bs_appellationsgericht · BEZ.2020.16 · 2020-03-12 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2020.16

ENTSCHEID

vom3.
April 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer,lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ in LiquidationBeschwerdeführerin

[...]                                                                                          
Schuldnerin

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                           
Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 12. März 2020

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ in
Liquidation (Beschwerdeführerin,
Schuldnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt den
Betrieb eines Art Centers zur Förderung der bildenden Kunst, die Konzeption und
Durchführung von Events, Messen und Kunstausstellungen sowie Auktionen und
Kunsthandel. Mit Entscheid vom 12. März 2020 eröffnete die
Zivilgerichtspräsidentin den Konkurs über die Schuldnerin im
Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Beschwerdegegnerin,
Gläubigerin) von CHF 1'041.95 zuzüglich 5 % Zins seit dem
20. März 2019, CHF 100., CHF 50. und CHF 41.90
zuzüglich 5 % Zins sowie sämtliche Betreibungs- und
Konkurseröffnungskosten.

Gegen diesen
Entscheid hat die Schuldnerin am 23. März 2020 (Eingang Schalter)
beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben, mit welcher sie darum ersucht,
"den Konkurs abzusetzen, die Kontosperre aufzuheben und die Firma wieder
in ihren alten Rechten einzusetzen". Die Akten des Konkursamts wurden beigezogen,
ebenso ein aktueller Betreibungsregisterauszug. Von der Einholung einer
Beschwerdeantwort wurde abgesehen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen
mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend
eingehalten worden. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit
einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht
des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

1.2Der
Bundesrat hat mit Art. 1 der Verordnung über den Rechtsstillstand gemäss
Art. 62 SchKG vom 18. März 2020 aufgrund der aktuellen
Corona-Epidemie für das gesamte Gebiet der Schweiz den Rechtsstillstand gemäss
Art. 62 SchKG verkündet (abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2020/2020-03-18/vo-d.pdf).
Diese Verordnung ist am 19. März 2020, 07.00 Uhr in Kraft
getreten und gilt bis zum 4. April 2020, 24.00 Uhr (Art. 2
der Verordnung). Damit dürfen in diesem Zeitraum gemäss Art. 56
Ziff. 3 SchKG gegen Schuldner keine Betreibungshandlungen vorgenommen
werden. Als Betreibungshandlungen im Sinn dieser Bestimmung gelten "alle
Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung des
Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der
Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen". Bei
der Frage, ob eine bestimmte Vorkehrung eine Betreibungshandlung im Sinn dieser
Vorschrift darstellt, ist darauf abzustellen, ob das Verfahren in ein
vorgerückteres Stadium gebracht wird (zum GanzenBauer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler
Kommentar. SchKG Band I, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 56 N 25
mit Hinweisen). Während Konkurseröffnungen unter den Begriff der verbotenen
Betreibungshandlungen fallen und damit ausgesetzt werden müssen, gilt dies
nicht für die Konkurseröffnung bestätigende Beschwerdeentscheide (Bauer, a.a.O., Art. 56 N 40).
Ist über den Schuldner bereits der Konkurs eröffnet worden, bedarf es nicht
mehr seiner Schonung, wenn er hiergegen Beschwerde erhebt (vgl. zum Normzweck
von Art. 56 auchBauer,
a.a.O., Art. 56 N 2). Wie nachstehend erwogen wird, ist die
Beschwerde abzuweisen, womit die Konkurseröffnung aufrecht erhalten bleibt. Das
Appellationsgericht ist demnach befugt, über die während des aktuellen
Rechtsstillstands erhobene Beschwerde zu entscheiden.

2.

