bs_appellationsgericht · ZB.2016.24 · 2017-03-30 · de
Forderung (BGer-Nr.: 4A_209/2017 vom 22. Mai 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2016.24

ENTSCHEID

vom30. März 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...]
Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 10. März 2016

betreffend Forderung

Sachverhalt

Am
29. August 2000 reinigte A____ zusammen mit zwei Arbeitskollegen eine
Wohnung in C____, dies im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses mit dem
Reinigungsinstitut D____. Beim Reinigen des Schlafzimmers fand der
Arbeitskollege E____ hinter dem Wandschrank ein Gewehr, eine sogenannte Repetierflinte
der Marke Remington. Er nahm das Gewehr und ging damit in die Küche, wo A____
den Backofen putzte. Um ihn zu erschrecken, sprach E____ ihn an. In diesem
Moment löste E____ ungewollt einen Schuss aus, der A____ erheblich am Ellbogen
verletzte.

Nachdem A____ 
gestützt auf zwei (Teil)-Vergleiche mit dem Schädiger aus den Jahren 2006
bzw. 2008  gegen den Schädiger ein Betreibungsverfahren auf Pfandverwertung
eingeleitet hatte, wurde ihm dessen Deckungsansprüche gegenüber dem damaligen
Haftpflichtversicherer der D____, der F____ (heute die B____), zur Eintreibung
abgetreten. Nachdem in der Schlichtungsverhandlung mit dem Haftpflichtversicherer
keine Einigung erzielt werden konnte, reichte A____ am 13. Mai 2015 eine
Teilklage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein. Er verlangte, dass die B____ im Zusammenhang
mit dem Ereignis vom 29. August 2000 zu verpflichten sei, ihm die
Versicherungsleistungen aus der Betriebshaftpflichtversicherung mit dem Reinigungsinstitut
bis zum Betrag von CHF 30'000. zu bezahlen, unter Vorbehalt der
Mehrforderung. Mit Entscheid vom 10. März 2016 wies das Zivilgericht die
Klage ab.

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid hat der Berufungskläger am 11. Juli 2016
Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Gutheissung seiner Klagebegehren; eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom
12. September 2016 beantragt die B____ (Berufungsbeklagte) die Abweisung der
Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Der vorliegende Entscheid ist nach
Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

Erwägungen

1.

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegender Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt
(Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid ist dem Berufungskläger
am 13. Juni 2016 zugestellt worden. Dagegen hat er am 11. Juli 2016 und damit
innerhalb der dreissigtägigen Berufungsfrist Berufung erhoben (vgl. Art. 311
Abs. 1 ZPO). Auf die sodann formgerecht erhobene und begründete
Berufung ist somit einzutreten.

Zur Beurteilung
der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gesetzes betreffend die
Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.

2.1Im
vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Schaden, der durch das Ereignis vom
29. August 2000 verursacht wurde, unter die Betriebshaftpflichtversicherung
fällt, welche das Reinigungsinstitut mit der Rechtsvorgängerin der
Berufungsbeklagten geschlossen hatte. Die Betriebshaftpflichtversicherung deckt
grundsätzlich auch den Schädiger für Betriebsunfälle.

Die Betriebshaftpflichtversicherung zwischen dem Reinigungsinstitut als
Versicherungsnehmer und der Rechtsvorgängerin der Berufungsbeklagten sieht in
Art. 2 lit. C der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB)
Folgendes vor (Klagebeilage 20):

"Versichert ist die Haftpflicht
der nachstehenden Personen: Der Arbeitnehmer und die übrigen Hilfspersonen des
Versicherungsnehmers (mit Ausnahme von selbständigen Unternehmern und
Berufsleuten, deren sich der Versicherungsnehmer bedient, wie Unterakkordanten)
aus ihren Verrichtungen für den versicherten Betrieb und aus ihrer Tätigkeit im
Zusammenhang mit den versicherten Grundstücken, Gebäuden, Räumlichkeiten und
Anlagen. Ausgeschlossen bleiben jedoch Regress- und Ausgleichsansprüche Dritter
für Leistungen, die sie den Geschädigten ausgerichtet haben."

Strittig
ist vorliegend, ob der Schädiger über den Passus "aus ihren Verrichtungen
für den versicherten Betrieb" Deckung für den Schaden geltend machen kann,
den er dem Berufungskläger verursachte, als sich ein Schuss aus dem auf diesen
gerichteten Gewehr löste.

2.2Das
Zivilgericht hat zunächst die Grundsätze der Auslegung von AVB-Klau­seln
dargelegt (angefochtener Entscheid, E. 4.b). Das Zivilgericht hat sodann
untersucht, von welchem Willen die damaligen Vertragsparteien  das
Reinigungsinstitut und die Rechtsvorgängerin der Berufungsbeklagten  ausgegangen
sind. Es sei gerichtsnotorisch, dass die Parteien beim Abschluss eines Versicherungsvertrags
grundsätzlich jene Risiken versicherten, die der Betrieb gewöhnlicherweise mit
sich bringe. Eine Betriebshaftpflichtversicherung schliesse jedoch nicht jedes
unvorhersehbare und deliktische Verhalten von Mitarbeitern ein. Auch bei der
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip komme man nicht zu einem anderen Schluss.
Zur Auslegung der Klausel könnten die Lehre und Rechtsprechung zu Art. 55
und Art. 101 OR beigezogen werden, da sich der Wortlaut der Klausel
eng an den Wortlaut von Art. 55 und Art. 101 OR anlehne
(E. 4.c). Die ausservertragliche Haftung des Geschäftsherrn nach
Art. 55 OR setze einen funktionellen Zusammenhang zwischen der geschäftlichen
Verrichtung und der Schädigung voraus. Ein funktioneller Zusammenhang fehle,
wenn der Angestellte  wie im vorliegenden Fall  den Schaden bloss "bei
Gelegenheit" einer geschäftlichen Verrichtung verursache. Hier habe gerade
keine Ausübung dienstlicher oder geschäftlicher Verrichtungen stattgefunden,
sondern eine explizite Unterbrechung, als der Schädiger sich aus keinem anderen
Grund als des Erschreckens seines Arbeitskollegen weg von seinem Arbeitsbereich
im Schlafzimmer in die Küche begeben habe (E. 4.d). Wie das Zivilgericht
weiter ausgeführt hat, setze die vertragliche Haftung des Geschäftsherrn nach
Art. 101 OR ebenfalls einen funktionellen Zusammenhang voraus, und
zwar in dem Sinn, dass die schädigende Handlung zugleich eine Nicht- oder
Schlechterfüllung des Vertrags mit dem Geschädigten darstelle. In der Literatur
sei umstritten, ob ein solcher Zusammenhang auch dann anzunehmen sei, wenn die
Hilfsperson nur "bei Gelegenheit" der Vertragserfüllung schädige.
Eine Haftung für (unvorhersehbare) Exzesshandlungen des Gehilfen komme nach der
Lehre jedenfalls nicht in Betracht. Der Schädiger habe vorliegend jegliche nach
dem allgemeinen Lebenslauf bekannten Grundsätze im Umgang mit einer unbekannten
Waffe ausser Acht gelassen, als er sich zu seinem Arbeitskollegen begeben habe,
wo er das Gewehr gegen diesen gerichtet und den Abzug betätigt habe. Diese
Handlung habe in keinem Zusammenhang mit der eigentlichen Arbeitstätigkeit
gestanden, sondern sei  gerade auch aufgrund der Unvorhersehbarkeit  als
Exzesshandlung des Schädigers zu werten, für welche dieser alleine aufzukommen
habe (E. 4.e). Das Zivilgericht hat schliesslich einen Deckungsanspruch
auch bei einer weiten Auslegung der umstrittenen AVB-Klausel und der Anwendung
der Unklarheitenregel verneint (E. 4.f).

3.

Der Berufungskläger
rügt als erstes eine falsche Sachverhaltsfeststellung. Das Zivilgericht sei im
angefochtenen Entscheid (E. 4.e, S. 11) davon ausgegangen, dass der
Schädiger die Waffe auf ihn gerichtet habe, wobei genauere Ausführungen zu
diesem Vorgang unterblieben seien. Diese Darstellung sei zwar grundsätzlich
richtig, er habe in der Replik im erstinstanzlichen Verfahren aber dargelegt,
dass der Schädiger ihm den "Fund" lediglich habe zeigen wollen und
die Waffe dabei nur in seine Richtung gezeigt habe. Aufgrund der Ausführungen
des Zivilgerichts müsse davon ausgegangen werden, dass der Entscheid unter der
Prämisse erfolgt sei, dass der Schädiger mit der Waffe explizit auf ihn gezielt
habe, was nach seiner Auffassung aber nicht zutreffend sei (Berufung,
Rz 11 f.). Der Berufungskläger zeigt mit seinem Vorbringen nicht auf,
inwiefern der angefochtene Entscheid anders ausgefallen wäre, wäre das
Zivilgericht seiner präzisierenden Schilderung in der Replik gefolgt. Er ist
selbst der Auffassung, dass es keine Rolle spiele, "ob der Schädiger aus
Spass mit der Waffe explizit auf den Kläger zielte oder die Waffe lediglich in
seine Richtung richtete, um ihm den 'Fund' zu zeigen" (Berufung,
Rz 13). Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist diese Frage
auch nicht für die Beurteilung der Berufung entscheidend.

4.

Die zweite Rüge
des Berufungsklägers betrifft die Darlegungen des Zivilgerichts zum
(tatsächlichen) Willen der Parteien des Versicherungsvertrags. Das Zivilgericht
hat hierzu ausgeführt, dass bei Abschluss eines Versicherungsvertrags
gerichtsnotorisch sei, dass die Parteien grundsätzlich jene Risiken
versicherten, welche der Betrieb gewöhnlicherweise mit sich bringe. Eine
Betriebshaftpflichtversicherung schliesse  alleine schon aufgrund von höheren
Prämien  nicht jegliches unvorhersehbares und deliktisches Verhalten von Mitarbeitern
ein. Es entspreche zudem weder der Interessenlage der Versicherungsgeberin noch
der Versicherungsnehmerin beim Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung,
jegliche unvorhersehbare, wider den allgemeinen Regeln des gesunden
Menschenverstandes laufende Ereignisse zu decken (angefochtener Entscheid,
E. 4.c).

Der Berufungskläger
rügt, dass das Zivilgericht mit seinen Erwägungen ohne Weiteres auf den übereinstimmenden
Willen der Berufungsbeklagten und des Reinigungsinstituts zu schliessen
scheine. Der wirkliche Wille bezüglich der Bedeutung der umstrittenen
AVB-Klausel vor knapp 20 Jahren sei im vorinstanzlichen Verfahren gar
nicht ermittelt worden und dürfte auch gar nicht mehr ermittelbar sein. Wie das
Zivilgericht an anderer Stelle seines Entscheids selber festgehalten habe,
könne die Abgrenzung zwischen geschäftlicher und privater Verrichtung
problematisch sein. Von einem gerichtsnotorischen, tatsächlich bestehenden
übereinstimmenden Willen könne hier deshalb nicht ausgegangen werden, so dass
die Ermittlung des mutmasslichen Willens zwingend vorzunehmen sei (Berufung,
Rz 14 ff.).

Wie das
Zivilgericht richtig ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 4.b),
gelten für die Auslegung von AVB-Klauseln, wenn sie wie vorliegend in Verträge
übernommen werden, grundsätzlich die gleichen Regeln wie für andere
vertragliche Bestimmungen (BGE 142 III 671 E. 3.3
S. 675 und 135 III 1 E. 2 S. 6 f. mit Hinweisen
). Deren Inhalt bestimmt sich gemäss Art. 18 Abs. 1 OR in erster
Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Soweit dieser
nicht (mehr) feststellbar ist, ist in zweiter Linie der mutmassliche Wille der
Parteien zu ermitteln (Fuhrer,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, N 8.50).
Wie der Berufungskläger richtig einwendet, ist der wirkliche Wille der Parteien
eines Versicherungsvertrags bei umstrittenen AVB-Klauseln in der Regel nicht zu
ermitteln. Denn dem Einbezug der AVB liegt regelmässig eine Globalübernahme
zugrunde (Fuhrer, a.a.O.,
N 8.51). Bei einer Globalübernahme hat der Erklärende zwar den Willen, die
AVB in ihrer Gesamtheit zu übernehmen. Er hat aber ihren Inhalt (insgesamt oder
zumindest teilweise) oft entweder nicht zur Kenntnis genommen oder nicht
verstanden. In Bezug auf den Inhalt der AVB fehlt es somit an einer tatsächlichen
Willenseinigung. Nach dem Vertrauensprinzip darf der AVB-Verwender jedoch davon
ausgehen, dass auch die ungelesenen AVB verbindlich in den Vertrag übernommen
worden sind. Ihre Verbindlichkeit ergibt sich nicht aus einer tatsächlichen
Willenseinigung, sondern aus einer rechtlichen Wertung. Diese wird einer
Willenseinigung gleichgestellt, weshalb man von einem rechtlichen oder
normativen Konsens spricht (dazuFuhrer,
a.a.O., N 8.27).

Dass bezüglich
der umstrittenen AVB-Klausel von Art. 2 lit. C zwischen den Parteien
des Versicherungsvertrags ein übereinstimmender Wille betreffend deren
Bedeutung bestanden hat, ist vorliegend tatsächlich nicht nachgewiesen worden.
Die Erwägungen des Zivilgerichts zur Interessenlage der Parteien des
Versicherungsvertrags erscheinen zwar als zutreffend. Sie vermögen indessen
nicht einen tatsächlichen Konsens aufzuzeigen, sondern können nur im Rahmen der
Ermittlung des mutmasslichen Willens als ergänzendes Auslegungsmittel
beigezogen werden (dazuFuhrer,
a.a.O., N 8.59). Die Rüge des Berufungsklägers, dass kein tatsächlicher
übereinstimmender Wille vorliege, ist insofern zutreffend. Es ist demzufolge
nachstehend der mutmassliche Wille der Vertragsparteien zu ermitteln.

5.

5.1Der
Berufungskläger rügt drittens, dass das Zivilgericht den mutmasslichen Willen
der Parteien des Versicherungsvertrags falsch ermittelt habe (Berufung,
Rz 17 ff.). Im Zusammenhang mit den Ausführungen im angefochtenen
Entscheid zu Art. 101 OR beanstandet er, dass das Zivilgericht unbeachtet
gelassen habe, dass die neuere Lehre den Begriff "Ausübung ihrer Verrichtungen"
extensiver auslege. Von Art. 101 OR würden demnach selbst Handlungen
erfasst, wenn der Gehilfe (hier der Schädiger) den Gläubiger (hier den Kläger)
vorsätzlich und bei blosser Gelegenheit schädige. Auch Schäden in einer
Arbeitspause würden in einem funktionellen Zusammenhang stehen, selbst wenn sie
vorsätzlich ausgeübt würden wie das Wegwerfen einer Zigarette, das Stehlen
einer zufällig bei der Arbeit gefundenen Uhr durch einen mit Malerarbeiten
befassten Angestellten oder die Entwendung eines Autos durch einen
Garage-Angestellten für eine Strolchenfahrt (Rz 21 f.). Weshalb im
Licht dieser Beispiele die unmittelbar nach kurzer Niederlegung der eigentlichen
Arbeit erfolgte bloss fahrlässige Schädigung eines Mitangestellten  mit einem
Gewehr, das während der Ausübung der Arbeit gefunden worden sei  nicht in
einem funktionellen Zusammenhang mit der Arbeitstätigkeit stehen solle, führe
das Zivilgericht nicht aus und sei auch nicht ersichtlich. In allen
beschriebenen Fällen sei während oder kurz nach einem erfolgten Unterbruch der
eigentlichen Arbeitstätigkeit eine Handlung vorgenommen worden, die nicht
direkt im Zusammenhang mit jener gestanden sei, aber im weiteren Rahmen der
eigentlichen Arbeitstätigkeit bei Gelegenheit ausgeführt worden sei
(Rz 23).

Im Zusammenhang
mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid zu Art. 55 OR hält der Berufungskläger
dafür, dass die neuere Lehre auch hier die Meinung vertrete, dass es entgegen
der Auffassung des Zivilgerichts genüge, wenn der Schaden nur bei Gelegenheit
der Erfüllung verübt worden sei. Insoweit ergebe sich in diesem Punkt kein
Unterschied zu einer Auslegung nach Art. 101 OR. Deshalb sei auch der
Hinweis des Zivilgerichts an dieser Stelle nicht relevant, wonach der Kläger
(recte wohl: der Schädiger) seinen Arbeitsplatz kurz verlassen gehabt habe.
Dies sei auch bei Schädigungen während Pausen der Fall, die in einem
funktionellen Zusammenhang stehen würden (Rz 24).

5.2

5.2.1Gilt
es den mutmasslichen Willen der Parteien des vorliegenden Versicherungsvertrags
mit Bezug auf die umstrittene Klausel von Art. 2 lit. C AVB zu
ermitteln, ist zunächst darauf zu verweisen, dass gemäss Art. 1
lit. A AVB lediglich die aufgesetzlichen Haftpflichtbestimmungenberuhende Haftpflicht aus dem Betrieb des Reinigungsinstituts versichert werden
sollte. Eine über die gesetzlichen Vorschriften hinausgehende Haftung sollte
offensichtlich nicht versichert werden. Aufgrund dieser Bezugnahme erscheint es
sachgerecht, dass das Zivilgericht für die Auslegung von Art. 2
lit. C AVB Lehre und Rechtsprechung zu den Bestimmungen von
Art. 55 und 101 OR beigezogen hat, deren Wortlaut "in
Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen" (Art. 55
Abs. 1 OR) bzw. "in Ausübung ihrer Verrichtungen"
(Art. 101 Abs. 1 OR) (praktisch) identisch ist mit der
strittigen AVB-Klausel.

5.2.2Art. 101 OR
erfasst zunächst jene schädigende Handlungen einer Hilfsperson, die zugleich
eine Nichterfüllung oder Schlechterfüllung der Schuldpflicht des Geschäftsherrn
aus seinem Vertrag mit dem Geschädigten sind (statt vielerWiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I, 6. Auflage, Basel 2015,
Art. 101 N 10;Weber,
Berner Kommentar. Art. 97109 OR, Bern 2000, Art. 101
N 119;Furrer/Wey, in:
Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht.
Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 101 N 27;Huguenin,
Obligationenrecht  Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Auflage,
Zürich 2014, N 1003; BGer 4A_58/2010 vom 22. April 2010
E. 3.2). Es steht ausser Zweifel, dass die schädigende Handlung im
vorliegenden Fall, der Schuss in den Ellbogen des Berufungsklägers, nicht in
Erfüllung einer vertraglichen Pflicht des Geschäftsherrn, vorliegend des
Reinigungsinstituts, gegenüber dem Berufungskläger verübt worden ist. Das
schädigende Ereignis erfolgte vielmehr im Rahmen eines Auftrags mit einem
Dritten, eine Wohnung in C____ zu reinigen. Die Verletzung des Berufungsklägers
geschah somit bei Gelegenheit der Auftragsausführung. Es ist dem Berufungskläger
beizupflichten, dass in der neueren Lehre auch in diesem Fall ein funktioneller
Zusammenhang zwischen schädigender Handlung und der geschäftlichen Verrichtung
grundsätzlich bejaht wird, wenn die Hilfsperson dem Schuldner obliegende
vertragliche Nebenpflichten verletzt (Wiegand,
a.a.O., Art. 101 N 10;Weber,
a.a.O., Art. 101 N 124;Berger,
Allgemeines Schuldrecht, 2. Auflage, Bern 2012, Rz 1768;Gauch/Schluep/Rey/Schmid/Em­menegger,
Schweizerisches Obligationenrecht, 10. Auflage, Zürich 2014, Rz 3037;
ablehnend hingegenHonsell/Isenring/Kessler,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Auflage, Zürich 2013, § 13
N 16 und 37). Da die aus einem Vertragsverhältnis resultierenden
Schutz- und Obhutspflichten weit gefasst werden, birgt diese Ausdehnung der
Gehilfenhaftung allerdings die Gefahr einer Haftung des Geschäftsherrn ins
Uferlose, der es zu begegnen gilt. Zwecks sachgerechter Beschränkung der
Haftung ist deshalb eine Abgrenzung der Risikosphären vorzunehmen und die konkrete
Interessenlage der Beteiligten im Einzelfall zu beurteilen (Wiegand, a.a.O., Art. 101
N 10). In diesem Sinn ist ein funktioneller Zusammenhang zwischen der
schädigenden Handlung und der geschäftlichen Verrichtung dann zu bejahen, wenn
mit dieser Verrichtung die Gefahr einer Schädigung verbunden war. So gesehen
ist eine Haftung des Geschäftsherrn auch bei vorsätzlicher Schädigung durch die
Hilfsperson (z.B. Diebstahl) denkbar, wenn das Vertragsverhältnis mit dem
Gläubiger diese Handlung ermöglicht hat (Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 7. Auflage,
Bern 2016, N 23.09). Es ist demnach immer zu fragen, wie weit die
Schutz- und Obhutspflichten des Schuldners im Einzelfall gehen (Weber, a.a.O., Art. 101 N 125;Huguenin, a.a.O., N 1005). Wo
aber jeglicher innerer Zusammenhang mit der auszuführenden Verrichtung fehlt,
es mithin um eigentliche "Exzesshandlungen" der Hilfsperson geht, ist
eine Haftung des Geschäftsherrn ausgeschlossen (Wiegand,
a.a.O., Art. 101 N 10;Berger,
a.a.O., Rz 1768). Denn bei einem Exzess des Arbeitnehmers verwirklicht
sich ein allgemeines und nicht ein spezifisch betriebliches Risiko, für das der
Arbeitgeber einzustehen hätte.

Das Zivilgericht
hat das hier zu beurteilende Geschehen zu Recht als (unvorhersehbare) Exzesshandlung
des Gehilfen eingestuft und damit eine Deckung des Schadens aus der
Betriebshaftpflichtversicherung abgelehnt (angefochtener Entscheid,
E. 4.e). Das fragliche Geschehen nahm seinen Auftakt, als der
Arbeitskollege des Berufungsklägers im Schlafzimmer der zu reinigenden Wohnung
hinter dem Schrank ein Gewehr fand und an sich nahm. Insofern besteht unbestreitbar
ein Zusammenhang zwischen dem Fund und der dem Arbeitskollegen aufgetragenen
Verrichtung. Hätte sich in diesem Moment, als der Arbeitskollege die Flinte
behändigte, aus deren Lauf ein Schuss gelöst und dabei einen im gleichen Raum
sich aufhaltenden Menschen getroffen, wäre ein funktioneller Zusammenhang und
damit auch eine Haftung aus Art. 101 OR (wohl) zu bejahen gewesen.
Denn es gehört zu den Risiken einer Reinigungsfirma, dass im Zuge der Räumung
und Reinigung von Gebäulichkeiten auch gefährliche Gegenstände vorgefunden
werden, bei deren unachtsamer Handhabung Schaden entstehen kann. Nicht mehr zu
ihrem Risikobereich gehört es, wenn ihr Angestellter mit der Waffe in einen anderen
Raum geht und dort  wie der Berufungskläger vorliegend unumwunden eingestanden
hat (Klage, Rz 10)  das Gewehr auf einen Arbeitskollegen richtet, um
diesen aus Spass zu erschrecken. Hatte der Arbeitskollege des Berufungsklägers
sich in jenem Moment entschieden, sich einen Jux zu erlauben und dem Berufungskläger
einen Schrecken einzujagen, lag dies weit ausserhalb dessen, was man noch als
Scherz unter Arbeitskollegen im Rahmen des sozial Üblichen anerkennen könnte.
Das "Präsentieren" der Waffe durch den Schädiger stand in absolut
keinem inneren Zusammenhang mehr mit der ihm aufgetragenen Arbeit, die Wohnung
zu reinigen. Unbehelflich ist der Vergleich des Berufungsklägers mit der
Haftung des Geschäftsherrn für Schäden, die ein Arbeitnehmer während der Pause
durch achtlos weggeworfene Zigarettenkippen verursacht (Berufung, Rz 21).
Denn das Rauchen einer Zigarette gehört ohne Weiteres zu den verbreiteten Beschäftigungen
in der Arbeitspause, für die der Arbeitgeber einzustehen hat, wenn es zu einem dadurch
verursachten Schaden kommt. Das spasshafte, sorglose Herumspielen mit bei der
Arbeit aufgefundenen Waffen gehört hingegen fraglos nicht zu den
sozial-adäquaten Pausenbeschäftigungen, welche in die Risikosphäre des Geschäftsherrn
fallen, sodass er entsprechend für daraus resultierende Schäden gestützt auf Art. 101 OR
einstehen müsste. Das Zivilgericht hat demzufolge richtigerweise auf eine
Exzesshandlung des Schädigers erkannt, die  da kein spezifisch betriebliches
Risiko darstellend  nicht durch die Betriebshaftpflichtversicherung zu decken
ist.

5.2.3Auch
bei Art. 55 OR bedarf es eines funktionellen Zusammenhangs zwischen
der eingetretenen Schädigung und der dienstlichen oder geschäftlichen
Verrichtung (Brehm, Berner
Kommentar. Art. 4161 OR, 4. Auflage, Bern 2013,
Art. 55 N 21 ff.;Müller,
in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht.
Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 55 N 13;Schwenzer,
a.a.O., N 23.19;Roberto,
Haftpflichtrecht, Bern 2013, N 08.11; BGer 4A_544/2008 vom
10. Februar 2009 E. 2.4; den Begriff des "funktionellen Zusammenhangs"
als konturlos ablehnendHonsell/Isenring/Kessler,
a.a.O., § 13 N 16). Hingegen wird eine Haftung des Geschäftsherrn aus
Art. 55 OR für Schädigungen, die lediglich bei Gelegenheit einer
Verrichtung verübt werden, überwiegend verneint (Brehm, a.a.O., Art. 55 N 23;Müller, a.a.O., Art. 55 N 13;Schwenzer, a.a.O., N 23.20;Roberto, a.a.O., N. 08.12;Huguenin, a.a.O., N 2033). Soweit
eine andere Meinung vertreten wird, die auch eine Schädigung bloss bei
Gelegenheit einer Verrichtung als haftungsbegründend genügen lässt, findet die
Haftung des Geschäftsherrn für seinen Verrichtungsgehilfen insofern eine
Einschränkung, als ein Zusammenhang zum durch die Verrichtung der übertragenen
Aufgabe geschaffenen Risiko postuliert wird (soKessler,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
6. Auflage, Basel 2015, Art. 55 N 13). Ist die Ausübung
einer Verrichtung mit einer Erhöhung des Risikos einer Schadenszufügung
verbunden, ist eine Haftung nach Art. 55 OR zu bejahen (in diesem
Sinn auchSchwenzer, a.a.O.,
N 23.20 undFellmann/Kottmann,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Bern 2012, Rz 766).

Das Zivilgericht
hat in diesem Zusammenhang den örtlichen und zeitlichen Konnex als gegeben erachtet,
weil sich Schädiger wie auch Geschädigter zum fraglichen Zeitpunkt an dem ihnen
zugewiesenen Arbeitsort befunden haben. Gleichwohl hat es den funktionellen
Zusammenhang verneint, weil der Schädiger sich aus keinem anderen Grund als des
Erschreckens seines Arbeitskollegen weg von seinem Arbeitsbereich im
Schlafzimmer in die Küche begeben habe. Er habe damit seinen Arbeitsplatz
verlassen und seine Arbeit gerade nicht mehr verrichtet. Hier habe keine
Ausübung dienstlicher oder geschäftlicher Verrichtungen mehr stattgefunden,
sondern eine explizite Unterbrechung. Schädigungen bloss bei Gelegenheit der
Verrichtung lasse Art. 55 OR jedoch nicht genügen (angefochtener Entscheid,
E. 4.d). Diesen Erwägungen ist vollumfänglich zu folgen. Der Berufungskläger
wendet hiergegen zwar ein, dass es unbeachtlich sei, dass der Schädiger seinen
Arbeitsplatz kurz verlassen habe. Denn auch bei Schädigungen während der Pause
wie beim Wegwerfen brennender Zigaretten sei dies der Fall (Berufung,
Rz 24). Der Berufungskläger über­sieht bei diesem Vorbringen, dass der
Schädiger vorliegend seine Arbeit nicht unterbrochen hat, um zwecks körperlicher
und/oder geistiger Erholung eine Pause zu machen und dabei eine Zigarette zu
rauchen. Der Schädiger hat vielmehr seine Arbeit niedergelegt mit dem
ausschliesslichen Zweck, den Berufungskläger, der in einem anderen Raum der
Wohnung tätig war, aus reinem Jux mittels der Waffe in Schrecken zu versetzen.
Diese Absicht ist in keinerlei Beziehung zur aufgetragenen Arbeit zu bringen
(vgl. Art. 2 lit. C AVB: " aus ihren Verrichtungenfürden versicherten Betrieb "), so dass es  ebenso wie bei Schlägereien
unter Arbeitskollegen an der Arbeitsstelle (Schwenzer,
a.a.O., N 23.20)  an jeglichem inneren Zusammenhang zwischen der
Schädigung und den Reinigungsarbeiten fehlt, wenn ein Arbeitnehmer ein bei der
Arbeit gefundenes Gewehr spasseshalber auf seinen Arbeitskollegen richtet und
sich dabei ein Schuss löst. Anders wäre der Fall allenfalls zu beurteilen, wenn
dem Schädiger aufgetragen gewesen wäre, das Gewehr zu reinigen, was hier
unbestrittenermassen nicht zutraf. Eine Haftung des Arbeitgebers des Schädigers
aus Art. 55 OR ist somit zu verneinen, womit auch eine Haftung der Berufungsbeklagten
als dessen Betriebshaftpflichtversicherung entfällt.

5.3Der
Berufungskläger macht geltend, dass das Obergericht des Kantons Zürich im
Prozess gegen die Privathaftpflichtversicherung des Schädigers zum Schluss
gekommen sei, dass dessen Versicherungspolice Schädigungen im Zusammenhang mit
einer beruflichen Tätigkeit ausgeschlossen habe, weshalb der vorliegende Fall
nicht durch die Privathaftpflichtversicherung gedeckt sei. Wenn die Formulierungen
in den beiden AVBs bzw. deren Auslegung dazu führten, dass entscheidend sei, ob
ein Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit vorliege, sei es sachgerecht
und konsequent, den Inhalt dieses Zusammenhangs in beiden Fällen auch gleich zu
definieren. Es gebe keine Gründe, eine Schädigung wie die vorliegende generell
vom Versicherungsschutz auszunehmen und dem Geschädigten damit jegliche
Versicherungsleistungen zu verweigern (Berufung, Rz 25).

Mit diesen
Vorbringen übersieht der Berufungskläger, dass es für Risiken, wie es sich
vorliegend verwirklicht hat, kein Haftpflichtobligatorium gibt. Vielmehr gilt
in diesem Bereich das Prinzip der Freiwilligkeit, so dass es Privaten wie
Firmen freigestellt ist, ob und bezüglich welcher Risiken ihrer Tätigkeiten sie
eine Haftpflichtversicherung abschliessen wollen. Privathaftpflicht- und
Betriebshaftpflichtversicherung sind daher, wie die Berufungsbeklagte richtig
bemerkt (Berufungsantwort, Rz 38), nicht zwingend komplementär mit der
Folge, dass jede schädigende Handlung, auch das vorliegende absolut ungewöhnliche
Geschehen, durch die eine oder andere Haftpflichtversicherung gedeckt wäre.
Ungeachtet ob ein Geschäftsherr nach Art. 55 bzw. 101 OR in die
Haftung genommen werden kann, haftet bei einer deliktischen Schädigung in
erster Linie der Schädiger selbst (Art. 41 OR). Im Übrigen blendet
der Berufungskläger mit seinen Vorbringen aus, dass er eingestandenermassen
Versicherungsleistungen der IV und der SUVA erhalten hat und erhält (vgl.
Klage, Rz 19). Darüber hinausgehende Versicherungsleistungen aus einer
Haftpflichtversicherung könnte er nur geltend machen, soweit deren Vertragsbestimmungen
eine Leistungspflicht des (Privat- oder Betriebs-)Haftpflichtversicherers
statuieren. Dies ist  wie ausgeführt  hier aber nicht der Fall.

6.

Im Sinn einer
Eventualrüge kritisiert der Berufungskläger die Darlegungen des Zivilgerichts
unter E. 4.f des angefochtenen Entscheids zur Unklarheitenregel bzw.
Art. 33 VVG, falls das Appellationsgericht die Auffassung vertreten
sollte, dass die Auslegung der AVB zu keinem sicheren Ergebnis führen würden
(Berufung, Rz 27 ff.). Die vorstehenden Ausführungen unter
E. 2.5 haben gezeigt, dass die Bestimmung von Art. 2
lit. C AVB genügend klar ist. Die vorliegenden Schwierigkeiten
manifestieren sich nicht so sehr in der Auslegung dieser Vertragsbestimmung,
sondern vielmehr in ihrer Anwendung auf das streitgegenständliche Geschehen vom
29. August 2000. Da die Unklarheitenregel ausschliesslich für die
Ermittlung des massgeblichen Vertragsinhalts gilt, jedoch nicht anwendbar ist,
wenn sich die Unklarheit bloss auf die Anwendung einer an sich klaren
Vertragsbestimmung bezieht (Fuhrer,
a.a.o., N 8.70 mit Hinweisen), erübrigt es, weiter auf die diesbezüglichen
Vorbringen des Berufungsklägers einzugehen.

7.

7.1Gemäss
den vorstehenden Erwägungen hat das Zivilgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
Der angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen und die dagegen erhobene
Berufung abzuweisen.

7.2Gemäss dem Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hat der
Berufungskläger die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese betragen grundsätzlich das Ein- bis
Anderthalbfache der erstinstanzlichen Gerichtskosten (§ 11 Abs. 1
Ziff. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 und 4 der
Gerichtsgebührenverordnung [GebV, SG 154.810]). Die erstinstanzlichen
Gerichtskosten betragen CHF 3'000., so dass die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten mit CHF 4'500. zu beziffern sind.

Sodann hat der
Berufungskläger der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu zahlen
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren berechnet sich
das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist
(§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]).
Die Entschädigung bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen Streitwert (§ 12
Abs. 3 HO) von CHF 30'000.. Das erstinstanzliche Grundhonorar
beträgt demgemäss CHF 4350. (vgl. § 4 Abs. 1 lit. a Ziffer 7
und § 4 Abs. 2 HO). Aufgrund des Drittelsabzugs für das
Berufungsverfahren ergibt sich für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 2'900.. Mehrwertsteuer ist keine geschuldet, da die Berufungsbeklagte
keine Honorarnote eingereicht hat, mit welcher sie einen entsprechenden
Zuschlag gefordert hat. Abgesehen davon könnte ihr nach der neueren Praxis des
Appellationsgerichts auch keine Mehrwertsteuer zugesprochen werden. Sie ist
gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig und somit auch berechtigt, die
Mehrwertsteuer, welche ihr Anwalt für die im Rahmen ihrer unternehmerischen
Tätigkeit erfolgende Vertretung in Rechnung stellt, als Vorsteuer abzuziehen
(statt vieler AGE ZB.2016.20 vom 3. März 2017 E. 6.3).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 10. März 2016 (K3.2015.51) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 4'500. und hat der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 2'900. zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.