bs_appellationsgericht · BES.2020.23 · 2020-05-18 · de
Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art. 255 StPO) (BGer-Nr. 1B_381/2020 vom 15. März 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.23

ENTSCHEID

vom18.
Mai 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                   Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 31. Januar 2020

betreffend Befehl für
erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme
(Art. 255 StPO)

Sachverhalt

Am 23. Februar
2019 befand sich A____ mit seinem Hund in der Steinenvorstadt in Basel, als ihm
die Passanten B____ und C____ vorwarfen, das Tier zu quälen. Die beiden folgten
A____ bis zum Birsig-Parkplatz, wo dieser sein Auto parkiert hatte. Dabei sollen
sie durch den Hundehalter beschimpft und bedroht worden sein. Beim Eintreffen
der alarmierten Polizei war A____ bereits weggefahren, konnte jedoch dank des
Kontrollschildes des benutzten Fahrzeugs als verdächtigte Person ermittelt
werden. Nachdem B____ und C____ ihn anlässlich einer Fotowahlkonfrontation vom
29. Oktober 2019 als möglichen Tatverdächtigen bezeichnet hatten, wurde A____
am 31. Januar 2020 als beschuldigte Person in einem Strafverfahren
wegen Drohung, Beschimpfung und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz
einvernommen. Dabei bestätigte er, dass es zu einer Auseinandersetzung gekommen
sei, schilderte deren Ablauf jedoch anders und bestritt, seinen Hund gequält
oder Drohungen und Beschimpfungen ausgestossen zu haben. Im Anschluss an die
Befragung wurde A____ erkennungsdienstlich erfasst und es wurde ihm ein
Wangenschleimhautabstrich (WSA) abgenommen.

Gegen den Befehl
für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme
(Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 richtet sich die vorliegende, rechtzeitig durch
A____ erhobene Beschwerde, mit der er sinngemäss beantragt, die erhobenen Daten
zu vernichten. Die Staatsanwaltschaft schliesst in ihrer Stellungnahme vom 4.
März 2020 auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge.
Hierzu hat der Beschwerdeführer am 30. März 2020 repliziert.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der
Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der
Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die
vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit die
Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist
nach Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass
darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des
Beschwerdegerichts ist frei und daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393
Abs. 2 StPO).

1.2A____
wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den Befehl für erkennungsdienstliche
Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme
(Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020. Nicht angefochten ist hingegen
die am gleichen Tag ergangene Verfügung DNA-Analyse (Art. 255 StPO). Dazu
ist Folgendes festzuhalten: Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer erst
gute elf Monate nach dem Vorfall und rund drei Monate nach der Befragung der
beiden Belastungszeugen als Beschuldigter vorgeladen worden, wobei
offensichtlich bereits bei der Vorladung feststand, dass er nicht nur
erkennungsdienstlich erfasst werden soll, sondern auch eine DNA-Analyse in Auftrag
gegeben werden soll. Ob in dieser Situation das Vorgehen der
Staatsanwaltschaft, die «Verfügung DNA-Analyse (Art. 255 StPO)» dem
Beschwerdeführer nicht gleichzeitig mit dem «Befehl für erkennungsdienstliche
Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme
(Art. 255 StPO)» auszuhändigen, sondern sie lediglich in die Akten zu
legen, rechtmässig ist, ist zweifelhaft. Wie es sich letztlich damit verhält,
kann jedoch offenbleiben, da, wie darzulegen sein wird, bereits die Abnahme
eines WSA zu Unrecht erfolgt ist, weshalb auch die darauf basierende
DNA-Analyse aus der Datenbank zu entfernen sein wird.

2.

2.1Die
erkennungsdienstliche Erfassung und die Entnahme eines WSA zwecks Erstellung
eines DNA-Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Solche können gemäss
Art. 197 Abs. 1 StPO nur dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender
Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch
mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der
Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Die erfolgten
Massnahmen müssen überdies erforderlich und verhältnismässig sein. Am Vorliegen
eineshinreichenden Tatverdachtsgegen den Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO bestehen vorliegend keine Zweifel, auch wenn der
Beschwerdeführer die Vorwürfe bestreitet. Denn die Beschwerdeinstanz hat dem Sachgericht
nicht mit einem eigenen Beweisverfahren, einer erschöpfenden Abwägung
sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder einer umfassenden
Bewertung der Glaubwürdigkeit der beteiligten Personen vorzugreifen. Vielmehr
ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse ausreichend
konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen. (BGer 1B_277/2013 vom
15. April 2014 E. 4.2; AGE BES.2018.124 vom 28. November 2018 E. 3.1). Dies
ist angesichts der Aussagen der beiden Belastungszeugen zu bejahen. Ob diese
Aussagen auch für eine Verurteilung ausreichen, ist im Verfahren, in dem sich
der Beschwerdeführer lediglich gegen die erfolgten Zwangsmassnahmen wehrt,
nicht von Bedeutung. Da von einem hinreichenden Tatverdacht auszugehen ist,
stellt sich als nächstes die Frage, ob die Zwangsmassnahmen erforderlich
gewesen sind. Der Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und
nicht-invasive Probenahme (Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 enthält
folgende Kurzbegründung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes
beschuldigt. Die Massnahmen sind für die Identifizierung sowie
Sachverhaltsabklärungen beziehungsweise für allfällige spätere Verfahren
sachdienlich und notwendig». In ihrer Stellungnahme vom 4. März 2020
führt die Staatsanwaltschaft ferner aus, die erkennungsdienstliche Erfassung
sei insbesondere nötig gewesen, um den Geschädigten im Rahmen einer
Fotowahlkonfrontation entsprechende Fotos zur Identifizierung des Beschuldigten
vorlegen zu können. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, hat doch die
Fotowahlkonfrontation am 29. Oktober 2019, die erkennungsdienstliche
Erfassung indessen erst am 31. Januar 2020 stattgefunden. Die
Ermittlungsbehörde muss somit bereits vor der erkennungsdienstlichen Erfassung im
Besitz eines Fotos des Beschwerdeführers gewesen sein. Im Übrigen hat dieser
auch nie bestritten, am Vorfall vom 23. Februar 2019 beteiligt gewesen zu
sein. Ermittelt werden konnte er aufgrund des Nummernschilds des Autos, in
welchem er am 23. Februar 2019 vom Ort der Auseinandersetzung weggefahren ist.
Weshalb es bei dieser Situation noch einer erkennungsdienstlichen Erfassung zur
Abklärung der dem Beschwerdeführer im laufenden Strafverfahren vorgeworfenen
Taten bedarf, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich und wird durch die
Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar erklärt. Das Gleiche gilt für die
Abnahme eines WSA. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, seinen Hund durch
Schlagen gequält und die ihm folgenden B____ und C____ beschimpft und bedroht
zu haben. Keine dieser (bestrittenen) Handlungen lassen sich durch einen
Abgleich der DNA des Beschwerdeführers nachweisen. Auch die Abnahme eines WSA
ist deshalb für die Sachverhaltsabklärung des laufenden Verfahrens nicht
erforderlich.

2.2

2.2.1Soweit
die genannten Zwangsmassnahmen nicht der Aufklärung der Straftaten eines
laufenden Strafverfahrens dienen, sind sie nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere  auch
künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von
einer gewissen Schwere handeln. Massgeblich sind die Umstände des Einzelfalles,
eine routinemässige Erfassung beziehungsweise Entnahme eines WSA ist nicht
erlaubt (vgl. statt vieler BGer 1B_111/2015 und 1B_123/2015 vom 20. August 2015
E. 3.5).

2.2.2Im
dem Beschwerdeführer am 31. Januar 2020 ausgehändigten Befehl wird ohne weitere
Begründung darauf hingewiesen, die Massnahmen seien für allfällige spätere
Verfahren sachdienlich und notwendig. Auch aus der gleichentags erfolgten
Befragung des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, weshalb dies so sein soll. In
ihrer Stellungnahme vom 4. März 2020 macht die Staatsanwaltschaft geltend, beim
mehrfach  teilweise auch einschlägig  vorbestraften Beschwerdeführer bestehe
gegenüber der Allgemeinbevölkerung eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass er
weitere Delikte ausserhalb des Bagatellbereichs begehen könnte oder bereits
begangen habe. Bei den vorliegend vorgeworfenen Delikten handle es sich zwar
nicht um schwere Gewaltdelikte, jedenfalls aber um Vergehen die keinesfalls zu
bagatellisieren seien und die Geschädigten in ihrer persönlichen Integrität
erheblich beeinträchtigen könnten. Gepaart mit den Vorstrafen des
Beschwerdeführers einerseits wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte
sowie wegen Beschimpfung andererseits sowie der Tatsache, dass der
Beschwerdeführer bereits im Herbst 2019 wegen einer Drohung angezeigt worden
sei, sei beim Beschuldigten von einer konkret erhöhten Wahrscheinlichkeit für
weitere nicht mehr geringfügige Delikte auszugehen und die Erstellung eines
DNA-Profils damit recht- und auch verhältnismässig.

2.2.3Die
durch die Staatsanwaltschaft erwähnte Anzeige wegen Drohung wurde
zurückgezogen, diesbezüglich gilt deshalb weiterhin die Unschuldsvermutung. Es
bleiben eine Verurteilung wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte
vom 24. November 2014 (begangen am 5. August 2009) und eine weitere
Verurteilung wegen Beschimpfung vom 3. März 2015 (begangen am 16. Oktober 2014).
Eine Beschimpfung weist nicht die vom Bundesgericht geforderte Schwere auf, um
Zwangsmassnahmen zu rechtfertigen, die nicht der Aufklärung des aktuellen
Vorwurfs dienen sollen (siehe dazu oben Ziff. 2.2.1). Hinsichtlich der ersten
Verurteilung macht der Beschwerdeführer geltend, es habe sich um eine
telefonische Auseinandersetzung mit einer Mitarbeiterin eines Arbeitsamtes
gehandelt. Von diesem Sachverhalt ist auszugehen, da die Staatsanwaltschaft
nichts Anderes dargelegt hat. Dem Beschwerdeführer ist somit auch in jenem
Verfahren nicht vorgeworfen worden, gegenüber einer anderen Person gewalttätig
geworden zu sein. Die Tat, wegen der er verurteilt worden ist, hat ferner 10
Jahre vor den ihm im laufenden Strafverfahren vorgeworfenen, durch ihn
bestrittenen Taten stattgefunden. Es bestehen deshalb grosse Zweifel, ob vom
Beschwerdeführer allein aufgrund dieser Vorstrafe zu erwarten ist, dass er
Delikte von einer gewissen Schwere begangen hat oder noch begehen wird. Selbst
wenn diese Frage aber zu bejahen wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern die
erkennungsdienstlich erhobenen Daten oder die Speicherung seiner DNA in der Datenbank
zur Aufklärung der zu erwartenden Delikte wie Drohungen oder Tierquälerei
beitragen könnten.

2.2.4Da
nach dem Gesagten die erfolgten Zwangsmassnahmen weder notwendig noch
verhältnismässig waren und die Beschwerde aus diesem Grund gutzuheissen ist,
ist nur am Rande darauf hinzuweisen, dass auch das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers in schwerer Weise verletzt worden ist. Wie bereits zuvor
ausgeführt worden ist, findet sich im Befehl für erkennungsdienstliche
Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme
(Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 unter dem Titel «Kurzbegründung»
folgende, durch die Behörde regelmässig als Textbaustein verwendete
Formulierung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes beschuldigt. Die
Massnahmen sind für die Identifizierung sowie Sachverhaltsabklärungen
beziehungsweise für allfällige spätere Verfahren sachdienlich und notwendig.» Mit
diesem allgemein gehaltenen Hinweis wird in keiner Weise auf die konkrete
Situation des vorliegenden Falls eingegangen. Es wird nicht erklärt, inwiefern
die Zwangsmassnahmen für die Aufklärung der aktuellen Straftaten erforderlich wären
oder welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass A____ in andere, bereits
begangene oder künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.
Solches wurde dem Beschwerdeführer auch nicht im Rahmen einer Einvernahme
(sinngemäss) eröffnet (vgl. dazu BES.2018.206 vom 5. Juni 2019 E. 3.4,
BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3). Das Appellationsgericht hat bereits in
mehreren Verfahren auf eine unzureichende Begründung der erfolgten
Zwangsmassnahmen hinweisen müssen (vgl. beispielsweise AGE BES.2019.158 vom 17.
Dezember 2019 E. 3.3, BES.2017.208 vom 14. August 2019 E. 4.3.2). In derartigen
Fällen hat die Staatsanwaltschaft deshalb in Zukunft mit der Auferlegung von
Kosten zu rechnen.

3.

Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die Staatsanwaltschaft hat
alle Daten zu vernichten, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung und der
Abnahme des WSA gewonnen worden sind, weshalb auch das DNA-Profil zu löschen
ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine ordentlichen Kosten zu
erheben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive
Probenahme (Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 aufgehoben. Die
Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die Daten der erkennungsdienstlichen
Erfassung und den WSA zu vernichten sowie das DNA-Profil des Beschwerdeführers
löschen zu lassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.