bs_appellationsgericht · VD.2015.56 · 2014-07-01 · de
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses und Freistellung / Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.56

ZWISCHENURTEIL

vom17.
Juni 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller

und
Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____Rekurrent

[]

vertreten durch lic. iur. [],

[]

gegen

Universitätsspital Basel
Direktion und VerwaltungRekursgegner

Hebelstrasse 32, 4031 Basel

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Universitätsspitals Basel vom

13. Oktober 2014

Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts

Sachverhalt

Mit Beschluss
vom 1. Juli 2014 ermächtigte der Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel
den Spitaldirektor [], gestützt auf § 6 Abs. 3 des Personalreglements des
Universitätsspitals Basel vom 18. Januar 2012 (Personalreglement), das
Arbeitsverhältnis mit A____ (nachfolgend Rekurrent genannt) zu kündigen, falls
der Fortgang und die Ergebnisse der laufenden Untersuchung eine unverzügliche
Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus arbeitsrechtlichen Gründen nötig
machten. Nach erfolgter Orientierung über die Ergebnisse der inzwischen
durchgeführten Untersuchung durch die Spitaldirektion und deren Absicht, eine
Strafanzeige gegen den Rekurrenten einzureichen sowie das Arbeitsverhältnis bei
gleichzeitiger sofortiger Freistellung zu kündigen, genehmigte der
Verwaltungsrat mit Beschluss vom 30. September 2014 die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gestützt auf § 6 Abs. 3 des Personalreglements. Darauf
kündigte der Spitaldirektor das Anstellungsverhältnis mit dem Rekurrenten unter
Hinweis auf die Ermächtigung des Verwaltungsrates mit Verfügung vom 13. Oktober
2014 per 30. April 2015 wegen schwerer Pflichtverletzung und stellte ihn per sofort
frei.

Gegen diese
Verfügung erhob A____ Rekurs an den Verwaltungsrat des Universitätsspitals
Basel. Aufgrund seiner Vorbefassung mit der Sache trat der Verwaltungsrat des
Universitätsspitals Basel mit Verfügung vom 6. Januar 2015 in corpore in
Ausstand. Mit Schreiben vom 27. Januar 2015 unterbreitete der Verwaltungsrat
dem Rekurrenten und der Direktion des Universitätsspitals zum weiteren Vorgehen
zwei Varianten. Er ersuchte die Parteien, Stellung zu nehmen, ob der Rekurs im
Sinne eines ausserordentlichen Sprungrekurses dem Verwaltungsgericht überwiesen
oder der Regierungsrat ersucht werden sollte, einen Ersatzverwaltungsrat resp.
eine Ersatzrekursinstanz ad hoc zu bestimmen. Hierzu äusserte sich die
Direktion des Universitätsspitals und der Rekurrent mit Eingabe vom 16. Februar
resp. 3. März 2015. Während die Direktion die Variante einer
Ersatzrekursinstanz ad hoc beantragte, verwarf der Rekurrent beide Varianten.
In der Folge überwies der Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel den
Rekurs mit Eingabe vom 24. März 2015 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Nach
erhaltener Gelegenheit zur Vernehmlassung nahm die Direktion des Universitätsspitals
zur Vorfrage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts mit Schreiben vom 15.
April 2015 Stellung und beantragte, auf das Verfahren kosten- und entschädigungsfällig
nicht einzutreten sowie die Vorinstanz anzuweisen, den Regierungsrat zu
ersuchen, eine Ersatzrekursinstanz ad hoc zu bestellen. Der Rekurrent liess
sich nicht vernehmen.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Nach § 23 Abs. 2
des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG
331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und Organisationseinheiten der in
der Form selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalten mit eigener
Rechtspersönlichkeit ausgestatteten öffentlichen Spitäler gemäss dem Organisationsgesetz
Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben werden. Ein solches öffentliches Spital
ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG auch das Universitätsspital. Die Entscheide des
Verwaltungsrates unterliegen gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht.
Ein solcher Entscheid in der Sache liegt hier aber gerade nicht vor. Vielmehr
ist der Verwaltungsrat mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 6. Januar
2015 im Rekursverfahren des Rekurrenten wegen Vorbefassung in corpore in
Ausstand getreten und hat die Sache dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen.

2.

