bs_appellationsgericht · SB.2019.61 · 2020-02-04 · de
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BGer 6B_643/2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.61

URTEIL

vom4.
Februar 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Barbara
Schneider

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Aurel Wandeler

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                               
Berufungskläger

c/o Justizvollzugsanstalt
Thorberg,                                       Beschuldigter

Thorberg 48, 3326 Krauchthal

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel                  
Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 25. Februar 2019

betreffend Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie
bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafgerichts vom 25. Februar 2019 wurde A____ des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie des
bandenmässigen Verbrechens schuldig erklärt und zu 4 ¼ Jahren
Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungs- und
Sicherheitshaft vom 13. Mai 2018 bis 24. Januar 2019 sowie des vorläufigen
Vollzugs seit 24. Januar 2019. Ferner wurde er in Anwendung von Art. 66a Abs. 1
des Strafgesetzbuchs für 10 Jahre des Landes verwiesen. Die angeordnete
Landesverweisung ist gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener
Informationssystem einzutragen. Von der Anklage der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts wurde er
freigesprochen. Verschiedene beschlagnahmte Gegenstände wurden eingezogen oder
zurückgegeben. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten sowie eine
Urteilsgebühr auferlegt und seinem amtlichen Verteidiger ein Honorar aus der
Strafgerichtskasse zugesprochen.

Gegen dieses
Urteil hat A____ rechtzeitig Berufung angemeldet und erklärt. Er hat auch eine
schriftliche Begründung der Berufungserklärung eingereicht. Er beantragt die
Verurteilung wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit Aussprechen einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit
bedingtem, evtl. teilbedingtem, Strafvollzug. Von der Anklage der
bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sei er
freizusprechen. Die Landesverweisung sei auf 5 Jahre zu bemessen und auf die
Eintragung im Schengener Informationssystem sei zu verzichten, alles unter o/e
Kostenfolge für beide Instanzen. Zur Begründung wird im Wesentlichen
ausgeführt, das Strafgericht gehe von zu hohen Mengen transportierten Kokains
aus, insbesondere die Berechnung der Menge des ersten Transports sei rein
spekulativ. Angeklagt habe die Staatsanwaltschaft eine Menge von 4'489 Gramm
Kokain. Wenn die Vorinstanz von rund 5 kg ausgehe, so verletze sie den
Anklagegrundsatz. Der Berufungskläger habe pro Transport eine Entschädigung von
 2'000. erhalten. Das wäre gemessen am Wert der effektiv transportierten Ware
sehr billig. Der Vorsatz des Berufungsklägers sei daher nicht auf eine derart
hohe Menge gerichtet gewesen. So habe er die Ware denn auch nie zu Gesicht
bekommen und habe sich also auch keine Vorstellung von der Menge machen können.
Es liege keine Bandenmässigkeit vor. Es habe kein festes Team bestanden und der
Berufungskläger sei ein austauschbarer Kurier auf unterster Hierarchiestufe
gewesen. Dies sei bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. In diesem
Zusammenhang habe die Vorinstanz den Vorstrafen zu grosses Gewicht beigemessen.
Diese lägen zum Teil lange zurück, zum Teil seien es kurze Strafen gewesen. Die
finanzielle Notlage des Berufungsklägers dürfe sodann nicht mit dem Faktum der
Vorstrafen "vermischt werden". Im Übrigen sei der Berufungskläger
besonders strafempfindlich aufgrund seiner familiären Situation. Angesichts des
geringen Verschuldens lasse sich nur eine Landesverweisung mit dem gesetzlichen
Minimum von 5 Jahren rechtfertigen. Eine Eintragung im Schengener
Informationssystem bedeute ein Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum,
was für den in Spanien lebenden Berufungskläger und seine Familie existenziell
bedrohlich sei. Beim Kostenentscheid sei sodann auf einen
Rückforderungsvorbehalt zu verzichten.

Der
Berufungskläger hat sich auch noch persönlich vernehmen lassen (vgl. dazu
Schreiben, Akten S. 1559 ff.). Er beanstandet vor allem die Strafhöhe. Seine
Familie sei auf ihn angewiesen. Es sei auch zu beachten, dass er bei der
Festnahme von der Polizei brutal geschlagen worden sei und deshalb an seiner
rechten Schulter eine schwere Verletzung erlitten habe.

Die
Staatsanwaltschaft hat Anschlussberufung erhoben mit dem Antrag, den
Berufungskläger zusätzlich des mehrfachen Vergehens gegen das Ausländergesetz
schuldig zu sprechen. Die Freiheitsstrafe sei auf 5 Jahre, die Landesverweisung
auf 12 Jahre mit Eintrag ins Schengener Informationssystem festzulegen. Im
Weiteren nimmt sie zur Berufungsbegründung Stellung und beantragt eine
angemessene Erhöhung der Strafe selbst für den Fall, dass kein zusätzlicher
Schuldspruch erfolgen sollte.

