bs_appellationsgericht · ZB.2021.29 · 2022-07-06 · de
Regressforderung (BGer 4A_383/2022)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.29

ENTSCHEID

vom6. Juli 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Prof. Dr. Ramon
Mabillard, MLaw Manuel Kreis

und
Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

Eidgenössische
InvalidenversicherungKlägerin 1

Bundesamt für
Sozialversicherungen,                         Berufungsklägerin 1

Effingerstrasse 20,
3003 Bern

Eidgenössische Alters- und
HinterlassenenversicherungKlägerin 2

Effingerstrasse 20,
3003 Bern                                     Berufungsklägerin 2

beide vertreten [...], Advokat,

[...]

gegen

A____Beklagte

[...]                                                                                  Berufungsbeklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 30. September 2020

betreffend Forderung

Sachverhalt

Am 24. Dezember
2009 ereignete sich im 1. Untergeschoss der Liegenschaft an der [...]strasse [...]
in Basel ein schwerer Arbeitsunfall. Arbeitgeberin des verunfallten
Mitarbeiters und zugleich Mieterin dieser Liegenschaft war die A____. Zwei
Mitarbeitende der A____ hatten direkt vor dem Warenlift eines von sechs
Metallgittern aus seiner Verankerung gelöst, um Schmutz zu entfernen. Unter den
Metallgittern befanden sich nicht tragfähige Styroporplatten, die dazu dienten,
den Luftzug aus dem Weinkeller im 2. Untergeschoss zu verhindern. Der damals 32-jährige
Mitarbeiter B____ (Verunfallter) wollte die Stelle mit dem fehlenden
Metallgitter, eine Bodenöffnung von 82 x 106 cm, passieren, durchbrach dabei
die Styroporplatte und stürzte rund 4 m tief auf den darunterliegenden Boden.
Dabei zog er sich schwere Verletzungen zu. Die Eidgenössische
Invalidenversicherung (IV) richtete in der Folge gestützt auf einen
Invaliditätsgrad von 100 % die gesetzlichen Leistungen aus, die voraussichtlich
nach Eintritt ins ordentliche Rentenalter des Verunfallten durch die
Eidgenössische Alters- und Hinterlassenversicherung (AHV) zu übernehmen sind.

Am 24. Februar
2016 reichten die IV und die AHV gegen C____, den Eigentümer der Liegenschaft,
eine Klage aus Werkeigentümerhaftung ein. Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die
Klage mit Entscheid vom 28. Juni 2018 ab (Parallelverfahren [...]). Dieser
Entscheid wurde in der Folge vom Appellationsgericht (AGE ZB.2018.40 vom 18.
Juni 2019) und vom Bundesgericht geschützt (BGer 4A_397/2019 vom 1. Juli 2020 =
BGE 146 III 362).

Am 16. November
2017 reichten die IV und die AHV (Versicherungsträger) beim Zivilgericht
darüber hinaus eine Klage gegen die Arbeitgeberin ein. Darin beantragten sie,
diese sei zu verurteilen, der IV CHF 770876. und der AHV CHF 97'536.
(jeweils zuzüglich 5 % Zins) zu zahlen. Mit Klageantwort vom 14. Mai 2018
beantragte die Arbeitgeberin die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten
sei. Nach einem zweiten Schriftenwechsel einigten sich die Parteien auf das
Dreiergericht des Zivilgerichts als Spruchkörper. Am 16. September 2020 fand
die mündliche Hauptverhandlung statt. Dabei beantragten die beiden
Versicherungsträger, dass die Arbeitgeberin nunmehr zu verurteilen sei, der IV
CHF 839'914. und der AHV CHF 116'237. (jeweils zuzüglich 5 % Zins)
zu zahlen. Mit Entscheid vom 30. September 2020 wies das Zivilgericht die Klage
ab. Auf Gesuch der Versicherungsträger hin begründete das Zivilgericht diesen
Entscheid am 17. Mai 2021 schriftlich.

Gegen diesen
Entscheid erhoben die Versicherungsträger am 21. Juni 2021 Berufung beim
Appellationsgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben
und die Arbeitgeberin zu verurteilen, der IV CHF 839'941. und der AHV CHF 116'237.
(jeweils zuzüglich 5 % Zins) zu zahlen; eventualiter sei die Streitsache zur
Beurteilung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und zur Festlegung des
Quantitativs an das Zivilgericht zurückzuweisen.Mit Berufungsantwort vom 30. August 2021 beantragt die Arbeitgeberin die
Abweisung der Berufung.Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der
Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.        Eintreten

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden
Fall wird dieser Streitwert überschritten. Die Berufung ist sodann frist- und
formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten werden kann. Da das
Zivilgericht im Einverständnis mit den Parteien als Dreiergericht entschied,
ist zur Beurteilung der vorliegenden Berufung das Dreiergericht des
Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.         Zivilgerichtsentscheid und Einwände im Überblick

2.1Das
Zivilgericht bejahte im angefochtenen Entscheid zunächst seine Zuständigkeit
und das Vorliegen der weiteren Prozessvoraussetzungen (Zivilgerichtsentscheid,
E. 1). Zudem erachtete es die Klageänderung (Neuberechnung der
Forderungsbeträge) als zulässig (E. 2).

Das Zivilgericht
prüfte sodann die Haftungsgrundlage des Anspruchs der Versicherungsträger und
hielt Folgendes fest: Die IV und die AHV als Versicherungsträger treten
gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet  hier: der
Arbeitgeberin  in die Haftpflichtansprüche der versicherten Person  hier: des
Verunfallten  ein (vgl. Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Dieses
Rückgriffsrecht begründet keinen neuen, selbständigen Anspruch der
Versicherungsträger, vielmehr übernehmen diese den durch Legalzession
übergegangenen Haftpflichtanspruch der versicherten Person im Grundsatz mit
allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Dem vorliegenden
Rückgriffsanspruch liegt die Haftung der Arbeitgeberin zugrunde (Art. 328 Abs.
2 in Verbindung mit Art. 101 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Das
Zivilgericht prüfte dabei in erster Linie die Frage, ob die Arbeitgeberin im
vorliegenden Fall vom Rückgriffsprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG profitiert
(E. 3).

Im Folgenden
legte das Zivilgericht dar, dass den Versicherungsträgern bei einem
Berufsunfall ein Rückgriffsrecht gegen die Arbeitgeberin der verunfallten
Person nur dann zustehe, wenn die Arbeitgeberin den Berufsunfall absichtlich
oder grobfahrlässig herbeigeführt habe (Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 2
ATSG; E. 4.1). Zur Kernfrage des vorliegenden Falls (Hat die Arbeitgeberin
den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt?) fasste das
Zivilgericht zunächst die Standpunkte der Parteien zusammen (E. 4.2). Sodann
legte es die Aussagen des Geschäftsführers der Arbeitgeberin D____ und der
beiden Zeugen zum Unfallhergang (E. 4.3) und die diesbezüglichen Ausführungen
der Parteien dar (E. 4.4). Aufgrund der Aussagen des Geschäftsführers und der
beiden Zeugen stellte das Zivilgericht dreierlei fest: Erstens habe der
Geschäftsführer dem Chef des Warenlagers (Lagerchef) keinen Auftrag erteilt,
das Metallgitter zu entfernen (E. 4.5.1). Zweitens sei das Handeln des Lagerchefs
der Arbeitgeberin nicht zuzurechnen, weder aus seiner Stellung als Arbeitnehmer,
als Organ der Arbeitgeberin im weiteren Sinne noch als faktisches Organ
(E. 4.5.2). Sei aber das Handeln des Lagerchefs der Arbeitgeberin nicht
zuzurechnen, fehle es bereits an der ersten Voraussetzung von Art. 75 ATSG,
nämlich, dass die Arbeitgeberin den Unfall herbeigeführt habe. Die Frage des
groben Verschuldens könne folglich offen bleiben. Damit bestehe kein
Rückgriffsanspruch der Versicherungsgträger (E. 4.5.3).

2.2Die
Versicherungsträger kritisieren den Entscheid des Zivilgerichts in drei
Punkten: Erstens entfalle das Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin nicht nur
dann, wenn der Vorwurf der Absicht oder der Grobfahrlässigkeit ein Organ der
Arbeit­geberin treffe, sondern auch dann, wenn er eine ihrer Hilfspersonen 
hier: den Lagerchef  treffe. Zweitens habe das Zivilgericht den Lagerchef zu
Unrecht nicht als faktisches Organ der Arbeitgeberin betrachtet und sein
Handeln folglich nicht der Arbeitgeberin zugerechnet. Drittens habe es zu
Unrecht angenommen, dass die Wegnahme des Metallgitters nicht in den durch die
Arbeitgeberin definierten Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen sei. Geprüft
werden diese drei Einwände in den nachfolgenden E. 3 bis 5.

3.         Grobfahrlässige Herbeiführung des Unfalls durch eine
Hilfsperson?

3.1      Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht
führte einleitend aus, die Arbeitgeberin könne sich gegenüber den
Versicherungsträgern auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 ATSG berufen, wenn sie
oder ihre Organe den Berufsunfall gar nicht herbeigeführt hätten
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5). In einem ersten Schritt hielt es fest,
dass der Geschäftsführer als formelles Organ der Arbeitgeberin dem Lagerchef
keinen Auftrag zur Wegnahme des Metallgitters erteilt habe. Somit habe er den
Unfall auch nicht herbeigeführt (E. 4.5.1; vgl. dazu unten E. 5). In einem
zweiten Schritt prüfte es zwei Fragen: (1) Ist das Handeln des Lagerchefs in
seiner Eigenschaft als Hilfsperson der Arbeitgeberin anzurechnen? (2) Ist das
Handeln des Lagerchefs in seiner allfälligen Eigenschaft als faktisches Organ
der Arbeitgeberin anzurechnen (E. 4.5.2)?

Zur ersten Frage
(Ist das Handeln des Lagerchefs in seiner Eigenschaft als Hilfsperson der
Arbeitgeberin zuzurechnen?) führte das Zivilgericht Folgendes aus: Ist die
Arbeitgeberin eine juristische Person, muss sie sich das Verhalten ihrer Organe
anrechnen lassen. Handlungen ihrer Organe gelten unmittelbar als Handeln der
juristischen Person selbst. Demgegenüber sind Handlungen ihrer Hilfspersonen
nicht mit Handlungen der Arbeitgeberin selbst gleichzusetzen. Nach dem früheren
Unfallversicherungsrecht galt ein Haftungsprivileg der Arbeitgeberin für
Personen aus dem Familien- und Arbeitskreis. Ein absichtliches oder grobfahrlässiges
Verhalten einer Hilfsperson wurde der Arbeitgeberin nicht zugerechnet. Die
vertragliche und ausservertragliche Haftung für Hilfspersonen wurde bezüglich
des Rückgriffsprivilegs vollständig ausgeschaltet. Das im 2003 in Kraft
getretene ATSG nahm diese Entwicklung in Art. 75 ATSG auf. Die
Haftungsprivilegien wurden abgelöst, die Rückgriffsprivilegien hingegen ohne
wesentliche konzeptuelle Änderungen übernommen (mit Verweis auf BGE 145 III 63
E. 2.4.1 und 2.4.2 und BGer 4C.268/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2). Auch
heute  so das Zivilgericht weiter  spricht der Wortlaut von Art. 75 ATSG
dafür, dass das grobe Verschulden die Arbeitgeberin persönlich treffen muss.
Auch unter dem geltenden Recht ist somit zu unterscheiden zwischen dem groben
Verschulden einer Hilfsperson (Rückgriffsprivileg) und eines Organs der
Arbeitgeberin (Wegfall des Rückgriffsprivilegs). Hätte der Gesetzgeber beim
Erlass von Art. 75 ATSG an diesem Grundsatz nicht festhalten wollen, hätte er
die Vorschrift angesichts der Vorgängerregelung (aArt. 44 Abs. 2 UVG) anders
formulieren müssen. Das Handeln des Lagerchefs als Arbeitnehmer oder
Hilfsperson ist  so das Zivilgericht  folglich der Arbeitgeberin nicht zuzurechnen
(E. 4.5.2.1).

3.2      Einwände der Versicherungsträger

3.2.1Die
Versicherungsträger halten zunächst die beiden vom Zivilgericht angeführten
Entscheide für nicht einschlägig. BGE 145 III 63 betreffe die Frage, ob beim
Ausleihverhältnis die formelle Arbeitgeberin oder der Einsatzbetrieb in den
Genuss des Rückgriffsprivilegs komme. Diese Rechtsfrage habe nichts mit der
vorliegenden Frage zu tun, nämlich, ob das Rückgriffsprivileg nicht nur bei
einem groben Verschulden der Arbeitgeberin oder ihrer Organe entfalle, sondern
auch bei einem groben Verschulden ihrer Hilfspersonen. Auch BGer 4C.286/2003 sei
nicht einschlägig: Dieser Entscheid betreffe einen Unfall aus dem Jahr 1999, so
dass der im 2003 in Kraft getretene Art. 75 ATSG gar nicht anwendbar gewesen
sei (Berufung, Rz 12 und 13).

Entgegen der
Auffassung der Versicherungsträger ist der Entscheid BGE 145 III 63 für die
vorliegende Rechtsfrage durchaus einschlägig. Er bestätigt nämlich, dass Art. 75
Abs. 2 ATSG aArt. 44 Abs. 2 UVG ablöste (BGE 145 III 63 E. 2.4.1). Darüber
hinaus verweist der Entscheid auf die Materialien zum ATSG (BBl 1994 V 959 und
BBl 1999 4659), wonach der Gesetzgeber des ATSG von der bundesgerichtlichen
Praxis zu aArt. 44 Abs. 2 UVG nicht habe abweichen wollen, zumal den
Materialien keine Hinweise für einen derartigen Willen zu entnehmen seien (E.
2.4.2).

Erst recht
einschlägig ist der Entscheid BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004. Dem
Entscheid liegt ein Verkehrsunfall zwischen einem Autofahrer als Schädiger und
seiner Ehefrau als Geschädigte zugrunde. Der Entscheid betrifft demnach zwar
das in Art. 75 Abs. 1 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg
(Familienprivileg), nicht das vorliegend interessierende und in Art. 75 Abs. 2
ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Arbeitgeberprivileg). Der Entscheid
bestätigt aber, dass diese beiden Rückgriffsprivilegien «ohne wesentliche
konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG
zusammengefasst» wurden. Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl
auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von
Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2):

«Die gesetzlichen
Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne
wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75
ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck,
Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.),
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG),
St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle
leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu
Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung
überein».

Entgegen der
Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten
Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide
bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der
Einführung von Art. 75 ATSG keine wesentlichen Änderungen erfahren sollte.

3.2.2Die
Versicherungsträger referieren sodann die auf die Lehre gestützten
zivilgerichtlichen Erwägungen zum Arbeitgeberprivileg gemäss aArt. 44 Abs.
2 UVG, ohne diese Ausführungen inhaltlich zu kritisieren (Berufung, Rz 14).

Die Ausführungen
des Zivilgerichts zum Meinungsstand in der Lehre sind denn auch korrekt. In der
Literatur zu aArt. 44 Abs. 2 UVG und zu Art. 75 Abs. 2 ATSG wurde und wird
einhellig die Auffassung vertreten, dass das Rückgriffsprivileg nur bei einem
groben Verschulden der Arbeitgeberin selbst oder ihrer Organe entfällt, nicht
aber bei einem groben Verschulden einer Hilfsperson. Die Versicherungsträger
nennen denn auch keine Lehrmeinung, die nach geltendem Recht das
Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin nicht nur bei einem grobem Verschulden der
Arbeitgeberin und ihrer Organe entfallen lässt, sondern auch bei einem groben
Verschulden einer Hilfsperson. Stellvertretend für den Meinungsstand in der
Lehre seien folgende Stimmen zitiert:

«Das hier allein
haftungsbegründende schwere Verschulden muss diejenige Person persönlich
treffen, die in Anspruch genommen wird. Wenn also der Arbeitgeber eine
juristische Person ist, haftet er nur [], wenn eines seiner Organe mindestens
eine grobe Fahrlässigkeit trifft. Wenn z. B. ein Versicherter im Auto seines
Arbeitnehmers verunfallt, wird kaum je ein Organ ein grobes Verschulden
treffen, vielleicht aber den Lenker, der meistens ein Arbeitskollege des
Verunfallten sein wird» (Oftinger/Stark,
Schweizerisches Haftpflichtrecht. Allgemeiner Teil, Band I, 5. Auflage, Zürich
1995, S. 615 f.).

«Handelt es sich bei der
Arbeitgeberin um eine juristische Person, so haftet diese nur, wenn einem Organ
im Sinne von Art. 55 ZGB Grobfahrlässigkeit oder Vorsatz vorgeworfen werden
kann. Das schwere Verschulden einer blossen Hilfsperson genügt nicht []. Im
Rahmen von Art. 44 Abs. 2 UVG kommt mithin der Abgrenzung zwischen Organen und
Hilfspersonen bei juristischen Personen entscheidende Bedeutung zu» (Koller, Schleichende Einschränkung des
Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 2 UVG durch schleichende Ausweitung des
Organbegriffs nach Art. 55 Abs. 2 ZGB?  Bemerkungen zu BGE 4c.296/2001, recht
2002, 122, S. 123).

«Lorsque le
bénéficiaire du privilège est une personne morale, la question qui se pose
avant tout est de savoir en quelle qualité le responsable du dommage corporel a
agi, dans laccomplissement du travail qui lui avait été confié. Si le
responsable a agi en tant quorgane de la personne morale, la négligence grave
permet la levée du privilège. En effet il faut imputer à la personne morale les
actes de ses organes (art. 55 al. 2 CC). Si le responsable a agi en tant
quauxiliaire de la personne morale en revanche, il ny pas de levée du
privilège de la personne morale» (Greber/Kahil-Wolff/Frésard-Fellay/Molo,
Droit suisse de la sécurité sociale, Volume I, 2010, S. 508).

«Dieses qualifizierte
Verschulden muss dabei beim Arbeitgeber selbst und nicht bloss bei einer seiner
Hilfspersonen wie einem Mitarbeiter ohne Organstellung vorliegen» (von Kaenel, Unfall am Arbeitsplatz 
Arbeitgeberhaftung, in: Weber/Münch [Hrsg.], Haftung und Versicherung,
2. Auflage, Bern 2015, § 14.34 S. 682).

