bs_appellationsgericht · AK.2023.5 · 2023-08-09 · de
Einleitung eines Disziplinarverfahrens


Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2023.5

ENTSCHEID

vom9.
August 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur.
Dominik Kiener,

lic. iur. Patrik Müller-Arenja, Dr.
Oscar Olano, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____,Advokat,

[...]

Gegenstand

Anzeigevon Dienststelle
für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons [...] vom 1. Februar 2023

betreffend Einleitung eines
Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Mit Schreiben
vom 1. Februar 2023 gelangte die Dienststelle für Straf- und
Massnahmenvollzug des Kantons [...] mit einer gegen den Advokaten A____
gerichteten Anzeige an die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und
Anwälte. Darin wirft sie ihm vor, seine Pflicht zur Wahrung der
Vertrauenswürdigkeit in die Beziehungen zu den Verwaltungsbehörden verletzt zu
haben, indem er hinter dem Rücken des Vollzugszentrums Klosterfiechten (VZK),
in welchem sein Klient einsass, einem ehemaligen Mitinsassen zu dessen Handen Geld
übergeben habe. Hierzu hat Advokat A____ am 24. April 2023 und auf
entsprechende Aufforderung des Präsidenten der Aufsichtskommission hin dazu
ergänzend am 3. Juli 2023 Stellung genommen. Für die Ausführungen der
Anzeigestellerin und des beanzeigten Advokaten wird, soweit von Belang, auf die
nachfolgenden Erwägungen verwiesen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die
paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und
Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen
der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des
Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer
Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24
Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend
hat die Aufsichtskommission durch die Anzeigestellerin Kenntnis von möglichen
Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die
hiesige Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für
die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig.
Der beanzeigte Advokat A____ führt zwar auch ein Büro in Basel, er ist jedoch
im Anwaltsregister des Kantons Basel-Landschaft eingetragen. Zu beurteilen ist
vorliegend sein Verhalten gegenüber Basler Behörden, genauer die Mandatsführung
bezüglich eines im VZK einsitzenden Klienten. Damit ist die hiesige
Aufsichtskommission für die Beurteilung des beanzeigten Geschehens örtlich
zuständig (Art. 14 und sinngemäss Art. 16 BGFA; statt vieler AKE
AK.2017.4 vom 18. Februar 2018 E. 1.1 und AK.2017.2 vom
24. August 2017 E. 1).

1.2Aus
der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung
der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines
Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die
Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die
Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die
Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches
Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur, wenn dies der Fall ist, wird
 nach erneuter Anhörung der betroffenen Advokatin  abschliessend über die
Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer
allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der
Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.

2.

2.1Gemäss
der Generalklausel in Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und
Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Norm gilt in
erster Linie für das Verhältnis zur Klientschaft; sie verlangt jedoch darüber
hinaus von den Advokaten ganz allgemein ein korrektes Verhalten bei ihrer
gesamten Anwaltstätigkeit und ihrem sonstigen Geschäftsgebaren (vgl. Botschaft
zum BGFA, BBl 1999 S. 6013 ff., 6054; BJM 2006 S. 47 ff.,
48). Ein wesentlicher Zweck des anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt
darin, die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltsstandes zu erhalten (vgl. dazu auch
BGE 130 II 270 E. 3.2; BGer 2A.368/2005 vom 12. Oktober
2005 E. 2.2;Fellmann, Anwaltsrecht,
2. Auflage, Bern 2017, N 213). Diese kann grundsätzlich durch
jegliches Fehlverhalten beeinträchtigt werden (vgl. statt vieler AKE AK.2016.25
vom 22. März 2017 E. 1.2). Die Sorgfaltspflicht bezieht sich nicht nur auf das
Verhältnis mit der Klientschaft, sondern auch auf das Verhalten gegenüber den
Gerichten und sonstigen Behörden, wie auch gegenüber der Gegenpartei, den
Berufskollegen und der Öffentlichkeit (BGE 130 II 270
E. 3.2; BGer 2C_907/2017 vom 13. März 2018 E. 3.1;Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, § 30
Rz 25;Fellmann, a.a.O.,
N 212 und 260; AGE VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 E. 5.3.1
mit Hinweisen).

Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht ein besonderes öffentliches Interesse
an einer sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung der Anwältinnen und
Anwälte. Denn der Rechtsstaat ist auf das Vertrauen des Publikums in die freie
Anwaltschaft angewiesen. Der Zugang zum Recht erfolgt über die Anwaltschaft,ohne sie ist es dem Einzelnen verunmöglicht, seinen Standpunkt in juristischen
Angelegenheiten wirksam vorzutragen (BGE 139 II 178
E. E. 5.1). Bei der Auslegung der Generalklausel von Art. 12
lit. a BGFA darf es, um ihr Konturen zu verleihen, allerdings nur um
Berufspflichten gehen, welche Voraussetzung dafür bilden, dass der Anwalt seine
gesetzliche Funktion als mit besonderen Rechten ausgestatteter
Interessenvertreter von Rechtsuchenden vor Gericht und Behörden wirksam
wahrnehmen kann. Es ist demzufolge zu fragen, ob ein inkriminiertes Verhalten
dazu führen kann, dass das Vertrauen des Publikums in die Anwaltschaft verloren
geht oder die funktionierende Rechtspflege beeinträchtigt wird (näher dazuFellmann, a.a.O., N 208 ff.;
fernerBrunner/Henn/Kriesi,
Anwaltsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 84). Das rechtsuchende Publikum
wie auch die Behörden müssen sich darauf verlassen können, dass der Anwalt sich
bei der Ausführung seiner Aufträge an Recht und Gesetz hält, die Wahrung der
Interessen seiner Mandanten mithin ausschliesslich mit rechtlich zulässigen
Mitteln betreibt (Fellmann, a.a.O.,
N 260;Brunner/ Henn/Kriesi,
a.a.O., S. 107 f.). Er hat alles zu unterlassen, was die
Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft in Frage stellt (BGer 2C_360/2022
vom 5. Dezember 2022 E. 6.1 und 2C_103/2016 vom
30. August 2016 E. 3.2.2).

Der Rechtsstaat räumt
den Anwälten im Verfahren gegenüber anderen Prozessbeteiligten eigene Rechte
und verschiedene Privilegien ein wie die Aushändigung bzw. Zustellung von
Originalakten im Rahmen der Akteneinsicht oder freien unbeaufsichtigten
Verteidigerverkehr im Rahmen der Strafuntersuchung und des Strafvollzugs.
Dieses besondere Vertrauen darf der Anwalt nicht missbrauchen. Benutzt der
Anwalt seinen Zugang zu den Akten, um darin Änderungen vorzunehmen oder gar
einzelne Dokumente zu entfernen, oder missachtet er die Anstaltsordnung von
Haft- oder Voll-zugseinrichtungen, indem er bei einem Gefangenenbesuch unter
Umgehung der Brief- bzw. Taschenkontrolle etwa Korrespondenzen von Dritten oder
Waren ins Gefängnis hineinschmuggelt, verletzt er seine Pflicht zur
sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Fellmann,
a.a.O., N 279 ff.;Brunner/Henn/Kriesi,
a.a.O., S. 111 ff.).

2.2Der
beanzeigte Advokat ist der Rechtsvertreter von B____, welcher vom
28. Dezember 2020 bis zum 17. November 2022 von der
zuständigen Platzierungsbehörde, der Dienststelle für Straf- und
Massnahmenvollzug des Kantons Wallis, im Rahmen des Vollzugs einer stationären
therapeutischen Massnahme im VZK platziert worden war. Nach Darlegung der Anzeigestellerin
soll der beanzeigte Advokat einem ehemaligen Mitinsassen hinter dem Rücken der
Institution einen vierstelligen Betrag übergeben haben, damit dieser ein neues Mobiltelephon
und eine SIM-Karte kaufen könne, welche dann vom ehemaligen Mitinsassen seinem
Klienten übergeben worden seien. Gemäss Ausführungen des VZK in Korrespondenzen
mit der Staatsanwaltschaft Basel und der Anzeigestellerin steht der Verdacht im
Raum, dass der Klient des beanzeigten Advokaten das Handy für pädosexuelle
Handlungen im Internet verwendete bzw. verwenden wollte (Anzeigebeilagen 1
und 2).

2.3Der
beanzeigte Advokat bestreitet nicht, dass er seinem im Massnahmenvollzug
befindlichen Klienten Geld hat zukommen lassen. Bei diesem Geld habe es sich um
ein Guthaben gehandelt, das seinem Klienten aus einer vom Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte zugesprochenen, höchstpersönlichen Genugtuung
zugestanden habe (Stellungnahme, Rz 2). Auf dessen Anweisung hin habe er
einem (früheren) Mitinsassen nach Ausweisung seiner Identität gegen Quittierung
in seiner Kanzlei einen Betrag von CHF 600. ausgehändigt. Er habe seinen
Mandanten selbstverständlich nicht nach der Verwendung der Genugtuung gefragt.
Ein allfälliger Kauf eines Handys sei zwischen ihnen nie auch nur ansatzweise
ein Thema gewesen (ergänzende Stellungnahme, Rz 1 f.). Dass der
beanzeigte Advokat mit dieser Barauszahlung im Wissen, dass der Bote das Geld
seinem Klienten im VZK überbringen wird, gegen geltendes Recht verstossen und eingeräumte
Privilegien missbraucht hätte, ist nicht ersichtlich.

Gemäss
Ziff. 14.1 der massgeblichen Hausordnung Vollzugszentrum Klosterfiechten
in der Fassung vom 1. Januar 2022 dürfen private Gegenstände, welche
die Ruhe, Ordnung und Sicherheit nicht gefährden, in das VZK mitgebracht
werden. Dass dazu auch Geld gehört, ergibt sich aus dem expliziten
Haftungsausschluss des VZK («Für diese Gegenstände [inklusive Geld und
Wertsachen] besteht keine Haftung des VZK»]. Die Insassen trifft allerdings die
Pflicht, ihre finanziellen Verhältnisse gegenüber dem VZK offenzulegen und
namentlich monatliche Auszüge ihrer privaten Konten einzureichen
(Ziff. 10.1 der Hausordnung). Diese Offenlegungspflicht bindet indessen nur
die Insassen des VZK selbst, nicht jedoch auch deren Anwälte. Der beanzeigte
Advokat hatte demzufolge keine Pflicht, dem VZK die Barauszahlung des Guthabens
seines Klienten zu melden. Da er nach eigenen Angaben auch keine Kenntnis über
die beabsichtigte Verwendung des Geldes hatte, konnte er auch nicht wissen,
dass sein Klient den Kauf eines Handys beabsichtigte, das Ruhe, Ordnung und
Sicherheit im VZK möglicherweise gefährdete (vgl. Ziff. 14.1 der
Hausordnung). Selbst wenn der beanzeigte Advokat gewusst hätte, dass das Geld
für den Kauf eines Handys bestimmt war, hatte er keine Pflicht, vor der
Übergabe des Geldes zu prüfen, ob die hierfür benötigte Zustimmung der
Anstaltsleitung vorlag (vgl. Ziff. 13.3 und 13.6 der Hausordnung). Die
schriftliche Aussage des (früheren) Mitinsassen (undatiertes Schreiben mit
Posteingangsstempel vom 27. Dezember 2022 [Anzeigebeilage 3])
belastet den beanzeigten Advokaten nicht direkt. Er schildert lediglich, was
dessen Mandant ihm erzählt hat, was der beanzeigte Advokat diesem zum
Verwendungszweck gesagt haben soll. Diese Geschichte («Herr B____ sagte mir,
dass sein Anwalt ihm sagte, dass er dann eine App laden solle und somit Zugriff
auf sein altes Handy [das bei der Untersuchung sei] noch bearbeiten könne)
erscheint indessen ziemlich abenteuerlich und unglaubwürdig. Da der Besitz von
Bargeld im VZK grundsätzlich nicht verboten ist und nicht erstellt ist, dass
der beanzeigte Advokat wusste, dass sein Klient (möglicherweise) kein Handy
besitzen durfte, kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, mit der Barauszahlung des
Guthabens an seinen Klienten über einen Geldboten geholfen zu haben, «hinter
dem Rücken der Institu-tion» die Anstaltsordnung umgangen zu haben. Ein
Verstoss gegen die Pflicht von Art. 12 lit. a BGFA zur sorgfältigen
und gewissenhaften Berufsausübung liegt demzufolge nicht vor.

3.

Nach dem
Gesagten hat der beanzeigte Advokat nicht gegen die anwaltlichen
Berufspflichten verstossen. Von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens ist
daher abzusehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu
erheben.

Demgemäss erkennt
die Aufsichtskommission:

://:        Gegen den Advokaten A____ wird kein
Disziplinarverfahren eingeleitet.

Für das vorliegende Verfahren werden
keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber