bs_appellationsgericht · VD.2019.238 · 2016-10-19 · de


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.238

URTEIL

vom31.
März 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

gegen

Universität BaselRekursgegnerin
1

Petersplatz 1, 4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Stiftung
Stadt.Geschichte.BaselRekursgegnerin 2

Hirschgässlein 21, 4058 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Zuschlag der Universität Basel

vom 12. Dezember 2019 (Kantonsblatt
vom 14. Dezember 2019)

betreffend Submission:
Publikation von zehn Bänden zur neuen Basler Geschichte (offenes Verfahren nach
GATT/WTO)

Sachverhalt

Der Grosse Rat
des Kantons Basel-Stadt hat mit Beschluss vom 19. Oktober 2016, nach
Einsichtnahme in den Ratschlag des Regierungsrats Nr. 16.1009.01 vom 28. Juni
2016 sowie in den Bericht der Bildungs- und Kulturkommission Nr. 16.1009.02
vom 19. September 2016 für die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"
Staatsbeiträge in Höhe von CHF 4400000. (CHF 550000. p.a.) für die Jahre
2017  2024 bewilligt. Gemäss dem Ratschlag soll die Stiftung mit einer neuen
Stadtgeschichte einen Überblick über die Entwicklung Basels von den vorchristlichen
Anfängen bis zur Gegenwart schaffen. Mit Buch- und Online-Publikationen sowie
einem Vermittlungsprogramm soll "Stadt.Geschichte.Basel" Diskussionen
zum Selbstverständnis Basels in der Gegenwart fördern, die lokalen
Erinnerungskulturen beleben und Grundlagen für die Mitgestaltung der
Bevölkerung an Basels Zukunft schaffen (Ratschlag, a.a.O., S. 5). Zum Abschluss
des Projekts soll eine gedruckte Fassung der Stadtgeschichte mit einer
Überblickdarstellung und zehn Einzelbänden herausgegeben werden (Ratschlag, a.a.O.,
S. 7). Für die Herstellung der Einzelbände sind gemäss Ratschlag pro Band CHF 40000.
Druckkostenzuschüsse vorgesehen, somit insgesamt CHF 400000.. Die
Durchführung des Projekts sollte gemäss Ratschlag einer zu gründenden Stiftung
übertragen werden. Dementsprechend wurde am 9. Januar 2017 die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"
im Handelsregister eingetragen. Diese bezweckt die Erarbeitung und Publikation
einer neuen Basler Stadtgeschichte im Einklang mit dem Beschluss des Grossen
Rates vom 19. Oktober 2016.

Mit Publikation
im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch hat die Universität Basel am 24. August
2019 die Publikation von zehn Bänden zur neuen Basler Geschichte im offenen
Verfahren gemäss GATT/WTO ausgeschrieben. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 4.
November 2019 sind Angebote des Verlags der B____ (nachfolgend: Beigeladene),
des C____ Verlags sowie von A____ (nachfolgend: Rekurrentin) eingegangen. Bei
der Offertöffnung waren Vertreter aller drei Anbietenden anwesend. Mit Verfügung
vom 12. Dezember 2019 hat die Universität Basel der Rekurrentin eröffnet, dass
ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da in der Gesamtbewertung aller
Kriterien ein anderer Anbieter eine höhere Gesamtpunktzahl erreicht habe. Die
Verfügung wurde von der Projektleitung "Stadt.Geschichte.Basel" sowie
von der Geschäftsführung des Departements Geschichte der Universität Basel
unterzeichnet. Mit Publikation im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch vom 14.
Dezember 2019 wurde die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene bekannt
gegeben. Die Rekurrentin hat mit Schreiben vom 17. Dezember 2019 die
Universität Basel um Nennung der Gründe ersucht, weshalb ihr Angebot nicht
angenommen worden sei respektive was die ausschlaggebenden Merkmale und
Vorteile des berücksichtigten Angebots seien. Gleichentags hat die Rekurrentin beim
Verwaltungsgericht direkt Rekurs erhoben.

Die Beigeladene
beantragt mit Stellungnahme vom 5. Februar 2020 die Abweisung des Rekurses. Die
Universität Basel beantragt ihrerseits mit Stellungnahme vom 6. Februar
2020, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. In
Verfahrenshinsicht hat die Universität Basel die Feststellung beantragt, dass
sie die Ausschreibung im Auftrag der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"
durchgeführt habe und dass daher allein diese Stiftung aus der
Zuschlagsverfügung berechtigt und verpflichtet sei, dies auch in Bezug auf den
vorliegenden Rekurs. Eventualiter sei die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"
ins Verfahren einzubeziehen, mit Gewährung der Möglichkeit, das vorliegende
Verfahren an der Stelle der Universität Basel zu führen.

Mit Verfügung
vom 21. Februar 2020 hat der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident die
Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" dazu aufgefordert, dem Gericht
mitzuteilen, ob sie im laufenden Rekursverfahren die Parteistellung der
Vergabestelle selbst anstelle der Universität Basel oder zusätzlich zu dieser
wahrnehmen möchte und ob und in welcher Form sie im vorliegenden Rekursverfahren
als Partei teilnehmen möchte. Mit Eingabe vom 20. Februar 2020 hat die Stiftung
"Stadt.Geschichte.Basel" mitgeteilt, dass die Universität Basel die
Stiftung bei der Submission für den Druck und die digitale Aufbereitung von
zehn Bänden der neuen Geschichte der Stadt Basel operativ vertreten habe. Die
Universität Basel habe das Vergabeverfahren in direkter Vertretung der Stiftung
durchgeführt. Die Stiftung als Vergabestelle und künftige Vertragspartnerin beantragt,
im vorliegenden Rekursverfahren als Rekursgegnerin beteiligt zu werden. Die
Universität Basel sei in ihrer Funktion als administrativ verantwortliche
Durchführungsstelle im Vergabeverfahren ebenfalls in geeigneter Form zu
beteiligen. In materieller Hinsicht beantragt die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel",
auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieser unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen abzuweisen. Der verfahrensleitende
Verwaltungsgerichtspräsident hat am 25. Februar 2020 verfügt, als
Rekursgegnerinnen sowohl die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" als
Bedarfsstelle als auch die Universität Basel als Beschaffungsstelle in das
Verfahren einzubeziehen.

Mit Replik vom
3. März 2020 hat die Rekurrentin auf eine öffentliche Parteiverhandlung
verzichtet. Sinngemäss hält sie an ihrem Rekurs fest, wobei sie ausführt, dass
sie  im Interesse des Projektes  auch bei einer Gutheissung des Rekurses
akzeptieren könne, dass der Projektzuschlag bei der Beigeladenen verbleibe.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem
öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.
Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Der Rekurs ist innerhalb der
zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG und damit fristgerecht erhoben
worden.

1.2Die
Rekurrentin hat in ihrer Replik auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung verzichtet. Auch wenn ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorliegt, kann daher das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt
werden (§ 25 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100];Grabenwarter/Pabel, Europäische
Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 24 N. 90; VGE VD.2015.158 vom 30.
November 2015 E. 1.3; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 1.3).

1.3

1.3.1Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht
berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu
bejahen. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den
Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle
Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu
einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues
Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE
VD.2019.68 vom 11. November 2019, E. 1.2; VD.2016.251 vom 3. April 2017 E.
1.1). Der Rekurs der Rekurrentin vom 17. Dezember 2019 enthält keinen
expliziten Antrag. Ihren Ausführungen ist aber implizit zu entnehmen, dass die
Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags und den Ausschluss der Beigeladenen vom
Submissionsverfahren beantragt.

1.3.2Die
Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" führt in ihrer Rekursantwort vom
20. Februar 2020 aus, dass die Rekurrentin bei der Bewertung der drei
Angebote auf dem dritten Platz liege. Mit dieser Rangierung sei klar, dass die
nicht berücksichtigte, drittplatzierte Rekurrentin selbst im Falle ihres
Obsiegens im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine reelle
Chance auf den Zuschlag hätte, weil diesfalls der Zuschlag an die
zweitplatzierte Anbieterin gehen würde. Folglich fehle der Rekurrentin das
schützenswerte Interesse an der Rekurserhebung, weshalb auf diesen nicht einzutreten
sei.

Dies stellt die
Rekurrentin mit ihrer Replik vom 3. März 2020 nicht in Frage. Vielmehr führt sie
aus, dass sie es als ihre Pflicht angesehen habe, auf einen Missstand
hinzuweisen, auch wenn sie als Verlag keine Chance habe, den Zuschlag zu bekommen.
Selbst im Falle einer Gutheissung des Rekurses würde sie im Interesse des
Projektes akzeptieren können, dass der Projektzuschlag bei der Beigeladenen verbleiben
würde. Sie erwarte aber, dass in Zukunft bei Submissionsverfahren
Verflechtungen von Auftraggebern und Anbietern ausgeschlossen würden.

1.3.3Das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren dient auch im Submissionsrecht dem
individuellen Rechtsschutz. Erforderlich ist ein spezifisches
Rechtsschutzinteresse, welches nur bejaht wird, wenn ein Beschwerdeführer ein
unmittelbares und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
Verfügung hat oder eine spezifische, besonders nahe Beziehung zur Streitsache
für sich in Anspruch nehmen kann. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn
die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den
Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann, d.h. wenn er durch das
Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden kann
oder aus diesem einen praktischen Nutzen zu ziehen vermag (BGer 1C_69/2019 vom
20.08.2019 E. 2.5; BGE 140 II 214 E. 2.1 und Urteile des BVGer A-1088/2018
vom 16.10.2019 E. 2.1 und A-7248/2014 vom 27. Juni 2016 E. 1.2.1). Das
allgemeine Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Rechts
genügt nicht (BGE 133 V 188 E. 4.3.3).

1.3.4Die
Rekurrentin selber vermag kein solches schutzwürdiges Interesse an einer
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Zuschlags aufzuzeigen. Sie bestreitet
einerseits nicht, dass selbst bei einer Aufhebung des Zuschlags und einem
Ausschluss der Beigeladenen vom Submissionsverfahren der Zuschlag nicht an sie
als drittplatzierte, sondern an die zweitplatzierte Anbieterin gehen würde.
Zudem führt sie in der Replik aus, dass sie selbst bei Gutheissung ihres
Rekurses damit einverstanden wäre, dass der Zuschlag an die Beigeladene im
Ergebnis bestehen bliebe. Die Rekurrentin strebt also mit ihrem Rekurs keinen
Rechtsschutz für sich selber im Sinne der Abwendung eines Nachteils oder des
Erreichens eines praktischen Nutzens an. Solches wäre aber gemäss den vorigen
Ausführungen Voraussetzung dafür, dass auf den Rekurs eingetreten werden
könnte. Die Rekurrentin möchte vielmehr gemäss ihren Ausführungen in der Replik
erreichen, dass "in Zukunft bei Submissionsverfahren Verflechtungen von
Auftraggebern und Anbietern ausgeschlossen werden". Einem solchen Zweck,
allfällige künftige Rechtsverstösse zu vermeiden, dient indessen das auf den
individuellen Rechtsschutz beschränkte verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
nicht. Somit kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden.

2.

Die Rekurrentin
hat bei diesem Ausgang des Verfahrens dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF
500. zu tragen und der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu entrichten. Da
die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres Vertreters
einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu
schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden Sach- und
Rechtsfragen von einem angemessenen Aufwand von 10 Stunden auszugehen, welcher
bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250. pro Stunde zu einer
angemessenen Parteientschädigung von CHF 2500. führt. Da die Beigeladene im
UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im
Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer
anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als
Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Die Anträge der
Universität Basel sowie der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" auf
Ausrichtung einer Parteientschädigung sind abzuweisen, da laut § 30 Abs. 1 Satz
3 VRPG zu Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde keine
Pateientschädigungen zugesprochen werden. Formell verfügende Behörde war im
vorliegenden Fall die Universität Basel, auch wenn sie dies im Auftrag der
Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" als Bedarfsstelle getan hat.
Aufgrund ihrer Position als Bedarfsstelle und materielle Vergabestelle kann
auch der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" keine Parteientschädigung
zugesprochen werden. Zudem war sie nicht anwaltlich vertreten.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf
den Rekurs wird nicht eingetreten.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500., einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin wird verpflichtet, der Beigeladenen eine
Parteientschädigung von CHF 2'500. (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Die Anträge der Universität Basel sowie der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"
auf Ausrichtung einer Parteientschädigung werden abgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird
auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet
das Bundesgericht.