bs_appellationsgericht · BEZ.2015.23 · 2015-04-23 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (Betreibung Nr. 13061791)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2015.23

ENTSCHEID

vom8.
Mai 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und
Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A_____ AG in LiquidationBeschwerdeführerin

[]

vertreten durch [], Advokat,

[]

gegen

B_____ Versicherung AGGläubigerin

[]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 23. April 2015

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A_____ AG
(Beschwerdeführerin) bezweckt den Handel mit Teppichen und Einrichtungsgegenständen
aller Art. Mit Entscheid vom 23. April 2015 eröffnete der Zivilgerichtspräsident
in seiner Eigenschaft als Konkursrichter den Konkurs über die
Beschwerdeführerin, dies im Betreibungsverfahren Nr. [] betreffend eine
Forderung der B_____ Versicherung AG. Dagegen hat die Beschwerdeführerin am
4. Mai 2015 Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben und die
Aufhebung des Konkurses beantragt. Gleichzeitig hat sie die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde verlangt.

Die Akten des
Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie des Sachverhalts
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nicht
berufungsfähige Entscheide des Zivilgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 319 lit. a ZPO). Bei im summarischen Verfahren ergangenen
Entscheiden wie jenen des Konkursgerichts (Art. 251 lit. a ZPO)
beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO;
Art. 174 Abs. 1 SchKG). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin
eingehalten. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist
oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Die erwähnten Voraussetzungen müssen innerhalb der
Beschwerdefrist belegt sein (Giroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II,
2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20;
BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).

2.2Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die in Konkursbetreibung gesetzte
Forderung von CHF 9264.20 der B_____ Versicherung AG zuzüglich Kosten
beim Betreibungsamt nachgewiesenermassen hinterlegt (vgl. Quittung des Betreibungsamts
vom 30. April 2015 [Beschwerdebeilage (BB) 4]). Die erste
Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses ist damit erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie nicht vorliegt. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung
heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen
Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die
geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der
Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in
einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass
keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden
vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner,
der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch
Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners gewonnenen
Gesamteindruck (vgl. zum Ganzen BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3 mit
Hinweisen). Die Zahlungsfähigkeit setzt mit anderen Worten einerseits die
Liquidität des Schuldners (Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn) und andererseits
dessen Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit voraus (vgl.Fritschi, Verfahrensfragen bei der Kon­kurseröffnung,
Zürich 2010, S. 332;Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 4. Auflage, Zürich
1997/1999, Art. 174 N 10). Die wichtigste Unterlage zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit
ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. BGer 5A_126/2010 vom
10. Juni 2010 E. 6.2).

2.3.2Im
vorliegenden Fall sind im Auszug aus dem Betreibungsregister vom 28. Ap­ril
2015 43 Betreibungen aufgeführt (BB 6). Diese beschlagen den Zeitraum
vom 17. August 2011 bis zum 17. April 2015. Von diesen
Forderungen hat die Beschwerdeführerin gemäss dem Betreibungsregisterauszug in
der Zwischenzeit 33 Forderungen bezahlt (BB 6 [Code 105  Bezahlt an
Betreibungsamt und Code 106  Bezahlt an Gläubiger]). Darüber hinaus
bestehen gemäss dem Auszug zehn unbezahlte Forderungen in der Höhe von
CHF 48983.65 (BB 6 [Code 102  Zahlungsbefehl zugestellt,
Code 207  Konkursandrohung sowie Code 304  Konkurseröffnung]; vgl.
auch BB 8).

Neben den im
Betreibungsregister erfassten und nicht bezahlten Forderungen von CHF 48983.65
gibt die Beschwerdeführerin zahlreiche Forderungen von insgesamt CHF 94766.15
an, die mit der Konkurseröffnung fällig geworden sind (BB 9). Somit
ergeben sich fällige Forderungen von CHF 143749.70 (Beschwerde, Rz 1316).

Davon abzuziehen
ist die Forderung von CHF 9264.20, die zur Konkurseröffnung geführt hat
und von der Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt hinterlegt worden ist (vgl.
E. 2.2). Damit verbleiben fällige Forderungen von CHF 134485.50.

2.3.3Diesen
fälligen Forderungen von CHF 134485.50 stehen liquide Mittel von
CHF 22437.77 gegenüber, nämlich ein Kassenbestand von CHF 1388.05,
ein Kontoguthaben von CHF 20866.57 bei der UBS AG (BB 10) und ein
Kontoguthaben von CHF 183.15 bei der Postfinance (BB 11) (vgl. auch
Beschwerde, Rz 18).

