. 343
N 11 und 14). Eine Kombination der verschiedenen Massnahmen ist denkbar (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 15;Jenny, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 343
N 6; HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 8.3, HG190019 vom
21. Juni 2019 E. 5; kritisch hierzuKellerhals,
Berner Kommentar, 2012, Art. 343 ZPO N 10). Die Androhung kann bereits in
das zu vollstreckende Urteil aufgenommen werden. Die Höhe der Busse kann, muss
aber nicht beziffert werden (Staehelin,
a.a.O., Art. 343 N 22).

Vorliegend wurde
ein forsches Vorgehen der Gesuchsgegnerin 2 bzw. des Geschäftsführers beider
Gesuchsgegnerinnen bei der Veröffentlichung bzw. Verbreitung der gegenüber der
Gesuchstellerin erhobenen Vorwürfe aufgezeigt. Es wurde auch die bedeutende
Auswirkung dieser mit Verwendung von Geschäftsgeheimnissen der Gesuchstellerin
verbundenen öffentlich vorgebrachten Vorwürfe gegen die Gesuchstellerin
glaubhaft gemacht. Es erscheint daher die Anordnung einer an die
Gesuchsgegnerinnen gerichtete Androhung einer Tagesbusse nach Art. 343
Abs. 1 lit. c ZPO (gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000. für jeden Tag der
Nichterfüllung) angebracht. Die Höhe der Tagesbusse wird von den Gesuchsgegnerinnen
in ihrer Stellungnahme zum Massnahmengesuch nicht gerügt. Weiter ist die
Androhung der Tagesbusse mit einer an die Organe der Gesuchsgegnerinnen gerichteten
Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden. Unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erscheint eine zusätzliche Androhung einer
Ordnungsbusse bis CHF 5'000. (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) hingegen nicht
als angezeigt, weshalb hierauf entgegen dem Antrag der Gesuchstellerin
verzichtet wird.

3.

3.1Aufgrund
dieser Erwägungen erweisen sich Voraussetzungen für den Erlass der von der
Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Massnahem als erfüllt. Die am 24.
November 2023 angeordnete superprovisorische Massnahme ist folglich zu
bestätigen.

Der Gesuchstellerin
ist eine angemessene Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage zu setzen mit
der Androhung, dass die angeordneten Massnahmen bei ungenutztem Ablauf der
Frist ohne Weiteres dahinfallen (vgl. Art. 263 ZPO;Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 22
f.). Es ist von einer angemessenen Prosekutionsfrist von 60 Tagen auszugehen.

3.2Über
die endgültige Verteilung der Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann
grundsätzlich im Endentscheid in der Hauptsache oder mit der vorsorglichen
Massnahme entschieden werden (vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO;Jenny, in: Sutter-Somm/Ha­senböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 104
N 9). Fallen die Prozesskosten im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen an,
die  wie im vorliegenden Fall vorRechtshängigkeit der Hauptsache
angeordnet werden, sind sie regelmässig im Entscheid über die vorsorglichen
Massnahmen selbst zu verteilen (Sterchi,
in: Berner Kommentar, Art. 104 ZPO N 11 und 12). Gemäss der Praxis des
Appellationsgerichts (vgl. AGE ZK.2020.6 vom 9. Dezember 2020 E 8.2; ZB.2017.12
vom 23. Juni 2017 E. 2.4.4 mit weiteren Hinweisen; ebenso OGer GL OG.2019.00092
vom 20. Januar 2020 E. 2.2.2; HGer ZH HE160142 vom 1. September 2016 E. 6.1)
werden die Gerichtskosten in einem solchen Fall unter Vorbehalt eines
abweichenden Entscheids im Hauptverfahren (vorläufig) den Gesuchstellern
auferlegt. Dementsprechend trägt die Gesuchstellerin die Gerichtskosten von
CHF 3'000. (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Zudem zahlen sie den Gesuchsgegnerinnen
eine Parteientschädigung. Unter Annahme eines Streitwerts von CHF 100'000.
(vgl. oben E. 1.2) und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die
lediglich vierseitige Stellungnahme der Gesuchsgegnerinnen alleine auf den
Punkt des Miteinbezugs der Gesuchstellerin 2 bezog und im Übrigen auf eine
substantiierte Stellungnahme in der Sache verzichtet wurde, wird eine
Parteientschädigung von insgesamt CHF 1'500. einschliesslich Auslagen und
zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen (§ 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 3
Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 des Honorarreglements [HO,
SG 291.400]). Eine abweichende Kostenverteilung im allfälligen
Hauptprozess bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die in Ziffern 35 der Verfügung vom 24.
November 2023 angeordneten vorsorglichen Massnahmen werden bestätigt.

Es wird der Gesuchstellerin eine (erstreckbare) Frist von 60 Tagen nach
unbenutztem Ablauf der Frist für ein Rechtsmittel an das Bundesgericht gesetzt
zur Einreichung der Klage mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei
unbenutztem Ablauf ohne Weiteres dahinfällt. Der Zeitpunkt der Eröffnung dieses
Entscheids an die Gesuchsgegnerinnen wird der Gesuchstellerin mitgeteilt.

Für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche
Massnahmen trägt die Gesuchstellerin vorläufig die Gerichtskosten von CHF 3'000.
und zahlt den Gesuchsgegnerinnen in solidarischer Verbindung vorläufig eine
Parteientschädigung von CHF 1'500. zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 115.05.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.