bs_appellationsgericht · BEZ.2020.47 · 2020-12-18 · de
Verlustschein (BGer 5A_25/2021 vom 20. Januar 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über
 das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2020.47

ENTSCHEID

vom18.
Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Betreibungsamt Basel-StadtBeschwerdegegner

Aeschenvorstadt 56, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde

über das Betreibungs- und
Konkursamt vom 12. August 2020

betreffend Verlustschein

Sachverhalt

Mit
Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 17. Januar 2019 setzte die B____ AG (Gläubigerin)
eine Forderung von CHF 1'251.20 gegen A____ (Schuldnerin undBeschwerdeführerin) in Betreibung. Gegen den am
1. Februar 2019 zugestellten Zahlungsbefehl erhob die Beschwerdeführerin
Rechtsvorschlag. Am 20. November 2019 fand die Rechtsöffnungsverhandlung statt.
Das Zivilgericht erteilte für den Zahlungsbefehl Nr. [...] provisorische
Rechtsöffnung. Am 11. Februar 2020 reichte die Gläubigerin in der
vorgenannten Betreibung das Fortsetzungsbegehren gegen die Beschwerdeführerin
ein. Am 28. Februar 2020 wurde die Pfändungsankündigung an die
Beschwerdeführerin versandt (Zustellung am 29. Februar 2020). Anlässlich der
Einvernahme vor dem Pfändungsbeamten am 16. März 2020 wurde festgestellt, dass
weder pfändbares Vermögen noch pfändbares Einkommen vorhanden sind. Der Gläubigerin
wurde die Pfändungsurkunde nach Art. 115 SchKG ausgestellt (Verlustschein Nr. [...]).
Dieser Verlustschein wurde am 18. Mai 2020 an beide Parteien verschickt.

Eine daraufhin
von derBeschwerdeführerin an die untere
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt erhobene Beschwerde
(«Einspruch») vom 30. Juni 2020 wurde mit Entscheid vom 12. August 2020
abgewiesen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden konnte. Wegen
mutwilliger Prozessführung wurde derBeschwerdeführerin
eine Gebühr von CHF 500. auferlegt. Dieser Entscheid wurde am 14. August
2020 per Gerichtsurkunde an die Beschwerdeführerin versandt. Aufgrund eines
Postlagerungsauftrags wurde die Sendung an das Gericht zurückgesandt. Mit
Verfügung vom 20. August 2020 wurde ihr der Entscheid noch einmal mit
Einschreiben zur Kenntnisnahme (ohne Auslösung einer neuen Frist) zugesandt.
Die Beschwerdeführerin holte diese Postsendung am 15. September 2020 bei der
Post ab.

Mit Eingabe vom
22. September 2020 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an die obere
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt. Darin beantragt sie, es
sei der Verlustschein für ungültig zu erklären. Es sei ihr zudem eine Entschädigung
von mindestens CHF 800. zuzusprechen und es sei die ihr von der unteren
Aufsichtsbehörde auferlegte Gebühr von CHF 500. aufzuheben. Auf die Einholung von
Stellungnahmen ist verzichtet worden. Der vorliegende Entscheid ist unter
Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Entscheide
der unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an die
obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als
obere Aufsichtsbehörde amtet ein Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 5 Abs. 3 des basel-städtischen Gesetzes betreffend Einführung des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100]; §
92 Abs. 1 Ziffer 13 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte
und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich
nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften der
schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 5
Abs. 4 EG SchKG).

1.2Der
angefochtene Entscheid vom 12. August 2020 wurde am 14. August 2020 per
Gerichtsurkunde an die Beschwerdeführerin versandt. Infolge eines
Postlagerungsauftrags der Beschwerdeführerin erfolgte eine Rücksendung an die
untere Aufsichtsbehörde. Es ist zunächst zu prüfen, ob dieser erfolglose
Zustellversuch zur Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO geführt hat, wie die untere Aufsichtsbehörde in der Verfügung vom 20.
August 2020 zur zweiten Zustellung des Entscheids ausgeführt hat. Die
Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass sie die untere Aufsichtsbehörde am
3. August 2020 über ihre Ortsabwesenheit vom 3. August bis zum
10. September 2020 ordentlich informiert habe und dass deshalb die
Zustellfiktion nicht zum Tragen komme (Beschwerde, S. 1 f.).

1.3Der
per Gerichtsurkunde versandte Entscheid vom 12. August 2020 konnte der
Beschwerdeführerin nicht zugestellt werden. Gemäss der in Art. 138 Abs. 3 lit.
a ZPO geregelten Zustellfiktion gilt eine Sendung gleichwohl am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellversuch als dem Empfänger zugestellt, sofern der
Empfänger der Sendung mit einer Zustellung rechnen musste. Die Voraussetzung
für die Anwendung der Zustellfiktion ist im vorliegenden Fall erfüllt.

Die
Beschwerdeführerin hat am 30. Juni 2020 Beschwerde an die untere
Aufsichtsbehörde erhoben und mit Eingabe vom 5. August 2020
(Postaufgabe 5. August 2020) zur Vernehmlassung des Betreibungsamts
Stellung genommen. Sie musste daher mit der Zustellung eines entsprechenden Entscheids
mittels Gerichtsurkunde in absehbarer Zeit rechnen. Zu prüfen bleibt, ob die
Beschwerdeführerin mit ihrer «Ferienmitteilung» vom 3. August 2020 die
Anwendung der Zustellfiktion verhindert hat. Dies ist zu verneinen. Die
Beschwerdeführerin hat vorliegend das Gericht nicht vorgängig (wie in dem vom
Bundesgericht im Entscheid BGer 6B_704/2015 vom 16. Februar 2016
beurteilten Fall) über eine bevorstehende Abwesenheit informiert. In der
Eingabe vom 3. August 2020 hat die Beschwerdeführerin vielmehr ausgeführt, dass
sie per sofort für einen Zeitraum von mehr als einem Monat nicht mehr
postalisch erreichbar sei. Die Beschwerdeführerin hat somit selbst verunmöglicht,
dass die untere Aufsichtsbehörde auf diese Abwesenheitsmitteilung noch vor
deren Beginn effektiv reagieren konnte. Die Beschwerdeführerin macht nicht
geltend, dass die Abwesenheit nicht geplant gewesen sei beziehungsweise, dass
es ihr nicht möglich gewesen wäre, die bevorstehende Abwesenheit mit genügender
Vorlaufzeit anzukündigen. Eine Mitteilung von Abwesenheiten, welche sofort
wirksam die Zustellung von postalischen Sendungen über einen langen Zeitraum
verhindern sollen, ist nicht mit der sich aus einem bestehenden
Prozessrechtsverhältnis ergebenden Obliegenheit zu einem Verhalten nach Treu
und Glauben (dazu BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227 f.) zu
vereinbaren.

Die
Beschwerdeführerin ist beim Zivilgericht beziehungsweise bei der unteren
Aufsichtsbehörde in eine Vielzahl von Verfahren involviert, in welchen sie
häufig selbst Verfahrensschritte auslöst. Sie wurde in der Vergangenheit
wiederholt darauf hingewiesen, dass sie auch während ihrer Abwesenheit in
laufenden Verfahren, von denen sie Kenntnis hat, dafür besorgt sein müsse, dass
ihr seitens des Gerichts Verfügungen und Entscheide zugestellt werden können
und dass ansonsten die Zustellfiktion nach Art.138 Abs. 3 lit. a ZPO
zur Anwendung gelangt (so etwa im Verfahren V.2019.472 in der Verfügung vom 9.
Oktober 201; vgl. dazu AGE BEZ.2019.79 vom 4. Mai 2020). Dass sie mit der
Eingabe vom 3. August 2020 dennoch eine per sofort gültige Abwesenheit von mehr
als einem Monat angab und ausführte, dass sie in dieser Zeit keine Post
entgegennehmen könne, wurde unter diesen Umständen von der unteren
Aufsichtsbehörde daher zu Recht nicht als Hinderungsgrund für die Anwendung der
Zustellfiktion angesehen (verfahrensleitende Verfügung vom 20. August 2020
im vorinstanzlichen Verfahren). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin nach
der Meldung der angeblichen Abwesenheit vom 3. August bis
10. September 2020 selbst noch am 5. August 2020 eine Eingabe an die
untere Aufsichtsbehörde einreichte.

Unter diesen
Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die untere Aufsichtsbehörde am
14. August 2020 mit Gerichtsurkunde den Entscheid an die
Beschwerdeführerin versandte. Da die Beschwerdeführerin ihren prozessualen
Verpflichtungen zur Sicherstellung der Erreichbarkeit trotz der verschiedenen
laufenden Verfahren nicht nachgekommen ist und die ohne Vorlaufzeit erfolgte
Abwesenheitsnotiz über einen längeren Zeitraum mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben nicht zu vereinbaren ist, hat die untere Aufsichtsbehörde zu Recht die
Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO angenommen und ihr mit
entsprechend begründeter Verfügung den Entscheid ohne Auslösung einer neuen
Beschwerdefrist am 20. August 2020 bloss noch zur Kenntnisnahme zugestellt.
Aufgrund des ersten erfolglosen Zustellversuchs per Gerichtsurkunde vom 14.
August 2020 ist daher gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO von einer Zustellung am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch auszugehen. Damit ist die erst
am 22. September 2020 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde, welche binnen
10 Tagen einzureichen gewesen wäre (Art. 18 Abs. 1 SchKG), als
verspätet zu qualifizieren. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten
werden.

2.

Das
Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2
Ziff. 5 SchKG). Gerichtskosten sind demzufolge keine zu erheben.

Demgemäss
erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://:        Auf die Beschwerde gegen den Entscheid
der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom
12. August 2020 (AB.2020.42) wird nicht eingetreten.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.