bs_appellationsgericht · BES.2019.49 · 2019-10-18 · de
Nichteintreten auf Einsprache infolge Verspätung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.49

ENTSCHEID

vom18.
Oktober 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber
MLaw Thomas Inoue

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat

[...]

gegen

Einzelgericht in StrafsachenBeschwerdegegner

Schützenmattstrasse 20, 4009 Basel

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 21. Februar 2019

betreffend Nichteintreten auf
Einsprache infolge Verspätung

Sachverhalt

Mit Strafbefehl
vom 3. Mai 2018 wurde A____ (nachfolgend Beschwerdeführer) wegen Hausfriedensbruch,
Sachbeschädigung, Drohung, Hinderung einer Amtshandlung, mehrfache Beschimpfung
und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Geldstrafe von 135
Tagessätzen zu CHF 110. sowie zu einer Busse von CHF 100., bei
schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag,
verurteilt, wobei ein Tagessatz der Geldstrafe durch den erfolgten Freiheitsentzug
getilgt ist. Zudem wurde der sichergestellte Minigrip eingezogen und vernichtet
und es wurden dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von CHF 569.30
auferlegt.

Mit Schreiben,
datiert vom 7. Februar 2019, erhob der Beschwerdeführer Einsprache gegen
den Strafbefehl. Das Einzelgericht in Strafsachen trat mit Verfügung vom
21. Februar 2019 nicht auf die Einsprache ein.

Dagegen erhob
der Beschwerdeführer am 7. März 2019 Beschwerde am Appellationsgericht
Basel-Stadt mit den Anträgen, es sei Ziffer 1 der Verfügung vollumfänglich
aufzuheben und dementsprechend auf die Einsprache einzutreten. Mit Verfügung
vom 12. März 2019 hat die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts die Beschwerde
dem Strafgerichtspräsidenten und der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme
zugestellt und um Zustellung der Akten ersucht. Mit Schreiben vom 14. März
2019 verzichtete der Strafgerichtspräsident unter Verweis auf die Begründung
der angefochtenen Verfügung auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft
liess sich mit Stellungnahme vom 18. März 2019 vernehmen. Mit Replik vom
7. Mai 2019 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die angefochtene
Verfügung des Einzelgerichts in Strafsachen vom 21. Februar 2019 ist ein
Nichteintretensentscheid, mit dem nicht materiell über Straffragen befunden
wird. Es kommt daher gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 80
Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR312.0) das Beschwerdeverfahren
zur Anwendung. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als
Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ist somit zur
Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO).

Die angefochtene
Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am 25. Februar 2019 zugestellt, weshalb
auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 7. März 2019 einzutreten
ist.

2.

Das
Einzelgericht in Strafsachen begründet sein Nichteintreten auf die Einsprache
mit deren verspäteten Eingabe. Der Beschwerdeführer habe in der Einvernahme zur
Person am 21. Oktober 2017 aufgrund seiner unklaren Wohnverhältnisse ausdrücklich
eine spezielle Zustelladresse an der B____ in [...] angegeben, wohin der Strafbefehl
vom 3. Mai 2018 hingeschickt worden sei. Aufgrund des bestehenden Prozessverhältnisses
habe der Beschwerdeführer mit der Zustellung rechnen müssen und sei
verpflichtet gewesen, allfällige Adressänderungen oder Abwesenheiten den
Strafbehörden zu melden. Nachdem der Strafbefehl nicht habe zugestellt werden
können und er auch innert der siebentägigen Frist nicht bei der Post abgeholt
worden sei, habe er am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als
zugestellt gegolten. Damit sei die Einsprache vom 7. Februar 2019 gegen den
Strafbefehl vom 3. Mai 2018 verspätet erfolgt und es könne auf sie nicht
eingetreten werden.

Der
Beschwerdeführer macht geltend, er habe erst aufgrund der zweiten Mahnung der
Staatsanwaltschaft vom 30. Januar 2019 Kenntnis vom fraglichen Strafbefehl
erhalten, da diese an seine Wohnsitzadresse in [...] versendet worden sei. Es
sei unbestritten, dass er anlässlich der von der Staatsanwaltschaft erwähnten
Einvernahme neben der Adresse an der B____ in [...] die Adresse des
Anwaltsbüros von Advokat [...] in Basel-Stadt als Zustelladresse angegeben
habe. Die Staatsanwaltschaft habe daher davon ausgehen müssen, dass er von
diesem verteidigt werde und sei verpflichtet gewesen, den Strafbefehl dem
Verteidiger zuzustellen. Für die Bestellung eines Rechtsbeistandes reiche es
aus, den Namen des Verteidigers den Strafverfolgungsbehörden mitzuteilen.
Nachdem der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft mündlich mitgeteilt habe,
dass er von Advokat [...] verteidigt werde, sei sie verpflichtet gewesen
abzuklären, ob diese Angaben stimmen und habe nicht eigenständig den
gegenteiligen Schluss ziehen dürfen. Abgesehen davon habe eine rechtsgültige
Zustellung ohnehin nur an den Verteidiger erfolgen können.

Die
Staatsanwaltschaft hält mit ihrer Beschwerdeantwort daran fest, dass die Ausübung
einer Wahlverteidigung eine Vollmacht oder eine protokollierte Erklärung der
beschuldigten Person voraussetze. Eine Vollmacht liege jedoch erst seit dem 6.
Februar 2019 vor und die Adresse von Advokat [...] habe der Beschwerdeführer
nur als alternatives Zustelldomizil angegeben, wobei er angegeben habe, dass
dieser ihn im Abschiebeverfahren vertrete. Dass er ihn für das vorliegende
Strafverfahren mandatiert habe, habe er nie erwähnt. Aber auch selbst wenn eine
entsprechende Erklärung abgegeben worden wäre, so habe diese nicht in Anwesenheit
von Advokat [...] stattgefunden, was Voraussetzung für eine mündliche
Bestellung sei, da eine Mandatierung stets die Zustimmung des Anwalts bedürfe.
Diese Ansicht scheine auch der Beschwerdeführer geteilt zu haben, habe er doch
in seinem Schreiben vom 7. Februar 2019 noch moniert, dass der Strafbefehl
nicht an seine neue Wohnadresse gesandt worden sei.

Replicando führt
der Beschwerdeführer aus, die von der Staatsanwaltschaft vertretene Meinung, wonach
eine mündliche Bestellung nur in Anwesenheit des Verteidigers erfolgen könne,
sei ausschliesslich zum Schutz der Anwaltschaft vor aufgedrängten
Mandatsverhältnissen und vorliegend nicht anwendbar. Ausserdem sei zwischen der
Angabe der Zustelladresse und dem ersten Zustellversuch über ein halbes Jahr verstrichen
und der Beschwerdeführer im fraglichen Strafbefehl zur Bezahlung einer erheblichen
Geldsumme verurteilt worden. Aufgrund all dieser Umstände wäre die
Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen, den Strafbefehl auch seinem
Verteidiger zuzustellen.

3.

3.1Gemäss
Art. 354 Abs. 1 StPO beträgt die Frist zur Erhebung einer Einsprache gegen
einen Strafbefehl zehn Tage. Die Frist beginnt am Tag nach der Eröffnung resp.
Zustellung zu laufen (Art. 90 Abs. 1 StPO) und ist eingehalten, wenn die Beschwerde
spätestens am letzten Tag der Frist bei der zuständigen Behörde abgegeben oder
zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben wird (Art. 91 Abs. 2 StPO).

3.2

3.2.1Strafbehörden
haben ihre Mitteilungen durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise
gegen Empfangsbestätigung zuzustellen (Art. 85 Abs. 2 StPO). Die
Zustellung ist nach Art. 85 Abs. 3 StPO erfolgt, wenn die Sendung  von der
angeschriebenen Person oder einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden,
mindestens 16 Jahre alten Person entgegen genommen wurde. Kann eine
eingeschriebene Sendung nicht dem Adressaten oder einer der genannten Personen
gegen Unterschrift ausgehändigt werden, so wird der Adressat mit einer Abholungseinladung
über den Zustellversuch informiert und aufgefordert, die Sendung innert einer
Frist von sieben Tagen bei der Poststelle abzuholen. Unterbleibt die Abholung,
so gilt gemäss der in Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO geregelten Zustellfiktion die
Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt.
Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Empfänger mit einer Zustellung rechnen
musste. Damit übernimmt die Strafprozessordnung die bisherige
bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGer 6B_553/2008 vom 27. August 2008 E.
3, BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399).

3.2.2Die
Zustellfiktion rechtfertigt sich dadurch, dass für die an einem Verfahren
Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht besteht, dafür
zu sorgen, dass ihnen behördliche Akten zugestellt werden können. Dies gilt
während eines hängigen Verfahrens und wenn die Verfahrensbeteiligten mit der
Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheids oder einer
Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen. Unter diesen
Voraussetzungen kann von einem Verfahrensbeteiligten etwa verlangt werden, dass
er seine Post regelmässig kontrolliert, Adressänderungen ohne Verzug meldet und
allenfalls längere Ortsabwesenheiten der Behörde mitteilt oder einen
Stellvertreter ernennt (AGE BES.2012.103 vom 8. November 2012 E. 3
mit weiteren Hinweisen). Da bei Anwendung der gesetzlichen Zustellfiktion der
Strafbefehl unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten bzw.
der Adressatin als zugestellt gilt und dadurch namentlich dessen bzw. deren
Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt wird, sind die Voraussetzungen der
Zustellfiktion nicht leichthin zu bejahen. Die Strafbehörden treffen vielmehr
weitreichende Abklärungspflichten (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E.
1.4.5).

4.

4.1Unbestritten
ist, dass der fragliche Strafbefehl, der von der Staatsanwaltschaft an die
Adresse B____ in [...] versendet wurde, dem Beschwerdeführer weder zugestellt
werden konnte noch von diesem innert der Abholfrist abgeholt und schliesslich
am 22. Mai 2018 der Staatsanwaltschaft zurückgesendet wurde. Unter Anwendung der
Zustellfiktion nach Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO ist die Einsprache vom 7.
Februar 2019 damit grundsätzlich verspätet erfolgt. Umstritten und fraglich ist
indes, ob im vorliegenden Fall die oben dargestellte Zustellfiktion zum Tragen
kommt oder ob der Strafbefehl (auch) an Advokat [...] hätte zugestellt werden
müssen.

4.2Art.
129 StPO hält fest, dass eine beschuldigte Person in jedem Strafverfahren und
auf jeder Verfahrensstufe eine Verteidigung beauftragen oder sich selbst verteidigen
kann. Die Bestimmung regelt hingegen nicht, ab wann eine Verteidigung für die
beschuldigte Person tätig werden darf. So ist es denn auch möglich, dass ein
Vertretungsverhältnis bzw. eine Verteidigung bereits besteht, bevor klar ist
oder mit Sicherheit gesagt werden kann, ob und dass ein Strafverfahren gegen
die betroffene Person geführt wird (Ruckstuhl,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 129 StPO N 1 f.). Gerade in Konstellationen
wie der vorliegenden, dürfte es der beschuldigten Person in aller Regel nicht
möglich sein, der einvernehmenden Behörde eine schriftliche Vollmacht
vorzulegen. Dementsprechend stellt deren Vorliegen auch bloss eine
Ordnungsvorschrift dar (Ruckstuhl,
a.a.O., Art. 129 StPO N 6 mit weiteren Hinweisen). Eine solche kann vielmehr
auch nachgebracht werden (Schmid/Jositsch,Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage,
Zürich 2017, N 729 Fn. 204). In diesem Sinne ist auch Abs. 2 von Art. 129
StPO sowie die von der Staatsanwaltschaft wohl zitierte Lehrmeinung zu
verstehen, wonach es für die Ausübung der Wahlverteidigung eine protokollierte
Erklärung der beschuldigten Person in Anwesenheitdes Anwalts benötige (vgl.Ruckstuhl, a.a.O., Art. 129 StPO
N 6). Eine protokollierte Erklärung in Anwesenheit des Anwalts kann
lediglich dann gefordert werden, wenn es um eine (neue) Mandatierung der
Verteidigung geht, da es für eine solche Beauftragung übereinstimmende Willenserklärungen
der Vertragsparteien bedarf (Ruckstuhl,
a.a.O., Art. 129 StPO N 7). Besteht hingegen bereits ein
Vertretungsverhältnis, ist eine solche Erklärung nicht erforderlich.

Aus den Akten
wird ersichtlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme zur Person
vom 21. Oktober 2017 neben der Adresse an der B____ in [...] alternativ und
gleichwertig das Anwaltsbüro von Advokat [...] angegeben hat (act. 5).
Zudem wird aus dem Protokoll der Einvernahme zur Sache von gleichem Datum
ersichtlich, dass der Beschwerdeführer auf die Belehrung der Staatsanwaltschaft
hin, er könne eine Verteidigung nach freier Wahl beiziehen, Advokat [...] als
seinen Anwalt im Abschiebeverfahren erwähnte (act. 78) und am Ende der
Einvernahme auf die Frage, wie er (für allfällige weitere Einvernahmen)
erreichbar sei, seine Mobiltelefonnummer und alternativ seinen Anwalt, [...],
angab (act. 88). Im Weiteren war der Staatsanwaltschaft offensichtlich bekannt,
dass das Vertretungsverhältnis im Ausweisungsverfahren noch im März 2018, und
damit kurz vor Erlass des fraglichen Strafbefehls, fortbestand (act. 26 ff.). Ob
Advokat [...] bereits für das Strafverfahren mandatiert worden war und der
Strafbefehl daher nur an diesen rechtsgültig hätte zugestellt werden können,
wie dies der Beschwerdeführer unter Verweis auf Art. 87 Abs. 3 StPO behauptet,
kann vorliegend offenbleiben. Aufgrund seiner mehrfachen Nennung sowie Angabe
seiner Büroadresse als alternative Zustelladresse wäre die Staatsanwaltschaft aufgrund
ihrer Abklärungspflicht (vgl. E. 3.2.2 oben) zumindest gehalten gewesen,
nachdem die Zustellung an die erste Adresse als nicht abgeholt gemeldet worden
war, weitere Abklärungen zu treffen und den fraglichen Strafbefehl erneut an
die zweite Zustelladresse zu schicken.

5.

Aus den
vorangehenden Ausführungen folgt, dass die Zustellfiktion aus Art. 85
Abs. 4 lit. a StPO im vorliegenden Fall nicht greift und die Beschwerde
somit gutzuheissen ist. Dementsprechend ist die Verfügung des Strafgerichts vom
21. Februar 2019 aufzuheben und das Verfahren zur materiellen Beurteilung
zurückzuweisen.

6.

6.1Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 428
Abs. 1 StPO).

6.2Der
Beschwerdeführer stellt den Antrag einer Verlegung sowohl der ordentlichen als
auch der ausserordentlichen Kosten zu Lasten des Strafgerichts sowie den
Eventualantrag auf unentgeltliche Verbeiständung für das vorliegende
Beschwerdeverfahren. Er macht geltend, er verfüge nicht über ausreichend
finanzielle Mittel, um für die Rechtsvertretung selbst aufzukommen und das
Verfahren stelle ihn vor rechtliche Fragen, denen er als Laie nicht gewachsen
sei (Beschwerde Ziff. 17).

Im Rahmen der
Strafprozessordnung wird für die mittellose beschuldigte Person eine
unentgeltliche Verteidigung im Sinne einer amtlichen Verteidigung nach Art. 132
Abs. 1 lit. b StPO sichergestellt (Ruckstuhl,
a.a.O., Art. 132 StPO N 2 und N 9 f.). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung handelt es sich dabei, anders als bei der privaten Verteidigung,
um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Kanton und der amtlichen
Verteidigung. Dementsprechendist die amtliche Verteidigung bei einem
vollständigen Obsiegen nicht zu entschädigen, weil die verteidigte Person zu
Unrecht angeklagt worden ist, sondern weil er eines Verteidigers bedurfte. Im
gegenteiligen Fall des Unterliegens ist sie nämlich ebenfalls zu entschädigen,
obwohl ihr Mandant zu Recht angeklagt worden ist (BGer 6B_183/2007 vom 5.
September 2007 E. 3.2). Mit einem Freispruch oder einer Verfahrenseinstellung
wandelt sich das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Staat und amtlicher
Verteidigung nicht in ein Privatrechtsverhältnis zwischen Verteidigung und
Mandanten um. Ihre Entschädigung richtet sich allein nach Art. 135 StPO (BGE
139 IV 261 E. 2.2.2 S. 263). Dem entsprechend kann auch nicht mittels eines
Eventualantrags lediglich für den Fall des Unterliegens auf eine amtliche
Verteidigung gewechselt werden. Denn entweder liegen bei Gesuchstellung die
Voraussetzungen für die Gewährung einer amtlichen Verteidigung vor und eine
solche ist, unabhängig vom Verfahrensausgang, durch die Verfahrensleitung
anzuordnen (vgl. Art. 132 Abs. 1 StPO), oder die betroffene Person hat sich
durch eine Wahlverteidigung auf eigene Kosten verteidigen zu lassen. Da der
Beschwerdeführer die unentgeltliche Verteidigung bzw. Anordnung einer amtlichen
Verteidigung beantragt hat, richtet sich die Entschädigung der Verteidigung
nach Art. 135 StPO.Die amtliche Verteidigung ist praxisgemäss zu
einem Stundenansatz von CHF 200., einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7
% MWST, zu entschädigen. Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der
diesbezügliche Aufwand der Verteidigung zu schätzen, wobei sechs Stunden für
die Beschwerdeschrift als angemessen erscheinen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und die
Verfügung vom 21. Februar 2019 wird aufgehoben. Das Verfahren wird zur
materiellen Beurteilung an die Vor-instanz zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
ordentlichen Kosten erhoben.

Dem Verteidiger, Advokat [...], wird für
das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1200. inklusive Auslagen
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 92.40 ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).