bs_appellationsgericht · ZB.2022.17 · 2023-01-29 · de
Forderung aus Mietvertrag (BGer 4A_153/2023 vom 3. Juli 2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.17

ENTSCHEID

vom 29. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____ AGBerufungsklägerin

[...]                                                                                                
Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ AGBerufungsbeklagte

[...]                                                                                                
Klägerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. März 2022

betreffend Forderung aus
Mietvertrag

Sachverhalt

Zwischen der B____
AG (Mieterin) und der A____ AG (Vermieterin) besteht ein langjähriges
Mietverhältnis über Büro- und Lagerräume an der [...]Strasse [...] in Basel.
Mit Mietvertrag vom 8. Februar 2008 ersetzten die Parteien die damals
bestehenden vier Mietverträge durch einen einzigen Mietvertrag. Darin
vereinbarten sie für die Nebenkosten eine Pauschale von CHF 649.45 pro Monat.
Mit Nachtrag Nr. 1 vom 24. November 2009 wurde die Pauschale auf CHF 700.
erhöht. Mit Nachtrag Nr. 4 vom 19. Oktober 2011 stellten die Parteien das
Nebenkostensystem von monatlichen Pauschalen von CHF 700. auf monatliche
Akontozahlungen von CHF 950. um. Am 29. Januar 2015 kündigte die Mieterin
einen Lagerraum im 3. Stock der Liegenschaft. Mit Nachtrag Nr. 5 vom 15. April
2015 vereinbarten die Parteien den Rückzug dieser Kündigung, senkten den
monatlichen Nettomietzins von CHF 6'712. auf CHF 6'312. und beliessen die
monatlichen Akontozahlungen bei CHF 950.. Am 21. Januar 2019 kündigte die
Mieterin den Mietvertrag über den Lagerraum im 3. Stock erneut.

Nachdem das Schlichtungsverfahren
erfolglos geblieben war, gelangte die Mieterin mit Klage vom 11. September 2020
an das Zivilgericht Basel-Stadt. Darin beantragte sie, es sei die Vermieterin
zu verpflichten, ihr CHF 30'000. zu zahlen (zuzüglich 5 % Zins auf einem Betrag
von CHF 28'560.60 seit 6. Februar 2020 und auf einem Betrag von CHF 1'439.40
seit 17. März 2020); dabei behielt sie eine Mehrforderung vor. Nachdem die
Vermieterin eine Instruktionsverhandlung zu Vergleichszwecken abgelehnt hatte,
ordnete die Zivilgerichtspräsidentin das schriftliche Verfahren an. Nach einem
einfachen Schriftenwechsel fand am 21. Februar 2022 die Hauptverhandlung statt.
Mit Entscheid vom 7. März 2022 hiess das Zivilgericht die Klage der Mieterin
gut und verpflichtete die Vermieterin zur Zahlung von CHF 30'000. (zuzüglich
Zins gemäss Klagebegehren). Auf Gesuch der Vermieterin hin begründete das
Zivilgericht seinen Entscheid schriftlich.

1.         Eintreten

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen
Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der
Streitwert vor Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren der Mieterin CHF 30'000. (Zivilgerichtsentscheid, E. 1.2). Das
vorliegende Rechtsmittel ist deshalb als Berufung zu behandeln. Auf die im
Übrigen frist- und formgerecht erhobene Berufung ist demnach einzutreten.
Zuständig zu deren Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.         Zivilgerichtsentscheid
und Standpunkt der Vermieterin

2.1In
seinem Entscheid legte das Zivilgericht dar, die Mieterin verlange die Rückzahlung
der für die Abrechnungsperioden 2013/2014 bis 2018/2019 geleisteten
Nebenkosten, soweit diese mit dem Nachtrag Nr. 4 vom 19. Oktober 2011 um CHF 250.
erhöht oder als Nachzahlung zu den Akontozahlungen gefordert worden seien (E.
2.1). In diesem Zusammenhang führte das Zivilgericht aus, dass eine
Vertragsänderung zu Lasten der Mieterin grundsätzlich nichtig sei, wenn die
Vermieterin sie nicht mit dem amtlichen Formular mitteile, sie nicht begründe
oder mit der Mitteilung der Vertragsänderung die Kündigung ausspreche. Bei
einvernehmlichen Vertragsänderungen könne ausnahmsweise auf das amtliche
Formular verzichtet werden, wenn die Mieterin über ihre Anfechtungsrechte
ausreichend informiert sei und die Vertragsverhandlungen nicht unter dem Druck
einer Kündigungsandrohung geführt würden. Könne auf das Formular nicht
verzichtet werden, müsse die Vermieterin die Vertragsänderung klar begründen.
Sonst sei die Vertragsänderung nichtig (E. 2.2).

