bs_appellationsgericht · VD.2022.121 · 2023-03-24 · de
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.121

URTEIL

vom24. März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey

Prof.
Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 30. Mai 2022

betreffend Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Die kubanische
Staatsangehörige A____ (geboren am [...] 1985) reiste am 5. Juli 2016 in
die Schweiz ein und erhielt gleichentags eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur
Vorbereitung der Heirat. Am [...] 2016 heiratete A____ den deutschen
Staatsangehörigen und in der Schweiz niedergelassenen B____ (geboren am [...]
1963) und erhielt am 21. Oktober 2016 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum
Verbleib beim Ehegatten. Darauf stellte A____ ein Gesuch um Familiennachzug für
ihre voreheliche Tochter C____ (geboren am [...] 2008). Nachdem das Gesuch am
25. Januar 2017 gutgeheissen worden war, reiste C____ am 28. Februar 2017 in
die Schweiz ein und erhielt am 8. März 2017 eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib bei ihrer Mutter. Am 1. Oktober 2019 zog A____ zusammen mit ihrer
Tochter aus der gemeinsamen Wohnung aus. Nachdem das Migrationsamt des Bereichs
Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend: Bereich BdM) diverse
Abklärungen getätigt hatte, stellte es am 30. September 2020 A____ den Widerruf
der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA sowie die Wegweisung in Aussicht. Im Februar
2021 fragte der Bereich BdM das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend:
SEM) an, ob es einer Härtefallbewilligung zustimmen würde, was das SEM
verneinte. Mit Verfügung vom 9. August 2021 widerrief der Bereich BdM darauf die
Aufenthaltsbewilligung von A____ und wies sie aus der Schweiz weg.

Gegen diese
Verfügung rekurrierte A____ mit Rekursanmeldung vom 16. August 2021 und
Rekursbegründung vom 6. September 2021 beim Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD). Dieses wies den Rekurs mit Entscheid vom
30. Mai 2022 ab und auferlegte A____ eine Spruchgebühr in Höhe von CHF
400..

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt
sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 10. Juni 2022 sowie
aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]).

1.2Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den form- und fristgerecht eingereichten Rekurs ist insgesamt
einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt
oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE
VD.2016.90 vom 8. Juni 2016 E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E.
1.3 und VD.2010.160 vom 11. Oktober 2010 E. 1.1).

Dabei gilt im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft
einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss §
16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen. Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen
(Wullschleger/Schröder, Praktische
Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff.,
305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE
VD.2022.135 vom 27. September 2022 E. 1.2.2, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016
E. 1.3).

1.4Art. 110
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in
Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung
(BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts
oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei
prüft. Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts
wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können. Bis zu
welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden dürfen, regelt das
Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen
Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Bestimmungen aufzustellen. In
Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen nach feststehender Praxis des
Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle
Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2022.2 vom 10. September
2022 E. 1.3, VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.5.1 mit Nachweisen). In späteren
Eingaben kann die rekurrierende Partei keineNovenmehr
vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst
später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu den
betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE VD.2016.221 vom
16. November 2017 E. 1.2.2; VGE 765/2007 vom 7. November 2008
E. 5;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur
noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016
E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom
21. Mai 2015 E. 1.3.2).

1.5Die
Rekurrentin begründet ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung nur mit ihren Beweisanträgen auf Parteibefragung und
Zeugeneinvernahme sowie ihrem Antrag auf persönliche Befragung ihrer Tochter.
Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, sind diese Anträge
abzuweisen. Ein anderer Grund, weshalb eine mündliche Verhandlung sachlich
geboten wäre, ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht geltend
gemacht. Ihr Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist daher
abzuweisen.

1.6Gemäss
dem kantonalen Datenmarkt wurde die Ehe zwischen der Rekurrentin und ihrem
Ehemann im Juni 2022 geschieden. Da sich die Angaben im vorliegenden Urteil auf
die Zeit vor der Scheidung beziehen, wird der inzwischen geschiedene Ehemann
der Rekurrentin nachfolgend als Ehemann bezeichnet.

2.

2.1

2.1.1Die
Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass die Rekurrentin mit
einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet gewesen sei, weshalb das
Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und
über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20) für
den Aufenthalt der Rekurrentin nur soweit gelte, als das Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichende
Bestimmung enthalte oder dieses Gesetz günstigere Bestimmungen vorsehe (vgl.
Art. 2 Abs. 2 AIG). Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA schütze das Recht von
Familienangehörigen, bei aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen «Wohnung zu
nehmen». Dieses Recht wolle aber die Rekurrentin gar nicht mehr in Anspruch
nehmen. So habe sie in der vorinstanzlichen Rekursbegründung vom 6. September
2021 selbst mitgeteilt, dass nach ihrer Trennung die Ehe zugegebenermassen
nurmehr formal bestanden habe. Es fehle ihr deshalb der Ehewille, der von ihr
auch nicht mehr behauptet wird.

Für die Zeit ab
Ende Oktober 2019 bestreitet die Rekurrentin somit nicht, dass sie sich nicht
mehr auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann. Ob sie sich in der Zeit vom
19. September 2019 bis Ende Oktober noch auf diese Bestimmung berufen
konnte oder nicht, ist irrelevant, weil der darauf gestützte abgeleitete
Aufenthaltsanspruch spätestens Ende Oktober 2019 erloschen ist. Spätestens ab
diesem Zeitpunkt kann sich ein Anspruch der Rekurrentin auf Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nur noch aus Art. 50 Abs. 1 AIG oder
Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 BV ergeben. Die Anforderungen an die
Ehe gemäss Art. 3 Anhang I FZA und Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG unterscheiden
sich wesentlich. Die erste Bestimmung setzt grundsätzlich  wenn auch unter dem
Vorbehalt einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf einer nur noch formal
bestehenden Ehe  nur das formale Bestehen einer Ehe voraus (BGE 144 II 1 E.
3.1 S. 4). Eine (relevante) Ehegemeinschaft im Sinn der zweiten Bestimmung
liegt dagegen nur vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird
und ein gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 138 II 229 E. 2 S. 231). Daher wäre
es entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 17 f.)
durchaus möglich, einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 7 Abs. 1
Anhang I FZA bis Ende Oktober 2019 zu bejahen, aber eine (relevante)
Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG bereits ab dem 19. September
2019 zu verneinen. Dass während mindestens drei Jahren ein Aufenthaltsrecht
gemäss Art. 3 Anhang I FZA bestanden hat, genügt entgegen der Ansicht der
Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 18) nicht für die Berufung auf Art. 50 Abs.
1 lit. a AIG. Anwendungsvoraussetzung dieser Bestimmung ist nicht ein
Aufenthaltsrecht von mindestens drei Jahren, sondern eine Ehegemeinschaft von
mindestens drei Jahren.

2.1.2Eine
(relevante) Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG liegt vor,
solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger
Ehewille besteht. Mit Blick auf Art. 49 AIG, der den Ehegatten bei
weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus wichtigen Gründen getrennt
zu leben, was auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten in der Ehe kurzfristig
der Fall sein kann (vgl. Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), ist jeweils aufgrund sämtlicher
Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche
Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen
auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft
abzustellen (BGE 137 II 345 E. 3.1.2 S. 347; vgl. BGE 138 II 229 E. 2 S. 231).

2.1.3Wer
die objektive Beweislast für eine rechtserhebliche Tatsache und damit die
Folgen der Beweislosigkeit trägt, bestimmt sich im öffentlichen Recht nach der
Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210)
als allgemeinem Rechtsgrundsatz, soweit das anwendbare Gesetz keine
Sonderregeln enthält. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8
ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus
ihr Rechte ableitet. Zur Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel
unterscheiden das Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen
rechtserzeugenden oder rechtsbegründenden, rechtsaufhebenden oder
rechtsvernichtenden und rechtshindernden Tatsachen. Rechtserzeugende Tatsachen
hat zu beweisen, wer daraus ein Recht oder Rechtsverhältnis ableitet.
Rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen hat zu beweisen, wer sie
einwendet (VGE VD.2020.266 vom 8. Dezember 2021 E. 2.2.1 mit Nachweisen). Dass
die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat, ist für den Anspruch
auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG eine rechtsbegründende Tatsache. Folglich tragen daher
entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht die Behörden die Beweislast dafür,
dass die Ehegemeinschaft nach weniger als drei Jahren geendet hat, sondern die
Rekurrentin die Beweislast dafür, dass eine relevante Ehegemeinschaft im Sinn
dieser Bestimmung mindestens drei Jahre bestanden hat.

2.1.4Ein
Autor, auf den sich die Rekurrentin beruft (vgl. Rekursbegründung Ziff. 10),
vertritt die Ansicht, die Dauer der Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG könne nicht an der Dauer der Haushaltsgemeinschaft
gemessen werden, wenn diese wie insbesondere bei Personen, die gestützt auf
Art. 3 Anhang I FZA nachgezogen worden sind, nicht Bedingung des
Aufenthaltsanspruchs ist. In diesem Fall könne erst dann eine Auflösung der
Ehegemeinschaft angenommen werden, wenn der Ehewille des nachgezogenen
Ehegatten erloschen ist. Dies sei von der Behörde nachzuweisen, wobei der
Nachweis wohl dann als erbracht gelte, wenn die Ehe aufgrund der äusseren
Umstände als inhaltsleer erscheine oder bloss noch formell bestehe (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 50 AIG N 1 und
6). Dieser nicht weiter begründeten Ansicht kann in mehrfacher Hinsicht nicht
gefolgt werden. Erstens ändert der Umstand, dass das bisherige Aufenthaltsrecht
keine eheliche Wohngemeinschaft vorausgesetzt hat, nichts daran, dass Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG voraussetzt, dass während mindestens drei Jahren die eheliche
Beziehung gelebt worden ist und ein gegenseitiger Ehewille bestanden hat, und
die ausländische Person dafür die Beweislast trägt. Zweitens kommt der Dauer
der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft jedenfalls bei
Ehepaaren, die zunächst zusammengewohnt haben, für die Feststellung, ob die
eheliche Beziehung gelebt worden ist und ein gegenseitiger Ehewille bestanden
hat, auch dann wesentliche Bedeutung zu, wenn das Zusammenleben keine
Voraussetzung des bisherigen Aufenthaltsanspruchs dargestellt hat. Bei der
Frage, ob die eheliche Gemeinschaft tatsächlich gelebt worden ist und ein
gegenseitiger Ehewille bestanden hat, geht es im Wesentlichen um innere
Vorgänge, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind.
Daher dürfen die Behörden diesbezüglich im Sinn von
Wahrscheinlichkeitsfolgerungen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung von
bekannten Tatsachen als Vermutungsbasis auf unbekannte innere Tatsachen als
Vermutungsfolge schliessen. Dabei handelt es sich um eine tatsächliche
Vermutung. Diese betrifft die Beweiswürdigung und bewirkt keine Umkehr der
Beweislast (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 f.; BGer 1C_419/2016 vom 7.
November 2016 E. 2.2 f.; VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 2.3). Es ist
aber Sache der betroffenen Person, die tatsächliche Vermutung durch den
Gegenbeweis bzw. das Erwecken erheblicher Zweifel umzustürzen, indem sie Gründe
bzw. Sachumstände aufzeigt, die es als überzeugend (nachvollziehbar) erscheinen
lassen, dass die eheliche Gemeinschaft tatsächlich gelebt worden ist und ein
gegenseitiger Ehewille bestanden hat (vgl. VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018
E. 2.3). Wenn das Ehepaar bisher in einem gemeinsamen Haushalt zusammengewohnt hat
und kein wichtiger Grund für getrennte Haushalte ersichtlich ist, ist es im
Fall der Auflösung der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft
nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass sie die eheliche
Beziehung nicht mehr leben und ihr gegenseitiger Ehewille erloschen ist.

2.2

2.2.1Gemäss
den insoweit unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanzen unterzeichnete die
Rekurrentin am 19. September 2019 einen Mietvertrag für eine neue Wohnung für
sich und ihre Tochter, meldete sich am 1. Oktober 2019 von der gemeinsamen
Wohnung ab und zog sie gemäss dem kantonalen Datenmarkt am 1. Oktober 2019 mit
ihrer Tochter aus der gemeinsamen ehelichen Wohnung aus (vgl. Verfügung vom
9. August 2021 E. 1; angefochtener Entscheid E. 10). Gemäss ihrer
Sachverhaltsschilderung soll die Rekurrentin zwar Ende Oktober 2019 mit ihrer
Tochter aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sein (Rekursbegründung Ziff. 6).
Aufgrund ihrer übrigen Ausführungen besteht aber kein Zweifel, dass die
Rekurrentin und ihre Tochter die eheliche Wohnung auch faktisch entsprechend
ihrer Meldung bereits Anfang Oktober 2019 verlassen haben. Die Rekurrentin
macht geltend, dass sie die ihr gehörenden Sachen bis Ende Oktober 2019 in der
ehelichen Wohnung gelassen habe (Rekursbegründung Ziff. 14 f.). Ein
Zurücklassen der Sachen ist nur möglich, wenn die Rekurrentin selbst die
Wohnung bereits vorher verlassen hat. Zudem macht die Rekurrentin geltend, im
Zeitpunkt der einwohnerrechtlichen Ummeldung und damit am 1. Oktober 2019,
sei es durchaus denkbar gewesen, dass es sich lediglich um eine vorübergehende
Trennung handle (Rekursbegründung Ziff. 15). Auch eine vorübergehende
Trennung hätte aber vorausgesetzt, dass die Rekurrentin die eheliche Wohnung
bereits am 1. Oktober 2019 verlassen hat. Unter den vorstehend erwähnten
Umständen ist es nach der allgemeinen Lebenserfahrung sehr wahrscheinlich, dass
die Rekurrentin und ihr Ehemann die eheliche Beziehung spätestens seit dem 1.
Oktober 2019 nicht mehr gelebt haben und ihr gegenseitiger Ehewille erloschen
ist.

2.2.2Die
Ehefrau behauptet, die eheliche Gemeinschaft sei erst am 31. Oktober 2019
aufgegeben worden. Sie habe die neue Wohnung nur deshalb angemietet, weil sie
Abstand von ihrem Ehemann gebraucht habe. Für sie sei es «denkbar» gewesen,
dass sie ihre Beziehung weiterführen, jedoch (zumindest eine Zeitlang) getrennt
wohnen. Sie habe daher nochmals das Gespräch mit ihrem Ehemann gesucht. Ende
Oktober 2019 habe ein klärendes Gespräch zwischen den Ehepartnern
stattgefunden. Sie habe ihm ihre Sicht der Dinge schildern wollen. Er habe kein
Verständnis gehabt, herumgeschrien und damit gedroht, er werde dafür sorgen,
dass sie und ihre Tochter nach Kuba abgeschoben würden. Erst aufgrund des
Verhaltens ihres Ehemanns anlässlich dieses Gesprächs sei sie zur Erkenntnis
gelangt, dass es zwecklos sei, der Beziehung noch eine weitere Chance zu geben,
und habe sie mit der Beziehung abgeschlossen (Rekursbegründung Ziff. 14 f.).
Diese durch nichts belegten Behauptungen der Rekurrentin sind nicht geeignet, erheblichen
Zweifel daran zu erwecken, dass bereits seit dem 1. Oktober 2019 die eheliche
Gemeinschaft nicht mehr gelebt worden ist und kein gegenseitiger Ehewille mehr
bestanden hat. Wenn die Rekurrentin die Möglichkeit, dass die Trennung bloss
vorübergehend sein könnte, ernsthaft in Betracht gezogen hätte, wäre es
naheliegend gewesen, dass sie nicht sogleich eine Wohnung gesucht und gemietet,
sondern zunächst eine vorübergehende Lösung wie beispielsweise einen Aufenthalt
bei ihrer Schwester gewählt hätte. Die nicht bestrittene Feststellung des JSD,
dass die Rekurrentin ihren Ehemann nicht darüber informiert hat, dass sie eine
eigene Wohnung gesucht und gemietet hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 10),
und damit die Trennung auch nicht mit ihm abgesprochen haben kann, spricht
dagegen, dass sie bloss vorübergehend Abstand von ihm gewünscht hat. Zudem
erfolgt eine Wohnungssuche mit allem damit verbundenen Aufwand nicht einfach
aus einer Laune heraus, sondern in aller Regel nach reiflicher Überlegung.
Weiter deutet die Formulierung, eine Weiterführung der Beziehung sei für sie
«denkbar» gewesen, darauf hin, dass selbst gemäss der Darstellung der
Rekurrentin ab dem 1. Oktober 2019 höchstens eine unbestimmte Möglichkeit
bestanden hat, dass die Ehegatten wieder zusammenfinden könnten. Eine solche
genügt zur Annahme eines Fortbestehens eines gegenseitigen Ehewillens nicht,
wie das JSD unter Verweis auf BGer 2C_262/2014 vom 20. März 2014 E. 3.2.1
zu Recht festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 10). Entgegen der Ansicht
der Rekurrentin ist dieses Bundesgerichtsurteil sehr wohl einschlägig, weil
vorliegend kein Anspruch nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA, sondern nur noch
ein solcher nach Art. 50 Abs. 1 AIG zur Diskussion steht. Weiter behauptet die
Ehefrau unter Berufung auf die Stellungnahme ihres Ehemanns vom
15. Dezember 2019, sie habe ihre Sachen bis Ende Oktober in der ehelichen
Wohnung gelassen (Rekursbegründung Ziff. 14; Rekursbegründung vom 6. September
2021 [Akten JSD S. 2 ff.] Ziff. 18). Die Stellungnahme des Ehemanns genügt als
Beweis für diese Behauptung nicht. Darin erklärt er zwar, die Rekurrentin habe
den grössten Teil ihrer Sachen in der letzten Oktoberwoche abgeholt. In diesem
Zusammenhang behauptet er aber auch, die Rekurrentin sei erst am 31. Oktober
2019 oder ein paar Tage früher ausgezogen. Wie vorstehend dargelegt worden ist,
besteht aufgrund der Angaben der Rekurrentin aber kein Zweifel, dass sie die
eheliche Wohnung mit ihrer Tochter zusammen bereits Anfang Oktober 2019
verlassen und eine andere Wohnung bezogen hat. Da das Abholen des grössten
Teils ihrer Sachen und der Auszug der Rekurrentin gemäss der Darstellung ihres
Ehemanns etwa zur gleichen Zeit erfolgt sein sollen, liegt es damit nahe, dass
beides entgegen den Angaben des Ehemanns nicht in der letzten, sondern in der
ersten Oktoberwoche erfolgt ist. Da sich das Abholen der Sachen auch bei einem
definitiven Umzug durchaus um einige Wochen verzögern kann, begründete im
Übrigen auch der Umstand, dass die Rekurrentin ihre Sachen bis Ende Oktober
2019 in der ehelichen Wohnung gelassen hätte, keine erheblichen Zweifel daran,
dass bereits seit dem 1. Oktober 2019 die eheliche Gemeinschaft nicht mehr
gelebt worden ist und kein gegenseitiger Ehewille mehr bestanden hat.

2.2.3Mit
Anfrage vom 3. Dezember 2019 (Akten Bereich BdM S. 188) ersuchte der Bereich
BdM den Ehemann der Rekurrentin unter anderem um Beantwortung der Frage, wann
die eheliche Gemeinschaft aufgegeben worden sei. Als Antwort auf diese Frage
schrieb der Ehemann in seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2019 (Akten Bereich
BdM S. 190) mit Computer «Aufgabe zum 31.10.2019». Handschriftlich fügte er
jedoch in Klammern hinzu «bzw. als C____ 2017 in die Schweiz kam». Damit fehlt
es an einer eindeutigen Angabe des Ehemanns zum Zeitpunkt der Aufgabe der
ehelichen Gemeinschaft. Im Übrigen wäre der Ehewille der Rekurrentin von Anfang
an zu verneinen, wenn auf die Angaben des Ehemanns abgestellt würde. Dieser
behauptet in seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2019, die Rekurrentin habe
ihn nie geliebt und ihn nur geheiratet, um in die Schweiz kommen zu können (zu
Punkt 5). Ihre Ehe habe nie eine Zukunft gehabt, weil alles von Anfang an
von der Rekurrentin und ihrer Schwester berechnet gewesen sei (Stellungnahme
vom 15. Dezember 2019 zu Punkten 5, 7 und 16 sowie ausführliche
Stellungnahme zu Punkt 2 vom 15. Dezember 2019 [Akten Bereich BdM S. 190 ff.]).
In seiner Eingabe vom 18. Dezember 2021 (Akten Bereich BdM S. 341 f.)
bestätigte der Ehemann der Rekurrentin, dass sie ihn nur geheiratet habe, um in
die Schweiz kommen zu können. Die Rekurrentin reichte eine Kopie einer
handschriftlichen Aufschrift mit dem folgenden Wortlaut ein: «Danke für diese
schöne Zeit 31.10.201231.10.2019» (Akten Bereich BdM S. 332). Diese soll sich
auf der Rückseite eines Fotos befunden haben, das der Ehemann vor der
Wohnungstüre der Rekurrentin deponiert habe (Eingabe vom 15. September 2021 S.
2 [Akten Bereich BdM S. 327]). Selbst wenn diese durch nichts belegten
Behauptungen der Rekurrentin als wahr unterstellt werden, ist der Beweiswert
des Dokuments bereits deshalb reduziert, weil es weder den Namen noch die
Unterschrift des Ehemanns trägt. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin wird ihr
mit dieser Feststellung keine Fälschung unterstellt. Eine erhebliche weitere
Reduktion des Beweiswerts des Dokuments ergibt sich daraus, dass die
Rekurrentin jegliche Angaben dazu schuldig geblieben ist, wann es vor ihrer
Wohnungstüre deponiert worden sein soll, und die Aussage daher zeitlich nicht
eingeordnet werden kann. Der Inhalt der Nachricht ist insoweit unbestimmt, dass
die Bezeichnung einer Zeit als schön nicht bedeuten muss, dass während dieser
Zeit die eheliche Beziehung gelebt worden ist und ein gegenseitiger Ehewille
bestanden hat. Schliesslich steht die Nachricht in unauflöslichem Widerspruch
zu den Angaben des Ehemanns in der ausführlichen Stellungnahme zu Punkt 2 vom
15. Dezember 2019. Diese enden mit den folgenden Sätzen: «Niemals in meinem
leben wurde ich so sehr gedemütigt und Verletzt mit Ihrem Verhalten, auch
hinter meinem Rücken wie in den letzten Monaten. Deswegen will ich die
Scheidung einreichen weil ich diese unerträgliche Situation nicht mehr
verkrafte und Angst davor habe daran zu zerbrechen. Auch hat mich meine Familie
schon lange darauf gedrängt mich endlich zu trennen von dieser Frau da Sie
gesehen haben wie sehr ich darunter leide und mich nur ausnutzt.» (Akten
Bereich BdM S. 194). Aus den vorstehenden Gründen sind auch die Stellungnahme
des Ehemanns vom 15. Dezember 2019 und das von der Rekurrentin eingereichte
Dokument nicht geeignet, erhebliche Zweifel daran zu erwecken, dass bereits
seit dem 1. Oktober 2019 die eheliche Beziehung nicht mehr gelebt worden ist
und kein gegenseitiger Ehewille mehr bestanden hat.

2.2.4Aus
diesen Gründen ist erstellt, dass spätestens seit dem 1. Oktober 2019 die
eheliche Beziehung nicht mehr gelebt worden ist, kein gegenseitiger Ehewille
mehr bestanden hat und insbesondere der Ehewille der Rekurrentin erloschen ist.
Selbst nach der unzutreffenden Ansicht, dass bei Ehegatten, die gestützt auf
Art. 3 Anhang I FZA nachgezogen worden sind, die Behörden die Beweislast
dafür tragen, dass der Ehewille der nachgezogenen Ehegatten nach weniger als
drei Jahren erloschen ist (vgl. dazu oben E. 2.1.4), wäre die Voraussetzung von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG damit nicht erfüllt. Wie vorstehend bereits
dargelegt worden ist, trägt aber die Rekurrentin die Beweislast dafür, dass die
Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat (vgl. oben E. 2.1.2), und
ist ihr dieser Beweis aus den vorstehend erwähnten Gründen nicht gelungen.
Damit haben die Vorinstanzen einen Anspruch der Rekurrentin auf Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG zu
Recht verneint.

3.

3.1Gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG besteht der Anspruch der Ehegattin oder des Ehegatten
auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42
und 43 AIG nach Auflösung der Ehe weiter, wenn wichtige persönliche Gründe
einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. In diesem Fall
liegt ein nachehelicher Härtefall vor (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348;Caroni/Plozza, in: Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Anh. Migr. N 38). Wichtige
persönliche Gründe nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können gemäss Art. 50
Abs. 2 AIG namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte
Opfer ehelicher Gewalt geworden ist oder die Ehe nicht aus freiem Willen
geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark
gefährdet erscheint.

3.2

3.2.1Im
Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG ist jede
Form ehelicher bzw. häuslicher Gewalt, sei sie körperlicher oder psychischer
Natur, ernst zu nehmen (BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 232 f.;
VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1). Häusliche Gewalt im Sinne
dieser Bestimmungen bedeutet systematische Misshandlung physischer oder
psychischer Natur durch den anderen Ehegatten mit dem Ziel, Macht und Kontrolle
auszuüben (vgl. BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 233; BGer 2C_802/2020 vom 12.
März 2021 E. 2.2, 2C_423/2020 vom 26. August 2020 E. 2.2.1, 2C_2041/2018
vom 20. November 2018 E. 4.1, 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.3; VGE
VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1). Eine einmalige Ohrfeige oder
eine verbale Beschimpfung im Verlauf eines eskalierenden Streits oder eine
einmalige tätliche Auseinandersetzung, in deren Folge die Ausländerin in
psychischem Ausnahmezustand und mit mehreren Kratzspuren im Gesicht einen Arzt
aufsucht, genügen nicht zur Begründung eines Anspruchs nach Art. 50 Abs. 1
lit. b AIG. Das Gleiche gilt, wenn der Ehepartner die Ausländerin nach
einem Streit aus der Wohnung weist, ohne dass das Opfer körperliche oder psychische
Schäden erleidet (BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 233; VGE VD.2021.196 vom 17.
Dezember 2021 E. 3.4.1; vgl. BGer 2C_423/2020 vom 26. August 2020
E. 2.2.1, 2C_241/2018 vom 20. November 2018 E. 4.1). Häusliche Gewalt
physischer oder psychischer Natur im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG muss vielmehr von einer gewissen Konstanz
bzw. Intensität sein (vgl. BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.3,
2C_423/2020 vom 26. August 2020 E. 2.2.1, 2C_241/2018 vom 20. November
2018 E. 4.1). Dabei gilt das Erfordernis der gewissen Konstanz bzw. Intensität
sowohl für die physische oder psychische Zwangsausübung als auch für deren
Auswirkungen (vgl. BGE 138 II 229 E. 3.2.1 S. 233; BGer 2C_1072/2014
vom 9. Juli 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1).
Je nach Intensität kann bereits ein einziger Vorfall häusliche Gewalt
begründen. Das trifft vor allem zu, wenn die betroffene Person Opfer eines
Mordversuchs oder schwerer Gewalt durch den Ehegatten geworden ist (BGer 2C_423/2020
vom 26. August 2020 E. 2.2.1; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.1).

3.2.2Auch
psychische bzw. sozioökonomische Druckausübung wie dauerndes Beschimpfen,
Erniedrigen, Drohen und Einsperren kann einen für die Annahme eines
nachehelichen Härtefalls relevanten Grad an unzulässiger Oppression erreichen.
Dies ist der Fall, wenn die psychische Integrität des Opfers bei
Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft schwer beeinträchtigt würde. Nicht
jede unglückliche, belastende und nicht den eigenen Vorstellungen entsprechende
Entwicklung einer Beziehung begründet indessen bereits einen nachehelichen
Härtefall und ein weiteres Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Die anhaltende,
erniedrigende Behandlung muss derart schwer wiegen, dass von der betroffenen Person
bei Berücksichtigung sämtlicher Umstände vernünftigerweise nicht erwartet
werden kann, dass sie einzig aus bewilligungsrechtlichen Gründen die Ehe
aufrechterhält und in einer ihre Menschenwürde und Persönlichkeit verneinenden
Beziehung verharrt (BGE 138 II 229 E. 3.2.2 S. 233 f.; BGer 2C_802/2020 vom 12.
März 2021 E. 2.3, 2C_878/2018 vom 23. Januar 2020 E. 5.1; VD.2021.196 vom 17.
Dezember 2021 E. 3.4.2).

3.2.3Die
Abhängigkeit des Opfers häuslicher Gewalt bzw. psychischer Oppression vom Täter
soll durch die Bewilligungsfrage nicht verstärkt und die gewaltbetroffene
nachgezogene Person nicht vor das Dilemma gestellt werden, in der
Zwangssituation verbleiben oder den Verlust des Aufenthaltsrechts hinnehmen zu
müssen (BGE 138 II 229 E. 3.2.2 S. 233; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember
2021 E. 3.4.2, VD.2020.209 vom 27. Mai 2021 E. 3.3.2). Die Gewährung eines
Aufenthaltsrechts für Opfer ehelicher Gewalt nach Art. 50 Abs. 1 lit. b
AIG soll verhindern, dass eine von ehelicher Gewalt betroffene Person nur deshalb
in einer für sie objektiv unzumutbaren ehelichen Gemeinschaft verbleibt, weil
die Trennung für sie nachteilige ausländerrechtliche Folgen zeitigen würde.
Kommt es in einer solchen Situation zur Trennung, transformiert sich der
vormals aus der ehelichen Beziehung abgeleitete Aufenthaltsanspruch in einen
selbständigen Aufenthaltsanspruch (BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E.
2.4, 2C_777/2018 vom 8. April 2019 E. 4.2). Ausgehend vom dargelegten Normzweck
ist für die Annahme eines nachehelichen Härtefalls bei häuslicher Gewalt
vorauszusetzen, dass ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen der ehelichen
Gewalt und der Trennung besteht. Fehlt es an einem solchen Zusammenhang, so ist
nicht davon auszugehen, dass sich das Opfer von häuslicher Gewalt in der für
die Annahme des nachehelichen Härtefalls vorausgesetzten Dilemmasituation
befunden hat, zwischen dem unzumutbaren Verbleib in der Ehe und der Beendigung
des Aufenthalts in der Schweiz entscheiden zu müssen (BGer 2C_777/2018 vom 8.
April 2019 E. 4.2; VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.3, vgl. BGer
2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.4).

3.2.4Entsprechend
ihrem Schutzziel zielt die Härtefallregelung in Art. 50 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Abs. 2 AIG auf Sachverhalte ab, in denen bei Gewaltanwendung
oder unmittelbar davor noch ein Aufenthaltsanspruch nach Art. 42 oder 43 AIG
gegeben gewesen ist, sei es, weil die Eheleute zusammengewohnt haben oder weil
wichtige Gründe im Sinn von Art. 49 AIG für das Getrenntleben vorgelegen haben.
War der Anspruch nach Art. 42 oder 43 AIG bereits untergegangen, weil es am
Zusammenwohnen gefehlt hatte und auch keine wichtigen Gründe für ein
Getrenntleben gegeben waren, so kommt ein nachträgliches Wiederaufleben dieses
Anspruchs gestützt auf Art. 50 AIG regelmässig nicht in Betracht (BGer
2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.3; vgl. auch VGE VD.2021.207 vom
31. Januar 2022 E. 3.4.4). Ein Kommentator, auf den sich die Rekurrentin
beruft (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20), ist der Meinung, nach der Auflösung
des gemeinsamen Haushalts begangene Gewalthandlungen könnten rückwirkend die
Gewalthaltigkeit der Beziehung während der Dauer der Ehe belegen, sodass sich
ein Schutzanspruch wegen häuslicher Gewalt auch hieraus ergeben könne (Spescha, a.a.O., Art. 50 AIG N 26).
Diese Ansicht ist zunächst insoweit mit der überzeugenden vorstehend erwähnten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar, als sich der Schutzanspruch
wegen häuslicher Gewalt nicht aus Gewalthandlungen nach der Trennung ergeben
kann, sondern höchstens aus durch diese indizierten Gewalthandlungen während
der ehelichen Gemeinschaft. Allerdings belegen nach der Auflösung des
gemeinsamen Haushalts begangene Gewalthandlungen keinesfalls generell die
Gewalthaltigkeit der Beziehung während der Dauer der Hausgemeinschaft. Ob das
Verhalten nach der Trennung gewisse Rückschlüsse auf das Verhalten während des
Zusammenlebens zulässt, ist vielmehr im Einzelfall aufgrund der konkreten
Umstände zu prüfen (vgl. dazu auch angefochtener Entscheid E. 26).

3.2.5Die
betroffene ausländische Person trifft bei der Feststellung des entsprechenden
Sachverhalts eine weitreichende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AIG). Sie muss
die eheliche Gewalt in geeigneter Weise glaubhaft machen (BGE 138 II 229
E. 3.2.3 S. 235; BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.5, 2C_361/2018
vom 21. Januar 2019 E. 4.3, 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4; VGE
VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.4). Zu diesem Zweck kommen
insbesondere die folgenden Beweismittel in Betracht: Arztberichte oder
psychiatrische Gutachten, Polizeirapporte, Berichte oder Einschätzungen von
Fachstellen (Frauenhäuser, Opferhilfe usw.) und glaubhafte Zeugenaussagen von
weiteren Angehörigen oder Nachbarn etc. (vgl. BGE 138 II 229 E. 3.2.3 S. 235;
BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.5, 2C_361/2018 vom 21. Januar 2019
E. 4.3 und 4.6.2, 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4; VGE VD.2021.196
vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.4). Allgemein gehaltene Behauptungen oder Hinweise
auf punktuelle Spannungen genügen nicht (BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E.
2.5, 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4). Wird häusliche Gewalt in Form
psychischer Oppression behauptet, so müssen die Systematik der Misshandlung
bzw. deren zeitliches Andauern und die daraus entstehende subjektive Belastung
objektiv nachvollziehbar konkretisiert und beweismässig unterlegt werden (BGE
138 II 229 E. 3.2.3 S. 235; BGer 2C_802/2020 vom 12. März 2021 E. 2.5).
Nur in diesem Fall und beim Bestehen entsprechender Beweisanträge, die nicht in
antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen werden können, wobei aber allfälligen
sachinhärenten besonderen Beweisschwierigkeiten Rechnung zu tragen ist,
rechtfertigt es sich, ein ausländerrechtliches Beweisverfahren durchzuführen
(BGE 138 II 29 E. 3.2.3 S. 235; BGer 2C_1072/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.4; vgl.
VGE VD.2021.196 vom 17. Dezember 2021 E. 3.4.4). Ein Kommentator vertritt die
Ansicht, antizipierte Beweiswürdigung ohne vorgängige persönliche Anhörung
erscheine problematisch, wenn entsprechende Anhörungen oder die Einholung von
Berichten Dritter ohne grossen Aufwand erfolgen könnten (Spescha, a.a.O., Art. 50 AIG N 27).
Dieser Ansicht, die mit keinem Wort begründet wird und auch im zitierten
Bundesgerichtsurteil (BGer 2C_20/2015 vom 21. Juli 2015) keine Stütze findet,
kann entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20 und
29) nicht gefolgt werden.

Derselbe
Kommentator fordert, dass keine unzumutbaren Anforderungen an den Nachweis der
Beeinträchtigung gestellt werden (Spescha,
a.a.O., Art. 50 AIG N 27). Aus dem zitierten Bundesgerichtsurteil kann dies
allerdings nicht abgeleitet werden, weil sich die betreffende Erwägung nicht
auf die Beweisanforderungen, sondern auf die Anforderungen an einen möglichen
Verbleib im Land bei erstellten Beeinträchtigungen zu beziehen scheint (vgl.
BGE 138 II 229 E. 3.2.2 S. 234). Weiter vertritt der Kommentator die Ansicht,
im Lichte von BGE 142 I 152 E. 6.2 sei in Zweifelsfällen häusliche Gewalt zu
bejahen, wenn der Schutzanspruch nicht lediglich deklaratorische Bedeutung
haben solle. Umgekehrt zum strafrechtlichen Grundsatz in dubio pro reo sei aus
Gründen eines effektiven Opferschutzes daher migrationsrechtlich im Zweifel
oder in Grenzfällen zu Gunsten des mutmasslichen Gewaltopfers ein
Verlängerungsanspruch zu bejahen (Spescha,
a.a.O., Art. 50 AIG N 28). Dieser Auffassung kann entgegen der Ansicht der
Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20) nicht gefolgt werden. Sie findet
im zitierten Bundesgerichtsurteil keine Stütze und ist mit der ständigen Praxis
des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts betreffend die Anforderungen an
den Beweis der ehelichen Gewalt nicht vereinbar. Der Forderung, keine
unzumutbaren Anforderungen an den Nachweis der Beeinträchtigung zu stellen,
sowie den grundrechtlichen staatlichen Schutzpflichten trägt die Praxis bereits
dadurch hinreichend Rechnung, dass sie für die Annahme ehelicher Gewalt im Sinn
von Art. 50 Abs. 2 AIG nicht den vollen Beweis verlangt, sondern
Glaubhaftmachung genügen lässt (vgl. dazu BGer 2C_878/2018 vom 23. Januar 2020
E. 5.1).

3.2.6Art.
59 Abs. 1 der Instanbul-Konvention (SR 0.311.35) wird durch Art. 50 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AIG umgesetzt. Dass die diesbezügliche Praxis
des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts, die vorstehend eingehend dargelegt
worden ist, mit der Istanbul-Konvention nicht vereinbar wäre, wird von der
Rekurrentin nicht einmal ansatzweise dargelegt (vgl. Rekursbegründung Ziff. 32)
und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Rekurrentin im vorliegenden Fall
aus der Istanbul-Konvention nichts zu ihren Gunsten ableiten.

3.3Die
Vorinstanz fasste im angefochtenen Entscheid zusammen, dass die Rekurrentin
sich in einer belasteten Ehe befunden habe und von ihrem Ehemann unterdrückt
worden sei und zu Beginn ihrer Beziehung häusliche Gewalt vorgefallen zu sein
scheine. Das Gesamtbild lasse jedoch den Schluss nicht zu, dass die Rekurrentin
Opfer systematischer psychischer häuslicher Gewalt geworden sei bzw. die
Trennung aufgrund dessen erfolgt sei. Auch wenn zu Beginn der Ehe Indizien für
eine konfliktbelastete Ehe bzw. häusliche Gewalt vorliegen würden, fehle der
konkrete Nachweis der vorausgesetzten Intensität und Konstanz der systematisch
ausgeübten ehelichen Gewalt bzw. einer dadurch hervorgerufenen schweren
Beeinträchtigung der Rekurrentin.

Damit scheint die
Vorinstanz zwischen häuslicher Gewalt im Allgemeinen und qualifizierter
häuslicher Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50
Abs. 2 AIG zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall sei eine anhaltende erniedrigende
Behandlung oder eine schwerwiegende Druckausübung, wie sie zur Begründung eines
nachehelichen Härtefalls vorliegen müsste, nicht hinreichend erstellt
(angefochtener Entscheid Ziff. 22). Auch der Bereich BdM stellte einerseits
fest, aufgrund der Bescheinigung der Opferhilfe und der Bestätigung des Arztes
erscheine häusliche Gewalt glaubwürdig (Verfügung vom 9. August 2021 E. 3 S.
5). Andererseits kam er zum Schluss, dass sich die eheliche Situation der
Rekurrentin zwar nicht wie gewünscht entwickelt habe, dies jedoch keine
häusliche Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50
Abs. 2 AIG darstelle (Verfügung vom 9. August 2021 E. 3.1 S. 7). Jedenfalls erachtete
auch der Bereich BdM die Behauptungen der Rekurrentin betreffend eheliche
Gewalt zumindest nicht im vollen Umfang als glaubhaft. Der Bereich BdM
unterbreitete das Dossier im Februar 2021 dem SEM mit der Bitte um
Einschätzung, ob es einer Härtefallbewilligung zustimmen würde. Aufgrund der
damaligen Aktenlage verneinte der Fachspezialist des SEM häusliche Gewalt im
Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG (Akten
Bereich BdM S. 299 f.).

3.4Die
Rekurrentin macht dagegen geltend, sie habe sich in ihrer Menschenwürde und
Persönlichkeit verletzt und herabgewürdigt gefühlt, als ihr Ex-Mann sie sexuell
unter Druck gesetzt und davon gesprochen habe, dass sie keine richtige
«Latina-Frau» sei, weil sie nicht dauernd mit ihm habe schlafen wollen, als er
ihr gesagt habe, dass man ihr von Seiten der Behörden sowieso nicht glauben
werde, weil sie schwarz sei, als er wiederholt ungebeten ins Badezimmer gegangen
sei, als C____ am Duschen gewesen sei, als er die Rekurrentin finanziell unter
Druck gesetzt habe, als er ihr bei ihrer Arbeit aufgelauert habe, als er keinen
Hehl um seine Abneigung gegenüber C____ gemacht und der Rekurrentin vorgeworfen
habe, das Mädchen lieber zu haben als ihn, als er der Rekurrentin verboten
habe, spanisch zu sprechen, oder als er sie selbst dann zum Sex habe nötigen wollen,
als sie unter Depressionen gelitten habe. All dies sei während der ganzen Dauer
der Beziehung geschehen.

3.5

3.5.1Aus
den Akten ergibt sich, dass sich die Rekurrentin am 24. Oktober 2017 von einer
Mitarbeiterin der Opferhilfe beider Basel in Bezug auf häusliche Gewalt beraten
liess. Zusätzlich sprach sie an diesem Tag mit einer Mitarbeiterin der
Abteilung für gewaltbetroffene Kinder und Jugendliche der Opferhilfe beider
Basel. Mit dieser Mitarbeiterin stand sie anschliessend noch bis Ende Januar
2018 über WhatsApp in Kontakt (Bescheinigung Opferhilfe vom 20. Oktober 2020
[Akten Bereich BdM S. 289]; Schreiben Opferhilfe vom 11. November 2021
[Akten Bereich BdM S. 338]). Gemäss der Bescheinigung der Opferhilfe vom 20.
Oktober 2020 wurde die Rekurrentin «als Betroffene von Häuslicher Gewalt» von
der Opferhilfe betreut und beraten. Im Gespräch habe sie berichtet, dass ihr
Ehemann sie kontrolliert und sozial isoliert habe. Er habe sie beleidigt und
sich abfällig über sie geäussert, vor allem auch wegen ihrer Herkunft aus Kuba.
Er habe sie angelogen und sich ihr und ihrer Familie gegenüber respektlos
verhalten. Als sie eine Teilzeitarbeit aufgenommen habe, habe er ihr
mitgeteilt, dass sie für ihre Kosten allein aufkommen müsse. Zudem habe der
Ehemann der Rekurrentin ihre Tochter psychisch unter Druck gesetzt und
entwertet. Dadurch habe sie Schulprobleme entwickelt und nicht mehr mit dem
Ehemann der Rekurrentin unter einem Dach leben können. Gemäss der Bescheinigung
ist diese Situation für die Rekurrentin unhaltbar gewesen und hat für sie eine
enorme psychische Belastung dargestellt. Die Rekurrentin habe auf den Stress
und die psychische Gewalt körperlich reagiert und Haarausfall bekommen.

Eine solche
Bescheinigung kommt grundsätzlich als Beweismittel zur Glaubhaftmachung
ehelicher Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50
Abs. 2 AIG in Betracht. Abgesehen davon, dass die Mitarbeiterin der Opferhilfe
beider Basel die Folgen des Haarausfalls gesehen haben dürfte und
möglicherweise aus eigener Wahrnehmung festgestellt hat, dass die Rekurrentin
gestresst gewesen ist, beruhen die vorstehenden Feststellungen allerdings
offensichtlich ausschliesslich auf den Angaben, welche die Rekurrentin
anlässlich einer einzigen Beratung gemacht hat. Zudem erschöpfen sich die
bescheinigten Angaben der Rekurrentin im Wesentlichen in allgemein gehaltenen
Behauptungen. Insbesondere fehlen jegliche Angaben dazu, womit der Ehemann der
Rekurrentin ihre Tochter psychisch unter Druck gesetzt haben soll. In ihrer
Rekursbegründung behauptet die Rekurrentin im Übrigen nicht, dass ihr Ehemann
ihre Tochter psychisch unter Druck gesetzt habe. Damit genügt die Bescheinigung
der Opferhilfe beider Basel vom 20. Oktober 2020 nicht zur Glaubhaftmachung
häuslicher Gewalt von einer Konstanz und/oder Intensität, wie sie zur
Begründung eines nachehelichen Härtefalls im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit.
b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG erforderlich ist (vgl. oben E. 3.2.1 f.).

3.5.2Darüber
hinaus fehlen auch in Bezug auf das im Rekursverfahren behauptete Verhalten des
Ehemanns konkrete Hinweise darauf, dass dieses die für die Annahme psychischer
häuslicher Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50
Abs. 2 AIG erforderliche Konstanz und/oder Intensität aufgewiesen hat. Pauschale,
unsubstanziierte Behauptungen der Rekurrentin betreffend angebliche häusliche
Gewalt (vgl. insb. Rekursbegründung Ziff. 5, 22 und 31) sind zu deren
Glaubhaftmachung von vornherein nicht geeignet. Betreffend die Behauptung, der
Ehemann habe sie sexuell unter Druck gesetzt (vgl. Rekursbegründung Ziff. 22 S.
13 f., Ziff. 23 f. und Ziff. 27a), bleibt die Rekurrentin Angaben dazu
schuldig, womit er sie unter Druck gesetzt haben soll. Bei einem Grossteil des
geschilderten konkreten Verhaltens des Ehemanns während des Zusammenlebens
(vgl. Rekursbegründung Ziff. 22 S. 12-14) handelt es sich nicht um Beschimpfen,
Erniedrigen, Drohen, Einsperren oder ähnliches Verhalten, mit dem der Ehemann
die Persönlichkeit oder die Menschenwürde der Rekurrentin in Frage gestellt
hätte. Dies gilt beispielsweise für die behaupteten regelmässigen
Streitigkeiten, auch wenn sie von ihrem Ehemann angezettelt worden sein
sollten, sowie für die Behauptung, die Rekurrentin habe ihre eigenen Kosten aus
ihrem Erwerbseinkommen decken müssen und der Rekurrent habe sich geweigert,
einen Beitrag an den finanziellen Unterhalt ihrer Tochter zu leisten (vgl. dazu
auch BGer 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.3). Über weite Strecken
schildert die Rekurrentin damit bloss eine Beziehung, die sie belastet und sich
nicht nach ihren Vorstellungen entwickelt hat. Teilweise sind ihre Angaben auch
widersprüchlich. Die Rekurrentin gibt etwa an, ihr Ehemann habe ihr damit
gedroht, er werde dafür sorgen, dass sie nach Kuba ausgeschafft werde, wenn sie
weiter Kontakt mit ihrer Schwester habe und diese Drohung habe bei ihr Angst
und Verzweiflung ausgelöst und dazu geführt, «dass sie ihrem Ehemann
weitestgehend gefügig war und mehr als nur einmal auf den Kontakt zu ihrer
Schwester verzichtete.» (Rekursbegründung Ziff. 22 S. 13). Gleichzeitig
behauptet die Rekurrentin, ihr Kontakt zu ihrer Schwester sei ein «ständiger
Streitpunkt» zwischen ihr und ihrem Ehemann gewesen (Rekursbegründung
Ziff. 27b). Wenn sich die Rekurrentin und ihr Ehemann ständig über den
Kontakt der Rekurrentin zu ihrer Schwester gestritten haben und die Ehefrau
gemäss ihrer eigenen Darstellung bloss «mehr als nur einmal» auf den Kontakt
verzichtet hat, hat sie in vielen Fällen trotz der angeblichen Drohungen des
Ehemanns Kontakt mit ihrer Schwester gepflegt. Folglich sind zumindest die
behaupteten Auswirkungen der behaupteten Drohungen nicht glaubhaft. Die
Behauptung der Rekurrentin, jeglicher Kontakt zu ihrer Ursprungsfamilie sei von
einem von ihrem Ehemann angezettelten Streit begleitet gewesen
(Rekursbegründung Ziff. 27b), begründete sodann keine häusliche Gewalt.

3.5.3Die
Rekurrentin führt aus, die angebliche psychische eheliche Gewalt habe bei ihr
zu psychischen Problemen in der Form von Depressionen geführt. Zudem habe ihre
angebliche Unterdrückung und schlechte Behandlung durch ihren Ehemann Stress
hervorgerufen, der sich auf somatischer Ebene in der Form von Haarausfall
geäussert habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 5 und Ziff. 22 S. 15). Gemäss
Bestätigung von Dr. med. [...], FMH Allgemeine Medizin, vom 19. Oktober
2020 (Akten Bereich BdM S. 288) litt die Rekurrentin im Jahr 2018 an einer depressiven
Episode. Zudem habe eine Alopezia areata (kreisrunder Haarausfall
[flexikon.doccheck.com/de/Alopecia_areata]) bestanden. Irgendein Grund für die
beiden Diagnosen lässt sich der Bestätigung jedoch nicht entnehmen. Mit
Schreiben vom 2. November 2021 (Akten Bereich BdM S. 334) fragte der Bereich
BdM bei Dr. med. [...] nach, ob die Rekurrentin seit der depressiven
Episode im Jahr 2018 nochmals aus demselben Grund bei ihm vorstellig geworden
sei, ob es zur damaligen Situation noch weitere nennenswerte Details geben, die
ihm wichtig erscheinen würden, und ob er Bemerkungen habe. Mit Schreiben vom
11. November 2021 (Akten Bereich BdM S. 337) verneinte Dr. med. [...] alle
drei Fragen. Eine Mitarbeiterin der Opferhilfe beider Basel bestätigte zwar,
dass die Rekurrentin auf den Stress und die psychische Gewalt körperlich
reagiert und Haarausfall bekommen habe. In ihrer Antwort vom 11. November
2021 (Akten Bereich BdM S. 338) auf Fragen des Bereichs BdM vom 2. November
2021 (Akten Bereich BdM S. 335) erklärte dieselbe Mitarbeiterin, für sie sei
eindrücklich gewesen, wie sich die vorwiegend psychische Gewalt bei der
Rekurrentin bemerkbar gemacht habe. Sie habe starke psychosomatische
Stresssymptome gezeigt, u.a. Haarausfall. Abgesehen davon, dass die Annahme psychischer
Gewalt offensichtlich bloss auf den eigenen Angaben der Rekurrentin anlässlich
einer einmaligen Beratung vom 24. Oktober 2017 beruht, ist nicht ersichtlich
und wird nicht dargelegt, dass die Mitarbeiterin über die erforderlichen
medizinischen Fachkenntnisse verfügen könnte, um einen Kausalzusammenhang
zwischen der angeblichen psychischen Gewalt und dem Stress einerseits und dem
Haarausfall andererseits festzustellen. Der Ausbruch der Erkrankung kann durch
zusätzliche Auslöser getriggert werden. Ein solcher neben vielen anderen (z.B.
Infektionen, Allergien, Medikamente, lokale Verletzungen der Kopfhaut) ist
Stress (https://flexikon.doccheck.com/de/Alopecia_areata). Der Stress, an dem
die Rekurrentin in ihrer Ehe gelitten hat, stellt damit zwar einen möglichen
Auslöser für ihren Haarausfall dar. Allerdings beweist der Haarausfall in
keiner Art und Weise, dass der Stress, unter dem die Rekurrentin gelitten hat,
durch eheliche Gewalt ihres Ehemanns und nicht bloss durch eine belastende und
nicht ihren eigenen Vorstellungen entsprechende Entwicklung der ehelichen
Beziehung verursacht worden ist. Dafür, dass die depressive Episode der
Rekurrentin durch die angebliche psychische eheliche Gewalt ausgelöst worden
wäre, fehlt jeglicher objektive Hinweis.

3.5.4Irgendein
objektiver Hinweis darauf, dass die Rekurrentin auch im Jahr 2019 und
insbesondere im Herbst 2019 noch immer oder erneut an einer depressiven Episode
gelitten hätte, fehlen. Insbesondere behauptet sie nicht, erneut bei Dr. med.
[...] vorstellig geworden zu sein. Die Behauptung der Rekurrentin, ihr Ehemann
habe sie fertiggemacht und wegen des Arztbesuchs unter Druck gesetzt und
undankbar geschimpft, als sie ihm erzählt habe, dass sie unter Depressionen
leide (Rekursbegründung Ziff. 26), vermöchte im Fall einer ernsthaften
depressiven Episode den Verzicht auf psychiatrische, psychologische oder
hausärztliche Unterstützung nicht zu erklären. Die Rekurrentin hätte wohl auch
ohne Wissen ihres Ehemanns medizinische oder psychologische Unterstützung in
Anspruch nehmen können.

3.5.5Schliesslich
behauptet die Rekurrentin, nach der Beendigung ihrer ehelichen Beziehung habe
ihr Ehemann sie regelrecht gestalkt. Er sei bei ihr zuhause und an ihrem
Arbeitsplatz aufgekreuzt. Oft sei es darum gegangen, dass sie ihm noch Geld
schulde. Einmal sei er vor ihrer Wohnung aufgetaucht und habe herumgeschrien.
Er habe sich so bedrohlich benommen, dass sich ihre Schwester, die im selben
Haus wohne, veranlasst gesehen habe, die Polizei zu rufen. Entgegen der Ansicht
der Rekurrentin könnte aus dem behaupteten Verhalten ihres Ehemanns nach der
Trennung selbst bei vollständiger Wahrunterstellung ihrer Behauptungen nicht
auf häusliche Gewalt während der ehelichen Gemeinschaft geschlossen werden.
Über weite Strecken entsprechen die von der Rekurrentin behaupteten
Geschehnisse einem Konflikt, wie er nach Trennungen leider öfters zu beobachten
ist. Dies gilt insbesondere für die Auseinandersetzungen über finanzielle
Belange.

3.5.6Insgesamt
ist es damit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist,
häusliche Gewalt, wie sie zur Begründung eines nachehelichen Härtefalls
vorliegen müsste, sei nicht hinreichend erstellt (vgl. angefochtener Entscheid
E. 22).

3.6

3.6.1Die
Rekurrentin erklärt, sie verfüge über eine Audiodatei, auf der ihre Schwester
die Schwester des Ehemanns der Rekurrentin völlig aufgelöst anflehe, mit dem
Ehemann der Rekurrentin zu sprechen und diesen dazu zu bringen, die Rekurrentin
und ihre Schwester in Ruhe zu lassen. Die Rekurrentin ersuchte darum, dass
ihrem Rechtsvertreter Gelegenheit gegeben werde, die Audiodatei dem Gericht per
E-Mail einzureichen. Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 wies der verfahrensleitende
Appellationsgericht diesen Antrag mit eingehender Begründung zurzeit ab. Darauf
kann verwiesen werden. Der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident
wies die Rekurrentin darauf hin, dass es ihr freistehe, zu beweisen, dass die
Schwester ihres Ehemanns in die Aufnahme des Gesprächs eingewilligt habe, und
eine Wiedererwägung der Abweisung ihres Antrags zu beantragen. Von dieser
Möglichkeit hat sie keinen Gebrauch gemacht. Damit bleibt es dabei, dass die
Audiodatei vom Verwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen ist.

3.6.2Das
von der Rekurrentin eingereichte Schreiben von [...] vom 27. Juni 2022 (Beilage
2 der Rekursbegründung) bestätigt zwar einzelne Angaben der Rekurrentin, belegt
aber kein Verhalten des Ehemanns der Rekurrentin, das als häusliche Gewalt
qualifiziert werden könnte.

3.6.3Mit
ihrer Stellungnahme vom 1. September 2022 zur Vernehmlassung des JSD reichte
die Rekurrentin einen schriftlichen Bericht ihrer Schwester vom 31. August 2022
ein. Gemäss den Angaben der Schwester haben sie und die Rekurrentin eine enge
Beziehung. Dieser Umstand verringert die Beweiskraft ihrer Angaben.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass ein erheblicher Teil der Angaben der
Schwester der Rekurrentin offensichtlich bloss auf deren Angaben beruht. Aus den
vorstehenden Gründen genügt der Bericht der Schwester nicht zur
Glaubhaftmachung der darin behaupteten Tatsachen. Im Übrigen enthält der
Bericht mehrere unzulässige Noven (vgl. oben E. 1.4).

3.7

3.7.1Selbst
unter der Annahme, dass die Rekurrentin für die Jahre 2017 und/oder 2018
eheliche Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AIG
glaubhaft gemacht hätte, wäre aus den nachstehenden Gründen aufgrund der
vorliegenden Akten nicht glaubhaft, dass die eheliche Gewalt bis zur Trennung
Ende September oder Anfang Oktober 2019 oder kurz davor angedauert hätte oder
dass sich die Rekurrentin gar wegen der angeblichen häuslichen Gewalt von ihrem
Ehemann getrennt hat. Daher könnte die Rekurrentin aus der allfälligen
ehelichen Gewalt für die Frage des Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. oben E.
3.2.3).

3.7.2Die
Rekurrentin macht einerseits geltend, sie habe die Beziehung beendet, weil sie
die psychische Gewalt ihres Ehemanns und die psychische Belastung nicht mehr
ausgehalten habe und sie sich und ihre Tochter habe schützen müssen. Andererseits
behauptet die Rekurrentin selbst, bis Ende Oktober 2019 sei für sie nicht klar
gewesen, dass die Beziehung zu Ende sein würde, und sei es für sie denkbar
gewesen, dass sie und ihr Ehemann die Beziehung weiterführen und bloss eine
Zeitlang getrennt wohnen (Rekursbegründung Ziff. 14 f.). Dabei behauptete sie
nicht, dass sie eine Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft nur aus Angst vor
dem Verlust ihrer Aufenthaltsbewilligung in Betracht gezogen habe. Dass sie
nicht gewusst habe, dass Opfer häuslicher Gewalt auch bei einer Trennung einen
Anspruch auf Verbleib in der Schweiz haben, behauptet sie bloss im Rahmen ihrer
Erklärungen, weshalb sie sich nicht sogleich nach dem Besuch bei der Opferhilfe
getrennt habe (Rekursbegründung Ziff. 25). Im Übrigen ist diese Behauptung
unglaubhaft. Gemäss der eigenen Darstellung der Rekurrentin hat ihr die
Opferhilfe geraten, sich von ihrem Ehemann zu trennen. Dabei sollte sie die
Rekurrentin auch auf den Anspruch von Opfern ehelicher Gewalt gemäss Art. 50
Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AIG hingewiesen haben. Wenn die
Rekurrentin tatsächlich bis im Herbst 2019 eheliche Gewalt von der erforderlichen
Intensität erlebt hätte, wäre kaum nachvollziehbar, weshalb sie unabhängig von
der Frage des Aufenthaltsrechts eine Fortsetzung der ehelichen Beziehung in
Betracht gezogen hätte. Eine nachvollziehbare Erklärung dafür vermöchte im
vorliegenden Fall auch das von der Rekurrentin eingereichte Interview mit einer
Mitarbeiterin des [...] (Beilage 3 der Rekursbegründung) nicht zu liefern.
Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Rekurrentin im Rahmen ihrer
Berufung auf dieses Interview zwar pauschal behauptet, ihr Ehemann habe oft
beteuert, sich zu bessern (Rekursbegründung Ziff. 25), ein entsprechendes
Verhalten aber nicht substanziiert und im Rahmen der Schilderung des Ehelebens
nicht einmal erwähnt hat. Zur Glaubhaftmachung ihrer Behauptung, dass die
angebliche psychische eheliche Gewalt nach dem Besuch der Opferhilfe und des
Arztes angedauert habe, behauptet sie in unauflöslichem Widerspruch zu ihrer
vorstehenden Darstellung vielmehr, ihr Ehemann sei sich keines Fehlverhaltens
bewusst und nicht bereit gewesen, sein Verhalten zu ändern oder in irgendeiner
Weise auf sie Rücksicht zu nehmen (Rekursbegründung Ziff. 24 S. 16 und Ziff. 26
S. 18). Zudem macht die Rekurrentin geltend, sie sei für ihre eigenen Kosten
vollumfänglich aufgekommen und habe ihrem Ehemann noch Geld abgeben müssen
(Rekursbegründung Ziff. 22 S. 14). Damit fehlt es auch an einer
wirtschaftlichen Abhängigkeit. Dass sich die Rekurrentin erst aufgrund des
Verhaltens ihres Ehemanns anlässlich eines angeblichen Gesprächs Ende Oktober
2019 entschlossen haben soll, sich von ihm zu trennen, ist nicht glaubhaft, wie
vorstehend dargelegt worden ist. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sie
bereits spätestens seit Anfang Oktober 2019 keinen Ehewillen mehr gehabt hat
(vgl. oben E. 2.2). Mit Schreiben vom 13. Januar 2020 fragte der Bereich BdM
die Rekurrentin, aus welchen Gründen es zur Trennung gekommen sei (Akten BdM S.
195). Die Rekurrentin antwortete in ihrer persönlich verfassten Stellungnahme
vom 3. Februar 2020 (Akten BdM S. 202 ff., 202) «Viele Streitigkeiten für
unterschiedliche gedanken, verschiedene Meinung.» Entgegen der Ansicht der
Rekurrentin hat sie damit in keiner Art und Weise häusliche Gewalt psychischer
Natur behauptet. Auch in der übrigen Stellungnahme findet sich überhaupt kein
Hinweis auf häusliche Gewalt. Solche behauptete sie erstmals in der von ihrem
damaligen Anwalt verfassten Stellungnahme vom 6. November 2020 im Rahmen
des rechtlichen Gehörs. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass es sich bei
der Behauptung, die Rekurrentin habe sich wegen der angeblichen häuslichen
Gewalt getrennt, um eine verfahrenstaktisch motivierte Schutzbehauptung
handelt.

3.7.3Zusammenfassend
ist damit nicht von einem genügend engen Zusammenhang zwischen der angeblichen ehelichen
Gewalt und der Trennung auszugehen, welcher für die Annahme eines nachehelichen
Härtefalls in der Form häuslicher Gewalt erforderlich wäre.

3.8

3.8.1Die
Rekurrentin beantragt als Beweismittel eine Parteibefragung. Sie begründet die
betreffenden Beweisanträge damit, dass sich das Gericht anlässlich einer
persönlichen Befragung ein eigenes Bild verschaffen und ihre Glaubwürdigkeit
direkt beurteilen könne und dass sie anlässlich einer persönlichen Befragung
noch umfang- und detailreicher Auskunft geben könne als ihr Rechtsvertreter
(Rekursbegründung Ziff. 28).

3.8.2Das
Beweisantrags- und Beweisabnahmerecht ergibt sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und § 18 Abs. 2
VRPG (VGE VD.2020.133 und VD.2020.134 vom 23. November 2020 E. 3.1.2; vgl. VGE
VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3). Es setzt voraus, dass die
Betroffene frist- und formgerecht einen Beweisantrag stellt und dass das
Beweismittel zulässig und verfügbar sowie zur Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts tauglich ist (VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6,
VD.2020.133 und VD.2020.134 vom 23. November 2020 E. 3.1.2, VD.2019.78 vom
27. Mai 2020 E. 2.9.3; vgl.Waldmann/Bickel,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 33 N 3, 7
und 12 ff.). Aus dem Beweisantrag muss hervorgehen, für welche
rechtserhebliche Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis
erbracht werden soll (VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2020.133
und VD.2020.134 vom 23. November 2020 E. 3.1.2, VD.2019.78 vom 27. Mai
2020 E. 2.9.3; vgl.Waldmann/Bickel,
a.a.O., Art. 33 N 10). Die Behörde kann von der Abnahme eines
beantragten Beweismittels insbesondere dann absehen, wenn der rechts­erhebliche
Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt
sich mittels einer antizipierten Beweiswürdigung (VGE VD.2020.27 vom 1.
Dezember 2020 E. 1.6, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3,VD.2017.150vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl.Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 153 und 457;Waldmann/Bickel,
a.a.O., Art. 33 VwVG N 21 f.). Demnach darf die Behörde von
weiteren Beweisabnahmen absehen, wenn sie aufgrund der bereits erhobenen
Beweise bzw. aufgrund der Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und aus
nachvollziehbaren Gründen annehmen kann, dass diese durch weitere Beweiserhebungen
nicht geändert würde (VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6,
VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018
E. 2.2; vgl.Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 537;Waldmann/Bickel,
a.a.O., Art. 29 VwVG N 88 und Art. 33 VwVG N 22).
Insbesondere ist die Behörde nicht gehalten, Beweise abzunehmen, wenn die
Tatsachen bereits aus den Akten genügend ersichtlich sind (VGE VD.2020.27
vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.9.3,
VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl.Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 537).

3.8.3Ein
Parteiverhör oder gar eine Beweisaussage einer Partei unter Straffolge ist im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ausgeschlossen (VGE VD.2021.151 und VD.2021.152
vom 20. Dezember 2021 E. 3.8.3; vgl. § 21 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit Art. 19
VwVG;Krauskopf/Emmenegger/Babbey,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 12 N 106;Weissenberger/Hirzel, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2.
Auflage, Zürich 2016, Art. 14 N 6). Die Aussagen der Rekurrentin im Rahmen
einer persönlichen Befragung wären daher bloss als mündliche Parteiauskünfte zu
qualifizieren. Damit könnte ihnen keine wesentlich höhere Beweiskraft
beigemessen werden als den schriftlichen Angaben, welche die Rekurrentin in
ihren Rechtsschriften durch ihre Rechtsvertreter hat vorbringen lassen (vgl.
VGE VD.2021.151 und VD.2021.152 vom 20. Dezember 2021 E. 3.8.3). Zwei
verschiedene Rechtsvertreter der Rekurrentin haben in insgesamt vier
Rechtsschriften (Stellungnahme vom 6. November 2020 [Akten Bereich BdM S.
281 ff.], Rekursbegründung vom 6. September 2021 [Akten JSD S. 2 ff.], Replik
vom 18. Februar 2022 [Akten JSD S. 103 ff.] und Rekursbegründung vom 29. Juni
2022) den Sachverhalt aus der Sicht der Rekurrentin ausführlich dargelegt.
Dabei ist offensichtlich, dass sie die dazu erforderlichen Angaben von der
Rekurrentin im Rahmen der Instruktion erhalten haben. Jedenfalls für die
Anwälte der Rekurrentin war aufgrund der Ausführungen im Schreiben des Bereichs
BdM vom 30. September 2020, mit dem er der Rekurrentin das rechtliche Gehör
gewährt hat, sowie der Begründung der Verfügung des Bereichs BdM vom 9. August
2021 und des Entscheids des JSD vom 30. Mai 2022 ersichtlich, welche
weitergehenden Informationen relevant sein könnten. Wenn die Rekurrentin solche
Informationen hätte liefern können, hätten ihre Anwälte diese zur Wahrung ihrer
Interessen zweifellos erhältlich gemacht und mit ihren Rechtsschriften
vorgebracht. Daher erscheint es ausgeschlossen, dass die Rekurrentin im Rahmen
einer persönlichen Befragung rechtserhebliche über den Inhalt der
Rechtsschriften hinausgehende rechtserhebliche Angaben machen könnte. Aus den
vorstehenden Gründen ist anzunehmen, dass die Überzeugung, die sich das Gericht
aufgrund der Akten gebildet hat, durch eine persönliche Befragung der
Rekurrentin nicht geändert würde. Deshalb sind ihre Beweisanträge auf Parteibefragung
abzuweisen.

3.8.4Die
Rekurrentin beantragt als weiteres Beweismittel die Einvernahme ihrer Schwester
als Zeugin. Die Rekurrentin behauptet, ihre Schwester habe mitbekommen, wie sie
behandelt worden sei, bzw. ihr angebliches Martyrium hautnah miterlebt
(Rekursbegründung Ziff. 24 und 29). Aus den bereits im Zusammenhang mit dem
schriftlichen Bericht der Rekurrentin vom 31. August 2022 erwähnten Gründen (vgl.
oben E. 3.6.3) genügten die Aussagen der Schwester der Rekurrentin nicht zur
Glaubhaftmachung der behaupteten Tatsachen. Dies gälte auf jeden Fall insoweit,
als sich die Schwester der Rekurrentin nur auf die Angaben der Rekurrentin
stützen könnte und es sich damit um ein blosses Zeugnis vom Hörensagen
handelte. Die Behauptungen im schriftlichen Bericht vom 31. August 2022, die
auf eigener unmittelbarer Wahrnehmung der Rekurrentin beruhen, sind selbst bei
Wahrunterstellung nicht geeignet, eheliche Gewalt im Sinn von Art. 50 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG oder einen hinreichenden
Zusammenhang zwischen der behaupteten ehelichen Gewalt und der Trennung zu
begründen. Dass die Schwester der Rekurrentin im Rahmen einer Zeugenbefragung
aus eigener unmittelbarer Wahrnehmung zusätzliche Tatsachen bezeugen könnte,
die eheliche Gewalt oder einen hinreichenden Zusammenhang zwischen der
behaupteten ehelichen Gewalt und der Trennung begründen, erscheint
ausgeschlossen. Aus den vorstehenden Gründen ist anzunehmen, dass die
Überzeugung, die sich das Gericht aufgrund der Akten gebildet hat, durch eine
Einvernahme der Schwester der Rekurrentin als Zeugin nicht geändert würde.
Deshalb sind die Beweisanträge der Rekurrentin auf Einvernahme ihrer Schwester
als Zeugin abzuweisen.

3.9Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass ein nachehelicher Härtefall aufgrund
ehelicher Gewalt nicht gegeben ist. Im Rahmen der Prüfung, ob bei
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein in der nicht
abschliessenden Aufzählung von Art. 50 Abs. 2 AIG nicht erwähnter nachehelicher
Härtefall vorliegt, ist aber zu berücksichtigten, dass die eheliche Beziehung
für die Rekurrentin trotz fehlender Glaubhaftmachung ehelicher Gewalt im Sinn
von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG zweifellos
belastend gewesen ist.

4.

4.1Ein
Anspruch des Ehegatten auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach
Auflösung der Ehe kann auch vorliegen, wenn die soziale Wiedereingliederung im
Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung
mit Art. 50 Abs. 2 AIG). Für die Frage, ob ein nachehelicher Härtefall
aufgrund gefährdeter Wiedereingliederung im Herkunftsland vorliegt, ist
entscheidend, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung
der ausländischen Person bei einer Rückkehr in ihre Heimat als stark gefährdet
zu gelten hat, und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und
vorgezogen würde (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350; BGer 2C_837/2016
vom 23. Dezember 2016 E. 4.3.1). Die Rückkehr in Lebensverhältnisse, die im
Herkunftsland allgemein üblich sind, stellt für sich allein noch keinen
wichtigen persönlichen Grund dar. Dies gilt auch dann, wenn die ausländische
Person in der Heimat auf eine im Vergleich zur Schweiz weniger vorteilhafte
Lebenssituation trifft (BGer 2C_672/2015 vom 14. März 2016 E. 2.2).

4.2Eine
starke Gefährdung der persönlichen, beruflichen oder familiären
Wiedereingliederung der Rekurrentin ist aufgrund der überzeugend begründeten
und nicht bestrittenen diesbezüglichen Feststellungen des JSD (vgl.
angefochtener Entscheid E. 30 f.) zu verneinen. Das JSD hat die
Reintegrationsmöglichkeiten der Rekurrentin in Kuba vielmehr zu Recht als
intakt qualifiziert (angefochtener Entscheid E. 32). Damit ist die Annahme
eines nachehelichen Härtefalls aufgrund gefährdeter Wiedereingliederung im Herkunftsland
ausgeschlossen.

5.

5.1

5.1.1Die
Aufzählung der wichtigen persönlichen Gründe, die einen weiteren Aufenthalt in
der Schweiz erforderlich machen, in Art. 50 Abs. 2 AIG ist nicht abschliessend
(BGer 2C_397/2020 vom 26. August 2020 E. 5.2, 2C_672/2015 vom 14. März 2016 E.
2.2). Ein wichtiger persönlicher Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG
kann sich auch aus anderen Umständen oder Aspekten im In- oder Heimatland der
betroffenen Person ergeben (BGE 137 II 345 E.3.2.3 S.
349; vgl. BGer 2C_672/2015 vom 14. März 2016 E. 2.2). Bei der Beurteilung der
wichtigen persönlichen Gründe sind sämtliche Aspekte des Einzelfalls
mitzuberücksichtigen (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; BGer 2C_837/2016 vom 23.
Dezember 2016 E. 4.3.1). Namentlich können auch die in Art. 31 Abs. 1
VZAE erwähnten Gesichtspunkte bei der entsprechenden Wertung eine Rolle
spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall
begründen (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; vgl. BGer 2C_837/2016 vom 23.
Dezember 2016 E. 4.3.1). Dabei handelt es sich um die Integration der
ausländischen Person, die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der
Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder, die finanziellen
Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, den Gesundheitszustand
und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31
Abs. 1 VZAE). Dementsprechend ist im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG auch
den Interessen allfälliger Kinder Rechnung zu tragen, falls eine enge Beziehung
zu ihnen besteht und sie in der Schweiz ihrerseits gut integriert erscheinen
(BGE 138 II 229 E. 3.1 S. 232). Ein nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der
konkreten Umstände des Einzelfalls eine erhebliche Intensität der Konsequenzen
für das Privat- und Familienleben der ausländischen Person voraus, die mit
ihrer Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1
oder Art. 43 Abs. 1 AIG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind
(BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350; BGer 2C_837/2016 vom 23. Dezember 2016
E. 4.3.1). Eine erfolgreiche Integration genügt für sich genommen nicht
zur Begründung eines Anspruchs gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG (BGer
2C_842/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.3.3). Wenn der Aufenthalt nur
kürzere Zeit gedauert hat, die ausländische Person keine engen Beziehungen zur
Schweiz geknüpft hat, gemeinsame Kinder fehlen und die Wiederintegration im
Herkunftsland keine besonderen Probleme stellt, lässt sich ein Anspruch gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. b nur selten rechtfertigen (BGer 2C_837/2016 vom 23.
Dezember 2016 E. 4.3.1; vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350).

5.1.2Wichtige
persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können sich auch aus
einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten
Kind ergeben, wobei die aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV abzuleitenden
Anforderungen zu berücksichtigen sind. Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG und Art. 8
EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV überschneiden sich insoweit in ihrer Anwendung. Wichtige
persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG können nicht
einschränkender verstanden werden als allfällige sich aus Art. 8 EMRK bzw. Art.
13 Abs. 1 BV ergebende Ansprüche auf Erteilung bzw. Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung (BGer 2C_397/2020 vom 26. August 2020 E. 5.2). Somit ist
ein wichtiger persönlicher Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG, der
einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich macht, zu bejahen, wenn
die Ehegattin oder der Ehegatte gestützt auf das Recht auf Achtung des Familienlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV Anspruch auf Erteilung
oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Das gleiche muss gelten,
wenn sich der Anspruch der Ehegattin oder des Ehegatten aus dem Recht auf
Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV
ergibt.

5.1.3Besteht
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht,
Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende
Aufenthaltsbewilligung) und ist es diesem nicht möglich und von vornherein ohne
Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu
führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens dar, der ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen
(VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2018.176 vom 12. Dezember
2018 E. 3.3 und 4.1.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018
E. 4.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247
E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155). Unter den
genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus demRecht auf
Achtung des Familienlebensein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und
damit auf eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2019.236
vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017
E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September 2016 E. 5.1.2.1). Wenn
die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz einen Eingriff in das
Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, hat die betroffene Person
grundsätzlich ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn der Rechtsprechung zum
Recht auf Achtung des Familienlebens (vgl. BGer 2C_668/2018 vom 28. Februar
2020 E. 5.2).

5.1.4Nach
der neuesten bundesgerichtlichen Praxis kann nach einer rechtmässigen
Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen werden,
dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es
einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV
garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, der ausländische Person
den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen. Im Einzelfall kann es sich
indessen anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen (VGE
VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl.BGE 144 I 266E. 3.8 f. S. 277 ff.; BGer 2C_896/2020 vom 11. März 2021 E. 5.1,
2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.4.1). Umgekehrt kann der
Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens bereits nach einer
kürzeren Aufenthaltsdauer betroffen sein, wenn eine besonders ausgeprägte
Integration (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f.) bzw. besonders
intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen
beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273,
144 II 1 E. 6.1 S. 13) vorliegen (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1).

5.1.5In
älteren Urteilen qualifizierte das Verwaltungsgericht ohne nähere Prüfung der
Frage den Aufenthalt bis im Zeitpunkt seines Urteils als rechtmässig im Sinn
der vorstehend dargelegten Rechtsprechung (vgl. VGE VD.2019.31 und VD.2019.33 vom
11. September 2019 E. 5.4.2, VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.4). In
späteren Urteilen erwog das Verwaltungsgericht, aufgrund der Rechtsprechung des
Bundesgerichts sei unklar, wie die Dauer des rechtmässigen Aufenthalts zu
berechnen sei, und liess es die Frage, ob die Zeit zwischen der
erstinstanzlichen Verfügung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zu
berücksichtigen ist oder nicht, offen (vgl. VGE VD.2022.3 vom 28. August 2022
E. 7.2.3). Bei einer eingehenderen Analyse der Praxis des Bundesgerichts
besteht kein Zweifel, dass nach Ansicht des Bundesgerichts der Aufenthalt in
der Zeit zwischen der erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem
erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des
Verwaltungsgerichts bei der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung
des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als
rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist. In BGer 2C_911/2020 vom 15.
März 2021 hat das Bundesgericht bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zwar die
Aufenthaltsdauer bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid berücksichtigt
(E. 4.3.1). Die Frage, ob ein Eingriff in das Recht auf Achtung des
Privatlebens vorliegt, hat es aber offengelassen (E. 4.3). Zudem hielt sich der
Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung mehr als
zehn Jahre rechtmässig in der Schweiz auf (Sachverhalt lit. A). BGer
2C_990/2018 vom 27. September 2019 enthält folgende Erwägung: «Im
Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils war der Beschwerdeführer seit neun
Jahren und zwei Monaten in der Schweiz anwesend gewesen. Während einem Jahr und
neun Monaten war sein Aufenthalt prozessual bedingt, war seine
Aufenthaltsbewilligung doch bereits Ende 2016 abgelaufen. Da der Aufenthalt
auch inklusive dieser Zeitspanne seit Ablauf der Bewilligung bereits relativ
deutlich unter zehn Jahren bleibt, kannjedenfalls[Hervorhebung
hinzugefügt] nicht gesagt werden, dass der rechtmässige Aufenthalt des
Beschwerdeführers in der Schweiz insgesamt die Dauer von rund zehn Jahren
gemäss der zitierten Rechtsprechung erreichte» (E. 2.3). Damit ist die Frage
der Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts nicht rechtserheblich
gewesen und vom Bundesgericht letztlich offengelassen worden. In einer Vielzahl
anderer Fälle und insbesondere auch in solchen, in denen die Berechnung der
Dauer des rechtmässigen Aufenthalts rechtserheblich gewesen ist, hat das
Bundesgericht die Zeit zwischen der erstinstanzlichen Verfügung und dem letzt-instanzlichen
kantonalen Entscheid nicht berücksichtigt. In zwei Fällen, in denen der
Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gut zehn Jahre
gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der Aufenthalt seit dem
erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen
Aufenthalt im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens
darstelle, weil er prozessual bedingt gewesen sei bzw. sich nur auf die
aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gestützt habe (vgl. BGer 2C_495/2020
vom 28. September 2020 E. 7.3, 2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und
3.1). In einem Fall, in dem der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen
kantonalen Entscheid gut zehn Jahre gedauert hatte, entschied das
Bundesgericht, dass der Aufenthalt seit dem Ablauf einer nicht verlängerten
Aufenthaltsbewilligung, spätestens aber seit der erstinstanzlich verfügten
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen Aufenthalt im
Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle,
weil er rein prozedural begründet gewesen sei (vgl. BGer 2C_638/2018 vom 15.
Juli 2019 Sachverhalt lit. A und E. 3.2). Das Abstellen auf den Zeitpunkt des
Ablaufs einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung (so auch BGer
2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3) überzeugt nicht. Das
Bundesgericht begründet die Nichtberücksichtigung eines rein prozedural
begründeten Aufenthalts als rechtmässiger Aufenthalt damit, dass in
mehrstufigen Rechtsmittelverfahren erhebliche Verzögerungsmöglichkeiten
bestünden und es einer ausländischen Person sonst möglich wäre, durch das
Einlegen von Rechtsmitteln mit Blick auf sein Aufenthaltsrecht vollendete
Tatsachen zu schaffen (BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.2). Vor dem
Erlass der erstinstanzlichen Verfügung hat die ausländische Person aber gar
keine Möglichkeit, das Verfahren durch das Einlegen von Rechtsmitteln zu
verzögern. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid
festgestellt, dass der Aufenthalt bis zur Verweigerung der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des
Privatlebens rechtmässig ist (vgl. BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Aufenthalt, der sich nur
auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln stützt, «kein besonderes
Gewicht» beizumessen (BGer 2C_561/2021 vom 22. November 2021 E. 4.2.2,
2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und 3.1 E. 3.1) bzw. kann dem
prozeduralen Aufenthalt nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden wie einem
bewilligten Aufenthalt, ist ein solcher Aufenthalt aber nicht bedeutungslos
(BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2, 2C_528/2021 vom 23. Juni 2022 E.
4.4). Dies kann nur bedeuten, dass der Aufenthalt in der Zeit zwischen der
erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem erstinstanzlichen Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zwar bei der
Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als rechtmässiger
Aufenthalt zu berücksichtigen ist, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung mit
einem gegenüber dem Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen Verfügung reduzierten
Gewicht aber mit zu berücksichtigen ist.

5.2

5.2.1Die
Rekurrentin hält sich seit dem 5. Juli 2016 rechtmässig in der Schweiz auf. Im
Zeitpunkt der Verfügung vom 9. August 2021, mit welcher der Bereich BdM ihre
Aufenthaltsbewilligung widerrief und sie aus der Schweiz wegwies, dauerte ihr
Aufenthalt gut fünf Jahre. Inzwischen hält sie sich seit gut sechseinhalb
Jahren in der Schweiz auf. Aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrer
Rechtsmittel ist ihr Aufenthalt weiterhin rechtmässig. Als rechtmässiger
Aufenthalt im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Recht auf Achtung
des Privatlebens ist jedoch nur derjenige von gut fünf Jahren bis zum Erlass
der erstinstanzlichen Verfügung zu berücksichtigen. Somit stellt das Verbot des
weiteren Aufenthalts der Rekurrentin in der Schweiz nur dann einen Eingriff in
ihr Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV dar, wenn eine besonders ausgeprägte Integration
bzw. besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private
Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur vorliegen.

5.2.2Die
Rekurrentin hat sich erfolgreich in der Schweiz integriert. Sie ist nie
straffällig geworden, verfügt über ein Sprachzertifikat B1 für Deutsch, hat
keine Schulden, hat nie Sozialhilfe bezogen und arbeitet seit dem 1. Januar
2020 mit einem Pensum von 80 % als Mitarbeiterin Pflege und Betreuung in
einem Altersheim (vgl. angefochtener Entscheid E. 30; Rekursbegründung Ziff.
34). Gemäss dem Schreiben der Direktorin des Altersheims vom 22. Juni 2022
(Beilage 1 zur Rekursbegründung) ist die Rekurrentin freundlich und sorgfältig und
zeigt eine grosse Empathie für vulnerable Menschen. Je nach privaten
Entlastungsmöglichkeiten sieht die Arbeitgeberin Potential für eine
Nachholbildung im Pflegebereich, weil das Deutsch der Rekurrentin inzwischen
sehr gut sei. Die Rekurrentin macht geltend, sie habe in der Schweiz viele
Freunde, auch ausserhalb der Diaspora-Community (Rekursbegründung Ziff. 34 f.).
Dafür ist sie aber jegliche Substanziierung und abgesehen vom Beweisantrag auf
Parteibefragung jeglichen Beweis schuldig geblieben. Der Beweisantrag auf
Parteibefragung vermag eine substanzierte Tatsachenbehauptung nicht zu ersetzen
und ist daher abzuweisen. Weiter behauptet die Rekurrentin, ab August 2022
werde sie wieder ehrenamtlich Tanzunterricht geben, nachdem sie dazu zuletzt
nicht mehr in der Lage gewesen sei, weil sie aufgrund der Corona-Pandemie bei
der Arbeit zu sehr beansprucht worden sei (Rekursbegründung Ziff. 34). Aufgrund
der Angaben im Schreiben der Schulleiterin der Tagesschule vom 18. Oktober 2020
(Akten Bereich BdM S. 290 ff.) ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin als
Gegenleistung dafür, dass die Schulleiterin ihrer Tochter einen Platz in der
Tagesschule D____ angeboten hat, an dieser Schule Tanz- und Bewegungsunterricht
erteilt und möglicherweise auch beim Putzen geholfen hat. Ob die Rekurrentin ab
August 2022 erneut ehrenamtlich Tanzunterricht gegeben hat, kann offenbleiben,
weil sie daraus keine besonders ausgeprägte Integration ableiten könnte. Der
diesbezügliche Beweisantrag auf Parteibefragung ist daher mangels Rechtserheblichkeit
der zu beweisenden Tatsache abzuweisen. Schliesslich behauptet die Rekurrentin,
sie sei daran, das Wirtepatent zu erlangen, und plane, sich zur
Fachangestellten Gesundheit (FAGE) weiterzubilden (Rekursbegründung Ziff. 34 f.
und 37). Aufgrund der eingereichten Belege (Beilage 4 und 6 zu der
Rekursbegründung) ist zwar glaubhaft, dass die Rekurrentin einen Kurs zur
Erlangung des Wirtepatents absolviert hat oder allenfalls noch weiterhin
absolviert. Dies begründet aber keine besonders ausgeprägte Integration. Das
gleiche gilt für den Plan, sich zur FAGE weiterzubilden. Der Umstand, dass sie
als Mitarbeiterin Pflege und Betreuung in einem Bereich arbeitet, in dem ein
Arbeitskräftemangel herrscht, ist für die Frage der Integration der Rekurrentin
entgegen ihrer Ansicht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 35 und 37) unerheblich. Im
Übrigen erweckt die Absolvierung des Kurses zur Erlangung des Wirtepatents
Zweifel daran, ob sie tatsächlich gewillt ist, weiterhin im Bereich des
Gesundheitswesens tätig zu sein. Mangels Rechtserheblichkeit der behaupteten
Tatsache kann aber darauf verzichtet werden, die Frage, wie die Erlangung des
Wirtepatents mit der weiteren Tätigkeit im Gesundheitsbereich und dem Plan der
Weiterbildung zur FAGE vereinbar sein soll, im Rahmen der beantragten
Parteibefragung zu klären. Zusammenfassend ist die Rekurrentin in der Schweiz
zwar gut integriert. Eine besonders ausgeprägte Integration oder besonders
intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen hat
sie aber weder substanziiert behauptet noch belegt. Die Rekurrentin macht zwar
zu Recht geltend, dass ihre gute Integration unter den schwierigen Umständen,
mit denen sie konfrontiert gewesen ist, keineswegs selbstverständlich ist.
Entgegen ihrer Ansicht (Rekursbegründung Ziff. 35) ändert dies aber nichts
daran, dass die Integration von ihr erwartet werden konnte, wie das JSD zu
Recht festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 30). Dass es für sie als
spanischsprechende Personen schwieriger gewesen sein soll, Deutsch zu lernen,
als für viele andere fremdsprachige Personen, ist nicht nachvollziehbar und
könnte sie auch im Rahmen einer Parteibefragung nicht darlegen, weshalb der
betreffende Beweisantrag abzuweisen ist. Dass sie eine Erwerbsarbeit mit einem
Pensum von 80 % aufgenommen hat, als ihre Tochter elf Jahre alt gewesen ist,
stellt zwar eine beachtliche Leistung dar, geht aber nicht wesentlich über die
Anstrengungen hinaus, die selbst im Familienrecht von alleinerziehenden Müttern
erwartet werden (vgl. zum Schulstufenmodell BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497).

5.2.3Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Verbot des weiteren Aufenthalts der
Rekurrentin in der Schweiz keinen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des
Privatlebens darstellt, weil es sowohl an einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer
von mindestens rund zehn Jahren als auch an einer besonders ausgeprägten
Integration bzw. besonders intensiven, über eine normale Integration
hinausgehenden privaten Beziehungen fehlt. Die gute Integration der Rekurrentin
ist aber bei der Prüfung, ob bei einer Gesamtbetrachtung aller Aspekte des
vorliegenden Einzelfalls ein nachehelicher Härtefall vorliegt, zu
berücksichtigen.

5.3

5.3.1Die
Rekurrentin macht sinngemäss geltend, bei Kindern sei bereits bei einem
rechtmässigen Aufenthalt von weniger als zehn Jahren regelmässig davon
auszugehen, dass die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz einen
Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 36). Dieser Ansicht ist aus den nachstehenden Gründen zu
folgen. Die Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13.
September 2000, die das Bundesgericht als Ausdruck eines vorherrschenden
europäischen Rechtsverständnisses bei der Konkretisierung des Anspruchs auf
Achtung des Privatlebens berücksichtigt hat, empfiehlt den Mitgliedstaaten des
Europarats, diejenigen Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken)
rechtmässig ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren
auf ihrem Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr
Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren (BGE 144 I 266
E. 3.9 S. 277 f.). Die Jahre der Kindheit und Jugend sind prägend (vgl. statt
vieler BGer 2C_763/2019 vom 21. Januar 2020 E. 4.2.2). Daher ist davon
auszugehen, dass die Integration in dieser Zeit schneller erfolgt als im
Erwachsenenalter. Bei der Festlegung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts,
ab der die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz in der Regel
einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt, hat das
Bundesgericht unter anderem berücksichtigt, dass eine ausländische Person
gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bürgerrechtsgesetzes (BüG, SR 141.0)
bei einem Aufenthalt in der Schweiz von mindestens zehn Jahren ein Gesuch um
ordentliche Einbürgerung stellen kann (BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278). Für die
Berechnung dieser Aufenthaltsdauer wird die Zeit, während der die Bewerberin
oder der Bewerber zwischen dem vollendeten 8. und 18. Lebensjahr in der
Schweiz gelebt hat, gemäss Art. 9 Abs. 2 BüG doppelt gerechnet, wobei der
tatsächliche Aufenthalt jedoch mindestens sechs Jahre betragen muss. Der Grund
für diese Regelung besteht darin, dass Jugendliche gerade beim zentralen
Element des Spracherwerbs raschere Entwicklungsschritte als Erwachsene machen
und die Schul- oder Berufsbildung Gelegenheit zu vielfältigen Einblicken in die
schweizerischen Lebensverhältnisse bietet, was in aller Regel zu einer
vertieften Bindung mit der Schweiz führt (Botschaft zur Totalrevision des
Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht vom 4. März 2011, in: BBl 2011 S. 2825,
2849). Diesen Erfahrungstatsachen ist auch bei der Anwendung der Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum Recht auf Achtung des Privatlebens Rechnung zu tragen.
Aus den vorstehenden Gründen ist für die Berechnung des rechtmässigen
Aufenthalts im Sinn dieser Rechtsprechung die Zeit, während der die
ausländische Person zwischen dem vollendeten 8. und 18. Lebensjahr rechtmässig
in der Schweiz gelebt hat, in analoger Anwendung von Art. 9 Abs. 2 BüG doppelt
zu rechnen.

5.3.2Die
Tochter der Rekurrentin hält sich seit dem 28. Februar 2017 und mithin seit
rund sechs Jahren in der Schweiz auf. Als ausländisches unmündiges Kind teilt
sie aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 sowie
Art. 301a des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]) grundsätzlich das
ausländerrechtliche Schicksal des sorge- und obhutsberechtigten Elternteils und
hat gegebenenfalls mit ihm das Land zu verlassen, wenn er hier keine
Anwesenheitsberechtigung mehr hat (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28; BGer
2C_730/2018 vom 20. März 2019 E. 3.2.1 und 6.2.1). Die Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung des Kinds erlischt entweder mit der Abmeldung ins Ausland
oder sechs Monate nach dem Verlassen der Schweiz (Art. 61 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 AIG; BGer 2C_730/2018 vom 20. März 2019 E. 6.2.3). Die
Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin und ihre
Wegweisung haben damit zur Folge, dass ihre Tochter die Schweiz ebenfalls zu
verlassen hat und ihre Aufenthaltsbewilligung verliert.

Dabei stellt
sich die Frage, wie der Aufenthalt des Kindes während dem verfahrensbedingten
Aufenthalt der Mutter seit dem Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung
vom 9. August 2021 zu qualifizieren ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hielt sich die
Tochter während rund viereinhalb Jahren in der Schweiz auf. Mittlerweile hält
sie sich seit sechs Jahren in der Schweiz auf. Da die Tochter diese Zeit
zwischen dem vollendeten 8. und 18. Lebensjahr in der Schweiz verbracht hat,
ist sie doppelt zu rechnen. Je nach massgeblichem, rechtmässigem
Aufenthaltszeitraum ist daher von einer relevanten Aufenthaltsdauer von neun
bis zwölf Jahren auszugehen. Es kann dabei offenbleiben, ob der gut in der
Schweiz integrierten Tochter (vgl. unten E. 5.4.2; vgl. ferner
angefochtener Entscheid E. 30) aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ein Aufenthaltsanspruch
zukommt. Jedenfalls muss deren Interesse an einem Verbleib in der Schwiez im
Rahmen der Härtefallprüfung gemäss Art. 50. Abs. 1 lit. b AIG respektive der
Verhältnismässigkeitsprüfung einer Wegweisung der Rekurrentin besonders
berücksichtigt werden.

5.4

5.4.1Bei
der Gesamtbetrachtung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist
insbesondere zu berücksichtigen, dass die eheliche Beziehung für die Rekurrentin
belastend gewesen ist, dass sich die Rekurrentin seit gut sechs Jahren und ihre
Tochter seit mehr als fünfeinhalb Jahren in der Schweiz aufhalten, dass beide
in der Schweiz gut integriert sind und dass die Schwester der Rekurrentin, mit
der sie eine enge Beziehung verbindet, wie die Rekurrentin in Basel wohnt. Da
bei der Prüfung des Vorliegens eines nachehelichen Härtefalls auch die
Konsequenzen eines Verbots des weiteren Aufenthalts der Ehegattin für ihr Kind
mitzuberücksichtigen sind (vgl. oben E. 5.1.1), sind zusätzlich insbesondere
die folgenden Umstände zu berücksichtigen.

5.4.2Die
Tochter besuchte in der Schweiz zunächst die Primarschule F____ und vom 4.
Februar 2020 bis am 12. November 2021 die Tagesschule D____. Seit dem
15. November 2021 besucht sie die Schule E____ (vgl. Bestätigung der
Primarschule F____ vom 26. Januar 2020; Bericht der Schulleiterin der
Tagesschule D____ vom 28. Juli 2022 [Beilage 2 Stellungnahme vom 1. September
2022]). Am 26. Januar 2020 bestätigte die Primarschule F____, dass die
Tochter der Rekurrentin schulisch in jeglicher Beziehung gut integriert sei
(Akten Bereich BdM S. 209). Gemäss dem Schreiben der Schulleiterin der
Tagesschule D____ vom 18. Oktober 2020 (Akten Bereich BdM S. 290 ff.) hat
sich die Tochter der Rekurrentin sehr gut in die Klasse integriert. Sie habe
Freunde gefunden, sei zu Geburtstagspartys eingeladen worden und habe auch
ausserhalb der Unterrichtszeit mit den Klassenkameraden gespielt. Aus
pädagogischer Sicht sei es kein guter Zeitpunkt, die zwölfjährige Tochter der
Rekurrentin, die sich sehr gut in die Klasse integriert habe und Selbstvertrauen
gewonnen habe, aus ihrem Umfeld herauszunehmen. Auch gemäss der Stellungnahme
der Klassenlehrerin an der Schule E____ vom 26. Juni 2022 (Beilage 1 zur
Stellungnahme vom 1. September 2022) hat sich die Tochter der Rekurrentin gut
in der Klasse integriert. Sie habe wertvolle Freundschaften geschlossen und
fühle sich wohl. Die deutsche Sprache bereite ihr teils noch Schwierigkeiten.
Sie gebe sich aber Mühe und arbeite fleissig. Die Klassenlehrerin erachtet es
als wichtig, dass die Tochter der Rekurrentin ihre schulische Laufbahn in ihrem
jetzigen Umfeld weiterführen und beenden kann, weil ein Schulwechsel nach
wissenschaftlichem Kenntnisstand einen bemerkbar negativen Einfluss auf die
schulische Entwicklung habe.

5.4.3Entgegen
der Einschätzung des JSD (angefochtener Entscheid E. 30) kann nicht davon
ausgegangen werden, dass sich die Tochter der Rekurrentin ohne grössere
Probleme in Kuba und ins kubanische Schulsystem reintegrieren könnte. Aus dem
vom JSD zitierten Bundesgerichtsurteil (vgl. BGer 2C_730/2018 vom 20. März 2019
E. 6.2.1 f.) ist zwar zu schliessen, dass das Bundesgericht die
Reintegration der Tochter der Rekurrentin in Kuba wohl als möglich erachten
würde. Dass sich die Tochter der Rekurrentin ohne grössere Probleme reintegrieren
könnte, kann daraus aber nicht abgeleitet werden. Die Rekurrentin behauptet,
wenn ihre Tochter nach Kuba zurückkehren müsste, befände sie sich dort bereits
am Ende ihrer Sekundarschulzeit und müsste sie entweder studieren oder
arbeiten. Aufgrund der Unterschiede zwischen dem kubanischen und dem
schweizerischen Schulsystem hätte sie bei einer Rückkehr gegenüber ihren
Altersgenossinnen enorme Bildungsdefizite. Es dürfe ihr kaum möglich sein,
diese aufzuholen, und mit ihrer Bildung dürfte es ihr auch kaum möglich sein,
zu studieren (Rekursbegründung Ziff. 36). Diese Behauptungen wurden von der
Rekurrentin nicht substanziiert und abgesehen von einem Beweisantrag auf
Parteibefragung nicht ansatzweise belegt. Das Länderprofil des Deutschen
Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz für Kuba spricht zudem dafür,
dass die Angaben der Rekurrentin teilweise unrichtig sind. Der Beweisantrag auf
Parteibefragung ist mangels Eignung zum Beweis der betreffenden Behauptungen
abzuweisen. Aufgrund des erwähnten Länderprofils ist davon auszugehen, dass
eine Schülerin im Alter der Tochter der Rekurrentin von 14 Jahren in Kuba eine
neunjährige Schulbildung genossen und die Sekundarstufe I abgeschlossen hätte.
Nach der Sekundarstufe I müsste sie aber nicht direkt studieren oder arbeiten.
An die Sekundarstufe I schlösse vielmehr entweder eine voruniversitäre Bildung
oder eine Berufsausbildung an. Der theoretische Teil der Berufsbildung wird an
Instituten oder Berufsschulen absolviert und der praktische Teil teilweise in
Werkstätten und zum Teil in Betrieben (vgl.
bq-portal.de/db/Länder-und-Berufsprofile/kuba). Auch wenn Kuba im
Bildungsbereich zu den hochentwickelten Ländern der Welt mit einer gut
ausgebildeten Bevölkerung gehört (de.wikipedia.org/wiki/Kuba#Bildung), ist es
nicht glaubhaft, dass Schülerinnen im Alter von 14 Jahren, die das
schweizerische Schulsystem durchlaufen haben, gegenüber Altersgenossinnen, die
das kubanische Schulsystem durchlaufen haben, generell wesentliche
Bildungsdefizite aufweisen. Die Rekurrentin macht aber glaubhaft geltend, dass
ihre Tochter zwar noch spanisch spreche, aber kaum Spanisch schreiben könne,
weil sie Kuba im Alter von acht Jahren verlassen hat (Rekursbegründung
Ziff. 36). Ohne gute schriftliche Spanischkenntnisse dürfte es der Tochter
der Rekurrentin tatsächlich nicht möglich sein, eine Berufsbildung zu
absolvieren. Sie könnte sich die erforderlichen Sprachkenntnisse zwar aneignen.
Dies wäre jedoch sowohl für sie als auch für die Rekurrentin mit erheblichem
Aufwand verbunden. Zudem würde sich ihre Ausbildung dadurch erheblich
verzögern. Aufgrund möglicher Unterschiede zwischen den Lerninhalten ist auch
nicht auszuschliessen, dass sie trotz hinreichender Spanischkenntnisse nicht
alle Zulassungsvoraussetzungen für eine Berufsbildung in Kuba erfüllen würde.
Schliesslich ist aufgrund der Angaben der Schulleiterin und der Klassenlehrerin
davon auszugehen, dass ein Wechsel des Ausbildungssystems negative Auswirkungen
auf die schulische und möglicherweise auch persönliche Entwicklung der Tochter
der Rekurrentin haben könnte. Ob die Tochter der Rekurrentin für eine
voruniversitäre Bildung über die nötigen Fähigkeiten verfügen würde, erscheint
insbesondere aufgrund der Angaben in der Stellungnahme ihrer Klassenlehrerin
vom 26. Juni 2022 höchst fraglich. Aus den vorstehenden Gründen ist davon
auszugehen, dass die Reintegration der Tochter der Rekurrentin in Kuba und in
das kubanische Bildungssystem mit grossen Problemen verbunden wäre und für die
Tochter der Rekurrentin eine grosse Belastung darstellen würde.

5.4.4Mit
ihrer Stellungnahme vom 1. September 2022 beantragt die Rekurrentin die
persönliche Befragung ihrer Tochter durch das Gericht. Soweit es sich dabei um
einen Beweisantrag handelt, ist dieser verspätet (vgl. oben E. 1.4). Die anwaltlich
vertretenen Rekurrentin hätte Anlass gehabt, einen entsprechenden Beweisantrag
bereits mit der Rekursbegründung zu stellen. Im Übrigen wäre der Beweisantrag
auch in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, weil anzunehmen ist, dass die
Überzeugung, die sich das Gericht aufgrund der Akten gebildet hat, durch eine
persönliche Befragung der Tochter der Rekurrentin nicht geändert würde. Ein
Anspruch auf persönliche Befragung der Tochter der Rekurrentin ergibt sich im
vorliegenden Fall auch nicht aus dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes
(KRK, SR 0.107). Gemäss Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die
Vertragsstaaten demKind, das fähig ist, sich eine eigene
Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen dasKindberührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen sie die
Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife.
Zu diesem Zweck wird demKindgemäss
Art. 12 Abs. 2 KRK insbesondere die Gelegenheit gegeben, in
allen dasKindberührenden Gerichts- oder
Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch eine Vertretung oder eine
geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften
gehört zu werden. Art. 12 KRK ist unmittelbar anwendbar und gilt auch
in ausländerrechtlichen Verfahren, wenn diese das Kind berühren. Nach der KRK
ist dasKindnicht zwingend mündlich und persönlich,
sondern lediglich in angemessener Weise anzuhören. Die Anhörung kann je nach
der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich
oder über eine Vertretung vorgenommen werden. Unter Umständen ist es
insbesondere möglich, davon auszugehen, dass der Standpunkt des Kindes im
ausländerrechtlichen Verfahren von einem Elternteil oder den Eltern vertreten
wird. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Interessenlagen der
Eltern und des Kindes gleichgerichtet sind. Massgebend ist, dass der Standpunkt
des Kindes in tauglicher Weise Eingang ins Verfahren gefunden hat (VGE
VD.2020.259 vom 5. März 2021 E. 7.1 mit Nachweisen). Die
Interessenlagen der Rekurrentin und ihrer Tochter sind gleichgerichtet und der
Standpunkt der Tochter hat in der Form der schriftlichen Eingaben der
anwaltlich vertretenen Rekurrentin in tauglicher Weise Eingang ins vorliegende
Verfahren gefunden. Damit sind die Anforderungen an die Anhörung der Tochter
der Rekurrentin gemäss Art. 12 KRK erfüllt.

5.4.5Aufgrund
der vorstehend dargelegten Umstände des vorliegenden Einzelfalls wären mit der
Lebenssituation der Rekurrentin nach dem Dahinfallen ihrer von ihrem Ehemann
abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung negative Konsequenzen für sie und ihre
Tochter von erheblicher Intensität verbunden, wenn der Rekurrentin keine
selbständige Aufenthaltsbewilligung erteilt würde, und ist die Rückkehr in ihr
Heimatland weder der Rekurrentin noch ihrer Tochter zumutbar. Diesen
erheblichen Interessen der Rekurrentin und ihrer Tochter am Verbleib in der
Schweiz steht allein das öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer
restriktiven Einwanderungspolitik entgegen (BGer 2C_382/2012 vom 7. Dezember
2012 E. 2.3). Damit liegt auch unabhängig von einem Eingriff in das Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens ein nachehelicher Härtefall im Sinn von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG vor, der einen weiteren Aufenthalt der Rekurrentin in
der Schweiz erforderlich macht.

6.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Bereich BdM die auf Art. 7 lit. d FZA
in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA gestützte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
der Rekurrentin zu Recht widerrufen hat. Er hätte ihr aber gleichzeitig
gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG eine selbständige
Aufenthaltsbewilligung erteilen müssen. Folglich hätte er sie auch nicht
wegweisen dürfen. Daher sind die Ziffern 1 und 3 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids sowie die Verfügung des Bereichs BdM vom 9. August
2021 aufzuheben und ist der Bereich BdM anzuweisen, der Rekurrentin gestützt
auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gemäss
Art. 4 lit. d der Verordnung des EJPD über das ausländerrechtliche
Zustimmungsverfahren (ZV-EJPD, SR 142.201.1) ist die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft nach Art.
50 AIG dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Das gleiche muss für die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft nach Art. 50 AIG gelten. Der Bereich BdM hat die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung deshalb dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Der
Ausweis darf erst ausgestellt werden, wenn die Zustimmung des SEM vorliegt
(Art. 86 Abs. 5 VZAE).

7.

7.1Das
JSD wies das Gesuch der Rekurrentin um unentgeltliche Rechtspflege für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren mangels prozessualer Bedürftigkeit ab
(angefochtener Entscheid E. 3639). Aufgrund der im verwaltungsinternen
Rekursverfahren geltend gemachten Auslagen beanstandet die Rekurrentin die
Verneinung ihrer prozessualen Bedürftigkeit nicht. Sie macht jedoch geltend,
aufgrund zusätzlicher Kosten, von denen sie nicht gewusst habe, dass sie
anzugeben seien, sei ihre prozessuale Bedürftigkeit zu bejahen
(Rekursbegründung Ziff. 41). Die Auslagen sind mit dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege substanziiert zu behaupten und soweit möglich zu belegen.
Jedenfalls eine anwaltlich vertretene Partei kann dies später nicht mehr
nachholen. Im Übrigen musste selbst der Rekurrentin als juristischer Laiin
bewusst sein, dass Auslagen, die sie nicht angibt, von JSD bei der Prüfung
ihrer prozessualen Bedürftigkeit offensichtlich nicht berücksichtigt werden
können. Aus den vorstehenden Gründen ist die Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu
bestätigen.

7.2Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsinterne Rekursverfahren und
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Kosten zu erheben und hat das
JSD für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren und das verwaltungsinterne
Rekursverfahren Parteientschädigungen zu bezahlen. Aufgrund der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
steht die Forderung auf die Parteientschädigung für dieses Verfahren dem
unentgeltlichen Rechtsbeistand und nicht der unentgeltlich vertretenen
Rekurrentin zu (VGE VD.2017.208 vom 9. Dezember 2020 E. 5.2.2.3 mit Nachweisen).

7.3Gemäss
§ 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) beträgt die Parteientschädigung für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren CHF 20. bis CHF 850. und in besonderen Fällen
bis CHF 1750.. Rechtfertigen es der Streitwert oder der Umfang der
Streitsache oder stehen wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel, kann
eine Parteientschädigung von bis CHF 3500. festgesetzt werden (§ 13 Abs. 2
VGV). Wenn es sich um einen Entscheid von erheblicher Tragweite handelt und
grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche Rechtsverletzungen vorliegen,
können einer ganz obsiegenden Rekurrentin die Anwaltskosten in vollem Umfang
zugesprochen werden (§ 13 Abs. 3 VGV). Ein besonderer Fall, der eine
Parteientschädigung von CHF 1750. rechtfertigt, ist vorliegend zu
bejahen. Die Voraussetzungen für die Festsetzung einer höheren
Parteientschädigung sind hingegen nicht erfüllt.

7.4Die
Rekurrentin hat die Nachreichung einer Honorarnote in Aussicht gestellt
(Rekursbegründung Ziff. 42), eine solche aber auch mit ihrer Stellungnahme vom
1. September 2022 nicht nachgereicht. Unter diesen Umständen ist der
Zeitaufwand ihres Rechtsvertreters praxisgemäss zu schätzen. Für das Studium
des angefochtenen Entscheids, die Rekursanmeldung vom 2. Juni 2022, die
Rekursbegründung vom 29. Juni 2022, die Eingabe vom 29. Juni 2022, das Studium
der Vernehmlassung des JSD, die Stellungnahme vom 1. September 2022 sowie die
Instruktion erscheint ein Zeitaufwand von rund 16 Stunden angemessen.
Multipliziert mit dem praxisgemässen Stundenansatz für die Parteientschädigung
von CHF 250. ergibt dies ein Honorar von CHF 4000.. Zusätzlich wird in
Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine Auslagenpauschale
von CHF 120. berücksichtigt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses werden die
Ziffern 1 und 3 des Dispositivs des Entscheids des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 30. Mai 2022 sowie die Verfügung des Bereichs
Bevölkerungsdienste und Migration vom 9. August 2021 aufgehoben und der Bereich
Bevölkerungsdienste und Migration angewiesen, der Rekurrentin gestützt auf Art.
50 Abs. 1 lit. b AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und die Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung dem Staatssekretariat für Migration zur Zustimmung
zu unterbreiten.

Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren und das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 1750.,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 134.75, und für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Rekurrentin, Advokat [...],
eine Parteientschädigung von CHF 4120., zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 317.25, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.