Die Verteidigung
hat zur Anschlussberufung Stellung genommen und repliziert und dabei nochmals
betont, dass der Berufungskläger von kleinen Mengen ausgegangen sei und
angesichts der bescheidenen Entschädigung auch davon habe ausgehen dürfen. Von
Bandenmässigkeit könne keine Rede sein, sonst wäre jeder Drogenhandel im
unterschwelligsten Bereich stets bandenmässig. Eine standardisierte
Strafzumessung sei im Übrigen nicht zulässig. Bezüglich Landesverweisung liege
ein Härtefall vor. Der Berufungskläger müsse sich im ganzen europäischen Raum
bewegen können. Schliesslich habe sich der Berufungskläger bei der Festnahme
eine Schulterluxation zugezogen, die jetzt operiert werden müsse. All das sei
bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Die
Staatsanwaltschaft hat zudem Abklärungen betreffend die SIS-Ausschreibung des
Berufungsklägers eingereicht (Akten S. 1630 ff.).

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 4. Februar 2020 ist der Berufungskläger befragt
worden. Anschliessend sind sein Verteidiger sowie der Staatsanwalt zum Vortrag
gelangt. Für sämtliche Ausführungen ist auf das Protokoll zu verweisen. Die
Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist
gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Die
Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b
StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht
ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Gerügt
werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO). Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt
werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen
Punkte in Teilrechtskraft. Das Urteil wird sowohl vom Berufungskläger wie auch
von der Staatsanwaltschaft im Schuldpunkt  hinsichtlich derdoppeltenQualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a und b - wie auch hinsichtlich der
Strafzumessung angefochten.

2.

2.1Im
Zusammenhang mit dem Schuldspruch wird die qualifizierte Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz in mengenmässiger Hinsicht nicht grundsätzlich in
Abrede gestellt. Die Verteidigung rügt aber die mengenmässigen Berechnungen der
Vorinstanz beim ersten aktenkundigen Transport und gibt insgesamt zu bedenken,
dass der Berufungskläger subjektiv nicht von so hohen Betäubungsmittelmengen
ausgegangen sei.

Die Vorinstanz
hat aufgrund verschiedener Beweismittel, insbesondere der Auswertung des
Mobiltelefons des Berufungsklägers mit der Rufnummer [...], der Einlogg-Orte in
der Schweiz (vgl. dazu Randdaten, Akten S. 1286 ff.) sowie der Flugdaten der
Airlines Vueling und Transavia (Akten S. 1092 ff.) sowie der Festnahme des
Berufungsklägers am 13. Mai 2018 in Basel (Rapport, Akten S. 105 ff.) als
nachgewiesen erachtet, dass der Berufungskläger vom 5. März 2018 bis
13. Mai 2018 insgesamt 5 mal Kokaingemisch in die Schweiz
transportiert hat. In der Konfrontationseinvernahme mit dem Depothalter in
Basel "B____" hat Letzterer bestätigt, vom Berufungskläger dreimal in
Basel mit Kokain beliefert worden zu sein (betrifft Anklagepunkt Ziff. 3.3-3.5;
Akten S. 1297 ff.). Der Berufungskläger hat dies in jener Einvernahme ebenfalls
bestätigt (Akten S. 1302). In der Hauptverhandlung vor erster Instanz hat er
überdies bestätigt, dass die Anklagepunkte Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 zutreffen,
wobei er allerdings bezüglich Anklagepunkt Ziff. 3.1 wieder relativiert und
bemerkt hatte, am 5./7. März 2018 sei es nicht um Kokain, sondern Autokäufe
gegangen. Die Vorinstanz hat sich im Urteil mit diesem Einwand ausführlich und
überzeugend auseinandergesetzt (erstinstanzliches Urteil, E. 2.a i., S. 17 ff.).
Zu betonen ist, dass eine Reise von Spanien via Amsterdam in die Schweiz,
welche am Montag, 5. März 2018 nachts beginnt und am 7. März 2018
abends wieder zurück nach Spanien führt, schon zeitlich realistischerweise
nicht erlaubt, in der Schweiz "einige Orte" zu besichtigen, "wo
es Autos gab" (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 6,
Akten S. 1469). Falls es wirklich darum gegangen wäre, im Hochpreisland Schweiz
Autos oder Autobestandteile zu kaufen, wäre jedenfalls der Umweg über Amsterdam
absolut unerklärlich. In der Berufung wird diese These denn auch nicht mehr
wiederholt. Angemerkt sei, dass der Berufungskläger auch bezüglich der
Anklagepunkte Ziff. 3.2 und 3.5 ursprünglich von Gebrauchtwagenhandel
gesprochen hatte (Akten S. 564), diese These dann aber hat fallen lassen
müssen. Es ist also im Aussageverhalten des Berufungsklägers ein klares Muster
zu erkennen.

In der Berufung
wird die Berechnung der Menge des transportierten Kokains, welche die
Vorinstanz machte, in Frage gestellt. Festzuhalten ist, dass die erste Reise,
wie die nachfolgenden, über eine komplizierte, zeit- und kostenaufwändige Route
führte. Die Organisatoren eines solchen Transportes hatten den Berufungskläger
genauestens zu instruieren, mit ihm telefonisch Kontakt zu halten und an die
Zielperson in Schaffhausen zu dirigieren ("Okay Schaffhuse"). Die
Vorkehren entsprachen denselben, welche für die zweite Reise vier Tage später
sowie die nachfolgenden Reisen getroffen wurden. Diesen Aufwand  selbst wenn
die Reisekosten zulasten des Berufungsklägers gegangen sein sollten  treiben
Hinterleute nur, wenn es sich "lohnt". Wie die Anklageschrift zu
Recht festhält, muss es sich beim ersten Transport um mehrere 100 g Kokain gehandelt
haben. Die Vorinstanz hat, ausgehend von den Reisekosten des Berufungsklägers,
welche dieser jeweils selbst bezahlt und mit CHF 400. bis 500. veranschlagt
haben will, die Transportentschädigung mit mindestens  1'000. berechnet. Dies
ergäbe bei der üblichen Entschädigung pro Fingerling von  20. die Menge von
500 g Kokaingemisch. Diese Rechnung ist in sich plausibel. Dass die
Entschädigung bei den nachfolgenden Transporten pro Fingerling  20.- betragen
hat, bestätigte C____ in der Konfrontationseinvernahme klar: "Es war 
20. pro Stück" (Akten S. 1312), der Berufungskläger wollte keine Franken,
sondern Euro (Akten S. 1313), worauf der Berufungskläger sich einschaltete mit
der Bemerkung "Seine Aussagen machen mich sauer". Schliesslich ergibt
sich aus dem WhatsApp-Chat zwischen dem Berufungskläger und D____ vom
9. März 2018 (d.h. zwei Tage nach der Rückkehr von der ersten Reise),
dass die neuerliche Reise gemäss D____ am Sonntag beginnen soll: "They
called me now and complaining of weekdays. It's gonna be more than bevor"
(Akten S. 1234). Bei der zweiten Lieferung ging es um 1'060 g Kokain
(Entschädigung  2'130.). Die Einschätzung der Vorinstanz, dass es bei der
ersten Reise um eine Grössenordnung von rund 500 g Kokain gegangen sein muss,
ist somit nicht zu beanstanden. Insbesondere verletzt sie nicht das
Anklageprinzip. Die Staatsanwaltschaft hatte unter diesem Titel mehrere 100 g
Kokain angeklagt. Die Vorinstanz hat diese mehrere 100 g in zulässiger Weise
auf pausible ca. 500 g eingeschätzt.

Der Berufungskläger
macht noch generell zur Menge geltend, angesichts der bescheidenen Entschädigung
von ca.  2'000., von welchem Betrag dann noch die Reisekosten abzuziehen
seien, habe er subjektiv nicht von einer so grossen Kokainmenge ausgehen
müssen. Tatsache ist, dass er eine Entschädigung pro Fingerling verlangt und
auch erhalten hat. So reklamiert er z.B. bei "Okay Schaffhuse" am
12. März 2018: "The balance of my moni that is  2'130.", was
bedeutet, dass er genau ausgerechnet hat, was ihm zusteht. Er hat nicht einfach
 2'000. verlangt (Akten S. 1232).

Weiter steht
fest, dass der Berufungskläger die Mehlverpackung gesehen hat (vgl. seine
Aussage, Akten S. 1052). Diese Packung fasst 1 kg Mehl. Weshalb nun der neue
Inhalt, das Kokaingemisch, weniger als 1 kg betragen sollte, vermag nicht einzuleuchten.
Im Übrigen hat der Berufungskläger in der Konfrontationseinvernahme mit C____
ausgeführt, er habe nichts über die Menge wissen wollen. Das sei nicht sein
Problem. Er habe dies getan um Geld zu verdienen (Akten S. 1302). Mit
anderen Worten war er "omnimodo facturus" und hätte auch grössere
Mengen transportiert. Die objektiv ermittelten Mengen des transportierten Gutes
hat er jedenfalls in Kauf genommen. Dies genügt für die subjektive Seite.

Schliesslich sei
noch zum Einwand der Verteidigung in der Replik Stellung genommen, es treffe
nicht zu, dass der Berufungskläger persönlich mit Kokain in Kontakt gekommen
sei. Solches ergebe sich nicht aus dem forensisch-chemischen Gutachten (Akten
S. 604 ff.). Dazu ist zu bemerken, dass unter anderem die Jeans-Hose und der Leibgurt
positiv auf Kokain reagierten. Bei allen Kleidungsstücken mit Taschen (also
auch Jeans-Hosentaschen) wirdnurdie Innenseite dieser Taschen
abgesaugt (vgl. Bemerkung, Akten S. 605). Somit ist der Berufungskläger mit
Kokain eigenhändig in Berührung gekommen.

Aus all diesen
Ausführungen ergibt sich, dass der Berufungskläger fünf Mal Kokain in die
Schweiz transportiert hat und die Menge sich auf 4'489 g plus weitere rund 500
g beläuft. Das heisst, er hat knapp 5 kg qualifiziert hochwertiges Kokaingemisch
transportiert. Der Berufungskläger hat subjektiv mindestens in Kauf genommen,
eine derartige Menge zu transportieren.

