bs_appellationsgericht · VD.2021.269 · 2022-12-08 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.269

URTEIL

vom 8. Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 4. November 2021

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 1. Dezember 2021 sowie aus
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §
12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 99 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrentin ist als
Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist
deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht
oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni
2016 E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VD.2010.160 vom 11.
Oktober 2010 E. 1.1).

1.3Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip.
Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter
allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Partei hat ihren
Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277 ff., 305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2022.135
vom 27. September 2022 E. 1.2.2, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

1.4Art.
110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in
Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV,
SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig
zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus
folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch
neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können.

1.5Das
Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert und in
das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Einige
geänderte Bestimmungen traten bereits am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in
Kraft, die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten
Titels hingegen erst am 1. Januar 2019. Nach der Rechtsprechung ist das
bisherige materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG über den zu engen
Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf alle Verfahren anwendbar, die
erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden sind,
unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eröffnet worden
sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die betroffene Person von der
Eröffnung des Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden ist. Diese Praxis
beansprucht auch für die Revision vom 16. Dezember 2016 Geltung (VGE VD.2020.113
vom 4. November 2020 E. 1.4 mit Nachweisen). Das Verfahrensrecht
richtet sich demgegenüber nach den allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG
bzw. AIG (Art. 126 Abs. 2) nach dem neuen Recht (VGEVD.2019.64 vom 19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18
vom 22. Juli 2019 E. 2.1 und VD.2019.75 vom 26. Juni 2019
E. 1.4). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (angefochtener
Entscheid, E. 3), wurde der Rekurrentin vom Bereich BdM zuletzt am 28.
Juni 2017 eine auf ein Jahr und demnach bis zum 27. Juni 2018 befristet gültige
Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erteilt. Mit Schreiben vom
23. Mai 2018 stellte die Rekurrentin in Bezug auf ihre nunmehr bald
auslaufende Aufenthaltsbewilligung ein entsprechendes Verlängerungsgesuch beim
Bereich BdM. Dieses Verlängerungsgesuch ist dem Bereich BdM am 28. Mai 2018
zugegangen. Mit dem Verlängerungsgesuch der Rekurrentin vom 23. Mai 2018 ist
das Verlängerungsverfahren somit formell anhängig gemacht worden. Nach Eingang des
Verlängerungsgesuchs startete der Bereich BdM direkt auch mit der Prüfung des
weiteren Aufenthalts der Rekurrentin in der Schweiz und tätigte in diesem
Zusammenhang diverse Abklärungen, bevor sie mit Schreiben vom 3. Oktober 2018
der Rekurrentin schliesslich das rechtliche Gehör betreffend die beabsichtigte
Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und damit verbunden betreffend
ihre Wegweisung aus der Schweiz gewährte. Insofern ergibt sich, dass vorliegend
das AuG sowie die Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) in der bis Ende Mai 2018 gültigen
Fassung zur Anwendung gelangen. Bei der materiellen Beurteilung des
vorliegenden Rekurses wird deshalb im Folgenden die Bezeichnung AuG verwendet
(vgl. VGE VD.2021.269 vom 29. Juni 2022 E. 1).

2.

2.1

2.1.1Die Vorinstanz geht davon aus, dass die
Arbeitnehmereigenschaft der Rekurrentin allerspätestens per Ende Februar 2015
untergegangen und durch die fünf Arbeitseinsätze zwischen März 2015 und März
2018 nicht wiederaufgelebt sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 13). Die
Rekurrentin hält dem entgegen, dass sie zwischen März und November 2016 während
der Dauer von 57 Tagen drei Kurzeinsätze bei drei verschiedenen Firmen
absolviert und dabei einen marktüblichen Verdienst von CHF 4'500. erzielt habe.
Sie habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz durch die drei Stellenantritte
im Jahre 2016 die Arbeitnehmereigenschaft wieder erworben (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 23 f.).

2.1.2

2.1.2.1Gemäss
einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (VGer ZH VB.2018.00520
vom 9. Januar 2019 E. 2.3) und dem angefochtenen Entscheid (E. 7) wird die Arbeitnehmereigenschaft
nach längerer Arbeitslosigkeit durch kürzere, befristete Arbeitseinsätze nicht
mehr wiedererlangt. Ob die Wiedererlangung der Arbeitnehmereigenschaft durch
kürzere, befristete Arbeitseinsätze nach längerer Arbeitslosigkeit generell
ausgeschlossen ist, oder ob im Einzelfall auch kürzere, befristete
Arbeitseinsätze nach längerer Arbeitslosigkeit geeignet sein können, die Arbeitnehmereigenschaft
wieder aufleben zu lassen, kann mangels Entscheidwesentlichkeit offenbleiben.
Jedenfalls unter den konkreten Umständen des vorliegend zu beurteilenden Falls
waren die kurzen Arbeitseinsätze der Rekurrentin in den Jahren 2015, 2016 und
2018 nicht geeignet, ihre Arbeitnehmereigenschaft wiederaufleben zu lassen. Für
die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerinnenbegriffs kommt es
grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität noch auf die Höhe
des Lohnes oder die Produktivität der betroffenen Person an. Erforderlich ist
jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche
Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektive
Kriterien stützen und  in einer Gesamtbewertung  allen Umständen Rechnung
tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses
betreffen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf
dem allgemeinen Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (BGE 141 II 1 E.
2.2.4 S. 6; BGer 2C_626/2021 vom 2. November 2021 E. 5.2; VGE VD.2021.137 vom
21. Dezember 2021 E. 2.3). In BGE 141 II 1 E. 3.2.1 S. 8 hat das
Bundesgericht zwar erwogen, die Dauer und der Umfang des Arbeitsverhältnisses
spielten bei der Umschreibung der freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft
keine Rolle. Soweit damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die Dauer
und der Umfang des Arbeitsverhältnisses bei der Prüfung, ob ein Arbeitsverhältnis
die Arbeitnehmereigenschaft im freizügigkeitsrechtlichen Sinn begründe, nicht
berücksichtigt werden dürfen, stünde diese Erwägung im Widerspruch zur
überzeugenden übrigen ständigen Praxis des Bundesgerichts und könnte ihr daher
nicht gefolgt werden. Zur Beurteilung der Frage, ob eine tatsächliche, echte
und nicht bloss eine marginale oder symbolische Tätigkeit vorliegt, dürfen die
Unregelmässigkeit und/oder beschränkte Dauer der tatsächlich erbrachten
Leistungen und/oder deren geringfügige Entlohnung mitberücksichtigt werden
(vgl. BGE 131 II 339 E. 3.4 S. 347; BGer 2C_626/2021 vom
2. November 2021 E. 5.3, 2C_374/2018 vom 15. August 2018 E. 5.3.2;
VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E. 2.3). Erforderlich ist nach der
Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts eine Gesamtsicht, die der Praxis
zum Recht auf Stellensuche von bereits in den hiesigen Arbeitsmarkt
integrierten freizügigkeitsberechtigten unselbständig erwerbstätigen Personen
und dem Grundsatz einer nicht übermässigen Belastung des Sozialsystems
angemessen Rechnung trägt (BGE 141 II 1 E. 3.2.1 S. 8). In Übereinstimmung mit
den vorstehend erwähnten Grundsätzen erwog das Bundesgericht schon mehrmals,
dass kurze Arbeitsverhältnisse von zwei oder drei Monaten nach einer langen
Arbeitslosigkeit, während der die ausländische Person Arbeits­losentaggelder
oder Sozialhilfe bezogen hat, die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft
nicht wiederaufleben liessen (vgl. BGer 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 4.4,
2C_967/2010 vom 17. Juni 2011 E. 4.2 f.). Die von einem Autor geäusserte Kritik
an dieser Rechtsprechung (vgl.Pirker,
Zum Verlust der Arbeitnehmer­eigenschaft im Freizügigkeitsabkommen, in: AJP
2014 S. 1217, 1222 ff.) ist nicht geeignet, deren Überzeugungskraft in Frage zu
stellen. Aus dem Urteil des EuGH V. J. M. Raulin gegen Minister van Onderwijs
en Wetenschappen vom 26. Februar 1992 [C-357/89] kann zwar geschlossen werden,
dass eine kurze Dauer der verrichteten Tätigkeiten allein die Arbeitnehmereigenschaft
im freizügigkeitsrechtlichen Sinn nicht ausschliesst (vgl. Urteil des EuGH V.
J. M. Raulin gegen Minister van Onderwijs en Wetenschappen vom 26. Februar 1992
[C-357/89] §§ 12 ff.). Der EuGH hielt aber ausdrücklich fest, dass die Dauer
der von der betroffenen Person verrichteten Tätigkeiten ein Gesichtspunkt ist,
den das Gericht berücksichtigen kann bei der Beurteilung der Frage, ob es sich
dabei um tatsächliche und echte Tätigkeiten handelt oder ob sie vielmehr einen
so geringen Umfang haben, dass sie nur unwesentlich und untergeordnet sind
(Urteil des EuGH V. J. M. Raulin gegen Minister van Onderwijs en Wetenschappen
vom 26. Februar 1992 [C-357/89] § 15). Damit wird die Praxis des Bundesgerichts
durch das von der Rekurrentin zitierte Urteil des EuGH nicht in Frage gestellt,
sondern vielmehr bestätigt.

2.1.2.2Gemäss
den unbestrittenen Feststellungen des JSD erzielte die Rekurrentin zwischen
Februar 2013 und Februar 2015 und somit während gut 24 Monaten am Stück
keinerlei Erwerbseinkommen und wurde sie während dieser Zeit ununterbrochen von
der Sozialhilfe finanziell unterstützt (angefochtener Entscheid E. 8 f.). Im
März 2015 erzielte die Rekurrentin mit einer Temporäranstellung von zwei Wochen
bei der B____ AG ein Bruttogehalt von rund CHF 1'184. (angefochtener Entscheid
E. 10). Die Einsatzdauer war von vornherein auf zwei Wochen befristet (vgl.
Einsatzvertrag vom 13. März 2015). Dass dieser sehr kurze Arbeitseinsatz als quantitativ
und qualitativ echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit zu
qualifizieren sei, mit der sie die Arbeitnehmereigenschaft im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn wiedererlangt habe, macht die Rekurrentin zu
Recht nicht geltend.

2.1.2.3Im
Jahr 2016 leistete die Rekurrentin gemäss den unbestrittenen Feststellungen des
JSD im März im Rahmen einer Messe einen mit einem Bruttogehalt von CHF 1'068. vergüteten
Arbeitseinsatz von acht Tagen für die B____ AG, vom 22. Juni bis 18. Juli
einen mit einem Bruttogehalt von CHF 1'524. vergüteten Arbeitseinsatz für die C____
AG und vom 17. Oktober bis 11. November einen mit einem Bruttogehalt von
CHF 2'933. vergüteten Arbeitseinsatz für die D____ AG (angefochtener Entscheid
E. 11). Der Einsatz für die B____ AG war von vornherein befristet (vgl.
Aufgebot vom 26. Januar 2017). Gemäss dem Arbeitsvertrag zwischen der C____ AG
und der Rekurrentin vom 20. Juni 2016 betrug die garantierte wöchentliche
Arbeitszeit, falls ein Arbeitseinsatz stattfand, durchschnittlich zwölf Stunden
(Ziff. 7). Dabei ist davon auszugehen, dass ein Arbeitseinsatz stattgefunden
hat. Allerdings war bereits im Arbeitsvertrag vorgesehen, dass das
Arbeitsverhältnis unter Vorbehalt der Kündigung auf einen früheren Zeitpunkt
nach Ablauf des Einsatzes voraussichtlich am 30. September 2016 endete (Ziff.
5). Tatsächlich wurde das Arbeitsverhältnis jedoch bereits innerhalb der
Probezeit (vgl. dazu Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2016 Ziff. 9) per 18.
Juli 2016 beendet (Arbeitsbestätigung vom 18. Juli 2016). Beim Einsatz für die D____
AG handelte es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis im Stundenlohn, das
bis zum 4. November 2016 befristet war (Arbeitsvertrag vom 28. Oktober 2016
[IV-Akten Dokument 8]), offenbar einmal bis am 11. November 2016 verlängert
wurde (Rekursbegründung Ziff. 24) und aufgrund der Befristung endete (vgl.
Fragebogen für Arbeitgebende [IV-Akten Dokument 14]). Mit der Rekurrentin
(Rekursbegründung Ziff. 24) kann davon ausgegangen werden, dass ihr Gehalt für
die drei Arbeitseinsätze marktüblich gewesen ist. Gemäss den unbestrittenen
Feststellungen des JSD erzielte die Rekurrentin zwischen den beiden
Arbeitseinsätzen für die B____ AG während knapp eines Jahres kein
Erwerbseinkommen und erzielte sie im Jahr 2016 mit den drei befristeten und
jeweils weniger als einen Monat dauernden Arbeitseinsätzen bloss während gut
zwei Monaten ein Erwerbseinkommen. Bei einer Gesamtbetrachtung aller relevanten
Umstände können die drei Arbeitseinsätze der Rekurrentin im Jahr 2016 entgegen
ihrer Ansicht nicht als echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit
qualifiziert werden, mit der sie die Arbeitnehmereigenschaft wiedererlangt
hätte, und hat das JSD zu Recht festgestellt, dass die Arbeitnehmereigenschaft
dadurch nicht wiederaufgelebt ist.

2.1.2.4Gemäss
den unbestrittenen Feststellungen des JSD leistete die Rekurrentin im März 2018
mutmasslich an einer sechstägigen Messe einen mit einem Bruttoge­halt von CHF
789. vergüteten Arbeitseinsatz für die B____ AG, war die Rekurrentin zwischen
dem Ende des Arbeitseinsatzes für die D____ AG am 11. November 2016 und dem
Einsatz für die B____ AG im März 2018 erwerbslos und sind spätere
Arbeitseinsätze der Rekurrentin weder geltend gemacht worden noch aktenkundig
(angefochtener Entscheid E. 12). Dass der sehr kurze Arbeitseinsatz im März
2018 als quantitativ und qualitativ echte und tatsächliche wirtschaftliche
Tätigkeit zu qualifizieren sei, mit der sie die Arbeitnehmereigenschaft im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn wiedererlangt habe, macht die Rekurrentin zu
Recht nicht geltend.

2.1.2.5Die
Rekurrentin macht geltend, selbst wenn ihre Arbeitnehmereigenschaft durch die
Arbeitseinsätze im Jahr 2016 nicht wiederaufgelebt wäre, hätte ihr nach der
Beendigung des Arbeitsvertrags mit der D____ AG am 11. November 2016 für
sechs Monate ein Aufenthaltsrecht zur Stellensuche gewährt werden müssen. Der
Verweis auf Art. 18 Abs. 3 Verordnung über die schrittweise Einführung des
freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten
der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des
freien Personenverkehrs [VEP], SR 142.203)  welche seit dem 1. Januar
2021 Verordnung über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der
Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und dem
Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen
Freihandelsassoziation (Verordnung über den freien Personenverkehr [VFP], SR
142.203) heisst (vgl. VGE VD.2022.3 vom 28. August 2022 E. 2.2), wobei die
angerufene Bestimmung inhaltlich unverändert geblieben ist  und die Behauptung
nicht von vornherein aussichtsloser Stellensuchbemühungen deuten darauf hin,
dass die Rekurrentin weiter geltend machen will, die Bewilligung des
Aufenthalts zur Stellensuche hätte auf ein Jahr verlängert werden müssen. Da
der Arbeitnehmerstatus zur Stellensuche über die Beendigung des Arbeitsvertrags
hinaus dauere, sei ihre Arbeitnehmereigenschaft «erst im März 2018 erloschen,
sechs Monate nach Aufgabe der Stelle gemäss Arbeitsvertrag vom 28.10.2016»
(Rekursbegründung Ziff. 25). Der von der Rekurrentin angegebene Zeitpunkt ist
von vornherein offensichtlich unrichtig. Der Arbeitsvertrag vom
28. Oktober 2016 endete am 11. November 2016. Ein sechsmonatiger
Aufenthalt seit diesem Datum hätte am 11. Mai 2017 geendet. Selbst ein
Aufenthalt von 15 Monaten seit dem 11. November 2016 hätte nicht im März 2018,
sondern am 11. Februar 2018 geendet. Im Übrigen ist die Ansicht der
Rekurrentin, ihre Arbeitnehmereigenschaft habe erst nach dem Ende eines
Aufenthalts zur Stellensuche geendet, unabhängig vom Zeitpunkt ohnehin unrichtig.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine EU-Angehörige auch nach
dem Ende eines Arbeitsvertrags, der ihre Arbeitnehmereigenschaft nicht hat
wiederaufleben lassen, gestützt auf Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 Anhang I des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) und Art. 18 Abs. 1 und 2 VEP das
Recht auf einen Aufenthalt zur Stellensuche von mindestens sechs Monaten. Dies
ändert aber nichts daran, dass ihr die Arbeitnehmereigenschaft im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn fehlt, solange sie keine neue Stelle gefunden
hat, welche ihre Arbeitnehmereigenschaft wiederaufleben lässt (vgl. BGer
2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 4.4 und 5.1 f., 2C_967/2010 vom 17. Juni
2011 E. 4.3). Für die ersten drei Monate des Aufenthalts zur Stellensuche
benötigt eine EU-Angehörige keine Bewilligung (vgl. Art. 18 Abs. 1 VEP). Für
die weiteren drei Monate ist eine Kurzaufenthaltsbewilligung erforderlich.
Diese setzt voraus, dass die Ausländerin über die für den Unterhalt notwendigen
finanziellen Mittel verfügt (vgl. Art. 18 Abs. 2 VEP). Diese Voraussetzung
erfüllte die Rekurrentin aufgrund ihrer Sozialhilfeabhängigkeit nicht. Die
Bewilligung des Aufenthalts zur Stellensuche kann gemäss Art. 18 Abs. 3 VEP bis
zu einem Jahr verlängert werden, sofern die EU-Angehörige Suchbemühungen
nachweist und begründete Aussicht auf eine Beschäftigung besteht. Auch die
Verlängerung der Bewilligung setzt voraus, dass die Ausländerin über die für
den Unterhalt notwendigen Mittel verfügt (Weisungen und Erläuterungen des SEM
zur Verordnung über den freien Personenverkehr [Weisungen VFP] vom Januar 2022,
Ziff. 6.3.1). Damit wäre eine Verlängerung der Bewilligung der Rekurrentin
bereits wegen ihrer Sozialhilfeabhängigkeit ausgeschlossen gewesen. Im Übrigen
entbehrt auch die Behauptung der Rekurrentin, sie habe sich während des ganzen
Jahres 2016 intensiv auf Stellensuche befunden (Rekursbegründung Ziff. 25),
jeglicher Grundlage. Mit der in der Rekursbegründung erwähnten Eingabe vom
26. Januar 2017 reichte sie keine einzige Bewerbung aus der Zeit nach dem
Ende des Arbeitsvertrags mit der D____ AG am 11. November 2016 ein. Die letzte
Bewerbung, welche die Rekurrentin mit dem erwähnten Schreiben eingereicht hat,
stammt vom 2. Mai 2016 und die letzte Absage vom 30. Mai 2016. Allerdings
anerkennt das JSD in seiner Vernehmlassung (Ziff. 2), dass sich die Rekurrentin
während des gesamten Jahres 2016 intensiv auf Stellensuche befunden habe.
Nachdem die Rekurrentin in den gut vier Jahren von Februar 2013 bis Mai 2017
nur vier Arbeitsstellen mit einer Gesamtdauer von knapp elf Wochen gefunden
hatte, fehlte es offensichtlich auch an der Voraussetzung der begründeten
Aussicht auf eine Beschäftigung. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass
die Rekurrentin nur vom 12. November 2016 bis am 11. Februar 2017 gestützt auf
Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 Anhang I FZA und Art. 18 Abs. 1 VEP zum Aufenthalt
zur Stellensuche berechtigt gewesen ist. Selbst wenn sie bis am 11. Februar
2018 zum Aufenthalt zur Stellensuche berechtigt gewesen wäre, ihr dafür eine
Bewilligung erteilt und verlängert worden wäre und sie in dieser Zeit
tatsächlich Stellensuchbemühungen unternommen hätte, wäre dadurch ihre Arbeitnehmereigenschaft
jedoch nicht wiederaufgelebt. E. 4.1 des von der Rekurrentin zitierten Urteils
BGer 2A.513/2002 vom 27. Februar 2003 betrifft offensichtlich die Beendigung
eines Arbeitsverhältnisses, das die Arbeitnehmereigenschaft im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn begründet hat. Entgegen der Ansicht der
Rekurrentin kann daraus selbstverständlich nicht abgeleitet werden, dass eine
Ausländerin, welche die Arbeitnehmereigenschaft aufgrund einer langen
unfreiwilligen Arbeitslosigkeit verloren hat, nach der Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses, das ihre Arbeitnehmereigenschaft nicht hat wiederaufleben
lassen, während der Arbeitssuche als Arbeitnehmerin im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn zu qualifizieren wäre.

2.2

2.2.1Die
Rekurrentin macht geltend, dass bei ihr im makroskopischen Befund am 29.
Dezember 2016 ein Mammakarzinom nachgewiesen worden und sie ab 17. Januar 2017
deswegen arbeitsunfähig geschrieben worden sei. Da sie sich zu diesem Zeitpunkt
auf Stellensuche befunden habe, sei ihr die Arbeitnehmereigenschaft zugekommen,
«so dass daraus abgeleitet sie gemäss Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA
verbleibeberechtigt» sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 27).

2.2.2Die
Behauptung der Rekurrentin, als sie ab dem 17. Januar 2017 wegen ihres
Brustkrebses arbeitsunfähig geschrieben worden sei, sei sie Arbeitnehmerin im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn gewesen, weil sie sich auf Stellensuche befunden
habe, entbehrt sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht
jeglicher Grundlage. Für die Behauptung, sie habe sich am 17. Januar 2017 auf
Stellensuche befunden, bleibt die anwaltlich vertretene Rekurrentin in
Verletzung ihrer Begründung- und Mitwirkungspflicht jeglichen Beleg schuldig.
Mangels Angabe irgendwelcher Belegstellen ist es nicht Sache des
Verwaltungsgerichts, in den sehr umfangreichen Akten nach allfälligen Belegen
zu suchen. Bei einer trotzdem vorgenommenen kursiven Durchsicht der Akten des
JSD und des Bereichs BdM sowie der IV-Akten konnte für die Zeit ab Juni 2016
keine einzige Bewerbung gefunden werden. Soweit ersichtlich stammen die letzte
Bewerbung vom 2. Mai 2015 und die letzte Absage vom 30. Mai 2016. Damit ist
davon auszugehen, dass sich die Rekurrentin im Januar und Februar 2017 nicht
auf Stellensuche befunden hat. Nachdem die Rekurrentin die Arbeitnehmereigenschaft
im freizügigkeitsrechtlichen Sinn längst verloren hatte, hätte aber auch der
Umstand, dass sie sich im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Arbeitsunfähigkeit auf
Stellensuche befunden hätte, offensichtlich nicht zur Folge, dass sie als
Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinn zu qualifizieren wäre.

2.3

2.3.1Die
Rekurrentin macht geltend, dass sich ihr Gesundheitszustand und ihre
Leistungsfähigkeit gemäss den Abklärungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) im Schlussgespräch des Arbeitsintegrationszentrums (AIZ) vom 13. Mai 2014
damals nicht verbessert hätten. Eine Berufstätigkeit auf dem 1. Arbeitsmarkt
sei als «nicht gegeben» betrachtet worden. Als gesundheitliche
Beeinträchtigungen seien Müdigkeit, Kopfschmerzen, Antriebslosigkeit und
Pollenallergie lokalisiert worden. In einer pneumologischen Untersuchung vom
16. Juli 2015 seien bei der Rekurrentin ein mittelschweres obstruktives Schlafapnoe-Syndrom
 mit Tagesmüdigkeit im Vordergrund, Einschlafstörung, nächtliches Aufwachen
ohne wieder einschlafen zu können, nie ausgeruht fühlen am Morgen  festgestellt
worden. Gemäss dem internistischen Fachgutachten der Medizinischen
Abklärungsstelle Bern (MEDAS) vom 20. Oktober 2020 seien bei der
Rekurrentin eine qualitative Leistungseinschränkung durch die COPD/Asthma, den
Bluthochdruck und die Adipositas schon seit Jahren attestiert worden (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 19).

