bs_appellationsgericht · ZB.2021.44 · 2022-01-28 · de
vorsorgliche Beweisführung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.44

ENTSCHEID

vom28. Januar 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner,
Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...]                                                                                       Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagter 1

[...]                                                                                Gesuchsbeklagter
1

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

C____Berufungsbeklagte 2

[...]                                                                                 Gesuchsbeklagte
2

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

D____Berufungsbeklagte 3

[...]                                                                                 Gesuchsbeklagte
3

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 13. September 2021

betreffend vorsorgliche
Beweisführung

Sachverhalt

Die im Jahr 1945
geborene A____ (nachfolgend Patientin) litt an einer Arthrose an der rechten
Hüfte (Coxarthrose). Am 18. Juni 2018 operierte Dr. med. B____ (nachfolgend
Arzt) die Patientin im X___-Spital und setzte ihr rechts ein Hüftimplantat ein.
Am 28. Juni 2018 wurde sie zur Rehabilitation in die [...] Klinik [...] verlegt
und am 29. Juni 2018 wieder zurück ins X___-Spital und von dort  aufgrund der
Ferienabwesenheit von Dr. med. B____  ins C____ (nachfolgend C____-Spital)
gebracht. Dort wurde am 11. Juli 2018 eine Revisions-Operation an der rechten
Hüfte vorgenommen. Am 24. Juli 2018 wurde die Patientin zur Rehabilitation in das
Y___-Spital in Basel entlassen. Am 8. August 2018 wurde festgestellt, dass die
zur Fixierung des Trochanter major (grosser Rollhügel) eingebrachte Schraube
nur das Trochanterfragment zu fassen schien. Am 22. August 2018 wurde im C____-Spital
eine weitere Revisions-Operation vorgenommen. Am 30. August 2018 wurde die
Patientin zur weiteren Rehabilitation in das Y___-Spital entlassen. Der Verlauf
in Bezug auf den Zugewinn an Funktionalität und auf die Schmerzen war
protrahiert. Beim Austritt aus dem Y___-Spital am 6. Oktober 2018 war die
Patientin mit Rollator für eine Strecke von mehr als 100 m selbständig mobil.
Wegen Schmerzen sprach sie am 17. Dezember 2018 im Y___-Spital vor, am 4.
Februar 2019 im X___-Spital und am 6. Februar 2021 im C____-Spital. Am 3. März
2019 erlitt sie eine akute Stammganglienblutung, die zu einem schweren
Hemisyndrom links und zu einem achtwöchigen Aufenthalt in der Reha [...]
führte.

Mit Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung vom 24. November 2020 ersuchte die Patientin das
Zivilgericht Basel-Stadt, dass es ein medizinisches Gutachten im Fachbereich
Orthopädie in Auftrag gebe, als Gutachter [...] vom [...] beauftrage und ihm
die Fragen gemäss dem beiliegenden Fragenkatalog stelle. Das Gesuch richtete
sich gegen den Arzt B____, das C____-Spital und die D____ (Herstellerin des
Implantats; nachfolgend Herstellerin). In ihren Gesuchsantworten vom 12. und
15. März 2021 beantragten der Arzt, das C____-Spital und die Herstellerin, auf
das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sei nicht einzutreten beziehungsweise
es sei abzuweisen. Mit fakultativer Replik vom 14. Mai 2021 hielt die Patientin
an ihrem Gesuch fest. Mit schriftlich begründetem Entscheid vom 13. September
2021 trat das Zivilgericht auf das Gesuch nicht ein und auferlegte der Patientin
die Prozesskosten.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Patientin am 27. September 2021 Berufung beim
Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben
und im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein Gutachten bei [...]
einzuholen; eventualiter sei das Zivilgericht anzuweisen, auf das Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung einzutreten und das beantragte Gutachten in Auftrag
zu geben. Mit Berufungsantworten vom 20. und 21. Oktober 2021 beantragen der
Arzt, das C____-Spital und die Herstellerin im jeweiligen Hauptbegehren, es sei
auf die Berufung nicht einzutreten beziehungsweise es sei die Berufung abzuweisen.
Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde
auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.         Eintreten

Mit Berufung
anfechtbar sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art.
308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Der
vorliegende Fall betrifft einen erstinstanzlichen Entscheid des Zivilgerichts
über eine vorsorgliche Beweisführung und damit über eine vorsorgliche
Massnahme. Dieser Entscheid ist mit Berufung anfechtbar. Die Berufung ist
sodann fristgerecht innert 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1 ZPO) und formgerecht
erhoben worden, so dass darauf grundsätzlich eingetreten werden kann. Zuständig
zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

2.         Entscheid
des Zivilgerichts

Das Zivilgericht
hielt in seinem Entscheid in einem ersten Schritt fest, dass es sachlich und
örtlich zuständig sei für die Beurteilung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung,
das sich gegen den Arzt, das C____-Spital und die Herstellerin richte
(Zivilgerichtsentscheid, E. 1.1 und 1.2). Das Gesuch sei im summarischen
Verfahren zu beurteilen (E. 1.4).

In einem zweiten
Schritt legte das Zivilgericht die Voraussetzungen der vorsorglichen
Beweisführung dar, wenn sich die Gesuchstellerin auf ein schützenswertes
Interesse berufe. Als schutzwürdiges Interesse gelte die Abklärung der Prozesschancen.
Die Gesuchstellerin müsse dieses schutzwürdige Interesse glaubhaft machen, was
namentlich auch das Glaubhaftmachen des zu beweisenden Anspruchs gegen den oder
die Gesuchsgegner beinhalte. Einzig Tatsachen, die mit dem vorsorglich
abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollten, müsse die Gesuchstellerin
nicht glaubhaft machen, sondern lediglich substantiiert behaupten (E. 2.1).

In einem dritten
Schritt fasste das Zivilgericht den Standpunkt der Patientin zusammen (E. 2.2).
Es hielt dazu zunächst fest, dass die Patientin unter einer Vielzahl von
Vorzuständen gelitten habe, die ihre Beweglichkeit und Belastbarkeit
eingeschränkt hätten. Angesichts dieser Vorzustände, des späteren Hirnschlags
vom 3. März 2019 und des mangelnden Muskelaufbaus bestünden ernsthafte Zweifel,
dass die Operationen des Arztes und des C____-Spital den aktuellen Zustand der
Patientin massgeblich verursacht hätten, zu dessen Beschreibung sie lediglich
ausführe, dass sie nur noch «am Rollator einige Schritte» gehen könne
beziehungsweise dass sie «nach wie vor ohne Gehhilfen nicht selbständig laufen»
könne. Damit fehle es an der Glaubhaftmachung eines Sachverhalts, gestützt auf
den das materielle Recht der Patientin einen Anspruch gegen den Arzt, das C____-Spital
und die Herstellerin gebe (E. 2.3). Sodann nahm das Zivilgericht zu einzelnen
Behauptungen der Patientin Stellung, so zur Behauptung, dass der Arzt ihrer Tochter
nach der Operation vom 18. Juni 2018 von einer schwierigen Operation
berichtet habe, zur Behauptung, dass die Patientin zu früh in die
Rehabilitation entlassen worden sei, zur Behauptung, dass die Trochanterfraktur
ungenügend therapiert worden sei, und zur Behauptung, dass die Lockerung der
Schraube auf ein fehlerhaftes Implantat oder eine suboptimale Implantation
zurückzuführen sei (E. 2.4). Insgesamt nenne die Patientin keine konkreten
Anhaltspunkte für ärztliche Fehlbehandlungen oder schadenskausale
Produktefehler. Da die Patientin kein schutzwürdiges Interesse an ihrem Gesuch
glaubhaft machen könne, sei auf das Gesuch nicht einzutreten (E. 2.5 und 2.6).

Abschliessend
auferlegte das Zivilgericht der Patientin die Gerichtskosten von CHF 2'000.
und Parteientschädigungen von je CHF 6'437.50 an den Arzt, C____-Spital und die
Herstellerin (E. 3).

3.         Voraussetzungen
der vorsorglichen Beweisführung

3.1Die
Patientin macht in ihrer Berufung geltend, sie habe in ihrem Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung vom 24. November 2020 und ihrer Replik vom 14. Mai
2021 substantiiert und schlüssig aufgezeigt, dass die Behandlung durch den Arzt
und das C____-Spital Fragen nach dem Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung
aufwerfe und dass das Hüftimplantat der Herstellerin mangelhaft sein könne.
Ebenfalls habe sie dargelegt, dass sie durch diese möglichen
Sorgfaltspflichtverletzungen einen Gesundheitsschaden erlitten habe, der zu
einem finanziellen Schaden führe. Die vom Zivilgericht gerügte mangelhafte
Substantiierung liege somit nicht vor (Berufung, Rz 12). Die Patientin legt
sodann den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar (Rz 14 und 15). Im Einzelnen führt
die Patientin in der Berufung aus, dass sie bereits in ihrem Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung die beiden möglichen Sorgfaltspflichtverletzungen
substantiiert dargelegt habe, so eine suboptimale Implantation der Hüftprothese
und ein Versagen des Implantats. Das Zivilgericht habe dies faktenwidrig
verneint (Rz 1620). In Bezug auf die Kausalität zwischen Sorgfaltspflichtverletzung(en)
und Schaden macht die Patientin geltend, dass das von ihr beantragte
medizinische Gutachten gerade dazu diene, die Kausalitätsfrage zu klären. Die
Kausalitätsfrage sei somit ein Beweisthema und müsse deshalb nicht substantiiert
dargelegt werden (Rz 21; vgl. auch Rz 29 und 30). Schliesslich führt die
Patientin aus, dass sie auch den Gesundheitsschaden im Bereich der rechten Hüfte
bereits vor Zivilgericht substantiiert dargelegt und belegt habe, so mit
Arztberichten ihrer Hausärztin, von [...], [...] und [...] und mit Fotos (Rz 2227).
Ein solcher Gesundheitsschaden führe  so die Patientin  «ohne weiteres auch
zu einem massiven finanziellen Schaden, was als gerichtsnotorisch bezeichnet
werden muss». Sie habe vor dem 18. Juni 2018 noch eine Arztpraxis geführt und
habe diese als Folge der Behandlung aufgeben müssen. Zudem sei «ein massiver
Haushaltsführungs- und Pflegeschaden entstanden» und habe sie «aufgrund der
erlittenen seelischen Unbill als Folge ihrer Invalidisierung auch Anspruch auf
eine Genugtuung». Das Schadensquantitativ sei momentan noch nicht absehbar und
bilde «auch nicht Bestandteil dieses Prozesses, bei dem es einzig um die Frage
nach Abklärung der Prozesschancen geht». Zur Geltendmachung des entstandenen
Schadens müsse zuerst das Resultat der Expertise abgewartet werden (Rz 28).

3.2Art.
158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b dieser
Bestimmung nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die Gesuchstellerin eine
Gefährdung eines Beweismittels oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft
macht.

Mit dem Begriff
des schutzwürdigen Interesses wird auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine
vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten
durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu
vermeiden. Zum Glaubhaftmachen eines schutzwürdigen Interesses an einer
vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung des Bedürfnisses,
Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche
Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen
Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom
Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die
Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher
glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das
materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt und zu dessen
Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Lediglich für Tatsachen, die gerade
mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann
keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck
von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vereitelt, nämlich die vorprozessuale Abklärung
von Beweisaussichten zu ermöglichen. Stellt das abzunehmende Beweismittel das
einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es
genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich
substantiiert und schlüssig behauptet (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 16 E. 2.2.1
und 2.2.2 S. 19 mit Hinweisen).

Die
Anforderungen an das Glaubhaftmachen dürfen freilich nicht überspannt werden,
geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisführung noch nicht um die
Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs. Abgesehen vom Glaubhaftmachen
eines Hauptsacheanspruchs beziehungsweise vom schlüssigen und substantiierten
Behaupten der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich
beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines
schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein solches
wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel
untauglich ist, muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen
Hauptprozess verwertet werden können. Ebenfalls kein Interesse an einer
vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der Gesuchstellerin
lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren
Gutachten in Frage zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 16 E. 2.2.2 S. 20
mit Hinweisen).

3.3

3.3.1Im
vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob das Zivilgericht zu Recht annahm,
dass die Patientin die Hauptsacheansprüche nicht glaubhaft gemacht hat. Die
beiden von der Patientin geltend gemachten Hauptsacheansprüche  Schadenersatz
und Genugtuung  setzen mindestens eine Sorgfaltspflichtverletzung, einen
finanziellen Schaden (oder eine seelische Unbill) und einen Kausalzusammenhang
zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Schaden (oder der seelischen
Unbill) voraus. Das Zivilgericht hielt im Kern diese drei
Anspruchsvoraussetzungen für nicht glaubhaft gemacht. Erstens erschöpfe sich
die Beschreibung des Schadens darin, dass die Patientin nur noch «am Rollator
einige Schritte» gehen könne beziehungsweise dass sie «nach wie vor ohne
Gehhilfen nicht selbständig laufen» könne (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.3 S. 16
oben). Zweitens nenne die Patientin keine konkreten Anhaltspunkte für eine Sorgfaltspflichtverletzung
(Behandlungsfehler oder Produktefehler) (E. 2.6). Drittens sei auch ein
Kausalzusammenhang zwischen den angeblich fehlerhaft durchgeführten Operationen
und dem Schaden (und der seelischen Unbill) nicht glaubhaft. Der Schaden beruhe
eher auf anderen Ursachen wie dem Hirnschlag vom 3. März 2019, den Vorzuständen
und der nicht erfolgten Verbesserung der Muskelfunktionalität (E. 2.3 S.
16 oben).

Die Frage, ob
das Zivilgericht zu Recht annahm, dass die Patientin die beiden Voraussetzungen
der Sorgfaltspflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs hätte glaubhaft
machen müssen und dies nicht getan habe, kann offenbleiben. Immerhin ist darauf
hinzuweisen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E.
3.2) Tatsachen, die mit dem vorsorglich angeordneten Gutachten bewiesen werden
sollen, nicht glaubhaft gemacht, sondern lediglich substantiiert und schlüssig
behauptet werden müssen. Falls die beiden Voraussetzungen der
Sorgfaltspflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs gerade mit dem beantragten
Gutachten hätten bewiesen werden sollen, müsste es demnach eigentlich genügen,
dass die Patientin diese beiden Voraussetzungen substantiiert und schlüssig
behauptet. Selbst wenn ein substantiiertes und schlüssiges Behaupten der
Sorgfaltspflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs im vorliegenden Fall
genügen würde, würde sich die Frage stellen, ob die Patientin dies im vorliegenden
Fall getan hat oder die an sich schlüssigen Behauptungen durch schlüssige
Bestreitungen des Arztes, des C____-Spital und der Herstellerin entkräftet
wurden. Auch diese Frage kann offenbleiben, da die Patientin die weitere Voraussetzung
ihrer materiellrechtlichen Ansprüche  den Schaden beziehungsweise die
seelische Unbill  nicht glaubhaft gemacht hat, weder vor dem Zivilgericht noch
vor dem Appellationsgericht.

3.3.2Das
Zivilgericht hielt zur Frage des Schadens nämlich zu Recht fest, dass die
Beschreibung des Zustands, unter dem die Patientin heute leide, sich darauf beschränke,
dass sie nur noch «am Rollator einige Schritte» gehen könne beziehungsweise
dass sie «nach wie vor ohne Gehhilfen nicht selbständig laufen» könne
(Zivilgerichtsentscheid, E. 2.3 S. 16 oben). Damit legte die Patientin vor
Zivilgericht den Schaden nur rudimentär und die seelische Unbill gar nicht dar.

In ihrer
Berufung wendet die Patientin nun im Wesentlichen ein, es sei «gerichtsnotorisch»,
dass ein invalidisierender Gesundheitsschaden «zu einem massiven finanziellen
Schaden» führe. Zudem sei ihr «ein massiver Haushaltsführungs- und
Pflegeschaden entstanden» und habe sie «aufgrund der erlittenen seelischen Unbill»
Anspruch auf eine Genugtuung» (Berufung, Rz 28). Damit kommt die Patientin
ihrer Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach: Mit der Einlegung der
Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen Kontrollprozess vor
der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung auf, der
angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese hin kontrolliert und
bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt werden.
Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die Mängelvorwürfe im Einzelnen
erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid
bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht mehr primär,
ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den angeführten
Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen
Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss
sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen
vgl.Hurni, Der
Rechtsmittelprozess der ZPO. Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV
2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher eine
Berufungsklägerin nicht, wenn sie lediglich auf die vor der ersten Instanz
vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt
voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik
beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014
E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer
Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von
Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder
Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76 mit Nachweisen).

Im vorliegenden
Fall fehlt es in der Berufung an allen drei Voraussetzungen: (1) Der
Einschätzung des Zivilgerichts, dass der finanzielle Schaden und die seelische
Unbill nicht genügend beschrieben sei, wird in der Berufung keine eigentliche
Gegenargumentation entgegengesetzt, sondern lediglich die Behauptung
aufgestellt, dass ein massiver finanzieller Schaden in Fällen wie dem
vorliegenden «gerichtsnotorisch» sei und dass sie eine seelische Unbill erlitten
habe; dies stellt keine eigentliche Gegenargumentation gegen die
zivilgerichtliche Einschätzung dar. (2) Die Patientin bezeichnet sodann die
angefochtene Erwägung des Zivilgerichts nicht. (3) Schliesslich legt sie auch
nicht dar, an welcher Stelle im zivilgerichtlichen Verfahren sie den
finanziellen Schaden und die seelische Unbill (hinreichend) dargelegt hat. Es
ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, das 15-seitige Gesuch der Patientin
um vorsorgliche Beweisabnahme und ihre 16-seitige Replik nach den von ihr
möglicherweise gemeinten Fundstellen zu durchsuchen. Auf die entsprechende
Kritik kann deshalb aufgrund der ungenügenden Berufungsbegründung nicht eingetreten
werden.

3.3.3Selbst
wenn die Berufungsbegründung der Patientin genügen würde und auf ihre Kritik
einzutreten wäre, würde dies nichts ändern. Würde man nämlich an Stelle der
Patientin die Ausführungen zusammensuchen, die sie vor Zivilgericht zum
finanziellen Schaden und zur seelischen Unbill gemacht hat, wären diese nicht
geeignet, einen Schaden und eine seelische Unbill glaubhaft zu machen.

Zunächst legte
die Patientin vor Zivilgericht dar, dass es nach der Operation vom 18. Juni
2018 «zu diversen gesundheitlichen Komplikationen [kam], welche
Folgebehandlungen nach sich zogen und die heute zu einer invalidisierenden Gesundheitseinschränkung
führten und die Gesuchstellerin zum Pflegefall werden liess» (Gesuch vom 24.
November 2020, Rz 7). Sodann sei sie «in ihrem Alltag auf Dritthilfe angewiesen
und kann nicht mehr alleine leben, so dass ein Pflege- und
Haushaltsführungsschaden besteht. Vor dem Eingriff führte die Gesuchstellerin
noch eine Arztpraxis, die sie wegen der vollständigen Erwerbsunfähigkeit
schliessen musste. Der erlittene finanzielle Schaden ist daher beträchtlich»
(Rz 9). Im Weiteren sei sie «bis zu ihrem Eintritt in das X___-Spital []
arbeitsfähig» gewesen und habe «eine eigene Arztpraxis» betrieben. Sie sei seit
dem Eingriff vom 18. Juni 2018 «invalid und kann nur noch am Rollator einige
Schritte gehen. Sie ist in ihrer Wohnung gefangen und auf eine ständige
Betreuerin angewiesen» (Rz 44). In ihrer Replik vom 14. Mai 2021 wiederholte
sie ihre Angaben zum bisherigen uneingeschränkten Betreiben einer Arztpraxis
(Replik, Rz 14), berief sich auf zwei Arztberichte, die «allein» schon
belegten, dass «die hier interessierenden Eingriffe einen erheblichen
Gesundheitsschaden verursachten» (Rz 22) und hielt den Einwänden des Arztes,
des C____-Spital und der Herstellerin zur Frage des Glaubhaftmachens eines
Schadens im Wesentlichen entgegen, es sei «vielfältig dokumentiert», dass sie
«an einem schweren persistierenden Gesundheitsschaden leidet» (Rz 27).

Wie in E. 3.2
dargelegt wurde, muss die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b
ZPO stützt, das Vorliegen eines materiellrechtlichen Anspruchs nicht beweisen,
sehr wohl aber glaubhaft machen (Tatsachen, die nicht mit dem vorsorglichen
Beweismittel bewiesen werden sollen) oder schlüssig und substantiiert behaupten
(Tatsachen, die gerade mit dem vorsorglichen Beweismittel bewiesen werden sollen).
Im vorliegenden Fall hätte die Patientin den finanziellen Schaden und die seelische
Unbill nicht mit dem vorsorglich anzuordnenden Gutachten beweisen können. Sie
hätte den finanziellen Schaden und die seelische Unbill also vor Zivilgericht
nicht nur schlüssig und substantiiert behaupten, sondern glaubhaft machen
müssen. An einem Glaubhaftmachen des finanziellen Schadens fehlt es aber: So
machte die Patientin vor Zivilgericht insbesondere keinerlei Angaben zur Frage,
ob und allenfalls in welcher Höhe sie durch die Aufgabe ihrer Arztpraxis einen
Verdienstausfall erlitten hat; es bleibt völlig unklar, ob und allenfalls
welches Einkommen die im Zeitpunkt der Operationen 73-jährige Patientin mit
ihrer Arztpraxis erzielte. Zudem liegen zu dieser Frage auch keine Belege vor.
Auch zur Frage des Pflege- und Haushaltsführungsschadens fehlt es an jeglichen
Angaben und Belegen zu den diesbezüglichen Ausgaben der Patientin. Schliesslich
fehlt es auch an substantiierten Angaben zur seelischen Unbill. Unter diesen
Umständen nahm das Zivilgericht zu Recht an, dass die Patientin einen
finanziellen Schaden und eine seelische Unbill nicht glaubhaft gemacht hat.
Wurde aber eine zentrale Voraussetzung des Schadenersatz- und des
Genugtuungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht, trat das Zivilgericht auf das Gesuch
der Patientin um vorsorgliche Beweisführung zu Recht nicht ein (vgl. zu einer
sehr ähnlichen Konstellation auch BGer 4A_488/2012 vom 5. November 2012 E. 2.3
und 2.4 [Fehlen von substantiierten Behauptungen bezüglich Schaden und
Genugtuung]).

4.         Berufungsentscheid
und Prozesskosten

4.1Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht annahm, dass die Patientin die
materiellrechtlichen Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung nicht glaubhaft
gemacht hat. Es trat deshalb richtigerweise auf das Gesuch der Patientin um
vorsorgliche Beweisführung nicht ein. Die gegen den Zivilgerichtsentscheid
erhobene Berufung ist folglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

4.2Dem
Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der
unterliegenden Patientin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen
(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). In
summarischen Verfahren beträgt die Grundgebühr CHF 200. bis CHF 20'000. (§ 10
Abs. 1 GGR). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten auf
CHF 2'000. festzusetzen (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid, E. 3 zweiter
Absatz).

Die Patientin
bezahlt den drei Berufungsbeklagten (Arzt, C____-Spital und Herstellerin)
sodann eine Parteientschädigung. Diese berechnet sich im Berufungsverfahren
nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren (§ 12
Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Im Einklang mit den
unbestrittenen Erwägungen des Zivilgerichts ist nicht von einer
vermögensrechtlichen Streitigkeit mit bestimmten oder bestimmbarem Streitwert
auszugehen (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 3 dritter Absatz; § 3 HoR). In
nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten bemisst sich das Honorar nach dem
Zeitaufwand (§ 11 Abs. 1 HoR). Für die Berechnung der Parteientschädigung kommt
gemäss der Praxis des Appellationsgericht im Regelfall ein Stundenansatz von CHF
250. zur Anwendung, unabhängig vom mit der jeweiligen Parteivertretung
vereinbarten Stundenansatz (AGE ZB.2016.1 vom 1. April 2016 E. 4).

Bei einem
unbestrittenen Aufwand von 33 Stunden und 5 Minuten (Honorarrechnung vom 21.
Oktober 2021) ergibt sich für den Arzt eine Parteientschädigung von CHF 8'270.,
zuzüglich Auslagen von CHF 248. (3 % der Parteientschädigung) und
Mehrwertsteuer von 7,7 %.

Für die
Herstellerin ergibt sich bei einem unbestrittenen Aufwand von 27 Stunden und 48
Minuten (Honorarrechnung vom 21. Oktober 2021) eine Parteientschädigung von CHF
6'950., zuzüglich Auslagen von CHF 209. (3 % der Parteientschädigung). Nach
ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen
Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt
hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht
ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist,
dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14. September
2017 E. 7.2 und ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3). Gemäss UID-Register ist
die Herstellerin mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft
ihre unternehmerische Tätigkeit. Mit ihrer Honorarnote hat sie zwar die
Entschädigungsfolgen inklusive Mehrwertsteuer beantragt (Rechtsbegehren 4). Sie
legte jedoch nicht dar, dass sie trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug
berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre (vgl.
Berufungsantwort der Herstellerin, Rz 95). Die Parteientschädigung zu
Gunsten der Herstellerin ist daher ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Dem C____-Spital,
das keine Honorarnote eingereicht hat, ist eine Parteientschädigung in
derselben Höhe wie der Herstellerin zuzusprechen, ebenfalls ohne
Mehrwertsteuer, da das C____-Spital gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig
ist, das vorliegende Verfahren dessen unternehmerische Tätigkeit betrifft und
nicht dargelegt wird, dass es trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug
berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre (vgl.
Berufungsantwort C____-Spital, S. 17).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 13. September 2021 (EX.2020.4) wird
abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2000..

Die Berufungsklägerin bezahlt dem Berufungsbeklagten 1
eine Parteientschädigung von CHF 8'270., zuzüglich Auslagen von CHF 248.
sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 655.90.

Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten 2
eine Parteientschädigung von CHF 6'950., zuzüglich Auslagen von
CHF 209..

Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten 3
eine Parteientschädigung von CHF 6'950., zuzüglich Auslagen von
CHF 209..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.