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht den Meinungsstand in der Lehre korrekt
wiedergab. In dieser wird durchwegs die Auffassung vertreten, dass das
Rückgriffsprivileg nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin selbst
oder ihrer Organe entfällt  nicht aber bei einem groben Verschulden ihrer
Hilfspersonen.

3.2.3Die
Versicherungsträger kritisieren schliesslich, dass die zivilgerichtliche
Auffassung, die durch die Rechtsprechung und Lehre gedeckt ist (vgl. oben E.
3.2.1 und 3.2.2), zu einer unzulässigen Besserstellung der
rückgriffsverpflichteten Arbeitgeberin führe. Gemäss Art. 72 ATSG trete der
Versicherungsträger bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die
Ansprüche der versicherten Person gegenüber dem Haftpflichtigen ein. Der
Rückgriffsanspruch begründe keinen neuen Anspruch des Versicherungsträgers;
vielmehr übernehme dieser den durch Subrogation übergegangenen
Haftpflichtanspruch der versicherten Person mit allen damit verbundenen Vor-
und Nachteilen. Die Rechtsstellung des Haftpflichtigen bleibe durch die
Subrogation grundsätzlich unberührt: Der Haftpflichtige habe lediglich einen
Teil seiner Schuld dem Versicherungsträger  statt der versicherten Person  zu
begleichen. Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. Das
Postulat, dass mit der Subrogation weder eine Schlechter- noch eine
Besserstellung des Haftpflichtigen einhergehen soll, habe das Bundesgericht
betont (mit Verweis auf BGer 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2).
Gegenüber der geschädigten Person hafte der Haftpflichtige nun nicht bloss bei
einem Verschulden seiner Organe, sondern auch bei einem Verschulden seiner
Hilfspersonen. Mit der Schlussfolgerung, das Rückgriffsprivileg falle nur bei
einer grobfahrlässigen Herbeiführung des Unfalls durch ein Organ dahin,
verkenne das Zivilgericht den Grundsatz des integralen Übergangs des
Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger (Berufung, Rz 1518; vgl.
auch Rz 2229).

Der Grundsatz
des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger
erfährt Ausnahmen. Im von den Versicherungsträgern angerufenen BGer 4A_453/2017
vom 12. Juli 2018 hält das Bundesgericht denn auch ausdrücklich fest, dass eine
solche Ausnahme oder «Modifikation» in Art. 75 ATSG verankert ist, indem das
Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers gegenüber bestimmten Personen  wie
etwa gegenüber der Arbeitgeberin  eingeschränkt wird:

«1.2.1   Immerhin ist
anzumerken, dass die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, soweit sie sich
dabei auf den Grundsatz der integralen Subrogation berufen und uneingeschränkt
Rückgriff verlangen, im Wesentlichen an der Sache vorbeigeht. Wie bereits im
Rückweisungsentscheid festgehalten, entsteht mit der Subrogation kein neuer,
selbstständiger Anspruch des Sozialversicherers. Vielmehr übernimmt dieser
durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit
verbundenen Vor- und Nachteilen. Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt
durch die Subrogation grundsätzlich unberührt (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.1 S. 95
mit Hinweisen). Davon gehen an sich auch die Beschwerdeführerinnen aus. Der
Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten
bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG wird in Art. 75
ATSG modifiziert, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter
bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen eingeschränkt
wird. Zur Debatte steht mithin nicht der Grundsatz der Subrogation, sondern der
Umfang und die Folgen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung.

1.2.2     Die Stellung
der Sozialversicherung wird bei Bestehen des Privilegs im Gegensatz zu einer
gewöhnlichen Subrogation insofern eingeschränkt, als die Sozialversicherung
nicht vollumfänglich in die Position des Geschädigten eintritt».

Der Grundsatz
des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs gilt somit nicht ausnahmslos.
Er wird in Art. 75 ATSG vielmehr explizit eingeschränkt oder «modifiziert» durch
das Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin und ihrer Organe. Würde das
Rückgriffsprivileg nicht nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin
selbst oder ihrer Organe entfallen, sondern auch bei einem groben Verschulden
ihrer Hilfspersonen, würde zwar der Grundsatz des integralen Übergangs des
Haftpflichtanspruchs «durchgezogen» und die Arbeitgeberin im
Rückgriffsverhältnis nicht bessergestellt. Gleichzeitig würde aber das
Rückgriffsprivileg, wie es in Art. 75 ATSG verankert ist, drastisch eingeschränkt,
indem die Arbeitgeberin gegen einen Rückgriff nur dann geschützt wäre, wenn sie
selbst, ihre Organe und ihre Hilfspersonen kein schweres Verschulden trifft.
Eine solche Aushöhlung des Rückgriffprivilegs der Arbeitgeberin ist aber nach
Rechtsprechung und Lehre nicht vorgesehen (vgl. oben E. 3.2.1 und 3.2.2).

3.3      Zwischenfazit

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin nur dann
entfällt, wenn das grobe Verschulden die Arbeitgeberin persönlich oder eines
ihrer Organe trifft  und nicht auch dann, wenn es eine ihrer Hilfspersonen
trifft. Im Rahmen des Rückgriffs der Versicherungsträger ist deshalb das
Handeln des Lagerchefs in seiner Eigenschaft als Hilfsperson der Arbeitgeberin
nicht anzurechnen. Dies hat das Zivilgericht zutreffend erkannt (vgl.
Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.1).

4.         Grobfahrlässige Herbeiführung des Unfalls durch ein
faktisches Organ?

4.1      Zivilgerichtsentscheid

Nachdem das
Zivilgericht zu Recht festgehalten hatte, dass das Rückgriffsprivileg der
Arbeitgeberin nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin selbst oder
ihrer Organe entfällt (vgl. oben E. 3), prüfte es, ob dem Lagerchef Befugnisse
delegiert wurden, die ihn zum faktischen Organ machen. Es führte dazu
einleitend aus, dass in der Rechtsprechung und Lehre verschiedene Kategorien
von Organen unterschieden würden. Die Versicherungsträger beriefen sich auf BGE
128 III 76, in welchem ein Betriebsleiter einer öffentlich-rechtlichen Anstalt
Reinigungsarbeiten an einen Angestellten delegiert hatte, ohne die dafür
nötigen Anweisungen gegeben und die nötigen Aufsichtsmassnahmen getroffen zu
haben. Dem Betriebsleiter wurde vorgeworfen, dass er den Unfall des vom
Angestellten beigezogenen Lehrlings hätte vorhersehen können und dass er die
elementarsten Sorgfaltspflichten verletzt habe. Der Betriebsleiter handelte im
Rahmen des Betriebs der öffentlich-rechtlichen Anstalt als Organ des Kantons.
Gemäss dem Bundesgericht wurde der Angestellte durch die Übertragung von
Befugnissen an ihn  qua Delegation  zu einem Organ des Arbeitgebers. Nach der
Darstellung von BGE 128 III 76 prüfte das Zivigericht  in Anlehnung an diesen
Entscheid  im vorliegenden Fall zwei Fragen: (1) Wurde der Chef des
Warenlagers infolge einer konkreten oder generellen Delegation zum Organ im
weiteren Sinn? Und: (2) War die vom Lagerchef durchgeführte gefährliche
«Putzaktion» vom 24. Dezember 2009 für den Geschäftsführer vorhersehbar?
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2 S. 19 f.).

Das Zivilgericht
verneinte die erste Frage: Es fehle sowohl an einem konkreten Auftrag des
Geschäftsführers zur Reinigung (mit der Wegnahme des Metallgitters) als auch an
einer generellen Delegation, aufgrund welcher die «Putzaktion» vom 24. De­zember
2009 in den Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen wäre (E. 4.5.2.2.1 mit
Verweis auf E. 4.5.1). In der nachfolgenden E. 5 wird eingehend ausgeführt,
dass diese Einschätzung korrekt ist.

Auch die zweite
Frage  die Vorhersehbarkeit der «Putzaktion» für den Geschäftsführer  wurde
vom Zivilgericht verneint. Der Lagerchef habe nach seiner eigenen Aussage auf
dem Rundgang vom 24. Dezember 2009 gegenüber dem Geschäftsführer, der sich
bereits habe verabschieden wollen, beiläufig kurz erwähnt, dass er das bei
Gelegenheit machen wolle. Der Geschäftsführer habe angesichts dieser
beiläufigen Bemerkung aufgrund der gegebenen technischen Umstände (Gewicht und
Verschraubung des Metallgitters, keine Wegnahme des Metallgitters seit 1996)
und der dem Lagerchef zustehenden Kompetenzen weder gewusst noch in Kauf
genommen, dass der Lagerchef das Gitter aus der Bodenöffnung heben würde. Dies
werde umso deutlicher, als sich der Lagerchef erst im Verlauf der «Putzaktion»
spontan zur Wegnahme des Gitters entschieden habe. Habe aber die «Putzaktion»
nicht im Aufgabenbereich des Lagerchefs gelegen und sei sie auch nicht
vorhersehbar gewesen, liege kein mit BGE 128 III 76 vergleichbarer Sachverhalt
vor. Demgemäss sei der Lagerchef nicht als Organ im weiteren Sinn zu
qualifizieren und sein Handeln sei der Arbeitgeberin somit im Sinn von Art. 75
ATSG nicht anrechenbar (E. 4.5.2.2.2).

4.2      Einwände der Versicherungsträger

Die
Versicherungsträger halten in ihrer Berufung an der Anwendung von BGE 128 III
76 auf den vorliegenden Fall fest (Berufung, Rz 5463). Der Entscheid handelt
von einem Betriebsleiter des landwirtschaftlichen Instituts des Kantons Jura.
Der Betriebsleiter hatte ein 4 m hohes Rollgerüst gemietet, um die Stalldecke
zu reinigen. Auf dem Rollgerüst sollte ein Lehrling die Reinigung vornehmen.
Acht junge Stiere blieben während der Reinigung im Stall. Um ungestört arbeiten
zu können, drängte sie ein anderer Mitarbeiter in eine Ecke des Stalls. Ein
Stier konnte dennoch das Rollgerüst umwerfen. Der Lehrling stürzte vom
Rollgerüst, das kein Geländer und keine Bremse hatte. Der Betriebsleiter
unterliess es, irgendwelche Anweisungen zur Ausführung der Arbeiten zu geben,
und überwachte diese auch nicht. Er delegierte alles seinem Angestellten, der
zum Unfallzeitpunkt ebenfalls nicht anwesend war. Das Bundesgericht entschied,
dass der Betriebsleiter Organ des landwirtschaftlichen Instituts sei und dass
dessen Handlungen dem Arbeitgeber gestützt auf Art. 55 ZGB zuzurechnen seien.
Zur Stellung des mittels Delegation beauftragten Angestellten führte das
Bundesgericht aus, dass der Betriebsleiter zwar nicht überall sein könne, aber
dass bei einer Delegation seiner Kompetenzen an seinen Angestellten dieser
aufgrund dieser Delegation zum Organ werde («sil a délégué ses compétences à
son collaborateur, celui-ci devient, en raison de cette délégation, un organe
de lem­ployeur»). Jede andere rechtliche Konstruktion würde dazu führen, dass
mittels hierarchischer Struktur die Haftung des Arbeitgebers abgeschwächt
werden könnte, was nicht akzeptabel sei (BGE 128 III 76 E. 1b).

Es ist zunächst
fraglich, ob mit BGE 128 III 76 der Organbegriff allgemein neu definiert wurde.
Das Bundesgericht qualifizierte in diesem Entscheid den einfachen Angestellten,
welchem der Betriebsleiter den Auftrag zur Reinigung des Stalldachs gegeben
hatte, als faktisches Organ. Organe einer juristischen Person sind nach der
ständigen Praxis des Bundesgerichts aber nur jene Personen, die durch Gesetz,
Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der
Gesellschaft teilhaben und mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher
Entscheidkompetenz ausgestattet sind. Es genügt nicht, wenn ein Angestellter in
einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit
selbständig ausführt. Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des
Unternehmens zu beeinflussen vermag («personnes qui tiennent les leviers de
commande de l'entreprise»). Dass eine Person im technischen Bereich die ihm
übertragenen Arbeiten selbständig ausführt, ändert an der Qualifizierung als
blosse Hilfsperson nichts (BGE 122 III 225 E. 4). Dieser engere Begriff des
faktischen Organs wird denn auch vom Bundesgericht in den vor und nach BGE 128
III 76 ergangenen Entscheiden ganz überwiegend vertreten (vgl. etwa BGE 124 III
418 E. 1b, 128 III 29 E. 3, 146 III 37 E. 6.1; BGer 4A_544/2008 vom
10. Februar 2009 E. 2.3).

Auch in der
Lehre wird BGE 128 III 76 als «Ausreisser» betrachtet: So wird etwa unter
ausdrücklicher Bezugnahme auf BGE 128 III 76 ausgeführt, dass das Bundesgericht
eine faktische Organstellung «vereinzelt» auch bei Personen bejaht habe, die
über keine eigenen wesentlichen Entscheidbefugnisse verfügten (Meier, in: Fischer/ Luterbacher [Hrsg.],
Haftpflichtkommentar, Zürich 2016, Art. 55 ZGB N 25). Sodann wird in der Lehre
angezweifelt, dass BGE 128 III 76 «den Organbegriff generell neu definiert»,
und kritisiert, dass diese weite Auslegung des Organbegriffs eine
Rechtsunsicherheit schaffe und nur dann Anwendung finden sollte, «wenn die
strengen Vor­aussetzungen des Rechtsmissbrauchs oder der Delegation organtypischer
Aufgaben vorliegen» (Rusch/Bornhauser,
Korrektiv zur Freizeichnung von der Hilfspersonenhaftung, AJP 2010, 1228, S.
1235 f.).Kollerführt in seiner
Besprechung des Urteils aus, es lasse sich schwer abschätzen, ob es sich um
eine auf Dauer angelegte Änderung der Rechtsprechung oder um einen blossen
«Ausreisser» handle. Das Urteil sei «stark geprägt von der (verständlichen)
Haltung, die Tragweite des Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 2 UVG
einzuschränken» und dem verunfallten Lehrling einen Anspruch auf Ersatz des
ganzen Schadens gegen den Kanton zu gewähren. Die Auswirkungen einer
allfälligen generellen Änderung der Rechtsprechung wären allerdings erheblich.
Werde Mitarbeitern künftig allein aufgrund einer Delegation von Instruktions-
und Überwachungsaufgaben Organqualität beigemessen, laufe dies auf eine
«weitgehende faktische Einschränkung des Haftungsprivilegs» und des
Regressprivilegs hinaus. Diese Privilegien kämen dann praktisch «nur noch in
seltenen Fällen» zum Tragen. Damit ginge allerdings das Bundesgericht
wesentlich weiter als etwa der Gesetzgeber beim Erlass des ATSG, der das
Regressprivileg ausdrücklich habe beibehalten wollen (Koller, Schleichende Einschränkung des Haftungsprivilegs von
Art. 44 Abs. 2 UVG durch schleichende Ausweitung des Organbegriffs nach
Art. 55 Abs. 2 ZGB?  Bemerkungen zu BGE 4c.296/2001, recht 2002, 122, S. 124;
vgl. dazu bereits oben E. 3.2). Noch dezidierter äussert sich schliesslichWyler, der die in BGE 128 III 76
gewählte rechtliche Konstruktion insofern als irrig («erroné») bezeichnet, als
der Mitarbeiter, der mit der Aufgabe der Reinigung und Überwachung betraut
wurde, offensichtlich («manifestement») die von der Rechtsprechung geforderten
Voraussetzungen an die Organeigenschaft nicht erfülle. Vielmehr sei der Mitarbeiter
eine Hilfsperson des Arbeitgebers im Sinn von Art. 55 und 101 OR. Die
rechtliche Konstruktion des Bundesgerichts liefe darauf hinaus, dass die Organ­eigenschaft
auf jeder Stufe unterhalb der Organe delegiert werden könnte. Eine solche
Delegation erscheine umso weniger zulässig, als der Mitarbeiter, dem eine
Aufgabe delegiert werde, über keinerlei Entscheidbefugnisse verfüge und keinen
Einfluss auf die Führung der juristischen Person habe (Wyler, La responsabilité civile de lem­ployeur, y compris
en ce qui concerne les actes de ses organes et auxiliaires, ARV 2011, 249, S.
254).

Aufgrund dieser
Lehrmeinungen und der seither ergangenen Entscheide erscheint BGE 128 III 76
tatsächlich als «Ausreisser» in der gefestigten bundesgerichtlichen Praxis zum
Organbegriff. Eine Anwendung des in BGE 128 III 76 verwendeten extensiven
Organbegriffs ist deshalb abzulehnen. Im Einklang mit der ständigen
Bundesgerichtspraxis und der Lehre setzt eine faktische Organeigenschaft
demgegenüber voraus, dass eine Person aufgrund der faktischen Organisation an
der Willensbildung der Gesellschaft teilhat und auch mit entsprechender
Entscheidkompetenz ausgestattet ist. Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter 
wie in BGE 128 III 76  in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm
übertragene Arbeit selbständig ausführt. Im vorliegenden Fall war der Lagerchef
an der Willensbildung der Arbeitgeberin nicht beteiligt und verfügte auch nicht
über eine entsprechende Entscheidkompetenz. Er ist deshalb nicht als faktisches
Organ zu qualifizieren und sein Handeln ist der Arbeitgeberin im Rahmen von
Art. 75 ATSG nicht anzurechnen.

Für den Fall,
dass die Grundsätze von BGE 128 III 76 im vorliegenden Fall Anwendung fänden,
wenden die Versicherungsträger in ihrer Berufung zweierlei ein: Zum einen habe
sich die «Putzaktion» des Lagerchefs im Rahmen seines generellen
Aufgabenbereichs bewegt. Zum anderen sei es unerheblich, ob die «Putzaktion»
für den Geschäftsführer vorhersehbar gewesen sei oder nicht (Berufung, Rz 57,
58 und 60). Der erste Einwand der Versicherungsträger  die «Putzaktion» des
Lagerchefs habe sich im Rahmen seines generellen Aufgabenbereichs bewegt  ist
unzutreffend. Dies wird in E. 5 eingehend dargelegt. Der zweite Einwand  die
Frage der Vorhersehbarkeit für den Geschäftsführer  kann deshalb offen
gelassen werden.

4.3      Zwischenfazit

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass BGE 128 III 76 der ständigen Bundesgerichtspraxis zum
Organbegriff widerspricht. Wendet man im vorliegenden Fall den gängigen 
engeren  Organbegriff an, ist der Lagerchef nicht als faktisches Organ,
sondern als normale Hilfsperson zu betrachten, deren Verhalten der
Arbeitgeberin im Rahmen des Rückgriffs nicht anzurechnen ist (vgl. oben
E. 3). Dies hat das Zivilgericht zutreffend festgehalten und begründet
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2).

5.         Grobfahrlässige Herbeiführung des Unfalls durch ein
formelles Organ?

5.1      Zivilgerichtsentscheid

Nachdem das
Zivilgericht zu Recht festgehalten hatte, dass die Arbeitgeberin im Rahmen des
Rückgriffs für das Verhalten des Lagerchefs nicht einstehen müsse (vgl. oben
E. 3. und 4.), behandelte es die weitere Frage, ob der Geschäftsführer der
Arbeitgeberin als formelles Organ den Schaden herbeigeführt habe. Dabei prüfte
es zum einen, ob die unfallverursachende «Putzaktion» vom 24. Dezember 2009
aufgrund einer generellen Delegation zum Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1). Zum anderen prüfte es, ob die
«Putzaktion» aufgrund eines konkreten Auftrags zu dessen Aufgabenbereich
gehörte (E. 4.5.1). Das Zivilgericht verneinte beide Fragen, was von den
Versicherungsträgern kritisiert wird. Im Folgenden wird geprüft, ob das
Zivilgericht die beiden Fragen  (1) Gehörte die «Putzaktion» aufgrund einer
generellen Delegation zum Aufgabenbereich des Lagerchefs? (2) Gehörte sie
aufgrund eines konkreten Auftrags des Geschäftsführers zu seinem
Aufgabenbereich?  zu Recht verneinte und deshalb auch eine Verursachung des
Unfalls durch die Arbeitgeberin oder ihre Organe zu Recht ausschloss.

5.2      Erster
Einwand der Versicherungsträger: «Putzaktion» des Lagerchefs

als Teil seines generellen Aufgabenbereichs

5.2.1Zur
Frage, ob die fragliche «Putzaktion» aufgrund einer generellen Delegation im
Aufgabenbereich des Lagerchefs lag, führte das Zivilgericht Folgendes aus: Der
Mitarbeiter war als Lagerchef angestellt. Gemäss seiner eigenen Aussage war er
in dieser Funktion insbesondere für die Bereitstellung der Waren für den
Abtransport sowie generell für die Ordnung und Sauberkeit im Lager zuständig 
nicht aber für die Sauberkeit ausserhalb des Lagers und des Hauses; dafür sei [...]
(Hauswart) beigezogen worden. Gemäss den Aussagen des Hauswarts wurde er  der
Hauswart  für handwerkliche Sachen ausserhalb, aber auch innerhalb des
Gebäudes geholt, zum Beispiel für das Wechseln von Glühbirnen oder Ähnliches.
Er habe auch die Styroporplatten in den Bodenöffnungen (unterhalb des Metallgitters)
im Lager angebracht. Das Zivilgericht nahm deshalb an, dass der Lagerchef für
die normale alltägliche Reinigung des Lagers und die Aufrechterhaltung des
Lagerbetriebs zuständig war, nicht hingegen für handwerkliche Sachen um das
Gebäude, aber auch im Gebäude. Zentrale Frage sei nun, ob der Lagerchef im
Rahmen dieses ihm generell zugewiesenen Aufgabenbereichs auch zur Wegnahme des
Metallgitters zwecks Reinigung der Bodenöffnung berechtigt gewesen sei. Dies
sei nicht der Fall, und zwar aus folgenden Gründen: (1) Das fragliche
Metallgitter sei seit 1996 nie aus der Bodenöffnung gehoben worden; (2) der
Lagerchef habe ausgeführt, dass es rostige Schrauben gehabt habe; das Gitter
sei somit mit dem Boden verschraubt gewesen; (3) das Gitter habe gemäss der
Aussage des Lagerchefs nur mit Hilfe eines Werkzeugs aus seiner Verankerung
gehoben werden können; (4) das Herausheben des Gitters sei in einem
zweistufigen Vorgehen erfolgt (Anheben mit Zwischenklemmen und Herausheben) und
damit nur unter erheblicher Kraftaufwendung möglich gewesen. Aufgrund dieser
Umstände sei die Wegnahme des Metallgitters als handwerkliche Arbeit zu qualifizieren,
die mit der alltäglichen Reinigung und der Aufrechterhaltung des Lagerbetriebs
nichts mehr zu tun habe. Damit liege die unfallverursachende Handlung  die
«Putzaktion»  ausserhalb des an den Lagerchef generell delegierten
Aufgabenbereichs (E. 4.5.2.2.1).

5.2.2Die
Versicherungsträger sind dagegen der Auffassung, dass die «Putzaktion» vom
generellen Aufgabenbereich des Lagerchefs abgedeckt gewesen sei (Berufung, Rz
3336 und 4253). Das Zivilgericht gehe in E. 4.5.2.2.1 zwar von einer
generellen Delegation von Organbefugnissen an den Lagerchef aus, verneine aber
dann, dass die konkrete unfallverursachende Handlung zum delegierten
Aufgabenbereich gehört habe. Es qualifiziere die Wegnahme des Metallgitters als
handwerkliche Arbeit, die mit der Aufrechterhaltung des Lagerbetriebs nichts zu
tun habe (Berufung, Rz 33). Bereits die vom Zivilgericht geschilderte
Ausgangslage sei falsch: Es sei nie um die Reinigung der Bodenöffnung gegangen,
sondern um die Beseitigung des «Absätzleins», also um die Beseitigung des
Hervorstehens des Gitters (durch die Reinigung des Gitters und/oder des
Betonrahmens, auf dem das Gitter lag). Dass es um die Beseitigung des
«Absätzleins» gegangen sei, hätten die Versicherungsträger in der Klage und der
Replik dargelegt und sei vom Lagerchef an der Hauptverhandlung bestätigt worden
(Berufung, Rz 34 [S. 13 f.]).

Die Kritik der
Versicherungsträger ist insofern zutreffend, als es bei der «Putzaktion» nicht
um die Reinigung der Bodenöffnung ging, sondern um die Beseitigung des «Absätzleins»,
also um die Beseitigung des Schmutzes, der zwischen der Auflagefläche und dem
darauf liegenden Metallgitter lag. Das Zivilgericht spricht tatsächlich
zuweilen von der Reinigung der Bodenöffnung. Dies ist zwar verkürzt und
unpräzis, aber auch ohne Belang, da feststeht, dass es den Reinigungsvorgang
zutreffend verstanden und dargelegt hat. So fasste es den Unfallhergang im
Sachverhalt so zusammen: «Zum Unfall kam es, nachdem zwei Mitarbeitende des
Betriebs unmittelbar vor dem Warenlift eines von sechs tragfähigen
Metallgittern aus seiner Verankerung gelöst und entnommen hatten, um Schmutz zu
entfernen. Unter dem besagten Gitterrost befand sich eine nicht tragfähige
Styroporplatte, welche dazu diente, den Luftzug aus dem Weinkeller im 2. UG zu
verhindern» (Zivilgerichtsentscheid, S. 2). Auch aus der Schilderung der
Zeugenaussagen (E. 4.3.2 und 4.3.3), der Darstellung der Ausführungen der
Parteien zu den Zeugenaussagen (E. 4.4) und den weiteren Erwägungen (E.
4.5.1 S. 19 oben) ergibt sich, dass das Zivilgericht die «Putzaktion» richtig
erfasst hat. Die Versicherungsträger geben denn auch nicht an, inwiefern es von
Bedeutung sein soll, dass das Zivilgericht von einer Reinigung der Bodenöffnung
spricht. Die Kritik an der verkürzenden Wendung zielt mit anderen Worten ins
Leere.

5.2.3.  Die
Versicherungsträger machen sodann geltend, dass auch die Arbeitgeberin die
Beseitigung des «Absätzleins» als Putzarbeit und nicht als handwerkliche Arbeit
betrachtet habe: Der Geschäftsführer der Arbeitgeberin habe selbst ausgesagt,
dass der Lagerchef die Aufgabe gehabt habe, das Lager zu putzen
(Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben). Der Hauswart habe in diesem Zusammenhang
angegeben, dass er im 2009 ab und zu kleine Reparaturarbeiten gemacht habe, mit
den Metallgittern aber nichts zu tun gehabt habe. Für Putzarbeiten habe man ihn
nach seiner Aussage nicht geholt (Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Auch habe
die Arbeitgeberin in ihrer Duplik (Rz 151) die Beseitigung des «Absätzleins»
als Putzarbeit bezeichnet. Es sei deshalb unhaltbar, dass das Zivilgericht sich
über diese Anerkenntnis hinwegsetze und die «Putzaktion» als handwerkliche
Arbeit qualifiziere (Berufung, Rz 35).

Aus den von den
Versicherungsträgern genannten drei Aussagen ergibt sich nicht, dass die
Beseitigung des «Absätzleins» zur normalen Putzarbeit gehörte, die in den
Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel. Der Geschäftsführer bestätigte lediglich,
dass der Lagerchef «die Aufgabe auch zum Putzen des Lagers» hatte; er habe 
neben vier anderen Angestellten  «auch geschaut, dass sauber und aufgeräumt
ist» (Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben). Aus dieser Aussage lässt sich
jedenfalls nicht ableiten, dass die Beseitigung des «Absätzleins» zur normalen
Putzarbeit gehörte, die in den Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen wäre.
Der Hauswart sodann gab an, dass er im 2009 «ab und zu kleine Reparaturarbeiten
gemacht» habe, wie etwa das Wechseln von Birnen oder das Reparieren von
Löchern. Er bestätigte auch, «handwerkliche Sachen gemacht» zu haben und nicht
geholt worden zu sein, wenn es ums Putzen ging. Er habe auch die
Styroporplatten von unten reingedrückt (Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Diesen
Angaben des Hauswarts lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass die
Beseitigung des «Absätzleins» von ihm als Putzarbeit qualifziert wurde: Da er
bereits das blosse Reindrücken der Styroporplatten  ohne Hand an die Gitter
legen zu müssen  als handwerkliche Arbeit betrachtete, muss dies erst recht
gelten für die Beseitigung des «Absätzleins», die eine Wegnahme des Gitters
erforderte. Die Aussagen des Hauswarts weisen somit darauf hin, dass die
Beseitigung des «Absätzleins» nicht in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel.
Entgegen der Darstellung der Versicherungsträger ergibt sich schliesslich auch
aus den Ausführungen der Arbeitgeberin in der Duplik nicht, dass die
Arbeitgeberin selbst die Beseitigung des «Absätzleins» als normale Putzarbeit
betrachtete, die zu den Aufgaben des Lagerchefs gehörte. In der Duplik (Rz 151)
führte die Arbeitgeberin Folgendes aus:

«Herr D____ hat keinen
Auftrag erteilt, den festverankerten Gitterrost unter Gewalt aufzubrechen,
damit am 24. Dezember 2009 ein kleines Absatzlein von ca. 5 mm
geputzt werden könnte. Herr D____ hat denn auch keine Weisung erteilt, wonach
dort unten zu putzen ist. Herr D____ hat, gemäss Aussage E____, einzig gesagt,
dass man dort einfach einmal putzen soll, was normalerweise durch das
Hauwartteam geschehen soll, nicht aber von Frau [...] und Herr E____. Da der
Geschäftsbetrieb auch mit dem von Frau [...] monierten Absätzlein normal von
dannen ging und keine Beeinträchtigung des Betriebes spürbar war, bestand denn
auch keine Notwendigkeit, dass die Aushilfe und der Lagerleiter am 24. Dezember
2009 eine solche Putzaktion ausführten. Zumal derartige Putzarbeiten in den
Bereich des Hauswartes, nicht jedoch zu den Aufgaben von Herrn E____ oder der
Aushilfe gehörten».

Entgegen der
Darstellung der Versicherungsträger anerkannte die Arbeitgeberin mit diesen
Ausführungen keineswegs, dass es sich bei der Beseitigung des «Absätzleins» um normale,
in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fallende Putzarbeiten handelte.

5.2.4Die
Versicherungsträger kritisieren im Weiteren die zivilgerichtliche Erwägung,
wonach der unfallverursachende Mitarbeiter als Lagerchef angestellt und
«insbesondere» für die Bereitstellung der Waren für den Abtransport zuständig
gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Aussagen des Lagerchefs nicht. Wenn schon
eine Gewichtung der Aufgabenbereiche vorzunehmen gewesen wäre, dann insoweit,
als zunächst die Lagerleitung hätte erwähnt werden müssen und damit die
Verantwortung dafür, das Lager aufzuräumen und sauber zu halten (Berufung, Rz
42 und 44).

Diese Kritik
basiert zunächst einzig auf den Aussagen des Lagerchefs und berücksichtigt die
Aussagen des Geschäftsführers und des Hauswarts nicht, die vom Zivilgericht
korrekt gewürdigt wurden. Es kann an dieser Stelle vollständig auf den
Zivilgerichtsentscheid verwiesen werden (E. 4.5.2.2.1 S. 20 unten und S. 21
oben). Sodann erscheint es auch nicht als plausibel, dass der Aufgabenbereich
eines Lagerchefs in erster Linie das Aufräumen und Putzen des Lagers umfassen
soll und erst in zweiter Linie das Bereitstellen der Waren für den Abtransport.
Schliesslich legen die Versicherungsträger auch nicht dar, was sich aus einer
etwas stärkeren Gewichtung der Putzarbeit für die Frage ableiten liesse, ob die
Beseitigung des «Absätzleins» noch in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel
oder nicht.

5.2.5Die
Versicherungsträger kritisieren auch die zivilgerichtliche Erwägung, wonach aus
der Aussage des Hauswarts hervorgehe, dass die Arbeitgeberin diesen für
handwerkliche Sachen ausserhalb, aber auch innerhalb des Geschäftsgebäudes
geholt habe. Davon könne keine Rede sein. Der Geschäftsführer habe selbst
angegeben, dass der Lagerchef «für alles innen geschaut» habe, «Haus und Lager»
(Verhandlungsprotokoll, S. 4). Es sei unhaltbar zu behaupten, dass die
Beseitigung des «Absätzleins», zu dem es wegen der Ansammlung von Schmutz
gekommen sei, eine handwerkliche Arbeit sei, die mit der alltäglichen Reinigung
des Lagers und der Aufrechterhaltung des Lagerbetriebs nichts mehr zu tun habe.
Die Beseitigung des «Absätzleins» habe «offensichtlich» zum Aufgabenbereich des
Lagerchefs gehört. Zudem habe der Geschäftsführer beim Rundgang vom 24.
Dezember 2009 zusammen mit dem Lagerchef Beschädigungen angeschaut. Die
Besichtigung von Beschädigungen ergebe aber nur dann Sinn, wenn es der
Lagerchef gewesen sei, der die Beschädigungen zu beheben hatte (Berufung, Rz
43).

Unbestrittenermassen
sagte der Geschäftsführer vor Zivilgericht aus, dass der Lagerchef «für alles
innen geschaut» habe (Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben). Diese Aussage wollen
die Versicherungsträger so verstanden wissen, dass der Lagerchef nicht nur für
Putzarbeiten, sondern auch für Reparaturarbeiten im Gebäude zuständig gewesen
sei. Dieses Verständnis wird durch die weiteren Aussagen des Geschäftsführers
und des Hauswarts nicht gestützt. Der Geschäftsführer gab nämlich auch an, dass
der Lagerchef die Aufgabe hatte, «dass sauber und aufgeräumt ist» (Verhandlungsprotokoll,
S. 4 oben). Die Aussage, dass der Lagerchef «für alles innen geschaut» habe,
wird durch diese Aussage relativiert: Der Lagerchef war demgemäss insofern
«innen» für alles zuständig, das sich innerhalb seiner Putz- und
Aufräumpflichten bewegte. Dass der Lagerchef darüber hinaus «innen» nicht für
Reparaturarbeiten  auch nicht für kleinere  zuständig war, ergibt sich sodann
aus dem Umstand, dass der Hauswart für das Auswechseln von Glühbirnen und
Ähnliches  konkret etwa für das Hineindrücken der Styoroporplatten 
beigezogen wurde (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Die Aussage, dass der
Lagerchef «für alles innen geschaut» habe, bezieht sich demgemäss auf die
alltägliche Reinigung des Lagers. Dies wurde vom Zivilgericht klar dargelegt.
Auf die entsprechenden Erwägungen kann verwiesen werden
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1 S. 20 f.).

Nichts zu ihren
Gunsten können die Versicherungsträger auch aus dem Umstand ableiten, dass der
Geschäftsführer und der Lagerchef auf ihrem Rundgang vom 24. Dezember 2009
zusammen Beschädigungen anschauten. Die Arbeitgeberin räumt ein, dass man
Beschädigungen angeschaut habe, weist aber gleichzeitig zu Recht darauf hin,
dass man nicht über die Art und Weise der Behebung der Beschädigungen gesprochen
habe. Aus der gemeinsamen Besichtigung der Schäden könne nicht abgeleitet
werden, dass der Lagerchef diese behebe; es könnte gerade so gut sein, dass der
Hauswart oder eine externe Firma für die Beseitigung aufgeboten werden sollte
(Berufungsantwort, Rz 47). Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger
ergibt eine Besichtigung der Schäden durch den Geschäftsführer und den
Lagerchef somit auch dann Sinn, wenn nicht der Lagerchef diese beheben sollte.

5.2.6Die
Versicherungsträger bemängeln schliesslich die zivilgerichtliche Annahme, dass
das Metallgitter verschraubt gewesen sei. Das Zivilgericht verschweige, dass
der Lagerchef ausgesagt habe, er könne nicht mehr zu 100 % sagen, ob das Gitter
verschraubt gewesen sei (Verhandlungsprotokoll, S. 6). Sodann verweisen die
Versicherungsträger auf die Aussagen des Lagerchefs und der
Aushilfsangestellten im Rahmen der Strafuntersuchung im 2010, wonach sie das
Gitter in einem zweistufigen Vorgehen entfernt hätten (Anheben des Gitters mit
dem Zwischenklemmen eines Werkzeugs und dann Herausheben des Gitters [vgl.
Klagebeilage 4, S. 91 und 114]). Von einem Lösen von Schrauben hätten die
beiden nichts gesagt. Somit sei nicht erstellt, dass das Gitter verschraubt
gewesen sei (Berufung, Rz 46).

