bs_appellationsgericht · BES.2020.109 · 2020-09-08 · de
nicht-invasive Probenahme


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.109

ENTSCHEID

vom 8. September 2020

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                             Beschwerdeführer

vertreten durch [...], Advokatin,
                                            Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

vom 18. Mai 2020

betreffend nicht-invasive Probenahme

Sachverhalt

Anlässlich eines
Nachbarschaftsstreit während der Corona-Pandemie begab sich A____ (Beschwerdeführer)
am Samstag, 2. Mai 2020, zur Wohnung seiner Nachbarn, um sich wegen einer Lärmbelästigung
zu beklagen. Es kam zum einem Streit mit Handgreiflichkeiten, worauf der
Beschwerdeführer die Kantonspolizei verständigte, welche vor Ort erschien, die
Nachbarn auf die Polizeiwache verbrachte und in Polizeigewahrsam nahm. Auf
Gesuch des Beschwerdeführers und seiner Partnerin belegte das Zivilgericht
Basel-Stadt den Nachbarn B____ mit Verfügung vom 8. Mai 2020 im Sinne einer
superprovisorischen Massnahme mit einem Kontaktverbot.

Am 12. Mai 2020
sprach B____ seinerseits auf dem Polizeiposten Spiegelhof vor und erhob
Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs, Beschimpfung
und Tätlichkeiten. Am 25. Mai 2020 wurde der Beschwerdeführer durch die
Kriminalpolizei Basel-Stadt im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens
als beschuldigte Person einvernommen und musste sich anschliessend einem Wangenschleimhautabstrich
unterziehen. Dieser Abstrich war zuvor mit Verfügung der (organisatorisch der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zugeordneten) Kriminalpolizei vom 18. Mai 2020
angeordnet worden. Er dient, wie aus dem (der Verfügung beigelegten) Merkblatt ersichtlich
ist, der allfälligen «späteren Erstellung eines DNA-Profils», welche durch die
Staatsanwaltschaft separat angeordnet werden muss.

Mit Beschwerde
vom 3. Juni 2020 beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung vom 18. Mai 2020
in Bezug auf diese sog. nicht-invasive Probenahme kostenfällig aufzuheben und
die Staatsanwaltschaft anzuweisen, die anlässlich des
Wangenschleimhautabstrichs erhobenen Daten unwiederbringlich zu löschen. Er
ersucht weiter um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Zudem sei der Staatsanwaltschaft
zu untersagen, bis zum rechtkräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens ein
DNA-Profil des Beschwerdeführers zu erstellen.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Juni 2020, auf die
Beschwerde kostenfällig nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Es
liege keine Verfügung zur Erstellung eines DNA-Profils vor. Auf die Auswertung
des Wangenschleimhautabstrichs sei bewusst verzichtet und die Probe vernichtet
worden, was mittels einfacher Nachfrage bei der Verfahrensleitung hätte in
Erfahrung gebracht werden können.

Der
Beschwerdeführer macht mit Replik vom 6. August 2020 geltend, er habe im
Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht absehen können, dass auf eine
DNA-Analyse verzichtet würde, da er erst später Gelegenheit zur Akteneinsicht
erhalten habe. Aus den Verfahrensakten mit Stand 11. Juni 2020 ergäben sich
keinerlei Hinweise, dass auf eine Auswertung der Probe verzichtet werde.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der
Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Die am 18. Mai 2020 angeordnete und am 25.
Mai 2020 vorgenommene nicht-invasive Probenahme stellt eine Zwangsmassnahme im
Sinne von Art. 197 StPO dar, welche grundsätzlich beschwerdefähig ist (AGE
BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 1, BES.2019.158 vom 17. Dezember 2019 E.
1.2; BES.2018.180 vom 30. Oktober 2019 E. 2.2). Der Beschwerdeführer ist durch
diese Zwangsmassnahme unmittelbar berührt.

Zur Beurteilung
der Beschwerde nach Art. 393 StPO bedarf es eines aktuellen
Rechtsschutzinteresses des Beschwerdeführers an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids. Er muss also im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides
noch beschwert sein (Lieber, in:
Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 382 N 7
und 13;Schmid/Jositsch, Handbuch
des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2017, N
1458). Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, wenn das schutzwürdige
Interesse schon bei der Beschwerdeeinreichung gefehlt hat. Demgegenüber ist das
Verfahren als erledigt abzuschreiben, wenn das schutzwürdige Interesse im Laufe
des Verfahrens dahinfällt (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 f.; vgl.
zuletzt BES.2020.135 vom 3. August 2020 E. 1.2.1;Ziegler/Keller, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 382 N 2;Guidon, Die
Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Diss. Zürich 2011, N 554).

1.2Die
Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Probenahme mittels
Wangenschleimhautabstrich. Die mit der gleichen Verfügung vom 18. Mai 2020
angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung wird anerkannt. Gemäss (der
Verfügung beigelegtem) Merkblatt wurde die Probe für die allfällige «spätere
Erstellung eines DNA-Profils» erhoben. Die Probe darf nur eine beschränkte Zeit
aufbewahrt werden. Sie muss drei Monate nach der Probenahme vernichtet werden,
wenn keine Analyse veranlasst wurde (Art. 9 Abs. 1 lit. b DNA-Profil-Gesetz [SR
363] in Verbindung mit Art. 259 StPO). Vorliegend war die Möglichkeit, ein
DNA-Profil zu veranlassen, im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung vom 3. Juni 2020
gegeben. Ein Nichteintreten fällt daher ausser Betracht.

Indessen ergibt
sich aus dem im Beschwerdeverfahren mitgeteilten Verzicht der
Staatsanwaltschaft auf eine Auswertung und aus der Vernichtungsfolge, die mit
dem Ablauf der Aufbewahrungsfrist gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des
DNA-Profil-Gesetzes am 25. August 2020 eingetreten ist, dass das aktuelle
Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers weggefallen ist. Die Beschwerde ist
daher zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben.

2.

2.1Für
den Entscheid, wer die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen hat, ist
summarisch über die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu entscheiden. Gemäss
Art. 428 Abs. 1 StPO sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
von den Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu tragen. Als
unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten
wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht. Wird wie hier ein
Rechtsmittelverfahren aus Gründen gegenstandslos, die erst nach Ergreifen des
Rechtsmittels eingetreten sind, ist über die Verfahrenskosten mit summarischer
Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu
entscheiden. Dabei ist in erster Line auf den mutmasslichen Ausgang des
Verfahrens abzustellen (vgl. BGer 6B_109/2010 vom 22. Februar 2011,
E. 4.1; AGE BES.2019.14 vom 3. Oktober 2019 E. 2.1 und
2.2.2.1, BES.2018.22 vom 5. Dezember 2018 E. 2.1;Domeisen, in: Basler Kommentar StPO,
2. Auflage 2014, Art. 428 N 14).

2.2Gemäss
Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein
hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht
durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der
Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Art. 255 StPO erlaubt die Probenahme
und die DNA-Analyse zur Aufklärung von Verbrechen und Vergehen, aber nicht von
Übertretungen. Ferner ist die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren
Analyse ausgeschlossen (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267), wobei man sich
fragen kann, ob dieses Verbot bereits für die Abnahme der Probe mittels
Wattestäbchen oder erst bei der Anordnung der eigentlichen DNA-Analyse greift.
Das Bundesgericht hat ein Verbot der routinemässigen Abnahme ausdrücklich auf
«invasive» Methoden, also z.B. Blutproben, bezogen (BGE 141 IV 87 E. 1.4.2 S.
92). Wie es sich mit nicht-invasiven Methoden wie Wangenschleimhautabstrichen mittels
Wattestäbchen verhält, wurde offengelassen. Jedenfalls stellen solche
nicht-invasiven Probenahmen einen geringeren Eingriff dar als invasive Blutentnahmen.

Der
Beschwerdeführer beschwerte sich am Samstag, 2. Mai 2020, um ca. 21.30 Uhr bei
seinem Nachbarn wegen lauter Musik. Gemäss Requisitionsbericht der
Kantonspolizei kam es zu einem verbalen Streit und gegenseitigem Schubsen.
Danach griffen die Nachbarn zu viert den Beschwerdeführer an. B____ soll seine
Schuhe angezogen haben und den Beschwerdeführer mit dem Fuss gegen die Rippen
unterhalb des linken Arms getreten haben, als drei weitere Personen den Beschwerdeführer
festhielten. Dann soll B____ den Beschwerdeführer mit der Faust gegen die linke
Wange geschlagen haben. In der ärztlichen Untersuchung des Beschwerdeführers durch
pract. med. [...] vom Sonntag, 3. Mai 2020, wurden folgende Verletzungen
feststellt und in den «Behandlungseinträgen» dokumentiert: Hämatom untere
Rippen links sowie zwei Abschürfungen am unteren Rücken.

