bs_appellationsgericht · VD.2016.163 · 2016-08-26 · de
Familiennachzug /vorsorgliche Massnahme (BGer 2C_949/2016 vom 30. Dezember 2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.163

URTEIL

vom 26. August 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.Christian Hoenen,

lic. iur. André
Equey

und
Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____Rekurrentin

c/o [...]

vertreten durch lic. iur. [...],
Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Zwischenentscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 10. Juni 2016

betreffend vorsorgliche Massnahme
im Rahmen des Familiennachzugs

Sachverhalt

Mit Schreiben vom
30. September 2015 hat die Schweizerbürgerin A____ (Rekurrentin) beim Migrationsamt
Basel-Stadt ein Gesuch um Familiennachzug für ihren kolumbianischen Ehemann, B____,
eingereicht. Dieses hat das Gesuch mit Verfügung vom 27. Mai 2016 kostenfällig
abgewiesen. Gegen diese Verfügung hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 2. Juni
2016 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) Rekurs erheben lassen. Sie beantragt
damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Zudem verlangt sie, dass ihrem Ehemann der Aufenthalt
in der Schweiz während des laufenden Rekursverfahrens im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme bewilligt werde. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement
hat das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme mit Zwischenentscheid
vom 10. Juni 2016 kostenfällig abgewiesen. Gegen diesen Zwischenentscheid
richtet sich der mit Schreiben vom 23. Juni 2016 angemeldete und mit Eingabe
vom 11. Juli 2016 begründete Rekurs an den Regierungsrat. Damit verlangt die
Rekurrentin die kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Zwischenentscheids.
Demgemäss sei ihrem Ehemann für die Dauer des Verfahrens bezüglich des Gesuchs
um Familiennachzug der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten. Eventualiter sei
der Rekurrentin die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit lic.
iur. [...] als Advokaten zu bewilligen. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartment
mit Schreiben vom 28. Juli 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen. Auf die Einholung einer Vernehmlassung wurde verzichtet, jedoch die
Akten des JSD beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 28.
Juli 2016 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.
11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements, mit dem
dieses das Gesuch der Rekurrentin um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
kostenfällig abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10
Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht,
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, wobei im
Interesse der Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen
angezeigt erscheint (Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 485). Von
einem nicht wieder gut zu machenden Nachteil wird gesprochen, wenn dieser auch
durch ein nachfolgend günstiges Urteil nicht oder nicht mehr vollständig
behoben werden kann (Uhlmann, in:
Basler Kommentar, 2. Aufl. 2011, Art. 93 BGG N 2).

Der Ehemann der
Rekurrentin hat nach Bekanntwerden der Verfügung des Migrationsamtes vom 27.
Mai 2016 die Schweiz verlassen und ist nach Kolumbien ausgereist. Der
Zwischenentscheid des JSD ist somit nicht nur geeignet, einen nicht wieder gut
zu machenden Nachteil zu bewirken, vielmehr ist dieser durch die Ausreise des
Ehemanns bereits eingetroffen. Mit der Ausreise wird das durch Art. 13 des
Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geschützte Familienleben zwischen der
Rekurrentin und ihrem Ehemann zumindest für eine gewisse Zeit beeinträchtigt.
Dieser zumindest vorläufig erlittene rechtliche Nachteil kann auch durch ein
nachfolgend günstiges Urteil nicht mehr behoben werden. Dazu kommt, dass der
Ehemann bei einem für ihn günstigen Urteil sofort wieder einreisen könnte. Ein
nicht wieder gutzumachender Nachteil ist somit zu bejahen und trotz Ausreise
des Ehemanns auf den Rekurs einzutreten.

1.3Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert.

1.4Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich
nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.66
vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.243 vom 7. Juli 2016 E. 1.2).

2.

2.1Nach
Art. 17 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) haben ausländische
Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind
und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt
beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten. Während eines
laufenden Bewilligungsverfahrens soll eine gesuchstellende Person das nachgesuchte
Aufenthaltsrecht nur dann bereits während des entsprechenden Verfahrens ausüben
dürfen, wenn sie die Bewilligungsvoraussetzungen mit grosser Wahrscheinlichkeit
erfüllt (BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.1.1). Entsprechend ist der
gesuchstellenden Person gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG der Aufenthalt während des
Verfahrens dann zu gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
erfüllt werden. Die Anforderungen können insbesondere dann als offensichtlich
erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder
völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligung belegen und keine Widerrufsgründe vorliegen (vgl. BGE
139 I 37 E. 2.2 S. 41).

2.2Ausländische
Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG
Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen. Dieser Anspruch steht gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG jedoch unter
dem Vorbehalt des Fehlens von Widerrufsgründen. Ein Widerrufsgrund besteht u.a.
dann, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie
oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen
ist (Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG). Die Beurteilung der Dauerhaftigkeit der
Sozialhilfeanhängigkeit muss auch anhand einer Zukunftsprognose erfolgen. Sie
wird bejaht, wenn im Zeitpunkt der Entscheidfällung nicht mit einer
Verbesserung der Situation gerechnet werden kann und das Fürsorgerisiko aller
Voraussicht nach auch unter Berücksichtigung der finanziellen
Leistungsfähigkeit der Familienmitglieder bestehen bleibt (Hunziker, in: Caroni/Gächter/Thurnherr
[Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Bern 2010, Art. 63 N 21).

