bs_appellationsgericht · DG.2018.44 · 2018-10-31 · de
Ausstandsbegehren (Beschwerde beim BG hängig)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DG.2018.44

URTEIL

vom22.
März 2019

Mitwirkende

lic. iur.Gabriella
Matefi, Dr. Marie-Louise Stamm,

Dr. Cordula Lötscher und
Gerichtsschreiber Christian Lindner

Beteiligte

A____Gesuchstellerin

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen sämtliche
Mitglieder des Berufungsgerichts im Verfahren SB.2016.41

Sachverhalt

Mit Urteil des Appellationsgerichts
(Dreiergericht) vom 8. November 2017 wurde A____ (Gesuchstellerin) des
versuchten Totschlags schuldig erklärt und zu 18 Monaten Freiheitsstrafe
verurteilt. Der Vollzug wurde aufgeschoben und eine stationäre Suchtbehandlung
angeordnet. Mit Urteil vom 31. Oktober 2018 stellte das Bundesgericht eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht fest, hob das
Urteil des Appellationsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung
an dieses zurück.

Mit Eingabe vom 10.
Dezember 2018 ist die Gesuchstellerin  ans Appellationsgericht gelangt. Sie beantragt,
die Sache sei in Folge unzulässiger Zusammensetzung des Spruchkörpers am
Strafgericht an dieses zurückzuweisen. Auch die Besetzung des Spruchkörpers der
Beschwerdeinstanz sei nicht verfassungs- und EMRK-konform erfolgt, weshalb der
Prozess gegebenenfalls unter Ausschluss der bisherigen beteiligten
Appellationsrichter und des Gerichtsschreibers zu wiederholen sei. Sollte das
zweitinstanzliche Verfahren nicht aus den beantragten Gründen zu wiederholen
sei, werde der Ausstand der beteiligten Richter [...] sowie des
Gerichtsschreibers [...] beantragt. Die betroffenen Personen haben am 19.
Dezember 2018 ([...]), 20. Dezember 2018 ([...]) und 3. Januar 2019 ([...])
Stellung zum Ausstandsbegehren genommen und dessen Abweisung beantragt. Die Gesuchstellerin
hat mit Replik vom 28. Januar 2019 sinngemäss an ihren Anträgen festgehalten.

Die Einzelheiten
der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Das
vorliegende Ausstandsbegehren richtet sich gegen den gesamten Spruchkörper im
Berufungsverfahren SB.2014.46. Ausstandsgericht ist das Berufungsgericht
(Art. 59 Abs. 1 lit. c der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0).
Da die Berufung des Gesuchstellers durch ein Dreiergericht zu beurteilen ist,
entscheidet das Ausstandsgericht als Dreiergericht, wobei die abgelehnten
Personen durch ihnen entsprechende Gerichtsmitglieder ersetzt werden (§ 56
Abs. 4 Ziff. 2 und Abs. 5 GOG). Die abgelehnten Mitglieder des
Berufungsgerichts haben, wie es Art. 58 Abs. 2 StPO vorsieht, zum
Gesuch Stellung genommen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

1.2Die
Gesuchstellerin hat ihr Ausstandsbegehren als Eventualantrag formuliert, für
den Fall, dass das Verfahren nicht wegen unzulässiger Spruchkörperbesetzung sowohl
am Strafgericht als auch am Appellationsgericht zu wiederholen sei. Die Gesuchstellerin
stützt sich auf den Bundesgerichtsentscheid 6B_383/2018 vom 15. November 2018.
Dort werde festgehalten, dass die Regelung betreffend die erstinstanzliche
Spruchkörperbesetzung des Strafgerichts zum Zeitpunkt, als diese im vorliegenden
Fall erfolgt sei, unzulässig gewesen sei und gegen Art. 30 Abs. 1 der
Bundesverfassung sowie Art. 6 Abs. 1 der EMRK verstossen habe. Zum
gleichen Schluss gelangt sei das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bezüglich
der Spruchkörperbesetzung des Appellationsgerichts, wie sie im hier massgeblichen
Jahr 2017 vorgenommen worden sei.

Nachdem das
Bundesgericht das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben hat, ist die Frage
nach der damaligen Spruchkörperbesetzung nicht mehr aktuell. Das Berufungsgericht
ist in Anwendung des per 4. Oktober 2018 angepassten Organisationsreglements
des Appellationsgerichts (SG 154.150) durch den Vorsitzenden der strafrechtlichen
Abteilung (lic. iur. Christian Hoenen) neu zu bilden.

Die
Gesuchstellerin macht in ihrer Replik geltend, das Bundesgericht habe im Verfahren
6B_383/2018 die Entscheide des Strafgerichts und des Appellationsgerichts
aufgehoben. Entgegen der Annahme der Gesuchstellerin hat das Bundesgericht in
diesem Entscheid jedoch lediglich den Entscheid des Appellationsgerichts aufgehoben
und zur neuen Beurteilung an dieses zurückgewiesen. Das Appellationsgericht
hatte in der Folge über eine allfällige Rückweisung an das Strafgericht zu
entscheiden. Die Berufungsklägerin hat ihre Kritik an der erstinstanzlichen
Spruchkörperbildung im Berufungsverfahren vorzubringen.

2.

2.1Die
Gesuchstellerin stellt eventualiter ein Ausstandsgesuch gegen sämtliche Mitglieder
des Dreiergerichts sowie des Gerichtsschreibers im Berufungsverfahren
SB.2016.41. Grundsätzlich liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine
unzulässige Mehrfachbefassung bei einer Gerichtsperson vor, die an dem durch
die Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Entscheid beteiligt war und nach
Rückweisung der Sache an der Neubeurteilung mitwirkt (BGer 1B_27/2016,
1B_45/2016 vom 4. Juli 2016 E. 5.2.1). Wie oben erwähnt, ist die Besetzung
des Berufungsgerichts durch Präsident Hoenen nach der Rückweisung durch das
Bundesgericht noch nicht erfolgt, und es steht daher noch nicht fest, dass das
Gericht in unveränderter Besetzung zum Einsatz kommen wird. Gleichwohl
rechtfertigt es sich aus verfahrensökonomischen Gründen, nicht nur die gegen
Präsident Hoenen vorgebrachten Ausstandsgründe zu prüfen, sondern auch jene
gegen die übrigen Mitglieder des Gerichts sowie den Gerichtsschreiber.

2.2

2.2.1Zunächst
leitet die Gesuchstellerin den Anschein der Befangenheit daraus ab, dass ihr im
Berufungsverfahren das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Trotz
ausführlicher schriftlicher Berufungsbegründung sei der Anspruch auf
rechtliches Gehör gänzlich missachtet worden. Dies stelle nicht bloss eine
falsche Rechtsanwendung dar, sondern eine schwere Verletzung der richterlichen
Pflichten. Die Haltung des Gerichts, sich nicht mit der Darstellung der
Berufungsklägerin auseinanderzusetzen, sondern diese bewusst zu negieren,
erwecke den Anschein von Befangenheit (Ausstandsgesuch II.2.). Die Mitglieder
des Gerichts hätten sich zudem im ergangenen Entscheid in wesentlichen Punkten
festgelegt, was bei der Frage, ob eine vorbefasste Gerichtsperson in den
Ausstand treten müsse, zu beachten sei. Die vom Bundesgericht geforderte
Prüfung der Argumente der Berufungsklägerin umfasse auch deren Beweisanträge.
Dadurch, dass das Berufungsgericht keine Befragung der Zeugin B____ vorgenommen
habe, obschon die Berufungsklägerin auf offensichtliche Widersprüche
hingewiesen habe, sei eine antizipierte Beweiswürdigung erfolgt, womit sich das
Gericht darauf festgelegt habe, die Zeugin könne die Berufungsklägerin nicht
entlasten. Es erwecke zudem den Anschein der Befangenheit, wenn der
Instruktionsrichter in der Verfügung vom 9. November 2018 nicht begründe,
weshalb auf weitere Beweisabnahmen verzichtet werden könne, obschon das
Bundesgericht das Urteil aufgehoben habe. Schliesslich erwecke auch die
Anordnung des Zirkulationsverfahrens den Anschein der Befangenheit, jedenfalls
in Bezug auf Präsident [...], denn dieses Verfahren sei nicht geeignet zum Meinungsaustausch
der Richter über unterschiedliche Sachverhaltsfeststellungen.

2.2.2Die
vom Gesuch betroffenen Mitglieder des Gerichts widersetzen sich sämtlich dem
Ausstandsgesuch. Richter [...] äussert, die Vorbringen der Berufungsklägerin
zum genauen Tathergang seien im Berufungsverfahren sehr wohl gehört, eingehend
beraten und verworfen worden. Es sei einzig zu bedauern, dass die schriftliche
Begründung in diesem Punkt zu wenig substantiiert ausgefallen sei. Von
besonders krassen oder wiederholten Irrtümern von Seiten des Gerichts, welche
eine Befangenheit begründen könnten, könne keine Rede sein. Richterin [...]
distanziert sich von bewusstem Negieren einer Anhörungspflicht oder gar
Voreingenommenheit. Auch wenn sie sich nicht im Detail an den Fall erinnern
könne, könne sie dies ausschliessen. Gerichtschreiber [...] hält fest, im
Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts werde bemängelt, es sei in der
schriftlichen Urteilsbegründung in unzulässiger Weise auf das erstinstanzliche
Urteil verwiesen worden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies nicht vom
gleichen Gericht (inkl. Gerichtsschreiber) korrigiert werden könnte oder
weshalb das Gericht nicht in der Lage sein sollte, allenfalls noch anzuhörende
Zeugenaussagen pflichtgemäss und ergebnisoffen zu würdigen und ein neues Urteil
zu begründen. Präsident [...] hält fest, nach den klaren Vorgaben des
Bundesgerichts habe das Appellationsgericht zu den mündlich und schriftlich
vorgebrachten Einwendungen der Berufungsklägerin in seiner erneuten
Urteilsbegründung klar Stellung zu nehmen. Die Berufungsklägerin habe sich
innert Frist dem schriftlichen Verfahren widersetzt, sodass der Instruktionsrichter
eine zweite mündliche Verhandlung anberaumt und eine zuvor abgelehnte Zeugin
geladen habe. Es sei nicht ersichtlich, woraus sich dabei eine Befangenheit des
Instruktionsrichters ergeben solle. Eine Rückweisung an die Vorinstanz führe
nicht per se zu einer unzulässigen Vorbefasstheit des seinerzeitigen
Spruchkörpers. Die hierfür erforderlichen besonders krassen oder wiederholten
Irrtümer des Gerichts bestünden zweifellos nicht. Wenn das Bundesgericht die
schriftliche Urteilsbegründung auch als zu knapp empfunden habe, ändere dies
nichts am Umstand, dass das Berufungsgericht die Argumente der
Berufungsklägerin gehört und verworfen habe.

2.2.3Die
Gesuchstellerin äussert replicando, sämtliche Richter liessen in ihren
Stellungnahmen keine Bereitschaft erkennen, den Urteilspruch in Bezug auf den
Sachverhalt und die rechtliche Würdigung zu überprüfen. Sie würden sinngemäss
äussern, die Urteilsbegründung lediglich ergänzen zu wollen, womit ein
geänderter Schuldspruch implizit ausgeschlossen werde und der Ausgang des
Verfahrens keineswegs offen sei. Präsident [...] halte fest, es hätte an sich
in einem schriftlichen Verfahren entschieden werden können, welches aber nicht
zu Gunsten der Berufungsklägerin hätte ausgehen können, da das
Appellationsgericht die Aussage der Zeugin B____ offenbar wie das Strafgericht
als belastend gewürdigt habe und davon ohne neue Einvernahme nicht hätte
abweichen können. Die ursprüngliche Anordnung des schriftlichen Verfahrens
erwecke daher den Anschein, dass der Präsident eine neue Prüfung des
Sachverhalts und eine allenfalls mildere Verurteilung gar nicht in Betracht
gezogen habe, woran auch die spätere Anordnung des mündlichen Verfahrens nichts
ändere. Auch die Mitrichter hätten sich nicht gegen das Zirkularverfahren
ausgesprochen, weshalb das Gesagte auch für diese gelte. Der Gerichtsschreiber
schliesslich habe in der Urteilsbegründung die Kritik der Berufungsklägerin am
erstinstanzlichen Urteil in entscheidenden Punkten nicht abgehandelt und den
Anschein erweckt, den Anspruch auf rechtliches Gehör, das Recht auf ein faires
Verfahren und die Unschuldsvermutung bewusst missachtet zu haben, was einen
schweren Verstoss gegen die Amtspflichten darstelle.

2.2.4Wie
die Gesuchstellerin zutreffend festgestellt hat, erfordert die Annahme der
Voreingenommenheit eines Gerichtsmitglieds besonders schwere oder wiederholte Fehlleistungen
bzw. Irrtümer, die als schwere Verletzung der Richterpflichten gelten müssen
(BGE 138 IV 142 E. 2.3 mit Hinweis auf die frühere Rechtsprechung). Ein
Ausstand muss auf besonders krasse und wiederholte Irrtümer bzw. schwere
Verletzung der beruflichen Pflichten als Mitglied der Strafbehörde beschränkt
werden (BGer 1B_27/2007 vom 7. Mai 2007, E.3; BGer 1B_69/2013 vom 27. Juni
2013, E.4.2), weil sonst allzu leicht die gesetzliche Zuständigkeit ohne Not
umgestossen werden könnte (Keller,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 56 N 41). Materielle oder prozessuale Rechtsfehler sind in erster Linie im
Rechtsmittelverfahren zu rügen und lassen sich grundsätzlich nicht als
Begründung für eine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters
heranziehen. Solange sie nicht besonders krass sind und wiederholt auftreten,
sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen, sich einseitig zu
Lasten einer der Prozessparteien auswirken und eine auf fehlende Distanz und
Neutralität beruhende Haltung offenbaren, begründen sie keinen hinreichenden
Anschein der Befangenheit (Boog,
in Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 56 N 59 mit Hinweis auf
Lehre und Rechtsprechung). Die Berufungsklägerin hat den vorgegebenen Weg im
Rechtsmittelverfahren beschritten, vor Bundesgericht die Verletzung des rechtlichen
Gehörs gerügt und die Rückweisung an das Berufungsgericht erwirkt, welches sich
anlässlich einer neuen Berufungsverhandlung mit der Sache befassen wird.

Es ist
vorliegend keine besonders schwere Fehlleistung des Berufungsgerichts zu
erkennen, welche den Anschein der Befangenheit begründen könnte und den
Ausstand einzelner oder sämtlicher Mitglieder des Gerichts oder des Gerichtsschreibers
zur Folge hätte. Wiesich aus den übereinstimmenden Stellungnahmen mehrerer
Mitglieder des Gerichts ergibt, wurden die Argumente der Berufungsklägerin
anlässlich der Urteilsberatung sehr wohl gewürdigt.Der Fehler
beschränkte sich demnach darauf, dass die gegen das erstinstanzliche Urteil
vorgebrachten Argumente und die diesbezüglichen Erwägungen des Gerichts nicht
Eingang in die schriftliche Begründung gefunden haben. Worauf sich die Gesuchstellerin
bzw. ihr Rechtsvertreter bezieht, wenn behauptet wird, die betroffenen
Mitglieder des Gerichts würden sinngemäss äussern, lediglich die
Urteilsbegründung ergänzen zu wollen, womit sie einen geänderten Schuldspruch
implizit ausschliessen würden (Replik S. 1 unten), ist nicht ersichtlich.

Soweit gerügt
wird, die ursprüngliche Anordnung eines Zirkulationsverfahrens erwecke in Bezug
auf den verfahrensleitenden Präsidenten den Anschein der Befangenheit, da
dieses Verfahren ungeeignet sei für einen Meinungsaustausch unter den Richtern
über unterschiedliche Sachverhaltsfeststellungen, ist dies nicht zutreffend.
Jeder beteiligte Richter kann sich innerhalb des Zirkulationsverfahrens zu allen
Punkten ausführlich äussern. Bei Bedarf kann das Gericht jederzeit eine
mündliche Beratung durchführen. Es war der Berufungsklägerin unbenommen, sich
gegen die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens auszusprechen, was sie
getan hat, worauf eine erneute mündliche Verhandlung angeordnet worden ist. Es
ist nicht ersichtlich, woraus sich bei diesem Vorgehen eine Befangenheit des
Instruktionsrichters ergeben sollte. Auch die vormalige Ablehnung der Zeugin B____
vermag keine Befangenheit des Gerichts zu begründen, wird die Zeugin doch
gemäss Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 12. Dezember 2018 dem
Wunsch der Berufungsklägerin entsprechend zur Berufungsverhandlung geladen, was
den Willen des Instruktionsrichters belegt, die zweitinstanzliche
Hauptverhandlung ergebnisoffen zu wiederholen.

2.3Nach
dem Gesagten ist das Ausstandsgesuch bezüglich sämtlicher Mitglieder des Berufungsgerichts
sowie des Gerichtsschreibers abzuweisen.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin dessen Kosten mit einer Entscheidgebühr
von CHF 500.‒ (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in Verbindung mit § 33 des
Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810). Die Beschwerde ist knapp nicht als
aussichtslos zu qualifizieren, weshalb die amtliche Verteidigung zu gewähren
ist. Der Aufwand der Verteidigung wurde auf 8 Stunden beziffert, jedoch nicht
durch eine Deservitenkarte substantiiert. Für das Ausstandsgesuch und die
Replik erscheint ein Aufwand von 6 Stunden gerechtfertigt, welcher praxisgemäss
zu einem Stundenansatz von CHF 200.‒ aus der Gerichtskasse zu vergüten ist
(inkl. Auslagen, zzgl. 7,7% MWST).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.‒, einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger, [], wird ein Honorar
von CHF 1200.‒ (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40, aus
der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin:                                                     Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung gemäss Art.
135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit
schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano
Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).