bs_appellationsgericht · VG.2021.4 · 2022-08-05 · de
Änderung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht

Kammer

VG.2021.4

URTEIL

vom 5. August 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur.André Equey, Dr. Annatina Wirz,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin 1

[...]

B____Beschwerdeführer 2

[...]

C____Beschwerdeführerin 3

[...]

alle vertreten durch [...],
Advokatin,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch das
Gesundheitsdepartement Basel-Stadt,

Generalsekretariat, Malzgasse 30,
4001 Basel

Gegenstand

Verfassungsbeschwerdegegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 22. November 2021

betreffend Änderung der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen

Sachverhalt

Mit Beschluss
vom 22. November 2021 nahm der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine Revision
der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen,
SG 321.331) vor. Revidiert wurden die Regelungen einer Maskenpflicht in Schulen
und Tagesstrukturen (§ 2), einer Zertifikats- und Maskenpflicht in Spitälern,
Alters- und Pflegeheimen sowie Institutionen der Behindertenhilfe (§ 3) und
eine Regelung für Mitarbeitende von Spitälern, Alters- und Pflegeheimen,
Institutionen der Behindertenhilfe sowie der Spitex (§ 4). Die neuen Regelungen
der §§ 2 und 5 lauteten wie folgt:

§ 2Maskenpflicht in Schulen und Tagesstrukturen

1In den Innenräumen von Schulen der Primar- und
Sekundarstufe sowie von Tagesstrukturangeboten gilt für alle Personen eine
Maskenpflicht.

2Keine Maskenpflicht gilt:

a)         für
Schülerinnen und Schüler der Primarstufe bis und mit 4. Primarschulklasse,
ausser sie besuchen eine Mehrjahrgangsklasse mit Schülerinnen und Schülern der
5. bzw. 6. Primarschulklasse;

b)         für
Personen, die nachweisen, dass sie über ein gültiges Covid-19-Zertifikat für
Geimpfte oder Genesene verfügen;

c)         für
Personen, die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus
medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, wobei andere, geeignete
Massnahmen zum Schutz vor Ansteckung zu treffen sind;

d)         in
Unterrichts-, Betreuungs- und Therapiesituationen, in denen das Tragen einer
Gesichtsmaske den Unterricht, die Betreuung oder die Therapie wesentlich
erschwert, wenn

1.    der
Mindestabstand gegenüber den Schülerinnen und Schülern oder anderen Erwachsenen
eingehalten wird oder

2.    der Schutz durch andere
Schutzmassnahmen gewährleistet wird.

3Der Nachweis nach Abs. 2 lit. b und c wird gegenüber
der Schulleitung oder einer von dieser bezeichneten Stelle erbracht.

§ 5Strafbestimmung

1Wer gegen die Bestimmungen dieser Verordnung
verstösst, wird gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j des Epidemiengesetzes mit Busse
bestraft.

Die Änderung
trat am 24. November 2021 mit befristeter Wirkung bis zum 31. Januar 2022 in
Kraft. Mit Beschluss vom 2. und 21. Dezember 2021 wurden die Ausnahmen gemäss §
2 Abs. 2 dahingehend geändert, dass der Dispens in lit. a auf Kinder bis und
mit Kindergartenstufe beschränkt, der Dispens von der Maskentragpflicht für
geimpfte und genesene Personen gemäss lit. b aufgehoben und der Dispens auf
Betreuungspersonen in Kindertagesstätten unter bestimmten Voraussetzungen (neue
lit. e) ausgedehnt wurde. Mit Beschluss vom 16. Februar 2022 hob der
Regierungsrat die Maskentragpflicht in den Schulen gemäss § 2 der genannten
Verordnung mit Wirkung per 17. Februar 2022 auf.

Gegen die
Verordnungsänderung vom 22. November 2021 meldeten A____ und ihre Kinder B____
und C____ am 24. November 2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht
an. Darin begehren die Beschwerdeführenden die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung der §§ 2 und 5 der Covid-19-Verordnung
zus.zliche Massnahmen vom 22. November 2021 und eventualiter mindestens die
Aufhebung von § 2 Abs. 2 lit. b der genannten Verordnung. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie, es sei ihrer Beschwerde
(superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung und eventualiter mindestens
teilweise die aufschiebende Wirkung zu erteilen, so dass § 2 Abs. 2 lit. b der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen umgehend die Wirksamkeit verliere.
Mit Verfügung vom 24. November 2021 hat der Instruktionsrichter diesen
Verfahrensantrag vollumfänglich und kostenfällig abgewiesen und den
Beschwerdeführenden Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 2'000.
gesetzt. Den mit der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 6. Dezember 2021
gestellten Antrag auf Wiedererwägung der Kostenvorschussverfügung wies der
Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 ab. Der Regierungsrat
liess mit Vernehmlassung des Gesundheitsdepartements vom 3. Februar 2022 die
vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Anträge der Beschwerdeführenden
beantragen, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführenden
nahmen dazu mit Replik vom 24. März 2022 Stellung. Die weiteren Tatsachen und
die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht
Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte
Normenkontrolle; vgl.Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus
folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als
Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

1.2Angefochten
sind die Bestimmungen in der vom Regierungsrat beschlossenen
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen in der Fassung vom 22. November 2021
über die Maskentragpflicht in Schulen und Tagesstrukturen und deren
Strafbewehrung (§§ 2 und 5), wobei die Beschwerde darauf fokussiert, dass die
Maskenpflicht aufgrund der Ausnahme in § 2 Abs. 1 lit. b nur ungeimpfte und
nichtgenesene Personen betrifft. Im Verfahren der Verfassungsbeschwerde gilt
dabei wie für den Rekurs ans Verwaltungsgericht das Rügeprinzip (§ 30b VRPG;
VGE VG.2021.5 vom 17. Februar 2022 E. 3.3.2, VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E.
1.3, VG.2012.2 vom 17. Juni 2013 E. 1.3; VD.2010.180 vom 24. November 2010 E.
5;Stamm, a.a.O., S. 504). Das
Gericht prüft eine angefochtene Verordnung gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 30b VRPG
nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht
nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Beschwerde
führende Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit dem
angefochtenen Erlass im Einzelnen auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des
Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305;Stamm, a.a.O., 504; VGE VG.2020.12 vom
21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.2). Dazu gehört auch die
Benennung der als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen (vgl. zur analogen
Praxis zu Art. 116 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]Biaggini, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.
2018, Art. 116 BGG N 3).

1.3

1.3.1Die
Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der
angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (siehe auchStamm, a.a.O., S. 519). Vorausgesetzt
wird somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von
Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht verlangt wird (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Virtuelles
Berührtsein verlangt, dass die Beschwerde führende Person von der angefochtenen
Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit
unmittelbar betroffen ist (vgl. VGEVG.2018.2vom 16. April
2018 E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4
S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die Beschwerde führende Person muss aber
persönliche Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von
Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49
S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

Die
Beschwerdeführerin 1 unterrichtet an der Sekundarschule. Sie ist daher von der
angefochtenen Regelung betroffen. Da nach dem auch auf Verfassungsbeschwerden
anwendbaren kantonalen Verwaltungsprozessrecht (vgl. § 30b VRPG) bei einer
Mehrheit von Beschwerdeführenden für das Eintreten auf eine Beschwerde
praxisgemäss die Legitimation mindestens einer Beschwerde führenden Person
genügt, kann die Beschwerdebefugnis ihrer als Beschwerdeführende 2 und 3
auftretenden Kinder offengelassen werden (dazu VGE VG.2021.1 vom 9. November
2021 E. 1.3.4, mit Hinweis auf VGE VD.2016.218 vom 25. September 2017 E.
1.3.2.5, mit Hinweis auf VGE VD.2015.224 vom 7. September 2016 E. 2.2,
VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3, VD.2013.22 vom 12. August 2013 E. 1.4.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 291; vgl.
BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).

1.3.2Die
Erleichterung der Legitimationsvoraussetzungen für Rechtsmittel, die auf eine
abstrakte Normenkontrolle abzielen, bezieht sich lediglich auf die
Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein aktuelles
Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes
Anfechtungsobjekt vorzuliegen hat, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden
Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der
Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGEVG.2020.7vom 31. März 2021 E. 1.3.3,VG.2020.5vom 18. November 2020
E. 1.2.2; VGer ZH AN.2015.00007 vom 28. Januar 2016 E. 2.2 sowieBertschi, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, §
21 N. 33). Das Gericht hat bei einer abstrakten Normenkontrolle auch einer
nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung zu tragen und insbesondere neu
in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mit zu berücksichtigen (BGE 136 I 49
E. 3.3 S. 56, 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann
aber nicht unbeschränkt gelten, sondern setzt einen engen Zusammenhang vor
allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht voraus (VGEVG.2020.7vom 31. März 2021 E. 1.3.3,VG.2020.5vom 18. November 2020
E. 1.2.2).

Die
streitgegenständliche Maskentragpflicht in den Schulen gemäss § 2 der genannten
Verordnung wurde vom Regierungsrat mit Beschluss vom 16. Februar 2022 mit
Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben. Aktuell besteht daher keine solche
Tragpflicht an Schulen mehr. Bereits mit Beschluss vom 2. Dezember 2021 hob der
Regierungsrat die Ausnahme von der Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs. 2 lit b
für Personen, die über ein gültiges Covid-19-Zertifikat für Geimpfte oder
Genesene verfügen, auf. Insoweit ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse für die
Anfechtung der strittigen Bestimmung weggefallen (VGEVG.2020.5vom 18. November 2020 E. 1.2.3). Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses
kann aber abgesehen werden, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen
grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder
stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung
stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45, 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGer
6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2; vgl. auchStamm, a.a.O., S. 500). Da nicht ausgeschlossen werden kann,
dass sich Covid-19 in naher Zukunft wieder dynamischer verbreiten wird, kann
auch die Wiedereinführung der Maskenpflicht an Bildungseinrichtungen wieder im
Raum stehen (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 1.3.4). Dies gilt auch für
die bloss rund 10 Tage in Kraft gestandene und aufgrund des Auftretens der
heute noch vorherrschenden sogenannten Omikron-Variante von Covid-19
aufgehobene Differenzierung der Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs. 2 lit. b der
angefochtenen Verordnung (vgl. Medienmitteilung des Erziehungsdepartements vom
3. Dezember 2021 [https://www.coronavirus.bs.ch/nm/2021-basler-schulen-befreiung-von-maskentrag‌pflicht-nicht-mehr-moeglich-ed.html]).
Daher kann vorliegend vom Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses
abgesehen werden.

1.3.3Auf
die rechtzeitig angemeldete und begründete Beschwerde ist daher zumindest
insoweit einzutreten.

1.3.4Das
Verfassungsgericht hebt im Fall der Gutheissung einer Beschwerde gegen einen
Erlass diesen ganz oder teilweise auf (§ 30i Abs. 1 VRPG) bzw. stellt  bei
Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses nach zwischenzeitlicher Aufhebung
des Erlasses  die Rechtswidrigkeit des Erlasses fest. Beides setzt jedoch
voraus, dass einer angefochtenen Norm nach anerkannten Auslegungsregeln kein
Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder
EMRK-Garantien vereinbar ist. Die angefochtene Norm muss sich in diesem Sinn
jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entziehen (VGE
VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 1.3, mit Hinweis auf BGE 140 I 2 E. 4 S. 14).

2.

