bs_appellationsgericht · AZ.2010.30 · 2012-06-27 · de
Festlegung eines Willensvollstreckerhonorars sowie Forderung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

AZ.2010.30

ENTSCHEID

vom27. Juni 2012

Mitwirkende

Dr. Stephan
Wullschleger (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud,

MLaw Jacqueline
Frossard, Prof. Dr. Fritz Rapp

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Parteien

X._____                                                                                            Appellantin
1

Klägerin
1

Y._____                                                                                            Appellantin
2

Klägerin
2

beide vertreten durch lic. iur.
Eduard Schoch,

Fürsprecher und Notar,
Neuarlesheimerstrasse 15,

Postfach 28, 4143 Dornach

gegen

A._____                                                                                                    Appellat

Beklagter

vertreten durch Dr. Judith
Natterer Gartmann, Advokatin, Aeschenvorstadt 71, Postfach 326,
4010 Basel

Gegenstand

Appellationgegen ein
Urteil des Zivilgerichts

vom 9. Juni 2010

betreffend Festlegung eines Willensvollstreckerhonorars
sowie

Forderung / Nichteintreten

Sachverhalt

A._____  (Beklagter)
war als Willensvollstrecker im Nachlass von B._____ , wohnhaft in Basel und
gestorben 2003, eingesetzt. Der Verstorbene hinterliess seine Ehefrau und fünf
Nachkommen (ein Sohn und vier Töchter). Laut Ehe- und Erbvertrag vom 6. Januar 1971 kamen der Witwe und Vermögensteilhaberin im Rahmen der Gütergemeinschaft
drei Viertel des ehelichen Gesamtguts zu, während der verbleibende Viertel an
die fünf Nachkommen und Erben zu je gleichen Teilen ging. Das Gesamtvermögen
belief sich auf ca. CHF 100 Millionen. Davon fielen gemäss Teilungsvertrag der
Witwe rund CHF 65 Millionen zu. Die restlichen CHF 35 Millionen wurden unter
die fünf Nachkommen aufgeteilt, denen somit je CHF 7 Millionen zukamen (unter Anrechnung
ihrer Vorempfänge von je CHF 2 bis 3 Millionen). Der Beklagte stellte für seine
Bemühungen Rechnung in Höhe von CHF 333'918.40. Dieser Betrag war aus dem
Dokument Teilung im Nachlass vom 29. Oktober 2004 ersichtlich, wo er im Abschnitt über die Veränderung der Passiven (ohne Spezifizierung) aufgeführt
war. Der Beklagte liess die Erben eine Erklärung unterzeichnen, die wie folgt
lautete: Nachlass B._____ . Der/die Unterzeichnete erklärt das Einverständnis
mit der vom Willensvollstrecker A._____  vorgelegten Teilungsrechnung vom 29. Oktober 2004 und erteilt dem Willensvollstrecker die Entlastung. Die Erbinnen  X._____
(Klägerin 1) und Y._____ (Klägerin 2) störten sich an der Höhe des Honorars und
erkundigten sich vor der Unterzeichnung bei zwei von ihnen konsultierten
Anwälten. Diese sollen ihnen mitgeteilt haben, es sei in Basel üblich, das
Honorar aufgrund eines Prozentsatzes der Nachlassaktiven zu berechnen. In der
Folge unterschrieben die Klägerinnen die Erklärung (Beilagen 7 und 8 zur Klagbegründung)
und die verbleibenden Nachlasswerte wurden Ende 2004 ausbezahlt.

Die Klägerin 1
bemerkte im Jahre 2006 bei der Nachlassabwicklung ihres Schwiegervaters, dass
der dortige Willensvollstrecker eine detaillierte Rechnung vorlegte. Sie
gelangte daraufhin schriftlich an den Beklagten und verlangte von ihm entsprechende
Details betreffend den Erbgang B._____. Nach Erhalt einer Rechnungskopie
verlangte sie zudem eine detaillierte Aufstellung des Stundenaufwandes und die
Rückerstattung des Interessewert-Zuschlags, der einen Hauptteil des Rechnungsbetrags
ausmachte. In der Folge wurde umfangreiche Korrespondenz geführt und es wurden
diverse Verfahren (Strafverfahren, Aufsichtsverfahren) gegen den Beklagten
eingeleitet. Im Rahmen eines dieser Verfahren wurde ein Auszug aus den Stundenabrechnungen
des Advokaturbüros des Beklagten eingereicht, aus dem die Klägerin 1 entnahm,
dass die dort aufgeführte Stundenzahl nicht derjenigen entsprach, die ihr vom
Beklagten bekannt gegeben worden war.

Am 24. März 2009 reichten die Klägerinnen 1 und 2 Klage gegen den Beklagten ein. Sie
verlangten die Feststellung des korrekten Willensvollstrecker-Honorars und die Zahlung
eines Betrags von je CHF 24'747.55 (im Sinne einer Teilklage). Die Vorinstanz
ist in ihrem Urteil vom 9. Juni 2010 auf das Feststellungsbegehren nicht eingetreten, mit der Begründung, es liege kein erhebliches schutzwürdiges
Interesse an einer solchen Klage vor. Das Leistungsbegehren wurde vom Gericht
abgewiesen, weil die beiden Klägerinnen nicht aktivlegitimiert seien, da es um
einen Anspruch gehe, welcher der Erbengemeinschaft zustehe. Dieser müsse von
allen Erben  und vorliegend daher auch von der Witwe des Erblassers 
gerichtlich geltend gemacht werden. Eine Verantwortlichkeitsklage liege nicht
vor.

Gegen diesen
Entscheid haben die beiden Klägerinnen am 27. Juli 2010 appelliert. Sie beantragten, das Urteil des Zivilgerichts sei aufzuheben und es sei das Willensvollstreckerhonorar
des Beklagten nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen,
höchstens aber mit einem Betrag von CHF 44'168.50, inklusive Auslagen, Spesen
und MWST, gerichtlich festzulegen und dieser sei zu verurteilen, den Klägerinnen
je einen Betrag von CHF 24'747.55, jeweils nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April 2009, zu bezahlen, Mehrforderung vorbehalten. Eventualiter sei die Angelegenheit
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter o/e Kostenfolge
beider Instanzen zu Lasten des Beklagten, wobei die ordentlichen Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens angemessen zu reduzieren und die ordentlichen
Kosten beider Instanzen nach Massgabe des Streitwerts der Leistungsklage festzusetzen
seien. Am 13. Oktober 2010 begründeten sie die Appellation. Mit Appellationsantwort
vom 9. Dezember 2010 beantragte der Beklagte, die Appellation sei abzuweisen
und die o/e Kosten beider Instanzen seien zulasten der Klägerinnen in solidarischer
Verbindung zu verlegen, wobei die ausserordentlichen Kosten beider Instanzen
nach Massgabe des Streitwerts des Leistungsbegehrens gemäss Klage beziehungsweise
Appellationsbegründung festzusetzen seien.

Am 1. Juni 2012 stellten die Klägerinnen ein Ausstandsbegehren gegen Präsident Dr. Heiner
Wohlfart und Appellationsrichter Dr. Paul Rüst (vgl. das separate Verfahren DG.2012.9).
Die Hauptverhandlung vor Appellationsgericht hat am 27. Juni 2012 stattgefunden. Aufgrund des genannten Ausstandsbegehrens tagte die Kammer ohne die beiden
genannten Mitglieder des Appellationsgerichts in Viererbesetzung, wobei Präsident
Dr. Stephan Wullschleger neu den Vorsitz übernahm. Mit Verfügung vom gleichen
Tag wurde das Ausstandsverfahren DG.2012.9 vom Referenten als gegenstandlos
erklärt und ohne Kosten abgeschrieben.

An der
Hauptverhandlung sind beide Parteivertreter zu Wort gelangt. Für sämtliche
Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die einzelnen Standpunkte der Parteien
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

2.

Die Klägerinnen
machen zusammengefasst geltend, es sei gemäss alter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (begründet in BGE 78 II 123) unzulässig, dass der Willensvollstrecker
sein Honorar nach dem Wert des Nachlasses ausrichte. Korrekt sei die
Honorierung nach Stundenaufwand. Gemäss dem vom Advokaturbüro des Beklagten
erfassten Stundenaufwand seien 88,7 Anwalts-Stunden und 67 Sachbearbeiter-Stunden
zu berücksichtigen (vgl. Appellationsbegründung S. 8 ff., 11 ff.). Der Ansatz
für die Anwalts-Stunden sei vom Beklagten auf je CHF 300. und derjenige für
die Sachbearbeiterstunden auf je CHF 175. festgelegt worden. Die CHF 300. pro
Stunde würden akzeptiert und die CHF 175. pro Stunde würden vorläufig akzeptiert;
dies sei auch der Grund für die Teilklage mit dem Vorbehalt der Mehrforderung
(Appellationsbegründung S. 23). Es resultierten damit Honorare von CHF 26'610.
sowie von CHF 11'725.. Dazu kämen die Kosten und Spesen von CHF 2'902.05 und
die Mehrwertsteuer. Geschuldet sei damit lediglich ein Honorar von CHF
44'168.50. Die Differenz zum Rechnungsbetrag von CHF 333'918.40 sei zuviel
bezogen worden; sie beträgt CHF 289'749.90. Dazu seien Verzugszinsen von CHF 62'779.15
zu rechnen. Vom Gesamtbetrag von CHF 352'529.05 machten die beiden Klägerinnen je
einen Anteil von 7,02 % für sich geltend, weshalb ihre Klagforderungen je
24'747.55 betragen (Appellationsbegründung S. 23 ff.). Die erteilte Décharge
habe sich nur auf die Tätigkeit des Beklagten als Willensvollstrecker, nicht
auf seine Honorierung bezogen; im Übrigen seien diese Erklärungen mit
Willensmängeln behaftet. Die Klägerinnen machen geltend, ein berechtigtes
Interesse an der Feststellung des Honorars zu haben. Die Klägerinnen hätten verschiedene
Verfahren eingeleitet und in diesen Verfahren sei immer wieder betont worden,
dass ohne Festsetzung des Honorars durch den Zivilrichter nichts unternommen
werden könne. Die Feststellungsklage werde vom Bundesrecht beherrscht. Auch der
Honoraranspruch basiere auf Bundesrecht. Wenn das Gericht den Anspruch der
Klägerinnen auf die richterliche Festlegung des Honorars verneine, verletze es
Bundesrecht. Zur Aktivlegitimation bringen sie vor, es sei zwar zutreffend,
dass ein selbständiges Vorgehen einzelner Erben nur in Ausnahmefällen
zugelassen werde. Vorliegend sei jedoch ein solcher Ausnahmefall anzunehmen.
Die Erbteilung sei längst abgeschlossen und die Grundidee der Pflicht zu
gemeinsamem Vorgehen  ein Schutz gegen schädliche Sonderaktionen  könne nicht
als Begründung herangezogen werden. Es ergebe sich auch aus BGE 109 II 400,
dass die Lage vor und nach Ausscheidung der Erbanteile eine andere sei. Jedem
Erbe sei es unbenommen, ebenfalls zu klagen oder nicht. Es seien im Übrigen
alle Erben eingeladen worden, sich an der vorliegenden Klage zu beteiligen.
Wenn die übrigen Erben auf die Teilnahme verzichtet hätten, könne das kein
Grund dafür sein, die beiden Klägerinnen an ihrem Vorgehen zu hindern. Die
Witwe sei mit dem Honorar einverstanden. Damit sei sie nicht daran interessiert,
wie das Urteil ausfalle und es sei nicht einzusehen, weshalb sie sich am
Prozess beteiligen müsse. Die Klägerinnen seien befugt, einen Anspruch aus
unerlaubter Handlung geltend zu machen. Sie seien absichtlich vom Beklagten
getäuscht worden; es handle sich um eine Verantwortlichkeitsklage. Legitimiert
zu einer solchen Klage seien die einzelnen Erben, was sich aus der zitierten
Literaturstelle (Karrer, Basler
Kommentar ZGB II, [damals] 3. Auflage, Art. 518 ZGB N 113 f.) klar ergebe. Die
Meinung der Vorinstanz, den Klägerinnen sei kein Schaden entstanden, sei schleierhaft.
Die vom Beklagten geltend gemachte Verjährung liege nicht vor. Es gehe um einen
Anspruch, der in zehn Jahren verjähre (Appellationsbegründung S. 15 ff.).

3.

3.1Zunächst
ist zu prüfen, ob auf dasFeststellungsbegehrender Klägerinnen (Ziff. 1
der Rechtsbegehren) eingetreten werden kann. Nach herrschender Lehre und Praxis
ist die Feststellungsklage zur Leistungsklage (vgl. Ziff. 2 der Rechtsbegehren)
subsidiär (vgl. BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380;Staehelin/Sutter,
Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 13 N 21 mit Hinweisen;Leuenberger, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum Zivilprozessrecht im Jahre 2009, ZBJV 2011 S. 513, 522 f.;Sutter-Somm,
Die Bedeutung der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung für erbrechtliche
Prozesse  eine verfahrensrechtliche Übersicht, successio 2010 S. 165, 171).
Dieser Grundsatz wird allerdings in der Doktrin teilweise kritisiert. So führen
etwaBessenich/Bopp (in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 88 ZPO N 12) aus: Wann immer die
Ungewissheit, die Unsicherheit oder die Gefährdung der Rechtsstellung so stark
ist, dass die Fortdauer dieser Rechtsungewissheit als unzumutbar erkannt wird,
weil die Klagpartei dadurch in ihrem Handeln und/oder ihren Entscheidungen behindert
wird, sollte auf eine Feststellungsklage eingetreten werden, auch wenn diese
Klage die Vorfrage zu einer Leistungsklage betrifft, die angehoben wurde oder
noch anzuheben ist. Nach beiden Auffassungen ist aber von entscheidender
Bedeutung, dass die Klägerschaft ein spezielles Interesse an der Fällung eines
Feststellungsurteils nachzuweisen vermag. Es muss sich dabei um ein Interesse
handeln, das mit der Gutheissung einer  Leistungsklage nicht gewahrt ist.

3.2Die
Klägerinnen verweisen namentlich darauf, dass ein Feststellungsurteil wegen
anderer Verfahren, die gegen den Beklagten angehoben wurden oder noch angehoben
werden könnten, notwendig sei. Was die gegen den Beklagten eingereichten
Strafanzeigen anbelangt, ist davon auszugehen, dass diese Verfahren endgültig abgeschlossen
sind. Dass die Annahme eines Betrugs mangels Arglist ausscheidet, dass die Annahme
des Wuchers wegen fehlender Unerfahrenheit der Opfer nicht möglich ist und dass
weder eine Veruntreuung noch eine ungetreue Geschäftsbesorgung vorliegen kann,
haben die zuständigen Behörden  wie der Appellationsantwort (S. 28) zu entnehmen
ist  mit überzeugenden Argumenten festgehalten. Dies würde auch mit einem
zivilrechtlichen Urteil, mit dem das streitige Willensvollstreckerhonorar
festgestellt würde, nicht zu einer neuen Beurteilung führen. Beim Verfahren vor
der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte ist dieSituation anders: Hier wurde im Entscheid vom 27. August 2007 ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass die Kommission erst aufgrund eines rechtskräftigen
Entscheids des zuständigen Zivilgerichts über die Höhe des angemessenen
Honorars  über die allfällige anwaltsrechtliche Disziplinierung entscheiden
könne (vgl. Eingabe der Klägerinnen vom 5. August 2009 an die Vorinstanz, act.
8). Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass ein allfälliges neues Aufrollen
des Verfahrens vor der Aufsichtskommission davon abhängig ist, ob im vorliegenden
Fall nur über die Leistungsklage, sondern auch über die Feststellungsklage
entschieden wird. Sollte im vorliegenden Fall die Aktivlegitimation der
Klägerinnen bejaht und über ihr Leistungsbegehren entschieden werden und sollte
der Entscheid den Klägerinnen ganz oder teilweise Recht geben, so wäre dies
zwangsläufig damit verbunden, dass in seiner Begründung Ausführungen zum
zulässigen Honorar zu finden wären. Es wäre ohne weiteres möglich, der
Aufsichtskommission unter Berufung auf solche Entscheidungsgründe die Frage einer
allfälligen Anwaltspflichtverletzung nochmals vorzulegen und es kann praktisch
ausgeschlossen werden, dass die Aufsichtsbehörde eine solche erneute
Überprüfung mit dem Argument verweigern würde, dass sich nur die Urteilsgründe
und nicht auch das Urteilsdispositiv zur Höhe des zulässigen Gesamthonorars äusserten.
Es liegen somit keine erkennbaren Gründe vor, weshalb ein spezielles Interesse
der Klägerinnen an einem Feststellungsurteil gegeben sein soll. Dies führt dazu,
jedenfalls im vorliegenden Fall den Regeln zu folgen, wie sie von der Bundesgerichtspraxis
entwickelt worden sind (vgl. BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380, ein Entscheid, dem
bis in die jüngste Zeit gefolgt worden ist, vgl. z.B. BGer 4A_589/2011 vom 5.
April 2012 E. 4.1). Nach dieser Rechtsprechung gilt wie dargelegt nach wie vor die
Regel, dass die Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage subsidiär ist,
es sei denn ausnahmsweise in aussergewöhnlichen Fällen (etwa bei offensichtlichen
und wichtigen Interessen an einem Feststellungsurteil). Vorliegend liegt ein solcher
Ausnahmefall jedoch gerade nicht vor. Damit ist auf die Feststellungsklage
nicht einzutreten.

3.3Ausserdem
ist auch darauf zu verweisen, dass die Gerichte sich allgemein bemühen müssen,
Urteile zu formulieren, die so wenig wie möglich zu Missverständnissen führen.
Bei Feststellungsurteilen besteht die Gefahr von Missverständnissen darin, dass
unbefangene Leserinnen und Leser die Grenzen der Rechtskrafts-Wirkung nicht
kennen. Auch Feststellungsurteile entfalten keine Rechtskraft gegenüber Personen,
die am Verfahren nicht mitgewirkt haben (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 14 N 24;Staehelin/Sutter, a.a.O., § 13 N 20).
Würde somit die vorliegende Klage gutgeheissen, hiesse das nicht, dass das
entsprechende Urteil gegenüber der Mutter und den Geschwistern der beiden
Klägerinnen rechtskräftig würde. Es stünde in diesem Falle dem Beklagten frei,
seinerseits ein Feststellungsbegehren gegenüber den drei Geschwistern
einzureichen und darin die Feststellung zu verlangen, dass sein Honorar richtig
bemessen worden sei. In diesem Falle könnte niemand die dortigen Beklagten
daran hindern, einer solchen Klage nur den Einwand der mangelnden Passivlegitimation
entgegenzustellen. Dies hätte zur Folge, dass  unter der Voraussetzung der
Bejahung der Aktivlegitimation im vorliegenden und der Passivlegitimation im
beispielhaft genannten Fall  die Basler Gerichte zwei sich widersprechende
Feststellungsurteile erlassen müssten. Solche Konstellationen sind zu vermeiden
und können vermieden werden, wenn der Grundsatz der Subsidiarität der
Feststellungsklage beachtet wird.

4.

4.1Umstritten
ist sodann dieAktivlegitimationder Klägerinnen als einzelner Erbinnen
zur vorliegenden Klage. Die Vorinstanz hat diese verneint (Entscheid S. 8 f.).
Grundsätzlich kann ein Willensvollstrecker sein Honorar selber festsetzen und
sich auszahlen lassen. Dass er in derartigem Masse (zunächst) freie Hand hat,
wird zwar bisweilen als stossend empfunden (vgl.Künzle, Der Willensvollstrecker, Habil. Zürich 2000, S.
443), die Situation ist aber rechtlich nicht zu beanstanden. Falls die Erben
die Höhe des Honorars als übersetzt und gesetzeswidrig ansehen, müssen sie wie vorliegend  mit Klage gegen den Willensvollstrecker vorgehen.

4.2Grundsätzlich
können die Mitglieder einer Erbengemeinschaft ihre Rechte nur gemeinsam geltend
machen; sie bilden eine notwendige Streitgenossenschaft. Einzelnen Erben steht
die Prozessführung nur in Ausnahmefällen zu (Künzle,
Berner Kommentar, Bern 2011, Art. 517  518 ZGB N 459 und 462 f.; vgl. auchRuggle, Basler Kommentar ZPO, Basel
2010, Art. 70 ZPO N 6;E.
Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur SchweizerischenZivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 70 ZPO N 41;Pichler, Die Stellung des Willensvollstreckers in nichterbrechtlichen
Zivilprozessen  unter besonderer Berücksichtigung der Stellung der Erben,
Zürich 2011, S. 155). Dementsprechend haben in den publizierten Fällen zur
Rückerstattung überhöhter Willensvollstreckerhonorare sämtliche Erben respektive
ihre Vertreter geklagt (BGE 129 I 330 ff. [vgl. insbes. die nicht in der
amtlichen Sammlung publizierte Erwägung 1.2 des Urteils 5P.94/2003 vom 30. Juni 2003]; vgl. AGE 28/2006 vom 7. September 2007; vgl. auch für den umgekehrten FallKünzle, Berner Kommentar, a.a.O.,
Art. 517  518 ZGB N 413).

Die Klägerinnen
bemängeln, dass sich die Vorinstanz auf diese Regel abgestützt hat. Sie machen
zunächst geltend, die von der Vorinstanz zitierten Präjudizien seien nicht
aussagekräftig. Die Vorinstanz hat auf das Urteil ZR 103 (2004) Nr. 34, S. 129
ff. verwiesen. Nach Auffassung der Klägerinnen beziehe sich dieses Urteil auf
einen Rückforderungsanspruch bei bestehender Erbengemeinschaft. Tatsächlich
hat das Zürcher Obergericht im zitierten Urteil (das im Rahmen einer
Teilungsklage zu fällen war) ausgeführt, dass überhöhte Honorare des
Willensvollstreckers zu einem Rückerstattungsanspruch der Erbengemeinschaft
führen, der im Rahmen der Teilung zuzuweisen sei (ZR 103 [2004] Nr. 34 S.
129, 133). Den Klägerinnen ist darin Recht zu geben, dass im zitierten Fall
noch keine Erbteilung vorgenommen worden war; wesentlich ist allerdings die
Bemerkung des Zürcher Obergerichts, dass ein solcher Anspruch bei der
Erbteilung zuzuweisen sei. Nach einer erfolgten Zuweisung dieses Anspruchs
ist es selbstverständlich, dass derjenige Erbe, an welchen die Zuweisung
erfolgte, allein aktivlegitimiert ist.Voreiner solchen Zuweisung müsste
allerdings  so ist auch der Entscheid klar zu verstehen  die
Aktivlegitimation bei der Erbengemeinschaft verbleiben. Im hier zu
entscheidenden Fall ist die (strittige) Forderung gegenüber dem Beklagten nie
Gegenstand einer vertraglichen Teilungsabrede zwischen der Witwe und den (übrigen)
Erben von B._____  gewesen. Diese Forderung ist namentlich nie den beiden Klägerinnen
(ganz oder zum Teil) zugewiesen worden.

Die Vorinstanz
hat sich im Weiteren auf BGE 121 III 118 bezogen. Es handelt sich hier um den
Fall, in welchem die Witwe des Schriftstellers Friedrich Dürrenmatt Ansprüche
aus Verträgen über Urheberrechte des Verstorbenen mit dem Diogenes-Verlag
geltend machen wollte. Sie hatte mit der Klage keinen Erfolg, weil sie nicht Alleinerbin
war und die übrigen Erben sich nicht am Prozess beteiligten. Die Klägerinnen
machen geltend, dieses Präjudiz sei nicht aussagekräftig, weil es sich auf die
Durchsetzung von Ansprüchen aus vertraglicher Rechtsgemeinschaft, mithin auf
ein Recht, welches nicht teilbar ist, beziehe. Zudem sei auch in diesem Fall
die Erbteilung noch nicht vollständig abgeschlossen gewesen
(Appellationsbegründung S. 17). Der Hinweis der Klägerinnen auf die
vertragliche Rechtsgemeinschaft geht fehl. Das Bundesgericht hat im zitierten
Fall betont, dass eine Miterbin nicht dazu legitimiert sei, einen
ausservertraglichen Unterlassungsanspruch alleine geltend zu machen. Wenn das
so sei, so müsse es in noch stärkerem Masse für die Durchsetzung von
Ansprüchen aus vertraglicher Rechtsgemeinschaft gelten (BGE 121 III 118 E. 3 S.
122). Wenn man diese Überlegung auf den vorliegenden Rechtsstreit überträgt, muss
zunächst festgehalten werden, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Erben und
dem Willensvollstrecker ein vertragliches Rechtsverhältnis ist, respektive
einem solchen in erheblichem Ausmass entspricht (vgl.Künzle, Berner Kommentar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 517  518
ZGB N 25  62). Daher kann die Legitimation einzelner Erben erst recht nicht in
Frage kommen. Was die zweite Behauptung angeht, ergibt sich aus dem
publizierten Bundesgerichtsentscheid, dass die Auslegung eines
Erbteilungsvertrags umstritten war. Strittig war die Frage, ob bestimmte
Urheberrechte der Witwe im Erbteilungsvertrag zugewiesen worden waren oder
nicht  eine Frage, die das Bundesgericht zum Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen
hat. Klar war allerdings auch in diesem Fall, dass ein Erbe nur dann allein
klageberechtigt ist, wenn es um Ansprüche geht, die ihm in der Erbteilung
zugewiesen worden sind.

4.3Die
Klägerinnen finden es zwar grundsätzlich richtig, dass die Erben als notwendige
Streitgenossenschaft auftreten. Sie meinen jedoch, dass diese Regel auf die
Fälle zu beschränken sei, in welchen die Erbschaft noch nicht geteilt ist. Sie
machen darauf aufmerksam, dass der Nachlass B._____ bereits vor langer Zeit
geteilt worden sei. Sie verstehen nicht, weshalb eine notwendige Streitgenossenschaft
aller Erben auch dann verlangt wird, wenn der Abschluss des Teilungsvertrags
bereits vier Jahre zurückliegt.

Was die
Überlegung angeht, die Notwendigkeit des gemeinsamen Vorgehens bestehe nur bis
zur Teilung und nicht darüber hinaus, so ist dieser Gedanke zwar grundsätzlich
richtig. Falsch ist jedoch die Annahme, dass der Abschluss eines Teilungsvertrags
zwangsläufig zur (vollständigen) Aufhebung der Erbengemeinschaft führe. Ein
Teilungsvertrag hat nur Wirkungen in Bezug auf die Nachlassobjekte, die vertraglich
geteilt werden. Wird ein solcher Vertrag unter Ausserachtlassung einzelner Objekte
des Nachlasses abgeschlossen, so besteht die Gemeinschaft vermutungsweise
weiter, bis auch diese Objekte in eine Teilung einbezogen worden sind. Es mag
auf das illustrative Beispiel verwiesen werden, das zu dem in AJP 1996 S. 1283 ff.
veröffentlichten Urteil des Zürcher Obergerichts führte. Im Nachlass eines
Kunstsammlers befand sich eine Plastik des französischen Bildhauers Aristide
Maillol. Diese Plastik wurde auf dem Grab des verstorbenen Kunstsammlers
aufgestellt. In der Folge verstarb auch die Witwe und Erbin des Kunstsammlers;
auch sie wurde im Grab mit der Maillol-Plastik beigesetzt. Ihre Erbinnen  die
beiden Töchter  dachten nicht daran, den Grabschmuck im Erbteilungsvertrag,
den sie in den 60-er Jahren abschlossen, zu erwähnen. 30 Jahre später stellte
sich die Frage, wer als Eigentümer der Maillol-Plastik, die noch immer auf dem
Grab stand, anzusehen sei. Das Zürcher Obergericht entschied mit Recht, dass
trotz der seit langem erfolgten Erbteilung in Bezug auf diese Plastik die
Erbengemeinschaft weitergedauert habe, da der Nachweis für eine anders lautende
Vereinbarung der Erbinnen nicht erbracht werden konnte.

Analoge
Überlegungen sind im vorliegenden Fall für den  bestrittenen  Anspruch des
Nachlasses gegen den Willensvollstrecker anzustellen. In der Erbteilung war dieser
Anspruch nicht enthalten. Er steht daher  falls überhaupt  allen Erben gemeinsam
zu, die in dieser Beziehung nach wie vor den Regeln der Erbengemeinschaft unterstellt
sind (vgl. auch BGE 52 II 195 S. 197 ff.). Dies hat die Vorinstanz in der Erwägung
3c ihres Urteils richtig betont (vgl. in diesem Sinne auch ZR 75 [1976] Nr. 14,
S. 31). Richtig ist auch, dass die Zeitdauer seit dem Datum der Erbteilung
keine wesentliche Rolle spielt. Das mit der Erbengemeinschaft verbundene
Einstimmigkeits-Prinzip und die daraus abgeleitete Pflicht zur Klage im
gemeinsamen Namen können zwar als problematisches Prinzip betrachtet werden. Es
wurde jedoch vom Gesetzgeber so gewählt. Der Entscheid des Gesetzgebers ist zu
respektieren und kann nicht durch eine Befristung der Geltungsdauer ausgehebelt
werden.

4.4Die
Klägerinnen bringen sodann vor, mit dem Verweis auf BGE 109 II 400 eine
Begründung dafür gefunden zu haben, dass die Lage vor und nach Ausscheidung
der Erbanteile eine andere sei. Dieser Entscheid betrifft die Sicherstellung
der Miterben durch einen nutzniessungsberechtigten Erben. Das Bundesgericht entschied
darin, dass zwar jeder Miterbe auf eine solche Sicherstellung klagen könne,
dass jedoch bis zur Ausscheidung der einzelnen Nachlassobjekte aufgrund der Teilung
sämtliche Miterben in den Prozess einzubeziehen seien (als Kläger oder  sofern
sie sich nicht dem Urteil von vorneherein unterziehen wollen  als Beklagte;
BGE 109 II 400 E. 2 S. 403). Auch in diesem Fall hat das Bundesgericht zu Recht
nicht darauf abgestellt, ob (irgend) ein Teilungsvertrag vorlag, sondern ob die
für den Entscheid wesentlichen Objekte des Nachlasses einzelnen Erben zugeteilt
worden sind oder nicht. Da im vorliegenden Fall eine Ausscheidung der gegen
den Willensvollstrecker allenfalls bestehenden Rückerstattungsansprüche nie
erfolgt ist, lässt sich aus dem erwähnten Bundesgerichtsurteil nichts für die Klägerinnen
ableiten.

4.5Die
Klägerinnen wollen weiter mit dem Zweckdes erbrechtlichen Gesamthandsprinzips
operieren: So sollen schädliche Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter
unterbunden werden. Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich, inwiefern
irgendwelche Interessen der Geschwister und der Mutter der Klägerinnen hätten
beeinträchtigt werden können. Die Erbteile würden nicht tangiert und es sei
allen Beteiligten freigestellt, entweder selber Rückforderungen zu stellen oder
darauf zu verzichten.

Die Überlegung,
wonach das Gesamthandprinzip lediglich den Schutz bezwecke, schädliches Handeln
der einzelnen Beteiligten zu verhüten, wird tatsächlich in der Literatur
angestellt. In BGE 121 III 118 E. 3 S. 121 ist diese Überlegung aufgenommen
worden und es wurde in diesem Entscheid als Belegstelle auf den sachenrechtlichen
Kommentar vonMeier-Hayozverwiesen, der in Note 11 zu Art. 653 ZGB (nicht in Note 6, wie dort erwähnt) ausführt,
dass die Massnahmen eines Einzelnen, die sich als Fürsorge für die
gemeinschaftliche Sache darstellen, von Gesetzes wegen zulässig sein sollten.Meier-Hayozstellt diese Überlegung im
Zusammenhang mit der Frage von Klagebefugnissen eines einzelnen Gemeinschafters
an. Mit ähnlichen Überlegungen lässt sich auch die These begründen, dass
jedenfalls im Fall von Verantwortlichkeitsklagen gegen einen
Willensvollstrecker jeder einzelne Erbe die Legitimation zur Klage haben soll.
Diese These, welche die Klägerinnen auch erwähnen, wird in neuerer Zeit vonKünzlevertreten (Der
Willensvollstrecker, a.a.O., S. 335, Anm. 527;ders.,
Berner Kommentar, a.a.O., Art. 517  518 N 422; die AutorenKarrer/Vogt/Leuhaben sich dieser
Meinung in der 4. Auflage des Basler Kommentars zum ZGB angeschlossen, vgl.
Art. 518 ZGB N 113).Künzleverweist auf die aktienrechtliche Bestimmung des Art. 706 OR und auf die actio
pro socio im Gesellschaftsrecht. Diese Hinweise sind allerdings wenig überzeugend:
Erbengemeinschaften und Aktiengesellschaften sind sehr unterschiedliche Gebilde
und es lassen sich nicht Gesetzesbestimmungen aus dem einen Gebiet ohne
weiteres in das andere Gebiet übertragen. Die actio pro socio ist nach üblicher
Auffassung eine Klage einzelner Gesellschafter gegen andere Gesellschafter,
nicht aber gegen Dritte (vgl.Hartmann,
Zur actio pro socio im Recht der Personengesellschaften, ZSR 124 [2005] I S.
397 ff., insbesondere S. 399;Fellmann/Müller,
Berner Kommentar, Bern 2006, Art. 530 N 635 ff.).

Die Vorinstanz
hat sich mit dem Hinweis der Klägerinnen auf den Vorschlag vonKünzlenicht näher auseinandergesetzt. Sie
hat lediglich betont, dass sich dieser Vorschlag auf eine Schadenersatzklage
beziehe und dass es vorliegend nicht um Schadenersatz gehe. Formell trifft die
Überlegung der Vorinstanz zu. Indessen ist nicht zu übersehen, dass die
Interessenlage bei Ansprüchen aus Verantwortlichkeit eines Willensvollstreckers
und bei Ansprüchen aus zuviel bezogenem Honorar des Willensvollsteckers
dieselbe ist. Wenn im einen Fall die Klagelegitimation eines einzelnen Erben
bejaht wird, ist (an sich) denkbar, dies auch im anderen Fall zu tun. Es stellt
sich daher die grundsätzliche Frage, ob es richtig ist, an der bisherigen strengen
Praxis der Notwendigkeit gemeinschaftlicher Klage im Erbrecht festzuhalten oder
ob Lockerungen vorzunehmen sind, wie sie vonKünzlevorgeschlagen worden sind. Entsprechende Anregungen wurden schon in früheren
Jahren immer wieder gemacht. Es sei etwa auf den Aufsatz vonJost, Die Aktivlegitimation des Miterben
zu erbrechtlichen Klagen, SJZ 46 (1950) S. 149 ff. verwiesen. Solche
Auffassungen konnten namentlich damit begründet werden, dass das deutsche Recht
eine Klagbefugnis einzelner Erben akzeptiert. § 2039 Satz 1 BGB lautet: Gehört
ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben
gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben
fordern. Das Bundesgericht hat es allerdings in einer schon sehr alten Praxis
abgelehnt, den einzelnen Erben die Klagelegitimation zuzusprechen. Es sei auf
die Urteile BGE 50 II 216 E. 1 S. 221, 52 II 195 S. 199 f. und 54 II 197 E. 1
S. 200 f. hingewiesen. Auch in neuerer Zeit hat das Bundesgericht diese
Auffassung bekräftigt (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121 f.).

Es geht bei den
genannten Vorschlägen im Grund um eine Lockerung des Einstimmigkeitsprinzips,
das im Rahmen des schweizerischen Erbrechts für die Erbengemeinschaft normiert
worden ist (vgl.E. Staehelin/Schweizer,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2010, Art. 70 ZPO N 44). Es handelt sich dabei um eine schwerfällige
Gestaltung, die immer wieder auf Kritik stösst. Der Grund für diese Gestaltung
wird zu Recht darin gesehen, dass die Erbengemeinschaft ein Zwangsverband ist.
Es soll daher keinem Erben der Wille des anderen aufgezwungen werden. Dem
Einzelnen steht es allerdings frei, die Teilung dieses Zwangsverbandes zu
verlangen und daher nicht mehr dem schwerfälligen Regime zu unterstehen (Druey, Grundriss des Erbrechtes, 5.
Auflage, Bern 2002, § 14 N 25). Folgt man dieser Überlegung, so lässt sich als
Grund für die Einstimmigkeit nicht mehr nur das (finanzielle) Interesse, schädliches
Handeln von Einzelnen zu verhindern, angeben. Der Grund erweitert sich vielmehr
auf die gesamten Interessen jedes Einzelnen. Dieser soll auch Prozesse eines
einzelnen Miterben verhindern können, ohne hierfür finanzielle Interessen
angeben zu müssen. Als Konsequenz ergibt sich, dass das Erfordernis des gemeinschaftlichen
prozessualen Vorgehens als berechtigt anzusehen ist und Ausnahmen davon nur zu
befürworten sind, wenn Dringlichkeit herrscht, wenn alle Erben unmittelbar oder
mittelbar in das Verfahren einbezogen sind oder wenn Informationsansprüche
geltend gemacht werden (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121 f.). Weitere Ausnahmen 
wie eben etwa die vonKünzlepostulierte Klaglegitimation zur Verfolgung von Schadenersatzansprüchen gegen
den Willensvollstrecker  sind abzulehnen. Ihre Berechtigung ist selbstverständlich
nicht grundsätzlich zu leugnen. Sie wären jedoch nicht durch ein Gericht zu
realisieren, sondern müssten vom Gesetzgeber angeordnet werden.

Es ist im
Übrigen darauf hinzuweisen, dass die Klaglegitimation einzelner Miterben zur
Verfolgung von Verantwortlichkeitsansprüchen in der Literatur nur unter der Voraussetzung
bejaht wird, dass die Klage aufLeistung an die Erbengemeinschaftgerichtet
ist. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn sich ein Verantwortlichkeitsanspruch
nicht auf eine Vertragsverletzung, sondern auf eine unerlaubte Handlung
abstützt, wie die Klägerinnen dies vorliegend geltend machen (Appellationsbegründung
S. 18). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerinnen verlangen
die Zahlung der Klagsumme an sich selber. Die Klage wäre demzufolge selbst dann
abzuweisen, wenn die Aktivlegitimation gemäss dem Vorschlag vonKünzlebejaht werden sollte (vgl. in
diesem Sinne schon: BGE 41 II 21 E. 2 S. 28 f.).

4.6Es
ist im Übrigen auch die Frage aufzuwerfen, ob sich die Verpflichtung zu
gemeinsamem Vorgehen nicht auch aus den Rechtsregeln über die einfache Gesellschaft
ergibt. Die testamentarische Anordnung der Willensvollstreckung durch den
verstorbenen B._____  konnte sich nur auf den Nachlass beziehen. Diesem Nachlass
gehörten die Rechte seiner Ehefrau am Gemeinschaftsgut nicht an. Ein Willensvollstrecker
ist zwar befugt und verpflichtet, sich bei einer durch den Tod erforderlichen
güterrechtlichen Auseinandersetzung zu beteiligen. Er tut dies dann als Vertreter
der Erben. Der Nachlass, den er zu verwalten und dessen Teilung er zu vollziehen
hat, bezieht sich nur auf den güterrechtlichen Anteil, der diesem Nachlass aufgrund
der güterrechtlichen Auseinandersetzung zugeteilt worden ist (Künzle, Berner Kommentar, a.a.O., Art.
517  518 ZGB N 282 ff.).

Im vorliegenden
Fall hat der Willensvollstrecker seinen Auftrag offensichtlich nicht nur auf
den Nachlass, sondern auch auf den der Witwe am Gesamtgut zustehenden Anteil
bezogen. Dementsprechend hat er auch in seiner Rechnung einen Interessewertzuschlag
erhoben, der sich auf die Aktiven des ehelichen Vermögens, nicht nur auf die
Aktiven des Nachlasses bezog. Diese Abrechnungsart entsprach offensichtlich
auch der Vorstellung aller Beteiligten. Die Witwe des Erblassers war die hauptsächliche
Ansprechpartnerin des Beklagten, obwohl sie nicht Erbin war, sondern vom
Beklagten richtigerweise als Vermögensteilhaberin bezeichnet wurde (vgl.
Klagbeilage 1, Seite 2). Der Willensvollstrecker rechnete in einem gemeinsamen
Dokument über die güterrechtliche und erbrechtliche Teilung ab, sah sich also
als beauftragt an, bei der Verwaltung und Teilung des ehelichen Vermögens in
einem stärkeren Ausmass mitzuwirken, als dies seinem Auftrag als
Willensvollstrecker im Nachlass des B._____  entsprach. Die rechtliche
Grundlage solchen Wirkens musste in einem Auftrag liegen, der dem Beklagten
durch die Witwe erteilt worden war (vgl.Künzle,
Berner Kommentar, a.a.O., Art. 517  518 ZGB N 283). Die Erben  also die fünf
Nachkommen  waren mit dieser Auftragserteilung einverstanden, womit ein gemeinsamer
Auftrag angenommen werden kann. Bei solcher gemeinsamer Auftragserteilung ist
es zwar nicht notwendig, dass die verschiedenen Auftraggeber eine einfache
Gesellschaft bilden; es ist aber als die übliche rechtliche Konstruktion anzusehen
(Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992,
Art. 403 OR N 21 ff.). Haben somit die Erben und die Witwe im Sinne
einer einfachen Gesellschaft zusammengewirkt, sind sie auch in diesem
gemeinschaftlichen Verhältnis dem Grundsatz der Einstimmigkeit unterworfen, mit
der Folge, dass ein rechtliches Vorgehen gegen den Beauftragten nur gemeinsam,
d. h. mit einer von ihnen allen erhobenen gemeinsamen Klage möglich und
zulässig ist (Fellmann/Müller,
Berner Kommentar, Art. 530 OR N 627;Ruggle,
Basler Kommentar ZPO, a.a.O., Art. 70 ZPO N 9;E.
Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 70 ZPO N 41; vgl. im Übrigen auch die
prozessrechtlichen Probleme bei Klagen mehrerer Mieter in MRA 2011 S. 48, 51
betreffend BGE 136 III 431 ff. mit Bemerkungen vonGiavarini). Solange die Witwe bei einer solchen Klage nicht
als Mitklägerin mitwirkt, fehlt den übrigen Gesellschaftern die erforderliche
Aktivlegitimation, womit die Klage auch unter diesem Gesichtspunkt abzuweisen
ist (E. Staehelin/Schweizer, a.a.O.,
Art. 70 ZPO N 56).

4.7Zusammenfassend
kann damit auf das Feststellungsbegehren nicht eingetreten werden und ist das Leistungsbegehren
mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Dies führt zur Abweisung der Appellation
und zur Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

5.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens tragen die Klägerinnen die Kosten des zweit-instanzlichen
Verfahrens. Die Vorinstanz hat bezüglich der Streitwertberechnung zu Recht auf
das Feststellungsbegehren abgestellt (vgl. Entscheid S. 9). Es ist daher von
einem Streitwert von CHF 290'000. auszugehen. Die erstinstanzliche Gebühr
konnte damit zwischen CHF 8'000. und CHF 17'000. liegen; die Vorinstanz hat diese
Kosten mit CHF 11'300. beziffert. Das Appellationsgericht darf das Eineinhalbfache
dieses Betrags in Rechnung stellen (§ 11 Ziff. 1 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren, GebVO; SG 154.810); es resultiert somit eine leicht
gerundete, dem Kostenvorschuss entsprechende Gebühr von CHF 17000., inklusive
Auslagen.

Die Klägerinnen
haben im Weiteren die ausserordentlichen Kosten beider Parteien zu tragen. Da
die Vertreterin des Beklagten keine Honorarnote eingelegt hat, kann vorliegend auf
die Festsetzung einer bezifferten Parteientschädigung verzichtet werden.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.

Die Appellantinnen tragen die Gerichtskosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 17'000. sowie die ausserordentlichen
Kosten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.