bs_appellationsgericht · VD.2019.13 · 2022-03-31 · de
24-Stunden-Betreuung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.13

URTEIL

vom 31. März 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Departement für Wirtschaft,
SozialesBeschwerdegegner

und Umwelt

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ AGBeigeladene

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 2. August
2018

Urteil des Verwaltungsgerichts
vom 10. April 2020

(vom
Bundesgericht am 22. Dezember 2021 aufgehoben)

betreffend 24-Stunden-Betreuung

Sachverhalt

Die Region Basel
des Schweizerischen Verbands A____ ersuchte das Arbeitsinspektorat Basel-Stadt
mit Schreiben vom 14. November 2017 und 28. Juni 2018 um Überprüfung eines
Arbeitsvertrages der B____ AG (ehemals [...] AG, nachfolgend: Beigeladene). Der
Verband vertrat dabei die Ansicht, dass der Arbeitsvertrag die
arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften nicht einhalte. Mit
Verfügung vom 2. August 2018 stellte das Departement für Wirtschaft, Soziales
und Umwelt (WSU) fest, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche zur
24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, keine Anwendung
finde und die beantragte Überprüfung des Arbeitsvertrags auf die Einhaltung der
arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften deshalb entfalle.
Gegen diese Verfügung erhob A____; nachfolgend Beschwerdeführer) am 28. August
2018 eine summarisch begründete Beschwerde. Darin begehrt der Beschwerdeführer,
es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben (Rechtsbegehren 1), es sei
festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche zur
24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt würden, anwendbar sei
(Rechtsbegehren 2) und das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Basel-Stadt sei anzuweisen, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen
Höchstarbeits- und Ruhezeiten bei der Beigeladenen zu prüfen (Rechtsbegehren
3). Am 20. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer eine ergänzende
Begründung unter Beilage eines Rechtsgutachtens von C____ ein. Das
Präsidialdepartement überwies die Beschwerde am 14. Januar 2019 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das WSU beantragt mit Vernehmlassung vom 16.
April 2019, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Beigeladene machte von der
Möglichkeit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch. Der
Beschwerdeführer und das WSU hielten in der Replik vom 17. Juni 2019 bzw.
in der Duplik vom 2. August 2019 an ihren Rechtsbegehren fest. Mit Urteil vom
10. April 2020 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab und auferlegte dem
Beschwerdeführer die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens.

Gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2020 erhob der Beschwerdeführer
Beschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei
aufzuheben, es sei festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen
Verordnungen) auf Arbeitnehmende der Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung
in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar sei, und das Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt sei anzuweisen, die Einhaltung
der arbeitsgesetzlichen Höchst- und Ruhezeiten bei der Beigeladenen zu prüfen.
Mit Urteil 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021 hiess das Bundesgericht die
Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2020 auf
und stellte fest, dass Art. 2 Abs. 1 lit. g des Arbeitsgesetzes
auf Dreiparteienverhältnisse nicht anwendbar sei. Wie sich aus den Erwägungen
des Urteils des Bundesgerichts ergibt, hat dies zur Folge, dass das
Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmende der Beigeladenen,
die zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar
ist. Zudem erwog das Bundesgericht, dass im vorliegenden Fall ein
Dreiparteienverhältnis vorliege und es bei solchen möglich sei, die Einhaltung
der Arbeits- und Ruhezeiten bei der Betreuungsorganisation zu kontrollieren.
Das Bundesgericht erhob keine Gerichtskosten und verpflichtete den Kanton
Basel-Stadt, dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 3500. zu bezahlen.

Mit Eingabe vom
18. Januar 2022 machte der Beschwerdeführer unter Verweis auf das Urteil des
Bundesgerichts vom 22. Dezember 2021 geltend, das Verwaltungs­gericht habe
seine Beschwerde gegen die Verfügung des WSU vom 2. August 2018 gutzuheissen
und die Kosten des Verfahrens zu verteilen. Dabei sei ihm der Kostenvorschuss
zurückzuerstatten und habe er Anspruch auf eine Parteientschädigung. Mit
Stellungnahme vom 7. Februar 2022 anerkannte das WSU einen Anspruch des
Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung, machte aber geltend, dass nicht
der gesamte vom Beschwerdeführer geltend gemachte Aufwand
entschädigungspflichtig sei. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

In der Sache hat
das Bundesgericht einen reformatorischen Entscheid gefällt. Dieses
rechtskräftige (vgl. Art. 61 BGG) Urteil ersetzt im Umfang des
Streitgegenstands das Urteil des Verwaltungsgerichts (vgl.von Werdt, in: Seiler et al., Stämpflis
Handkommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Bern 2015, Art. 107
N 9). Damit wurde der Streitgegenstand der Beschwerde des
Beschwerdeführers bereits rechtskräftig beurteilt. Auf seinen Antrag, die
Beschwerde gegen die Verfügung des WSU vom 2. August 2018 gutzuheissen,
ist daher nicht einzutreten.

2.

2.1Das
Bundesgericht hat das gesamte Urteil des Verwaltungsgerichts und damit auch den
Kostenentscheid aufgehoben, betreffend die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens aber weder einen reformatorischen Entscheid gefällt noch
die Sache zu neuem Kostenentscheid an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Da
betreffend die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens weder
ein Urteil des Verwaltungsgerichts noch ein Urteil des Bundesgerichts vorliegt,
bleibt jedoch auch ohne ausdrückliche Rückweisung Raum für einen neuen
Kostenentscheid des Verwaltungsgerichts. Auf den Antrag des Beschwerdeführers,
die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens neu zu verteilen,
ist daher einzutreten.

2.2Aufgrund
des Urteils des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2021 ist davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer zumindest im Wesentlichen obsiegt hat. Die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens sind daher wie bei vollständigem
Obsiegen zu verteilen. In Anwendung von § 30 Abs. 1 des Gesetzes über
die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) sind keine
Gerichtskosten zu erheben und hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine volle
Parteientschädigung. Da sich die Beigeladene am verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat und die Vor­instanz die Abweisung der
Beschwerde beantragt hat, erscheint es angemessen, die gesamte
Parteientschädigung der Vor­instanz aufzuerlegen.

2.3Mit
Honorarnote vom 17. Juni 2019 macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
einen Zeitaufwand von 25 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 250.
geltend.

Der Aufwand von
15 Minuten vom 28. Juni 2018 ist vor der Verfügung vom 2. August 2018 entstanden
und betrifft damit das erstinstanzliche Verfahren. Dafür besteht kein Anspruch
auf eine Parteientschädigung. Daher ist der Aufwand bei der Bemessung der
Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen.

In seiner
Beschwerdebegründung vom 20. Dezember 2018 (Ziff. 13) hat der
Beschwerdeführer geltend gemacht, im Rahmen der Parteientschädigung seien auch
die Kosten des Rechtsgutachtens von C____ vom 6. Dezember 2018, das der
Beschwerdeführer als Parteigutachten eingereicht hat, zu entschädigen. Die
Parteientschädigung umfasst nur die notwendigen und verhältnismässigen Kosten
(Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
[VwVG, SR 172.021] in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRPG).
Entschädigungen für Parteigutachten werden nur ausnahmsweise gewährt, wenn sich
ein Verfahren als schwierig und die Arbeit der beigezogenen Fachperson als
nützlich erweist (BGer 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 5.2;Maillard, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxis­kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 64 N 39). Das vom Beschwerdeführer eingeholte Parteigutachten
beantwortet die Rechtsfrage, ob das Arbeitsgesetz auf Betreuungs- und
Haushalttätigkeiten, die in privaten Haushaltungen geleistet werden, anwendbar
ist. Dabei handelt es sich um eine gewöhnliche Frage des Schweizer Rechts. Der
Beschwerdeführer, der als Gewerkschaft mit dem Arbeitsrecht bestens vertraut
und durch einen Advokaten vertreten ist, musste in der Lage sein, die für die
Beantwortung dieser Frage wesentlichen Argumente selbst vorzubringen, und das
Verwaltungsgericht war ohne Weiteres in der Lage, die Frage ohne ein
Parteigutachten zu beantworten, auch wenn es bei seiner rechtlichen Würdigung
zu einem anderen Ergebnis gelangt ist als das Bundesgericht. Zudem war das Verfahren
nicht überdurchschnittlich schwierig. Folglich ist die Einholung des
Privatgutachtens (im Sinne der referierten Praxis) nicht notwendig gewesen und
sind dessen Kosten dem Beschwerdeführer daher trotz Obsiegens nicht zu
ersetzen. Im Übrigen ist ein Ersatz der Kosten des Parteigutachtens auch
deshalb ausgeschlossen, weil diese vom Beschwerdeführer weder beziffert noch
belegt worden sind. Schliesslich werden die Kosten des Parteigutachtens in der
Eingabe des Beschwerdeführers vom 18. Januar 2022 überhaupt nicht mehr erwähnt.

Da die Einholung
des Parteigutachtens unnötig gewesen ist, ist auch der damit verbundene Aufwand
des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers unnötig gewesen. Der folgende
Aufwand wäre ohne Einholung des Parteigutachtens nicht entstanden:
3. September 2018 «Tel mit C____, Aktennotiz (30 Min.)» und «Besprechung [...]
Gutachten (30 Min.)» sowie 12. Juni 2019 «Mail von C____ (10 Min.)». Diese
Bemühungen sind daher bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht zu
berücksichtigen.

Der übrige mit
der Honorarnote vom 17. Juni 2019 geltend gemachte Aufwand ist hoch, wie das
WSU zu Recht geltend macht, kann angesichts der präjudiziellen Bedeutung des
Falls aber gerade noch als verhältnismässig qualifiziert werden. Der
Stundenansatz von CHF 250. entspricht dem praxisgemäss der Bemessung der
Parteientschädigung zugrunde gelegten Tarif. Von den mit der Honorarnote vom
17. Juni 2019 geltend gemachten 25 Stunden sind damit insgesamt 1415
Minuten (1500 Minuten  [15 Minuten + 30 Minuten + 30 Minuten + 10 Minuten] =
1415 Minuten) entsprechend rund 23,6 Stunden zu einem Stundenansatz von
CHF 250. zu entschädigen.

Mit der
Honorarnote vom 17. Juni 2019 macht der Beschwerdeführer zusätzlich 148 Kopien
zu CHF 0.25 und Porti von CHF 38.10 geltend. Diese Auslagen sind
angemessen und zu entschädigen.

2.4Mit
seiner Eingabe vom 18. Januar 2022 macht der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers für die Analyse des Urteils des Bundesgerichts vom 22.
Dezember 2021 und dessen Kommunikation an den Beschwerdeführer sowie die
Eingabe vom 18. Januar 2022 zusätzlich einen Zeitaufwand von 90 Minuten sowie
16 Kopien und Porti von CHF 6.30 geltend. Die Analyse des Urteils des
Bundesgerichts vom 22. Dezember 2021 und dessen Kommunikation an den
Beschwerdeführer betreffend nicht das verwaltungsgerichtliche
Beschwerdeverfahren, sondern das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren und
sind bereits mit der Parteientschädigung von CHF 3500., die das
Bundesgericht dem Beschwerdeführer zugesprochen hat, abgegolten worden, wie das
WSU zu Recht geltend macht. Für die Eingabe vom 18. Januar 2022 kann
höchstens ein Aufwand von 25 Minuten und ein Porto von CHF 6.30
berücksichtigt werden. Damit ergibt sich ein Gesamtaufwand von 24 Stunden
(1415 Minuten + 25 Minuten).

2.5Insgesamt
umfasst die Parteientschädigung damit ein Honorar von CHF 6000. (24
Stunden x CHF 250.) und Auslagen von CHF 81.40 (CHF 37. +
CHF 38.10 + CHF 6.30), je zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf den Antrag des Beschwerdeführers vom
18. Januar 2022, seine Beschwerde gegen die Verfügung des Departements für
Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 2. August 2018 gutzuheissen, wird nicht
eingetreten.

Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren werden keine
Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'000.­
wird zurückerstattet.

Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'081.40, zuzüglich 7,7 % MWST
von CHF 468.25, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.