2.1Das
Appellationsgericht beurteilt als Verfassungsgericht Beschwerden wegen
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung und der
Kantonsverfassung (§ 116 Abs. 1 lit. a der Verfassung des Kantons Basel-Stadt
[KV, SG 111.100]). Diese verfassungsrechtliche Beschränkung der Rüge auf die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt aufgrund der Normhierarchie auch für
die Anfechtung von Erlassen gemäss § 30e ff. VRPG (BGer 1C_63/2018 vom 28.
September 2018 E. 1.4). Die Beschwerdegründe der kantonalen
Verfassungsbeschwerde gegen Verordnungen gemäss § 116 Abs. 1 lit. a in
Verbindung mit Abs. 2 lit. a und b (e contrario) KV entsprechen daher jenen der
subsidiären Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 116 BGG). Der Begriff
der verfassungsmässigen Rechte wird dabei weder verfassungs- noch
gesetzesrechtlich konkretisiert. Zu den verfassungsmässigen Rechten zählen
neben den Grundrechten die objektiven Verfassungsnormen rechtsstaatlicher und
bundesstaatlicher Natur, soweit sie eine individualrechtliche Komponente
aufweisen. Dies gilt etwa für den Grundsatz der Gewaltenteilung oder des
Vorrangs des Bundesrechts, nicht aber für die Verfassungsgrundsätze gemäss Art.
5 der Bundesverfassung (BV, SR 101) wie insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip
oder den Grundsatz des öffentlichen Interesses als Grundlage staatlichen
Handelns nach Art. 5 Abs. 2 BV (BGE 140 II 194 E. 5.8.2 S. 199 f.;Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 1973;Biaggini, BV Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2017, Art. 5 N 4;Schindler, in:
St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 5 Rz.
16). Die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips betrifft erst dann ein
verfassungsmässiges Recht, wenn eine Anordnung offensichtlich
unverhältnismässig ist und damit gleichzeitig gegen das Willkürverbot verstösst
(Biaggini, in: Basler Kommentar,
a.a.O., Art. 116 BGG N 16 Fn. 27, mit Hinweis auf BGE 134 I 153 E. 4.2 und 140
II 194 E. 5.8.2). Auch der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3
BV ist allein nach Massgabe des Anspruchs auf Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV
als verfassungsmässiges Recht mit Verfassungsbeschwerde selbstständig
durchsetzbar (Schindler, a.a.O.,
Art. 5 Rz. 16;Biaggini, in: Basler
Kommentar, a.a.O., Art. 116 BGG N 13)

2.2Mit
ihren Eingaben vom 24. November und 6. Dezember 2021 beziehen sich die
Beschwerdeführenden hinsichtlich der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
allein auf die Wahrung von Treu und Glauben und das Willkürverbot sowie auf das
Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV (vgl. Beschwerdebegründung vom 24.
November 2021, Ziff. 16). In ihrer Eingabe vom 6. Dezember 2021 berufen sie
sich mit Bezug auf die Strafbestimmung in § 5 der angefochtenen Verordnung auf
das Bestimmtheitsgebot und mithin das strafrechtliche Legalitätsprinzip, das
praxisgemäss ein verfassungsmässiges Recht bildet (Biaggini, BV Kommentar, Art. 5 N 4;Biaggini, in: Basler Kommentar BGG, a.a.O., Art. 116 N 13).
Im Übrigen prüfen sie zwar die Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff
gemäss Art. 36 BV, substantiieren aber nicht, welches Grundrecht sie als
verletzt anrufen. Insofern zielen die Rügen daher «ins Leere», weshalb darauf
nicht eingetreten werden kann.

Weiter berufen
sich die Beschwerdeführenden im Zusammenhang mit ihrem Eventualantrag auf
teilweise Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf den Anspruch auf
informationelle Selbstbestimmung gemäss Art. 13 BV. Sie unterlassen es aber,
sich im Zusammenhang mit ihren Hauptanträgen darauf zu beziehen. Wie das
Verwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung erwogen hat, kann auch eine
inhaltliche Auseinandersetzung mit den in der Hauptsache zu entscheidenden
Rechts- und Sachverhaltsfragen, die im Zusammenhang mit der Begründung eines
Verfahrensantrages erfolgt, als genügende Begründung gemäss § 16 Abs. 2 VRPG
gelten (VGE VD.2021.229 vom 8. April 2022 E. 4.2 und 4.3.2, mit Hinweis auf VGE
VD.2018.79 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.2; zu § 46 Abs. 2 OG VGE VD.2020.54 vom
15. Januar 2021 E. 3.3). Dies muss auch für die Erfüllung der Rügeobliegenheit
bezüglich konkreter verfassungsmässiger Rechte gelten.

3.

3.1Zur
Begründung der gerügten Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäss
Art. 9 BV beziehen sich die Beschwerdeführenden auf eine Aussage von
Regierungsrat Conradin Cramer in der Basler Zeitung, wonach man mit der
angefochtenen Regelung einen Anreiz habe setzen wollen, «dass sich möglichst
alle Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schüler über 12 Jahren impfen lassen».
Es handle sich daher  so die Beschwerdeführenden  um einen «indirekten
Impfzwang», da die «2G-Regel» unter keinen Umständen gerechtfertigt werden
könne. Sie entbehre «jedweder Grundlage», wenn getestete Personen anders
behandelt würden. Es liege daher ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben vor, wenn das Instrument der Maskenpflicht dazu genutzt würde, eine
nicht gesetzlich vorgesehene indirekte Impfpflicht durchzusetzen, und ein
«Anreiz» so ausgestaltet werde, dass es dem Einzelnen nicht mehr möglich sei,
einen eigenen souveränen Entscheid zu treffen.

3.2Aus
dem Anspruch gemäss Art. 9 BV, dass staatliche Organe nach Treu und Glauben
handeln, folgt deren Verpflichtung, sich gemäss den von ihnen gemachten
Versprechen und Zusicherungen zu verhalten und das damit begründete Vertrauen
nicht zu verletzen. Dieses Prinzip bindet auch den Gesetzgeber vor allem dann,
wenn er in einem Gesetz versprochen hat, dass dieses nicht geändert und während
einer gewissen Dauer Bestand haben wird (BGE 128 II 112 E. 10b/aa S. 125 f.).
Es kann verletzt sein, wenn eine gesetzgeberische Massnahme in wohlerworbene
Rechte eingreift oder sich ohne hinreichenden Grund über frühere Zusicherungen
des Gesetzgebers hinwegsetzt (BGE 102 Ia 331 E. 3c S. 336) oder wenn der Gesetzgeber
rückwirkende Regelungen trifft (BGer 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 3.3).

3.3Die
Beschwerdeführenden konkretisieren nicht, inwieweit dieser Gehalt des Anspruchs
auf Behandlung nach Treu und Glauben mit der angefochtenen Regelung verletzt
worden sein soll. Eine Verletzung von Art. 9 BV ist damit nicht erstellt.

4.

Des Weiteren
rügen die Rekurrierenden eine Verletzung des Willkürverbots.

4.1Willkür
in der Rechtssetzung liegt vor, wenn sich eine rechtliche Regelung nicht auf
ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131
I 1 E. 4.2 S. 6).

4.2Eine
Verletzung des Willkürverbots sehen die Beschwerdeführenden wiederum in der
Schaffung eines Anreizes zur Impfung und damit eines «indirekten Impfzwangs»,
weil die «2G-Regel» und die andere Behandlung von getesteten Personen «jedweder
Grundlage» entbehre. Insoweit deckt sich ihre Rüge mit der geltend gemachten
Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 BV, weshalb diese aufgrund
des subsidiären Charakters des Willkürverbots vorweg zu prüfen ist (vgl.Uhlmann, Das Willkürverbot [Art. 9 BV)],
Bern 2006, S. 255 ff.).

5.

5.1Ein
Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er
hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen
trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen
ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund
der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu
verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den
herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen
dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE
142 V 577 E. 4.2 S. 579 f., 142 II 425 E. 4.2 S. 427, 136 I 1 E. 4.1 S. 5 f.).
In Konstellationen, in denen sowohl eine Gleichbehandlung als auch eine
Ungleichbehandlung sachlich begründet werden kann, lässt Art. 8 Abs. 1 BV dem
Gesetzgeber die Wahl zwischen einer Gleichbehandlung und einer
Ungleichbehandlung (vgl.Waldmann,
in: Basler Kommentar, 2015, Art. 8 BV N 30; VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021
E. 2.1).

5.2Mit
ihrer Beschwerde bestreiten die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang,
dass von einer geimpften oder genesenen, nicht getesteten Person ein geringeres
Ansteckungsrisiko als von einer ungeimpften oder nicht respektive seit längerem
genesenen oder geimpften, aber getesteten Person ausgehe. Auch geimpfte oder
getestete Personen könnten das Virus in sich tragen und weiterverbreiten.
Selbst wenn geimpfte oder genesene Personen statistisch gesehen weniger häufig
oder «vielleicht nur ein Fünftel so oft ansteckend» wären, würde durch einen PCR-Test
der Nachweis erbracht, dass zurzeit keine Viruslast bestehe. Gemäss der weitaus
herrschenden Meinung würde ein Corona-Test als zuverlässig erachtet und ein
negatives Ergebnis belegen, dass von der getesteten Person mangels Virenlast
keine Ansteckungsgefahr ausgehe. Es entbehre jedweder Logik, eine Person zum
Tragen einer Maske zu verpflichten, die «direkt vor Einlass in eine
Einrichtung» einen Corona-Test gemacht habe, geimpfte oder genesene Personen,
die seit Monaten keinen Test mehr gemacht hätten, aber davon auszunehmen. Eine
getestete Person sei daher den Personen gleichzusetzen, bei denen eine geringe
Viruslast nur vermutet werde. Eine 2G-Regelung sei somit nie gerechtfertigt. Es
fehle an repräsentativen Studien, welche eine «2G-Regelung» zu begründen
vermöchten. Weiter rügen sie, dass der Besitz eines Covid-19-Zertifikats für
Geimpfte oder Genesene ein untaugliches Anknüpfungskriterium sei, da die
Zertifikatspflicht erst ab 16 Jahren gelte und viele genesene Jugendliche kein
Zertifikat besässen.

5.3Dem
hält der Regierungsrat unter Verweis auf den Policy Brief der Swiss National
Covid-19 Science Task Force vom 17. November 2021 (act. 6/3) entgegen, dass
Geimpfte und Genesene einer Covid-19-Erkrankung ein deutlich geringeres Risiko
hätten, sich mit Sars-Cov-2 zu infizieren und es weiter zu übertragen. Da es
beim Maskentragen sowohl um den Schutz von sich selbst wie auch der Mitmenschen
gehe, sei die Ungleichbehandlung deshalb gerechtfertigt. Zudem könnte eine
3G-Regel an der Schule logistisch kaum konsequent durchgeführt werden, müssten sich
doch unzählige Schülerinnen, Schüler sowie Lehrerinnen und Lehrer mehrmals
wöchentlich testen lassen, was die ohnehin schon am Limit laufenden Testzentren
zusätzlich in Bedrängnis bringen und hohe, vom Staat zu tragende Kosten
verursachen würde. Es handle sich bei der Ungleichbehandlung auch nicht um eine
Bestrafung, sondern vielmehr um eine «Rückversetzung in den Normalzustand».
Weiter könnten auch Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren ein Zertifikat
erhalten, wenn sie dies möchten. Zudem könnten Personen ohne Zertifikat im
Rahmen einer teleologischen Auslegung der Gesetzesbestimmung sich auch auf eine
gleichwertige Bescheinigung abstützen.

5.4Im
Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses vom 22. November 2021 war die
sogenannte Delta-Variante von Covid-19 die dominante Variante in der Schweiz.
Sie verursachte schwerere Verläufe als die zuvor in der Schweiz dominierenden Virusstämme.
Seit Ende Oktober 2021 lag der geschätzte R-Wert als schweizweite Reproduktionszahl
der Ansteckungen bei 1,33 und die Fallzahlen wie auch die Belegung der
Intensivstationen mit Covid-19-Patienten stiegen wieder signifikant. Dabei war
der Anstieg in den Altersgruppen der 09 und der 1019 Jährigen mit 65 % resp.
43 % pro Woche am höchsten (vgl. Swiss National Covid-19 Science Task Force,
Epidemiologische Lagebeurteilung, 16. November 2021 [act. 6/2]). Gemäss den
Feststellungen der Swiss National Covid-19 Science Task Force schütze eine
Impfung vor der Infektion, vor einer Weitergabe der Infektion (Transmission)
wie auch vor schweren Verläufen und dem Tod, weshalb mit der Impfung sowohl die
Verbreitung wie auch die Krankheitslast verringert werden könne. Die
Wirksamkeit der Impfung mit den damals verfügbaren mRNA-Impfstoffen wurde in verschiedenen
Studien unter Einschluss von asymptomatischen Verläufen mit 39 % bis 79 %
bemessen. Bezüglich symptomatischer Verläufe wurde der Schutz vor der
Delta-Variante bei doppelter Impfung zunächst auf über 80 % bemessen, wobei
nach Ablauf von 6 Monaten noch von einer Halbierung des Schutzes ausgegangen wurde.
Mit einer dritten Impfung steige der Schutz auf mindestens 95 % in allen
Altersgruppen. Die Task Force stellte fest, dass mit der Impfung demzufolge die
Weiterverbreitung des Virus einerseits durch die Verringerung der
symptomatischen und asymptomatischen Infektionen und damit der Zahl der
infizierten Personen und andererseits durch die Verringerung der
Weiterverbreitung durch geimpfte Personen, die sich trotz Impfung infizieren,
reduziert werde. Gemäss dem Preprint einer Studie (https://www.medrxiv.orq/
content/‌10.1101/2021.09.28.21264260vl.fuU.pdf) werde das
Übertragungsrisiko einer Durchbruchsinfektion mit der Delta-Variante nach zwei
Injektionen des mRNA-lmpfstoffs von Pfizer/BioNTech um etwa 66 % geringer als
bei Ungeimpften geschätzt. Ungeimpfte Infizierte würde also dreimal so viel
übertragen wie geimpfte Infizierte, wobei der Schutz im Zeitverlauf abnehme
(act. 6/2). Mit dem Policy Brief «Schutz gegen COVID-19 nach Genesung, normaler
Impfung und einer Boosterdosis» vom 17. November 2021 (act. 6/3) wurde
festgestellt, dass Impfstoffe das Risiko, sich mit SARS-Cov-2 zu infizieren, um
das 10-fache senkten, wobei dieser anfängliche Effekt sich nach sechs Monaten
auf einen 2-fachen Schutz abschwäche. Sie verringerten auch die
Wahrscheinlichkeit einer weiteren Übertragung des Virus im Fall einer
Durchbruchinfektion bei einer Infektion einer geimpften Person. Der
BioNTech-lmpfstoff senke das Übertragungsrisiko bei einer Infektion zuerst um
die Hälfte und drei Monate später um ein Viertel.

5.5Soweit
die Beschwerdeführenden diese Beurteilung anzweifeln und auf andere
Publikationen in den Medien verweisen, gilt es zu beachten, dass Massnahmen zur
Pandemiebekämpfung aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen
Kenntnisstands getroffen werden müssen (Märkli,
Notrecht in der Anwendungsprobe  Grundlegendes am Beispiel der
COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 2020, S. 59, 63;Zünd/Errass, Pandemie  Justiz 
Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR, 2020, S. 69, 85 f.;Zumsteg, in: Helbing Lichtenhahn Verlag
[Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Basel 2020,
S. 801, 807; so auch VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2.2). Dies setzt
einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraus (BGE 131 II 670 E. 2.3
S. 675 und E. 3 S. 676; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4 S. 337). Jedenfalls wenn
es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht
erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit über deren
Wirksamkeit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität
besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 S. 319 ff. und E. 5.1 S. 324 ff.;Flückiger, Le droit expérimental,
Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in:
Sicherheit & Recht 2020, S. 142, 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und
die bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu
überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Mit zunehmender Dauer freiheitsbeschränkender
Massnahmen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der
Risikoabschätzung bezüglich ihrer Fortführung (Art. 31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3
und Art. 81 des Epidemiengesetzes [EpG, SR 818.101]; BGer 2C_941/2020 vom 8.
Juli 2021 E. 3.2.7, mit weiteren Hinweisen;Flückiger,
a.a.O., S. 150 ff.). Zudem kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits
zu ergreifen, bevor es zu schweren Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern,
dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (BGer 2C_941/2020
vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7, mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 S. 461 und E
5.3 S. 563). Insgesamt muss den fachlich zuständigen und politisch
verantwortlichen Behörden deshalb ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum
zugestanden werden (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.8, mit Hinweis auf
BGE 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1 S. 324; VGE VG.2021.1 vom 9. November
2021 E. 5.1.3).