2.3Art.
17 AuG ist grundrechtskonform auszulegen (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41). Im
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ist von einer
offensichtlichen Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2
AuG dann auszugehen, wenn die Möglichkeit der Erteilung der nachgesuchten
Bewilligung bedeutend höher einzustufen ist als jene ihrer Verweigerung. Dabei
ist die Bewilligungsbehörde nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen vorzunehmen.
Sie muss aber nach Art. 96 AuG die ihr bekannten Umstände würdigen. Bei
Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es
hinreichender, konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen,
um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG
verneinen zu können (BGE 139 I 37 E. 4.1 S. 49; BGer
2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.3.2, 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1;
VGE VD.2013.79 vom 24. Oktober 2013 E. 3.3.1).

3.

3.1Die
Vorinstanz hat festgestellt, dass die Rekurrentin seit ihrer Einreise in die
Schweiz im Juli 2015 von der Sozialhilfe unterstützt werden müsse. Bereits
anlässlich ihrer letzten Anwesenheit in der Schweiz von April 2014 bis November
2014 habe sie durchgehend Sozialhilfe bezogen. Sie weise bisher keinen
Aufenthalt in der Schweiz ohne Sozialhilfeabhängigkeit auf, wobei sich ihr
Saldo per Ende April 2016 auf rund CHF 37'840. belaufe. Die beigebrachten
Arbeitsverträge würden zwar gewisse Arbeitsbemühungen aufzeigen. Aufgrund des
geringen Einkommens bzw. der grundsätzlich nicht garantierten Arbeitseinsätze weise
jedoch nichts auf eine baldige, vollständige und nachhaltige Ablösung sowie
insgesamt positive finanzielle Entwicklung hin. In Bezug auf ihren Ehemann sei festzustellen,
dass dieser in seinem Herkunftsland bisher keiner Erwerbstätigkeit
nachgegangen, sondern entweder von seiner Familie oder von Dritten finanziell
unterstützt worden sei. Erschwerend komme hinzu, dass er keine
Deutschkenntnisse besitze. Seine Chancen auf dem hiesigen Arbeitsmarkt dürften
folglich gering sein. Konkrete Pläne oder Belege für ein gesichertes, künftiges
Erwerbseinkommen des nachzuziehenden Ehepartners lägen keine vor. Woraus die
Rekurrentin ihre Zuversicht auf eine rasche wirtschaftliche Selbstständigkeit
ableite, bleibe somit offen.

3.2Das
JSD ist vor dem Hintergrund des soeben Referierten in summarischer Würdigung
der Umstände zum Schluss gelangt, dass die Gefahr einer zukünftigen,
fortgesetzten und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit beider Ehegatten bestehe.
Damit existierten hinreichend konkrete Indizien für das Vorliegen von
Verweigerungsgründen, weshalb die Zulassungsvoraussetzungen nicht als offensichtlich
erfüllt bezeichnet werden könnten. Im Übrigen sei zu beachten, dass vorliegend
nur die vorübergehende Trennung des Ehepaares zu beurteilen sei. Es sei der
Rekurrentin zuzumuten, die Beziehung zu ihrem Ehemann bis zu einem definitiven
Entscheid über Internet, Briefe und dergleichen zu pflegen.

4.

4.1Die
Rekurrentin bringt vor, dass bei ihr weder eine langandauernde noch erhebliche
Sozialhilfeabhängigkeit vorliege. Von einer solchen sei entsprechend der
bundesgerichtlichen Praxis und Ziff. 8.3.2 der Weisungen und Erläuterungen des
Staatssekretariates für Migration erst dann auszugehen, wenn die Bezüge an
Sozialhilfe CHF 80 000. übersteigen würden und mindestens zwei bis drei Jahre
gedauert hätten. Indem sie im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung während knapp
eines Jahres Sozialhilfe in der Höhe von rund CHF 37'840. bezogen habe,
seien beide Schwellenwerte nicht erfüllt.

4.2Der
Rekurrentin müsse im Weiteren eine gute Prognose gestellt werden. Sie spreche
mittlerweile sehr gut Deutsch und könne sich problemlos mit den Behörden,
potentiellen Arbeitgebern und Bekannten auch über komplexe Themen unterhalten.
Sie sei noch jung und habe auf dem Schweizer Arbeitsmarkt gute Chancen eine
Stelle zu finden. Mit der gewonnen Arbeitserfahrung und den besseren
Deutschkenntnissen habe sie noch bessere Chancen und könne sich in Zukunft vollständig
von der Sozialhilfe lösen. Ihr Ehemann sei in der Schweiz bereits auf
Stellensuche, obwohl er aufgrund der negativen Verfügung des Migrationsamtes
vom 27. Mai 2016 wieder nach Kolumbien ausgereist sei. Ferner würden die
Rekurrentin und ihr Ehemann über gute Schul- resp. Studiumsabschlüsse und beträchtliche
Ressourcen verfügen.

4.3Die
Rekurrentin argumentiert weiter, dass ihr auch im Anwendungsbereich des
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) der Familiennachzug nicht versagt werden
könnte, da nach FZA ein existenzsicherndes Einkommen nicht Voraussetzung für
ein Aufenthaltsrecht sei. Somit liege bei ihr eine verpönte
Inländerdiskriminierung vor. Zuletzt liege auch ein schwerer Eingriff in ihre
Niederlassungsfreiheit vor. Sie werde vor die Wahl gestellt, ihrem Ehemann nach
Kolumbien zu folgen oder in der Schweiz zu bleiben. Diese Druckausübung verstosse
gegen das Verbot der Abschiebung nach Art. 10 des Bundesgesetzes über die
Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (ZUG, SR 851.1) und sei deshalb
unzulässig.

5.

5.1Den
Erwägungen der Vorinstanz kann vollumfänglich gefolgt werden. Es ist zwar zutreffend,
dass die Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariates für Migration in
Ziff. 8.3.2 vorsehen, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung und somit
ein Erlöschungsgrund nur erfüllt ist, wenn ein höherer und längerfristiger
Sozialhilfebezug belegt ist. Es wird jedoch im vorinstanzlichen, materiellen
Verfahren zu entscheiden sein, ob aufgrund der vorliegenden Konstellation eines
während der Aufenthalte in der Schweiz ununterbrochenen Sozialhilfebezuges ein
Widerrufsgrund im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63
Abs. 1 lit. c AuG weitergehend konkretisiert werden kann. Massgebend ist für
das vorliegende Verfahren, dass Art. 17 Abs. 2 AuG einen Anspruch auf
Aufenthalt während der Dauer des Verfahrens nur bei einem offensichtlich
bestehenden Aufenthaltsanspruch vermittelt. Aufgrund der
Sozialhilfeabhängigkeit der Rekurrentin bestehen hinreichend konkrete Indizien für
das Vorliegen von Verweigerungsgründen, weshalb die Vorinstanz die vorsorgliche
Massnahme in summarischer Würdigung der Umstände zu Recht verweigerte.

5.2Da
der Ehemann der Rekurrentin nicht Angehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen
Gemeinschaft ist, fällt dieser grundsätzlich nicht in den persönlichen
Geltungsbereich des FZA. Die Rekurrentin kann aus der Praxis zum FZA daher
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine Inländerdiskriminierung ist möglich (BGE
136 II 120 E. 3.5 S. 130 ff.).

6.

6.1Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 368]). Soweit es sich
zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf
unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 368]). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist
somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396
E. 1.2 S. 397, BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218,
BGE 133 III 614 E. 5 S. 616). Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer
vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die
Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, BGE 133 III 614
E. 5 S. 616).Für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bedarf
es zudem der Notwendigkeit der rechtlichen Verbeiständung. Diese ist gegeben,
wenn Interessen der gesuchstellenden Partei in schwerwiegender Weise betroffen
sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten
bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Droht das in
Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen
Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
grundsätzlich geboten, sonst nur, wenn zur relativen Schwere des Falles
besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der
Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 180 E.
2.2 S. 182, BGE 128 I 255 E. 2.5.2 S. 232 f.).

6.2Die
Bedürftigkeit der Sozialhilfe beziehenden Rekurrentin ist aktenkundig. Aufgrund
der zitierten Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariates für Migration
war ihr Rekurs zudem nicht von vornherein aussichtslos. Ein Rechtsbeistand
erscheint aufgrund des Umfangs und der für einen juristischen Laien erheblichen
Komplexität des Verfahrens sowie der Intensität der tangierten Interessen seitens
der Rekurrentin notwendig. Die unentgeltliche Rechtspflege mit lic. iur. [...]
wird demgemäss bewilligt.

7.

7.1Aus
dem Gesagten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind dessen Kosten grundsätzlich der Rekurrentin aufzuerlegen
(Art. 30 Abs. 1 VRPG). Infolge der Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung gehen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in der
Höhe von CHF 500. jedoch zu Lasten des Staates

7.2Das
Honorar des unentgeltlichen Rechtsbeistands entspricht einem geschätzten
Aufwand von sechs Stunden zu CHF 200., was mit den notwendigen Auslagen
einem Honorar von CHF 1250. zuzüglich Mehrwertsteuer entspricht.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung bewilligt.

Infolge der Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung gehen die ordentlichen Kosten in Höhe von CHF 500.
zu Lasten des Staates.

Dem Rechtsvertreter der Rekurrentin,
Advokat lic. iur. [...], wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1250.,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 100., insgesamt CHF 1350.,
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.