2.1Während
§ 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung
des Kantons Basel-Stadt (Organisationsgesetz, OG; SG 153.100) den
Regierungsrat oder das den Rekurs instruierende Departement ermächtigt, einen
Rekurs innert 30 Tagen seit Eingang der Rekursbegründung dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid zu überweisen, kennt das ÖSpG eine solche Überweisung nicht
explizit. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob eine Überweisung in Fällen der
eigenen Befangenheit aufgrund Vorbefassung auch ohne explizite gesetzliche
Regelung zulässig ist.

Gemäss Art. 47
Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) ist
im bundesrechtlichen Verwaltungsverfahren eine Verfügung unmittelbar an die
nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen, wenn eine nicht endgültig
entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung erteilt hat. Davon
kann allgemein dann ausgegangen werden, wenn aufgrund der Beteiligung der
Rechtsmittelinstanz im Verfügungsverfahren bereits festzustehen scheint, wie
die Rechtsmittelinstanz entscheiden wird (BVGE 2009/30 vom 4. März 2009 E.
1.2.2; BVGer A-850/2014 vom 20. August 2014 E. 1.4.1). In diesem Falle ist
sowohl die beschwerdeführende Partei ermächtigt, eine Sprungbeschwerde zu
erheben, wie die Rechtsmittelbehörde, die eine Weisung erteilt hat, gemäss Art.
7 f. VwVG verpflichtet ist, die Sache an die nächsthöhere Instanz zu überweisen
(Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage 2013, N
1272;Kiener, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, Art. 47 N 17). Eine Weisung im
Sinne dieser Bestimmung liegt dann vor, wenn die Rechtsmittel-instanz an der
Entscheidfindung der Vorinstanz beteiligt gewesen ist (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 1272). Damit wird im VwVG ein
allgemeiner Grundsatz des öffentlichrechtlichen Verfahrens- und Prozessrechts
konkretisiert (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage 2014, N 1048), weshalb zur Auslegung und
Lückenfüllung des öffentlichen Prozessrechts des Kantons Basel-Stadt diesbezüglich
auf die entsprechende Regelung zurückgegriffen werden kann (vgl. auch VGE
VD.2013.213 vom 11. Juni 2014 E. 1.3.4). Im Falle des Ausstands sämtlicher
Mitglieder einer Rechtsmittelbehörde drängt sich die Überweisung des
Rechtsmittels an die nächsthöhere, dem gesetzlich vorgesehenen, funktionellen
Instanzenzug entsprechenden Beschwerdeinstanz ohne weiteres auf (VGE ZG V
2014/132 und V 2014/140 vom 23. Oktober 2014, E. 1c, in: ZBl 2015 133, 134 f.).
Soweit mit dem Verwaltungsgerichtsentscheid vom 8. Januar 1992 (i.S. L.H. AG)
eine analoge Anwendung von Art. 47 Abs. 2 VwVG im Verwaltungsverfahrensrecht
des Kantons Basel-Stadt noch abgelehnt worden ist (vgl. auchSchwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 59), kann daran
nicht mehr festgehalten werden.

2.2Vorliegend
ist nicht bestritten, dass die Direktion des Universitätsspitals den
Verwaltungsrat im Rahmen seiner eigenen Beschlussfassung im Vorfeld der angefochtenen
Verfügung vom 13. Oktober 2014 einbezogen hat und von ihm die Ermächtigung
erhalten hat, die ins Auge gefassten personalrechtlichen Massnahmen zu treffen,
namentlich das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Dies wird in der angefochtenen
Verfügung denn auch explizit erklärt (Ziff. 6). Daraus folgt, dass die Voraussetzungen
für einen Sprungsrekurs in analoger Anwendung von Art. 47 Abs. 2 VwVG erfüllt
sind.

2.3Einer
Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht hält die Direktion des
Universitätsspitals entgegen, dass sich beide Parteien in ihren Eingaben vom
16. Februar resp. 3. März 2015 dagegen ausgesprochen hätten. Dies kann für
sich allein aber nicht relevant sein. Die Zuständigkeit ist von Amtes wegen zu
prüfen. Parteivereinbarungen über die Zuständigkeit sind im öffentlichen
Verfahrensrecht nicht möglich (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 1044). Eine Überweisung in analoger Anwendung von Art. 47 Abs. 2 VwVG
bedarf nicht der Zustimmung der Parteien (Kiener,
a.a.O., Art. 47 VwVG N 17)

2.4Weiter
rügt die Direktion des Universitätsspitals, dass der Verwaltungsrat gemäss § 23
Abs. 1 ÖSpG die zuständige Rekursinstanz sei. Gemäss Art. 29 Abs. 1 bzw. Art.
30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) hätten die Parteien
ein Recht darauf, dass die für den Rekurs zuständige Behörde nach Massgabe der
entsprechenden Vorschriften zusammengesetzt sei. Befänden sich sämtliche
Mitglieder einer Behörde im Ausstand, so sei eine Ersatzbehörde zu bestimmen.
Dieser Auffassung kann mit Bezug auf eine verwaltungsinterne Rekursinstanz im
Grundsatz nicht gefolgt werden.

