bs_appellationsgericht · VD.2019.17 · 2019-08-09 · de
Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Verfahrens - Masterplan Energie, Teilprojekt Netzersatzanlagen, BKP 231 -


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.17

URTEIL

vom 9. August 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Universitätsspital BaselRekursgegnerin

Rechtsdienst & Compliance

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Universitätsspitals Basel

vom 7. Januar 2019

betreffend Widerruf des Zuschlags
und Abbruch des Verfahrens  Masterplan Energie, Teilprojekt Netzersatzanlagen,
BKP 231

Sachverhalt

Mit Publikation
vom 22. September 2018 im kantonalen Amtsblatt sowie mit gleichentags
erfolgter Veröffentlichung unter www.simap.ch wurde der Auftrag betreffend Masterplan
Energie, Teilprojekt Netzersatzanlagen, BKP 231 unter dem Projekttitel MPE,
NEA, BKP 231 im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen ausgeschrieben. Als
Bedarfsstelle/Vergabestelle wurde die Healthcare Infra AG und als
Beschaffungsstelle/Organisator das Universitätsspital Basel angegeben. Das Projekt
betrifft die Realisierung einer Notstromversorgung über zwei Stützpunkte auf Mittelspannungsebene.
Dabei werden sechs Aggregate 11,7 kV mit je 2 MW Dauerleistung und ein
Reserveplatz geplant. Die Laufzeit des Vertrags soll vom 1. Januar 2019 bis 30.
Juli 2032 betragen. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 teilte das
Universitätsspital Basel (Rekursgegnerin) der A____ (Rekurrentin) mit, dass der
Zuschlag an die B____ (Beigeladene) erteilt worden sei, welche das
wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und den ersten Rang in der
Bewertungsskala erzielt habe.

Mit Schreiben
vom 18. Dezember 2018 ersuchte die Rekurrentin die Rekursgegnerin um
Zustellung einer erweiterten Begründung im Sinne von § 27 Abs. 2 des
Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100). Mit Schreiben vom 8. Januar 2019 teilte
die Rekursgegnerin der Rekurrentin mit, dass die Vergabestelle nach der
Zuschlagserteilung von Tatsachen erfahren habe, welche die Vergabestelle zu
einer wiederholten Auswertung der Angebotsunterlagen auf der Grundlage
veränderter bzw. korrigierter Angaben veranlasst habe. Als Konsequenz folge
daraus, dass die Vergabestelle den Zuschlag im erwähnten Submissionsverfahren
widerrufe und das Verfahren abbrechen müsse. Daher sei auch eine Stellungnahme
zum Schreiben der Rekurrentin vom 18. Dezember 2018 obsolet geworden.
Dem Schreiben vom 8. Januar 2019 lag eine Verfügung der Rekursgegnerin
betreffend Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Verfahrens vom 7. Januar 2019
bei. Darin wurde ausgeführt, dass der Zuschlag an die B____ mit einem Angebotspreis
in der Höhe von CHF 11054'377. exkl. MWST, verfügt mit Datum vom 6.
Dezember 2018, widerrufen werde und das Verfahren auf der Grundlage von § 29
Abs. 1 lit. a des BeschG abgebrochen werden müsse. Bei korrekter Auswertung der
Angebotsunterlagen hätten die beiden einzigen Anbieterinnen im
Submissionsverfahren kein anforderungsgerechtes Angebot eingereicht. Beide
Anbieterinnen hätten daher vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Daher
sei das Verfahren mangels Vorliegen eines geeigneten Angebots abzubrechen.

Gegen diese
Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 21. Januar 2019 Rekurs
an das Verwaltungsgericht und beantragte, es sei festzustellen, dass der im Beschaffungsvorhaben
Masterplan Energie, Teilprojekt Netzersatzanlagen, BKP 231 mit Verfügung
vom 6. Dezember 2018 erfolgte Zuschlag an die B____ nichtig sei. Es sei die
Verfügung vom 7. Januar 2019 i.S. Widerruf des Zuschlags und Abbruch des
Verfahrens im Beschaffungsvorhaben Masterplan Energie, Teilprojekt Netzersatzanlagen,
BKP 231 aufzuheben, soweit sie den Abbruch des Vergabeverfahrens betreffe. Es
sei die Vergabestelle anzuweisen, das Vergabeverfahren rechtskonform weiterzuführen
und das Vergabeverfahren mittels Zuschlagsverfügung an die Rekurrentin zu
beenden. Eventualiter sei die Vergabestelle anzuweisen, das Verfahren zu
wiederholen und/oder neu auszuschreiben. Die ordentlichen und ausserordentlichen
Kosten seien der Rekursgegnerin aufzuerlegen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wurde beantragt, dem Rekurs sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Es sei die Vergabestelle superprovisorisch anzuweisen, alle den
Ausgang des hängigen Rekursverfahrens präjudizierenden Vollzugsvorkehrungen 
wie insbesondere die freihändige Vergabe oder eine Neuausschreibung  zu
unterlassen. Der Rekurrentin sei Einsicht in sämtliche Akten des vorliegenden
Verfahrens sowie in sämtliche Akten, welche die Grundlage dieser beiden
Verfahren bildeten, zu gewähren. Der Rekurrentin sei nach Edition der
verlangten Unterlagen die Gelegenheit zur ergänzenden Rekursbegründung zu geben
und es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 22. Januar 2019 wurde im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme der Vergabestelle vorläufig untersagt, den Zuschlag für die gemäss
Ausschreibung Masterplan Energie, Teilprojekt Netzersatzanlagen, BKP 231 zu
beschaffende Leistung zu erteilen resp. für diese Beschaffung Verträge
abzuschliessen. Mit gleicher Verfügung wurde die Beigeladene angefragt, ob sie
sich am Rekursverfahren beteiligen möchte. Mit Eingabe vom
31. Januar 2019 hat die Beigeladene mitgeteilt, dass sie sich als
Beigeladene konstituiere und am Rekursverfahren teilnehme. Mit Rekursantwort
vom 26. Februar 2019 hat die Rekursgegnerin beantragt, es sei der
Rekurs unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Akteneinsicht sei in dem Umfang zu gewähren, dass die
Geschäftsgeheimnisse der Rekurrentin und der Beigeladenen gewahrt würden. Mit
Vernehmlassung vom 8. März 2019 hat die Beigeladene beantragt, es sei
der Rekurs unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werde. Eventualiter sei die Sache zwecks Wiederholung des Verfahrens
zurückzuweisen, unter Gewährung der uneingeschränkten Teilnahmerechte der
Beigeladenen. Die Angebotsunterlagen der Beigeladenen seien dem Akteneinsichtsrecht
der Rekurrentin zu entziehen. Mit Schreiben vom 8. März 2019 (Postaufgabe:
10. März 2019) hat die Beigeladene zwei Berichtigungen zu ihrer Vernehmlassung
mitgeteilt. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 13. März 2019
wurden der Rekurrentin die Beilagen zu den Rekursantworten zugestellt, soweit
diese nicht zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht
ausgeschlossen waren resp. zu deren Schutz teilweise abgedeckt werden mussten.
Innert der ihr hierfür gesetzten Frist hat die Rekurrentin keine Durchführung
einer öffentlichen Rekursverhandlung beantragt. Mit Replik vom 3. Mai 2019
hat die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren festgehalten. In der Folge hat die
Rekursgegnerin auf die Einreichung einer Duplik verzichtet. Die Beigeladene hat
mit Eingabe vom 28. Mai 2019 eine Duplik eingereicht, zu welcher die
Rekurrentin mit Triplik vom 13. Juni 2019 Stellung genommen hat. Die
Triplik wurde der Rekursgegnerin und der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Angefochten
ist die Verfügung der Rekursgegnerin vom 7. Januar 2019 betreffend
Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Verfahrens sowie die darin widerrufene
Verfügung vom 6. Dezember 2018 betreffend Zuschlag. Gemäss § 31 lit.
d in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des BeschG kann innerhalb von zehn Tagen nach
Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung
des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1Die
Rekurrentin hat als Offerentin im abgebrochenen Verfahren ein schützenswertes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung vom
7. Januar 2019 betreffend Abbruch des Verfahrens. Dies gilt umso
mehr, als die Rekurrentin geltend macht, dass bei einer korrekten Bewertung der
Angebote der Zuschlag an sie zu erfolgen habe. Sie ist daher zum Rekurs gegen
die Verfügung vom 7. Januar 2019 legitimiert (§ 13 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG, SG 270.100]). Auf das Begehren der
Rekurrentin auf Aufhebung der Verfügung vom 7. Januar 2019 ist, soweit sie den
Abbruch des Vergabeverfahrens betrifft, einzutreten.

1.2.2

1.2.2.1Der
Rekurs der Rekurrentin richtet sich aber ebenfalls gegen die Verfügung vom
6. Dezember 2018 betreffend Zuschlagserteilung an die Beigeladene.
Diese Verfügung wurde allerdings in der vorerwähnten Verfügung vom
7. Januar 2019 aufgehoben. Diese Aufhebungsverfügung wurde von der
Beigeladenen nicht angefochten. Auch die Rekurrentin selbst beantragt in Bezug
auf die Verfügung vom 7. Januar 2019 lediglich deren Aufhebung,
soweit sie den Abbruch des Vergabeverfahrens betrifft. Es besteht insofern kein
Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin mehr an einer allfälligen
Nichtigerklärung der ohnehin aufgehobenen Verfügung vom 6. Dezember 2018.
Die Rekurrentin vermag kein tatsächliches Interesse an der Nichtigerklärung
dieser aufgehobenen und damit wirkungslosen Verfügung aufzuzeigen. Auf das
Begehren betreffend Nichtigerklärung der Verfügung vom 6. Dezember 2018
ist somit nicht einzutreten.

