bs_appellationsgericht · VD.2019.189 · 2020-10-27 · de
Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.189

URTEIL

vom 27. Oktober 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 10. September 2019

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Die Firma B____,
[...], meldete am 20. Juli 2019 im Rahmen des Online-Meldeverfahrens die aus
China stammende A____ (Rekurrentin), geboren am [...], welche im Besitz eines
spanischen Aufenthaltstitels ist, für den Zeitraum vom 27. Juli bis 29. August 2019
als aus Spanien entsandte Person zur Erbringung von persönlichen Dienstleistungen
in der [...] in Basel. Dieser Einsatz wurde ihr mit Schreiben des Amts für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) vom 29. Juli 2019
bestätigt. Aufgrund von Feststellungen der Kantonspolizei bzw. des
Fahndungsdiensts und weiteren Abklärungen, wonach die Rekurrentin Massagen mit
erotischen Dienstleistungen für die Firma C____ GmbH erbringe, wurde der
Einsatz der Rekurrentin mit Schreiben des AWA vom 15. August 2019 auf den
18. August 2019 gekürzt. Anlässlich einer Polizeikontrolle in der Firma C____
GmbH an der [...] in Basel wurde die Rekurrentin vom Fahndungsdienst der
Kantonspolizei beim Arbeiten angetroffen. Am 22. August 2019 verfügte das
Migrationsamt die Wegweisung der Rekurrentin aus der Schweiz. Mit der am
gleichen Tag erfolgten Verfügung stellte das AWA im Wesentlichen fest, dass
betreffend die Rekurrentin als Arbeitnehmerin keine Entsendung vorliege,
sondern ein Stellenantritt bei der Firma C____ GmbH. Letztere sei als
Arbeitgeberin im Sinne des Ausländerrechts einzustufen. Bei einem Stellenantritt
in der Schweiz sei eine Meldung nicht möglich und vom ersten Tag an eine
Arbeitsbewilligung zu beantragen. Zudem wurde der Rekurrentin untersagt, in der
Schweiz eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen. Einem allfälligen Rekurs wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom 23. August 2019 sprach das
Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: SEM) gegenüber der Rekurrentin ein
für die Dauer vom 2. September 2019 bis und mit 1. September 2021 gültiges
Einreiseverbot aus. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung
entzogen. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom
27. August 2019 wurde die Rekurrentin des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 70 Tagessätzen zu CHF 90. (Probezeit: zwei Jahre) sowie einer Busse von CHF 1260.,
bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 13 Tagen,
verurteilt. Der am 29. August 2019 von der Rekurrentin gegen die Verfügung des
Migrationsamts vom 22. August 2019 erhobene Rekurs wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom
10. September 2019 ab und auferlegte der Rekurrentin eine Spruchgebühr in
Höhe von CHF 400..

Gegen diesen Entscheid richtet sich dermit Eingabe vom 18. September 2019 angemeldete und
begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt die Rekurrentin die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie
der vorausgehenden Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019.
Eventualiter sei das Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid in dem
denselben Sachverhalt betreffenden Rechtsmittelverfahren gegen die
Feststellungsverfügung des AWA zu sistieren. Weiter beantragte die Rekurrentin,
dass dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei. Schliesslich seien
die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates zu nehmen und es sei der Rekurrentin
eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren
zuzusprechen. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom
19. September 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom
23. September 2019 wies der Instruktionsrichter die Gesuche um Bewilligung
der aufschiebenden Wirkung sowie um Sistierung des Verfahrens ab. Die
Einzelheiten des Standpunkts der Rekurrentin ergeben sich, soweit sie für das
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. September
2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist das
Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1

1.2.1.1Gemäss
der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG hat eine rekurrierende Partei ihren
Standpunkt in ihrer Rechtsmittelbegründung substantiiert vorzutragen und sich
mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Das
Verwaltungsgericht prüft eine angefochtene Verfügung nicht von sich aus unter
allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinne gilt das sogenannteRügeprinzip(vgl. VGE VD.2018.40 vom 20. Oktober
2018 E. 1.2, VD.2018.71 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai
2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016 E. 1.2.1;Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277,
305).

