bs_appellationsgericht · DGS.2019.22 · 2019-01-08 · de
Ausstandsbegehren


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2019.22

ENTSCHEID

vom27.
März 2019

Mitwirkende

lic. iur.Christian
Hoenen, lic. iur. Eva Christ, lic. iur.Liselotte
Henz

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____Gesuchsteller

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen
die Verfahrensleiterin

im Verfahren BES.2019.10

Sachverhalt

Mit Beschluss
vom 8. Januar 2019 verlängerte das Strafgericht Basel-Stadt auf Antrag des Amts
für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, die durch Urteile
des Appellationsgerichts vom 20. August 2008 und des Bezirksgerichts Baden vom
9. März 2016 gegen A____ angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung um ein
Jahr. Gegen diesen Beschluss erhob A____, vertreten durch Advokat [...], am
28. Januar 2019 Beschwerde ans Appellationsgericht mit dem Antrag auf
rückwirkende bedingte Entlassung per 23. Januar 2019.

Die
Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts, [...], stellte mit Verfügung vom
30. Januar 2019 die Beschwerde dem Strafgericht und dem Amt für
Justizvollzug zur fakultativen Vernehmlassung zu. Mit Verfügung vom 7. Februar
2019 leitete sie die Beschwerde auch an die Staatsanwaltschaft weiter mit der
Aufforderung, bis zum 14. Februar 2019 mitzuteilen, ob sie sich im
Beschwerdeverfahren als Partei konstituierten wolle, unter Hinweis auf das
Urteil des Bundesgerichts 6B_98/2019 vom 28. Januar 2019. Am 11. Februar
2019 teilte die Staatsanwaltschaft dem Gericht mit, dass sie sich nicht als
Partei konstituiere.

Mit Eingabe vom
22. Februar 2019 ersuchte der amtliche Verteidiger von A____ (Gesuchsteller)
die Verfahrensleiterin, im Berufungsverfahren (recte: Beschwerdeverfahren) in
den Ausstand zu treten. Die Verfahrensleiterin leitete das Gesuch zusammen mit
einer Stellungnahme ihrerseits, mit der sie sich dem Ausstandsgesuch
widersetzt, an den Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung weiter. Dieser eröffnete
in der Folge ein Ausstandsverfahren und gab dem Gesuchsteller Gelegenheit zur
Replik bis 1. April 2019. Mit Eingabe vom 2. März 2019 hat dieser zunächst die
unentgeltliche Verbeiständung im Ausstandsverfahren beantragt, am 5. März 2019
hat er eine Replik eingereicht. Diese wurde der abgelehnten Verfahrensleiterin
im Beschwerdeverfahren zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Zur
Beurteilung eines Ausstandsgesuchs gegen ein Mitglied der Beschwerdeinstanz ist
gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) das
Berufungsgericht zuständig. Da gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 4 lit a des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht für den
Entscheid im Beschwerdeverfahren betreffend Verlängerung der stationären Massnahme
zuständig ist, ist das Ausstandsbegehren in analoger Anwendung von § 56 Abs. 4
Ziff. 2 GOG ebenfalls von einem Dreiergericht zu beurteilen.

1.2Ein
Ausstandsgesuch ist ohne Verzug zu stellen, sobald die den Ausstand
verlangende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Wer einen
Ausstandsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht,
verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 211
mit Hinweisen; BGer 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1, 1B_13/2013 vom
17. April 2013 E. 4). Nach der Rechtsprechung gilt ein Ausstandsgesuch,das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes
eingereicht wird, noch als rechtzeitig (BGer 6B_882/2008 vom 31. März 2009
E. 1.3). Als verspätet hat das Bundesgericht jedoch Ausstandsgesuche erachtet,
mit deren Einreichung während zwei oder drei Wochen (BGer 1P.457/2006 vom 19.
September 2006 E. 3.1) resp. rund vier bzw. sechs Wochen seit Kenntnis des
Ausstandsgrundes zugewartet worden war (BGer 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013
E. 2.3, 1B_499/2012 vom 7. November 2012 E. 2.3). Im vorliegenden Fall gründet
das Ausstandsgesuch auf der Verfügung der abgelehnten Gerichtspräsidentin vom
7. Februar 2019, welche am Freitag, 8. Februar 2019, versandt wurde und daher
vermutungsweise am 11. Februar 2019 beim amtlichen Verteidiger des
Gesuchstellers eintraf. Das Ausstandsgesuch vom 22. Februar 2019ist im
Lichte der zitierten Bundesgerichtspraxis rechtzeitig erfolgt, so dass darauf
einzutreten ist.

1.3Die
vom Ausstandsgesuch betroffene Gerichtspräsidentin hat  wie in Art. 58 Abs. 2
StPO vorgesehen  zum Gesuch Stellung genommen.

1.4Gemäss
Art. 59 Abs. 3 StPO übt die vom Ausstandsgesuch betroffene Person bis zum
Entscheid über den Ausstand ihr Amt weiterhin aus. Dadurch soll verhindert
werden, dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand geschickt
werden und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085,
1149). Dementsprechend hat die abgelehnte Gerichtspräsidentin am 4. März 2019
verfügt, dass das Beschwerdeverfahren BES.2019.10 weitergeführt werde. Die
Hauptverhandlung in jenem Verfahren ist in der Folge auf den 16. April 2019
angesetzt worden.

2.

2.1Gemäss
Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn
sie:

a.         in
der Sache ein persönliches Interesse hat;

b.         in einer anderen Stellung, insbesondere
als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als
Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache
tätig war;

c.         mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand
oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig
war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische
Lebensgemeinschaft führt;

d.         mit einer Partei in gerader Linie oder in
der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;

e.         mit dem Rechtsbeistand einer Partei oder
einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in
gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt
oder verschwägert ist;

f.          aus anderen Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,
befangen sein könnte.

Die den Ausstand
begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen
will, glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die Bestimmungen zum Ausstand
konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien
auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR
101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101];Keller, in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 56 N 1). Befangenheit und
damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn Umstände bestehen, die
geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu
erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher
Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver
Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen.
Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE
140 I 240 E. 2.2 S. 242, 139 I 121 E. 5.1 S. 125;Keller, a.a.O., Art. 56 N 9).

2.2Der
Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch gegen die Verfahrensleiterin im
Beschwerdeverfahren BES.2019.10 damit, dass diese mit der unter Hinweis auf das
Urteil des Bundesgerichts 6B_98/2019 vom 28. Januar 2019 erfolgten Anfrage an
die Staatsanwaltschaft, ob sie sich im Beschwerdeverfahren als Partei
konstituieren wolle, einseitig Partei für die staatlichen Behörden ergriffen,
sich parteiisch verhalten und den Grundsatz der Neutralität verletzt habe. Sie
habe die Staatsanwaltschaft von sich aus präventiv davor gewarnt, dass diese
einen Verfahrensfehler begehen könnte, wenn sie sich nicht am Verfahren
beteilige. Der Gesuchsteller habe gestützt auf Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung
Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen und unbefangenen
Richter beurteilt werde.

2.3Die
abgelehnte Verfahrensleiterin bestreitet in ihrer Stellungnahme vom
25. Februar 2019 das Vorliegen eines Ausstandsgrundes. Sie stellt sich auf
den Standpunkt, indem sie die Staatsanwaltschaft auf den in einem Basler Fall
ergangenen Bundesgerichtsentscheid 6B_98/2019 hingewiesen und sie damit darauf
aufmerksam gemacht habe, dass sie mit ihrem Verzicht auf eine Parteistellung
auch auf die Möglichkeit einer Anfechtung des Appellationsgerichtsentscheids
seitens der Strafbehörden am Bundesgericht verzichte, habe sie dieser weder
einen Ratschlag erteilt noch materiell eine Vorabmeinung zum Ausdruck gebracht.
Es sei für sie nicht erkennbar, worin die Vorbefassung liegen solle.

2.4Replicando
weist der Gesuchsteller darauf hin, er habe keine Vorbefassung der
Verfahrensleiterin geltend gemacht. Vielmehr ergebe sich ihre Befangenheit
dadurch, dass sie einer nota bene am Verfahren nicht beteiligten Behörde von
sich aus einen Hinweis gemacht habe, welcher nichts anderes darstelle als eine
Warnung vor einem Verfahrensfehler. Dabei sei es Sache der Parteien, sich über
die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts auf dem Laufenden zu halten. Mit
ihrem Hinweis habe die Gerichtspräsidentin einseitig den staatlichen Behörden
geholfen und damit den Grundsatz der Neutralität verletzt und sich parteiisch
verhalten. Damit habe sie den Eindruck der Befangenheit erweckt und müsse daher
in den Ausstand treten.

