bs_appellationsgericht · VD.2018.64 · 2018-09-25 · de
Submission: Korrektur Schifffahrtsrinne Rhein Basel-Stadt - Wasserbauarbeiten (offenes Verfahren nach GATT/WTO) (BGer 2C_978/2018 vom 8. November 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.64

URTEIL

vom 25. September 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 17. April 2018

betreffend Submission: Korrektur
Schifffahrtsrinne Rhein Basel-Stadt - Wasserbauarbeiten (offenes Verfahren nach
GATT/WTO)

Sachverhalt

Am 13. Januar
2018 schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) für
das Tiefbauamt, Infrastruktur (INFRA), als Bedarfsstelle im Kantonsblatt und
aufwww.simap.chden Auftrag betreffend Korrektur
Schifffahrtsrinne Rhein Basel-Stadt, Wasserbauarbeiten" im offenen
Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen resp. Staatsvertrag aus. Zuschlagskriterien
waren der Preis (Gewichtung 50%), die Referenzaufträge des Unternehmens
(Gewichtung 25%) und das Konzept (technischer Bericht; Gewichtung 25%). Als
Eignungskriterium wurde in der Ausschreibung verlangt: Nachweis von zwei
bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzaufträgen des anbietenden
Unternehmens resp. Bietergemeinschaft (solidarisch haftende Partner in einer
Bietergemeinschaft), welche jeweils die folgenden Kriterien erfüllen: Ausführungszeitraum:
In den letzten fünf Jahren ausgeführt[;] Leistungsumfang: Auftragswert
mindestens CHF 500000.[;] Leistungsart: Ausführung von Nassbaggerarbeiten
und/oder Felsfräsarbeiten. Gegen die mit Rechtsmittelbelehrung erfolgte
Ausschreibung wurden keine Rechtmittel erhoben. Am 21. März 2018 wurde die
Vergabe an die B____ (Beigeladene) im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch
publiziert. Nachdem von der A____ (Rekurrentin) mit Schreiben vom 21. März 2018
eine erweiterte Begründung beantragt worden ist, hat das BVD der Rekurrentin
mit Verfügung vom 17. April 2018 mitgeteilt, dass sie die
Eignungsnachweise nicht erfülle und daher aus dem Verfahren ausgeschlossen
worden sei.

Gegen die
genannte Verfügung vom 17. April 2018 hat die Rekurrentin, vertreten durch [...],
Advokat, mit Schreiben vom 25. April 2018 Rekurs an das Verwaltungsgericht
erhoben und die folgenden Rechtsbegehren gestellt: Der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, der Rekurrentin den Zuschlag
für die ausgeschriebenen Wasserbauarbeiten/Korrektur Schifffahrtsrinne Rhein
Basel-Stadt zu erteilen bzw. sei der Zuschlag direkt durch das Appellationsgericht
zu erteilen. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren neu auszuschreiben;
unter o/e Kostenfolge. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es
sei dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu gewähren. Mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 27. April 2018 wurde dem Rekurs die aufschiebende Wirkung vorläufig
zuerkannt. Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2018 zur vorläufigen Anordnung der
aufschiebenden Wirkung hat das BVD beantragt, dass die dem Rekurs vorläufig
zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben sei. Weiter sei der Vergabestelle
zu erlauben, mit der Zuschlagempfängerin einen Vertrag über den Gegenstand der
Ausschreibung abzuschliessen. Schliesslich seien der Rekurrentin die Separatantwortbeilagen
nicht zuzustellen. Mit Eingabe vom 18. Mai 2018 hat die Rekurrentin die
Bestätigung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Verfügung des
Verfahrensleiters vom 29. Mai 2018 wurde die aufschiebende Wirkung in Abänderung
der Verfügung vom 27. April 2018 wieder aufgehoben. Mit Rekursantwort vom 18.
Juni 2018 hat das BVD die Abweisung des Rekurses beantragt, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden könne, unter o/e-Kostenfolge zulasten der Rekurrentin.
Die Beigeladene hat sich innert Frist nicht zum Rekurs geäussert. Mit Replik
vom 3. Juli 2018 hat die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren festgehalten und
auf eine Parteiverhandlung ausdrücklich verzichtet. Mit unaufgeforderter Eingabe
vom 30. Juli 2018 hat die Rekurrentin eine amtliche Erkundigung bei der
Vorinstanz betreffend Baustopp/Rauchpartikelfilter beantragt. Weiter wurde beantragt,
die Vorinstanz zur Beantwortung der Frage einzuladen, ob die Einhaltung der
Luftreinhalteverordnung gemäss Submission Voraussetzung gewesen sei und weshalb
die Beigeladene dennoch den Zuschlag erhalten habe. Hierzu hat die Vorinstanz
mit Schreiben vom 15. August 2018 Stellung bezogen, wobei an den mit
Rekursantwort vom 18. Juni 2018 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich
festgehalten wurde.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen

Erwägungen

2.

2.1Die
Rekurrentin macht in ihrem Rekurs im Wesentlichen geltend, dass das BVD mit der
Festlegung der Eignungskriterien den Wettbewerb gemäss § 1 lit b BeschG bewusst
vereitelt habe. Mit dem verlangten Nachweis von bereits zwei ausgeführten
vergleichbaren Referenzaufträgen in den letzten 5 Jahren mit einem Leistungsumfang
von mindestens CHF 500'000. würden alle schweizerischen Unternehmungen
diskriminiert, da im besagten ausgeschriebenen Zeitraum (und darüber hinaus)
einzelne Auftragsvolumina von mindestens CHF 500000. betreffend Korrektur
Schifffahrtsrinne in der Schweiz überhaupt nie vergeben worden seien (Rekursbegründung,
Rz. 11). Dies sei eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Einschränkung der
Vorgaben, die gemäss der Vorinstanz von vornherein nur die Beigeladene habe
erfüllen können. Es hätten sich daher auch nur drei Anbieter beworben (Rekursbegründung,
Rz. 8 f.). Die von der Vorinstanz festgelegten Kriterien eines Auftragswerts
von CHF 500'000. in den letzten 5 Jahren erweise sich somit als willkürlich
und als unzulässige Begünstigung der Beigeladenen. Es sei nicht
nachvollziehbar, wie die Vorinstanz auf den Betrag von CHF 500'000. komme und
warum eine zeitliche Limite von 5 Jahren gesetzt worden sei. Herr C____ habe im
April 2017 die Rekurrentin übernommen und gleichzeitig eine Änderung des
Gesellschaftszwecks vorgenommen im Hinblick Projektleitung Wasserbau. Er selbst
verfüge über jahrzehntelange Erfahrung. Da die Rekurrentin, bevor Herr C____
Gesellschafter wurde, nicht im Wasserbau tätig gewesen sei, habe sie die
willkürlichen Vorgaben betreffend eine Frist von 5 Jahren von vornherein nicht
erfüllen können. C____ sei Gründer der D____ gewesen, welche später der E____
gehört habe. Immer aber sei C____ für die Ausführung der Wasserbauarbeiten
zuständig gewesen. In der Person von C____ würde bei der Rekurrentin eine
kompetente Person Verantwortung tragen, welche sowohl bei der E____ als auch
bei der D____ Arbeiten ausgeführt habe. Die D____ habe unter der Leitung von
Herrn C____ die gesamten Wasserbauarbeiten beim Kraftwerk [...] ausgeführt. Die
D____ habe damals der E____ gehört, womit die Arbeit indirekt für diese erfolgt
sei. Es könne daher nicht von einem Subunternehmerverhältnis gesprochen werden.
C____ habe in den letzten 20 Jahren regelmässig für die Kraftwerk [...] die
Korrekturen in der Fahrrinne ausgeführt, wobei aufgrund des Schiffsunfalls [...]
zwecks Vertragserfüllung die Beigeladene habe beigezogen werden müssen. Doch
selbst wenn die D____ den gesamten Auftrag der Kraftwerk [...] selber erfüllt
hätte  was ohne Havarie des Schiffes [...] geplant gewesen sei  wären die einschränkenden
Voraussetzungen der Vorinstanz nicht erfüllt, welche Einzelaufträge von CHF
500000. und nicht wiederholte Aufträge verlange. Da die Rekurrentin das
günstigere Angebot eingereicht habe, sei der Zuschlag ihr zu erteilen.

2.2Das
BVD weist in seiner Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass eine Partei, welche
ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen möchte, gemäss
konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich bereits vorweg
die Ausschreibung anfechten muss und damit nicht bis zu einer für sie
ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten kann (vgl. VGE.2015.133 vom 8. Dezember
2015 E. 3.1, VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1, VD.2015.83 vom
19. August 2015 E. 3, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8, VD.2014.135
vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3;Zellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559
ff., 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der Ausschreibung
feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle
sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem
späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten
Ausschreibungsbedingungen zumindest dann mit der entsprechenden Rüge
ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher
bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen
sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.). Dabei dürfen aber aufgrund des
Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht
vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung
von Mängeln der Ausschreibung keine strengen Anforderungen gestellt werden
(vgl. BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt ist,
beurteilt sich danach, ob aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben
Anlass zu einer früheren Rüge bestanden hat (VGE VD.2017.211 vom 4. Juli 2018
E. 2.4.1, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.5; vgl. auchGalli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1258).

2.3

2.3.1Im
vorliegenden Fall war es für die Rekurrentin aufgrund der Ausschreibung ohne weiteres
ersichtlich, dass sie die darin enthaltenen Eignungskriterien nicht erfüllen
kann. Das Eignungskriterium der geforderten vergleichbaren Referenzaufträge war
in der Ausschreibung klar umschrieben. Es wird denn auch von der Rekurrentin
nicht geltend gemacht, dass sie das Eignungskriterium nicht habe erkennen
können oder dass sie im Zeitpunkt der Ausschreibung habe davon ausgehen dürfen,
diese Eignungskriterien zu erfüllen. Aus der Rekursbegründung geht vielmehr
hervor, dass die Rekurrentin die Eignungskriterien aus verschiedenen Gründen
offensichtlich nicht erfüllt. Dies liegt zunächst einmal daran, dass die
Rekurrentin gemäss den eigenen Ausführungen selbst keine eigenen Referenzobjekte
aufweisen kann. Aber auch die Referenzobjekte, welche ihr gemäss ihren Angaben
zugerechnet werden müssten, da bei diesen Projekten der bei der Rekurrentin
verantwortliche C____ ebenfalls tätig gewesen sei, erfüllen das Kriterium des vergleichbaren
Auftrages mit einem Volumen von CHF 500000. unbestrittenermassen nicht.

2.3.2Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin wäre es für die Rekurrentin unter diesen Umständen
möglich und auch zumutbar gewesen, die Ausschreibung mit den darin enthaltenen
Kriterien gemäss der Rechtsmittelbelehrung in der Ausschreibung anzufechten.
Die Rekurrentin hat aber weder die Ausschreibung angefochten noch die
Vergabebehörde in anderer Weise darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung
ihrer Ansicht nach fehlerhaft resp. diskriminierend sei. An der obigen Rechtsprechung,
wonach es einer Anbieterin unter diesen Umständen verwehrt ist, nach einem für
sie negativen Vergabeentscheid die zuvor nicht angefochtenen resp. kritisierten
Ausschreibungsbedingungen nachträglich in Frage zu stellen, ist festzuhalten.
Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Ausschreibungsbedingungen
bereits in diesem Stadium geprüft und soweit erforderlich angefochten werden,
damit eine allfällig erforderliche Korrektur noch vor dem Eingang von Offerten
vorgenommen werden kann. Bei einer allfälligen Änderung der
Ausschreibungsbedingungen könnte entgegen dem Hauptantrag der Rekurrentin auch
nicht einfach eine Zuschlagserteilung an die Rekurrentin erfolgen. Die
Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 626 ff.;
VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom
4. November 2011, 699/2007 vom 7. Januar 2008). Bei einer
wesentlichen Abweichung von diesen Eignungskriterien müsste im Rahmen einer
neuen Ausschreibung geprüft werden, ob bei einer Änderung der
Ausschreibungsbedingungen weitere Angebote eingehen. Gerade wegen dieser
weitreichenden Bedeutung der nachträglichen Änderung von
Ausschreibungsbedingungen müssen diese soweit möglich und zumutbar bereits bei
der Ausschreibung angefochten werden. Eine Anfechtung im Zeitpunkt der
Ausschreibung war hier möglich und zumutbar. Auf die gegen die Ausschreibungsbedingungen
gerichteten Rügen kann daher im vorliegenden Verfahren gegen die Zuschlags-
resp. Ausschlussverfügung nicht mehr eingegangen werden.

2.3.3Lediglich
ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass entgegen den Ausführungen der Rekurrentin
auch nicht ersichtlich ist, dass die von der Vergabebehörde in der
Ausschreibung aufgeführten Eignungskriterien unrechtmässig gewesen sein sollen.
Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven
und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2
BeschG;Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5
vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2;Schneider Heusi,
Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 mit Hinweis auf VGer ZH
VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3;Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608, 611). Es ist
nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle mit der Anforderung von zwei Referenzaufträgen,
welche mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind, das ihr zustehende
Ermessen überschritten haben soll. Dass die einschlägige Erfahrung eines
Anbieters ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität seiner
Leistungen ist, wurde von der Rechtsprechung wiederholt bestätigt (vgl. VGer ZH
VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017, VB.2015.00736 vom 4. Februar 2016). Einschlägige
Erfahrung gilt praxisgemäss als sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität
der Leistungen von Anbietenden im Submissionsverfahren. Sie kann namentlich
dazu geeignet sein, die geforderte fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit zu belegen. Die im vorliegenden Fall geforderten
Unternehmerreferenzen stellen ein zulässiges Mittel zur Sicherstellung der
Leistungsfähigkeit der Anbieter dar. Das Ermessen der Vergabebehörde auch bei
der Formulierung der Ausschreibung wird durch den Schutz der vergaberechtlichen
Prinzipien der Gleichbehandlung, des wirksamen Wettbewerbs und der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel begrenzt (§ 1 BeschG; Art. 1
Abs. 2 IVöB;Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1591 ff.). Die
Vergabebehörde muss somit bei der Festlegung der Eignungskriterien auch auf die
Erhaltung eines wirksamen Wettbewerbs (une concurrence résiduelle suffisante;
vgl. BVGE 2010/58 vom 29.September 2010 E. 6.3;Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, Berne 2014, N 324) achten.Eignungskriterien dürfen die Zahl
möglicher Anbieter nicht derart einschränken, dass kein hinreichenderRestwettbewerbmehr verbleibt (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 557). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin wurde aber mit den
verlangten beiden Referenzen der Wettbewerb nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt,
zumal mindestens zwei Offerten eingingen von Anbietern, welche die geforderten
Referenzen aufweisen konnten.

3.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin
gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von
CHF 4000. (inkl. Auslagen) zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4000., einschliesslich
Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.