1.2.1.2Gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG ist des Weiteren zum Rekurs nur berechtigt, wer durch den
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse der
Rekurrentin aktuell sein (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177
vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292).
Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die Rekurrentin sowohl beim
Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine
praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen
gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der
Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen
Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November
2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292). Dabei
muss dem drohenden Nachteil eine nicht unbedeutende Schwere zukommen und der
Schadenseintritt muss relativ wahrscheinlich sein; geringfügige,
unwahrscheinliche Beeinträchtigungen reichen nicht aus (vgl.Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 2.67).
Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der
Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte.
Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der angefochtene Akt im
Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten kann, weil das
Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BVGer
B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, mit Hinweisen). Mit
dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass
dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte
Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177
vom 1. April 2016 E. 1). Es darf namentlich nicht Aufgabe staatlicher
Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (BVGer B-3694/2010 vom 6. April
2011 E. 2.1.2). Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse besteht nach Lehre und
Rechtsprechung auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren
gewahrt werden können (vgl. BVGer A-5042/2018 vom 22. März 2019 E. 2.2, mit
Hinweisen).

1.2.1.3Fehlt
das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei der Einreichung des Rekurses,
ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens
dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2016.170 vom
21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6;
vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143; BGer 2C_1226/2013 vom 11. Mai
2015 E. 1). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird indessen
ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen
kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer
des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in
Grundsatzfragen herbeizuführen ist (vgl.Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 500;Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292
f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017
E. 1.3.1; mit Hinweisen).

1.2.2

1.2.2.1Der
Rekurs zielte in erster Linie darauf ab, der Rekurrentin in Aufhebung der
Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 22. August 2019 einen
ausländerrechtlichen Aufenthalt zur Erbringungen von Massagedienstleistungen in
der Schweiz zu ermöglichen. Wie bereits mit instruktionsrichterlicher Verfügung
vom 23. September 2019, auf welche an dieser Stelle verwiesen werden kann,
erwogen, macht die Rekurrentin selber nur einen Aufenthaltsanspruch zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit bis zum 29. August 2019 geltend. Die
Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs in zeitlicher Hinsicht keinen weitergehenden
Aufenthalt beantragt. Weiter ist unbestritten, dass sie die Schweiz am 27.
August 2019 verlassen hat und ihr vom SEM am 23. August 2019 ein Einreiseverbot
auferlegt worden ist, das einer erneuten Einreise in die Schweiz entgegensteht.
Damit fehlte es der Rekurrentin bereits beim Einreichen des Rekurses an einem
aktuellen Rechtsschutzinteresse gegen die Wegweisung. Die Rekurrentin legt
nicht dar und es ist nicht ersichtlich, dass Gründe vorliegen, die es erlauben
würden, von diesen Prozessvoraussetzungen abzusehen. Soweit die Rekurrentin
geltend machen lässt, es stehe und falle alles mit der Frage der
Rechtmässigkeit der Kürzung ihrer ursprünglichen Meldebestätigung, so ist
festzustellen, dass diese Frage im dortigen Rechtsmittelverfahren zu klären
sein wird (vgl. hierzu auch die instruktionsrichterliche Verfügung vom 23.
September 2019, mit Hinweisen).

Nach dem
Gesagten kann daher auf den Rekurs in der Hauptsache nicht eingetreten werden.

1.2.2.2Die
Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs den Entscheid des JSD vom 10. September
2019 und damit implizit auch die Spruchgebühr in Höhe von CHF 400. in Ziffer
2 des Dispositivs angefochten. Konkret beantragt sie, dass die Kosten im vorinstanzlichen
Verfahren entsprechend dem Verfahrensgang dem Staat auferlegt werden. Sie rügt damit,
der Kosten- und Entschädigungsentscheid der Vorinstanz sei aufgrund der
angeblich falschen Beurteilung in der Hauptsache rechtswidrig.

Diesbezüglich
besteht trotz fehlendem Rechtsschutzinteresse in der Hauptsache noch ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Überprüfung (vgl. BGE 100 Ia 298 E. 4).
Wenn auf den Rekurs in der Hauptsache mangels eines aktuellen
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten ist, kann die rekurrierende Person aber
nicht indirekt über den Kostenentscheid eine volle Überprüfung des Entscheids
in der Hauptsache mit dem damit verbundenen Aufwand erlangen. Falls die
Vorinstanz die Kosten nach dem Unterliegerprinzip der rekurrierenden Partei auferlegt
hat, kann  abgesehen von Rügen, die sich nicht auf den Verfahrensausgang in
der Hauptsache beziehen  lediglich geltend gemacht werden, der Kostenentscheid
sei fehlerhaft, weil der Hauptsachenentscheid im Ergebnis nicht haltbar sei. In
diesem Fall ändert das Verwaltungsgericht den Kostenentscheid der Vorinstanz,
wenn sich ihr Sachentscheid bei summarischer Prüfung des mutmasslichen Verfahrensausgangs
auf der Grundlage der vorliegenden Akten unschwer als falsch bzw. ohne weiteres
als unzutreffend herausstellt (vgl. VGE VD.2016.170, 171, 184 und 193 vom
21. August 2017 E. 2.1; KGer BL 810 18 310 vom 15. Juli 2019 E. 9.2; VGer
ZH VB.2017.00463 vom 21. Dezember 2017 E. 3.5;Donatsch,
in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. Auflage, Zürich 2014, § 63 N 8;Plüss,
in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. Auflage, Zürich 2014, § 13 N 77). Dabei geht es nicht darum, die
Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu
verursachen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ein materielles Urteil zu
fällen und unter Umständen eine heikle Rechtsfrage zu präjudizieren, wenn eine
Partei Beschwerde gegen den Kosten- und Entschädigungspunkt in einem
gegenstandslos gewordenen Verfahren erhebt. Vielmehr soll es bei einer knappen
Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, wobei dem Gericht ein Beurteilungsspielraum
eröffnet wird (vgl. BGE 142 V 551 E. 8.2 S. 568; BGer 4A_24/2019 vom 26.
Februar 2019 E. 1.2, 2C_729/2017 und 2C_741/2017 vom 4. Januar 2019 E. 3.3, 1C_176/2018
vom 8. August 2018 E. 2.1, 1B_115/2017 vom 12. Juni 2017 E. 2.3.1; KGer BL
810 18 310 vom 15. Juli 2019 E. 9.2).

2.

Die Rekurrentin hat
am Kontrolltag vom 19. August 2019 weder über eine gültige Meldebestätigung
noch eine Arbeitsbewilligung verfügt, weshalb sie die
Wegweisungsvoraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b Ausländer- und
Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) erfüllt. Die Rückkehr nach Spanien ist auch
nicht unverhältnismässig und unzumutbar, was dadurch bestätigt wird, dass die
Rekurrentin die Schweiz bereits am 27. August 2019 verlassen hat. Die
summarische Kontrolle des angefochtenen Entscheids, auf welchen hier
vollumfänglich verwiesen wird, ergibt somit, dass dieser nicht unschwer als
falsch bezeichnet werden kann und der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich
abgewiesen worden wäre. Dass der vorinstanzliche Kostenentscheid aus einem
anderen Grund als dem blossen Umstand, dass die Rekurrentin in der Hauptsache
unterliegt, abzuändern wäre, macht die Rekurrentin zu Recht nicht geltend. Damit
ist die vorinstanzliche Spruchgebühr gemäss Dispositivziffer 2 des angefochtenen
Entscheids zu bestätigen.

3.

Aufgrund der
vorstehenden Erwägungen steht zusammengefasst fest, dass auf den Rekurs nicht
einzutreten ist. Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die
Gebühr wird auf CHF 800. festgelegt (§ 23 Abs. 1 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Die Spruchgebühr gemäss Dispositivziffer 2 des
Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 10. September 2019 wird
bestätigt.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.