bs_appellationsgericht · SB.2022.56 · 2024-07-30 · de
Antrag auf Wiederholung der Berufungsverhandlung (7B_1100/2024 vom 05.12.2024) (Urteil BGer 7B_588/2025 vom 12. November 2025)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.56

ZWISCHEN-ENTSCHEID

vom30.
Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid
(Vorsitz),

Prof. Dr. Jonas Weber, MLaw
Anja Dillena

und Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                
Berufungskläger

[...]                                                                                         
Beschuldigter

vertreten durch B____,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

C____Berufungsbeklagter

vertreten durch D____,                                                            
Privatkläger

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 22. März 2022 (ES.2021.416)

betreffend Antrag auf
Wiederholung der Berufungsverhandlung

2.1Der
Berufungskläger macht mit seiner Eingabe vom 26. Januar 2024 zusammengefasst geltend,
angesichts der grossen Bedeutung von Protokollen, mithin der auf dem Spiel
stehenden gewichtigen Interessen der Verfahrensbeteiligten, seien die
Protokollierungsvorschriften streng zu handhaben. Daraus folge, dass die
Beachtung Letzterer Voraussetzung für die Gültigkeit des Protokolls bilde und
den Vorschriften zwingender Charakter zuzuerkennen sei. Wenn die
Aufzeichnungen, die zu den Akten genommen würden, nach einer Hauptverhandlung
defekt seien, liege kein gültiges Protokoll vor, welches Grundlage des
Verfahrens für die nächste Instanz sein könne. Im vorliegenden Fall sei das
Protokoll für den Weiterzug des Urteils an das Bundesgericht von eminenter
Bedeutung, insbesondere zufolge diverser Interpellationen des Verteidigers im
Hinblick auf den Ablauf des Verfahrens. Dabei komme es bekanntlich auf jedes
Wort an. Nur mit einem exakten Protokoll, welches den Vorschriften entspreche,
könne vor Bundesgericht der Beweis für etwaige Rügen geführt werden. Das vom
Gerichtsschreiber verfasste Schriftprotokoll gebe den Gang der Verhandlung «nur
unvollständig wieder».

2.2Amtliche
Verfahrenshandlungen müssten  so der Berufungskläger  den gesetzlich
festgelegten Anforderungen genügen. Es gelte der Grundsatz der Formstrenge.
Bestehe der Mangel in der Verletzung einer Ordnungsvorschrift, so möge dieser
Mangel in der Regel folgenlos bleiben. Sei hingegen eine Gültigkeitsvorschrift
missachtet worden, müsse die betreffende Verfahrenshandlung als nichtig
erachtet werden, jedenfalls soweit diese eine beschuldigte Person belaste. Die
Pflicht des Protokollführers zur Unterzeichnung des Einvernahmeprotokolls und
die Pflicht, dass nur dann darauf verzichtet werden könne, der einvernommenen
Person das Protokoll vorzulesen, wenn die Einvernahme im Hauptverfahren mit
technischen Mitteln aufgezeichnet werde (Art. 78 Abs. 5bisStPO),
bedeute aber, dass im vorliegenden Fall eine Gültigkeitsvorschrift verletzt
worden sei. Die Missachtung von Gültigkeitsvorschriften könne im
Verfahrensablauf geheilt werden. Dazu müsse die betreffende Verfahrenshandlung aber
in einwandfreier Form wiederholt werden. Es entspreche der Eigenart des öffentlichen
Rechts, zu dem auch das Strafprozessrecht zähle, dass ein Verwaltungsakt, der
dem Gesetz nicht entspreche, nicht unabänderlich sei. Es sei deshalb
grundsätzlich anerkannt, dass fehlerhafte Verfahrensvorgänge dadurch geheilt
werden könnten, dass sie in einwandfreier Form wiederholt würden. Schliesslich
gebiete es auch der Grundsatz von Treu und Glauben, dass wenn sich eine
Verfahrenspartei auf die Tonbandaufnahme verlasse und diese defekt sei, dieser
Verfahrensschritt wiederholt werde.

Der Privatkläger
und der Vertreter der Staatsanwaltschaft machen mit ihren Vernehmlassungen vom
12. Februar 2024 und vom 6. Mai 2024 geltend, der Antrag auf Wiederholung der
Berufungsverhandlung müsse aus formellen Gründen gar nicht behandelt werden. So
könne gemäss Art. 78 Abs. 5bisStPO [in der zum Tatzeitpunkt
geltenden Fassung] bei einer technischen Aufzeichnung einer Verhandlung auf das
Vor-/Durchlesen und die Unterzeichnung durch die einvernommenen Personen
verzichtet werden. Dass sich die technische Tonaufzeichnung als fehlerhaft
erwiesen habe, sei vorliegend indes deshalb irrelevant, weil das Gericht von
der Kann-Vorschrift von Art. 78 Abs. 5bisStPO nicht Gebrauch
gemacht und bereits ein Protokoll erstellt habe. Dieses sei vollständig (Art. 77
StPO) und damit entgegen der Auffassung des Berufungsklägers gültig. Dass
dieser das Protokoll vor der Ausfertigung nicht unterzeichnet habe, sei darüber
hinaus ohnehin unbeachtlich. Der Berufungskläger bzw. sein Verteidiger dürften
anfangs September 2023 Kenntnis vom Protokoll erlangt haben. Ein
Protokollberichtigungsgesuch im Sinne von Art. 79 Abs. 2 StPO sei indes nicht
gestellt worden, obwohl ein solches praxisgemäss innert rund fünf Tagen
einzureichen sei, was der Berufungskläger offensichtlich versäumt habe. Schliesslich
sei der Sachverhalt (der Tweet des Berufungsklägers) bereits im Vorfahren
unbestritten gewesen und es sei sowohl vor erster als auch vor zweiter Instanz
bei Lichte betrachtet einzig um die rechtliche Würdigung des Sachverhalts gegangen.
Gültigkeitsvoraussetzung im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO könne der fehlenden Tonaufzeichnung
insofern auch aus materiellen Gründen nicht zukommen.

4.1Gemäss
Art. 76 Abs. 1 StPO werden die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide
der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich
durchgeführt werden, protokolliert. Die Verfahrensleitung ist dafür
verantwortlich, dass die Verfahrenshandlungen vollständig und richtig
protokolliert werden (Art. 76 Abs. 3 StPO). Sie kann anordnen, dass
Verfahrenshandlungen zusätzlich zur bzw. neben der schriftlichen
Protokollierung ganz oder teilweise in Ton oder Bild festgehalten werden, wobei
sie dies den anwesenden Personen vorgängig bekannt gibt (Art. 76 Abs. 4 StPO). Gemäss
Art. 78 Abs. 1 StPO werden die Aussagen der Parteien, Zeuginnen, Zeugen,
Auskunftspersonen und Sachverständigen laufend protokolliert. Nach Abs. 3
derselben Bestimmung werden entscheidende Fragen und Antworten wörtlich
protokolliert. Nach Abschluss der Einvernahme wird der einvernommenen Person
das Protokoll vorgelesen oder ihr zum Lesen vorgelegt; sie hat das Protokoll
nach Kenntnisnahme zu unterzeichnen und jede Seite zu visieren (Art. 78 Abs. 5
StPO). Wird die Einvernahme im Hauptverfahren mit technischen Hilfsmitteln
aufgezeichnet, kann das Gericht gemäss Art. 78 Abs. 5bisStPO [in der
zur Tatzeit geltenden Fassung; vgl. zur Frage der Anwendbarkeit bzw. zu
intertemporalen FragenHäfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 296 f.] darauf
verzichten, der einvernommenen Person das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen
vorzulegen und von dieser unterzeichnen zu lassen; die Aufzeichnungen werden zu
den Akten genommen (BGE 143 IV 408 E. 8.1).

