bs_appellationsgericht · ZB.2023.8 · 2024-06-01 · de
Forderung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2023.8

ENTSCHEID

vom1. Juni
2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner,Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dellena

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...]                                                                                                
Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 6. Juli 2022

betreffend Forderung

Am
18. April 1989 fuhr ein Lieferwagen den im[...] 1978 geborenen B____
(Geschädigter) an, dies auf einem Fussgängerstreifen am Voltaplatz in Basel.
Dabei erlitt der Geschädigte mindestens ein leichtes Schädelhirntrauma
(commotio cerebri) und eine Blutung zwischen zwei Hirnhäuten (Subduralhämatom).
Die Haftpflichtversicherung des Halters des Lieferwagens war die A____ (Versicherung)
beziehungsweise damals noch die [...]. Im 2014 einigten sich der Geschädigte
und die Versicherung darauf, ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten in
Auftrag zu geben. Die Kliniken C____ untersuchten den Geschädigten zwischen
Februar und Juni 2016 und legten das Gutachten am 29. August 2016 vor
(Gutachten C____).

Mit
Schlichtungsgesuch vom 20. März 2018 beantragte der Geschädigte, es sei die Versicherung
zu verpflichten, ihm als Genugtuung CHF 180'000. nebst 5 % Zins seit dem 18.
April 1989 zu zahlen, und behielt sich eine Mehrforderung vor. Nachdem im
Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt worden war, reichte er am 30.
November 2018 beim Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit
Klageantwort vom 26. März 2019 beantragte die Versicherung die Abweisung
der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel holte das Zivilgericht beim
Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) die Krankenakten des Geschädigten
seit 1986 ein. Sodann stellte es dem Neurologen Dr. D____ von den Kliniken C____
am 6. Oktober 2020 Zusatzfragen zum Gutachten vom 29. August 2016. Mit
Eingabe vom 12. März 2021 beantwortete Dr. D____ diese Zusatzfragen
(ergänzende Stellungnahme Dr. D____). Mit Eingabe vom 11. Mai 2021 reichte die
Versicherung Noven ein. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 wies das Zivilgericht
diese Eingabe aus dem Recht, da die Noven verspätet eingereicht worden seien.
Am 6. Juli 2022 fand die mündliche Hauptverhandlung statt. Mit begründetem
Entscheid vom selben Tag hiess das Zivilgericht die Klage teilweise gut und
verpflichtete die Versicherung, dem Geschädigten eine Genugtuung von CHF 120'000.
nebst 5 % Zins seit dem 18. April 1989 zu zahlen.

Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherung
am 2. März 2023 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Sie beantragt,
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Teilklage des Geschädigten
vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei der Fall an das Zivilgericht
zurückzuweisen zur Einholung eines medizinischen Gerichtsgutachtens. Mit
Berufungsantwort vom 5. Mai 2023 beantragt der Geschädigte, es sei die Berufung
abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche
Rechtspflege, die ihm mit Verfügung vom 13. Juni 2023 bewilligt wurde. Mit
freiwilliger Berufungsreplik vom 12. Juni und freiwilliger Berufungsduplik vom
15. August 2023 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die
Zivilgerichtsakten wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide
offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall
beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 180'000.. Die Versicherung
hat ihre Berufung frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf die Berufung
einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist die
Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Abs. 1 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

2.1Das
Zivilgericht prüfte und bejahte in einem ersten Schritt die Frage, ob auf die
Klage des Geschädigten einzutreten sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 1). In einem
zweiten Schritt legte es die Voraussetzungen der Haftung des
Motorfahrzeughalters dar, namentlich auch die Voraussetzung eines natürlichen
und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und dem eingetretenen
Schaden (E. 2). In einem dritten Schritt beurteilte es den Beweiswert des
Gutachtens C____ und der ergänzenden Stellungnahme von Dr. D____. Es verneinte
das Vorliegen eines Schiedsgutachtens, stellte aber das Gutachten C____ und die
ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ einem Gerichtsgutachten gleich (E. 3).
In einem vierten Schritt würdigte das Zivilgericht das Gutachten C____ und die
ergänzende Stellungnahme. Dabei verwies es zunächst auf die Diagnosen gemäss
Gutachten (organisch bedingte neurokognitive Funktionsstörung und psychische
Verhaltensstörung infolge eines schweren Schädelhirntraumas am 18. April
1989) und auf die im Gutachten festgestellte vollständige Arbeitsunfähigkeit
ausserhalb einer geschützten Tätigkeit. Sodann nahm es eingehend Stellung zu
den Einwänden der Versicherung gegen das Gutachten und die ergänzende
Stellungnahme von Dr. D____ (Fehlen einer Plausibilitäts- und
Konsistenzprüfung; Unvollständigkeit der medizinischen Unterlagen; Vorwurf, der
Geschädigte habe teilweise eine andere Person an die Begutachtungen geschickt;
Lücke in der Krankengeschichte; Widersprüche zu anderen medizinischen
Beurteilungen; Dia­gnosen zu den anfänglichen Verletzungen; Vorbestehen einer
Lernschwäche; Aggravation; Widersprüche und Unwahrheiten des Geschädigten und
seiner Angehörigen). Zusammenfassend kam das Zivilgericht zum Schluss, dass das
Gutachten C____ vollständig, schlüssig und überzeugend sei und der Geschädigte
gestützt darauf vollständig arbeitsunfähig sei (E. 4). In einem fünften Schritt
nahm es gestützt auf das Gutachten C____ an, dass zwischen dem Unfall und der
Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein natürlicher
Kausalzusammenhang besteht (E. 5). In einem sechsten Schritt bemass das
Zivilgericht die Höhe der Genugtuung nach der «Zwei-Phasen-Methode» und setzte
diese mit CHF 120'000. nebst Zins fest (E. 6 und 7). Abschliessend
verpflichtete es die Versicherung zur Zahlung der Gerichtskosten und einer
Parteientschädigung an den Geschädigten (E. 8).

2.2In ihrer Berufung macht die Versicherung eine fehlerhafte
Sachverhaltsfeststellung (Rz 5457) und Rechtsanwendung geltend (Rz 5861). Die
Kritik der Versicherung am Zivilgerichtsentscheid wird in den folgenden
Erwägungen näher ausgeführt und geprüft, und zwar in derjenigen Reihenfolge, in
welcher das Zivilgericht die Einwände der Versicherung beurteilte (und nicht in
der davon abweichenden Reihenfolge, welche die Versicherung in der Berufung
wählte).

4.1Das
Zivilgericht befasste sich in seinem Entscheid mit der Frage des Beweiswerts
des Gutachtens C____ vom 29. August 2016. Dieses Gutachten umfasst ein neurologisches
Hauptgutachten von Dr. D____, Facharzt FMH für Neurologie und zertifizierter
Gutachter SIM, ein neuropsychologisches Untergutachten von Dr. F____,
Fachpsychologe für Neuropsychologie und für Verkehrspsychologie FSP/SVNP
(Untergutachten Dr. F____) und ein psychiatrisches Untergutachten von Dr. G____,
Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie und zertifizierter Gutachter
SIM (Untergutachten Dr. G____). Die Parteien hätten sich geeinigt, dieses
Gutachten bei den Kliniken C____ in Auftrag zu geben, wobei der Auftrag von der
Versicherung erteilt worden sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.1). Ein
Schiedsgutachten (Art. 189 ZPO) liege nicht vor, da es keine ausdrückliche
Schiedsgutachtenvereinbarung gebe (E. 3.2).

Gemäss BGE 140
III 24 könne ein Zivilgericht ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in
Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet werde, als
gerichtliches Gutachten beiziehen, wenn es den Parteien das rechtliche Gehör
gewähre. Gemäss Rechtsprechung und einem Teil der Lehre würden Gutachten, die
von einer Partei in Auftrag gegeben und von dieser eingereicht würden, als
blosse Parteivorbringen gewertet. Parteigutachten beinhalteten gemäss der
Rechtsprechung in der Regel immerhin zumindest besonders substantiierte
Behauptungen, die von der Gegenpartei entsprechend substantiiert bestritten
werden müssten. Gemäss einem Teil der Lehre müsse sich das Gericht mit dem
Parteigutachten auseinandersetzen, die Umstände klären (Beziehung der Parteien
zum Gutachter, Fachkunde des Gutachters, Ablauf der Einholung des Gutachtens,
Ablauf der Begutachtung) und dann entscheiden, ob es als blosses
Parteivorbringen oder als Beweismittel zuzulassen sei. Werde ein Gutachten von
beiden Parteien gemeinsam bei einem anerkannten Fachmann in Auftrag gegeben,
könne es in der Regel beweismässig anerkannt werden. Der gemeinsame Auftrag
biete eine gewisse Gewähr, dass dem Gutachter nicht nur die für eine Partei
wesentlichen Gesichtspunkte unterbreitet würden. Parteigutachten hätten nach
der Rechtsprechung unter Umständen volle Beweiskraft im Sinn eines
Gerichtsgutachtens, so etwa FMH-Gutachten oder auch gemeinsam in Auftrag
gegebene, unabhängige und sorgfältige Gutachten (E. 3.3).

Das vorliegende
Gutachten C____ sei  so das Zivilgericht weiter  von der Versicherung in
Auftrag gegeben und finanziert worden. Im 2015 habe die Versicherung dem
Geschädigten drei Gutachter(-Stellen) vorgeschlagen und einen Fragenkatalog
unterbreitet. Die Parteien hätten sich dann geeinigt, gemeinsam ein Gutachten
in den Fachbereichen Psychiatrie, Neurologie und Neuropsychologie einzuholen.
Obwohl sie keine Schiedsgutachtenvereinbarung geschlossen hätten, lägen auch
keine Hinweise vor, dass sie sich ausdrücklich nicht an das Ergebnis des
Gutachtens hätten binden wollen. Sodann habe die Versicherung mit Zustimmung
des Geschädigten das Gutachten bei den Kliniken C____ in Auftrag gegeben und
diesen einen Fragenkatalog vorgelegt, wobei auch der Geschädigte habe Fragen
formulieren können. Nach Abschluss des Schriftenwechsels und dem Einholen
weiterer medizinischer Akten habe das Zivilgericht bei Dr. D____ weitere
Auskünfte eingeholt, wobei die Parteien nochmals Fragen hätten stellen können.
Die Unabhängigkeit der Gutachter sei nicht bestritten worden. Zwei der drei
Gutachter seien als Gutachter zertifiziert. Das Gutachten C____ könne somit
einem Gerichtsgutachten gleichgestellt werden (E. 3.4).

Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die
Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten
einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in
einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189
Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin
festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei
verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und
das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht
offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist
gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von
einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass
die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen
Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht
verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht
obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine
Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an
die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden,
soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und
damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen
Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges
Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der
Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich
anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Parteigutachten vor (zum Ganzen
BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1).

Parteigutachten haben im Zivilprozess nicht die Qualität
von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Allerdings ist zu
beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die
ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass
sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden.
Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die
Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der
Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen
Grad an Substantiierung einer Bestreitung: je detaillierter einzelne Tatsachen
eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei
erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Parteibehauptungen,
denen ein Parteigutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substantiiert
sein. Entsprechend ist die Gegenpartei gehalten zu substantiieren, welche
einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung
von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als
reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen
vermögen sie allenfalls zusammen mit  durch Beweismittel nachgewiesenen 
Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien
gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen
erachtet werden (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1; BGE
141 III 433 E. 2.6).

5.2Wie
in E. 4 dargelegt wurde, haben einseitige oder vereinbarteParteigutachten im Zivilprozess nicht die Qualität von
Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Parteibehauptungen, die
in einem Parteigutachten enthalten sind, sind meist besonders substantiiert.
Entsprechend ist die Gegenpartei gehalten zu substantiieren, welche einzelne
Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der
Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine
Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (zum Ganzen BGer 4A_200/2023
vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1; BGE 141 III 433 E. 2.6).

8.1Das
Zivilgericht setzte sich in seinem Entscheid auch mit der Kritik der Versicherung
auseinander, das Gutachten C____ äussere sich nicht zur Lücke von 14 Jahren in
der Krankengeschichte beziehungsweise zu den fehlenden Brückensymptomen (Zivilgerichtsentscheid,
E. 4.6).

8.2Im
Zusammenhang mit der behaupteten Lücke in der Krankengeschichte befasste sich
das Zivilgericht mit dem Einwand der Versicherung, dass gemäss dem
Aktengutachten von Dr. J____ vom 8. Juni 2018 in der Schulzeit keine psychische
Störung dokumentiert sei; eine substantielle psychoreaktive Störung hätte sich
gemäss Dr. J____ aber bereits gravierend im Schulalter zeigen müssen  und
nicht erst nach 15 Jahren. Eine derart lange Latenzzeit spreche klar gegen
einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem leichten Schädelhirntrauma
vom 18. April 1989 und einer allfälligen psychoreaktiven Störung. Das
Zivilgericht hielt zu diesem Einwand fest, dass (erst) nach dem Aktengutachten
von Dr. J____ die Akten des UKBB eingeholt worden seien, aus welchen sich die
nach dem Unfall vom 18. April 1989 bestehenden Beschwerden des Geschädigten
klar ergäben, insbesondere aus zwei Dokumenten von Dr. I____, in welchen dieser
Zeichen eines psychoorganischen Syndroms festhalte (Bericht von Dr. I____ vom
19. April 1990) und auf eine unfallkausale, schwerwiegende funktionelle
Beeinträchtigung des Zentralnervensystems hinweise (Schreiben von Dr. I____ vom
25. September 2003). Zudem sei  so das Zivilgericht  erstellt, dass sich
der Geschädigte unmittelbar nach dem Unfall in der Schule verschlechtert habe
und sodann eine Klasse habe repetieren müssen (Zivilgerichtsentscheid,
E. 4.6.2).

Die Versicherung
wendet in ihrer Berufung weiterhin ein, Dr. J____ gehe in einem Aktengutachten
von der zutreffenden Annahme aus, dass bis ins Jahr 2003 keine schwerergradigen
kognitiven Störungen dokumentiert seien, was angesichts des erfolgreichen
Schulabschlusses und der teilweise längerfristigen Arbeitstätigkeiten des
Geschädigten im Widerspruch stehe zur angenommenen Unfallkausalität des später
geklagten Störungsbilds (Berufung, Rz 307 mit Verweis auf die erstinstanzliche
Duplik, Rz 23 und Klageantwortbeilage 109). In ihrer Duplik hatte die
Versicherung vor Zivilgericht Folgendes geltend gemacht: Hätte der Geschädigte
als Folge des Unfalls vom 18. April 1989 tatsächlich an den behaupteten
schweren kognitiven Einschränkungen gelitten, wären diese in den medizinischen
Unterlagen zum späteren Unfall vom 19. Mai 2001 dokumentiert worden;
darauf weise Dr. J____ in seinem Aktengutachten hin. Derartige Beschwerden
würden von den behandelnden Ärzten und dem medizinischen Personal nicht einfach
so übersehen (erstinstanzliche Duplik, Rz 23; vgl. auch Klageantwort, Rz
251255).

9.1Das
Zivilgericht setzte sich sodann mit dem Einwand der Versicherung auseinander,
die Befunde der Gutachter zu den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten
nach dem Unfall vom 18. April 1989 seien falsch (Zivilgerichtsentscheid,
E. 4.8).

9.2In
diesem Zusammenhang brachte die Versicherung vor Zivilgericht vor, die im
Gutachten C____ gestellte Diagnose «Schädelfraktur parietal links» sei falsch,
da sie den unfallnahen CT-Befunden vom 18. April, 26. April und 3. Mai 1989
widerspreche. Eine Schädelfraktur wäre ohne Weiteres in den zahlreichen
CT-Untersuchungen objektiviert worden, wenn sie denn vorgelegen hätte. Dies sei
aber gerade nicht der Fall. Der Geschädigte dagegen  so das Zivilgericht 
verweise auf den Austrittsbericht des Kinderspitals vom 8. Mai 1989, in welchem
unter anderem auch eine «Schädelfraktur parietal links» diagnostiziert werde.
Das Zivilgericht hielt fest, dass im Gutachten C____ auf die Widersprüche in
den Akten hingewiesen werde. Im Bericht des Kinderspitals vom 8. Mai 1989 werde
diese Fraktur mehrfach genannt, im Bericht der chirurgischen Intensivstation
vom 20. April 1989 stehe bezüglich CT-Befund «ohne Frakturnachweis». Es sei 
so das Zivilgericht  somit anzunehmen, dass für die Gutachter nicht
entscheidend gewesen sei, ob nun eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder
nicht, und dass die Beurteilung nicht anders ausgefallen wäre, wenn keine
Schädelfraktur diagnostiziert worden wäre. Die Versicherung beweise denn auch
nicht, dass die Diagnose einer Schädelfraktur Auswirkungen auf die Beurteilung
der medizinischen Situation des Geschädigten habe (Zivilgerichtsentscheid, E.
4.8.1).

Die Versicherung
wendet dagegen ein, die Frage, ob der Geschädigte eine Schädelfraktur erlitten
habe, sei für die Beurteilung der Heftigkeit des Kopfaufpralls von Bedeutung.
Die Heftigkeit des Kopfaufpralls sei ein Aspekt, der in die Beurteilung der
Schwere eines Schädelhirntraumas einfliesse. Entgegen der Auffassung des
Zivilgerichts sei es für die Gutachter nicht «nicht entscheidend» gewesen, ob
eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder nicht. Das Gutachten C____ gehe
vielmehr ausdrücklich davon aus, dass der Geschädigte eine Schädelfraktur
erlitten habe und diese Dia­gnose computertomographisch gesichert sei. Diese
Annahme sei falsch, werde aber von den Gutachtern zur Begründung eines schweren
Schädelhirntraumas und auch der Unfallkausalität herangezogen. Die zivilgerichtliche
Auffassung sei somit falsch, dass für die Gutachter nicht entscheidend gewesen
sei, ob nun eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder nicht (Berufung, Rz
235245).

Die Gutachter der
Kliniken C____ führen in der Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen
Unfall und aktuellem Zustandsbild aus, der Verkehrsunfall vom 18. April
1989 habe zu einer Schädelfraktur parietal links, einem links frontalen
Epiduralhämatom und einem Monokelhämatom links geführt. Diese Befunde
entsprächen einer schweren Schädelverletzung. «Diese computertomographisch
gesicherten, unfallbedingten Dia­gnosen» seien mit einer substantiellen
Hirnverletzung vereinbar (Gutachten C____, S. 21). Die Versicherung macht mit
anderen Worten zu Recht geltend, dass das Gutachten C____ eine Schädelfraktur
bejaht, die computertomographisch nachgewiesen sei. Die Annahme, dass die
Schädelfraktur computertomographisch nachgewiesen sei, ist aufgrund der
vorliegenden Computertomographien vom 18. April, 20. April, 26. April und 3.
Mai 1989 (Klageantwortbeilagen 4, 5, 9 und 10) aber tatsächlich nicht
nachvollziehbar. Das Gutachten C____ erscheint deshalb in diesem Punkt als
substantiiert bestritten beziehungsweise als nicht schlüssig. Die
gutachterliche Annahme, dass die Schädelfraktur parietal links computertomographisch
gesichert sei, lässt sich aufgrund der vorliegenden Computertomographien nicht
mehr herleiten.

9.3Im
Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten kritisierte die
Versicherung vor Zivilgericht sodann, die im Gutachten C____ gestellte weitere
Diagnose eines Epiduralhämatoms (Blutung zwischen Schädelknochen und harter
Hirnhaut) sei ebenfalls falsch, da sie den unfallnahen CT-Befunden vom 18.
April, 26. April und 3. Mai 1989 widerspreche. Die CT-Untersuchungen zeigten
lediglich ein subdurales Hämatom links fronto-parietal (Subduralhämatom oder
Blutung zwischen zwei Hirnhäuten). Das Zivilgericht führte dazu aus, dass Dr. D____
im Gutachten C____ auf diesen Widerspruch in den Akten hinweise. Zur Bildgebung
halte er fest, der Verkehrsunfall habe zu einer Schädelfraktur parietal links,
einem links frontalen Epiduralhämatom und zu einem Monokelhämatom links
geführt. Diese Befunde entsprächen  so Dr. D____  einer schweren
Schädelverletzung. Diese computertomographisch gesicherten, unfallbedingten
Diagnosen seien mit einer substantiellen Hirnverletzung vereinbar, auch wenn
eine solche in der aktuellen Bildgebung (Schädel-CT) nicht nachgewiesen sei.
Dies sei auch nicht überraschend, da unfallbedingte Verletzungen im Hirn im
Sinn von Shearing injuries und Mikroblutungen in der CT-Bildgebung, wie sie
nach dem Unfall durchgeführt worden sei, meist nicht darstellbar seien. Somit
sprächen die anfängliche Bildgebung, der klinische Befund bei Spitalentlassung
und die Eigen- und Fremdanamnese in der Summe dafür, dass es durch den Unfall
zu einer relevanten Verletzung des Hirngewebes gekommen sei mit der Folge von
organisch bedingten neurokognitiven und psychischen Funktionsstörungen.
Gestützt auf die Ausführungen des Geschädigten und den Aufsatz vonJenzer/Haller/ Landis/Steinegger,
Schweres Schädel-Hirn-Trauma im frühen Kindesalter: Schadenerledigung zum
Nulltarif?, in: HAVE 1/2018, S. 3 ff.) hielt das Zivilgericht fest, es sei
nicht entscheidend, ob ein Epiduralhämatom oder (bloss) ein Subduralhämatom
vorgelegen habe; vielmehr sei die Beurteilung des aktuellen Gesamtbilds
massgebend. Unbestritten seien die Hirnverletzungen im vorliegenden Fall
mittels CT objektivierbar gewesen. Selbst wenn es sich «nur» um ein
Subduralhämatom gehandelt hätte (wie die Versicherung behaupte), sei eine
erhebliche Hirnschädigung nachgewiesen. Die Gutachter der Kliniken C____ hätten
die gesamte klinische Symptomatik analysiert und seien danach aufgrund einer
umfassenden Analyse des klinischen Verlaufs zum überzeugenden Schluss gekommen,
dass ein schweres Schädelhirntrauma mit Invaliditätsfolge vorliege
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.2).