2.1Die
Schuldnerin macht zunächst geltend, dass sie nicht ordnungsgemäss zur
Konkursverhandlung vom 2. April 2019 geladen worden sei. Das entscheidende
Schreiben vom 8. März 2020 mit dem Termin zur Konkursverhandlung sei nicht
an die Adresse der Schuldnerin, sondern nur an die Privatadresse des Mitgliedes
des Verwaltungsrats gesandt worden, obwohl dieser nicht (mehr) dort wohne. Die
Adresse sei schriftlich dem Einwohneramt gemeldet worden. Die Post werde nicht
oder nur teilweise weitergeleitet. Das Zivilgericht hätte die Publikation im
Kantonsblatt der Schuldnerin auf postalischem Weg zustellen müssen. Zudem habe
eine zu kurze Frist zwischen der Publikation und dem Termin der
Konkursverhandlung bestanden. Aus diesen Gründen habe der angekündigte
Gerichtstermin nicht wahrgenommen werden können (Beschwerde, Ziff. 1.3).

2.2Den
Ausführungen der Schuldnerin kann nicht gefolgt werden. Den Vorakten ist zu
entnehmen, dass der Publikation der Anzeige des Verhandlungstermins vom
12. März 2020 im Kantonsblatt vom 7. März 2020 umfangreiche
Bemühungen des Zivilgerichts vorausgegangen waren, der Schuldnerin eine Vorladung
auf postalischem Weg, per Weibel und per Polizei zuzustellen. Ein
Zustellungsversuch an die im Handelsregister angegebene Domiziladresse der
Schuldnerin (Anzeige vom 30. Oktober 2019 für die Verhandlung vom
18. November 2019) war ebenso erfolglos wie zwei weitere
Zustellversuche an die im kantonalen Datenmarkt hinterlegte Privatadresse des
einzigen Verwaltungsrats der Schuldnerin (Anzeige vom 20. November 2019
für die Verhandlung vom 5. Dezember 2019 und Anzeige vom
29. Januar 2020 für die Verhandlung vom 3. März 2020). Den
Akten ist weiter zu entnehmen, dass die Polizei bei ihren Zustellversuchen
weitere erfolglose Abklärungen zu einer möglichen Zustelladresse vornahm
(Polizeirapport vom 10.  26. Februar 2020 [bei den Konkursakten]).
Die Schuldnerin behauptet zwar, dass die verwendete Adresse des Verwaltungsrats
nicht korrekt sei. Sie unterlässt es aber, eine angeblich korrekte neue Adresse
ihres einzigen Verwaltungsrats anzugeben. Ebenso unterlässt sie es, irgendeinen
Beleg für die angebliche Meldung einer solchen vorgeblich neuen Adresse einzureichen.
Da die umfangreichen Bemühungen, der Schuldnerin die Anzeige der
Konkursverhandlung der Schuldnerin zuzustellen, erfolglos blieben, war die
Zustellung der Anzeige mittels Publikation gemäss Art. 141 Abs. 1 ZPO zulässig.
Die Zustellung gilt in diesem Fall gemäss Abs. 2 derselben Bestimmungen am Tag
der Publikation als erfolgt. Entgegen den Ausführungen der Schuldnerin liegt
somit keine fehlerhafte Zustellung der Vorladung vor. Auch wenn am
Verhandlungstermin zur angegebenen Zeit keine der Parteien erschienen ist, hat
das Zivilgericht zu Recht den Konkurs über die Schuldnerin eröffnet. Für eine
von der Schuldnerin verlangte "nachträgliche Verschiebung" des
Konkursentscheides nach dessen Fällung besteht demzufolge keine Grundlage.

3.

3.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die
Erfüllung dieser Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt
werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).

3.2Die
Schuldnerin macht geltend, sie habe die von der Gläubigerin geltend gemachte
Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beglichen. Aus der Quittung und
Abrechnung des Betreibungsamts vom 13. März 2020 (Beschwerdebeilage 7) ist ersichtlich,
dass die Schuldnerin an diesem Tag die Konkursforderung einschliesslich Zinsen
und Kosten hinterlegt hat. Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung
des Konkurses erfüllt.

