bs_appellationsgericht · VD.2022.255 · 2023-02-16 · de
Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge (BGer 5A_248/2023 vom 17. August 2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.255

URTEIL

vom16.
Februar 2023

Mitwirkende

Dr.
Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Patrizia Schmid

und a.o. Gerichtsschreiber BLaw
Patrick Schmid

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

gegen

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____Beigeladener

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 20. Oktober 2022

betreffend Errichtung einer
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und Erteilung der gemeinsamen
elterlichen Sorge

Sachverhalt

A____ (Beschwerdeführerin,
Kindesmutter) und B____ (Beigeladener, Kindesvater) sind die nicht miteinander
verheirateten Eltern von C____, geboren [...] 2016. Das Kind lebt in der tatsächlichen
Obhut der Mutter, welche auch alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge ist. Mit
Schreiben vom 7. Januar 2021 machte der Kindesvater gegenüber der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) geltend, dass die Kindesmutter die
Besuchsrechtsvereinbarung nicht einhalte. Zudem äusserte er die Befürchtung,
dass das Kind unter häuslicher Gewalt des Freundes der Kindesmutter leiden
könnte. Nach einem gemeinsamen Gespräch der Kindeseltern mit einer Vertreterin
der Kindesschutzbehörde erteilte diese dem Kinder- und Jugenddienst (KJD) am
17. Januar 2021 einen Abklärungsauftrag. Mit Schreiben vom 26. August 2021
beantragte der Kindesvater die gemeinsame elterliche Sorge. Da sich die Eltern
diesbezüglich nicht haben einigen können, wurde der Abklärungsauftrag mit
Schreiben vom 15. September 2021 entsprechend erweitert. Mit Bericht vom 22.
August 2022 empfahl der abklärende Sozialarbeiter des KJD die Errichtung einer
Beistandschaft für das Kind und die Anordnung der gemeinsamen elterlichen
Sorge, soweit es den Kindeseltern gelingen sollte, eine adäquate Form der
Kommunikation zu finden. Aktuell könne der abklärende Sozialarbeiter nicht
endgültig beschreiben, ob es den Eltern im Falle einer gemeinsamen elterlichen
Sorge gelingen würde, sich bei wichtigen Fragen und Entscheidungen zu einigen. Zur
Bewältigung der schwierigen familiären Situation seien Beratungsgespräche etwa
durch die Familien-, Paar- und Erziehungsberatung (FABE) empfohlen.

Nach Anhörungen
der Kindeseltern vom 13. September 2022 (Kindesmutter) und 15. September 2022
(Kindesvater) errichtete die KESB mit Entscheid vom 20. Oktober 2022 eine
Beistandschaft für C____ gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB,
SR 210) (Ziff. 1) und ernannte [...], Sozialarbeiter des Kinder- und
Jugenddienstes (KJD), zum Beistand (Ziff. 2). Er wurde dabei gemäss Art. 308 Abs.
1 ZGB beauftragt, den Eltern in Fragen des persönlichen Verkehrs als
Ansprechperson zur Verfügung zu stehen, die erfolgten Kontakte bzw. den
persönlichen Verkehr regelmässig mit den Eltern und bei Bedarf mit dem Kind
auszuwerten und die Eltern bei Bedarf für eine Anmeldung bei der FABE zu
unterstützen und zu beraten (Ziff. 3). Gleichzeitig wurde festgestellt, in der elterlichen
Verantwortung stehe, den persönlichen Verkehr zu organisieren und um dessen
Umsetzung bemüht zu sein; gegenseitige Abmachungen und Vereinbarungen
grundsätzlich verbindlich einzuhalten; sich auf eine Art der
Informationsübermittlung zu einigen, auf welche die wesentlichen das gemeinsame
Kind betreffenden Informationen rechtzeitig ausgetauscht werden können; die
Rahmenbedingungen zur Umsetzung des persönlichen Verkehrs (wie Modalitäten,
Procedere bei den Übergaben, Informationsaustausch zwischen den Eltern etc.)
abzusprechen und der Beistandsperson alle relevante Informationen (von der
Schule, von Ärztinnen und Ärzten, wesentliche Entscheidungen, Veränderungen
etc.) betreffend das Kindeswohl unverzüglich mitzuteilen. Dem Beistand wurden
dabei gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB entsprechende Kompetenzen und die Befugnisse
eingeräumt, die Eltern in den genannten elterlichen Verantwortungen zu
vertreten und im Uneinigkeitsfall die Modalitäten des persönlichen Verkehrs
festzulegen (Ziff. 4). Schliesslich erhielt der Beistand den Auftrag, die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde über wichtige Ereignisse umgehend zu
informieren und Antrag zu stellen, falls weitergehende Aufgaben umschrieben
werden müssen oder die Massnahme veränderten Verhältnissen anzupassen ist.
Zudem wurde er verpflichtet, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
mindestens alle zwei Jahre einen Verlaufsbericht mit Antrag betreffend
Weiterführung oder Aufhebung der Massnahme einzureichen (Ziff. 5). Schliesslich
wurde den Eltern gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB die gemeinsame elterliche Sorge
für ihren Sohn C____ erteilt (Ziff. 6) und die Erziehungsgutschrift im Sinne
von Art. 29sexiesdes Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) der Kindesmutter zugesprochen (Ziff.
7). Kosten wurden für den Entscheid keine erhoben.

Bereits mit
Eingabe vom 18. Oktober 2022 stellte die Kindesmutter beim Zivilgericht Basel-Stadt
ein Schlichtungsgesuch (act. 3/4), mit dem sie die Feststellung beantragte,
dass die elterliche Sorge bzw. die Obhut ihr zugewiesen worden sei. Weiter
beantragte sie, es sei dem Kindesvater am ersten und dritten Sonntag jeden
Monats ein Kontaktrecht zum Sohn von 10 bis 14 Uhr einzuräumen und dieser in
Abänderung des Unterhaltsvertrages vom 14./22. November 2021 zu verpflichten,
an den Unterhalt seines Sohnes rückwirkend seit dem 1. Juni 2022 monatliche
Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 800. zuzüglich Kinderzulagen zu
bezahlen. Weiter sei er zu verpflichten, seit dem 1. Januar 2021 nicht
weitergeleitete Kinderzulagen im Betrag von CHF 200. sowie Nannykosten von
viermal CHF 280. für die Nichtausübung des Betreuungsrechts zu bezahlen.
Schliesslich sei er zu verpflichten, bei ausserordentlichen Kinderkosten, die
den Betrag von CHF 200. pro Ausgabe überstiegen, die Hälfte zu übernehmen.
Dieses Gesuch wurde von der Schlichterin des Zivilgerichts dem Kindesvater mit
Verfügung vom 20. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht.

Gegen den
Entscheid der KESB vom 20. Oktober 2022 richtet sich die mit Eingabe vom 17.
November 2022 erhobene Beschwerde der Kindesmutter. Darin beantragt sie die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Eventualiter beantragt sie, es sei Ziff. 6 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheides dahingehend abzuändern, dass die alleinige elterliche Sorge bei der
Kindesmutter verbleibe. Subeventualiter beantragt sie die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Mit separatem Gesuch vom gleichen Tag
beantragt sie zudem die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Auf
entsprechende Aufforderung durch den Instruktionsrichter hin reichte die
Beschwerdeführerin zur Beurteilung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
mit Eingabe vom 24. November 2022 die Police ihrer Rechtsschutzversicherung
ein. Die KESB beantragt mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2022 die
kostenfällige vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 6.
Januar 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine Bestätigung ihrer Rechtsschutzversicherung
über den Umfang ihrer Leistungen und mit Eingabe vom 13. Januar 2023 ihre
Replik ein. Der weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs.
3 und Art. 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und
Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht
geführt werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG grundsätzlich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG, SG 270.100). Zudem enthält auch das Bundesrecht Bestimmungen zum
Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär
ist nach Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar. Es
gelten dabei in Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der
Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO).

1.3Das
Verwaltungsgericht beurteilt die Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a Abs.
1 ZGB). Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit des Entscheides gerügt werden. Da in Angelegenheiten des
Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu
berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des
Entscheides des Verwaltungsgerichts abzustellen. Dabei gilt im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch bei Beschwerden gemäss Art. 450 ZGB das
Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477., 504; VGE VD.2019.131
vom 2. Juni 2020 E. 1.4). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit
der Beschwerdebegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr
nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen und
VGE  657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Dies gilt auch im
Beschwerdeverfahren gemäss Art. 450 ZGB zumindest insoweit, als bereits mit der
Beschwerdebegründung substantiiert werden muss, in welchen Punkten der
angefochtene Entscheid aus welchen Gründen angefochten wird.

Des Weiteren
bringt die Beschwerdeführerin vor, dass zwar Art. 198 lit. bbisZPO
vorsehe, dass ein Schlichtungsverfahren bei Klagen über den Unterhalt und
weitere Kinderbelange, wenn vor der Klage ein Elternteil die KESB angerufen
hat, entfalle, um eine Doppelspurigkeit der Kompetenzen zu vermeiden. Da im
Entscheid der KESB jedoch ausschliesslich die Errichtung einer Beistandschaft
sowie die elterliche Sorge, nicht hingegen der Kindesunterhalt thematisiert
werde, könne das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde in Bezug auf die
Unterhaltsvereinbarung nicht das Schlichtungsverfahren ersetzen und fände Art. 198
lit. bbisZPO keine Anwendung. Damit sei ihr verwehrt gewesen,
direkt das Gericht anzurufen und sei zunächst die Schlichtungsbehörde zuständig.

2.3

2.3.1Beantragt
bei unverheirateten Eltern ein Elternteil gegen den Willen des anderen
Elternteils die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so ist für dieses
Begehren die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig (vgl. Art. 298b
Abs. 1 ZGB). Diese Zuständigkeit gilt auch für entsprechende Begehren, die
aufgrund wesentlich veränderter Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls
gestellt werden (vgl. Art. 298d Abs. 1 ZGB). Vorbehalten bleibt eine Klage auf
Änderung des Unterhaltsbeitrages beim zuständigen Gericht. In diesem Fall
regelt das Gericht nötigenfalls auch die elterliche Sorge und die weiteren
Kinderbelange neu (Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB;Senn, Verfahrensrechtliche Streiflichter
zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts,
FamPra.ch 2017, S. 971, 975; VGE VD.2018.241 vom 29. Oktober 2019 E. 2.2.1).
Die sachliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde entfällt entsprechend ex
lege, es kommt zur Kompetenzattraktion beim Gericht und dieses entscheidet auch
über die übrigen Kinderbelange (BGE 145 III 436 E. 4 S. 439). Die KESB ist
daher zuständig, soweit nicht bereits ein Gericht mit den entsprechenden Fragen
befasst ist, und hat daher die Entscheidkompetenz bezüglich der Kinderbelange an
das Gericht abzugeben, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist. Ein
in Verletzung dieser richterlichen Kompetenzattraktion ergangener
KESB-Entscheid über Kinderbelange ist aber nicht nichtig, erging er doch im
Bereich der genuinen Kernzuständigkeit der Kindesschutzbehörde (BGE 145 III 436
E. 4 S. 440).

2.3.2Fraglich
erscheint, ob diese Wirkung bereits mit der Einreichung eines
Schlichtungsgesuchs eintritt.

2.3.2.1In
der Literatur wird diesbezüglich die Meinung vertreten, dass ein Schlichtungsgesuch
zwar die Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage begründe, es die Zuständigkeit
der Kindesschutzbehörde zur Regelung der weiteren Kinderbelange aber noch nicht
entfallen lasse. Dies wird mit dem Wortlaut von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs.
3 ZGB begründet. Zudem wird darauf hingewiesen, dass die Schlichtungsbehörde
nicht zur Regelung der Kinderbelange zuständig sein könne und nach einem
erfolglosen Schlichtungsversuch nicht zwangsläufig eine Klage eingereicht
werden müsse (Zogg, Selbständige
Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange 
verfahrensrechtliche Fragen, in: FamPra.ch 2019, S. 1, 3 ff., VGE VD.2018.241
vom 29. Oktober 2019 E. 2.2.1).

2.3.2.2Zu
beachten ist auch, dass die Bestimmung über die Kompetenzattraktion im
Zusammenhang mit dem Grundsatz steht, dass ein Schlichtungsverfahren nach ZPO
entfällt, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen
hat. In diesem Falle erhält das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde die
Bedeutung eines Schlichtungsverfahrens (Art. 198 lit. bbisZPO;Cantieni/Vetterli, in:
Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2017, Art. 298d ZGB N 4
und 8). Die Kompetenzattraktion des Zivilgerichts führt daher zur Zuständigkeit
einer Behörde, die im Unterschied zur Kindesschutzbehörde kompetent zum
Entscheid über alle Kinderbelange unter Einschluss des Unterhalts ist. Dies
trifft auf die Schlichtungsbehörde nicht zu, ist diese doch grundsätzlich
überhaupt nicht zum Entscheid über Kinderbelange zuständig.

2.3.2.3Demgegenüber
hat das Obergericht des Kantons Bern entschieden, dass die Kompetenzattraktion
bereits im Moment der Begründung der Rechtshängigkeit und damit gemäss Art. 62 Abs.
1 ZPO bei Anrufung der Schlichtungsbehörde gelten müsse. Die Schlichtungsstelle
sei funktional betrachtet ein Gericht und folglich auch als «Gericht» im Sinne
des Art. 298d Abs. 3 ZGB zu betrachten. Dies gelte insoweit, als in die
sachliche Schlichtungszuständigkeit fallen müsse, was bei Scheitern des
Einigungsversuchs und Ausstellen der Klagebewilligung anschliessend in die
sachliche Gerichtszuständigkeit falle. Damit gehe selbstredend auch die
Kompetenz der Schlichtungsbehörde einher, nebst Vergleichen über den Unterhalt
des Kindes, ebenfalls die annexweise verglichenen Kinderbelange gerichtlich zu
genehmigen (OGer BE ZK 18 503 vom 7. Januar 2019 E. 6.3, in: CAN 2019, Nr. 33
S. 86; als obiter dictum bestätigt in OGer BE KES 2020 852 vom 17. Dezember
2020 E. 2.2). Gleichzeitig wies das Obergericht des Kantons Bern aber auch
darauf hin, dass das Schlichtungsverfahren gemäss Art. 198 lit. bbisZPO bei «Klagen über den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange»
entfalle, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen
habe (Art. 298b und 298d ZGB) und keine Einigung habe erzielt werden können.
Der Kindesschutzbehörde komme in diesem Sinne auch eine Schlichtungsfunktion zu
(OGer BE ZK 18 503 vom 7. Januar 2019 E. 6.2, in: CAN 2019, Nr. 33 S. 86, mit
Hinweisen aufInfanger, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 197/198 ZPO N 17a;Cantieni/Vetterli, a.a.O., Art. 298d ZGB N 4).

2.3.2.4Das
Verwaltungsgericht hat die Frage bisher offenlassen können. Sie soll nunmehr
aber entschieden werden.

Ist die
Kindesschutzbehörde mit der Regelung von Kinderbelangen befasst, so kann sie
gleichzeitig von den Eltern mit einem Gesuch um Regelung des Unterhalts auch um
Schlichtung bezüglich eines Unterhaltsanspruchs ersucht werden. Soweit
diesbezüglich eine Einigung nicht möglich ist, kann die gesuchstellende Partei
ohne Anrufung der Schlichtungsstelle direkt das Gericht anrufen, welches im
Unterschied zur Schlichtungsstelle auch die übrigen Kinderbelange sowohl
vorläufig wie auch definitiv regeln kann. Würde man demgegenüber die
Kompetenzattraktion und den Wegfall der Zuständigkeit bereits mit der
Rechtshängigkeit einer Unterhaltsklage bei der Schlichtungsstelle annehmen, so
würden der bisher zuständigen Kindesschutzbehörde Regelungskomptenzen
weggenommen, die der neu zuständigen Schlichtungsbehörde gar nicht zukommen.
Das Ziel des Gesetzgebers, mit der Kompetenzattraktion gemäss Art. 298b Abs. 3
und Art. 298d Abs. 3 ZGB gespaltene und von Doppelspurigkeiten geprägte
Zuständigkeiten zur Regelung der Kinderbelange zu vermeiden (vgl.Senn, a.a.O., 974), würde mit dem
Wegfall der Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde im Falle der Anrufung der
Schlichtungsbehörde mit einem Unterhaltsgesuch gerade nicht erreicht. Vielmehr
würde das Verfahren aufgrund der fehlenden Regelungskompetenz der neu
angerufenen Behörde blockiert. Daraus folgt, dass mit der Anrufung der
Schlichtungsbehörde mit einem Unterhaltsbegehren bei einem laufenden
Regelungsverfahren bezüglich der Kinderbelange bei der Kindesschutzbehörde
deren Regelungskomptenz gemäss Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB nicht
wegfällt. Die Kompetenzattraktion tritt erst mit der Anrufung des Gerichts ein.

2.4Dies
folgt vorliegend auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess. In
Konkretisierung von Art. 5 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verpflichtet Art. 52
ZPO aufgrund des entstandenen Prozessrechtsverhältnisses alle am Verfahren
beteiligten Personen, nach Treu und Glauben zu handeln (AGE ZB.2021.4 vom 12.
März 2021 E. 2.2.2). Daraus folgt, dass Ansprüche und insbesondere formelle
Rügen frühzeitig geltend zu machen sind (AGE ZB.2021.40 vom 31. Januar 2022 E. 3.3.3,
mit Hinweisen auf BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; VGE VD.2018.86 vom 28. November
2018 E. 3.3.3). Weiter verbietet Art. 52 ZPO den Verfahrensbeteiligten widersprüchliches
Verhalten im Prozess und eine schikanöse Rechtsausübung (Sutter-Somm/Chevalier, in: Kommentar ZPO,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 52 N 20 ff.; AGE ZB.2020.20 vom 29. Januar 2021 E. 3.3).

2.4.1Die
Beschwerdeführerin hat nach erfolgter Anhörung im Verfahren der
Kindesschutzbehörde darauf verzichtet, ein Gesuch um Vermittlung bezüglich der
von ihr intendierten Neuregelung des Unterhalts zu stellen, obwohl diese dazu
zuständig wäre. Sie hat nach der mit Schreiben vom 26. August 2021 erfolgten
Beantragung der elterlichen Sorge durch den Kindesvater, sich mit diesem im
Unterhaltsvertrag vom 14./22. November 2021 im Verfahren vor der
Kindesschutzbehörde über dessen Unterhaltspflicht verständigt (vgl. act. 3/7).
In der Folge hat sie die Unterhaltspflicht des Kindesvaters in diesem Verfahren
nicht mehr thematisiert. Auch bei ihrer Anhörung vom 13. September 2022 war ein
Antrag der Kindesmutter auf Erhöhung der vom Kindesvater zu leistenden
Unterhaltsbeiträge kein Thema. Stattdessen hat sie erstmals mit ihrem
Schlichtungsgesuch an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts vom 18. Oktober
2022, mithin zwei Tage vor dem Entscheid der Kindesschutzbehörde über die
Kinderbelange, eine Abänderung des von der Kindesschutzbehörde genehmigten
Unterhaltsvertrages verlangt. Davon hat sie der Kindesschutzbehörde, deren
Zuständigkeit sie mit dem Schlichtungsgesuch per sofort beenden wollte, keine
Mitteilung gemacht. Sie hat es auch unterlassen, in ihrem Schlichtungsgesuch
vom 18. Oktober 2022 auf das damals hängige Verfahren vor der
Kindesschutzbehörde hinzuweisen. Sie erläutert auch nicht, weshalb sie ihr
Unterhaltsbegehren nicht bereits im Verfahren vor der Kindesschutzbehörde
eingebracht hat oder dazu noch keinen Anlass gehabt hat.

Entgegen der
Zielsetzung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Kompetenzattraktion, mit welcher
eine koordinierte Beurteilung aller Kinderbelange durch eine Behörde angestrebt
wird, hat die Kindesmutter somit den Unterhalt nicht zum Gegenstand der im Jahr
2022 von der Kindesschutzbehörde zu regelnden respektive zu schlichtenden
Kinderbelange gemacht und in der Folge selbst minimale Anstrengungen zur
Abstimmung der Verfahren unterlassen. Dieses Vorgehen ist schikanös und zielt
offensichtlich auf die Verzögerung der Regelung der Kinderbelange ab (vgl. auch
VGE VD.2020.62 vom 10. August 2020 E. 2.3.6 mit Bezug auf unterbliebene
Informationen über zuständigkeitsrelevante Entscheide im
kindesschutzrechtlichen Verfahren). Als Verstoss gegen Treu und Glauben im
Verfahren kann es daher keinen Rechtsschutz finden (VGE VD.2018.241 vom 29.
Oktober 2019 E. 2.2.4). Soweit das Obergericht des Kantons Berns in dem von der
Beschwerdeführerin referenzierten Entscheid einen Rechtsmissbrauch in einem
teilweise vergleichbaren Fall verneint hat, bezog es sich auf eine kurz vor
Erlass des Entscheides der Kindesschutzbehörde beim zuständigen Gericht und
nicht bei einer Schlichtungsbehörde eingereichte Unterhaltsklage (vgl. OGer BE
KES 2020 852 vom 17. Dezember 2020 E. 2.3.2).

2.4.2Vor
diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die Schlichtungsbehörde überhaupt
angerufen werden muss, wenn im gerichtlichen Verfahren eine Regelung der vor
der Kindesschutzbehörde bereits hängigen und entscheidreifen Kinderbelange in
der Ergänzung zu dem dort nicht anhängig gemachten Kinderunterhalt getroffen
werden soll, oder ob trotz fehlender Streitgegenständlichkeit des Unterhalts im
kindesschutzbehördlichen Verfahren auf das Schlichtungsverfahren verzichtet
werden kann.

2.5Daraus
folgt, dass die KESB im Zeitpunkt ihres Entscheides zur getroffenen Regelung
kompetent gewesen ist und keine Kompetenzattraktion bei der Schlichtungsbehörde
des Zivilgerichts eingetreten ist. Der Entscheid ist daher materiell zu
überprüfen, soweit er angefochten worden ist.

3.

3.1Zur
Begründung ihres Entscheides über die elterliche Sorge erwog die Vorinstanz in
ihrem angefochtenen Entscheid, bei einer Weigerung eines Elternteils zur Abgabe
einer gemeinsamen Erklärung der Eltern über die gemeinsame elterliche Sorge
verfüge die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes die gemeinsame
elterliche Sorge, sofern diese nicht dem Kindeswohl widerspreche (Art. 298b Abs.
1 und 2 ZGB). Dabei widerspreche die gemeinsame elterliche Sorge zunächst dann
dem Kindeswohl, wenn sie dem Elternteil, welcher diese beantragt, im Sinne
einer Kindesschutzmassnahme (Art. 311 ZGB) umgehend wieder entzogen werden
müsste. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Darüber hinaus könnten weitere
Ausschlussgründe wie etwa ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder eine
anhaltende Kommunikationsunfähigkeit die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge
gebieten. Die gemeinsame elterliche Sorge widerspreche dem Wohl des Kindes auch
bei Vorliegen eines offenbaren Rechtsmissbrauches. Dabei müsse in jedem Fall
geprüft werden, ob durch die Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge
überhaupt eine Verbesserung des Kindeswohls zu erwarten sei. Soweit ein
Konflikt zwar schwerwiegend aber singulär sei, müsse geprüft werden, ob nicht
ein Entscheid über einzelne Inhalte des Sorgerechts bzw. eine Alleinzuweisung
spezifischer Entscheidungsbefugnisse in den betreffenden Angelegenheiten
ausreiche, um Abhilfe zu schaffen. Im vorliegenden Fall liege weder ein schwerwiegender
Dauerkonflikt noch eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit vor. Die Eltern seien
grundsätzlich in der Lage, sich in Bezug auf die Kinderbelange auszutauschen.
Es entstünden bzw. beständen bei der Umsetzung der vereinbarten
Betreuungsregelung und der Kommunikation zwar Konflikte zwischen den Eltern. Es
liege aber zugleich in der Verantwortung beider Elternteile, gemeinsame
Lösungen und Kompromisse zu erarbeiten und weitere Konflikte zu vermeiden.
Durch die Errichtung einer Beistandschaft und einer allfälligen Unterstützung
durch die FABE sollten die Eltern diesbezüglich zusätzlich unterstützt werden. Es
lägen daher keine Gründe vor, welche das Wohl des Kindes durch die gemeinsame
elterliche Sorge gefährdeten. Es sei auch nicht erkennbar, inwiefern sich die
Situation für C____ verbessern sollte, würde das alleinige Sorgerecht bei der
Mutter bleiben. Daher sei dem Antrag des Vaters auf gemeinsame elterliche Sorge
zu entsprechen und den Eltern gestützt auf Art. 298b Abs. 2 ZGB die gemeinsame
elterliche Sorge für ihr Kind C____ zu übertragen.

3.2Mit
ihrer Beschwerde macht die Kindesmutter geltend, bei einer Abänderung der
gemeinsamen elterlichen Sorge zur alleinigen elterlichen Sorge seien höhere
Ansprüche zu setzen, als wenn die gemeinsame anstatt der alleinigen elterlichen
Sorge verfügt werde. Im Vordergrund stehe dabei stets das Kindeswohl. Eine
Abänderung komme nur in Betracht, wenn die Beibehaltung der bisherigen
Regelungen das Kindeswohl zu beeinträchtigen oder ernsthaft zu gefährden drohe
(BGer 5A_228/202C vom 3. August 2020 E. 3.1;Büchler/Clausen,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 134
ZGB N 9). Sie weist darauf hin, dass sie seit dessen Geburt die alleinige
elterliche Sorge für C____ innehabe. Bislang habe der Kindesvater keine
Anzeichen gezeigt, dass er mit ihren Entscheidungen nicht einverstanden sei.
Eine Abänderung verlange eine ersthafte Beeinträchtigung des Kindeswohles, was
vorliegend nicht der Fall sei. Auch die Vorinstanz nenne keine Gründe. Es
genüge nicht, wenn die Vorinstanz allein prüfe, ob durch die Erteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge zukünftig keine Nachteile für C____ entstehen. Vielmehr
hätte geprüft werden müssen, ob die aktuelle Regelung dazu führe, dass die
Entwicklung von C____ gefährdet werde. In diesem Sinne müsse die Neuregelung des
Sorgerechts der Wahrung des Kindeswohls dienen. Für einen Wechsel von der
Alleinsorge eines Elternteils zur gemeinsamen Sorge genüge es nicht, dass eine
andere Regelung der elterlichen Sorge ebenfalls mit dem Kindeswohl vereinbar
wäre. Es sei vielmehr umgekehrt nötig, dass die bisherige Zuteilung nicht mehr
dem Kindeswohl entspreche (OGer BE KES 18 280/KES 18 502 vom 2. Oktober 2018 E.
25.2.2). Obwohl die Vorinstanz zutreffend festgehalten habe, dass die bisherige
Regelung das Kindeswohl weder beeinträchtigt noch ernsthaft gefährdet habe,
habe sie in falscher Anwendung von Art. 298b Abs. 2 ZGB den Kindeseltern
trotzdem die gemeinsame elterliche Sorge zugesprochen. Weiter sei der
Stabilität der Verhältnisse Vorrang einzuräumen. Obwohl der Gesetzgeber als
Grundsatz die gemeinsame elterliche Sorge vorsehe, komme die Umteilung der elterlichen
Sorge gemäss Art. 298d ZGB nur dann zum Tragen, wenn das Festhalten an der
bisherigen Regelung aufgrund der Veränderung der Verhältnisse zu einer
Kindeswohlgefährdung führe, die mit der Neuregelung der Zuteilung behoben
werden könne (OGer BE KES 18 280/KES 18 502 vom 2. Oktober 2018 E. 2227). Dem
widersetze sich die Vorinstanz.

3.3

3.3.1Mit
der Revision des Rechts der elterlichen Sorge sollte ein Paradigmenwechsel
vorgenommen und die gemeinsame elterliche Sorge als Grundsatz etabliert werden
(statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.2 S. 366 f.; BGer 5A_617/2021 vom 13.
September 2022 E. 4.1; 5A_379/2020 vom 13. Februar 2017 E. 3.1.2; 5A_886/2018
vom 9. April 2019 E. 4.1; VGE VD.2018.241 vom 29. Oktober 2019 E. 3.3). Sind die
Eltern nicht miteinander verheiratet, steht bis zur Abgabe einer Erklärung der
Eltern betreffend das gemeinsame Sorgerecht die elterliche Sorge der Kindesmutter
allein zu (Art. 298a Abs. 1 und 5 ZGB). Weigert sich ein Elternteil, die
Erklärung abzugeben, kann der andere Elternteil die Kindesschutzbehörde anrufen.
Das Antragsrecht ist grundsätzlich unbefristet (Art. 298b Abs. 1 ZGB; BGer 5A_617/2021
vom 13. September 2022 E. 3.1, 4.1). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt
hat, kann vom Grundsatz des gemeinsamen Sorgerechts nur dann abgewichen werden,
wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE
143 III 361 E. 7.3.2). Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil
allein muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 141 III 472 E. 4.7).
Eine solche Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem
schwerwiegenden Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend
kommunikationsunfähig sind. Vorausgesetzt ist weiter, dass sich die Probleme
zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das
Kindeswohl konkret beeinträchtigen. Eine Abweichung vom Grundsatz der
gemeinsamen elterlichen Sorge ist nur dort am Platz, wo Aussicht darauf
besteht, mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein
eine Entlastung der Situation herbeizuführen (BGE 142 III 1 E. 3.3; 142 III 197
E. 3.5 und 3.7; 141 III 472 E. 4.6 und 4.7; BGer 5A_617/2021 vom 13. September
2022 E. 4.1, 5A_377/2021 vom 21. Februar 2022 E. 3.1).

3.3.2Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt vorliegend Art. 298d ZGB nicht zur
Anwendung. Danach wird eine wesentliche Änderung der Verhältnisse dann für eine
Neuregelung zur Wahrung des Kindeswohl vorausgesetzt, wenn bereits aufgrund
einer Erklärung nach Art. 298a ZGB gemeinsame elterliche Sorge besteht oder ein
behördlicher Entscheid nach Art. 298b ZGB abgeändert werden soll (Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar,
7. Auflage 2022, Art. 298d ZGB N 1). Weder das eine noch das andere liegen hier
vor. Insbesondere kann auch eine behördliche Zuteilung der Alleinsorge an die Kindesmutter
nicht aus der Bestätigung der Kindesschutzbehörde vom 14. Juni 2021 abgeleitet
werden (act. 3/3 und act. 9 S. 228), handelt es sich dabei doch allein um eine
auf Begehren der Kindesmutter (vgl. E-Mail vom 12. Juni 2021, act. 9 S. 230)
erfolgte Feststellung über die damals bestehende Sorgerechtssituation.

3.3.3Die
Regelung bestimmt sich daher entsprechend dem vorinstanzlichen Verweis nach Art.
298b Abs. 2 ZGB. Danach hat die Kindesschutzbehörde entsprechend dem
gesetzlichen Grundsatz die gemeinsame elterliche Sorge zu verfügen, sofern nicht
zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter
festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist.
Voraussetzung für die gemeinsame elterliche Sorge ist daher, dass kein Grund
für die Alleinsorge eines Elternteils besteht (Schwenzer/Cottier,
a.a.O., Art. 298b N 5). Ein solcher wird von der Beschwerdeführerin mit ihrer
Beschwerdebegründung nur insoweit geltend gemacht, als sie sich auf das
Erfordernis der Stabilität der Verhältnisse bezieht. Ausserhalb des
Geltungsbereiches von Art. 298d ZGB, auf den sich die Beschwerdeführerin in
diesem Zusammenhang bezieht, kann die Stabilität der Verhältnisse etwa dann in
Frage gestellt werden, wenn sich ein Vater nach Jahren eines vollständigen
Kontaktabbruchs ohne Kenntnis der Bedürfnisse seines Kindes erstmals um die
elterliche Sorge bemüht (vgl. BGer 5A_214/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.3).
Im Übrigen ist die Stabilität der Verhältnisse insbesondere bei der Regelung
der Betreuung eines Kindes von Bedeutung, die hier aber nicht
streitgegenständlich ist (vgl. etwa BGer 5A_241/2018 vom 18. März 2019 E. 4 und
5.1).

Vorliegend
ergibt sich aus den Akten, dass der Kindesvater einen Bezug zu seinem Sohn hat
und die Vorinstanz gerade zur Sicherung seines mit der Kindesmutter
vereinbarten Kontakts mit C____ angerufen hat (vgl. E-Mail des Kindesvaters vom
7. Januar 2021, act. 9 S. 333; Aktennotiz Gespräch mit den Eltern vom 15. Januar
2021, act. 9 S. 330 f.). Entsprechend haben die Eltern in einer bilateralen,
behördlich nicht beurteilten Vereinbarung vom 14. Februar 2017 festgestellt,
dass sie die «Elternverantwortung» für ihr Kind gemeinsam tragen wollen, und
untereinander die «gemeinsame elterliche Sorge» bei gleichzeitiger
Hauptbetreuung durch die Kindesmutter vereinbart (act. 9 S. 320 ff.). Mit ihrem
von der Kindesschutzbehörde genehmigten Unterhaltsvereinbarung vom 14./22.
November 2021 sind die Eltern denn auch von einem 20 %-igen Betreuungsanteil
des Kindesvaters ausgegangen (vgl. act. 3/7 sowie act. 9 S. 199). Schliesslich
wird auch im Abklärungsbericht des KJD vom 22. August 2022 bestätigt, dass seit
der Trennung der Eltern Kontakte zwischen Kind und Kindesvater stattfinden,
welche mit Elternvereinbarung vom 22. Februar 2022 geregelt worden sind (act. 9
S. 167, 169 f.). Der Kontakt ist von der Kindesmutter auch in ihrer Anhörung
vom 13. September 2022 bestätigt worden (act. 9 S. 148). Das Kind und seine
Bedürfnisse sind dem Kindesvater daher nicht fremd, was von der
Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht wird.

Es wird daher
weder substantiiert noch ergibt sich aus den Akten, inwieweit die Zuteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge und das Mitentscheidungsrecht des Kindesvaters
die Stabilität der Verhältnisse des gemeinsamen Sohns gefährden könnte. Schliesslich
macht die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde ansonsten keine Gründe
substantiiert geltend, welche zur Sicherung des Kindeswohls die Alleinsorge der
Kindesmutter bedingen würden. Solche ergeben sich auch nicht aus dem
Abklärungsbericht des KJD vom 22. August 2022 (act. 9 S. 171). Darin wird zwar
auf Kommunikationsprobleme der Eltern hingewiesen, an denen sie arbeiten
sollten. Gleichzeitig wurde aber festgestellt, dass C____ von einer gemeinsamen
elterlichen Sorge vor allem bezüglich der Themen Gesundheit und Schule
profitieren könnte. Auch wenn im Abklärungsbericht festgestellt wird, es könne
aktuell «nicht endgültig beschrieben werden, inwieweit es den Elternteilen bei
einer etwaigen gemeinsamen elterlichen Sorge bereits gelingen könnte, sich bei
wichtigen Fragen/Entscheidungen betreffend des Sohnes zu einigen», so geht
daraus aber auch weder ein schwerwiegender Dauerkonflikt noch eine anhaltende
Kommunikationsunfähigkeit der Eltern in Kinderbelangen hervor, wie sie für die
Verweigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung vorausgesetzt wird.

4.

Erstmals mit der
Replik bestreitet die Beschwerdeführerin auch konkret die Anordnung einer
Beistandschaft. Mit dieser hat sie sich in der Beschwerdebegründung nicht
substantiiert auseinandergesetzt. In Anwendung des Rügeprinzips gemäss § 16 Abs.
2 VRPG (vgl. dazu oben E.1.3) ist darauf mangels einer rechtzeitigen und
sachbezogenen Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht
weiter einzutreten.

5.

Daraus folgt,
dass die Beschwerde vollumfänglich abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin
grundsätzlich dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800. (vgl. § 30 VRPG; § 23
Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Vorliegend
beantragt sie aber die unentgeltliche Prozessführung. Diese kann ihr aufgrund
der glaubhaft gemachten Bedürftigkeit bewilligt werden, soweit ihre
Prozesskosten nicht von ihrer Rechtsschutzversicherung übernommen werden.
Erstellt ist dabei, dass sie bei der Versicherung [...] gemäss Police Nr. [...]
rechtsschutzversichert ist (act. 7/8). Mit Eingabe vom 6. Januar 2023 hat sie
ein E-Mail ihrer Rechtsschutzversicherung eingereicht, mit welcher ihr
bestätigt wird, «dass im Bereich Schweizer Familienrecht lediglich die Beratung
bis zu CHF 1'000. pro Fall bzw. Versicherungsjahr versichert ist». Ein
Auftritt gegen aussen sei von den versicherten Leistungen ausgeschlossen (act.
12/17). Diese Deckung des ersten Beratungsaufwands ist folglich zu
berücksichtigen. Daraus folgt, dass die Gerichtsgebühr zu Lasten des Staates
geht und dem Vertreter der unentgeltlich prozessierenden Beschwerdeführerin
unter Berücksichtigung der genannten Versicherungsleistung, ein Honorar aus der
Gerichtskasse zu entrichten ist. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, dem
Gericht einen Bemühungsausweis ihres Vertreters einzureichen. In analoger
Anwendung von Art. 105 Abs. 2 ZPO ist daher die Parteientschädigung nach
Tarifen zuzusprechen. Massgebend ist dabei der angemessene Aufwand des
Vertreters (§ 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]), welcher vom Gericht
aufgrund der Akten zu schätzen ist. Angemessen erscheint vorliegend unter
Einschluss der Erstberatung vor der Beschwerdeerhebung ein Aufwand von
insgesamt 10 Stunden zum praxisgemäss anzuwendenden Tarif in der
unentgeltlichen Rechtspflege von CHF 200.. Nach Abzug der
Versicherungsleistung folgt daraus somit ein Honorar von CHF 1'000.. Hinzu
kommt der pauschalierte Auslagenersatz von CHF 60. (§ 23 Abs. 1 HoR) sowie die
Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Die Beschwerdeführerin
trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dem
Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin, [...], Fürsprecher, für das Beschwerdeverfahren
ein Honorar von CHF 1'060., einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST
von CHF 81.60, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

BLaw Patrick Schmid

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.