1.2.2.2Der
guten Ordnung halber ist festzuhalten, dass die Rekurrentin zwar geltend macht,
dass die Verfügung vom 6. Dezember 2018 nichtig gewesen sei, da die
Rekursgegnerin für diesen Zuschlag gar nicht zuständig gewesen sei.
Gleichzeitig wird aber nicht vorgebracht, dass die Verfügung vom
7. Januar 2019, welche ebenfalls von der Rekursgegnerin ausgesprochen
worden ist, nichtig sei, womit die anwaltlich vertretene Rekurrentin nicht in
jeglicher Hinsicht konsequent argumentiert. Es ist zudem anzumerken, dass in
der Ausschreibung vom 22. September 2018 explizit darauf hingewiesen wurde,
dass es sich bei der Bedarfsstelle um die Healthcare Infra AG handle, während
als Beschaffungsstelle das Universitätsspital Basel, Rechtsdienst & Compliance,
ausgeführt wurde. Im vorgesehenen Werkvertrag war aufgeführt, dass dieser
von der Healthcare Infra AG handelnd durch die Rekursgegnerin abgeschlossen
werde. Dem Vertragstext lagen die besonderen Bedingungen der Rekursgegnerin
bei. Diese Ausschreibung wurde von keiner Seite angefochten. Die Rekurrentin
hat ihre Offerte widerspruchslos an die Rekursgegnerin adressiert. Gemäss
konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts muss eine Ausschreibung
bereits vorweg angefochten werden und darf damit grundsätzlich nicht bis zu
einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zugewartet werden (vgl. statt
vieler VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.2, mit Hinweisen). Damit ist
fraglich, ob der nach Auffassung der Rekurrentin leicht erkennbare Mangel
nach Treu und Glauben nicht früher hätte gerügt werden müssen. Abgesehen davon ist
auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die Rekursgegnerin als
Beschaffungs- und damit Vergabestelle handelnd für ihre Tochtergesellschaft als
Bedarfsstelle das Submissionsverfahren durchführte und somit sowohl über den
Zuschlag als auch dessen Aufhebung resp. den Abbruch des Verfahrens verfügt
hat. Die Rekurrentin vermag denn auch in keiner Weise aufzuzeigen, inwiefern
diese Wahrnehmung der Rolle als Beschaffungs- und Vergabestelle durch das
Universitätsspital für dessen Tochtergesellschaft als Bedarfsstelle irgendeinen
Nachteil für die Rekurrentin zur Folge gehabt haben soll. Dem Antrag auf
Feststellung der Nichtigkeit wäre denn auch inhaltlich kein Erfolg beschieden,
was aber mangels Rechtsschutzinteresses (E. 1.2.2.1) nicht abschliessend
erörtert werden kann.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach
§ 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2016.183
vom 5. Januar 2017 E. 1.2; vgl. im vorliegenden Urteil auch unten E. 2.2
und 2.3.1.2).

1.4Die
Rekurrentin hat auf entsprechende Fristansetzung durch den Instruktionsrichter
hin keine Durchführung einer öffentlichen Rekursverhandlung beantragt. Das
vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem
Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6.
Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3, mit
Hinweisen).

2.

2.1

2.1.1Die
Rekursgegnerin hat in der angefochtenen Verfügung vom 7. Januar 2019 im
Wesentlichen geltend gemacht, dass sich nach der Zuschlagserteilung an die
Beigeladene bei einer erneuten Prüfung ergeben habe, dass kein
anforderungsgerechtes Angebot eingereicht worden sei. Die Beigeladene würde das
Eignungskriterium Nr. 4 nicht erfüllen. Die Rekurrentin würde die Eignungskriterien
Nr. 2 und Nr. 3 nur teilweise erfüllen. Die Vergabestelle habe unter dem Eignungskriterium
Nr. 2 den Nachweis von zwei in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführten
Referenzaufträgen der Schlüsselpersonen für die Funktionen Projektleiter und
Leiter Ausführung verlangt. Gemäss Selbstdeklaration der Rekurrentin würden
jedoch zwei Referenzobjekte nicht den zeitlichen Vorgaben entsprechen. Das Referenzobjekt
2, Projektleitung, sei zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung gar noch nicht ausgeführt
gewesen und das Referenzobjekt 2, Leiter Ausführung, sei bereits im Jahre 2008 fertiggestellt
worden. Die Referenzangaben zur letztgenannten Referenz hätten im Weiteren
nicht überprüft werden können, da die angegebene Referenzperson keine Auskunft habe
erteilen wollen. Entgegen der beim Eignungskriterium 3 geforderten Bestätigung
der Anbietenden, wonach diese bei der Auftragsausführung betriebseigenes
Personal einsetzen sollten, welches mindestens 50% der Arbeitsausführung selbst
ausführe, sei dem Angebot der Rekurrentin zu entnehmen, dass der geforderte
Prozentwert nicht eingehalten werde. Entgegen den technischen Anforderungen
würde die Rekurrentin keine Hochlaufsynchronisation einsetzen und die Einreichung
von Präzisierungen des Anbieters müsse als Verstoss gegen die Zulassungsvoraussetzungen
gemäss den Ziffern 1.5.7.2 und 1.5.7.3 des Basisdokuments zu den Ausschreibungsunterlagen
qualifiziert werden. Beide Anbieterinnen hätten wegen Nichterfüllung von Eignungskriterien
vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Mangels Vorliegen eines geeigneten
Angebots müsse das Verfahren abgebrochen werden.

2.1.2Die
Rekurrentin äussert in ihrem Rekurs den Verdacht, dass der Abbruch des offenen
Verfahrens dazu eingesetzt werden solle, die Rekurrentin unzulässigerweise zu
übergehen mit dem Ziel, in einem Folgeverfahren die Beigeladene mit dem Auftrag
zu betrauen. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass es, angesichts der
bloss zwei Offerten, unglaubwürdig sei, dass die Vergabestelle erst nach der
Zuschlagserteilung Tatsachen erfahren habe, welche zur erneuten Prüfung geführt
hätten, und dass sie die Nichterfüllung der Eignungskriterien durch die
Beigeladene erst dann erkannt habe. Zudem habe die Rekursgegnerin besondere
Anstrengungen an den Tag gelegt, die Nichterfüllung der Eignungskriterien durch
die Beigeladene zu konstruieren. Der Abbruch sei daher als Instrument der
Diskriminierung eingesetzt worden und sei daher unzulässig. Zudem seien die
Voraussetzungen für einen Verfahrensabbruch gemäss § 29 Abs. 1 BschG nicht
erfüllt. Es liege kein sachlicher Grund vor, welcher den Abbruch rechtfertigen
würde. Es treffe nicht zu, dass die Rekurrentin kein Angebot eingereicht habe,
welches die ausgeschriebenen Kriterien nicht erfülle. Zudem sei die Rekurrentin
auch gar nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden.

2.2Gemäss
Art. 13 lit. i IVöB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen vorzusehen,
dass Abbruch und Wiederholung des Verfahrens nur aus wichtigen Gründen erfolgen
können. § 29 Abs. 1 BeschG sieht vor, dass das Verfahren aus wichtigen Gründen
abgebrochen, wiederholt oder neu aufgelegt werden kann, namentlich wenn kein
Angebot eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen
Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die Verhältnisse, unter denen der
Wettbewerb ausgeschrieben wurde, wesentlich geändert haben (lit. b) oder wenn
am Projekt eine wesentliche Änderung vorgenommen wird (lit. c). Diese
Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen Abbruchgründe ist allerdings angesichts
des klaren Wortlauts der Bestimmung nicht abschliessend (VGE VD.2011.1 vom
14. Oktober 2011 E. 2.1, 620/2004 vom 16. August 2004 E. 3c,
699/2004 vom 15. Juni 2005 E. 2.2;Suter,
Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Diss. Basel 2010, S. 45;Zellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 559 S.
604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein sachlicher
Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht einzelne
Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199; BVGer
B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3;Beyeler,
Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784;Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 798; vgl. zum Ganzen VD.2018.10
vom 27. Oktober 2018 E. 5.2). Im vorliegenden Fall macht die Vergabebehörde
geltend, dass kein Angebot eingereicht worden sei, das die ausgeschriebenen
Kriterien oder technischen Anforderungen erfülle (§ 29 Abs. 1 lit. a
BeschG). Es handelt sich dabei um einen vom Gesetzgeber aufgeführten und damit
von diesem als wichtig taxierten Grund. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin
ist für den Abbruch des Verfahrens unter diesem Titel ein vorgängiger formeller
Ausschluss der Anbietenden keine Voraussetzung. Vielmehr kann der Abbruch
direkt verfügt werden, wenn sich bei der Prüfung der Offerten herausstellt,
dass die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen Anforderungen nicht
erfüllt werden. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob diese Voraussetzungen
erfüllt sind. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher
Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens
rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach pflichtgemässem
Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nur auf
Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 8 VRPG;Beyeler, a.a.O., S. 784 ff., insbesondere
S. 789; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3; VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2018 E.
2.3.1; VGer ZH VB.2018.00787 vom 28. Februar 2019 E. 3.1). Nicht relevant
für die Frage der Zulässigkeit des Abbruchs des Verfahrens ist die Frage, ob
die Vergabestelle bereits vor dem (nachträglich) aufgehobenen
Zuschlagsentscheid hätte erkennen können und müssen, dass die Angebote die
ausgeschriebenen Kriterien oder technischen Anforderungen nicht erfülle. Dies
könnte lediglich in Bezug auf allfällige Schadenersatzansprüche infolge der
aufgehobenen Zuschlagsverfügung relevant sein, was aber für die Frage der
Zulässigkeit des Verfahrensabbruchs keine Rolle spielt (Beyeler/Zufferey, Interruption de la procédure/Abbruch des
Verfahrens, in: BR 2018 S. 259; BGer 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E.
1.4.7.1).

2.3Unbestritten
ist im vorliegenden Fall, dass lediglich zwei Offerten eingegangen sind und
dass die Offerte der Beigeladenen die Eignungskriterien nicht erfüllt. Dies
wurde sowohl von der Rekurrentin in Rz. 18 ihres Rekurses als auch von der
Beigeladenen in Rz. 10 der Rekursantwort anerkannt. Nachfolgend zu prüfen
bleibt, ob auch die Rekurrentin kein Angebot eingereicht hat, das die
ausgeschriebenen Kriterien oder die technischen Anforderungen erfüllt (§ 29
Abs. 1 lit. a BeschG).

2.3.1

2.3.1.1In
den nicht angefochtenen Ausschreibungsunterlagen werden unter Ziff. 1.5 die
Verfahrensbedingungen aufgeführt. Darin wird festgehalten, dass nur Angebote in
die Bewertung einbezogen würden, welche die Teilnahmebedingungen und
Eignungskriterien vollständig erfüllen würden. Weiter wird ausgeführt, dass
Anbieter, welche die Ausschreibungsunterlagen abändern würden, vom Verfahren
ausgeschlossen würden. In Ziff. 1.5.7 wird dazu explizit festgehalten, dass ein
Anbieter, welcher die Teilnahmebedingungen nicht erfülle, grundsätzlich vom
Verfahren ausgeschlossen werde. In Ziff. 1.5.7.2 und Ziff. 1.5.7.3 wird weiter als
generelle Teilnahmebedingung im Wesentlichen verlangt, dass das Werkvertragsmuster
als Vertragsgrundlage und die angefügten Bedingungen der Rekursgegnerin vom
Anbietenden zu akzeptieren seien und dass dies mittels Unterschrift zu
bestätigen sei. Unter Ziff. 1.7 betreffend Eignungskriterien wird (1) die
Angabe von zwei in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführte Referenzaufträge
der anbietenden Firma und (2) von zwei in den letzten Jahren bereits ausgeführten
Referenzaufträge der Schlüsselpersonen verlangt. Dazu wird festgehalten, dass
die Anbieter die Erreichbarkeit von Referenzpersonen zu gewährleisten hätten
und dass die fehlende Erreichbarkeit von Referenzpersonen zur Folge habe, dass
die betreffenden Referenzen nicht bewertet würden. Unter (3) wird verlangt,
dass die Anbieter den Nachweis über Verfügbarkeit der einzusetzenden Schlüsselpersonen
für das vorliegende Projekt (mindestens 50% der Arbeitsausführung durch
betriebseigenes Personal) zu erbringen hätten.

2.3.1.2Der
öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie
benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.
Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen
Spezifikationen der zu beschaffenden Dienstleistung oder Ware sowie der Anforderungen
an den Leistungserbringer ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die
Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat. Lehre und Rechtsprechung sprechen
insoweit von trotz Vergaberecht gesicherten Handlungsspielräumen (VGE VD.2018.144
vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Der Vergabestelle steht nicht nur bei der
Wahl derEignungskriterienund -nachweise sowie der
Zuschlagkriterien, sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf,
zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. oben
E. 1.3). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde
ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler
BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai
2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2017.211 vom
4. Juli 2018 E. 2.3.2, VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; jeweils
mit Hinweisen).

2.3.2Vorliegend
ist unbestritten, dass die Rekurrentin in ihrem Angebot resp. der
Selbstdeklaration Angaben gemacht hat, aus welchen sich eine Nichterfüllung der
vorgenannten Eignungskriterien resp. Bedingungen ergibt. So hat die Rekurrentin
bei den Schlüsselpersonen-Referenzen betreffend Projektleitung beim
Referenzobjekt 2 als Bauzeit angegeben: 2019-2014. Aufgrund des Zeitpunkts der
Abgabe der Offerte im November 2018 wurde damit zum Ausdruck gebracht, dass
dieses Projekt im Widerspruch zu den Anforderungen in diesem Zeitpunkt noch
nicht (fertig) ausgeführt wurde. Es ist der Rekurrentin zwar insofern Recht zu
geben, als dass die zeitliche Abfolge (2019-2014) offensichtlich falsch war.
Dass es sich beim Abschlussdatum 2019 aber um einen offensichtlichen Tippfehler
gehandelt haben soll, ist dagegen nicht ersichtlich. Die anwaltlich vertretene Rekurrentin
macht zwar geltend, dass sich das ohne weiteres aus den weiteren zugestellten
Unterlagen ergeben würde (Register 4 und 6). Sie legt aber in Verletzung ihrer
Rügeobliegenheit nicht nachvollziehbar dar, woraus genau abzuleiten ist, dass
es sich bei dem Abschlusszeitpunkt um einen offensichtlichen Tippfehler
gehandelt haben soll. Im Ergebnis kann die Frage aber offenbleiben, da die
Rekurrentin die Eignungskriterien resp. Bedingungen in anderen Punkten
nachweislich nicht erfüllt.

So hat die
Rekurrentin in der Rekursbegründung selbst bestätigt, dass das von ihr
angegebene Referenzobjekt 2, Leiter Ausführung, die zeitlichen Vorgaben für den
Referenzauftrag (ausgeführt in den letzten fünf Jahren) nicht erfüllt, da
dieses bereits im Jahr 2008 ausgeführt worden ist (Rekurs Rz. 29). Aus dem
Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d und §
9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien und die
Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen. Die zeitlichen
Vorgaben für die Referenzobjekte, welche von der Rekurrentin  zumindest
teilweise  nicht erfüllt werden, gingen aus den Ausschreibungsunterlagen klar
hervor. Die Rekurrentin hat keine Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen
erhoben resp. diese nicht angefochten. Entgegen dem Antrag der Rekurrentin kann
die Vergabestelle die Eignungskriterien nicht einfach im Rahmen der Vergabe nur
noch teilweise oder nicht beachten, auch wenn sie nachträglich feststellt, dass
ein Kriterium allenfalls zu einer übermässigen Einschränkung des Wettbewerbs
oder sogar dazu geführt hat, dass gar kein zulässiges Angebot eingereicht
worden ist. Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden
(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4.
November 2011, 699/2007 vom 7. Januar 2008). Bei einer wesentlichen Abweichung
von diesen Eignungskriterien müsste im Rahmen einer neuen Ausschreibung geprüft
werden, ob bei einer Änderung der Ausschreibungsbedingungen weitere Angebote
eingehen VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.3.2). Wenn in einer
Ausschreibung im Jahr 2018 Referenzobjekte verlangt werden, welche in den
letzten fünf Jahren ausgeführt wurden, dann liegt bei einem Projekt, welches im
Jahr 2008 und damit rund 10 Jahre zuvor ausgeführt wurde, kein geringfügiger
Verstoss gegen die zeitlichen Vorgaben des Eignungskriteriums vor (vgl. VGE
VD.2017.128 vom 19. Oktober 2017 E. 2.4.2). Diese werden vielmehr beinahe
um das doppelte nicht eingehalten. Wenn die Vergabebehörde derartige Verstösse
gegen die Vorgaben an die Eignungskriterien einfach übergehen würde, würde sie
damit Anbieterinnen und Anbieter diskriminieren, welche allenfalls aufgrund
dieser Vorgaben gar keine Offerte eingereicht haben. Damit würden das Transparenz-
und das Gleichbehandlungsgebot klar verletzt. Es war damit bereits aufgrund
dieser klaren Nichterfüllung eines Eignungskriteriums angezeigt, die
Rekurrentin vom Verfahren auszuschliessen. Da auch die Beigeladene als
Anbieterin die Eignungskriterien nachweislich nicht vollumfänglich erfüllt hat,
ist der Abbruch des Verfahrens in keiner Weise zu beanstanden.

2.3.3Ebenso
zutreffend sind die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, wonach die
Weigerung einer angefragten Referenzperson, die verlangten Angaben zu machen,
dazu führen muss, dass die Referenz nicht als überprüfbar gilt. In den (nicht
angefochtenen) Ausschreibungsunterlagen wurde diese Folge deutlich aufgezeigt.
Es wurde  wie erwähnt (vgl. E. 2.3.1.1)  explizit aufgeführt, dass die
Erreichbarkeit der Referenzpersonen  zu welcher auch die Bereitschaft dieser
Personen gehört, die erforderlichen Angaben zu machen  durch die Anbieter zu
gewährleisten sei und dass andernfalls die betreffende Referenz nicht bewertet
werden könne. Die Verantwortung würden die Anbieter tragen. An dieser
mangelnden Bewertbarkeit der Referenz ändert entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin in Rz. 33 der Replik auch nichts, dass die Referenzperson eine
hervorragende Referenzauskunft erteilt hätte, wenn sie denn verstanden hätte,
weshalb sie sie erteilen soll. Wenn eine Referenzperson der deutschen Sprache
nicht mächtig ist und auf eine Referenzanfrage auf Deutsch daher nicht
antwortet, liegt es nicht im Aufgabenbereich der Vergabestelle, nachzuforschen,
weshalb die Referenzanfrage nicht beantwortet wird. Es obliegt vielmehr der
Offertstellerin, sicherzustellen, dass die Referenzperson erreichbar und zur Abgabe
der erforderlichen Angaben auf entsprechende Anfrage hin bereit ist. Sollten
für die Referenzanfragen besondere Erfordernisse bestehen, etwa dass diese auf
Englisch eingeholt wird, müsste die Offertstellerin dies bei der Referenzangabe
ausführen. Ansonsten trägt sie das Risiko der ausgebliebenen Referenzauskunft
und damit der fehlenden Bewertbarkeit des Referenzobjekts (vgl. VGE VD.2015.162
vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Damit liegt in Bezug auf das von der Rekurrentin
angegebene Referenzobjekt 2, Leiter Ausführung, ein weiterer wesentlicher
Mangel vor.

Bereits aus den
genannten Gründen ergaben sich genügend sachliche Gründe für die Schlussfolgerung,
dass beide Anbieterinnen die geforderten Eignungskriterien und Bedingungen
nicht erfüllt haben, was gemäss der gesetzlichen Vorgabe den Abbruch des
Verfahrens rechtfertigt. Von einer Überschreitung des der Vergabebehörde
zustehenden Ermessens kann keine Rede sein. Daran ändert auch nichts, dass die
Rekurrentin allenfalls mit anderen Referenzobjekten oder einer Aufteilung des
Referenzobjekts 1 in verschiedene Referenzobjekte den Nachweis der Erfüllung
der Eignungskriterien hätte erbringen können. Es liegt in der Verantwortung der
Rekurrentin als Offerentin, in der Offerte die Referenzobjekte aufzuführen, welche
zum Nachweis der Erfüllung der Eignungskriterien geeignet sind. Es wäre mit dem
Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot nicht zu vereinbaren, wenn die
Vergabestelle Aufteilungen von einem angegebenen Referenzobjekt auf mehrere
Referenzobjekte vornehmen würde. Die vorstehenden Ausführungen weisen somit
darauf hin, dass die Vergabestelle in dieser Situation dazu verpflichtet war, festzustellen,
dass kein Angebot die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen Anforderungen
erfüllt, womit die Anforderungen an einen Abbruch gemäss § 29 Abs. 1 lit. a
BeschG gegeben sind. Von einer Überschreitung des Ermessenspielraums der
Vergabebehörde kann keine Rede sein.

2.3.4Lediglich
ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Rekurrentin  ebenfalls zugestandenermassen
 bei der Selbstdeklaration auf die Anforderung Firmeneigenes Personal führt
mindestens 50% der Arbeitsausführung mit Nein geantwortet hat. Damit hat die
Rekurrentin in der Offerte selbst angegeben, dass sie den als Eignungskriterium
3 verlangten Nachweis über Verfügbarkeit der einzusetzenden Schlüsselpersonen
für das vorliegende Projekt (mindestens 50% der Arbeitsausführung durch
betriebseigenes Personal) nicht erbringen kann. Die Vergabebehörde muss sich in
solchen Fällen auf die Angaben der Anbieter in den Eigendeklarationen verlassen
können. Sie hat nicht selbst nachzuforschen, ob die Angaben fehlerhaft sein
könnten, um diese dann gegebenenfalls zu Gunsten der Anbietenden zu
korrigieren. Von der Rekurrentin wird diesbezüglich selbst ausgeführt, dass die
Angabe in der Offerte nicht auf ein offensichtliches Versehen zurückzuführen
ist. Wenn die Angabe, wie von der Rekurrentin im Rekurs geltend gemacht wird,
auf eine Unsicherheit in der Auslegung der Anforderung zurückzuführen war,
hätte sie diese im Rahmen der Fragen oder einer entsprechenden Erklärung von
sich aus klären können. Eine nachträgliche Korrektur dieser Angabe in der
Rekursbegründung, wonach die Rekurrentin das Eignungskriterium 3 entgegen den
eigenen Angaben in der Offerte doch erfülle, erfolgt klarerweise verspätet und
ändert an der Richtigkeit der Schlussfolgerungen in der angefochtenen Verfügung
nichts mehr. Zudem weist die Rekursgegnerin in der Rekursantwort zu Recht
darauf hin, dass die Rekurrentin mit dem pauschalen Hinweis auf die Register 4
bis 6 den Nachweis über die Verfügbarkeit der einzusetzenden Schlüsselpersonen
für das vorliegende Projekt ohnehin nicht erbringen kann. Die tabellarische
Darstellung des Verhältnisses zwischen der Rekurrentin und den von ihr
beigezogenen Subunternehmern erfolgt zum ersten Mal in der Replik und damit
ebenfalls klar verspätet. Zudem wird für diese Angaben keinerlei Beweis
offeriert. Die Rekursgegnerin ist bei der Prüfung der Offerten zu Recht zum
Schluss gelangt, dass der Rekurrentin der Nachweis der Verfügbarkeit der
einzusetzenden Schlüsselpersonen für das vorliegende Projekt gemäss Eignungskriterium
3 (mindestens 50% der Arbeitsausführung durch betriebseigenes Personal) nicht
gelungen ist, was ja auch in der Eigendeklaration der Rekurrentin zum Ausdruck
gekommen ist. Auch daraus ergibt sich ein zulässiger Grund für den
Verfahrensabbruch gemäss § 29 Abs. 1 lit. a BeschG.

2.3.5Die
Vergabestelle hat sodann zu Recht auch darauf hingewiesen, dass die Anbieter
gemäss den (nicht angefochtenen) Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 1.5.7.2) das
Werkvertragsmuster als Vertragsgrundlage und die angefügten Bedingungen der
Rekursgegnerin vom Anbietenden akzeptieren und dies mittels Unterschrift
bestätigen müssen. Damit steht eine Ab.derung von Vertragsbedingungen in Bezug
auf Haftung, Versicherungsdeckung, Gewährleistung, Verzugsfolgen und
Konventionalstrafe offensichtlich im Widerspruch. Solche Abänderungen seitens
der Anbieter führen dazu, dass die eingegangenen Offerten nicht mehr vergleichbar
sind. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin in Rz. 16 der Replik wird mit
solchen Abänderungen der Vertragsgrundlagen keine transparente und
überschaubare Struktur geschaffen, sondern es werden Teilnahmebedingungen
missachtet. Auch dies hat dazu geführt, dass die Vergabestelle zu Recht zum
Schluss gekommen ist, dass auch die Rekurrentin kein Angebot eingereicht hat, welches
die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen Anforderungen erfüllt, womit
die Anforderungen an einen Abbruch gemäss § 29 Abs. 1 lit. a BeschG gegeben sind.

2.4Aufgrund
der verschiedenen Verstösse der Rekurrentin gegen die Ausschreibungsbedingungen
resp. Nichterfüllung der Eignungskriterien war der Verfahrensabbruch ohne weiteres
gerechtfertigt. Von einer Überschreitung des der Vergabestelle zukommenden
Ermessenspielraumes kann keine Rede sein. Es kann aufgrund des vorgenannten
Ergebnisses offenbleiben, ob die Rekurrentin auch das Eignungskriterium 4 nicht
erfüllt, wie dies von der Rekursgegnerin in der Rekursantwort erstmals vorgebracht
wird resp. ob die Ersetzung der Hochlaufsynchronifikation durch eine aus Sicht
der Rekurrentin sogar besseren technischen Lösung im Widerspruch zu den
technischen Vorgaben in der Ausschreibung stand.

3.

3.1Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin kann der Verfahrensabbruch schliesslich auch
nicht als diskriminierend qualifiziert werden. Da die beiden einzigen
Anbieterinnen gemäss den obigen Ausführungen weder die ausgeschriebenen
Kriterien noch die technischen Anforderungen erfüllt haben, wären der blosse
Ausschluss von einer der beiden Anbieterinnen und die Erteilung des Zuschlages
an den anderen der beiden Anbieter mit dem Gleichbehandlungs- und dem Transparenzgebot
nicht zu vereinbaren. Dies hat die Vergabebehörde nach der (fälschlichen)
Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene auch zu Recht erkannt und den
Zuschlag aufgehoben. Aus dem gleichen Grund konnte resp. kann auch kein
Zuschlag an die Rekurrentin erfolgen, womit als einzige angebrachte resp. zulässige
Folge das Verfahren abgebrochen werden musste. Der Verfahrensabbruch betrifft
die beiden Anbieterinnen gleichermassen und kann auch aus diesem Grund nicht
als diskriminierend angesehen werden.

3.2Da
das Beschaffungsinteresse bei der Rekursgegnerin unbestrittenermassen weiter
besteht, handelt es sich hier lediglich um einen vorläufigen Verfahrensabbruch.
Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass die Anforderungen an ein
diskriminierungsfreies Vergabeverfahren selbstverständlich auch nach dem
(rechtmässigen) Verfahrensabbruch weiter bestehen. Die Frage, in welchem
Verfahren die Beschaffung nun zu erfolgen hat, wurde in der angefochtenen
Verfügung nicht beantwortet, was aber nicht zu beanstanden ist. Der
Rekursgegnerin steht nach dem Abbruch des Vergabeverfahrens wiederum ein
unternehmerischer Ermessenspielraum bei der Ausgestaltung des neuen Beschaffungsverfahrens
zu, wobei sie selbstverständlich weiter an die beschaffungsrechtlichen Vorgaben
und Grundlagen gebunden ist. Es obliegt aber nicht dem Verwaltungsgericht, im
Rekursverfahren gegen die Abbruchverfügung darüber zu beschliessen, in welchem
Verfahren die nach wie vor vorgesehene Beschaffung vorzunehmen ist.

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs sich als unbegründet erweist und
daher abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind dessen Kosten der Rekurrentin aufzuerlegen und diese hat der
Beigeladenen eine Parteientschädigung auszurichten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die
Gerichtsgebühr bemisst sich gemäss § 41 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren
(GGR, SG 154.810) nach § 11 Abs. 1 Ziff. 15.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren
(GGV, SG 154.810). Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung des angefochtenen
Entscheids und der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen ist die
Gerichtsgebühr auf CHF 5000. festzulegen. Der Rechtsvertreter der
Beigeladenen hat keine Honorarnote eingereicht. Der zu entschädigende Aufwand
ist somit zu schätzen, wobei von einem angemessenen Aufwand von rund 25 Stunden
auszugehen ist, welcher bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.
pro Stunde zu einer angemessenen Parteientschädigung von CHF 6250. inkl.
Auslagen führt. Da die Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig
aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit
führt, kann sie die von ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung
gestellte MWST in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a
des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer [MWSTG; SR 641.20]). In diesem Fall
wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern
die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer
beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE
ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum GanzenHonauer/Pietro-paolo, Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in:
plädoyer 1/2011 S. 73 f.;Schmid,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art.
95 N 26;Suter/von Holzen,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 95 N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006).
Da hier eine solche Ausnahme nicht vorliegt, ist der Beigeladenen die
Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. zum Ganzen VGE VD.2018.49
vom 8. August 2018 E. 3).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 5000. (einschliesslich Auslagen).

Die Rekurrentin hat der Beigeladenen
eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6250. zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.