bs_appellationsgericht · DG.2015.14 · 2016-01-13 · de
Ausstandsbegehren gegen die verfahrensleitende Staatsanwältin


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DG.2015.14

ENTSCHEID

vom13.
Januar 2016

Mitwirkende

Dr. Jeremy Stephenson

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligter

A____Gesuchsteller

[...]

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen
die verfahrensleitende Staatsanwältin

im vor Appellationsgericht
hängigen Verfahren SB.2015.52

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 6. Februar 2015 wurde A____ der mehrfachen Verleumdung
(planmässig), der mehrfachen Verleumdung, der mehrfachen falschen Anschuldigung
sowie der mehrfachen harten Pornographie schuldig erklärt und zu 2 Jahren
Freiheitsstrafe verurteilt. Verfahrensleitende Staatsanwältin in diesem Verfahren
war lic. iur. B____. Gegen das genannte Urteil hat A____ die Berufung erklärt.
Das Berufungsverfahren ist derzeit unter der Verfahrensnummer SB.2015.52 am Appellationsgericht
hängig.

Mit Eingaben vom
10. März 2015, 17. März 2015 und 28. Mai 2015 hat Staatsanwältin B____ gegen A____
insgesamt vier Strafanzeigen wegen qualifizierter Verleumdung,
Rassendiskriminierung, falscher Anschuldigung und versuchter Nötigung eingereicht.
Das entsprechende Untersuchungsverfahren wird vom ausserordentlichen Staatsanwalt
Dr. [...] geführt.

Am 25. August 2015 hat A____ durch seinen Verteidiger, Advokat lic. iur. [...],
im Berufungsverfahren SB.2015.52 einen Befangenheitsantrag gegen Staatsanwältin
lic. iur. B____ einreichen lassen mit der Begründung, die Ausstandsgründe
gemäss Art. 56 lit. a und f der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR
312.0) seien erfüllt. Staatsanwältin lic. iur. B____ hat sich am 31. August
2015 mit dem Antrag auf Nichteintreten auf das Ausstandsgesuch, eventualiter
dessen Abweisung vernehmen lassen. Der Gesuchsteller hat am 2. November 2015
repliziert und am 5. November 2015 als Ergänzung der Replik eine Noveneingabe
eingereicht. Er hält vollumfänglich an seinem Ausstandsbegehren fest. Mit
Duplik vom 13. November 2015 hält die Staatsanwältin ihrerseits an ihrem
Standpunkt fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 58 StPO hat eine Partei, welche den Ausstand einer in einer Strafbehörde
tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch
zu stellen. Die betroffene Person nimmt dazu Stellung. Über Ablehnungsgesuche
gegen die Staatsanwaltschaft oder einzelne ihrer Mitglieder entscheidet gemäss
Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO die Beschwerdeinstanz.

1.2Im
Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion
des Beschwerdegerichts aus, soweit es um Beschwerden gegen Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Strafverfolgungsbehörden geht (§ 4 lit. c und
§ 17 lit. b des Einführungsgesetzes zur StPO [EG StPO, SG 257.100]; §
73a Abs. 1 lit. b des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Die Besetzung der Beschwerdeinstanz in andern als den in
Art. 393 Abs. 1 StPO aufgezählten, in ihre Zuständigkeit fallenden Fällen 
dazu gehören auch die Ausstandssachen gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
(vgl.Keller, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2.
Auflage 2014, Art. 20 N 7)  wird weder im EG StPO noch im GOG explizit
geregelt. Den Materialien ist aber zu entnehmen, dass der Gesetzgeber das
Beschwerdegericht in allen Fällen als Einzelgericht einsetzen wollte. Daraus
folgt die Zuständigkeit des Einzelgerichts auf im vorliegenden Fall (vgl. AGE
DG.2014.10 vom 3. Dezember 2014 und DG.2012.2 vom 10. April 2012).

1.3Gemäss
Art. 58 Abs. 1 StPO hat eine Partei, welche den Ausstand einer in einer
Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung ohne Verzug
ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis
hat.

1.3.1Die
Staatsanwältin macht geltend, dass der Gesuchsteller spätestens in der ersten
Juli-Hälfte 2015 Kenntnis von der Anzeigeerstattung durch sie erhalten habe und
das Ausstandsbegehren vom 25. August 2015 demnach verspätet sei. Sie beantragt
daher in erster Linie Nichteintreten auf die Beschwerde. Der Beschwerdeführer
hält dem entgegen, dass es zwar zutreffe, dass er bereits mit Schreiben vom 6.
Juli 2015 im Rahmen der Einsetzung eines ausserordentlichen Staatsanwalts
darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass die Staatsanwältin gegen ihn eine
Strafanzeige eingereicht haben solle. Gleichzeitig sei er aufgefordert worden,
einen Verteidiger zu benennen, da es sich um eine notwendige Verteidigung
handle. Er habe am 7. Juli 2015 dem ausserordentlichen Staatsanwalt mitgeteilt,
dass Advokat lic. iur. [...] sein Verteidiger sei. Dieser sei bis zum 2. August
2015 ferienhalber büroabwesend gewesen. Nach seiner Rückkehr habe er am 4.
August 2015 u.a. Akteneinsicht verlangt, was ihm vom ausserordentlichen
Staatsanwalt verweigert worden sei. .Am 21. August 2015 habe eine Einvernahme
stattgefunden, ohne dass dem Gesuchsteller mitgeteilt worden sei, was ihm genau
vorgeworfen werde. Sie hätten sich dann entschlossen, ohne genaue Kenntnis des
Sachverhalts das Ausstandsbegehren einzureichen.

1.3.2Gleiche
zeitliche Anforderungen an Ausstandssgesuche wie Art. 58 Abs. 1 StPO stellen
etwa Art. 49 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
und Art. 36 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.100). Ein unverzügliches
Handeln wird auch in der Rechtsprechung zu Art. 30 bzw. Art. 29 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) gefordert (BGer 1B_689/2012 vom 20. Dezember 2012
E. 3 mit Hinweisen). Wer einen Ausstandsgrund nicht unverzüglich nach dessen
Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung
(BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 211 mit Hinweisen; BGer 1B_274/2013 vom 19. November
2013 E. 4.1, 1B_13/2013 vom 17. April 2013 E. 4). Der Ausstand ist mithin so
früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu verlangen.
Nach der Rechtsprechung gilt ein Ausstandsgesuch,das sechs bis
sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes eingereicht wird, noch als
rechtzeitig (BGer  6B_882/2008 vom 31. März 2009 E. 1.3). Als verspätet hat das
Bundesgericht jedoch Ausstandsgesuche erachtet, mit deren Einreichung während
zwei oder drei Wochen (BGer 1P.457/2006 vom 19. September 2006 E. 3.1) resp. rund
vier bzw. sechs Wochen seit Kenntnis des Ausstandsgrundes zugewartet worden war
(BGer 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 2.3, 1B_499/2012 vom 7. November
2012 E. 2.3). In seiner neuen Praxis relativiert das Bundesgericht die
Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Ablehnung allerdings je nach der
Schwere eines Ausstandsgrundes. Liegt der Anschein der Befangenheit derart
offensichtlich auf der Hand, dass eine Gerichtsperson von sich aus in den
Ausstand treten müsste, oder kennt das Gericht bereits vorher die Einwände der
ablehnenden Partei, so wiegt dieser Verfahrensmangel schwerer als eine
eventuelle Verspätung des Begehrens (Wullschleger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Auflage, Zürich 2013, Art. 49 N 10 mit Hinweisen; BGE 134 I 20 E. 4.3
S. 22 = Pra 2008 Nr. 73). Im Entscheid BGE 134 I 20 ging es um die Ablehnung eines
Richters, welcher Strafanzeige wegen Ehrverletzung und Zivilklage auf
Genugtuung eingereicht hatte. Das Bundesgericht hat erkannt, ein solcher
Richter sei gehalten, in einem späteren Verfahren, an dem der Urheber der
Verletzung beteiligt sei, von sich aus in den Ausstand zu treten. Dieser Mangel
müsse stärker gewichtet werden als eine eventuelle Verspätung des
Ablehnungsbegehrens (a.a.O. E.4.3).

1.3.3Im
vorliegenden Fall hat die Staatsanwältin nach dem Erlass des erstinstanzlichen
Urteils, das infolge Berufung durch den Gesuchsteller nun beim Appellationsgericht
hängig ist, Strafanzeigen gegen den Gesuchsteller eingereicht. Er beantragt daher
ihren Ausstand im Berufungsverfahren. Dieser Fall ist in nicht zu vergleichen
mit dem vom Bundesgericht in BGE 134 I 20 beurteilten Fall. Die Stellung einer
Staatsanwältin unterscheidet sich  zumindest nach dem Abschluss des
Untersuchungsverfahrens  bezüglich der Anforderungen an die Unparteilichkeit
wesentlich von der eines Richters, wie nachfolgend (E. 2.1) darzulegen sein
wird. Es liegt daher, anders als im besprochenen Bundesgerichtsentscheid,
keineswegs ein offensichtlicher Mangel vor, welcher stärker zu gewichten wäre
als eine allfällige verspätete Einreichung des Gesuchs. Es besteht demnach kein
Grund, von den üblichen Anforderungen an die Frist zur Stellung eines
Ausstandsbegehrens abzuweichen.

1.3.4Der
Gesuchsteller wusste zugestandenermassen bereits am 7. Juli 2015, dass die
Staatsanwältin gegen ihn Strafanzeigen eingereicht hatte. Seinem Verteidiger
war dies spätestens am 4. August 2015 bekannt. Sollte der Umstand der Anzeigeerstattung
 wie es der Standpunkt des Gesuchstellers ist  im (nicht diese Anzeigen
betreffenden) Berufungsverfahren einen Ausstandsgrund für Staatsanwältin darstellen,
so wäre dies unabhängig vom genauen Inhalt der Strafanzeigen der Fall. Es gab daher
keinen Grund, nach Kenntnis der Strafanzeigen mit dem Ausstandsgesuch bis zu
einer Einsicht in die entsprechenden Akten zuzuwarten (ausserdem hat der Gesuchsteller
schliesslich das Ausstandsbegehren gestellt, bevor er Akteneinsicht erhalten
hat). Das erst am 25. August 2015, mithin erst sieben Wochen nach Kenntnis des
Ausstandsgrundes durch den Gesuchsteller und drei Wochen nach Kenntnis durch
dessen Rechtsvertreter, eingereichte Ausstandsbegehren ist daher im Licht der
zitierten Bundesgerichtspraxis klar verspätet. Es ist folglich nicht darauf
einzutreten.

Der Vollständigkeit
halber ist zu ergänzen, dass das Gesuch im Eintretensfall abzuweisen wäre, wie
sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.

2.

2.1Der
grundrechtliche Anspruch auf Unabhängigkeit und Objektivität von Untersuchungs-
und Anklagebehörden ergibt sich  soweit diese im konkreten Fall nicht als
Strafbefehlsbehörden und damit in richterlicher Funktion tätig sind (BGE 141 IV
178 E. 3.2.2 S. 179)  nicht aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), sondern aus Art. 29
Abs. 1 BV und seit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung auch aus
Art. 56 StPO (BGer 1B_131/2011 vom 2. Mai 2011 E. 3.1 mit Hinweisen). Nach
Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person u.a. dann in den
Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a) oder
wenn sie beispielsweise wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei
oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (lit. f). Der Unbefangenheit
und Objektivität von Strafverfolgungsbehörden kann zwar eine ähnliche Bedeutung
zukommen wie der richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Die
Grundsätze von Art. 30 Abs. 1 BV dürfen jedoch nicht unbesehen auf nicht
richterliche Behörden übertragen werden (vgl. BGE 138 IV 142 E. 2.1-2.2.2 S.
144-146; 127 I 196 E. 2b S. 198; 125 I 119 E. 3 S. 122 ff.; BGer 1B_224/2010 E.
4.5.1; 1B_78/2010 E. 2.1). Von einer Staatsanwältin sind Sachlichkeit,
Unbefangenheit und Objektivität namentlich insofern zu erwarten, als sie sich
vor dem Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen soll,
ob der angeschuldigten Person ein strafbares Verhalten zur Last zu legen oder
ob ein strafbares Verhalten auszuschliessen sei. Auch hat sie die belastenden
und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2
StPO).

Das Erfordernis
der Unparteilichkeit der Staatsanwaltschaft gilt allerdings nur für das
Vorverfahren bis zur Anklageerhebung. Nach Erhebung der Anklage, im Haupt- und
Rechtsmittelverfahren, ist die Staatsanwaltschaft wie die beschuldigte Person
und die Privatklägerschaft Partei (Art. 104 Abs. 1 lit. c StPO). In diesen Verfahrensstadien
ist sie definitionsgemäss nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet, sondern
hat die Anklage zu vertreten (Art. 16 Abs. 2 StPO). Insoweit gewähren weder
Art. 29 Abs. 1 noch Art. 30 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK dem
Beschuldigten einen besonderen Schutz, der es ihm erlauben würde, sich über die
Haltung des Staatsanwalts und dessen Äusserungen in den Verhandlungen zu
beschweren (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1 S. 180, 138 IV 142 E. 2.2.2 S. 145 mit
Hinweisen). Dass im Strafprozessrecht die Inquisitionsmaxime resp. der
Untersuchungsgrundsatz gilt, wonach die Strafbehörden von Amtes wegen alle für
die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen
abklären müssen (Art. 6 StPO), steht dem in keiner Weise entgegen. Im
gerichtlichen Verfahren untersteht die Verfahrensleitung nicht mehr der
Staatsanwaltschaft, sondern den gerichtlichen Instanzen (Art. 61 lit. c und d
StPO). Diese sind bei der Urteilsfällung zwar an den in der Anklageschrift umschriebenen
Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung oder an
die Anträge der Staatsanwaltschaft gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO). In diesem
Verfahrensstadium wird somit einzig von der gerichtlichen Instanzen Unabhängigkeit
verlangt.

2.2Gemäss
Art. 7 StPO sind die Strafbehörden verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit
ein Verfahren einzuleiten, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten hinweisende
Verdachtsgründe bekannt werden. Die von der Staatsanwältin im vorliegenden Fall
gegen den Gesuchsteller eingereichten Strafanzeigen beruhen offenbar auf
Feststellungen, die sie im Rahmen des derzeit am Appellationsgericht hängigen
Strafverfahrens gemacht hat, resp. sind Folge des Verhaltens des Gesuchstellers
ihr selbst gegenüber. Dass sie die entsprechenden (neuen)
Untersuchungsverfahren, zumindest soweit diese sie selbst betreffen, wegen
Befangenheit nicht selbst führen kann, versteht sich von selbst. Es wurde denn
auch hierfür eigens ein ausserordentlicher ausserkantonaler Staatanwalt
eingesetzt. Auf das am Appellationsgericht hängige Berufungsverfahren, in
welchem die Staatsanwältin lediglich noch Partei ist, haben diese Strafanzeigen
indessen keinen Einfluss. In diesem Verfahren hat sie als Partei bloss die Anklage
zu vertreten. Unabhängigkeit wird von ihr nicht (mehr) verlangt. Das Gericht
ist in der Rechtsanwendung (auch von der Staatsanwältin) unabhängig und allein
dem Recht verpflichtet (Art. 4 StPO). Eine allfällige Feindschaft zwischen der
Staatsanwältin und dem Gesuchsteller wäre nicht geeignet, in sachwidriger Weise
auf das Urteil des Appellationsgerichts einzuwirken.

3.

Bei diesem
Ausgang des Ausstandsverfahrens sind dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF
500. dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO).

Demgemäss
erkennt das Einzelgericht:

://:        Auf das Ausstandsgesuch wird nicht
eingetreten.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Gesuchsteller

- Staatsanwältin

- Verfahrensleitung des
Berufungsverfahrens SB.2015.52

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Präsident                                           Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.