bs_appellationsgericht · ZB.2021.26 · 2022-05-17 · de
Forderung (Bger 4A_295/2022 vom 16. Dezember 2022)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.26

ENTSCHEID

vom17. Mai 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner,Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Klägerin

[...]                                     
                                            Berufungsklägerin

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____Beklagter

[...]                                          
                                     Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Universitätsspital BaselNebenintervenientin

Hebelstrasse 32, 4056 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. November 2020

betreffend Forderung

Sachverhalt

Nach einer
Flugreise im Februar 2013 stellten sich bei der im Jahr 1955 geborenen A____
(Patientin) Rücken- und Beinschmerzen ein. Sie konsultierte ihren Hausarzt B____
(Hausarzt) am 25. und 28. Februar 2013. Dieser veranlasste eine Infiltration,
die am 5. März 2013 im C____-Spital in Basel durchgeführt wurde. Am Morgen des
11. März 2013 erwachte die Patientin mit erheblich verstärkten Schmerzen und
stellte beim Ankleiden fest, dass ihr rechtes Bein Lähmungserscheinungen
zeigte. Sie meldete sich telefonisch beim Hausarzt und nahm den angebotenen
Termin am Nachmittag desselben Tags wahr. Der Hausarzt veranlasste sofort eine
MRI-Untersuchung, die am 13. März 2013 im C____-Spital stattfand. Dieses
stellte eine zunehmende Gehschwäche rechts bei Diskusprolaps auf der Höhe LWK
4/5 respektive LWK 5/SWK 1 fest und erwähnte einen klinisch deutlich
schwächeren Dorsalreflex im rechten Fuss. Als Befunde erhob es eine nach
kranial umgeschlagene, sequestrierte Bandscheibenhernie auf der Höhe LWK 4/5
mit einer Wurzelkompression auf der Höhe LWK 4. Noch am 13. März 2013 überwies
der Hausarzt die Patientin ins Universitätsspital Basel. Am 25. März 2013 wurde
die Diskushernie im Universitätsspital operativ entfernt. Gemäss den Angaben
der Patientin kam es trotz der Operation zu keiner Erholung und sie leidet
seither an einer persistierenden Fussheberschwäche.

Mit
Schlichtungsgesuch vom 27. Dezember 2016 beantragte die Patientin, es sei der
Hausarzt zu verpflichten, ihr CHF 42'427.10 nebst Zins zu zahlen, dies unter
dem Vorbehalt der Mehrforderung. Nachdem im Schlichtungsverfahren keine
Einigung erzielt worden war, reichte sie am 21. August 2017 beim Zivilgericht
Basel-Stadt eine entsprechende Klage über noch CHF 41'503.35 nebst Zins ein.
Mit Klageantwort vom 9. Oktober 2017 beantragte der Hausarzt die Abweisung der
Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel beantragte das streitberufene
Universitätsspital Basel (Spital) ebenfalls die Abweisung der Klage. Mit
Verfügung vom 14. August 2018 nahm das Zivilgericht das Spital als
streitberufene Nebenpartei auf. Mit Verfügung vom 27. November 2018
beschränkte es das Verfahren auf die Fragen der Vertragsverletzung und des
Kausalzusammenhangs. Sodann gab das Zivilgericht am 11. Juni 2019 ein
medizinisches Gutachten bei PD Dr. D____ in Auftrag, dies zu den Fragen der
Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs. PD D____ erstattete am 29.
August 2019 sein erstes und am 29. Januar 2020 sein zweites Teilgutachten. Am
26. November 2020 fand die mündliche Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht
statt. Mit Entscheid vom selben Tag wies das Zivilgericht die Klage ab.

Gegen den schriftlich
begründeten Entscheid erhob die Patientin am 11. Mai 2021 Berufung beim
Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben,
es sei festzustellen, dass ihre heutigen gesundheitlichen Beschwerden in Form
einer Fussheberlähmung ursächlich kausal durch einen (allenfalls noch zu
prüfenden) Behandlungsfehler des Hausarztes am 11. März 2013 verursacht worden
seien, und es sei der Fall zur Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen an
das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantworten vom 12. Juli 2021
beantragen der Hausarzt und das Spital, auf die Berufung sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingaben vom 29. Oktober 2021 und 31. Januar
2022 halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest. Die Akten des
Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.        Eintreten

1.1In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden
Fall beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 41'503.35. Das vorliegende
Rechtsmittel ist folglich als Berufung entgegenzunehmen. Die Patientin hat ihre
Berufung frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf die Berufung
grundsätzlich eingetreten werden kann.

1.2Der
berufungsbeklagte Hausarzt wendet ein, dass die Berufungsanträge der Patientin
ungenügend seien und deshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei.

Die Patientin
beantragt mit ihrer Berufung, dass die Berufung gutzuheissen und der
angefochtene Zivilgerichtsentscheid aufzuheben sei. Es sei festzustellen, dass ihre
heutigen gesundheitlichen Beschwerden ursächlich kausal durch einen (allenfalls
noch zu prüfenden) Behandlungsfehler des Hausarztes am 11. März 2013 verursacht
worden sei, und es sei die Streitsache zur Prüfung der weiteren
Anspruchsvoraussetzungen an das Zivilgericht zurückzuweisen (Berufung, S. 3).
Der Hausarzt macht geltend, die Berufung sei ein reformatorisches Rechtsmittel.
Die Patientin als Berufungsklägerin dürfe sich nicht darauf beschränken, die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern müsse einen
Antrag in der Sache stellen. Im vorliegenden Fall lasse sich ein solcher Antrag
in der Sache weder dem Berufungsantrag selbst noch der Berufungsbegründung
entnehmen (Berufungsantwort des Hausarztes, Rz 1214). Sodann beantrage die
Patientin lediglich, das Berufungsgericht solle feststellen, dass ihre
gesundheitlichen Beschwerden auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen seien.
Ein solches Feststellungsbegehren sei unzulässig, da die Patientin ein
beziffertes Leistungsbegehren hätte stellen können und das
Feststellungsbegehren nur subsidiär erhoben werden dürfe (Rz 1520). Im
Weiteren sei das von der Patientin gestellte Berufungsbegehren um Rückweisung
der Streitsache an das Zivilgericht unzulässig. Die Patientin müsse ein
Begehren in der Sache stellen. Ein blosses Begehren um Rückweisung an das
Zivilgericht genüge nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn ein Entscheid in der
Sache durch das Berufungsgericht von vornherein nicht möglich sei. Eine solche
Ausnahme liege hier nicht vor (Rz 2130). Schliesslich seien auch die
Voraussetzungen für eine Rückweisung nicht gegeben. Das Zivilgericht habe das
Verfahren zwar auf die Fragen der Vertragsverletzung und des
Kausalzusammenhangs beschränkt. Ausgeklammert vom Beweisverfahren sei lediglich
die Frage des Schadens. Damit könne nicht die Rede davon sein, dass im Sinn von
Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt
worden sei oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen sei.
Die Schadensberechnung und die Schadensbemessung könnten ohne grösseren Aufwand
im Berufungsverfahren nachgeholt werden (Rz 3134).

Die
Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen und reformatorisch  also neu 
entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Ein Berufungsantrag muss deshalb 
wie ein Rechtsbegehren  in der Regel so bestimmt sein, dass er im Fall der
Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Daraus folgt, dass der
auf Geldzahlung gerichtete Berufungsantrag zu beziffern ist. Auf einen formell
mangelhaften Antrag ist dennoch einzutreten, wenn sich aus der Begründung,
allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, welcher
Geldbetrag zuzusprechen ist (BGE 137 III 617 E. 4.3 und 6.2). Ein
Rückweisungsantrag reicht hingegen dort aus, wo das Berufungsgericht, sollte es
die Auffassung der Berufungsklägerin als begründet erachten, ausnahmsweise kein
Sachurteil fällen, sondern nur kassatorisch entscheiden könnte und die Sache
zur weiteren Ergänzung des Sachverhalts an die erste Instanz zurückweisen
müsste. Eine solche Rückweisung (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO) ist insbesondere
dann geboten, wenn die Klage nach einer Beschränkung des Verfahrens  etwa
wegen fehlender Zuständigkeit des Gerichts, Verwirkung oder Verjährung des
Klageanspruchs, Verneinung der Haftung im Grundsatz  abgewiesen wurde und das
Berufungsgericht diese Frage gegenteilig entscheidet. Das Berufungsgericht
bleibt an die von der ersten Instanz verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden.
Eine Rückweisung ist auch dann geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst
entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste
(vgl. zum GanzenReetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 34; Entscheid des
Obergerichts Zürich NP 160019 vom 7. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. auch
Entscheid des Obergerichts Bern ZK 18 514 vom 12. April 2014 E. 13).

Im vorliegenden
Fall enthält der Berufungsantrag der Patientin keinen bezifferten Geldbetrag.
Ein solch bezifferter Antrag lässt sich auch der Berufungsbegründung nicht
entnehmen. Es gibt allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass die Patientin mit
ihrer Berufung auf etwas anderes oder auf weniger abzielen würde als auf die
Zusprechung der gemäss dem angefochtenen Entscheid eingeklagten CHF 41'503.35
nebst Zins (vgl. Zivilgerichtsentscheid, S. 3 oben und E. 1). Zudem beschränkte
das Zivilgericht das Verfahren mit Verfügung vom 27. November 2018 auf die
Prüfung der Grundsatzfragen der Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs.
In dieser Konstellation bleibt das Berufungsgericht an die vom Zivilgericht
verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden und ein reformatorischer Entscheid
kommt nicht in Frage. Es genügt diesfalls, dass die Berufungsklägerin für den
Fall, dass ihre Auffassung als begründet erachtet wird, den Antrag stellt, dass
die Sache an die erste Instanz zurückgewiesen wird zur Prüfung der weiteren
Anspruchsvoraussetzungen (vgl. auch AGE ZB.2021.20 vom 8. November 2021 E. 1).
Der vorliegende Berufungsantrag auf Feststellung des Kausalzusammenhangs und
auf Rückweisung der Streitsache an das Zivilgericht zur Prüfung der weiteren
Anspruchsvoraussetzungen ist somit prozessual genügend. Entgegen der Auffassung
des berufungsbeklagten Hausarztes ist auf die Berufung einzutreten.

1.3Zuständig
zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

2.         Entscheid
des Zivilgerichts und Kritik der Patientin im Überblick

2.1Das
Zivilgericht hielt in seinem Entscheid zunächst fest, dass die Patientin einen
Schadenersatzanspruch für Erwerbsausfall und einen Genugtuungsanspruch aus
einem Behandlungsvertrag mit dem Hausarzt geltend mache
(Zivilgerichtsentscheid, E. 1). Sodann führte es aus, dass es für das
vorliegende Verfahren keinen Unterschied mache, ob das Spital als
streitberufene Nebenpartei oder als intervenierende Nebenpartei behandelt werde
(E. 2).

In Bezug auf den
Schadenersatzanspruch führte das Zivilgericht aus, dass die Patientin den
Schaden, die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang zwischen dem
Verhalten des Hausarztes (Vertragsverletzung) und dem Schaden beweisen müsse.
Sodann legte es die Voraussetzungen dar an das Vorliegen und den Beweis der
Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs (E. 3). Zum Beweis der
Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs holte das Zivilgericht bei PD D____
ein zweiteiliges Gerichtsgutachten ein. Das Zivilgericht erachtete dieses
Gutachten als vollständig, nachvollziehbar, klar und schlüssig (E. 4). Aufgrund
dieses Gutachtens und des Aktengutachtens von Dr. E____ hielt es fest, dass der
Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen Vertragsverletzung durch den Arzt
und dem geltend gemachten Schaden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
nachgewiesen sei. Folglich bestehe kein Anspruch auf Schadenersatz (E. 5).

In Bezug auf den
Genugtuungsanspruch führte das Zivilgericht aus, dass es auch hier bereits am
Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen angeblicher Vertragsverletzung und
der geltend gemachten seelischen Unbill fehle. Folglich bestehe auch kein Anspruch
auf Genugtuung (E. 6).

2.2In ihrer Berufung macht die Patientin im Kern geltend, das Zivilgericht
habe zu Unrecht den Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden
als nicht nachgewiesen erachtet. Sie stellt die Beweiskraft des
Gerichtsgutachtens von PD D____ nicht in Frage, kritisiert aber, dass das
Zivilgericht aus dem Gerichtsgutachten die falschen Schlüsse gezogen habe. Zum
einen habe es die am 11. März 2013 bestehenden motorischen Defizite der
Patientin und die damit einhergehende dringliche Operationsindikation nicht
richtig eingeschätzt. Zum anderen habe es auch die Heilungschancen bei einer
Operation innerhalb von 48 Stunden nach der Konsultation falsch eingeschätzt.
Die Patientin macht somit geltend, (1) dass entgegen der zivilgerichtlichen
Einschätzung am 11. März 2013 ein (mittel-)schweres motorisches Defizit
(Kraftgrad M3 oder schlechter) bestand und (2) dass bei einer fachgerechten
Behandlung durch den Hausarzt an diesem Tag die Patientin mit einem
Wahrscheinlichkeitsgrad von über 97 % wieder vollständig genesen wäre  dies
gestützt auf eine neuere Studie vonPetr
et al. Das Zivilgericht hätte den Kausalzusammenhang zwischen einer
(noch zu prüfenden) Vertragsverletzung des Hausarztes und den heutigen
gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Patientin mit anderen Worten bejahen müssen
(Berufung, Rz 516).

Diese
Kritik wird in den nachfolgenden Erwägungen näher ausgeführt und geprüft. Dabei
befasst sich E. 3 mit der Schwere der motorischen Defizite der Patientin im
Zeitpunkt der Konsultation beim Hausarzt. E. 4 beschlägt die Heilungschancen
bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden nach der Konsultation.

3.         Schwere
der motorischen Defizite

3.1Das
Zivilgericht holte bei PD Dr. D____, Leiter Wirbelsäulenchirurgie am [...], ein
Gerichtsgutachten ein. Zur Vermeidung eines allfälligen Rückschaufehlers
stellte es PD D____ die Fragen in zwei Teilen zu. Im ersten Teil wurden ihm
allgemeine Fragen gestellt, die er ohne detaillierte Kenntnis der Krankenakten
beantworten konnte; im zweiten Teil wurden ihm weitere Fragen vorgelegt und
weitere Akten zugestellt (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2).

In einem ersten
Schritt beurteilte das Zivilgericht die beiden Teilgutachten vom
29. August 2019 (Teilgutachten I) und vom 29. Januar 2020 (Teilgutachten
II) als vollständig (E. 4.2.1).

In einem zweiten
Schritt prüfte das Zivilgericht, ob die beiden Teilgutachten auch
nachvollziehbar, klar und schlüssig seien. Zur Frage der Schwere der
motorischen Defizite  der erste von zwei im Berufungsverfahren strittigen
Punkten  verwies das Zivilgericht einleitend auf das Teilgutachten I, wonach
zur Quantifizierung der Muskelfunktion ein 6-stufiges Schema von Kraftgraden
verwendet werde, von M5 bis M0: Der Kraftgrad M5 beschreibe die normale
physiologische Kraft des Patienten; bei M4 sei eine aktive Bewegung gegen
Widerstand möglich, aber mit einer Kraftreduktion; ab M3 spreche man von einer
höhergradigen Parese (Muskelschwäche), wobei bei M3 gegen Widerstand keine
Kraft mehr aufgebaut werden, wohl aber gegen die Schwerkraft noch eine Bewegung
erfolgen könne; bei M2 sei die Aufhebung der Schwerkraft notwendig, um die
Bewegung auszuführen; bei M1 seien keine Bewegungen mehr festzustellen, nur
noch Zuckungen; bei M0 sei die komplette Muskelfunktion erloschen (Plegie oder
Lähmung). Im vorliegenden Fall sei gemäss dem Teilgutachten I in der
dokumentierten Untersuchung des Hausarztes vom 11. März 2013 keine genaue
Krafteinteilung genannt, aber von «deutlichen» Lähmungszeichen die Rede  eine
Terminologie, die üblicherweise bei höhergradigen Paresen (schlechter als M3)
verwendet werde. Bei Kraftgraden von M2 bis M0 sei auch von einer massiven
Beeinträchtigung beim Laufen auszugehen. Dies werde allerdings nicht eindeutig
in der Anamnese oder den Untersuchungsbefunden erwähnt. Man könne deshalb
spekulieren und bei der Patientin von einem Kraftgrad von M3 ausgehen (E.
4.2.2, S. 20 mit Verweis auf das Teilgutachten I, Ziffer 2). Das Zivilgericht
gab sodann die weiteren Ausführungen des Gutachters wieder, wonach sich der am
11. März 2013 bestehende Schweregrad der Parese (Muskelschwäche) und das
damit verbundene Risiko nicht konkretisieren liessen  dies aufgrund der nicht
detaillierten neurologischen Untersuchung und der nur rudimentär dokumentierten
Anamnese. Der Gutachter gehe von einer höhergradigen Schwäche aus und schätze
den Kraftgrad im Teilgutachten I ohne Kenntnis des weiteren Verlaufs auf M3 und
im Teilgutachten II auf M3 oder schlechter ein. Zudem halte er fest, dass die
Einschätzung der Dynamik zwischen dem 11. und 13. März 2013 retrospektiv nur
eingeschränkt möglich sei, aber wahrscheinlich handle es sich von Beginn an um
eine hochgradige und relevante Schwäche des Fusses (E. 4.2.2,
S. 20 f. mit Verweisen auf das Teilgutachten I, Ziffern 2 und 4b, und
das Teilgutachten II, Ziffer 11b). Zusammenfassend hielt das Zivilgericht fest,
dass die Teilgutachten I und II insgesamt nachvollziehbar, überzeugend und
widerspruchsfrei seien (E. 4.2.3).

In einem dritten
Schritt folgerte das Zivilgericht aus den beiden Teilgutachten, dass der
Kraftgrad am 11. März 2013 im Nachhinein nicht mehr sicher festgestellt werden
könne. Aufgrund der Darlegungen des Gutachters (und weiterer Mediziner) sei
nicht erstellt, dass die Patientin am 11. März 2013 in die Gruppe mit schweren
motorischen Defiziten (Kraftgrade M0 bis M2 oder M3) einzuordnen gewesen wäre.
Für Patienten mit leichten Schwächen (Kraftgrad M4) könne gemäss der StudiePetr et al.kein signifikanter
Unterschied festgestellt werden zwischen der Gruppe, die innert 48 Stunden
operiert worden sei, und der Gruppe, die später operiert worden sei. Selbst
wenn man einzig auf diese Studie abstellte und die übrigen Studien ausser Acht
liesse, könnte die Patientin folglich nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit beweisen, dass sie sich bei einer Operation innerhalb von 48
Stunden erholt hätte (E. 5.3.1, S. 28 f.).

3.2Die
Patientin macht in Bezug auf die Schwere ihrer motorischen Defizite erstens
geltend, die beiden Teilgutachten bestätigten, dass bei der Untersuchung durch
den Hausarzt vom 11. März 2013 lediglich ein Kraftgrad von M3 oder schlechter
bestanden und damit eine dringliche Operationsindikation vorgelegen habe. Zur
Untermauerung ihres Standpunkts zitiert sie kurze Passagen aus dem
Teilgutachten I (Ziffern 2 und 3) und dem Teilgutachten II (Ziffern 11b und
19). Das Zivilgericht weiche zu Unrecht von der Einschätzung des Gutachters ab
und erachte den Beweis eines Kraftgrads von M3 oder schlechter als nicht
erbracht (Berufung, Rz 1727).

Im Folgenden
werden zunächst die vier von der Patientin bezeichneten gutachterlichen
Passagen zur Frage des Umfangs der motorischen Defizite am 11. März 2013
zitiert, und zwar etwas ausführlicher, als es die Patientin in ihrer Berufung
tut. Zudem wird eine fünfte Passage (Teilgutachten I, Ziffer 4b) wiedergegeben.
In seinem Teilgutachten I  vor der persönlichen Untersuchung der Patientin 
äusserte sich PD D____ zum Umfang der motorischen Defizite am 11. März 2013 so:

Passage 1: «Im
vorliegenden Fall wurde in der dokumentierten Untersuchung am 11. März keine
genaue Krafteinteilung genannt. Es ist allerdings von deutlichen
Lähmungszeichen die Rede. Diese Terminologie wird üblicherweise bei
höhergradigen Paresen, also schlechter als M3 verwendet. Bei Paresen M2 bis hin
zu einer Plegie (M0) ist auch von einer massiven Beeinträchtigung beim Laufen
auszugehen. Dies wird allerdings nicht eindeutig in der Anamnese oder den
Untersuchungsbefunden erwähnt. Man kann deshalb nur spekulieren und von einem
Kraftgrad M3 ausgehen» (Ziffer 2).

Passage 2: [Frage des
Gerichts: «War der Befund von deutlichen Lähmungszeichen beziehungsweise
eines deutlichen Dorsalflexionsdefizits in Bezug auf die
Behandlungsnotwendigkeit gleichbedeutend mit einer Fussheberlähmung?»] «Davon
kann man ausgehen» (Ziffer 3).

Passage 3: «Wie
hochgradig die Paresen waren und damit das konkrete Risiko, lässt sich
allerdings aufgrund der nicht detaillierten neurologischen Untersuchung und
einer nur rudimentär dokumentierten Anamnese nicht konkretisieren» (Ziffer 4b).

In seinem Teilgutachten II  nach der persönlichen Untersuchung der
Patientin  äusserte sich der Gutachter zu den motorischen Defiziten so:

Passage 4: «Die Schwäche
im Fuss ist nach Angaben der Patientin am Morgen des 11.03.2013 aufgefallen.
Die genaue medizinische Einteilung nach Kraftgraden (M05) ist bei Auftreten
der Parese durch den Hausarzt nicht exakt kategorisiert. Da die Patientin
angibt, dass der Fuss nicht mehr anzuheben war, muss aber von einer
höhergradigen Schwäche (Kraftgrad M3 oder schlechter) zu diesem Zeitpunkt
ausgegangen werden» (Ziffer 11b).

Passage 5: «Frau A____
hat durch den lumbalen Bandscheibenvorfall eine schwere neurologische
Beeinträchtigung im Sinne eines Fallfusses erlitten. Die Ausprägung der Parese
bei Erstmanifestation ist durch den Hausarzt nach Kraftgraden nicht exakt
kategorisiert dokumentiert. Festgehalten wurde ein «deutliches
Dorsalflexionsdefizit». Da die Patientin angibt, mit einem Fallfuss am
11.03.2013 aufgewacht zu sein, muss bei der Konsultation des Hausarztes
gleichentags schon von einer hochgradigen Beeinträchtigung, d. h. Kraftgrad M3
oder schlechter, ausgegangen werden» (Ziffer 19).

Entgegen der
Auffassung der Patientin bestätigen diese fünf Passagen in den Teilgutachten
nicht, dass bei ihr am 11. März 2013 lediglich ein Kraftgrad von M3 oder
schlechter bestand. Zu den einzelnen Passagen ist Folgendes festzuhalten: In
der zitierten Passage 1 wird darauf hingewiesen, dass der Schweregrad der
motorischen Defizite «nicht eindeutig» dokumentiert sei und man deshalb «nur
spekulieren und von einem Kraftgrad M3 ausgehen» könne. Mit dieser Aussage ist
ein Kraftgrad von M3 (oder gar schlechter) nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit erstellt. Dies trifft noch stärker auf die Passage 3 zu. In
der Passage 2 trifft der Gutachter die Annahme, dass die vom Hausarzt
dokumentierten «deutlichen Lähmungszeichen» das Gleiche bedeuteten wie eine
«Fussheberlähmung». Mit dieser Annahme ist ebenfalls nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass eine Fussheberläh­mung vorlag; zudem
weist das Spital zu Recht darauf hin, dass sich der Gutachter damit nicht zum
verbleibenden Kraftgrad gemäss der sechsteiligen Skala M0 bis M5 äussert
(Berufungsantwort, Rz 29). In den Passagen 4 und 5 äussert er sich etwas
dezidierter, indem er nunmehr einen Kraftgrad M3 oder schlechter annimmt.
Gleichzeitig legt er offen, dass diese dezidiertere Einschätzung im Kern auf
den späteren Aussagen der Patientin ihm gegenüber  und damit auf einer
Parteibehauptung  beruht. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht
zum Schluss kam, dass im Nachhinein der Kraftgrad am 11. März 2013 nicht
mehr sicher festgestellt werden kann (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2.2,
S. 20 f. und E. 5.3.1, S. 29).

3.3Die
Patientin kritisiert zweitens, das Zivilgericht habe im Zusammenhang mit der
Schwere der motorischen Defizite zu Unrecht auf die Behauptungen des Hausarztes
in der Hauptverhandlung vom 26. November 2020 abgestellt (Berufung, Rz 2836).

Das Zivilgericht hielt in seinem Entscheid fest, der Hausarzt habe in der
Hauptverhandlung zum Kraftgrad ausgesagt, dass im Gegensatz zu einer Plegie
(Muskellähmung) nur eine Teilparese bestanden habe; die Patientin habe sehr
wohl noch Aktivität gehabt. Zur Frage, wie er die von ihm in der Klageantwort
angegebene Restkraft von 75 % auf der Skala M0 bis M5 einordne, habe er
angegeben, dass 100 % volle Kraft wäre, er würde somit sagen M2 [gemeint M4].
Aber dies sei sehr unpräzis. Man müsse wissen, dass es verschiedene Kräfte
seien. Die Grosszehe etwa könne weniger Kraft aufweisen als die anderen. M0 bis
M5 sei dann die Gesamtkraft. Dazu könne er keine Aussage machen
(Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 29 oben mit Verweis auf das
Verhandlungsprotokoll, S. 7). Im Weiteren verwies das Zivilgericht auf einen
Bericht von Dr. F____ (C____-Spital) vom 13. März 2013, wonach eine zunehmende
Gehschwäche rechts bestanden habe, und die Aussagen des Gutachters (die oben in
E. 3.2 zitiert sind). Im Nachhinein  so das Zivilgericht  könne der
Kraftgrad am 11. März 2013 nicht mehr festgestellt werden. «Aufgrund der
dargelegten Ausführungen der Mediziner» könne es jedenfalls nicht als erstellt
gelten, dass die Patientin am 11. März 2013 in die Gruppe mit schweren
motorischen Defiziten (M0 bis M2 oder M3) einzuordnen wäre (Zivilgerichtsentscheid,
E. 5.3.1, S. 29 Mitte).

Es ist
einzuräumen, dass die vom Zivilgericht gewählte Formulierung «aufgrund der
dargelegten Ausführungen der Mediziner» auch die Parteiaussagen des Hausarztes
in der Hauptverhandlung umfasst und das Zivilgericht damit  zumindest am Rand
 auch auf dessen nachträgliche Behauptungen abstellte. Allerdings ist dies
nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr, dass bereits aufgrund der
gutachterlichen Aussagen von PD D____ ein Kraftgrad von M3 oder gar schlechter
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen ist (vgl. oben E. 3.2).
Die Behauptungen des Hausarztes sind mit anderen Worten zumindest nicht
geeignet, die gutachterlichen Aussagen von PD D____ in Zweifel zu ziehen. In
diesem Sinn ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Aussagen des
Hausarztes erwähnte und würdigte.

3.4Die
Patientin wendet drittens ein, dass es der Hausarzt gewesen sei, der durch
seine lückenhafte Dokumentation der Befunde am 11. März 2013 einen allfälligen
Spielraum für Interpretationen zum Umfang der motorischen Defizite geschaffen
habe. Man könne nicht sagen, dass es medizinisch üblich gewesen wäre, auf die
Einteilung der medizinischen Kraftgrade zu verzichten. Sie beabsichtige aber
nicht, im vorliegenden Berufungsverfahren neu eine
Dokumentationspflichtverletzung geltend zu machen. In sinngemässer Anwendung
von BGE 100 II 298 seien aber durch den Hausarzt verursachte Ungewissheiten,
die PD D____ allenfalls zur «Spekulation» veranlasst hätten, vom Hausarzt «in
Kauf zu nehmen» (Berufung, Rz 3739).

Der
Bundesgerichtsentscheid BGE 100 II 298 betrifft unter anderem die Schätzung der
zukünftigen Erwerbseinbusse eines verunfallten Kinds. Der Umstand, dass bei
Kindern eine spätere Erwerbseinbusse nur schwer abzuschätzen sei, dürfe das
Gericht nicht daran hindern, die Schätzung der späteren Erwerbseinbusse
trotzdem vorzunehmen. Dabei dürfe sich die noch verbleibende Ungewissheit nicht
zu Ungunsten des Kinds auswirken, sondern müsse vielmehr vom Ersatzpflichtigen
in Kauf genommen werden (BGE 100 II 298 E. 4a). Es ist zunächst nicht
ersichtlich, inwiefern die Fragestellung in BGE 100 II 298 (Schätzung einer
künftigen Erwerbseinbusse in unsicheren Verhältnissen) und die Fragestellung im
vorliegenden Fall (Feststellung eines vergangenen medizinischen Sachverhalts)
vergleichbar sein sollen und dies eine sinngemässe Anwendung im vorliegenden
Fall begründen soll. Sodann bleibt unklar, wie eine sinngemässe Anwendung auf
den vorliegenden Fall erfolgen sollte. Schliesslich bleibt auch unklar, welchem
Verhältnis diese sinngemässe Anwendung von BGE 100 II 298 zu den vorliegend
anwendbaren Grundsätzen der  der Patientin obliegenden  Beweislast und des
Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit steht. Die von der Patientin
angeregte sinngemässe Anwendung kommt mit anderen Worten nicht in Frage.

3.5Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht gestützt auf die beiden Teilgutachten
von PD D____ zu Recht annahm, dass am 11. März 2013  bei der Untersuchung
durch den Hausarzt  ein Kraftgrad von M3 oder gar schlechter nicht erstellt
ist (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2.2, S. 20 f. und E. 5.3.1, S. 29). Da
ein solch gravierendes motorisches Defizit nicht nachgewiesen ist, stellt sich
die Frage nach den Heilungschancen bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden
eigentlich nicht mehr. Denn: Nur wenn am 11. März 2013 ein Kraftgrad von M3
oder schlechter nachgewiesen wäre, hätte allenfalls eine dringende
Operationsindikation bestanden. Bei einem höheren Kraftgrad bestand
unbestrittenermassen keine dringende Operationsindikation. Die Frage der
Heilungschancen bei einer sofortigen Operation wird deshalb in der
nachfolgenden E. 4 nur im Sinn einer Eventualbegründung geprüft.

4.         Heilungschancen
bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden

4.1Wie
bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 2.2 und E. 3.5), besteht die These der
Patientin aus zwei Gliedern: (1) Bei der Untersuchung durch den Hausarzt am 11.
März 2013 bestand ein Kraftgrad von M3 oder schlechter. (2) Beieiner fachgerechten Behandlung (Operation innerhalb von 48 Stunden) wäre die
Patientin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit genesen.In E. 3 wurde
dargelegt, dass nicht erstellt ist, dass am 11. März 2013 ein Kraftgrad von M3
oder schlechter vorlag. Damit entfällt das erste Glied der Thesenkette und
gleichzeitig auch die Grundlage für das zweite Glied. Nachfolgend wird deshalb
nur im Sinn einer Eventualbegründung geprüft, ob das Zivilgericht zu Recht
annahm, dass auch das zweite Glied (Heilungschancen bei einer Operation
innerhalb von 48 Stunden) nicht nachgewiesen ist.

Zur Frage der
Heilungschancen bei einer sofortigen Operation legte das Zivilgericht die
zentralen gutachterlichen Aussagen dar. Gemäss dem Gutachten von PD D____ hätte
eine Operation in einem Zeitraum von 48 Stunden «sehr wahrscheinlich» einen
positiven Effekt auf die Erholung der Nervenfunktion gehabt und jeder spätere
Zeitpunkt der Operation nach dem 13. März 2013 habe die Chance auf Erholung der
neurologischen Ausfälle reduziert (mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer
11). Wieviel höher diese statistische Chance gewesen wäre, werde vom Gutachter
nicht quantifiziert. Er führe aus, dass der ideale Zeitpunkt einer Operation
und die Wahrscheinlichkeit der Erholung einer höhergradigen Parese bis heute
nicht vollständig geklärt seien (mit Verweis auf das Teilgutachten I, Ziffer
5). Obwohl der Nutzen einer Bandscheibenoperation im Allgemeinen nachgewiesen
sei, bleibe der optimale Zeitpunkt der Operation anhand der Literatur unklar
(mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 14). Zur Studienlage halte der
Gutachter einleitend fest, dass sich seit der Behandlung der Patientin im März
2013 die allgemeine Vorgehensweise in Bezug auf eine absolute
Operationsindikation und das Zeitmanagement nicht geändert hätten. Die Leitlinien
der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften
zur lumbalen Radikulopathie von Januar 2018 (AWMF-Leitlinie) sprächen von einer
absoluten Operationsindikation bei progredienten und akut aufgetretenen
schweren, funktionell relevanten motorischen Ausfällen (schlechter als
Kraftgrad 3/5). Unter Verweis auf die Studien vonWeinstein et al.sowieOverdevest
et al.halte der Gutachter fest, dass der Nutzen einer
Bandscheibenoperation im Allgemeinen nachgewiesen sei. Anhand der Literatur
bleibe der optimale Zeitpunkt der Operation aber unklar. Bei einer hochgradigen
Parese (Muskelschwäche) oder Plegie (Muskellähmung) sei weder in der klinischen
Routine noch in der Literatur zeitlich klar definiert, wann eine Operation erfolgen
müsse.Overdevest et al.berichteten bei chirurgisch und bei konservativ (mit Infiltrationen)
behandelten Gruppen, dass sich die chirurgisch behandelte Gruppe deutlich
schneller erholt habe, aber in der Folgeuntersuchung nach drei Monaten keine
Unterschiede zwischen den Gruppen mehr vorhanden gewesen seien; bei dieser
Studie müsse allerdings erwähnt werden, dass Patienten mit hochgradiger Parese
(M2 oder kleiner) nicht eingeschlossen gewesen seien. Der Gutachter verweise
schliesslich auf eine neuere Studie vonPetr
et al., die zu einem anderen Ergebnis gekommen sei. Dabei sei bei 330
Patienten das Ergebnis einer zeitnahen (unter 48 Stunden) gegenüber einer
verzögerten Operation (über 48 Stunden) untersucht worden. In dieser Studie
seien alle Kategorien der Lähmungserscheinungen (M4 bis M0) repräsentiert, was
bei vielen anderen Studien nicht der Fall sei. Die Studie zeige, dass Patienten
mit einer relevanten Schwäche (M3 bis M0) und einer Operation innerhalb von 48
Stunden eine signifikant schnellere Erholung nach 3 Monaten gehabt hätten als
Patienten, die nach mehr als 48 Stunden operiert worden seien. Bei leichten
Schwächen (M4) sei kein signifikanter Unterschied in der Erholungsrate
festzustellen. Bei frühzeitiger Operation wegen einer hochgradigen Schwäche (M2
bis M0) habe eine neurologische Besserung stattgefunden und die meisten
Patienten hätten sich sogar komplett erholt. Auch wenn die Studie bestätige,
dass eine frühzeitige Dekompression ein besseres Outcome in Bezug auf die
Nervenfunktion habe, folge diese Erkenntnis der Logik, dass bei neurologischen
Störungen durch Kompression diese rasch operativ beseitigt werden müsse, damit
der Nerv sich möglichst rasch erholen könne (mit Verweis auf das Teilgutachten
II, Ziffer 14). In der klinischen Routine habe sich etabliert, bei M3-Paresen
und schlechter unmittelbar eine Diagnostik durchzuführen und dann zeitnah zu
operieren. Der richtige Operationszeitpunkt sei nicht absolut definiert und
richte sich in der Praxis nach der Dauer und dem Ausmass der Muskelschwäche:
Bei hochgradigen Schwächen, die seit kurzer Zeit bestünden, werde möglichst
sofort oder innerhalb weniger Stunden operiert; bestehe die Schwäche schon seit
mehreren Tagen, werde zwar dringlich, aber nicht notfallmässig operiert. Bei
besonders ausgeprägten neurologischen Störungen, wie etwa dem Wurzeltod, werde
nach einer Zeit von mehr als 48 Stunden teilweise gar nicht mehr operiert.
Dieses Vorgehen werde in den meisten Kliniken angewandt und ergebe sich als
Konsens ohne absolute zeitliche Verbindlichkeiten aus den teilweise
widersprüchlichen Ergebnissen der wissenschaftlichen Studien (mit Verweis auf
das Teilgutachten II, Ziffer 14) (vgl. zum Ganzen Zivilgerichtsentscheid, E.
5.3.1, S. 2628).

Im Weiteren nahm
das Zivilgericht zum Vorbringen der Patientin Stellung, wonach gemäss der
Studie vonPetr et al.die
Wahrscheinlichkeit für eine komplette Erholung bei einer Operation innerhalb
von 48 Stunden nach drei Monaten 96,2 % betrage und die Erholung damit
überwiegend wahrscheinlich sei. Die Tabelle im Teilgutachten II  so das
Zivilgericht  beziehe sich auf Patienten mit schweren motorischen Defiziten
(M2 bis M0). Im vorliegenden Fall sei ein Kraftgrad M3 oder schlechter aber
nicht erstellt (vgl. zum Ganzen Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 28 f.).

Für Patienten
mit leichten Schwächen (M4) stelle die Studie vonPetr et al.hingegen keinen signifikanten Unterschied fest
zwischen der Gruppe, die innert 48 Stunden operiert worden sei, und der Gruppe,
die später operiert worden sei. Selbst wenn man im Einklang mit der Patientin
einzig auf die Studie vonPetr et al.abstellte
und die übrigen Studien ausser Acht liesse, könnte sie den Nachweis der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Erholung in ihrem Fall nicht erbringen
(da ein Kraftgrad von M3 oder schlechter nicht erstellt sei). Bei einer so
breiten Studienlage könne jedoch keinesfalls nur auf eine einzelne Studie
abgestellt werden. Der Gutachter PD D____ halte zur Studienlage insgesamt fest,
dass zur Frage des optimalen Operationszeitpunkts widersprüchliche Ergebnisse
in den wissenschaftlichen Publikationen bestünden. Er verweise einerseits auf
eine im 2008 publizierte Studie vonMariconda
et al.zum Langzeit-Outcome zur neurologischen Erholung nach lumbaler
Diskektomie. Dazu gebe es eine Anmerkung vonMarshallim 2008 mit Interpretation der Studienlage: Demnach würden hochgradige
Fussheberschwächen in 5 bis 10 % der Diskushernien auftreten und deren
Erholungspotential liege bei 50 % der Fälle  mit oder ohne Behandlung. Zudem
halteMarshallfest, dass bei
solchen Patienten mit hochgradiger Fussheberschwäche, besonders bei
schmerzlosem Fallfuss, eine Operation kein verbessertes Outcome bringe (mit
Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 14). Ebenso komme die vom
Gutachter zitierte Studie vonOverdevest
et al.von 2014 zum Ergebnis, dass sich Patienten mit einem Kraftgrad
von M3 oder besser nach 3 Monaten durch eine rasche Operation nicht besser
erholt hätten als solche, die später oder gar nicht operiert worden seien (mit
Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 14). Zusammenfassend sei  so das
Zivilgericht  festzuhalten, dass die wissenschaftlichen Publikationen
widersprüchliche Ergebnisse enthielten und somit kein wissenschaftlicher
Nachweis vorliege, dass eine Operation innert der von der Patientin
postulierten 48 Stunden bei ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer
Erholung geführt hätte. Zwar gehe der Gutachter nun retrospektiv aus, dass eine
dringliche Operationsindikation bestanden habe (mit Verweis auf das
Teilgutachten II, Ziffer 14). Überall dort, wo er die Aussicht auf Erholung
durch eine Operation einzuschätzen habe, werde aber ersichtlich, dass es an
einem klaren wissenschaftlichen Nachweis fehle, dass eine solche Operation zu
einer statistisch erheblich höheren Erholungschance beigetragen hätte (mit
Verweis auf das Teilgutachten I, Ziffer 5 und das Teilgutachten II, Ziffern
11b, 12 bis 14, 18 und 19). Auf die Frage, ob die heutigen Befunde bei der
Patientin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht vorlägen, wenn sie
spätestens am 12. März 2013 notfallmässig operiert worden wäre, halte der
Gutachter fest, dass bei einer Operation bis am 13. März 2013 die Möglichkeit
einer neurologischen Erholung besser, aber nicht garantiert gewesen wäre (mit
Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 18). Die Möglichkeit einer besseren
Heilungschance bei einer früheren Operation genüge nicht zur Begründung des
erforderlichen Kausalzusammenhangs. Die geforderte überwiegende
Wahrscheinlichkeit werde auch nicht durch die abschliessende Feststellung des Gutachters
bewiesen, wonach es zu einer relevanten Verzögerung der operativen Versorgung
gekommen sei und sich dadurch die Aussicht auf neurologische Erholung deutlich
reduziert habe beziehungsweise die Wahrscheinlichkeit einer Erholung mit einer
zeitgerechten Versorgung deutlich erhöht gewesen wäre (mit Verweis auf das
Teilgutachten II, Ziffer 19). Selbst wenn die Patientin  so das Zivilgericht
abschliessend  am 11. März 2013 vom Hausarzt sofort überwiesen und operiert
worden wäre, sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass
sie sich nach der Operation besser erholt hätte (vgl. zum Ganzen
Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 29 f.; vgl. auch E. 5.4).

4.2Im
Zusammenhang mit den Heilungschancen bei einer sofortigen Operation beruft sich
die Patientin erstens auf die  ihrer Ansicht nach einzig beweiskräftige 
Studie vonPetr et al. Diese habe
«exakt» die Frage untersucht, die im vorliegenden Fall zu beantworten sei,
nämlich das Behandlungsergebnis bei Patienten mit akut aufgetretenen
motorischen Defiziten von M0 bis M4, bei denen entweder innerhalb von 48
Stunden oder mehr als 48 Stunden nach Auftreten der Beschwerden ein
chirurgischer Eingriff vorgenommen worden sei. Es sei verblüffend, wie passend
die Studie vonPetr et al.für den
Fall der Patientin sei, würden doch die tatsächlichen Umstände ihres Falls
passgenau abgebildet: motorisches Defizit von M3 oder schlechter, Operation
erst später als 48 Stunden, Behandlung im Jahr 2013 (Studie erfasst Fälle aus
den Jahren 2013 bis 2015). Die Studie sei folglich repräsentativ und beweiskräftig
für den vorliegenden Fall (Berufung, Rz 5154; vgl. auch Rz 6676).

Entgegen der
Auffassung der Patientin untersucht die Studie vonPetr et al.nicht «exakt» die vorliegend interessierende
Frage: Sie beantwortet die Frage des Behandlungsergebnisses nach 3 Monaten 
und nicht die vorliegend interessierende Frage der langfristigen
Erholungschance (vgl. zum Ganzen auch Berufungsantwort des Spitals, Rz 5358
und 72; Berufungsantwort des Hausarztes, Rz 107 und 108). Beschlägt die Studie
vonPetr et al.aber nicht die
vorliegend interessierende Frage der langfristigen Erholung, ist es nicht zu
beanstanden, dass der Gutachter und mit ihm das Zivilgericht zur Beurteilung
des Kausalitätsnachweises (Heilungschancen bei einer sofortigen Operation)
nicht einzig auf diese Studie abstellten.

Selbst wenn
einzig auf die Studie vonPetr et al.abzustellen wäre, ist daran zu erinnern, dass dies der Patientin nicht helfen
würde. Aus der Studie liesse sich nämlich nur bei einem Kraftgrad von M3 (oder
schlechter) eine dringende Operationsindikation ableiten. Bei einem Kraftgrad
von M4 lässt sich gemäss der Studie kein signifikanter Unterschied feststellen
zwischen Patienten, die innerhalb von 48 Stunden operiert wurden, und solchen,
die später operiert wurden (vgl. Teilgutachten II Ziffer 14 S. 7 oben). Wie
dargelegt wurde (E. 3), ist im vorliegenden Fall ein Kraftgrad von M3 oder
schlechter aber gerade nicht erstellt. Eine dringende Operationsindikation
bestand mit anderen Worten selbst bei einem alleinigen Abstellen auf diese
Studie nicht.

4.3Im
Zusammenhang mit den Heilungschancen bei einer sofortigen Operation macht die
Patientin zweitens geltend, dass die Studie vonMariconda
et al.von 2008 nicht beweiskräftig sei. Gegenstand dieser Studie sei
gerade nicht die Frage, ob bei Operationen innerhalb von 48 Stunden im
Vergleich zu späteren Operationen relevante Unterschiede bestünden. Untersucht
werde vielmehr das Langzeit-Outcome zur neurologischen Erholung nach lumbaler
Diskektomie, ohne dass der Zeitpunkt der Operation überhaupt erfasst worden
wäre. Darüber hinaus basiere die Studie auf Operationen, die beginnend im Jahr
1988 vorgenommen worden seien, und berücksichtige damit nicht mehr zeitgemässe
Operationsmethoden. Im Weiteren sei die Aussage der Studie, dass das
«potentielle Erholungspotential» mit oder ohne Operation bei 50 % der
Fälle liege, im vorliegenden Fall irrelevant, in welchem zwei unterschiedliche
Operationszeitpunkte und deren Effekt zu untersuchen seien (Berufung, Rz
5558).

Der Gutachter
erachtet die Studie vonMariconda et al.für die vorliegende Fragestellung als bedeutsam. Er führt dazu wörtlich
Folgendes aus (Teilgutachten II, Ziffer 14, S. 8 oben; vgl. auch
Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 29 f.):

«Marciconda et al.
publizierten das Langzeit-Outcome zur neurologischen Erholung nach lumbaler
Diskektomie. Dazu verfasste Marshall eine Anmerkung mit Interpretation der
Studienlage. In seiner Zusammenfassung sind Punkt 4 und 5 von bedeutend im
vorliegenden Fall. Unter 4. wird beschrieben, dass hochgradige
Fussheberschwächen in 5 bis 10 % der Diskushernien auftreten, und dass deren
potentielles Erholungspotenzial bei 50 % der Fälle  mit oder ohne Behandlung 
liegt. 5. Bei solchen Patienten mit hochgradiger Fussheberschwäche, besonders
bei schmerzlosem Fallfuss, bringt die Operation kein verbessertes Outcome».

Der Gutachter
legt seinem Gutachten die Anmerkung vonMarshallvon 2008 bei (Beilage zum Teilgutachten II). Liest man die
Zusammenfassung vonMarshallim
Original, ergibt sich, dass sich diese nicht nur auf die Studie vonMariconda et al.stützt, sondern auf
zahlreiche weitere Studien (Marshall,Annotation, The Journal of Bone and Joint Surgery 2008, S. 554, 555 1. Spalte
unten):

«In all the quoted
studies []. Incorporating the current study [gemeint ist die Studie vonMariconda et al.] into the evidence
base, the state of our knowledge about the effects of lumbar disc lesions on
nerve function can be summarised as follows []:

4)   Marked
extensor weakness, including complete footdrop, occurs in 5 % to 10 %
of cases, and there is potential for recovery in approximately half, with or
without treatment;

5)   In
those with severe extensor weakness, especially painless footdrop, discectomy
does improve the outcome».

Der Gutachter
stützt sich mit anderen Worten nicht direkt auf die Studie vonMariconda et al., sondern auf die soeben
zitierte Anmerkung vonMarshall,
die sich wiederum auf die Studie vonMariconda
et al., aber darüber hinaus auch auf zahlreiche andere Studien stützt.
Der Einwand der Patientin, die Studie vonMariconda
et al.sei im vorliegenden Fall nicht beweiskräftig, zielt somit ins
Leere. Mit anderen Worten: Es ist nicht zu beanstanden, dass der Gutachter und
das Zivilgericht zur Beurteilung des Kausalitätsnachweises  den
Heilungschancen bei einer sofortigen Operation  auch auf die Anmerkung vonMarshallabstellten (die wiederum die
Studie vonMariconda et al.,aber
eben auch weitere Studienberücksichtigt).

4.4Drittens
bestreitet die Patientin auch die Beweiskraft der vom Gutachter
berücksichtigten Studie vonOverdevest et
al. Auch diese Studie untersuche nicht, ob sich nach dem Auftreten
akuter Symptome frühere und spätere Operationen im Resultat unterschieden und
ob insbesondere frühere Operationen ein besseres Outcome hätten. Die Studie
vergleiche chirurgisch behandelte Patienten mit Patienten, die konservativ mit
Infiltrationen behandelt worden seien. Zudem sei die Studie für den
vorliegenden Fall unvollständig, da sie Patienten mit hochgradigen Paresen (M2
bis M0) nicht einschliesse. Ziel der Studie sei es gewesen herauszufinden,
welches Vorgehen  Operation oder konservative Behandlung  vorzuziehen sei,
sofern beide Vorgehen medizinisch vertretbar seien; bei der Patientin habe aber
eine konservative Behandlung gar nie zur Diskussion gestanden (Berufung, Rz
5962).

Entgegen der
Darstellung der Patientin untersucht die Studie vonOverdevest et al.von 2014 durchaus die Bedeutung des
Zeitpunkts der Behandlung, allerdings nur in Bezug auf eine Operation nach 2
Wochen, eine Operation nach 15 Wochen oder eine Behandlung ohne Operation. Der
Gutachter führt in diesem Punkt aus (Teilgutachten II, Ziffer 14, S. 6; vgl.
ebenso Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1 S. 27 f.):

«Overdevest et al.
berichten bei chirurgisch und mit Infiltrationen (konservativ) behandelten
Patienten, dass sich die chirurgische Gruppe deutlich schneller erholt, aber
Unterschiede zwischen den Gruppen in der Folgeuntersuchung nach 3 Monaten nicht
mehr vorhanden sind. Die Erholung der Muskelkraft unterschied sich nicht bei
Patienten, die nach 2, 15 Wochen oder ohne Operation behandelt wurden. Bei
dieser Untersuchung muss allerdings erwähnt werden, dass Patienten mit
hochgradiger Parese (M≤2) nicht eingeschlossen waren.»

Zur vorliegend
interessierenden Frage, ob und inwiefern eine Operation innerhalb von 48
Stunden die Heilungschancen verbessert, gibt die Studie vonOverdevest et al.also tatsächlich keine
Antwort. Dies wurde aber weder vom Gutachter noch vom Zivilgericht behauptet.
Insofern zielt der Einwand der Patientin an der Sache vorbei. Jedenfalls ist
unbestritten, dass die Studie vonOverdevest
et al.nicht geeignet ist nachzuweisen, dass eine Operation innerhalb
von 48 Stunden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zur einer vollständigen
Erholung der Patientin geführt hätte.

4.5Viertens
befasst sich die Patientin auch mit der gesamthaften Einschätzung der Studienlage
durch den Gutachter und das Zivilgericht. Das Zivilgericht  so die Patientin 
nehme aufgrund des Gutachtens an, dass in der Literatur der optimale Zeitpunkt
einer Operation unklar sei und dass es dazu widersprüchliche Ergebnisse gebe.
Halte man sich die Ausführungen des Gutachters «gesamthaft» vor Augen, zeige
sich, dass er keineswegs von einer widersprüchlichen Studienlage und einem
fehlenden wissenschaftlichen Nachweis ausgehe. Vielmehr stelle er massgebend
auf die Studie vonPetr et al.und
die klinische Praxis ab, wonach bei Kraftgraden von M3 und schlechter
unmittelbar eine Diagnostik zur Bestätigung der Nervenkompression durchgeführt
und dann zeitnah operiert werde. Gestützt auf die Studie vonPetr et al.und die klinische Praxis
erachte der Gutachter den Kausalzusammenhang mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit als erstellt (Berufung, Rz 7886).

Es wurde bereits
dargelegt, dass der Gutachter und mit ihm das Zivilgericht zu Recht nicht
einzig auf die Studie vonPetr et al.abstellten. Auf diese Erwägungen kann an dieser Stelle verwiesen werden (vgl.
oben E. 4.2 bis 4.4).

Zur Frage des
Vorgehens in der klinischen Praxis verweist der Gutachter zunächst auf die
Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen
Fachgesellschaften zur lumbalen Radikulopathie von Januar 2018 (AWMF-Leitlinie)
(Teilgutachten II, Ziffer 14, S. 5 f.):

«Seit der Behandlung von
Frau A____ im März 2013 hat sich die allgemeine Vorgehensweise in Bezug auf
eine absolute Operationsindikation und das Zeitmanagement bis dato nicht
geändert. Die AWMF-Leitlinie zur lumbalen Radikulopathie in der Version von
Januar 2018 spricht von einer absoluten Operationsindikation bei progredienten
und akut aufgetretenen schweren, funktionell relevanten motorischen Ausfällen
(schlechter als KG 3/5). Es muss bei passendem morphologischem Befund
frühzeitig die operative Intervention in Betracht gezogen werden, wenn
zunehmende Lähmungserscheinungen auftreten. Im Vergleich zu früheren AWMF
Versionen und anderen internationalen Leitlinien sowie einer allgemeingültigen
klinischen Praxis hat sich an dieser Aussage nichts geändert. Demnach wird
leitliniengerecht in der klinischen Routine eine Diskushernie, die schwere
neurologische Defizite verursacht, als eine dringende und absolut notwendige
Operation eingestuft».

Zur Frage der
klinischen Praxis hielt der Gutachter sodann Folgendes fest (Teilgutachten II,
Ziffer 14, S. 7 f.):

«Auch wenn diese Daten
[aus der Studie vonPetr et al.]bestätigen, dass eine frühzeitige Dekompression für den Patienten ein besseres
Outcome in Bezug auf die Nervenfunktion hat, folgt diese Erkenntnis der Logik,
dass bei neurologischen Störungen durch Kompression des Nervs diese rasch
operativ beseitigt werden muss, damit der Nerv sich möglichst schnell erholen
kann. In der klinischen Routine hat sich deshalb etabliert, bei M3-Paresen und
schlechter unmittelbar eine Diagnostik zur Bestätigung der Nervenkompression
durchzuführen und zeitnah zu operieren. Der richtige Operationszeitpunkt ist
nicht absolut definiert und richtet sich in der Praxis nach der zuvor
bestehenden Dauer und dem Ausmass der Muskelschwäche. So wird bei hochgradigen
Schwächen, die seit kurzer Zeit bestehen, möglichst sofort oder innerhalb
weniger Stunden operiert. Besteht die Schwäche schon seit mehreren Tagen, wird
zwar dringlich, aber nicht notfallmässig operiert. In besonders ausgeprägten
Fällen von neurologischen Störungen, wie zum Beispiel dem Wurzeltod, wird nach
einer Zeit länger als 48 Stunden teilweise gar nicht mehr operiert. Dieses
Vorgehen wird in den meisten Kliniken angewandt und ergibt sich als Konsens
ohne absolute Verbindlichkeiten aus den teilweise widersprüchlichen Ergebnissen
zu den wissenschaftlichen Publikationen zu diesem Thema».

In diesem
Zusammenhang deutete das Zivilgericht zutreffend an, dass die vom Gutachter
geschilderte klinische Praxis (unmittelbare Diagnostik bei Kraftgraden von M3
und schlechter und dann zeitnahe Operation) wissenschaftlich nicht untermauert
sei. Es wäre in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob die vom Gutachter
geschilderte Praxis «trotz fehlender wissenschaftlicher Evidenz» ein anderes
ärztliches Vorgehen als die sofortige Operation als nicht mehr vertretbar
erscheinen liesse und ob ein anderes ärztliches Vorgehen eine
Vertragsverletzung darstelle (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.4). Darüber
hinaus wäre die weitere Frage zu beantworten, ob die vom Gutachter geschilderte
Praxis, die sich zentral auf die oben zitierte deutsche AWMF-Leitlinie stützt,
auch für die Schweiz im Jahr 2013 nachgewiesen ist. Diese beiden Fragen können
im vorliegenden Fall aber offen gelassen werden, da ein Kausalzusammenhang
nicht nachgewiesen ist.

4.6Schliesslich
kritisiert die Patientin die zivilgerichtliche Einschätzung, dass mit der vom
Gutachter angenommenen «deutlich erhöhten Wahrscheinlichkeit» das Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erreicht werde. Die Patientin räumt
ein, dass der Gutachter auf die in Ziffer 18 gestellte Frage nach der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Kausalzusammenhangs keine klare Antwort gibt
(mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 18, S. 12). Es sei aber nicht
besonders erstaunlich, dass der Gutachter eine vollständige Genesung nicht
«garantieren» könne; mit dieser Wendung verneine er lediglich, dass der
Kausalzusammenhang mit dem Beweisgrad der Sicherheit angenommen werden könne.
Der Gutachter verweise in diesem Zusammenhang auf die aktuelle Datenlage und
damit auf die Studie vonPetr et al.mit dem Ausweis einer Wahrscheinlichkeit von 97,2 % für eine vollständige
Erholung bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden. Damit beantworte er die
Frage nach der überwiegenden Wahrscheinlichkeit positiv. Ganz am Schluss seines
Gutachtens halte er nämlich fest, «dass die Wahrscheinlichkeit einer
Besserung/Erholung [] mit einer zeitgerechten Versorgung deutlich höher
gewesen» wäre (mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 19, S. 14). Diese
deutlich erhöhte Wahrscheinlichkeit sei  so die Patientin  mit dem Begriff
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gleichzusetzen (Berufung, Rz 8793).

Wie bereits
ausgeführt wurde, ist die Studie vonPetr
et al.für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, da sie das Behandlungsergebnis
nach 3 Monaten zum Gegenstand hat  und nicht das vorliegend interessierende
langfristige Behandlungsergebnis (vgl. oben E. 4.2). Es ist deshalb richtig,
dass das Zivilgericht nicht allein auf die Studie vonPetr et al.abstellte. Richtig ist sodann auch das
zivilgerichtliche Verständnis der Aussagen des Gutachters, dass «die
Wahrscheinlichkeit einer Besserung/Erholung [] mit einer zeitgerechten
Versorgung deutlich höher gewesen wäre» und dass «keineswegs garantiert
[gewesen wäre], dass sich Frau A____ durch eine zeitnahe Operation von dem
Fallfuss gebessert oder erholt hätte». Diese Aussagen beweisen nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit eine vollständige Erholung bei einer zeitnahen
Operation. Es kann in diesem Punkt auf die zutreffenden Erwägungen des
Zivilgerichts verwiesen werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 30).

5.         Entscheid
und Prozesskosten

5.1Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht den Kausalzusammenhang
zwischen der (angeblichen) Vertragsverletzung und den schweren motorischen
Defiziten der Patientin als nicht nachgewiesen erachtete. Der angefochtene
Zivilgerichtsentscheid ist folglich nicht zu beanstanden und die dagegen
erhobene Berufung ist abzuweisen.

5.2Dem
Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der
unterliegenden Patientin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen
(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei
einem Streitwert von CHF 41'503.35 beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 3'000.
und 6'000.. Angesichts der vergleichsweise hohen Komplexität des Falls ist
dieser Rahmen auszuschöpfen und sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren
mit CHF 6000. festzusetzen.

Die Patientin
bezahlt dem Hausarzt sodann eine Parteientschädigung. Diese bemisst sich im
Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen
Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel
der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren; es umfasst einen einfachen
Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR,
SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 41'503.35 beläuft sich das erstinstanzliche
Grundhonorar auf CHF 4'500. bis 10'000. (§ 5 Abs. 1 HoR). Wie im
erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren
auszuschöpfen und ein Komplexitätszuschlag von 50 % zuzulassen. Demnach beträgt
das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 15'000.. Aufgrund des Abzugs von einem
Drittel für das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im
vorliegenden Fall CHF 10'000. zuzüglich Auslagen von 3 % oder CHF 300. (§ 23
HoR). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer (§ 24 HoR), da der Hausarzt mangels
Eintrag im UID-Register mehrwertsteuerpflichtig und somit nicht
vorsteuerabzugsberechtigt ist.

Als Nebenpartei,
die mit ihrem Standpunkt obsiegt, hat das Spital in der Regel keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung. Der Nebenintervention und der Streitverkündung
liegt ein Rechtsverhältnis zwischen der unterstützten Hauptpartei (Hausarzt)
und der Nebenpartei (Spital) zugrunde, an welchem die Prozessgegnerin
(Patientin) nicht beteiligt ist. Mit ihrer Teilnahme am Prozess nimmt die Nebenpartei
Interessen wahr, die in diesem Rechtsverhältnis und nicht in einem
Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Prozessgegnerin begründet sind. Daran
ändert auch nichts, dass die Nebenpartei ein direktes Interesse am
Verfahrensausgang haben mag. Es rechtfertigt sich deshalb grundsätzlich nicht,
der Nebenpartei einen Anspruch gegenüber der Prozessgegnerin auf Ersatz ihrer
Parteikosten zuzusprechen. Der Nebenpartei steht daher im Allgemeinen keine
Parteientschädigung zu, es sei denn, es bestünden Gründe der Billigkeit (BGE
130 III 571 E. 6; BGer 4A_635/2018 vom 27. Mai 20219 E. 5.2;Jenny, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 106 N 19). Weder die
Interessenlage des Spitals als Nebenpartei an sich (vgl. dazu Berufungsantwort
des Spitals, Rz 115) noch das Obsiegen des Hausarztes als Hauptpartei stellen
solche Billigkeitsgründe dar. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, dem Spital
einen Anspruch gegenüber der Patientin auf Ersatz der Parteikosten einzuräumen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts
Basel-Stadt vom 26. November 2020 (K3.2017.19) wird abgewiesen.

DieBerufungsklägerin
trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000. und zahltdemBerufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 10'000. zuzüglich Auslagen von CHF 300. und
Mehrwertsteuer von CHF 793.10 (7,7 % von CHF 10'300.).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.