2.2Eine
bandenmässige Begehung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor,
wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent
geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer
selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten
zusammenzuwirken (statt vieler etwa: BGer 6B_960/2020 vom 4. Februar 2020 E.
5.2; BGE 135 IV 158 E.2 S. 158). Für den Begriff der Bande ist dabei weniger
auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die Intensität
der Zusammenarbeit der Täter abzustellen. So werden gewisse Mindestansätze
einer Organisation  etwa Rollen- oder Arbeitsteilung  oder eine Intensität
des Zusammenwirkens in einem derartigen Ausmass vorausgesetzt, dass von einem
stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig
ist. Nicht notwendig ist, dass die Bandenmitglieder ständig zusammenwirken.
"Es ist nämlich für den bandenmässigen Drogenhandel geradezu typisch, dass
konkrete Aktivitäten wie Bestellungen, Lieferungen, Kurierfahrten,
Geldübergaben und vielfältige Handlungen zur Koordination der Beteiligten nur
von Einzelpersonen durchgeführt werden, damit das Risiko vermindert und
ökonomisch vorgegangen werden kann. Auch dann, wenn ein Bandenmitglied eine
einzelne Tathandlung alleine ausführt, kommt die besondere Gefährlichkeit einer
gemeinschaftlich begangenen Bandentat in Betracht, die bedingt ist durch
sorgfältige Planung und Vorbereitung, zweckmässige Arbeitsteilung, umfassende
Absicherung, durch gegenseitige Kontrolle, aber auch gegenseitigen Schutz (vgl.
dazuHug-Beeli, Kommentar
Betäubungsmittelgesetz, Basel 2015, Art. 19 N 1076). Gerade mehrfache
Kurierfahrten sind also typischerweise in eine Bandenorganisation eingebettet:
"Die einzelnen Mitglieder müssen sich mit einem gemeinsamen Ziel identifizieren.
Dabei kann ein Mitglied auch als Alleintäter im Sinne der Bandenmässigkeit
handeln, sofern es die Delikte in Erfüllung der ihm innerhalb der Bande
zustehenden Aufgaben begeht. Gerade im internationalen Drogenhandel ist dies
vielfach der Fall, weil es dabei um eine gewisse Arbeitsteilung geht, wie z.B.
um einen Drogentransport." (a.a.O. N 1079). Ein Dritter kann jedoch an der
Tatausführung einer Bande als Einzeltäter beteiligt sein und sich nicht nach
Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar machen, falls die Bande einem
Aussenstehenden einen ganz bestimmten Einzelauftrag erteilt (a.a.O. N 1079).

Für die Bejahung
des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus
denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht
(vgl. BGE 124 IV 86 E. 2b; BGer 6S.204/2005 vom 24. September 2005 E. 2.1;
Kommentar BetmGHug-BeeliN 1090).
Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger insgesamt fünf Drogentransporte im
Zeitraum von 2 ½ Monaten für eine hoch organisierte international agierende
Bande ausgeführt. Ohne das Mitwirken der Zentrale in Amsterdam (welche den
Stoff bereitstellt und übergibt), ohne die Anweisungen, welche Strecken für den
Transport aus Sicherheitsgründen zu benutzen sind (nämlich kein Direktimport
von Amsterdam nach Basel, keine Flugroute mit Stoff, Autotransport via Deutschland
nach Schaffhausen über die Grenze und anschliessend via Bahn von Zürich nach
Basel), ohne die Leitung via Mobiltelefonate zum Depothalter in Basel, ohne
Abwicklung der Entschädigungsübergabe via weitere Bandenmitglieder, ohne all
das wären die Transporte nicht durchführbar gewesen. Der Berufungskläger
unterlag einerseits einer ständigen Kontrolle durch die Hinterleute,
profitierte aber auf der anderen Seite durch das
"Sicherheitsdispositiv" bei der sorgfältigen Planung der Reisen (z.B.
eben nie Flüge mit Grenzübertritt im Besitz von Betäubungsmitteln). All diese
Umstände waren dem Berufungskläger bekannt. Zwar hat er in WhatsApp-Nachrichten
mit "Okay Schaffhausen" betont "I was just a messenger and u
knew it", was er in den nachfolgenden polizeilichen Einvernahmen dann auch
stets beteuerte. Allerdings ändert dies nichts daran, dass er bewusst als Teil
der Organisation agierte und entsprechende Entschädigung erwartete. So führt er
im weiteren WhatsApp-Chat aus: "I have nothing to do with this business, I
only have share of it, have discussed with the people that send me and they are
saying what I told you" (Akten S. 1232). Ähnlich verläuft die Diskussion
mit dem Hintermann D____ betreffend die Reisedaten und die ausstehende Zahlung
(Akten S. 1234). Wer im Bewusstsein dieser Struktur die Transporte
ausführt und auch weitere ausgeführt hätte, wäre er nicht in flagranti ertappt
worden, ist ein Bandenmitglied und will dies auch sein.

Die Verteidigung
wendet noch ein, der Berufungskläger wäre leicht auswechselbar gewesen. Die
Frage, ob der Berufungskläger leichter oder schwerer zu ersetzen ist,
beantwortet nicht die Frage, ob er ein Bandenmitglied war oder nicht:
Bandenmitglieder können nämlich sowohl durch Bandenmitglieder oder auch durch
Einzeltäter ersetzt werden. Der Berufungskläger wird idealerweise wieder durch
ein geeignetes Bandenmitglied ersetzt, welches sich im Schengenraum frei
bewegen kann, geschäftserfahren wirkt, vertrauenswürdig ist, über gewisse
Sprachkenntnisse verfügt und für mehrere Einsätze auf Abruf zur Verfügung
steht. Insofern ist er nicht besonders leicht ersetzbar. Im Übrigen ist auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen. Das
Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit ist im vorliegenden Fall also als erfüllt
zu betrachten.

Zusammenfassend
ist der Berufungskläger somit des mengenmässig qualifizierten und des
bandenmässigen Widerhandelns gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs.
2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen.

3.

Was die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft anbelangt, womit sie einen
zusätzlichen Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz verlangt,
ist auf die Abklärungen der Staatsanwaltschaft bei SIRENE-Schweiz betreffend
SIS-Ausschreiben zu verweisen (Akten S. 1631 und Eingabe der Staatsanwaltschaft
vom 29. August 2019 mit Beilagen). Daraus ergibt sich, dass die Voraussetzungen
für die Eintragung der Verurteilung aus Dänemark ins SIS wohl vorgelegen haben
und entsprechend ein Eintrag auch ins System erfolgt ist. Was allerdings nach
wie vor nicht nachgewiesen werden kann, ist, dass die
Landesverweisungseintragung ins SIS dem Berufungskläger je eröffnet worden wäre
(vgl. dazu Urteil S. 3; Auszug aus dem Gerichtsbuch S. 3; vgl. Aktennotiz vom
22. August 2019). Dies hat zur Folge, dass der Berufungskläger aus den
Schengen-Ländern wohl weggewiesen werden kann. Allerdings kann er nichtstrafrechtlichwegen Verstosses gegen das Verbot der Einreise belangt werden, solange ihm
Solches nicht direkt eröffnet und bekanntgegeben worden ist. Der Freispruch der
ersten Instanz ist daher zu bestätigen und die Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft ist diesbezüglich abzuweisen.

4.

Bei der
Strafzumessung ist zu beachten, dass der Berufungskläger sowohl der mengenmässig
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wie auch der
Bandenmässigkeit schuldig gesprochen wird. Es ist hier anzumerken, dass das
Bundesgericht selbst in Fällen, wo technisch (noch) keine Bandenmässigkeit
gegeben wäre, die besonderen Umstände, welche den Fall in die Nähe der
Bandenmässigkeit rücken, straferhöhend berücksichtigt (vgl. dazu BGer
6B_294/2001 vom 16. September 2011 E.2.2.1 mit Verweis auf BGE 120 IV 330).

Dem
Berufungskläger konnten 5 Einfuhren von insgesamt 5 kg Kokain vornehmlich hoher
Qualität nachgewiesen werden. Der Tatzeitraum erstreckte sich über gut zwei
Monate. Die Vorinstanz verwies zutreffend auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige
Bedeutung zukomme (mit Verweis auf BGE 118 IV 342, E. 2.c). Sie analysierte
sodann schwerpunktmässig die Funktion und Stellung des Berufungsklägers
innerhalb der Absatzkette.

