bs_appellationsgericht · AUS.2023.11 · 2022-07-04 · de
Verlängerung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2023.11

URTEIL

vom27.
März 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...] 2000, von
Tunesien,

zur Zeit im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 15. März 2023

betreffend Verlängerung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der nach eigenen
Angaben tunesische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 2000,
befindet sich seit dem 1. Juli 2022 in Ausschaffungshaft, dies
nachdem er sich am 28. Juni 2022 anlässlich einer Kontrolle eines
Fahrzeugs mit deutschem Kennzeichen bei der Ausreise nach Frankreich durch den
französischen Zoll am Grenzübergang Basel/St. Louis Autobahn nicht hatte
ausweisen können und er in der Folge den schweizerischen Behörden übergeben
worden war. Am 1. Juli 2022 verfügte das Migrationsamt die Wegweisung
des Beurteilten aus der Schweiz und ordnete die Ausschaffungshaft über ihn an für
die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 30. September 2022. Mit
Urteil vom 4. Juli 2022 bestätigte der Einzelrichter für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) die Haftanordnung
(VGE AUS.2022.31). Am 15. September 2022 verlängerte das
Migrationsamt die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum 29.
Dezember 2022 (bestätigt mit Urteil des Haftrichters vom
21. September 2022 [VGE AUS.2022.45]). Am 16. Dezember 2022
verlängerte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft ein weiteres Mal um drei
Monate bis zum 29. März 2023 (bestätigt mit Urteil des Haftrichters
vom 21. Dezember 2022 [VGE AUS.2022.57]).

Nach Befragung
und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom
15. März 2023 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum
29. Juni 2023, 14:00 Uhr, verlängert.

Am
27. März 2023 hat vor dem Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers
eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt
worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende Urteil
(einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der
mündlichen Verhandlung erläutert und ihm sowie dem Migrationsamt überdies
schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

1.

Die
(verlängerte) Haftanordnung gilt noch bis zum 29. März 2023. Die
heutige gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich
vor Ablauf der bestehenden Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.

2.

2.1Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung eines
erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids unter anderem dann in Haft
genommen werden, wenn er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein
Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug
einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. f des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG,
SR 142.20]) oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Untertauchensgefahr liegt regelmässig dann vor, wenn
der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine
Folge leistet, der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG sowie Art. 8
Abs. 1 lit. a und Abs. 4 des Asylgesetzes (AsylG [SR 142.31])
nicht nachkommt, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige
und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein
Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 und
125 II 369 E. 3b/aa) sowie bei eigentlichen Täuschungsmanövern,
um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B.
Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Die Beurteilung
der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie
vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,
da das Haftgericht die ausländische Person im Rahmen der obligatorischen
mündlichen Verhandlung befragt und von ihr einen persönlichen Eindruck erhält (Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,
in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022,
Rz 12.103).

2.2Das
Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung zunächst auf den
Wegweisungsentscheid vom 1. Juli 2022 hingewiesen, ergänzend auf die
Wegweisung des Beurteilten im negativen Asylentscheid des Staatssekretariats
für Migration (SEM) vom 25. November 2022. Bezüglich dieser
Haftvoraussetzung kann vollumfänglich auf die betreffenden Erwägungen im ersten
Hafturteil verwiesen werden (VGE AUS.2022.31 vom 4. Juli 2022
E. 2).

2.3Das
Migrationsamt hat die Haftverlängerung mit der Untertauchensgefahr
(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) begründet. Mit
seinem bisherigen Verhalten zeige der Beurteilte deutlich, dass er nicht
gewillt sei, sich an behördliche Anordnungen zu halten. Dies werde belegt durch
die rege, illegal vorgenommene Reiseroute durch den Schengenraum, der
Verweigerung der Mitwirkungspflicht bei der Papierbeschaffung sowie seiner
Absicht, im Falle einer Haftentlassung illegal nach Frankreich zu reisen. Mit
seinem ganzen bisherigen Verhalten habe der Beurteilte konkrete Anzeichen
gesetzt, die befürchten liessen, dass er sich der Ausschaffung entziehen wolle.

Dieser
Begründung ist vollumfänglich beizupflichten. Es kann diesbezüglich auf die
Ausführungen des Einzelrichters in dessen Urteil AGE AUS.2022.58 vom
21. Dezem-ber 2022 E. 2.3 verwiesen werden. Ergänzend ist beizufügen,
dass der negative Asylentscheid vom 25. November 2022 inzwischen
rechtskräftig geworden ist (vgl. Mitteilung SEM vom 2. Januar 2023).
Mit der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs muss der Beurteilte erst
recht befürchten, in seine Heimat zurückgeschafft zu werden. Damit besteht eine
erhöhte Gefahr, dass er untertauchen wird. Der Haftgrund von Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG ist damit erfüllt.

3.

3.1Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der
zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die
Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert
(Art. 79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der
Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen
Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder
Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen
Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,
dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen
sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert
vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019
vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61).
Die Haft ist allerdings nur aufzuheben, wenn keine oder bloss eine höchst
unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, dass die Wegweisung
vollzogen werden kann, nicht jedoch bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls
(noch) geringen Aussicht besteht (BGE 130 II 56 E. 4.1.3
S. 61 mit Hinweisen; BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3
mit Hinweisen). Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich
nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit
diese mit der gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL
2008/115/EG). Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II
56 E. 1 S. 58 und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

Zum
Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im
Entscheid 139 I 206 E. 2.1 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die
für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu
treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das
Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei
Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit
der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten
ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E.
3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April
2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind
gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch
bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen
zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung
voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu
verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste
oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das
Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet,
in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der
Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs
Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom
19. März 2002 E. 3c-e)".

3.2Wie
im ersten Hafturteil ausgeführt wurde, sind die für den Vollzug der
Entfernungsmassnahme zuständigen Behörden früh tätig geworden. Unmittelbar nach
Übernahme des Beurteilten erkundigte sich das Migrationsamt am
30. Juni 2022 beim SEM nach der Dauer des Rückführungsverfahrens. Am
1. Juli 2022 ersuchte das Migrationsamt das SEM um Vollzugsunterstützung.
In der Folge übermittelte das SEM am 20. Juli 2022 der schweizerischen
Botschaft in Tunis zuhanden der zuständigen Behörden in Tunesien ein
Sammelidentifikationsgesuch, auf dem auch der Beurteilte aufgeführt war. Die
Identifizierung tunesischer Staatsangehörige, die über keine gültigen Papiere
wie Pass oder Identitätsausweis verfügen, kann gemäss Auskunft des SEM vom
30. Juni 2022 erfahrungsgemäss mindestens 3 bis 4 Monate in Anspruch
nehmen. Obschon nicht mit einer so frühen Antwort zu rechnen war, erkundigte
sich das Migrationsamt am 15. September 2022 beim SEM nach dem Stand der Dinge.
Zwar wurde der Vollzug der Ausschaffung des Beurteilten mit dem Stellen eines
Asylgesuchs anlässlich der Haftverlängerungsverhandlung vom 21. September 2022
ausgesetzt. Gleichwohl erkundigte sich das Migrationsamt am 1. November 2022
bei der zuständigen Stelle beim SEM nach dem Stand der Dinge und bekam
gleichentags noch die Rückmeldung, dass bislang noch keine Antwort (der
tunesischen Behörden) eingetroffen sei. Nachdem am 25. November 2022
ein negativer Asylentscheid ergangen war, ersuchte das Migrationsamt die
zuständige Stelle beim SEM, «die Papierbeschaffung wieder aufzunehmen»
(Mitteilung Migrationsamt vom 1. Dezember 2022). Entsprechend konnte
der Einzelrichter in seinem Entscheid VGE AUS.2022.57 vom
21. Dezember 2022 in E. 2.3 festhalten, dass die schweizerischen
Behörden bis dahin nicht untätig geblieben seien, sondern die Identifizierung
des Beurteilten, der die Mitwirkung an der Papierbeschaffung bislang beharrlich
verweigert hatte, mit der gebotenen Beförderlichkeit vorangetrieben hätten.

Wie sich aus den
Akten ergibt, erfuhr das Migrationsamt am 25. Januar 2023, dass das
SEM an diesem Tag der schweizerischen Botschaft in Tunis eine Liste mit Namen
zu identifizierender Personen zuhanden der zuständigen tunesischen Behörden
übermittelt hatte, auf der auch der Beurteilte aufgeführt war. Am
15. März 2023 antwortete das SEM auf entsprechende Anfrage des
Migrationsamts hin, dass dieser Identifikationsantrag an die tunesischen
Behörden immer noch hängig sei. Die Abklärungen dauerten mehrere Monate. Auf
Hinweis des Migrationsamts hin, dass die Abklärung im vorliegenden Fall bereits
seit August 2022 und damit seit mehreren Monaten laufe und eine andere
Person bereits identifiziert worden sei, gab das SEM zur Auskunft, dass der
Antrag vom letzten Jahr verloren gegangen sei und deshalb im Januar 2023
habe neu unterbreitet werden müssen. Am 20. März 2023 teilte das SEM
mit, dass im Falle von Tunesien die hängigen Identifikationsanträge alle 6
Monate gemahnt würden, was im Falle der Anträge vom 20. Juli 2022 im
Januar erfolgt sei. Dabei habe sich leider herausgestellt, dass die Anträge neu
hätten unterbreitet werden müssen. Nachdem der Einzelrichter mit
verfahrensleitender Verfügung vom 21. März 2023 das Migrationsamt
ersucht hatte, beim SEM die näheren Umstände des «Verlusts» des
Identifikationsantrags vom letzten Jahr abzuklären, teilte das SEM tags darauf
mit, dass es am 16. Januar 2023 von der Vertretung in Tunis ohne
weitere Erklärung informiert worden sei, dass die Anträge vom
20. Juni 2022 «leider nicht mehr auffindbar seien und neu
unterbreitet werden müssten». Auf abermaliges Nachfragen führte das SEM aus,
dass die gesammelten Anträge vom 20. Juli 2022 das SEM ordnungsgemäss
verlassen hätten. Die Botschaft hätte dann am 16. Januar 2023 mitgeteilt,
dass sie die Anträge nirgends finden könne. Die Botschaft hätte keine Belege
dafür gefunden, dass sie die Anträge erhalten und an die tunesischen Behörden
weitergeleitet hätte (Mitteilung SEM vom 22. März 2023). In der Folge
forderte der Einzelrichter das Migrationsamt auf, nochmals beim SEM vorstellig
zu werden, wie es sich erkläre, dass im vorliegenden Fall der
Identifikationsantrag nicht mehr auffindbar sei, während in einem anderen,
einen Reisegefährten des Beurteilten betreffenden Fall die diesbezüglichen
Belege zum Identifikationsantrag anscheinend existieren würden. In der Antwort
hierauf begnügte sich das SEM mit dem Hinweis auf die bereits übermittelten
Informationen (Mitteilung SEM vom 24. März 2023).

Aus dem
geschilderten Geschehen wird offensichtlich, dass der Identifikationsantrag vom
20. Juli 2022 den Beurteilten betreffend verloren gegangen ist. Eine
Erklärung, wie es zu diesem Verlust kommen konnte, findet sich in den jüngsten
Verlautbarungen des SEM nicht. Dass Belege für den Empfang und die
Weiterleitung des Antrags fehlten, soll erst anlässlich der routinemässigen
Mahnung nach sechs Monaten entdeckt worden sein. Dass die Botschaft in Tunis
das Fehlen dieser Dokumente nicht vorher bemerkt haben will, weckt im Lichte
des Beschleunigungsgebots (Art. 76 Abs. 4 AIG) grösste Bedenken,
ebenso dass auch auf Seiten des SEM diesbezüglich keine Dokumentation (z.B.
Ablage einer Empfangs- und Weiterleitungsbestätigung der Botschaft) besteht. Um
dem Beschleunigungsgebot zu genügen, bedarf es einer funktionierenden
Kommunikation sowohl zwischen den Behörden in der Schweiz wie auch im Verkehr
mit den Gesandtschaften im Ausland (BGer 2A.588/2002 vom 16. Dezember2002
E. 2.1). Im vorliegenden Fall haperte es augenscheinlich hieran, ansonsten
das SEM bereits früher über den Verlust des Identifikationsantrags informiert
worden wäre bzw. das SEM das Fehlen der Empfangs- und Weiterleitungsbestätigung
hätte bemerken können. Grosse Bedenken weckt auch der Umstand, dass das SEM diesen
Verlust offenbar ungerührt hingenommen und den Beurteilten in einen neuen
Sammelidentifikationsantrag ohne jeglichen Hinweis darauf aufgenommen hat, dass
er bereits seit bald sieben Monaten in Ausschaffungshaft sitze und sein Fall deshalb
mit absoluter Priorität zu behandeln sei. Auch das Migrationsamt hat sich erst
sieben Wochen nach Bekanntwerden der aufgetretenen Verzögerungen beim SEM
erkundigt, weshalb das Verfahren versandet ist. Hier maximalen Druck
aufzusetzen wäre umso mehr geboten gewesen, als dem Beurteilten zu diesem
Zeitpunkt wie gesagt bereits sieben Monaten die Freiheit entzogen war. Unter
diesen Umständen ist festzustellen, dass die schweizerischen Behörden im
vorliegenden Fall den Vollzug der Wegweisung nicht mit dem nötigen Nachdruck verfolgt
haben. Sie haben es versäumt, jeweils umgehend und zielgerichtet zu handeln.
Die eingetretenen Verzögerungen sind den schweizerischen Behörden anzulasten.
Damit ist das Beschleunigungsgebot verletzt (vgl.Hugi Yar, a.a.O, Rz 12.109). Daran ändert nichts, dass
der Beurteilte bislang jede Kooperation verweigert hat (vgl. BGer 2A.588/2002
vom 16. Dezember 2002 E. 2.3). Die Verletzung des Beschleunigungsgebots
führt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur unverzüglichen
Haftentlassung des Beurteilten, dies umso mehr als von ihm kein nennenswertes
Sicherheitsrisiko ausgeht (BGE 139 I 206 E. 2.4). Es obliegt dem
Migrationsamt, vorgängig zur Freilassung allfällig vollzugssichernde Massnahmen
(z.B. Eingrenzung, Meldepflicht) zu treffen.

4.

Für das Verfahren
werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug der
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

Der Beurteilte
hat um Rechtsbeistand ersucht. Der Haftrichter hat nach Übermittlung der Akten
an das Verwaltungsgericht dieses Gesuch mit verfahrensleitender Verfügung vom
21. März 2023 vorläufig abgewiesen. Mit dem heutigen Entscheid, der
zur Entlassung des Beurteilten aus der Haft führt, wird das Gesuch um
entgeltliche Verbeiständung gegenstandslos.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete Verlängerung
der Ausschaffungshaft ist unzulässig. A____ ist unverzüglich aus der Haft zu
entlassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.

Mitteilung an:

-           A____

-           [...]

-           Migrationsamt Basel-Stadt

-           Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.