bs_appellationsgericht · VD.2019.98 · 2020-04-15 · de
Honorarforderung aus privatärztlicher Tätigkeit


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.98

URTEIL

vom 15. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

Prof. Dr. med. A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel(USB)
                                         Rekursgegner

Rechtsabteilung,
Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Verwaltungsrats des USB,

Rekursausschuss in
Personalangelegenheiten, vom 20. Mai 2019

betreffend Honorarforderung aus
privatärztlicher Tätigkeit

Sachverhalt

Prof. Dr. med. A____
(Rekurrent) war seit August 2006 im Universitätsspital Basel (USB) als Oberarzt
angestellt. Per 1. Januar 2012 wurde er zum Leitenden Arzt befördert und
erbrachte bis zu seinem Austritt am 31. Dezember 2015 seine Arbeitsleistung auf
der Grundlage befristeter Arbeitsverträge mit dem Universitätsspital Basel im
Rahmen eines Zusammenarbeitsvertrages des USB mit dem Spital B____ am B____ in C____.
Im Rahmen dieser Arbeitstätigkeit erwirtschaftete der Rekurrent als Arzt im B____
ein Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit in Höhe von total
CHF 1076595.. Davon wurde dem Rekurrenten während seiner gesamten
Tätigkeit im B____ im Rahmen der privatärztlichen Tätigkeit insgesamt
CHF 640557. zusätzlich zu seinem Lohn ausbezahlt.

Der Rekurrent
machte gegenüber dem USB den Differenzbetrag von CHF 427038.20 netto zu
dem total von ihm erwirtschafteten privatärztlichen Honorar von CHF 1076'595.
geltend. Mit Schreiben vom 27. November 2017 bat der Rekurrent deshalb um
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung, sollte das USB seinem Anliegen der
Auszahlung von CHF 427038.20 nicht nachkommen. Mit Verfügung vom 13. März
2018 stellte das USB fest, dass dem Rekurrenten kein Anspruch auf Bezahlung von
weiteren Honoraren aus privatärztlicher Tätigkeit während seiner Tätigkeit am B____
zustehe. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat des
USB mit Entscheid vom 20. Mai 2019 ohne Erhebung von Kosten und Zusprechung
einer Parteientschädigung ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 29. Mai und 19. Juli 2019 erhobene
und begründete Rekurs, mit dem der Rekurrent die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung
des USB vom 13. März 2018 und die Verpflichtung des Universitätsspitals
beantragt, ihm eine Entschädigung von CHF 427038. netto zuzüglich 5 %
Zins seit dem 27. November 2017 zu bezahlen. Eventualiter beantragt der
Rekurrent die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Die
Direktion und der Verwaltungsrat des Universitätsspitals beantragen mit
Vernehmlassungen vom 26. resp. 27. September 2019 die kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 2. Dezember 2019
repliziert.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
§ 23 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons
Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und
Organisationseinheiten der als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten mit
eigener Rechtspersönlichkeit ausgestalteten öffentlichen Spitäler gemäss dem
Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben
werden. Ein solches öffentliches Spital ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG
auch das Universitätsspital. Die Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen
gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus
folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses
gegen den Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals vom 20. Mai
2019. Der Rekurrent ist als Verfügungsadressat, über dessen Anspruch auf
Entschädigung aus privatärztlicher Tätigkeit entschieden worden ist, zum Rekurs
legitimiert. Nach der Basler Konzeption unterstehen sowohl das Dienstverhältnis
zwischen den Ärztinnen und Ärzten und dem Spital als auch das Benützungsverhältnis
zwischen den Patientinnen und Patienten und dem Spital dem öffentlichen Recht
(§ 12 Abs. 1 und § 22 ÖSpG). Das öffentlich-rechtliche
Benutzungsverhältnis erstreckt sich nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf Leistungen,
die in der halbprivaten oder privaten Abteilung erbracht werden. Es sollte
ausgeschlossen werden, dass ein direktes Rechtsverhältnis zwischen Ärztinnen
und Ärzten und Patientinnen und Patienten entsteht (Ratschlag des
Regierungsrats zum ÖSpG vom 24. August 2010, S. 79). Entsprechend sind die
Forderungen des Arztes oder der Ärztin aus solchen privatärztlichen
Behandlungen nicht gegen den Patienten oder die Patientin, sondern gegen das
Spital zu richten.

Die erst in der
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 27. September 2019 (act. 6, Ziff. 13) und
eher beiläufig aufgeworfene Frage, wonach es sich beim fraglichen Anspruch
allenfalls gar nicht um Lohnbestandteile handle und das USB der falsche
Adressat sei, ist zu verneinen. Zwar wird in der Lehre teilweise die Figur des
gespaltenen Rechtsverhältnisses diskutiert, wonach die eigentliche
(öffentlich-rechtliche) Dienstpflicht eines Spitalarztes von der
privatärztlichen Tätigkeit unterschieden wird (Fellmann,
Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, S. 110, undEichenberger, Arzt am Spital,
S. 382 f., beide in: Kuhn/ Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis,
2. Auflage, Zürich 2007). Zwar sind auch im Basler Modell Einschränkungen
vorgesehen, namentlich bezüglich der vermögensrechtlichen (nicht aber:
sozialversicherungsrechtlichen) Selbständigkeit des Erwerbs, bezüglich der
Rechnungsstellung namens des Arztes oder der Ärztin durch das Spital (§ 8 Abs.
1 und 2 und § 12 Abs. 1 des Reglements des Verwaltungsrats des USB vom 18.
Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit, Reglement privatärztliche
Tätigkeit, act. 5/8) und bezüglich der Nachrangigkeit der privatärztlichen
Tätigkeit gegenüber den dienstrechtlichen Verpflichtungen (§ 5 Abs. 1 Reglement
privatärztliche Tätigkeit, vgl. BGer 8C_658/2014 vom 19. Februar 2015
E. 5.2). Die Rechtsprechung spricht sich aber tendenziell gegen ein
gespaltenes Rechtsverhältnis aus (BGE 124 V 97 E. 6, 122 V 281
E. 5, BGer 8C_658/2014 vom 19. Februar 2015 E. 5.2; 2P.158/1997
vom 11. August 1998, in: Praxis 88 (1999) Nr. 3; VGE VD.2013.122 vom
28. Juli 2014; ferner BGE 138 I 356, dazu:Grebski,
Anrechnung des privatärztlichen Zusatzeinkommens an Ansprüche auf
Überzeitentschädigung bei Oberärzten am Universitätsspital Zürich, in: ARV 2013
S. 113, 123, 125). Entscheidend ist vorliegend nicht nur, dass der
Verwaltungsrat des USB seine Zuständigkeit im angefochtenen Entscheid selber
begründet sah, sondern vor allem die beschriebene Ausgestaltung des Basler
Modells, das eine weitgehende Einbindung der privatärztlichen Tätigkeit in ein
einheitliches öffentlich-rechtliches Nutzungsverhältnis vorsieht (§ 12
Abs. 1 und § 22 ÖSpG). Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten
Rekurs ist somit einzutreten.

1.2Das
Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG
154.100) als Dreiergericht.Seine Kognitionrichtet sich
nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 des Gesetzes über die Verfassungs-
und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Danach prüft das Gericht, ob
die Verwaltung bzw. das Spital öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids hat dasVerwaltungsgerichtmangels einer besonderen gesetzlichen
Grundlage nicht zu überprüfen (VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018
E. 1.1 m.w.H.).

Dabei gilt im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen
angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16
Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen. Die Rekurrenten haben ihren Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504;
VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020 E. 1.3 m.w.H.).

1.3Mit
seinem verwaltungsgerichtlichen Rekurs erweitert der Rekurrent sein
vorinstanzliches Rekursbegehren um eine Zinsforderung. Diese war nicht
Gegenstand des Rekursbegehrens im spitalinternen Rekursverfahren.

Den
Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu
regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2019.32 vom
6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1;Schwank,Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], NeuesHandbuchdes Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
S. 435, 444;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 285). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern
(VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16.
November 2017 E. 1.2.1;Stamm,
a.a.O., S. 505). Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die
Vorinstanzen weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind vom
Verwaltungsgericht nicht zu behandeln (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019
E. 1.2.2, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2). Diese Grundsätze
sind auch im Verfahren betreffend verselbständigte Verwaltungseinheiten wie das
USB anwendbar.

Daraus folgt,
dass im vorliegenden Verfahren auf das erstmals gestellte Zinsbegehren nicht
eingetreten werden kann.

2.