Die Vorinstanz
hat unter dem Titel objektives Tatverschulden als Orientierungshilfe die Kategorien
gemässEugster/Frischknecht(AJP
2014, S. 327 ff.) zugezogen. Die Verteidigung rügt, dass eine standardisierte
Strafzumessung nicht angängig sei. Das Bundesgericht hat mehrfach angeführt,
dass Strafzumessungsmethoden das Gericht nicht binden, sondern ihm lediglich
als unverbindliche Orientierungshilfen dienen (vgl. dazu BGer 6B_118/2019 vom
2. Mai 2019 E.2.4; BGer 6_210/2017 vom 25. September 2017 E.1.4; 6B_1366/2016
E.4.7.2; 6B_622/2015 vom 12. Januar 2016 E.2.4). Die Vorinstanz hat vorliegend
nichts Anderes gemacht, als Vergleiche zu den entsprechenden Kategorien der
genannten Publikation vonEugster/Frischknechtzu ziehen. Die Merkmale der Stufe 4, wie in Organisation integriertes
Mitglied (keine einmaligen Dienste), risikoreichere Tätigkeit (Transportleistungen),
meist bloss Kontakt mit einer hierarchisch direkt übergeordneten Person,
vorwiegend weisungsgebundenes Handeln, fehlende Selbständigkeit, finanzielle
Entschädigung und Risiko des Enttarntwerdens in Missverhältnis  sämtliche
dieser Merkmale liegen hier vor. Desgleichen passen einzelne Merkmale der Stufe
3 wie Organisationsmitglied, grosse Mengen (im Kilobereich) über weite Strecken
und grenzüberschreitend transportiert und das Vorliegen mehrfacher
Qualifikationsgründe (mengen- und bandenmässige Qualifizierung). Entgegen der
Ansicht der Verteidigung ist das Tatverschulden des Berufungsklägers jedenfalls
nicht mit demjenigen eines Bodypackers zu vergleichen: Er hat sich ohne
gesundheitliche Risiken und wie oben ausgeführt auf sicheren Reiserouten
bewegen können dank der guten Organisation. Es ging um keine
Gelegenheitsdelinquenz. Vielmehr genoss der Berufungskläger eine gewisse
Vertrauensstellung, wurde er doch innert kurzer Zeit mit dem Transport von
hochwertigem kostbaren Stoff betraut. Die Vorinstanz nimmt an, er hätte zwar
leicht ausgetauscht werden können. Wie aber ebenfalls bereits ausgeführt wurde,
ist dahinter ein Fragezeichen zu setzen. Dass eingeeignetesreiseerfahrenes
Bandenmitglied sofort wieder hätte eingesetzt werden können, ist eher
unwahrscheinlich. Hingegen trifft es zu, dass der Berufungskläger
weisungsabhängig war und die Kurierdienste unter engmaschiger Begleitung der
Hintermänner ausführte. Das objektive Tatverschulden wiegt daher mittelschwer.

Beim subjektiven
Tatverschulden ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein finanzielles
Motiv vorlag, welches den Berufungskläger antrieb. So hat er in 2 ½ Monaten
seiner Tätigkeit rund  10'000.- verdient, abzüglich maximal CHF 2'500.-
Reisekosten. Das ist für einen in Spanien lebenden Familienvater mit
unregelmässigem Erwerbseinkommen zweifellos ein beträchtlicher Beitrag an die
Lebenshaltungskosten. Dass eine eigentliche finanzielle Notlage bestanden hat,
ist nicht klar ersichtlich. Der Berufungskläger lebt seit 1998 in Spanien. Er
hat eine gute Ausbildung in Nigeria als Elektroingenieur abgeschlossen. In
Spanien arbeitete er in einer chemischen Fabrik auf Stundenlohnbasis. Er hat
einzig während zwei Monaten Arbeitslosengeld in Spanien bezogen. Er besitzt ein
eigenes Auto. Damit unterscheidet sich seine finanzielle Lage nicht von
derjenigen einer Vielzahl anderer in Spanien lebender Personen. Es ist in
diesem Zusammenhang auch auf die Passeinträge 2017 zu verweisen. Hier wird eine
intensive Reisetätigkeit in den Monaten Mai, Juli, September und Oktober 2017
belegt (Akten S. 33-37). Die Reisen führten in Länder wie die Türkei (via
Griechenland), Äthiopien und Moçambique, Reisen, die finanziert werden mussten
und offensichtlich auch finanziert werden konnten. Von einer eigentlichen
Notlage ist daher nicht auszugehen. Alles in allem rechtfertigt es sich
angesichts des mittelschweren Verschuldens, eine Einsatzstrafe von 4 Jahren
Freiheitsstrafe festzulegen.

Bei der
Täterkomponente sind noch die Vorstrafen aus Dänemark und Frankreich zu
beachten (Zusammenfassung Strafregistereinträge Akten S. 9). Dem
Berufungskläger ist zuzugestehen, dass die einschlägige Vorstrafe aus
Frankreich einige Jahre zurückliegt. Das Urteil des Tribunal correctionnel de
Chambery vom 4. April 2007 lautete jedoch auf 2 Jahre Gefängnis und ist dem
Berufungskläger nach Art. 369 StGB noch immer entgegenzuhalten (Strafregisterauszug
aus F, Akten S. 19). Eine besondere Strafempfindlichkeit wegen der
familiären Situation hat die Vorinstanz zu Recht verneint. Der Berufungskläger
entschloss sich zu den Reisen in Kenntnis seiner Verpflichtungen gegenüber
seiner Ehefrau und seinen drei Kindern. Dass die 17-jährige Tochter in der
Zwischenzeit von zuhause ausgerissen sein soll und die Ehefrau eine Fehlgeburt
erlitten habe, mag belastend sein. Der Beistand für die Ehefrau wäre seinerzeit
wünschbar gewesen. Eine Haftentlassung zu jenem Zeitpunkt stand aber ausser
Frage. Was die gesundheitliche Situation anbelangt, so beruft sich der
Berufungskläger in seiner eigenhändig verfassten Eingabe darauf, dass er nun
Probleme an der rechten Schulter habe, welche bei der "brutalen"
Festnahme durch die Polizei verursacht worden seien (so dem Ton nach auch seine
Ausführungen vor den Schranken, Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2). Auch
die Verteidigung nimmt nun darauf in ihrer Replik Bezug. Allerdings wirft diese
These ein besonders ungünstiges Licht auf den Berufungskläger. Der eingereichte
Arztbericht (Akten S. 1691) spricht von chronischer anteriorer
Luxationsfraktur. Dies passt zum Umstand, dass der Berufungskläger in der
ersten Einvernahme zur Person ausgeführt hat, er habe im Jahr2015einen
Unfall gehabt und dabei die rechte Schulter gebrochen. Er könne den Arm nicht
mehr ganz bewegen und sei deshalb immer noch eingeschränkt (S. 5 der
Einvernahme; Akten S. 5). Dies wiederholt er in der Einvernahme vom 12. Juni
2018 (Akten S. 638). Er habe Schmerzen wegen des Unfalls im März 2015 in
Nigeria. Er habe dort die Schulter gebrochen und nehme immer noch Tabletten
wegen der Schmerzen. Das habe ihm sein persönlicher Arzt verschrieben (Akten S. 638).
Dass nun die seit langem bestehenden Schulterschmerzen und der schlecht
verheilte Bruch der Polizei angelastet werden sollen, zeigt, dass der
Berufungskläger taktiert und sich durch Angriff zu verteidigen versucht. Er hat
es übrigens auch verstanden, die Ärzte der Traumatologie im Spital Zürich insofern
irrezuführen, als diese vermerken, es handle sich um eine in Fehlstellung
verheilte Luxationsfraktur nach "Trauma im April 2018". Die hier
manifestierte Gesinnung zeigte sich auch in den diversen Einvernahmen. Bis zur
Konfrontationseinvernahme mit C____ taktierte der Berufungskläger trotz
erdrückender Beweislage. So gab er zu Protokoll, er fühle sich schlecht, dass
Nigerianer sich falsch verhielten, er verstehe das nicht, er danke Gott
vollumfänglich dafür, dass er nicht in diese Probleme involviert sei (Akten S. 730).
Dies bewusst falschen Schuldzuweisungen an andere werfen kein gutes Licht auf
ihn. In seiner Eingabe an das Appellationsgericht gibt er zu bedenken, dass die
Vorstrafen nicht berücksichtigt werden dürften, dass er diese bereits verbüsst
habe. Hier ist klarzustellen, dass eine Straferhöhung nicht deshalb erfolgt,
weil jene Taten noch nicht vollumfänglich abgeurteilt (und die entsprechenden
Strafen verbüsst) worden wären, sondern einzig deswegen, weil ihm jene Strafen
offenbar keinen Eindruck gemacht haben und er trotz massiver Vorwarnungen
(Verbüssung von 20 Monaten in Frankreich, Akten S. 17/18; Verbüssung von
rund 2 Monaten in Dänemark, Akten S. 15) erneut und in weit massiverer
Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen hat.

Die Vorinstanz
hat angesichts der Unbeeindruckbarkeit des Berufungsklägers durch
Strafverfahren die Einsatzstrafe um ½ Jahr erhöht. Dies ist so nicht zu
beanstanden. Auch die Eingabe ans Appellationsgericht zeugt nicht von
Unrechtsbewusstsein, sondern dient letztlich einer Anklage an die Justiz und
Polizei. Einzig (aber immerhin) im Schlusswort des Berufungsklägers in der
Berufungsverhandlung kam ein Bedauern darüber zum Ausdruck, dass er dem
Schweizer Staat Kosten verursacht habe (Protokoll der Berufungsverhandlung S.
4). Ob er das Unrecht seiner Tat abgesehen davon bereute, war nicht
ersichtlich. Der Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Thorberg vom 16.
Januar 2020 ist unauffällig. Insgesamt erweist sich eine Freiheitsstrafe von
4 ½ Jahren als angemessen. Dieses Strafmass steht auch in einem
ausgeglichenen Verhältnis zu anderen Urteilen, gerade zu dem von der
Verteidigung in anderem Zusammenhang zitierten Urteil des Appellationsgerichts
AGE SB.2017.142 vom 21. September 2018, womit eine nicht vorbestrafte Person
für 6 internationale Einfuhren von insgesamt gut 6 Kg Kokain mit 4 ¾ Jahren
Freiheitsstrafe bestraft wurde (vom Bundesgericht bestätigt mit BGer 6B_118/2019
vom 2. Mai 2019).

Die Strafe
ergeht bei diesem Strafmass zwingend unbedingt (Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 1
StGB e contrario). Die ausgestandene Haft ist darauf anzurechnen (Art. 51
StGB).

5.

Da es beim
erstinstanzlichen Schuldspruch bleibt, ist auch eine Landesverweisung
auszusprechen. Bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
handelt es sich um eine Katalogtat. Ein persönlicher Härtefall ist nicht
ersichtlich, hat der Berufungskläger doch weder familiäre noch berufliche
Verbindungen zur Schweiz. Er hat in Spanien einen Aufenthaltstitel und seine
Familie lebt dort. Auch aus dem Freizügigkeitsabkommen kann er daher kein
Verbleiberecht ableiten. In diesem Zusammenhang ist noch anzumerken, dass
selbst wenn das Freizügigkeitsabkommen spielte, der Berufungskläger die
Voraussetzungen für eine Landesverweisung erfüllt: Eine Landesverweisung ist
zulässig, wenn hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung droht. Es
braucht eine Einzelfallprüfung (vgl. dazuZurbrügg/Hruschka,Basler Kommentar StGB I, 4. Auflage 2019, Art. 66a N 71). Es ist primär auf die
Rückfallgefahr abzustellen (N 73). Es muss ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt
sein bzw. nicht jede Verletzung nationalen Strafrechts berührt bereits ein
Grundinteresse der Gesellschaft (N 75). All diese Voraussetzungen sind
vorliegend erfüllt. Betäubungsmitteldelikte mit internationalen Transporten im
Kilobereich in bandenmässiger Form verletzen die Grundinteressen der
internationalen Gemeinschaft. Im vorliegenden Fall ist auch die Rückfallgefahr
gross. Der Berufungskläger hat einschlägige "Berufserfahrung" im
Betäubungsmittelhandel. Er ist sprachgewandt und reisegewohnt. Eine Anheuerung
für weitere Transporte wäre ohne Weiteres zu erwarten. Die Dauer ist auf 10
Jahre zu bemessen. Angesichts des Alters des Berufungsklägers ist zu erwarten,
dass nach Ablauf von 10 Jahren die Gefahr gebannt sein dürfte.

Es stellt sich
die weitere Frage einer Eintragung ins Schengener Informationssystem. Auch hier
braucht es eine Einzelfallprüfung. Eine schematische Betrachtung und etwa
Anknüpfung an eine Strafandrohung von einem Jahr reicht nicht. Die Eintragung
muss sich als verhältnismässig erweisen (Zurbrügg/Hruschka,a.a.O., von Art. 66a bis 66d StGB N 95, 96). Verhältnismässig ist die
Ausschreibung im SIS immer dann, wenn eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung von der Person ausgeht. "In dieser Hinsicht gilt
ein ähnlicher Massstab wie für die Frage, ob eine freizügigkeitsberechtigte
Person des Landes verwiesen werden kann." (vgl. a.a.O. N. 96). Angesichts
der Natur der zu befürchtenden (weiteren) Delinquenz (siehe oben) ist die
Eintragung gerechtfertigt. Der Berufungskläger nimmt teil an einem
international oder womöglich sogar interkontinental aufgezogenen Drogenhandel.
Je weniger der Berufungskläger sich in europäischen Ländern bewegen kann, umso
weniger wird er in Zukunft von Drogenbanden angeheuert werden. Dass er zu
legalen Zwecken auf Reisen durch europäische Länder angewiesen wäre, ist nicht
ersichtlich. Eine Reisetätigkeit in aussereuropäische Länder wie Türkei,
Äthiopien, Moçambique und Nigeria bleibt von dem Eintrag unberührt.

6.

Somit ist das
erstinstanzliche Urteil zu bestätigen bis auf die leichte Erhöhung der Strafe,
die mit dem Berufungsurteil ergeht. Bei der Kostenverteilung ist zu
berücksichtigen, dass der Berufungskläger vollumfänglich unterliegt. Die
Staatsanwaltschaft unterliegt teilweise, nämlich bezüglich zusätzlichen
Schuldspruchs betreffend Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz und betreffend
Erhöhung der Landesverweisung, bei der Strafzumessung obsiegt sie teilweise.
Der staatsanwaltschaftliche Teil betraf dabei eher einen Randpunkt. Das
Unterliegen der Staatsanwaltschaft macht somit höchstens 1/5 aus. Der
Berufungskläger trägt somit die Kosten des Verfahrens gemäss
Art. 428 Abs. 1 StPO, unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000..
Der amtliche Verteidiger wird gemäss seiner Kostennote entschädigt, wobei
praxisgemäss ein Ansatz von CHF 200.- zur Anwendung gelangt. Der
Berufungskläger ist verpflichtet, dem Gericht das seinem Verteidiger
entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 25.
Februar 2019 in Rechtskraft erwachsen sind:

A____ wird des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie des
bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt
und in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung verurteilt zu4 ½ Jahren
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft
vom 13. Mai 2018 bis 24. Januar 2019 sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit
dem 24. Januar 2019,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des
Betäubungsmittelgesetzes, Art. 51 des Strafgesetzbuchs sowie Art. 34 Abs. 1 der
Strafprozessordnung.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des
Strafgesetzbuches für10 Jahredes Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20
der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

A____ wird von der Anklage der mehrfachen
rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltsfreigesprochen.

Der Berufungskläger trägt die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten in Höhe von CHF 18'807.90 sowie die erstinstanzliche
Urteilsgebühr von CHF 6'250. sowie die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000..

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite
Instanz ein Honorar von CHF 9'158.35 und ein Auslagenersatz von
CHF 233.40, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 723.15 (Gesamtbetrag
CHF 10'114.90) aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                                      Der
Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen                                                  lic.
iur.Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).