bs_appellationsgericht · AK.2023.2 · 2024-01-15 · de
Pflichtverletzung


Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2023.2

ENTSCHEID

vom 15. Januar 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur.
Dominik Kiener, lic. iur. Anita Heer,

Dr. Annka Dietrich, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Anzeigevon B____ vom 23. Dezember 2022

betreffend Einleitung eines
Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Am 23. Dezember 2022
ging beim Appellationsgericht Basel-Stadt auf elektronischem Weg eine Eingabe
von B____ ein, in welcher dieser dem Advokaten A____ vorwarf, trotz vom Staat
bezahlter amtlicher Verteidigung Nachzahlungen verlangt zu haben. Das
Appellationsgericht leitete diese Eingabe am 3. Januar 2023
zuständigkeitshalber an die Aufsichtskommission über die Anwälte und
Anwältinnen weiter. Advokat A____ hat hierzu am 26. Januar 2023
Stellung genommen (1. Stellungnahme). Mit Zirkulationsbeschluss vom
29. März 2023 hat die Aufsichtskommission beschlossen, gegen Advokat A____
ein förmliches Disziplinarverfahren einzuleiten. Nach Mitteilung dieses
Entscheids hat der Advokat am 20. Juli 2023 nochmals Stellung
genommen (2. Stellungnahme). Mit Schreiben vom 27. Juli 2023 hat
die Anwaltsaufsichtskommission des Kantons Basel-Landschaft darauf verzichtet,
im Falle einer beabsichtigten Disziplinierung zum Ergebnis der Untersuchung
Stellung zu nehmen. Auf die Einzelheiten der Vorbringen des Advokaten wird,
soweit von Belang, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die
paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und
Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen
der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des
Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer
Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24
Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend
hat die Aufsichtskommission durch den Anzeigesteller Kenntnis von möglichen
Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht erstreckt
sich die Zuständigkeit der Aufsichtskommission nicht nur auf die im hiesigen
Anwaltsregister eingetragenen Anwälte, sondern auch auf die Anwälte, welche auf
dem Gebiet des Kantons Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (Art. 14 BGFA).
Dabei ist es unerheblich, in welchem Kanton der betreffende Anwalt seinen Wohn-
oder Geschäftssitz hat und im Anwaltsregister eingetragen ist (Poledna, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.],
Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2011,
Art. 14 N 6 f.;Fellmann,
Anwaltsrecht, 2. Auflage, Bern 2017, N 712 f.;Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht,
Zürich/Basel/Genf 2015, S. 234 f.). Die vorliegende Anzeige
betrifft die zusätzliche Honorierung des beanzeigten Advokaten in
Strafverfahren vor dem Strafgericht Basel-Stadt und dem Appellationsgericht, in
denen der beanzeigte Advokat als amtlicher Verteidiger des Anzeigestellers
eingesetzt war. Damit ist die hiesige Aufsichtskommission für die Beurteilung
des beanzeigten Geschehens örtlich zuständig.

1.2Aus
der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung
der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines
Disziplinarverfahrens sowie die Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat
aufgeführt sind, folgt die Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens.
Das heisst, die Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt
ein förmliches Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur wenn dies der
Fall ist, wird  nach erneuter Anhörung des betroffenen Anwalts  abschliessend
über die Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung
einer allfälligen Sanktion entschieden. Im vorliegenden Fall hat die
Aufsichtskommission am 29. März 2023 beschlossen,gegen Advokat A____ ein förmliches Disziplinarverfahren einzuleiten. Mit diesem
Zwischenentscheid ist aber lediglich entschieden worden, dass das
aufsichtsrechtliche Verfahren weitergeführt wird. Die inhaltliche Beurteilung
der Vorwürfe in der aufsichtsrechtlichen Anzeige vom
23. Dezember 2022 bildet Gegenstand des vorliegenden Entscheids.

2.

2.1Für
die Beurteilung der vorliegenden Anzeige ist aufgrund der Ausführungen des
beanzeigten Advokaten (dazu namentlich 2. Stellungnahme, Rz 8) und
der vorliegenden Belege von folgendem Geschehen auszugehen: Der beanzeigte
Advokat vertrat den Anzeigesteller als amtlicher Verteidiger in einem vor dem
StrafgerichtBasel-Stadt und anschliessend vor dem Appellationsgericht geführten Strafverfahren.
Das Strafgericht sprach dem Verteidiger in seinem Urteil vom
9. Januar 2020 ein Honorar von CHF 10'327.70 (zuzüglich Spesen
und Mehrwertsteuer) zu unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0). Im Verfahren vor dem
Appellationsgericht erhielt der Verteidiger mit Urteil vom 25. Feb-ruar 2022
ein Honorar von CHF 8'644.50 (zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen,
unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 50 %. Am
2. März 2022 stellte der beanzeigte Advokat dem Anzeigesteller unter
Hinweis auf Art. 135 Abs. 4 StPO Rechnung für die Differenz zu den in
den beiden Strafverfahren zugesprochenen Honoraren im Umfang von
CHF 50./Stunde, total CHF 5'208.10 (einschliesslich Mehrwertsteuer).
Dabei brachte der beanzeigte Advokat einen am 13. September 2018
geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 500. in Abzug. Nach
Darstellung des beanzeigten Advokaten erfolgte die Rechnungstellung, nachdem
der Anzeigesteller ihm unmittelbar anschliessend an das zweitinstanzliche
Verfahren erklärt habe, er wolle für den Zusatzaufwand aufkommen, seine Familie
werde ihm dabei helfen. Hierfür benötige er eine Rechnung, damit er wisse, wie
hoch das Differenzhonorar sei. Mit E-Mail vom 17. März 2022 teilte
der Anzeigesteller jedoch dem beanzeigten Advokaten mit, dass das Angebot
seiner Familie, ihm «bei der Bezahlung von den Urteilskosten» zu helfen,
weggefallen sei. Er bat ihn einerseits um Zeit, um sich neu zu organisieren,
andererseits erkundigte er sich nach Möglichkeiten, ein Erlassgesuch zu
stellen. Am 1. April 2022 antwortete der beanzeigte Advokat dem Anzeigesteller,
er könne mit der Inkassostelle des Gerichts eine Ratenzahlung vereinbaren. Dies
könne er mit Bezug auf seine Rechnung auch mit ihm tun. Er würde gerne seinen
Vorschlag entgegennehmen. Nach seiner Darlegung hat der beanzeigte Advokat auf
telefonische Rückfrage und Bitte des Anzeigestellers hin diesem in der Folge
eine Ratenzahlungvereinbarung unterbreitet, die der Anzeigesteller jedoch nicht
gegengezeichnet hat. Zu Rechtsschritten zur Durchsetzung des Differenzhonorars,
insbesondere Inkassoschritten, ist es seitens des beanzeigten Advokaten
nachfolgend nicht gekommen.

2.2Nach
§ 17 Abs. 1 AdvG ist einem Anwalt, der als Offizialverteidiger
eingesetzt ist, vom Gericht ein angemessenes Honorar zuzusprechen und ist ihm
ausdrücklich untersagt, von der Klientschaft ein darüber hinausgehendes Honorar
zu fordern. Dabei handelt es sich um eine Konkretisierung der vorstehend
erwähnten anwaltsrechtlichen Berufsregel von Art. 12 lit. a BGFA, wonach die
Anwältinnen und Anwälte zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung
verpflichtet sind (vgl. AKE AK.2014.4 vom 19. Februar 2015 mit
weiteren Hinweisen;Brunner/Henn/Kriesi,
a.a.O., S. 92 f.; gemässFellmann,
a.a.O., N 480 liegt dagegen in der Forderungeines zusätzlichen Honorars ein Verstoss gegen Art. 12 lit. g BGFA [Pflicht
zur Übernahme von amtlichen Verteidigungen und Rechtsvertretungen im Rahmen der
unentgeltlichen Rechtspflege]; die bundesgerichtliche Rechtsprechung erscheint
diesbezüglich uneinheitlich: BGer 2C_783/2008 vom 4. Mai 2009
E. 2 [Art. 12 lit. a BGFA], BGer 2C_250/2021 vom
3. November 2021 E. 4.7 [Art. 12 lit. g BGFA]). Nimmt ein
Anwalt somit im Rahmen eines unentgeltlichen, d.h. wegen Hablosigkeit der
betreffenden Prozesspartei vom Staat bezahlten Mandats vom Klienten selbst oder
auch von einer Person aus dessen Umfeld eine Entschädigung entgegen, so liegt
hierin ein unkorrektes Verhalten, da es mit dem Sinn und Zweck des Instituts
der unentgeltlichen Verbeiständung nicht zu vereinbaren ist, selbst dann, wenn
die betreffende Person ihm freiwillig eine Zahlung anbietet. Bei einem solchen
Auftragsverhältnis hat sich der Anwalt mit dem behördlich zugesprochenen Betrag
zu begnügen, selbst wenn dieser geringer ist als das Honorar, welches für die
Ausübung eines vergleichbaren Privatmandats verlangt werden könnte. Die
Entgegennahme einer zusätzlichen Zahlung von privater Seite für eine
unentgeltliche Rechtsvertretung entspricht daher nicht einer sorgfältigen und
gewissenhaften Berufsausübung, sondern stellt eine Pflichtwidrigkeit dar (statt
vieler BGer 2C_250/2021 vom 3. November 2021 E. 4.3 und 4.6.1 mit
weiteren Hinweisen;Brunner/Henn/Kriesi,
a.a.O., S. 92 und 162;Fellmann,
a.a.O., N 478 f; AKE vom 29. Januar 2004 i.S. X. und AK.2014.4 vom
19. Februar 2015 E. 2.2; schon so auch BJM 1982
S. 275 f.). An diesem seit jeher geltenden Grundsatz hat für den
Bereich des Strafrechts auch die Bestimmung von Art. 135 Abs. 4
lit. b StPO nichts Grundlegendes geändert (AKE AK.2014.4 vom
19. Februar 2015 E. 2.2 und 4), wie nachstehend zu erläutern ist.

2.3

2.3.1In
seiner nach Abschluss des appellationsgerichtlichen Verfahrens erstellten
Rechnung vom 2. März 2022 verweist der beanzeigte Advokat auf Art. 135
Abs. 4 lit. b StPO. Gemäss dieser Bestimmung hat die
beschuldigte, zur Tragung der Verfahrenskosten verurteilte Person der
Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen
Honorar zu erstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Solange nach Abschluss des Verfahrens die Mittellosigkeit andauert und keine
Verbesserung der finanziellen Verhältnisse eintritt, darf der amtliche
Verteidiger keine nachträglichen Honoraransprüche gegen seinen früheren
Mandanten erheben (AKE AK.2014.4 vom 19. Februar 2015 E. 4). Kommt
der Klient nachträglich zu Vermögen oder zu (höherem) Einkommen, darf der
Verteidiger sich nicht direkt an die verurteilte Person halten, sondern muss
nach Lehre und Rechtsprechung einen nachträglichen Entscheid des zuständigen
Gerichts im Sinne von Art. 363 ff. StPO erwirken, der die
Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse feststellt (BGer 6B_112/2012 vom
5. Juli 2012 E. 1.3; Obergericht ZH UH140122 vom
13. August 2014 E. II.1, in: ZR 113 [2014] Nr. 75;Ruckstuhl, in: Niggli et al. [Hrsg.],
Basler Kommentar. Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014,
Art. 135 N 28;Lieber,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage,Zürich 2020, Art. 135 N 23;Schmid/Jositsch,
Schweizerische Strafprozessordnung. Praxiskommentar, 3. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2018, Art. 135 N 10 und 15;Harari/ Jakob/Santamaria, in: Jeanneret
et al. [Hrsg.], Commentaire romand. Code de procédure pénale suisse,
2. Auflage, Basel 2019, Art. 135 N 9; in diesem Sinne auchWuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche
Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/ St. Gallen, 2019, Rz 1076 für
die nachträgliche Geltendmachung des Differenzhonorars des unentgeltlichen
Rechtsbeistands im Zivilprozess). Dieses Vorgehen erscheint auch dann geboten,
wenn die verurteilte Person von sich aus sich bereit erklärt, eine zusätzliche
Entschädigung an ihren früheren Anwalt zu bezahlen. Denn die amtliche
Verbeiständung, die daraus erwachsenden Honoraransprüche und das Verfahren zu
deren Festsetzung sind öffentlich-rechtlicher Natur. Das gilt auch für die
nachträgliche Forderung des amtlichen Verteidigers gegenüber seinem ehemaligen
Mandanten, der nunmehr in verbesserten finanziellen Verhältnissen steht. Die
zusätzliche Honorierung kann unter diesen Umständen keine Angelegenheit
zwischen dem Anwalt und seinem früheren Klienten allein sein (Schmid, Darf der amtliche Verteidiger
künftig zusätzlich ein privates Honorar kassieren?, in: plädoyer 4/10,
S. 73;Fellmann, a.a.O.,
N 883; zur Qualifikation des Mandats eines amtlichen Verteidigers als
öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis statt vieler BGE 141 III 560
E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen [= Praxis Nr. 74]). Es bedarf vielmehr
in jedem Fall eines nachträglichen Entscheids der Behörde bzw. des Gerichts,
die bzw. das ursprünglich über die Einsetzung der amtlichen Verteidigung
entschieden hat.

2.3.2Der
beanzeigte Advokat wendet hiergegen ein, dass gemäss Art. 442 Abs. 1
StPO die «weiteren im Zusammenhang mit einem Strafverfahren zu erbringendenfinanziellen Leistungen», worunter auch das Differenzhonorar zu verstehen sei,
nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG) eingetrieben würden. Damit würden auf die Vollstreckung derartiger
Forderungen die Bestimmungen des SchKG zur Anwendung kommen. Das Bundesrecht
mache keine Aussage darüber, ob und wie vor Geltendmachung des
Differenzhonorars eine gerichtliche Feststellung erwirkt werden müsse, dass
beim Verurteilten verbesserte wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen würden (2. Stellungnahme,
Rz 15 ff.). Erkläre sich der Beschuldigte bereit, das Differenzhonorar
freiwillig zu zahlen, so bestehe kein Grund, in irgendeinem Nachverfahren eine
verbesserte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festzustellen. Jeder Schuldner
sei frei, eine Schuld (allenfalls sogar eine Nicht-Schuld) zu bezahlen. Es
müssen den Gläubiger nicht interessieren, woher der Schuldner die nötigen
Mittel für die Begleichung der Schuld habe (Rz 19).

Richtig ist bei
diesen Vorbringen, dass Art. 135 Abs. 4 StPO die Frage nicht
regelt, wer und in welchem Verfahren über die Rückzahlungspflicht der
beschuldigten Person entscheidet. Indessen findet sich im Reglement über das
Finanz- und Rechnungswesen, das Inkasso- und das Nachzahlungsverfahren
(Finanzreglement, SG 154.125) eine entsprechende gesetzliche Grundlage.
Gemäss § 9 Abs. 1 dieses Reglements prüfen die Gerichte in
regelmässigen Abständen, ob Parteien, denen die amtliche Verteidigung bewilligt
worden ist, zur Nachzahlung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO
verpflichtet werden können (Satz 1). Der Entscheid über Nachforderungen, wenn
eine Partei nicht freiwillig der Nachforderung nachkommt, erfolgt im Verfahren
gemäss Art. 363 ff. StPO (§ 9 Abs. 3 Finanzreglement), wie
das nach Lehre und Rechtsprechung gefordert wird (vorstehend E. 2.3.1). Das
nähere Nachforderungsverfahren wird in einer separaten Richtlinie des
Gerichtsrats geregelt (§ 9 Abs. 1 Satz 2 Finanzreglement), den
Richtlinien des Gerichtsrats für die Nachforderung von Leistungen aufgrund
unentgeltlicher Prozessführung gemäss Art. 123 ZPO sowie
Art. 135 Abs. 4 und Art. 138 Abs. 2 StPO (nachfolgend:
RL Gerichtsrat Nachforderung). Auch der Anwalt, der ein Differenzhonorar
geltend macht, ist daher gezwungen, den Weg eines nachträglichen Entscheids im
Sinne von Art. 363 ff. StPO zu beschreiten, auch wenn dies ein
mühsames Unterfangen sein mag (Schmid/ Jositsch,
a.a.O., Art. 135 N 15). Dies trifft nicht nur für den Fall zu, dass
die beschuldigte Person eine Verbesserung ihrer finanziellen Verhältnisse
bestreitet. Entgegen der Auffassung des beanzeigten Advokaten gilt dies auch
für den Fall einer freiwilligen Zahlung des Schuldners. Die Bestimmung von
Art. 135 Abs. 4 StPO bezweckt nicht einfach nur den Schutz der
beschuldigten Person davor, unberechtigterweise für zusätzliche
Honorarforderungen zwangsweise, d.h. mit Mitteln des SchKG in Anspruch genommen
zu werden (so aber 2. Stellungnahme, Rz 19 unter Zitierung der
entsprechenden Passage des Privatgutachtens Prof. Ruckstuhl). Die
öffentlich-rechtliche Natur des Differenzhonoraranspruchs (oben E. 2.3.1)
verbietet es dem amtlichen Verteidiger generell, zusätzliche Zahlungen
entgegenzunehmen. Er muss sich mit der im Strafverfahren zugesprochenen
Entschädigung begnügen, auch wenn diese niedriger ist als das Honorar, das er
im Rahmen eines vergleichbaren Privatmandats (Wahlverteidigung) verlangen
könnte. Das Differenzhonorar gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO
entzieht sich nach dem Gesagten der privaten Vereinbarung zwischen Anwalt und
Klient. Eine Nachforderung des Anwalts ist daher nur zulässig, wenn deren Höhe
in einem nachträglichen Entscheid im Sinne von Art. 363 ff. StPO
aufgrund verbesserter wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch das Gericht
festgesetzt wird, das ursprünglich über die Einsetzung der amtlichen
Verteidigung entschieden hat. Nur dieses Gericht kann aufgrund seiner
Kenntnisse der damaligen Verhältnisse überprüfen, ob die Mittellosigkeit, die
zur Einsetzung der amtlichen Verteidigung geführt hat, zwischenzeitlich behoben
ist. Nur ein derartiges Verfahren vermag im Übrigen auch Absprachen zwischen
Klient und Anwalt von Anfang an von der Art zu verhindern, dass zwar eine
amtliche Verteidigung beantragt wird, gleichzeitig aber  ohne Wissen der Strafverfolgungsbehörden
oder der Gerichte  eine zusätzliche, direkt zu leistende private Vergütung
vereinbart wird (Schmid, a.a.O.,
S. 73).

2.3.3Der
beanzeigte Advokat wendet gegen die Notwendigkeit eines Nachverfahrens zur
Feststellung verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des Weiteren ein, dass
die Richtlinien des Gerichtsrats Basel-Stadt für die Geltendmachung der
Entschädigungen im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO die Gerichte
aufforderten, zuerst einfach Rechnung zu stellen. Sollte die Rechnung beglichen
werden, werde der Eingang verbucht und die Sache abgeschlossen. Von einem
vorgelagerten Nachverfahren sei nicht die Rede (2. Stellungnahme,
Rz 28). Aus dem Umstand, dass bei freiwilliger Zahlung (Einmal- oder
Ratenzahlung) der verurteilten Person an die Gerichtskasse das
Nachzahlungsverfahren ohne förmlichen Entscheid des Richters, der die Nachzahlungsfähigkeit
festhalten wird, abgeschlossen wird (zum genauen Ablauf des
Nachzahlungsverfahrens vgl. Ziff. III RL Gerichtsrat Nachforderung), kann
der beanzeigte Advokat nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn wie erwähnt ist
die Pflicht der verurteilten Person zur Nachzahlung des Differenzhonorars nach
Art. 135 Abs. 4 StPO infolge der öffentlich-rechtlichen Natur
der Nachforderung grundsätzlich nicht der einvernehmlichen Reglierung zwischen
Anwalt und Klient zugänglich (oben E. 2.3.1). Der amtliche Verteidiger
kann im Gegensatz zur Gerichtskasse keine zusätzlichen Zahlungen seines
Klienten entgegennehmen, ohne vorher einen förmlichen Nachzahlungsentscheid
erwirkt zu haben.

2.3.4Der
beanzeigte Advokat stellte vorliegend am 2. März 2022 dem Anzeigesteller
Rechnung für das Differenzhonorar, ohne vorgängig ein Nachverfahren im Sinne
von Art. 363 ff. StPO eingeleitet zu haben. Ob er damit gegen
seine Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Art. 12
lit. a BGFA) verstossen hat, mag angesichts des Umstands, dass der Anzeigesteller
ihm von sich aus Zahlungen angeboten hatte, offen bleiben. Entscheidend ist,
dass der beanzeigte Advokat seinen Klienten pflichtwidrig «einlud», Vorschläge
für eine Ratenzahlung zu machen, obschon ihm der Anzeigesteller zuvor
mitgeteilt hatte, dass ihn seine Familie nun doch nicht unterstütze (E-Mail vom
1. April 2022 [Beilage 6 zur 1. Stellungnahme]). Der
beanzeigte Advokat wusste bzw. hätte als erfahrener Anwalt und Strafverteidiger
wissen müssen, dass er als amtlicher Verteidiger sich grundsätzlich mit der
staatlichen Entschädigung zu begnügen hatte und die Einforderung eines
Differenzhonorars nach Art. 134 Abs. 2 lit. b StPO nur
zulässig ist, wenn dieses in einem Nachverfahren gerichtlich festgesetzt wird.
Dessen nicht genug, unterbreitete der beanzeigte Advokat seinem (ehemaligen)
Klienten in der Folge eine Ratenzahlungsvereinbarung, in welcher dieser
ausserhalb eines förmlichen Nachforderungsverfahrens ausdrücklich anerkannt
hätte, seinem Anwalt ein Differenzhonorar zu schulden. Diese Schuldanerkennung
hätte es dem beanzeigten Advokaten ermöglicht, bei nicht fristgemässer
Ratenzahlung die Restschuld auf dem Betreibungsweg einzutreiben, ohne vorgängig
ein Nachforderungsverfahren durchlaufen zu haben. Dieses in jeder Hinsicht
unstatthafte Vorgehen stellt insgesamt einen Verstoss gegen seine Pflicht zur
sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung dar.Der Anwalt genügt dieser Verpflichtung
nur, wenn er sich bei seinem Handeln in jeder Beziehung an die Schranken der
Rechtsordnung hält (BGer 2C_783/2008 vom 4. Mai 2009 E. 2.9).

2.4Zu
beurteilen bleibt die Frage nach der Rechtmässigkeit der Einforderung eines
Kostenvorschusses von CHF 500. durch den beanzeigten Advokaten nach
Annahme des Mandats seines Klienten.

2.4.1Nach
Lehre und Rechtsprechung fällt bei unentgeltlicher Verbeiständung bzw.
amtlicher Verteidigung unter das Verbot, sich zusätzlich vom Klienten
entschädigen zu lassen (oben E. 2.2), auch das Verbot der Einforderung von
Kostenvorschüssen. Dem Anwalt ist es nicht nur ab Gewährung der unentgeltichen
Verbeiständung, sondern bereits ab Einreichung des Verbeiständungsgesuchs
untersagt, Kostenvorschüsse einzuverlangen (BGer 2C_250/2021 vom 3. November
2011 E. 4.6.1 und 2A.196/2005 vom 26. September 2005
E. 2.3). Hat der Anwalt zu einem früheren Zeitpunkt bereits einen
Kostenvorschuss bezogen, muss er ihn nach der Erteilung der unentgeltlichen
Verbeiständung bzw. der amtlichen Verteidigung zurückerstatten
(BGer 2C_452/2011 vom 25. August 2011 E. 5.1 f.;Fellmann, a.a.O., N 478).
Kostenvorschüsse dürfen auch nicht mit der Begründung verlangt werden, dass
unsicher sei, ob das Gericht das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung
bewilligen oder wegen fehlender Mittellosigkeit abweisen werde. Denn auch bei
Zusicherung, dass der Kostenvorschuss bei Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung bzw. der amtlichen Verteidigung zurückerstattet werde, ist
dessen Einforderung geeignet, in die Mittel einer bedürftigen Person
einzugreifen, welcher diese zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts
bedarf (BGer 2C_250/2021 vom 3. November 2011 E. 4.6.2).
Vom Verbot, dem Mandanten zusätzliche Bemühungen in Rechnung zu stellen bzw.
Kostenvorschüsse einzuverlangen, nicht betroffen sind einzig Bemühungen, die der
Anwalt im Rahmen prozessfremder Aufgaben erbringt (Fellmann, a.a.O., N 481;Brunner/Kriesi/Henn, a.a.O., S. 92).

2.4.2Der
Anzeigesteller gelangte auf der Suche nach einem neuen Verteidiger am
13. August 2018 an den beanzeigten Advokaten und erkundigte sich nach
dessen Stundenansatz. Dieser antwortete ihm gleichentags, dass sein
Stundenansatz grundsätzlich CHF 280. betrage, bei knappen Einkommens- und
Vermögensverhältnissen minimal CHF 200.. Er fügte an, jedoch die amtliche
Verteidigung beantragen zu wollen (Mailverkehr vom 13. August 2018
[Beilage 4 zur 1. Stellungnahme). Am 14. September 2018 teilte
der beanzeigte Advokat dem Anzeigesteller mit, dass er inzwischen die amtliche
Verteidigung beantragt habe, und bat ihn unter Beilage einer entsprechenden
Akonto-Rechnung und eines Einzahlungsscheins um Begleichung von CHF 500.
(Schreiben des beanzeigten Advokaten vom 14. September 2018 [Beilage 5 zur
1. Stellungnahme]). Diese Kostenvorschussforderung beglich der Anzeigesteller
zugegebenermassen (2. Stellungnahme, Rz 33). Mit diesem Schreiben hat
der beanzeigte Advokat nach dem Gesagten gegen das Verbot der Einforderung von
Kostenvorschüssen verstossen, umso mehr als er zu diesem Zeitpunkt nach eigenem
Bekunden bereits Antrag auf Einsetzung als amtlicher Verteidiger gestellt
hatte. Daran ändert entgegen seinen Ausführungen (2. Stellungnahme, Rz 34)
nichts, dass zu jenem Zeitpunkt noch ungewiss war, ob die amtliche Verteidigung
überhaupt bewilligt würde, nachdem der Anzeigesteller zuvor durch einen
Privatverteidiger vertreten worden war. Denn ab dem Moment, wo der beanzeigteAdvokat ein Gesuch auf amtliche Verteidigung gestellt hatte, war es ihm wie
ausgeführt (E. 2.4.1) untersagt, von seinem Klienten einen Kostenvorschuss
einzufordern. Dass er diesen Kostenvorschuss für prozessfremde Bemühungen
erhoben hätte, macht der beanzeigte Advokat nicht geltend. Im Schreiben vom
14. September 2018 hat er dazu lediglich ausgeführt, dass er seinem
Klienten gegenüber, sollte die amtliche Verteidigung bewilligt werden, nur
seinen bisherigen Aufwand bis zur Bewilligung der amtlichen Verteidigung
verrechnen würde, wofür er besagten Kostenvorschuss verlange. Dies ist nach dem
Gesagten insofern unstatthaft, als Anwälte, die unentgeltliche Verbeiständung
bzw. amtliche Verteidigung zu beantragen gedenken, im Interesse ihrer Klienten
verpflichtet sind, möglichst ohne jeden Verzug ihr Gesuch einzureichen. Soweit
bis dahin bereits Aufwand entstanden ist, werden diese Bemühungen praxisgemäss
vergütet, was der beanzeigte Advokat als erfahrener Verteidiger wusste bzw.
hätte wissen müssen. Er hat somit auch in diesem Punkt gegen seine Pflicht zur
sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Art. 12 lit. a BGFA)
verstossen.

2.4.3Kommt
hinzu, dass der beanzeigte Advokat den erhaltenen Kostenvorschuss über
CHF 500. auch nach seiner Einsetzung als amtlicher Verteidiger
einbehalten hat, anstatt ihn zurückzuerstatten. Erst nach Abschluss des
Strafverfahrens in zweiter Instanz und somit rund dreieinhalb Jahre nach
Mandatsannahme war er bereit zur Rückerstattung, als er den Kostenvorschuss bei
der Nachforderung des Differenzhonorars in Anrechnung brachte (Rechnungstellung
vom 2. März 2022). Aber selbst als es in der Folge seitens des Anzeigestellers
nicht zu Zahlungen kam, auch nicht zu Ratenzahlungen, erfolgte keine
Rückerstattung des im Herbst 2018 geleisteten Kostenvorschusses. Erst im
April 2023, so der beanzeigte Advokat (2. Stellungnahme, Rz 37),
kam es  offensichtlich unter Druck des inzwischen eröffneten
Disziplinarverfahrens  zu einer Rückzahlung. Der beanzeigte Advokat geht fehl,
wenn er meint, dass eine frühere Rückerstattung des Kostenvorschusses nicht
angebracht gewesen sei, weil ihm nach Bewilligung der amtlichen Verteidigung
klar gewesen sei, dass er vom Gericht nicht den vereinbarten Stundenansatz,
sondern CHF 200. erhalten werde und dass er die Differenz grundsätzlich
nachverlangen könne. Hätte keinDifferenzhonorar verlangt werden können, hätte er den vereinnahmten
Kostenvorschuss selbstverständlich bereits zu einem früheren Zeitpunkt
zurückerstattet. Die Rückerstattung sei eine offene Pendenz gewesen, da er auf
eine Antwort des Anzeigestellers zum Vorschlag der Ratenzahlungsvereinbarung
gewartet habe (2. Stellungnahme, Rz 37). Wie ausgeführt hätte der
beanzeigte Advokat am 18. September 2018 gar keinen Vorschuss verlangen
dürfen, nachdem er zuvor bereits um amtliche Verteidigung ersucht hatte.
Abgesehen davon hätte er ohne jeden weiteren Verzug seinem Klienten die
Vorschusszahlung zurücküberweisen müssen, nachdem die amtliche Verteidigung
bewilligt worden war. Wenn der beanzeigte Advokat glaubt, er wäre berechtigt
gewesen zuzuwarten, bis der Anzeigesteller auf seinen Vorschlag zur
Ratenzahlungsvereinbarung reagiere, irrt er. Denn damit verkennt er völlig,
dass er verpflichtet gewesen wäre, von sich aus für die zeitnahe Rückerstattung
besorgt zu sein. Er kann diese Verantwortung nicht dem Anzeigesteller zuschieben.
Auch im Zusammenhang mit der unberechtigten Einforderung eines
Kostenvorschusses und dessen jahrelangen Rückbehaltung ist von einem Verstoss
gegen die Berufspflichten des beanzeigten Advokaten nach Art. 12
lit. a BGFA zu sprechen.

3.

3.1Die
Verhängung einer Disziplinarmassnahme nach Art. 17 Abs. 1 BGFA
setzt neben der Verletzung von Berufsregeln gemäss Art. 12 BGFA ein
Verschulden vor-aus. Eine Disziplinarmassnahme darf nur ausgesprochen werden,
wenn der Anwalt die Berufspflichten vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat.
Bei der Bestimmung der erforderlichen Sorgfalt bei fahrlässiger Verletzung wird
ein objektiver Massstab angelegt. Erforderlich ist demzufolge, dass der Anwalt
die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens erkannt hat oder hätte erkennen müssen
und in der Lage gewesen wäre, sich pflichtgemäss zu verhalten (Fellmann, a.a.O., N 721 ff.;Poledna, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 17 N 16 ff.). Beim Entscheid,
ob eine festgestellte Pflichtverletzung zur Verhängung einer disziplinarischen
Sanktion führen muss und allenfalls welche der gesetzlich vorgesehenen
Massnahmen angemessen erscheint, ist zu beachten, dass das Disziplinarrecht
nicht die Zufügung eines Übels oder gar die förmliche Bestrafung der fehlbaren
Person bezweckt, sondern einzig der Aufrechterhaltung der Ordnung im Rahmen von
Sonderstatus- oder besonderen Aufsichtsverhältnissen dient. Im konkreten
Einzelfall muss die verhängte Sanktion insbesondere geeignet sein, den Anwalt
nachhaltig zu beeindrucken und damit Gewähr für ein in Zukunft pflichtkonformes
Verhalten zu bieten (BGE 108 Ia 230 E. 2b S. 232;
AKE AK.2014.10 vom 25. Mai 2015 E. 3.3 mit Hinweisen).
Wegleitend für die Wahl und Bemessung der Massnahme ist somit der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit. Das Verschulden des pflichtvergessenen Anwalts ist nicht
primär massgebend. Vielmehr ist danach zu fragen, welche Massnahme am besten
geeignet ist, den Fehlbaren vor weiteren Berufspflichtverletzungen zu bewahren
(zum GanzenFellmann, a.a.O.,
N 742 ff.;Poledna,
a.a.O., Art. 17 N 23 ff.).

3.2Wie
ausgeführt hat der beanzeigte Advokat gegen seine Berufspflichten verstossen.
Sein Verschulden wiegt nicht leicht. Als erfahrener Anwalt und Strafverteidiger
wusste er bzw. hätte er wissen müssen, dass es unzulässig ist, einen
Kostenvorschuss zu verlangen, wenn ein Gesuch um amtliche Verteidigung gestellt
wird (oben E. 2.4.2). Den dessen ungeachtet eingeforderten Kostenvorschuss
hätte er wenigstens mit der Bewilligung der amtlichen Verteidigung zurückzahlen
müssen und hätte damit nicht dreieinhalb Jahre zuwarten dürfen, bis er sich
dieser Unterlassung im laufenden Disziplinarverfahren bewusst wurde
(E. 2.4.3). Der beanzeigte Advokat wusste bzw. hätte wissen müssen, dass
er sich grundsätzlich mit dem ihm im Rahmen der amtlichen Verteidigung
zugesprochenen Honorar zu begnügen hatte und dass es ihm deswegen untersagt
war, eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen, auch wenn Art. 135
Abs. 4 StPO unter bestimmten Voraussetzungen die Einforderung des
Differenzhonorars erlaubt. Nachdem der Anzeigesteller ihm mitgeteilt hatte,
dass ihn seine Familie entgegen früheren Angaben nun doch nicht unterstützten
werde, die Prozesskosten zu tragen, hätte der beanzeigte Advokat ihm nicht
vorschlagen dürfen, Ratenzahlungen zu leisten. Erst recht nicht hätte er ihm
eine Ratenzahlungsvereinbarung unterbreiten dürfen, mit welcher der Anzeigesteller
eine (auf dem Rechtsöffnungsweg wohl durchsetzbare) Schuldanerkennung hätte
unterzeichnen sollen. Damit hat der Anzeigesteller in insgesamt nicht unerheblicher
Weise seine entsprechenden Berufspflichten nach Art. 12
lit. a BGFA verletzt.

3.3Bei
der Frage nach der Sanktionierung dieses Fehlverhaltens ist zunächst zu
beachten, dass der berufliche Leumund des beanzeigten Advokaten einwandfrei
ist. Nach Angabe der Aufsichtskommission Basel-Landschaft sind gegen den
beanzeigten Advokaten keine Disziplinarmassnahmen im dortigen Register
verzeichnet. Auch im Kanton Basel-Stadt ist er in seiner langen beruflichen
Laufbahn nie disziplinarisch aufgefallen. Auch wenn namentlich seine
Ausführungen im Zusammenhang mit der unrechtmässigen Einforderung eines
Kostenvorschusses und mit dessen langjährigen Einbehaltung jegliche Einsicht
vermissen lassen (vgl. 2. Stellungnahme, Rz 33), so scheint der
beanzeigte Advokat doch ziemlich unter dem Eindruck des vorliegenden
Aufsichtsverfahrens zu stehen, wie sich einerseits aus seiner persönlichen
Eingabe vom 3. Mai 2023, andererseits aus dem Umstand ergibt, dass er sich
nicht nur kollegialen Rechtsbeistand gesucht, sondern sogar ein Rechtsgutachten
bezüglich der Frage der Notwendigkeit eines nachträglichen Verfahrens im Sinne
von Art. 363 ff. StPO in Auftrag gegeben hat. Demzufolge kann davon
ausgegangen werden, dass der beanzeigte Advokat sich aufgrund der Erfahrungen
im vorliegenden Verfahren künftig in einer ähnlichen Situation gesetzeskonform
verhalten wird. Eine Verwarnung als Disziplinarmassnahme erscheint daher als
ausreichend.

4.

Der beanzeigte
Advokat hat nach den vorstehenden Ausführungen seine Berufspflichten als Anwalt
verletzt. Demgemäss hat er das vorliegende Verfahren veranlasst, weshalb er
dessen Kosten in Anwendung von § 14 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsgebühren (SG 153.800) zu tragen hat (AKE AK.2017.7 vom
15. Dezember 2017 E. 6).

Demgemäss erkennt
die Aufsichtskommission:

://:        Gegen Advokat A____ wird gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a BGFA eine Verwarnung ausgesprochen.

Der Advokat trägt die Kosten des
Disziplinarverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000..

Mitteilung an:

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann gemäss § 21 Abs. 3 AdvG Rekurs an das Verwal­tungsgericht
erhoben werden. Der Rekurs ist innert 10 Tagen nach der Zustellung dieses
Entscheids schriftlich anzumelden. Binnen 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an
gerechnet, ist eine schriftliche Rekursbegründung einzureichen, welche die
Rekursanträge und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten
hat.