bs_appellationsgericht · DGV.2020.1 · 2020-05-05 · de
Ausstandsgesuch gegen die Appellationsgerichtspräsidentin


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

DGV.2020.1

URTEIL

vom 5. Mai 2020

Mitwirkende

lic. iur. André Equey, Dr. Annatina
Wirz, Dr. Cordula Lötscher

und
a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Jacqueline Bubendorf

Beteiligte

A____Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsgesuchgegen die Appellationsgerichtspräsidentin

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

A____
(Gesuchsteller) ist der Vater von B____ und C____. Mit Entscheid vom 17. Januar
2020 errichtete das Zivilgericht Basel-Stadt für B____ und C____ eine
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Beistandsperson erhielt
den Auftrag und die Befugnisse, so rasch als möglich ein begleitetes Besuchsrecht
für den Gesuchsteller bei den Begleiteten Besuchstagen Basel-Stadt zu
organisieren, die Ausübung und spätere Ausdehnung des persönlichen Verkehrs der
Kinder mit dem Gesuchsteller zu regeln und zu überwachen sowie abzuklären,
welche Hilfemassnahmen die Eltern und die Kinder benötigen und diese
gegebenenfalls zu organisieren und einzuleiten. Weiter beauftragte das Zivilgericht
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), eine Beiständin oder einen
Beistand zu ernennen. Diesem Auftrag entsprechend ernannte die KESB mit
Einzelentscheiden vom 30. Januar 2020 D____ zum Beistand für die beiden Kinder.
Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid entzog die KESB die
aufschiebende Wirkung.

Gegen
diese Entscheide der KESB erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 28. Februar
2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht ([...]). Mit
Eingabe vom 5. März 2020 zeigte Advokat E____ die Vertretung des Gesuchstellers
im Beschwerdeverfahren an und beantragte für diesen die unentgeltliche
Rechtspflege. Mit Verfügung vom 9. März 2020 wies die Instruktionsrichterin im
Beschwerdeverfahren, F____, diesen Antrag wegen Aussichtslosigkeit der
Beschwerde ab und verlängerte die Frist zur Leistung des bereits verlangten
Kostenvorschusses von CHF 800.. Mit Eingabe vom 18. März 2020 zeigte der
Vertreter des Gesuchstellers dem Gericht an, dass er diesen nicht mehr
vertrete.

Mit
Eingabe vom 27. März 2020 verlangte der Gesuchsteller den Ausstand der Instruktionsrichterin
F____, sowie der Zivilgerichtspräsidentin G____ und von H____ und I____ von der
KESB. Mit Aktennotiz vom 31. März 2020 folgte die Instruktionsrichterin diesem
Antrag nicht und eröffnete ein Verfahren zur Prüfung des Ausstandsgesuchs. Auf
die Einholung einer Stellungnahme der abgelehnten Appellationsgerichtspräsidentin
wurde verzichtet. Die Einzelheiten der Standpunkte des Gesuchstellers und der
weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Zuständig
zur Beurteilung der Beschwerde des Gesuchstellers vom 28. Februar 2020 gegen
zwei Entscheide der KESB vom 30. Januar 2020 im Verfahren [...] ist gemäss § 92
Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht
des Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht (vgl. VGE VD.2017.77 vom 13.
Oktober 2017 E. 1). Über streitige Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des
Dreiergerichts entscheidet gemäss § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG unter Vorbehalt
bundesrechtlicher Vorschriften das Dreiergericht des betreffenden Gerichts
grundsätzlich ohne die abgelehnte Gerichtsperson. Diese wird für die Beurteilung
des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt (§
56 Abs. 5 GOG; VGE DGV.2019.3 vom 22. März 2019 E. 1.1).

1.2Im
vorliegenden Verfahren ist einzig das Gesuch um Ausstand der Instruktionsrichterin
des Verwaltungsgerichts zu beurteilen. Die vom Gesuchsteller ebenfalls erhobene
Rüge der Befangenheit einer Zivilgerichtspräsidentin und von zwei Mitgliedern
der KESB wird mit dem Entscheid in der Sache zu beurteilen sein, soweit sie für
diesen von Belang sein wird und auf die Rüge einzutreten sein wird.

1.3Auf
die Einholung einer Stellungnahme der abgelehnten Gerichtspräsidentin kann
vorliegend verzichtet werden, nachdem diese das Dossier zur Eröffnung eines
Ausstandsverfahrens selber weitergeleitet hat und zur Klärung des Sachverhalts
keine weiteren Auskünfte erforderlich scheinen.

2.

2.1In
Verfahren vor dem Appellationsgericht als Verwaltungsgericht gelten die
Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) über den
Ausstand (Art. 47 ff. ZPO) sinngemäss (§ 56 Abs. 2 GOG). Gemäss Art. 47 Abs. 1
ZPO tritt eine Gerichtsperson unter anderem in den Ausstand, wenn sie in der Sache
ein persönliches Interesse hat (lit. a), wenn sie in einer anderen Stellung,
insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder
Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder
Zeuge, als Mediatorin oder Mediator, in der gleichen Sache tätig war (lit. b)
oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder
Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit.
f). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine
Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO; VGE
DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.2, DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2). Art.
47 bis 51 ZPO konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch
der Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der
Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; vgl.Kiener,
in:Oberhammeret al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 47 ZPO N 1;Weber, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2017, Art. 47 ZPO N 1 f.;Wullschleger,
in:Sutter-Sommet al. [Hrsg.],
Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 4751 ZPO
N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn
Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der
Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der
Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit
begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht
verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; 139 I 121 E. 5.1 S. 125;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 2;Weber, a.a.O., Art. 47 ZPO N 3 ff.).

2.2

2.2.1Unter
Bezugnahme auf diese Grundsätze macht der Gesuchsteller zur Begründung seines
Ausstandsgesuchs gegen F____ geltend, «dass sich die Behörde im Verlaufe des
vorliegenden Verfahrens betreffend das Besuchsrecht des Vaters derart viele
Verfahrensfehler, Verzögerungen und Benachteiligungen zu seinen Ungunsten habe
zuschulden kommen lassen, dass auf eine Befangenheit der Behörde geschlossen
werden müsse» (Ausstandsgesuch S. 2). Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche
Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen keinen objektiven
Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht
als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür
vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November
2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2, DG.2018.2 vom 28. März 2018
E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009
E. 6.2;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO
N 19;Rüetschi, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO N 50;Wullschleger,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 35). Befangenheitsbegründend sind nur besonders
qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen
zu betrachten sind (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52
vom 19. April 2018 E. 2, DG.2018.2 vom 28. März 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135
E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 19;Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 50;Wullschleger, a.a.O., Art. 47 ZPO N 35).
Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in
den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender
Distanz und Neutralität beruht (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2;
vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008 E.
4.1.2, 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2;Wullschleger,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 35). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich und wird
vom Gesuchsteller auch nicht substantiiert, welche angeblichen Fehler die
Instruktionsrichterin im Beschwerdeverfahren begangen haben sollte. Erst recht
sind die vorstehend dargelegten qualifizierten Voraussetzungen für die Annahme
eines Befangenheitsgrunds nicht erfüllt.

2.2.2Weiter
weist der Gesuchsteller darauf hin, der Anschein der Befangenheit könne auch «durch
vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen begründet werden, die
den Schluss zulassen, dass sich das Gerichtsmitglied bereits eine feste Meinung
über den Ausgang des Verfahrens gebildet» habe (Ausstandsgesuch S. 3). Wiederum
unterlässt es der Gesuchsteller aber aufzuzeigen, mit welchen Äusserungen sich
die Instruktionsrichterin in dieser Weise bereits definitiv festgelegt haben
sollte.

2.2.3Schliesslich
weist der Gesuchsteller darauf hin, dass die Richterinnen nicht nur einer
politischen Partei angehörten, sondern «auch Mitglieder ausserhalb der Gerichte
(gemeinsame Interessen)» seien. Er macht geltend, dass sowohl die Instruktionsrichterin
im Beschwerdeverfahren als auch die Zivilgerichtspräsidentin, die den Entscheid
vom 17. Januar 2020, mit dem die Beistandschaft errichtet worden ist, gefällt
hat, Mitglieder der [...] Partei seien. Schliesslich macht er geltend, dass die
beiden Gerichtspräsidentinnen wie auch H____, I____ und [...] J____, Mitglieder
des Vereins K____ seien (Ausstandsgesuch S. 4). Die Mitgliedschaft in einer
politischen Partei bewirkt als solche im System der schweizerischen
Justizverfassung grundsätzlich keinen Anschein der Befangenheit einer
Richterin. Nur ausserordentliche Umstände können in diesem Zusammenhang ihre
Unparteilichkeit in Frage stellen (BGer 8C_846/2013 vom 5. September 2014 E.
2.3; 1B_460/2012 vom 25. September 2012 E. 3.2;Wullschleger,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 43a). Der alleinige Umstand, dass eine Vorrichterin,
zudem noch in einem parallelen Verfahren, der gleichen politischen Partei
angehört, genügt dafür offensichtlich nicht. Auch die gemeinsame Mitgliedschaft
im Verein K____ genügt hierfür nicht. Problematisch kann die gemeinsame
Mitgliedschaft in einer Interessengruppe dann sein, wenn sie eine Freundschaft
indiziert, was bei Vereinigungen zur gegenseitigen Förderung und Unterstützung
mit stark eingeschränktem und intransparentem Mitgliederkreis vermutet werden
kann (Wullschleger, a.a.O., Art. 47
ZPO N 43, mit Hinweis auf BGer 8F_3/2008 vom 20. August 2008; Urteile des
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR]Haroun Ali Salaman gegen Grossbritannienvom 15.Juni 2000, [Nr. 43505/98] undGrande Oriente dItalia
di Palazzo Giustiniani gegen Italienvom 31.Mai 2007, [Nr.
26740/02] sowie die Literatur). Allein der Umstand der Zugehörigkeit zur
gleichen Interessengruppe, so etwa zu einem Berufsverband, ist grundsätzlich
aber nicht geeignet, Besorgnis der Befangenheit zu begründen (BGer 8F_3/2008
vom 20. August 2008, 5P_160/2001 vom 13. September 2001 E. 2a). Beim Verein K____
handelt es sich um einen gesamtschweizerischen Zusammenschluss von Personen aus
Wissenschaft und Praxis verschiedener Disziplinen, die sich mit der Familie in
all ihren Erscheinungsformen auseinandersetzen.Der
Verein will Kompetenzen und fachspezifische familienrelevante Angebote bündeln,
den Blick dabei über die nationalen Grenzen hinaus richten und internationale
Kooperationen und Vernetzungen pflegen ([Website], besucht am 21.04.2020). Der
Verein führt seine Mitglieder auf seiner Homepage auf ([Website], besucht am
21.04.2020; vgl. auch Beilage zum Ausstandsgesuch). Wie der Gesuchsteller
zutreffend ausführt, gehören dazu neben der abgelehnten Instruktionsrichterin
auch G____, H____ und I____ sowie J____. Der Gesuchsteller macht aber nicht
ansatzweise geltend, inwieweit diese blosse Mitgliedschaft in diesem Fachverein
den Anschein der Befangenheit von F____ begründen könnte (vgl. VGE DG.2016.7
vom 29. Februar 2016 E. 2.2).

2.3Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Ausstandsgesuch abzuweisen ist.

3.

Entsprechend dem
Ausgang des Ausstandsverfahrens hat der Gesuchsteller dessen Kosten mit einer Gebühr
von CHF 300. zu tragen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 300., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.