bs_appellationsgericht · BES.2023.15 · 2023-04-25 · de
Teilnahme der Verteidigung an Erhebung der DNA zur Analyse


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.15

ENTSCHEID

vom25.
April 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und
a.o. Gerichtsschreiber BLaw Patrick Schmid

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                        
Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 19. Januar 2023

betreffend Teilnahme der
Verteidigung an Erhebung der DNA zur Analyse

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen A____ (nachfolgend Beschwerdeführer)
eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Angriff, schwere Körperverletzung,
Tätlichkeiten sowie weitere Delikte. In Rahmen des Strafverfahrens erliess die
Staatsanwaltschaft am 18. Januar 2022 eine Verfügung über die Erstellung
eines DNA-Profils des Beschwerdeführers. Mit Schreiben vom gleichen Tag
beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers, [...], Advokat, die
Einsetzung seiner selbst als amtlichen Verteidiger sowie zu allen
Beweiserhebungen, namentlich zur Erhebung der DNA zur Analyse, eingeladen zu
werden. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. Januar 2023 wurde [...],
Advokat als amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers bestellt. Seine
beantragte Teilnahme an der Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) zur
Erstellung eines DNA Profils des Beschwerdeführers wurde hingegen  mangels
Teilnahmeanspruchs  abgewiesen.

Gegen die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. Januar 2023 hat der Beschwerdeführer
mit Eingabe vom 23. Januar 2023 Beschwerde beim Appellationsgericht
erhoben. Darin beantragt er, dass seinem amtlichen Verteidiger zu gestatten sei,
der erkennungsdienstlichen Erfassung, inklusive der Abnahme eines WSA, beiwohnen
zu dürfen. Mit Schreiben vom 1. Februar 2023, ergänzt durch das Schreiben
vom 3. Februar 2023, hat der Beschwerdeführer ferner das Gericht um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde vom 23. Januar 2023
ersucht. Da die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 1. Februar
2023 betreffend den Antrag um aufschiebende Wirkung nicht darzulegen vermochte,
dass ein Beweisverlust drohte, wurde die aufschiebende Wirkung bis zum
rechtskräftigen Beschwerdeentscheid gewährt. Mit Eingabe vom 10. Oktober
2022 hat die Staatsanwaltschaft zur Beschwerde vom 23. Januar 2023
repliziert, woraufhin der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. März 2023
dupliziert hat.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund
der Akten, einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft eingereichten Akten
(VT.[...]), ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der
Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die
Beschwerdeinstanz. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht
als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des
Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393
Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer ist durch die angeordnete DNA-Analyse
unmittelbar berührt, was ihn zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1
StPO).

1.2Die
Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert zehn
Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen
(Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Frist beginnt in Anwendung von
Art. 90 Abs. 1 StPO am Tag nach der Zustellung bzw. Eröffnung des
Entscheides zu laufen (Guidon, in:
Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 396 StPO N 8). Der
Beschwerdeführer hat mit seiner Eingabe vom 23. Januar 2023 Beschwerde
gegen die Verfügung über die Erstellung eines DNA-Profils vom 18. Januar
2023 erhoben. Seine Eingabe ist dementsprechend frist- und überdies formgerecht
erfolgt.

2.

2.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass jeder Beschuldigte das Recht habe, in
jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand zu
bestellen. Damit ein faires Verfahren garantiert werden könne, müsse die Anwesenheit
der Verteidigung in jedem Verfahrensschritt zulässig sein. Vorliegend werde dem
Beschwerdeführer die Anwesenheit seines Verteidigers während der Erhebung seiner
DNA zur Analyse verweigert. Da die StPO weder bei den Vorschriften über die
erkennungsdienstliche Erfassung noch bei jenen betreffend die Teilnahmerechte
einen Ausschluss der Teilnahme des Verteidigers von einer Beweiserhebung, die
den Beschuldigten persönlich betrifft, vorsehe, sei ein solcher Ausschluss
unzulässig. Es sei gerade die Pflicht eines Anwaltes, bei sämtlichen Verfahrensschritten
und -handlungen anwesend zu sein. Da ein Strafverfahren für eine beschuldigte
Person sehr belastend sei, verwundere es nicht, dass sie vor erkennungsdienstlichen
Behandlungen verunsichert oder gar verängstigt sein könnte. Um zu kontrollieren,
dass die Erfassung korrekt ablaufe und dadurch die beschuldigte Person
beruhigen zu können, sei deswegen der Verteidigung die Teilnahme zu gewähren.

Die Staatsanwaltschaft
hält diesen Vorbringen entgegen, dass gerade kein strafprozessualer oder
verfassungsrechtlicher Anspruch bestehe, anlässlich der erkennungsdienstlichen
Erfassung von der Verteidigung begleitet zu werden. Die beschuldigte Person
könne zwar zur Wahrung ihrer Interessen einen Rechtsbeistand bestellen und sich
durch die Verteidigung vertreten lassen, daraus lasse sich jedoch nicht
automatisch das Recht auf eine Teilnahme an sämtlichen durch die
Staatsanwaltschaft vorgenommenen Handlungen ableiten. Die Parteien hätten
vielmehr lediglich  aber immerhin  das Recht, an Beweiserhebungen
teilzunehmen. Da die erkennungsdienstliche Erfassung keine solche, sondern eine
Zwangsmassnahme sei, bestehe kein Anspruch auf Teilnahme. Dass Zwangsmassnahmen
in Beweiserhebungen münden könnten, ändere daran nichts. Solche Teilnahmerechte
würden denn auch nicht dem Sinn und Zweck des Teilnahmeanspruchs, nämlich durch
die Anwesenheit bei der Beweiserhebung diese beeinflussen zu können, dienen.
Der Verteidiger wäre lediglich als Zuschauer vor Ort.

2.2

2.2.1Nach
den Verfahrensgarantien von Art. 32 Abs. 2 der Schweizerischen
Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 in Verbindung
mit Art. 6 Ziff. 3 Bst. d der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) hat die beschuldigte Person als Teilgehalt des Rechts auf
ein faires Verfahren Anspruch auf Beizug eines von ihr selbstgewählten
patentierten Anwalts. Darüber hinaus ergibt sich gleiches aus Art. 129
Abs. 1 StPO, wonach die beschuldigte Person in jedem Strafverfahren und
auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand mit ihrer Verteidigung betrauen
darf. Der Anspruch auf anwaltlichen Beistand entsteht mit der Inhaftierung oder
mit dem Beginn der ersten Einvernahme und dauert bis zur definitiven,
rechtskräftigen Erledigung der Strafsache (Art. 143 Abs. 1 Bst. c,
Art. 158 Abs. 1 Bst. c StPO;Vest,
St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014, Art. 32 BV N 29).

2.2.2In
der StPO hat sich der Gesetzgeber für das Modell einer parteiöffentlichen
Untersuchung mit dem Recht auf Teilnahme an staatsanwaltschaftlichen und
gerichtlichen Beweiserhebungen entschieden (Art. 147 StPO). Angesichts der umfangreichen
möglichen Beweismittel  nach Art. 139 Abs. 1 StPO können alle nach dem Stand
von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten, rechtlich zulässigen Beweismittel
eingesetzt werden  ist jedoch offensichtlich, dass nicht alle Beweiserhebungen
gleichermassen geeignet sind, um dem Rechtsbeistand ein Teilnahmerecht während der
Beweiserhebung selbst einzuräumen. Es gilt deswegen eine Differenzierung
vorzunehmen. Bei der Erhebung von Beweismitteln wird unterschieden zwischen Beweisabnahmen
und Beweissicherungen (Sulzer,
Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO und deren Einschränkung,
Hochschularbeit MAS Forensics, Luzern 2011, S. 12 f). Beweisabnahmen beziehen
sich auf Beweismittel, deren Gestalt und Inhalt vor der Erhebung noch unbekannt
sind (Bommer, Parteirechte der
beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, recht 2010, S. 196
ff., 197 f.;in diesem Sinne auch die Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, in: BBl
2006 S. 1085, S. 1187). Sie resultieren aus kontradiktorischen
Vorgängen, insbesondere aus Einvernahmen (Christen,
Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur
Vorladung, Diss. Zürich 2010, S. 93;Schleiminger
Mettler, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 147 StPO N 5).
Da das Ergebnis und der letztendlich in die Akten aufgenommene Inhalt vor der Erhebung
unbekannt sind, können die beschuldigte Person und ihre Vereidigung aktiv
Einfluss nehmen auf den Beweis, indem sie lenkend eingreifen und durch gezielte
Fragestellungen versuchen, die prozessuale Realität zu ihren Gunsten zu
beeinflussen. Aufgrund der möglichen Einflussnahme haben die beschuldigte
Person und ihrer Verteidigung bei solchen Beweiserhebungen ein zwingendes
Teilnahmerecht. Bei Beweissicherungen hingegen existiert der zu erhebende
Beweis bereits in seiner Gestalt und wird lediglich gesichert oder aber entsteht
losgelöst von einer möglichen Einflussnahme durch die Parteien. Dies trifft
namentlich zu auf die Beschaffung von Urkunden, Berichten oder ärztlichen
Zeugnissen. Da bei der Erhebung keine Einwirkung auf das Beweisergebnis möglich
ist, müssen während der Beweissicherung keine Teilnahmerechte gewährt werden
(vgl. dazu BGer 1B_522/2017 vom 4. Juli 2018 E 3.7 ff). Das nachfolgende Recht
auf Akteneinsicht, die Möglichkeit, im Rahmen ihrer gesetzlich vorgesehenen
Stellungnahme Kritik am gesicherten Beweis und dem entsprechenden Vorgehen zu
äussern und Beweisanträge zu den eingesehenen Beweisen zu stellen, gibt der
beschuldigten Person gleichermassen Gelegenheit, Einfluss auf die Aktenlage zu
nehmen. Dass dies erst nachträglich möglich ist, schadet aufgrund der Beständigkeit
des Beweises nicht. Da ausserdem auch die Strafbehörden auf die Entstehung
derartiger Beweise regelmässig keinen Einfluss haben, erwächst ihnen auch
keinerlei Vorteil daraus, und die Waffengleichheit wird nicht tangiert.

2.3Bei
der Erhebung einer DNA-Probe zur Analyse handelt es sich nicht um ein
Beweismittel, sondern um eine Zwangsmassnahme. Bei Zwangsmassnahmen besteht grundsätzlich
kein Anspruch auf Teilnahme der Verteidigung (Thormann/Mégevand,
in: Jeanneret et al. [Hrsg.], Commentaire romand, 2. Auflage 2019, Art. 147
StPO N 1;Schmid/Jositsch,Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2017, Art. 147 N 2). Da aus
Zwangsmassnahmen jedoch Beweise resultieren können, drängt es sich auf,
bezüglich der Teilnahmerechte bei der Durchführung der Zwangsmassnahmen die
gleichen Grundsätze zur Anwendung zu bringen wie bei Beweiserhebungen.

Art. 255 Abs. 1
lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe der beschuldigten
Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung eines Verbrechens
oder eines Vergehens. Dazu wird von der Wangenschleimhaut eine Probe entnommen,
woraus anschliessend die DNA extrahiert wird. Da auf die DNA als beständigen
Träger der Erbinformationen und als bestehendes, konsistentes Beweismittel im
Rahmen der Durchführung des WSA keinerlei Einfluss genommen werden kann, sind währenddem
der Verteidigung der beschuldigten Person keine Teilnahmerechte zu gewähren (Thormann/Mégevand,a.a.O., Art. 147 StPO
N 1; Weder, Teilnahmerechte bei
Beweiserhebungen  Eine Beurteilung aus staatsanwaltschaftlichem Blickwinkel,
fokussiert auf das Teilnahmerecht mitbeschuldigter Personen, in: forumpoenale
5/2016, S. 281, 284;Wohlers, in:
Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3.
Aufl., Zürich 2020, Art. 147 N 1). Die diesbezüglichen Verteidigungsrechte sind
vielmehr im Rahmen des Akteneinsichts- und Beweisantragsrechts sowie
schliesslich im Parteivortrag auszuüben.

3.

3.1Die
Beschwerde ist nach dem Dargelegten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO der unterliegende
Beschwerdeführer dessen Kosten zu tragen. Die Gebühr ist in Anwendung von
§ 21 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR,
SG 154.810) auf CHF 800. zu bemessen und wird dem Beschwerdeführer
auferlegt.

3.2Das
Gesuch des Beschwerdeführers um amtliche Verteidigung für das
Beschwerdeverfahren ist zu bewilligen. Dem Verteidiger ist für seine Bemühungen
ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Mangels Einreichung einer
Kostennote ist sein Aufwand zu schätzen, wobei ein Zeitaufwand von insgesamt 6
Stunden angemessen erscheint. Dieser Aufwand ist zum Ansatz von CHF 200.
zuzüglich 7,7 % MWST zu vergüten (§ 20 Abs. 2 des Reglements
über das Honorar und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im
Gerichtsverfahren [Honorarreglement]). Der Beschwerdeführer ist nach Massgabe
von Art. 135 Abs. 4 StPO rückzahlungspflichtig, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer
Gebühr von CHF 800..

Das Gesuch um amtliche Verteidigung für das vorliegende
Beschwerdeverfahren wird bewilligt. Dem Verteidiger, [...], Advokat, wird aus
der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1'200., einschliesslich Auslagen,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40 ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur.
Christian Hoenen                                         BLaw Patrick Schmid

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).