Im vorliegenden
Fall  so das Zivilgericht  sei die Mieterin nicht geschäftserfahren und es
sei deshalb nicht anzunehmen, dass sie ihre Anfechtungsrechte gekannt habe. Die
Parteien hätten deshalb für den Nachtrag Nr. 4 zu Recht das Formular verwendet
(E. 2.3.1). Allerdings habe es die Vermieterin versäumt, die Vertragsänderung
gemäss Nachtrag Nr. 4 (Umstellung des Nebenkostensystems von Pauschalen zu
Akontozahlungen und Erhöhung der monatlichen Zahlungen) hinreichend klar zu
begründen (E. 2.3.2). Die Vertragsänderung sei folglich nichtig. Die
Vermieterin sei deshalb verpflichtet, die gestützt auf den Nachtrag Nr. 4
gezahlten Nebenkosten in den Abrechnungsperioden 2013/2014 bis 2018/2019
zurückzuzahlen, sofern sie CHF 700. überstiegen. Dies ergebe die von der
Mieterin dargelegten und belegten CHF 34'152.10, von denen sie CHF 30'000.
teilklageweise eingeklagt habe (E. 2.3.3).

2.2Die
Vermieterin stellt die vom Zivilgericht festgestellte Nichtigkeit des Nachtrags
Nr. 4 vom 19. Oktober 2011 im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage. Damit sei
aber allein ein Rückforderungsanspruch von CHF 5'742.81 im Zusammenhang mit dem
in der Abrechnungsperiode 2013/14 zu viel bezahlten Betrag anerkannt. Dagegen
erachtet die Vermieterin die zivilgerichtliche Würdigung des einvernehmlich
vereinbarten Nachtrags Nr. 5 vom 15. April 2015 als unrichtig. Entgegen der
zivilgerichtlichen Auffassung sei der Nachtrag Nr. 5 als gültige Vereinbarung
über monatliche Nebenkostenakontozahlungen von CHF 950. zu betrachten. Auf den
von der Vermieterin geschilderten Hergang und die von ihr angeführten
Beweismittel sei das Zivilgericht nicht eingegangen (Berufung, Rz 49).

3.         Bedeutung des Nachtrags Nr. 5

3.1Die
Vermieterin ist im Kern der Auffassung, dass es für den Nachtrag Nr. 5 vom 15.
April 2015 gar kein Formular gebraucht hätte, da es sich um eine
einvernehmliche, von der Mieterin initiierte Vertragsänderung handle. Sie
verweist auf ihre Ausführungen in der Klage (Rz 1319), die von der Mieterin
nicht bestritten worden seien. Das Zivilgericht verkenne, dass mit dem Nachtrag
Nr. 5 eine gültige Vereinbarung geschlossen worden sei und dass das zusätzlich
verwendete amtliche Formular die Gültigkeit der Vereinbarung bekräftige
(Berufung, Rz 68).

Im Einzelnen
erhebt die Vermieterin zum einen drei Rügen in Bezug auf den vom Zivilgericht
festgestellten Sachverhalt: Erstens habe sich das Zivilgericht nicht mit der
unbestrittenen Genese des Nachtrags Nr. 5 befasst (Berufung, Rz 1014).
Zweitens sei sich der Geschäftsführer der Mieterin der Begründung für den
Nachtrag Nr. 5 bewusst gewesen, weswegen es eigentlich keines amtlichen
Formulars bedurft hätte (Rz 1520). Drittens sei der Geschäftsführer der
Mieterin bei der Vereinbarung des Nachtrags Nr. 5 nicht geschäftsunerfahren
gewesen, da er doch schon die Nachträge Nr. 1 bis Nr. 4 abgeschlossen habe (Rz
2124). Zum anderen erhebt die Vermieterin drei Rügen in Bezug auf die
rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Zivilgericht: Erstens sei der
Nachtrag Nr. 5 gültig, und zwar aus mehreren Gründen: Die Initiative zur
Vereinbarung des Nachtrags Nr. 5 sei von der Mieterin ausgegangen und sie sei
nicht unter Druck gestanden; der Nachtrag sei zu Gunsten der Mieterin
ausgefallen; es sei das amtliche Formular verwendet worden (Rz 2634). Zweitens
fehle es entgegen der Auffassung des Zivilgerichts nicht an einer Begründung
für die Vertragsänderung (Rz 3540). Drittens: Der Nachtrag Nr. 5 sei nicht
deshalb nichtig, weil der Nachtrag Nr. 4 nichtig sei; es gebe keine
fortlaufende Nichtigkeit (Rz 4143).

3.2Die Vermieterin kann den Mietzins jederzeit auf den
nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen, indem sie der Mieterin die
Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem
vom Kanton genehmigten Formular mitteilt und begründet (Art. 269d Abs. 1 OR).
Dies gilt neben Mietzinserhöhungen auch für andere einseitige Änderungen zu
Lasten der Mieterin, namentlich für die Verminderung bisheriger Leistungen oder
die Einführung neuer Nebenkosten (Art. 269d Abs. 3 OR). Eine Mietzinserhöhung
oder eine andere einseitige Änderung zu Lasten der Mieterin ist nichtig, wenn
die Vermieterin sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt, sie nicht
begründet oder mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht (Art
269d Abs. 2 OR; zur Begründungspflicht vgl. BGE 137 III 362 E. 3.2.1; BGer
4A_374/2020 vom 8. Februar 2021 E. 7.1). Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist die Nichtigkeit von Amtes wegen festzustellen und kann daher
durch die Mieterin jederzeit geltend gemacht werden, selbst wenn sie den
erhöhten Zins bereits bezahlt hat. Die Nichtigkeit der Mitteilung hat diejenige
der Mietzins- oder Nebenkostenerhöhung zur Folge, weshalb die Mieterin die zu
viel bezahlten Mietzinsen oder Nebenkosten als ungerechtfertigte Bereicherung
zurückfordern kann (Art. 62 OR; vgl. zum Ganzen BGer 4A_198/2008 vom 7. Juli
2008 E. 3.1 mit Nachweisen).

Eine Mietvertragsänderung (Mietzinserhöhung oder andere
Änderung zu Lasten der Mieterin) ohne Verwendung des amtlichen Formulars ist
unter gewissen Voraussetzungen zulässig.Eine erste Ausnahme von der
Formular- und Begründungspflicht gilt bei einer einvernehmlichen
Mietvertragsänderung.Nach der Bundesgerichtspraxis
darf eine einvernehmliche Mietvertragsänderung den Schutzzweck des Formulars
nicht vereiteln. Dies setzt dreierlei voraus: (1) Die Mieterin ist über die
Anfechtungsmöglichkeit informiert; eine ausreichende Information der Mieterin
wird auch angenommen, wenn sie von einem Treuhänder oder einer anderen
geschäftserfahrenen Person unterstützt wird; (2) mit dem Verzicht auf das
amtliche Formular verzichtet sie bewusst zum Voraus auf die Anfechtung; (3) es
kann ausgeschlossen werden, dass sie unter Druck steht (namentlich unter dem
Druck einer Kündigungsandrohung). Allein aus der Unterschrift der Mieterin
unter eine allenfalls von der Vermieterin vorbereitete Vertragsänderung kann
nicht auf einen Verzicht auf das Formular und somit auf einen Konsens
geschlossen werden (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 419 E. 2.4.2; vgl. auch BGer
4A_198/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; BGer 4A_637/2016 vom 3. März 2017 E. 2.1).
Die Beweislast für die drei Voraussetzungen einer einvernehmlichen
Mietvertragsänderung  Information über die Anfechtungsmöglichkeit, bewusster
Verzicht auf die Anfechtung und fehlender Druck  obliegt dabei der Vermieterin
(Reudt, in: Müller [Hrsg.], Wohn-
und Geschäftsraummiete, Basel 2016, Rz. 13.122;Oeschger/Zahradnik,
in: Mietrecht für die Praxis, 9. Auflage 2016, S. 415; vgl. auch BGer
4A_637/2016 vom 3. März 2017 E. 2.2 und 2.3).

Eine zweite
Ausnahme von der Formular- und Begründungspflicht wird in der Lehre für den
Fall vorgesehen, dass die Initiative zur Mietvertragsänderung von der Mieterin
ausgeht (Oeschger/Zahradnik, a.a.O.,
S. 441).

3.3

3.3.1Im
vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob der Nachtrag Nr. 5 vom 15. April
2015 (Klagebeilage 13) eine Mietzinserhöhung oder eine andere Änderung zu
Lasten der Mieterin beinhaltet, die grundsätzlich den Voraussetzungen von Art. 269d
OR unterliegt. Um diese Frage zu beantworten, ist der Nachtrag Nr. 5 mit der
bisher gültigen Regelung zu vergleichen. Da der Nachtrag Nr. 4 vom 19. Oktober
2011 unbestrittenermassen nichtig ist (vgl. oben E. 2.2 und Berufung, Rz 5),
ist der Nachtrag Nr. 5 vom 15. April 2015 mit der zuvor gültigen Regelung
gemäss dem Nachtrag Nr. 1 vom 24. November 2009 zu vergleichen: Gemäss diesem
Nachtrag Nr. 1 waren ein monatlicher Nettomietzins von CHF 6'692. und eine
monatliche Nebenkostenpauschale von CHF 700. vereinbart (Klagebeilage 5); die
Heizkosten waren im Nettomietzins inbegriffen (vgl. Nachtrag Nr. 1 mit Verweis
auf Art. 15 des Mietvertrags [Klagebeilage 4]). Mit dem Nachtrag Nr. 5
vereinbarten die Mietvertragsparteien den Rückzug der Kündigung des Lagers im
3. OG, welche die Mieterin am 29. Januar 2015 ausgesprochen hatte. Zudem wurden
der monatliche Nettomietzins um CHF 400. gesenkt, neu Heizkosten als
Nebenkosten eingeführt und das Nebenkostensystem von monatlichen Pauschalen von
CHF 700. auf monatliche Akontozahlungen von CHF 950. umgestellt.

Die Einführung
(«Ausscheidung») neuer Nebenkosten stellt bereits nach dem Gesetzeswortlaut
eine Mietvertragsänderung zu Lasten der Mieterin dar (vgl. Art. 269d Abs. 3
OR); dies gilt ebenso für die Umstellung des Nebenkostensystems und die
Erhöhung der monatlichen Nebenkostenzahlungen um CHF 250. (vgl.Oeschger/ Zahradnik, a.a.O., S. 437). Ob
die Formular- und Begründungspflicht nach Art. 269d OR bereits gilt, wenn eine
Position des Mietvertrags zu Lasten der Mieterin geändert wird, oder ob dafür
vorausgesetzt wird, dass die Anpassungen des Mietvertrags insgesamt für die
Mieterin nachteilig sind, ist in der Rechtsprechung und Lehre nicht restlos
geklärt (vgl. BGer, Entscheid vom 23. August 1999, in: MRA 2000, S. 301 ff.; BGE
126 III 124 E. 2, 108 II 135 E. 2;Rohrer,
in: SVIT-Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2018, Art. 269d OR N 18;Oeschger/Zahradnik, a.a.O., S. 436). Die
Frage kann vorliegend offengelassen werden, da die Anpassungen auch insgesamt
zu Lasten der Mieterin ausfallen. Der monatlichen Herabsetzung des Mietzinses
um CHF 400. steht eine durchschnittliche effektive Erhöhung der geschuldeten
Nebenkostenzahlungen von CHF 579.90 gegenüber (vgl. Heiz- und
Nebenkostenabrechnungen 2015/20162018/2019 [Klagebeilagen 7]).

Entgegen der
Auffassung der Vermieterin (Berufung, Rz 31) ist der Nachtrag Nr. 5 somit als
Mietvertragsänderung zu Lasten der Mieterin zu qualifizieren. Liegt eine
Mietvertragsänderung zu Lasten der Mieterin vor, unterliegt sie im Grundsatz
Art. 269d OR. Sie muss also auf dem Formular mitgeteilt und begründet werden.
Ausnahmsweise ist dies nicht nötig, nämlich dann, wenn die Mietvertragsänderung
einvernehmlich erfolgt (vgl. nachfolgende E. 3.3.2) oder wenn die Initiative
zur Mietvertragsänderung von der Mieterin ausgeht (vgl. E. 3.3.3).

3.3.2Die
Parteien sind sich darüber uneinig, ob mit dem Nachtrag Nr. 5 vom 15. April
2015 eine einvernehmliche Mietvertragsänderung vorliegt, welche die Vermieterin
von der Formular- und Begründungspflicht entbindet.

Im vorliegenden Fall führte die Mieterin in ihrer
Klagebegründung vor Zivilgericht aus, die Vermieterin habe mit dem Nachtrag Nr.
5 eine Senkung des Nettomietzinses angezeigt und habe das Nebenkostensystem
vordergründig bei der bisherigen Regelung belassen. Davon ausgehend, dass die
Mieterin vor dieser Vertragsänderung monatliche Pauschalzahlungen von CHF 700.
geschuldet habe, sei auch der Nachtrag Nr. 5 eine Vertragsänderung zu Lasten
der Mieterin, indem das System von Pauschal- auf Akontozahlungen umgestellt
worden sei, die Heizkosten als Nebenkosten neu ausgeschieden worden seien und die
monatliche Zahlung auf CHF 950. erhöht worden sei (Klagebegründung, Rz 20 S.
12 f.). In ihrer Klageantwort legte die Vermieterin dar, dass die Mieterin am
29. Januar 2015 eine Kündigung ausgesprochen habe. Im April 2015 hätten sich
die Parteien dann auf die Weiterführung des Mietverhältnisses geeinigt, dies
unter Bestätigung und Neufestsetzung gewisser Konditionen. Die Mieterin habe
ihr Einverständnis dazu erklärt mit der Unterzeichnung des Vereinbarungstextes
(Klagebeilage 14). Die Vermieterin habe dann ihr vorab schon gegebenes
Einverständnis auch noch durch die Unterzeichnung des entsprechend ausgefüllten
amtlichen Formulars bestätigt (Nachtrag Nr. 5, Klagebeilage 13). Die Mieterin
versuche, diese eine Einheit bildende einvernehmliche Vertragsänderung zu
spalten. Bei Abschluss dieser Vereinbarung im April 2015 hätten die Parteien
übereinstimmende Vorstellungen über den Nettomietzins, die Nebenkosten und die
Akontobeiträge gehabt (Klageantwort, Rz 1319). Dagegen wandte die Mieterin vor
Zivilgericht Folgendes ein: Nach der Kündigung der Mieterin vom 29. Januar 2015
habe ihr die Vermieterin ein Angebot unterbreitet in Bezug auf das Lager,
nämlich eine Reduktion des Nettomietzinses um CHF 400.. Die Vermieterin habe
der Mieterin den Vereinbarungstext zugestellt, den die Mieterin unterzeichnet
und zurückgeschickt habe (Klagebeilage 14). Im Gegenzug habe die Vermieterin
dann den Nachtrag Nr. 5 gemacht (Klagebeilage 13), den die Mieterin
unterschrieben und retourniert habe. Es liege keine einvernehmliche Vertragsänderung
vor; in zeitlicher Hinsicht falle die Unterzeichnung der beiden Dokumente
auseinander. Die Mieterin habe ihr Recht auf Anfechtung nicht gekannt und es
hätte einen ausdrücklichen Verzicht auf die Anfechtung gebraucht (Protokoll der
Verhandlung vom 21. Februar 2022, S. 3 Mitte bis S. 4 oben). Die Vermieterin
brachte in dieser Frage Folgendes vor: Der Nachtrag Nr. 5 sei mit dem Formular
gemacht worden. Die Mieterin habe von der Anfechtungsmöglichkeit gewusst.
Spätestens ab 2015 sei klar, mit welchem Mietzins und welchen Nebenkosten
gerechnet werde (Verhandlungsprotokoll, S. 5 unten).

Eine einvernehmliche Mietvertragsänderung in Bezug auf die
Nebenkostenregelung ist im vorliegenden Fall zu verneinen:Der Nachtrag
Nr. 5 betrifft die Aufhebung der Kündigung des Lagers und die Senkung des
Nettomietzinses für das Lager  und nicht die hier umstrittene Änderung der
Nebenkostenregelung (vgl. Berufungsantwort, Rz 13 und 20). Die neue
Nebenkostenregelung wurde bereits mit dem  unbestrittenermassen nichtigen 
Nachtrag Nr. 4 eingeführt. Mit dem Nachtrag Nr. 5 wurde die nichtige
Nebenkostenregelung gemäss Nachtrag Nr. 4 lediglich weitergeführt, ohne dass
sich die Parteien darüber von neuem geeinigt hätten. Bezog sich
Mietvertragsänderung aber gar nicht auf die Änderung der Nebenkostenregelung,
ist diese Änderung nicht von einem Konsens der Parteien umfasst. Eine
einvernehmliche Änderung der Nebenkostenregelung liegt somit nicht vor.

Selbst wenn sich die Mietvertragsänderung auf die
Nebenkostenregelung bezöge, wäre höchst fraglich, ob die drei Voraussetzungen
einer einvernehmlichen Mietvertragsänderung erfüllt wären. In Bezug auf die
Voraussetzung (1)  die Kenntnis der Anfechtungsmöglichkeit  bestritt die
Vermieterin nicht substantiiert die Darstellung der Mieterin, wonach ihr im
Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vereinbarungstextes (Klagebeilage 14) das
amtliche Formular mit dem Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeit (Klagebeilage
13) nicht vorgelegen hatte. In der Berufung gibt denn auch die Vermieterin
selbst an, dass die Mieterin zuerst den Vereinbarungstext und erst dann das
Formular mit dem Nachtrag Nr. 5 unterzeichnete (Berufung, Rz 11 und 27). Im
Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vereinbarungstextes hatte die Mieterin mit
anderen Worten keine Kenntnis von der Anfechtungsmöglichkeit, auf welche erst
im Formular hingewiesen wurde. In Bezug auf die Voraussetzung (2)  bewusster
Verzicht der Mieterin auf die Anfechtung  widersprach die Vermieterin der
Darstellung der Mieterin mit keinem Wort, wonach es keinen ausdrücklichen
Verzicht gebe. Somit fehlt es bereits an einer hinreichenden Behauptung der
Vermieterin vor Zivilgericht, dass die Parteien im April 2015 eine
einvernehmliche Mietvertragsänderung vorgenommen hätten, welche die Vermieterin
von ihrer Formular- und Begründungspflicht entbunden hätte. Demgemäss ist es
nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht beim Nachtrag Nr. 5 eine
einvernehmliche Vertragsänderung verneinte.

3.3.3Die
Parteien sind sich im Weiteren uneinig, ob die Initiative zur Mietvertragsänderung
von der Mieterin ausging.

Die Vermieterin
führt in ihrer Berufung aus, die Initiative zum Nachtrag Nr. 5 sei von der
Mieterin ausgegangen: Bei der Kündigung des Lagers habe die Mieterin eine
Neuaufnahme der Gespräche erwirkt (Berufung, Rz 29 und 30). Die Vermieterin
macht geltend, sie habe dies bereits vor Zivilgericht behauptet (Berufung, Rz
11, 12 und 24 mit Verweis auf die Klageantwort, Rz 1319). In ihrer
Klageantwort vor Zivilgericht legte die Vermieterin dar, die Mieterin habe am
29. Januar 2015 eine Kündigung ausgesprochen. Die Parteien hätten sich dann im
April 2015 auf eine Weiterführung des Mietverhältnisses geeinigt (Klage, Rz
13). Die Initiative sei dabei von der Mieterin ausgegangen: Sie habe die
Vermieterin zur Neuverhandlung der Vertragsbedingungen bewegt, indem sie im
Januar 2015 die Kündigung ausgesprochen habe (Rz 16). In diesem Punkt
entgegnete die Mieterin an der Verhandlung vor Zivilgericht Folgendes: «Die
Beklagte macht geltend, dass die Klägerin selbst den Nachtrag veranlasst hat.
Richtig ist, dass die Klägerin gekündet hat die Lager im 3. OG. Die Beklagte
hat diese bestätigt. Die Beklagte hat dann selber der Klägerin ein Angebot in
Bezug auf Lager unterbreitet und zwar zu einem Nettomietzins, der 400 Franken
tiefer war» (Verhandlungsprotokoll, S. 3 Mitte). Damit liegt eine hinreichende
Bestreitung vor, dass die Initiative zur Mietvertragsänderung von der Mieterin
ausgegangen sei. Mit ihrer Berufung reicht die Vermieterin den E-Mail-Verkehr
vom 29. Januar 2015 und ihr Angebot vom 16. März 2015 ein, um zu belegen, dass
die Initiative von der Mieterin ausgegangen sei (Berufung, Rz 13 und 30 mit
Verweis auf die Berufungsbeilagen 3 und 4). Entgegen der Darstellung der
Vermieterin bestritt die Mieterin bereits vor Zivilgericht, dass die Initiative
von ihr ausgegangen sei. In dieser Situation hätte die Vermieterin zum Nachweis
ihrer Behauptung den E-Mail-Verkehr vom 29. Januar 2015 und ihr Angebot vom 16.
März 2015 bereits vor Zivilgericht einreichen müssen. Die erst mit der Berufung
eingereichten Beilagen 3 und 4 erweisen sich somit als verspätet (Art. 317 Abs.
1 ZPO). Unter diesen Umständen ist nicht nachgewiesen, dass die Initiative zum
Nachtrag Nr. 5 von der Mieterin ausging.

Selbst wenn
nachgewiesen wäre, dass die Initiative zum Nachtrag Nr. 5 von der Mieterin
ausging, würde dies der Vermieterin nicht weiterhelfen: Der Nachtrag Nr. 5
betrifft die Aufhebung der Kündigung des Lagers und die Senkung des
Nettomietzinses für das Lager  und nicht die hier umstrittene Änderung der
Nebenkostenregelung. Bezog sich aber eine allfällige Initiative der Mieterin
gar nicht auf die vorliegend umstrittene Änderung der Nebenkostenregelung, ist
eine solche Änderung zweifellos nicht von der Formular- und Begründungspflicht
ausgenommen (vgl. bereits oben E. 3.3.2 in Bezug auf die Frage der
einvernehmlichen Mietvertragsänderung).

3.3.4Wurde
der Nachtrag Nr. 5 weder einvernehmlich noch auf Initiative der Mieterin
abgeschlossen, müssen die Voraussetzungen einer einseitigen Vertragsänderung
gemäss Art. 269d OR erfüllt sein (vgl. dazu oben E. 3.2).

Den Nachtrag Nr.
5 hat die Vermieterin unbestrittenermassen auf dem amtlichen Formular
mitgeteilt. Damit ist die erste Voraussetzung  Formularpflicht  erfüllt. Zur
zweiten Voraussetzung  Begründungspflicht  führt die Vermieterin aus, dem
Geschäftsführer der Mieterin sei die Begründung des Nachtrags Nr. 5 sehr wohl
bekannt gewesen: Grund sei die zuvor getroffene Vereinbarung gewesen, die ihren
Ursprung in der Kündigung der Mieterin gehabt habe. Die Schlussfolgerung des
Zivilgerichts, der Nachtrag Nr. 5 enthalte keine Begründung, sei
wahrheitswidrig. Der Geschäftsführer habe vor Gericht nicht gesagt, dass er die
Begründung des Nachtrags Nr. 5 nicht verstanden habe. Die zivilgerichtliche
Sachverhaltsfeststellung in diesem Zusammenhang sei willkürlich: Richtig wäre
gewesen, dass der mit amtlichem Formular aufgesetzte Nachtrag Nr. 5 aufgrund
der vorausgegangenen Gespräche sowie der dann schriftlich festgehaltenen
Vereinbarung und wegen des Verweises auf diese Vereinbarung als genügend
begründet anzusehen sei (Berufung, Rz 1520). Es liege auf der Hand, dass die
damals bereits gelebte Nebenkostenregelung mit einer monatlichen Akontozahlung
von CHF 950. nicht nochmals begründet worden sei. Diese Nebenkostenregelung hätte
im April 2015 zur Disposition gestellt werden können, aber beide Parteien seien
mit dieser seit vier Jahren gelebten Regelung einverstanden gewesen. Die
zivilgerichtliche Argumentation, wonach die Umstellung der Nebenkostenregelung
von Pauschal- zu Akontozahlungen im 2015 hätte begründet werden müssen, ergebe
keinen Sinn: Diese Thematik betreffe die Umstellung von 2011 und nicht
diejenige von 2015 (Rz 37, 38 und 40).

Entgegen der
Auffassung der Vermieterin enthält der Nachtrag Nr. 5 keine genügende Begründung
für die Umstellung der Nebenkostenregelung (zu den Anforderungen an die
Begründung vgl. oben E. 3.2 [mit Verweis auf BGE 137 III 362 E. 3.2.1 und BGer
4A_374/2020 vom 8. Februar 2021 E. 7.1]). Dies hat bereits das Zivilgericht
eingehend und korrekt begründet (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.3.2):

«Auch anlässlich des
Nachtrags Nr. 5 vom 15. April 2015 wurde keine Begründung der Vertragsänderung
geliefert. Dort wurde im Formular [] auf die erwähnte beiliegende Aufstellung
verwiesen, womit das Dokument Nachtrag zu den bestehenden Mietverträgen
gemeint war []. Darin findet sich eine Bestimmung der Anteile der einzelnen
Räume am Gesamtmietzins und den Gesamtnebenkosten, jedoch keine Begründung der
Vertragsänderung. Die Parteibefragung anlässlich der Hauptverhandlung hat
schliesslich ergeben, dass eine Begründung auch nicht mündlich erfolgte
(Verhandlungsprotokoll, S. 5 f.). Mit den Angaben, die die Beklagte zur
Vertragsänderung machte, konnte die Klägerin nicht erkennen, ob die neuen
Akontobeiträge den Kosten der neu ausgeschiedenen Nebenkosten entsprachen bzw.
kostendeckend waren. Es fehlten Angaben über die Höhe der bisherigen Kosten im
Einzelnen und über die auf die neu ausgeschiedenen Heizkosten entfallenden
Beträge. Die Klägerin konnte die Erfolgsaussichten einer allfälligen Anfechtung
nicht beurteilen. Im Ergebnis fehlt somit die von Art. 269d Abs. 2 lit. b OR
geforderte Begründung der Vertragsänderung.»

Der Umstand,
dass die nichtige Nebenkostenregelung von 2011 in der Folge «gelebt» wurde 
wie die Vermieterin ausführt , entbindet sie nicht von einer Begründung für
die einseitige Vertragsänderung vom April 2015. Diese Begründung hat die
Vermieterin weder bei der Vertragsänderung im 2011 noch bei der
Vertragsänderung im 2015 geliefert. Fehlt es aber an einer genügenden
Begründung für die Änderung der Nebenkostenregelung, ist es nicht zu
beanstanden, dass das Zivilgericht die Nachträge Nr. 4 von 2011 und Nr. 5 von
2015 als nichtig einschätzte. Demgemäss ist es auch richtig, dass die Mieterin
Anspruch hat auf Rückzahlung der Nebenkosten, die gestützt auf die nichtigen
Nachträge Nr. 4 und Nr. 5 geleistet wurden.

4.         Berufungsentscheid
und Prozesskosten

4.1Aus
diesen Erwägungen folgt, dass das Zivilgericht die Vermieterin zu Recht zur
Rückzahlung von Nebenkosten in der Höhe von CHF 30'000. verpflichtet hat.
Demgemäss ist der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu bestätigen und die von
der Vermieterin dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

4.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt grundsätzlich die Vermieterin die
Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (Art. 106 Abs. 1
ZPO).

In Verfahren vor
Zivilgericht und Appellationsgericht, die ihren Ursprung bei der
Schlichtungsstelle haben, betragen die Gerichtskosten zwischen CHF 200. und
CHF 500. bei einer Nettomonatsmiete bis CHF 2'500. bei Wohnungsmiete und bis
CHF 3'500. bei Geschäftsmiete (§ 2a Abs. 2 des Gesetzes über die
Gerichtsgebühren [Gerichtsgebührengesetz, SG 154.800]). Im vorliegenden Fall
beträgt der Nettomonatsmietzins CHF 6'312.. Demgemäss ist § 2a Abs. 2 des
Gerichtsgebührengesetzes nicht anwendbar. Anwendung findet vielmehr § 5 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810). Daraus ergeben sich
zweitinstanzliche Gerichtskosten von CHF 3'000. (§ 5 und § 12 GGR).

In Verfahren vor
Zivilgericht und Appellationsgericht, die  wie das vorliegende Verfahren 
ihren Ursprung bei der Schlichtungsstelle haben, werden keine
Parteientschädigungen gesprochen (§ 2a Abs. 1 Gerichtsgebührengesetz).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 7. März 2022 (MG.2020.41) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 3'000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung