bs_appellationsgericht · SB.2017.42 · 2017-11-01 · de
Hehlerei (BGer 6B_1255/2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.42

URTEIL

vom3.
September 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr. Marie-Louise
Stamm,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline
Frossard

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

[...]Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 17. Januar 2017

Urteil des Appellationsgerichts
vom 17. April 2019

(vom Bundesgericht am 10. März
2020 aufgehoben)

betreffend Hehlerei

Sachverhalt

A____
(Berufungskläger) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 17. Januar
2017 wegen Hehlerei kostenfällig zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen
zu CHF 60., unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu
einer Busse von CHF 300. (bei schuldhafter Nichtbezahlung einer
Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen) verurteilt. Er erhob gegen dieses Urteil
Berufung, welche vom Appellationsgericht gemäss Art. 406 Abs. 2 der
Strafprozessordnung im schriftlichen Verfahren behandelt wurde. Mit Urteil vom
1. November 2017 sprach auch das Appellationsgericht den Berufungskläger
kostenfällig der Hehlerei schuldig, reduzierte aber die erstinstanzlich
ausgesprochene Strafe auf 17 Tagessätze Geldstrafe zu CHF 60. und CHF 180.
Busse (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der
Berufungskläger zog das Urteil des Appellationsgerichts mit Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht weiter. Mit Urteil 6B_1418/2017 vom
23. November 2018 (mit Berichtigung eines Redaktionsfehlers durch Urteil
6G_3/2018 vom 7. Dezember 2018) hiess das Bundesgericht die Beschwerde aus
formellen Gründen teilweise gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts auf
und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht zurück. Im
Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte dem
Berufungskläger Gerichtskosten von CHF 500..

Im
Rückweisungsverfahren, welches im Einverständnis der Parteien ebenfalls
schriftlich durchgeführt wurde, sprach das Appellationsgericht mit Urteil vom
17. April 2019 den Berufungskläger erneut der Hehlerei schuldig und verurteilte
ihn zu einer Geldstrafe von 17 Tagessätzen zu CHF 60., mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer
Busse von CHF 180. (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe). Auch gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger
Beschwerde ans Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 10.
März 2020 in der Sache gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts auf und
wies die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. In Bezug auf das
Entschädigungsbegehren wies es die Beschwerde ab.

Die
Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts versuchte im neuen
Rückweisungsverfahren wiederum, das Einverständnis der Parteien für eine schriftliche
Durchführung des Berufungsverfahrens einzuholen. Ihre entsprechende Verfügung
vom 24. März 2020 konnte dem Berufungskläger jedoch nicht zugestellt
werden und wurde mit dem Vermerk «nicht abgeholt» ans Gerichts zurückspediert. In
der Folge wurde das mündliche Verfahren angeordnet. Auch die eingeschrieben
versandte Vorladung zur Hauptverhandlung am 3. September 2020 wurde vom
Berufungskläger nicht abgeholt, worauf sie ihm nochmals per A-Post zugestellt
und gleichzeitig im Kantonsblatt Basel-Stadt publiziert wurde.

Der
Berufungskläger hat an der Berufungsverhandlung vom 3. September 2020
teilgenommen und dabei ausführlich Gelegenheit erhalten, seinen Standpunkt
darzulegen. Die bloss fakultativ geladene Staatsanwaltschaft hat auf eine
Teilnahme an der Verhandlung verzichtet und sich auch nicht schriftlich
vernehmen lassen.

Der Sachverhalt
und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Hebt
das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die
kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche
Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich
auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des
Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist
insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97
E. 4a S. 104;Meyer/Dormann,
in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011,
Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni
2016 E. 1.1 und SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1).

1.2Das
Bundesgericht hat in seinem Urteil 6B_678/2019 vom 10. März 2020 erwogen, es erscheine
zweifelhaft, ob das Appellationsgericht den Wert des iPhones, auf welches sich
die allfällige Hehlerei bezog, richtig ermittelt habe. Das könne aber offen
gelassen werden, da für das Vorliegen der Privilegierung gemäss Art. 172terStGB der Vorsatz des Täters und nicht der eingetretene Erfolg entscheidend sei.
Bei Fehlvorstellung über den Wert der angeeigneten Sache seien die Vorstellung
des Täters und sein Tatvorsatz massgebend. Der Berufungskläger habe im Moment
der ihm vorgeworfenen Hehlereihandlung des Rückverkaufs des iPhones an den
Verkäufer gewusst, dass das Gerät gesperrt und für ihn somit nicht zu
veräussern, mithin wertlos sei. Das Appellationsgericht habe die
Voraussetzungen von Art. 172terdes Strafgesetzbuches (StGB, SR
311.0) somit zu Unrecht verneint (a.a.O., E. 1.4.2).

1.3Bereits
im Urteil 6B_1418/2017 vom 23. November 2018 hatte das Bundesgericht erkannt,
dass ein gültiger Strafantrag auch wegen Hehlerei  unabhängig vom Wert des
Telefons  vorliege (a.a.O., E. 3).

2.

2.1Im
Berufungsverfahren beantragt der Berufungskläger allerdings in erster Linie einen
Freispruch vom Vorwurf der Hehlerei. Er ist der Ansicht, dass der entsprechende
Tatbestand nicht erfüllt sei, auch nicht in Form der geringfügigen Hehlerei. Dazu
hat sich das Bundesgericht in keinem seiner Entscheide geäussert. Da es das
Urteil des Appellationsgerichts jedoch aufgehoben hat, ist der Sachverhalt und mithin
die Frage, ob der Tatbestand der (geringfügigen) Hehlerei erfüllt ist, unter
Berücksichtigung der Einlassungen des Berufungsklägers in der Verhandlung vom
3. September 2020 erneut zu prüfen.

2.2Das
Appellationsgericht ist in seinen Urteilen vom 1. November 2017 und 17. April
2019 von folgendem (auch heute unbestrittenen) Sachverhalt ausgegangen: Der
Berufungskläger habe am 15. August 2014 als Geschäftsführer der [...] vom
damals knapp 15-jährigen B____ ein von diesem gefundenes iPhone 5 zu einem
Kaufpreis von CHF 200. erworben. Nachdem er dieses iPhone einer Kundin (C____)
als Ersatzgerät zur Verfügung gestellt und diese seinem Mitarbeiter D____ in
der Folge mitgeteilt habe, dass das Telefon gemäss einer nach dem Einsetzen der
SIM-Karte erscheinenden Displayanzeige gestohlen worden oder verloren gegangen
sei, habe der Berufungskläger den Verkäufer B____ aufgefordert, entweder die
iCloud-Sperre zu entfernen oder den Kauf rückabzuwickeln. In der Folge habe er
resp. sein Mitarbeiter dem Jugendlichen B____ resp. dessen Vater gegen
Rückerstattung des Kaufpreises von CHF 200. das Mobiltelefon zurückgegeben. Anders
als die Staatsanwaltschaft und das Einzelgericht in Strafsachen, welche die
Hehlerei bereits durch den Ankauf des Mobiltelefons von einem Jugendlichen als
erfüllt ansahen, erachtete das Appellationsgericht in seinen Urteilen vom 1.
November 2017 und 17. April 2019 zwar nicht den Ankauf, aber den Rückverkauf
des Geräts an den Verkäufer resp. dessen Vater als Hehlerei. Es hat erwogen, nachdem
er von C____ erfahren habe, dass beim Einsetzen einer SIM-Karte auf dem Display
die Meldung erschienen sei, dass das Gerät entweder gestohlen oder verloren
sei, habe sich ihm die Vermutung einer deliktischen Vortat aufgedrängt, wie
sich auch aus seinen eignen Aussagen in der erstinstanzlichen Verhandlung ergebe(Sobald ich vermutet habe, dass etwas mit dem Telefon nicht stimmt, dass es
nicht nutzbar ist mit der iCloud-Sperre oder dass es geklaut sein könnte, habe
ich ihm sofort gesagt, dass ich es nicht brauchen kann. Er solle es
zurücknehmen[erstinstanzliches Protokoll, Akten S. 115]).

2.3Anlässlich
der Verhandlung vom 3. September 2020 hat der Berufungskläger den Sachverhalt aus
seiner Sicht nochmals ausführlich dargelegt. Wie bereits in früheren Aussagen
beteuerte er, dass er aufgrund des Aussehens des Verkäufers des iPhones davon
ausgegangen sei, dass dieser älter als 15 Jahre gewesen sei. Allerdings habe er
auf dem ihm vorgelegten Ausweis das Alter nicht nachgeprüft. Er habe dann
dieses iPhone einer Kundin (C____), welche gesagt habe, sie habe ihr eigenes
Telefon Sony Xperia im Jahr 2013 dem Geschäft zur Reparatur gegeben und nie
zurückerhalten, für die Zeit der Nachforschungen nach ihrem Gerät als
Ersatzgerät übergeben. Als die Kundin ihre SIM-Karte eingesetzt habe, sei auf
dem iPhone eine Meldung aufgetaucht. Sie habe daraufhin die Polizei informiert,
welche sie in sein Geschäft zurückgeschickt habe, um das Gerät zurückzugeben.
Er selbst sei zu diesem Zeitpunkt nicht im Geschäft gewesen. Sein Mitarbeiter
habe ihn angerufen und er habe diesem gesagt, er solle das Gerät zurücknehmen,
damit sie abklären könnten, was damit sei. Er habe dann B____ angerufen und
nach dem Passwort und der E-Mail-Adresse gefragt, um die iCloud-Sperre
aufzuheben. Dieser habe gesagt, er müsse seinen Bruder fragen oder so. Das sei
ihm nicht verdächtig vorgekommen, da in jener Zeit oft Leute gekommen seien,
die ihr Passwort vergessen hatten und nach einer Zurücksetzung des iPhones die
Sperre nicht mehr selbst aufheben konnten. Er habe B____ gesagt, er solle das
Passwort bringen, sonst müssten sie den Verkauf rückabwickeln, da er kein
iPhone brauchen könne, das mit einer Sperre versehen sei. Als B____ mit seinem
Vater ins Geschäft gekommen sei, sei er selbst erneut nicht dort gewesen. Sein
Mitarbeiter habe dann den Verkauf rückabgewickelt. Auf den Vorhalt, dass er in
der erstinstanzlichen Verhandlung gesagt habe, er habe vermutet, dass das
Telefon möglicherweise geklaut sein könnte, erklärte er, im Zeitpunkt dieser
Aussage vor Gericht habe er ja bereits gewusst, dass das Gerät vom Jugendlichen
illegal erworben worden sei. Im Zeitpunkt des Geschehens sei er aber nicht
davon ausgegangen, dass es gestohlen sein könnte. Der Verkäufer habe ja seinen
Ausweis präsentiert und ihm alle Kontaktdaten angegeben. Ausserdem habe die
Polizei die Kundin mit dem Gerät wieder zu ihm zurückgeschickt, nachdem die
genannte Meldung darauf erschienen war. Das hätte sie ja wohl nicht getan, wenn
das Gerät als gestohlen gemeldet gewesen wäre. Er sei daher bei der Rückabwicklung
des Kaufs nicht davon ausgegangen, dass das iPhone gestohlen sein könnte. Erst
als ihm der Polizist später (nachdem er mit der Kundin in den Laden gekommen
sei und als Ersatz für ihr nicht wieder aufgetauchtes Gerät CHF 500. verlangt
habe) vorgeworfen habe, ein gestohlenes iPhone gekauft zu haben, habe er diese
Möglichkeit in Betracht gezogen. Er habe dann auch sogleich alle Unterlagen zu
diesem iPhone herausgegeben. Wenn er vorher gedacht hätte, dass mit dem iPhone
etwas nicht stimmte, hätte er zuerst die auf dem Gerät erschienene Meldung
genau angeschaut. Er habe diese Meldung auf dem Gerät selbst nie gesehen, da
der Verkäufer so rasch nach seinem Anruf für die Rückabwicklung ins Geschäft
gekommen sei und er damals nicht dort gewesen sei. Er sei davon ausgegangen, es
sei die normale Meldung von Apple erschienen, welche immer erschienen sei, wenn
das Passwort nach einer Zurücksetzung des Geräts nicht richtig eingegeben
wurde. Damals habe diese Meldung gelautet, dass das Telefon verloren oder
gestohlen sein könnte (später sei sie dann abgeändert worden). Das sei sehr
häufig vorgekommen, da viele Leute ihre Passwörter vergessen hätten, die sie
beim Kauf eingegeben hatten. Wie er nachträglich in den Akten gesehen habe, sei
auf dem Gerät aber offenbar eine vom Vorbesitzer eingegebene Meldung erschienen.
Via iCloud könnten die Besitzer so eine Meldung generieren. Oft würden sie ihre
Telefonnummer angeben und schreiben, man solle sie anrufen. Wenn eine solche
Meldung auf dem Gerät war, hätte sein Mitarbeiter es ihm eigentlich sagen
müssen. Er hätte dann den Vorbesitzer angerufen, um sich zu erkundigen, was der
Grund der Meldung sei. Das hätte aber auch die Polizei selbst tun können
(zweitinstanzliches Verhandlungsprotokoll S. 2-6).

2.4Diese
Angaben können dem Berufungskläger nicht widerlegt werden, zumal sie keine
Widersprüche zu seinen früheren, weniger ausführlichen Aussagen aufweisen. Weder
C____ noch D___ wurde im Verfahren je förmlich einvernommen. Die lediglich im
Polizeirapport vom 18. Januar 2015 betreffend Veruntreuung (das entsprechende
Verfahren wurde später eingestellt, Akten S. 81) protokollierten Aussagen
wurden von diesen beiden Personen nie unterschriftlich bestätigt. Auch der
Berufungskläger selbst war im Vorverfahren nie förmlich einvernommen worden,
sondern konnte sich erst vor Strafgericht  zwei Jahre nach den inkriminierten
Vorfällen  erstmals zur Sache äussern. Die Angaben im Polizeirapport können
nicht zum Nennwert genommen werden, zumal der diesen verfassende Polizeibeamte
WM [...], der die Kundin C____ offenbar persönlich kennt, in dieser Sache eine unklare
Rolle gespielt hat (vgl. dazu die Beschwerde des Berufungsklägers an die
Beschwerdestelle des JSD vom 16. Januar 2015). Es ist daher von der Richtigkeit
der Aussagen des Berufungsklägers in der Berufungsverhandlung vom 3. September
2020 auszugehen, die seine bisherigen Aussagen ergänzen und vervollständigen.
Im Lichte dieser neuen Angaben kann nun tatsächlich nicht mehr aus der vor
Strafgericht deponierten Aussage des Berufungsklägers (vgl. E. 2.2 a.E.)
geschlossen werden, dass er bereits im Zeitpunkt der Rückabwicklung des Kaufs davon
ausgegangen wäre, dass das iPhone gestohlen sein könnte. Es kann ihm auch nicht
vorgeworfen werden, dass er davon hätte ausgehen müssen. Aufgrund der Tatsache,
dass der älter als 15 Jahre aussehende Verkäufer seine Personalien angegeben
und seinen Ausweis präsentiert hatte, und namentlich aufgrund des Umstands,
dass die Polizei die Kundin mit dem iPhone ins Geschäft zurückgeschickt hatte,
nachdem beim Einsetzen der SIM-Karte die fragliche Meldung erschienen war (von welcher
Berufungskläger annahm, es sei die von Apple generierte Meldung), durfte er vielmehr
mit guten Gründen davon ausgehen, dass das Gerät nicht gestohlen war, sondern
dass der Verkäufer lediglich das Passwort vergessen hatte, wie es offenbar
häufig vorkam. Die Rückabwicklung des Kaufs ist daher nicht als (geringfügige)
Hehlerei zu qualifizieren.

2.5Aus
dem Gesagten folgt, dass der Berufungskläger in Gutheissung seiner Berufung von
der Anklage der Hehlerei freizusprechen ist.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind ihm weder für das erstinstanzliche noch für das
zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:A____wird in Gutheissung seiner
Berufung von der Anklage der Hehlerei kostenlosfreigesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur.Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.