Am 12. Mai 2020
erhob B____ Strafanzeige wegen Tätlichkeit, Beschimpfung und Hausfriedensbruch.
Er machte geltend, der Beschwerdeführer habe ihn mit beiden Händen gepackt und
ihn zu würgen begonnen. Diese Schilderung findet im Requisitionsbericht der
Kantonspolizei allerdings keine Stütze und wird vom Beschwerdeführer bestritten
(Einvernahmeprotokoll S. 4). Weiter macht B____ geltend, er stelle die Anzeige,
nachdem er von einer Anzeige des Beschwerdeführers gegen ihn und vom
zivilgerichtlichen Kontaktverbot erfahren habe. B____ handelte also
retorsionsweise.

Erst mehr als
zwei Wochen nach dem Vorfall, am 18. Mai 2020, ordnete die Kriminalpolizei den
Wangenschleimhautabstrich an. Es verging nochmals eine Woche, bis der Abstrich
anlässlich der Befragung des Beschwerdeführers vom 25. Mai 2020 vollzogen
wurde. In dieser Befragung erwähnte der Beschwerdeführer unter anderem, dass er
am Dienstag, 12. Mai 2020, nochmals die Polizei gerufen habe, weil der Nachbar
gegen das Kontaktverbot verstossen habe. Der Nachbar habe sich vor die Türe
gestellt und sei dort stehen geblieben, als der Beschwerdeführer mit dem Kind
zur Kindertagesstätte habe gehen wollen (Einvernahmeprotokoll S. 7).

2.3Gegen
den Beschwerdeführer lag im Zeitpunkt der Erfassung und des Abstriches der
Verdacht wegen Tätlichkeit, Beschimpfung und Hausfriedensbruchs vor. Die beiden
letzten Tatbestände sind Vergehen gemäss Art. 10 des Strafgesetzbuches (StGB, SR
311.0). Insoweit darf die Verdachtslage gestützt auf Art. 197 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO grundsätzlich mittels DNA-Probenahme
aufgeklärt werden, sofern sich dieses Mittel auch als geeignet und notwendig
erweist.

Beim dritten
Vorwurf der Tätlichkeit handelt es sich sodann um eine blosse Übertretung, für
die die DNA-Probenahme nach Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO ausgeschlossen ist. Der
Nachbar wirft dem Beschwerdeführer vor, dieser habe ihn mit beiden Händen am
Hals gepackt und gewürgt. Dieser Vorwurf ist im polizeilichen
Requisitionsbericht nicht dokumentiert und wird vom Beschwerdeführer
bestritten. Weiter ist dieser Vorgang nach der Schilderung des Anzeigestellers
jedenfalls nicht schwerwiegender als eine Tätlichkeit und daher kein
«Verbrechen oder Vergehen», wie es für eine Probenahme vorausgesetzt wird.
Zudem wurde vom Hals des Anzeigestellers keine DNA-Spur erhoben und konnte im
Zeitpunkt der Anzeigestellung auch nicht mehr erhoben werden, da mit einer
entsprechenden Spur am menschlichen Körper nach Ablauf von zehn Tagen seit dem
Vorfall nicht mehr zu rechnen ist. Insoweit war zur Klärung dieses Sachverhalts
keine vorsorgliche Probenahme beim Beschwerdeführer nötig.

2.4Berechtigt
ist weiter der Einwand der Unverhältnismässigkeit der Probenahme: Erstens wurde
das Betreten der Wohnung vom Beschwerdeführer zugestanden und kann von weiteren
Personen bezeugt werden; zur Aufklärung des Vorwurfs des Hausfriedensbruchs
trägt der DNA-Abstrich nichts bei und erweist sich im Sinne von Art. 197 Abs. 1
lit. c StPO als nicht notwendig. Sodann beruht der Vorwurf der Beschimpfung auf
einer verbalen Auseinandersetzung, die nicht mittels DNA-Spuren nachgewiesen
werden kann. Insoweit erweist sich die Massnahme im Sinne von Art. 197
Abs. 1 lit. c StPO als untauglich.

