bs_appellationsgericht · VD.2019.132 · 2020-03-27 · de
Submission: Kaserne Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.132

URTEIL

vom27.
März 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneiderund Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

ARGE A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
VerkehrsdepartementRekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ AG [...]Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Zuschlag
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 8. Juli 2019

betreffend Submission: Kaserne
Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau

Sachverhalt

Mit Publikation
im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 13. April
2019 schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt als
Bedarfsstelle/Vergabestelle ebenso wie als Beschaffungsstelle/Organisator den
Bauauftrag betreffend «Kaserne Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271
Gipserarbeiten und Trockenbau» offen nach GATT/WTO aus. Einziges Zuschlagskriterium
war der Preis. Innert Frist gingen die Offerten der ARGE A____ ([...];
Rekurrentin), der B____ AG [...] (Beigeladene) sowie von vier anderen
Anbietenden ein. Am 24. Mai 2019 öffnete die Vergabestelle die eingegangenen
Offerten. Am 10. Juli 2019 wurde der Zuschlag an die Beigeladene im
Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert.

Gegen diesen
Zuschlagsentscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 19. Juli 2019 beim
Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Darin beantragt sie, «den
Vergabeentscheid nochmals zu prüfen» und über das weitere Vorgehen zu
orientieren. Das Bau- und Verkehrsdepartement hat daraufhin am 24. Juli 2019
per E-Mail ergänzende Fragen an die Beigeladene zu dem in ihren Unternehmensangaben
aufgeführten Referenzauftrag gestellt. Die Beigeladene hat die Fragen mit
E-Mail vom 26. Juli 2019 beantwortet. Mit einer weiteren E-Mail vom 9. August
2019 hat das Bau- und Verkehrsdepartement der Beigeladenen Fragen zu einem
weiteren Referenzauftrag gestellt, welcher in ihrem Angebot aufgeführt ist, und
die Beigeladene hat die Fragen gleichentags per E-Mail beantwortet.

Das Bau- und
Verkehrsdepartement beantragt mit Rekursantwort vom 9. September 2019 die
kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Gleichzeitig hat es mitgeteilt, dass
der Vertragsabschluss mit der Beigeladenen «aufgrund der Notwendigkeit der
Projektfortsetzung unterdessen in die Wege geleitet» worden sei. Gegenstand des
vorliegenden Rekurses bildet demnach gemäss § 30 Abs. 3 des Gesetzes über
öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) lediglich
die Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens.

Innert der ihr
gesetzten Frist hat die Rekurrentin keinen Antrag auf Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2019 hat die
Rekurrentin bekannt gegeben, nunmehr anwaltlich vertreten zu sein, und sie hat Antrag
auf Einsicht in die Separatbeilagen 3, 7 und 8 zur Rekursantwort gestellt. Der
verfahrensleitende Gerichtspräsident hat diesen Antrag mit Verfügung vom 8.
Oktober 2019 unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids des Gerichts
abgewiesen. Die Rekurrentin beantragt mit innert antragsgemäss erstreckter Frist
eingereichter Replik vom 8. November 2019, es sei die Rechtswidrigkeit der
Vergabe vom 10. Juli 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
festzustellen. Die Replik wurde dem Bau- und Verkehrsdepartement sowie der Beigeladenen
zugestellt. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes kann gegen
den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses
ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG]). Der vorliegende Rekurs wurde innert der Frist von zehn Tagen nach
Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs. 1 BeschG)
eingereicht.

1.2Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass
jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist,
genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene
Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance
besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27
ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E.
1.2).

Aufgrund des
eingereichten Angebots erfüllt die Rekurrentin diese Voraussetzung. Dass nun eine
Zuschlagserteilung an die Rekurrentin infolge des Vertragsabschlusses der
Vergabestelle mit der Beigeladenen nicht mehr möglich ist, ändert an der
Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür
zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer
Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]). Die
Rekurrentin hat in ihrem Rekurs vom 19. Juli 2019 zwar lediglich beantragt, den
Vergabeentscheid «nochmals zu prüfen». Nachdem das BVD mit der Rekursantwort
mitgeteilt hat, dass der «Vertragsschluss mit der obsiegenden Mitbewerberin
bzw. Beigeladenen [] aufgrund der Notwendigkeit der Projekt Fortsetzung
unterdessen in die Wege geleitet» worden sei, hat die nunmehr anwaltlich
vertretene Rekurrentin ihr Rechtsbegehren insoweit modifiziert, als nun die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe vom 10. Juli 2019 beantragt wird.
Auf den Rekurs ist somit einzutreten, wobei nach übereinstimmenden und
zutreffenden Ausführungen der Parteien einzig noch die Rechtmässigkeit des
Vergabeentscheids vom 10. Juli 2019 Gegenstand des vorliegenden
Rekursverfahrens bildet.

1.3Das
vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,
soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen,
ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das
öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500];
VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).

1.4Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Das vorliegende Urteil kann
daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschen-rechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg
gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE
VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

1.5Die
Rekurrentin hält in ihrer Replik an ihrem Antrag auf Einsicht in die Separatbeilagen
3, 7 und 8 zur Rekursantwort fest und macht geltend, dass die Abweisung ihres
Einsichtsgesuches eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darstelle.
Dem kann nicht gefolgt werden. Bei der vom Gesuch der Rekurrentin betroffenen
Separatbeilage 3 handelt es sich um einen Teil der Offerte; die darin
enthaltenen Unternehmensangaben wie etwa die Angabe der Kontaktperson, des
Personalbestandes, des Unternehmensumsatzes und der Haftpflichtversicherung
enthalten Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Eine Abgabe des Dokuments
unter Abdeckung dieser Angaben ist nicht sinnvoll, da die dann nicht
abgedeckten Angaben, insbesondere die auszufüllenden Rubriken, der Rekurrentin
aufgrund ihrer eigenen Offerte ohnehin bereits bekannt sind. Die
Separatbeilagen 7 und 8 enthalten detaillierte Angaben zu Referenzobjekten der
Beigeladenen sowie zu ihrer internen Organisation, der Eigentümerstruktur und der
Entwicklung des Unternehmens. Dabei handelt es sich ebenfalls um
Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen (vgl. dazu VGE VD.2018.144 vom 14.
Februar 2019, E. 2.3; VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015, E. 2.4.5; VD.2013.95
vom 17. Oktober 2013 E. 2.2). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin konnte sich
diese in der Replik zur Begründung des Zuschlagsentscheides einlässlich äussern.
Das Bau- und Verkehrsdepartement hat in der Rekursantwort die wesentlichen
Angaben, welche aus seiner Sicht die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheides
begründen, ausführlich und detailliert dargelegt. Dazu hat die Rekurrentin in
der Replik vollumfänglich Stellung nehmen können. Die materielle Prüfung dieser
Vorbringen obliegt nun dem Gericht. Somit liegt keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor.

2.

Das Bau- und
Verkehrsdepartement hat als Eignungsnachweis einen bereits ausgeführten, mit
dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbaren Referenzauftrag des Anbieters
verlangt, welcher in den letzten fünf Jahren ausgeführt wurde und einen
Leistungsumfang von ca. CHF 1100'000. im Bereich BKP 271 Gipserarbeiten und
Trockenbau umfasst hat. Die Beigeladene hat diesbezüglich ausgeführte Arbeiten
im Bereich «Nassputz, Trockenbau, Schall- und Brandschutz, Stuckaturen,
Akustikdecken» bei der Sanierung einer Schule in Kanton C____ im
Ausführungszeitraum 2015-2016 mit einem Auftragswert oberhalb des Grenzwertes
gemäss der Ausschreibung angegeben. Aufgrund der Angaben in der Offerte ist
davon auszugehen, dass dieser Referenzauftrag die in der Ausschreibung formulierten
Voraussetzungen erfüllt.

Die Rekurrentin weist
allerdings in ihrem Rekurs vom 19. Juli 2019 zutreffend darauf hin, dass die im
Zuschlagsentscheid angegebene «B____ AG [...] D____» mit Sitz in E____ BL erst
am 28. Februar 2018 im Handelsregister eingetragen worden ist. Da der
Ausführungszeitraum des Referenzauftrags in die Jahre 2015-2016 fällt, steht fest,
dass dieser Referenzauftrag nicht von der Beigeladenen selber erbracht worden sein
kann. Es stellt sich die Frage, ob das Referenzobjekt dennoch der Beigeladenen angerechnet
werden kann.

2.1Das
Bau- und Verkehrsdepartement hat diese Frage bejaht und mit dem engen
wirtschaftlichen und personellen Zusammenhang der zur Groupe-B____ Holding
gehörenden Gesellschaften begründet, zu welcher auch die Beigeladene gehöre.
Die Zweigniederlassungen und selbstständigen Gesellschaften seien in einer Konzernstruktur
eingebunden und würden zueinander in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis
stehen. Der enge Bezug der Beigeladenen zur Holding und zu den anderen
Gesellschaften sei in verschiedenen Dokumenten deutlich ersichtlich. Im Sinne
einer angezeigten wirtschaftlichen Betrachtungsweise zur Anrechnung von
Referenzobjekten mit einem inhaltlichen Anknüpfungsverständnis könnten daher
vorliegende Referenzen einer anderen Gesellschaft innerhalb der Holding in die Beurteilung
des Eignungsnachweises mit einfliessen. Ein Ausschluss der Beigeladenen zufolge
Ablehnung des angegebenen Referenzauftrags wäre aus Sicht der Vergabebehörde
unter diesen Umständen überspitzt formalistisch und mithin unverhältnismässig.
Die Vergabebehörde habe aufgrund der mit dem Angebot eingereichten
Dokumentation den Eignungsnachweis der Beigeladenen richtigerweise als erfüllt
angesehen. Die Beurteilung sei innerhalb des pflichtgemässen Ermessens
vorgenommen worden. Die Richtigkeit der Zurechnung werde auch durch die nachträglich
eingeholten weiteren Auskünfte gestützt. So habe die Beigeladene erläutert,
dass für die Ausführung der Aufträge allgemein und auch im Zusammenhang mit dem
konkreten Referenzobjekt innerhalb des Konzerns wiederholt auf das gleiche
Personal und somit auf das entsprechende Know-how zurückgegriffen werde. Selbst
wenn der primär aufgeführte Referenzauftrag nicht der Beigeladenen zugerechnet
werden könne, würde dies an der Erfüllung des Eignungskriteriums nichts ändern,
da im Angebot der Beigeladenen weitere Referenzaufträge aufgeführt seien. Aus
den nachträglichen Abklärungen folge, dass auch ein solches zusätzliches
Referenzobjekt die Anforderungen an den Eignungsnachweis erfüllen würde.

