bs_appellationsgericht · SB.2018.39 · 2022-02-08 · de
Strafzumessung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.39

URTEIL

vom 8. Februar 2022

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz
(Vorsitz), lic. iur. Christian Hoenen,

lic. iur. Eva Christ und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

und

A____, geb. [...]                                             
Anschlussberufungsklägerin

[...]                                                                                          
Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 6. Februar 2018 (ES.2017.613)

Urteil des
Appellationsgerichts vom 14. Februar 2020

(vom
Bundesgericht am 27. September 2021 aufgehoben)

betreffend
Strafzumessung

Sachverhalt

Die
bolivianische Staatsangehörige A____ (Beschuldigte) reiste 1994 in die Schweiz
ein und hielt sich seither  mit Unterbrüchen  ohne Aufenthaltsbewilligung in
der Schweiz auf. Sie arbeitete hier als Haushaltshilfe und Betreuerin betagter
Menschen.

Am 7. April 2016
stellte die Beschuldigte  nachdem am 22. Oktober 2014 ein anonymes Gesuch
abgewiesen worden war  ein Gesuch beim Vorsteher des Justiz- und
Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt (JSD) um Anerkennung als
schwerwiegender persönlicher Härtefall, wobei sie ihre Identität und ihre
Lebensumstände offenlegte. Am 2. Dezember 2016 erteilte ihr das Migrationsamt
die Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz.

Die
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verurteilte die Beschuldigte mit
Strafbefehl vom 3. August 2017 wegen rechtswidrigen Aufenthalts und
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 150
Tagessätzen zu CHF 30. und einer Busse von CHF 900..

Auf Einsprache
der Beschuldigten hin bestätigte das Einzelgericht in Strafsachen des Kantons
Basel-Stadt am 6. Februar 2018 den Schuldspruch, sah jedoch von einer
Bestrafung zufolge Wiedergutmachung nach Art. 53 des Strafgesetzbuchs
(StGB, SR 311.0) ab. Gegen dieses Urteil erhoben die Staatsanwaltschaft
Berufung und die Beschuldigte Anschlussberufung.

Das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erklärte die Beschuldigte am
14. Februar 2020 des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung für schuldig, sah jedoch mangels Strafbedürfnisses gestützt
auf Art. 52 StGB von einer Bestrafung ab. Dagegen gelangte die
Staatsanwaltschaft an das Bundesgericht.

Mit Urteil
6B_519/2020 vom 27. September 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde der
Staatsanwaltschaft gut. Dabei hob es das Urteil des Appellations­gerichts vom
14. Februar 2020 auf und wies die Sache zur Strafzumessung an die Vor­instanz
zurück.

Mit Verfügung
der Instruktionsrichterin des Appellationsgerichts vom 9. November 2021 wurde [...]
als notwendiger amtlicher Verteidiger der Beschuldigten für die
Berufungsverhandlung eingesetzt. In der Berufungsverhandlung vom
8. Februar 2022, an welcher Staatsanwältin [...] und die Beschuldigte mit
ihrem Verteidiger teilnahmen, wurde die Beschuldigte befragt. Anschliessend gelangten
die Staatsanwältin und der Verteidiger der Beschuldigten zum Vortrag. Die
Staatsanwaltschaft beantragt die Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren
Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 30., bei einer Probezeit von zwei
Jahren, unter Verzicht auf eine Verbindungsbusse. Die Verteidigung plädiert auf
Einstellung des Strafverfahrens, eventualiter Verurteilung zu einer
schuldangemessenen bedingten Geldstrafe unter Verzicht auf die
Verbindungsbusse. Der Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Hebt
das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die
kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche
Begründung des Bundesgerichtsentscheides zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich
auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des
Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt (BGE 123 IV 1 E. 1;
117 IV 97 E. 4a;Dormann, in:
Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Auflage 2018, Art. 107 BGG N 18 f.;
vgl. AGE SB.2015.46 vom 30. Mai 2018 E. 1.1 und SB.2015.71 vom 6.
Februar 2018 E. 1.1).

1.2Im
vorliegenden Fall hat das Bundesgericht die Sache zur Strafzumessung an das
Appellationsgericht zurückgewiesen. Es hat dem Appellationsgericht dabei die
Berücksichtigung aufgetragen, dass der Schuldspruch mangels Erhebung einer
Beschwerde in Strafsachen durch die Beschuldigte rechtskräftig sei (BGer 6B_519/2020
vom 27. September 2021 E. 2.6). Insoweit ergeht ein
Feststellungsentscheid. Gleiches gilt für die bereits ausbezahlte Entschädigung
des amtlichen Verteidigers im ersten Berufungsverfahren.

1.3Die
erwähnte bundesgerichtliche Weisung, ausgehend von der rechtskräftigen
Verurteilung der Beschuldigten eine Strafzumessung durchzuführen, ist für das
Berufungsgericht verbindlich und steht namentlich einer anderen Erledigung des
Strafverfahrens entgegen. Für die von der Verteidigung beantragte Einstellung
des Strafverfahrens besteht demnach kein Raum.

2.

2.1Gemäss
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden der Täterin zu und berücksichtigt dabei ihr
Vorleben, ihre persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf ihr
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen der Täterin sowie nach ihren Möglichkeiten, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2; vgl.Trechsel/Seelmann, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich
2021, Art. 47 N 6; BGE 134 IV 17 E. 2.1). Die
Strafzumessung ist hinsichtlich der aktuellen persönlichen Verhältnisse
anzupassen (BGer 6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 1). Massgeblich
ist die individuelle Tatschuld der Beurteilten, wodurch einer weitergehenden
Bestrafung aus Gründen der Generalprävention  etwa zwecks allgemeiner Abschreckung
und Zeichensetzung  Grenzen gesetzt sind (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.2;
118 IV 342 E. 2g m.H.). In diesem Sinne ist der Spezial­prävention vor der
Generalprävention Vorrang einzuräumen (vgl.Trechsel/Seelmann,a.a.O., Art. 47 N 11, mit Hinweis auf BGE 118 IV 351).

2.2Auszugehen
ist vom Strafrahmen für rechtswidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1
lit. b des Ausländergesetzes (AuG, seit 1. Januar 2019 AIG; SR 142.20),
der Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht. Das Minimum der
Geldstrafe liegt bei drei Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB), wobei
ein Tagessatz in der Regel mindestens CHF 30. beträgt (Art. 34 Abs. 2
StGB). Als Ausgangspunkt für die Bemessung einer rechtsgleichen Strafe sind die
aktuellen Strafmassrichtlinien der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
heranzuziehen, in denen für einen überjährigen rechtswidrigen Aufenthalt ein
Strafmass ab 90 Tagessätzen empfohlen wird. Die rechtlich erhebliche Dauer des
verpönten Aufenthalts beläuft sich  unter Berücksichtigung der 7 Jahre Verjährung
gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB  auf rund fünf Jahre. Angesichts
dieser Dauer ist eine Einsatzstrafe von 120 Tages­sätzen angemessen.

Für die
Verurteilung wegen Ausübung einer überjährigen Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG/AIG wird in den
Strafmassrichtlinien ein Strafmass ab 60 Tagessätzen empfohlen, wobei wiederum
der mehrjährigen Dauer der verbotenen Handlung sowie der unterbliebenen
Abführung von Sozialabgaben und Steuern, aber auch dem engen Sachzusammenhang
mit dem unrechtmässigen Aufenthalt und dem klaglosen, nicht von staatlichen
Fürsorgeleistungen abhängigen Lebenswandel der Beurteilten Rechnung zu tragen
ist. Dies führt zu einer Erhöhung der Strafe auf dem Weg der Asperation (Art. 49
Abs. 1 StGB), wobei eine Anhebung um 30 Tagessätze angemessen erscheint.

2.3Indem
die Beurteilte gegenüber dem Migrationsamt, welches verwaltungsrechtliche und
strafrechtliche Kompetenzen vereinigt (vgl. AGE SB.2018.39 vom 14. Februar
2020 E. 3.1) eine Selbstanzeige erstattet hat, ist ihr ein
vollumfängliches Geständnis zugute zu halten. Im damaligen Zeitpunkt war es für
sie ungewiss, ob ihre Selbstanzeige zu einer Aufenthaltsbewilligung führen
würde. Sie musste mit einer strafrechtlichen Verurteilung und einem
Strafregistereintrag rechnen, der zu einem getrübten Leumund führen würde. Sie
hatte die Chance, aber keine Garantie dafür, dass ihr bei klaglosem Verhalten
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt würde. Es rechtfertigt sich, diesem
Heraustreten aus der Anonymität im Kontext rechtlicher Unsicherheiten mit einer
Strafreduktion von 50 Tagessätzen Rechnung zu tragen. Weiter sind die «Beweggründe
und Ziele» der Beurteilten zu berücksichtigen, die darin bestanden, der Armut
zu entfliehen und dabei die Trennung von ihren Kindern in Kauf zu nehmen. Sie
hat mit ihrem Verhalten zwar das staatliche Steuer- und Sozial­system, aber
niemanden persönlich geschädigt. Vielmehr hat sie im Rahmen ihrer unbewilligten
Erwerbstätigkeit zur Unterstützung der Menschen im Empfangsland beigetragen,
indem sie sich als Haushaltshilfe oder als Betreuerin betagter Personen
engagierte. Diese Motivlage führt insgesamt zu einer weiteren Reduktion von 20
Tagessätzen.

2.4Gemäss
Art. 48 lit. e StGB ist die Strafe zu mildern, wenn das
Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich
vermindert ist und die Beurteilte sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Diese
Strafmilderung kommt jedenfalls dann zur Anwendung, wenn bei Wohlverhalten zwei
Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist abgelaufen sind, wobei diese Zeitspanne
in bestimmten Konstellationen unterschritten werden kann (BGE 140 IV 145 E. 3.1,
132 IV 1 E. 6.2;Trechsel/Seelmann,
a.a.O., Art. 48 N 24).

Die Beschuldigte
erhielt in der Einvernahme vom 10. Mai 2016 Kenntnis vom vorliegenden
Strafverfahren (Akten S. 88). Seither sind rund fünf Jahre und neun Monate
verstrichen, während derer sich die Beschuldigte wohl verhalten hat und womit
die Zweidrittelsfrist von 4 ⅔ Jahren überschritten wird.
Abweichend von den Darlegungen der Staatsanwaltschaft endet der massgebliche
Zeitraum allerdings nicht schon mit dem aufgehobenen Berufungsurteil vom 14.
Februar 2020, da das Sachurteil in Bezug auf die Strafzumessung erst heute
ergehen kann (vgl. BGE 140 IV 145 E. 3.1, 115 IV 96; BGer 6B_260/2020
vom 2. Juli 2020 E. 2.3.3;Trechsel/Seelmann,
a.a.O., Art. 48 N 24) und das Wohlverhalten der Beschuldigten während
des gesamten Zeitraums bis heute zu beurteilen ist (Zeitpunkt der erneuten
Urteilsfällung nach der Rückweisung durch das Bundesgericht; vgl. BGer
6B_562/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 3.5.3). Wie der aktuelle
Strafregisterauszug vom 7. Januar 2022 zeigt, wurden gegen sie seither (seit
den angeklagten Handlungen) keine strafrechtlichen Vorwürfe erhoben. Die
Beschuldigte zeigt ein ausgesprochenes Wohlverhalten, sie hat keine Schulden,
arbeitet und verhält sich tadellos. Es rechtfertigt sich daher, die Strafe
zufolge Wohlverhaltens während knapp sechs Jahren um 30 Tagessätze zu
reduzieren. Insgesamt ergibt sich  unter Berücksichtigung der erörterten
Verschuldenskomponenten  eine auszufällende Geldstrafe von 50 Tages­sätzen.

2.5Bezüglich
der gerügten Verletzung des Beschleunigungsgebots kann der Verteidigung nicht
gefolgt werden. Das Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, ein
Strafverfahren mit der gebotenen Beförderung zu behandeln, nachdem die
beschuldigte Person darüber in Kenntnis gesetzt wurde. Sie soll nicht länger als
notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt sein (BGE 133
IV 158 E. 8). Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht
sich starren Regeln. Ob sich die Dauer als angemessen erweist, ist in jedem
Einzelfall unter Würdigung aller konkreter Umstände zu prüfen (BGE 143 IV
373 E. 1.3.1, 130 I 312 E. 5.2 m.H.).

Nach der
Selbstanzeige vom 7. April 2016 und der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
vom 2. Dezember 2016 erging am 3. August 2017 der Strafbefehl. Das
erstinstanzliche Strafurteil folgte am 6. Februar 2018. Zwischen der
Selbstanzeige und der ersten gerichtlichen Beurteilung verstrichen demnach
knapp zwei Jahre, wobei kein dazwischenliegender Verfahrensschritt länger als
ein Jahr in Anspruch nahm. Im anschliessenden Berufungsverfahren ersuchte die
Verteidigung dreimal um Fristerstreckung. Zudem stand mit dem Dilemma zwischen
verwaltungsrechtlicher Legalisierung und strafrechtlicher Repression eine
neuartige Rechtsfrage zur Beurteilung. Trotz dieser Besonderheiten erging das Berufungsurteil
vom 14. Februar 2020 innert rund zwei Jahren. Der Zeitbedarf für die
bundesgerichtliche Beurteilung von rund anderthalb Jahren (Urteil vom 27.
September 2021) und für das danach fortgesetzte Berufungsverfahren von rund
vier Monaten erweist sich ebenfalls nicht als auffällig lang. Insgesamt ist die
Gesamtdauer des Verfahrens von knapp sechs Jahren mit den verschiedenen
Verfahrensschritten erklärbar und angesichts der genannten Umstände vertretbar.
Das Verfahren ist nirgends übermässig lange stillgestanden oder verschleppt
worden, womit der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung gewahrt wurde.

