bs_appellationsgericht · AUS.2022.28 · 2021-09-17 · de
Verlängerung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2022.28

URTEIL

vom6.
Juli 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...]

Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 30. Juni 2022

betreffend Verlängerung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der irakische
Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...], wurde mit Urteil
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. Oktober 2019 wegen sexuellen
Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von
34 Monaten (unter Einbezug einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit
einem Kind bedingt vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten)
verurteilt. Zudem wurde er für 8 Jahre des Landes verwiesen samt Eintrag
im Schengener Informationssystem (SIS). Das Appellationsgericht bestätigte
dieses Urteil am 6. Januar 2021. Mit Urteil vom 17. September 2021
wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf
eintrat. Nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe wurde A____ am
11. April 2022 zuhanden des Migrationsamts Basel-Stadt entlassen.
Dieses ordnete am gleichen Tag nach Durchführung einer Einvernahme und der
Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Ausschaffungshaft für die Dauer von drei
Monaten, d.h. bis zum 10. Juli 2022, an. Mit Urteil vom
13. April 2022 bestätigte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
die Haftanordnung.

Nach Befragung
und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom
30. Juni 2022 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum
10. Oktober 2022 verlängert.

Am
13. April 2022 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht unter Beizug einer Dolmetscherin eine mündliche Verhandlung
stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll
verwiesen wird.

Erwägungen

1.

Die erstmalige
Haftanordnung gilt noch bis zum 10. Juli 2022. Die heutige
gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich vor
Ablauf der bereits angeordneten Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.

2.

2.1Das
Migrationsamt hat in seiner Verlängerungsverfügung auf die Verurteilung des
Beurteilten zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten wegen sexuellen
Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung, verbunden mit einer
Landesverweisung von acht Jahren nach Art. 66a Abs. 1 des
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) verwiesen, wonach die Voraussetzungen
für die Anordnung von Ausschaffungshaft gegeben seien. Bezüglich Vorliegen
dieses Haftgrunds von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung
mit Art. 75 Abs. 1 lit. h des Ausländer- und
Integrationsgesetzes (AIG, SG 142.20) im hier zu überprüfenden Fall kann
vollumfänglich auf die betreffenden Erwägungen im ersten Hafturteil verwiesen
werden (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 3.1 und 3.2).

2.2Das
Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung des Weiteren auf die
Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und
4 AIG) hingewiesen. Der Beurteilte habe sich bis heute nicht um die
Beschaffung von Ausweisdokumenten zwecks Ausreise in seine Heimat gekümmert und
werde dafür auch nichts tun. Er habe mit der ergangenen Landesverweisung das
Aufenthaltsrecht in der Schweiz verloren. Weder zeige er sich kooperativ noch
habe er eine Freiwilligenerklärung unterschrieben. Es könne nicht davon
ausgegangen werden, dass er sich in Freiheit um seine Heimreise kümmern werde.

Wie bereits im
ersten Hafturteil (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022
E. 3.3) ausgeführt wurde, hat der Beurteilte in der Vergangenheit
wiederholt bekundet, unter keinen Umständen in seine Heimat zurückkehren zu
wollen. Er weigert sich fortgesetzt, bei der Beschaffung von Reisedokumenten
mitzuwirken (vgl. Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a und
Abs. 4 Asylgesetz [SR 142.31]). Auch heute hat er unmissverständlich
zum Ausdruck gebracht, nicht von seiner verweigernden Haltung abrücken zu
wollen. Mit dem Migrationsamt kann davon ausgegangen werden, dass der
Beurteilte auch bei Entlassung aus der Ausschaffungshaft sich nicht um seine
Papiere und die Rückkehr in den Irak kümmern würde. Vielmehr besteht das erhebliche
Risiko, dass er die Freiheit nützen und untertauchen wird, um der langjährigen
Landesverweisung zu entgehen. Auch der zweite Haftgrund der Untertauchensgefahr
(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) ist
somit gegeben.

3.

3.1Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der
zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die
Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert (Art.
79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der
Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen
Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder
Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen
Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,
dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen
sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert
vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019
vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61).
Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die
Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der
gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG).
Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58
und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

Zum
Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im
Entscheid 139 I 206 E. 2.1 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die
für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu
treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das
Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei
Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit
der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten
ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E.
3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April
2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind
gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch
bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen
zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung
voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu
verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste
oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das
Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet,
in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der
Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs
Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom
19. März 2002 E. 3c-e)".

3.2Wie
im ersten Hafturteil ausgeführt wurde, sind die für den Vollzug der
Entfernungsmassnahme zuständigen Behörden bereits früh tätig geworden. Noch
während der Beurteilte im Strafvollzug sass, nahm das Migrationsamt, mit der
zuständigen Stelle beim Staatssekretariat für Migration (SEM) Kontakt auf, um
die Identifikation des Beurteilten, der über keine gültigen Personaldokumente
verfügen will, und die Papierbeschaffung voranzutreiben. Ende des vergangenen
Jahres konnte das SEM melden, dass im Jahr 2022 eine irakische Delegation
in die Schweiz reisen werde. Der Fall des Beurteilten werde prioritär
behandelt, um ihn identifizieren zu können. Diese Ankündigung wurde seitens des
SEM am 23. Februar 2022 bestätigt. Am 12. April 2022
kündigte das SEM Identifizierungsinterviews durch die irakische Botschaft in
der Woche nach Pfingsten an. Gestützt hierauf konnte bei der Überprüfung der
erstmaligen Haftanordnung festgestellt werden, dass das Migrationsamt den
vorliegenden Fall bereits seit geraumer Zeit mit der gebotenen Beförderlichkeit
behandle (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 4.2).

Wie den Akten zu
entnehmen ist, fand am 7. Juni 2022 das angekündigte
Identifizierungsinterview auf der irakischen Botschaft in Bern statt. Wie aus
einer Mitteilung des SEM vom 15. Juni 2022 hervorgeht, ergab sich
dabei, dass der Beurteilte irakischer Staatsangehöriger ist. Was die Identität
seiner Person als solche betreffe, müsse der Fall noch den zuständigen Behörden
in Bagdad vorgelegt werden. Bis dahin gelte er noch nicht als identifiziert.
Das weitere Vorgehen werde derzeit mit den irakischen Behörden festgelegt.
Voraussichtlich würden Personen prioritär behandelt werden, die das irakische
Kriterium der Straffälligkeit erfüllten (6 Monate Freiheitsstrafe). Am
1. Juli 2022 hat das Migrationsamt sich beim SEM erkundigt, inwiefern
derzeit eine Ausschaffung in den Irak rechtlich und tatsächlich möglich ist.
Das SEM hat hierauf am 5. Juli 2022 näher geantwortet. Auch aufgrund
dieses jüngeren Geschehens wird deutlich, dass die schweizerischen Behörden,
namentlich auch das im jetzigen Zeitpunkt federführende SEM, die vorliegende
Angelegenheit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandeln. Soweit die Sache
stockt, liegt das offensichtlich an der mangelnden Mitwirkung des Beurteilten
selbst wie auch, wie in nachvollziehbarer Weise aus der gestern gerichtlich
eingeholten Erkundigung beim SEM hervorgeht, an der Schwerfälligkeit der
irakischen Bürokratie bzw. an einem personellen Wechsel an der Spitze der
irakischen Vertretung hier in der Schweiz. Diese Erschwernisse können jedoch
nicht den Behörden hierzulande angelastet werden.

3.3Der
Beurteilte begründet seine Weigerung, freiwillig in seine Heimat
zurückzukehren, unverändert damit, dass dort Krieg herrsche. Im ersten
Hafturteil hat sich der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
bereits eingehend mit diesem Einwand auseinandergesetzt (dazu und zum Folgenden
VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 4.3). Er hat
namentlich auf das Strafurteil des Appellationsgerichts vom
6. Januar 2021 verwiesen, wonach Sicherheitslage und politische
Situation im Irak zwar immer noch instabil seien. Es bestünden aber keine
Hinweise, dass der Beurteilte aufgrund seines Glaubens, seiner Ethnie, der
Familienzugehörigkeit oder infolge früherer politischer Aktivitäten nach einer
Rückkehr staatlichen Repressionen ausgesetzt wäre. Des Weiteren wurde auch auf
den Entscheid des Bundesgerichts in dieser Sache BGer 6B_551/2021 vom
17. September 2021 hingewiesen, wonach mit Bezug auf die
Landesverweisung der Beurteilte sich nicht auf das Rückschiebungsverbot
(Art. 25 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) berufen könne, selbst
wenn er als anerkannter Flüchtling anerkannt wäre. Er sei in der Schweiz
wiederholt straffällig geworden und weise mehrere Vorstrafen wegen
Gewaltdelikten (einfache Körperverletzung, Raufhandel) und sexueller Handlungen
mit Kindern auf. Seine Delinquenz habe sich stets gegen hochwertige
Rechtsgüter, d.h. die körperliche und sexuelle Integrität, gerichtet. Er habe
sich auch durch die mehrfachen Vorstrafen nicht beeindrucken lassen und keinen
Sinneswandel gezeigt. Der Beurteilte sei weder willens noch in der Lage, sich
in die hier geltende Rechtsordnung einzufügen. Vielmehr sei ein konkretes
Sicherheits- bzw. Rückfallrisiko im Sinne von Art. 5 Abs. 2
Asylgesetz nicht von der Hand zu weisen, weshalb das für Flüchtlinge
grundsätzlich geltende Rückschiebungsverbot im konkreten Fall ausser Kraft
gesetzt werde.

Es bestehen zum
gegenwärtigen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte, namentlich keine neuen Vorbringen
bzw. Erkenntnisse, die eine andere Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit
einer zwangsweisen Rückführung in die Heimat erfordern liessen. Auch wenn die
politische und Sicherheitslage im Irak unverändert instabil sein mögen, so
haben sie sich soweit bekannt in der Zeit seit letztem Herbst, dem Zeitpunkt
des in dieser Frage massgeblichen Bundesgerichtsentscheids, nicht so erheblich
verschlechtert, dass eine Rückkehr des Beurteilten in den Irak unzulässig oder
unzumutbar wäre (Art. 25 Abs. 3 BV). Der Vollzug der
Landesverweisung bzw. der Ausschaffung erscheint, wie das SEM gestern
ausdrücklich bestätigt hat, zum gegenwärtigen Zeitpunkt mittels eines regulären
Linienflugs  oder im Falle einer zwangsweisen Rückführung auch mit Sonderflug
 möglich (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG). Diese Rechtslage
schliesst indessen nicht aus, dass eine künftige erhebliche Verschlechterung
der Sicherheitslage im Irak einer Ausschaffung des Beurteilten im Wege stehen
könnte. Es obliegt den Vollzugbehörden, später gegebenenfalls auftretende
Vollzugshindernisse, die zum heutigen Zeitpunkt noch nicht feststehen, zu
berücksichtigen (vgl. BGer 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3
mit weiteren Hinweisen; Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB).

3.4Das
Migrationsamt hat die bestehende Ausschaffungshaft um drei Monate verlängert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss im Zeitpunkt der
Haftüberprüfung geprüft werden, ob der Vollzug der Wegweisung bzw. der
Rückschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit
möglich erscheint oder nicht. Eine Haft (bzw. ihre Verlängerung) erscheint
unverhältnismässig, da gegen Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG
verstossend, wenn trifftige Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger
Frist nicht vollzogen werden kann. Die Haft ist allerdings nur aufzuheben, wenn
keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit
besteht, dass die Wegweisung vollzogen werden kann, nicht jedoch bei einer
ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht besteht
(BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61 mit Hinweisen;
BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3 mit Hinweisen).

Wie das SEM
ausgeführt hat (E-Mail vom 5. Juli 2022), bedarf es, wenn die
auszuschaffende Person sich nicht kooperativ verhält und bei der
Papierbeschaffung nicht mitwirkt, der abschliessenden Zustimmung der
vorgesetzten Behörde in Bagdad, damit die irakische Botschaft in Bern die
benötigten Reisedokumente ausstellen kann. Gemäss der gestrigen Auskunft des
SEM ist dieses Prozedere infolge Einsetzung eines neuen Chargé d'affaires auf
der irakischen Botschaft jüngst ins Stocken geraten. Nach Angabe des SEM ist
aber in den nächsten drei Wochen ein Treffen auf Stufe der zuständigen
Sektionsleitung mit dem neuen irakischen Chargé d'affai-res geplant, um die
Frage der Ausstellung der Reisepapiere zu klären. Anschliessend werde die
Ausstellung dieser Papiere auf diplomatischem Weg in Bagdad beantragt. Die
Rückführung des Beurteilten bleibt absehbar. Es kann unter diesen Umständen
denn auch in keiner Weise von einer längerdauernden Untätigkeit der
schweizerischen Behörden beim Vollzug der Ausschaffung des Beurteilten
gesprochen werden. Vielmehr liegen die Gründe für die Verzögerungen in der
Weigerung des Beurteilten, in die Heimat zurückzukehren und bei der Beschaffung
seiner Papiere mitzuwirken, wie auch in der schleppenden Behandlung dieser
Sache auf Seiten der irakischen Behörden. Diese Umstände können
selbstverständlichen nicht den hiesigen Vollzugsbehörden angelastet werden.
Trotz dieser Erschwernisse bleibt die Ausschaffung des Berurteilten möglich und
absehbar, auch wenn sich im Moment der für die abschliessende Organisation der
Rückführung benötigte Zeitrahmen noch nicht definitiv bestimmen lässt. Der Beurteilte
hat es selber in der Hand, sein Verhalten zu ändern und damit die Organisation
seiner Rückkehr in die Heimat zu beschleunigen. Angesichts all dieser Umstände
erscheint die erstmalige Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate
insgesamt als angemessen.

3.5Aufgrund
der mit seiner Delinquenz einhergehenden Gefährdung der Öffentlichkeit durch
den Beurteilten (BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2019
E. 3.4) kann auch kein milderes Mittel als Haft (wie beispielsweise eine
Eingrenzung, die Unterbringung bei Bekannten oder die Leistung einer Kaution)
in Frage kommen, würde sich doch mit einer solchen Massnahme die Gefahr, die
von ihm ausgeht, nicht bannen lassen. Angesichts seiner fortgesetzten
Weigerung, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, und mangels eines
gültigen Aufenthaltstitels für die Schweiz bestünde bei einer Entlassung aus
der Haft eine grosse Gefahr, dass er untertauchen würde (vgl. auch
VGE AUS.2019.34 vom 14. Juni 2019 E. 3.3.7).

4.

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Verlängerung der
bestehenden Ausschaffungshaft bis zum 10. Oktober 2022 gegeben sind
und sich diese Verlängerung als verhältnismässig erweist. Es werden keine
Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, SG 122.300).

Der Beurteilte
hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Angesichts dessen, dass ihm mit
der Haftverlängerung ein Freiheitsentzug von länger als drei Monaten droht,
steht ihm gemäss bundesgerichtlicher Praxis (vgl. BGE 139 I 206
E. 3.3.1 S. 214) gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ein
Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu, umso mehr
als der vorliegende Fall mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten
verbunden ist, denen der Beurteilte infolge beschränkter Kenntnis der Sprache
und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Die Höhe des zuzusprechenden
Honorars wird auf Wunsch der anwesenden Substitutin infolge der Ferien des
verantwortlichen Advokaten ad separatum verwiesen.

Demgemäss erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die Verlängerung der über A____
angeordnete Ausschaffungshaft ist bis zum 10. Oktober 2022
rechtmässig und angemessen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird gutgeheissen.

Mitteilung an:

-           A____

-           Migrationsamt Basel-Stadt

-           Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.