bs_appellationsgericht · AK.2018.8 · 2019-01-07 · de
Einleitung eines Disziplinarverfahrens


Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2018.8

ENTSCHEID

vom7. Januar 2019

Mitwirkende

lic. iur.Christian
Hoenen, Dr. Marie-Louise Stamm,

lic. iur. Andreas Schmidlin, Dr.
Annka Dietrich, Dr. Oscar Olano

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____,Advokat,

[...]

Gegenstand

Anzeigevon B____ vom 12. April 2018

betreffend Einleitung eines
Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Mit Eingabe vom
11. April 2018 gelangte B____ an die Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte mit einer gegen den Advokaten A____ gerichteten
Anzeige, im Wesentlichen wegen im Rahmen seiner Verwaltungsratstätigkeit für
die C____ AG nicht weitergeleiteter Lohnabzüge. Nach vorübergehender Sistierung
des Verfahrens wegen eines hängigen zivilrechtlichen Streits hat Advokat A____
am 27. August 2018 Stellung genommen mit dem Antrag auf Abweisung des
Gesuchs um Durchführung eines Disziplinarverfahrens, eventualiter auf
Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des dem Verfahren
zugrunde liegenden Arbeitsstreits. Hierzu hat B____ unaufgefordert am
18. September 2018 nochmals Stellung bezogen. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Für die weiteren Ausführungen
des Anzeigestellers und des betroffenen Advokaten wird, soweit von Belang, auf
die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die
paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und
Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen
der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des
Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme
sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder
von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend hat die
Aufsichtskommission durch die Anzeigesteller Kenntnis von möglichen Verstössen
gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die hiesige
Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für die hier
ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig. Advokat A____
ist im Anwaltsregister Basel-Stadt eingetragen und es kann davon ausgegangen
werden, dass er seine Tätigkeit als Verwaltungsrat für die C____ AG im
fraglichen Zeitpunkt zumindest teilweise von seiner Kanzleiadresse in Basel aus
ausgeübt hat, auch wenn das Domizil der C____ AG zum fraglichen Zeitpunkt
in [...] war. Die Aufsichtsbeschwerde fällt daher in die Kompetenz der
baselstädtischen Aufsichtskommission.

1.2Aus
der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung
der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines
Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die
Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die
Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die
Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches
Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur wenn dies der Fall ist, wird
 nach erneuter Anhörung des betroffenen Advokaten  abschliessend über die
Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer
allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der
Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.

2.

2.1Der
Anzeigesteller bezichtigt den beanzeigten Advokaten, dass er es in seiner
Funktion als Verwaltungsrat der C____ AG, bei welcher er, der Anzeigesteller,
angestellt gewesen sei, unterlassen habe, UVG/BVG/AHV-Beiträge weiterzuleiten,
die bei den Lohnauszahlungen abgezogen worden seien. Deshalb habe er
Strafanzeige gegen den beanzeigten Advokaten eingereicht. Ausserdem habe dieser
Kündigungen per E-Mail ausgesprochen, was nicht den rechtlichen Anforderungen
an eine Kündigung entspreche. Des Weiteren beklagt der Anzeigesteller grössere,
vom beanzeigten Advokaten zu verantwortende Lohnausstände, nicht nur von sich
selbst, sondern auch von weiteren, inzwischen gekündigten Angestellten. Der Anzeigesteller
spricht hiermit  zumindest implizit  die allgemeine Pflicht von Art. 12
lit. a BGFA an, wonach Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig
und gewissenhaft auszuüben haben.

2.2Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung
wiederholt festgehalten, die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht des Anwalts
gelte nicht nur für die Beziehung zwischen Anwalt und Klient, sondern auch für
das Verhalten des Anwalts in seiner gesamten Berufstätigkeit und seinem
sonstigen Geschäftsgebaren (vgl. BGE 130 II 270 E. 3.2 S. 276 f.;
BGer 2A.368/2005 vom 12. Oktober 2005 sowie 2A.545/2003 vom
4. Mai 2004; ebenso Botschaft zum BGFA, BBl 1999 S. 6054;
BJM 2006 S. 48;Fellmann,in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 12 N 12;Ders., Anwaltsrecht, 2. Auflage,
Bern 2017, N 212).Ein wesentlicher Zweck des
anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt darin, die Vertrauenswürdigkeit des
Anwaltsstandes zu erhalten.Die Anwälte
unterstehen somit nicht nur im Rahmen ihrer Monopoltätigkeit, d.h. der berufsmässigen
Vertretung von Parteien vor Gericht, dem Berufsrecht, sondern in Bezug auf
sämtliche beruflichen Handlungen. Demzufolge haben sie die Berufspflichten von
Art. 12 BGFA auch bei der Erfüllung anderer Aufgaben, z.B. der Führung
von Treuhandgeschäften, der Ausübung eines Willensvollstreckermandats, der
Vermögensverwaltung, in der Funktion eines Beistands oder als Notar, zu
beachten (BGE 131 I 223 E. 3.4 S. 228 und
133 I 259 E. 3.4 S. 263 f.; BGer 2C_1086/2016 vom
10. Mai 2017 E. 2.1, 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008
E. 3.3 und 2P.139/2001 vom 3. September 2001 E. 3;Fellmann, a.a.O., Art. 12 N 6
mit weiteren Hinweisen; BJM 2010 S. 158 f.). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden aber gewisse Tätigkeiten ausserhalb
des eigentlichen Anwaltsberufs, namentlich die Tätigkeit als Verwaltungsrat,
nicht mehr vom Anwaltsrecht erfasst, wenn das kaufmännische Element derart
überwiegt, dass nicht mehr von einer anwaltlichen Tätigkeit gesprochen werden
kann. Ob ein Anwalt nicht mehr als Anwalt handelt, sondern als Geschäftsmann,
lässt sich nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen
(BGer 115 Ia 197 E. 3d/bb S. 199 f. und
135 III 410 E. 3.3 f. S. 413 ff. [=
Praxis 2010 Nr. 9]; BGer 1A.182/2001 vom 26. März 2002
E. 6.3;Fellmann, a.a.O.,
Art. 12 N 6a;Ders.,
a.a.O., N 206; näher dazu auchBrunner/Henn/Kriesi,
Anwaltsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 25 f.). Inwiefern der
beanzeigte Advokat in casu seine Tätigkeit für die C____ AG als deren
Verwaltungsrat mehr als Kaufmann denn als Anwalt ausübt, lässt sich aufgrund
der vorliegenden Informationen nicht beurteilen. Diese Frage kann indessen
offen bleiben. Denn, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, besteht kein
Anlass, ein förmliches Disziplinarverfahren gegen ihn zu eröffnen.

2.3

2.3.1Gemäss
der Generalklausel in Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und
Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Norm gilt in
erster Linie für das Verhältnis zur Klientschaft; sie verlangt jedoch darüber
hinaus von den Advokaten ganz allgemein ein korrektes Verhalten bei ihrer
gesamten Anwaltstätigkeit und ihrem sonstigen Geschäftsgebaren. Ein
wesentlicher Zweck des anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt darin, die
Vertrauenswürdigkeit des Anwaltsstandes zu erhalten (vorstehend E. 2.2).
Diese kann grundsätzlich durch jegliches Fehlverhalten beeinträchtigt werden
(vgl. statt vieler AKE AK.2016.25 vom 22. März 2017 E. 1.2).
Der Anwalt muss im Rahmen seiner Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung
gemäss Art. 12 lit. a BGFA auch grundlegende auftragsrechtliche
Treuepflichten beachten und einhalten (AKE AK.2016.24 vom
15. Februar 2017 E. 3.1.1). Verletzungen der mandatsrechtlichen
Treuepflicht sind disziplinarrechtlich aber nur relevant, wenn der Anwalt nicht
nach bestem Wissen und Gewissen handelt oder gar vorsätzlich den Interessen des
Mandanten zuwider handelt. Aufsichtsrechtlich soll nur bei groben Verstössen
gegen die Treuepflicht eingeschritten werden, wenn mithin erschwerende Umstände
auf eine unverantwortliche Berufsausübung schliessen lassen. Es muss demzufolge
um Verfehlungen gehen, welche die Interessen des rechtsuchenden Publikums oder
generell den geordneten Gang der Rechtspflege tangieren. Disziplinarmassnahmen
erscheinen demzufolge nur gerechtfertigt, wenn das zur Diskussion stehende
Fehlverhalten das Vertrauen in die Person des Anwalts oder generell in die
Anwaltschaft gefährden würde (Fellmann,
a.a.O., Art. 12 N 26). Die Aufsichtsbehörde schreitet somit nur ein,
wenn geradezu eine "unverantwortliche Berufsausübung" vorliegt.
Verletzungen von Berufsregeln werden daher nur bei einer qualifizierten Norm-
bzw. Sorgfaltswidrigkeit disziplinarisch geahndet (Fell-mann, a.a.O., Art. 12 N 2;Poledna, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar
zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 17
N 18; in ständiger Rechtsprechung etwa BGer 2C_280/2017 vom 4.Dezember 2017 E. 4.1.1 mit Hinweisen ["un manquement
significatif aux devoirs de la profession"]).

2.3.2Die zur Anzeige gebrachte Nichtweiterleitung von Lohnabzügen durch den
Arbeitgeber stellt eine Verletzung verschiedener Straftatbestände dar (vgl.
etwa Art. 159 des Strafgesetzbuchs [StGB, SR 311.0] oder Art. 87
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG,
SR 831.10]). Es versteht sich von selbst, dass sie auch einen Verstoss
gegen die anwaltliche Sorgfaltspflicht gemäss Art. 12
lit. a BGFA darstellen kann, soweit der betreffende Anwalt für ihre
Weiterleitung verantwortlich ist. Wie sich indessen aus der vom beanzeigten
Advokaten eingereichten Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft [...],
bei welcher der Anzeigesteller eine entsprechende Strafanzeige eingereicht
hatte, ergibt, haben Erkundigungen bei der [...] Versicherungsgesellschaft AG
sowie bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons [...] gezeigt, dass der Anzeigesteller
seitens seines Arbeitgebers dort gemeldet worden war und für ihn auch
Einzahlungen erfolgt waren. Mangels eines erhärteten Tatverdachts ist in der
Folge keine förmliche Untersuchung eröffnet worden (Nichtanhandnahmeverfügung
der Staatsanwaltschaft [...] vom 14. Mai 2018). Aufgrund dieser
Feststellungen kann dem beanzeigten Advokaten auch in disziplinarrechtlicher
Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden, in gesetzeswidriger Weise Lohnabzüge
zurückbehalten zu haben.

Nicht ersichtlich ist sodann, inwiefern der
beanzeigte Advokat mit der Kündigung von Angestellten der C____ AG gegen
Berufspflichten verstossen haben soll. Die Bestimmung von Art. 335 des
Obligationenrechtsrechts (OR, SR 220) enthält keine Vorschriften über die
Form von Kündigungen des Arbeitsverhältnisses. Abgesehen davon könnte es sich
bei dieser Frage auch nur um eine Verletzung zivilrechtlicher Pflichten
handeln, die jedoch nicht einer berufsrechtlichen Sanktionierung zugänglich ist
(Fellmann, a.a.O., Art. 12
N 15;Ders., a.a.O.,
N 215). Auch die Frage der Verantwortlichkeit von Lohnausständen ist auf
zivilrechtlichem Weg zu klären.

Schliesslich bietet auch das angebliche Bestehen
von Betreibungen gegen den beanzeigten Anwalt keinen Anlass zu
disziplinarrechtlichem Einschreiten. Erst wenn Verlustscheine vorliegen würden,
würde es an einer der persönlichen Voraussetzungen zur Ausübung des
Anwaltsberufs fehlen und könnte der fehlbare Anwalt aus dem Anwaltsregister gelöscht
werden (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 9 BGFA).

3.

Nach dem Gesagten
liegt keine Verletzung von Berufspflichten vor. Von der Einleitung eines
Disziplinarverfahrens ist daher abzusehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss erkennt
die Aufsichtskommission:

://:        Gegen den Advokaten A____ wird kein
Disziplinarverfahren eingeleitet.

Für das vorliegende Verfahren werden
keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber