bs_appellationsgericht · SB.2021.90 · 2022-11-04 · de
Schändung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.90

URTEIL

vom4.
November 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena,

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                
Berufungskläger

[...]                                                               
Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...],
Advokat,                                                 Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel                    Anschlussberufungsklägerin

Privatklägerschaft

B____,

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Opferhilfebeider Basel

Steinenring 53, 4051 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts

vom 25. Februar 2021 (SG.2020.295)

betreffend Schändung

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 25. Februar 2021 wurde A____ der Schändung schuldig
erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 10 Monaten,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Ausserdem wurde er
dazu verurteilt, der Privatklägerin B____ eine Genugtuung von CHF 3'000.,
zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Mai 2020, einen Schadenersatz von CHF 498.40,
zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Mai 2020, sowie eine Parteientschädigung von
CHF 4'235.10 zu bezahlen. Die unter dem Titel der Genugtuung von der
Privatklägerin beantragte Mehrforderung von CHF 2'000. wurde abgewiesen und
die unter dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachte unbezifferte
Mehrforderung für Lohnausfall ab Juni 2020 wurde auf den Zivilweg verwiesen.
Gutgeheissen wurde zudem die Schadenersatzforderung der Opferhilfe von CHF
2'189.20 zu Lasten von A____. Auch wurden A____ die Verfahrenskosten und eine
Urteilsgebühr auferlegt.

Gegen dieses
Strafurteil hat A____ mit Eingabe vom 11. August 2021 Berufung eingelegt. Er
beantragt einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf der Schändung, die Abweisung
der Zivilforderungen der Privatklägerin und der Opferhilfe, eventualiter deren
Verweisung auf den Zivilweg, dies alles unter o/e- Kostenfolge.

Mit Eingabe vom
16. August 2021 hat die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erklärt, wobei von
ihr einzig die vorinstanzliche Strafzumessung angefochten wird. Sie beantragt
den Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten A____ (nachfolgend:
Berufungskläger) in teilweiser Abänderung des angefochtenen Strafurteils zu
einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 20 Monaten, bei einer Probezeit
von 2 Jahren, zu verurteilen. Im Übrigen sei die Berufung kostenpflichtig
abzuweisen und das vorinstanzliche Strafurteil zu bestätigen. Mit
Anschlussberufungsbegründung vom 10. Dezember 2021 hält die Staatsanwaltschaft
an ihren Anträgen fest.

Mit
Instruktionsverfügung vom 10. November 2021 ist dem Berufungskläger die
amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren bewilligt worden.

Mit
Berufungsbegründung vom 23. März 2022 hält der Berufungskläger an den seinen
mit Eingabe vom 11. August 2021 gestellten Anträgen fest.

Mit Eingabe vom
26. April 2022 beantragt die Privatklägerin die vollumfängliche Abweisung der
Berufung und die Gutheissung der Anschlussberufung, unter o/e-Kostenfolge zu
Lasten des Berufungsklägers.

Mit Replik vom
29. Juni 2022 hat sich der Berufungskläger zu den Ausführungen der
Staatsanwaltschaft in der Anschlussberufungsbegründung geäussert und hält sinngemäss
an seinen Anträgen fest.

An der
Berufungsverhandlung ist der Berufungskläger zu seiner Person und zur Sache
befragt worden und sind sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft je zum
Vortrag gelangt. Der Privatklägerin ist die Teilnahme an der
Berufungsverhandlung freigestellt worden. Weder sie noch ihre Rechtsvertreterin
haben daran teilgenommen. Auf die Einzelheiten des Sachverhalts und der
Parteistandpunkte wird, soweit für den Entscheid von Relevanz, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

1.

Das
Appellationsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Berufungen gegen
Strafurteile (§ 91 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG
154.100]). Es beurteilt Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts in
Strafsachen als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Auf die
rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten (Art. 399 Abs. 1
und 3 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Der Berufungskläger beantragt
einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf der Schändung und hat das Strafurteil
damit vollumfänglich angefochten. Das Berufungsgericht überprüft das
erstinstanzliche Strafurteil mit voller Kognition (Art. 398 Abs. 3 StPO).

2.

2.1Mit
dem Anklagesachverhalt wird dem Berufungskläger vorgehalten, am 15. Mai
2020 zwischen 19:00 und 21:00 Uhr in der Wohnung von B____ (nachfolgend
Privatklägerin), mit welcher er in den Jahren 2016 und 2017 eine
«On-Off-Beziehung» geführt habe, eingetroffen zu sein. Nach der Trennung sollen
sich die beiden nur noch selten gesehen haben. An jenem Abend habe die
Privatklägerin bereits vor dem Eintreffen des Berufungsklägers klargestellt,
dass sie keinen Sex haben wolle, sondern man sich einzig zum Kuscheln treffe.
Dies habe bedeutet, zusammen im Bett zu liegen und TV zu schauen. Etwa drei bis
vier Stunden nach dem Eintreffen des Berufungsklägers sei die Privatklägerin
müde geworden und habe schlafen wollen. Der Berufungskläger habe sich
erkundigt, ob er bei ihr übernachten dürfe und habe «Andeutungen» gemacht. Die
Privatklägerin habe ihm gestattet, in ihrem Bett zu übernachten, aber
klargestellt, dass «nichts laufen würde». In der Folge sei die Privatklägerin
ungefähr um Mitternacht eingeschlafen. Die Wehrlosigkeit bzw.
Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin ausnutzend habe der Berufungskläger
in ihre Unterhose gegriffen und mindestens einen Finger in ihre Vagina,
eventualiter in ihren After, geschoben. Dabei habe der Berufungskläger genau
gewusst, dass die Privatklägerin keine sexuellen Handlungen mit ihm vornehmen
wolle. Ebenso habe er gewusst, dass sie während ihres Schlafes von ca.
Mitternacht bis am nächsten Morgen um 11:00 Uhr nichts mittbekommen würde.
Diese Wehrlosigkeit habe er gezielt ausgenutzt.

