bs_appellationsgericht · VD.2015.219 · 2016-04-18 · de
Submisson: Neubau Infrastrukturgebäude (ISG), Trendsporthalle (TSH) Erlenmatte, Basel BKP 297, Generalplaner


[...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.219

URTEIL

vom18.
April 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

Planergemeinschaft A____

bestehend aus:

B____ AGRekurrentin
1

[...]

C____ AG,Rekurrentin
2

[...]

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegnerin

Fachstelle für Submissionen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

D____ AGBeigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 21. September 2015

betreffend Submisson: Neubau
Infrastrukturgebäude (ISG), Trendsporthalle (TSH) Erlenmatte, BKP 297
Generalplaner

Sachverhalt

Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) schrieb am 27. Juni 2015 im offenen Verfahren gemäss
GATT/WTO-Abkommen im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch den Bauauftrag Neubau
Infrastrukturgebäude (ISG), Trendsporthalle (TSH) Erlenmatte, BKP 297
Generalplaner aus. Innert Frist reichten nebst weiteren Anbieterinnen auch die
Planergemeinschaft A____ (c/o B____ AG) und die D____ AG ihre Offerten ein. Am
21. September 2015 erteilte das BVD der D____ AG den Zuschlag, was am 26.
September 2015 im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert wurde. Auf
Gesuch der B____ AG vom 28. September 2015 hin begründete die Beschaffungsstelle
mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 den Zuschlag mit einem "weiteren
Entscheid" im Sinne von § 27 Abs. 2 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (BeschG; SG 914.100).

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der vorliegende, von Organen der B____ AG (Rekurrentin
1) und des C____ AG (Rekurrentin 2) namens der Planergemeinschaft A____
erhobene Rekurs vom 20. Oktober 2015. Die Rekurrentinnen beantragen die
Aufhebung des Zuschlags an die D____ AG (Beigeladene), die Wiederholung der Offertauswertung
bezüglich der Schlüsselperson Bauingenieur und gestützt darauf die Auftragsvergabe
an die Planergemeinschaft A____, sowie die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung. Der instruierende Appellationsgerichtspräsident hat letzterem Begehren
mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 entsprochen. Das BVD beantragt mit Rekursantwort
vom 23. Dezember 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Beigeladene
schloss sich mit Eingabe vom 22. Dezember 2015 den Ausführungen des BVD an. Die
Rekurrentinnen halten mit Replik vom 29. Januar 2016 an ihren Begehren fest. Die
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb von 10 Tagen nach
Eröffnung eines weiteren Entscheids im Sinne von § 27 Abs. 2 BeschG gegen den
Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit für
die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig.

1.2Der
Rekurs wurde im Namen der Planergemeinschaft A____ erhoben (nachfolgend:
Planergemeinschaft), mithin einer einfachen Gesellschaft. Grundsätzlich ist
hierfür erforderlich, dass sämtliche Mitglieder der einfachen Gesellschaft den
Rekurs gemeinsam erheben. Dies ist in casu jedoch nicht der Fall: Unterzeichnet
ist der Rekurs von Organen der B____ AG sowie des C____ AG. Wie der Offerte der
Planergemeinschaft entnommen werden kann, gehören ihr aber noch weitere Partner
an, die im Rekurs nicht als Rekurrenten figurieren.

Immerhin sind in
der Verwaltungsrechtspflege die einzelnen Mitglieder ohne Zustimmung der andern
befugt, eine belastende Anordnung anzufechten, um für die Gemeinschaft
allfällige Nachteile abzuwehren. Wesentlich ist, dass die jeweiligen Beschwerdeführenden
ein aktuelles Interesse an der Anfechtung haben (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 934). Vorliegend
haben die B____ AG sowie das C____ AG als Gesellschafterinnen der nicht
berücksichtigten Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]; VGE VD.2015.83 vom 28. Juli
2015 E. 1.1; VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.1). Sie sind daher als Rekurrentinnen
zum Rekurs für die Planergemeinschaft legitimiert (vgl. BGer 1C_278 vom 17.
April 2012 E. 1.2).

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach
§ 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt,
das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16
Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S. 196
und SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

1.4Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung statt, sofern die
Parteien nicht darauf verzichten. Vorliegend hat der instruierende
Appellationsgerichtspräsident mit Verfügung vom 24. Dezember 2015 die
Rekurrentinnen auf die Möglichkeit hingewiesen, eine mündliche Verhandlung zu
beantragen; sie haben innert Frist keinen solchen Antrag gestellt, sondern
schriftlich repliziert, womit das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg
ergehen kann (§ 25 Abs. 3 VRPG; BGer 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013
E. 2.2; VGE VD.2013.51 vom 16. Oktober 2013 E. 1.2).

2.

Der Zuschlag wurde
aufgrund der in der Ausschreibung publizierten Kriterien Honorarangebot
(Gewichtung 40 %) und Schlüsselpersonen in Schlüsselfunktionen (Gewichtung: 60
%) erteilt (act. 6/1 Ziff. 3.9). Unstrittig ist die Bewertung des Zuschlagskriteriums
des offerierten Preises. Umstritten und Streitgegenstand ist demgegenüber die Bewertung
der Schlüsselperson Bauingenieur im Rahmen des Zuschlagskriteriums der
Schlüsselpersonen.

2.1

2.1.1Gemäss den Ausschreibungsunterlagen (act. 6/2) wurde für
die beiden Schlüsselpersonen Bauingenieur und Architekt (Gesamtleitung) je der
Nachweis eines innerhalb der letzten zehn Jahre bereits ausgeführten, mit der
ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Referenzauftrags verlangt, an dem die
für die Ausführung des Auftrags vorgesehene Schlüsselperson jeweils in
entsprechender Funktion beteiligt gewesen war. Als Unterkriterien für die
Bewertung ihrer Kompetenz wurden bekannt gegeben: Fachkompetenz, Steuerung und
Einhaltung der Kosten sowie der Termine, Methodenkompetenz, Verhalten bei
Abweichung zu Projektzielen, Unterstützung der Bauherrschaft und Nutzer,
Beiträge für Kostensenkungen, Verbesserungen / Innovationen, Sozialkompetenz
und Verhalten im Konfliktfall. Für den Nachweis des Referenzauftrags waren ein
Fragebogen auszufüllen und je zwei Referenzpersonen (Auftraggeber, Nutzer) mit
Kontaktdaten anzugeben (act. 6/2, Ziff. 1.10.1.1).

2.1.2Die
Rekurrentinnen nannten in ihrer Offerte für den Projektleiter E____ als
Schlüsselperson Bauingenieur das Referenzobjekt [...], und sie bezeichneten je
eine Referenzperson des Auftraggebers und eine solche des Nutzers.

2.1.3Die
Vergabebehörde erläutert in ihrer weiteren Begründung vom 9. Oktober 2015, dass
die Referenzperson des Auftraggebers die Auskunft über die Schlüsselperson
Bauingenieur mit der Begründung verweigert habe, diese habe beim Referenzobjekt
in der Stellvertreterfunktion keine Verantwortung gehabt. Für Kosten, Termine
und Qualität habe eine andere Person gegenüber dem Auftraggeber verantwortlich
gezeichnet. Die Referenzperson des Nutzers habe nicht zu allen
Bewertungskriterien Auskunft geben können. Mangels entsprechender Auskunft
seien daher die Kriterien Steuerung und Einhaltung der Kosten und Beiträge
für Kostensenkungen, Verbesserungen und Innovationen nicht beurteilbar gewesen
und mit je 0 Punkten bewertet worden. Die anderen Kriterien seien jeweils als
sehr gut mit 4 Punkten bewertet worden. Insgesamt erreichte die Schlüsselperson
Bauingenieur der Rekurrentinnen somit 3,7 Punkte. Zusammen mit den 4,2 Punkten
der Referenzperson Architekt erzielten die Rekurrentinnen 237 Nutzwertpunkte
beim Zuschlagskriterium Schlüsselpersonen. Beim Kriterium Preis erzielten sie
200 Nutzwertpunkte. Demgegenüber wurden beide Schlüsselpersonen der
Beigeladenen mit je 4.1 Punkten bewertet, woraus sich 246 Nutzwertpunkte für
das Zuschlagskriterium Schlüsselpersonen ergaben. Zusammen mit den 196
Nutzwertpunkten für den leicht höheren Angebotspreis (CHF 1701916. gegenüber
CHF 1686309.) realisierte die Beigeladene insgesamt 442 Nutzwertpunkte, also
5 Punkte mehr als die Rekurrentinnen.

2.2Die
Rekurrentinnen machen mit ihrem Rekurs geltend, dass E____ als vorgesehene
Schlüsselperson Bauingenieur beim Referenzprojekt genau die gleiche Funktion
als Fachplaner inne gehabt habe wie bei der ausgeschriebenen Leistung. Die
Bewertung der Kriterien Steuerung und Einhaltung der Kosten und Beiträge für
Kostensenkungen, Verbesserungen und Innovationen mit 0 Punkten sei nicht
zulässig. Wenn eine Referenzperson aus Unkenntnis keine Aussage zu einem
Unterkriterium machen könne, so heisse dies nicht automatisch, dass die
offerierte Schlüsselperson die betreffenden Aufgaben nicht oder nur ungenügend
wahrgenommen habe. Keine Aussage könne nicht 0 Punkte ergeben. Die
Referenzperson Auftraggeber habe keine Auskunft erteilt, weil beim
Referenzobjekt eine andere Person als Gesamtleiter in der Gesamtverantwortung
gestanden sei und A. dieser gegenüber keine treuhänderische Verantwortung inne
gehabt habe. Aus dieser Aussage seien nun aber falsche Schlüsse gezogen worden.
Bei der Beurteilung der Schlüsselperson gehe es um die Funktion des
Bauingenieurs als Spezialist (Tragwerksplaner), nicht um die Funktion des
stellvertretenden Gesamtleiters. Gemäss SIA 103/2014 Art. 4.2 gehöre es bei
allen Fachplanern zu den Grundleistungen, Qualität, Kosten und Termine im
eigenen Fachbereich zu überwachen und zu steuern. Die Funktion der Optimierung
der Bauvorgänge, der Tragkonstruktion usw. habe A. als Bauingenieur und
Tragwerksplaner beim Referenzobjekt sehr wohl wahrgenommen, wenn auch offenbar
in Unkenntnis der Bauherrschaft und des Nutzers. Das Objekt, welches trotz
erschwerter Rahmenbedingungen beim Bauablauf innerhalb der vorgegebenen Zeit,
im Kostenrahmen und in der verlangten konstruktiven und technischen Qualität
entstanden sei, stehe als Beweis für die Mitwirkung von A. als Fachplaner
Bauingenieur. Die Rekurrentinnen verlangen daher, dass die beiden Unterkriterien
mindestens mit der Note 3 für eine durchschnittliche Erfüllung bewertet und die
Gesamtbewertung entsprechend überarbeitet werden sollen.

2.3

2.3.1Bei
der Wahl und Formulierung wie auch der Beurteilung von Zuschlagskriterien kommt
der Vergabebehörde wie bei den Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu
(VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom
15. Februar 2012 E. 2.2;Schneider
Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH
VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3;Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 608, 611). Das Ermessen der
Behörde bei der Beurteilung wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der
Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekannt
gegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig
(VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014
E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom
5. November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das
Bundesverwaltungsgericht im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das
Verwaltungsgericht aber nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle das ihr
bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6
S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006
E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1;
B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom
15. Februar 2012 E. 2.2; 93/2008 vom 14. Januar 2009
E. 3.2.2.2). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den
Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom
21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2).

2.3.2Die
Erfüllung von Zuschlagskriterien ist grundsätzlich Sache der Anbieter. Zwar
gilt im Submissionsrecht wie allgemein im Verwaltungsrecht der
Untersuchungsgrundsatz (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495). Wie die Vergabebehörde
mit ihrer Vernehmlassung aber zu Recht geltend macht, ist sie nicht
verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte
Unterlagen oder Angaben der Anbieter zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E. 3.2
S. 495 m.H. aufGebert,Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles
Vergaberecht, Zürich 2010, S. 368). Der Vergabestelle obliegt daher keine
Pflicht, bei mangelnden Nachweisen oder Einreichung ungeeigneter Referenzen nachzufragen
(Gebert, a.a.O.; VGE VD.2015.162
vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2 m.H. aufGalli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 573bezüglich Eignungsnachweise; vgl. auch BVGer B-7383/2008
vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.3). Es ist Sache der Anbieter, sich vorgängig zu
vergewissern, dass die verlangte Referenz mittels der von ihr angebotenen
Referenzauskünfte erbracht werden kann (VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E.
4.2.2). Dies haben die Rekurrentinnen offenbar unterlassen.

2.4Im
vorliegenden Fall liegt keine Auskunft oder Bestätigung bezüglich der beiden
Unterkriterien Steuerung und Einhaltung der Kosten und Beiträge für
Kostensenkungen, Verbesserungen und Innovationen für die Bewertung der
Schlüsselperson Bauingenieur vor. Die Bewertung dieser Unterkriterien mit 0 Punkten
entspricht der in den Ausschreibungsunterlagen in Aussicht gestellten
Notenskala, an welche die Vergabebehörde nach dem Gesagten gebunden war. Dort
wird in Ziff. 1.10.2 explizit ausgeführt, dass die Note 0 vergeben werde, wenn
die Erfüllung eines Kriteriums nicht beurteilbar ist, oder eben dann, wenn keine
Angaben vorliegen.

Entgegen der
Auffassung der Rekurrentinnen konnte die Vergabebehörde ohne qualifizierende Auskünfte
der von ihnen angegebenen Referenzpersonen auch keine  Schlüsse aus einer
allgemeinen, aus der SIA-Norm 103 fliessenden Verpflichtung der vorgeschlagenen
Schlüsselperson bei der Ausführung des Referenzobjekts ziehen. Der Umstand,
dass dieses Objekt erstellt worden ist, sagt nichts darüber aus, welchen
Beitrag dazu die vorgeschlagene Schlüsselperson damals bezüglich
Kostensteuerung und Projektverbesserung tatsächlich geleistet hat. Es kann
daher ohne entsprechende Angaben nicht angehen, von einer durchschnittlichen
Erfüllung dieser Unterkriterien auszugehen.

2.5Die
Rekurrentinnnen werfen replicando die Frage auf, ob ein Nutzer als
Referenzperson die Qualität eines Bauingenieurs und Tragwerksplaners im Projektierungsprozess
überhaupt zu beurteilen vermag. Die Frage kann offen bleiben, da sie auf eine
Kritik an der Ausschreibung selber abzielt. Diese Rüge aber erfolgt verspätet,
hätte sie doch bereits auf die Publikation der Ausschreibung hin erhoben werden
müssen. Will eine Partei ungenügende oder diskriminierende
Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie im offenen Verfahren bereits vorweg
die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie
ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. VGE.2015.133 vom 8. Dezember 2015
E. 3.1; VGE VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1; VD.2015.83 vom 19.
August 2015 E. 3; VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8; VD.2014.135 vom 23.
Oktober 2014 E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; m.H. aufZellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606;
VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit
in der Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese
der Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann
daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage
der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann ausgeschlossen werden,
wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder
bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 130 I
241 E. 4.3 S. 246 f.). Auch wenn aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten
Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der
Chancen im Vergabeverfahren diesbezüglich keine strengen Anforderungen gestellt
werden sollen (vgl. BGE 2C_919/2014, 2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7), so
bestand vorliegend nach Treu und Glauben offensichtlich Anlass, die Rüge
bereits auf die Ausschreibung hin zu erheben. Dass zwei Referenzpersonen
(Auftraggeber und Nutzer) die Schlüsselperson Bauingenieur anhand von
bestimmten Unterkriterien (vgl. vorstehend Ziff. 2.1.1) beurteilen würden, ergab
sich aus der Ausschreibung klar und unmissverständlich. Dies war daher "auf
Anhieb" erkennbar (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 1258). Auf die Rüge kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr
eingetreten werden.

3.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die beiden
am vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligten Rekurrentinnen
dessen Kosten in solidarischer Verbindung (vgl. BGer 1C_278/2011 vom 17. April
2012, Dispositiv) mit einer Gebühr von CHF 5000.. Da sich die Beigeladene im
vorliegenden Verfahren nicht hat vertreten lassen, ist ihr keine
Parteientschädigung geschuldet; eine solche macht sie denn auch nicht geltend.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentinnen tragen in solidarischer Verbindung die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 5'000.,
einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.