bs_appellationsgericht · SB.2014.48 · 2015-02-04 · de
Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BGer 6B_447/2015 vom 14. Oktober 2015)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.48

URTEIL

vom4.
Februar 2015

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr.
Jeremy Stephenson,Dr. Annatina Wirzund Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____,geb. []                                                                        Berufungskläger

c/o [],                                                                                            Beschuldigter

vertreten
durch lic. iur. [], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 14. Februar 2014

betreffend Vergehen gegen das
Bundesgesetz über die

Betäubungsmittel

Sachverhalt

A____ wurde mit
Entscheid des Strafdreiergerichts vom 14. Februar 2014 des Vergehens gegen das
Bundesgesetz über die Betäubungsmittel schuldig erklärt und zu 10 Monaten
Freiheitsstrafe verurteilt. Die am 22. Juli 2010 vom Strafgericht Basel-Stadt
wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz bedingt ausgesprochene
Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 29.
Januar bis 22. Juli 2010, Probezeit 3 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 11. Oktober 2011 um 1 ½ Jahre verlängert), wurde vollziehbar
erklärt. Die beigebrachte Jacke wurde dem Beurteilten unter Aufhebung der Beschlagnahme
zurückgegeben. Die übrigen beschlagnahmten Gegenstände wurden eingezogen Dem
Beurteilten wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7'145.‒ sowie
eine Urteilsgebühr von CHF 4'000.‒ auferlegt.

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) durch seinen amtlichen
Verteidiger am 24. Februar 2014 Berufung anmelden und am 13. Mai 2014 eine
Berufungserklärung einreichen lassen. Darin beantragt er, das erstinstanzliche
Urteil sei teilweise aufzuheben; er sei vom Vorwurf des Vergehens gegen das
Bundesgesetz über die Betäubungsmittel freizusprechen und lediglich der Gehilfenschaft
zum Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel schuldig zu
sprechen. Die Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe sei aufzuheben, und
der Berufungskläger stattdessen zu gemeinnütziger Arbeit von 480 Stunden,
eventualiter zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.‒ zu
verurteilen. Auf den Vollzug der vom Strafgericht Basel-Stadt am 22. Juli 2010
bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 14 Monaten sei zu verzichten. Alles
unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Staates, wobei dem Berufungskläger für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung mit [] als seinem
amtlichen Verteidiger zu bewilligen sei.

Die
Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf
die Berufung beantragt.

Der Berufungskläger
hat am 10. Juli 2014 eine Berufungsbegründung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft
hat in ihrer Berufungsantwort vom 21. Juli 2014 die Abweisung der Berufung
beantragt.

In der
zweitinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Berufungskläger befragt. Es gelangten
der amtliche Verteidiger und der Staatsanwalt zum Vortrag. Die Tatsachen und Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus
dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Berufungsanmeldung
und -erklärung sind frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs. 1
und 3 StPO). Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat
ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung. Auf das Rechtsmittel
ist somit einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des
kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung (EG StPO) in Verbindung
mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) ein Ausschuss
des Appellationsgerichts.

2.

2.1Der
Berufungskläger macht geltend, es könne ihm nur vorgeworfen werden, dass er
Räumlichkeiten an Dritte überlassen habe, welche diese in der Folge für die
Einrichtung einer Hanfplantage benutzt hätten. Weder habe er sich an der Einrichtung
der Hanfplantage beteiligt, noch habe er bei der Aufzucht der Hanfpflanzen oder
in anderer Weise beim Betrieb der Hanfplantage mitgewirkt. Er habe somit nur
einen untergeordneten Tatbeitrag in Form von Gehilfenschaft geleistet.

2.2Gemäss
Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft hat das Strafgericht gestützt auf eine
Mehrzahl gleichgerichteter Beweismittel und Indizien schlüssig dargelegt, dass
die äusserst widersprüchliche Version des Beschuldigten nicht nur unglaubhaft,
sondern nachweislich falsch sei. Das Strafgericht habe die Aussagen des
Beschuldigten bezüglich der angeblich blossen Gehilfenstellung zu Recht als
Schutzbehauptung taxiert und sei den faktenbasierten und ohnehin zurückhaltend
Sachverhaltsschilderung der Anklageschrift gefolgt.

2.3Das
Strafgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die im Oktober 2011 in den
vom Berufungskläger angemieteten Räumlichkeiten an der []strasse 21 durchgeführte
Hausdurchsuchung den sicheren Nachweis erbracht hat, dass in diesen
Räumlichkeiten eine professionell eingerichtete Hanfanlage betrieben wurde und
mindestens einmal geerntet wurde. Die beiden Bewässerungsfässer, aus denen noch
die Wasserschläuche ragten, waren noch mit Wasser gefüllt; die sichergestellten
Wegwerfhandschuhe und die Schere wiesen deutliche Harzspuren auf, was nicht der
Fall wäre, wenn nicht geerntet worden wäre. Auf dem Boden lagen zudem vertrocknete
Hanfblätter, und es fanden sich diverse demontierte Lüftungsrohre, die zu den
kreisrunden Ausschnitten in den Wänden passen, sowie Elektrokabel, Spezialfolie
für den Boden, Düngemittel und rund 80 leere Blumenkisten (Polizeirapport,
Akten S. 153 ff.; Bericht Hausdurchsuchung, Akten S. 86/87; Beschlagnahme,
Akten S. 90; Bericht KTA mit Fotos, Akten S. 95 ff; Fotos, Akten S. 92ff;
233/234, Auss. KK Held, Prot. HV S. 5). Aufgrund der auffallend hohen
Stromrechnung (CHF 9046.--, Akten, S. 5) für den Zeitraum zwischen dem
Mietantritt im Oktober 2010 und Mai 2011 ist das Strafgericht ebenfalls zu
Recht zum Schluss gelangt, dass die wegen der Beleuchtung und der Filteranlage
gerichtsnotorisch stromintensive Hanfanlage bereits kurze Zeit nach Mietantritt
eingerichtet und betrieben worden ist. Aufgrund dieses Beweisergebnisses ist
die Aussage des Berufungsklägers widerlegt, wonach er zwar in den Räumlichkeiten
eine Hanfplantage aufgebaut habe, bzw. sie habe aufbauen lassen, es jedoch nie
angefangen habe, und dass er nie geerntet habe (Ausführungen des
Berufungsklägers anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten, S. 258).
Die Angaben im Mietvertrag betreffend Betrieb eines Pokerkultur Pokervereins
(Akten, S. 162) sind daher nachweislich falsch und die Ausführungen des Berufungsklägers
betreffend anfängliche Einrichtung von Internetstationen resp. das Betreiben
eines Internetshops und die Organisation von Partys (Akten, S. 172), resp. die
Organisation von Events und Partys (so die Aussage gegenüber dem Vermieter,
Akten, S. 259) resp. die Einrichtung eines Online-Poker-Geschäfts sind daher
vom Strafgericht zu Recht als Schutzbehauptungen qualifiziert worden. Die
Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass die Ausführungen des
Berufungsklägers widersprüchlich und nicht plausibel sind. Der Berufungskläger
hat die Räumlichkeiten gemäss eigenen Angaben zunächst selbst bezogen (Ich war
ungefähr ein Jahr lang Mieter der Liegenschaft, Akten, S. 172; Ich verliess
die Räumlichkeiten nach etwa 6 Monaten, vielleicht nach 7 aber höchstens 8
Monaten) und erst zu einem späteren Zeitpunkt verlassen. Seine Aussagen sind
zwar widersprüchlich, in beiden Varianten führt der Berufungskläger aber aus,
dass er während der ersten Monate, d.h. in jener Zeit, für welche der Betrieb
der Handanlage durch den hohen Stromverbrauch belegt ist, Mieter und Nutzer der
Liegenschaft war und diese erst dann verlassen hat, als der Stromverbrauch
gesunken war (Akten, S. 145), was auf die Beendigung des Hanfanlagenbetriebes
hinweist. Dies steht auch im Einklang mit den ausbleibenden Mietzinszahlungen
des Berufungsklägers ab Juni 2011 (Akten, S. 164). Abgerundet wird dieses
Beweisergebnis dadurch, dass der Berufungskläger wegen Vergehen resp.
Verbrechen gegen das Betäubungsmittel vorbestraft ist und dass er auf die
Generierung von Einkommen angewiesen war und daher ein Motiv für das beschriebene
Vorgehen hatte.

Den Ausführungen
der Vorinstanz ist somit in allen Punkten zu folgen. Sie hat aufgrund des klaren
Beweisergebnisses zu Recht als erstellt erachtet, dass der Berufungskläger
nicht nur die Räumlichkeiten für den Anbau von Drogenhanf zur Verfügung gestellt
hatte und beim Aufbau der Hanfanlage beteiligt gewesen war, sondern dass er
sich auch an der Aufzucht der Setzlinge beteiligt hatte.

2.4Dass
der Berufungsklägers mit der Anmietung der Räumlichkeiten für die Hanfzucht,
der Installation der Anlage und der Mitbetreuung der Aufzucht und der Ernte von
Marihuana zum Zweck des späteren Verkaufs eine eigene Tathandlung im Sinne des
Betäubungsmittelgesetzes begangen hat, steht ausser Zweifel. Von einer blossen
Gehilfenschaft kann aufgrund der tragenden Rolle, welche der Berufungsklägers
als Mieter der Liegenschaft und Beteiligtem beim Aufbau der Anlage und bei der
Aufzucht und Ernte keine Rede sein. Es kann auch in diesem Punkt auf die zutreffenden
Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

Es ist zu
betonen, dass selbst unter Zugrundelegung des vom Berufungskläger geschilderten
Sachverhalts nicht von Gehilfenschaft auszugehen wäre, denn bereits das zur
Verfügung Stellen einer Wohnung für die Produktion von Betäubungsmitteln stellt
einen wesentlichen und keineswegs nur untergeordneten Tatbeitrag dar. Es ist in
diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger bereits mit Urteil
des Strafdreiergerichts vom 22. Juli 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen worden war. Damals ging das
Gericht davon aus, dass sein Tatbeitrag darin bestand, seine Wohnung als
Lieferadresse für Betäubungsmittelsendungen und als Lager und Verarbeitungsort
für Kokain zur Verfügung zu stellen (Urteilsbegründung: Akten S. 26-29).

3.

3.1Auszugehen
ist vom Strafrahmen von Art. 19 Ziff. 1 aBetmG, welcher Geldstrafe oder
Freiheitsstrafe bis drei Jahre vorsieht. Da entgegen den Ausführungen des
Berufungsklägers nicht von blosser Gehilfenschaft auszugehen ist, liegt kein
Strafmilderungsgrund vor.

Die Vorinstanz
hat das Verschulden des Berufungsklägers zutreffend als nicht leicht
qualifiziert. Zu Recht wurde auf den professionellen Charakter der betriebenen
Indoor-Hanfplantage hingewiesen. Der Berufungskläger hat dabei aus rein
pekuniären Motiven gehandelt. Die persönlichen Verhältnisse und die Biographie
des Berufungsklägers wurden korrekt gewürdigt. Insbesondere hat das
Strafgericht zu Recht auf die zum Teil einschlägigen Vorstrafen verwiesen. Am
22. Juli 2010 wurde der Berufungskläger wegen Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten
verurteilt. Das hier beurteilte Delikt wurde wenige Monate nach der Entlassung
aus der Untersuchungshaft begangen und stellt somit einen krassen Rückfall dar.
Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 10 Monaten erscheint unter
Berücksichtigung aller Tat- und Täterkomponenten angemessen.

3.2Gemeinnützige
Arbeit anstelle von Freiheitsstrafe kann nur bis zu einem Strafmass von 6 Monaten
ausgesprochen werden (Art. 37 Abs. 1 StGB) und fällt somit in casu ausser
Betracht. Bei der Wahl der Sanktionsart sind die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Strafart, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1; BGE
134 IV 97 E. 4.2.2). Angesichts der Vorstrafen drängt sich der Schluss auf,
eine Geldstrafe werde den Beschuldigten nicht davon abhalten können, weitere
Taten zu begehen, weshalb aus spezialpräventiven Gründen eine Freiheitsstrafe
auszufällen ist. Zudem weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass eine
Geldstrafe mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin in eine Ersatzfreiheitsstrafe
umgewandelt werden müsste. Das Gericht somit zu Recht eine Freiheitsstrafe ausgesprochen.

3.3Der
Berufungskläger ist am 22. Juli 2010 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14
Monaten verurteilt worden. Die neue Sanktion könnte somit gemäss Art. 42 Abs. 2
StGB nur dann bedingt ausgesprochen werden, wenn besonders günstige Umstände
vorlägen. Davon kann allerdings keine Rede sein. Auch wenn der Berufungskläger ab
März 2014 wieder Temporäreinsätze im Stundenlohn bestritt, führt dies legalprognostisch
noch nicht zur Annahme besonders günstiger Verhältnisse. Er ist nach wie vor
stark überschuldet (Betreibungsregisterauszug, Akten, S. 49; Auss.
Berufungskläger: Prot. Berufungsverhandlung S. 2). Die hier beurteilte
Delinquenz kurze Zeit nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft zeigt zudem
deutlich auf, dass der Berufungskläger unbeeindruckt von Untersuchungshaft und
mehreren Vorstrafen weiter delinquierte. Die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs fällt somit ausser Betracht.

3.4Bezüglich
des Widerrufs der bedingt ausgesprochenen Vorstrafe von 14 Monaten kann auf die
vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden. Es ist dem Berufungskläger zwar
zugute zu halten, dass er sich inzwischen wieder um Arbeit bemüht hat und ab
März 2014 gearbeitet hat. Er war allerdings schon zuvor arbeitstätig, ohne dass
ihn dies von der Begehung von Delikten abgehalten hätte. Weitere Bemühungen des
Berufungsklägers um eine Verbesserung seiner Situation, wie etwa die Zusammenarbeit
mit dem Verein Neustart oder die Bemühungen um eine Schuldensanierung, sind
seit dem erstinstanzlichen Entscheid nicht ersichtlich. Die Arbeitsstelle des
Berufungsklägers ändert nichts daran, dass er das hier beurteilte Delikt kurze
Zeit nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft begangen hat und dass deshalb
nach dem Vollzug der hier ausgesprochenen Strafe weiterhin damit zu rechnen
ist, dass er Betäubungsmitteldelikte begeht. Der Berufungskläger wurde bereits mit
Strafbefehl vom 11. Oktober 2011 verwarnt, und die Probezeit wurde verlängert
(Akten, S. 39). Mit Strafbefehl vom 31. Mai 2012 wurde der Berufungskläger
erneut verwarnt und auf den Widerruf der bedingten Vorstrafe wurde noch einmal
verzichtet. Die Vorstrafe ist daher vollziehbar zu erklären.

3.5Aus
den vorgenannten Gründen ist die Berufung des Berufungsklägers vollumfänglich
abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat er die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
zu tragen. Dem amtlichen Verteidiger ist ein angemessenes Honorar aus der
Gerichtskasse zu entrichten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss)

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird
bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 800.‒
(inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. [], werden für
die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2100.‒ und ein Auslagenersatz von
CHF 64.25, zuzüglich 8% MWST von insgesamt CHF 173.15, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.