bs_appellationsgericht · BES.2022.186 · 2023-10-24 · de
Haarprobe (Art. 251 StPO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.186

ENTSCHEID

vom24.
Oktober 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber
MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                             Beschwerdeführer

c/o Untersuchungsgefängnis
Basel-Stadt,                           Beschuldigter

Innere Margarethenstrasse 18,
4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft
Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 6. Dezember 2022

betreffend Haarprobe

Sachverhalt

Am Strafgericht Basel-Stadt
ist ein umfangreiches Strafverfahren gegen A____ wegen gewerbs- und
bandenmässiger Geldwäscherei, Teilnahme an gewerbs- und bandenmässigem Betrug,
mehrfacher Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung, sexuellen Handlungen
mit Kindern, Pornografie, mehrfacher Urkundenfälschung, Bestechung,
Begünstigung, Anstiftung zum Amtsmissbrauch, mehrfacher Fälschung von Ausweisen,
gewerbs- und bandenmässiger Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz (BGS,
SR 935.51) und Widerhandlung gegen das Waffengesetz (WG, SR 514.54)
hängig. Seit dem 16. Juni 2021 befindet er sich in Untersuchungshaft.
Hinsichtlich des vorliegenden Beschwerdeverfahrens von Relevanz ist dabei der (einst)
im Raum stehende Verdacht der Staatsanwaltschaft, A____ solle  mutmasslich ab
dem Sommer 2022 bis Ende Oktober 2022  Mitarbeitende des
Untersuchungsgefängnisses dafür bestochen haben, dass diese Betäubungsmittel
ins Gefängnis geschmuggelt hätten. Anlässlich einer Einvernahme vom 1. Dezember
2022 wurde A____ zu den Vorwürfen im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelhandel
und -konsum im Untersuchungsgefängnis befragt. Am 8. Dezember 2022 wurde A____
in seiner Zelle gestützt auf einen Untersuchungsbefehl vom 6. Dezember 2022
eine Haarprobe abgenommen.

Gegen diesen
Untersuchungsbefehl vom 6. Dezember 2022 und die tatsächlich am 8. Dezember
2022 durchgeführte Haarentnahme hat A____ (nachfolgend Beschwerdeführer),
vertreten durch [...], mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 beim
Appellationsgericht Beschwerde erhoben. Er beantragt, es sei der angefochtene
Untersuchungsbefehl vom 6. Dezember 2022 aufzuheben und die Staatsanwaltschaft
anzuweisen, die Haarprobe vom 8. Dezember 2022 sowie die allenfalls bereits aus
dieser Haarprobe gewonnenen Daten unverzüglich und vollständig zu vernichten.
Darüber hinaus sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, ihm die erfolgte
Vernichtung innert drei Tagen nach Rechtskraft des Beschwerde­entscheids
schriftlich zu bestätigen. Alles unter o/e‑Kostenfolge, wobei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei. Die Staatsanwaltschaft beantragt
mit Stellungnahme vom 3. Februar 2023 die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hat mit Replik
vom 20. April 2023 an seinen in der Beschwerde gestellten Anträgen festgehalten.
Am 9. Oktober 2023 hat das Strafgericht dem Appellationsgericht die Vorakten
samt der zwischenzeitlich erhobenen Anklage vom 15. September 2023 in
elektronischer Form zugestellt. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der
Akten ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der
Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung
mit Art. 20 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben
werden. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht Basel-Stadt
als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1
Ziff. 1 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Die Kognition des Appellationsgerichts ist frei und nicht
auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2Zur
Beschwerde legitimiert ist, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Ein solches kann geltend machen, wer durch die angefochtene Verfügung
beschwert, mithin unmittelbar in seinen oder ihren Interessen tangiert ist (Ziegler/Keller, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 382 StPO
N 1 ff.). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angeordneten
Zwangsmassnahme zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Auf die frist- und
formgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1Der
Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde (act. 2) vor, er sei am
8. Dezember 2022 überraschend in seiner Zelle aufgesucht und es sei ihm
gestützt auf die gleichzeitig vorgelegte Verfügung vom 6. Dezember 2022 ein
grosser Büschel Haare vom Kopf abgeschnitten worden, was in seiner Frisur ein sichtbares
Loch hinterlassen habe. Er habe im Vorfeld gegen das Vorhaben protestiert,
worauf ihm erklärt worden sei, dass die Haarprobe auf jeden Fall und
nötigenfalls unter Anwendung von Gewalt entnommen werde, er jedoch nachträglich
seine Verteidigung informieren könne. Für die Begründung der Haarprobe sei auf
die schriftliche Verfügung verwiesen worden. Der zudem beantragte Beizug oder
die Vorabinformation der Verteidigung sei ihm verweigert worden. Da keine
weitere Begründung erfolgt sei, sei dieser Eingriff in die körperliche
Integrität nicht nachvollziehbar.

Eine solche
Haarprobe stelle eine Zwangsmassnahme dar, weshalb sie den Voraussetzungen von
Art. 197 Abs. 1 StPO unterläge. Im vorliegenden Fall gründe ein Tatverdacht für
eine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz einzig auf den Aussagen von
B____, wobei dieser keinen Konsum durch ihn, den Beschwerdeführer, behauptet
habe. Auch in der Einvernahme vom 1. Dezember 2022 sei ihm lediglich
vorgehalten worden, er habe veranlasst, dass die Mitarbeitenden des
Untersuchungsgefängnisses Betäubungsmittel ins Gefängnis geschafft hätten. Ein
anderer Vorwurf sei ihm und seiner Verteidigung nicht bekannt. Die anlässlich
der Einvernahme vom 1. Dezember 2022 beantragte unverzügliche Akteneinsicht sei
ihm nicht gewährt worden, was die Verteidigungsrechte und namentlich den
Anspruch auf Akteneinsicht verletze. Umso mehr wäre eine ausführliche
Begründung der Zwangsmassnahme in der Verfügung vom 6. Dezember 2022
erforderlich gewesen. Die angefochtene Verfügung enthalte jedoch als einzige
Begründung «Haarprobe im Zusammenhang mit Widerhandlung BMG». Es sei weder ein
hinreichender Tatverdacht begründet noch lasse sich der Verfügung entnehmen,
inwiefern die Haarprobe der Beweissicherung diene und für die Beweissicherung
als angestrebtes Ziel der Massnahme erforderlich wäre. Die angefochtene
Verfügung vom 6. Dezember 2022 nehme in keiner Weise auf den konkreten Fall
Bezug und sei offensichtlich nicht hinreichend begründet. Entsprechend sei sein
Anspruch auf rechtliches Gehör mangels einer genügenden Begründung der
Zwangsmassnahme verletzt worden. Der am 8. Dezember 2022 durchgesetzten
Zwangsmassnahme sei nicht unmittelbar eine Einvernahme vorausgegangen und die
letzte Einvernahme vom 1. Dezember 2022 enthalte keinerlei Hinweise, welche für
den Betroffenen insgesamt genügend klar erkennen lassen würden, weshalb diese
Haarprobe durchgeführt werden müsse. Auch als Reaktion auf den Protest des
Beschwerdeführers sei mündlich keinerlei begründende Erklärung abgegeben worden.
Vielmehr sei einzig auf die Möglichkeit verwiesen worden, nachträglich die
Verteidigung zu informieren. Folglich sei die angefochtene Verfügung bereits
aus formellen Gründen, namentlich der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör, aufzuheben.

Weiter bestehe
kein hinreichender Tatverdacht für eine Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, weil bloss eine Vermutung existiere, er könnte gemäss
den Behauptungen des Mitbeschuldigten B____ das im Untersuchungsgefängnis
angestellte Personal veranlasst haben, Betäubungsmittel ins
Untersuchungsgefängnis zu bringen. Ein Eingriff in die körperliche Integrität
in Form des Abschneidens eines grösseren Haarbüschels bedürfe eines weitergehenden
und hinreichenden Tatverdachts, welcher vorliegend nicht bestehe und durch
nichts begründet werde. Zudem sei selbst aus der blossen Vermutung nicht
ersichtlich, inwiefern die Haarprobe der Beweissicherung diene, weil für den
Konsum von Betäubungsmittel keine konkretisierte Vermutung, geschweige ein
hinreichender Tatverdacht existiere. Zudem gäbe es zur Prüfung des Verdachts
eines Konsums von Betäubungsmittel mildere Mittel, wie Speichel-, Urin- und
Blutprobe, anstelle des Abschneidens der Haare. Daher sei auch keine
Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme ersichtlich, wenn die übrigen
Voraussetzungen erfüllt wären.

Weil der
unbegründete Befehl trotz unmittelbarem Protest gegen seinen Willen schon
vollzogen worden sei, müsse die Gutheissung der Beschwerde zur Vernichtung der
Haarprobe und der daraus gewonnenen Erkenntnisse und gesammelten Daten führen.

2.2Die
Staatsanwaltschaft entgegnet in ihrer Stellungnahme (act. 4), es habe sie
am 3. November 2022 ein Schreiben des Inhaftierten B____ erreicht, in welchem
auf gravierende Missstände im Untersuchungsgefängnis hingewiesen worden sei. Konkret
befänden sich unerlaubte Mobiltelefone bei Inhaftierten, Inhaftierte würden Betäubungsmittel
konsumieren und es gebe Sex zwischen Häftlingen und Mitarbeitenden des
Untersuchungsgefängnisses. B____ habe dabei den Beschwerdeführer und die beiden
[...] Aufseher*innen [...] und [...] schwer belastet. Der Beschwerdeführer
solle ihnen Geld bezahlt haben unter anderem dafür, dass sie ihm
Betäubungsmittel ins Gefängnis geschafft hätten. Anschliessend solle er die
Betäubungsmittel Mitinhaftierten zur Verfügung gestellt haben und sei davon
auch in dessen Zelle konsumiert worden. Anlässlich der Einvernahme vom 1. Dezember
2022 sei der Beschwerdeführer mit den entsprechenden Vorwürfen konfrontiert
worden, insbesondere auch zu den Vorwürfen im Zusammenhang mit dem
Betäubungsmittelhandel und -konsum. Wenn der Beschwerdeführer in seiner
Beschwerde suggeriere, dass er am 1. Dezember 2022 aufgrund des Verfahrens gegen
die Mitarbeitenden des Untersuchungsgefängnisses befragt worden sei, sei dies
unzutreffend. Das Verfahren betreffend die diversen Delikte, welche im
Untersuchungsgefängnis mutmasslich von Sommer 2022 bis Ende Oktober 2022
begangen worden seien, beträfen den Beschwerdeführer in gleicher Weise wie die
anderen beiden Mitbeschuldigten [...] und [...].

Soweit der
Beschwerdeführer weiter vorbringe, es bestehe kein Tatvorwurf, könne ihm
ebenfalls nicht gefolgt werden. Dem Beschwerdeführer werde ein zentraler Tatbeitrag
als Organisator und Anstifter an den betreffenden Delikten vorgeworfen. Konkret
solle er die beiden Aufseher*innen dafür bestochen haben, dass sie für ihn
unter anderem Betäubungsmittel in das Untersuchungsgefängnis geschmuggelt hätten.
Zudem habe der konkrete Verdacht bestanden, dass auf der Station des
Beschwerdeführers durch mehrere Personen unter anderem auch in seiner Zelle
Betäubungsmittel konsumiert worden seien. In der Zwischenzeit habe sich dieser
Verdacht erhärtet. Einzelne Haarproben von Insassen dieser Station seien
positiv gewesen, des Weiteren seien versteckte Betäubungsmittel in der Küche,
wo auch der Beschwerdeführer im betreffenden Zeitraum gearbeitet habe, gefunden
worden. Es habe in diesem Zusammenhang zumindest auch ein konkreter
Anfangsverdacht bestanden, dass der Beschwerdeführer ebenfalls Betäubungsmittel
konsumiert habe. Selbstverständlich hätten die Verdachtsmomente primär auf den
Aussagen von B____ basiert. Diese hätten aber zumindest mit Bezug auf die
festgestellten Mobiltelefone sowie die sexuellen Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer
und der Aufseherin [...] auch direkt bestätigt werden können. Aufgrund der
Verdachtsmomente habe sich eine Abklärung des im Raum stehenden
Betäubungsmittelkonsums im Untersuchungsgefängnis geradezu aufgedrängt. Am 1.
Dezember 2022 sei der Berufungskläger daher zu den Vorwürfen betreffend
Organisation, Handel und Konsum von Betäubungsmittel im Gefängnis befragt
worden. Dabei sei er auch zu seinem eigenen Konsum während der letzten Monate
seiner Untersuchungshaft befragt worden. Wenn er nun vorbringe, dass es für ihn
am 8. Dezember 2022 nicht erkennbar gewesen sei, weshalb diese Haarprobe
durchgeführt werde, sei dies nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich der
Frage der Verhältnismässigkeit sei zwar richtig, dass es andere Methoden wie
z.B. Speichel- Urin- und Blutproben gebe, um den Konsum von Betäubungsmittel
nachzuweisen. Mit den genannten Methoden lasse sich der Konsum jedoch nur für
einen sehr kurzen Zeitraum in der Vergangenheit nachweisen. Daher habe
diesbezüglich aus der am 9. November 2022 bereits erfolgten Blut- und Urinprobe
denn auch keine aussagekräftigen Erkenntnisse gewonnen werden können. Für den
Nachweis über einen längeren Zeitraum seien Speichel, Blut und Urin im
Unterschied zu Haaren ungeeignet.

2.3Der
Beschwerdeführer bringt dagegen replikweise (act. 6) vor, es treffe zwar zu,
dass der Mithäftling B____ über diverse Personen belastende Behauptungen aufgestellt
habe. B____ habe indes nicht behauptet, dass er, der Beschwerdeführer,
Betäubungsmittel konsumiert habe. Entsprechendes sei ihm folglich auch nicht
vorgehalten worden. Vielmehr sei er anlässlich der Einvernahme lediglich
gefragt worden, ob er Betäubungsmittel konsumiert habe. Es sei eine unbelegte
Behauptung der Staatsanwaltschaft, dass einzelne Haarproben von Insassen in
dieser Station positiv gewesen und in der Küche Betäubungsmittel gefunden
worden seien. Selbst wenn die nicht aktenkundigen Behauptungen zuträfen, habe
sich offensichtlich kein Verdacht dafür ergeben, dass er mit dem angeblich in
der Küche versteckten Betäubungsmittel etwas zu tun gehabt habe, ansonsten man
ihm dies vorgehalten hätte. Gleiches gelte für den Konsum. Wenn die Staatsanwaltschaft
ausführe, die Aussagen von B____ hätten mit Bezug auf die Mobiltelefone und
sexuellen Handlungen bestätigt werden können, räume sie indirekt ein, dass es
für die Behauptung von B____, der Beschuldigte habe Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetzt begangen, keinerlei Bestätigungen gegeben habe.

Wie die Staatsanwaltschaft
selbst ausführe, sei die Blut- und Urinprobe zeitnah bereits am 9. November
2022 erfolgt. Nach einem negativen Ergebnis habe sich keine Erforderlichkeit
für eine Haarprobe am 8. Dezember 2022 ergeben, zumal ein Konsum durch den
Beschwerdeführer gar nicht vorgehalten und selbst von B____ nicht behauptet worden
sei.

3.

Zunächst ist auf
das Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen, mangels einer genügenden
Begründung der Zwangsmassnahme verletzte die angefochtene Verfügung vom 6.
Dezember 2022 seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.

3.1Bei
einer Haarprobe handelt es sich um eine körperliche Untersuchung einer Person
im Sinne von Art. 251 StPO. Die Anordnung einer solchen Untersuchung hat,
ausser bei Dringlichkeit, gemäss Art. 241 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 80 StPO
in Form der Verfügung, das heisst schriftlich und mit einer Begründung
versehen, zu ergehen. Die Pflicht der Behörden, ihre Entscheide zu begründen,
ergibt sich im Übrigen (im Sinne eines Mindeststandards) auch aus Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Im Lichte dieser
Minimalanforderungen muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich die
betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn
in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann; in diesem
Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE
134 I 88 E. 4.1, mit Hinweisen).

Gemäss Art. 241
Abs. 2 StPO bezeichnet der Untersuchungsbefehl die zu untersuchenden Personen
(lit. a), den Zweck der Massnahme (lit. b) und die mit der Durchführung
beauftragten Behörden oder Personen (lit. c). Was die Zweckbezeichnung
anbelangt, ist damit unter anderem die Bezeichnung des vorgeworfenen Delikts gemeint.
Die rechtsunterworfene Person muss durch  zumindest summarische  Schilderung
des Sachverhalts über die gegen sie erhobenen Vorwürfe in Kenntnis gesetzt
werden, damit sie die Möglichkeit zur Überprüfung der Zwangsmassnahme hat. Die
Festlegung auf das Delikt hat so genau als möglich zu erfolgen und muss durch
die bereits in Erfahrung gebrachten Tatsachen gestützt sein. Mit der Festlegung
auf genau bestimmte Delikte wird sichergestellt, dass der Tatverdacht den
Ausgangspunkt der Zwangsmassnahme bildet und nicht die Zwangsmassnahme als
Ausgangspunkt für die Gewinnung eines Tatverdachts genommen wird. So reicht namentlich
bei Betäubungsmitteldelikten die Angabe von Art. 19 Ziff. 1 des
Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) nicht aus, da hierbei so
ziemlich alle erdenklichen Tatformen, die miteinander in keinem Zusammenhang stehen
müssen, enumeriert werden (vgl. zum GanzenGfeller,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 241 StPO N 13 ff.).

Gemäss der
Rechtsprechung des Appellationsgerichts im Zusammenhang mit
erkennungsdienstlichen Erfassungen ist bei der Beurteilung, ob deren Anordnung
genügend begründet wurde, nicht einzig auf die Angaben in der
Anordnungsverfügung (Befehl) abzustellen. Ebenfalls zu berücksichtigen ist die
übrige Aufklärung, die gegenüber dem Betroffenen anlässlich der Eröffnung des
Befehls geleistet oder dokumentiert wird. So werden namentlich die Bekanntgaben
in einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme berücksichtigt. Entscheidend
ist, ob für die betroffene Person insgesamt genügend klar erkennbar ist, was
ihr vorgeworfen wird und weshalb die Massnahme durchgeführt wird (vgl. AGE
BES.2023.60 vom 29. September 2023 E. 2.1.2; BES.2022.82 vom 13. Dezember
2022 E. 2.2, BES.2022.110 vom 14. November 2022 E. 2.2, BES.2020.186
vom 5. März 2021 E. 3.3, BES.2019.18 vom 5. August 2019
E. 3.3.1, BES.2019.82 vom 30. Juli 2019 E. 3.2, BES.2018.206 vom 5.
Juni 2019 E. 3.4, BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3).

3.2Der
vorliegend in Frage stehende Untersuchungsbefehl vom 6. Dezember 2022 äussert
sich im Hinblick auf die inhaltlichen Vorgaben von Art. 241 Abs. 2 StPO zwar dahingehend,
dass es sich bei der zu untersuchenden Person um den Beschwerdeführer handle
und für die Haaranalyse das Institut für Rechtsmedizin in Basel beauftragt
werde. Was den Zweck der Massnahme anbelangt, äussert sich die Verfügung aber 
wenn überhaupt  nur ungenügend. So geht aus der Verfügung lediglich hervor,
dass die Haarprobe «im Zusammenhang mit Widerhandlung BMG» steht und dem
Beschwerdeführer die Straftatbestände «Widerhandlung BG Betäubungsmittel,
Bestechung, Fälschung von Ausweisen, Widerhandlung BG Waffengesetz, Nötigung
etc.» vorgeworfen werden. Darüber hinaus wird daraus nicht ansatzweise
ersichtlich, zur Aufklärung welchen Vorwurfs die Haarentnahme nach Ansicht der
Staatsanwaltschaft genau gedient haben soll. Auf die konkrete Situation des
vorliegenden Falls wird in keiner Weise eingegangen. Daran ändert auch der
Umstand nichts, dass am 1. Dezember 2022 bereits eine Einvernahme zur besagten
Sache erfolgte. Zu berücksichtigen ist dabei nämlich, dass der Beschwerdeführer
in diesem Zusammenhang mit einer Vielzahl von Deliktsvorwürfen (Bestechung, Anstiftung
zum Amtsmissbrauch, Handel mit Betäubungsmittel und allenfalls Konsum von
Betäubungsmitteln) konfrontiert wurde, weshalb für ihn ohne weitere Begründung
nicht ersichtlich sein konnte, zur Verfolgung welches dieser Delikte die
Haarentnahme erfolgte. Zudem ist dem Beschwerdeführer in seinem Vorbringen beizupflichten,
ihm sei bei der Einvernahme vom 1. Dezember 2022 (primär) der Handel mit
Betäubungsmitteln vorgeworfen worden. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird,
ist eine Haaranalyse hinsichtlich der Aufklärung des Betäubungsmittelhandels
indes von vornherein ungeeignet. Wenn aus der Einvernahme somit überhaupt eine
Begründung für die Haarentnahme abzuleiten wäre, dann in Bezug auf den Vorwurf
des Konsums. Da die Staatsanwaltschaft als Grund für die Haarprobe nunmehr die
Aufklärung eines länger zurückliegenden Betäubungsmittelkonsums durch den
Beschwerdeführer geltend macht, ist aus der Einvernahme vom 1. Dezember 2022
ohnehin keine zutreffende Begründung abzuleiten. Hinzu kommt, dass die besagte
Einvernahme zum Zeitpunkt der Haarentnahme bereits eine Woche zurücklag und der
Beschwerdeführer in der Zwischenzeit offenbar nicht (weiter) mit dem Vorwurf
des Konsums konfrontiert wurde. Ob unter diesen Umständen für die Begründung
des Untersuchungsbefehls überhaupt auf die Befragung vom 1. Dezember 2022 zurückgegriffen
werden kann, erscheint zumindest fraglich. Unabhängig davon ist der
Begründungspflicht im vorliegenden Fall nach dem Dargelegten jedenfalls nicht
Genüge getan.

3.3Infolge
der ungenügenden Begründung des Untersuchungsbefehls vom 6. Dezember 2022
wurde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in schwerer Weise verletzt.
Dies kann im vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden (vgl. AGE BES.2022.115
vom 19. Dezember 2022 E. 3.3, BES.2022.82 vom 13. Dezember 2022
E. 2.3, BES.2018.193 vom 25. Juni 2019 E. 2.2.2.2), weshalb die
Beschwerde bereits aus diesem Grund gutzuheissen ist.

4.

Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, erweist sich die mit
Untersuchungsbefehl vom 6. Dezember 2022 angeordnete Haarprobe auch in
materieller Hinsicht als unzulässig.

4.1Da
es sich bei der besagten Haarprobe um eine Zwangsmassnahme und einen
Grundrechtseingriff handelt, kann sie nur unter den Voraussetzungen von
Art. 197 Abs. 1 StPO angeordnet werden. Zwangsmassnahmen können demgemäss
nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein
hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht
durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung
der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Was das in Art. 197
StPO umschriebene Gebot der Verhältnismässigkeit betrifft, so wird verlangt,
dass die Zwangsmassnahme geeignet, erforderlich und zumutbar ist. So darf eine
körperliche Untersuchung nur angeordnet werden, wenn sie beispielsweise
Rückschlüsse auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten
Person geben kann. Unter mehreren Untersuchungsmethoden, die den gleichen
Erfolg versprechen, ist diejenige anzuwenden, die am wenigsten in die
Persönlichkeit der untersuchten Person eingreift. Weiter ist auf Untersuchungen
zu verzichten, wenn sie zur Beweissicherung nicht nötig sind. Schliesslich muss
ein vernünftiges Verhältnis zwischen der Auswirkung des Eingriffs auf die
betroffene Person und dem angestrebten Ziel bestehen (Müller/Haenni, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art.
251 StPO N 8 f.).

4.2In
Bezug auf den vorliegenden Fall gilt es nach den damals in Frage stehenden
Vorwürfen zu unterscheiden. Was zunächst den Vorwurf des Handels mit
Betäubungsmitteln anbelangt, ist eine Haaranalyse von vornherein kein
taugliches Mittel zur Ermittlung eines solchen Delikts. Selbst wenn die
Haaranalyse nämlich belegt hätte, dass der Beschwerdeführer in der
Untersuchungshaft Betäubungsmittel konsumierte, so ergäben sich daraus
keinerlei Anhaltspunkte für einen über seinen Konsum hinausgehenden Vorwurf.
Insbesondere würde sich daraus nicht ableiten lassen, dass er die
Betäubungsmittel organisierte, geschweige denn, dass er damit handelte. Was
sodann den Vorwurf des Konsums anbelangt, erscheint bereits fraglich, ob im
Zeitpunkt der Haarentnahme am 8. Dezember 2022 überhaupt ein hinreichender
Tatverdacht vorgelegen hat, zumal die am 9. November 2022 erfolgte Blut-
und Urinanalyse zu keinem positiven Ergebnis führte (Akten S. 2418) und die
Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme vom 1.
Dezember 2022 den Konsum auch nicht vorgehalten hat. Vielmehr begnügte sie sich
damit, ihn an einer einzigen Stelle  eher beiläufig  zu fragen, ob er während
seiner Zeit in der Untersuchungshaft Betäubungsmittel konsumiert habe (Akten
S. 9181). Diese Umstände sprechen gegen einen solchen Tatverdacht.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat B____ in seiner Einvernahme vom
3. November 2022 aber durchaus ausgesagt, dass auch der Beschwerdeführer konsumiert
habe. In diesem Zusammenhang führte er an, es habe einmal ein Problem gegeben,
«weil es so nach Haschisch geschmeckt hat» (Akten S. 8965). Selbst wenn
der hinreichende Tatverdacht aufgrund dessen bejaht würde, bestünde in
Anbetracht der übrigen erheblichen Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer indes kein
Interesse daran, ihn zusätzlich eines länger zurückliegenden
Betäubungsmittelkonsums zu überführen. Eine Haarentnahme und analyse zu diesem
Zweck erweist sich vorliegend mithin als unzumutbar (unverhältnismässig i.e.S.)
und damit als unzulässig.

4.3Die
angeordnete Haarprobe ist demnach nicht verhältnismässig und die daraus gewonnenen
Daten des Beschwerdeführers sind zu vernichten. Da keinerlei Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass die Staatsanwaltschaft in der Vergangenheit mittels
Haaranalyse erhobene Daten auf gerichtliche Anordnung hin nicht vollständig
gelöscht haben könnte bzw. der Beschwerdeführer solche auch nicht spezifiziert,
erscheint die beantragte Löschungsbestätigung aber nicht notwendig (vgl.
BES.2020.221 vom 29. März 2021 E. 3.2).

5.

5.1Aus
dem Erwogenen folgt, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Bei diesem
Verfahrensausgang werden keine Kosten erhoben (Art. 428 Abs. 1 StPO), zumal der
Beschwerdeführer lediglich mit seinem Antrag auf Löschungsbestätigung
unterliegt.

5.2Das
Gesuch um amtliche Verteidigung im Beschwerdeverfahren durch [...] wird
bewilligt und der Rechtsvertreter für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse
entschädigt. Da keine Honorarnote eingereicht wurde, ist der Aufwand des
Rechtsvertreters zu schätzen. Für den doppelten Schriftenwechsel scheint ein
Aufwand von 6 Stunden zum üblichen Stundenansatz von CHF 200.
(einschliesslich Auslagen), zuzüglich Mehrwertsteuer, angemessen. Für den
genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In teilweise Gutheissung der Beschwerde wird
der Untersuchungsbefehl vom 6. Dezember 2022 aufgehoben und die
Staatsanwaltschaft angewiesen, die aus der Haarprobe gewonnenen Daten des
Beschwerdeführers zu vernichten.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten
erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers, [...],
wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1200., einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 92.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Christian Hoenen                                         MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre
Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b
der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).