bs_appellationsgericht · BEZ.2019.41 · 2019-07-11 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2019.41

ENTSCHEID

vom 11. Juli 2019

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur.André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und a.o. Gerichtsschreiber B.A. HSG
Frédéric Barth

Parteien

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                                          Schuldner

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                        Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 13. Juni 2019

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

A____
(Beschwerdeführer, nachfolgend: Schuldner) ist Inhaber des im Handelsregister
Basel-Stadt eingetragenen Einzelunternehmens [...]. Das Unternehmen bezweckt
den Betrieb einer Konditorei und Confiserie. Mit Entscheid vom 13. Juni 2019
eröffnete der Zivilgerichtspräsident den Konkurs über den Schuldner im
Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Beschwerdegegnerin,
nachfolgend: Gläubigerin) über einen Betrag von CHF 3'335.70 nebst Zins zu 5 %
seit 11. Oktober 2018 sowie von CHF 80. Mahnkosten, CHF 150. Betreibungsgebühren
und CHF 32.45 Verzugszins für den Zeitraum vom 1. August bis 10. Oktober 2018.

Gegen diesen
Entscheid erhob der Schuldner mit Schreiben vom 18. Juni 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht.
Darin verlangt er die Aufhebung der Konkurseröffnung. Die Gerichtskosten seien
ihm aufzuerlegen, wobei er zudem auf die Geltendmachung einer
Parteientschädigung verzichte. Den Verfahrensantrag des Schuldners, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, bewilligte der Verfahrensleiter
mit Verfügung vom 19. Juni 2019. Die Gläubigerin verzichtete darauf, eine Beschwerdeantwort
einzureichen. Die Akten des Zivilgerichts und des Konkursamts Basel-Stadt wurden
beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten. Auf
die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zu
ihrer Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1
Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG).

Mit der
Beschwerde können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn diese vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG und
Art. 326 Abs. 2 ZPO). Insbesondere kann der Schuldner geltend machen, er habe die
Forderung bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss er seine
Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen  dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff.
1 SchKG nur für den Fall der nachträglichen Zahlung verlangt (vgl. AGE BEZ.2019.27
vom 23. Mai 2019 E. 3, BEZ.2018.37 vom 28. August 2018 E. 2, BEZ.2015.27 vom
18. Mai 2015 E. 2; Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober
2014, PS140235, E. 2.1;Diggelmann,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N 7
und 12).

2.2Vorliegend
macht der Schuldner geltend, dass der Konkurs aufgrund einer vor
Konkurseröffnung erfolgten Zahlung von C____ und D____ an das Betreibungsamt aufzuheben
sei (vgl. Beschwerdeschrift, S. 5). Gegen den Schuldner bestanden offene
Betreibungen im Umfang von CHF 129'938.20 (vgl. Beschwerdebeilage 4). Mit
E-Mail vom 12. Juni 2019 teilte das Betreibungsamt C____ mit, dass die Schulden
des Schuldners, die zur Vermeidung eines Konkurses getilgt werden müssen, CHF 94'265.30
betragen würden (Beschwerdebeilage 9). Gleichentags bat C____ das
Betreibungsamt per E-Mail um Angabe der Zahlungsadresse, damit der Konkurs abgewendet
werden könne (Beschwerdebeilage 9). Am 13. Juni 2019, spätestens um 06:00 Uhr,
wurde dem Konto des Betreibungsamts eine Zahlung von C____ und D____ von CHF 94'265.30
gutgeschrieben (vgl. Beschwerdebeilagen 10 f.). Mit Darlehensvertrag vom 18. Juni
2019 gewährten C____ und D____ dem Schuldner und seiner Ehefrau ein Darlehen
von maximal CHF 150'000. zwecks Überbrückung der Schuldensituation (Beschwerdebeilage
8). Gemäss dem Vertrag ist die Zahlung von CHF 94'265.30 Teil dieses Darlehensbetrags.

2.3Hat
der Schuldner mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen, so ist er
gemäss Art. 86 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) berechtigt, bei der
Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will. Diese Bestimmung gilt
sinngemäss, wenn der Schuldner eine Zahlung an das Betreibungsamt tätigt und
mehrere Verpflichtungen vorliegen (Giroud,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 172 SchKG N 19). Wenn die Zahlung
durch einen Dritten erfolgt, kann dieser erklären, auf welche Schuld die
Zahlung anzurechnen sei (vgl.Leu,
in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2015, Art. 86 OR N 1;Weber, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 2005, Art. 86 OR N
9). Die Anrechnungserklärung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Leu, a.a.O., Art. 86 OR N 3) und nicht
nur bei, sondern auch vor der Zahlung abgegeben werden (Mercier, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 86 OR N 5;Weber, a.a.O., Art. 86 OR N 24).

Nachdem die Gläubigerin
am 8. April 2019 in der Betreibung Nr. [...] das Konkursbegehren gestellt
hatte, setzte die Abwendung des Konkurses voraus, dass die Gegenstand dieser
Betreibung bildende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten vor dem
Entscheid des Konkursgerichts getilgt wird (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG;Talbot, in: Kostkiewicz/Vock [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage,
Zürich 2017, Art. 172 N 5). Zu den Kosten gehören dabei auch diejenigen des
Konkursgerichts (Giroud, a.a.O., Art.
172 SchKG N 11;Talbot, a.a.O.,
Art. 172 SchKG N 5). Unter diesen Umständen ist die E-Mail von C____ vom 12.
Juni 2019 als Anrechnungserklärung der leistenden Dritten zu verstehen, mit der
diese erklärt haben, dass mit der Zahlung von CHF 94'265.30 die Gegenstand der
Betreibung Nr. [...] bildende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten
getilgt werden solle. Mit der genannten Zahlung wurde die Forderung folglich
bereits vor der am 13. Juni 2019 um 15:19 Uhr ausgesprochenen Konkurseröffnung bezahlt.
Der Konkursentscheid ist daher aufzuheben, ohne dass der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen braucht.

3.

Der Schuldner erschien
nicht zur Verhandlung vor dem Konkursgericht (angefochtener Entscheid, E. 4). Es
wäre Aufgabe des Schuldners gewesen, dem Konkursgericht gegenüber darzulegen
und durch Urkunden zu beweisen, dass die Konkursforderung bereits vor der
Konkursverhandlung bezahlt worden ist (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Das
Konkursgericht war nicht gehalten, von sich aus den Sachverhalt zu erforschen
und nach konkurshindernden Tatsachen  wie der Bezahlung der in Konkursbetreibung
gesetzten Forderung  zu suchen. Das Konkursgericht hat zwar die
konkurshindernden Tatsachen von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 255 lit. a
ZPO). Dies entbindet die Parteien jedoch nicht davon, an der
Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken (BGer 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E.
5.3.2 und 5.3.3, 5A_571/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2; vgl. auchKlingler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 255 N 1;Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 294). Der Schuldner
hat somit durch sein Versäumnis die erstinstanzliche Konkurseröffnung und das vorliegende
Beschwerdeverfahren verursacht. Trotz Gutheissung der Beschwerde hat er daher die
erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 350. sowie  entsprechend seinem
eigenen Rechtsbegehren  die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600.
(vgl. Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 lit. b der Gebührenverordnung
zum SchKG [GebV SchKG, SR 281.35]) und die ihm entstandenen Vertretungskosten zu
tragen (vgl. Art. 108 ZPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 13. Juni 2019 (KB.2019.145) aufgehoben.

Der Beschwerdeführer trägt die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350. und des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.