bs_appellationsgericht · DGS.2022.32 · 2023-01-26 · de
Ausstandsbegehren gegen Staatsanwältin und Untersuchungsbeamtin


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2022.32

ENTSCHEID

vom26.
Januar 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Gabriel
von Bechtolsheim

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                    Gesuchsteller

c/o Untersuchungsgefängnis
Basel-Stadt,

Innere Margarethenstrasse 18,
4051 Basel

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____, Staatsanwältin                                                Gesuchsgegnerin
1

D____,
Untersuchungsbeamtin                                   Gesuchsgegnerin 2

c/o Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt,

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Ausstandsgesuchgegen die
verfahrensleitende Staatsanwältin sowie gegen die von ihr beauftragte Untersuchungsbeamtin

(im Verfahren VT.[...])

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen den seit dem 28. September 2022
inhaftierten A____ (Gesuchsteller) eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf
Angriff und versuchte schwere Körperverletzung zulasten von E____ (Geschädigter)
sowie Hausfriedensbruch zulasten von F____ und G____. Beteiligt an den Delikten
sollen ebenfalls H____ sowie ein bisher nicht identifizierbarer Dritter gewesen
sein.

Im Rahmen der
Ermittlungen hat Staatsanwalt I____ am 29. September 2022 das Mobiltelefon [...]
(Mobiltelefon) des Gesuchstellers aus seinen Effekten für eine Durchsuchung sicherstellen
lassen. Der Gesuchsteller respektive seine rechtsanwaltliche Vertretung, B____,
hat daraufhin umgehend die Versiegelung verlangt. Das Zwangsmassnahmengericht hat
den Entsiegelungsantrag der Staatsanwaltschaft vom 11. Oktober 2022 mit
Entscheid vom 8. November 2022 abgewiesen.

Am 1. Dezember
2022 hat die nunmehr das Verfahren leitende Staatsanwältin C____ die
Untersuchungsbeamtin D____ beauftragt, einen erneuten Durchsuchungs- und
Sicherstellungsbefehl hinsichtlich des Mobiltelefons auszuführen. Mit Empfangs-
/ Teilnahmebestätigung vom 1. Dezember 2022 hat der Gesuchsteller die Siegelung
seines Mobiltelefons verlangt und dies damit begründet, [das weitere Vorgehen]
erst mit seinem Anwalt besprechen zu wollen.

Mit Schreiben
vom 2. Dezember 2022 hat die verfahrensleitende Staatsanwältin den
Rechtsvertreter des Gesuchstellers auf den Übergang der Verfahrensleitung an
sie in Kenntnis gesetzt und ihn über den neuerlichen Durchsuchungs- und
Sicherstellungsbefehl betreffend Mobiltelefon vom 1. Dezember 2022 informiert.
Dem Schreiben sind auch die den Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl
betreffenden Akten beigelegt worden. Zudem ist der Verteidiger aufgefordert
worden, sich schnellstmöglich hinsichtlich des gesiegelten Mobiltelefons mit
dem Gesuchsteller zu besprechen und die Staatsanwältin über die Ergebnisse zu
informieren. Die Staatsanwältin hat den Rechtsvertreter ferner darüber
informiert, dass eine Entsiegelung angestrebt werden würde.

Mit bei der
Staatsanwaltschaft eingereichten Eingabe vom 5. Dezember 2022 hält der Gesuchsteller
an der Siegelung fest, obwohl er dies aufgrund des bereits ergangenen
Entscheids vom 8. November 2022 an sich für nicht erforderlich hält. Zudem
beantragt er unter o/e Kostenfolge den Ausstand der Staatsanwältin C____ sowie
sämtlicher unter ihrer Verfahrensleitung tätigen Untersuchungsbeamten. Die
Staatsanwaltschaft hat dieses Gesuch am 9. Dezember 2022 zuständigkeitshalber
an das Appellationsgericht weitergeleitet und dazu Stellung genommen, wobei die
Stellungnahme von der verfahrensleitenden Staatsanwältin C____ und der Untersuchungsbeamtin
D____ unterzeichnet wurde. Zusätzlich wurde die Stellungnahme vom ersten
Staatsanwalt, J____, visiert. Die Staatsanwaltschaft beantragt darin die
Abweisung der Ausstandsgesuche. Die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts
hat dem Gesuchsteller die Stellungnahme mit Verfügung vom 9. Dezember 2022
zugestellt und ihm bis zum 20. Dezember 2022 Frist gesetzt zur allfälligen
Replik. Am 19. Dezember 2022 replizierte der Gesuchsteller zur Stellungnahme
der Staatsanwaltschaft und ergänzte seine Ausstandsgesuche, an denen er
festhält. Zudem beantragt er die amtliche Verteidigung.

Der vorliegende
Entscheid ist im schriftlichen Verfahren unter Beizug der vorinstanzlichen
Akten ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Über
Ausstandsgesuche gegen die Staatsanwaltschaft entscheidet ohne weiteres
Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b
StPO). Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die
Funktion des Beschwerdegerichts aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1
Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Soweit die Untersuchungsbeamtin
D____ als Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft in der Strafuntersuchung gegen den
Gesuchsteller tätig ist, ist die Beschwerdeinstanz auch für das gegen ihn
gerichtete Ausstandsgesuch zuständig(Keller,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 59
N 5). Im Sinne der Verfahrensökonomie und aufgrund der Abstützung auf den
gleichen Sachverhalt rechtfertigt sich die Beurteilung der Gesuche in einem
Verfahren.

1.2Ausstandsgesuche
müssen der Verfahrensleitung «ohne Verzug» gestellt werden, sobald die
gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58
Abs. 1 StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf
das Gesuch (BGE 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3, 124 I 121 E. 2;Keller, a.a.O, Art. 58 N 4).
Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des
Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen ein Zuwarten w.rend zwei oder drei
Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018
E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom
19. November 2013 E. 4.1). Im vorliegenden Fall stellte der Gesuchsteller
die Ausstandsgesuche am 5. Dezember 2022, drei Tage nach Datierung des zum
Anlass gebenden Schreibens der Staatsanwaltschaft. Die Gesuche wurden folglich rechtzeitig
gestellt und es ist auf sie einzutreten.

1.3Staatsanwältin
C____ und die Untersuchungsbeamtin D____ haben mit Schreiben vom 8. Dezember
2022 an das Appellationsgericht die Abweisung der Ausstandsgesuche beantragt.
Die vorliegenden Akten ergeben keine Hinweise auf weitere unter der
verfahrensleitenden Staatsanwältin tätige Untersuchungsbeamte. Das Gesuch wird
dementsprechend lediglich in Bezug auf die beiden letztgenannten Personen beurteilt.

2.

2.4Der
Gesuchsteller begründet seine Ausstandsgesuche gegen Staatsanwältin C____ und
die Untersuchungsbeamtin D____ in seinem Schreiben vom 5. Dezember 2022 zusammengefasst
mit der Art und Weise, wie diese trotz abgewiesenen Entsiegelungsgesuchs versucht
hätten, doch noch an den Inhalt des gesiegelten Telefons zu gelangen. Da der
Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 8. November 2022 gemäss Art. 248
Abs. 3 StPO endgültig sei, wäre auch das Vorgehen der Staatsanwältin mit
neuerlicher Sicherstellung und Durchsuchung ganz eindeutig unzulässig gewesen. Die
Staatsanwältin würde diverse Verfahrensregeln missachten um unter allen
Umständen die Telefonauswertung zu erreichen. Das Vorgehen zeuge von fehlender
Sachlichkeit, weswegen sie im Sinne von Art. 56 lit. f StPO als befangen gelte
und in den Ausstand zu treten habe. Sinngemäss macht der Gesuchsteller mit
seinen Ausführungen somit eine schwere Amtspflichtsverletzung geltend.

2.5

2.5.1Die
Staatsanwaltschaft hält dem in ihrer Stellungnahme entgegen, dass die Rückgabe
des Mobiltelefons vom 30. November 2022 eine erneute Sicherstellung nicht
ausschlösse, weil bei einer Veränderung der rechtlichen oder tatsächlichen
Verhältnisse oder auch nur ihrer Einschätzung durch die Strafbehörde seit der
letzten Sicherstellung ein erneutes Entsiegelungsgesuch gestellt werden dürfe. Das
erstmalige Entsiegelungsverfahren habe sich im Wesentlichen darum gedreht,
neben der Tatbeteiligung des Gesuchstellers diejenige von H____ zu belegen. Die
Tatbeteiligung des Gesuchstellers sei in der Zwischenzeit jedoch anderweitig
ermittelt, H____ (als aktiver Angreifer) durch den Geschädigten entlastet und
ein bislang unbekannter Mann  welchen der Gesuchsteller dank vorhandener
gemeinsamer Fotoaufnahme kennen müsse  als Komplize des Gesuchstellers
bezeichnet worden. Damit seien nun veränderte Verhältnisse eingetreten und eine
erneute Sicherstellung und ein weiteres Entsiegelungsgesuch zulässig. Die
beauftragte Untersuchungsbeamtin hätte den Gesuchsteller am 1. Dezember 2022
umgehend die neuerliche Sicherstellung (und drohende Durchsuchung im Falle
ausbleibender Siegelung) kenntlich und ihn gleichzeitig nicht nur auf sein
(erneutes) Siegelungsrecht aufmerksam gemacht, sondern ihm dieses ob seiner
Verunsicherung sogar empfohlen.

2.5.2Ausserdem
müsse lediglich dem Inhaber der sichergestellten Gegenstände, nicht jedoch dessen
Rechtsvertreter, der zugrundeliegende Befehl umgehend eröffnet werden. Der diesbezügliche
implizite Vorwurf der «nachträglichen Information» greife deswegen zu kurz. Auf
Wunsch des Gesuchstellers seien die den neuerlichen Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl
betreffenden Unterlagen dessen Rechtsvertretung am 2. Dezember 2022 zugestellt
worden.

2.5.3Sämtliche
Verfahrenshandlungen seien StPO-konform bzw. gemäss ständiger Praxis
durchgeführt worden und damit eben nicht widerrechtlich. Im Übrigen würden
selbst tatsächliche Verfahrensfehler erst zur Annahme von Voreingenommenheit
führen, wenn besonders schwere oder wiederholte Fehlleistungen vorlägen, die
als schwere Pflichtverletzung gelten müssten, sodass sie einer
Amtspflichtsverletzung gleichkämen. Es sei nicht Sache des Ausstandsgerichts,
die Verfahrensführung in der Art einer Aufsichtsbehörde zu überprüfen. Es
erscheine zudem vermessen, der Staatsanwältin Voreingenommenheit zu
unterstellen, seien die beanstandeten Handlungen  abgesehen von der
vorgängigen Aktendurchsicht  doch die überhaupt erste Verfahrenshandlung im
vorliegenden Verfahren (und allgemein gegen die Person des Gesuchstellers).

2.6

2.6.1Dem
hält der Gesuchsteller entgegen, es treffe nicht zu, dass das Verhalten der verfahrensleitenden
Staatsanwältin und involvierten Untersuchungsbeamtin StPO-konform gewesen sei.
Abgesehen davon, dass alle Mitteilungen an Parteien, die einen Rechtsbeistand
hätten, immer an diesen zuzustellen seien (Art. 87 Abs. 3 StPO), handele es sich
vorliegend bekanntlich um einen Fall notwendiger Verteidigung. Es liege auf der
Hand, dass die Strafverfolgung eine derart weitreichende Entscheidung wie die
Durchsuchung des Mobiltelefons nicht einfach ohne Rücksprache mit der
Verteidigung, direkt mit dem Gesuchsteller «klären» dürfe. Das gälte erst Recht
für den vorliegenden Fall, in dem das Zwangsmassnahmengericht der
Staatsanwaltschaft die Durchsuchung des Mobiltelefons eigentlich bereits
untersagt habe. Hätte der Gesuchsteller die Siegelung nicht sofort verlangt,
hätte die Verteidigung später nicht mehr rechtzeitig einen Siegelungsantrag
stellen können.

2.6.2Mit
ihrem Vorgehen habe die verfahrensleitende Staatsanwältin den Gesuchsteller nicht
mehr als Subjekt des Verfahrens behandelt. Sie sähe die Rechte des
Gesuchstellers stattdessen lediglich als lästiges Hindernis bei ihren
Ermittlungen. Ausserdem habe sie sich ihres überaus praktischen Zugangs zum
inhaftierten Gesuchsteller bedient, um an Informationen zu gelangen, die ihr
gemäss Zwangsmassnahmengericht nicht zugestanden wären.

3.

3.1Zunächst
ist festzuhalten, dass sich die zu prüfenden Ausstandsgesuche auf lediglich
einen einzelnen Vorfall stützen, namentlich die Umstände der Befragung des
Gesuchstellers im Rahmen der erneuten Sicherstellung und angestrebten
Durchsuchung seines Mobiltelefons am 1. Dezember 2022. Wie bereits aufgezeigt, hat
ein Ausstandsgesuch nicht den Zweck, einzelne Verfahrenshandlungen zu rügen. Vielmehr
sollte der Gesuchsteller allfällige Verletzungen seiner Parteirechte mit den
entsprechenden Rechtsmitteln geltend machen. Da sich die Gesuche auf nur einen
einzelnen Vorfall stützen, müssten die dabei begangenen Verfehlungen umso
gravierender sein, eine Befangenheit der involvierten Personen nahezulegen.

3.2Der
Gesuchsteller rügt, die verfahrensleitende Staatsanwältin respektive die
beauftragte Untersuchungsbeamtin hätten mit der Vorsprache beim Beschuldigten
und der erneuten Sicherstellung und angestrebten Durchsuchung des Handys dessen
Verteidigungsrechte aufgrund des rechtskräftigen Entscheids des
Zwangsmassnahmengerichts vom 8. November 2022 grob verletzt. Dieser Ansicht
kann nicht gefolgt werden. Tatsache ist, dass sich die Situation seit dem
Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 8. November 2022 auf Grund einer
Aussage des Geschädigten in Bezug auf einen weiteren allfälligen Mitbeteiligten
wesentlich geändert hat und die Staatsanwaltschaft sich erhofft, durch Auswertung
der Handydaten den bis jetzt unbekannten Dritten ermitteln zu können. Eine
erneute Sicherstellung und angestrebte Durchsuchung ist unter diesen Umständen
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich rechtmässig (BGer
1B_117/2012 E. 2.4 vom 26. März 2012;Thormann/Brechbühl,in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 248 StPO N 21 und N 68).

3.3Bei
der Sicherstellung eines sogenannten Datenträgers handelt es sich lediglich um
eine Beweissicherung, die nicht zur Teilnahme der Rechtsvertretung berechtigt.
Vor einer Durchsuchung ist dem Inhaber des Datenträgers gemäss Art. 247 StPO
das rechtliche Gehör zu gewähren. Im vorliegenden Fall war dies der Gesuchsteller,
weil er auch selber der Inhaber des Datenträgers war (vgl. OGer SO SOG.2018 Nr.
19 E. 6.4.2 und 6.4.3, mit weiteren Hinweisen sowie BGer 6B_75/2019 vom 15.
März 2019, indem der zuvor genannte Entscheid bestätigt wurde, wobei eine explizite
Auseinandersetzung zur Verwertbarkeit von ohne Anwesenheit der notwendigen
Verteidigung bei der Durchsuchung von Datenträgern erhobener Beweise ausblieb).

3.7Zusammengefasst
vermag der Gesuchsteller mit seinen Ausführungen keine Missachtungen der
Verfahrensrechte des Gesuchstellers zu belegen, die so gravierend wären, dass
eine Befangenheit der verfahrensleitenden Staatsanwältin respektive der involvierten
Untersuchungsbeamtin glaubhaft gemacht worden wäre. Zudem ist auch keine
einseitige Verfahrensführung zu Lasten des Gesuchstellers glaubhaft dargelegt
noch anderweitig erkennbar. Die Ausstandsgesuche sind daher abzuweisen.

4.

4.1Bei
diesem Ausgang des Ausstandsverfahrens hat der Gesuchsteller dessen Kosten zu
tragen (Art. 59 Abs. 4 StPO), wobei die Gebühr auf CHF 800. festzusetzen ist
(vgl. § 33 des Reglements über die Gerichtsgebühren, SG. 154.810).

4.3Da
keine Honorarnote eingereicht worden ist, ist der Aufwand des Verteidigers zu
schätzen. B____ hat zwei Schriftsätze eingereicht, was unter Berücksichtigung,
dass er als Fachanwalt SAV Strafrecht mit der vorliegenden Materie bestens
vertraut ist, mit insgesamt 6 Stunden abgegolten wird (inkl. Auslagen und zzgl.
7,7 % MWST). Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen. Der
Gesuchsteller ist nach Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht das der
amtlichen Verteidigung entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800., einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger B____ wird für das
Ausstandsverfahren ein Honorar von CHF 1200. zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer
von insgesamt CHF 92.40, total CHF 1292.40, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz                                               MLaw
Gabriel von Bechtolsheim

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).