2.3.2

2.3.2.1Im
Protokoll des AIZ des AWA (vgl. IV-Akten Dokument 15 S. 2 ff.) finden sich
betreffend ein Schlussgespräch im AIZ mit der Rekurrentin, einer Coachin und
einer Mitarbeiterin des AIZ vom 13. Mai 2014 in Bezug auf die Gesundheit der
Rekurrentin die folgenden Angaben: Der Gesundheitszustand der Rekurrentin und
damit ihre Leistungsfähigkeit haben sich «nicht verbessert und dementsprechend
ist eine Berufstätigkeit auf dem 1. Arbeitsmarkt nicht gegeben. Gesundheitliche
Beeinträchtigung: Müdigkeit, Kopfschmerzen, Antriebslosigkeit, Pollenallergie.
Insbesondere leidet A____ an ihrem Übergewicht, diesbezüglich rate ich ihr
Kontakt mit ihrem Hausarzt oder einen Termin im Universitätsspital/Poliklinik
zu vereinbaren, so dass sie an die Spezialkliniken überwiesen werden kann, wie
Endokrinologie/Adipositas/Ernährungsberatung» (S. 11). Unter dem Titel
Kurzbeschreibung der aktuellen Situation finden sich die folgenden Angaben:
«Frau A____ absolvierte bei E____ die berufliche Standortbestimmung und
3-monatiges Arbeitstraining im Nähatelier E____. Leider hat sich der
Gesundheitszustand und damit auch die Leistungsfähigkeit im Arbeitstraining
nicht verbessert, weshalb momentan die Grundvoraussetzungen für eine
Berufstätigkeit nicht gegeben sind. [] Desweitern empfehlen wir aufgrund ihrer
multiplen gesundheitlichen Probleme eine Abklärung im Universitätsspital Basel»
(S. 12). Dieser Eintrag stammt wohl vom 5. Juni 2014. Aus den vorstehenden
Angaben folgt, dass die Rekurrentin gemäss der Einschätzung einer Mitarbeiterin
des AIZ und möglicherweise auch ihrer Coachin im Mai und Juni 2014 aus
gesundheitlichen Gründen die Voraussetzungen für eine Arbeitstätigkeit auf dem
ersten Arbeitsmarkt nicht erfüllt hat. Für die Beurteilung, ob und in wieweit
die Rekurrentin angesichts ihres Gesundheitszustands fähig gewesen ist, in
ihrem bisherigen Beruf oder in einer leidensangepassten Verweistätigkeit
zumutbare Arbeit zu leisten, fehlen der Mitarbeiterin des AIZ und der Coachin
die notwendigen Sachkenntnisse. Dass sie ihre Einschätzung auf ärztliche
Berichte oder Zeugnisse gestützt hätten, ist nicht ersichtlich. Die Tatsache,
dass eine Abklärung im Universitätsspital empfohlen worden ist, deutet vielmehr
darauf hin, dass der Gesundheitszustand der Rekurrentin nicht hinreichend
geklärt gewesen ist und daher eine seriöse Beurteilung ihrer Arbeits- und
Erwerbsfähigkeit noch gar nicht möglich gewesen ist. Aus den vorstehenden
Gründen ist das Protokoll des AIZ nicht geeignet zum Beweis, dass die Fähigkeit
der Rekurrentin, in ihrem bisherigen Beruf oder in einer leidensangepassten
Verweistätigkeit zumutbare Arbeit zu leisten, aufgrund einer Beeinträchtigung
ihrer Gesundheit bereits im Jahr 2014 eingeschränkt gewesen ist. Das Protokoll
mag zwar ein Indiz dafür sein, dass eine solche Beeinträchtigung Mitte 2014
bestanden habenkönnte. Selbst eine solche Bedeutung kann ihm aber
höchstens für kurze Zeit beigemessen werden. Die Rekurrentin war im März 2015
für zwei Wochen sowie im März 2016, vom 22. Juni bis 18. Juli 2016 und vom 17.
Oktober bis 11. November 2016 auf dem ersten Arbeitsmarkt für drei verschiedene
Arbeitgeberinnen tätig (vgl. angefochtener Entscheid E. 10 f.). Die Behauptung,
sie habe diese Anstellungen aus gesundheitlichen Gründen wieder verloren, entbehrt
jeglicher Grundlage (vgl. unten E. 2.6). Damit besteht kein Zweifel, dass die
Rekurrentin die Voraussetzungen für eine Arbeitstätigkeit auf dem ersten
Arbeitsmarkt spätestens seit März 2015 wieder erfüllt hat.

2.3.2.2Am
16. Juli 2015 wurde bei der Rekurrentin ein mittelschweres obstruktives
Schlafapnoe-Syndrom diagnostiziert. Im Vordergrund standen, wie von ihr zu
Recht dargelegt, Tagesmüdigkeit, Nykturie, Einschlafstörungen, nächtliches
Aufwachen ohne wieder einschlafen zu können, sich morgens nie ausgeruht fühlen,
behinderte Nasenatmung und Schnarchen (Konsultationsbericht vom 28. Juli 2015 [IV-Akten
Dokument 13 S. 13]).

2.3.2.3Aufgrund
des Gutachtens der MEDAS vom 9. September 2021 (nachfolgend MEDAS-Gutachten;
IV-Akten Dokument 101) erscheint es ausgeschlossen, dass die Beeinträchtigungen
der Gesundheit der Rekurrentin, die im Protokoll des AIZ erwähnt und am 16.
Juli 2015 diagnostiziert worden sind, ihre Leistungsfähigkeit derart
eingeschränkt haben könnten, dass ihr sowohl in ihren bisherigen Tätigkeiten
als auch in leidensangepassten Verweistätigkeiten eine berufliche Aktivität,
die einer qualitativ und quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen
Tätigkeit gleichkommt, aus gesundheitlichen Gründen auf dem konkreten
Arbeitsmarkt nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Denkbar sind bis
zur Diagnose des Brustkrebses Ende Dezember 2016 höchstens eine Leistungsminderung
von weniger als 20 % für ihre bisherigen Tätigkeiten und eine
Leistungsminderung von weniger als 10 % für leidensangepasste
Verweistätigkeiten. Solche Einschränkungen der Leistungsfähigkeit vermöchten
auch die Sozialhilfeabhängigkeit der Rekurrentin nicht zu entschuldigen.

Zunächst ist
darauf hinzuweisen, dass die Angabe der Schmerzausprägung durch die Rekurrentin
gemäss dem MEDAS-Gutachten nicht im klinischen Ausdrucksverhalten
nachvollziehbar war (IV-Akten Dokument 101 S. 7 f.). Die angegebenen
Beschwerden bezüglich subjektiver Müdigkeit und Leistungsminderung sowie
Schmerzen können somatisch nicht in der angegebenen Ausprägung erklärt werden.
Zur angegebenen hochskalierten Schmerzsymptomatik finden sich kein affektives
oder vegetatives Korrelat und insbesondere auch keine angemessene
therapeutische Aktivität (IV-Akten Dokument 101 S. 11). Auch gemäss dem allgemeinmedizinisch-internistischen
Teilgutachten der MEDAS vom 20. Oktober 2020 (nachfolgend
allgemeinmedizinisch-internistisches Teilgutachten-MEDAS) ergaben sich
mehrfache Inkonsistenzen, welche die Verwertbarkeit der anamnestischen Angaben
der Rekurrentin zu den subjektiv angegebenen Leistungseinschränkungen
relativieren (IV-Akten Dokument 101 S. 67). Unter diesen Umständen muss damit
gerechnet werden, dass die Rekurrentin ihre Beschwerden gegenüber der
Mitarbeiterin des AIZ und ihrer Coachin übertrieben dargestellt hat.

2.3.2.4Gemäss
dem MEDAS-Gutachten wurde bei der Rekurrentin im Jahr 2015 ein mittelgradiges
Schlafapnoe-Syndrom diagnostiziert. Hinweise für eine abnormale Tagesschläfrigkeit
hätten aber bereits damals nicht bestanden. Dass damals die nachweislich
wirksame CPAP-Therapie keine subjektive Verbesserung der Müdigkeitsgefühle
bewirkt haben solle, deute darauf hin, dass nicht die formal bestehende
Schlafapnoe-Symptomatik für diese subjektiven Beschwerden relevant gewesen sei.
Auch aktuell habe die Rekurrentin weiterhin Müdigkeitsgefühle angegeben, aber
weiterhin keine erhöhte Tagesschläfrigkeit, keine Veränderung der
Müdigkeitsgefühle im Tagesverlauf und keine verkürzte Einschlaflatenz. Damit
ergäben sich keine Hinweise auf eine somatisch begründbare Ermüdung.
Zusammenfassend könne eine relevante Beeinträchtigung der Tagesaktivität und
damit der Arbeitsfähigkeit der Rekurrentin durch das Schlafapnoe-Syndrom nicht
festgestellt werden. Aus pneumologischer Sicht könne maximal eine geringe
Einschränkung der Leistungsfähigkeit um 10 % begründet werden infolge
einer allenfalls leichten Tagesschläfrigkeit bei obstruktiver und kombinierte
Ventilationsstörung (IV-Akten Dokument 101 S. 6 f.).

Im
MEDAS-Gutachten werden als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit
genannt a) eine leichtgradige restriktive Ventilationsstörung bei COPD/Asthma
bronchiale und adipositasbedingter Hypoventilation sowie b) subjektiv
verstärkte Tagesmüdigkeit und körperliche Erschöpfung, multifaktoriell bedingt
bei Adipositas permagna mit alveolärer Hypoventilation, Dekonditionierung bei
Adipositas permagna III, multifaktoriellem Chronic Fatigue-Syndrom mit Status
nach Chemotherapie/Bestrahlung, schlecht eingestelltem Bluthochdruck,
obstruktivem Schlafapnoe-Syndrom und psychophysiologischer Insomnie bei
psychosozialen Belastungen. Als relevante Diagnosen ohne Auswirkungen auf die
Arbeitsfähigkeit werden unter anderem erwähnt a) aktenkundig mittelschweres
obstruktives Schlafapnoe-Syndrom ohne objektivierbare relevante Auswirkungen
auf die Tagesaktivität, b) subjektives Müdigkeitsgefühl, nicht hinreichend
neurologisch erklärbar, bei Schlafapnoe-Syndrom, ohne arbeitsrelevante
Auswirkung, Status nach Mammakarzinom mit brusterhaltender OP, Radiatio und
Chemotherapie, jedoch ohne Hinweis auf relevante organische Fatigue-Symptomatik,
und psychophysiologischer Insomnie, b) anamnestisch polytopes Schmerzsyndrom,
c) Adipositas permagna III und d) Adipositas mit statischen Rückenschmerzen
(IV-Akten Dokument 101 S. 9 f.). Bedingt durch internistische Erkrankungen
bestehe eine Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit durch die
Adipositas permagna mit alveolärer Hypoventilation und eingeschränkter körperlicher
Belastbarkeit, die restriktive Ventilationsstörung bei COPD/Asthma, durch einen
unzureichend behandelten Bluthochdruck und durch ein mögliches multifaktoriell
verursachtes Fatigue-Syndrom. Ein bedeutender Teil dieser Faktoren wären durch
konsequente Mitarbeit der Rekurrentin und durch medikamentöse Massnahmen
deutlich zu verbessern (IV-Akten Dokument 101 S. 10). In der Gesamtschau könne
aufgrund der internistischen/pneumologischen Befunde retrospektiv ab etwa Mitte
2018 für die bisherigen körperlich beanspruchenden Tätigkeiten der Rekurrentin
als Logistikmitarbeiterin und Reinigungsperson eine Leistungsminderung um etwa
20 % angenommen und für eine ideal leidensangepasste Tätigkeit eine
Einschränkung der Leistungsfähigkeit von maximal 10 % begründet werden
(IV-Akten Dokument 101 S. 11). Gemäss dem
allgemeinmedizinisch-internistischen Teilgutachten-MEDAS dürfte die qualitative
Leistungseinschränkung durch die COPD/Asthma, den Bluthochdruck und die
Adipositas permagna schon seit mehreren Jahren bestehen (IV-Akten Dokument 101
S. 68 f.). Von internistischer Seite sei seit dem Jahr 2015 von einer leichten
Verschlechterung der körperlichen qualitativen Leistungsfähigkeit auszugehen
(IV-Akten Dokument 101 S. 67). Gemäss den Angaben der Rekurrentin sollen die Tagesmüdigkeit
und Abgeschlagenheit im Rahmen der Brustkrebstherapie deutlich zugenommen haben
(vgl. IV-Akten Dokument 101 S. 51 f.). Damit muss eine allfällige Einschränkung
der Leistungsfähigkeit der Rekurrentin bis zur Diagnose des Brustkrebses Ende
Dezember 2016 geringer gewesen sein als die im MEDAS-Gutachten für die Zeit ab
etwa Mitte 2018 festgestellte.

2.4

2.4.1Die
Rekurrentin führt an, dass sie dem JSD mitgeteilt habe, dass ihr behandelnder
Psychiater Dr. med. F____ das Standardformular des SEM zur Abklärung von
medizinischen Wegweisungsvollzugshindernissen ausgefüllt, dieses jedoch
versehentlich dem SEM zugesendet und keine Kopie angefertigt habe. Sie habe in
der Folge dem JSD unter Einreichung entsprechender Belege mitgeteilt, dass sie Dr. med.
F____ schon am 16. September 2021 gebeten habe, das Standardformular des SEM
zur Abklärung von medizinischen Wegweisungsvollzugshindernissen auszufüllen und
ihm mitgeteilt, dass das Formular bis 5. Oktober 2021 vorliegen sollte.
Zwischenzeitlich sei auch der Vorbescheid der IV ergangen. Die Rekurrentin habe
den Austrittsbericht der Rehaklinik vom 22. September 2021 nachgereicht. Sie
beantragt in beweisrechtlicher Hinsicht die Edition des Formulars bzw. des
Berichts von Dr. med. F____ beim SEM (vgl. Rekursbegründung Ziff. 13).

2.4.2

2.4.2.1Der
Hinweis, wonach Dr. med. F____ das Standardformular des SEM zur Abklärung von
medizinischen Wegweisungsvollzugshindernissen ausgefüllt und dem SEM gesendet
habe, ist eine durch nichts belegte Behauptung. Insbesondere hat die
Rekurrentin keine Bestätigung von Dr. med. F____, dass er das Formular
ausgefüllt und dem SEM gesendet habe, eingereicht. Damit ist nicht erstellt,
dass das Formular ausgefüllt und dem SEM gesendet worden ist. Bereits aus
diesem Grund ist der Beweisantrag, das Formular bzw. den Bericht von Dr. med. F____
vom SEM edieren zu lassen, abzuweisen.

2.4.2.2Zwar
gilt im ausländerrechtlichen Verfahren wie allgemein in der
Verwaltungsrechtspflege der Untersuchungsgrundsatz. Dieser wird jedoch durch
die Mitwirkungspflicht des Betroffenen relativiert (VGE VD.2020.259 vom 5. März
2021 E. 2.3.4). Gemäss Art. 90 AuG sind die Ausländerinnen und Ausländer
verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des AuG massgebenden
Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen insbesondere die erforderlichen
Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum bemühen, sie innerhalb
einer angemessenen Frist zu beschaffen (Art. 90 lit. b AuG). Selbst wenn Dr.
med. F____ das Formular ausgefüllt, dem SEM gesendet und keine Kopie erstellt
hätte, wäre es der Rekurrentin möglich und zumutbar gewesen, Dr. med. F____
darum zu ersuchen, das Formular erneut auszufüllen und mit der Rekursbegründung
einzureichen. Indem sie dies unterlassen hat, hat sie ihre Mitwirkungspflicht
verletzt. Auch deshalb ist der Beweisantrag auf Edition des Formulars bzw.
Berichts abzuweisen.

2.4.2.3Das
Beweisantrags- und Beweisabnahmerecht ergibt sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR
101) und § 18 Abs. 2 VRPG (VGE VD.2020.133 und VD.2020.134 vom 23.
November 2020 E. 3.1.2; vgl. VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020
E. 2.9.3). Es setzt voraus, dass der Betroffene frist- und formgerecht
einen Beweisantrag stellt und dass das Beweismittel zulässig und verfügbar
sowie zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich ist (VGE VD.2020.27
vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2020.133 und VD.2020.134 vom 23. November 2020
E. 3.1.2, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3; vgl.Waldmann/Bickel, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2.
Auflage, Zürich 2016, Art. 33 N 3, 7 und 12 ff.). Aus dem
Beweisantragmuss hervorgehen, für welche rechtserhebliche
Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis erbracht werden
soll (VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2020.133 und VD.2020.134
vom 23. November 2020 E. 3.1.2, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3;
vgl.Waldmann/Bickel, a.a.O.,
Art. 33 N 10). Die Rekurrentin gibt nicht an, für welche
rechtserhebliche Tatsache mit dem Formular der Beweis oder der Gegenbeweis
erbracht werden soll, und bleibt jegliche Angaben zum Inhalt des ausgefüllten
Formulars schuldig. Damit fehlt es an einem formgerechten Beweisantrag. Auch
daher ist der Beweisantrag auf Edition des Formulars bzw. Berichts abzuweisen.

2.5

2.5.1Die
Rekurrentin lässt ausführen, dass das Verbleiberecht eine dauernde
Arbeitsunfähigkeit voraussetze, welche gegeben sei. Die IV-Stelle sei davon
ausgegangen, dass die Rekurrentin zu 93 % als Erwerbstätige und zu 7 % als
Hausfrau gearbeitet habe. Aus den IV-Akten würden sich somit ausreichend
Indizien ergeben, dass die gesundheitlichen Einschränkungen bis in das Jahr
2014 zurückreichen und ihr ab dann die Verrichtung einer angepassten
Berufstätigkeit unzumutbar gewesen sein könnte. Die IV-Stelle habe der
Rekurrentin vom 1. Februar 2018 bis 31. August 2018 eine befristete ganze Rente
zugesprochen, wobei nicht davon auszugehen sei, dass die IV-Stelle an diesem
Vorbescheid im Lichte der bisher nicht berücksichtigten medizinischen
Unterlagen betreffend schwere depressive Erkrankung festhalten werde. Die
Migrationsbehörden seien bei dieser Sachlage verpflichtet, den IV-Entscheid bzw.
dessen Rechtskraft abzuwarten (vgl. Rekursbegründung Ziff. 14, 20 und 29).

2.5.2

2.5.2.1Die
dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinn von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung
(EWG) Nr. 1251/70 setzt voraus, dass der Ausländerin sowohl im bisherigen Beruf
oder Aufgabenbereich als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich
(Verweistätigkeiten) eine berufliche Aktivität, die einer qualitativ und
quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit gleichkommt,
aus gesundheitlichen Gründen auf dem konkreten Arbeitsmarkt nicht möglich oder
nicht zumutbar ist (vgl. BGE 147 II 35 E. 4.3.4 S. 42, 146 II 89 E. 4.6 S.
93 f.; BGer 2C_973/2020 vom 18. Februar 2021 E. 5.1; VGE VD.2021. 137
vom 21. Dezember 2021 E. 3.4.1-3.4.3).

2.5.2.2Für
die Feststellung einer dauernden Arbeitsunfähigkeit im Sinn von Art. 2
Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und den Zeitpunkt ihres
Eintritts ist grundsätzlich auf die Ergebnisse des
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens abzustellen (BGer 2C_755/2019 vom
6. Februar 2020 E. 4.3.1; VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7; vgl. BGE
144 II 121 E. 3.6.2 S. 128). Ausnahmsweise ist jedoch davon
auszugehen, dass die dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinn von Art. 2 Abs. 1
lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 in einem anderen als dem von der
IV-Stelle festgestellten Zeitpunkt eingetreten ist, wenn klar feststellbar ist,
dass die Ausländerin vor dem in der Rentenverfügung festgelegten Zeitpunkt
dauernd arbeitsunfähig geworden ist (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7;
vgl. BGer 2C_755/2019 vom 6. Februar 2020 E. 4.3.1; vgl. ferner BGer
2C_1034/2016 vom 13. November 2017 Sachverhalt lit. B und E. 4.2). Bei geltend
gemachter Arbeitsunfähigkeit darf die Migrationsbehörde nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts grundsätzlich nicht über den weiteren Aufenthaltsstatus
entscheiden, solange die IV-Abklärungen in Bezug auf die dauernde
Arbeitsunfähigkeit noch im Gang sind. In Zweifelsfällen ist die Verfügung der
zuständigen IV-Stelle abzuwarten. Regelmässig kann nur gestützt auf deren
Entscheid abschliessend beurteilt werden, ob eine Arbeitsunfähigkeit im Sinn
von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 vorliegt. Die Migrationsbehörde
darf den Aufenthaltsstatus nur dann früher regeln, wenn die IV-rechtliche
Ausgangslage als Vorfrage zum Bewilligungsentscheid klar und eindeutig
erscheint (BGE 141 II 1 E. 4.2.1 S. 11 f.; BGer 2C_771/2014 vom 27.
August 2015 E. 2.3.3; VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7). Die
grundsätzliche Pflicht, die Verfügung der IV-Stelle abzuwarten, kann aber nur
gelten, wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit im massgebenden Zeitpunkt des
Verlusts der Arbeitnehmereigenschaft überhaupt Gegenstand
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens bildet. Wenn dies nicht der Fall
ist, liefert das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren keine für das
ausländerrechtliche Verfahren relevanten Ergebnisse und es besteht deshalb kein
Anlass, die Verfügung der IV-Stelle abzuwarten (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober
2020 E. 2.7).

2.5.3Gemäss
dem MEDAS-Gutachten ist die Leistungsfähigkeit der Rekurrentin ab etwa Mitte
2018 in ihrer bisherigen Tätigkeit als Logistikmitarbeiterin und
Reinigungsperson um etwa 20 % und in einer ideal leidensadaptierten Tätigkeit
maximal um 10 % eingeschränkt (S. 11). Das Gutachten wurde zwar erst am 9.
September 2021 fertiggestellt. Die Untersuchungen fanden aber bereits viel
früher statt (psychiatrische Untersuchung 17. September 2020,
allgemein-internistische Untersuchung 28. September 2020, neurologische
Untersuchung 1. Dezember 2020, pneumologische Untersuchung 3. Dezember
2020, orthopädische Untersuchung 7. April 2021 [S. 1 f.]). Gemäss der
Stellungnahme des RAD vom (IV-Akten Dokument 103) war die Rekurrentin in ihrer
angestammten Tätigkeit als Logistikmitarbeiterin und Reinigungsperson vom 11.
Januar 2017 bis Juni 2018 100 % arbeitsunfähig und ist sie in ihrer
angestammten Tätigkeit ab Juni 2018 20 % arbeitsunfähig. In einer leidensangepassten
Verweistätigkeit sei sie vom 11. Januar 2017 bis Juni 2018 0 % arbeitsfähig
gewesen und sei sie ab Juni 2018 90 % arbeitsfähig. Gemäss Vorbescheid der
IV-Stelle Basel-Stadt vom 7. Oktober 2021 (IV-Akten Dokument 108) hat die
Rekurrentin vom 1. Februar bis 31. August 2018 einen befristeten Anspruch auf
eine ganze IV-Rente. Die Rekurrentin habe ihre Arbeitsunfähigkeit der IV-Stelle
am 9. Februar 2017 gemeldet und die Wartefrist sei im Februar 2018 abgelaufen.
Zu diesem Zeitpunkt habe bei noch laufender onkologischer Therapiebehandlung
noch keine Arbeitsfähigkeit für eine berufliche Tätigkeit in der freien
Wirtschaft bestanden. Die onkologische Therapie sei erfolgreich gewesen und
habe mit gutem Ergebnis beendet werden können. Ab Juni 2018 sei der Rekurrentin
eine leidensangepasste Verweistätigkeit ganztags zumutbar. Für eine solche
bestehe eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 90 %. Daraus resultiere ein
Invaliditätsgrad von 9 % und damit weniger als 40 %. Daher würden die
Rentenleistungen nach Ablauf der gesetzlichen Übergangsfrist von drei Monaten
ab September 2018 aufgehoben.

2.5.4

2.5.4.1Mit
Einwand vom 8. November 2021 (IV-Akten Dokument 109) beantragt die Rekurrentin,
die befristete Rente sei ihr auch ab 1. September 2018 auszuzahlen. Sie macht
geltend, dass nach der MEDAS-Begutachtung 2020 erhobene medizinische Befunde
deren Ergebnis ernstlich und stichhaltig in Frage stellten und dass weiterhin
von einer Arbeitsfähigkeit von 80 % in adaptierten Tätigkeiten auszugehen sei,
wobei sie offensichtlich eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % meint (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 29).

2.5.4.2Anspruch
auf eine Rente der Invalidenversicherung haben gemäss Art. 28 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) Versicherte, die
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen,
nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder
verbessern können (lit. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]
gewesen sind (lit. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid
(Art. 8 ATSG) sind (lit. c). Die Wartezeit bezieht sich auf die
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), nicht die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG)
oder gar die Invalidität (Art. 8 ATSG) (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E.
2.7;Meyer/Reichmuth,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 28 N
24). Zur Eröffnung der Wartezeit genügt eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (VGE
VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7;Meyer/Reichmuth,
a.a.O., Art. 28 N 32). Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von
sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1
ATSG (Art. 29 Abs. 1 IVG), d.h. nach der Anmeldung bei der IV (VGE VD.2020.140
vom 19. Oktober 2020 E. 2.7;Scartazzini/Hürzeler,
Bundessozialversicherungsrecht, 4. Auflage, Basel 2012, § 13 N 86).
Die sechsmonatige Karenzzeit hat zur Folge, dass die IV-Stelle weder für die
Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug noch für die ersten sechs Monate
danach den Rentenanspruch zu prüfen hat, weshalb sie insoweit von Abklärungen
freigestellt ist (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.7;Meyer/Reichmuth, a.a.O., Art. 29 N 4).
Somit braucht die IV-Stelle die Arbeitsunfähigkeit nur für die Zeit ab sechs
Monaten vor der Anmeldung und die Invalidität sogar nur für die Zeit sechs
Monate nach der Anmeldung abzuklären.

2.5.4.3Am
28. Juli 2017 unterzeichnete die Rekurrentin eine Anmeldung für berufliche
Integration/Rente (IV-Akten Dokument 6). Diese ging am 7. August 2017 bei der IV-Stelle
Basel-Stadt ein. Dementsprechend wird in der Anfrage der IV-Stelle Basel-Stadt
an den regionalen ärztlichen Dienst (nachfolgend RAD) vom 20. September 2021
(IV-Akten Dokument 103 S. 2) als Datum des Gesuchs der 7. August 2017 genannt.
Die Wartefrist begann gemäss den Feststellungen der IV-Stelle Basel-Stadt am 9.
Februar 2017 (Anfrage vom 20. September 2021 [IV-Akten Dokument 103 S. 2];
vgl. Vorbescheid vom 7. Oktober 2021 [IV-Akten Dokument 108 S. 2]). Damit kann
der Rekurrentin frühestens ab dem 1. Februar 2018 eine IV-Rente zugesprochen
werden (vgl. Vorbescheid vom 7. Oktober 2021 [IV-Akten Dokument 108 S. 2];
Anfrage vom 20. September 2021 [IV-Akten Dokument 103 S. 2]). Folglich
sind im IV-Verfahren die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin erst ab Anfang
Februar 2017 und die Invalidität erst ab Anfang Februar 2018 abzuklären. Die
Rekurrentin macht geltend, weil sie sich am 3. Februar 2017 zum Bezug von
IV-Leistungen angemeldet habe, könne ihr ab dem 1. September 2017 eine
IV-Rente zugesprochen werden (Rekursbegründung Ziff. 20). Dies ist
unzutreffend. Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch
frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach der Geltendmachung des
Leistungsanspruchs. Mit ihrer Anmeldung vom 3. Februar 2017 (IV-Akten
Dokument 2) beantragte die Rekurrentin bloss ein Hilfsmittel in Form einer
Perücke. Diese Anmeldung ist daher für den Beginn eines Rentenanspruchs
irrelevant. Im Übrigen könnte die Rekurrentin im ausländerrechtlichen Verfahren
auch aus der Annahme, eine IV-Rente könnte ihr ab dem 1. September 2017
zugesprochen werden, nichts zu ihren Gunsten ableiten. In diesem Fall wären im
IV-Verfahren die Arbeitsunfähigkeit erst ab Anfang August 2016 und die
Invalidität erst ab Anfang September 2017 abzuklären.

2.5.5Aus
den vorstehenden Gründen ist die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin bis Januar
2017 nicht Gegenstand des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens und
erscheint es ausgeschlossen, dass im invalidenversicherungsrechtlichen
Verfahren diesbezüglich weitergehende Abklärungen oder Feststellungen erfolgen.
Im Februar 2017 hatte die Rekurrentin ihre Arbeitnehmereigenschaft im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn längst verloren und nicht wieder begründet. Ob
die Rekurrentin seit Februar 2017 arbeits- oder erwerbsunfähig gewesen ist, ist
für die ausländerrechtliche Beurteilung unerheblich und kann daher
offenbleiben. Ebenso unerheblich für die ausländerrechtliche Beurteilung ist,
ob die Rekurrentin seit Juni 2018 entgegen den Feststellungen im
MEDAS-Gutachten und im Vorbescheid der IV-Stelle Basel-Stadt arbeits- oder
erwerbsunfähig gewesen ist. Gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen
des JSD ist anzunehmen, dass die Rekurrentin im Fall der Gewährung einer
IV-Rente zusätzlich mit höchster Wahrscheinlichkeit auf Ergänzungsleistungen
angewiesen sein dürfte (angefochtener Entscheid E. 21). Folglich hätte sie auch
in diesem Fall keinen Anspruch auf Aufenthalt als Nichterwerbstätige gemäss
Art. 24 Anhang I FZA. Aus den vorstehenden Gründen ist die Verfügung der
IV-Stelle Basel-Stadt mangels Entscheidwesentlichkeit entgegen der Ansicht der
Rekurrentin nicht abzuwarten.

2.6

2.6.1Die
Rekurrentin bringt vor, dass generelle gesundheitliche Gründe für die
Schwierigkeiten verantwortlich gewesen seien, eine Stelle zu finden. Diese
würden sich aus den Feststellungen im IV-Verfahren ergeben. Die Stelle in der
Unterhaltsreinigung bei der C____ AG sei gekündigt worden, weil die Rekurrentin
aus gesundheitlichen Gründen den Anforderungen des Arbeitsplatzes nicht habe gerecht
werden können. Sie habe ihre gesundheitliche Situation verschwiegen und sei
krank und unter Schmerzmittel arbeiten gegangen, in der Hoffnung, so die
Probezeit zu bestehen. Die Kausalität ihres Gesundheitszustandes zur Aufgabe
des Beschäftigungsstatus könne nicht zweifelhaft sein. Entgegen Ziff. 18 des angefochtenen
Entscheides des JSD sei es unerheblich, dass für die Zeit der letzten
Beschäftigung bei der D____ AG kein Arztzeugnis vorliege. Entscheidend sei
vielmehr, dass es der Gesundheitszustand der Rekurrentin nicht zugelassen habe,
eine neue Stelle anzutreten (vgl. Rekursbegründung Ziff. 4 und 28).

2.6.2Dass
die Rekurrentin mehrere Stellen aus gesundheitlichen Gründen verloren habe,
behauptete die Rekurrentin in ihren Eingaben im Rahmen des rechtlichen Gehörs
nicht einmal. In ihrer Eingabe vom 5. September 2016 behauptete sie bloss, ihre
befristete Arbeitsstelle bei der C____ AG und damit eine einzige Stelle sei ihr
gekündigt worden, weil sie aus gesundheitlichen Gründen den Anforderungen der
Stelle nicht habe gerecht werden können. Aus Angst, die Stelle zu verlieren,
habe sie der Arbeitgeberin ihre gesundheitliche Situation verschwiegen und sei
sie krank und unter Schmerzen arbeiten gegangen in der Hoffnung, auf diese
Weise die Probezeit zu überstehen. Zudem handelt es sich bei dieser Darstellung
um blosse Parteibehauptungen. Deren Richtigkeit hat die Rekurrentin nicht
ansatzweise nachgewiesen. In ihrer Eingabe vom 5. September 2016 verweist sie
zwar auf eine Kündigung der C____ AG und eine ärztliche Bescheinigung in einem
Anhang 3. Mit der Eingabe vom 5. September 2016 reichte sie jedoch
offensichtlich keine Anhänge ein. Mit Eingabe vom 26. Januar 2017 reichte sie
zwar die Anhänge ihrer Eingabe vom 5. September 2016 nach. Darin befinden sich
aber weder eine Kündigung der C____ AG noch eine ärztliche Bescheinigung
betreffend den Gesundheitszustand der Rekurrentin während des Arbeitsverhältnisses
mit der C____ AG oder den Grund für dessen Beendigung. Dem von der Rekurrentin
als Zeugnis bezeichneten Dokument von Dr. med. G____ vom 11. Januar 2017 können
diesbezüglich überhaupt keine Angaben entnommen werden.

2.7

2.7.1Die
Rekurrentin ist der Auffassung, dass bei gegebenem Bewilligungsanspruch das
Kriterium der fehlenden wirtschaftlichen Erhaltungsfähigkeit im Falle von
Behinderten eine direkte Diskriminierung darstelle. Ihre Behinderung sei als
Teil ihres Persönlichkeitsrechts geschützt. Hätte sie ausreichende finanzielle
Mittel, oder wäre die IV-Rente existenzsichernd, würde sie gestützt auf Art. 24
Abs. 1 Anhang I FZA als Nichterwerbstätige zugelassen. Gemäss Art. 16 Abs. 2
VEP würden jedoch nur solche finanzielle Mittel berücksichtigt, die den Betrag
übersteigen, den sie zum Bezug von Ergänzungsleistungen berechtige. Sowohl die
Sozialhilfe wie auch die Ergänzungsleistung seien Bedarfsleistungen, die
subsidiär zur Eigenversorgungskapazität ausgestaltet sind. Ausländische
behinderte Personen ohne Eigenversorgungskapazität seien im Vergleich zur
ausländischen Gesamtbevölkerung ohne Eigenversorgungskapazität weit deutlicher
auf staatliche Transferzahlungen angewiesen, die zum Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung führen können. Damit liege ein Musterfall einer
indirekten Diskriminierung vor. Einerseits stelle zudem der Bezug von
Ergänzungsleistungen für Aufenthaltsberechtigte mit einem Titel ausserhalb des FZA
kein Widerrufsgrund dar. Art. 2 FZA verbiete aber jede Diskriminierung aufgrund
der Staatsangehörigkeit, somit auch im Verhältnis der EU/EFTA-Ausländerinnen
und Ausländer zu andern Ausländergruppen. Anderseits sei ausserhalb des FZA der
Bezug von Sozialhilfe nur dann ein Widerrufsgrund, wenn dieser verschuldetermassen
erfolgt. Vorausgesetzt sei zudem eine Verwarnung. Die Rekurrentin beziehe «unverschuldeterweise
Ergänzungsleistungen» (recte Sozialhilfeleistungen) und sei bisher auch nie
verwarnt worden. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gelte auch im Bereich des FZA
und es bestehe kein Beendigungsautomatismus (vgl. Rekursbegründung Ziff. 31-34).

2.7.2

2.7.2.1Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand wegen einer körperlichen, geistigen
oder psychischen Behinderung diskriminiert werden. Verboten ist eine sachlich
nicht begründete Anknüpfung an das verpönte Merkmal der Behinderung, namentlich
eine mit dieser verbundenen Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder
Ausgrenzung zu gelten hat (BGE 139 I 169 E. 7.2 S. 174 f., 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f., 135 I 49 E. .1 S. 53 f., 134 I 105
E. 5 S. 108; VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 3.2.2). Das
Diskriminierungsverbot verlangt, dass ungleiche Behandlungen einer besonders
qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2
S. 127, 135 I 49 E. 4.1 S. 53, 129 I 392 E. 3.2.2
S. 397; VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 3.2.2).
Art. 8 Abs. 2 BV verbietet nicht nur die direkte, sondern
auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann gegeben, wenn eine
Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen
Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen
Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt,
ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 139 I 292 E. 8.2.1
S. 303, 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 136 I 297 E. 7.1
S. 306, 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f.; VGE VD.2021.194 vom 2. Mai
2022 E. 3.2.2, VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.2.1, VD.2017.260
vom 11. Juni 2018 E. 3.2.1).

2.7.2.2Die
Regelung von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 16 Abs.
2 VEP stellt entgegen der Ansicht der Rekurrentin offensichtlich keine direkte
Diskriminierung wegen der Behinderung dar, weil sie nicht an dieses Merkmal
anknüpft (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 3.2.4; vgl. zur Definition der
direkten Diskriminierung statt vieler BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f.;Kiener/Kälin/ Wyttenbach, Grundrechte,
3. Auflage, Bern 2018, § 36 N 36;Waldmann,
in: Basler Kommentar, 2015, Art. 8 BV N 62). Sie stellt aber auch keine
indirekte Diskriminierung (vgl. dazuWaldmann,
a.a.O., Art. 8 BV N 63) dar, weil sie Behinderte nicht besonders benachteiligt
(VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 3.2.4; vgl. VGE VD.2021.97 vom 2. Dezember
2021 E. 5.3.2). Art. 16 Abs. 2 VEP gilt nicht nur für behinderte
Staatsangehörige eines EU-Staats, die Anspruch auf eine Invalidenrente haben,
sondern auch für nicht behinderte Staatsangehörige eines EU-Staats, die
Anspruch auf eine Altersrente haben. Dass der Anteil der behinderten
Staatsangehörigen eines EU-Staats mit Anspruch auf eine Invalidenrente, die
Ergänzungsleistungen beziehen, höher sei als der Anteil der nicht behinderten
Staatsangehörigen eines EU-Staats mit Anspruch auf eine Altersrente, die
Ergänzungsleistungen beziehen, behauptet die Rekurrentin nicht. Für nicht
rentenberechtigte nicht erwerbstätige Staatsangehörige eines EU-Staats setzt
ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I
FZA in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 VEP voraus, dass ihre finanziellen Mittel
die Leistungen der Sozialhilfe, die schweizerischen Antragstellenden in der
gleichen Situation gewährt würden, übersteigen. Es besteht kein Grund zur
Annahme und wird von der Rekurrentin nicht einmal behauptet, dass der Anteil
der nicht rentenberechtigten nicht erwerbstätigen Staatsangehörigen eines
EU-Staats, welche diese Voraussetzung nicht erfüllen, kleiner wäre als der
Anteil der rentenberechtigten nicht erwerbstätigen behinderten
Staatsangehörigen eines EU-Staates, die Ergänzungsleistungen beziehen. Art. 24
Anhang I FZA und Art. 16 VEP betreffen ausschliesslich nicht erwerbstätige
Personen. Erwerbstätige ausländische Personen werden von diesen Bestimmungen
nicht erfasst und befinden sich in einer Situation, die mit derjenigen der von
den erwähnten Bestimmungen erfassten Personen nicht vergleichbar ist. Der
Umstand, dass im Jahr 2020 einerseits rund 49 % der Personen mit einer
Invalidenrente Ergänzungsleistungen bezogen und andererseits nur rund 6 % aller
Ausländerinnen und Ausländer und damit auch der erwerbstätigen Sozialhilfe
bezogen (vgl. dazu Bundesamt für Sozialversicherungen, Schweizerische
Sozialversicherungsstatistik 2021, S. 123), ist daher entgegen der Ansicht der
Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 33) nicht geeignet, eine indirekte
Diskriminierung zu begründen. Weshalb der Umstand, dass von den 20- bis
30-jährigen Personen mit einer Invalidenrente zwischen 60 % und 80 %
Ergänzungsleistungen benötigen, während insgesamt nur rund 49 % der Personen
mit einer Invalidenrente Ergänzungsleistungen beziehen, ein Argument dafür sein
sollte, dass die Regelung von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA in Verbindung
mit Art. 16 Abs. 2 VEP eine indirekte Diskriminierung bewirkt, ist nicht
nachvollziehbar. Im Übrigen könnte die Rekurrentin aus einer allfälligen
Diskriminierung junger behinderter Personen ohnehin nichts zu ihren Gunsten
ableiten, weil sie mit 56 Jahren nicht zur Gruppe junger behinderter Personen gezählt
werden kann. Mit ihrem Einwand, erwerbslose Personen dürften nicht als
Vergleichsbasis herangezogen werden, weil sie nicht aus behinderungsbedingten
Gründen mittelarm seien (Rekursbegründung Ziff. 32), verkennt die Rekurrentin
offensichtlich Wesen und Funktion des Diskriminierungsverbots. Eine indirekte
Diskriminierung setzt voraus, dass eine Regelung Personen mit einem sensiblen
Merkmal besonders stark benachteiligt. Ob dies der Fall ist, kann nur
festgestellt werden, indem die Auswirkungen der Regelung auf Personen mit
diesem Merkmal mit denjenigen auf Personen ohne dieses Merkmal verglichen
werden.

2.7.2.3In
ihrer Replik macht die Rekurrentin geltend, das Urteil des Verwaltungsgerichts
VGE VD.2021.97 sei nicht rechtskräftig, sondern werde vom Bundesgericht im
Verfahren 2C_121/2022 überprüft. Dass das Urteil VGE VD.2021.97 noch nicht
rechtskräftig ist, weil die betroffene Ausländerin Beschwerde an das
Bundesgericht ergriffen hat, kann auch ohne Aktenbeizug bestätigt werden. Ein
anderer Grund, weshalb die Akten des Verfahrens VD.2021.97 beigezogen werden
sollten, wird von der Rekurrentin nicht geltend gemacht und ist nicht
ersichtlich. Der entsprechende Antrag ist daher abzuweisen. Im Übrigen ändert
die Tatsache, dass das Urteil VGE VD.2021.97 noch nicht rechtskräftig ist,
nichts an der Überzeugungskraft seiner Begründung.

2.7.2.4Selbst
wenn die Regelung von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 2 VEP Behinderte besonders stark benachteiligte, läge
entgegen der Ansicht der Rekurrentin keine (indirekte) Diskriminierung vor,
weil die Benachteiligung durch einen qualifizierten sachlichen Grund
gerechtfertigt wäre (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 3.2.4). Bereits eine
geringfügige Rente wegen Invalidität oder Alter eines anderen EU-Staats hat zur
Folge, dass in der Schweiz wohnhaften Staatsangehörigen eines EU-Staats
Ergänzungsleistungen auszurichten sind (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E.
3.2.4; vgl. BGE 135 II 265 E. 3.7 S. 273). Es ist notorisch, dass die
wirtschaftlichen Lebensbedingungen mit Ergänzungsleistungen in der Schweiz
deutlich günstiger sind als mit einer bescheidenen Rente in vielen EU-Staaten.
Wenn auch beim Bezug von Ergänzungsleistungen gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I
FZA ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung bestünde, wäre deshalb damit
zu rechnen, dass eine grosse Zahl von Staatsangehörigen eines EU-Staats mit einer
geringfügigen Rente in der Schweiz Wohnsitz nähmen, um dank der
Ergänzungsleistungen ein wirtschaftlich besseres Leben zu führen (VGE
VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 3.2.4). Aus den vorstehenden Gründen käme es
ohne die Regelung von Art. 16 Abs. 2 VFP zu einer ungebührlichen Belastung
der öffentlichen Finanzen der Schweiz (vgl. dazu BGE 135 II 265 E. 3.7 S. 273).
Das Ziel, eine solche zu vermeiden, stellt einen qualifizierten sachlichen
Grund für die Regelung von Art. 16 Abs. 2 VFP dar (VGE VD.2021.194 vom 2.
Mai 2022 E. 3.2.4). Etwas Gegenteiliges kann entgegen der Ansicht der
Rekurrentin insbesondere auch nicht aus BGE 135 I 49 geschlossen werden. In
diesem Urteil hat das Bundesgericht zwar die Belastung der öffentlichen
Finanzen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des zu beurteilenden
Einzelfalls nicht als hinreichende Rechtfertigung für die Benachteiligung einer
behinderten Einbürgerungswilligen qualifiziert. Seine Erwägungen sprechen aber
dafür, dass die Belastungen der öffentlichen Hand eine Benachteiligung
Behinderter sehr wohl rechtfertigen können (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E.
3.2.4; vgl. BGE 135 I 49 E. 6 S. 58 ff.).

2.7.3Die
Rüge der Rekurrentin, die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an
Angehörige eines EU-Staats, die Ergänzungsleistungen beziehen, stelle eine
Diskriminierung im Sinn von Art. 2 FZA dar, weil der Bezug von
Ergänzungsleistungen für ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA erteilte
Aufenthaltsbewilligungen keinen Widerrufsgrund darstelle, ist ebenfalls unbegründet.
Ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA haben auch ausländische Personen, die
über die notwendigen Mittel verfügen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung (vgl. insb. Art. 27-29 AuG). Staatsangehörige eines
EU-Staats werden daher gegenüber Staatsangehörigen anderer Staaten nicht
benachteiligt, sondern bevorzugt, wenn ihnen ein Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung eingeräumt wird und dieser bloss von der Bedingung
abhängig gemacht wird, dass sie im Fall der Rentenberechtigung keine
Ergänzungsleistungen beziehen. Zudem können Rentnerinnen und Rentner gemäss
Landesrecht für einen über eine medizinische Behandlung hinausgehenden
Aufenthalt grundsätzlich nur zugelassen werden, wenn sie mindestens 55 Jahre
alt sind und ihre finanziellen Mittel den Betrag übersteigen, der eine
Schweizerin oder einen Schweizer zum Bezug von Ergänzungsleistungen berechtigt
(vgl. Art. 28 lit. a und c AuG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 und Abs. 4
VZAE). Die Behauptung, der Widerrufsgrund des Sozialhilfebezugs setze
ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA Verschulden und eine Verwarnung
voraus (Rekursbegründung Ziff. 34), ist offensichtlich unrichtig. Ob und
inwieweit die betroffene Person ein Verschulden an der Sozialhilfebedürftigkeit
trifft, beschlägt nicht die Frage des Widerrufsgrunds, sondern die
Verhältnismässigkeitsprüfung (statt vielerSpescha,
in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 62 AIG N 14).

2.8

2.8.1GemässArt. 30 Abs. 1lit. bAuGkann von den
Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29AuG) abgewichen
werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender persönlicher Härtefall
vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Bei der Beurteilung des
Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls sind gemäss
Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere zu berücksichtigen die Integration der
Gesuchstellerin (lit. a), die Respektierung der Rechtsordnung durch die
Gesuchstellerin (lit. b), ihre Familienverhältnisse (lit. c), ihre finanziellen
Verhältnisse sowie ihr Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb
von Bildung (lit. d), die Dauer ihrer Anwesenheit in der Schweiz (lit. e),
ihr Gesundheitszustand (lit. f) und die Möglichkeiten für eine
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g).Art. 30
Abs. 1lit. bAuGkommt Ausnahmecharakter zu und die
Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls sind restriktiv zu handhaben.
Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das
bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am
durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Masse
in Frage gestellt sein müssen bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den
Zulassungsvoraussetzungen für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei
der Beurteilung eines Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalles
berücksichtigt werden. Eine lang dauernde Anwesenheit und eine gute soziale und
berufliche Integration sowie klagloses Verhalten reichen für sich alleine nicht
aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr
wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur
Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen
Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat, zu leben. Berufliche,
freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betroffene
Person während ihres Aufenthalts in der Schweiz knüpfen konnte, genügen
normalerweise nicht für eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen (BGE
130 II 39 E. 3 S. 41 f.; BVGer F-3332/2015 vom 13. Februar 2018
E. 4.3, C-188/2014 vom 15. März 2016 E. 5.2; VGE VD.2018.20 vom 19 März 2018 E.
4.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1, VD.2016.152 vom
17. Januar 2017 E. 3.3.1). Im Zusammenhang mit dem schwerwiegenden
persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte
ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in der Schweiz
liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind auch der Gesundheitszustand einer
Person und die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Herkunftsland
mitzuberücksichtigen. Diese Prüfung kann nicht losgelöst von den persönlichen,
familiären und ökonomischen Schwierigkeiten erfolgen, denen eine ausländische
Person in ihrem Heimatstaat ausgesetzt wäre (BVGer C-188/2014 vom 15. März
2016 E. 5.4; VGE VD.2020.94 vom 21. Dezember 2020 E. 3.2, VD.2018.20 vom
19. März 2018 E. 4.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1,
VD.2016.152 vom 17. Januar 2017 E. 3.3.1).

2.8.2Die
Rekurrentin macht geltend, weil bei der Beurteilung des Vorliegens eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls der Schwerpunkt auf der Verankerung in
der Schweiz liege, sei es nicht massgebend, ob die Betreuung und Nachsorge
ihres Brustkrebses sowie die Behandlung ihrer Depression auch in Spanien
möglich seien. Diese Ansicht ist offensichtlich unrichtig. Wenn die Betreuung,
Nachsorge und Behandlung im Heimatland ohne weiteres gewährleistet ist, kann
der Gesundheitszustand der Rekurrentin von vornherein nicht zur Folge haben,
dass die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung für
die Rekurrentin mit schweren Nachteilen verbunden ist. Gemäss Art. 31
Abs. 1 lit. f VZAE stellt derGesundheitszustandein Kriterium dar, das in Verbindung mit anderen Elementen grundsätzlich zur
Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls führen kann.
Voraussetzung ist, dass die Betroffene an einer ernsthaften gesundheitlichen
Beeinträchtigung leidet, die während einer langen Zeitspanne dauernde ärztliche
Behandlung oder punktuelle medizinische Notfallmassnahmen notwendig macht, die
im Herkunftsland nicht erhältlich sind, so dass eine Ausreise aus der Schweiz
die Gefahr schwerwiegender Folgen für ihre Gesundheit nach sich zieht. Die
Tatsache allein, dass die medizinische Versorgung in der Schweiz höheren
Standards entspricht, ist dagegen nicht relevant (BVGer C-188/2014 vom
15. März 2016 E. 6.3.4.1; VGE VD.2015.241 vom 21. September 2016 E.
4.3.5; vgl. BGE 128 II 200 E. 5.3 S. 209).

2.8.3

2.8.3.1Gemäss
dem Bericht von Dr. med. G____, Facharzt FMH Innere Medizin und Facharzt FMH
Onkologie-Hämatologie, vom 22. Juni 2017 hätte die Therapie des Brustkrebses
der Rekurrentin prinzipiell auch an einem grösseren Spital mit Brustzentrum in
Spanien durchgeführt werden können. Im damaligen Zeitpunkt hätte ein Wechsel
der Therapie nach Spanien aber mit Sicherheit zu grösseren Verzögerungen im
Behandlungsplan geführt und die Rekurrentin gesundheitlich gefährdet. Aus
medizinischer Sicht sollte die Behandlung bis und mit Operation in der Schweiz
abgeschlossen werden. Die anschliessende Fortsetzung der Antikörpertherapie mit
Herceptin und die Nachbestrahlung könnten in Spanien erfolgen.

2.8.3.2Im
ärztlichen Bericht vom 16. Mai 2018 antwortete Dr. med. H____ auf die Frage,
was aus ärztlicher Sicht gegen eine medizinische Behandlung der Rekurrentin im
Herkunftsstaat spreche, falls die Nachsorge/Vorsorge gewährleistet sei, dass aus
onkologischer Sicht kein Einwand dagegen zu erheben sei. Gemäss dem Bericht von
Dr. med. H____ vom 19. November 2018 sind die Antikörpertherapie und die
Nachbestrahlung abgeschlossen. Bei der Rekurrentin bestehe eine High-risk
Situation hinsichtlich der Gefahr des Auftretens eines Tumorrezidivs von ca. 40 %.
Daher sei eine optimale medizinische Betreuung und Nachsorge indiziert, d.h.
eine regelmässige Vorstellung beim Onkologen und Gynäkologen sei notwendig.
Eine solche optimale medizinische Anbindung sei in der Schweiz sicher
gewährleistet. Zudem habe die Rekurrentin in der Schweiz ihre medizinischen
Bezugs- bzw. Vertrauenspersonen. Aus medizinischer Sicht sei eine Verlängerung
ihrer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz sinnvoll. Dem Bericht kann in
keiner Art und Weise entnommen werden, dass die notwendige optimale
medizinische Betreuung und Nachsorge, die offensichtlich bloss in einer
regelmässigen Vorstellung beim Onkologen und Gynäkologen besteht, in Spanien
nicht gewährleistet wäre, dass eine Betreuung und Nachsorge in Spanien aus
medizinischer Sicht mit relevanten Nachteilen für die Rekurrentin verbunden
wäre oder dass im Fall des Wiederauftretens eines Tumors eine adäquate
Behandlung in Spanien nicht gewährleistet wäre.

2.8.3.3Im
angefochtenen Entscheid stellte das JSD fest, in X____ (Spanien), wo die
Rekurrentin vor ihrer letzten Einreise in die Schweiz gelebt habe, gebe es ein
Universitätsspital, das auch über eine onkologische Abteilung verfüge. Es
bestehe kein Zweifel, dass die Rekurrentin im Fall einer Übersiedlung nach
X____ dort ebenfalls eine adäquate Nachsorge in Bezug auf ihr Mammakarzinom
erhalten würde. Auch für das SEM stehe ausser Frage, dass in Spanien eine
adäquate medizinische Versorgung sichergestellt sei. Eine Ausreise aus der
Schweiz nach Spanien hätte somit bezüglich der Nachsorge ihres Mammakarzinoms
keine schwerwiegenden Folgen für die Gesundheit der Rekurrentin (angefochtener
Entscheid E. 28). Da die anwaltlich vertretene Rekurrentin diese Feststellungen
nicht bestritten hat, gelten sie als zugestanden (§ 18 VRPG).

2.8.3.4Die
Erteilung der Härtefallbewilligung im Sommer 2017 wurde damit begründet, dass
die Strapazen eines Umzugs nach Spanien momentan aufgrund der laufenden
medizinischen Behandlung nicht zumutbar gewesen seien (vgl. Zusatzblatt
Verfügungsrapport S. 3). Nachdem die Behandlung des Brustkrebses inzwischen
abgeschlossen ist und nur noch medizinische Betreuung und Nachsorge
erforderlich sind, ist der im Sommer 2017 bejahte Grund für die Annahme eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls weggefallen. Entgegen der Behauptung
der Rekurrentin ändert die Wahrscheinlichkeit des Wiederauftretens eines Tumors
von 40 % offensichtlich nichts daran, dass die Krebsbehandlung derzeit
abgeschlossen ist. Dementsprechend benötigt die Rekurrentin gemäss dem
ärztlichen Bericht vom 19. November 2018 entgegen der aktenwidrigen Behauptung
der Rekurrentin keine «Behandlung und Nachsorge», sondern bloss eine
«medizinische Betreuung und Nachsorge». Zudem unterscheidet sich die aktuelle
gesundheitliche Situation der Rekurrentin insoweit wesentlich von derjenigen im
Sommer 2017, als eine Rückkehr nach Spanien die Rekurrentin damals
gesundheitlich gefährdet hätte und heute nicht einmal behauptet wird und erst
recht nicht erstellt ist, dass im Fall der Rückkehr nach Spanien eine
Gesundheitsgefährdung bestünde.

2.8.3.5Gemäss
dem an Dr. med. F____ adressierten Austrittsbericht der Rehaklinik [...] vom
22. September 2021 (Akten des JSD S. 119 ff.) war die Rekurrentin vom 19. Juni
bis 16. August 2021 dort hospitalisiert. Als psychiatrische Diagnosen werden
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne
psychotische Symptome (F33.2) und sonstige Reaktionen auf schwere Belastung
(F43.8) genannt. Die Rekurrentin habe gut von der Behandlung profitieren und in
teil-remittiertem Zustand in die ambulante Weiterbehandlung entlassen werden
können. Dabei handelt es sich um die Weiterführung der Austrittsmedikation
sowie um eine ambulante Nachsorge durch Dr. med. F____, Facharzt FMH für
Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. med. I____, Fachärztin FMH für
Onkologie und innere Medizin. Aufgrund des erwähnten Austrittsberichts ist die
Behauptung der Rekurrentin, sie befinde sich bei Dr. med. F____ in einer
Psychotherapie, glaubhaft.

2.8.3.6Das
Vorbringen der Rekurrentin, der Therapieabbruch müsse in die Interessenabwägung
einbezogen werden, geht an der Sache vorbei, weil aufgrund der nicht bestrittenen
und damit zugestandenen (vgl. § 18 VRPG) Feststellungen im angefochtenen
Entscheid davon auszugehen ist, dass die Psychotherapie in Spanien fortgesetzt
werden kann. Im angefochtenen Entscheid stellte das JSD fest, die Depression
der Rekurrentin könne mittels ambulanter Nachsorge behandelt werden. Eine
ambulante Nachsorge könne auch in ihrem Herkunftsort X____ fortgeführt werden.
So erbringe beispielsweise das Hospital [...] de X____ unter anderem auch
psychiatrische Dienstleistungen. Es bestehe kein Zweifel, dass die Rekurrentin
im Fall einer Übersiedlung nach X____ dort ebenfalls eine adäquate ambulante
Nachsorge in Bezug auf ihre Depression erhalten würde. Eine Ausreise aus der
Schweiz nach Spanien hätte somit auch bezüglich der ambulanten Nachsorge ihres
psychischen Leidens keine schwerwiegenden Folgen für die Gesundheit der
Rekurrentin (angefochtener Entscheid E. 29). Der bei einer Rückkehr in ihr
Heimatland erforderliche Wechsel des Therapeuten mag zwar für die Rekurrentin
eine gewisse Belastung darstellen und die Therapie vorübergehend geringfügig
beeinträchtigen. Dies stellt aber noch lange keinen schweren Nachteil dar, der
geeignet sein könnte, einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu
begründen.

2.8.3.7Gemäss
Bericht von Dr. med. I____ vom 15. Juli 2022 zeigen die Mammographie und
Mammasonographie keine Hinweise für ein Rezidiv oder ein Zweitmalignom waren
die Laborwerte unauffällig. Die Rekurrentin habe sich in deutlich reduziertem
Allgemeinzustand befunden. Sie habe berichtet, dass sie seit dem 12. Juli 2022
starke Gelenk- und Muskelschmerzen habe und auch psychisch sehr angeschlagen
sei. Gemäss dem Bericht steht zudem eine massive Fatigue im Vordergrund. Da sie
seit der neoadjuvanten Chemotherapie aufgetreten sei, handle es sich dabei am
ehesten um eine Cancer Related Fatigue. Am 1. August 2022 stellte sich die
Rekurrentin mit lumbalen Rückenschmerzen bei J____ vor. Dort wurde ihr eine
intramuskuläre Kortisoninjektion verabreicht und eine antibiotische Therapie
begonnen. Bei der erneuten Vorstellung am 2. August 2022 bestand eine partiell
immobilisierende Situation (vgl. Bericht von J____ vom 2. August 2022; Bericht
des St. Claraspitals vom 12. August 2022 S. 1). Gleichentags stellte sich die
Rekurrentin aufgrund von lumbalen kolikartigen Schmerzen links sowie
immobilisierenden Knieschmerzen beidseits mit begleitender Gangunsicherheit
notfallmässig beim St. Claraspital vor. Beim Eintritt befand sich die
Rekurrentin in schmerzbedingt reduziertem Allgemeinzustand. Das Spital ging von
einer beginnenden Pyelonephritis (Nierenbeckenentzündung
[https://flexikon.doccheck.com/ de/Pyelonephritis]) als wahrscheinliche Ursache
der Entzündungskonstellation aus. Unter einer intravenösen Therapie mit
Rocephin für sieben Tage waren die Entzündungsparameter fast komplett
regredient. Ein somatisches Korrelat der Schmerzen der Rekurrentin konnte das
Spital nicht finden. Bei sozialer Belastungssituation sei eine psychogene
Komponente wahrscheinlich. Zudem stellte das Spital eine Aggravierung durch
psychosoziale Dekompensation fest. Zur symptomatischen Behandlung der Schmerzen
wurde eine NSAR-Analgesie mit Irfen mit begleitendem PPI installiert. Diese
konnte im Verlauf auf Dafalgan und Novalgin umgestellt werden. Im Verlauf waren
die lumbalen Schmerzen und die Knieschmerzen komplett regredient. Bei der
Serumeiweisselektrophorese mit Immunfixation fand das Spital mehrere zonale
Klonierungen. Die Medikation bei Austritt besteht aus AMLODIPIN, ECOFENAC,
SAROTEN, SERTRALIN, NOVALGIN und DAFALGAN. Das Spital bittet um eine zeitnahe
psychiatrische Verlaufskontrolle in der Sprechstunde von Dr. med. F____ zur
Reevaluation der Psychopharmaka, weil die Rekurrentin diese aufgrund
Unverträglichkeit selbständig reduziert hat, sowie in drei bis sechs Monaten um
eine Kontrolle der bei der Serumeiweisselektrophorose festgestellten zonalen
Klonierungen. Wenn die Rekurrentin zu Trainingstherapie bereit sei, komme zudem
eine multimodale Schmerzrehabilitation in Betracht (vgl. Bericht des St.
Claraspitals vom 12. August 2022). Auch aufgrund der neuesten
Entwicklungen und Berichte ist nicht davon auszugehen, dass bei einer Rückkehr
nach Spanien die Gefahr schwerwiegender Folgen für die Rekurrentin besteht.
Insbesondere behauptet die anwaltlich vertretene Rekurrentin nicht einmal und
besteht auch kein Grund zur Annahme, dass die erwähnten Medikamente oder
vergleichbare Präparate in Spanien nicht erhältlich und die erwähnte Kontrolle
in Spanien nicht durchführbar wären.

2.8.3.8Am
13. September 2022 brach sich die Rekurrentin bei einem Unfall in Spanien auf
beiden Seiten vier Rippenbögen. Sie macht geltend, Rippenbrüche seien sehr
schmerzhaft und träfen im vorliegenden Fall eine gesundheitlich schwer
vorbelastete Person. Daher seien die genauen Auswirkungen des Vorfalls auf die
weitere Prognose abzuwarten. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Aufgrund
des von der Rekurrentin eingereichten Spitalberichts besteht kein Grund zur
Annahme, dass die Rippenbrüche ihren Gesundheitszustand nachhaltig negativ
beeinflussen könnten. Die Rippenbrüche als solche hätten bereits im Zeitpunkt
des Berichts einer Rückkehr der Rekurrentin nach Spanien nicht
entgegengestanden. Gemäss dem Bericht befand sich die Rekurrentin in gutem
Allgemeinzustand. Nach konservativer Therapie habe sie im Ruhezustand keine
Schmerzen mehr gehabt und hätten Schmerzen im Bereich der Rippen nur noch bei
Klopfen sowie bei tiefem Ein- und Ausatmen bestanden. Die medizinischen
Behandlungen und die Nachkontrolle nach einem bis zwei Monaten, die im Bericht
des spanischen Spitals empfohlen werden, sind offensichtlich (auch) in Spanien
erhältlich.

2.8.4Aus
den vorstehenden Gründen ist der Gesundheitszustand der Rekurrentin nicht
geeignet, einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen.

2.9

2.9.1Die
Rekurrentin lässt weiter ausführen, dass bei der Beurteilung der
wirtschaftlichen Integration nicht auf die Verhältnisse bis zur Diagnose des
Brustkrebses Ende 2016 abgestellt werden dürfe. Sie habe trotz dem damaligen
(und vorangegangenen) Sozialhilfebezug am 28. Juni 2017 die
Aufenthaltsbewilligung erhalten. Für die Verhältnismässigkeitsprüfung seien vielmehr
die aktuellen Verhältnisse massgebend. Bekannt sei die Depression der
Rekurrentin, die sich durch die Krebserkrankung verstärkt hätte. Ihr könnten
die Sozialhilfeabhängigkeit nicht vorgeworfen werden, habe sie sich auch
während der laufenden Depressionsbehandlung um den Antritt einer Stelle bemüht (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 41 f. und 44).

2.9.2Die
Rekurrentin begründet ihr fehlendes Verschulden an ihrer
Sozialhilfeabhängigkeit ausschliesslich mit den Beeinträchtigungen ihrer
Gesundheit. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist davon
auszugehen, dass die Beeinträchtigungen ihrer Gesundheit es der Rekurrentin bis
Ende Dezember 2016 weder unmöglich noch unzumutbar gemacht haben, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen, mit der sie ein ihren Lebensbedarf deckendes
Einkommen hätte erzielen können. Bis Ende Dezember 2016 ist der
Sozialhilfebezug der Rekurrentin daher als verschuldet zu betrachten. Für die
Zeit ab dem 11. Januar 2017 bis heute wird hingegen zugunsten der Rekurrentin
angenommen, dass sie aufgrund ihrer bis Juni 2018 erstellten und für die Zeit
danach behaupteten Arbeitsunfähigkeit kein Verschulden mehr an ihrer Sozialhilfeabhängigkeit
trifft. Im Übrigen wären die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der
Rekurrentin und ihre Wegweisung auch dann verhältnismässig, wenn davon
ausgegangen würde, dass ihr Sozialhilfebezug auch von Mitte 2014 bis Februar
2015 unverschuldet gewesen sei (vgl. dazu oben E. 2.3.2).

2.9.3Aufgrund
des Wegfalls des freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs ist die
Verhältnismässigkeit einer Nichtverlängerung der Bewilligung und der Wegweisung
der Rekurrentin zu beurteilen (vgl. Art. 96 AuG, Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 8
Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101], soweit
die Massnahme in diesen Schutzbereich eingreift; vgl. auch BGE 135 II 377 E.
4.3 S. 381; BGer 2C_131/2020 vom 4. Mai 2020 E. 6). Bei dieser Prüfung der
Verhältnismässigkeit ist zu klären, ob das private Interesse der Rekurrentin am
Verbleib in der Schweiz gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Beendigung
ihres Aufenthalts und ihrer Wegweisung überwiegt. Dazu berücksichtigen die
zuständigen Behörden gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG nebst den öffentlichen
Interessen auch die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der
Ausländerinnen und Ausländer. Demgegenüber kommen aufgrund des Fehlens eines
freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs die erhöhten Schranken einer
Wegweisung nach Art. 5 Anhang I FZA nicht zur Anwendung (vgl. BGE 141 II 1 E.
2.2.1 S. 4; VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E. 5.1, VD.2020.206 vom 7.
Juli 2021 E. 2.2.2, VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 2.2.2). Gemäss der
Praxis des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des
Widerrufs einer Aufenthaltsbewilligung wegen Sozialhilfeabhängigkeit zu
berücksichtigen, ob und inwieweit die betroffene Person an der
Sozialhilfebedürftigkeit ein Verschulden trifft (BGer 2C_937/2020 vom 18. Februar
2021 E. 6.1, 2C_131/2020 vom 4. Mai 2020 E. 6.1, 2C_13/2019 vom 31. Oktober
2019 E. 4.2.1, 2C_23/2018 vom 11. März 2019 E. 4.2.2, 2C_13/2018 vom 16.
November 2018 E. 3.2 f., 2C_98/2018 vom 7. November 2018 E. 5.1;
VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E. 5.2). Aus dieser Rechtsprechung kann
jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Belastung der öffentlichen Finanzen
durch den Bezug von Sozialhilfe überhaupt nicht mehr als öffentliches Interesse
an der Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung oder am Widerruf
berücksichtigt werden dürfte, wenn die Betroffene aufgrund einer Invalidität an
ihrer Sozialhilfebedürftigkeit kein Verschulden mehr trifft. In diesem Fall ist
dem betreffenden öffentlichen Interesse bloss ein geringeres Gewicht beizumessen
(vgl. VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 5.5). Es ist im Übrigen darauf
hinzuweisen, dass vorliegend nicht der Widerruf oder die Nichtverlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens des Widerrufsgrunds der
Sozialhilfeabhängigkeit zur Diskussion steht, sondern die Nichtverlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung wegen Fehlens der Voraussetzungen für die Erteilung
einer solchen (vgl. hierzu unten E. 2.9.5.3).

2.9.4Was
die persönlichen Verhältnisse der Rekurrentin betrifft, so hatte diese bereits
in den Jahren 1999 bis und mit 2004 einen bewilligten Aufenthalt hier in der
Schweiz. Damals war sie noch kolumbianische Staatsangehörige. Zwischen 2005 und
Mitte 2011 lebte sie indes gut sechs Jahre in Spanien und erwarb dort auch die
spanische Staatsbürgerschaft. Per 29. Juli 2011 reiste sie von X____ herkommend
im Alter von 45 Jahren erneut in die Schweiz ein, wo sie sich bis heute
aufhält. Ihr unterdessen gut zehn Jahre andauernder ununterbrochener Aufenthalt
hierzulande ist dabei zweifelsohne als längerfristig zu bezeichnen. Sprachlich
vermochte sie sich hierzulande ebenfalls gut zu integrieren und es liegen
gemäss Aktenlage auch keine Hinweise vor, dass sie die rechtsstaatliche Ordnung
und die Werte der Bundesverfassung nicht respektieren oder sich mit den
hiesigen Lebensbedingungen nicht auseinandersetzen würde. Eine besondere
Integrationsleistung stellen diese Gegebenheiten jedoch gleichwohl nicht dar,
denn schliesslich darf dies alles bei einer solch langen Aufenthaltsdauer mit
den zutreffenden Erwägungen des JSD auch als selbstverständlich vorausgesetzt
werden. Der Rekurrentin kann weder eine berufliche noch eine wirtschaftliche
Integration zugesprochen werden. Da die Rekurrentin seit 1. Oktober 2012
bis heute ununterbrochen von der Sozialhilfe Basel-Stadt mit bis zum Zeitpunkt
des angefochtenen Entscheids des JSD total CHF 245326.70 finanziell
unterstützt werden muss(te), besteht aufgrund der dauerhaft und erheblichen
Sozialhilfeabhängigkeit der Rekurrentin ein gewichtiges öffentliches Interesse
(im Sinne einer Entlastung des staatlichen Finanzhaushaltes) an der
Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und damit verbunden auch an
ihrer Wegweisung aus der Schweiz. Ein Ende der Fürsorgeunterstützung der
Rekurrentin scheint sodann auch weiterhin nicht bzw. allerhöchstens dann
absehbar, falls ihr eine IV-Rente ausgerichtet würde, welche sie sich in ihrem
Herkunftsland Spanien ohne weiteres auszahlen lassen könnte. Entgegen der
Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 41) darf bei der
Beurteilung der Verhältnismässigkeit selbstverständlich auch der
Sozialhilfebezug vor der Erteilung der Härtefallbewilligung im Sommer 2017
berücksichtigt werden. Etwas Gegenteiliges kann insbesondere auch den von der
Rekurrentin zitierten Urteilen (BGer 2C_522/2011 vom 27. Dezember 2011 E.
3.3.4, 2C_329/2009 vom 14. September 2009 E. 4.2.2) nicht entnommen
werden.

2.9.5

2.9.5.1Die
Rekurrentin macht weiter geltend, dass mangels vorausgehender Verwarnung der
Bezug von Sozialhilfe auch dann nicht vorwerfbar sei, wenn ihr zugemutet werden
sollte, eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen, was angesichts des jetzigen
Gesundheitszustandes jedoch nicht in Frage komme. Die Unverhältnismässigkeit
liege auf der Hand (vgl. Rekursbegründung Ziff. 46).

2.9.5.2Ist
eine Massnahme begründet, aber den Umständen nicht angemessen, so kann die
betroffene Person unter Androhung dieser Massnahme verwarnt werden (Art. 96
Abs. 2 AuG). Die Verwarnung ergeht im Sinn einer letzten Chance, wenn der
Widerrufsgrund zwar erfüllt ist, die Interessenabwägung den Entzug der
Bewilligung aber als unverhältnismässig erscheinen lässt (BGer 2C_1018/2016 vom
22. Mai 2017 E. 3.2; VGE VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.5). Wenn der
Widerruf der Niederlassungsbewilligung ohne vorgängige Androhung
verhältnismässig ist, ist eine solche nicht angezeigt (VGE VD.2019.11 vom 17.
April 2019 E. 3.5; VGer ZH VB.2016.00039 vom 6. April 2016 E. 6; vgl. BGer
2C_656/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 2.6). Eine Verwarnung muss dem Widerruf
der Niederlassungsbewilligung somit nicht zwingend vorangehen (BGer 2C_561/2017
vom 7. September 2017 E. 3.2.5, 2C_446/2014 vom 5. März 2015 E. 4.1;
VGE VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.5). Die Verwarnung bietet sich zwar
insbesondere bei Personen an, die schon sehr lange in der Schweiz leben oder
hier geboren sind, weil bei diesen das Interesse am Erhalt der Bewilligung
naturgemäss hoch ist (BGer 2C_1018/2016 vom 22. Mai 2017 E. 3.2; VGE VD.2019.11
vom 17. April 2019 E. 3.5). Das Bundesgericht erwog sogar, bei einem längeren
Aufenthalt setze der Widerruf der Niederlassungsbewilligung in der Regel eine
vorgängige Verwarnung voraus (BGer 2C_562/2017 vom 30. Oktober 2017 E.
6.2.4). Je nach Höhe des öffentlichen Interesses kann eine Verwarnung aber auch
bei Personen, die schon sehr lange in der Schweiz leben oder hier geboren
sind, entfallen (BGer 2C_1018/2016 vom 22. Mai 2017 E. 3.2; VGE VD.2019.11
vom 17. April 2019 E. 3.5). Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des
beurteilten Falls hat das Bundesgericht insbesondere auch schon bei einem Widerruf
gestützt aufArt. 63 Abs. 1 lit. cAuG auf das
Erfordernis einer Verwarnung verzichtet (BGer 2C_1018/2016 vom 22. Mai
2017 E. 3.1, 5 und 6.6). Ob die Praxis zum Widerruf von
Niederlassungsbewilligungen bei langjährigem Aufenthalt auf den Widerruf von
Aufenthaltsbewilligungen analog anwendbar ist, erscheint fraglich, weil die
Anforderungen an den Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit bei
Niederlassungsbewilligungen höher sind als bei Aufenthaltsbewilligungen (vgl.
Art. 62 Abs. 1 lit. e und Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG). Jedenfalls kann eine
Verwarnung höchstens dann erforderlich sein, wenn sie geeignet erscheint, die
ausländische Person zu einer Verhaltensänderung zu bewegen.

2.9.5.3Im
vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass nicht der Widerruf oder die
Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens des
Widerrufsgrunds der Sozialhilfeabhängigkeit zur Diskussion steht, sondern die
Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Fehlens der
Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen. Während der Gültigkeitsdauer
von fünf Jahren der am 6. September 2011 erteilten Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit kam eine Verwarnung der
Rekurrentin wegen Sozialhilfeabhängigkeit nicht in Betracht, weil die
Sozialhilfeabhängigkeit als solche keinen Grund für den Widerruf oder die
Nichtverlängerung einer solchen Bewilligung darstellt. Seit dem 11. Januar
2017 wäre eine Verwarnung wegen Sozialhilfeabhängigkeit offensichtlich nicht
mehr geeignet gewesen, die Rekurrentin zu einer Verhaltensänderung zu bewegen,
weil sie zumindest vom 11. Januar 2017 bis Juni 2018 arbeitsunfähig
gewesen ist und auch für die Zeit danach eine Arbeitsunfähigkeit von 80 %
zumindest behauptet. Aus den vorstehenden Gründen kann aus dem Umstand, dass
die Rekurrentin nicht wegen Sozialhilfebezugs verwarnt worden ist, entgegen
ihrer Ansicht nicht geschlossen werden, die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung
sei unverhältnismässig.

2.9.6Am
28. September 2020 gab die Rekurrentin gegenüber dem MEDAS-Gutachter an, dass
sie weder Freunde noch gute Bekannte und auch keinen Kontakt zu ihren Nachbarn
habe (IV-Akten Dokument 101 S. 52). Seit ihrer Erkrankung hätten sich ihre
Bekannten von ihr zurückgezogen. Sie kommuniziere zwar noch mit einigen von
ihnen, aber nur sehr oberflächlich (IV-Akten Dokument 101 S. 57). Damit ist
davon auszugehen, dass die Rekurrentin in der Schweiz nicht über engere private
Beziehungen verfügt, die durch die Nichtverlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung aus der Schweiz beeinträchtigt
würden. Dass der Rekurrentin eine Wiedereingliederung in ihrem Herkunftsland
Spanien trotz ihres Alters von gut 55 Jahren und ihres zehnjährigen Aufenthalts
in der Schweiz nach wie vor ohne grössere Schwierigkeiten zumutbar erscheint,
dafür sprechen des Weiteren auch die folgenden Tatsachen: Spanisch ist die
Muttersprache der Rekurrentin und die Landessprache von Spanien. Sie hat somit
keine Hürden in sprachlicher Hinsicht zu überwinden, welche ihr eine
Wiedereingliederung in Spanien erschweren würden. Darüber hinaus ist
unbestritten, dass sich der erwachsene Sohn der Rekurrentin, [...], geb. am [...],
in Spanien aufhält und dieser ihr somit bei der dortigen Wiedereingliederung
eine nicht unwesentliche Stütze sein könnte. Schliesslich sind auch die
Lebensumstände in Spanien als EU-Staat mit denjenigen der Schweiz  dies auch
wenn der Lebensstandard dort allenfalls etwas tiefer ist  vergleichbar.

2.9.7Zusammengefasst
erweisen sich die Nichtverlängerungen der Aufenthaltsbewilligung und die
Wegweisung mit den in jeglicher Hinsicht zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
(vgl. angefochtener Entscheid E. 31 ff.) auch als verhältnismässig.

3.

3.1Daraus
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die
Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1200.. Die Kosten
gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zulasten der
Gerichtskasse.

3.2Der
unentgeltliche Rechtsbeistand der Rekurrentin macht für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren mit Honorarnote vom 2. Mai 2022 einen
Zeitaufwand von 17.58 Stunden geltend. Angesichts der umfangreichen Akten
erscheint dieser Aufwand als angemessen. Für die Eingaben vom 6. und 15.
September 2022 sowie 6. Oktober 2022 und die Beschaffung der eingereichten
Berichte ist ein zusätzlicher Aufwand von einer Stunde zu berücksichtigen. Der
Stundenansatz für die unentgeltliche Rechtsvertretung beträgt CHF 200. (§ 20
Abs. 2 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). Damit beläuft sich das Honorar auf
CHF 3'716.. Weiter werden mit der Honorarnote vom 2. Mai 2022 127 Kopien zu
CHF 0.25 und Porti von CHF 42.50 und damit Auslagen von insgesamt CHF
74.25 geltend gemacht. Gemäss § 23 Abs. 1 HoR kann für Telefonate, Porti,
Kopien usw. eine Pauschale von maximal 3 % des Honorars in Rechnung gestellt
werden. Unter Mitberücksichtigung der Auslagen für die Eingaben nach
Einreichung der Honorarnote wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand eine
Auslagenpauschale von CHF 100. zugesprochen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird dem Rechtsbeistand der Rekurrentin, Advokat [...], für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 3'716., zuzüglich
Auslagen von CHF 100. und 7,7 % MWST von CHF 293.85, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.