Die Aktionärin C_____
AG hat sich sodann für den Fall der Konkursaufhebung mit Darlehensvertrag vom
30. April 2015 unwiderruflich verpflichtet, der Beschwerdeführerin
ein mit einem Rangrücktritt versehenes Darlehen in der Höhe von CHF 140000.
zu gewähren (BB 12). Die Aktionärin und Darlehensgeberin hat in diesem
Rahmen CHF 140000. beim Vertreter der Beschwerdeführerin hinterlegt
(BB 1316). Nach Abzug des beim Betreibungsamt hinterlegten Betrags, des Gerichtskostenvorschusses
und des Honorars des Vertreters der Beschwerdeführerin würde die
Beschwerdeführerin so über weitere flüssige Mittel von mindestens CHF 124000.
verfügen (Beschwerde, Rz 21).

Insgesamt
stünden der Beschwerdeführerin damit im Fall einer Aufhebung des Konkurses
flüssige Mittel von CHF 146437.77 (CHF 22437.77 plus CHF 124000.--) zur
Verfügung. Diese Mittel reichen aus, um die fälligen Forderungen von insgesamt
CHF 134485.50 zu decken. Die Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn  die
Fähigkeit also, die fälligen Forderungen aus liquiden Mitteln zu tilgen  ist
damit glaubhaft gemacht.

2.3.4Die
Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit"
des schuldnerischen Betriebs voraus (vgl. oben E. 2.3.1). Der Schuldner
muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen
und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seine
Abzahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, und dass die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit
im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt,
geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung
über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi,
a. a. O., S. 332).

Im vorliegenden
Fall führt die Beschwerdeführerin aus, die Familie [] sei sich "im Klaren
darüber, dass die Gesellschaft bei Fortführung des heutigen Betriebs langfristig
nicht 'lebensfähig' ist. Sie möchte jedoch, dass der Betrieb ordentlich
liquidiert wird und die Gläubiger nicht zu Verlust kommen". Daher sei die
Familie bereit, aus dem Vermögen der C_____ AG das Darlehen mit Rangrücktritt
von CHF 140000. zu gewähren, dies um eine langjährige Tradition als
Teppichhändler mit Würde zu beschliessen, den guten Ruf der Familie nicht zu
beschädigen und die Lieferanten nicht zu Verlust kommen zu lassen. Würde das
eröffnete Konkursverfahren durchgeführt, bestehe die grosse Gefahr, dass die
Lieferanten zu Verlust kämen, da die konkursamtliche Verwertung eines
Teppichlagers erfahrungsgemäss zu geringen Erlösen führe. Werde der Konkurs
dagegen aufgehoben, soll der Betrieb ordnungsgemäss liquidiert werde
(Beschwerde, Rz 25 und 26).

Die
Beschwerdeführerin räumt mit ihren Ausführungen selbst ein, dass sie wirtschaftlich
langfristig nicht lebensfähig und auch nicht sanierungsfähig ist. Sie reicht
auch keine Belege  namentlich Bilanzen und Erfolgsrechnungen  ein, welche die
Lebensfähigkeit des Betriebs nahe legen würden. Es fehlt somit
unbestrittenermassen an Anzeichen für eine Verbesserung der wirtschaftlichen
Situation oder an realistischen Sanierungsaussichten. Die Beschwerdeführerin
bekundet nicht einmal Sanierungsabsichten. Damit ist die Zahlungsfähigkeit im
weiteren Sinn  im Sinn der Lebens- oder Sanierungsfähigkeit  weder behauptet
noch hinreichend glaubhaft gemacht. Der Konkurs einer nicht lebensfähigen
Gesellschaft kann aber nicht deshalb aufgehoben werden, weil die
ordnungsgemässe Liquidation möglicherweise höhere Erlöse verspricht als die
konkursamtliche Liquidation. Fehlt es an der Zahlungsfähigkeit im weiteren
Sinn, ist der Konkurs zu bestätigen.

3.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat folglich
die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600. und ihre eigenen
Vertretungskosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        In Abweisung der Beschwerde wird die Konkurseröffnung
des Zivilgerichtspräsidenten vom 23. April 2015 bestätigt.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. sowie ihre eigenen
Vertretungskosten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.