bs_appellationsgericht · SB.2022.69 · 2024-04-17 · de
Freispruch von der Anklage des Betrugs, eventualiter des mehrfachen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder Sozialhilfe


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.69

URTEIL

vom17.
April 2024

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ
(Vorsitz),

Prof. Dr. Daniela
Thurnherr Keller, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber MLaw Martin
Manyoki

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...]                                                           
Berufungsbeklagte

[...]                                                                                        
Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 31. Mai 2022 (SG.2022.37)

betreffend Freispruch von der
Anklage des Betrugs und des mehrfachen

der Sozialhilfe

4.1.2.2Gestützt auf diese Rechtsprechung wird Arglist grundsätzlich
verneint, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an
Aufmerksamkeit hätte vermeiden können (Opfermitverantwortung). Auch unter dem
Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands
indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt
und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft. Vielmehr ist ein strenger Massstab
anzulegen: Arglist scheidet lediglich aus, wenn die vom Täuschungsangriff betroffene
Person die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend
entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers,
sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, der gegenüber das betrügerische
Verhalten vollkommen in den Hintergrund tritt. Die Selbstverantwortung des
Opfers führt daher nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss der Strafbarkeit der
Täuschenden (BGE 147 IV 73 E. 3.2; 143 IV 302 E. 1.2, 1.3 und 1.4.1; 142 IV 153
E. 2.2.2; 135 IV 76 E. 5.1 und 5.2; BGer 6B_289/2022 vom 24. August 2022 E.
3.1; 6B_688/2021 vom 18. August 2022 E. 2.3.3; 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2022
E. 19.4.3; 6B_423/2021 vom 17. Februar 2022 E. 6.2; 6B_184/2020 vom 13.
September 2021 E. 2.1.3 ff.).

4.1.6Der
Tatbestand des Betrugs durch aktives Tun ist damit vorliegend erfüllt.

5.5Die
Beschuldigte ist im Jahr 1987 in Basel, wo sie auch zurzeit zusammen mit ihrem
Ehemann und ihrem Sohn wohnt, geboren und aufgewachsen (Akten S. 6, 105).
Sie hat eine Tochter aus einer früheren Beziehung, die fremdplatziert ist. Die
Beschuldigte verfügt über keine abgeschlossene berufliche Ausbildung. Nach der
obligatorischen Schulzeit arbeitete sie in verschiedenen Unternehmen als
Verkäuferin; zuletzt arbeitete sie in einem Callcenter (Akten S. 4, 249). Sie
leidet an Schizophrenie; dagegen nimmt sie jedoch Medikamente ein und ist laut
eigenen Aussagen stabil (vgl. Akten S. 5, 218, 250). Im März 2022 war
sie im Zusammenhang mit ihrer Krankheit jedoch während einigen Tagen
hospitalisiert (Akten S. 100). Aufgrund ihrer Erkrankung erhält die
Beschuldigte eine 50-prozentige IV-Rente (Akten S. 4). Hinzu kommen
Ergänzungsleistungen in der Höhe von CHF 1'460. (Akten S. 250). Negativ
ins Gewicht fallen ihre Schulden (Separatbeilagen S. 177; Akten S. 20, 105).
Sie macht geltend, diese hingen mit ihrer Krankheit zusammen, sie leide an
einer Kaufsucht. Sie sei deswegen aber in Behandlung und bestrebt, dass keine
weiteren Schulden mehr anwachsen. Der Ehemann der Beschuldigten arbeitet als
Lagerist und verdient CHF 3'875. brutto bzw. CHF 3'450. netto.

Die Vorstrafenlosigkeit
der Beschuldigten wirkt sich neutral aus (BGE 136 IV I E. 2.6).
Sie anerkennt, im Jahr 2021 zu Unrecht Ergänzungsleistungen bezogen zu haben
und nimmt monatliche Rückzahlungen vor (Akten S. 102, 250). Dieser Umstand
fällt jedoch kaum positiv ins Gewicht, da die Beweislage diesbezüglich
erdrückend ist. Im Ergebnis wirken sich die Täterkomponenten weder zu Gunsten
noch zu Lasten der Beschuldigten aus.

Daraus ergeht,
dass die Beschuldigte nichts zu ihren Gunsten aus den Umständen ableiten kann,
die zu einer vergleichsweise milden Bestrafung geführt haben.

6.26.2.1Von der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» unter den
kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an
der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen der Ausländerin am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
ausländischen Personen Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder
aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel).

6.2.2Die
Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 145 IV 364 E. 3.2, 144 IV 332 E.
3.1.2, je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E.
3.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur
kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB
der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen
Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen.
Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und
wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen der
Ausländerin in der Schweiz und in der Heimat, Aufenthaltsdauer und
Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz
Rechnung zu tragen, wobei das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a
StGB begangene Straftaten berücksichtigen darf (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 144 IV
332 E. 3.3.2; BGer 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022 E. 2.3.2, 6B_759/2021 vom
16. Dezember 2021 E. 4.2.2). Nicht zu übersehen ist, dass die
strafrechtliche Landesverweisung nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer
klaren Verschärfung der ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis führt (zum
Ganzen: BGer 6B_1156/2021 vom 26. August 2022 E. 5.3.1, 6B_1044/2019 vom
17. Februar 2020, 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2; vgl. auch BGE 145
IV 55 E. 4.3).

6.2.3Von
einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist in
der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch der
Ausländerin auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung
des Privat- und Familienlebens auszugehen (BGer 6B_205/2020 vom 5. Februar 2021
E. 2.3.3; 6B_548/2020 vom 4. Februar 2021 E. 5.4.1, je mit Hinweisen). Das
durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung des
Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder
Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung
einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt,
ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben
andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1, je mit
Hinweisen). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die
Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern (BGE 147 I 268 E. 1.2.3, 145 I 227 E. 5.3, 144 I 1 E. 6.1; BGer
6B_205/2020 vom 5. Februar 2021 E. 2.3.3, 6B_548/2020 vom 4. Februar 2021 E. 5.4.1,
je mit Hinweisen). Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich
von Art. 8 EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in
einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge
familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung
für eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1; BGer 6B_149/2021 vom 3. Februar
2022 E. 2.3.3, 6B_548/2020 vom 4. Februar 2021 E. 5.4.1, 6B_1260/2019 vom 12.
November 2020 E. 4.1; je mit Hinweisen).

6.2.4Gemäss
der neueren ausländerrechtlichen Rechtsprechung ist nach rund zehnjähriger
rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass die sozialen
Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine
Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf. Im Einzelfall kann es sich
freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen (BGE 144
I 266 E. 3.9; BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 7.2.1, 8.5; 6B_131/2019
vom 27. September 2019 E. 2.5.5, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6). In
diesem Zusammenhang gilt, wie das Bundesgericht betont: «Die Landesverweisung
wird überwiegend eine Härte bewirken. Sie ist denn auch eine strafrechtliche
Massnahme, die nach der Zielsetzung des Gesetzgebers primär als sichernde
Massnahme zu verstehen ist. Ihre causa liegt in der Delinquenz der betroffenen
Person selber. Ein langjähriger Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder
private Verhältnisse bilden keinen Freipass für Straftaten [] » (BGer
6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E.
1.3.2, E. 1.4). So ist denn selbst bei ausländischen Personen, die in der
Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, keine Sonderregelung anzunehmen,
sondern die Härtefallprüfung anhand der gängigen Integrationskriterien
vorzunehmen. Der besonderen Situation wird dabei insoweit Rechnung getragen,
als eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten Integration 
beispielsweise aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz  in aller Regel als
starkes Indiz für das Vorliegen von genügend starken privaten Interessen und
für die Bejahung eines Härtefalls zu werten ist. Bei der allenfalls
anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung als zweite kumulative
Voraussetzung ist der betroffenen Person mit zunehmender Anwesenheitsdauer ein
gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz zuzubilligen (BGE
146 IV 105 E. 3.4.4).

6.2.5Allgemein
ist unter dem Titel der Integration neben familiären und sonstigen privaten
Beziehungen vor allem zu berücksichtigen, ob die ausländische Person in
beruflicher und finanzieller Hinsicht in der Schweiz gut verankert ist und ob
sie die an ihrem Wohnort gesprochene Landessprache beherrscht. Spielt sich das
gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des
eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen
Integration. Ebenso ist eine erfolgreiche Integration zu verneinen, wenn eine
Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu
decken vermag, und etwa während einer substanziellen Zeitdauer von
Sozialleistungen abhängig ist (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2,
6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3.2; 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3).
Die Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und der Werte der
Bundesverfassung ist grundsätzlich ebenfalls ein Kriterium für die
(ausländerrechtliche) Integration (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019
E. 1.7.2), ist aber natürlich bei der strafrechtlichen Landesverweisung
regelmässig nicht vollumfänglich gegeben; das Mass der Missachtung und die Art
der Delinquenz spielen dabei auch eine Rolle.

6.36.3.16.3.1.1Mit Hinweis auf das im Rahmen der persönlichen Verhältnisse
bei der Strafzumessung bereits Erwogene (vgl. dazu E. 5.5) ist
festzuhalten, dass die Beschuldigte in Basel geboren und aufgewachsen ist und sämtliche
Schulen (Primarschule, damalige WBS, 10. Schuljahr) in der Schweiz durchlaufen
hat. Sie hat verschiedene Ausbildungen angefangen, aber nicht abgeschlossen
(Akten S. 4), dennoch aber früher an verschiedenen Stellen gearbeitet ([...],
Supermarkt, Babyartikelgeschäft) und sie spricht einwandfrei Deutsch bzw.
Dialekt (vgl. Audioprotokoll Hauptverhandlung Strafgericht und Audioprotokoll
Berufungsverfahren). Ihre Geschwister, Eltern, ihre Tochter und weitere
Verwandte leben ebenfalls in der näheren Umgebung und unterstützen sie zum Teil
(vgl. Akten S. 6 f., 105). Die Beschuldigte ist hoch
verschuldet, wobei sie geltend macht, dies stehe im Zusammenhang mit einer
Kaufsucht (siehe oben E. 5.5). Inzwischen wohnen auch der Ehemann und das
jüngere Kind mit der Beschuldigten zusammen, wobei der Sohn auf Empfehlung des
KJD von Montag bis Freitag jeweils am Nachmittag in die Kita geht.

6.3.1.2Dem
Ehemann und dem gemeinsamen Sohn wäre es wohl zuzumuten, der Beschuldigten in
die (gemeinsame) Heimat zu folgen. Indessen findet der Kontakt zum älteren
Kind, der Tochter, welche seit Geburt fremdplatziert ist, alle zwei Wochen
statt (Akten S. 104, 219). Auch lebt praktisch die gesamte Familie der
Beschuldigten in der Schweiz und bestehen tatsächlich gelebte Familienbande. Es
ist davon auszugehen, dass sich die Stabilität des familiären Umfelds positiv
auf die Krankheit der Beschuldigten auswirkt (vgl. BGer
6B_25/2022 E. 3.2.3).

6.3.1.3Zusammengefasst
führen die lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz und die damit verbundene
starke familiäre Verwurzelung, das krankheitsbedingt erhöhte Stabilitätsbedürfnis
der Beschuldigten sowie die Beziehung zur fremdplatzierten Tochter dazu, dass
von einem Härtefall gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen ist.

6.3.26.3.2.1Wird das Vorliegen eines Härtefalles bejaht, hat in einem
weiteren Schritt eine Interessenabwägung zwischen den erheblichen privaten
Interessen der Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen
Interesse an der Wegweisung zu erfolgen.

6.3.2.2Die
Beschuldigte ist wegen Betrugs zum Nachteil des ASB zu einer bedingten
Geldstrafe zu verurteilen. Der Verfassungs- und Gesetzgeber erachtet
Sozialversicherungsbetrug als besonders verwerflich (BGer 2C_169/2017 vom 6.
November 2017 E. 3.3, 2C_822/2016 vom 31. Januar 2017 E. 3.3.1). Der
vorliegend zu beurteilende Betrugsfall ist daher keineswegs zu bagatellisieren.
Nichtsdestotrotz ist zu berücksichtigen, dass das Tatverschulden
vergleichsweise leicht wiegt (vgl. oben E. 5.4) und die Beschuldigte ansonsten
nie strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Hinzu kommt, dass die
Beschuldigte daran ist, die zu Unrecht erhaltenen Ergänzungsleistungen
zurückzuzahlen. Als erheblich zu beurteilen ist das Interesse der
Beschuldigten, den Kontakt zu ihrer fremdplatzierten Tochter weiterhin zu
pflegen sowie das Interesse der Tochter, den Kontakt zu ihrer Mutter nicht zu
verlieren. Die Beschuldigte verfolgt nach eigenen Angaben das Ziel, die
fremdplatzierte Tochter wieder unter ihre Obhut zu bringen. Eine
Landesverweisung würde dieses Ziel in weite Ferne rücken lassen. Ebenfalls als
erheblich zu beurteilen ist, in Anbetracht der Erkrankung der Beschuldigten,
ihr Interesse an einem stabilen familiären Umfeld. Das gewichtige private
Interesse der Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz überwiegt folglich das
öffentliche Interesse an ihrer Wegweisung.

6.4Gemäss
dem Erwogenen ist ein schwerer persönlicher Härtefall zu bejahen und fällt die
Interessenabwägung zu Gunsten des Interesses der Beschuldigten an einem
Verbleib in der Schweiz aus. Demzufolge ist ausnahmsweise von einer
Landesverweisung abzusehen.

://:        Es wird festgestellt, dass die im Urteil des Einzelgerichts
in Strafsachen vom 31. Mai 2022 zugesprocheneEntschädigung
der amtlichen Verteidigungmangels Anfechtungin Rechtskraft
erwachsenist.

Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird teilweise
gutgeheissen.

A____wird des Betrugs für schuldig erklärt.
Sie wird verurteilt zu einerGeldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 35.,
mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren

in Anwendung von Art. 146 Abs. 1,
42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

Von einer Landesverweisung wird in Anwendung von
Art. 66a Abs. 2 des Strafgesetzbuches ausnahmsweise
abgesehen.

A____ trägt die Kosten von CHF 826.80 für das
erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
im Umfang von 50 %, mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von
CHF 600. (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige
Auslagen). In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der
amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren bleibt Art. 135 Abs.
4 der Strafprozessordnung im Umfang von 50 % vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die
zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'583.35 und ein Auslagenersatz von
CHF 28.80, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 285.30
(7,7 % auf CHF 1'827.10 sowie 8,1 % auf CHF 1'785.05),
somit total CHF 3'897.45, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von
50 % vorbehalten.

Mitteilung an:

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ                                                      MLaw
Martin Manyoki

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.