bs_appellationsgericht · BEZ.2018.14 · 2018-05-02 · de
vorsorgliche Beweisführung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2018.14

ENTSCHEID

vom 2. Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____ GmbHBeschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten

vom 21. Februar 2018

betreffend vorsorgliche
Beweisführung

Sachverhalt

Die B____ schloss
im August 2016 mit der A____ GmbH einen Werkvertrag ab, mit dem sich letztere
zur Herstellung und Errichtung einer Tennis-Traglufthalle auf dem
Firmensportareal der B____ verpflichtete. Ab November 2016 bestanden zwischen
den Vertragsparteien Uneinigkeiten über die Beschaffenheit der hergestellten
und errichteten Traglufthalle. Am 15. Juni 2017 erklärte die B____, dass sie
vom Vertrag zurücktrete und den Vertrag wandle. Mit Gesuch vom 18. August 2017
wandte sich die B____ an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt.
Parallel zum Schlichtungsverfahren stellte sie am 2. Oktober 2017 beim
Zivilgericht ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung. Darin beantragte sie, es
sei die C____ GmbH oder ein anderer, vom Gericht zu bestimmender, spezialisierter
und befähigter Gutachter mit der Untersuchung und Beantwortung von
vorformulierten Fragen zu beauftragen. Mit Stellungnahme vom 10. November 2017
begehrte die A____ GmbH, dass das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung
abzuweisen sei. Für den Fall, dass eine Begutachtung angeordnet werde, schlug
sie vier Gutachter und diverse Fragen vor. Die B____ hielt mit Stellungnahme
vom 5. Dezember 2017 an ihren Rechtsbegehren fest, während die A____ GmbH in
ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2018 einen der von ihr vorgeschlagenen
Gutachter durch das D____ Institut für Bauphysik in [...] ersetzte. Der Zivilgerichtspräsident
verfügte am 18. Januar 2018, dass die Erstellung eines Gutachtens zur
vorsorglichen Beweisführung angeordnet werde. Er teilte den Parteien mit
Verfügung vom 6. Februar 2018 mit, dass das Gericht die Gutachtensanfrage an
das D____ Institut für Bauphysik richten werde. Hiergegen legte die B____ am 8.
Februar 2018 bedingten Widerspruch ein. Der Zivilgerichtspräsident richtete die
Gutachtensanfrage mit Verfügung vom 13. Februar 2018 zusätzlich an die C____
GmbH. Nach Eingang der Antworten der angefragten Gutachter verfügte der
Zivilgerichtspräsident am 21. Februar 2018, dass der Gutachtensauftrag der C____
GmbH erteilt werde (Verfügung vom 21. Februar 2018, Ziffer 4).

Gegen diese
Verfügung erhob die A____ GmbH am 26. Februar 2018 Beschwerde beim
Zivilgericht. Dieses leitete die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht
Basel-Stadt weiter. Die Beschwerdeführerin beantragt, dass kein Gutachterauftrag
an die C____ GmbH zu erteilen sei (Rechtsbegehren 1). Mit der Begutachtung sei
das D____ Institut für Bauphysik zu beauftragen (Rechtsbegehren 2). In
verfahrensrechtlicher Hinsicht begehrte die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen sei (Rechtsbegehren 3). Mit Verfügung vom 2. März
2018 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung ab und zog die Akten des Zivilgerichts bei.

Erwägungen

1.

Zuständig zur
Behandlung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

Das Beschwerdegericht
stellt der Gegenpartei die Beschwerde zur schriftlichen Stellungnahme zu, es
sei denn, die Beschwerde sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich
unbegründet (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann die
Beschwerde erledigt werden, ohne einen Schriftenwechsel durchzuführen. Wie sich
aus der nachfolgenden Erwägung ergibt (vgl. E. 2 hiernach), ist die Beschwerde
offensichtlich unzulässig, weshalb der Verfahrensleiter des
Appellationsgerichts darauf verzichtet hat, eine Beschwerdeantwort einzuholen.

2.

2.1Der
Entscheid über ein nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Hauptprozesses
eingereichtes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ist nur mit Beschwerde gemäss
Art. 319 lit. b Ziffer 2 ZPO und damit nur unter der Voraussetzung anfechtbar,
dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl.Fellmann, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 158 ZPO N 10). Beim nach der Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche
Beweisführung getroffenen Entscheid, den beantragten Beweis abzunehmen, handelt
es sich um eine prozessleitende Verfügung, unabhängig davon, ob die
vorsorgliche Beweisführung vor oder nach der Rechtshängigkeit des Hauptprozesses
erfolgt. Diese prozessleitende Verfügung ist ebenfalls nur mit Beschwerde
gemäss Art. 319 lit. b Ziffer 2 ZPO anfechtbar (vgl.Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 44a).

2.2In
der Hauptsache reichte die Beschwerdegegnerin am 18. August 2017 ein
Schlichtungsgesuch ein (Gesuch vom 2. Oktober 2017, Rz. 1). Damit war das Hauptverfahren
im Zeitpunkt des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung vom 2. Oktober 2017
bereits rechtshängig (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Mit Verfügung vom 18. Januar 2018
ordnete der Zivilgerichtspräsident die Erstellung eines Gutachtens zur vorsorglichen
Beweisführung an (Ziffer 2) und entschied über die Gutachtensfragen (Ziffern 3
und 4). In der Rechtsmittelbelehrung wurden die Parteien darauf hingewiesen,
dass eine schriftliche Begründung von Ziffer 2 nachgeliefert werde, wenn eine
solche innert 10 Tagen verlangt werde, und dass es als Verzicht auf die
Anfechtung dieser Ziffer gelte, wenn keine Begründung verlangt werde. Zudem
wurde festgehalten, dass gegen die Ziffern 3 und 4 innert 10 Tagen Beschwerde
erhoben werden könne. Die Parteien verlangten keine schriftliche Begründung und
erhoben keine Beschwerde. Damit ist die Verfügung vom 18. Januar 2018 in
Rechtskraft erwachsen. Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 erteilte der
Zivilgerichtspräsident den Gutachtensauftrag der C____ GmbH (Ziffer 4) und
verpflichtete die Beschwerdegegnerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von
CHF 18'000. (Ziffer 5). Dabei handelt es sich um prozessleitende Verfügungen.
Da die Erteilung eines Gutachtensauftrags nicht zu den vom Gesetz genannten
Fällen im Sinn von Art. 319 lit. b Ziffer 1 ZPO gehört (vgl.Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art.
319 ZPO N 12), setzt die Beschwerde gegen Ziffer 4 der Verfügung vom 21.
Februar 2018 gemäss Art. 319 lit. b Ziffer 2 ZPO voraus, dass durch diese ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Das Gleiche gälte, wenn die
Verfügung als Entscheid über das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung
qualifiziert würde (vgl. E. 2.1 hiervor).

2.3Ein
Nachteil ist jedenfalls dann nicht leicht wiedergutzumachen, wenn er auch durch
einen für die betroffene Partei günstigen späteren Entscheid nicht mehr
vollständig beseitigt werden kann (AGE BEZ.2017.57 vom 7. November 2017 E. 1.2,
BEZ.2016.24 vom 8. August 2016 E. 2.2.1;Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., Art. 319 ZPO N 14;Hoffmann-Nowotny,in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 319 ZPO N 25).
Indes ist bei der Annahme eines solchen Nachteils grundsätzlich Zurückhaltung
angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung prozessleitender
Verfügungen absichtlich erschwert, um den Gang des Prozesses nicht unnötig zu
verzögern (AGE BEZ.2016.24 vom 8. August 2016 E. 2.2.1; Botschaft zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, in: BBl 2006, S. 7221, 7377). In der Lehre ist denn auch
unbestritten, dass die Schwelle der Anfechtbarkeit von prozessleitenden
Verfügungen hoch anzusetzen ist (Sterchi,
in: Berner Kommentar, 2012,Art. 319ZPO N 9;Jeandin, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code
de procédure civile commenté, Basel 2011,Art. 319ZPO N
22;Blickenstorfer, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,Art. 319ZPO N 40;Brunner, in: Oberhammer
et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, a.a.O.,Art. 319ZPO N
13). Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob neben rechtlichen Nachteilen auch
tatsächliche Nachteile genügen (nur rechtliche Nachteile:Sterchi, a.a.O.,Art.
319ZPO N 11 und 12;Spühler,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017,Art. 319ZPO N 7;
auch tatsächliche Nachteile:Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O.,Art. 319ZPO N 15;Jeandin,
a.a.O.,Art. 319ZPO N 22;Blickenstorfer,
a.a.O.,Art. 319ZPO N 40;Hoffmann-Nowotny,
a.a.O.,Art. 319ZPO N 27;Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 25 N 31a). In einem älteren
Entscheid erwog auch das Appellationsgericht ohne Auseinandersetzung mit den
abweichenden Lehrmeinungen, dass nicht nur rechtliche, sondern auch
tatsächliche Nachteile geltend gemacht werden könnten (AGE BEZ.2014.25 und
BEZ.2014.26 vom 15. Juli 2014 E. 2.4). Wie es sich damit verhält, kann
vorliegend offenbleiben. Die Beschwerdeführerin hat substantiiert zu behaupten
und zu beweisen, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht,
sofern dies nicht von vornherein offenkundig ist (vgl. AGE BEZ.2016.24 vom 8.
August 2016 E. 2.2.1;Sterchi,
a.a.O., Art. 319 ZPO N 15;Blickenstorfer,
a.a.O., Art. 319 ZPO N 40).

2.4Die
Beschwerde ist zu begründen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Begründung einer
Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziffer 2 ZPO ist als Eintretensvoraussetzung
im Einzelnen darzulegen, worin der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil
für die Beschwerdeführerin bestehen soll, ausser dieser wäre geradezu
offensichtlich (Sterchi, a.a.O.,
Art. 321 ZPO N 17).

Es ist nicht
offensichtlich, dass der Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies wird in der
Beschwerde auch nicht behauptet und erst recht weder substantiiert noch
bewiesen. Folglich ist auf diese sowohl mangels einer den gesetzlichen
Anforderungen genügender Begründung als auch mangels des Nachweises der Gefahr
eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht einzutreten.

3.

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 106
Abs. 1 ZPO grundsätzlich von der Beschwerdeführerin zu tragen. Zu prüfen ist im
Folgenden, ob die Natur des vorliegenden Verfahrens eine Abweichung von diesem
Grundsatz nahelegt.

Zur Kostenverteilung
bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren erwog das
Bundesgericht, im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung gebe es im
Normalfall keine unterliegende Partei. Die Gesuchsgegnerin könne nicht als
unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden, wenn
sie die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt habe und
das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen werde. Dabei sei zu beachten,
dass der Abweisungsantrag für die Durchführung eines Verfahrens nicht
ausschlaggebend sei. Das Gericht habe auch ohne einen solchen in einem ersten
Schritt zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche
Beweisführung nach Art. 158 ZPO erfüllt seien. Diese Prüfung habe von Amtes
wegen zu erfolgen. Wenn die Voraussetzungen bejaht würden, seien in einem
zweiten Schritt die beantragten Beweise zu erheben. Damit habe es die
Gesuchsgegnerin nicht in der Hand zu bewirken, dass das Verfahren um
vorsorgliche Beweisführung vermieden werden könne, indem sie das Gesuch
anerkenne bzw. darauf verzichte, dessen Abweisung zu beantragen. Anders als
in einem Prozess um einen materiell-rechtlichen Anspruch gebe es im Verfahren
der vorsorglichen Beweisführung keine Klageanerkennung, die zur Abschreibung
des Verfahrens führte. Auch wenn sich die Gesuchsgegnerin dem Gesuch nicht
widersetze, sei das Verfahren durchzuführen und seien bei gegebenen Voraussetzungen
die beantragten Beweise abzunehmen. Die Verlegung der Kosten entsprechend den
Anträgen zum Gesuch nach Obsiegen und Unterliegen widerspreche den genannten
Besonderheiten der vorsorglichen Beweisführung (BGE 140 III 30 E. 3.4.1 S. 32 ff.).
Diese Erwägungen sind auf das erstinstanzliche Verfahren zu beziehen. Daraus
ist nicht zu schliessen, dass der Grundsatz, die Prozesskosten der
unterliegenden Partei aufzuerlegen, auch im Rechtsmittelverfahren
ausgeschlossen ist. Das Unterliegen der Gesuchsgegnerin im
Rechtsmittelverfahren über die Zulässigkeit der vorsorglichen Beweisführung ist
daher als Unterliegen der Gesuchsgegnerin bzw. Obsiegen der Gesuchstellerin gemäss
Art. 106 ZPO zu betrachten (vgl. OGer ZH PF140028 vom 22. August 2014 E. 5).
Selbst wenn die angefochtene Verfügung als Entscheid über das Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung qualifiziert würde, hätte die Beschwerdeführerin
deshalb entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens dessen Kosten zu
tragen.

Die
Gerichtskosten werden in Anwendung von § 13 Abs. 2 des Reglements über die
Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1'500. festgesetzt. Eine
Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin ist für das Beschwerdeverfahren
nicht geschuldet, da der Beschwerdegegnerin vor dem Appellationsgericht kein
Aufwand entstanden ist.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf die Beschwerde gegen die Verfügung
des Zivilgerichtspräsidenten vom 21. Februar 2018 (EX.2017.3) wird nicht
eingetreten.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.