bs_appellationsgericht · VD.2023.181 · 2024-03-26 · de
Submission: Server Hardware USB


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.181

URTEIL

vom 26. März 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle
Guth

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel

Hebelstrasse 32, 4031 Basel

vertreten durch [...],

[...]

B____ AGBeigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Rekursgegen eine Verfügung
des Universitätsspitals Basel

vom 29. November 2023

betreffend Submission: Server
Hardware USB

3.2.2Der
öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie
benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.
Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen
Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in
welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2020.246 vom 1.
Dezember 2021 E. 3.3, VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Lehre und
Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht «gesicherten
Handlungsspielräumen». Es steht im Ermessen der Auftraggeberin, den
Anbieterinnen bezüglich der ausgeschriebenen Leistung gewisse Spielräume
offenzulassen (Kuonen, in: Trüeb
[Hrsg.], a.a.O., Art. 34 N 26). Dabei kann die Vergabestelle im Rahmen der
Ausschreibung mit sogenannten Muss-Kriterien zwingend zu erfüllende
Anforderungen an das zu liefernde Produkt festlegen (vgl. BVGer B-4086/2018 vom
30. August 2018 E. 7.3, mit weiteren Hinweisen). Der mangelhafte Nachweis der
Erfüllung solcher Spezifikationen führt wie die Nichterfüllung von
Eignungskriterien zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE
VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Die Vergabestelle ist aufgrund
des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit.
a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen gebunden (vgl. VGE VD.2020.246
vom 1. Dezember 2021 E. 3.4.3, VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2,
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Werden eindeutige Anforderungen der
Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllt, so kann ein Angebot nicht in die
Evaluation einbezogen werden (Oechslin/Locher,
in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 30 N 9). Wie bei der Festlegung der Zuschlags-
und Eignungskriterien kommt der Vergabestelle auch bei der Beurteilung der
festgelegten Anforderungen ein grosser Spielraum zu (VGE VD.2015.100 vom
20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3).
Die Vergabebehörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Diese
Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht
entzogen (VGE VD:2023.84 vom 18. Januar 2024 E. 2.4.3 m.H. aufZellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 600).
Innerhalb der nach Treu und Glauben auszulegenden Spezifikationen ist es primär
Sache der Vergabestelle zu beurteilen, welche Angebote ihre Anforderungen bei
der Beschaffung erfüllen. Die Anbietenden dürfen indes darauf vertrauen, dass
die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn
versteht (BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.6.1).

3.2.3Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin, bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Angebot
der Beigeladenen die Anforderung gemäss Kapitel 2.1 «Produktebezug» des
Pflichtenheftes (act. 4/6), wonach alle Mustertypen von einem Hersteller
angeboten werden müssen, verletzt. Wie dem «Report Angebot» sowie
Firmenpräsentation Hersteller der Beigeladenen entnommen werden kann, hat diese
Produkte eines einzigen Herstellers in ihr Angebot einbezogen und nur die
Zusammenarbeit mit einem Hersteller angeboten (act. 17/5 Ziff. 6.2.1.3 und act.
17/6). Dies wird bestätigt durch das von der Beigeladenen eingereichte
Bestätigungsschreiben der von ihr beigezogenen Herstellerin, wonach sie «alle
Musterkonfigurationen bezüglich Submission Server Hardware USB (Hardware &
Software) aus dem Hause [X.] stammen» (Bestätigung vom 12. Januar 2024, act.
11/1).

3.2.4Ebenfalls
keine Grundlage findet der Vorhalt der Rekurrentin, wonach die in Kapitel 4
«Mengengerüst» des Pflichtenheftes (act. 4/6) enthaltene Anforderung, wonach
alle Server über eine Herstellersoftware zentral verwaltet werden können müsse
und die Server Hardware und Software vom gleichen Hersteller stammen müssten,
nicht erfüllt werden. Mit der von der Beigeladenen eingereichten Bestätigung
vom 12. Januar 2024 erklärt der von ihr berücksichtigte Hersteller, dass alle
offerierten Server über sein eigenes zentrales Verwaltungssystem verwaltet
werden können. Es werde technisch sichergestellt, dass auf jede Komponente
zugegriffen werden könne (act. 11/1).

3.2.5Mit
Bezug auf den Vorhalt der Rekurrentin, dass die Beigeladene keinen «Mustertyp
3: Intel Server Blade» gemäss Ziff. 4.4 des Pflichtenheftes (act. 4/6) anbieten
könne, da die Herstellerin [...] gemäss ihrer Bestätigung vom 14. September
2023 (act. 4/23) keine Blade Server mehr herstelle, macht die Vergabestelle
geltend, dass diese Auskunft nicht unter Bezugnahme auf die relevanten
Spezifikationen im Pflichtenheft erteilt worden sei. Sie verweist auf die
bewusst offene und funktionale Umschreibung des verlangten «Mustertyps 3: Intel
Server Blade», wonach ein Blade Server System eine kompakte Serverarchitektur
bilde, bei der mehrere Blades in einem gemeinsamen Gehäuse montiert seien und jedes
Blade seinen eigenen Prozessor, Speicher und Netzwerkschnittstellen habe. Gemäss
der Ausschreibung böten Blade Server Systeme eine hohe Rechenleistung,
Skalierbarkeit und Flexibilität und ermöglichten durch eine zentrale Verwaltung
und Steuerung eine effiziente Serverwartung und -verwaltung. Blade Server seien
ideal für Anforderungen mit viel Rechenleistung und eine flexible Anpassung der
Serverkapazität. Dabei müsse das gemeinsame Gehäuse in einen Standard Server
Rack (19) eingebaut werden können. Diese Spezifikation sei unabhängig von den
Produktnamen einzelner Hersteller. Kennzeichnend für den breit zu verstehenden
Mustertyp 3 sei eine kompakte Serverarchitektur, welche aus mehreren
miteinander in einem gemeinsamen Gehäuse verbundenen Servereinheiten bestehen
würde. Daher könne aus der E-Mail von [...] (act. 6/23) nicht gefolgert werden,
der Hersteller [...] führe keine Mustertypen 3 im Portfolio und die Beigeladene
erfülle damit die geforderte Spezifikation der 3072 GB nicht. Mit der Angabe
des Hersteller-Listenpreises zur Spezifikation der 3072 GB
Arbeitsspeicherkapazität des Mustertypen 3 Intel Server Blade gehe die
Vergabestelle davon aus und dürfe davon ausgehen, dass die Beigeladene diese
verbindliche Anforderung aus dem Pflichtenheft erfüllt und im Stande ist, den
Mustertypen 3 mit einer Arbeitsspeicherkapazität von 3072 GB zu liefern. Die
Angabe, wie die Spezifikationen der zehn Mustertypen erfüllt werde, sei in der
Ausschreibung von den Anbietenden nicht gefordert worden. Die Vergabestelle sei
bei den Anbietenden davon ausgegangen, dass sie das Preisblatt wahrheitsgemäss
ausgefüllt habe und die Spezifikationen erfüllen könne. Sie habe sich von sämtlichen
Anbietenden bestätigen lassen, dass alle anlässlich des
Ausschreibungsverfahrens gemachten Angaben auf Dokumenten und Beilagen wahr seien
und jeder Überprüfung standhielten.

Mit ihrer
Stellungnahme hat die Beigeladene eine Bestätigung der von ihr beigezogenen
Herstellerin vom 12. Januar 2024 (act. 11/1) eingereicht, mit der diese
bestätigt, dass sie den Betrieb von Blade Servern zwar eingestellt habe, sie
aber ein Produkt wie in Ziffer 4.4 des Pflichtenhefts beschrieben mit ihren
neuen Lösungen liefern könne, das aber nicht mehr «Blade» im Namen trage. Vor
diesem Hintergrund zielen auch die replicando diesbezüglich erhobenen Einwände
der Rekurrentin ins Leere. Selbst wenn der von der Beigeladenen beigezogene
Hersteller im Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebots noch nicht über alle
offerierten Produkte verfügen sollte, so bestätigte er doch explizit, dass das
Angebot auf der verfügbaren «Roadmap» basiert und daher zeitgerecht verfügbar
sein wird. Daraus folgt, dass eine Verletzung des Ermessens der Vergabestelle
bei der Beurteilung der Erfüllung der Anforderungen gemäss Ziff. 4.4 des Pflichtenheftes
nicht erkennbar ist.

3.2.6Dies
gilt umso mehr, als entgegen der Auffassung der Rekurrentin im Submissionsrecht
grundsätzlich keine Nachfrage- und Nachforschungspflicht der Vergabestelle
besteht, soweit nicht Indizien darauf hindeuten, dass die Anforderungen der
Ausschreibung nicht eingehalten sein könnten (Beyeler/Stöckli,
Rechtsprechung aus den Jahren 20102012, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.],
Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 93). Die
Prüfungspflicht der Behörde erstreckt sich primär auf die Einhaltung der
Formerfordernisse. Ob eine Erläuterung der Angebote zur Klärung ihres Inhalts
erfolgen soll, liegt im Ermessen der Vergabestelle. Sie darf sich auf die
Prüfung beschränken, dass die Anbieterinnen ein der Ausschreibung
entsprechendes Angebot machen und die Erfüllung der Muss-Kriterien zusichern
(vgl. auchFriedli, in: Trüeb
[Hrsg.], a.a.O., Art. 38 N 7 ff.). Auch bei einem ungewöhnlich niedrigen
Angebot muss die Vergabestelle nicht bei den Anbietern Erkundigungen einziehen,
wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Anbieterin eines kostengünstigen
Angebots Teilnahme- und/oder Auftragsbedingungen verletzt (Galli/Moser/Lang/Steiner,Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1121 f.).

3.3Zusammenfassend
vermag die Rekurrentin mit ihren Rügen, das Angebot der Beigeladenen halte die
Anforderungen gemäss der Ausschreibung und die darin enthaltenen
Spezifikationen nicht ein, ebenfalls nicht durchzudringen. Folglich ist der
Rekurs abzuweisen.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in
Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810)
dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4500..

Zudem hat die unterliegende
Rekurrentin der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu entrichten. Da die Beigeladene
darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihrer Vertreterin einzureichen, ist deren
angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund
der Eingaben und der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen von einem
angemessenen Vertretungsaufwand von 14 Stunden auszugehen, welcher bei
Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250. pro Stunde zu einer angemessenen
Parteientschädigung von CHF 3500. führt. Hinzu kommt die Auslagenpauschale gemäss
§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) von CHF
105.. Da die Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig
aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit
führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
MWST in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die
Parteientschädigung ohne MWST zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.238 vom 31. März
2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 4500., einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin hat der Beigeladenen eine
Parteientschädigung von CHF 3605., einschliesslich Auslagen, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.