Vor Zivilgericht
sagte der Hauswart an der Hauptverhandlung vom 16. September 2020 zweimal aus,
dass das Metallgitter «angeschraubt» gewesen sei. Aus diesem Grund habe er die
Styroporplatten von unten reingedrückt (Verhandlungsprotokoll, S. 5), und
nicht von oben  nach Wegnahme der Gitter  montiert. Ebenfalls vor
Zivilgericht gab der Lagerchef an, dass er «nicht mehr 100 % sagen» könne, «ob
es verschraubt war», er «habe es mit einem Schraubenzieher rausgezwickt»
(Verhandlungsprotokoll, S. 7). In der Strafuntersuchung gab der Lagerchef am 1.
Juli 2010 zum Reinigungsvorgang Folgendes an: «[] dieses Gitter war sehr
schwer. Und man musste sogar einen Schraubenzieher holen, um darunter putzen zu
können». Auf die darauf folgende Frage, wie man dieses Gitter weggenommen habe,
sagte er: «Wie gerade beschrieben. Mit dem Schraubenzieher hoch gehoben, und
dann hat man das Gitter hoch gehoben» (Klagebeilage 4, S. 114 oben). Die
Aushilfsangestellte [...], die zusammen mit dem Lagerchef unter den Gittern
putzte, schilderte den Putzvorgang ähnlich. In der Strafuntersuchung gab sie am
24. März 2010 an, sie habe dies zusammen mit dem Lagerchef getan, da ihr die
Gitter «zu schwer» gewesen seien, «um diese hoch zu heben». Sie hätten mit
«Schäufelchen» und «Besenchen» geputzt und «so Werkzeug» gehabt, um die Gitter
hoch zu heben. Sie hätten «noch Zangen und Schraubenzieher» gehabt; diese habe
sie auch benutzt, um die Rillen zu putzen. Zur Frage, wie man die Gitter
weggenommen habe, gab sie Folgendes an: «Man musste mit der Zange und einem
Metallteil das Gitter hochheben, und dann konnte man mit einem Holz darunter
schieben, und erst dann konnte man es hochheben. Es war ein bisschen eine
Würgete» (Klagebeilage 4, S. 90 f.). Die Aussagen des Lagerchefs und der
Aushilfsangestellten in der Strafuntersuchung erfolgten rund 3 und 6 Monate
nach der «Putzaktion» vom 24. Dezember 2009, und damit in einem Zeitpunkt, in
welchem die Erinnerungen noch «frisch» waren. Sie sind demgemäss auch
detailliert und stimmen im Wesentlichen überein. Demgegenüber wurde die Aussage
des Hauswarts, auf welche sich das Zivilgericht stützt, mehr als 10 Jahre nach
der «Putzaktion» gemacht. Sie ist demgemäss dürr, indem sie sich auf die
Aussage beschränkt, dass das Gitter «angeschraubt» war. Unter diesen Umständen
ist tatsächlich fraglich, ob das Zivilgericht aufgrund dieser knappen Aussage,
die sich auf einen weit zurückliegenden Zeitpunkt bezieht, als erwiesen
erachten durfte, dass das Metallgitter verschraubt war.

Die Frage, ob
das Gitter verschraubt war, kann jedoch offen gelassen werden, da es
unbestrittenermassen mit dem «Absätzlein» fest verbunden war und nur mit einem
Werkzeug aus seiner Verankerung gehoben werden konnte. Das Herausheben des
Gitters erforderte unbestrittenermassen ein zweistufiges und kraftraubendes
Vorgehen: zuerst wurde das Gitter durch das Dazwischenklemmen eines Werkzeugs
angehoben und dann herausgehoben. Diesen Vorgang hielt auch das Zivilgericht
zutreffend fest (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1 S. 21 Mitte). Dieses
Vorgehen wird auch von den Versicherungsträgern nicht in Zweifel gezogen
(Berufung, Rz 46). Ist aber das soeben beschriebene Vorgehen unbestritten,
erscheint die «Putzaktion» tatsächlich nicht mehr als alltägliche
Reinigungsarbeit, die in den Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen wäre,
sondern wäre zu den Arbeiten zu zählen, für die in anderen Fällen (Wechseln von
Glühbirnen, Reindrücken von Styroporplatten und Ähnliches) der Hauswart
beigezogen wurde. Der Umstand, dass das Gitter möglicherweise nicht verschraubt
war, ändert mit anderen Worten nichts daran, dass die «Putzaktion» nicht zum
Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte.

5.2.7Als
Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die «Putzaktion» vom 24. Dezember 2009
nicht in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel. Dieser handelte somit ausserhalb
des von der Arbeitgeberin definierten Aufgabenbereichs. Demgemäss hat die
Arbeitgeberin die «Putzaktion» und den nachfolgenden Unfall nicht
herbeigeführt. Dies hat das Zivilgericht zutreffend festgehalten und begründet
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1).

5.3      Zweiter
Einwand der Versicherungsträger: «Putzaktion» des Lagerchefs

5.3.1In
E. 5.2 wurde zunächst die Frage geprüft, ob die «Putzaktion» zum
Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte. Es wurde dargelegt, dass das
Zivilgericht diese Frage zu Recht verneinte und deshalb auch diesbezüglich eine
Herbeiführung des Unfalls durch die Arbeitgeberin ausschloss. Zur weiteren
Frage, ob die fragliche «Putzaktion» vom Geschäftsführer der Arbeitgeberin
konkret in Auftrag gegeben wurde, führte das Zivilgericht Folgendes aus:
Unbestrittenermassen sei der Unfall verursacht worden durch die Wegnahme des
Metallgitters aus der besagten Bodenöffnung am 24. Dezember 2009.
Unbestrittenermassen habe der Lagerchef zusammen mit der Aushilfsangestellten
dieses Gitter aus der Bodenöffnung gehoben. Aufgrund der Aussage des Lagerchefs
sei erwiesen, dass er keinen ausdrücklichen Auftrag vom Geschäftsführer zur
Wegnahme des Gitters erhalten habe. Damit werde die Beweiswürdigung im
Parallelfall gegen den Werkeigentümer bekräftigt, wonach ein entsprechender
Auftrag des Geschäftsführers nach der dortigen Aktenlage nicht mit der nötigen
Sicherheit feststehe. Zu ergänzen sei, dass auch kein stillschweigender Auftrag
vorliege. Dies werde bereits aus den Aussagen des Lagerchefs deutlich, wonach
er diese «Putzaktion» selbst geplant habe, genau gewusst habe, wie er das habe
machen müssen, und den Geschäftsführer beim besagten Rundgang nur beiläufig
darauf hingewiesen habe, dass er das mal mache. Wesentlich sei auch, dass der
Lagerchef beim Rundgang noch gar nicht die Absicht gehabt habe, das
Metallgitter zu entfernen: Vielmehr habe er bestätigt, dass er sich erst beim
Reinigungsvorgang, nachdem er das Gitter herausgezwickt und damit leicht
angehoben habe, dazu entschlossen habe, das Metallgitter zu entfernen. Es
spiele keine Rolle, ob dies wegen des Gewichts des Gitters oder aufgrund einer
erst dann gewonnenen Erkenntnis, wo sich der Dreck befand, der Fall gewesen
sei. Fakt sei, dass die Wegnahme des Gitters durch den Lagerchef spontan
erfolgt sei, womit aber eine vorgängige stillschweigende Auftragserteilung
durch den Geschäftsführer auszuschliessen sei. Da sich der Geschäftsführer nach
seiner glaubwürdigen Aussage während der «Putzaktion» in seinem Büro im 1.
Stock des Gebäudes befunden habe und keine Hinweis bestünden, dass er davon
gewusst habe, falle auch eine stillschweigende Zustimmung während des Vorgangs
selbst ausser Betracht. Demzufolge stehe fest, dass der Geschäftsführer keinen
konkreten Auftrag zur Wegnahme des Metallgitters erteilt habe (E. 4.5.1).

5.3.2Zur
Frage, ob der Geschäftsführer die fragliche «Putzaktion» konkret in Auftrag
gegeben habe, legen die Versicherungsträger zunächst die Aussagen des
Lagerchefs dar (Berufung, Rz 36 unter Verweis auf das Verhandlungsprotokoll, S.
57). Aktenwidrig sei zunächst die zivilgerichtliche Feststellung, dass der
Lagerchef beim Rundgang am 24. Dezember 2009 noch nicht die Absicht gehabt
habe, das Gitter zu entfernen. Der Lagerchef habe nämlich zum einen ausgesagt,
dass es nicht ausgereicht hätte, nur mit dem Staubsauger zu reinigen. Zum
anderen habe er ausgesagt, er habe das Gitter zusammen mit der
Aushilfsangestellten rausgenommen, «von Anfang an, man muss das rausnehmen»
(Berufung, Rz 37 unter Verweis auf das Verhandlungsprotokoll, S. 6).

Diese
Darstellung der Versicherungsträger basiert auf einer selektiven Auswahl der
Aussagen. Nicht erwähnt wird insbesondere folgende Aussage des Lagerchefs, die
er im Zusammenhang mit der Ausführung der «Putzaktion» machte: «Ja, aber als
ich gemerkt habe, dass dort Dreck drunter ist, musste ich das Gitter
rausnehmen» (Verhandlungsprotokoll, S. 6 unten). Mit anderen Worten: Der
Lagerchef bemerkte nach seinen eigenen Angaben erst im Verlauf der «Putzaktion»
selbst, dass er das Gitter herausheben musste. Bereits aufgrund dieser Aussage
ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht feststellte, dass der
Lagerchef beim Rundgang noch gar nicht die Absicht gehabt habe, das
Metallgitter zu entfernen, und die Entfernung somit spontan erfolgte (vgl. dazu
Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.1 S. 17 unten).

5.3.3Die
Versicherungsträger machen sodann geltend, der Lagerchef habe den
Geschäftsführer darüber in Kenntnis gesetzt, dass er die Ursache für das «Absätzlein»
beseitigen würde. Diesem Ansinnen habe der Geschäftsführer nicht widersprochen
und sich nicht beim Lagerchef erkundigt, wie dieser den Schmutz zu beseitigen
gedenke. Der Geschäftsführer habe ihm darüber hinaus gesagt, «er solle das dann
mal putzen». Für den Geschäftsführer habe somit die Art und Weise, wie der
Lagerchef die «Putzaktion» durchführen würde, keine Rolle gespielt. Wenn das
Zivilgericht aus dem Stillschweigen des Geschäftsführers den Schluss gezogen
habe, dieser habe keine Zustimmung zum vom Lagerchef gewählten
Reinigungsvorgang gegeben, sei dies eine unhaltbare Beweiswürdigung (Berufung,
Rz 38 und 39). Die Arbeitgeberin habe denn auch in den erstinstanzlichen
Rechtsschriften (Klageantwort, Rz 34, und Duplik, Rz 92) nicht bestritten, dass
der Geschäftsführer gesagt habe, «man solle das einfach mal putzen» (Berufung,
Rz 34 [S. 14]).

An der
Hauptverhandlung vom 20. September 2020 gab der Geschäftsführer zur Frage, ob
er den Lagerchef mit der «Putzaktion» beauftragt habe, Folgendes an (Verhandlungsprotokoll,
S. 3 unten und S. 4 oben):

«Ich habe mit Herr E____
am 24.12. am Vormittag einen Rundgang gemacht, das Geschäft ist dann gelaufen,
wir machen dann jeweils noch das Inventar, Aufräumarbeiten, Beschädigungen
anschauen usw., in diesem Zusammenhang haben wir diesen Rundgang gemacht. Dann
hat Herr E____ mich darauf hingewiesen.

Nein, ich habe keinen
Auftrag gegeben, habe nicht gesagt, bau diesen Rost aus.

Der Rost hat ja einen
Rahmen, man könnte ja mit dem Staubsauger putzen, man müsste nicht diesen Rost
ausbauen.

Er hat zu mir gesagt, wir
putzen das denn mal.

Ja, ich habe das einfach
so entgegengenommen [].

(A. V. Aussage E____,
Strafakten, S. 113) Nein, das stimmt nicht, ich habe ihm keinen Auftrag
erteilt, dieses Gitter zu entfernen, ich wusste nichts von seiner Absicht, das
Gitter zu entfernen. Falls ich das gewusst hätte, hätte ich anders reagiert,
das wäre ja gefährlich gewesen».

Der Lagerchef
gab zur Frage der Auftragserteilung vor Zivilgericht Folgendes an
(Verhandlungsprotokoll, S. 6):

[] «wir haben einen
Rundgang gemacht, ich habe ihm ein paar Sachen gezeigt, das und das. Auch das
Gitter habe ich kurz erwähnt, das war ganz kurz, für das war ich ja der
Lagerchef, ich kann das bestimmen, wann.

Ich habe das im
Verbeilaufen gesagt, in etwa so, das mache ich nun auch bei Gelegenheit.

(A.F.) Nein, er hat mir
nicht gesagt, wie ich das machen muss. Ich bin ja nicht ganz unpraktisch
veranlagt, ich mache alles selber.»

Entgegen der
Darstellung der Versicherungsträger gab der Lagerchef vor Zivilgericht nicht
an, dass er den Geschäftsführer beim Rundgang in Kenntnis gesetzt habe, dass er
die Ursache für das «Absätzlein» beseitigen würde. Aufgrund der Aussagen des
Geschäftsführers und des Lagerchefs steht fest, dass die beiden beim Rundgang
weder über die Ursache des «Absätzleins» noch über die Art und Weise der
Behebung gesprochen haben. Der Geschäftsführer ging nach seiner Aussage davon
aus, dass man das «Absätzlein» mit dem Staubsauger putzen könne, ohne das
Gitter auszubauen. Der Lagerchef gab an, dass der Geschäftsführer ihm nicht
gesagt habe, wie er das machen müsse. Unter diesen Umständen  Vorstellung des
Geschäftsführers, dass sich das «Absätzlein» ohne Entfernung des Gitters beseitigen
lasse und keinerlei Kommunikation über die mögliche Notwendigkeit der
Entfernung des Gitters  trifft die Darstellung der Versicherungsträger nicht
zu, dass für den Geschäftsführer die Art und Weise, wie der Lagerchef die
«Putzaktion» durchführen würde, nachweislich keine Rolle gespielt habe.
Demgemäss ist auch die zivilgerichtliche Feststellung zutreffend, dass der
Geschäftsführer, der von der Notwendigkeit der Entfernung des Metallgitters
nichts wusste, dem Lagerchef keinen ausdrücklichen oder stillschweigenden
Auftrag gab, das Gitter zu entfernen und das «Absätzlein» zu beseitigen (vgl.
Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.1 S. 17 unten). Wenn ein Auftrag anzunehmen
wäre, beschränkte sich dieser auf das blosse Putzen, umfasste aber keinesfalls
auch die Entfernung des Metallgitters (vgl. Aussage des Geschäftsführers
[Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben]: «Er hat zu mir gesagt, wir putzen das denn mal.
Ja, ich habe das einfach so entgegengenommen»). Steht aber fest, dass ein
allfälliger Auftrag sich auf das blosse Putzen (ohne Entfernung des Gitters)
beschränkt hätte, kann die Frage offen bleiben, ob die Arbeitgeberin in den
erstinstanzlichen Rechtsschriften (Duplik, Rz 92) nicht bestritten hat, dass
der Geschäftsführer zum Lagerchef gesagt habe, «man solle das einfach mal
putzen».

5.3.4Somit
ist festzuhalten, dass der Geschäftsführer dem Lagerchef keinen konkreten
Auftrag zur Beseitigung des «Absätzleins» gab, der auch die Wegnahme des
Gitters umfasste. Fehlt es an einem solchen Auftrag, fehlt es auch an der
Herbeiführung des nachfolgenden Unfalls. Dies hat das Zivilgericht korrekt
festgehalten (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.1). Dieses Zwischenfazit deckt
sich im Übrigen mit der Beurteilung des Appellationsgerichts im
Parallelverfahren der Versicherungsträger gegen den Werkeigentümer. Bereits
dort wurde festgestellt, dass ein konkreter Auftrag des Geschäftsführers zur
Wegnahme der Gitter nicht nachgewiesen ist (AGE ZB.2018.40 vom 18. Juni 2019
E. 3.4).

5.4      Zwischenfazit

Zusammenfassend
ist im Einklang mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass die «Putzaktion» vom
24. Dezember 2009 nicht zum Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte. Zum einen
ist eine generelle Delegation nicht nachgewiesen, aufgrund welcher die
«Putzaktion» (einschliesslich Wegnahme des Gitters) zu den Aufgaben des
Lagerchefs gehört hätte (vgl. oben E. 5.2). Zum anderen ist auch ein konkreter
Auftrag des Geschäftsführers zur Vornahme der «Putzaktion» (einschliesslich
Wegnahme des Gitters) nicht nachgewiesen (vgl. oben E. 5.3). Damit fehlt es an
einer Herbeiführung des Unfalls durch die Arbeitgeberin. Folglich steht den
Versicherungsträgern nach Art. 75 ATSG kein Rückgriffsrecht gegen die
Arbeitgeberin zu.

6.         Entscheid und Prozesskosten

6.1Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid korrekt
ist und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

6.2Die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind somit den Versicherungsträgern in
solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen
Ansätzen (vgl. § 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG
154.810]). Bei erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 20000. (vgl.
Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1) betragen die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten ebenfalls CHF 20000..

Die
Versicherungsträger bezahlen der Arbeitgeberin sodann eine Parteientschädigung.
Diese berechnet sich im Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im
erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte
bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es umfasst
einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des
Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 956'151.
beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 50'000. (§ 5 Abs. 1
HoR). Da sich das Berufungsverfahren im Wesentlichen auf die Frage der
Herbeiführung des Versicherungsfalls beschränkt und damit im Vergleich zum
erstinstanzlichen Verfahren deutlich weniger aufwändig ist, rechtfertigt es
sich, das Honorar bei der Hälfte der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren
und damit mit CHF 25'000. festzulegen.

Nach ständiger
Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen
Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt
hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht
ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist,
dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017
E. 4.3). Im vorliegenden Fall hat sich die gemäss UID-Register
mehrwertsteuerpflichtige Arbeitgeberin in ihrer Berufungsantwort zur Frage der
Mehrwertsteuer nicht geäussert (Rechtsbegehren 2 sowie Rz 68). Die Parteientschädigung
ist ihr deshalb ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:      Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 30. September 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerinnen 1 und 2 tragen die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 20000. und bezahlen der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 25'000., jeweils in
solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.