bs_appellationsgericht · DGZ.2022.2 · 2022-06-09 · de
Gesuch um vorsorglichen Aufschub der Vollstreckung betreffend Regelung des Getrenntlebens


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGZ.2022.2

ENTSCHEID

vom6. Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Gesuchsteller

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____Gesuchsbeklagte

[...]

vertreten durch [...],Advokatin,

[...]

Gegenstand

Gesuchum vorsorglichen
Aufschub der Vollstreckung

betreffend Regelung des
Getrenntlebens

Sachverhalt

Mit Entscheid
vom 9. Juni 2022 regelte die Zivilgerichtspräsidentin das Getrenntleben der
Ehegatten B____ (Gesuchsbeklagte) und A____ (Gesuchsteller). Dabei wurde
festgestellt, dass C____, der gemeinsame Sohn der Ehegatten, seinen Aufenthalt
unter der Woche in einem Schulheim habe und die freien Wochenenden alternierend
und die Ferien je hälftig bei den Eltern verbringe. In unterhaltsrechtlicher
Hinsicht verpflichtete sie den Ehemann, «der Ehefrau an den Unterhalt von C____
folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

-        CHF 1'300.00 zuzüglich Kinderzulagen für die Zeit vom 1. Juni
2021 bis zum 14. Oktober 2021;

-        CHF 2'500.00 zuzüglich Kinderzulagen für die Zeit vom 15.
Oktober 2021 bis zum 31. Mai 2022;

-        CHF 1'000.00 zuzüglich die Hälfte der Kinderzulagen ab 1. Juni
2022 und vorerst solange C____ seinen Aufenthalt unter der Woche im Schulheim
hat. Zusätzlich bezahlt der Vater in dieser Phase direkt an die Rechnungsteller
die Kosten des Schulheims und die Krankenkasse von C____ sowie die Kosten der
Mobilität von C____.» (Ziff. 3)

Zudem
verpflichtete sie ihn, der Ehefrau folgende ehelichen monatlichen
Unterhaltsbeiträge zu leisten:

«-         CHF 3'700.00 für die Zeit vom 1. Juni 2021 bis 14. Oktober
2021;

-        CHF 3'000.00 für die Zeit vom 15. Oktober 2021 bis 31. Mai 2022;

-        CHF 3'000.00 für die Zeit vom 1. Juni 2022 bis zum 31. Januar
2023.» (Ziff. 4)

Dieser Entscheid
zur Unterhaltsregelung wurde den Parteien mit Verfügung vom 14. Juni 2022
zugestellt. Mit Eingabe vom 16. Juni 2022 ersuchte der Ehemann um die
schriftliche Begründung dieses Entscheids.

Erwägungen

1.

Zuständig
zum Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache sind
die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Gerichts
(§ 41 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).
Über Berufungen gegen Entscheide des Zivilgerichts entscheidet das
Appellationsgericht (§ 88 Abs. 1 GOG). Damit ist für den Entscheid
über das vorliegende Gesuch des Ehemanns um teilweisen Aufschub der
Vollstreckung der vom Zivilgericht vorgenommenen Unterhaltsregelung der
Appellationsgerichtspräsident zuständig (AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E.
1, DGZ.2019.10 vom 17. Dezember 2019 E. 1).

2.

2.1Ein Entscheid, der nicht mit einem
Rechtsmittel anfechtbar ist, das die Vollstreckbarkeit von Gesetzes wegen
hemmt, ist ohne gegenteilige Anordnung ab der Eröffnung im Dispositiv
vollstreckbar. Solange die schriftliche Begründung nicht vorliegt, ist es der
unterliegenden Partei aber nicht möglich, ein Rechtsmittel zu erheben und zu
beantragen, diesem sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Um sich in der
Zwischenzeit gegen eine drohende Vollstreckung zur Wehr zu setzen, kann die
unterliegende Partei nach Rechtsprechung und Lehre in sinngemässer Anwendung
von Art. 261 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bei
der Rechtsmittelinstanz den vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit
beantragen (vgl. AGEDGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 2.1 m.w.H.).
Im Ergebnis läuft ein Gesuch um eine solche vorsorgliche Massnahme auf ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für das in Aussicht genommene
Rechtsmittel hinaus. Für die Beurteilung des Gesuchs gelten deshalb die zu Art.
315 Abs. 5 und Art. 325 Abs. 2 ZPO entwickelten Grundsätze. Grundsätzlich
muss die gesuchstellende Partei glaubhaft machen, dass ihr bei sofortiger Vollstreckung
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht ((AGE DGZ.2021.1 vom 29.
April 2021 E. 2.1 m.H. auf Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014
E. 3; Kantonsgericht BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182
vom 19. Juni 2012 E. 1;Freiburghaus/Afheldt,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
325 N 6;Staehelin/Bachofner,Vollstreckung im Niemandsland, in: Jusletter 16. April 2012,N 16). Dieser Nachteil ist gegen die Nachteile abzuwägen, die der
Gegenpartei bei einem Aufschub der Vollstreckbarkeit drohen (vgl.
Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 204 E. 3; Kantonsgericht BL
430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182 vom
19. Juni 2012 E. 1;Staehelin/Bachofner,
Jusletter, N 16;Steininger, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 315
N 11;Sterchi, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 315 ZPO N 14b). Schliesslich dürfen auch die
Erfolgschancen des Rechtsmittels berücksichtigt werden (Kantonsgericht SG ZV.2014.64
vom 17. Juni 2014 E. 3;Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., Art. 325 N 6; vgl.Staehelin/Bachofner,
Jusletter, N 16).

2.2Für den Entscheid über den
vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit sind die Tat- und Rechtsfragen
bloss summarisch und vorläufig zu prüfen (vgl. (AGE DGZ.2021.1 vom 29. April
2021 E. 2.2 m.H. auf AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.6 mit Nachweisen
[betreffend summarische Prüfung der Rechtsfragen]; VGE VD.2019.134 vom 28.
November 2019 E. 4.3 [betreffend öffentliches Prozessrecht];Sprecher, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2017, Art. 261 ZPO N 80 und 82 [betreffend summarische Prüfung der
Tatfragen und vorläufige Prüfung der Rechtsfragen];Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3.
Auflage, Zürich 2016, Art. 268 N 1 [betreffend vorläufige Prüfung]; kritisch
zur bloss summarischen Prüfung der RechtsfragenSprecher,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 84). Die vorstehenden und die nachstehenden Erwägungen
beruhen daher auf einer bloss provisorischen und summarischen Prüfung der Sach-
und Rechtslage und enthalten deshalb bloss provisorische und summarische
Beurteilungen.

3.

3.1Strittig
ist der Aufschub der sofortigen Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 9. Juni
2022 bezüglich der für die Vergangenheit zugesprochenen Unterhaltsbeiträge,
nicht aber bezüglich des laufenden Unterhalts. Diese Frage ist in sinngemässer
Anwendung von Art. 315 Abs. 5 ZPO zu beurteilen, welcher direkt erst
in einem Berufungsverfahren zur Anwendung käme. Einer Partei kann aber bereits
vor der Ausfertigung der schriftlichen Begründung einer sofort vollstreckbaren
vorsorglichen Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im
Sinn dieser Bestimmung drohen. Diesbezüglich fehlt in der Zivilprozessordnung
eine Bestimmung, welche den Rechtsschutz gegen die sofortige Vollstreckbarkeit
während der Zeitspanne zwischen der erstinstanzlichen Eröffnung im Dispositiv
und der nachträglichen Zustellung der Begründung regelt. In sinngemässer
Anwendung von Art. 263 ZPO muss es der im Massnahmeverfahren
unterliegenden Partei möglich sein, für die Zeit, bis die schriftliche
Begründung vorliegt, den Aufschub der Vollstreckbarkeit vorsorglich bei der
Rechtsmittelinstanz zu beantragen (AGE ZB.2018.18 vom 4. Mai 2018 E. 3;
KGer BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1; KGer SG ZV.2014.64 vom
17. Juni 2014 E. 2;Staehelin/Bachofner,
a.a.O., Rz. 14 ff.).

Im Unterschied
zu vorsorglichen Massnahmen nach Art. 261 ZPO setzt die Regelung des
Getrenntlebens wie die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen in einem
Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 ZPO nicht bereits die Glaubhaftmachung
eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils voraus. Vielmehr genügt die
Erforderlichkeit einer Regelung der familiären Beziehung (Sutter-Somm/Stanischewski, a.a.O.,
Art. 276 Rz. 8). Das Gericht im vorinstanzlichen Verfahren hat daher noch
keinen Entscheid über das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils
im Falle der nicht sofortigen Vollstreckbarkeit der geregelten Ansprüche
getroffen (vgl. dazu bezüglich vorsorglicher Verfügungen gemäss Art. 261
ZPOReetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 315 N 69 f.). Das Berufungsgericht verfügt daher bei der
Beurteilung eines Gesuchs gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO in
familienrechtlichen Verfahren über einen grossen Ermessenspielraum, der es ihm
erlaubt, den Umständen des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (BGE 138
III 565 E. 4.3.1 S. 566). In jedem Fall ist aber von der um Aufschub der
Vollstreckbarkeit ersuchenden Partei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
durch die sofortige Wirksamkeit des angefochtenen Entscheids glaubhaft zu
machen.

3.2Zur
Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils macht der Gesuchsteller
geltend, mit dem angefochtenen Entscheid zur Leistung eines substantiellen
Betrages von total CHF 67'074.20 für rückständige Unterhaltsbeiträge
verpflichtet worden zu sein. Seine belegten Zahlungen im Jahr 2021 von über CHF 100'000.
seien von der Vorinstanz nicht thematisiert worden. Mit der sofortigen
Vollstreckung der rückständigen Unterhaltsbeiträge gemäss dem angefochtenen
Entscheid hätte er für einen Zeitraum von ca. einem Jahr insgesamt etwa CHF 200'000.
zu leisten, wodurch er in finanzielle Schwierigkeiten geraten würde. Nach
konstanter Rechtsprechung und herrschender Lehre sei die Vollstreckbarkeit von
rückständigen Unterhaltsbeiträgen in der Regel aufzuschieben, da durch eine
spätere Bezahlung kein Nachteil erwächst (vgl. Verfügung des Kantonsgerichts
Graubünden, Verfügung vom 21. Oktober 2021, ZKl 21142, E. 5.4). Mittlerweile
habe ihn die Gesuchsbeklagte mit Zahlungsbefehl vom 1. September 2022 für die
rückständigen Unterhaltsbeiträge betrieben, wogegen er am 12. September 2022
Rechtsvorschlag erhoben habe. Somit sei die notwendige Dringlichkeit gemäss
Art. 261 Abs. 1 ZPO ohne weiteres gegeben, weswegen das vorliegende Gesuch um
Aufschub der Vollstreckbarkeit von rückständigen Unterhaltsbeiträgen begründet sei.

3.3Mit
ihrer Stellungnahme bestreitet die Gesuchsbeklagte sowohl eine Dringlichkeit
wie auch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Entgegen seiner
Darstellung habe der Gesuchsteller im Jahr 2021 keine Zahlungen an sie
erbracht. Sie macht geltend, dass die Unterhaltsbeiträge für sie existenziell
seien, zumal sie auch für die Kosten der Tochter sorgen müsse. Der Gesuchsteller
habe 2021 keinen Unterhalt bezahlt und leiste erst seit dem Eheschutzurteil von
Juni 2022 Unterhaltsbeiträge. Er habe nebst seinem Jahreseinkommen von netto
CHF 189'626. im Jahr 2020 und von geschätzten über CHF 220'000. im Jahr 2021
vom gemeinsamen Konto der Ehegatten seit der Trennung CHF 175'000. bezogen. Nebst
den Schulkosten des Sohnes habe er Einkommen und Vermögen für seinen eigenen
Gebrauch sowie Freizeit und Luxus mit seiner neuen Geliebten ausgegeben. Es könne
daher keine Rede davon sein, dass der Ehemann irgendwie in eine finanzielle
Schieflage kommen würde oder dass er Existenznöte erfahren würde, zumal er auch
2022 einen sehr hohen, nie offengelegten Bonus erhalte und wiederum ein
geschätztes Einkommen von CHF 220'000. erziele. Er dürfte über Ersparnisse im
Betrag von mindestens CHF 300'000. verfügen. Mit einem Aufschub würde die
sofortige Vollstreckbarkeit von Eheschutzentscheiden ausgehöhlt. Der Aufschub
der Vollstreckbarkeit sei insbesondere in Obhutsfragen und Kinderbelangen ernsthaft
zu prüfen, welche ein Familiengefüge unwiderruflich verändern könnten, nicht aber
bei Geldforderungen. Die Ehegatten verfügten über ein gewisses Vermögen,
welches längstens ausreiche, um allfällige Mehrzahlungen wieder auszugleichen. Der
Gesuchsteller erleide keinen finanziellen Nachteil, da er über ausreichendes
Vermögen zur Leistung der Nachzahlung verfüge, zumal diese bloss CHF 48'840.
betrage. Sie sei dringend auf die Nachzahlung angewiesen, da ihr der
Gesuchsteller für sie und ihre Tochter seit Mai 2021 keinen Unterhalt bezahlt
habe.

3.4Zur
Auslegung von Art. 315 Abs. 5 ZPO mit Bezug auf Unterhaltsforderungen aus
Eheschutzentscheiden kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 103
Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) herangezogen werden.
Gestützt auf diese Bestimmung wird für Geldzahlungen unter Privaten zwar
regelmässig die aufschiebende Wirkung gewährt. Abgewiesen werden entsprechende
Gesuch aber für Leistungsentscheide mit Unterhaltscharakter, soweit sie sich
auf künftige Leistungen beziehen. Gewährt wird die aufschiebende Wirkung aber
«allenfalls» gemäss der Parömie «in praeteritum non vivitur» (In der Vergangenheit
wird nicht gelebt), wenn sie sich auf Unterhalt bezieht, der in der
Vergangenheit hätte bezahlt werden sollen (Von
Werdt,in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer, Bundesgerichtsgesetz,
2. Aufl., Bern 2015, Art. 103 N 16). Voraussetzung für den Aufschub muss aber
auch in diesen Fällen von rückständigen Unterhaltsbeiträgen für die
Vergangenheit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil sein, welchen die
gesuchstellende Partei glaubhaft zu machen hat. Der Gesuchsteller macht nicht
geltend, dass sein Rückzahlungsanspruch für die von ihm geleisteten,
vorsorglich vollstreckbaren Unterhaltsleistungen für den Fall einer teilweisen
oder gänzlichen Gutheissung einer Berufung gegen den Entscheid vom 9. Juni 2022
gefährdet wäre. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil könnte dem
Gesuchsteller daher bloss dann entstehen, wenn er ohne Gefährdung seiner
finanziellen Verhältnisse nicht in der Lage wäre, den der Gesuchsbeklagten mit
dem Eheschutzentscheid vom 9. Juni 2022 zugesprochenen, rückständigen Unterhalt
zu leisten. Er macht zwar geltend, dadurch in finanzielle Schwierigkeiten zu
geraten, substantiiert oder belegt diese Gefahr aber nicht. Insbesondere legt
er auch seine Vermögensverhältnisse in diesem Verfahren nicht offen. Wie aus
dem angefochtenen Entscheid ersichtlich ist, verfügt der Gesuchsteller auch
unter Beachtung seiner laufenden Unterhaltsverpflichtung unter Einschluss von
Schulkosten für seinen Sohn über ein erhebliches monatliches Einkommen von CHF 18'500.,
aufgrund dessen von einem gewissen finanziellen Spielraum ausgegangen werden
kann. Schliesslich kann aufgrund der aktuell vorliegenden Unterlagen auch nicht
eine Hauptsachenprognose für den Fall einer Berufung gemacht werden, welche in
den Entscheid einfliessen könnte.

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Gesuch des Gesuchstellers vom 16. September
2022,im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die Vollstreckung von
Ziffer 3 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juni 2022 ([...])
aufzuschieben, wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Gerichtskosten des vorliegenden
Verfahrens von CHF 500..

Der Gesuchsteller bezahlt derGesuchsbeklagten
für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von CHF625., zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 48.10, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung