bs_appellationsgericht · VD.2016.175 · 2016-12-16 · de
Submission: Ersatz Telefon-Infrastruktur der Einsatzzentralen (offenes Verfahren nach GATT/WTO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.175

URTEIL

vom16. Dezember 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. André Equey

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Michèle Babst

Beteiligte

A____Rekurrentin

vertreten durch [...], Rechtsanwalt

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegnerin

Fachstelle für Submissionen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 29. Juli 2016

betreffend Submission: Ersatz
Telefon-Infrastruktur der Einsatzzentralen (offenes Verfahren nach GATT/WTO)

Sachverhalt

Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD), Fachstelle Submissionen, schrieb als
Beschaffungsstelle für das Justiz- und Sicherheitsdepartement als Bedarfsstelle
am 5. August 2015 im offenen Verfahren und gemäss GATT/WTO-Abkommen auf
www.simap.ch und im Kantonsblatt den Lieferauftrag "Ersatz
Telefon-Infrastruktur der Einsatzzentralen" aus. Mit Datum vom 20. Juli
2016 wurde der Zuschlag der ausgeschriebenen Leistung an die B____ publiziert.
Auf ihr gleichentags gestelltes Gesuch teilte die Beschaffungsstelle der A____
(Rekurrentin) mit Schreiben vom 29. Juli 2016 mit, dass ihr Angebot aufgrund
der mangelnden Erfüllung des Eignungskriteriums 3 ausgeschlossen worden sei.
Bei diesem Ausgang der Prüfung des Angebots bestehe kein Anspruch auf die
Nennung der ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots.

Gegen diese
Verfügung richtet sich der Rekurs der Rekurrentin vom 12. August 2016. Mit
ihrem Rekurs beantragt sie die Aufhebung der angefochtenen Ausschlussverfügung
wie auch der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie. Eventualiter
beantragt sie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung, eventuell mit
Neuausschreibung, an die Vergabebehörde. Auf ihren entsprechenden Verfahrensantrag
hin untersagte der Instruktionsrichter der Vergabestelle mit Verfügung vom 15. August
2016 vorsorglich, auf der Grundlage des angefochtenen Zuschlags im
Vergabeverfahren "Ersatz Telefon-Infrastruktur der Einsatzzentralen"
einen Vertrag abzuschliessen. Die Beschaffungsstelle beantragt mit ihrer Vernehmlassung
vom 3. Oktober 2016 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die
beigeladene B____ als Zuschlagsempfängerin hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet. Mit Replik vom 1. November 2016 hielt die Rekurrentin an ihren
Begehren fest. Dazu duplizierte die Beschaffungsstelle mit Eingabe vom 18.
November 2016. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über
öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann
innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung des Zuschlags ebenso gegen den
Ausschluss vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als vom Verfahren
ausgeschlossene und nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids und ist
daher nach § 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100) zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen und
begründeten Rekurs ist einzutreten.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist
nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art.
16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 [IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2015.132
vom 30. November 2015 E. 1.2).

1.3Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6
Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht
darauf verzichten. Vorliegend hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident
mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 die Rekurrentin auf die Möglichkeit hingewiesen,
eine mündliche Verhandlung zu beantragen; sie hat innert Frist keinen solchen
Antrag gestellt, womit das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg ergehen
kann (§ 25 Abs. 3 VRPG; BGer 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2.2; VGE
VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 1.3).

2.

2.1Die
Beschaffungsstelle hat die Rekurrentin vom Submissionsverfahren mit der
Begründung ausgeschlossen, dass sie das Eignungskriterium 3 nicht erfülle. Mit
diesem Eignungskriterium sei verlangt worden, dass der Anbieter seine
ausreichende personelle Ausstattung nachweise. Als Nachweis sei eine
Personalliste mit Angaben zu Funktion, Namen, Mitarbeiterstatus, berufliche
Qualifikation sowie Erfahrung in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen
verlangt worden. Sowohl die Rekurrentin wie auch ihre Subunternehmer [...] und [...]
hätten aber nur eine Liste mit den unmittelbar am Projekt beteiligten Personen
eingereicht. Auch lägen nur summarische Auflistungen von Mitarbeiterzahlen ohne
Bezug zum Eignungskriterium 3 vor. Da die gewünschte Personalliste für die
geforderte Mindestanzahl an qualifizierten Mitarbeitern nicht vorliege, müsse
das Eignungskriterium 3 als nicht erfüllt betrachtet werden.

2.2Mit
ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren als
Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips, des Verbots des überspitzten
Formalismus und ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Einzig aufgrund der
angeblich nicht eins zu eins den formellen Anforderungen entsprechenden
Personenlisten sei die Rekurrentin kurz vor der Zuschlagserteilung
ausgeschlossen worden. Zudem verletze die Ausschlussverfügung das Gebot von
Treu und Glauben, da die Vergabestelle offensichtlich selbst zuerst zum Schluss
gelangt sei, die Rekurrentin erfülle alle Eignungskriterien. Dies ergebe sich aus
der mit E-Mail vom 26. November 2015 zugestellten Excel-Tabelle, in
welcher bei der Rekurrentin alle Eignungskriterien mit "Ja" versehen worden
seien. Dementsprechend habe sich die Vergabestelle auch gegenüber der
Rekurrentin verhalten, wobei sie etwa zu einem anderen Eignungskriterium
durchaus Nachfragen gestellt habe.

3.

3.1Die
ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre
fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische
Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die
Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für
die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit
muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien
umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die
ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 588, 626
ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November
2011; 699/2007 vom 7. Januar 2008). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der
Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein
grosses Ermessen zu. Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von
Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung
formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE
VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli
2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4;Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608,
611). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die
Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien
zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli
2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2014.5 vom
21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

Gemäss § 8 lit.
c BeschG wird in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen, wer die
Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt. Auch wenn § 8 lit. c BeschG
den Ausschluss eines Anbieters im Fall der nicht vollständigen Erfüllung der
Eignungskriterien nur "in der Regel" vorsieht, muss das entsprechende
Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller (potenzieller) Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auchGalli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 435,
603). Mit der Ausschreibung muss allen möglichen Anbietern klar sein, welche
Anforderungen die Vergabebehörde an den Eignungsnachweis stellen will. Weicht
sie davon ab, diskriminiert sie möglicherweise weitere Mitbewerber, die trotz
grundsätzlicher Eignung einzelne, verlangte Eignungsnachweise nicht zu
erbringen vermochten und daher von der Einreichung einer Offerte abgesehen
haben (VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.6.6, VD.2014.113 vom
30. September 2014 E. 2.4.4). Das Bundesgericht erachtet es als mit
dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar und auch nicht als überspitzt
formalistisch, eine Anbieterin, die den verlangten Nachweis nicht erbringt, die
Quellensteuern bezahlt zu haben, vom Verfahren auszuschliessen; dies
insbesondere dann, wenn in den Ausschreibungsunterlagen klar auf die Konsequenz
des Ausschlusses bei unvollständigen Angeboten hingewiesen wurde (BGer
2C_418/2014 vom 20. August 2014 E. 4.2 f. = Pra 2015 Nr. 81). Ebenfalls
ausgeschlossen werden unvollständige Angebote (§ 23 Abs. 2 BeschG).

3.2Vorliegend
findet sich die Konsequenz eines Ausschlusses nicht nur, wie dargestellt, im
Gesetz, sondern in entsprechendem Wortlaut auch in den Ausschreibungsunterlagen
sowohl unter dem Titel der allgemeinen Bedingungen, wonach nur vollständig
eingereichte Angebote in die Bewertung einzogen würden (Ziff. 3.1), wie auch
unter "Geforderte Nachweise", wonach ein nicht gelieferter Nachweis
zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führe (Ziff. 3.8, act. 3/4).

Dem hält die
Rekurrentin entgegen, trotz der im Vergaberecht geltenden Formstrenge stelle
ein Ausschluss vom Vergabeverfahren die schärfste Massnahme dar und werde nicht
durch jede Unregelmässigkeit gerechtfertigt. Aus Gründen der
Verhältnismässigkeit dürfe und solle vom Ausschluss einer Offerte abgesehen
werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig sei und der Zweck,
den die in Frage stehende Formvorschrift verfolge, dadurch nicht ernstlich
beeinträchtigt werde. Vorliegend erfülle sie die gestellten Anforderungen an
die personelle Ausstattung fraglos. Sie sei einzig "aufgrund der angeblich
nicht eins zu eins den formellen Anforderungen entsprechenden Personenlisten"
kurz vor der Zuschlagserteilung und entgegen dem bisher gegenteiligen Verhalten
und der gegenteiligen Bestätigung der Vergabestelle ausgeschlossen worden. Sie
habe in ihrer Personalliste jene Personen angegeben, die konkret mit dem
Projekt betraut sein würden. Damit habe sie ihre Eignung zur Auftragserfüllung
in personeller Hinsicht belegt. Der Mangel sei daher als relativ geringfügig zu
bezeichnen. Die Vergabebehörde hätte ihr daher aus Gründen der
Verhältnismässigkeit Gelegenheit geben müssen, den Nachweis nachzureichen.

3.3

3.3.1Die
Erfüllung von Zuschlagskriterien ist grundsätzlich Sache der Anbieter. Ein
verlangter Eignungsnachweis ist innert der Antragsfrist zu erbringen und kann
nicht nachträglich im Rekursverfahren nachgeholt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
572; VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Grundsätzlich soll die
Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags
schreiten können (BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGer B-985/2015
vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1). Auch im Submissionsrecht gilt wie allgemein im
Verwaltungsrecht der Untersuchungsgrundsatz. Es ist der Vergabebehörde daher
zwar erlaubt, weitere Auskünfte einzuholen; sie ist dazu aber nicht
verpflichtet. Sie muss somit nicht von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig
eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbieter vervollständigen oder weitere
Abklärungen zur Eignung des Anbieters treffen, wenn dessen Eignungsnachweise
den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen (vgl. zum Ganzen BGE 139 II 489
E. 3.2 S. 495 m.H. aufGebert,
Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht, Zürich 2010, S. 368;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 573; VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2, VD.2015.219 vom
18. April 2016 E. 2.3.2; BVGer B-7383/2008 vom 14. Januar 2009 E.
3.2.2.3).

3.3.2Gemäss
Ziff. 3.7 (des Kapitels I) der Ausschreibungsunterlagen wurde als
Eignungskriterium 3 die ausreichende personelle Ausstattung des Anbieters
verlangt. Dabei wurden als Mindestanzahl an qualifizierten Mitarbeitern je vier
Projektleiter, Bauleiter und Systemingenieure sowie je fünf Techniker für
Installationen und Wartungstechniker verlangt. Für dieses Eignungskriterium
wurde als einzureichender Nachweis eine "Personalliste mit:

verlangt. Wie
die Beschaffungsstelle mit ihrer Vernehmlassung ausführt, lag der Sinn und
Zweck dieses Eignungskriteriums darin sicher zu stellen, dass auch für den
Support der gelieferten Anlagen genügend Personal vorhanden ist.

3.3.3Die
Rekurrentin hat nur eine Liste mit den unmittelbar am Projekt beteiligten
Personen eingereicht. Als  Ziff. 06_Register
_3-Liste_Mitarbeiter.pdf hat sie eine Personenliste [...] mit vier Namen
mit Angaben zu deren beruflicher Qualifikation, Funktion in der Firma,
Dienstalter und Funktion betreffend Auftrag eingereicht (act. 5/4). Als
Ziffern 06 und 11 im Register 4 der Offerte wurden Listen der Mitarbeiter der
Firmen Mobatime und Wey mit vier resp. zwei Namen und den genannten Angaben vorgelegt.
Die Rekurrentin bestreitet nicht, damit den verlangten Eignungsnachweis nicht
vollständig und korrekt erbracht zu haben. Sie macht aber geltend, mit den
eingereichten Listen zumindest eine wesentliche Teilmenge des
Eignungsnachweises gemäss Eignungskriterium 3 erbracht zu haben. Es handle sich
beim verlangten Nachweis entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht um eine
andere, sondern um eine erweiterte Liste als jener, die unter Register 3 und 4
des Kapitels III (Aufbau und Inhalt der Offerte) verlangt worden sei.

3.4

3.4.1Die
Berücksichtigung eines unvollständigen Angebots, welches geforderte
Eignungsnachweise nicht enthält, widerspricht grundsätzlich dem Gebot der
Gleichbehandlung und der Transparenz im Vergaberecht (BVGE 2007/13 E. 3.1;
BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2.1). Diesbezüglich gelten im
Vergaberecht strenge Voraussetzungen. Vorbehalten bleibt allerdings das Verbot
des überspitzten Formalismus als verfahrensrechtliche Konkretisierung des
Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung
der Behörde ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf
Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen,
soweit diese leicht zu erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (BVGer
B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2.2 m.H. auf BVGE 2007/13 E. 3.2 und
BGE 125 I 166 E. 3a S. 170). Voraussetzung ist zudem, dass die
Abweichung von den Anforderungen der Ausschreibung geringfügig und im Ergebnis
unbedeutend ist (BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3, 2C_782/2012 vom
10. Januar 2013 E. 2.3, 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4). Es handelt
sich dabei um seltene Fälle (BGer 2C_418/2014 vom 20. April 2014 E. 4.1).

3.4.2Vorliegend
fehlt ein grundsätzlich wesentlicher Eignungsnachweis, sodass nicht von einer
bloss geringfügigen Abweichung von den Anforderungen der Ausschreibung
gesprochen werden kann. Es handelt sich vielmehr um eine mittelschwere
Verletzung der vergaberechtlichen Angebotsvorschriften, wodurch die Rekurrentin
durchaus eine besondere Bequemlichkeit bei der Offertstellung genoss (Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Basel/Genf/Zürich 2012, S. 918). Es ist aber nicht
davon auszugehen, dass die Abweichung das offerierte Preis-Leistungsverhältnis
berührt und damit potentiell wettbewerbswirksam ist. Es handelt sich damit
nicht um einen so gravierenden Mangel in der Offerte, der unabhängig von den
weiteren Umständen zum Ausschluss führen müsste. Grundsätzlich ist anzunehmen,
dass die Rekurrentin, unter Beizug der Subunternehmerin in der Lage ist, den
Vertrag zu erfüllen. Fraglich ist daher, ob die Rekursgegnerin ein solches
Angebot der Rekurrentin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren
ausschliessen durfte, ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung der fehlenden Angaben
zu geben.

3.4.3Mit
den replicando erfolgten Ausführungen der Rekurrentin muss diesbezüglich festgestellt
werden, dass bei den Ausschreibungsunterlagen eine gewisse Unklarheit bestand.
In Kapitel III der Ausschreibungsunterlagen wurden der Aufbau und der Inhalt
der Offerte vorgegeben. Darin wurden in den Registern 3 und 4 auch Listen "der
für diesen Auftrag vorgesehenen Personen mit beruflicher Qualifikation,
Funktion in der Firma, Dienstalter und Funktion betreffend Auftrag"
verlangt. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um die gleiche Liste wie
jene, die zum Eignungsnachweis gemäss Ziff. 3.7 der Ausschreibung verlangt war.
Dies wird aus dem Vergleich der verlangten Anforderungen und Angaben ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Beschaffungsbehörde ergibt sich aber aus der
Ausschreibung nicht eindeutig, dass sich das Eignungskriterium 3 in Ziffer 3.7
allein auf die personelle Ausstattung für den Support der gelieferten Anlagen
bezieht, während im Register eine Liste der mit dem Lieferauftrag betrauten
Personen verlangt worden ist. Zutreffend erscheint, dass Personen die für die
Ausführung des Lieferauftrags zuständig sind, auch Aufgaben gleicher Stufe im
Rahmen des Supports erbringen dürften. Daraus folgt, dass die Angaben gemäss
den Registern 3 und 4 tatsächlich auch als Teilmenge des gemäss Ziffer 3.7
verlangten Nachweises gelten können. Auch wenn das Kapitel III über den
Aufbau und den Inhalt der Offerte nicht als "Checkliste" dienen
sollte, so sind die Abweichungen bezüglich des verlangten Inhalts in der
Formulierung der Eignungskriterien einerseits und der übrigen, gemäss Kapitel
III zu erbringenden Nachweise doch geeignet, Irrtümer bei der Offerteingabe zu
bewirken. Von einem klaren Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen kann damit
entgegen der Vorbringen der Rekursgegnerin nicht gesprochen werden. Es kann
folglich nicht mit der Beschaffungsstelle davon ausgegangen werden, die Rekurrentin
habe die Personalliste bewusst nicht beigelegt, da sie annahm, das geforderte
Minimum an qualifizierten Mitarbeitern sei der Vergabestelle bereits bekannt.
Vielmehr ist von einer irrtümlicherweise unvollständig eingereichten Liste
auszugehen.

Die
Beschaffungsstelle hat das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss und damit
widerspruchsfrei auszuüben (Beyeler,
a.a.O. S. 919). Auch wenn von ihr  wie ausgeführt  nicht verlangt werden
kann, dass sie von sich aus fehlende Angaben der Anbietenden nachträglich
einholt, so muss sie indes konsistent vorgehen, wenn sie sich entschliesst,
entsprechende Nachfragen zu tätigen. Diesbezüglich ist zu beachten, dass die
Beschaffungsstelle mit Blick auf das Eignungskriterium 4 fehlende Angaben
noch nachträglich auch von der Rekurrentin eingeholt hat. Es ist nicht
ersichtlich, warum es sich bei der fehlenden Angabe des Auftragswerts um einen
offensichtlichen Fehler gehandelt haben soll, während dies mit Bezug auf die
fehlende Personalliste gemäss Ziffer 3.7 nicht der Fall sein soll. Für das
Vorliegen eines Versehens spricht neben den genannten Unklarheiten der
Ausschreibungsunterlagen auch die Tatsache, dass die nachgefragten Angaben der
Personalliste nichts enthalten, aus deren bewusstem Verschweigen sich die Rekurrentin
irgendeinen Vorteil hätte verschaffen können. Aus der im Rahmen des Rekursverfahrens
eingereichten Liste geht hervor, dass sie die verlangten Angaben ohne Probleme darlegen
konnte. Die Rekurrentin hatte mithin keine Veranlassung, diese Angaben nicht zu
machen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit hätte es daher geboten, dass die
Beschaffungsstelle es der Rekurrentin im Rahmen der Offertbereinigung ermöglicht
hätte, die ausführliche Personalliste noch nachzureichen. Auch im Hinblick auf
die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts, nämlich die Förderung des wirksamen
Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller
Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die
wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. Art. 1 BöB),
erscheint es als unverhältnismässig, das Angebot der Rekurrentin vom Wettbewerb
auszuschliessen. Dadurch würde einer Anbieterin mit an sich tauglichem Angebot
der Marktzugang verweigert, was diesen Zielen sogar zuwiderliefe.

3.5Demnach
kann offen bleiben, ob die Rekursgegnerin das Verbot von Treu und Glauben
verletzt hat, indem sie der Rekurrentin irrtümlicherweise eine Excel-Liste zustellte,
wonach diese alle Eignungskriterien erfüllt habe. Wie die Rekurrentin geltend
macht, ist dieser Umstand höchstens als Hinweis darauf zu werten, dass der
Aufbau der Ausschreibungsunterlagen zu Unsicherheiten führte.

3.6Der
Ausschluss des Angebots der Rekurrentin aufgrund der unvollständigen Personalliste
gemäss Eignungskriterium 3 erweist sich damit als nicht gerechtfertigt. Weitere
unterbliebene Nachweise sind auch nach Auffassung der Vorinstanz nur
untergeordnet und dementsprechend für sich nicht genügend für einen
Verfahrensausschluss (vgl. Vernehmlassung Ziff. 24, act. 4). Folglich wurde das
Angebot der Rekurrentin zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen.

4.

4.1.Zusammenfassend
erweist sich der Rekurs als begründet, weshalb der Ausschluss der Rekurrentin
sowie der an die Beigeladene erteilte Zuschlag aufzuheben sind. Die
Rekursgegnerin hat ausgeführt, das Angebot der Rekurrentin nicht bewertet zu
haben. Sie hat daher die Offertenbewertung neu vorzunehmen, wobei das Angebot
der Rekurrentin mit dem im vorliegenden Verfahren nachgeholten Nachweis des
Eignungskriteriums 3 ebenfalls miteinzubeziehen ist. Der Rekurs ist
demnach teilweise gutzuheissen und die Sache an die Rekursgegnerin zur
Neubeurteilung zurückzuweisen.

4.2Grundsätzlich
richtet sich die Kostenverteilung im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren
nach dem Ausgang des Verfahrens. Davon kann aber in Anwendung des Verursacher-
resp. Veranlassungsprinzips insbesondere dann abgewichen werden, wenn eine
Partei durch ihr prozessuales Verhalten unnötigen Aufwand verursacht. Dazu
gehört auch das nachträgliche Vorbringen von Tatsachen und Beweismitteln(Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 1694). Vorliegend ist
unbestritten, dass die Rekurrentin ihren Ausschluss vom Verfahren durch die
unterlassene Einreichung verlangter Unterlagen bewirkt hat. Sie hat das
Verfahren daher zumindest mitveranlasst, weshalb ihr trotz ihres Obsiegens in
der Sache nicht die gesamten Verfahrenskosten zu vergüten sind.

Daraus folgt,
dass es sich zwar rechtfertigt, keine ordentlichen Kosten zu erheben, womit der
Rekurrentin der von ihr geleistete Kostenvorschuss in Höhe von
CHF 10000. zurückzuerstatten ist. Eine Parteientschädigung steht ihr
aber nur im Umfang der Hälfte der Vertretungskosten zu. Mangels Einreichung
einer Honorarnote ist daher der angemessene Aufwand vom Gericht zu schätzen.
Angemessen erscheint vorliegend ein Aufwand von ca. 30 Stunden zum
praxisgemäss anzuwendenden Tarif von CHF 250., zuzüglich Auslagen.
Insgesamt ist damit die Rekursgegnerin zu verpflichten, der Rekurrentin eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 4000. auszurichten. Die Parteientschädigung
dient dazu, den der obsiegenden Partei erlittenen Schaden aus der
rechtsanwaltlichen Parteivertretung im Verfahren zu ersetzen. Die
Prozessentschädigung ist deshalb als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2
lit. i MWSTG zu qualifizieren und als solche nicht mehrwertsteuerpflichtig. Die
Mehrwertsteuer wird bei der Bemessung der Parteientschädigung berücksichtigt,
wenn die obsiegende Partei durch die ihr in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
finanziell belastet wird. Eine mehrwertsteuerpflichtige Partei  wie vorliegend
die Rekurrentin  kann allerdings die abgelieferte Mehrwertsteuer als Vorsteuer
von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG),
weshalb hier die Parteientschädigung ohne entsprechenden Zuschlag geschuldet
ist (vgl.Plüss,in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl.,
Zürich etc. 2014, § 17 N 75).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden
der Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 29. Juli 2016 sowie
der an die Beigeladene erteilte Zuschlag aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung im Sinn der Erwägungen an das Bau- und Verkehrsdepartement zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben. Der Rekurrentin wird der von ihr
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10000. zurückerstattet.

Das Bau- und Verkehrsdepartement wird
verpflichtet, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 4'000. zu
bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungVerfassungsbeschwerdewegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Verfassungsbeschwerde ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82
ff. BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird
sowohl Verfassungsbeschwerde als auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen.

Beim
vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid,
gegen den gemäss Art. 93 BGG nur Beschwerde an das Bundesgericht erhoben werden
kann, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde.