bs_appellationsgericht · SB.2013.36 · 2014-03-31 · de
Betrug


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.36

URTEIL

vom 31. März 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm,lic. iur. Christian Hoenen,

lic. iur. Eva Christ und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A_____,geb. []                                                                    Berufungskläger

[]Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafgerichtspräsidenten

vom 21. Januar 2013

betreffend Betrug

Sachverhalt

A_____ wurde mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 12. Juni 2012 wegen
Betrugs zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 90. bestraft.
Auf dessen Einsprache hin erklärte das Strafgericht Basel-Stadt als Einzelgericht
A_____ mit Urteil vom 21. Januar 2013 des Betruges schuldig und verurteilte ihn
zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 70., mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, nebst Verfahrenskosten.

Gegen dieses
Urteil des Strafgerichts hat A_____ durch seinen Verteidiger, [...], am
30. Januar 2013 Berufung anmelden und am 15. April 2013 die
Berufungserklärung einreichen lassen. Er beantragt einen kostenlosen Freispruch.
Mit Eingabe vom 3. Juli 2013 hat er eine summarische Berufungsbegründung
eingereicht. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingaben vom 2. Mai 2013 und
9. Juli 2013 den Verzicht auf Anträge und Stellungnahme mitgeteilt. Auf
Nachfrage der Instruktionsrichterin hat der Verteidiger mit Eingabe vom 27.
Februar 2014 auf eine weitere schriftliche Äusserung verzichtet.

Erwägungen

1.

1.1Der
Berufungskläger hat gegen das am 21. Januar 2013 ergangene Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen frist- und formgerecht dieBerufungangemeldet und eine Berufungserklärung eingereicht (Art. 399
Abs. 1 und 3 StPO). Auf dieBerufungist daher
einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 EG
StPO in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 GOG ein Ausschuss des Appellationsgerichts.

1.2Mit
Verfügung der Instruktionsrichterin vom 18. Oktober 2013 wurde den Parteien
die Durchführung des schriftlichen Verfahrens in Aussicht gestellt, weil Rechtsfragen
zu entscheiden seien und ein Einzelgerichtsentscheid angefochten sei. Dagegen
haben die Parteien innert der gesetzten Frist keine Einwände erhoben, weshalb
die Berufung im schriftlichen Verfahren gemäss Art. 406 Abs. 1
lit. a und Abs. 2 lit. b StPO zu behandeln ist.

2.

Dem
Berufungskläger wird vorgeworfen, er habe zusammen mit seiner damaligen
Verlobten und seiner heutigen Ehefrau im Restaurant B_____ in Basel ein Hochzeitsessen
gebucht, das er nie habe bezahlen wollen und können. Die Rechnung im Betrag von
CHF 4'328.30 sei während 14 Monaten gar nicht und danach nur teilweise
bezahlt worden. Der Berufungskläger habe von vornherein gewusst, dass er finanziell
ausser Stande gewesen sei, seinen eigenen Anteil an den anfallenden Kosten,
geschweige denn die Gesamtrechnung zu begleichen.

Der
Berufungskläger macht geltend, bei korrekter Würdigung der tatsächlichen Umstände
und der rechtlichen Vorgaben sei der Tatbestand des Betrugs nicht erfüllt.
Insbesondere fehle es an den Tatbestandsmerkmalen der arglistigen Täuschung und
des Vermögensschadens. Es handle sich vielmehr um den klassischen Fall einer
vertraglichen Leistungsstörung, deren Folgen rein zivilrechtlicher Natur seien.

3.

3.1In
rechtlicher Hinsicht erachtete das Strafgericht den Tatbestand des Betrugs
gemäss Art. 146 StGB als erfüllt. Durch die Buchung seines Hochzeitsessens
habe der Berufungskläger konkludent den Zahlungswillen und die
Zahlungsfähigkeit erklärt. Insofern sei die Bankettmanagerin des Restaurants
getäuscht und in einen Irrtum versetzt worden, ohne den sie der Buchung nicht
zugestimmt hätte. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei gegeben, weil der
Berufungskläger habe annehmen können, dass die durch die Buchung konkludent
erklärte Zahlungsfähigkeit von der Bankettmanagerin nicht überprüft werde. Es
müsse von einem Massengeschäft ausgegangen werden, bei dem objektive Auskünfte
nur schwer zu erhalten seien und die Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners
regelmässig nicht überprüft werde. Dies gelte insbesondere im Falle der
Vorleistungspflicht im Gastgewerbe. Der vorliegende Sachverhalt unterscheide
sich von Fällen verzögerter Vertragserfüllung, welche ausschliesslich nach den
Regeln des Privatrechts abzuwickeln seien, da der Leistungswille und die
Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers von Beginn weg gefehlt hätten.

3.2Es
ist unbestritten, dass der Berufungskläger und seine Ehefrau mit der C_____ als
Betreibergesellschaft des Restaurants für das Hochzeitsessen vom
1. Oktober 2010 einen Vertrag abgeschlossen haben. Gestützt darauf
richtete das Restaurant das Hochzeitsessen aus und stellte dem Berufungskläger
am 8. Oktober 2010 die Gesamtrechnung in Höhe von CHF 4'328.30 zu.
Diese Rechnung wurde trotz mehrmaliger Mahnung nicht bezahlt, worauf der
Verwaltungsratspräsident der Betreibergesellschaft am 3. Mai 2011 die
Betreibung einleitete und am 17. August 2011, rund zehn Monate nach der
Rechnungsstellung, Strafanzeige wegen Betrugs erstattete. Am 14. Dezember
2011 vereinbarte der Berufungskläger mit der Betreibergesellschaft per E-Mail
eine Abzahlungsvereinbarung. Nach drei Monaten stellte der Berufungskläger die
vereinbarten Ratenzahlungen kommentarlos ein, ohne seither den Restbetrag im
Umfang von CHF 2'350. zu begleichen.

3.3Die
Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der geltenden Praxis des Bundesgerichts
Arglist bejaht, und zwar nicht aufgrund der Variante Machenschaften, sondern
mit der Variante Unüberprüfbarkeit des Zahlungswillens bzw. der Zahlungsfähigkeit.
Die Vorinstanz hat die wirtschaftliche Situation des Berufungsklägers abgeklärt,
indem sie seine Kontostände und einen Betreibungsregisterauszug erhoben hat.
Aus dem Beweisergebnis erhellt, dass der Berufungskläger im damaligen Zeitpunkt
keine ausreichenden Mittel hatte, um für das Hochzeitsessen aufzukommen, und
dass gegen ihn offene Forderungen in der Höhe von rund CHF 8'000.  und Betreibungen
von insgesamt rund CHF 50'000. verzeichnet waren (vor­instanzliches Urteil, S.
4). Bei dieser wirtschaftlichen Lage ist der Schluss der fehlenden Zahlungsfähigkeit
und infolgedessen auch Zahlungswilligkeit zu bestätigen. Der fehlende Wille zur
Vertragserfüllung ist aber nach der Rechtsprechung eine innere Tatsache, die ihrem
Wesen nach einer direkten Kontrolle nicht zugänglich ist (Cassani, Der Begriff der arglistigen
Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, in: ZStrR 1999, S. 152,
156;Stratenwerth/Jenny/Bommer,Schweizerisches
Strafrecht, BT I, 7. Auflage, Bern 2010, §15 N 18, je mit Hinweisen)
und daher Arglist begründet, wenn eine Überprüfung nicht oder nur mit
besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist.

3.4Die
Frage der Überprüfbarkeit bzw. der Opfermitverantwortung wurde von der
Vorinstanz zutreffend beurteilt. Bei Reservationen für Bankette ist es nicht
handelsüblich, Anzahlungen oder die Hinterlegung einer Kreditkarte zu
verlangen. Entsprechend hat sich denn auch die Bankettmanagerin im vorliegenden
Fall geäussert (vgl. dazu Protokoll der vorinstanzlichen Hauptverhandlung,
Akten S. 272). Erst nach diesem Vorfall habe man mit Akontozahlungen begonnen.
Dies ist allerdings nicht eine übliche Vorsichtsmassnahme und, wieArzt(Drei leichtsinnige Opfer vor Bundesgericht,
in: recht 2000, S. 114/115) zutreffend bemerkt, ist es problematisch, über die
Strafrechtsprechung die handels- und gewerbeüblichen Vorsichtsmassnahmen verändern
und einen Systemwechsel zur Vorleistungspflicht des Gastes herbeiführen zu
wollen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird unterstrichen, dass die
Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig ist, wenn eine
weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist oder nicht der sozialadäquaten
Geschäftsausübung entspricht (BGer 6S. 467/2002 vom 26. September 2003 E. 1.5;
6B_364/2012 vom 19. April 2013 E. 1.1). Eine Anzahlung ist schliesslich auch
nicht geeignet, den Betrug gänzlich zu verhindern: Die Anzahlung könnte nämlich
auch geleistet werden, wenn bezüglich des ganzen offenen Restbetrags
anfängliche Zahlungsunwilligkeit besteht. Damit würde bloss der Schaden
reduziert, nicht jedoch der Betrug verhindert. Eine zumutbare
Vorsichtsmassnahme müsste sich aber gegen den Betrug als solchen richten.

3.5Anders
wurde in BGE 125 IV 124 entschieden, welcher den besonders gelagerten Fall
eines mehrtägigen oder gar mehrwöchigen Aufenthalts in einem Hotel betrifft und
überdies in der Lehre stark kritisiert wurde (vgl.Jenny, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts
im Jahre 1999, in: ZBJV 2000, S. 637, 656, die Begründung treffe auf den
beurteilten Sachverhalt zu, dürfe aber nicht verallgemeinert werden; im Übrigen
wäre aber Zechprellerei gegeben;Arzt,in: recht 2000, S. 114 f., es sei im konkreten Fall Zechprellerei gegeben,
die Begründung habe beunruhigend weit ausgeholt, konkludente Täuschung sei
der Normalfall der Täuschung, einen Gast assoziieren wir mit zahlungsfähig
und zahlungswillig; und derselbe, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel
2013, Art. 146 StGB N 86). Im gleichen Sinne wurde in AGE vom 25. Mai 1988 (in:
BJM 1989, S. 261 ff.) entschieden. Es wurde dort als zumutbar bezeichnet, dass
der Verkäufer im Weinhandel sich nach der finanziellen Situation des Käufers zu
erkundigen habe.

Im Unterschied
zu diesen Urteilen bietet der vorliegende Sachverhalt jedoch keinerlei konkrete
Anhaltspunkte dafür, dass das Restaurant, abweichend von den handelsüblichen
Gepflogenheiten, zur Einholung weiterer Auskünfte verpflichtet gewesen wäre.
Eine besondere Unvorsichtigkeit, wie das Bundesgericht sie im Zusammenhang mit
der Zumutbarkeit prüft (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit
Hinweisen;Arztin: Basler
Kommentar, Art. 146 StGB N 86;Trechsel/Crameriin: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013,
Art. 146 StGB N 10/13a), liegt hier nicht vor. In diesem Zusammenhang
sind auch die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu sehen, wonach die
Besteller einen normalen Eindruck hinterlassen haben, gut gekleidet waren etc.
Schliesslich darf auch noch angemerkt werden, dass gerade bei
Hochzeitsbanketten oft unklar ist, wer denn eigentlich die zahlungskräftige
Person sein müsste. Üblich ist eigentlich, dass die Brauteltern das Bankett
spendieren. Dies heisst aber nicht, dass nicht andere Lösungen möglich sind,
wie hier, wo der Vertrag mit den Brautleuten abgeschlossen wurde. Jedenfalls
gab es keinerlei Anhaltspunkte, dass im vorliegenden Fall besondere Vorsicht
angezeigt gewesen wäre.

3.6Die
Vorinstanz hält weiter fest, dass der Berufungskläger und seine Ehefrau
zunächst behaupteten, sie hätten den Rechnungsbetrag überwiesen (Akten
S. 45, 52) und mehrfach ausführten, sie hätten eine Postquittung der
Zahlung gefunden, welche sie ihrem Anwalt zustellen würden (Akten
S. 65 f., 79-83). Beides hat sich als unwahr erwiesen, da im
damaligen Zeitpunkt keine Zahlungen getätigt wurden. Ferner hat der
Berufungskläger im Strafverfahren zweimal unter einem nachweislich falschen
Vorwand eine Einvernahme abgesagt (Akten S. 59-65). Dieses Verhalten des Berufungsklägers,
welches von Unwahrheiten und Hinhaltetaktik geprägt ist, ist als weiteres Indiz
für dessen Zahlungsunwilligkeit zu werten. Insgesamt hat das Strafgericht daher
zu Recht angenommen, dass der Berufungskläger die Verantwortliche des Restaurants
arglistig getäuscht hat.

4.

4.1Zum
Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens macht der Berufungskläger zunächst
eine Verletzung des Anklagegrundsatzes geltend. Die Voraussetzung des
Vermögensschadens sei im Strafbefehl, der hier als Anklageschrift gilt, nicht
rechtsgenüglich umschrieben.

Der Vorwurf ist
unzutreffend. Im Strafbefehl vom 12. Juni 2012 wird dem Berufungskläger ein
Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB vorgehalten, indem er (zusammen mit seiner
Ehefrau) die Vereinbarung über ein Hochzeitsessen im Wert von CHF 4'328.30
eingegangen sei, obwohl er gewusst habe, dass er finanziell ausser Stande war,
seinen eigenen Anteil bzw. die Gesamtrechnung zu bezahlen. Damit enthält die
Anklage in der gebotenen Kürze hinreichend genaue Ausführungen zur Beurteilung
des Vermögensschadens im Sinne des Betrugstatbestandes (vgl. Art. 325 Abs.
1 lit. f und g StPO). Auch in der Sache ist die Annahme des Vermögensschadens
zu bestätigen: Aufgrund der damaligen Zahlungsunfähigkeit und seines fehlenden
Zahlungswillens war die vertragliche Leistung des Berufungsklägers (die
Bezahlung des Hochzeitsessens) bereits in Zeitpunkt des Vertragsschlusses erheblich
gefährdet. Bei der gebotenen juristisch-wirtschaftlichen Betrachtungsweise war
die Forderung des Restaurants gegen einen zahlungsunwilligen und überschuldeten
Gast bereits in diesem Zeitpunkt uneinbringlich (vgl.Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., § 15 N 50), weshalb ein
Vermögensschaden vorliegt.

4.2Dieser
Schluss beruht nicht nur auf den Beweiserhebungen zur wirtschaftlichen
Situation des Berufungsklägers (Kontostände, Betreibungsregistereinträge),
sondern wird auch durch dessen späteres Verhalten belegt, indem er nach der Rechnungsstellung
während rund 14 Monaten und unter unwahren Ausflüchten gar nichts, auch keine
Teilbeträge, bezahlt hat. Im vorliegenden Fall ist nicht von einem normalen
Zahlungsrisiko (bei grundsätzlich bestehender Leistungsbereitschaft), sondern
von einem anfänglich fehlenden Leistungswillen auszugehen. In dieser Konstellation
ist der Betrugstatbestand erfüllt, wie es übrigens auch aus dem Urteil hervorgeht,
das in der Berufungsbegründung angeführt wird (BGer 6B_663/2011 vom 2. Februar
2012 E. 2.5, mit Hinweisen auf BGE 118 IV 359 E. 2; 73 IV 225).

4.3Zu
ergänzen ist schliesslich, dass der Berufungskläger mit der umschriebenen
Zahlungsunwilligkeit bei der Bestellung des Hochzeitsessens darauf abzielte,
sich im Umfang des vereinbarten Preises unrechtmässig zu bereichern. Daher ist
auch das Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht erfüllt, womit der
Schuldspruch wegen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB zu Recht erfolgte.

5.

Hinsichtlich der
Strafzumessung werden in der Berufung keine Einwände erhoben. Die Vorinstanz
geht zusammengefasst von einem eher leichten Verschulden aus. Zwar sei die
Deliktssumme nicht unbeträchtlich, aber der Berufungskläger habe, wenn auch
unter Druck, einen Teil des Schadens zurückbezahlt. Die Täuschung durch
konkludentes Tun deute nicht auf ein hohes Mass an krimineller Energie hin.
Trotz gewisser Bedenken wegen seinen beiden einschlägigen Vorstrafen von 2004
und 2006 könne der bedingte Vollzug der Geldstrafe gewährt werden. Diese Ausführungen
der Vorinstanz sind überzeugend, so dass für weitere Einzelheiten auf das
angefochtene Urteil zu verweisen ist.

6.

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass dieBerufungabzuweisen und das
vorinstanzliche Urteil zu be­stätigen ist. Bei diesem Ausgang des
Berufungsverfahrens hat der Berufungskläger gemäss Art. 428 Abs. 1
StPO dessen ordentliche Kosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Das
erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900. (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfällige übrige Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Dr. Marie-Louise
Stamm                                          Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.