4.2Im
Strafverfahren gilt die Dokumentationspflicht. Alle nicht schriftlichen
Verfahrenshandlungen der Strafbehörden und der Parteien sind zu protokollieren.
Die Pflicht zur Protokollführung leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör ab (BGE 130 II 473 E. 4.2, 126 I 15 E. 2a/ bb). Danach sind alle
verfahrensmässig relevanten Vorgänge von den Behörden in geeigneter Form
festzuhalten und die entsprechenden Aufzeichnungen in die Strafakten zu
integrieren (Brüschweiler/Nadig/Schneebeli,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 76 N 1;Näpfli, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2023, Art. 76 StPO N 4 ff.). Im Strafprozess dient das Protokoll zum einen als
Grundlage für die Feststellung des Sachverhalts. Zum andern erlaubt es die
Kontrolle, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten sind, und garantiert
insofern ein rechtsstaatlich korrektes Verfahren. Schliesslich versetzt es das
Gericht und allfällige Rechtsmittelinstanzen in die Lage, die inhaltliche
Richtigkeit und verfahrensmässige Ordnungsmässigkeit einer angefochtenen
Entscheidung zu überprüfen. Die Bestimmungen über die Protokollierung von
Einvernahmen sind zwingender Natur. Ihre Beachtung ist Voraussetzung für die
Gültigkeit des Protokolls und damit gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO Voraussetzung
für die Verwertbarkeit der Aussage (BGE 143 IV 408 E. 8.2, 142 I 86 E. 2.2; BGer 6B_893/
2015 vom 14. Juni 2016 E. 1.4.3, 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4).

4.3Prozessrelevante
Vorgänge müssen schriftlich-lesbar oder mindestens bildlich-visuell erfassbar
dargestellt werden. Mündliche Verfahrensvorgänge sind demnach in Schriftform zu
übertragen. Art. 76 Abs. 4 StPO erlaubt zwar, dass Verfahrenshandlungen ganz
oder teilweise auch in Ton oder Bild festgehalten werden können. Dies kann
indes nur zusätzlich zur schriftlichen Protokollierung erfolgen. Die Aufnahme
mit technischen Hilfsmitteln vermag das schriftliche Protokoll somit zwar zu
ergänzen, nicht aber zu ersetzen. Auf die Schriftform kann daher grundsätzlich
nicht verzichtet werden (BGE 143 IV 408 E. 8.3;Brüschweiler/Nadig/Schneebeli,
a.a.O., Art. 76 N 8;Näpfli,
a.a.O., Art. 76 StPO N 18).

4.4Offenkundige
Versehen hinsichtlich Verfahrens- oder Einvernahmeprotokollen berichtigt die
Verfahrensleitung zusammen mit der protokollführenden Person; sie informiert
darüber anschliessend die Parteien (Art. 79 Abs. 1 StPO). Über Gesuche um
Protokollberichtigung in Bezug auf eine (angeblich) materiell falsche
Protokollierung entscheidet die Verfahrensleitung (Art. 79 Abs. 2 StPO). Der
Berichtigung nach Art. 79 Abs. 2 StPO unterliegen dabei nicht die Änderungen,
Ergänzungen und Streichungen, die die einvernommene Person vor Unterzeichnung
des Einvernahmeprotokolls anbringt. Bei Art. 79 Abs. 2 StPO geht es um die
Berichtigungen von erst später entdeckten bzw. geltend gemachten Mängeln (Näpfli, a.a.O., Art. 79 StPO N 3).

5.1Im
vorliegenden Fall wurde den Parteien mit der Vorladung angekündigt, dass die
Berufungsverhandlung zusätzlich zur schriftlichen Protokollierung akustisch
aufgezeichnet werde, weswegen auf eine Verlesung des Protokolls und Unterzeichnung
aller Seiten desselben durch die diversen Beteiligten verzichtet werde. Der
technische Defekt wurde indes (erst) am Nachmittag des 30. August 2023
entdeckt, sodass am 29. August 2023 nach Ende der Berufungsverhandlung gestützt
auf Art. 78 Abs. 5bisStPO kein Anlass bestand, dem Berufungskläger das
Schriftprotokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und von diesem
unterzeichnen zu lassen. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei dieser (unbeabsichtigt
geschaffenen) Ausgangslage somit weder ein Protokoll im Sinne von Art. 78
Abs. 5 StPO (Unterzeichnung und Visierung jeder Seite unmittelbar nach der
Einvernahme) noch eines im Sinne von Art. 78 Abs. 5bisStPO
(Verzicht auf Unterzeichnung und Visierung jeder Seite, dafür Ablage des
Audioprotokolls in den Akten) vorliegt.

5.2Diese
(singuläre) Konstellation kann entgegen der Ansicht des Berufungsklägers jedoch
nicht dazu führen, dass das Schriftprotokoll des Gerichtsschreibers ohne
weiteres als ungültig zu betrachten wäre, zumal die akustische Aufzeichnung
gemäss Art. 76 Abs. 4 StPO eine Kann-Vorschrift darstellt und im Sinne einer
Ergänzung zusätzlich zur schriftlichen Protokollierung erfolgt(e). Gegen eine
quasi automatische Ungültigkeit spricht auch, dass ein Protokoll, bei dem die
einvernommene Person ihre Unterschrift verweigert, ebenfalls nicht per se als
ungültig angesehen wird (Art. 78 Abs. 5 StPO) und der Mangel vorliegend
ohne weiteres nachträglich behoben werden kann. Die Strafprozessordnung regelt in
Art. 79 Abs. 2 im Sinne einer lex specialis abschliessend, wie mit
Berichtigungen von erst nach der zur Diskussion stehenden Verfahrenshandlung
entdeckten Mängeln in Protokollen zu verfahren ist, sodass im Ergebnis die Standpunkte
aller Beteiligten protokolliert sind. Für eine Wiederholung der
Berufungsverhandlung gestützt auf den allgemeinen Grundsatz, dass fehlerhafte
Verfahrensvorgänge dadurch geheilt werden können, indem sie in einwandfreier
Form wiederholt werden, besteht somit entgegen der Ansicht des Berufungsklägers
kein Raum.

5.3Als
die Bemühungen zur Rekonstruktion der Tonspur definitiv gescheitert waren,
wurde den Parteien in der Folge mitgeteilt, dass kein Audioprotokoll existiere.
Zugleich wurde ihnen das Schriftprotokoll des Gerichtsschreibers zugänglich
gemacht und ihnen Frist gesetzt, um diesbezügliche Anträge zu stellen. Der
Berufungskläger hat mit seiner Eingabe vom 26. Januar 2024 in der Folge die
Wiederholung der Berufungsverhandlung gefordert, sodass mit vorliegenden
Zwischen-Entscheid aus prozessökonomischen Gründen zunächst über diesen Antrag
zu entscheiden war (bei Gutheissung des Antrags und Wiederholung der
Berufungsverhandlung wäre eine Berichtigung im Sinne von Art. 79 Abs. 2 StPO
obsolet geworden). Der Berufungskläger hat mit seinem Fristerstreckungsgesuch
vom 25. September 2023 zwar geltend gemacht, das ihm zugestellte
Schriftprotokoll des Gerichtsschreibers gebe den «Gang der Verhandlung nur
unvollständig wieder». Er hat indes nie substantiiert, welche Aussagen von
welcher beteiligten Person inwiefern unvollständig wiedergegeben worden sein
sollen. Diese Möglichkeit wird ihm nun erneut gegeben. Sollte er weiterhin der
Meinung sein, das Schriftprotokoll des Gerichtsschreibers sei fehlerhaft, wird
er mit Frist bis zum 30. Oktober 2024 (einmal erstreckbar) aufgefordert, im
Sinne von Art. 79 Abs. 2 StPO zu spezifizieren, welche Änderungen, Ergänzungen
oder Streichungen er wünscht und das Protokoll auf jeder Seite zu visieren und
am Ende zu unterzeichnen. Der Entscheid über die Umsetzung der (allenfalls)
verlangten Korrekturen obliegt der Verfahrensleiterin (Art. 79 Abs. 2 StPO).
Werden keine Korrekturen geltend gemacht, wird der Berufungskläger innert
derselben Frist aufgefordert, das Schriftprotokoll des Gerichtsschreibers auf
jeder Seite zu visieren und am Ende zu unterzeichnen.

6.

Der Antrag auf
Wiederholung der Berufungsverhandlung ist somit abzuweisen. Über die Kosten-
und Entschädigungsfolgen wird mit dem Urteil in der Sache entschieden.

://:        Der Antrag auf Wiederholung der
Berufungsverhandlung wird abgewiesen.

Sollte der Berufungskläger der Meinung sein, das
Schriftprotokoll des Gerichtsschreibers sei fehlerhaft, wird er mit Frist bis
zum 30. Oktober 2024 (einmal erstreckbar) aufgefordert, im Sinne von Art. 79 Abs.
2 StPO zu spezifizieren, welche Änderungen, Ergänzungen oder Streichungen er
wünscht und das Protokoll auf jeder Seite zu visieren und am Ende zu
unterzeichnen. Der Entscheid über die Umsetzung der (allenfalls) verlangten
Korrekturen obliegt der Verfahrensleiterin (Art. 79 Abs. 2 StPO).

Mitteilung an:

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia Schmid                                                  Dr.
Beat Jucker

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.