bs_appellationsgericht · ZB.2018.40 · 2019-06-18 · de
Haftung / Regressforderung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2018.40

ENTSCHEID

vom18.
Juni 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner,Dr. Claudius Gelzer, lic. iur.André
Equey,

Dr. Andreas Traub,
Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

Eidgenössische
InvalidenversicherungKlägerin 1

Bundesamt für
Sozialversicherungen,                          Berufungsklägerin 1

Effingerstrasse 20, 3003 Bern

Eidgenössische Alters- und
HinterlassenenversicherungKlägerin 2

Effingerstrasse 20, 3003 Bern                                        Berufungsklägerin
2

beide vertreten durch lic. iur. A____,
Advokat, [...]

gegen

B____                                                                                                    Beklagter

[]                                                                                        Berufungsbeklagter

vertreten durch Dr. C____, Advokatin,
[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 28. Juni 2018

betreffend Forderung

Sachverhalt

Am 24. Dezember
2009 ereignete sich im 1. Untergeschoss der Liegenschaft an der [...] in Basel
ein schwerer Arbeitsunfall. Arbeitgeberin und zugleich Mieterin dieser
Liegenschaft war die D____ AG. Zwei Mitarbeitende der D____ AG hatten direkt
vor dem Warenlift eines von sechs Boden-Metallgittern aus seiner Verankerung
gelöst, um Schmutz zu entfernen. Unter den Metallgittern befanden sich nicht
tragfähige Styroporplatten, die dazu dienten, den Luftzug aus dem Weinkeller im
2. Untergeschoss zu verhindern. Der damals 32-jährige Lagermitarbeiter und
Chauffeur E____ (Verunfallter) wollte die Stelle mit dem fehlenden
Metallgitter, eine Bodenöffnung von 82 x 106 cm, passieren, durchbrach dabei
die Styroporplatten und stürzte rund 4 m tief auf den darunterliegenden Boden.
Dabei zog er sich schwere Verletzungen zu. Die Eidgenössische
Invalidenversicherung (IV) richtete in der Folge gestützt auf einen
Invaliditätsgrad von 100 % die gesetzlichen Leistungen aus, die voraussichtlich
nach Eintritt ins ordentliche Rentenalter des Verunfallten durch die
Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) zu übernehmen sind.

Nachdem im
Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt werden konnte, reichten die IV und
die AHV (Versicherungsträger und Berufungsklägerinnen) am 24. Februar 2016 beim
Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein gegen B____, den Eigentümer der Liegenschaft
an der [...] (Werkeigentümer und Berufungsbeklagter). Darin beantragten sie,
dieser sei zu verurteilen, der IV CHF 745285. (zuzüglich 5 % Zins) und
der AHV CHF 92721. (zuzüglich 5 % Zins) zu zahlen. Mit Klageantwort vom
15. August 2016 beantragte der Werkeigentümer die Abweisung der Klage, soweit
darauf einzutreten sei. Nach einem zweiten Schriftenwechsel und je einer
weiteren Eingabe der Parteien fand am 28. Juni 2018 die Hauptverhandlung statt.
Mit begründetem Entscheid vom selben Tag wies das Zivilgericht die Klage ab.

Gegen diesen
Entscheid haben die beiden Versicherungsträger am 1. Oktober 2018 Berufung beim
Appellationsgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und der Werkeigentümer zur Zahlung der vor Zivilgericht beantragten
Beträge zu verurteilen; eventualiter sei die Streitsache zur Festlegung des
Quantitativs an das Zivilgericht zurückzuweisen.Mit Berufungsantwort vom 21. November 2018 beantragt der Werkeigentümer,
es sei die Berufung abzuweisen.Der vorliegende Entscheid ist nach
Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

Erwägungen

1.        Formelles

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden
Fall wird dieser Streitwert mit CHF 839006. bei Weitem überschritten.
Die Berufung ist sodann frist- und formgerecht erhoben worden, so dass darauf
eingetreten werden kann.

Zuständig zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist die Kammer desAppellationsgerichts (§ 91 Abs. 1 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO).

2.         Entscheid des Zivilgerichts und Standpunkt
der Versicherungsträger

im Überblick

2.1Das
Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid zunächst seine örtliche, sachliche
und funktionelle Zuständigkeit und auch das Vorliegen der weiteren
Prozessvoraussetzungen geprüft und bejaht (angefochtener Entscheid, E. 1).

Das Zivilgericht
hat sodann die Haftungsgrundlage des Anspruchs der Versicherungsträger
gegenüber dem Werkeigentümer geprüft und Folgendes festgehalten: Die IV
und die AHV als Versicherungsträger treten gegenüber einem Dritten, der für den
Versicherungsfall haftet  hier: dem Werkeigentümer  in die
Haftpflichtansprüche der versicherten Person  hier: des Verunfallten 
ein (vgl. Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SG 830.1]). Dieser
Regressanspruch begründet keinen neuen, selbständigen Anspruch der
Versicherungsträger, vielmehr übernehmen die Versicherungsträger diesen durch
Legalzession übergegangenen Haftpflichtanspruch der versicherten Person im Grundsatz
mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (E. 2.1). Das Zivilgericht hat
in diesem Zusammenhang geprüft, ob die beiden Versicherungsträger ihren
Regressanspruch auf die Werkeigentümerhaftung (Art. 58 des
Obligationenrechts [OR, SR 220]) stützen können. Dabei hat es einen Werkmangel
bejaht (E. 2.2 bis 2.10) und eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs mangels
eines groben Verschuldens des Verunfallten oder eines Dritten verneint
(E. 2.11 und 2.12). EindirektesRegressprivileg des
Werkeigentümers (sog. Arbeitgeberprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG)
hat das Zivilgericht verneint, da er nicht Familienangehöriger der als
juristische Person konstituierten Arbeitgeberin sein könne (E. 2.13).

Im Weiteren hat
das Zivilgericht aber einindirektesRegressprivileg des Werkeigentümers
bejaht, dies gestützt auf den BGE 143 III 79. Ausgangspunkt dieses
Entscheids  so das Zivilgericht  bilde der Umstand, dass im Aussenverhältnis
eine solidarische Haftung von Arbeitgeber und nicht privilegiertem Drittem
(Werkeigentümer) entfalle, wenn neben dem Arbeitgeber einzig ein nicht
privilegierter Haftpflichtiger für das schädigende Ereignis einzustehen habe.
Aufgrund der entfallenden solidarischen Haftung bleibe dem nicht privilegierten
Haftpflichtigen gemäss der Rechtsprechung im Innenverhältnis ein Rückgriff auf
den Arbeitgeber verwehrt. Begründet werde dies mit zwei Argumenten: Zum
einen bestehe bei fehlender Solidarität keine gemeinsame Schuld, die es intern
aufzuteilen gelte; zum anderen würde das Regressprivileg des Arbeitgebers
unterlaufen, wenn er des Vorteils, den er sich mit der Bezahlung der
Unfallversicherungsprämien erkauft habe, verlustig gehen würde (E. 3.1).
Es sei aber gemäss BGE 143 III 79 gerechtfertigt, dass der nicht
privilegierte Haftpflichtige den Versicherungsträgern nur insoweit hafte, als
er im Innenverhältnis mit dem Arbeitgeber den Schaden tragen müsste, wenn kein
Regressprivileg bestünde (E. 3.2).

Das Zivilgericht
hat sodann festgehalten, es sei an die Erwägungen des BGE 143 III 79 grundsätzlich
gebunden. Zu fragen sei einzig, ob die bundesgerichtlichen Erwägungen zum
Regressprivileg unbesehen auf den vorliegenden Fall zu übertragen seien. Die
Versicherungsträger bestritten dies mit dem Argument, dass im besagten
BGE neben der IV und der AHV auch die Unfallversicherung einen
Regressanspruch geltend gemacht habe. Das Zivilgericht hält dazu fest, dass das
Bundesgericht im BGE 143 III 79 in keiner Weise festgehalten habe, dass
die Erwägungen zum Regressprivileg nur im Fall des Rückgriffs der
Unfallversicherung Geltung beanspruchten. Auch der Wortlaut des
Regressprivilegs von Art. 75 Abs. 2 ATSG und die Ge-setzessystematik
brächten zum Ausdruck, dass das Privileg nicht nur gegenüber der
Unfallversicherung, sondern gegenüber sämtlichen Versicherungsträgern gelten
soll (E. 4).

Das Zivilgericht
hat im Weiteren ausgeführt, dass das Regressprivileg des Arbeitgebers gelte,
soweit er nicht absichtlich oder grobfahrlässig gehandelt habe. Vor
Inkrafttreten des ATSG sei der Begriff des Arbeitgebers stets in einem engen
Sinn verstanden worden: Absichtliches oder grobfahrlässiges Verhalten
seiner Hilfspersonen seien dem Arbeitgeber nicht zugerechnet worden; bei
juristischen Personen habe diese zur Folge gehabt, dass nur dann auf den
Arbeitgeber habe Regress genommen werden können, wenn einem Organ absichtliches
oder grobfahrlässiges Verhalten habe vorgeworfen werden können. Mit dem
Inkrafttreten des ATSG habe sich an dieser Rechtslage nichts geändert (E. 5.1
und 5.2). Im vorliegenden Fall verneint das Zivilgericht ein grobfahrlässiges
Verhalten eines formellen oder faktischen Organs der Arbeitgeberin (E. 5.3 und
5.4). Deshalb greife das Regressprivileg von Art. 75 Abs. 2 ATSG,
sofern die Arbeitgeberin ihrerseits einen Haftungstatbestand erfülle. Werde im
Rahmen von Art. 58 OR ein Werkmangel bzw. eine Verletzung der
Sicherungspflicht festgestellt, so hafte hierfür auch der Arbeitgeber (nach
Art. 97 OR in Verbindung mit Art. 328 und Art. 101 OR), soweit
der Werkmangel durch dessen Hilfspersonen verursacht worden sei. Dies sei
vorliegend der Fall, weshalb die Arbeitgeberin für das Verhalten ihrer
Hilfspersonen einzustehen habe (E. 5.5).

Schliesslich hat
das Zivilgericht geprüft, wer im Innenverhältnis zwischen dem beklagten
Werkeigentümer und der Arbeitgeberin welche Quote tragen müsste, wenn das
Regressprivileg von Art. 75 Abs. 2 ATSG nicht spielen würde (E. 5.5
am Ende). Die Frage nach dem Innenverhältnis zwischen Solidarhaftpflichtigen,
die aus verschiedenen Rechtsgründen hafteten, werde in Art. 51 Abs. 2
OR geregelt. Gemäss der in Art. 51 Abs. 2 OR vorgesehenen
Kaskadenordnung hafte in erster Linie derjenige, der den Schaden durch
unerlaubte Handlung verschuldet habe, in zweiter Linie derjenige, welcher aus
Vertrag hafte (so die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall), und in dritter Linie
derjenige, der ohne Verschulden nach Gesetzesvorschrift in Anspruch genommen
werde (so der beklagte Werkeigentümer im vorliegenden Fall) (E. 6.1). Werde
dieser Kaskadenordnung gefolgt, so entfalle im Innenverhältnis eine Haftung des
beklagten Werkeigentümers vollständig. Die Kaskadenordnung vermöge gerade im
vorliegenden Fall die richtigen Wertungen zu setzen: Der beklagte
Werkeigentümer trage am vorliegenden Ereignis keinerlei Verschulden; das
Ereignis sei einzig auf das Verhalten der Arbeitgeberin bzw. von deren
Hilfspersonen zurückzuführen. Bei dieser Ausgangslage dränge es sich auf, dass
der Werkeigentümer im Innenverhältnis nicht hafte und damit im Aussenverhältnis
(gegenüber der IV und der AHV) indirekt vom Regressprivileg der Arbeitgeberin
profitiere (E. 6.2 bis 6.4).

Zusammenfassend
hat das Zivilgericht festgehalten, dass das Regressprivileg von Art. 75
Abs. 2 ATSG im vorliegenden Fall voll auf den beklagten Werkeigentümer
durchschlage, womit ein Regress gegen ihn entfalle. Demgemäss trügen die
klagenden Versicherungsträger die Gerichtskosten von CHF 20000., die
Schlichtungskosten von CHF 6100. und eine Parteientschädigung von
CHF 105600. zuzüglich Mehrwertsteuer an den beklagten Werkeigentümer (E.
7).

2.2Die
Versicherungsträger kritisieren den Entscheid des Zivilgerichts in fünf
Punkten: Erstens habe das Zivilgericht den Sachverhalt falsch
festgestellt, indem es als nicht erwiesen erachtet habe, dass der
Geschäftsführer der Arbeitgeberin den Auftrag zur Reinigung der Metallgitter
gegeben habe (Berufung, S. 13 ff.). Zweitens hätte das Zivilgericht davon
ausgehen müssen, dass das Regressprivileg der Arbeitgeberin (zufolge grober
Fahrlässigkeit ihrer Organe oder Hilfspersonen) weggefallen sei (Berufung,
S. 17 ff.). Drittens kritisieren sie den Entscheid BGE 143 III 79 und
dessen Anwendung auf den vorliegenden Fall (Berufung, S. 24 ff.). Viertens
habe das Zivilgericht die Erwägungen von BGer 4A_453/2017 (= BGE 144 III
319) zur internen Aufteilung zwischen dem privilegierten und dem nicht
privilegierten Haftpflichtigen zu Unrecht nicht berücksichtigt (Berufung,
S. 35 ff.). Schliesslich habe es die Prozesskosten falsch verteilt und dem
Werkeigentümer eine zu hohe Parteientschädigung zugesprochen (Berufung,
S. 41 ff.). Geprüft werden diese fünf Einwände der Versicherungsträger in
den nachfolgenden E. 3 (Auftrag zur Reinigung der Metallgitter), E. 4
(Wegfall des Regressprivilegs der Arbeitgeberin zufolge grober Fahrlässigkeit
eines Organs oder einer Hilfsperson), E. 5 (Kritik an BGE 143 III 79
und dessen Anwendung auf den vorliegenden Fall), E. 6 (Kritik an der
Nichtanwendung von BGE 144 III 209 und BGE 144 III 319 auf den vorliegenden
Fall) und E. 7 (Prozesskosten im erstinstanzlichen Verfahren).

3.         Auftrag zur Reinigung der Metallgitter

3.1Ein
Regressrecht der Versicherungsträger gegen die Arbeitgeberin der versicherten
Person besteht nur, wenn die Arbeitgeberin den Versicherungsfall absichtlich
oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (Art. 75 Abs. 2 ATSG). Von
diesem Regressprivileg der Arbeitgeberin profitiert nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung von BGE 143 III 79 unter Umständen auch
der nicht privilegierte Haftpflichtige, im vorliegenden Fall der beklagte
Werkeigentümer. Das Zivilgericht hat in diesem Zusammenhang zum einen als
unbewiesen erachtet, dass F____ als Geschäftsführer der Arbeitgeberin den
Auftrag zur Reinigung der Metallgitter gegeben hat; ein grobes Verschulden
eines formellen Organs der Arbeitgeberin komme somit nicht in Frage
(angefochtener Entscheid, E. 5.3). Zum anderen hat das Zivilgericht
festgestellt, dass die Versicherungsträger zu Recht nicht vorgebracht hätten,
dass ein faktisches Organ der Arbeitgeberin ein grobes Verschulden treffe;
weder die Aushilfe G____ noch der weniger als ein Jahr beschäftigte Lagerchef H____
seien faktische Organe der Arbeitgeberin (E. 5.4). Nach Auffassung des
Zivilgerichts fehlt es somit an einer grobfahrlässigen Herbeiführung des
Versicherungsfalls durch die Arbeitgeberin, weshalb diese  und möglicherweise
indirekt auch der nicht privilegierte Werkeigentümer  in den Genuss des
Regressprivilegs gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG kämen.

3.2In
ihrer Berufung bringen die Versicherungsträger in Bezug auf diese
Sachverhaltsfeststellung vor, entgegen der Auffassung des Zivilgerichts sei
davon auszugehen, dass F____ als Geschäftsführer der Arbeitgeberin den Auftrag
zur Reinigung der Metallgitter vom 24. Dezember 2009 erteilt habe (Berufung,
S. 13 unten). Sie hätten in der Klage und in der Replik behauptet, die
Aushilfe G____ habe den Auftrag zur Reinigung des Gitters vom Lagerleiter H____
und dieser seinerseits vom Geschäftsführer F____ erhalten (S. 14 f.). Die
Feststellung des Zivilgerichts, die Auftragserteilung durch F____ sei nicht
nachgewiesen, sei aus mehreren Gründen unhaltbar: Zunächst verschweige das
Zivilgericht die Aussage von H____, der unmittelbar nach dem Unfall angegeben
habe, er habe vor dem Mittagessen mit F____ einen Rundgang gemacht, wobei er
ihn darauf aufmerksam gemacht habe, dass bei den Gittern ein Absätzlein sei,
worauf F____ gesagt habe, man sollte dies einfach mal putzen (S. 14 f.
Ziffern 2.4, 2.7 und 2.8). Sodann sei es unhaltbar, auf die Aussage der
Aushilfe G____ abzustellen, wonach der Reinigungsauftrag nicht von oben herab
erteilt worden sei; G____ habe gar nicht wissen können, welchen Auftrag H____
von F____ erhalten habe (S. 1416 Ziffern 2.5, 2.7 und 2.8). Im Weiteren habe
das Zivilgericht ausser Acht gelassen, dass F____ seine Aussagen nicht
unterschriftlich bestätigt habe, wogegen H____ seine Aussagen im Strafverfahren
zunächst als Auskunftsperson und dann als Angeschuldigter übereinstimmend
gemacht habe; im Zeitpunkt der ersten Einvernahme sei das Arbeitsverhältnis
noch nicht gekündigt gewesen (S. 16, Ziffern 2.9 und 2.10). Schliesslich habe F____
ein grosses Interesse daran gehabt, dass im Lager keine Bodenunebenheiten
beständen, um Schädigungen des Lagerguts zu vermeiden; damit liege es nahe,
dass F____ den Auftrag erteilt habe, diesen Zustand zu beseitigen. Zudem habe
er ein Interesse daran gehabt, auf keinen Fall als Urheber des Unfalls zu
erscheinen, da er sonst mit der Eröffnung eines Strafverfahrens gegen sich
hätte rechnen müssen (S. 16 f., Ziffern 2.11 und 2.12). Aufgrund dieser
Umstände sei der Schluss zu ziehen, dass F____ als formelles Organ die
Reinigungsarbeiten vom 24. Dezember 2009 angeordnet habe (S. 17, Ziffer
13).

3.3Diese
Schlussfolgerung der Versicherungsträger wird durch die Aussagen der
Beteiligten nicht gestützt: Der Geschäftsführer F____ gab noch am
Unfalltag gegenüber der Detektivin der Staatsanwaltschaft an, dass das Gitter
seit 1996 noch nie geputzt worden sei. Weshalb die beiden Mitarbeiter diesen
Gitterrost heute geputzt hätten, wisse er nicht und sie hätten keinen Auftrag
von ihm gehabt (Akten der Staatsanwaltschaft, S. 51 [Klagebeilage 4]).

Die Aushilfe G____
gab ebenfalls am Unfalltag gegenüber der Staatsanwaltschaft an, dass man mit
dem Gitterwagen nicht mehr habe über das Gitter fahren können, weil die Fugen
des Gitters schmutzig gewesen seien. Da habe man die Gitterroste und die Fugen
putzen wollen, damit sie wieder flach seien. Die Gitter hätten sie und der
Lagerchef H____ aufgehoben (Akten der Staatsanwaltschaft, S. 51
[Klagebeilage 4]). Am 24. März 2010  drei Monate nach dem Unfall  gab G____
einleitend an, dass sie nicht mehr alles wisse, was passiert sei (S. 84). Auf
die Frage hin, wer ihr den Auftrag zur Reinigung erteilt habe, gab sie an, sie
habe in der Woche vor dem Unfall zum Lagerchef gesagt, dass man da unten mal
putzen sollte. Dieser habe zu ihr gesagt, dass sie dies machen würden, wenn sie
nicht mehr so viel mit dem Rollwagen drüber fahren müssten, so Ende Woche. An
diesem Tag habe sie ihn dann gefragt, ob sie dies nun machen könnten. Und da
sei der richtige Zeitpunkt gewesen, weil niemand mehr mit den Rollwagen habe
drüber fahren müssen. Dies sei eine geplante Aktion gewesen. Dies sei nicht
von oben herab erteilt worden, denn dies ist unsere Aufgabe (S. 90).

Der Lagerist und
Chauffeur I____ wurde am 2. Juli 2010  rund ein halbes Jahr nach dem Unfall 
ebenfalls befragt. Auf die Frage hin, wer G____ den Auftrag gegeben habe, die
Gitter zu putzen, gab er an, dies sei der Lagerchef gewesen. Er gab auch an,
dass vermutlich H____ die Gitter weggenommen habe, da diese schwer seien (Akten
der Staatsanwaltschaft, S. 128 [Klagebeilage 4]).

Der Lagerchef H____
gab am Unfalltag gegenüber der Staatsanwaltschaft an, er habe um 13 Uhr zu
putzen begonnen. Dann sei G____ zu ihm gekommen und habe ihn gefragt, ob sie
die Gitter endlich putzen wollten. Vor dem Mittagessen habe er mit dem
Geschäftsführer F____ einen Rundgang gemacht und ihm gesagt, es habe bei den
Gittern einen kleinen Absatz. F____ habe ihm gesagt, dass sie dies einfach mal
putzen sollten (Akten der Staatsanwaltschaft, S. 52 [Klagebeilage 4]). Am
1. Juli 2010  ein halbes Jahr nach dem Unfall  gab H____ an, er habe dieser
jungen Frau den Auftrag erteilt, dass sie den Gitterrost aus dem Boden nähmen
und sauber machten (S. 108 f.). Auf die Frage hin, wer ihm den Auftrag erteilt
habe, unter den Gittern zu putzen, sagte er, F____ habe ihm den Auftrag
erteilt, nachdem er  H____  ihm gesagt habe, dass die Gitter wegen dem Dreck
hoch seien (S. 113; vgl. auch S. 174).

Mit Strafbefehl
vom 15. Juli 2011 erklärte die Staatsanwaltschaft H____ für schuldig wegen
fahrlässiger Körperverletzung (Akten der Staatsanwaltschaft, S. 223
[Klagebeilage 4]). Sie stellte unter anderem fest, dass er die durch seinen
Auftrag geschaffene Gefahr (offener Schacht) ungenügend gesichert habe (S. 224
unten). Der Strafbefehl wurde nicht angefochten und ist somit rechtskräftig (S.
223 oben).

3.4Zusammenfassend
ist festzustellen, dass ausser dem wegen fahrlässiger Körperverletzung schuldig
gesprochenen Lagerchef H____ niemand ausgesagt hat, dass der Geschäftsführer F____
den Auftrag zur Gitterreinigung erteilt habe. Die in E. 3.2 dargelegte
Kritik der Versicherungsträger an der Beweiswürdigung des Zivilgerichts
(unvollständige Wiedergabe der Aussagen von H____; fehlendes Wissen von G____
über eine mögliche Auftragserteilung durch F____; nicht berücksichtigtes
Interesse von F____, Bodenunebenheiten im Lager zu beseitigen, aber nicht als
Urheber des Unfalls zu erscheinen) vermag an diesem Umstand nichts zu ändern. Die
Aussage von H____ ist aufgrund seines Interesses, sich selbst zu entlasten, von
beschränktem Beweiswert. Dies gilt teilweise auch für die Aussage von F____,
gegen den jedoch strafrechtlich nicht ermittelt wurde. Seine Aussage stimmt
jedoch besser mit den Aussagen von G____ überein, wonach die Initiative zur
Reinigung der Gitter von ihr ausgegangen sei. Insgesamt ergibt sich damit, dass
die Ausführungen der beweisbelasteten Versicherungsträger höchstens geeignet
sind, die Auftragserteilung durch den Geschäftsführer F____ als denkbar
erscheinen zu lassen. Sie genügen aber klarerweise nicht, um die
Auftragserteilung durch F____ zu beweisen, so dass das Gericht an der
Auftragserteilung keine ernsthaften Zweifel mehr hätte oder allenfalls
vorhandene Zweifel als leicht erschienen (zu den Anforderungen an den strikten
Beweis vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 f.; BGer 2C_16/2015
vom 6. August 2015 E. 2.5.3). Das Zivilgericht hat somit mit Recht
festgestellt, dass der Beweis, dass ein formelles Organ ein Verschulden am
Unfall trägt, als misslungen zu betrachten ist (angefochtener Entscheid,
E. 5.3 am Ende). Fehlt es an einem (groben) Verschulden eines Organs der
Arbeitgeberin, profitiert diese grundsätzlich vom Regressprivileg gemäss Art. 75
Abs. 2 ATSG.

4.         Wegfall des Regressprivilegs der
Arbeitgeberin

zufolge grober Fahrlässigkeit

4.1Das
Zivilgericht hat in rechtlicher Hinsicht zunächst ausgeführt, dass das
Regressprivileg des Arbeitgebers gelte, soweit er nicht absichtlich oder grobfahrlässig
gehandelt habe. Vor Inkrafttreten des ATSG sei der Begriff des Arbeitgebers
stets in einem engen Sinn verstanden worden: Absichtliches oder
grobfahrlässiges Verhalten seiner Hilfspersonen seien ihm nicht zugerechnet
worden; bei juristischen Personen habe dies zur Folge gehabt, dass nur dann auf
den Arbeitgeber habe Regress genommen werden können, wenn einem (formellen oder
faktischen) Organ absichtliches oder grobfahrlässiges Verhalten habe
vorgeworfen werden können. Mit dem Inkrafttreten des ATSG habe sich an dieser
Rechtslage nichts geändert (angefochtener Entscheid, E. 5.1 und 5.2).

4.2

4.2.1Die
Versicherungsträger sind der Auffassung, dass das von der Arbeitgeberin im
vorliegenden Fall zu vertretende Verhalten ihrer Angestellten, seien es Organe
oder Hilfspersonen, als grobfahrlässig zu betrachten sei. Dies führe zwar zum
Wegfall des Regressprivilegs der Arbeitgeberin, nicht aber zur
Haftungsbefreiung des beklagten Werkeigentümers (Berufung, S. 6, Ziffer
1.1). Das Zivilgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass bei Arbeitgeberinnen,
die als juristische Personen konstituiert seien, das Verschulden eines Organs
massgeblich sei. Damit übersehe das Zivilgericht, dass sich die Rechtsstellung
des Haftpflichtigen durch die Subrogation nicht verbessern dürfe. Die
Durchsetzung des Regressanspruchs der Versicherungsträger sei nur durch das
qualifizierte Verschulden erschwert; anders zu entscheiden hiesse, die
Arbeitgeberin durch die Subrogation besser und die regressierenden
Versicherungsträger schlechter zu stellen (S. 711). Die Versicherungsträger
berufen sich schliesslich auf den BGE 128 III 76. Angesichts dieses
Entscheids hätte das Zivilgericht von Amtes wegen prüfen müssen, ob im Licht
der hierarchischen Arbeitsteilung nicht der Schluss zu ziehen sei, dass das
Verschulden einer Hilfsperson als dasjenige eines Organs der Arbeitgeberin zu
betrachten sei, mit dem Ergebnis, dass die Arbeitgeberin für das (grobe)
Verschulden ihrer Hilfspersonen einzustehen habe und das Regressprivileg
entfalle (S. 1113).

Der beklagte
Werkeigentümer führt aus, dass das Regressprivileg der Arbeitgeberin im
erstinstanzlichen Verfahren bis zum Schluss des doppelten Schriftenwechsels
unbestritten gewesen sei. Von keiner Partei und auch nicht vom Zivilgericht sei
je Grobfahrlässigkeit der Arbeitgeberin und ihrer Hilfspersonen angenommen
worden (Berufungsantwort, S. 13, Ziffer 20). Tatsächlich geben die
Versicherungsträger im Berufungsverfahren nicht an, dass und an welchen Stellen
sie bereits vor Zivilgericht eine Grobfahrlässigkeit der Angestellten der
Arbeitgeberin behauptet und belegt hätten (vgl. dazu Berufung,
S. 613 und 1723). Die Behauptung hätte schon vor erster Instanz
vorgebracht werden können und kann deshalb im Berufungsverfahren nicht mehr
berücksichtigt werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

4.2.2Selbst
wenn die Behauptung im Berufungsverfahren zu berücksichtigen wäre, ist
dreierlei festzustellen. Erstens: Wie in E. 3 ausgeführt worden ist,
hat das Zivilgericht zu Recht angenommen, dass nicht nachgewiesen ist, dass den
Geschäftsführer F____  einformelles Organder Arbeitgeberin  ein
(grobes) Verschulden am Unfall trifft.

Zweitens: Selbst
wenn die Behauptung, dassHilfspersonender Arbeitgeberin ein grobes
Verschulden treffe, angesichts der Ausführungen des Werkeigentümers in der
Klageantwort (Ziffern 56 und 64; vgl. Berufung, S. 18, Ziffer 3.3)
bewiesen wäre, würde sie den Versicherungsträgern nicht weiterhelfen. Wie das
Zivilgericht zu Recht ausgeführt hat, spielt das Verschulden der Hilfspersonen
der Arbeitgeberin für das Regressprivileg der Arbeitgeberin (und für das
indirekte Regressprivileg des Werkeigentümers; vgl. dazu E. 5) keine
Rolle. Unter Hinweis aufKollerhat das Zivilgericht überzeugend dargelegt, dass der Begriff des Arbeitgebers
im Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 2 aUVG stets in einem engen
Sinn verstanden worden sei (vgl. auch BGE 145 III 63 E. 2.4.2 S.
69 f. am Ende) und dass grobfahrlässiges Verhalten von Hilfspersonen dem
Arbeitgeber nicht zugerechnet worden sei; dies habe zur Konsequenz, dass ein
Regress auf den Arbeitgeber nur möglich gewesen sei, wenn einem Organ einer
juristischen Personen Grobfahrlässigkeit habe vorgeworfen werden können
(angefochtener Entscheid, E. 5.1 mit Hinweisen aufKoller, Die Haftung des Arbeitgebers und das
Sozialversicherungsrecht, in: AJP 1997, S. 428, 437; derselbe,
Schleichende Einschränkung des Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 2
aUVG durch schleichende Ausweitung des Organbegriffs nach Art. 55
Abs. 2 ZGB?  Bemerkungen zu BGE 4C.296/2001, in: recht 2002, S. 122
ff.). An dieser Rechtslage habe sich  so das Zivilgericht weiter  mit der
Ablösung von aArt. 44 Abs. 2 UVG durch Art. 75 Abs. 2 ATSG
nichts geändert (angefochtener Entscheid, E. 5.2).

Drittens: Die
Berufung der Versicherungsträger auf BGE 128 III 76 geht fehl. In diesem
Fall ging es um die Frage, ob eine juristische Person für das Verhalten einer
Person haftet, die (faktisches) Organ war (Le chef de lexploitement était
assuré­ment un organe [BGE 128 III 76 E. 1b S. 80]). Im
vorliegenden Fall haben die Versicherungsträger vor Zivilgericht nicht
dargelegt, wer neben dem formellen Organ F____ alsfaktisches Organin
Frage komme, dessen grobes Verschulden der Arbeitgeberin anzulasten wäre.
Mindestens machen sie dies in der Berufung nicht geltend (vgl. Berufung,
S. 1113). Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger ist es nicht
Aufgabe des Zivilgerichts, von Amtes wegen zu prüfen, ob im Licht der hierarchischen
Arbeitsteilung irgendwelche (nicht näher bezeichnete) Personen als faktische
Organe zu betrachten seien, deren Verhalten der Arbeitgeberin zugerechnet
werden könnte. Vielmehr wäre es Aufgabe der Versicherungsträger gewesen,
bereits vor Zivilgericht faktische Organe zu bezeichnen und deren
(grobfahrlässiges) Verhalten zu beschreiben und zu beweisen.

4.2.3Die
enge Umschreibung des Arbeitgebers in Art. 75 Abs. 2 ATSG führt  wie
die Versicherungsträger zutreffend ausführen  zu einer Besserstellung des
Arbeitgebers im Regress und zu einer Schlechterstellung der regressierenden
Versicherungsträger. Damit wird das von ihnen betonte Postulat, dass sich die
Rechtsstellung des Haftpflichtigen durch die Subrogation nicht verbessern darf
(Berufung, S. 8 f., Ziffer 1.7), nicht vollständig erfüllt. Da die
Umschreibung des Arbeitgebers in Art. 75 Abs. 2 ATSG
unbestrittenermassen eng ist, ist es hinzunehmen, dass dieses in der Lehre
betonte Postulat Einschränkungen erfährt. Eine Rechtsverletzung liegt deswegen
nicht vor.

4.3Für
den Fall, dass das Regressprivileg der Arbeitgeberin nicht nur bei einem groben
Verschulden eines Organs entfalle, sondern auch bei einem groben Verschulden
einer Hilfsperson, machen die Versicherungsträger geltend, dass dann die Schwere
des Verschuldens der Hilfspersonen zu prüfen sei (Berufung, S. 1723). Wie
in E. 4.2 ausgeführt worden ist, entfällt das Regressprivileg der als
juristischer Person konstituierten Arbeitgeberin nur dann, wenn deren Organe
ein grobes Verschulden trifft. Dies hat das Zivilgericht zu Recht festgehalten
und deshalb richtigerweise auch die Schwere des Verschuldens der Hilfspersonen
der Arbeitgeberin nicht geprüft. Nach der in E. 4.2.2 dargelegten
Rechtsprechung bestand und besteht dazu kein Anlass.

5.         Kritik an BGE 143 III 79 und an
dessen Anwendung

auf den vorliegenden Fall

5.1In
rechtlicher Hinsicht hat das Zivilgericht sodann gestützt auf den BGE 143
III 79 ein indirektes Regressprivileg des eigentlich nicht privilegierten
Werkeigentümers bejaht. Demgemäss hafte der nicht privilegierte Haftpflichtige
den Versicherungsträgern nur insoweit, als er im Innenverhältnis mit der
Arbeitgeberin den Schaden tragen müsste, wenn kein Regressprivileg bestünde (angefochtener
Entscheid, E. 3.1 und 3.2). Das Zivilgericht hat sodann festgehalten, es sei an
die Erwägungen des BGE 143 III 79 grundsätzlich gebunden. Zu fragen sei
einzig, ob die bundesgerichtlichen Erwägungen zum Regressprivileg unbesehen auf
den vorliegenden Fall zu übertragen seien. Die Versicherungsträger bestritten
dies mit dem Argument, dass im besagten BGE neben der IV und der AHV auch
die Unfallversicherung einen Regressanspruch geltend gemacht habe. Das
Zivilgericht hält dazu fest, dass die bundesgerichtlichen Erwägungen zum
Regressprivileg keinesfalls nur im Fall des Rückgriffs der Unfallversicherung
Geltung beanspruchten. Auch der Wortlaut des Regressprivilegs von Art. 75
Abs. 2 ATSG und die Gesetzessystematik brächten zum Ausdruck, dass das
Privileg gegenüber sämtlichen Versicherungsträgern gelten soll (E. 4).

5.2Die
Versicherungsträger legen zum einen dar, weshalb die bundesgerichtlichen
Erwägungen [von BGE 143 III 79] nicht überzeugen (Berufung, S. 28,
Ziffer 2.1). Dabei führen sie drei Argumente ins Feld: Erstens seien die
Versicherungsträger entgegen dem BGE 143 III 79 auch bei einer vollen
Regressmöglichkeit auf den nicht privilegierten Haftpflichtigen nicht
bereichert (S. 28 f.); zweitens sei es falsch, das Regressprivileg der
Arbeitgeberin als Reduktionsgrund für die Haftung des nichtprivilegierten
Haftpflichtigen zu betrachten (S. 2931); drittens führe der BGE 143 III 79
dazu, dass der Grundsatz der integralen Subrogation verletzt und die
regressierenden Versicherungsträger in die Kaskadenordnung von Art. 51 OR
eingebunden würden (S. 3135).

Diese Argumente
waren dem Bundesgericht bei der Fällung des BGE 143 III 79 bekannt. Das
Bundesgericht hat sich denn auch mit den in der Lehre vertretenen Auffassungen
vertieft auseinandergesetzt. In der Folge ist der Entscheid von der Lehre breit
und kontrovers diskutiert worden (vgl. kritisch:Hürzeler, Entwicklungen zum
Sozialversicherungsregress: Sozialversicherungsträger, Gesamtgläubigerschaft, Rentenschaden,
Regressprivileg und Substanziierung gesetzlicher Leistungen  Eine Nachlese zu
BGer 4A_301/2016 und 4A_311/2016 vom 15. Dezember 2016, in: SZS 2017,
S. 343, 347 f.;Frésard, Le
privilège de recours subrogatoire de lassureur social contre un tiers
responsable non privilégié, in: HAVE 2017, S. 186, 189191;Läubli Ziegler, Ein Ende der
Gewissheiten, in: HAVE 2018, S. 30, 3237,Hardegger/Brun, Die jüngste bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu Art. 75 Abs. 2 ATSG  eine kritische Würdigung
einer Klägerin, in: HAVE 2018, S. 408, 411416; (eher)
zustimmend:Pribnow/Rueff,Gesetzliche
Leistungen der Sozialversicherer als Grundlage haft­pflichtrechtlicher
Prozesse, in: HAVE 2017, S. 310, 313;Overney,
Privilège de recours en concours de responsabilité: une solution équitable
à un problème complexe; analyse des arrêts du Tribunal fédéral 4A_301/2016 et
4A_311/2016, in: SZS 2017, S. 332, 334342;Perritaz, La réduction de la créance récursoire de lassureur
social conte le responsabel non privilégié (Art. 44 al. 1 CO)  une
analyse à partir de lATF 143 III 79, in: HAVE 2018, S. 145,
147150). Das Appellationsgericht hat keinen Grund, von diesem kürzlich
ergangenen und gut abgestützten Leitentscheid abzuweichen und stattdessen auf
denjenigen Teil der Lehre abzustellen, welcher die Ausdehnung des
Regressprivilegs auf den nicht privilegierten Haftpflichtigen ablehnt.

5.3Die
Versicherungsträger machen zum anderen geltend, im dem BGE 143 III 79
zugrunde liegenden Fall hätten nicht nur die AHV und IV regressiert, sondern
auch die SUVA. Die Überlegungen zum Regressprivileg der Arbeitgeberin (Pflicht
der Arbeitgeberin, die Prämien für die Berufsunfallversicherung voll zu tragen)
gälten nur gegenüber der SUVA, nicht aber gegenüber der AHV und der IV,
gegenüber welchen die Arbeitgeberin die Beiträge nur zur Hälfte trage
(Berufung, S. 2428).

Im Fall, der dem
BGE 143 III 79 zugrunde liegt, hatten die SUVA, die IV und die AHV Regress
auf einen nicht privilegierten Haftpflichtigen genommen. Im vorliegenden Fall
ist die Unfallversicherung dagegen nicht beteiligt. Das Bundesgericht
differenziert beim (indirekten) Regressprivileg des nicht privilegierten
Haftpflichtigen nicht nach dem regressierenden Versicherungsträger, sondern
hält dieses indirekte Regressprivileg allen Versicherungsträgern gleichermassen
entgegen (BGE 143 III 79 E. 6.1.3 und 6.2 S. 94102, insbes. S.
97). Das Bundesgericht hat denn auch festgehalten, dass die Begrenzung des
Regressrechts von Art. 75 Abs. 2 ATSGnicht nur für den
Bereich der Unfallversicherung, sondern auch für jenen der Alters- und
Hinterlassenenversicherung gilt (BGer 2A.726/2006 vom 8. November 2007
E. 2.1;Kieser, ATSG
Kommentar, 3. Auflage 2015, Art. 75 N 13). Demgemäss hat dasZivilgericht zu Recht festgestellt, dass das Regressprivileg gegenüber
sämtlichen Versicherungsträgern gilt.

6.         Kritik an der Nichtanwendung von BGE
144 III 209 und BGE 144 III 319

auf den vorliegenden Fall

6.1In
rechtlicher Hinsicht hatdas Zivilgericht schliesslich geprüft, wer im
Innenverhältnis zwischen dem beklagten Werkeigentümer und der Arbeitgeberin
welche Quote tragen müsste, wenn das Regressprivileg von Art. 75
Abs. 2 ATSG nicht spielen würde. Gemäss der in Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehenen Kaskadenordnung hafte in erster Linie derjenige, der den Schaden
durch unerlaubte Handlung verschulde, in zweiter Linie derjenige, der aus
Vertrag hafte (so die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall), und in dritter Linie
derjenige, der ohne Verschulden nach Gesetzesvorschrift in Anspruch genommen
werde (so der beklagte Werkeigentümer im vorliegenden Fall) (angefochtener
Entscheid, E. 6.1). Werde dieser Kaskadenordnung gefolgt, so entfalle im
Innenverhältnis eine Haftung des beklagten Werkeigentümers vollständig. Die
Kaskadenordnung vermöge gerade im vorliegenden Fall die richtigen Wertungen zu
setzen: Der beklagte Werkeigentümer trage am vorliegenden Ereignis
keinerlei Verschulden; das Ereignis sei einzig auf das Verhalten der
Arbeitgeberin bzw. von deren Hilfspersonen zurückzuführen. Bei dieser
Ausgangslage dränge es sich auf, dass der Werkeigentümer im Innenverhältnis
nicht hafte und damit im Aussenverhältnis (gegenüber der IV und der AHV)
indirekt vom Regressprivileg der Arbeitgeberin profitiere (E. 6.2 bis 6.4).

6.2Die
Berufungsklägerinnen machen geltendfür den Fall, dass das Berufungsgericht
die in den obigen E. 35 geprüften Argumente verwerfen sollte, es sei die
angemessene Haftungsquote des beklagten Werkeigentümers zu prüfen (Berufung,
S. 35, Ziffer 1). Die Versicherungsträger berufen sich zunächst auf den
BGE 144 III 209. Dieser Entscheid zeige, dass der aus Vertrag
leistungspflichtige Versicherer auf einen Kausalhaftpflichtigen regressieren
könne und das Abschneiden des Rückgriffs des Versicherers auf den
Kausalhaftpflichtigen zu einer falschen Kostenverteilung führen würde. Das
Prinzip der zutreffenden Kostenverteilung gelte ebenso im vorliegenden Fall, wo
letztendlich zu entscheiden sei, ob die aus einem Haftpflichtereignis
resultierenden Kosten vom Sozialversicherungssystem oder vom Haftpflichtsystem
zu tragen seien. Es dürfe im vorliegenden Fall nicht übersehen werden, dass der
beklagte Werkeigentümer über eine Betriebshaftpflichtversicherung mit einerDeckungssumme von CHF 2000000. verfüge (Berufung, S. 3537,
Ziffern 3 und 4). Sodann habe das Bundesgericht im BGE 144 III 209 die im
allgemeinen Teil des Obligationenrechts normierten Kausalhaftungen als
unerlaubte Handlung im Sinn von Art. 72 VVG qualifiziert. Damit sei es von
seiner langjährigen Praxis abgewichen und habe den Regress des
Schadenversicherers nicht mehr der Kaskadenordnung von Art. 51 OR
unterstellt, sondern entschieden, dass der aus Vertrag leistungspflichtige
Versicherer auf den Kausalhaftpflichtigen regressieren könne (S. 39 f., Ziffer
12).

Art. 72 VVG
sieht vor, dass der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber
Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer
übergeht, als er Entschädigung geleistet hat. Gemäss der bisherigen Praxis des
Bundesgerichts konnte der vertragliche Schadenversicherer bisher auf den
Kausalhaftpflichtigen keinen Rückgriff nehmen (BGE 137 III 352). Mit
BGE 144 III 209 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung geändert und
festgehalten, dass neben dem aus Art. 41 OR Haftenden auch der
kausalhaftpflichtige Unfallverursacher eine unerlaubte Handlung im Sinn von
Art. 72 VVG begehe. Der vertragliche Schadenversicherer, der gemäss
Art. 72 VVG in die Stellung des anspruchsberechtigten Geschädigten
eintritt, fällt nach BGE 144 III 209 nicht in die Kaskadenordnung von
Art. 51 OR.

Das
Bundesgericht äussert sich in BGE 144 III 209 zur Frage, wie
Kausalhaftungen im Rahmen von Art. 72 VVG einzuordnen sind. Zur vorliegend
interessierenden Frage, wie Kausalhaftungen im Rahmen von Art. 51 OR zu
qualifizieren sind (Haftung aus unerlaubter Handlung oder Haftung ohne
Verschulden nach Gesetzesvorschrift) sagt der Entscheid nichts. Das
Bundesgericht führt vielmehr aus, dass Art. 51 Abs. 2 OR über den
internen Regress von Personen, die aus verschiedenen Rechtsgründen hafteten,
keine Anwendung finde, weshalb eine Auseinandersetzung mit der Lehre zur
Auslegung dieser Norm (stärkere Berücksichtigung des Ausdrucks in der Regel
[] einerseits, breiteres Verständnis der unerlaubten Handlung im Sinne des
Einschlusses von Kausalhaftungstatbeständen auch im Rahmen der Regressordnung
andererseits) [] hier nicht erforderlich sei (BGE 144 III 209
E. 2.6 S. 216). Mit anderen Worten: Der von den
Versicherungsträgern angerufene BGE 144 III 209 ist im vorliegenden Fall,
welcher Art. 51 Abs. 2 OR betrifft, nicht einschlägig.

6.3Die
Versicherungsträger kritisieren sodann die starre Anwendung der Kaskadenordnung
von Art. 51 OR (und namentlich auch die Anwendung von BGE 143 III 79
und BGE 144 III 319) auf den vorliegenden Fall. Die im vorliegenden Fall
zu beantwortende Frage stelle sich nicht in einer Auseinandersetzung zwischen
mehreren solidarisch Haftpflichtigen, sondern vor dem Hintergrund, dass den
Sozialversicherungsträgern das ihnen zustehende Regressrecht auf einen nicht
privilegierten Haftpflichtigen (hier: den beklagten Werkeigentümer) nicht
vollumfänglich zu gewähren wäre, weil diesem seinerseits der Regress auf einen
privilegierten Haftpflichtigen (hier: die Arbeitgeberin) verwehrt bliebe. Wenn
schon die Ablehnung des vollen Regressanspruchs der Sozialversicherungsträger
auf wertungsmässigen Gesichtspunkten beruhen soll, so hätten bei der Frage,
welche Quote dem beklagten Werkeigentümer im internen Verhältnis (mit der
Arbeitgeberin) zuzuweisen sei, ebenfalls wertungsmässige Gesichtspunkte
einzufliessen. Die vom Zivilgericht vertretene Auffassung würde zum
inakzeptablen Ergebnis führen, dass nicht nur die vom Gesetz genannten Personen
in den Genuss des Regressprivilegs kämen, sondern auch Mithaftpflichtige, die
in der Kaskadenordnung von Art. 51 OR vor dem privilegierten
Haftpflichtigen stünden (Berufung, S. 35, Ziffer 2 und S. 37, Ziffer
5 und 6).

Diese Kritik der
Versicherungsträger zielt auf die mit den BGE 143 III 79 und BGE 144 III
319 begründete Änderung der Bundesgerichtsrechtsprechung. Mit dieser Praxisänderung
wird das Regressprivileg des Mitverursachers (hier: der Arbeitgeberin) als
Reduktionsgrund für die Haftung des nicht privilegierten Haftpflichtigen (hier:
des beklagten Werkeigentümers) verstanden (vgl. BGE 143 III 79
E. 6.1.3.4 S. 98). Der Kreis der im Gesetz genannten privilegierten
Haftpflichtigen wird damit im Ergebnis tatsächlich erweitert, indem indirekt
auch (im Gesetz nicht genannte) Mithaftpflichtige vom Regressprivileg profitieren.
Dies war dem Bundesgericht bei der Fällung des BGE 143 III 79 bewusst und
gibt keinen Anlass, die neue Praxis in Frage zu stellen. Im Übrigen kann
diesbezüglich auf die obige E. 5.2 verwiesen werden.

6.4

6.4.1Die
Versicherungsträger kritisieren schliesslich, das Zivilgericht sei der für den
Regelfall vorgesehenen Kaskadenordnung von Art. 51 OR gefolgt und habe zu
Unrecht einen Ausnahmefall, der ein Abweichen von der Regel rechtfertige,
verneint. Die Werkeigentümerhaftung gemäss Art. 58 OR stelle die schärfste
der einfachen Kausalhaftungen dar: Der Werkeigentümer habe nicht die
Möglichkeit eines Sorgfaltsbeweises und er hafte auch dann, wenn nicht
menschliches Verhalten, sondern ein Zufall Ursache des Mangels sei. Als Zufall
sei im vorliegenden Fall zu werten, dass die Arbeitgeberin des Verunfallten für
den Schaden einzustehen habe. Wenn der Werkeigentümer einer Zufallshaftung
unterliege, rechtfertige es sich nicht, diese beim Regress der
Sozialversicherungsträger auf null zu reduzieren, nur weil zufällig neben dem
Werkeigentümer auch eine aus Vertrag haftpflichtige privilegierte Arbeitgeberin
vorhanden sei (Berufung, S. 37 f., Ziffer 7). Gleich wie der Inhaber einer
Rohrleitungsanlage (in BGE 144 III 319) aus Billigkeitsüberlegungen im
Fall einer Sabotage hafte (weil nicht der Geschädigte das Risiko tragen soll),
hafte auch der Werkeigentümer für die von Dritten verursachten Werkmängel. Die
Werkeigentümerhaftung beruhe auf dem Gedanken eines Einstehens für die Änderung
der natürlichen Welt und für den sich daraus ergebenden Zustand. Gleich wie bei
den Rohrleitungsanlagen sei somit auch bei Werkeigentümern im Hinblick auf
diese spezifische Gefahrenlage eine Kausalhaftung eingeführt worden (S. 38,
Ziffer 8). Im vorliegenden Fall sei der Werkmangel unbestrittenermassen von
der Arbeitgeberin des Geschädigten herbeigeführt worden; indes sei nicht zu
übersehen, dass die vom beklagten Werkeigentümer zusammen mit seinem Sohn
angebrachten Styroporplatten einen wesentlichen Unfallbeitrag geleistet hätten,
weil erst durch die verschmutzten Styroporplatten nach Wegnahme des
Bodengitters der Eindruck entstanden sei, es handle sich um eine begehbare
Fläche. Letztlich sei es wegen eines Zusammenspiels zwischen der vom
Werkeigentümer zu verantwortenden Zustandshaftung und dem Handeln der
Arbeitgeberin zum Unfall gekommen. Es erscheine daher als gerechtfertigt, dem
beklagten Werkeigentümer die Regressansprüche zu mindestens 50 % aufzuerlegen
(S. 39 f., Ziffern 9 und 10).

6.4.2Dem
BGE 144 III 319 (und dem BGE 143 III 79) liegen folgender Sachverhalt und
folgende Prozessgeschichte zugrunde: Ein Arbeitnehmer erlitt bei einem
Arbeitsunfall in einem Abwasserkontrollschacht Verbrennungen. Seine
Arbeitgeberin hatte den Auftrag, Kanalisationsleitungen und Schächte zu sanieren
und abzudichten. Während der Arbeitnehmer im Schacht arbeitete, entzündete sich
an einer von ihm gerauchten Zigarette (die Arbeitgeberin hatte kein Rauchverbot
ausgesprochen) im Schacht befindliches Gas. Die SUVA, die IV und die AHV
richteten nach dem Unfall Leistungen aus bzw. werden solche noch
ausrichten. Das Gas stammte aus einer lecken Gasleitung des Gaswerks. Nach
Ansicht der drei Versicherungsträger haftet das Gaswerk gestützt auf das
Rohrleitungsgesetz (RLG, SR 746.1) für den Schaden des Arbeitnehmers. Für ihre
Leistungen nahmen die Versicherungsträger Regress auf das Gaswerk
bzw. deren Haftpflichtversicherung. Das Handelsgericht des Kantons Zürich
nahm an, das Gaswerk hafte vollumfänglich für diese Regressforderung. Das
Bundesgericht kam dagegen zum Schluss, die Versicherungsträger müssten sich den
Vorteil anrechnen lassen, der ihren versicherten Arbeitgebern zugestanden
werde. Es wies die Sache an das Handelsgericht zurück, damit dieses über die
Berücksichtigung des Regressprivilegs neu entscheide (BGE 143 III 79;
vgl. dazu auch obige E. 5). Das Handelsgericht kam (weitgehend
mangels Bestreitung) zum Schluss, die Voraussetzungen des Regressprivilegs
seien gegeben und wies die Klage ab: Nach der Kaskadenordnung von Art. 51
Abs. 2 OR hafte die Arbeitgeberin an zweiter Stelle und das Gaswerk erst
an dritter Stelle. Somit betrage die Quote, die vom Gaswerk zu tragen sei, 0 %.
Für ein Abweichen von der Kaskadenordnung nach Art. 51 Abs. 2 OR
bestehe kein Anlass, zumal das Bundesgericht an der wortlautgemässen Anwendung
dieser Bestimmung festgehalten habe. Zudem fehle es auch an genügenden
Parteibehauptungen zum Verhältnis der beiden Haftpflichtigen (vgl. zum
Ganzen BGE 144 III 319, Sachverhalt und E. 5, S. 320 f.).

Das
Bundesgericht hat im daraufhin ergangenen BGE 144 III 319 festgehalten,
dass die in Art. 51 Abs. 2 OR für den Regelfall vorgesehene
Kaskadenordnung oder Stufenfolge  (1) Haftung aus Verschulden, (2) Haftung aus
Vertrag, (3) Haftung aus Gesetzvorschrift (Kausal- und Gefährdungshaftungen) 
nicht starr sei, sondern Raum lasse für Abweichungen mit Blick auf den
konkreten Fall. Es  das Bundesgericht  sei im Einklang mit dem Wortlaut (in
der Regel) seit jeher davon ausgegangen, dass der Richter von dieser
Stufenfolge im Einzelfall abweichen könne. Im konkreten Fall sei zu
berücksichtigen, welchen Zweck der Gesetzgeber im Rohrleitungsgesetz
(Art. 34 RLG) mit dem Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechts
über unerlaubte Handlungen verfolgt habe. Der Gesetzgeber habe bei der Ausgestaltung
der Haftung nach RLG zwei völlig unterschiedliche Musterfälle vor Augen
gehabt: Zum einen sei es um die dem Betrieb einer Rohrleitungsanlage (für
Gas und Öl) immanenten Risiken gegangen, die auch bei einem sorgfältigen
Betrieb nie ganz ausgeschlossen werden könnten. So zeigten nordamerikanische
Statistiken, dass selbst bei neueren Pipelines pro 100 km Leitungslänge im
Durchschnitt alle drei Jahre mit einem Leck gerechnet werden müsse. Zum anderen
habe der Gesetzgeber Schäden vor Augen gehabt, die nicht entstanden wären, wenn
Dritte die notwendige Vorsicht hätten walten lassen. Der Rohrleitungsinhaber
möge  so die Auffassung des Gesetzgebers  seine Haftung als hart empfinden,
wenn der Schaden durch grobes Verschulden eines Dritten verursacht worden sei.
Es wäre aber unbillig, diesfalls den Grundeigentümer, der von der Leitung
überhaupt keinen Nutzen habe, den Schaden tragen zu lassen. In der Regel (zum
Beispiel bei der Beschädigung der Leitung durch grobes Verschulden eines
Bauunternehmers) werde der Leitungsinhaber auf den Verantwortlichen Rückgriff
nehmen können. Sei dieser nicht in der Lage, den Schaden zu decken oder sei der
Verantwortliche (zum Beispiel bei Sabotage) gar nicht bekannt, so sei ein
solcher Rückgriff nicht möglich. In diesem Fall sei die Haftung des
Leitungsinhabers  nach dem Grundsatz, wer den Nutzen hat, soll auch den
Schaden tragen  immer noch billiger, als wenn der Geschädigte leer ausgehe.
Weitere Einzelheiten der Haftpflicht bräuchten nach Auffassung des Gesetzgebers
nicht geregelt zu werden; es genüge hierfür die Verweisung auf das
Obligationenrecht (BGE 144 III 319 E. 5.3 S. 322 f.).

Zusammenfassend
hält das Bundesgericht fest, dass es bei Rohrleitungsanlagen trotz gebührender
Vorsicht des Betreibers zu Fehlfunktionen wie Lecks und dadurch zur Schädigung
Unbeteiligter kommen könne. Rohrleitungen an sich stellten in der Regel keine
besonderen Ansprüche an die Aufmerksamkeit des Publikums. Seinen eigenen
Betrieb habe der Betreiber so zu organisieren, dass seine Angestellten sich
allfälliger Gefahren bewusst seien und diesen Rechnung tragen könnten. Vor
diesem Hintergrund sei der Verweis von Art. 34 RLG auf die Stufenordnung
von Art. 51 Abs. 2 OR zu sehen: Verwirkliche sich das
Rohrleitungsanlagen inhärente Risiko (namentlich Lecks), stelle sich die Frage
nach einem Verschulden des Betreibers. Sei dieses gegeben, bleibe es bei seiner
Haftung auch nach Art. 51 Abs. 2 OR. Treffe den Betreiber dagegen
kein Verschulden, hafte er nach der Stufenordnung zwar erst in letzter Linie;
soweit sich das typische Risiko verwirkliche, bestehe die Gefahr in aller Regel
aber ohne Drittverschulden oder eine Vertragsverletzung Dritter. Spielten
dagegen Drittverschulden oder Vertragsverletzungen Dritter eine Rolle, dann
gehe es in der Regel um Fälle, in den von den Rohrleitungen keine wesentliche
Gefahr ausgegangen wäre, wenn sich die Dritten korrekt oder vertragsgemäss
verhalten hätten. Es seien (wie beim Musterbeispiel der Sabotage) häufig Fälle,
in denen die Dritten näher am Schaden stünden als der Betreiber (E. 5.4
S. 324).

Es spiele keine
Rolle  so das Bundesgericht weiter , ob das Risiko, dass Rohrleitungen ohne
Verschulden des Inhabers oder Dritter zu Schäden führten  wirklich so gross
sei, wie der Gesetzgeber angenommen habe. Relevant sei, dass er dieses Risiko
als Regelfall angesehen und die Kausalhaftung gerade deshalb eingeführt habe.
Entscheidend sei auch, dass es Fälle gegeben habe, in denen zwar ebenfalls die
Kausalhaftung des Betreibers greifen sollte, in denen dem kausalhaftpflichtigen
Betreiber aber jedenfalls der Rückgriff auf den Fehlbaren gewahrt werden
sollte, namentlich, wenn der Schaden nicht durch eine Fehlfunktion der Anlage
hervorgerufen werde (erster Musterfall), sondern die an sich korrekt
funktionierende Anlage nur wegen des groben Verschuldens Dritter zu Schäden
führe (zweiter Musterfall). Bei einem groben Verschulden Dritter führe die
Anwendung von Art. 51 Abs. 2 OR zum vom Gesetzgeber gewollten
Ergebnis. Dass diesfalls der Schaden nicht beim Betreiber verbleibe, decke sich
wertungsmässig auch mit der Ausnahme in Art. 33 Abs. 2 RLG bei grobem
Verschulden des Geschädigten und fehlendem Verschulden des Betreibers. Würde
die Betriebsgefahr auch bei Verschulden oder gar Absicht Dritter zwingend
mitberücksichtigt und dem Betreiber ein voller Rückgriff verwehrt, indem er im
Innenverhältnis ohne Rücksicht auf die konkrete Situation vorweg mit einem Teil
des Schadens belastet würde, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Saboteur davon
profitiere, dass er die Sabotage an einer besonders gefährlichen Anlage
vorgenommen habe. Dies liesse sich nicht rechtfertigen. Anders könne es sein,
wenn beispielsweise bereits eine leichte Fahrlässigkeit wegen der
Rohrleitungsanlagen inhärenten Gefahr zu grossen Schäden führe oder aber, wenn
zwar eine Fehlfunktion der Rohrleitung wie ein Leck vorhanden gewesen sei
(erster Musterfall), dies aber für sich allein ausnahmsweise (noch) nicht zum
Schaden geführt hätte (E. 5.3 S. 325).

In letztere
Kategorie gehöre auch der vom Bundesgericht zu beurteilende Fall: Es gehe
um den klassischen Fall eines Lecks und mithin um eine typische Betriebsgefahr,
die sich auch ohne Zutun der Arbeitgeberin des Geschädigten insoweit
verwirklicht habe, als austretendes Gas mit der Umgebungsluft ein explosives
Gemisch gebildet habe, das sich durch den geringsten äusseren Anlass habe
entzünden können. Konkret habe sich das Gas aber nur entzündet, weil der
Geschädigte im Stollen geraucht habe bzw. weil seine Arbeitgeberin kein
Rauchverbot (das vor ebensolchen Schäden schützen soll) durchgesetzt habe (E.
5.5.1 S. 325 f.). Zum Schaden sei es im vorliegenden Fall nicht gekommen,
weil erst durch eine Vertragsverletzung die Gefahr heraufbeschworen worden sei
(wie etwa dann, wenn Dritte grobfahrlässig Arbeiten an Rohrleitungen vornähmen).
Vielmehr habe sich die typische Betriebsgefahr bereits unabhängig von der
Vertragsverletzung im entzündlichen Luft-Gasge­misch ausserhalb der
Rohrleitungen manifestiert. Das vertragswidrige Verhalten habe nur die
Auslösung der Gefahrsverwirklichung beeinflusst. Einem derartigen Zusammenspiel
trage die starre Stufenfolge von Art. 51 Abs. 2 OR nicht Rechnung.
Die Situation entspreche nicht dem Regelfall, den der Gesetzgeber vor Augen
gehabt habe; sie rechtfertige daher, wie im Gesetz vorgesehen, von der
Stufenfolge abzuweichen (E. 5.5.2 S. 326). Um zu bestimmen, in
welchem Umfang den Sozialversicherungsträgern der Rückgriff auf das Gaswerk
verwehrt bleibe, sei die interne Haftungsaufteilung zwischen den beiden
Haftpflichtigen vorzunehmen, wie wenn das Sonderrecht nicht spielen würde.
Dabei seien folgende Aspekte zu berücksichtigen: Einerseits habe das
Gaswerk seine typische Betriebsgefahr zu verantworten, die sich im Leck und dem
Luft-Gasgemisch manifestiert habe, das eine Gefahr für unbestimmte Personen
dargestellt habe. Konkret in Bezug auf den verunfallten Arbeitnehmer sei es
aber Sache der Arbeitgeberin gewesen, für hinreichende Sicherheit zu sorgen. Zu
den Unfallfolgen sei es damit aufgrund eines Zusammenspiels der Betriebsgefahr
mit einer  wenn auch nicht grobfahrlässigen  Pflichtverletzung der
Arbeitgeberin gekommen. Dieses Zusammenspiel lasse es als gerechtfertigt
erscheinen, für die Bemessung der Regressforderung der Versicherungsträger
gegen das Gaswerk einen allfälligen Schaden intern zwischen der Arbeitgeberin
(die sich extern auf das Privileg berufen könne) und dem Gaswerk hälftig
aufzuteilen. Den hälftigen Anteil, den die Arbeitgeberin ohne Subrogation
hälftig zu tragen hätte und den das Gaswerk zufolge des Regressprivilegs nicht
erhältlich machen könne, müssten sich die Versicherungsträger anrechnen lassen
(E. 5.5.3 S. 326). Die Regressklage könne nicht allein mit Blick auf das
Regressprivileg abgewiesen werden, da das Gaswerk ohne Subrogation den Schaden
intern hälftig zusammen mit der Arbeitgeberin zu tragen hätte. Nur der Anteil
der Arbeitgeberin verbleibe zufolge des Privilegs bei den Versicherungsträgern
(E. 5.6 S. 326 f.).

6.4.3Kurz
zusammengefasst hat das Bundesgericht im BGE 144 III 319 somit angenommen,
dass im von ihm beurteilten Fall die typische Betriebsgefahr von Rohrleitungen
(Leckgefahr) im Zusammenspiel mit einem nicht grobfahrlässigen Verschulden der
Arbeitgeberin (Nichtdurchsetzung des Rauchverbots) zu den Unfallfolgen geführt
habe und deshalb im Innenverhältnis (zwischen Gaswerk und Arbeitgeberin) eine
hälftige Aufteilung des Schadens gerechtfertigt sei  dies abweichend von der
normalen Kaskadenordnung, gemäss welcher die vertragliche Haftung (der
Arbeitgeberin) der Kausalhaftung (des Gaswerks) vorgeht.

Überträgt man diese
Kerngedanken des BGE 144 III 319 auf den vorliegenden Fall, liegt kein
Grund für eine Abweichung von der normalen Kaskadenordnung vor. Nach der
normalen Kaskadenordnung würde im vorliegenden Fall die vertragliche Haftung
der Arbeitgeberin der Kausalhaftung des beklagten Werkeigentümers vorgehen. Die
von den Versicherungsträgern genannten Argumente (vgl. obige
E. 6.4.1) sind nicht geeignet, eine davon abweichende Aufteilung des
Schadens zu rechtfertigen. Im Gegensatz zum BGE 144 III 319 fehlt es im
vorliegenden Fall am Zusammenspiel der von den beiden Haftpflichtigen
gesetzten Schadensursachen: Vielmehr überwiegt der Unfallbeitrag der
Arbeitgeberin die vom Werk des Werkeigentümers ausgehende Gefahr, welche
ihrerseits durch die Arbeitgeberin verursacht worden ist, bei Weitem. Die
Versicherungsträger räumen denn auch ein, dass der Werkmangel
unbestrittenermassen von der Arbeitgeberin des Geschädigten herbeigeführt
worden ist (Berufung, S. 38, Ziffer 39). Selbst wenn sodann die Behauptung
der Versicherungsträger nachgewiesen wäre, dass der beklagte Werkeigentümer
Monate vor dem Unfall zusammen mit seinem Sohn die Styroporplatten unter dem
Metallgitter angebracht habe (Berufung, S. 38, Ziffer 39 mit Hinweis auf
erstinstanzliche Replik, Ziffer 12, S. 35), würde dieser Umstand an der
Vernachlässigbarkeit des Unfallbeitrags des Werkeigentümers nichts ändern.

6.4.4Die
Richtigkeit dieses Ergebnisses ergibt sich auch aus folgenden Überlegungen, die
bereits eine Haftung des beklagten Werkeigentümers im Aussenverhältnis
entfallen liessen.

Wie die
Versicherungsträger zutreffend ausführen (Berufung, S. 37 f., Ziffern 7
und 8; vgl. obige E. 6.4.1), handelt es sich bei der Werkeigentümerhaftung
um eine einfache Kausalhaftung, gemäss welcher der Werkeigentümer grundsätzlich
auch für Zufall und für von Dritten verursachte Mängel haftet (vgl. etwaBrehm, Berner Kommentar, 4. Auflage
2013, Art. 58 OR N 101 und 103;Müller,
Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 3. Auflage 2016, Art. 58 OR
N 1 und 2). Die Haftung für von Dritten verursachte Mängel findet zunächst dort
eine Grenze, wo das Verhalten der Drittperson derart in den Vordergrund tritt,
dass es den ursprünglichen Kausalzusammenhang unterbricht (Müller, a.a.O., Art. 58 OR N 2).
Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs bzw. eine Entlastung des
Werkeigentümers sei bei der als einfachen Kausalhaftung ausgestalteten
Werkeigentümerhaftung jedenfalls anzunehmen, wenn die Unfallursache in einem
absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhalten eines Dritten liege; es wäre
unlogisch, die einfache Kausalhaftung des Werk­eigentümers ebenso streng
einzustufen wie die Bestimmungen der Gefährdungshaftungen, welche bei
absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten eines Dritten die Befreiung des
Gefährdungshaftpflichtigen vorsähen (Brehm,
a.a.O., Art. 58 OR N 104108, insbesondere N 108). Da bei den
strengen Gefährdungshaftungen ein absichtliches oder grobfahrlässiges Verhalten
eines Dritten für eine Befreiung des Gefährdungshaftpflichtigen genüge, müsse
bei der Werkeigentümerhaftung (als milderer einfacher Kausalhaftung) bereits
ein mittelschweres Verschulden eines Dritten genügen, um den ursprünglichen
Kausalzusammenhang mit dem Mangel zu unterbrechen. Voraussetzung dafür sei
allerdings, dass den Werkeigentümer kein zusätzliches Verschulden treffe (Brehm, a.a.O., Art. 58 OR N 108a).
Würde im vorliegenden Fall von einem (mindestens)mittelschweren Verschulden
der Arbeitgeberinausgegangen (vgl. dazu angefochtener Entscheid,
E. 6.4), spräche dies dafür, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem
Mangel und dem Unfall unterbrochen worden ist und eine Haftung des
Werkeigentümers entfiele. Diesfalls würde sich die Frage der Stufenfolge gemäss
Art. 51 Abs. 2 OR gar nicht stellen, da der Werkeigentümer bereits im
externen Verhältnis gar nicht haftpflichtig wäre.

Geht man nicht
von einem mittelschweren, sondern von einemleichten Verschulden der
Arbeitgeberinaus, ist gemässBrehmzwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden: (1) Das leichte Verschulden
des Dritten bezieht sich auf die direkte Mitwirkung am Schaden; (2) das leichte
Verschulden des Dritten bezieht sich auf die Verursachnung des Mangels, der zum
Schaden führt. Hat sich das leichte Verschulden des Dritten erst bei der
Unfallverursachung ausgewirkt (erste Fallgruppe; Beispiel: Kollision zwischen
einem Fussgänger und einem Velofahrer auf dem Fussgängerstreifen einer
vereisten Strasse) besteht gemässBrehmdie Verschuldenshaftung des Velofahrers neben der Werkeigentümerhaftung des
Strasseneigentümers. Der geschädigte Fussgänger kann sich auf die
Anspruchskonkurrenz von Art. 51 Abs. 1 OR berufen und die interne
Aufteilung erfolge gemäss Art. 51 Abs. 2 OR. In der zweiten Fallgruppe
ist gemässBrehmzwischen
Erstellungsmängeln und Unterhaltsmängeln zu unterscheiden: Entstehe eine
Mangel bei der Herstellung des Werks, so hafte der Werkeigentümer; er könne
sich nicht auf des Verschulden des Werkherstellers berufen (Beispiel: ein
Geländer ist schlecht verankert). Werde bei einem bestehenden Werk durch einen
Dritten leicht fahrlässig eine Gefahr geschaffen, liege ein mangelhafter
Unterhalt vor. Die Frage, ob der Werkeigentümer für diesen Zustand hafte, sei
allein nach dem Massstab der Zumutbarkeit von Kontrollen zu beantworten. Hier
komme der Unterschied zwischen einfacher Kausalhaftung und strenger
Gefährdungshaftung zum Ausdruck: Sei es dem Werkeigentümer zeitlich gar
nicht zumutbar, den Mangel rechtzeitig festzustellen oder ihn in nützlicher
Frist zu beheben, so liege keine Haftung seinerseits vor und der Geschädigte
könne sich nur an den Dritten halten. Falls hingegen noch vor dem Unfall eine
Behebung des Mangels zumutbar gewesen wäre, bleibe der Werkeigentümer wegen
seiner Unterlassung haftbar (zum Ganzen vgl.Brehm, a.a.O., Art. 58 OR N 108b111a). Würde im
vorliegenden Fall von einem leichten Verschulden der Arbeitgeberin ausgegangen,
wäre von einem Unterhaltsmangel auszugehen, der vom beklagten Werkeigentümer
nicht rechtzeitig festgestellt werden konnte und der deshalb die Haftung des
Werkeigentümers im externen Verhältnis ebenfalls entfallen liesse.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Haftung des beklagten
Werkeigentümers im Aussenverhältnis sowohl dann entfällt, wenn von einem
mittelschweren Verschulden der Arbeitgeberin bzw. von deren Hilfspersonen
ausgegangen wird, als auch dann, wenn ein leichtes Verschulden angenommen wird.
Das Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid zu Recht angenommen, dass die
Hilfspersonen der Arbeitgeberin ein Verschulden trifft, indem sie fahrlässig
ein Metallgitter aus seiner Verankerung gelöst hätten (angefochtener Entscheid,
E. 6.4). Der Werk­eigentümer geht ebenfalls von einem leichten bis
mittelschweren Verschulden der Hilfspersonen aus (Berufungsantwort, S. 13
f., Ziffer 20; S. 55, Ziffer 71; S. 61, Ziffer 77); die
Versicherungsträger vertreten im Berufungsverfahren gar die Auffassung, dass
die Hilfspersonen grobfahrlässig gehandelt hätten (Berufung, S. 1723,
Ziffern 3.13.18 [im Rahmen der Frage, ob sich die Arbeitgeberin auf das
Regressprivileg berufen kann]). Wenn nun im vorliegenden Fall bereits die
Haftung des Werkeigentümers wegen eines leichten bis mittelschweren
Verschuldens der Arbeitgeberin im externen Verhältnis entfällt (und somit die
Stufenfolge im internen Verhältnis gar nicht zur Anwendung kommt), kommt die
Zuweisung einer Haftungsquote an den Werkeigentümer im internen Verhältnis
gemäss Art. 51 Abs. 2 OR erst recht nicht in Frage. Hat die Arbeitgeberin
(als in der Stufenfolge vorrangig aus Vertrag Haftpflichtige) ein leichtes bis
mittelschweres Verschulden zu vertreten und war dem Werkeigentümer (als
nachrangigem Kausalhaftpflichtigem) die rechtzeitige Beseitigung des Mangels
nicht zumutbar, ist ein Abweichen von der Stufenfolge von Art. 51
Abs. 2 OR offensichtlich nicht gerechtfertigt. Vielmehr setzt  wie das
Zivilgericht zutreffend ausgeführt  die Stufenfolge von Art. 51
Abs. 2 OR im vorliegenden Fall die richtigen Wertungen, indem es den
beklagten Werkeigentümer im internen Verhältnis nicht haften lässt
(angefochtener Entscheid, E. 6.4).

7.         Prozesskosten im erstinstanzlichen
Verfahren

7.1Das
Zivilgericht hat den Versicherungsträgern angesichts ihres Unterliegens die
Gerichts- und Schlichtungskosten sowie eine Parteientschädigung an den
beklagten Werkeigentümer auferlegt, dies gestützt auf Art. 106 Abs. 1
ZPO (angefochtener Entscheid, E. 7).

Die
Versicherungsträger wenden in der Berufung ein, ihre Klage sei abgewiesen wor­den,
weil eine im Zeitpunkt der Klageeinreichung vom Bundesgericht noch nicht
entschiedene Rechtsfrage zu ihren Ungunsten entschieden worden sei
(BGE 143 III 79), dies entgegen der in der Literatur ganz überwiegend
vertretenen Auffassung. Es sei davon auszugehen, dass das Zivilgericht die
Klage gutgeheissen hätte, wenn nicht zwischenzeitlich BGE 143 III 79
ergangen wäre. Demgemäss seien sie in guten Treuen zur Prozessführung
veranlasst gewesen, weshalb das Zivilgericht im Einklang mit Art. 107
Abs. 1 lit. b ZPO die Prozesskosten nicht nach dem Unterliegerprinzip,
sondern nach Ermessen hätte verteilen müssen (Berufung, S. 41, Ziffer 1).

Die Prozesskosten (Gerichtskosten und
Parteientschädigung) werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Art. 107 ZPO sieht für verschiedene
typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss
Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann.
Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine
"Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser
Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern
zunächst und insbesondere auch bei der Frage, ob es überhaupt von den
allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will
(BGE 139 III 359 E. 3 S. 360). Eine Abweichung von Art. 106
ZPO kommt etwa in Frage, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung
veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies kann
beispielsweise der Fall sein, wenn das angerufene Gericht eine Praxisänderung
vornimmt (BGer 5A_195/2013 vom 9. Juli 2013 E. 3.2.1). In der Lehre
wird hierzu die Auffassung vertreten, dass in dieser Konstellation die
Gerichtskosten dem Kanton zu auferlegen seien (Art. 107 Abs. 2 ZPO)
und der die Praxisänderung veranlassenden und damit obsiegenden Partei mit
Blick auf die jedem Zweiparteienverfahren inhärenten Kostenrisiken eine
Parteientschädigung zu Lasten der unterliegenden Partei zuzusprechen sei (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3.
Auflage 2017, Art. 107 ZPO N 5; vgl. auchSterchi,
Berner Kommentar, 2012, Art. 107 ZPO N 7;Jenny, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 107 N
7).

Im vorliegenden Fall hat das Zivilgericht die Prozesskosten zu Recht
nach dem Unterliegerprinzip gemäss Art. 106 ZPO den Versicherungsträgern
auferlegt. Dies ist aus mindestens zwei Gründen nicht zu
beanstanden: Erstens legen die Versicherungsträger in ihrer Berufung nicht
dar, dass sie bereits vor Zivilgericht eine vom Grundsatz von Art. 106 ZPO
abweichende Verteilung der Prozesskosten beantragt und begründet haben
(vgl. dazuJenny, a.a.O.,
Art. 105 N 11); es ist somit unklar, ob sie einen entsprechenden Antrag
rechtzeitig gestellt haben. Zweitens ist im vorliegenden Fall keine
Praxisänderung des angerufenen Gerichts gegeben: Das Bundesgericht hat in
BGE 143 III 79 seine Praxis nicht geändert, sondern  wie die
Versicherungsträger zutreffend darlegen  eine noch nicht entschiedene
Rechtsfrage anders als die wohl überwiegende Lehre entschieden. Dies gehört zu
den üblichen Risiken eines Prozesses und rechtfertigt keine Abweichung vom Unterliegerprinzip.
Unter diesen Umständen gibt es keinen Anhaltspunkt, dass das Zivilgericht sein
Ermessen nicht korrekt ausgeübt und zu Unrecht eine Abweichung von
Art. 106 ZPO abgelehnt hätte.

7.2

7.2.1Das
Zivilgericht hat die von den Versicherungsträgern zu tragende
Parteientschädigung gestützt auf die Honorarnote des Werkeigentümers vom 26.
Juni 2018 und in Anwendung der Honorarordnung (HO, SG 291.400) festgesetzt, so
namentlich in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit b HO (Gebührenrahmen von
CHF 28600. bis 48000. bei einem Streitwert von CHF 838006.),
§ 5 Abs. 1 lit. b/bb HO (Zuschlag auf dem Grundhonorar von bis
zu 30 % pro zusätzliche Rechtsschrift), § 5 Abs. 1 lit. b/ba HO
(Zuschlag von bis zu 30 % für jede zusätzliche Verhandlung, einschliesslich
Schlichtungsverhandlungen) und § 5 Abs. 1 lit. a HO
(Kompliziertheitszuschlag von bis zu 100 %, im vorliegenden Fall 30 %). Den vom
Werkeigentümer geltend gemachten Zuschlag von 30 % für aussergerichtliche Vergleichsbemühungen
hat das Zivilgericht nicht gewährt, da über das Schlichtungsverfahren
hinausgehende Bemühungen nicht ausreichend substantiiert worden seien. Die
übrigen in der Honorarnote geltend gemachten Zuschläge hat das Zivilgericht
zugelassen, namentlich auch den Zuschlag von 30 % für den dritten
Schriftenwechsel. Die dritte Rechtsschrift des Werkeigentümers umfasse zwar nur
4 Seiten, basiere aber auf einer 48-seitigen Eingabe der
Versicherungsträger, welche vorgängig habe gelesen und analysiert werden müssen
(angefochtener Entscheid, E. 7).

7.2.2Die
Versicherungsträger kritisieren die Höhe der vom Zivilgericht festgesetzten
Parteientschädigung in fünf Punkten.

Erstens sei der
Zuschlag von 30 % bzw. CHF 14400. für die dritte  4-seitige 
Rechtsschrift nicht gerechtfertigt. Es sei zwar richtig, dass der
Werkeigentümer die 46-seitige Rechtsschrift (ohne Deckblatt und
Unterschriftsseite) habe lesen müssen; die daraufhin eingereichte Antwort sei
jedoch in der Sache selbst mehr als dünn ausgefallen, was nicht zu einem
Honoraranspruch von CHF 14400. führen könne. Selbst bei Anwendung eines
Stundenansatzes von CHF 500. würde dies einem Zeitaufwand von
CHF 28,8 Stunden entsprechen, was bei einer 4-seitigen Eingabe
offensichtlich übersetzt sei (Berufung, S. 42, Ziffer 3).

Zweitens hätten
die aussergerichtlichen Vergleichsbemühungen in einem Gespräch von einer Stunde
bestanden. Dass das Zivilgericht hierfür einen Zuschlag von 30 %
bzw. CHF 14400. zugesprochen habe, sei unhaltbar. Angemessen sei maximal
ein Zuschlag 10 % (S. 42, Ziffer 3).

Drittens sei
auch der Zuschlag von 30 % für das Schlichtungsverfahren zu hoch. Dieses habe
nur rund 20 Minuten gedauert und der Werkeigentümer habe keinerlei
Diskussionsbereitschaft gezeigt. Auch hierfür sei ein Zuschlag von 10 %
adäquater (S. 42 f. Ziffer 5).

Viertens sei der
Kompliziertheitszuschlag von 30 % ebenfalls nicht am Platz (S. 42, Ziffer 4).

Fünftens habe es
sich der Werkeigentümer selbst zuzuschreiben, wenn er Themen aufgegriffen habe,
die bei Lichte betrachtet nicht zu thematisieren gewesen wären, so etwa die
Einwände der mangelnden örtlichen Zuständigkeit und der mangelnden
Bevollmächtigung, die Behauptung, der Beklagte komme als Mitinhaber der
Arbeitgeberin als deren Familienangehöriger in den Genuss des Regressprivilegs,
sowie die Behauptungen zum angeblich nicht belegten Direktschaden und zur
Nichtauszahlung der Renten durch die IV (S. 43, Ziffer 6).

7.2.3Die
Versicherungsträger legen in ihrer Berufung nicht dar, dass und gegebenenfalls
an welcher Stelle sie die Honorarnote des Werkeigentümers bestritten haben. Es
ist somit unklar, ob sie die entsprechende Kritik rechtzeitig
geäussert haben. Sodann stellt die Festlegung der Höhe der Parteientschädigung
einen gerichtlichen Ermessensentscheid dar (BGer 4A_220/2016 vom 27. Juli 2016
E. 3.2; BGer 4A_538/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 6.3). Die
Ausführungen der Versicherungsträger beschränken sich im Wesentlichen darauf,
die aus ihrer Sicht eher angemessene Entschädigung zu schildern; die
Ausführungen legen aber nicht nahe, dass das Zivilgericht sein Ermessen
bezüglich der Höhe der Parteientschädigung unrichtig angewandt hätte. Dies gilt
namentlich für die Kritikpunkte zwei bis fünf (vgl. obige E. 7.2.2).
Der Kritikpunkt zwei ist überdies haltlos: Das Zivilgericht hat für
aussergerichtliche Vergleichsbemühungen einen Zuschlag ausdrücklich abgelehnt
und dies auch kurz begründet (vgl. angefochtener Entscheid, E. 7,
S. 15 unten und 16 oben). In Bezug auf den Kritikpunkt eins schliesslich 
Zuschlag von 30 % bzw. CHF 14400. für die dritte, kurze
Rechtsschrift  kann zum einen auf die Begründung des Zivilgerichts verwiesen
werden, wonach die dritte Rechtsschrift zwar kurz ausgefallen sei, aber die
Lektüre und Analyse der vorgängigen  sehr umfangreichen  Eingabe
zeitaufwendig gewesen sei (angefochtener Entscheid, E. 7, S. 16
oben). Zum anderen ist festzuhalten, dass die streitwertbasierte
Honorarberechnung bei höheren Streitwerten zu höheren Entschädigungen pro
Stunde führt als bei niederen Streitwerten. Dies liegt in der Natur einer
Entschädigungsberechnung, die auf dem Streitwert basiert und bei tiefen
Streitwerten (im Vergleich zum Stundenaufwand) unterproportionale und bei hohen
Streitwerten (im Vergleich zum Aufwand) überproportionale Parteientschädigungen
vorsieht. Die Kritik der Versicherungsträger ist jedenfalls nicht geeignet,
eine unrichtige Ausübung des zivilgerichtlichen Ermessens zu begründen. Ebenso
scheint es nicht angezeigt, in die Ermessensausübung des Zivilgerichts
einzugreifen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Höhe der vom
Zivilgericht zugesprochenen Parteientschädigung nicht zu beanstanden ist.

8.         Prozesskosten
im zweitinstanzlichen Verfahren

8.1Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid korrekt
ist und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

8.2Die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind somit den Versicherungsträgern
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen (vgl. § 12
des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei
erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 20000. (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 7) betragen die zweitinstanzlichen Gerichtskosten ebenfalls
CHF 20000..

Die
Versicherungsträger haben dem Werkeigentümer sodann eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Diese berechnet sich im Berufungsverfahren nach den für das
erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein
Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 HO). Bei einem
Streitwert von CHF 838006. beläuft sich das erstinstanzliche
Grundhonorar auf CHF 48000. (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 12
HO; angefochtener Entscheid, E. 7 mit Verweis auf die Honorarnote vom 26. Juni
2018). Wie im erstinstanzlichen Verfahren ist auch im Berufungsverfahren ein
Kompliziertheitszuschlag von 30 % zuzulassen (§ 5 Abs. 1
lit. a HO; angefochtener Entscheid, E. 7 mit Verweis auf die
Honorarnote vom 26. Juni 2018). Demnach beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar
CHF 62400., wobei dieses eine Rechtsschrift und eine Verhandlung umfasst
(§ 3 Abs. 2 HO). Aufgrund des Umstands, dass im vorliegenden Fall
lediglich eine Rechtsschrift verfasst (und nicht auch eine Verhandlung
durchgeführt) werden musste, und aufgrund des Drittelsabzugs für das
Berufungsverfahren (§ 12 Abs. 1 HO) beträgt die Parteientschädigung CHF 31200.
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 2402.40.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Kammer):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 28. Juni 2018 (K5.2016.7) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin 1 und die
Berufungsklägerin 2 tragen die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von
CHF 20000. und bezahlen dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung
von CHF 31200. zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 2402.40, jeweils in
solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete
oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen)
oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.