bs_appellationsgericht · AUS.2023.9 · 2023-01-27 · de
Verlängerung der Durchsetzungshaft (BGer 2C_219/2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2023.9

URTEIL

vom8.
März 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...]

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 21. Februar 2023

betreffend Verlängerung der
Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der irakische
Staatsangehörige A____, geb. [...], befindet sich seit dem
11. April 2022 in Ausschaffungshaft, nachdem er nach vollständiger
Verbüssung einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten aufgrund seiner
Landesverweisung von 8 Jahren zu Handen des Migrationsamtes Basel-Stadt
entlassen worden war. Nachdem die Ausschaffungshaft wiederholt verlängert
worden war  zuletzt bis zum 9. Februar 2023 (bestätigt mit Urteil
des Einzelrichters für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [nachfolgend:
Haftrichter]) , ordnete das Migrationsamt mit Verfügung vom
27. Januar 2023 Durchsetzungshaft bis zum 9. März 2023 an.
Der Haftrichter bestätigte die Durchsetzungshaft mit Urteil vom
2. Februar 2023 bis zum 27. Februar 2023 (VGE AUS.2023.5).

Nach Befragung
und Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Migrationsamt die
Durchsetzungshaft mit Verfügung vom 21. Februar 2023 um zwei Monate
bis zum 27. April 2023. Mit Verfügung vom 23. Februar 2023
erteilte der Haftrichter seine Zustimmung zur Haftverlängerung. Mit der
Bestätigung der Eröffnung dieser Verfügung durch das Migrationsamt ersuchte A____
am 24. Februar 2023 um Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen
einer mündlichen Verhandlung und um unentgeltliche Verbeiständung. Am
28. Februar 2023 teilte der Rechtsvertreter von A____ auf
elektronischem Weg mit, dass er A____ an der mündlichen Verhandlung nicht
vertreten werde. Dies sei aber keine Mandatsniederlegung. Mit
verfahrensleitender Verfügung vom gleichen Tag wurde die mündliche Verhandlung
auf den 7. März 2023 angesetzt. Aufgrund Ausfalls des mit der Sache
befassten Haftrichters wurde der Fall einer anderen Haftrichterin zugeteilt und
die Verhandlung auf den 8. März 2023 verschoben.

Am
3. März 2023 ging seitens des Bundesgericht die Anzeige ein, dass A____
am 28. Februar 2023 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen das die erstmalige Anordnung von Durchsetzungshaft
bestätigende Urteil vom 2. Februar 2023 (VGE AUS.2023.5) erhoben habe.
Darin beantragt A____ im Wesentlichen, dass das Urteil des Haftrichters vom
2. Februar 2023 und in der Folge die Verfügung vom 23. Februar
2023 aufzuheben seien und er aus der Haft zu entlassen sei.

Am
7. März 2023 hat vor dem Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers
und in Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des Migrationsamts eine
mündliche Verhandlung zur Überprüfung der Verlängerung der Durchsetzungshaft stattgefunden.
Dabei ist A____ befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. A____
beantragt sinngemäss aus der Haft entlassen zu werden. Der Vertreter des
Migrationsamts beantragt die Bestätigung der Haftanordnung. Dieses Urteil wurde
dem Beurteilten am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 78 Abs. 2 Satz 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG,
SR 142.20) kann eine bestehende Durchsetzungshaft mit Zustimmung der
kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden. Die
vorliegend bis zum 27. Februar 2023 angeordnete Durchsetzungshaft wurde am
21. Februar 2023 durch das Migrationsamt um zwei Monate bis zum
27. April 2023 verlängert. Der Haftrichter hat der Verlängerung mit
Verfügung vom 23. Februar 2023 zugestimmt. A____ hat am
24. Februar 2023 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
beantragt. Mit der heutigen Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer
mündlichen Verhandlung innert acht Arbeitstagen seit Gesuch (Art. 78
Abs. 4 Satz 2 AIG) ist die gesetzliche Frist gewahrt. Zuständig
zur Überprüfung der Haftverlängerung ist ein Einzelrichter am
Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

1.2A____
hat um unentgeltliche Verbeiständung für die beantragte mündliche Verhandlung
ersucht. Sein Rechtsvertreter hat in der Folge am 28. Februar 2023 mitgeteilt,
dass er A____ an der heutigen Verhandlung nicht vertreten werde. Eine
Notwendigkeit der Anwesenheit des Rechtsvertreters ist nicht ersichtlich, da
davon ausgegangen werden kann, dass er mit der Beschwerde gegen die erstmalige
Anordnung der Durchsetzungshaft seine Argumente erschöpfend vorgebracht hat.
Die Beschwerde ist dem Gericht bekannt, weshalb die dort vorgebrachte
Argumentation in den vorliegenden Entscheid einfliessen kann. Dem
Rechtsvertreter wird ein Exemplar des vorliegenden Urteils zugestellt.

2.

2.1Hat eine ausländische Person ihre
Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht
erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die
rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abisdes
Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) aufgrund ihres
persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder
keine andere, mildereMassnahmezum Ziel führt (Art. 78
Abs. 1 AuG).

2.2Auf
die Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wurde in VGE AUS.2023.5
vom 2. Februar 2023 E. 3. ausführlich eingegangen; darauf wird grundsätzlich
verwiesen, zumal sich daran seither nichts Wesentliches geändert hat. Soweit A____
zwischenzeitlich beim Bundesgericht Beschwerde gegen die Anordnung von
Durchsetzungshaft erhoben und hierbei insbesondere mit Bezug auf die
Landesverweisung das Fehlen einer förmlichen Ausreisefrist rügt, ist einzig
darauf hinzuweisen, dass es weder nach der Lehre noch der Rechtsprechung
notwendig ist, im Falle des Bestehens von Untertauchensgefahr und bei einer von
der des Landes verwiesenen Person ausgehenden Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung eine Frist zurfreiwilligenAusreise zu setzen. Die
Subsidiarität der Ausschaffung gegenüber der freiwilligen Ausreise ist in
solchen Fällen ungeeignet. Es rechtfertigt sich vom Prinzip des Vorgehens der
freiwilligen Ausreise abzuweichen, wenn die Entfernung der betroffenen Person
andernfalls nicht sichergestellt werden kann (Uebersax/Petry/Hruschka/Frei/Errass,
Migrationsrecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2021, S. 201 f.). Dies
muss auch gelten, wenn eine Ausschaffungshaft in Durchsetzungshaft umgewandelt
wird. Dass A____ unverzüglich nach Ende des strafrechtlichen Freiheitsentzugs
die Schweiz wird verlassen müssen, wurde ihm sodann bereits im November 2021 in
einem Gespräch im Gefängnis durch das Migrationsamt mitgeteilt. Allerdings
ergibt sich dies bereits aus Art. 66c Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0)
und dürfte dem auch im Strafprozess anwaltlich vertretenen A____ ohnehin
bereits bekannt gewesen sein.

3.

Weiter lässt A____
im Rahmen seiner Beschwerde ans Bundesgericht vom 28. Februar 2023geltend machen, der Vollzug der Landesverweisung
hätte ihm mit einer anfechtbaren Vollstreckungsverfügung bekannt gemacht werden
müssen, damit im Rahmen eines weiteren Rechtsmittelverfahrens ein Aufschub
gemäss Art. 66d StGB verlangt werden könne. Zwar wird in der Literatur die
Ansicht vertreten, eine solche Vollstreckungsverfügung sei (im Falle einer
nicht freiwilligen Ausreise) zu erlassen (s. etwa:De Weck, in: Spescha et al. [Hrsg.] Kommentar
Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 66d StGB N 8;Zurbrügg/Hruschka, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 66c N 8 ff.; s. auch S. Botschaft
zur Änderung des StGB und MStG vom 26. Juni 2013, in: BBl 2013 5975, S. 6010 f.
), ohne allerdings im Einzelnen dazulegen, unter welchen spezifischen Umständen
sich deren (schriftlicher) Erlass zwingend aufdrängen würde. Vorliegend haben
sich bereits sämtliche Instanzen im Strafverfahren zur individuellen Gefährdung
von A____ in seinem Herkunftsland geäussert und eine solche verneint. Dies
geschah letztmals im Bundesgerichtsentscheid in der Strafsache vom
17. September 2021 (6B_551/2021 E. 3.4) und damit nur rund ein halbes Jahr
vor der Entlassung von A____ aus dem Freiheitsentzug und seiner anvisierten
Ausschaffung in seine Heimat. Im Übrigen wurde die Zumutbarkeit des Vollzugs
der Landesverweisung im Haftverfahren laufend überprüft und das
Staatssekretariat für Migration (SEM) aufgefordert, die Situation aktuell zu
beurteilen. Es sind keine Gründe ersichtlich, die gegen den Vollzug der Landesverweisung
sprechen. Zudem hat der bereits seit der ersten Verlängerung der Ausschaffungshaft
rechtlich vertretene A____ bislang nicht um einen Aufschub der Landesverweisung
und den Erlass einer Vollstreckungsverfügung ersucht, sondern macht dies erstmals
im Verfahren gegen die Durchsetzungshaft geltend. Gleichzeitig bringt er keine (neuen)
Argumente vor, die für einen solchen Aufschub sprechen. Das Vorgehen grenzt
damit an Rechtsmissbräuchlichkeit und dient wohl einzig dem Zweck der
Verzögerung des Vollzugs seiner Landesverweisung.

4.

4.1Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG jeweils um zwei
Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit
ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Artikel 79:
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie
die Durchsetzungs-haft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer
von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens
zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der
zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).Die
angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu
sein.

Laut BGer
2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3 muss die Durchsetzungshaft wie jedes
staatliche Handeln verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer von 18
Monaten ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die
ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich
erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE
140 II 409 E. 2.1, 135 II 105 E. 2.2.1, 134 I 92 E.
2.3.1 f. und 133 II 97 E. 2.2). Neben dem Verhalten der betroffenen Person
bildet ihr erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur
einen - allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt unter anderen. Von
Bedeutung können auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass
sie wegen ihres Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als
"besonders schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2
und 134 I 92 E. 2.3.2). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit muss dem
Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden
objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der
von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen und
berücksichtigt werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat,
die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht
nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Das mutmassliche künftige
Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände
abzuschätzen; dabei steht dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner
Kontakte mit der betroffenen Person ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE
135 II 105 E. 2.2, 134 II 201 E. 2.2.4 und 134 I 92 E. 2.3.2;Hugi Yar, Zwangsmassnahme im
Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage,
Basel 2022, Rz 12.132 ff.).

4.2A____
ist weiterhin nicht bereit, sein Verhalten zu ändern und an der Feststellung
seiner Identität mitzuwirken, nachdem die irakische Identifizierungsdelegation
Ende November 2022 die angegebenen Personalien anlässlich seiner Befragung
nicht hat verifizieren können. A____ hat zwar im Nachgang zur letzten Verhandlung
seine beiden Mobiltelefone zur Verfügung gestellt, damit das Migrationsamt sie
auf sachdienliche Hinweise zu seiner Identität überprüfen konnte. Allerdings ergab
die Durchsuchung der Mobiltelefone am 8. Februar 2023 keinerlei verwertbaren
Hinweise auf seine Identität, wie der Vertreter des Migrationsamts heute
ausgeführt hat. Sämtliche Dateien würden ohnehin erst ab ca. dem Jahr 2016
datieren. Es sprechen nach wie vor erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die
Angaben des Beurteilten zu seinen Personalien nicht der Wahrheit entsprechen.
Insbesondere ist es, wie entsprechende Erkundigungen des Migrationsamts im
Vorfeld der Anordnung der bestehenden Durchsetzungshaft ergaben, den deutschen
Behörden nicht gelungen, eine Person mit dem Namen A____ mit Geburtstag am
1. Januar 1985 in ihren Registern zu ermitteln, obschon der
Beurteilte nach früheren eigenen Angaben sich im Zeitraum zwischen 2002
und 2006 in Deutschland aufgehalten und dort unter diesem Namen ein
Asylverfahren durchlaufen hatte. Ebenso wenig konnten die deutschen Behörden
jüngst unter dem Namen B____  auf dessen Namen 2009 eine irakische
Identitätskarte im Besitz des Beurteilten gefunden worden war  einen Treffer
in ihren Registern erzielen. Es besteht daher begründeter Verdacht, dass der
Beurteilte beharrlich seine wahre Identität verschweigt. Auch wenn er bislang sich
unbeirrt geweigert hat, seine wahre Identität offenzulegen bzw. in seine Heimat
zurückzukehren, so erscheint die Fortsetzung der Durchsetzungshaft immer noch mit
einer minimalen Wahrscheinlichkeit geeignet, beim Beurteilten ein Umdenken zu
bewirken und ihn zur Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität zu
bewegen. Wie bereits im letzten Haftentscheid (E. 3.3) ausgeführt, sind
die irakischen Behörden bereit, ihren Staatsangehörigen  A____ wurde bereits
als irakischer Staatsangehöriger anerkannt, einzig seine Identität ist
ungeklärt  die notwendigen Reisepapiere für eine Rückkehr in die Heimat
auszustellen, auch wenn sie nicht über Identitätsdokumente verfügen. Der
Beurteilte hat es demnach selber in der Hand, zu kooperieren und damit im
Ergebnis seiner Ausreisepflicht nachzukommen. Eine Rückschaffung erscheint
rechtlich und tatsächlich derzeit immer noch möglich. Das Migrationsamt wird 
auch wenn es inzwischen alle zumutbaren Möglichkeiten zur Abklärung der
Identität des Beurteilten ausgeschöpft hat (vgl. VGE AUS.2023.5 vom
2. Februar 2023 E. 3.2)  in Zusammenarbeit mit den zuständigen
Behörden prüfen müssen, ob trotz ungeklärter Identität nicht alternative
Möglichkeiten zur Rückschaffung des Beurteilten in den Irak bestehen. Wie das SEM
mit E-Mail-Schreiben vom 25. Januar 2023 ausgeführt hat, würden weitere
Optionen geprüft, die aber noch nicht spruchreif seien. Die Verlängerung der
Durchsetzungshaft ist im Übrigen auch in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig.
Der Beurteilte befindet sich zum heutigen Zeitpunkt seit knapp 11 Monaten in
ausländerrechtlich motivierter Haft, womit die bislang erstandene Haft (noch)
keine zwei Drittel der maximal zulässigen Haftdauer von 18 Monaten
(Art. 79 AIG) beträgt. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass ein
hohes öffentliches Interesse an der Ausschaffung des Beurteilten besteht, der
wegen wiederholter Straffälligkeit (mehrere Verurteilungen wegen Gewaltdelikten
und sexuellen Handlungen mit Kindern) für acht Jahre des Landes verwiesen
worden ist. Mit der Durchsetzungshaft wird der Vollzug dieser Landesverweisung
sichergestellt. Bei einer Freilassung bestünde eine erhebliche Gefahr, dass der
Beurteilte untertauchen würde, um sich der drohenden Ausschaffung zu entziehen.
Insgesamt erweist die Verlängerung der Durchsetzungshaft um zwei Monate als
recht- und verhältnismässig.

5.

Nicht richtig
sind sodann die Ausführungen in der Beschwerde an das Bundesgericht (Ziff. 27
ff.), A____ könnte unter der Identität B____ umgehend ausgeschafft werden,
weshalb das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei und auch die Subsidiarität
der Durchsetzungshaft gegenüber der Ausschaffungshaft unterlaufen werde. Der
irakischen Delegation wurden seitens des SEM die bei A____ aufgefundenen
Reisedokumente lautend auf den Namen B____ unterbreitet. A____ selber lässt in
der Beschwerde dazu ausführen, die irakische Delegation habe ihm dieses
Dokument gezeigt, es handle sich aber nicht um ihn bzw. seine Papiere
(Beschwerde Ziff. 12). A____ argumentiert folglich diesbezüglich klar
widersprüchlich.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichterin:

://:        Die Verlängerung der Durchsetzungshaft über
A____ ist bis zum 27. April 2023 rechtmässig und wird bestätigt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.