2.6Die
Staatsanwaltschaft beantragt, den Tagessatz auf das gesetzliche Minimum von CHF 30.
festzulegen (Art. 34 Abs. 2 StGB; Plädoyer vom 8. Februar 2022 S. 3).
Bei den aktuellen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der
Beschuldigten (Einkommen CHF 3000. bis 4000., verwitwet, keine
Schulden, drei erwachsene, im Ausland lebende Töchter; vgl. Verhandlungsprotokoll
vom 8. Februar 2022 S. 2) ist eine Unterschreitung des Mindestsatzes nicht
angezeigt (vgl.Trechsel/Keller,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis­kommentar,
4. Auflage, Zürich 2021, Art. 34 N 5a). Die Tagessatzhöhe ist daher
auf CHF 30. festzulegen. Sowohl in formeller als auch in materieller
Hinsicht steht dem bedingten Vollzug der Geldstrafe nichts im Wege (Art. 42
Abs. 1 StGB). Die Probezeit wird auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren
angesetzt (Art. 44 Abs. 1 StGB).

2.7Weiter
kann auch dem Antrag der Staatsanwaltschaft, keine Verbindungsbusse
auszusprechen, da ein Denkzettel nicht notwendig sei, gefolgt werden. Zwar ist
für fahrlässiges Verhalten gemäss Art. 115 Abs. 3 AuG/AIG eine Busse
vorgesehen, womit eine sog. Schnittstellenproblematik grundsätzlich nicht
auszuschliessen ist. Allerdings erweist sich im vorliegenden Fall das spezial-
und generalpräventive Strafbedürfnis, dem mit der Verbindungsbusse zu begegnen
wäre, als vernachlässigbar. Überdies würde die Verbindungsbusse  bei einem Vergleich
zwischen der Summe der Strafen und dem konkreten Tatverschulden  zu einer übermässigen
Straf­erhöhung führen (vgl. Art. 352 StPO, Art. 42 Abs. 4 StGB; BGE 146
IV 145 E. 2.2 m.H. auf BGE 134 IV 1 E. 4.5.2, 134 IV 53 E. 5.2).
Daher ist von der Verhängung einer Verbindungsbusse abzusehen.

3.

3.1Nach
dem Gesagten ist die Berufung der Staatsanwaltschaft teilweise (bezüglich des
Strafpunkts, nicht aber des Strafmasses) gutzuheissen. Die Beschuldigte ist (ausgehend
vom rechtskräftigen Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 30.,
zu verurteilen, mit bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von
2 Jahren. Soweit die Beschuldigte eine Verfahrenseinstellung beantragt
hat, ist ihre Anschlussberufung demnach abzuweisen.

Da das
Berufungsgericht und das Bundesgericht im vorliegenden Fall durch die
Staatsanwaltschaft angerufen wurden und das Rechtsmittelverfahren demnach nicht
durch die Beschuldigte ausgelöst wurde, diese aber mit Urteil des
Bundesgerichts vom 27. September 2021 gleichwohl mit Verfahrenskosten in Höhe
von CHF 1500. belastet wurde, rechtfertigt es sich, die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. Art. 423
Abs. 1 der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Auf die Erhebung
von Kosten für das Berufungsverfahren ist umständehalber zu verzichten (§ 40
Abs. 1 Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]).

3.2Der
amtliche Verteidiger ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren
(Verfahrensabschnitt nach dem Bundesgerichtsurteil) aus der Gerichtskasse zu
entschädigen. Der mit Honorarnote vom 7. Februar 2022 geltend gemachte
Zeitaufwand (knapp 7 Stunden) erscheint angemessen, wobei ergänzend die
Teilnahme an der Berufungsverhandlung von 3 Stunden zu berücksichtigen ist
(§ 20 Abs. 2 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). Für den
genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen. Für die gesamten
Verteidigungskosten besteht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO ein
Rückforderungsvorbehalt.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Appellationsgerichts vom
14. Februar 2020in Rechtskraft erwachsensind:

A____wird in teilweiser Gutheissung der
Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilt zu einerGeldstrafe von 50
Tagessätzen zu CHF 30., mit bedingtem Vollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b und c des
Ausländer­gesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 48 lit. e
und 49 Abs. 1 des Straf­gesetzbuches.

Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten gehen zu Lasten der Gerichtskasse.
Auf die Erhebung von Kosten für das Berufungsverfahren wird umständehalber
verzichtet.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz (im Anschluss
an die Rückweisung) ein Honorar von CHF 1'983.35 und ein Auslagenersatz
von CHF 6.40, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 153.20,
somit total CHF 2'142.95 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135
Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Liselotte Henz                                               Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).