2.4.1Nicht
anwendbar auf die vorliegende Konstellation ist zunächst Art. 30 BV. Diese
Verfahrensgarantie findet nur auf gerichtliche Verfahren Anwendung. Das Rekursverfahren
vor dem Verwaltungsrat des Universitätsspitals ist aber gerade kein
gerichtliches Verfahren. Anwendbar ist daher allein Art. 29 Abs. 1 BV, wonach
jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf
gleiche und gerechte Behandlung sowie Beurteilung innert angemessener Frist
hat.

Verwaltungsinterne
Rechtspflege dient neben dem individuellen Rechtsschutz immer auch der Konkretisierung
hierarchischer Verwaltungsaufsicht zur Sicherung der korrekten Anwendung und
Durchsetzung des öffentlichen Rechts (VGE VD.2012.212 vom 12. Dezember 2013 E.
1.4). Dem entspricht die umfassende Überprüfungsbefugnis der
Rechtsmittelinstanz, welche die Angemessenheitskontrolle einschliesst. Gerade
bei Personalrekursen ermöglicht die Beurteilung eines Rechtsmittels dem Verwaltungsrat,
im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle seine Kompetenz zur Festlegung der
Personalstrategie gemäss § 7 Abs. 2 lit. d ÖSpG im Einzelfall umzusetzen. Wird
somit das hierarchisch übergeordnete Verwaltungsorgan und nicht eine
unabhängige Rekursinstanz als Rechtsmittelbehörde eingesetzt, so folgt daraus,
dass deren Mitglieder nicht durch Dritte ersetzt werden können, denen die entsprechende
Führungsverantwortung gerade nicht zukommt. Dies gilt in gleicher Weise wie
beim Regierungsrat auch beim Verwaltungsrat eines öffentlichen Spitals als hierarchischer
Spitze einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt. Mit einer Ersatzrekursinstanz
würde ein Organ eingesetzt, das mit der gesetzlichen Rechtsmittel-instanz
funktionell gerade nicht identisch ist.

Nicht
einschlägig für die vorliegende Konstellation erscheint auch der von der Direktion
des Universitätsspitals referenzierte Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE
2008/13 vom 28. Januar 2008). In diesem stellte das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass aufgrund der Befangenheit sämtlicher Behördenmitglieder einer erstinstanzlich
zuständigen Bewilligungsbehörde durch die Aufsichtsbehörde eine Ersatzbehörde
zu bezeichnen sei. Vorliegend ist aber vom in corpore erfolgten Ausstand der Verwaltungsrat
einer öffentlich-rechtlichen Anstalt als Rechtmittelinstanz betroffen. Der
Verwaltungsrat bildet die hierarchische Spitze der verselbständigten öffentlichen
Spitäler. Zwar wird dem Regierungsrat die Aufsicht über die öffentlichen
Spitäler bei der Ausübung ihrer öffentlichen Aufgaben zugewiesen. Diese
Aufsicht dient aber der Sicherstellung der Aufgabenerfüllung im öffentlichen
Interesse sowie der Erhaltung der eigenen Substanz zur Gewährleistung der
Leistungsfähigkeit und soll auf die für den Eigentümer relevanten Grundsatzentscheide
beschränkt sein (§ 11 ÖSpG und § 108 Abs. 1 Verfassung des Kantons
Basel-Stadt [KV; SG 11.100]; Ratschlag des Regierungsrats Nr. 10.0228.01 vom 24.
August 2010, S. 28, 54 f., 72; VGE VD.2013.153 vom 25. Oktober 2013 E. 1.3).
Die Mitwirkung in Rechtsmittelverfahren durch den Regierungsrat wurde dagegen
vom Gesetzgeber im Interesse der Entflechtung von Spitälern und Verwaltung im
Gegenteil ausgeschlossen (Ratschlag des Regierungsrats Nr. 10.0228.01 vom 24.
August 2010, S. 79 f.; VGE VD.2013.153 vom 25. Oktober 2013 E. 1.3).