3.3

3.3.1Als
weitere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  muss der Schuldner glaubhaft
machen, dass er über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen
Verpflichtungen zu tilgen (Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn).Glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der
Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am
Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit
als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen,
dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in
einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren
Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als
zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise
Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und
selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der
Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (zum Ganzen
vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Der wichtigste Beleg in
diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer
5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

3.3.2Die Schuldnerin macht geltend, sie sei eine aktive Firma, die ihre
Verpflichtungen erfülle. Es sei zwar in der Vergangenheit immer wieder zu
Zahlungsverzögerungen gekommen, die teilweise in Betreibungen geendet hätten.
Die Situation habe sich jedoch in den letzten zwei Jahren markant verbessert.
Unbestrittene und fällige Forderungen seien beglichen worden. Die Schuldnerin
sei objektiv liquid und komme ihren laufenden Verpflichtungen nach. Sie habe
permanent Zahlungseingänge auf ihrem Konto. Der Kontobestand betrage rund CHF
10'000.. Zudem seien Rechnungen in der Größenordnung von CHF 40'000. offen.
Ein Betreibungsregisterauszug vom 12. Februar 2020 zeige auf, dass nur eine
einzige aktuelle Betreibung (C____) bestehe, gegen welche Rechtsvorschlag
erhoben worden sei. Alle anderen aufgeführten Betreibungen seien
zwischenzeitlich "ausgelöst und bezahlt". Es sei ausreichend
nachgewiesen, dass die Schuldnerin liquid und zahlungsfähig sei. Der
Betreibungsregisterauszug weise keine nennenswerten offenen Betreibungen aus.
Der Konkurs sei aus einer Verkettung unglücklicher Umstände zustande gekommen.

Der
Beschwerde liegt ein "Auszug über offene Betreibungen" des Betreibungsamts
Basel-Stadt vom 7. Februar 2020 bei (Beschwerdebeilage 15). In dieser
Auflistung sind offene Betreibungen über den Gesamtbetrag von CHF 14'405.45
aufgeführt. Die Schuldnerin macht geltend, dass mit Ausnahme der Forderung von C____
über CHF 2'244.95 alle aufgeführten Betreibungen "in der Zwischenzeit
ausgelöst und bezahlt" worden seien (Beschwerde, Ziff. 1.8). Die
Schuldnerin hat auf der Auflistung handschriftlich angefügt, dass diese
Forderungen mit einer Ausnahme bezahlt respektive sistiert seien. Für die
angebliche Begleichung dieser Forderungen kann die Gläubigerin aber lediglich in
zwei Fällen Belege vorlegen; einerseits für die Zahlung von CHF 1'276.25
für eine Quellensteuerforderung 2016 (Beschwerdebeilage 16) sowie für vier
Barzahlungen im Umfang von insgesamt CHF 1'555.40 an die Abteilung Services
/Finanzen (Inkasso) des Justiz-und Sicherheitsdepartements des Kantons
Basel-Stadt (Beschwerdebeilagen 17 a-d). Die aufgeführten Betreibungen des
Justiz-und Sicherheitsdepartements betragen aber insgesamt CHF 2'363.80
und die aufgeführten Steuerforderungen insgesamt CHF 2'462.75. Keine
Zahlungsbelege konnte die Schuldnerin vorlegen für die im eingereichten Auszug
aufgeführte Forderung der B____ über CHF 2'142.95, die Forderung der D____
über CHF 545.90 sowie diejenige der E____ über CHF 1'645.10. Die
Schuldnerin vermag damit nicht glaubhaft zu machen, dass die im "Auszug
über offene Betreibungen" vom 7. Februar 2020 aufgelisteten Forderungen
vollumfänglich beglichen sind.

Die
Schuldnerin macht geltend, dass es ihr aufgrund der aktuellen Situation nicht
möglich gewesen sei, einen aktuellen Betreibungsregisterauszug zu beziehen
(Beschwerde, Ziff. 1.8). Das Appellationsgericht hat daher einen aktuellen
Betreibungsregisterauszug beigezogen. Im gerichtlich beigezogenen
Betreibungsregister vom 27. März 2020 werden ab Juni 2015 offene bzw.
unbeglichene Betreibungen von diversen Gläubigern ([...]) über einen
Gesamtbetrag von weit über CHF 30'000. aufgeführt. Dazu weist der
Betreibungsregisterauszug fünf nicht getilgte Verlustscheine im Gesamtbetrag
von CHF 5'717.20 aus. Der Betreibungsregisterauszug zeigt somit auf, das
wesentlich mehr und höhere Forderungen offen stehen, als dies aus der
Beschwerde respektive den Beilagen dazu hervorgeht. Die Schuldnerin vermag in
keiner Weise glaubhaft zu machen, dass sie diese Verpflichtungen erfüllt hat.
Daran ändern auch die der Beschwerde beiliegende E-Mail der [...] vom 3. März
2020 (Beschwerdebeilage 11) nichts, in welcher ausgeführt wird, dass die Miete
für den Laden/Lager EG bezahlt sei, zumal in dieser E-Mail auch ausgeführt
wird, dass eine vereinbarte Kaution über den Betrag von CHF 10'500 nach wie vor
nicht bezahlt sei. Auch die Bestätigung von zwei Personen, dass diese den Lohn
bis zum laufenden Monat bezahlt erhalten hätten (Beschwerdebeilagen 12 und 13),
ändert nichts daran, dass sich aus dem Betreibungsregisterauszug diverse
Forderungen ergeben, welche nicht gedeckt sind.

Die
in der Eingabe der Schuldnerin vom 27. März 2020 erhobene Behauptung, es seien
alle im Betreibungsregisterauszug aufgeführten Betreibungen ab 17. Oktober 2017
getilgt, erfolgt erstens verspätet, da die Frist für die Einreichung der
Beschwerde bereits abgelaufen war. Zweitens fehlt jeglicher Beleg für diese
Behauptung. Auch aus den Jahren 2018 und 2019 ergeben sich aus dem
Betreibungsregisterauszug hängige Betreibungen ohne Angaben entsprechender
Zahlungen. Zudem gehören auch die Forderungen aus dem Zeitraum vor dem Oktober
2017 nach wie vor zu den zu berücksichtigenden fälligen Forderungen.

Es
bleibt nachfolgend zu prüfen, ob die Schuldnerin glaubhaft machen kann, dass
sie für die Erfüllung der vorerwähnten offenen Forderungen über genügend
liquide Mittel verfügt. Die Schuldnerin legt dazu einen "Postenauszug"
bis zum 29. Februar 2020 eines Kontos bei der F____ mit einem Saldo von
CHF 9'145.31 vor (Beschwerdebeilage 14). Wie hoch dieser Kontostand im
Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses respektive der Einreichung der Beschwerde
war, lässt sich diesen Beleg nicht entnehmen. Das Konkursamt hat am
2. April 2020 zwei Kontoauszüge der F____ per 31. März 2020
weitergeleitet. Daraus ergeben sich Guthaben der Schuldnerin von
CHF 9'119.65 und EUR 1'550.39 (einschliesslich einer am
24. März 2020 und damit nach Konkurseröffnung eingegangenen Zahlung der
[...] über EUR 1'000.). Die ausgewiesenen Saldi reichen offensichtlich
nicht aus, um die oben aufgeführten Forderungen zu decken. Weiter reicht die
Beschwerdeführerin eine "Aufstellung Kreditoren/Debitoren per
20.3.20" ein, welche "Mietguthaben Juni 2020" im Umfang von
insgesamt CHF 38'600. als offene Debitoren aufführt
(Beschwerdebeilage 10). Dabei handelt es sich um eine reine
Parteibehauptung; die Schuldnerin legt weder entsprechende Verträge noch
Rechnungen vor. Zudem werden in der Aufstellung für die angeblich offenen
Mietguthaben Fälligkeitstermine vom 30. April und 30. Mai 2020
aufgeführt. Diese Forderungen können deshalb nicht zu den aktuellen liquiden
Mitteln hinzugerechnet werden.

Die
Schuldnerin vermag zusammenfassend in keiner Weise aufzuzeigen, dass sie
aktuell über genügend finanzielle Mittel zur Deckung der fälligen Forderungen
verfügt. Damit fehlt es an dieser Voraussetzung für die Aufhebung der
Konkurseröffnung. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Schuldnerin als unterliegende
Beschwerdeführerin die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600. (Art.
106 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 12. März 2020 (KB.2019.325) wird abgewiesen.

DieBeschwerdeführerin
trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.