Die Versicherung
hält in der Berufung daran fest, dass die Diagnose eines Epiduralhämatoms nicht
ausreichend bewiesen sei. Die unfallnahen CT-Befunde vom 18. April, 26. April
und 3. Mai 1989 belegten nur ein kleines Suduralhämatom. Dokumentiert sei, dass
die kleine Hirnblutung keiner Behandlung bedurfte und sich innert kurzer Zeit
zurückgebildet habe. Dr. D____ nehme in seiner ergänzenden Stellungnahme vom
12. März 2021 zu diesen unfallnahen CT-Befunden nicht Stellung und würdige sie
auch nicht (Berufung, Rz 246254).

Die Versicherung
macht zu Recht geltend, dass Dr. D____ sich nicht zu den unfallnahen
CT-Befunden äussert, die Aufschluss über die Diagnose eines Epiduralhämatoms
oder eines Subduralhämatoms geben könnten. Unzutreffend ist der diesbezügliche
Einwand des Geschädigten, die Versicherung wiederhole im Berufungsverfahren die
vor Zivilgericht vorgetragenen Thesen, die er bereits vor Zivilgericht
widerlegt habe (Berufungsantwort, Rz 120 und 121 mit Verweis auf die
erstinstanzliche Replik, Rz 34 ff.). An der von ihm bezeichneten Stelle (erstinstanzliche
Replik, Rz 34 ff.) äusserte sich der Geschädigte nicht zur Diagnose
eines Epidural- oder Subduralhämatoms, sondern zum Glasgow Coma Score (vgl.
dazu unten E. 9.5). Mit anderen Worten: Die These der Versicherung zum
fehlenden Nachweis eines Epiduralhämatoms wurde vor Zivilgericht nicht bereits
widerlegt. Im Einklang mit der Versicherung ist festzuhalten, dass das
Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ sich nicht zu
den unfallnahen CT-Befunden äussern, welche die Diagnose eines Epiduralhämatoms
oder eines Subduralhämatoms erhärten könnten. Die gutachterlichen
Tatsachenbehauptungen erscheinen in diesem Punkt als substantiiert bestritten
oder als nicht schlüssig.

9.4Im
Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen kritisierte die Versicherung vor
Zivilgericht im Weiteren, die im Gutachten C____ gestellte Diagnose einer
leichten bis schweren neurokognitiven Funktionsstörung basiere auf der falschen
Annahme, dass der Geschädigte nach dem Unfall einen Monat im Koma gelegen habe.
Das Zivilgericht führte dazu aus, die Gutachter hätten korrekterweise
angenommen, dass für eine gewisse Zeit eine Bewusstseinseinschränkung bestanden
habe (der Geschädigte sei auf der Unfallstelle nicht ansprechbar, jedoch nicht
wochenlang komatös gewesen). Die Versicherung anerkenne in der Duplik, dass im
Gutachten von Dr. D____ auf eine bloss leichte Bewusstseinsstörung
hingewiesen werde. Die Kritik der Versicherung verfange somit nicht
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.3).

Die Versicherung
macht in der Berufung geltend, sie habe bereits vor Zivilgericht darauf
hingewiesen, dass auch die Frage der Amnesie (Gedächtnislücke) bei der
Beurteilung der Schwere des Schädelhirntraumas eine Rolle spiele. Ein schweres
Schädelhirntrauma setze sodann nicht nur eine Amnesie voraus, sondern auch eine
längere Bewusstlosigkeit von über 24 Stunden (gemäss Klageantwortbeilage 8)
oder über 60 Minuten (gemäss Duplikbeilage 7). In den echtzeitlichen
Arztberichten seien nun weder eine Amnesie noch eine Bewusstlosigkeit
dokumentiert (Berufung, Rz 230234). Die Versicherung legt in der Berufung
zunächst nicht dar, dass und an welcher Stelle die Gutachter der Kliniken C____
oder das Zivilgericht zu Unrecht eine Amnesie oder eine Bewusstlosigkeit
(schwere Bewusstseinsstörung) angenommen hätten. Das ist prozessual ungenügend
(zur Begründungspflicht der Berufungsklägerin vgl. BGE 138 III 375 E. 4.3.1;
BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Es ist denn auch nicht
ersichtlich, dass die Gutachter oder das Zivilgericht von einer solchen Annahme
ausgingen. Sodann legt die Versicherung auch nicht dar, inwiefern die Frage der
Amnesie bei der Beurteilung der Schwere eines Schädelhirntraumas eine Rolle
spielt (vgl. Berufung, Rz 230233). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass
die Einwände der Versicherung zum Vorliegen und zur Bedeutung einer Amnesie und
einer Bewusstlosigkeit unbegründet sind.

9.5Im
Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen waren sich die Parteien vor
Zivilgericht uneinig über den in den Akten dokumentierten Glasgow Coma Score
(GCS). Der Bericht der chirurgischen Abteilung für Intensivmedizin am
Kantonsspital Basel vom 20. April 1989  so das Zivilgericht  attestiere einen
GCS von 14 von 15 Punkten (was nahezu dem Normalwert entspricht). Dabei
sei unklar, ob es sich um den initialen (also unmittelbar nach dem Unfall vom
18. April 1989 erhobenen) GCS handle oder um den am 20. April 1989
erhobenen GCS. Das Zivilgericht hielt dazu fest, dem Bericht sei nicht zu
entnehmen, in welchem Zeitpunkt der GCS erhoben worden sei. Es gelinge der
Versicherung somit nicht nachzuweisen, dass dieser anfänglich bei 14 von 15
Punkten gelegen habe. Damit sei auch ihre Schlussfolgerung nicht belegt, dass
der Geschädigte keine schwere Hirnverletzung erlitten habe
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.5).

Die Versicherung
kritisiert in der Berufung zum einen die zivilgerichtliche Beweiswürdigung. Im
Bericht des Kantonsspitals Basel vom 20. April 1989 werde im Anschluss an den
Hinweis, dass der Geschädigte am Unfalltag drei Stunden nach dem Spitaleintritt
habe extubiert werden können, festgehalten, dass er einen Score von 14 von
15 Punkten erreicht habe und keine neurologischen Ausfälle zu verzeichnen
seien. Der Bericht sei so zu verstehen, dass er den anfänglichen GCS vom
Unfalltag wiedergebe. Die Annahme sei lebensfremd, dass der unfallnahe Bericht
vom 20. April 1989 nicht den wichtigen anfänglichen GCS dokumentiere, sondern
denjenigen vom 20. April 1989. Zum anderen kritisiert die Versicherung die
zivilgerichtliche Beweislastverteilung: Für den Fall, dass der Bericht vom 20.
April 1989 nicht den anfänglichen GCS dokumentiere, habe das Zivilgericht zu
Unrecht die Beweislast ihr auferlegt. Beweisbelastet für einen GCS von
höchstens 8 von 15 Punkten, der die Diagnose eines schweren Schädelhirntraumas
erlaube, sei vielmehr der Geschädigte (Berufung, Rz 223229).

Der Glasgow Coma
Score (GCS) lässt eine grobe Abschätzung des Schweregrads eines
Schädelhirntraumas zu: Ein Score von 13 bis 15 Punkten deutet auf ein leichtes
Schädelhirntrauma hin, ein Score von 9 bis 12 Punkten auf ein mittelschweres
Trauma und ein Score von 3 bis 8 Punkten auf ein schweres Trauma (vgl. DocCheck
Flexikon zum Glasgow Coma Score [Klageantwortbeilage 6], S. 3). Darüber sind
sich die Parteien einig (Klageantwort, Rz 4447; erstinstanzliche Replik, Rz
3437). Aus dem Bericht des Kantonsspitals Basel vom 20. April 1989
(Klageantwortbeilage 5) wird nicht restlos klar, ob der Score von 14 Punkten
(Indiz für ein leichtes Schädelhirntrauma) den Zustand kurz nach dem Unfall vom
18. April 1989 wiedergibt. Dafür spricht zunächst der Umstand, dass die
Feststellung eines Scores von 14 Punkten unmittelbar an folgenden Satz
anschliesst: «3 Stunden nach Eintritt konnte das Kind extubiert werden». Der
Score von 14 Punkten wird also im unmittelbaren Zusammenhang damit erwähnt,
dass 3 Stunden nach Eintritt die Extubation vorgenommen wurde. Möglicherweise
bezieht sich die Zeitangabe («3 Stunden nach Eintritt») somit auch auf die
Durchführung des GCS. Für diese Lesart (Score von 14 Punkten kurz nach dem
Unfall) spricht auch die Wiedergabe des Berichts vom 20. April 1989 im
Gutachten C____: «Bereits 3 Stunden nach Eintritt sei das Kind extubiert worden
und habe neurologisch einen Score von 14/15 Punkten erreicht» (Gutachten, S.
2). Die Gutachter der Kliniken C____ legen offenbar selbst die Lesart der
Versicherung zugrunde, wonach der Score drei Stunden nach dem Unfall 14 von 15
Punkten betragen habe. Die zivilgerichtliche Annahme, dem Bericht vom
20. April 1989 sei nicht zu entnehmen, in welchem Zeitpunkt der GCS
erhoben worden sei, bleibt insofern ohne Bedeutung, als die Gutachter der
Kliniken C____ angenommen haben, dass der Geschädigte bereits drei Stunden nach
dem Unfall einen Score von 14 Punkten erzielte.

9.6Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Befunde der Gutachter der Kliniken C____ zu den
anfänglichen Verletzungen des Geschädigten in zwei wesentlichen Punkten
substantiiert bestritten oder nicht schlüssig sind: Dies gilt für die Frage, ob
eine Schädelfraktur computertomographisch gesichert ist (E. 9.2), und für die
Frage, ob ein Epiduralhämatom oder ein Subduralhämatom computertomographisch
gesichert ist (E. 9.3). In Bezug auf den Glasgow Coma Scale ist festzuhalten,
dass die Gutachter wohl zu Recht annahmen, dieser bereits drei Stunden nach dem
Unfall 14 Punkte betrug (E. 9.5). Aufgrund dieser Umstände erscheint es
als nicht gesichert, dass der Geschädigte am 18. April 1989 ein schweres
Schädelhirntrauma erlitten hat.

11.3Kommt es im Berufungsverfahren zu einem Rückweisungsentscheid, kann das
Appellationsgericht die Verteilung der Prozesskosten auch dem Zivilgericht als
Vor­instanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Bei Art. 104 Abs. 4 ZPO
handelt es sich um eine«kann»-Vorschrift
und es liegt im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie die für das
Rechtsmittelverfahren ergangenen Prozesskosten selber verteilen will oder nicht
(BGer 5A_614/2022 vom 7. Februar 2023 E. 1.2.3). Die Sonderregelung von
Art. 104 Abs. 4 ZPO berücksichtigt, dass im Fall der Rückweisung der Sache
unter Umständen völlig offen ist, welche Partei am Schluss obsiegen wird. Es
ist deshalb in einem solchen Fall sinnvoll, dass das Zivilgericht im neuen
Entscheid auch die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt, das zur
Rückweisung geführt hat. Dabei berücksichtigt das Zivilgericht den Prozessausgang
in der Sache und nicht denjenigen im Rechtsmittelverfahren. Bezogen auf das
Rechtsmittelverfahren wird das Unterliegenprinzip von Art. 106 Abs. 1 ZPO also
relativiert: Es ist nicht massgebend, welche Partei mit ihren
Rechtsmittelanträgen, sondern welche Partei mit ihren ursprünglichen Begehren
in der Sache obsiegt (vgl. zum Ganzen BGer 4A_171/2020 vom 28. August 2020
E. 7.2; AGE ZB.2017.11 vom 11. Oktober 2017 E. 14.1;Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, Art. 104 N 10
und 11).Im vorliegenden Fall
ist offen, welche Partei in der Sache obsiegen wird. Welche Partei obsiegt,
hängt wesentlich von der zivilgerichtlichen Neubeurteilung des Falls ab. Es ist
daher gerechtfertigt, den Entscheid über die Verteilung der Kosten des
Berufungsverfahrens dem Zivilgericht zu überlassen. Die Festsetzung der Höhe
dieser Kosten bleibt hingegen in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (AGE ZB.2017.11
vom 10. Oktober 2017 E. 14.1 mit Nachweisen).

11.4Die
Höhe der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richtet sich nach den
erstinstanzlichen Ansätzen (§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren
[GGR, SG 154.810]). Bei einem Streitwert von CHF 120'000. im
Berufungsverfahren beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 8'000. und 20'000..
Angesichts der vergleichsweise hohen Komplexität des Falls ist dieser Rahmen
auszuschöpfen und sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren mit CHF
20'000. festzusetzen.

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Juli 2022 (K5.2018.33) aufgehoben und
die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht
zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen
CHF 20'000..

Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren
beträgt CHF 26'780. zuzüglich allfälliger MWST von 7,7 % von
CHF 2'062.05.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.