2.2Die
Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass zwar bei Änderungen der Rechtsform
oder gesellschaftsrechtlichen Zugehörigkeiten bei einer wirtschaftlichen
Betrachtungsweise die «neue» anbietende Unternehmung unter Umständen Referenzen
des ursprünglichen Unternehmens anrechnen lassen könne. An das Vorliegen einer
solchen Spezialsituation würden aber hohe Anforderungen gestellt. Der Nachweis
dieser Spezialsituation müsse innert der Antragsfrist erbracht und könne nicht
nachträglich im Rekursverfahren nachgeholt werden. Die Beigeladene habe das
Referenzobjekt nicht selbst ausgeführt. Sie habe auch keine konzernbezogen
abgefasste Offerte abgegeben. Es entstehe der Eindruck, dass die Bedarfsstelle
zu wenig genau überprüft habe, inwieweit das vor der Eintragung der
Beigeladenen im Handelsregister als eigenständige Unternehmung ausgeführte Projekt
als Referenz angerechnet werden könne. Ansonsten hätte die Bedarfsstelle kaum
im Nachgang zur Vergabe Rückfragen an die Beigeladene gerichtet und sogar eine
Referenzauskunft zu einem weiteren Referenzauftrag eingeholt. Ein
vergaberechtlicher Durchgriff auf Konzerngesellschaften finde nur bei
konzernbezogen abgefassten Offerten statt. Voraussetzung hierfür sei, dass mit
dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen der Muttergesellschaft
bzw. des Konzerns hinreichend deutlich bekundet werde, von welcher Seite der
Hauptteil der offerierten Leistungen erbracht werden soll, eine gemeinsame
Haftpflichtversicherung eingereicht werde oder eine sogenannte Konzernerklärung
beigebracht werde. Insgesamt könne sich ein Anbieter nur dann auf die
fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer
Konzerngesellschaft stützen, wenn er mittels entsprechender Zusagen den
Nachweis erbringe, dass er tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser
Gesellschaft verfüge. Solche Nachweise zur Unterstützung der Beigeladenen durch
die Holding in finanzieller, strategischer und operativer Hinsicht würden
ebenso wenig vorliegen wie eine gemeinsame Haftpflichtversicherung oder eine
Konzernerklärung. Die Nichtanrechnung des Referenzauftrags und der Ausschluss
der Beigeladenen vom Verfahren wären daher nicht überspitzt formalistisch und
auch nicht unverhältnismässig gewesen. Die nachträglich eingeholten Auskünfte,
welche angeblich die Verknüpfung der Beigeladenen innerhalb der Holding
verdeutlichen sollten, dürften nicht berücksichtigt werden. Die Beigeladene
habe keinen zureichenden Eignungsnachweis erbracht, da sie in der Offerte
keinen durch sie selbst ausgeführten Referenzauftrag angegeben habe.
Entsprechend hätte die Vergabebehörde aufgrund von § 8 Abs. 1 lit. c BeschG die
Beigeladene vom Verfahren ausschliessen müssen. Mit der Anrechnung des
angegebenen Referenzobjektes habe die Vergabebehörde ihr Ermessen
überschritten. Die Rekurrentin bestreitet die vom Bau- und Verkehrsdepartement
aufgestellte Behauptung, dass der Eignungsnachweis auch aufgrund eines
zusätzlichen Referenzobjektes der Beigeladenen als erfüllt zu betrachten sei.
Da die Beigeladene erst seit dem 28. Februar 2018 als eigenständige
Unternehmung existiere, bestünden auch bei diesem weiteren Referenzobjekt begründete
Zweifel, ob tatsächlich die Beigeladene Vertragspartnerin des Auftraggebers
gewesen sei. Es handle sich wahrscheinlich wiederum um ein Referenzobjekt einer
anderen Konzerngesellschaft.

2.3

2.3.1Die
ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre
fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische
Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die
Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für
die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit
muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien
umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die
ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, N 588,
628; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 3.1, VD.2011.66 vom 4. November
2011 E. 2.2). Vorliegend wurde von den Anbietenden unbestrittenermassen als
Eignungsnachweis ein mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbarer
Referenzauftrag verlangt, welcher in den letzten fünf Jahren ausgeführt worden
ist und einen Auftragswert von ca. CHF 1100'000. im Bereich BKP 271
Gipserarbeiten und Trockenbau umfasst hat.

2.3.2Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der
Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die
Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt.
Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt
sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1,
VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E.
4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen
nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung
der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat
und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86
E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010
vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE
VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

2.3.3Grundsätzlich
hat jeder Anbieter die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die
Eignungskriterien selber zu erfüllen. Ein Anbieter kann in der Regel nicht auf
Referenzen eines Dritten zurückgreifen, wenn dieser nicht im Rahmen einer
Bietergemeinschaft in die Projektorganisation des Angebots eingebunden ist. Ein
Offertversprechen bindet vertraglich immer nur den Bieter selber, nicht auch
ihm nahestehende Konzerngesellschaften (Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1374). Die
Voraussetzungen, unter welchen auf Referenzangaben oder sonstige Angaben zur
fachlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf andere
Konzerngesellschaften abgestellt werden kann, wurden im Urteil des
Verwaltungsgerichts VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 in Erwägung 3.4
ausführlich dargestellt: Für die Berücksichtigung von Referenzen einer anderen
Konzerngesellschaft ist eine konzernbezogen abgefasste Offerte erforderlich,
bei der bezüglich des Abstellens auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen der
Muttergesellschaft bzw. des Konzerns hinreichend deutlich bekundet wird, von
welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll und
eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte
Konzernerklärung beigebracht wird. Insgesamt kann sich ein Anbieter nur dann
auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer
Konzerngesellschaft stützen, wenn er mittels entsprechender Zusagen den
Nachweis erbringt, dass er tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser
Konzerngesellschaft verfügt (VD. 2016.128 vom 30. Mai 2017 in Erwägung
3.4.1 nur Verweis auf:Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, a.a.O., N 1378 ff.;Beyeler, Einbezug der
Muttergesellschaft, in: BR 2015 S. 22 f.;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O. N 648; BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3 m.w.H, B-5563/2012
vom 18. Februar 2013 E. 3.3.3; VGE ZH VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E.
2.5.1, VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 3.3 ff., E. 4.2; KGer LU LGVE 2014 IV
Nr. 8 vom 2. September 2014, zit. beiBeyeler/Scherler/Zufferey,
Eignung, in: BR 2016 S. 49, N 29). Allerdings hat das Verwaltungsgericht im besagten
Urteil VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 auch auf das Erfordernis einer
wirtschaftlichen Betrachtungsweise und eine gewisse Milderung des Formalismus
hingewiesen: So sei bei der Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes solches
bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Anrechnung der Referenzen der
übernommenen Unternehmung durch die anbietende «neue» Unternehmung
grundsätzlich möglich. Im Einzelfall könne ein Rückgriff auf Referenzen einer
Unternehmung, von der sich die Anbieterin faktisch abgespalten habe, zulässig
sein. In ständiger Rechtsprechung lasse das Zürcher Verwaltungsgericht zu, dass
die Vergabebehörde auch Referenzobjekte berücksichtigt, die nicht nur von einer
Rechtsvorgängerin der Anbieterin, sondern auch von einem früher einer anderen
Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt worden seien (VGE ZH
VB.2016.00025 vom 27. September 2016 E. 3.3, VB.2016.00267 vom 14. Juli 2016 E.
3.4, VB.2010.00170 vom 22. September 2010 E. 5.2.1, VB.2002.00241 vom 18. Dezember
2002 E. 4b/aa). An dieser differenzierten Beurteilung unter Berücksichtigung
einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist festzuhalten.

Nachfolgend ist
zu prüfen, ob das Bau- und Verkehrsdepartement im vorliegenden Fall mit der
Anrechnung der angegebenen Referenz ihr Ermessen überschritten hat.

2.4Zunächst
ist festzustellen, dass die Angaben der Beigeladenen in der Offerte über das
anbietende Unternehmen zumindest als unklar bezeichnet werden müssen. Auf dem
Deckblatt der Offerte wird die «GROUPE B____.CH» mit den Standorten F____, G____,
D____, H____ und C____ angegeben. Beim Preisangebot wird als
angebotseinreichendes Unternehmen die «B____ AG [...]» mit Adresse in E____ angeführt.
Bei den Unternehmensangaben wird ausgeführt, dass es sich um eine
Aktiengesellschaft handle und als Gründungsjahr wird 19[...] genannt. Im
Leitbild und Firmenportrait, welches der Offerte beiliegt, heisst es, dass die B____
AG ursprünglich 19[...] als Einzelfirma gegründet und 19[...] in eine
Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei. 2014 sei die Groupe B____ AG
(Holding) gegründet worden, zu welcher unter anderem die B____ AG [...] gehört
habe. 2018 seien die B____ AG [...] D____ (ehemalige Niederlassung E____) und
die B____ AG [...] C____ (ehemaliger Standort I____) gegründet worden. Im
Organigramm der Groupe B____ AG, welches ebenfalls der Offerte beiliegt, wird
die B____ AG [...] D____ neben acht anderen Aktiengesellschaften mit dem
Firmenbestandteil «B____ AG» aufgeführt. Bei den Angaben zum Jahresumsatz und
zur Anzahl der Mitarbeitenden im Firmenportrait wird offensichtlich auf die
gesamte Gruppe Bezug genommen. Das gilt auch für die Angaben zur
wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Dem Versicherungsnachweis
ist zu entnehmen, dass die Versicherungen auf die «GROUPE B____ AG» lautet und
dass zu den aufgeführten mitversicherten Betrieben, welche alle «B____ AG» als
Firmenbestandteil enthalten, auch die Beigeladene gehört. Die GAV-Bestätigung lautet
auf die «Groupe B____». Bei den Angaben zum Referenzauftrag wurde als
ausführendes Unternehmen die «B____ AG [...]» ohne weitere Präzisierung
angegeben. Beim auftragsspezifischen Organigramm wird als Projektleiter
zunächst der Vorsitzende der Geschäftsleitung der Groupe B____ AG genannt.
Daneben wird als weiterer Projektleiter der «Leiter Standort E____» genannt.
Den Angaben in der Offerte und in den entsprechenden Beilagen ist somit zu
entnehmen, dass die 19[...] gegründete B____ AG [...] 2016 eine Niederlassung
in E____ und 2017 einen Standort I____ in C____ eröffnet hat. Im Jahr 2018 wurden
diese beiden Standorte als Aktiengesellschaften unter dem Dach der Groupe B____
AG (Holding) verselbständigt. Aufgrund dieser Vorgeschichte hat das Bau- und
Verkehrsdepartement sein Ermessen nicht überschritten, indem es den
Referenzauftrag des vorbestehenden, ungeteilten Unternehmens B____ AG [...] auch
der verselbständigten neuen Konzerngesellschaft B____ AG [...] D____
zugerechnet hat.

2.5Ebenfalls
nicht zu beanstanden ist, dass das Bau- und Verkehrsdepartement nach der
Zustellung des Rekurses, in welchem notabene lediglich beantragt worden ist,
den Vergabeentscheid «nochmals zu prüfen», eine Stellungnahme der Beigeladenen
zur Frage der Zuordnung des Referenzauftrages eingeholt hat. Gemäss der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts hätte für die Vergabebehörde bis zur Einreichung ihrer
Rekursantwort die Möglichkeit bestanden, den angefochtenen Entscheid in
Wiedererwägung zu ziehen, falls dies aus ihrer Sicht angezeigt gewesen wäre
(vgl. VGE VD.2019.77/82 vom 25. September 2019 E. 1.2.2.1). Die Anfrage des Bau-
und Verkehrsdepartementes an die Beigeladene war somit zulässig und die Beantwortung
dieser Anfrage kann im laufenden Rekursverfahren berücksichtigt werden. Die
bereits in der Offerte und den Beilagen enthaltenen Angaben über die
Konzernstruktur sowie zur wirtschaftlichen und personellen Verbindung zwischen
dem Unternehmen, welches den Referenzauftrag erfüllt hatte, und der 2018
verselbständigten Konzerngesellschaft der Beigeladenen wurden von der Geschäftsführung
der Beigeladenen, mithin von der Holdinggesellschaft bestätigt. Somit hat das Bau-
und Verkehrsdepartement nach diesen ergänzenden Informationen den angefochtenen
Vergabeentscheid zu Recht nicht in Wiedererwägung gezogen, sondern beim
Verwaltungsgericht die Abweisung des Rekurses beantragt.

2.6Aufgrund
der vorstehenden Ausführungen ist die vom Bau- und Verkehrsdepartement durchgeführte
Prüfung eines weiteren, bereits im ursprünglichen Angebot enthaltenen
Referenzauftrages für den Ausgang des Rekursverfahrens nicht relevant. Die in
jenem Rahmen vom Bau- und Verkehrsdepartement angefragte Referenzperson hat
aber immerhin in der E-Mail vom 9. August 2019 ausdrücklich bestätigt, dass die
Niederlassung E____ der [...] Gruppe im Ausführungszeitraum 2017-2018 mit
Trockenbauarbeiten und Verputzarbeiten bei einem Neubau mit einem über dem
Grenzwert liegenden Auftragswert beauftragt worden war. Bereits aus den
Beilagen zur vorliegenden Offerte ging hervor, dass die 2018 verselbstständigte
Beigeladene aus der vormaligen Niederlassung E____ der B____ Gruppe
hervorgegangen ist. Mit der nun eingeholten Referenzauskunft konnte somit
bestätigt werden, dass auch dieser  den Ausschreibungsunterlagen entsprechende
 Referenzauftrag in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Beigeladenen
zugerechnet werden kann. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Bau- und
Verkehrsdepartement die Beigeladene nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat.
Andere Gründe, welche gegen die Rechtmässigkeit des Zuschlags an die
Beigeladene sprechen würden, bringt die Rekurrentin nicht vor.

3.

Aus dem
Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 4'000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.