bs_appellationsgericht · VD.2015.16 · 2015-04-27 · de
Erlass einer vorsorglichen Massnahme


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.16

URTEIL

vom 27. April 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____Rekurrentin

[]

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 15. Dezember 2014

betreffend Erlass einer
vorsorglichen Massnahme

Sachverhalt

Die rumänische
Staatsangehörige A____(Rekurrentin), geboren am 12. April 1952, ist die Mutter
der mit einem Schweizer Staatsangehörigen verheirateten [], welche sich mit
einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA in Basel aufhält. Mit Eingabe vom 18. Mai
2014 stellte sie ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA
für Personen ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Dieses Gesuch lehnte das
Migrationsamt mit Verfügung vom 21. August 2014 kostenfällig ab. Gegen diesen
Entscheid erhob die Rekurrentin mit Eingaben vom 1. September und 23. Oktober
2014 Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD). Den in jenem
Verfahren gestellten Antrag um Bewilligung ihres vorläufigen Aufenthalts während
der Dauer des Verfahrens mittels vorsorglicher Massnahme wies das Departement
mit Zwischenentscheid vom 15. Dezember 2014 ab.

Gegen diesen
Zwischenentscheid des JSD richtet sich der mit Eingaben vom 18. Dezember
2014 und 15. Januar 2015 erhobene und begründete Rekurs der Rekurrentin an den
Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement dem Verwaltungsgericht mit
Schreiben vom 26. Januar 2015 zum Entscheid überwiesen hat. Mit dem Rekurs beantragt
die Rekurrentin die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
angefochtenen Zwischenentscheids und die Duldung ihres Aufenthalts während der
Dauer des Bewilligungsverfahrens im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme.
Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Angelegenheit zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz. Der Instruktionsrichter
des Verwaltungsgerichts hat auf die Einholung einer Vernehmlassung des JSD verzichtet.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD. Gemäss § 10 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) sind Zwischenverfügungen nur dann selbständig anfechtbar,
wenn sie für die rekurrierende Partei einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken können. Ein solcher Nachteil ist nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts unter anderem der Entzug der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsmittels (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kantons Basel-Stadt, in: BJM
2005, S. 277, 281 f.;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 484; VGE VD.2012.253
vom 5. April 2013 E. 1.3, VD.2010.35 vom 27. August 2010 E. 1.1). Gleiches
muss auch für die Verweigerung einer vorsorglichen Massnahme gelten, mit der
einer sich bereits in der Schweiz aufhaltenden Person verwehrt wird, hier den
Ausgang des Verfahrens abzuwarten.

1.2Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff.
VRPG und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Die Rekurrentin ist
vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den Rekurs ist deshalb einzutreten. Die Kognition des Verwaltungsgerichts
richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift des § 8 VRPG und umfasst
namentlich die richtige Feststellung des Sachverhalts, die richtige Anwendung
der gesetzlichen Bestimmungen und den willkürfreien Gebrauch des Ermessens
durch die Verwaltung (statt vieler VGE VD.2010.35 vom 27. August 2010 E. 1.2).

2.

2.1Die
Rekurrentin ist als Rumänin Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union.
Sie kann sich daher für ihr Aufenthaltsgesuch auf das Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) berufen. Das Aufenthaltsrecht
nach diesem Abkommen entsteht nicht erst durch Erteilung einer Bewilligung,
sondern bereits aufgrund der Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen; eine Person,
die gestützt auf das Abkommen an sich aufenthaltsberechtigt wäre, darf sich
selbst dann zunächst in der Schweiz aufhalten, wenn die Behörden prüfen, ob der
erstmaligen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis Gründe der öffentlichen Ordnung
oder Sicherheit entgegen stehen (vgl. BGE 134 IV 57 E. 4 S. 58 f.; BGer 2A.494/2003
vom 24. August 2004 E. 4.3; Art. 5 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3
und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 [ABl. Nr. 56,
1964, S. 850]). Art. 17 AuG, der grundsätzlich ein Abwarten des Verfahrens
im Ausland verlangt, spielt daher in diesem Zusammenhang  entgegen der mit der
Verfügung vom 3. Februar 2015 im Rahmen einer bloss summarischen rechtlichen Prüfung
der Sache und in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Rekurrentin
vertretenen Auffassung  keine Rolle (BGer 2C_35/2009 vom 13. Februar 2009 E.
6.4).

2.2Nach
erfolgter Abweisung des Aufenthaltsgesuchs durch das Migrationsamt hat die
Vorinstanz aber zu Recht nach den Kriterien des Erlasses einer vorsorglichen
Massnahme geprüft, ob der Rekurrentin der weitere Aufenthalt während der Dauer
des verwaltungsinternen Rechtsmittelverfahrens bewilligt werden kann. Sie hat
dabei zutreffend erwogen, dass vorsorgliche Massnahmen aufgrund einer bloss
provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergehen. Der zuständigen
Behörde steht dabei entsprechend der Natur der Sache ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen
Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer
summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden
Akten begnügen. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber
immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind (BGE 130 II 149 E. 2.2 S.
155; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2012.253 vom 5. April
2013 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen).

2.3Zur
beantragten vorsorglichen Massnahme hat die Vorinstanz erwogen, dass die
Rekurrentin keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Deckung ihres
Unterhalts unter Beweis gestellt habe. So habe sie die geltend gemachten
laufenden Einnahmen aus Übersetzungsarbeiten und Mieteinnahmen nicht
ausreichend belegt. Es sei auch nicht ersichtlich, wie sie einen Arbeitsvertrag
mit einem Pensum von acht Stunden pro Tag erfüllen wolle, wenn sie wie
behauptet auf ihr Enkelkind aufpasse. Auch die angegebene Höhe der
Mietzinseinnahmen von CHF 600.  für eine Wohnung in Bukarest sei unrealistisch.
Die Rekurrentin verfüge daher nur über ein jährliches Einkommen von CHF 17760..
Laut der SKOS-Richtlinie müsste das Einkommen der Rekurrentin aber CHF 38500.
betragen. Selbst nach Abzug des jährlich anrechenbaren Wohnkostenanteils von
CHF 13200. komme es zu einem Fehlbetrag von CHF 7540..

2.4Gemäss
Art. 24 Abs. 1 und 2 des Anhang I FZA erhält eine Person, welche die
Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt, keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat
ausübt und dort kein Aufenthaltsrecht auf Grund anderer Bestimmungen dieses
Abkommens hat, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von
mindestens fünf Jahren, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis
dafür erbringt, dass sie über ausreichende finanzielle Mittel für sich selbst
und ihre Familienangehörigen verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts
keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss, und wenn sie über einen
Krankenversicherungsschutz verfügt, der sämtliche Risiken abdeckt. Strittig ist
vorliegend einzig der Nachweis genügender finanzieller Mittel. Die Regelung
über die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen hat zum Zweck, zu vermeiden,
dass die öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr belastet werden
(BGE 135 II 265 E. 3.3 S. 269 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
müssen daher bei der Prüfung der Frage ausreichender finanzieller Mittel sowohl
eigene als auch dem Betroffenen zur Verfügung stehende Drittmittel
berücksichtigt werden. Erst dann, wenn der Betroffene Sozialhilfe oder
Ergänzungsleistungen beansprucht, besteht nach Massgabe von Art. 24 Abs. 8
Anhang I FZA das Aufenthaltsrecht nicht mehr fort (BGE 135 II 265 E. 3.6 S. 271
f.).

Vor dem
Hintergrund des vorliegend anwendbaren FZA mit seinem Grundsatz der
Personenfreizügigkeit ist daher bei der Beurteilung des Gesuchs der Rekurrentin
um vorläufigen Aufenthalt während der Dauer des Verfahrens zu berücksichtigen,
dass sie bis anhin  soweit ersichtlich  keine öffentliche Unterstützung in
Anspruch nehmen musste. Vielmehr ist es ihr offensichtlich bisher gelungen,
ihren Unterhalt in der Schweiz mit eigenen Mitteln und gegebenenfalls mit Hilfe
ihrer Tochter zu finanzieren. Mehr darf nicht verlangt werden. Die zwischen der
Rekurrentin und den Vor­instanzen bestehenden Differenzen bei der Beurteilung
der eigenen Leistungsfähigkeit der Rekurrentin brauchen daher im vorliegenden
Verfahren nicht entschieden zu werden. Sollte die Rekurrentin dennoch während
der Dauer des Verfahrens Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen, so bestünde das
Aufenthaltsrecht nach Massgabe von Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA ohnehin nicht
mehr fort, so dass dann  beispielsweise in Form der Abweisung des verwaltungsinternen
Rekurses  aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden könnten.

Nach dem
Gesagten überwiegt das private Interesse der Rekurrentin und ihrer Familie an
ihrem vorläufigen Verbleib bei ihrer Tochter und ihrem Enkel während der Verfahrensdauer
das öffentliche Interesse an der Vermeidung migrationsbedingter Sozialausgaben,
welche hier wie ausgeführt gar nicht anfallen.

3.

Daraus folgt,
dass der Rekurs gutzuheissen und es der Rekurrentin im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens zu
gestatten ist, in der Schweiz zu verbleiben.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten und die
Vorinstanz zu verpflichten, der Rekurrentin eine angemessene Parteientschädigung
für das vorliegende Verfahren zu entrichten. Dabei ist zu beachten, dass die
Ausführungen des Rechtsvertreters der Rekurrentin vor dem Hintergrund der angenommenen
Geltung von Art. 17 AuG unnötig ausführlich geraten sind. Der tatsächlich
erbrachte Aufwand ist daher nicht massgebend als Grundlage für die Bemessung
des angemessenen Honorars. Der angemessene Aufwand ist vielmehr auf rund vier
Stunden festzusetzen. Aufgrund des praxisgemässen Überwälzungstarifs von CHF 250.
bei Obsiegen und in Berücksichtigung notwendiger Auslagen ist der Rekurrentin
eine Parteientschädigung von CHF 1100. zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
angefochtene Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 15.
Dezember 2014 aufgehoben und der Rekurrentin im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme gestattet, während der Dauer des verwaltungsinternen Rekursverfahrens
in der Schweiz zu verbleiben.

Für das vorliegende Verfahren werden
keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement
hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 1100. (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 8 % MWST von CHF 88.
auszurichten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.