Auftrag der Task
Force war es, die unabhängige wissenschaftliche Expertise für den Bund sicherzustellen
(vgl. Zusammenarbeitsvereinbarung,https://sciencetaskforce. ‌ch/wp-content/uploads/2022/02/211206Aenderung_1_210813_Zusammenarbeits‌vereinbarung_SN-STF_EDI_BAG_V2.0_.pdf).
Die Politik kann daher grundsätzlich auf diese Analysen abstellen. Der
Regierungsrat durfte beim Erlass des angefochtenen Beschlusses somit von der
beschriebenen wissenschaftlichen Einschätzung ausgehen. Vor diesem Hintergrund
blieb er mit der unterschiedlichen Behandlung von geimpften und genesenen
Personen einerseits und Nichtgeimpften andererseits im Rahmen seines
Beurteilungsspielraums. Dies gilt umso mehr, als der Regierungsrat seinen
Entscheid beim Auftreten der neuen Omikron-Variante schon kurze Zeit später
überprüft und angepasst hat. Zutreffend ist zwar, dass aufgrund dieser Analyse
auch von Geimpften und Genesenen die Gefahr einer Infektion Dritter ausging.
Multipliziert man aber deren deutlich minimiertes Ansteckungsrisiko mit dem
ebenfalls deutlich tieferen Übertragungsrisiko, das von ihnen ausgeht, so
erscheint eine unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt. Der
Regierungsrat war auch nicht verpflichtet, die Ausnahme als «3G-Regelung»
auszugestalten. Hierfür hätte eine einmal wöchentliche Testung nicht genügt,
beträgt die Gültigkeitsdauer eines Covid-19-Testzertifikats aufgrund eines
PCR-Tests doch bloss 72 Stunden (Ziff. 2 Anhang 4 zur Verordnung über
Zertifikate zum Nachweis einer Covid-19-Impfung, einer Covid-19-Genesung oder
eines Covid-19-Testergebnisses [Covid-19-Verordnung Zertifikate, SR
818.102.2]). Daraus folgt, dass in den Schulen mit dem entsprechenden
personellen und finanziellen Aufwand zweimal wöchentlich hätte getestet werden
müssen oder praktisch täglich in den Schulen hätte geprüft werden müssen, ob
nicht geimpfte oder genesene Schulangehörige, die sich von der
Maskentragpflicht dispensieren möchten, im Besitz eines gültigen Zertifikats
sind. Zudem bleibt bei nicht geimpften und genesenen Personen das gegenüber den
geimpften und genesenen Personen ungleich höhere Risiko bestehen, dass sie
unmittelbar nach einer negativen Testung sich infizieren und Dritte infizieren
können.

Unerfindlich ist
auch, weshalb die Anknüpfung an einem Zertifikat gemäss Art. 6a des
Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des
Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102)
unzulässig sein soll, zumal auch für Kinder und Jugendliche solche Zertifikate
ausgestellt werden.

5.6Da
somit von nicht geimpften und nicht genesenen Personen ein deutlich erhöhtes
Risiko ausgeht, dass sie insbesondere Personen, die keine Masken tragen,
infizieren können, beruhte § 2 Abs. 2 lit. b des angefochtenen Beschlusses auf
vernünftigen Gründen in den zu regelnden Verhältnissen. Die angefochtene
Bestimmung verletzte daher die Rechtsgleichheit nicht. Gleichzeitig steht damit
fest, dass sich § 2 Abs. 2 lit. b des angefochtenen Beschlusses auf ernsthafte
sachliche Gründe stützte und weder zweck- noch sinnlos war. Die Regelung war
folglich auch nicht willkürlich (vgl. oben E. 4).

6.

6.1Weiter
rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung ihres Anspruchs auf informationelle
Selbstbestimmung gemäss Art. 13 BV. Diese Bestimmung schützt die Privatsphäre
in einem weiten Sinn und umfasst auch den Schutz von Personendaten. Solche
können sich auf die eigene Identität, die sozialen Beziehungen, intime
Verhaltensweisen, die Ehre und das Ansehen wie auf alle nicht öffentlich
zugänglichen Informationen bezüglich einer Person beziehen (BGE 140 I 381 E.
4.1 S. 383 f.).

6.2Die
Beschwerdeführenden machen diesbezüglich geltend, selber darüber bestimmen zu
dürfen, wem sie ihren medizinischen «Status» im Hinblick auf Covid-19 mitteilen
wollen. Indem ungeimpfte Personen eine Maske tragen müssten, erfolge eine
öffentliche «Kennzeichnung», womit ihnen diese Möglichkeit entzogen werde, ohne
dass sie sich etwa durch einen negativen Test von der Maskenpflicht befreien
könnten. Sowohl aus dem Tragen als auch dem Nicht-Tragen einer Maske lasse sich
ein unmittelbarer Rückschluss auf den Impfstatus ableiten, aufgrund dessen mit
«Repressalien und Anfeindungen von der anderen Front» gerechnet werden müsse.
Die Beschwerdeführerin 1 habe daher konkrete berufliche Nachteile an ihrem
Arbeitsplatz zu befürchten und es bestehe eine konkrete Gefahr der Anfeindung
im Umgang mit Eltern von Schülerinnen und Schülern.

6.3Dieser
Auffassung kann bereits im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. Wie die
Beschwerdeführenden zutreffend ausführen, bestand im Zeitpunkt des
angefochtenen Beschlusses auch im maskenlosen Umgang mit geimpften und
genesenen Personen aufgrund der damaligen Verbreitung der Delta-Variante ein
Ansteckungsrisiko mit erheblichen gesundheitlichen Risiken, auch wenn dieses
bedeutend geringer war als im entsprechenden Umgang mit ungeimpften, bisher
nicht infizierten Personen. Es ist daher notorisch, dass auch geimpfte und
genesene Personen zu ihrem eigenen Schutz auch nach dem angefochtenen Beschluss
und vor der Aufhebung von § 2 Abs. 2 lit. b im Schulbetrieb eine Maske trugen.
Das Tragen einer Maske erlaubte daher keinen «unmittelbaren Rückschluss» auf
einen Status als nicht geimpfte Person resp. als Impfgegnerin oder Impfgegner.
Auch nicht geimpfte Personen konnten das Tragen einer Maske im Schulbetrieb
daher mit ihrem eigenen Schutzbedürfnis begründen, wenn sie keine Auskunft über
ihren Impfstatus geben wollten. Damit führte § 2 Abs. 2 lit. b nicht zu einer
Offenlegung einer nicht öffentlich zugänglichen Information über einzelne
Schülerinnen und Schüler sowie Lehrerinnen und Lehrer und war daher auch nicht
geeignet, sie Repressalien und Anfeindungen auszusetzen. Die Beschwerdeführenden
führen in der Replik denn auch keine entsprechenden, konkreten Erfahrungen ins
Feld. Daraus folgt, dass die Massnahme keinen Eingriff in das Recht auf
informationelle Selbstbestimmung begründete.

6.4Selbst
wenn man aber von einem Eingriff in das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung ausgehen sollte, wäre er gerechtfertigt, beruhte die Massnahme
doch auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, verfolgte ein hinreichendes
öffentliches Interesse und war verhältnismässig.

6.4.1Soweit
die Beschwerdeführenden eine genügende gesetzliche Grundlage bestreiten,
beziehen sie sich auf die Pflicht zum Maskentragen im Schulalltag gemäss § 2
Abs. 1, in welcher sie einen schweren Grundrechtseingriff sehen. Im
Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der informationellen Selbstbestimmung
strittig ist aber der Dispens von dieser Maskenpflicht für eine Personengruppe,
von der ein geringeres Infektionsrisiko für Dritte ausgeht. Die
Beschwerdeführenden machen nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, inwiefern
damit ein schwerer Grundrechtseingriff verbunden sein könnte. Es kann daher
unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung des Verfassungsgerichts
festgehalten werden, dass für die Regelung des Maskentragens in der Schule
durch eine regierungsrätliche Verordnung eine ausreichende gesetzliche
Grundlage besteht (vgl. VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 3, VG.2021.1 vom 9.
November 2021 E. 3).

6.4.2Die
Massnahme diente  wie oben erwogen (vgl. E. 5.4)  dem Schutz vor Ansteckungen
im Schulalltag und damit der Eindämmung der Covid-19-Pandemie und damit einem
hinreichenden öffentlichen Interesse.

6.4.3Schliesslich
erscheint die Massnahme auch verhältnismässig. Bei dieser
Verhältnismässigkeitsprüfung der von den politisch verantwortlichen Behörden
verhängten Massnahmen und insbesondere bei der relativen Gewichtung, die den
einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, haben sich
die Gerichte in Nachachtung des Beurteilungsspielraums dieser politischen
Behörden eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli
2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 146 II 17 E. 6.4 S. 22). Wird die
Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken nicht vom Gesetzgeber
selber vorgenommen, ist die Bestimmung des akzeptablen Risikos primär Sache des
Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, und nicht der Gerichte
(VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.1.2, mit Hinweis auf BGer 2C_941/2020
vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 139 II 185 E. 9.3 S. 199; vgl.
dazu auchWullschleger, Die Rolle
der Verwaltungsgerichte bei umweltrechtlichen Interessenabwägungen, in: URP
2018, S. 131, 140 f.). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei aber bei
der harmonisierenden Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien (BGE
142 I 195 E. 5.6 S. 210, E. 5.7 S. 211 und E. 5.8 S. 2012, 140 I 201 E. 6.7 S.
212), wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem
Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits, eine besondere
Bedeutung zu. Auch bei der Abwehr von Gesundheitsgefährdungen ist gemäss dem
Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine
Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (VGE VG.2021.1 vom 9.
November 2021 E. 5.1.1, mit Hinweis auf BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E.
3.2.3, mit Hinweisen auf BGE 146 II 17 E. 8.4 S. 28 und E. 9.3.2 S. 30, 143 II
518 E. 5.7 S. 532).

Wie die
Beschwerdeführenden selber relevieren, stellt die Pflicht zum Tragen von
Gesichtsmasken nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts eine leichte
Einschränkung des Grundrechts der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2
BV dar (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 2.2, mit Hinweis auf BGer
2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4, bestätigt in 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021
E. 1.6; so auch VGer ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.2; VGE
VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.2; Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März
2021 E. 6d). Geht der Regierungsrat aufgrund der oben dargestellten
wissenschaftlichen Datenlage (vgl. E. 5.4) von einem bedeutend kleineren
Ansteckungsrisiko bei geimpften und genesenen Personen aus, so ist es gerade
unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu beanstanden,
wenn er die bei nicht geimpften Personen als notwendig erachteten
Grundrechtseinschränkung nicht auch auf diese Bevölkerungsgruppe ausweitet.

7.

Schliesslich
bezieht sich die Beschwerde der Beschwerdeführenden auf § 5 des angefochtenen
Beschlusses. Danach wird, wer gegen die Bestimmungen dieser Verordnung
verstösst, gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bestraft. Sie rügen
diesbezüglich eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes.

7.1Der
Grundsatz der Legalität im Bereich von Strafbestimmungen ist in Art. 1 StGB und
Art. 7 EMRK verankert. Als Teilgehalt dieses Legalitätsprinzips verlangt das
Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») eine hinreichend genaue
Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein,
dass die Einzelnen ihr Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten
Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen
können (BGE 145 IV 320 E. 1.4.2 S. 322, 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251; BGE 138 IV
13 E. 4.1 S. 20).

7.2Die
Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, dass nach § 5 der angefochtenen
Verordnung mit Busse gemäss Art. 83 Abs. 1 lit j EpG bestraft werde, wer gegen
Bestimmungen der Verordnung verstosse. Art. 83 Abs. 1 lit j EpG verweise
wiederum auf Art. 40 EpG. Die Aufzählung in Art. 40 Abs. 2 EpG lasse darauf schliessen,
dass nur bei krassen Verstössen in dringlichen Situationen eine Busse auferlegt
werden solle. In teleologischer Auslegung von Art. 40 EpG sei davon auszugehen,
dass der Verstoss gegen die Maskenpflicht nicht bereits unter Strafe gestellt
werden dürfe.

Es trifft zu,
dass Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG auf Art. 40 EpG verweist, indem er bestimmt,
dass mit Busse bestraft wird, wer sich vorsätzlich «Massnahmen gegenüber der
Bevölkerung widersetzt (Art. 40)». Bei § 2 der angefochtenen Verfügung handelt
es sich aber offensichtlich um eine Massnahme gemäss Art. 40 EpG, werden damit
doch Vorschriften zum Betrieb von Schulen aufgestellt (Art. 40 Abs. 2 lit. b
EpG). Inwieweit die Aufzählung in Art. 40 EpG darauf soll schliessen lassen,
«dass nur bei krassen Verstössen in dringlichen Situationen eine Busse» soll
auferlegt werden können, ist nicht erfindlich. Die Einführung der Maskenpflicht
im Schulunterricht diente im Übrigen der Pandemiebekämpfung und sollte
weitergehende Massnahmen wie Schulschliessung mit Homeschooling vermeiden (vgl.
dazu VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3). An der Durchsetzung der
Massnahme mit notfalls auch strafrechtlichem Zwang bestand daher ein
erhebliches Interesse. Es widerspricht somit entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführenden grundsätzlich nicht der Funktion des Strafrechts als
«ultima ratio», wenn Verstösse gegen § 2 der angefochtenen Verordnung mit
Strafe bewehrt werden. Inwieweit dies auch im Einzelfall zutrifft und
verhältnismässig erscheint, ist nicht im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle
zu prüfen (vgl. oben E. 1.3.4).

7.3Ausserdem
machen die Beschwerdeführenden geltend, dass die Massnahmen gemäss
Covid-19-Verordnung ständig geändert würden. Bei derartigen Unsicherheiten und
Unbeständigkeiten sei es den Einzelnen nicht möglich, ihr Verhalten nach den
entsprechenden Bestimmungen zu richten. Die hektische Normsetzungstätigkeit
verlange nicht nur den Normadressaten ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und
einen hohen Zeitaufwand für die Ermittlung des Normgehalts ab, sondern erweise
sich auch als fehleranfällig.

Auch darin kann den
Beschwerdeführenden nicht gefolgt werden. Die Maskenpflicht gemäss § 2 der
angefochtenen Verordnung erweist sich nicht als besonders komplex. Es wurde
darüber zudem notorischerweise in der Öffentlichkeit wie auch durch die
Schulbehörden informiert. Auch hier wird im Einzelfall bei der Prüfung
konkreter Bestrafungen aufgrund ihrer Verletzung zu prüfen sein, inwieweit der
gebüssten Person die strafbewehrte Norm hat bekannt sein können. Eine generelle
Verletzung des Bestimmtheitsgebot liegt aber auch insoweit nicht vor.

7.4Schliesslich
machen die Beschwerdeführenden geltend, dass in § 2 Abs. 2 lit. d derart
unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet würden, dass die Einzelnen kaum je
ermitteln könnten, was damit gemeint sei.

Gemäss dieser
Bestimmung kann in Unterrichts-, Betreuungs- und Therapiesituationen, in denen
das Tragen einer Gesichtsmaske den Unterricht, die Betreuung oder die Therapie
wesentlich erschwert, auf das Tragen einer Maske verzichtet werden, wenn der
Mindestabstand gegenüber den Schülerinnen und Schülern oder anderen Erwachsenen
eingehalten wird oder wenn der Schutz durch andere Schutzmassnahmen
gewährleistet wird. Dies räumt den unterrichtenden Lehrpersonen, Betreuenden
oder Therapeutinnen und Therapeuten ein erhebliches Ermessen ein, in bestimmten
Unterrichts-, Betreuungs- oder Therapiesituationen vom Tragen einer Maske zu
dispensieren, soweit nicht weitere, konkretisierende Weisungen der vorgesetzten
Schulbehörden vorliegen. Daraus folgt aber nicht insgesamt eine Verletzung des
Bestimmtheitsgebots. Vielmehr wird auch diesbezüglich im Einzelfall zu prüfen
sein, ob eine Bestrafung zulässig ist, wenn eine Lehrperson, eine
Betreuungsperson oder eine Therapeutin oder ein Therapeut sich und die
Schülerinnen und Schüler in einer bestimmten Situation unter Berufung auf diese
Bestimmung vom Maskentragen dispensiert hat.

7.5Gemäss
den vorstehenden Erwägungen umschrieb § 5 der angefochtenen Verordnung den
Straftatbestand hinreichend genau. Das Bestimmtheitsgebot und damit das
Legalitätsprinzip wurde nicht verletzt.

8.

Nicht
einzutreten ist wie erwogen (vgl. oben E. 2.2) auf die Ausführungen der
Beschwerdeführenden, mit denen sie die Maskentragpflicht als nicht näher
spezifizierten Grundrechtseingriff rügen und geltend machen, dass hierfür die
Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff fehlten. Im Sinn eines obiter
dictum kann diesbezüglich aber immerhin auf die beiden Urteile des
Verfassungsgerichts VG.2020.7 vom 31. März 2021 und VG.2021.1 vom 9. November
2021 verwiesen werden, mit welchen sich das Verfassungsgericht eingehend mit
der Maskentragpflicht an Schulen auseinandergesetzt hat.

9.

9.1Zusammenfassend
lässt sich feststellen, dass die angefochtene Regelung des Maskentragens in
Schulen und Tagesstrukturen gemäss §§ 2 und 5 des angefochtenen Beschlusses des
Regierungsrates keine angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.

9.2Die
Verfassungsbeschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
tragen die Beschwerdeführenden gestützt auf § 30b in Verbindung mit § 30 Abs. 1
VRPG die Kosten des Verfahrens. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
werden in Anwendung von § 24 des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) auf
CHF 1'500. festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Hinzu kommt die den Beschwerdeführenden mit der instruktionsrichterlichen
Verfügung vom 24. November 2021 auferlegte Gebühr von CHF 500. für den
Verfahrensentscheid betreffend ihr Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden
Wirkung.

Demgemäss
erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

://:      Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

Die Beschwerdeführenden tragen die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500., einschliesslich
Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.