2.4.2Zutreffend
ist demgegenüber der Einwand der Direktion, dass einer verwaltungsinternen
Rekursinstanz Experten angehören, welche über spezifisches Fachwissen und
Vollzugserfahrung verfügen. Diese fehlt einer richterlichen Rekursinstanz
regelmässig. Aufgrund des Gesagten wird es aber in Kauf zu nehmen sein, dass
sich das Verwaltungsgericht unter Mitwirkung der Parteien den entsprechenden Sachverhalt
bezüglich strittiger Fragen über externe Auskünfte oder Gutachten etc. wird einholen
müssen. Auch wenn bei einem zulässigen Sprungrekurs dem Verwaltungsgericht, an
das die Rekurssache überwiesen wird, im Grundsatz die gleiche Kognition wie der
übersprungenen Instanz zukommt (Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 1272; BVGer A-850/2014 vom 20. August 2014 E. 2.1;Kiener,a.a.O.,Art. 47 VwVG N 18) und ihm zudem die Prüfung der
Angemessenheit des Entscheides obliegt, wird deren Ausübung durch die
funktionelle Stellung eines Gerichts im Gewaltengefüge sicherlich beeinflusst.
Darin kann aber zum vornherein kein rechtserheblicher Nachteil für den
Rekurrenten liegen, nachdem der Verwaltungsrat des Universitätsspitals sein
Ermessen bereits durch die Erteilung der Ermächtigung der Direktion, das Arbeitsverhältnis
mit ihm aufzulösen, ausgeübt hat.

2.4.3Schliesslich
ist auch nicht zu beanstanden, dass der Verwaltungsrat die Überweisung nach erfolgtem
und rechtskräftig gewordenem Ausstand selber vorgenommen hat. Nach erfolgtem
Ausstand darf ein Behördenmitglied in der Sache zwar nicht mehr tätig werden.
Dies kann aber nur für Verfahrensschritte gelten, bei denen der Behörde ein
Beurteilungsspielraum zukommt. Ein solcher besteht vorliegend nicht. Da die
Einsetzung einer Ersatzrekursinstanz keine Alternative zur Überweisung des
Rekurses an das Verwaltungsgericht bilden kann, bestand kein Beurteilungsspielraum,
sodass die Überweisung systemimmanent auch durch die befangene Behörde nach
erfolgtem Ausstand erfolgen kann und muss.

2.4.4Weiter
verweist die Direktion des Universitätsspitals auf die präjudizielle Wirkung
einer direkten Überweisung und moniert, es könne nicht im Interesse des Verwaltungsgerichts
liegen (), in ähnlichen Fällen die einzige kantonale Rekursinstanz zu sein und
das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu überspringen (Stellungnahme der
Direktion USB vom 16. Februar 2015 S. 4).

Tatsächlich
entspricht die direkte Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als erste und
einzige Rechtsmittelinstanz nicht dem üblichen Ablauf der öffentlichen Rechtspflege
im Kanton. Zu beachten ist aber, dass der Gesetzgeber diese Situation in personalrechtlichen
Streitigkeiten von Kadermitarbeitenden der öffentlichen Spitäler zumindest in
Kauf genommen hat. Im Unterschied zur Situation bei anderen selbständigen
öffentlich-rechtlichen Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit können Verfügungen
betreffend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der öffentlichen Spitäler
nicht bei der Personalrekurskommission angefochten werden. Daraus folgt, dass
bei einer Mitwirkung des Verwaltungsrates als verwaltungsinterne
Rechtsmittelinstanz im Verfügungsverfahren gemäss § 6 Abs. 3 des Personalreglements
des Universitätsspitals Basel aufgrund seiner damit verbundenen Vorbefassung
der direkte Weg an das Verwaltungsgericht möglich sein muss.

3.Daraus
folgt, dass das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der überwiesenen Rekurssache
funktionell zuständig ist. Der Verwaltungsrat des Universitätsspitals wird
daher ersucht, dem Verwaltungsgericht sämtliche Verfahrensakten zu edieren.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Es wird festgestellt, dass das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung des Rekurses von A____ gegen die Verfügung des
Universitätsspitals Basel vom 13. Oktober 2014 betreffend Kündigung des
Anstellungsverhältnisses funktionell zuständig ist.

Der Verwaltungsrat des Universitätsspitals
wird ersucht, dem Verwaltungsgericht sämtliche Verfahrensakten zu edieren.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Gemäss Art. 93 Abs.
1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen Zwischenentscheide nur zulässig, wenn sie
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.

Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.