2.5Hinzu
kommt, dass der Anzeigesteller seine Strafanzeige deutlich als Retorsion
deklarierte, indem er sein Handeln (auch) als Erwiderung auf die polizeilichen
und zivilgerichtlichen Interventionen zu seinem Nachteil darstellt. Weiter
fällt auf, dass die Anzeige von B____ vom 12. Mai 2020 am gleichen Tag erhoben
wurde, als der Beschwerdeführer wegen des geschilderten Verstosses gegen das
Kontaktverbot erneut die Polizei gerufen hatte.

Schliesslich ist
zu berücksichtigen, dass der Wangenschleimhautabstrich vorliegend nicht durch
die Polizei am Tatort, etwa im Rahmen eines noch nicht ganz übersichtlichen
Geschehens erhoben wurde, sondern erst drei Wochen später, nachdem die Gegenanzeige
erstattet worden war und der ausführliche Requisitionsbericht vorlag. Es geht
nicht an, dass die DNA-Probenahme gleichsam in einem Gesamtpaket mit der erkennungsdienstlichen
Erfassung durchgeführt wird. Vielmehr müssen die Voraussetzungen für jede Zwangsmassnahme
einzeln geben sein.

3.

3.1Aufgrund
der vorstehenden summarischen Prüfung erweist sich die Probenahme, soweit sich
der Verdacht überhaupt auf Vergehen bezog, als unverhältnismässig. Die
Beschwerde wäre gutzuheissen, wenn das Verfahren nicht abgeschrieben würde.
Deshalb gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zufolge mutmasslichen
Obsiegens des Beschwerdeführers zulasten des Staates (Art. 428
Abs. 1 StPO).

3.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 436
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO Anspruch auf Entschädigung
seiner Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte im
Beschwerdeverfahren (AGE BES.2012.15 vom 7. November 2012 E. 3). Verfahrensthema
ist vorliegend die Probenahme, die im Hinblick auf eine allfällige Auswertung
vorgenommen wurde und die innert der Beschwerdefrist von 10 Tagen (Art. 396
Abs. 1 StPO) zu Recht angefochten wurde. Entgegen der Ansicht der
Staatsanwaltschaft kann dem Beschwerdeführer die unterbliebene Auswertung der
DNA-Probe nicht entgegengehalten werden: Es wurde ihm keine Vernichtung der
DNA-Probe angekündigt, so dass er mit deren Auswertung rechnen musste, bis die
gesetzliche Frist von drei Monaten seit der Probenahme vom 25. Mai 2020 verstrichen
war (Art. 9 Abs. 1 lit. b DNA-Profil-Gesetz). Weiter war ihm der Verzicht der
Staatsanwaltschaft auf die Auswertung der Probe im Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung vom 3. Juni 2020 nicht bekannt, sondern wurde ihm erst im
späteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens  mit Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft
vom 22. Juni 2020  mitgeteilt. Daher erweisen sich seine Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren nicht als unnötig.

Für die
Bemessung der Entschädigung kann auf die Honorarnote der Verteidigung vom 6. August
2020 abgestellt werden, mit der ein angemessener Aufwand von 5,1667 Stunden à
CHF 250. nebst Auslagen von CHF 46.80 und Mehrwertsteuer geltend gemacht wird.
Die verrechneten Ansätze von CHF 250. pro Stunde und CHF 1. pro Kopie
entsprechen dem für Privatverteidigungen anwendbaren Überwälzungstarif, so dass
sich die Entschädigung gerundet auf CHF 1'338.50 beläuft, zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 103.05. Die Parteientschädigung geht zulasten der
Gerichtskasse (vgl. AGE BES.2018.111 vom 3. Juli 2020 E. 3; BES.2017.177
vom 22. Juni 2020 E. 3.2.2).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Verfahren wird zufolge
Gegenstandslosigkeit der Beschwerde als erledigt abgeschrieben.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 1338.50, inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST
von CHF 103.05, insgesamt also CHF 1'441.55, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Gabriella Matefi                                            Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.