bs_appellationsgericht · DGV.2023.3 · 2023-07-25 · de
Ausstandsbegehren gegen zwei Appellationsgerichtspräsidenten, einen Richter und die Gerichtsschreiberin (im Verfahren [...])


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

DGV.2023.3

URTEIL

vom 25. Juli 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Patrizia Schmid

und Gerichtsschreiber MLaw Martin
Manyoki

Beteiligte

A____Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen
zwei Appellationsgerichtspräsidenten, einen

Sachverhalt

Erwägungen

1.1.1Zuständig zur Beurteilung des mit Eingabe vom
24. Februar 2023 angemeldeten und mit Eingabe vom
28. Februar 2023 begründeten Rekurses des Gesuchstellers gegen einen
Entscheid des JSD vom 13. Februar 2023 ist gemäss§ 92
Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht. Über streitige
Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Dreiergerichts entscheidet gemäss § 56
Abs. 4 Ziff. 2 GOG unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften das
Dreiergericht des betreffenden Gerichts ohne die abgelehnte Gerichtsperson.
Diese wird für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes
Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG; VGE DGV.2019.3
vom 22. März 2019 E. 1.1).

1.2Das
vorliegende Ausstandsgesuch richtet sich gegen die Gerichtspräsidenten B____, C____,
den Richter D____ und die Gerichtsschreiberin E____. Der Spruchkörper des
Verwaltungsgerichts wurde im Verfahren [...] mit der Einleitung des
Zirkulationsverfahrens für den Entscheid des Appellationsgerichts vom
29. März 2023 gebildet und den Parteien mit der Eröffnung dieses Urteils
bekannt gegeben. Nach dessen Aufhebung und der Rückweisung zur Neubeurteilung
durch das Bundesgericht (BGer 2C_267/2023 vom 13. Juni 2023) ist
aufgrund der auf § 21a des Organisationsreglements des
Appellationsgerichts gestützten Praxis bei der Spruchkörperbildung zu erwarten,
dass die Beurteilung des Rekurses des Gesuchstellers grundsätzlich in derselben
Besetzung erfolgt, wie der vom Bundesgericht aufgehobene Entscheid des
Appellationsgerichts vom 29. März 2023 ([...]). Aus diesem Grund ist
nicht nur das Ausstandsgesuch gegen den (weiterhin) instruierenden Gerichtspräsidenten,
sondern auch für den Fall deren erneuten Mitwirkung gegen den Gerichtspräsidenten
C____, den Richter D____ und die Gerichtsschreiberin E____ zu behandeln. Zuständig
ist gemäss der vorstehenden Erwägung (oben E. 1.1) das Dreiergericht des
Appellationsgerichts ohne die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen.

2.2.1Gemäss Art. 47 Abs. 1 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) tritt eine Gerichtsperson unter anderem
in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a),
wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde,
als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand, als Sachverständige oder
Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als Mediatorin oder Mediator, in der
gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn sie aus anderen Gründen,
insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer
Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Die den Ausstand begründenden
Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft
zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO; VGE DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.2 und
DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2). Art. 47 bis 51 ZPO konkretisieren den
verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein
unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101],
Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; vgl.Kiener, in: Oberhammer/Domej/Haas
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 47 N 1;Weber, in: Spühler/Tenchio/Infanger
(Hrsg.), Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
2017, Art. 47 N 1 f.;Wullschleger,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art.
47-51 N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen,
wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit
der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei
der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder
Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist,
wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 und 139 I 121 E. 5.1;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 2;Weber, a.a.O., Art. 47 ZPO
N 3 ff.). Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine
Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht unverzüglich ein
entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten
hat. Andernfalls ist der Anspruch auf seine spätere Anrufung verwirkt
(BGE 139 III 120 E. 3.2.1).

2.2Die
Ausstandsgesuche gegen die Gerichtspräsidenten B____, C____ und den Richter D____
reichte der Gesuchsteller am 24. Juni 2023 ein, mithin wenige Tage
nach Eröffnung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids vom
13. Juni 2023 (BGer 2C_267/2023). In der Replik vom 17. Juli 2023
stellte der Gesuchsteller sodann das Ausstandsgesuch gegen die
Gerichtsschreiberin E____. Er bringt zur Begründung vor, dass die
Gerichtsschreiberin an den Verfahren [...] und [...] mitgewirkt habe. Da es dem
Gesuchsteller möglich war, die Ausstandsgesuche gegen die zwei Gerichtspräsidenten
und den Richter mit Eingabe vom 24. Juni 2023 zu stellen, wäre dies
auch in Bezug auf die Gerichtsschreiberin E____ zumutbar gewesen, zumal er im
Rahmen des gegen sie gerichteten Ausstandsgesuchs keine Ausstandsgründe geltend
macht, die nicht zugleich auch alle anderen Gerichtspersonen beträfen. Das
Gesuch gegen die Gerichtsschreiberin E____ ist damit offensichtlich verspätet
(vgl. BGer 5A_540/2020 vom 29. September 2020,
4A_172/2019 E.4.1.3 vom 4. Juni 2019), weshalb darauf nicht einzutreten
ist. Die Ausstandsgesuche gegen die weiteren Gerichtspersonen sind hingegen
rechtzeitig erfolgt.

2.3Der
Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch hauptsächlich damit, dass das Verwaltungsgericht
mit Entscheid vom 29. März 2023 ([...]), an dem die Gerichtspräsidenten
B____, C____ und der Richter D____ mitgewirkt haben, die Verfahrensgrundrechte
des Rekurrenten auf Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung
[BV, SR 101]), gleiche und gerechte Behandlung
(Art. 29 Abs. 1 BV) und rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) offenkundig und in krasser Weise massiv
verletzt habe (Ausstandsgesuch vom 24. Juni 2023, act. 1, S. 1).
Dies entspricht einer Geltendmachung des Ausstandsgrunds gemäss § 56 Abs. 2 GOG
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 lit. f. ZPO. Weiter bringt
der Gesuchsteller vor, mit Verfügung vom 17. März 2023 (Verfahren [...])
habe der Instruktionsrichter B____ mit Verweis auf teilweise veraltete
Rechtsliteratur die vom Rekurrenten beantragte aufschiebende Wirkung völlig zu
Unrecht abgelehnt; dies ergebe sich aus der Formularverfügung des
Bundesgerichts (BGer 2C_267/2023 vom 12. Mai 2023) und
seinen Ausführungen unter Erwägung C. Darüber hinaus habe sich der
Gerichtspräsident B____ der Verfügung des Bundesgerichts mit Eingabe vom
25. Mai 2023 scheinbar auch noch zu widersetzen versucht (Ausstandsgesuch
vom 24. Juni 2023, act. 1, S. 1 f.).Im unter der
Mitwirkung des Gerichtpräsidenten C____ ergangenen Entscheid AGE [...] sei
der Gesuchsteller überdies pauschal ohne nähere Begründung in E. 3.4.3
völlig zu Unrecht eines über weite Strecken querulatorischen Verhaltens im
Verfahren MG.2019.28 vor dem Zivilgericht bezichtigt worden, obwohl er im
erwähnten Entscheid zuvor noch ausdrücklich vom Vorwurf mutwilligen Verhaltens
freigesprochen und seine Beschwerde anschliessend vollumfänglich gutgeheissen
worden sei (Ausstandsgesuch vom 24. Juni 2023, act. 1,
S. 2).Sodann macht der Gesuchsteller geltend, dass das Verwaltungsgericht
sein Urteil VGE [...] vom 16. März 2023, an dem die
Gerichtspräsidenten B____ und C____ mitwirkten, erst auf sein Gesuch hin mit
Urteil VGE DGV.2023.2 vom 1. Juni 2023 dahingehend erläutert
habe, dass er im Verfahren [...] um Stundung einer Gebührenforderung im
Gesamtbetrag von CHF 700. des Migrationsamts sowie des JSD nur bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens [...] ersucht habe, während im Urteil
VGE [...] vom 16. März 2023 ein ihm unterstelltes Gesuch um zeitlich
unbefristete Stundung rechtskräftig abgewiesen worden sei (Ausstandsgesuch vom
24. Juni 2023, act. 1, S. 2).

2.42.4.1Den Vorbringen des Gesuchstellers kann nicht gefolgt werden.
Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson
vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu
begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht als Begründung für die
Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür vorgesehenen
Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE [...] 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom
19. April 2018 E. 2 und DG.2018.2 vom 28.März
2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a; BGer 5A_472/2009 vom
10.November 2009 E. 6.2;Rüetschi,
in: Berner Kommentar, 2012,Art. 47ZPO N 50).
Befangenheitsbegründend sind nur besonders qualifizierte oder wiederholte
Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (AGE [...]
2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2 und DG.2018.2 vom 28.März 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a;
BGer 5A_472/2009 vom 10.November 2009 E. 6.2;Rüetschi, a.a.O.,Art.
47ZPO N 50). Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme
bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung
manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (AGE [...] 2019
E. 2; vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom
28. Mai 2008 E. 4.1.2 und 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2). Aus
demselben Grund begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch
die Mitwirkung an einem neuerlichen Entscheid einer Instanz, die aufgrund der
Aufhebung des vormaligen Entscheids und Rückweisung der Angelegenheit durch das
Bundesgericht erneut zu entscheiden hat, keine Vorbefassung, die im Widerspruch
zu den verfassungsmässigen Garantien steht (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1,
140 I 326 E. 5.1, 131 I 113 E. 3.6, 116 la 28 E. 2a; 113 la 407
E. 2b; BGer 1B_269/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 4.3, 1B_215/2019 vom 9.
Dezember 2019 E. 3.3 und 2C_130/2014 vom 26. August 2014 E. 4.3 ff.;Grabenwarter/ Pabel,Europäische Menschenrechtskonvention,
7. Auflage, München 2021, § 24, 50). Von den beteiligten Gerichtspersonen wird
grundsätzlich erwartet, dass sie die Sache mit der nötigen Professionalität und
Unvoreingenommenheit nochmals behandeln (BGer 4A_381/2009 vom
16. Oktober 2009 E. 3.2.2). Anders verhält es sich nur
ausnahmsweise, etwa wenn eine Gerichtsperson durch ihr Verhalten oder durch
Bemerkungen klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht willens oder fähig
ist, von ihrer im aufgehobenen Entscheid vertretenen Auffassung Abstand zu
nehmen und die Sache unbefangen neu wieder aufzunehmen (BGer 4A_524/2019 vom 4.
März 2020 E. 3.2, 1B_94/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.4). Fehlerhafte
Entscheide begründen für sich keinen Anschein der Voreingenommenheit. Anders
verhält es sich, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die
eine schwere Verletzung der Amtspflichten darstellen (vgl. BGE 141 IV 178 E.
3.2.3, 138 IV 142 E. 2.3 und 125 I 119 E. 3e; je mit Hinweisen;
BGer 2C_603/2020 vom 11. Februar 2021 E. 3.2.2;Kiener,Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,
S. 105 f.).

2.4.2Es
ist unbestritten, dass das Bundesgericht im hier streitbezogenen
Rekursverfahren (Verfahren [...]) einen Entscheid, bei welchem die vom
Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtspersonen mitgewirkt haben, aufgehoben und
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hat. Es erwog in
E. 3.5, dass das Appellationsgericht, indem es den
Nichteintretensentscheid des JSD bestätigt habe, den Anspruch auf gerichtliche
Überprüfung der Ausreisefrist und damit die Rechtsweggarantie des
Gesuchstellers verletzt habe (BGer 2C_267/2023 vom
13. Juni 2023). Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers äusserte
sich das Bundesgericht jedoch nicht zur Schwere der Verletzung, sondern beschränkte
sich auf die Feststellung der Verletzung der Rechtsweggarantie. Bei keiner der
Gerichtspersonen bestehen deshalb Hinweise auf besonders qualifizierte Fehler,
die als schwere Amtspflichtverletzungen zu betrachten wären und die auf eine
Haltung hinweisen könnten, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Der
Verweis des Gesuchstellers auf BGE 140 I 326 E. 5.1, wonach
eine Besorgnis der Voreingenommenheit in das Gericht dann entstehen kann, wenn
sich einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten
Streitsache schon einmal vorbefasst haben (Replik vom 17. Juli 2023,
act. 10, S. 3), ist weiter unbehelflich, da sich die
Gerichtspersonen im Verfahren [...] bis anhin nur mit der Frage des Eintretens auseinandergesetzt
haben und somit darüber hinaus noch gar nicht die Möglichkeit hatten, sich in
materieller Hinsicht bereits in einem Mass festzulegen, dass sie nicht mehr als
unvoreingenommen erscheinen liesse. Bezüglich des ebenfalls im Zusammenhang mit
dem Verfahren [...] erfolgten Vorbringens, der Instruktionsrichter B____ habe mit
Verfügung vom 17. März 2023 unter Verweis auf teilweise veraltete
Rechtsliteratur die vom Rekurrenten beantragte aufschiebende Wirkung völlig zu
Unrecht abgelehnt und sich der Verfügung des Bundesgerichts scheinbar auch noch
zu widersetzen versucht, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine von der
Mitwirkung am Verfahren [...] gesonderte Würdigung erforderlich wäre.

2.4.3Der
Gesuchsteller bringt weiter vor, er sei im unter der Mitwirkung des
Gerichtpräsidenten C____ ergangenen Entscheid AGE [...] pauschal und ohne
nähere Begründung völlig zu Unrecht eines über weite Strecken querulatorischen
Verhaltens im Verfahren MG.2019.28 vor dem Zivilgericht bezichtigt worden. Davon
abgesehen, dass ein inhaltlich falscher Entscheid im Allgemeinen keinen
objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen vermag (siehe oben
E. 2.3.1), ist der vom Gesuchsteller vorgebrachte Entscheid AGE [...]
inhaltlich nicht zu beanstanden. Das Appellationsgericht verneinte eine
mutwillige Prozessführung des Gesuchstellers mit der Begründung, dass seine
Klage teilweise nicht aussichtslos gewesen sei. Es erwog, dass das Zivilgericht
das Verhalten des Gesuchstellers nicht zu Unrecht als über weite Strecken
querulatorisch bezeichnet habe, ändere nichts daran, dass es nicht zulässig
gewesen sei, ihm wegen mutwilliger Prozessführung im Sinne des § 2a
Abs. 2 des Gerichtsgebührengesetzes eine Parteientschädigung aufzuerlegen
(AGE [...] E. 3.4.3). Das Appellationsgericht widerspricht sich in seinen
Erwägungen nicht, weil querulatorisches Verhalten nicht ausschliesst, dass eine
Klage zumindest teilweise nicht aussichtslos ist. Im Übrigen legt der
Gesuchsteller nicht dar, inwiefern das Verhalten des Gerichtspräsidenten C____
in diesem Verfahren den Schluss nahelege, dass sich bei ihm eine Haltung
manifestiert hätte, die auf fehlende Distanz oder Neutralität schliessen
liesse.

2.4.4Schliesslich
macht der Gesuchsteller geltend, das Verwaltungsgericht hätte ihm im unter der Mitwirkung
der Gerichtspräsidenten B____ und C____ ergangenen Entscheid [...]
vom 1. Juni 2023 unterstellt, er habe um zeitlich unbefristete
Stundung einer Gebührenforderung ersucht; dieses Ersuchen habe es dann
rechtskräftig abgewiesen. Einerseits ist nicht ersichtlich, inwiefern dieses
Vorbringen geeignet wäre, den Anschein der Befangenheit der Gerichtspräsidenten
B____ und C____ zu begründen. Andererseits ist es auch inhaltlich unzutreffend:
Das vom Gesuchsteller erwähnte Urteil VGE [...] vom 16. März 2023 mag
betreffend den Antrag des Gesuchstellers auf Stundung der Gebühren insofern unklar
sein, als ihm nicht entnommen werden kann, auf welchen Zeitraum sich der Antrag
des Gesuchstellers bezog. Daraus kann entgegen den Ausführungen des
Gesuchstellers jedoch nicht abgeleitet werden, das Verwaltungsgericht habe ihm
ein Gesuch um zeitlich unbefristete Stundung unterstellt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Ausstandsgesuche gegen die
Gerichtspräsidenten B____, C____ und den Richter D____ werden abgewiesen.

Auf das Ausstandsgesuch gegen die Gerichtsschreiberin E____
wird nicht eingetreten.

Dem Gesuchsteller wird für das Ausstandsverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Der Gesuchsteller trägt die Gerichtskosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 300., einschliesslich
Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Martin Manyoki

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.