Der Rekurrent
stützt den geltend gemachten Anspruch auf die Rüge der Verletzung des
Gleichbehandlungsgebotes in Bezug auf die Abrechnung der Honorare für seine
privatärztliche Tätigkeit. Er stört sich daran, dass er von den
privatärztlichen Einkünften 40 % an das Spital C____ habe abgeben müssen,
wogegen seine Kollegen in C____ den vollen Betrag der Einkünfte bezogen hätten.
Der Verwaltungsrat und die Direktion des USB machen geltend, der Rekurrent habe
in C____ in einer Aussenstelle des USB (sog. Dépendance) gearbeitet, während er
weiter vom USB angestellt gewesen sei. Entsprechend sei seine Beteiligung an
den Einkünften aus privatärztlicher Tätigkeit nach den Regeln des USB und den
zwischen dem Basler und dem C____er Spital ausgehandelten Bedingungen zu
beurteilen, wie sie im Zusammenarbeitsvertrag zwischen dem USB und dem B____
vom 14. Dezember 2011 niedergelegt sind.

2.1Nach
ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung
verletzt (Art. 8 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV, SR 101]), wenn rechtliche Unterscheidungen
getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen
werden, welche sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit
wird insbesondere dann verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte
Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht
(BGE 131 V 107 E. 3.4.2; BGer 2C_578/2018 vom 4. Februar 2019
E. 5.2).

2.2Im
öffentlichen Dienstrecht verlangt Art. 8 Abs. 1 BV nur  aber
immerhin  dass gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird (BGE 141 II 411
E. 6.1.1 S. 418; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017
E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Der Grundsatz der
Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn im
öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird
(BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; VGE VD.2017.75 vom 15.
September 2017 E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Den
politischen Behörden wird diesbezüglich bei der Ausgestaltung der
Vergütungsordnungen ein grosser Spielraum zugestanden. Ob verschiedene
Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab,
die unterschiedlich ausfallen können (BGE 141 II 411 E. 6.1.1
S. 418; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1,
VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Innerhalb der Grenzen des
Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus
der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen,
die für die Vergütung der Mitarbeitenden des Gemeinwesens massgebend sein
sollen (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418, 131 I 105 E. 3.1
S. 107; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1,
VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Verfassungsrechtlich ist nicht
verlangt, dass die Besoldung allein nach der Qualität der geleisteten Arbeit
bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen bestimmt wird.
Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich
haltbar sein. So hat das Bundesgericht erkannt, dass Art. 8 BV nicht
verletzt ist, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter,
Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der
Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene
Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 131 I 105 E. 3.1
S. 107; VGE VD.2017.48 vom 23. März 2018 E. 3.1 m.w.H.).

3.

Mit dem
vorliegenden Rekurs rügt der Rekurrent zunächst eine Ungleichbehandlung im
Vergleich mit den anderen Ärzten des B____.

3.1Er
macht geltend, die anderen Ärzte in C____ hätten den vollen Honorarertrag ihrer
privatärztlichen Tätigkeit erhalten, wogegen bei ihm ein Abzug von 40 %
vorgenommen worden sei. Der Rekurrent hält diesen Abzug für unbegründet, zumal
auch bei einer Direktanstellung durch das B____ etwa gleich hohe Löhne bezahlt
würden wie am USB und sich die Kürzung somit nicht als Ausgleich für angeblich
tiefere Löhne des B____ rechtfertige.

3.2Der
Rekurrent unterscheidet sich von den übrigen Ärzten des B____ in rechtlich
relevanter Hinsicht durch sein Anstellungsverhältnis. Es ist unbestritten, dass
der Rekurrent für seine Funktion in der «Dépendance C____» nicht vom B____
selber, sondern vielmehr mit Arbeitsverträgen vom 7. Dezember 2011 (act. 5/4)
und 15. Dezember 2014 (act. 5/5) vom USB angestellt worden ist. Das USB schloss
mit ihm einen Vertrag für die Funktion Leitender Arzt in «[...]» in der «Dépendance
C____». In diesen Verträgen wurde neben der darin enthaltenen
einzelarbeitsvertraglichen Regelung auf die Allgemeinen Anstellungsbedingungen
und die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen. Dabei handelt es sich aufgrund der
Stellung des USB als Unternehmen des Kantons Basel-Stadt in der Form einer
selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit
und des öffentlich-rechtlichen Charakters seiner Arbeitsverträge (vgl. § 2
Abs. 1 und § 12 ÖSpG) um das Recht des Kantons Basel-Stadt. Darin
unterscheidet sich das Anstellungsverhältnis des Rekurrenten wesentlich von den
Anstellungsbedingungen der nach dem Recht des Kantons Graubünden vom B____
selber angestellten Ärztinnen und Ärzte, welche auf den Rekurrenten nicht zur
Anwendung kommen. In der Sache wurde der Rekurrent von Basel nach C____
entsandt, um dort die [...] Dependance zu leiten. Er war dabei dem Basler
Chefarzt [...] unterstellt. Auch insoweit unterscheidet sich seine Aufgabe von
den anderen Ärztinnen und Ärzten, die direkt durch das B____ angestellt wurden.
Aufgrund dieser unterschiedlichen personalrechtlichen Ausgangslage fehlt der
Rüge einer Ungleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten des B____ die
Grundlage. Allein aufgrund der Beschäftigung im gleichen Spital besteht kein
Anspruch auf Gleichbehandlung, soweit das Personal von verschiedenen
Arbeitgebern angestellt worden ist.

4.

Was den Vorwurf
der Ungleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten des USB am Standort Basel angeht,
wendet sich der Rekurrent gegen den vorinstanzlichen Vorhalt, er hätte seinen
Rekurs besser begründen und den zum massgebenden Zeitpunkt gültigen
Abrechnungsmodus im Spital C____ selber belegen müssen (Rekursbegründung Ziff.
11 mit Bezug auf vorinstanzlichen Entscheid E. 7.2). Er verweist auf das
vorgelegte Schreiben des USB an die Direktion B____ vom 31. März 2014, das von
seinem damaligen Vorgesetzten mitunterzeichnet worden sei und in dem die
Ungleichbehandlung angesprochen werde. Der Vorwurf der mangelnden
Substantiierung sei unzutreffend.

4.1Richtig
ist zunächst, dass der Rekurrent die Ungleichbehandlungen im vorinstanzlichen
Verfahren auch gegenüber Ärztinnen und Ärzten am USB geltend gemacht hat. In
Ziff. 7 der vorinstanzlichen Rekursbegründung vom 16. Mai 2018 führte er aus,
im USB seien «die Erträge aus privatärztlicher Tätigkeit pro Fall viel höher,
da die technischen Leistungen ebenfalls abgegolten wurden, sodass der 40 %-ige
Abzug eben vom Bruttohonorarertrag und nicht vom Nettohonorarertrag erfolgte.
[] Selbstredend kann es aber nicht angehen, dass der Rekurrent zwar vom
Universitätsspital Basel angestellt ist, aber in Bezug auf seine Privathonorare
nur die tieferen Pauschalen des Spitals C____ erhält und von diesen  notabene entgegen
allen anderen Angestellten im Spital C____  nochmals 40 % abgezogen erhält.»

4.1.1Bei
der privatärztlichen Tätigkeit handelt es sich um eine im Rahmen des
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses gewissen Ärztinnen und Ärzten
von der jeweiligen Spitaldirektion bewilligte, in den Räumen mit den
Einrichtungen und mit dem Personal der jeweiligen Klinik erbrachte selbständige
ärztliche Tätigkeit gegenüber halbprivat- und privatversicherten Patientinnen
und Patienten während der Dauer ihrer jeweiligen Hospitalisation im Spital
(vgl. das Reglement privatärztliche Tätigkeit). Die Honorierung des Rekurrenten
für diese von ihm im Rahmen seines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses
mit dem USB in C____ ausgeübten privatärztlichen Tätigkeit ist in seinen
Arbeitsverträgen nicht besonders geregelt worden. Unbestritten ist aber
zwischen den Parteien, dass die Rechnungen für die privatärztliche Tätigkeit im
Namen des Rekurrenten durch das B____ gestellt wurden, dieses vom eigegangenen
Honorar den Verwaltungskostenbeitrag abzog und den Restbetrag dem USB zur
weiteren Abrechnung überwies.

4.1.2Massgebend
für die Bestimmung der Ansprüche aus privatärztlicher Tätigkeit im Rahmen der
Arbeitsverträge des USB mit dem Rekurrenten ist das baselstädtische Recht, auf
das im Arbeitsvertrag des Rekurrenten explizit verwiesen wird. Dies wurde von
der Vorinstanz denn auch im Prinzip anerkannt (angefochtener Entscheid
E. 6.3). So macht der Verwaltungsrat des USB denn auch im vorliegenden
Verfahren geltend, «aufgrund des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten mit dem
USB» sei «eine Regelung des B____ betreffend Honorar aus privatärztlicher
Tätigkeit für seine angestellten Ärzte nicht auf ihn anwendbar» (Vernehmlassung
Ziff. 11).

Gemäss § 13
ÖSpG legt der Verwaltungsrat des USB die Voraussetzungen zur Ausübung und die
Grundlagen und Rahmenbedingungen der privatärztlichen Tätigkeit in einem
Reglement fest. Dabei handelt es sich um das Reglement des Verwaltungsrats des
USB vom 18. Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit. Danach haben
die Ärzte und Ärztinnen, die zur privatärztlichen Tätigkeit berechtigt sind,
vom Bruttohonorarertrag aus dieser Tätigkeit 3 % zur Finanzierung der Beiträge
an die jeweiligen Sozialversicherungen (vgl. § 8 Abs. 3 Reglement
privatärztliche Tätigkeit) sowie 10 % in den Pool des zugehörigen Departements
des USB zur Unterstützung der Interessen des USB im Dienstleistungsbereich, in
der Aus-, Weiter- und Fortbildung sowie in Lehre und Forschung (§ 9
Reglement privatärztliche Tätigkeit) an das USB zu leisten. Weiter haben sie
für stationäre Behandlungen von Patientinnen und Patienten der Privat- und der
Halbprivatabteilung vom Bruttohonorarertrag aus der privatärztlichen Tätigkeit
eine Abgabe von 40 % an das USB zu entrichten (§ 13 Abs. 1
lit. a Reglement privatärztliche Tätigkeit). Die Berechnung des
Bruttohonorars als Ausgangspunkt richtet sich dabei nach den in der
Spitaltarifverordnung und der Tarifordnung für staatliche Spitäler festgelegten
Grundlagen (§ 11 Reglement privatärztliche Tätigkeit).

4.1.3Der
Massgeblichkeit des Reglements privatärztliche Tätigkeit widerspricht aber der
Rechtsdienst des USB in seiner Vernehmlassung vom 26. September 2019
(act. 4). Darin stellt er sich auf den Standpunkt, da der Rekurrent nicht
mehr am Standort des USB in Basel im Einsatz gewesen sei, habe sich seine
Honorarberechtigung nicht mehr auf das bis anhin geltende USB-Reglement und die
bis anhin massgebende Bewilligung stützen können (Ziff. III.12).

Zutreffend ist
zwar, dass sich die Bewilligungspflicht für privatärztliche Tätigkeit gemäss
diesem Reglement auf das Universitätsspital Basel selber bezieht (vgl. § 4
Abs. 1 Reglement privatärztliche Tätigkeit). Das Reglement bezieht sich
dabei nach § 6 Abs. 1 aber auf die Klinik oder Abteilung, das Institut
oder den Dienst und damit nach dem Willen des Verwaltungsrats auf alle Tätigkeitsorte,
an denen angestellte Ärzte und Ärztinnen im Rahmen ihres
Anstellungsverhältnisses mit dem USB gemeinhin tätig sind. Vorliegend erfolgte
die Tätigkeit des Rekurrenten auf der Grundlage des Zusammenarbeitsvertrages im
B____, welches in den Arbeitsverträgen als «Dépendance C____» bezeichnet wird
(vgl. act. 5/4 und 5). Auch im angefochtenen Entscheid spricht die Vorinstanz
von einem Standort B____ als «Portal für die Akquisition von Patientengut mit [...]
Krankheitsbildern, das eine [...] Versorgung in einem universitären Zentrum
benötigt» (angefochtener Entscheid E. 3.2a). Damit wird das B____ mit
Bezug auf die zu diesem Zweck dort eingesetzten Ärztinnen und Ärzte des USB zu
einem Standort des USB.

Vor diesem
Hintergrund und mangels einer mit dem Rekurrenten vereinbarten abweichenden
Regelung muss daher das Reglement zumindest analog auch auf die dem Rekurrenten
gemäss der Abrede unter den beiden Spitälern im Zusammenarbeitsvertrag
weiterhin zugestandene privatärztliche Tätigkeit Anwendung finden. Dem steht
auch nicht entgegen, dass die Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit am B____
dem Rekurrenten nicht direkt von einem Spitaldirektor des USB erteilt worden
ist. Die Bewilligung des Rekurrenten beruht nicht nur auf der Grundlage des
Zusammenarbeitsvertrages zwischen dem USB und dem B____, sondern auch auf dem
mehrjährigen Gewährenlassen durch den Arbeitgeber. Soweit der Verwaltungsrat
mit seiner Vernehmlassung sich im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt
stellt, dass der Rekurrent über keine Bewilligung des USB zur Ausübung einer
privatärztlichen Tätigkeit verfügt habe und auch keine entsprechende
Bewilligung des B____ vorliege (vgl. act. 6, Ziff. 10/13), kann ihm nicht
gefolgt werden. Es erscheint widersprüchlich und treuwidrig, wenn das USB mit
dem B____ die privatärztliche Tätigkeit seines Mitarbeiters im
Zusammenarbeitsvertrag regelt und in der Folge mit dem Rekurrenten
entsprechende Honorare im höheren sechsstelligen Bereich abrechnet, sich aber
gegenüber dem Mitarbeiter auf den Standpunkt stellen möchte, dass dieser über
die entsprechende Bewilligung gar nicht verfügt hat.

4.1.4Das
USB hat mit dem B____ am 14. Dezember 2011 einen Zusammenarbeitsvertrag
abgeschlossen, in dessen Anhang 1 sich die beiden Spitäler über die Honorare
aus privatärztlicher Tätigkeit verständigt haben (act. 5/2, S. 3). Die Regelung
entspricht zumindest in betraglicher Hinsicht dem Reglement privatärztliche
Tätigkeit des USB. Danach ist das B____ berechtigt, vom Bruttohonorar einen
Verwaltungskostenbeitrag von 40 % in Abzug zu bringen. In der Folge rechnet das
USB das Honorar nach den geltenden Bestimmungen im USB mit den Fachärzten mit
den Abzügen von 10 % an den Pool und von 3 % für die Sozialabgaben ab.
Allerdings wird der Verwaltungskostenbeitrag gemäss dem Anhang 1 zum
Zusammenarbeitsvertrag «insbesondere» mit «dem Ausgleich der durch die
unterschiedlichen Salärstrukturen bedingten Differenzen zwischen Lohn- und
Lohnnebenkosten zwischen B____ und USB» begründet. Wie sich bereits aus dem
Zusammenarbeitsvertrag ergibt, sollte das USB dem B____ drei angestellte Ärzte
zur Verfügung stellen (Chefarzt [...] B____ [= Leitender Arzt USB, Rekurrent],
Oberarzt [...] B____, Weiterbildungsassistenzarzt [...] B____), wobei das B____
dem USB dafür die Lohnkosten zu bezahlen habe (Anhang 1, S. 1). Das übrige
Personal sollte vom B____ direkt angestellt werden (Zusammenarbeitsvertrag S.
6). Es ist davon auszugehen, dass die Spitäler beabsichtigten, die Mehrkosten,
die dem B____ durch die Übernahme der beim USB angestellten Ärzte entstanden
(Pflicht des B____ zur Erstattung der Lohnkosten gegenüber dem USB), durch eine
Partizipation des B____ an den (privatärztlichen) Einnahmen der betreffenden
Ärzte ausgeglichen werden sollte.

Zunächst ist
festzuhalten, dass es sich beim Zusammenarbeitsvertrag um einen vom Arbeitgeber
des Rekurrenten mit einem Dritten geschlossenen Vertrag handelt. In diesem
Vertrag wird vereinbart, dass das B____ wirtschaftlich die Lohnkosten des beim
USB angestellten, am Standort C____ tätigen Arztes trägt, der nach den
Massstäben des B____ als «Chefarzt», nach jenen des USB (und gemäss
Arbeitsvertrag) als «Leitender Arzt» gelte. Als Ausgleich für die Mehrkosten,
die dem B____ im Vergleich zu einer Direktanstellung entstünden, dürfe das B____
von den Honoraren aus privatärztlicher Tätigkeit einen Abzug vornehmen. Dieser
Abzug geht zu Lasten des Rekurrenten, der an diesem Vertrag zwar nicht
beteiligt, aber auf die gegebenen Rahmenbedingungen angewiesen war, um überhaupt
auf Spitalpatientinnen und ‑patienten sowie Spitalressourcen zugreifen zu
können. In seiner Eigenschaft als Vertrag, welcher den Konsens der beteiligten
Vertragsparteien voraussetzt, kann dieses Dokument für den Rekurrenten kaum
Wirkungen entfalten. Es handelt sich beim Zusammenarbeitsvertrag um einen vom
Arbeitgeber des Rekurrenten mit einem Dritten geschlossenen Vertrag und mithin
um eine «res inter alios acta», welche den Rekurrenten nicht unmittelbar zu
binden vermag.

Ob dem
Zusammenarbeitsvertrag neben seinem Vertragscharakter auch Vorschriftscharakter
im Spitalbetrieb zukommt, etwa, weil er von den Direktionen beider beteiligter
Spitäler und vom direkten Vorgesetzten des Rekurrenten unterzeichnet wurde und
sodann im Betrieb bzw. im Leitungsgremium des Standorts C____, dem der
Rekurrent angehörte, bekanntgemacht worden wäre, kann nicht beurteilt werden. Der
vorinstanzliche Entscheid (E. 6.2) bietet für eine solche Annahme zu wenig
Anhaltspunkte. Zwar bestehen aufgrund der Akten Hinweise, dass die Honorare des
Rekurrenten monatlich abgerechnet wurden, so dass ihm die betriebliche
Honoraraufteilung schon einen Monat nach Arbeitsantritt am Standort C____ im
Einzelnen hätte bekannt sein können (vgl. die Aufstellung Honorarbeiträge 2012-2015
sowie die Honorarzusammenstellung Lohnabrechnung Januar 2015, vorinstanzliche
Rekursbeilagen 2 und 6). Seit wann der Rekurrent solche Monatsabrechnungen erhielt
und wann, wie häufig und unter welchen Umständen die Honorare abgerechnet und
dem Rekurrenten überwiesen wurden, liegt jedoch im Dunkeln und kann beim
derzeitigen Verfahrensstand nicht beurteilt werden.

4.2Auf
dieser Grundlage sind der vom USB erhobene Einwand der ungenügenden
Substantiierung seines Rechtsmittels im Zusammenhang mit dem Abrechnungsmodus
im Spital C____ und die entsprechende Gegenwehr des Rekurrenten zu beurteilen.

4.2.1Der Rekurrent sieht sich durch
die bei ihm angewandte Abrechnungsweise benachteiligt. Der Abzug von 40 %
beziehe sich auf Basler Verhältnisse mit einem privatärztlichen «Bruttohonorar»,
wogegen in C____ (aufgrund anderweitiger Abrechnung des Spitals mit den
Krankenkassen) ein blosses «Nettohonorar» vorliege, weshalb die Verhältnisse
nicht vergleichbar und der unverändert hohe Abzug unzulässig sei.

4.2.2Diesbezüglich
hat die Vorinstanz dem Rekurrenten bloss entgegengehalten, mit seinem Rekurs
nicht aufgezeigt zu haben, inwiefern das ihm im massgebenden Zeitraum
überwiesene Honorar aufgrund privatärztlicher Tätigkeit nicht einer
Gleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten im USB standhalten sollte. Der
Untersuchungsgrundsatz entbinde ihn nicht von der Begründung seines Rekurses.

4.2.3Darin
kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend
festgestellt hat, kommt auch im öffentlichen Personalrecht grundsätzlich der
Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung. Der rekurrierenden Partei kommt daher im
Grundsatz weder eine Behauptungs- noch eine Beweisführungslast zu (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt,Diss.Basel 2003, S. 30).
Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht
der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.211 vom 4. Juli 2018 E. 1.3.2;Schwank, Diss., S. 180 f.). Dazu gehören
auch die Begründungsobliegenheiten der Parteien. Gemäss dem auf das vorinstanzliche
Verfahren anwendbaren § 46 Abs. 2 OG hat die Rekursbegründung im
verwaltungsinternen Verfahren die Anträge des Rekurrenten und deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Eine Überprüfung der angefochtenen
Verfügung kann nur aufgrund konkreter Rügen erfolgen (Schwank, Diss., 30). Aus der Begründung muss daher
hervorgehen, weshalb die angefochtene Verfügung antragsgemäss aufgehoben oder
abgeändert werden soll. Sodann sind sämtliche Beweismittel anzugeben. Insofern
gilt das Rügeprinzip (Schwank,
Handbuch, S. 451 f.). Diese Mitwirkungspflicht kommt naturgemäss bei Tatsachen
zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre
Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können
(BGE 138 II 465 E. 8.6.4 S. 496 f.; BGer 2C_334/2017 vom 9. April 2018 E. 2.4,
VGE VD.2016.150 vom 17. September 2019 E.1.2.2). Falls bestimmte Tatsachen für
die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich
Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien
sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung
oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken. Werden in einem Rekurs blosse
Behauptungen aufgestellt, so ist die Behörde nicht verpflichtet, von sich aus
eigene Nachforschungen anzustellen (vgl. statt vieler: VGE VD.2013.62 vom 10.
März 2014 E. 2.3.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013 E. 3.5, mit Hinweisen).
Diese Mitwirkungspflicht darf indessen nicht auf Beweismittel ausgedehnt
werden, die einer Partei gar nicht zugänglich sind. Die wohlverstandene
Anwendung des Grundsatzes bezieht sich auf mögliche Formen der Mitwirkung.

4.2.4Vorliegend
hat es der Rekurrent zwar unterlassen, eine detaillierte Berechnung vorzulegen,
inwieweit bei der Bestimmung des massgebenden Bruttohonorars bereits ein Abzug
für die vom B____ bereitgestellten technischen Leistungen vorgenommen worden
ist, und entsprechende Belege vorzulegen. Es kann dabei offenbleiben, ob dem
Rekurrenten diese Unterlagen überhaupt zur Verfügung standen. Jedenfalls waren
sie aber im Besitz des USB und seines Kooperationspartners B____, diesem daher bekannt
und ohne grossen Aufwand beiziehbar. Es genügte daher nach Treu und Glauben im
Rechtsverkehr zur Erfüllung der Rügeobliegenheiten nach § 46 Abs. 2 OG, wenn
der Rekurrent in seiner Rekursbegründung die entsprechende Rüge in allgemeiner
Form erhob. Es ist vorliegend nicht gerechtfertigt, den Angestellten zu einem
Beweis zu verpflichten, der in der Sphäre des Arbeitgebers liegt. Es war dem
USB ohne Weiteres aufgrund der eigenen Akten möglich, dazu in der Sache
Stellung zu nehmen und die entsprechende Rüge zu beurteilen.

4.2.5Was
die Rüge der Ungleichbehandlung angeht, die zu einer Ungleichbehandlung mit
Ärztinnen und Ärzten des USB führe (Abzug des für Basler Bruttoverhältnisse
vorgesehenen Abzugs vom Nettohonorar des Rekurrenten), so hätte die Vorinstanz dieses
Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht weiter abklären und rechtlich prüfen
müssen. Soweit sich der Verwaltungsrat USB in seiner Vernehmlassung auf den
Standpunkt stellt, es sei nicht bekannt, wie das B____ mit den Krankenkassen
abrechne und was es zurückbehalte (act. 6 Ziff. 12 f.), wird er sich
die entsprechenden Kenntnisse verschaffen müssen.

4.3In
diesem Fall ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es ist entweder
reformatorisch in der Sache neu zu entscheiden, oder die Sache ist kassatorisch
an die Behörde zu neuem Entscheid auf der Grundlage der Erwägungen des
Verwaltungsgerichts zurückzuweisen (§ 20 Abs. 1 und 2 VRPG; VGE VD.2017.270 vom
18. Juli 2018 E. 4.2). Da die Sache aufgrund der unterbliebenen
Prüfung der Rüge des Rekurrenten und in Ermangelung der notwendigen Unterlagen
in den Akten nicht liquid erscheint, ist ein reformatorischer Entscheid im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht möglich und die Sache zum neuen
Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (VGE
VD.2018.50 vom 25. Oktober 2018 E. 2.5, VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 3.7,
VD.2013.219 vom 11. April 2014 E. 3 und VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 3
bezüglich submissionsrechtliche Sachverhalte).

5.

5.1Daraus
folgt, dass der Rekurs teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Prüfung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

5.2Die
Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt für die Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge der
Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen
Gutheissung des Antrags des Rekurrenten führen kann (BGer 2C_846/2013 vom
28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2019.36 vom 10. Januar 2020
E. 8.1, VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Da Anhaltspunkte zur Höhe
der behaupteterweise vom massgeblichen Bruttohonorar vorgenommenen Abzüge
fehlen, kann nicht abgeschätzt werden, ob sich der Rekurrent mit seiner
Rekursforderungen ganz oder teilweise überklagt hat. Daraus folgt, dass
weiterhin auch die vollständige Gutheissung seines Antrages möglich erscheint.

Vor diesem
Hintergrund sind keine ordentlichen Kosten zu erheben und ist das USB zu
verpflichten, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren zu entrichten. Der Rekurrent hat die
Einreichung einer Honorarnote zwar offeriert, eine solche aber einzureichen
unterlassen. Die Höhe der Parteientschädigung ist daher vom Gericht
festzusetzen. Massgebend ist zunächst der angemessene Vertretungsaufwand. Aufgrund
der vermögensrechtlichen Natur der Streitsache ist auch deren Streitwert zu
würdigen, wobei diese Würdigung angesichts der beschriebenen Unsicherheiten
zurückhaltend ausfällt (vgl. § 13 Abs. 2 der Honorarordnung für die
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [SG 291.400]). Die
Parteientschädigung ist vor diesem Hintergrund auf CHF 4000.
festzusetzen, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird der Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals, Rekursausschuss
in Personalangelegenheiten, vom 20. Mai 2019 aufgehoben. Die Sache wird an den
Verwaltungsrat des Universitätsspitals zum erneuten Entscheid zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine
Kosten erhoben.

Das Universitätsspital wird verpflichtet, dem
Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 4'000. (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 308., total CHF
4'308. auszurichten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an den
Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.