3.

3.1Der
Gesuchsteller beruft sich nicht auf einen der in Art. 56 StPO explizit
aufgezählten Ausstandsgründe, sondern macht einen anderen Grund gemäss der
Auffangklausel in Art. 56 lit. f StPO geltend. Auch hier ist  wie bei allen
Ausstandsgründen  das entscheidende Kriterium, ob bei objektiver
Betrachtungsweise der Ausgang des Verfahrens in Bezug auf den konkreten
Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen noch als offen und
nicht vorbestimmt erscheint (Boog,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 56 N 38).

3.2Inwiefern
der Ausgang des Beschwerdeverfahrens BES.2019.10 aufgrund des Verhaltens der
Verfahrensleiterin nicht mehr offen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die
Verfahrensleiterin hat sich mit ihrer Anfrage an die Staatsanwaltschaft und dem
Hinweis auf den neuen Bundesgerichtsentscheid weder in Bezug auf den
Sachverhalt noch in Bezug auf die Rechtsfrage in irgendeiner Weise festgelegt.
Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers ist darin auch weder eine einseitige
Hilfe zugunsten der staatlichen Behörden noch eine Verletzung der Neutralität
der Gerichtspräsidentin zu sehen. Vielmehr sieht § 38 Abs. 3 des Gesetzes über
die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EGStPO, SG 257.100)
ausdrücklich vor, dass die Staatsanwaltschaft bei Verfahren gemäss Art. 363
Abs. 1 StPO beizuladen ist. Dass die Verfahrensleiterin die Staatsanwaltschaft,
nachdem sich diese erstinstanzlich nicht als Partei konstituiert hatte, für das
zweitinstanzliche Verfahren unter Hinweis auf BGer 6B-98/2019 vom 28. Januar
2019 (erneut) beigeladen hat, ist keineswegs zu beanstanden, wie sich aus den
folgenden Erwägungen ergibt.

3.3Die
Basler Strafbehörden (einschliesslich der Gerichte) gingen aufgrund der gesetzlichen
Regelungen (z.B. Art. 59 Abs. 4 und 60 Abs. 4 StGB, Art. 364 Abs. 1 StPO
und § 38 des Einführungsgesetzes zur StPO [EGStPO, SG 257.100]) bis anhin davon
aus, dass bei selbständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts, welche auf
Antrag der Vollzugsbehörde ergehen, nicht die Staatsanwaltschaft, sondern die
Vollzugsbehörde als Antragstellerin Partei und demzufolge auch zur Erhebung von
Rechtsmitteln  einschliesslich der Beschwerde ans Bundesgericht  legitimiert
ist. Dementsprechend hat sich die Staatsanwaltschaft in aller Regel nicht an
diesen Verfahren beteiligt. Zwar hatte das Bundesgericht bereits in früheren
Entscheiden (BGE 139 I 51 E. 2.3, 133 IV 121 E. 1.1 S. 123 ff.; BGer
6B_1203/2017 vom 1. November 2017 E. 2) die Beschwerdelegitimation der
kantonalen Vollzugsbehörden verneint und erklärt, die Interessen tangierter
Behörden seien von der Staatsanwaltschaft zu wahren. Es ging aber in jenen
Fällen stets um Beschwerden gegen Entscheide kantonaler Verwaltungsgerichte
betreffend bedingte Entlassungen, in welchen die Vollzugsbehörden als
erstverfügende Instanzen entsprechende Anträge der Inhaftierten abgewiesen
hatte. Das ist eine andere Konstellation als in Fällen wie dem vorliegenden, in
dem die Vollzugsbehörde nicht Vorinstanz, sondern  wie vom StGB statuiert 
bereits vor erster Instanz Antragstellerin (z.B. auf Verlängerung einer
Massnahme oder Anordnung der Verwahrung) ist und ausserdem innerkantonal die
Strafgerichte und nicht die Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte entscheiden.
Das Urteil 6B_98/2019 vom 28. Januar 2019 ist  soweit ersichtlich  das erste,
bei dem das Bundesgericht auch in dieser Konstellation die Beschwerdelegitimation
der Vollzugsbehörde ausdrücklich verneint und einzig die Staatsanwaltschaft zur
Wahrung der Interessen tangierter Behörden als zuständig erklärt. Damit
musste auch aufgrund der bisherigen Bundesgerichtspraxis nicht unbedingt
gerechnet werden, da die Parteirolle der Vollzugsbehörde in dieser
Konstellation im Strafgesetzbuch und damit in einem Bundesgesetz und nicht wie
im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren bloss in einem kantonalen
Gesetz festgelegt ist.

3.4Es
trifft zu, dass die Staatsanwaltschaft wie die Rechtsanwälte rechtskundig ist
und es ihr grundsätzlich selbst obliegt, sich über die aktuelle Rechtsprechung
auf dem Laufenden zu halten. Allerdings hatte sich die Staatsanwaltschaft im
vorliegenden Fall entsprechend der auf kantonaler Ebene getroffenen Regelung
und der bis anhin bestehenden Basler Praxis am Verfahren vor dem Strafgericht nicht
beteiligt. Der fragliche Entscheid des Bundesgerichts erging am 28. Januar 2019
und ist beim Appellationsgericht (als Vorinstanz) am 4. Februar 2019
eingegangen. Wenn nun die Verfahrensleiterin des Beschwerdegerichts der
Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf diese neue Praxis des Bundesgerichts
Gelegenheit gab, sich im Beschwerdeverfahren als Partei zu konstituieren, ist
das in keiner Weise zu beanstanden. Vielmehr entsprach es aufgrund der durch
das Bundesgerichtsurteil geschaffenen neuen Ausgangslage betreffend
Rechtsmittellegitimation dem Fairnessgebot. Zudem war es prozessökonomisch angezeigt,
diese Frage unverzüglich zu klären, denn nur im Fall der Beteiligung der
Staatsanwaltschaft am Beschwerdeverfahren sind ihr die Eingaben der Gegenpartei
und die Verfügungen der Verfahrensleitung zuzustellen. Der Gesuchsteller hat nicht
ansatzweise dargelegt, inwiefern die Verfahrensleiterin aufgrund ihrer neutral
formulierten und kurz gehaltenen Verfügung nicht mehr unparteiisch und
unbefangen sein soll. Auch eine einseitige Bevorzugung der staatlichen Behörden
ist darin nicht zu erblicken, zumal die Verfügung weder eine Aufforderung an
die Staatsanwaltschaft zur Beteiligung enthielt noch Rückschlüsse auf den
materiellen Ausgang des Verfahrens zulässt. Vielmehr war sie einerseits auf die
Beteiligung der Staatsanwaltschaft völlig ergebnisoffen (die Staatsanwaltschaft
hat denn auch auf eine Konstituierung als Partei verzichtet) und wies
andererseits auch auf Ergebnisoffenheit in Bezug auf den Verfahrensausgang hin,
wäre doch eine allfällige Anfechtung des Entscheids durch die Staatsanwaltschaft
nur bei einem den Behörden missliebigen Entscheid ein Thema.

4.

4.1Aus
dem Gesagten ergibt sich, dass das Ausstandsbegehren gegen die
Verfahrensleiterin im Beschwerdeverfahren BES.2019.10 abzuweisen ist.

4.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.
zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in Verbindung mit § 33
des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]).

4.3Die
amtliche Verteidigung für das Ausstandsverfahren wird antragsgemäss bewilligt.
Mangels Einreichung einer Honorarrechnung ist der Aufwand des Verteidiger zu
schätzen. Für die (sehr kurzen) Rechtsschriften erscheint ein Aufwand von
5 Stunden angemessen, welcher praxisgemäss zu einem Stundenansatz von
CHF 200.‒ aus der Gerichtskasse zu vergüten ist (inkl. Auslagen,
zuzüglich 7,7% MWST).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500., einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird
ein Honorar von CHF 1000. (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7% MWST von
CHF 77., aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur.
Christian Hoenen                                        lic. iur. Barbara Noser
Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten
Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen
Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).