bs_appellationsgericht · VD.2016.162 · 2016-11-24 · de
aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen eine Wegweisungsverfügung und Kostenvorschuss


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.162

URTEIL

vom 24. November 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Paul Wegmann

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom []

Urteil des Verwaltungsgerichts
vom []

(vom Bundesgericht am []
aufgehoben)

betreffend aufschiebende Wirkung
des Rekurses gegen eine Wegweisungsverfügung und Kostenvorschuss

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom [] hat das Migrationsamt A____ (nachfolgend Rekurrent) aus der Schweiz
weggewiesen. Mit Eingabe vom [] hat der Rekurrent dagegen Beschwerde erhoben.
Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag hat er die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung beantragt. Mit Zwischenentscheid vom [] hat das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen (Ziff. 1) sowie angeordnet, dass der Rekurrent innert Frist bis
[] einen Kostenvorschuss von CHF 500. für das verwaltungsinterne Rekursverfahren
zu leisten hat (Ziff. 2), und für den Fall der Nichtleistung des Kostenvorschusses
die Abschreibung des Rekurses in Aussicht gestellt. Gegen diesen Entscheid hat
der Rekurrent, vertreten durch Advokatin [...], substituiert durch [...], mit
Eingabe vom [] beim Regierungsrat Rekurs angemeldet und unter o/e-Kostenfolge
beantragt, der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei gutzuheissen
und der Rekurrent sei von der Leistung eines Kostenvorschusses für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren zu befreien. Zudem hat er die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit
Schreiben vom [] dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Urteil
vom [] (nachfolgend Urteil Verwaltungsgericht) hat das Verwaltungsgericht den
Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des JSD vom [] abgewiesen, dem
Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren betreffend den Rekurs
gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des JSD die unentgeltliche Prozessführung
und Verbeiständung bewilligt und infolgedessen erkannt, dass die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600. zu Lasten
des Staates gehen und der Rechtsvertreterin des Rekurrenten ein Honorar von CHF
600., einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 48.-, ausgerichtet
wird. Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent, nunmehr vertreten durch
Rechtsanwalt [...], Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Mit Urteil vom []
(nachfolgend Urteil Bundesgericht) hat das Bundesgericht in Gutheissung der
Beschwerde das Urteil des Verwaltungsgerichts vom [] aufgehoben und dem Rekurs
an das JSD die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem hat es erkannt, dass der Kanton
Basel-Stadt den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit CHF
2000. zu entschädigen hat, und die Sache zur Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht
zurückgewiesen. Aus Eingaben der beiden Rechtsanwälte vom [] ergibt sich, dass
der Rekurrent neu von Advokat [...] vertreten wird.

Erwägungen

1.

Das
Bundesgericht hat in seinem Urteil festgestellt, das Verwaltungsgericht habe
das Recht des Rekurrenten auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 i.V.m. Art.
3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vereitelt, indem
es eine Verletzung von Art. 3 EMRK nur provisorisch geprüft hat (Urteil
Bundesgericht E. 3.4). Tatsächlich hat das Verwaltungsgericht im Rahmen
der Hauptsachenprognose bloss festgestellt, dass bei provisorischer Prüfung
davon auszugehen ist, dass es dem Rekurrenten klarerweise nicht gelingen wird,
die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v.
Art. 3 EMRK nachzuweisen (Urteil Verwaltungsgericht E. 6.3.3). Eine
selbständige freie Prüfung ist nach Einschätzung des Verwaltungsgerichts aber
aus folgendem Grund auch nicht erforderlich gewesen: Wie in E. 7.1 des Urteils
des Verwaltungsgerichts festgehalten, wäre die beantragte aufschiebende Wirkung
zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK zwingend wiederherzustellen,
wenn der Rekurrent in vertretbarer Weise (arguable claim) eine Verletzung von
Art. 3 EMRK behaupten würde. Diesbezüglich hat das Verwaltungsgericht
festgestellt, die Behauptung des Rekurrenten, es bestehe die erhebliche
Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr
(real risk) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung
ausgesetzt sei, sei nicht vertretbar (kein arguable claim) (Urteil Verwaltungsgericht
E. 7.2). Unter diesen Umständen wäre Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK nicht anwendbar,
womit auch die aus dieser Bestimmung abgeleiteten Anforderungen an die
Kognition keine Geltung beanspruchen könnten. Aus dem Umstand, dass das
Bundesgericht dem Verwaltungsgericht eine Vereitelung von Art. 13 i.V.m.
Art. 3 EMRK vorwirft, ergibt sich zwingend, dass das Bundesgericht eine
vertretbare Behauptung einer Verletzung von Art. 3 EMRK als notwendige
Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK bereits für den Zeitpunkt des
angefochtenen Urteils implizit bejaht hat. Diese Feststellung ist für das
Verwaltungsgericht verbindlich. Für den Fall, dass der Rekurrent in
vertretbarer Weise behaupten würde, es bestehe die erhebliche
Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr der
Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung
ausgesetzt ist, hat das Verwaltungsgericht wie erwähnt bereits im angefochtenen
Urteil festgestellt, dass die aufschiebende Wirkung des Rekurses ans JSD zur
Vermeidung einer Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK zwingend wiederhergestellt
werden müsste (Urteil Verwaltungsgericht E. 7.1). Unter Zugrundelegung der Feststellungen
des Bundesgerichts hätte der Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des
JSD vom [] folglich gutgeheissen werden müssen.

2.

2.1Bei
Gutheissung des Rekurses sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
keine ordentlichen Kosten zu erheben und ist die Vorinstanz zu einer Parteientschädigung
zu verurteilen (vgl. § 30 Abs. 1 des  Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG
270.100]). Ist dem Rekurrenten wie vorliegend die unentgeltliche Verbeiständung
bewilligt worden, kann die Entschädigung in analoger Anwendung des im
Zivilprozessrecht statuierten direkten Forderungsrechts des unentgeltlichen
Rechtsbeistands gegenüber der entschädigungspflichtigen Gegenpartei (vgl.
hierzu BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5;Emmel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 122 N
12;Bühler, in: Berner Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2012, Art. 122 N 59) unmittelbar an
den Rechtsvertreter ausgerichtet werden. Das im aufgehobenen Urteil des
Verwaltungsgerichts bereits zugesprochene Kostenerlasshonorar ist demgegenüber
zu widerrufen. Gemäss dem angefochtenen Urteil ist der Aufwand der damaligen
Rechtsbeiständin des Rekurrenten betreffend die Frage der aufschiebenden
Wirkung mangels Honorarnote auf knapp drei Stunden zu schätzen (Urteil des
Verwaltungsgerichts E. 8.2). Es besteht kein Grund, von dieser Schätzung
abzuweichen. Der Stundenansatz für die Parteientschädigung beträgt jedoch CHF 250.
und nicht bloss CHF 200. wie derjenige für das Honorar einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin. Folglich ist die Parteientschädigung einschliesslich Auslagen
auf CHF 750. festzusetzen.

2.2Das
Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem Rekurrenten für seinen
Zwischenentscheid vom [] keine Kosten auferlegt und der Rekurrent ist im
Rekursverfahren vor dem JSD nicht anwaltlich vertreten gewesen. Folglich sind
die Kosten- und Entschädigungsfolgen des verwaltungsinternen Rekursverfahrens
nicht neu zu regeln.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren betreffend Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom [] werden keine ordentlichen Kosten erhoben.

Die Zusprechung des Kostenerlasshonorars
in Höhe von CHF 648. zugunsten von [...] wird widerrufen und das Honorar
zurückgefordert. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat [...] für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend Ziff. 1 des
Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom [] ein Honorar
von CHF 750., einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 60.,
auszurichten.

Für den vorliegenden Entscheid werden
weder ordentliche Kosten erhoben noch ausserordentliche Kosten zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.