Die Vorinstanz
erachtete diesen Anklagesachverhalt als erstellt und verurteilte den
Berufungskläger wegen Schändung.

2.2Der
Berufungskläger weist den Vorwurf, eine Schändung verwirklicht zu haben, von
sich. Er lässt in der Berufung zusammengefasst ausführen, nach seiner Ankunft
bei der Privatklägerin am Abend des 15. Mai 2020 habe diese mit ihm zusammen
Intimbilder von sich und von ihm (aus der Zeit ihrer Intimbeziehung) auf ihrem
Computer anschauen wollen. Er sei erstaunt gewesen, dass sie diese Fotos trotz
Beendigung ihrer Beziehung noch habe. Danach hätten sie im Bett «geknuddelt»,
wobei sie sich auch geküsst hätten. Die Privatklägerin habe dabei ein T-Shirt
und Unterhosen getragen. Er habe ihre Brust auch unter dem T-Shirt
gestreichelt. Danach habe die Privatklägerin angegeben, schlafen zu wollen. Sie
habe die genannten Kleidungsstücke anbehalten, er habe sich bis auf die
Unterwäsche ausgezogen und sich zu ihr ins Bett gelegt. Aufgrund des
gemeinsamen Anschauens der alten Intimbilder und dem gegenseitigen Küssen sei
er sich nicht sicher gewesen, ob die Privatklägerin nicht doch «mehr wolle». Er
habe sie deshalb, ca. 1 bis 2 Minuten nachdem sie sich von ihm weggedreht habe,
für ein paar Sekunden ausserhalb ihrer Unterhose im Intimbereich angefasst, um
herauszufinden, ob nicht doch noch «etwas laufen» werde. Er sei nicht davon
ausgegangen, dass sie bereits schlafe. Auch sei er entgegen dem Anklagesachverhalt
nicht mit dem Finger in ihre Vagina eingedrungen und habe sofort aufgehört, als
er bemerkt habe, dass die Privatklägerin bereits schlafe (Berufungsbegründung
S. 3 f.).

2.3Demgegenüber
hält die Staatsanwaltschaft zusammengefasst den Anklagesachverhalt mit der
Vorinstanz als erstellt, verlangt aber eine Erhöhung des Strafmasses. Die
Vorinstanz verkenne, dass es dem Wesen des Tatbestands der Schändung
entspreche, dass die Täterschaft eine bestehende Widerstandunfähigkeit
ausnutze. Führe die Täterschaft die Widerstandunfähigkeit selber herbei, sei
sie der Vergewaltigung oder der sexuellen Nötigung schuldig zu erklären.
Demnach könne der Berufungskläger nichts zu seinen Gunsten aus dem Umstand
ableiten, dass er die Widerstandunfähigkeit der Privatklägerin nicht selber herbeigeführt
habe. Sodann handle es sich beim Einführen eines Fingers in die Vagina der
Privatklägerin um einen durchaus invasiven Eingriff mit einem erhöhten
Traumatisierungsrisiko. Erschwerend komme hinzu, dass der Berufungskläger das Vertrauen
der Privatklägerin missbraucht und sich der Vorfall in deren Wohnung und Bett
ereignet habe, einem Ort, an dem man sich gemeinhin besonders geborgen fühle.
Einzig die Tatsache, dass der Berufungskläger von sich aus der Privatklägerin
von dem Übergriff erzählt habe, könne zu seinen Gunsten berücksichtigt werden.
Das Strafmass sei deshalb von 10 auf 20 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen
(bedingt vollziehbar unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren).

3.

3.1

3.1.1Der
Tatbestand der Schändung schützt die sexuelle Freiheit einer Person (BGE 120
IV 194 E. 2b). Der Schändung macht sich strafbar, wer eine urteilsunfähige oder
eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf,
zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht
(Art. 191 Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0]). Dabei geht es um das Vornehmen
sexueller Handlungen an einer Person, die ohne Zutun der Täterschaft nicht in
der Lage ist, in die sexuelle Handlung einzuwilligen oder sich dagegen zu
wehren und folglich «zum blossen Objekt sexueller Wünsche degradiert» wird.
Widerstandsunfähig ist, wer nicht im Stande ist, sich gegen ungewollten
sexuellen Kontakt zu wehren. Der Zustand kann auch nur vorübergehend sein,
allerdings hat die Widerstandfähigkeit ganz aufgehoben zu sein (s. zum Ganzen:Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Auflage 2021, Art. 191 E. 1 ff.; BGer
6B_1142/2017 vom 23.März 2018 E. 2.1). Die Ursache der Widerstandsunfähigkeit
kann unterschiedlicher Natur sein und etwa aufgrund eines schweren psychischen
Defekts, wegen einer hochgradigen Intoxikation mit Drogen, Alkohol oder
Medikamenten, wegen körperlicher Invalidität, oder aufgrund einer Fesselung
oder einer besonderen Lage, in welcher man sich nicht wehren kann (z.B. auf
einem gynäkologischen Stuhl, auf einer Massageliege), gegeben sein. Einen
komatösen Zustand, eine völlige Bewusstlosigkeit, einen Tiefschlaf oder
ähnliches setzt die Widerstandsunfähigkeit nicht voraus. Widerstandsunfähigkeit
liegt vielmehr vor, wenn die von der vorgenommenen sexuellen Handlung
betroffene Person sich aufgrund ihres spezifischen Zustandes nicht oder nur
ganz schwach wehren kann (Weder,
in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JstGB Kommentar, 21. überarbeitete Auflage 2022, Art.
191 StGB N 5; BGer 6B_1142/2017 vom 23.März 2018 E. 2.1). Unter einer sexuellen
Handlung ist gemäss der herrschenden Lehre «eine körperliche Betätigung am
eigenen oder am Körper eines anderen Menschen, die unmittelbar auf die Erregung
oder Befriedigung geschlechtlicher Lust gerichtet ist» zu verstehen. Der
Begriff der «sexuellen Handlung» umfasst dabei nur solche Verhaltensweisen, die
im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind. Gemäss der
höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im Zweifel die Erheblichkeit nach den
Umständen des Einzelfalls und nach den persönlichen Beziehungen der Beteiligten
relativ zu bestimmen. Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt dabei
sozialadäquates von tatbetandsmässigem Handeln ab (Maier, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht,
4. Auflage 2019, Vor Art. 187 StGB N 27a, 31). Geringfügigere
Zudringlichkeiten, die mangels Erheblichkeit noch nicht als sexuelle Handlungen
erscheinen, sind aber nicht straflos, sondern stellen regelmässig eine sexuelle
Belästigung im Sinne von Art. 198 StGB (zweiter Satz) dar (Scheidegger, in: Graf [Hrsg.], StGB
annotierter Kommentar, Stämpfli Verlag Bern 2020, Vorbemerkungen zu Art. 187
ff. N 3).

3.1.2Der
strafrechtliche Grundsatz «im Zweifel für die angeklagte Person» bedeutet als
Beweislastregel, dass ein (angeklagter) Sachverhalt nach der Überzeugung des
Gerichts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als erstellt zu gelten
hat. Nur dann darf der Sachverhalt einer angeklagten Person zu Last gelegt
werden. Für die richterliche Überzeugung ist das jeden vernünftigen Zweifel
ausschliessende Urteil einer besonnenen und lebenserfahrenen, beobachtenden
Person erforderlich (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3).

3.2

3.2.1Die
Privatklägerin gab gegenüber den Strafverfolgungsbehörden übereinstimmend mit
diesbezüglichen Angaben des Berufungsklägers an, mit dem Berufungskläger über
einige Zeit eine «On-Off-Beziehung» im Sinne einer partnerschaftlichen Intimbeziehung
geführt zu haben, wobei sie sich im Jahr 2018 getrennt hätten. Nach der
Trennung seien sie in freundschaftlichem Kontakt zueinander geblieben, hätten
aber nur selten miteinander abgemacht. Der Berufungskläger sei an einer
Fortsetzung der Beziehung interessiert gewesen, sie aber nicht (Polizeirapport
vom 19. Mai 2020 act. 53; Einvernahme der Privatklägerin vom 13. Juli 2020 act.
69; Prot. HV act. 256). Die Privatklägerin führte weiter aus, am Abend des
15. Mai 2020 hätten sie und der Berufungsklägerin einander über das
Mobiltelefon geschrieben und abgemacht, sich bei ihr zu Hause zu treffen. Es
sei vereinbart gewesen, dass es nicht zu einem sexuellen Kontakt kommen werde.
Die Absicht hinter dem Treffen sei gewesen, miteinander Zeit zu verbringen, zu
reden und zu kuscheln. Auf Nachfrage gab sie an, kuscheln bedeute für sie,
«zusammen im Bett liegen und etwas schauen, Arm in Arm, kuscheln». Küsse oder
sonstige Intimitäten verstehe sie darunter nicht. Der Berufungskläger sei am
15. Mai 2020 zwischen 19.00 und 21.00 Uhr zu ihr nach Hause gekommen. Sie
hätten «etwas am TV» geschaut und gekuschelt. Sie seien nebeneinandergelegen
und hätten sich gehalten, allerdings hätten sie sich nicht gestreichelt. Der
Berufungskläger habe zwar «Anspielungen gemacht», sie habe ihm aber gesagt,
dass nichts laufen werde. Sie sei in einem T-Shirt und mit Unterwäsche bekleidet
zu Bett gegangen. Der Berufungskläger habe ein T-Shirt und Trainerhosen
getragen. Auf die Frage, wie sie beide eingeschlafen seien, antwortete sie:
«Ich glaube, ich drehte mich auf die Seite von ihm weg und er blieb, glaube
ich, auf dem Rücken liegen». Schlafen gegangen seien sie ca. um 23.00 oder
24.00 Uhr. Von dem angeklagten sexuellen Übergriff habe sie nichts mitbekommen.
Sie habe davon nur Kenntnis, weil der Berufungskläger ihr am nachfolgenden
Montag, dem 18. Mai 2020, per Textnachricht die Tat gestanden habe (act.
53, 68, 70 ff., Port. HV 257).

Die dem Treffen
vorgehende Abmachung, beim Treffen am 15. Mai 2020 werde man keine sexuellen
Handlungen vornehmen, wurde vom Berufungskläger bestätigt (Prot. HV act. 254)
und ist mit aktenkundigen Textnachrichten zusätzlich objektiviert (act. 56, 166
ff.). Damit ist erstellt, dass der Berufungskläger und die Privatklägerin bis
ca. 2 Jahre vor dem angeklagten Ereignis eine Intimbeziehung führten, sich
trotz der Trennung weiterhin freundschaftlich verbunden waren und sich am Abend
des 15. Mai 2020 bei der Privatklägerin zu Hause trafen.

3.2.2Von
der Darstellung der Privatklägerin abweichend oder zumindest detaillierter
schilderte der Berufungskläger zusammengefasst vor dem Strafgericht den Verlauf
des Treffens am Abend des 15. Mai 2020. Nachdem sie sich begrüsst hätten, habe
die Privatklägerin mit ihm «alte Bilder, unter anderem auch Intimbilder von
uns» auf ihrem Computer anschauen wollen. Er sei «etwas schockiert» gewesen,
dass sie diese Bilder noch gespeichert habe. Danach hätten sie im Bett
«herumgealbert», sich «einmal kurz geküsst» und sich «ein bisschen angefasst». Auf
Nachfrage gab er an, die Privatklägerin habe ihn am Oberkörper angefasst und er
sie an der Brust. Sie hätten sich unterhalb der T-Shirts angefasst. Danach habe
die Privatklägerin gesagt, sie wolle schlafen. Die Privatklägerin habe sich zum
Schlafen von ihm weggedreht. «Ich dachte, es könnte aufgrund des zuvor
Passierten noch etwas zwischen uns laufen. Ich habe mich ein bis zwei Minuten
später zu ihr herumgedreht. Ich dachte nicht, dass sie nach so kurzer Zeit
bereits schlafen würde. Dann habe ich sie angefasst». Auf Nachfrage gab er an,
die Privatklägerin im Intimbereich bzw. an der Vagina, allerdings über der
Unterwäsche, angefasst zu haben. Er habe sie dort nur kurz berührt, ca. 1 bis 3
Sekunden, bis er bemerkt habe, dass sie schlafe. Die Frage, ob sich die
Abmachung, keinen Sex zu haben, aus seiner Sicht im Laufe des Abends verändert
habe, bejahte er. «Ja, wegen den Intimbildern, die von ihrer Seite kamen, und
wegen dem Anfassen. Ich dachte deshalb, es könnte ev. mehr laufen als nur
knuddeln» (s. zum Ganzen Port. HV act. 252 f.).

Die nach diesen
Aussagen des Berufungsklägers vor Strafgericht als Auskunftsperson befragte
Privatklägerin gab an, es sei möglich, dass sie an dem Abend mit dem
Berufungskläger «geknuddelt» habe. Darunter verstehe sie: «Sich umarmen oder
halten, etwas gemeinsam schauen. Nichts Sexuelles». Auf die Frage, ob sie mit
dem Berufungskläger an jenem Abend auch Intimbilder der beiden angeschaut habe,
erklärte sie, sich daran nicht erinnern zu können. Auf die Frage, ob es beim
«Knuddeln» zu mehr als nur Umarmungen gekommen sei, sagte sie aus: «Womöglich
zu Küssen und zu Streicheleinheiten, viel mehr aber nicht». Sie wisse nicht
mehr, ob sie sich auch gegenseitig unter den T-Shirts angefasst hätten (Prot.
HV act. 258 f.).

Aufgrund dieser
Aussagen ist im Zweifel zu Gunsten des Berufungsklägers anzunehmen, dass er und
die Privatklägerin an jenem Abend vor dem Schlafengehen zusammen Intimbilder
aus der Zeit ihrer Beziehung anschauten, sich mindestens einmal küssten und
sich mindestens einmal gegenseitig unter den T-Shirts berührten. Würde diese
Aussage des Berufungsklägers nämlich nicht stimmen, wäre zu erwarten, dass die
Privatklägerin diese bestritten hätte. Insbesondere das Anschauen von
Intimbildern erscheint eher aussergewöhnlich und speziell. Es ist davon
auszugehen, dass die Privatklägerin mit Sicherheit wüsste, wenn sie so etwas nach
der Trennung nie mit dem Berufungskläger gemacht hätte oder niemals würde
machen wollen.

3.2.3Wie
dargelegt, konnte die Privatklägerin keine Aussagen zu der Art und Weise
machen, wie der Berufungskläger sie nach dem Einschlafen im Intimbereich
berührt haben soll. Sie wusste auch nicht, wie lange die Berührung gedauert
habe und zu welchem Zeitpunkt in der Nacht vom 15. auf den 16. Mai 2020 die
Berührung erfolgt sein soll. Im Gegenteil sagte sie aus, davon nichts
mitbekommen zu haben, da sie geschlafen habe. Die Anzeigeerstattung erfolgte, weil
sich der Berufungskläger am darauffolgenden Montag, dem 18. Mai 2020, per
Textnachrichten bei der Privatklägerin meldete. Die aktenkundigen
Textnachrichten zwischen dem Berufungskläger und der Privatklägerin vom 18. Mai
2020 lauten wie folgt (act. 57 f.):

Berufungskläger:     «Stinket»

Privatklägerin:          «ja»

Berufungskläger:     «Mues dir was beichte (Emojis)»

Privatklägerin:          «ja?»

Berufungskläger:     «Woni bi dir pennt ha (Emoji)
weiss nit ob dus gmerkt hesch (Emoji)»

Privatklägerin:          «was?»

Berufungskläger:     «Ha was bitz blödes gmacht»

Privatklägerin:          «was denn???»

Privatklägerin:          «kumm eif zum punkt bitte»

Berufungskläger:     «Ha an stinker umgspielt»

Privatklägerin:          «what»

Privatklägerin:          «wo»

Berufungskläger:sendet Emoji einer Hand mit
nach unten ausgestrecktem Zeigefinger

Privatklägerin:          «?»

Berufungskläger:     «ha di gfingert»

Privatklägerin:          «what»

Privatklägerin:          «meinsch ärnscht?»

Berufungskläger:     «Ja»

Privatklägerin:          «what the fuck A____»

Berufungskläger:     «Sryyy»

Privatklägerin:          «what the fuckk»

Privatklägerin:          «ich fühl mi grad mega
violated vo dir»

Berufungskläger:     «Es tuet mir leid»

Berufungskläger:sendet 3 Emojis von Affen
mit den Pfoten vor den Augen

Privatklägerin:          «toll»

Privatklägerin:          «das machts guet»

Privatklägerin:          «das es dir leid duet»

Berufungskläger:     «Nei»

Berufungskläger:     «Machts nit»

Privatklägerin:          «gohts eig no?»

Privatklägerin:          «du hesch öbis gege min
wille gmacht A____»

Privatklägerin:          «isch dir das bewssut»

Berufungskläger:     «Joo»

Privatklägerin:          «ich ha dr däm nie
zusgestumme»

Privatklägerin:          «du hesch mi basically
grapet»

Privatklägerin:          «gohts»

Berufungskläger:     «I know»

Privatklägerin:          «dir»

Privatklägerin:          «no»

Privatklägerin:          «jetzt kasch grad vrgässe
dasi no was mit dr ztue ha möcht. das ischs allerletzte wo du mr hesch no könne
atue

ich kas hart nid glaube das du dir das eifach erlaubt
hesch

vrlezt mi ztiefst und ich bi enttüscht vor dir jz
döffsch di als vergewaltiger bezeichne härzliche glückwunsch

Berufungskläger:     «Okey»

Berufungskläger:     «Ich sag nüt me dezue»

3.2.4Gemäss
Polizeirapport vom 19. Mai 2020 gab die Privatklägerin bei der
Anzeigeerstattung an, der Berufungskläger habe ihr geschrieben, dass er sie
«gefingert» habe, während sie schlief. Sie sei schockiert und habe ihn sofort
blockiert. Sie übergab den Beamten Screenshots der Textnachrichten vom 18. Mai
2020 (act. 53, 56 ff). An ihrer Befragung als Auskunftsperson am 28. Mai 2020 im
Vorverfahren wurde die Privatklägerin in Bezug auf die vorgeworfene Tathandlung
einzig gefragt: «A____ teilt Ihnen in dieser Konversation mit, dass er sie
«gefingert» habe. Haben Sie von dieser Handlung etwas mitbekommen? ». Dies
wurde von der Privatklägerin verneint (act. 73).

Der
Berufungskläger verweigerte im Vorverfahren jegliche Aussage zur Sache (s.
Einvernahmeprotokoll vom 28. Mai 2020 act. 60 ff.). Die Aussage verweigert habe
er, weil ihm dies von seiner ersten Verteidigerin geraten worden sei (Prot. HV
act. 255, 438).

Damit ist
festzuhalten, dass bei Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung durch die
Staatsanwaltschaft am 13. Oktober 2020 (act. 90), weder der Berufungskläger
noch die Privatklägerin sich gemäss den Akten je dazu geäussert hatten, was sie
unter «gefingert» bzw. unter «fingern» oder «befingern» verstehen. Gleichzeitig
ist der Begriff nicht selbsterklärend: anders als von der Staatsanwaltschaft in
der Anklageschrift interpretiert, kann damit durchaus auch ein oberflächliches
Berühren gemeint sein. Der umgangssprachliche Begriff bedeutet mithin nicht
zwangsläufig «mindestens einen Finger in die Vagina oder den After» einführen,
wie dies angeklagt wurde.

3.2.5Der
Berufungskläger äusserte sich erstmals an der Strafgerichtsverhandlung zum
Tatvorwurf. Wie ausgeführt gab er dort an, die Privatklägerin über der
Unterhose im Intimbereich angefasst zu haben. Auf die Frage, was er unter «fingern»
verstehe, antwortete er: «Dass ich sie untenherum berührt habe» (Audioprotokoll
HV Strafgericht Minute 21.56). Auf Nachfrage gab er an, in der Zeit der
gelebten Intimbeziehung sei es beim «Fingern» auch dazu gekommen, dass er den
Finger in die Vagina eingeführt habe, jeweils mit dem Einverständnis der
Privatklägerin. Dazu befragt, was er sich beim Schreiben der Textnachricht
gedacht habe; wie die Privatklägerin dies verstehen werde, antwortete er: «Scho
das wo sie mitbekoh het  sehr wahrschienlich - dass ich e Finger igfiehrt ha
Jo, das isch falsch übereko» (Audioprot. HV Strafgericht Minute 48.00). An der
Berufungsverhandlung führte der Berufungskläger zum angeklagten Vorfall aus,
die Privatklägerin habe sich zum Schlafen von ihm weggedreht und sei in
«Fötusstellung» auf dem Bett gelegen. Er habe sich in derselben Stellung zu ihr
gedreht. Dabei habe er etwas Abstand zur Privatklägerin gehabt. Danach habe er
sie «unten angefasst, ausserhalb der Unterwäsche, um zu schauen, ob sie wach ist».
Wegen der «Signale vorher», habe er gedacht, «es könnte noch etwas laufen». Er
habe ihr mit der linken Hand von hinten in ihren Intimbereich gefasst. Dann
habe er bemerkt, «dass von ihr nichts kommt und dann habe ich aufgehört». Sie
habe nicht reagiert, nichts gesagt. «Normalerweise würde eine Gegenreaktion
kommen, ein Gegendruck oder sie würde irgendetwas sagen. Davon kam nichts. Dann
habe ich aufgehört» (Prot. HV act. 436 f.) Die an der Strafgerichtsverhandlung befragte
Privatklägerin gab auf die Frage, was der Berufungskläger ihr mit den
Textnachrichten habe mitteilen wollen, an: «Dass er an mir herumgespielt hat,
als ich am Schlafen war [...]». Das Wort «fingern» wollte sie nicht selbst
aussprechen, erklärte aber, sie verstehe darunter «mit dem Finger rein». Sie
habe an jenem Montag sofort gewusst, was der Berufungskläger mit «fingern»
meine (Prot. HV act. 256).

3.2.6Das
Strafgericht wertete die Textnachrichten des Berufungsklägers vom 18. Mai
2020 letztlich als Geständnis der angeklagten Tat, für welche es abgesehen
davon keine Beweise oder Indizien gibt. Das Berufungsgericht geht mit der
Vorinstanz insofern nicht einig, als aus der Aussage des Berufungsklägers vor
Strafgericht, er verstehe die Missverständlichkeit des verwendeten Begriffs
«gefingert», nicht zwingend geschlossen werden kann, dass er beim Schreiben der
Nachricht um die Interpretation des Begriffs durch die Privatklägerin wissen
musste und er ihn deshalb auch so gemeint haben muss, zumal er gleichzeitig
etwas habe «beichten» wollen (Strafurteil S. 5).

Aktenkundig
wurde der Berufungsklägerin die Frage nach ihrem Verständnis des Begriffs erstmals
gestellt, nachdem die Anklageschrift bekannt war. Dies ist heikel, da eine
erfolgte Suggestion aufgrund der Interpretation durch die Staatsanwaltschaft
nicht ausgeschlossen werden kann. Erstellt ist jedenfalls, dass der
Berufungskläger und die Privatklägerin nie miteinander klärten, was der jeweils
andere im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 15. Mai 2020 unter dem Wort
verstand. Dies bestätige die Privatklägerin auch explizit an der
Strafgerichtsverhandlung (Prot. HV act. 256: «Nein, geklärt haben wir das nicht
untereinander. Ich wollte nichts mehr mit ihm zu tun haben. Meine Kollegin
meinte, ich solle das zur Anzeige bringen, was ich am selben Tag getan habe»). Dass
die Privatklägerin den Vorfall auch als gravierend empfindet, selbst wenn der
Berufungskläger sie weniger invasiv berührt haben sollte, ergibt sich aus ihrer
Aussage: « [] Das macht es nicht besser. Ob er mit dem Finger reingegangen ist
oder nicht, spielt keine Rolle. Er hat mich ohne meinen Konsens angefasst,
während ich schlief» (Prot. HV act. 258).

Es stellt sich
damit die Frage, ob allein gestützt auf die Textnachrichten vom
18. Mai 2020 als erstellt gelten kann, dass der Berufungskläger in
jener Nacht einen Finger in die Vagina der Privatklägerin einführte. Dass die
Privatklägerin an der Strafgerichtsverhandlung erklärte, in der Regel sehr
schnell aufzuwachen und sich deshalb immer wieder zu fragen, weshalb sie in jener
Nacht nicht aufgewacht sei (Prot. HV act. 258), spricht für eine tendenziell leichte,
nicht invasive Berührung ihres Intimbereichs. Der Berufungskläger vermag sodann
nachvollziehbar aufzuzeigen, warum er das angebliche Missverständnis in der
Textkommunikation nicht umgehend klärte, obwohl ihm die Privatklägerin am 18.
Mai 2020 mitteilte, sie fühle sich «geraped» und er sei ein «Vergewaltiger»,
mithin schwere Vorwürfe gegen ihn erhob. Er erklärte sein passives Verhalten
auf diese Reaktion folgendermassen: Die Privatklägerin habe sich auch in der
Zeit der gelebten Intimbeziehung über gewisse Dinge sehr schnell aufgeregt und
heftig reagiert. In diesen Momenten könne man nicht mit ihr diskutieren und es
sei besser, ihr Recht zu geben. Er habe das Missverständnis zu einem späteren
Zeitpunkt mit ihr klären wollen. Sie habe ihn aber umgehend angezeigt und seine
erste anwaltliche Verteidigung habe ihm geraten, keinerlei Kontakt mehr zur
Privatklägerin aufzunehmen (Prot. HV act. 436; vgl. auch Prot. HV act. 253, Antwort
auf die Frage nach der «heftigen Reaktion» der Privatklägerin: «Sie kam mir
bekannt vor. Als wir in einer Beziehung waren, hat sie schnell ein bisschen
überreagiert»). Plausibel erklären konnte der Berufungskläger an der
Berufungsverhandlung auch, das Emoji einer Hand mit nach unten ausgestrecktem
Zeigefinger in seinen Nachrichten. Hier habe er der Privatklägerin auf ihre
Frage, wo er sie berührt habe, mitteilen wollen, dass er sie «unten»  gemeint
im Intimbereich  angefasst habe (Prot. HV act. 437). Auch seine Antwort auf
die Frage, weshalb er die Textnachrichten überhaupt versandt habe, ist
nachvollziehbar: Er habe die Beziehung wiederaufleben lassen wollen. Dieses
Vorhaben habe eine «falsche Wendung» genommen und dann sei es «zu spät gewesen»
(Prot. HV act. 437).

Diese
Ausführungen des Berufungsklägers vermögen insofern zu überzeugen, als sie eine
nachvollziehbare alternative Erklärung für den auf den ersten Blick sehr
belastenden Inhalt der Textnachricht vom 18. Mai 2020 bieten. Seine Darstellung
der Ereignisse sowie seine Erklärung des Chats als Quelle eines eigentlichen
Missverständnisses betreffend dessen, was er eigentlich habe «beichten» wollen und
betreffend seine Motivation, den Vorfall anzusprechen, erscheinen nicht
lebensfremd und können mit dem Textinhalt in Einklang gebracht werden. Deshalb ist
im Zweifel für den Angeklagten davon auszugehen, dass der Berufungsklägerin die
Privatklägerin nur kurze Zeit nachdem sie sich zum Schlafen von ihm weggedreht
hatte ausserhalb ihrer Unterhose im Intimbereich für wenige Sekunden anfasste
und damit aufhörte, als von ihr weder eine körperliche, noch eine verbale
Reaktion darauf erfolgte. Dass die Berührung des Intimbereichs sexuell
motiviert erfolgte, ergibt sich gleichzeitig unmissverständlich aus den Angaben
des Berufungsklägers.

3.2.7Zu
klären bleibt, ob der Berufungsklägerin mit diesem Vorgehen gleichwohl eine
Schändung beging. Durfte der Berufungskläger aufgrund des vorangegangenen
gegenseitigen Streichelns der Oberkörper und des Küssens seinem Wunsch nach
einem Fortsetzen der Intimitäten in dieser direkten Form Ausdruck geben? Soweit
davon auszugehen wäre, dass er dabei eine Widerstandsunfähigkeit der
Privatklägerin ausnutzte, kann auch eine solche kurze und oberflächliche Berührung
des Intimbereichs kaum als sozialadäquat bezeichnet werden. Trotzdem scheint
fraglich, ob damit eine genügende Eingriffsintensität erfüllt ist, um eine
Schändung zu begehen bzw. ob die Handlung über die Eingriffsintensität einer
sexuellen Belästigung hinausgeht. Die Einordnung der Handlung als genügend oder
ungenügend eingriffsintensiv, um den Tatbestand der Schändung zu erfüllen, kann
vorliegend mit Blick auf die Erwägungen zum subjektiven Tatbestand (s. unten E.
4) allerdings unbeantwortet bleiben.

4.

4.1Um
den Tatbestand der Schändung zu erfüllen genügt in subjektiver Hinsicht
Eventualvorsatz in Bezug auf den Zustand des Opfers, was beispielsweise bejaht
wurde bei einem Opfer, welches offensichtliche Anzeichen eines abnormen
Zustandes aufwies und zusammengesackt, mit geschlossenen Augen und regungslos
auf einem Autositz lag (Weder,
a.a.O, Art. 191 StGB N 11, m.w.H.).

4.2Gemäss
der unbestrittenen Angabe des Berufungsklägers konsumierten die beiden an jenem
Abend weder Alkohol noch illegale Drogen (Prot. HV act. 254). Auch sonst liegen
keine Hinweise vor, wonach die Privatklägerin irgendetwas (wie bspw. eine
Schlaftablette) zu sich genommen hatte, das einen besonders tiefen und
unmittelbar eintretenden Schlaf auslösen könnte. Es ist mithin kein Grund
bekannt, weshalb sich die Privatklägerin in einem abnormen Zustand befunden
haben sollte, bei welchem der Berufungskläger trotz der (zu seinen Gunsten
anzunehmenden) kurzen Zeit zwischen dem sich Umdrehen um zu Schlafen und seiner
Handlung, davon ausgehen musste, dass die Privatklägerin sein Handeln nicht
mehr würde wahrnehmen können. Dass der Berufungskläger, unter diesen Umständen
davon ausging, die Privatklägerin würde noch wach sein  oder zumindest noch
nicht tief schlafen  und die Berührung spüren, ist nachvollziehbar und
insofern glaubhaft. Für seine sinngemässe Aussage, er habe damit gerechnet,
dass sie in bewusstem Zustand auf seine Handlung reagieren könne, spricht
ausserdem die Tatsache, dass er im Chat vom 18. Mai 2020 schrieb, er wisse
nicht, ob sie «es bemerkt habe». Darin zeigt sich, dass für ihn auch am 18. Mai
2020 noch nicht klar war, ob die Privatklägerin die Berührung allenfalls doch
mitbekommen hatte und die nicht erfolgte Reaktion darauf einer nonverbalen
Mitteilung gleichkam. Es ist mit anderen Worten auch unter diesem Aspekt
plausibel, wenn er angibt, er habe am 18. Mai 2020 mit der Privatklägerin per
Chat Kontakt aufgenommen, um zu erfahren, ob sie an einer Weiterführung der
Beziehung interessiert sei. Jedenfalls ist aufgrund der gegebenen Beweislage in
dubio pro reo anzunehmen, dass der Berufungskläger davon ausging, die
Privatklägerin werde die Berührung spüren und darauf nach ihrem freien Willen
reagieren können. Da er, nachdem die Privatklägerin keinerlei Reaktion zeigte,
die intime Berührung innert weniger Sekunden beendete und die Privatklägerin in
Ruhe schlafen liess, kann die Handlung einerseits als sozialadäquat
interpretiert werden und fehlte es dem Berufungskläger andererseits am Vorsatz,
eine Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin auszunutzen.

Damit ist der
Berufungskläger in Gutheissung der Berufung vom Vorwurf der Schändung
freizusprechen. Ausführungen zu den Vorbringen der Staatsanwaltschaft sind
damit obsolet.

5.

Bei diesem
Ausgang des Berufungsverfahrens fehlt es an einer Grundlage zur Gutheissung der
Zivilforderungen der Privatklägerin und der Opferhilfe, weshalb sämtliche
Forderungen abzuweisen sind.

6.

Aufgrund des
Freispruchs vom angeklagten Vorwurf hat der Berufungskläger die Kosten des
Strafverfahrens nicht zu bezahlen und keine Gerichtsgebühren zu leisten. Ebenso
entfällt eine allfällige spätere Rückforderungspflicht für die Kosten seiner
anwaltlichen Verteidigung (Art. 426 Abs. 2 i.v.m. Art. 422 StPO, Art. 428 Abs.
1 und 3 StPO). Zudem schuldet er der Privatklägerin weder für das erst- noch
das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung (Art. 433 Abs. 1 lit.
a und b StPO e contrario). Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv
verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Inhalte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 25. Februar 2021
mangels Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

Die Auszahlung eines Honorars und einer
Spesenvergütung zuzüglich 7,7 % MWST von total CHF 4'073.55 aus der
Gerichtskasse an den amtlichen Verteidiger [].

Der Berufungskläger,A____, wird in Gutheissung
seiner Berufung und in Abweisung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft
vom Vorwurf der Schändungkostenlos freigesprochen.

Die Zivilforderung der Privatklägerin wird abgewiesen.

Der Antrag der Privatklägerin auf Ausrichtung einer
Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird
abgewiesen.

Die Forderung der Opferhilfe zur Zahlung von Schadenersatz
von CHF 2'189.20 wird abgewiesen.

Dem amtlichen Verteidiger, [], werden für die
Berufungsverhandlung ein Honorar von CHF 4'740. und Auslagenersatz von CHF 118.50,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 374.10, aus der Gerichtskasse bezahlt. Es besteht
kein Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der
amtlichen Verteidigung im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren.

Mitteilung an:

-    Berufungskläger

-    Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-    Privatklägerschaft (Opferhilfe nur Dispositiv)

-    Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc
Oser                                                      lic. iur. Barbara
Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).