bs_appellationsgericht · VD.2021.115 · 2021-12-16 · de
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.115

URTEIL

vom16. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

B____ AGBeigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung der Baurekurskommission

vom 20. Mai 2021

betreffend Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

Das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat (BGI) stellte am 26. Juli 2018 fest, dass im dritten
Obergeschoss der Liegenschaft [...] in Basel ein Sexbetrieb unterhalten wird.
Gleichzeitig wurden brandschutzrelevante Veränderungen der Raumsituation
festgestellt. Die Grundeigentümerin wurde daraufhin mit Schreiben vom 30. Juli
2018 zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs, eventualiter zur
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands im Sinne der Rückführung der
Nutzung in die bewilligte Büronutzung und zur Installation einer feuerhemmenden
EI30 Türe aufgefordert. In diesem Verfahren wurde auch A____ (Rekurrentin) als
Betreiberin des Sexbetriebes Parteistellung zuerkannt. Nach erfolgter
Akteneinsicht und zahlreichen Fristerstreckungen führte das BGI auf Antrag der
Rekurrentin am 22. März 2021 eine erneute Begehung vor Ort durch, an
welcher sich die baulichen Gegebenheiten und die Situation in Bezug auf die
Nutzung im Vergleich zum 26. Juli 2018 nach Auffassung der Behörde
unverändert präsentierte. Am 21. April 2021 erhielt das BGI die Meldung
eines Anwohners, der sich durch den Sexbetrieb erheblich gestört fühlte.
Daraufhin verpflichtete das BGI die Grundeigentümerin mit Verfügung vom 3. Mai
2021, ihm bis zum 30. Juni 2021 von einer verantwortlichen Fachperson ein
nachträgliches Baubegehren für die baulichen Veränderungen bzw. die
Zusammenlegung zweier Nutzungseinheiten im dritten Obergeschoss sowie für die
Umnutzung der Büroräumlichkeiten in einen Sexbetrieb einzureichen, untersagte
die Nutzung als Sexbetrieb per sofort und stellte fest, dass der Betrieb erst
wieder aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in
Rechtskraft erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei. Einem
allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom
gleichen Tag untersagte das BGI auch der Rekurrentin die Nutzung des dritten
Obergeschosses als Sexbetrieb per sofort, stellte fest, dass der Betrieb erst
wieder aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in Rechtskraft
erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei und entzog einem
allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Beide Verfügungen wurden unter
Hinweis auf Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)
strafbewehrt. Unter Bezugnahme auf die an die Grundeigentümerin gerichtete
Verfügung des BGI erhob die Rekurrentin mit Schreiben vom 17. Mai 2021 Rekurs
an die Baurekurskommission und beantragte die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 20. Mai 2021 wies die
Baurekurskommission den Antrag der Rekurrentin auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung hinsichtlich des Nutzungsverbots ab und stellte im
Übrigen die aufschiebende Wirkung wieder her.

Gegen diese
verfahrensleitende Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Mai
2021 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Nach erfolgter Erstreckung der
Begründungsfrist beantragte sie mit Eingabe vom 30. Juni 2021 die
Sistierung des Verfahrens. Dieses Gesuch wies der Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 7. Juli 2021 ab. Mit Rekursbegründung vom 21. Juli 2021
beantragte die Rekurrentin, es sei die vorinstanzliche Verfügung vom 20. Mai
2021 in Ziff. 3 des Dispositivs betreffend Abweisung der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung betreffend das Nutzungsverbot aufzuheben und «es sei
die aufschiebende Wirkung des ausgesprochenen Nutzungsverbots
wiederherzustellen». In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei
das BGI anzuweisen, unverzüglich den rechtsgenüglichen Einbau der El30 Brandschutztür
an der [...] (3. OG) durch eine Begehung vor Ort zu überprüfen. Diesen
Verfahrensantrag wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 2. August
2021 ab. Mit Noveneingabe vom 12. August 2021 hielt die Rekurrentin an
ihren Begehren fest und beantragte eventualiter, es sei das Verfahren so lange
zu sistieren, bis der Rekursgegner die Wiederherstellung des zuletzt
bewilligten Zustands durch den Einbau der El30 Brandschutztür an der [...] (3. OG)
durch eine Begehung vor Ort geprüft habe. Mit Verfügung vom 13. August
2021 sistierte der Instruktionsrichter darauf antragsgemäss das
verwaltungsgerichtliche Verfahren vorläufig, stellte aber gleichzeitig fest,
dass dies keinen Einfluss auf den hier streitgegenständlichen Entzug der
aufschiebenden Wirkung im vorinstanzlichen Verfahren habe. Er nahm der
Baurekurskommission und dem BGI daher vorläufig die Frist zur Vernehmlassung
zum Rekurs ab und ersuchte das BGI um Stellungnahme zur Eingabe der Rekurrentin
vom 12. August 2021. Die von der Baurekurskommission daraufhin eingegangene
Vernehmlassung vom 23. August 2021 wurde den Verfahrensbeteiligten zur
blossen Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 23. August 2021
beantragte das BGI die Abweisung des gestellten Verfahrensantrags auf Erlass
einer Bauabnahme und nahm zum Rekurs Stellung. Diese Stellungnahme ergänzte das
Amt mit Schreiben vom 10. September 2021. In der Folge hob der
Instruktionsrichter die Sistierung des Verfahrens mit Verfügung vom 17. September
2021 auf. Mit Entscheid vom 29. September 2021 trat die
Baurekurskommission auf den Rekurs der Rekurrentin im vorinstanzlichen
Verfahren nicht ein. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2021 hielt die
Rekurrentin replicando an ihren Anträgen fest. Die weiteren Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Baurekurskommission ist eine vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 2
des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission [BRKG], SG 790.100), deren
Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl.
auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die
Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig.
Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.
Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss § 45 Abs. 1 GOG für die
Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit einschliesslich des
Kostenentscheids zuständig.

1.2

1.2.1Zum
Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG, wer vom angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse indessen
auch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nach wie vor aktuell
sein (VGE VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2014.248 vom
7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 1925, 1931;Wull­schle­ger/Schröder, Praktische
Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die
rekurrierende Partei sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt
der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres
Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem
Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen
oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2017.86 und VD.2017.175
vom 24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010
E. 1.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 292). Mit dem Erfordernis des aktuellen
Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und
nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE
VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April
2016 E. 1; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157). Fehlt das aktuelle
Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht
einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, wird das Verfahren
als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020
E. 1.2.1.3, VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, mit
Hinweisen, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135
E. 1.3.1 S. 143).

1.2.2Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist die verfahrensleitende Verfügung der
Vorinstanz, mit welcher sie das Gesuch der Rekurrentin, es sei die
aufschiebende Wirkung ihres Rekurses im vorinstanzlichen Verfahren auch
hinsichtlich des Verbots der Nutzung der Räumlichkeiten im dritten Stockwerk
der Liegenschaft an der [...] als Sexbetrieb wiederherzustellen, abgewiesen
hat. Die Anordnung oder der Entzug der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsmittels erstreckt sich auf die Dauer des jeweiligen Rechtsmittelverfahrens.
Mit Entscheid vom 29. September 2021 ist die Baurekurskommission auf den
Rekurs der Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren nicht eingetreten. Damit
hat das vorinstanzlichen Verfahren seinen Abschluss gefunden. Die Gewährung
oder die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung hat als prozessleitende
Verfügung nur solange Bestand, als die angerufene Instanz in der Hauptsache
noch nicht entschieden hat. Die aufschiebende Wirkung stellt einen vorläufigen
Zustand her, der mit dem instanzabschliessenden Urteil dahinfällt (BGer
1P.263/2003 vom 24. Juni 2003 E. 4.1 mit Hinweisen aufGygi, Bundesverwaltungsrecht,
2. Aufl., Bern 1983, S. 245; BGE 111 Ib 182 E. 2b S. 185).
Dies folgt auch aus § 5 Abs. 4 BRKG i.V.m. § 17 Abs. 2
VRPG. Diesen instanzabschliessenden Entscheid vom 29. September 2021, mit
dem die Baurekurskommission auf ihren Rekurs infolge Fristsäumnis nicht
eingetreten ist, hat die Rekurrentin wiederum mit Rekurs an das
Verwaltungsgericht angefochten (Verfahren VD.2021.229). Diesem Rekurs kommt von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu, soweit diese nicht vom Instruktionsrichter
angeordnet wird (§ 17 Abs. 1 VRPG). Ein entsprechendes Gesuch hat die
Rekurrentin mit ihrer Rekursanmeldung vom 11. Oktober 2021 nicht gestellt und
die aufschiebende Wirkung ist vom Instruktionsrichter in jenem Verfahren auch
nicht angeordnet worden. Die Verweigerung der Wiederherstellung der entzogenen
aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels an die Baurekurskommission vermag
daher nach Abschluss des Verfahrens keine praktische Wirkung mehr zu entfalten
und die Anfechtung des vorinstanzlichen Verfahrensentscheides vermag daher der
Rekurrentin keinen gegenwärtigen, praktischen Nutzen mehr zu verschaffen (BGer
1P.263/2003 vom 24. Juni 2003 E. 4.1). Daraus folgt, dass das
Rekursverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.

2.

Es bleibt über
die Kostenfolge und über eine allfällige Parteientschädigung im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu befinden.

2.1Wird
ein Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses infolge Gegenstandslosigkeit
abgeschrieben, so richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind
die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit bloss
summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020
E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom
14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019
E. 2.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 310;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 514).

Dabei ist zu
berücksichtigen, dass auch schon die Vorinstanz bei ihrem angefochtenen
Entscheid bezüglich der beantragten Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung bloss eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen
hatte. Der Entscheid hatte dabei aufgrund einer Abwägung der sich
entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen zu ergehen, bei welcher
der Behörde praxisgemäss ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt (BGE 129
II 286 E. 3 S. 289). Die Gründe, die für einen Aufschub sprechen, müssen
wichtiger sein als jene, die nahe legen, den Entscheid sofort zu vollstrecken
(BGer 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 3.1). Die Hauptsachenprognose
kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (BGE 130 II 149 E. 2.2
S. 155; 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 2C_1130/2013 vom
23. Januar 2015 E. 2.4). Die Beschwerdebehörde ist jedoch nicht
gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen,
sondern darf auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE 117 V 185
E. 2b S. 191, 110 V 40 E. 5b S. 45; BGer 1C_121/2016 vom
27. April 2016 E. 4.2, 2C_1130/ 2013 vom 23. Januar 2015
E. 2.4).

Wie das
Verwaltungsgericht mehrfach festgestellt hat, stellt die Nutzung einer bisher
gewerblich genutzten Baute als Sexbetrieb einen nach Art. 22 des Raumplanungsgesetzes
(RPG, SR 700) bewilligungspflichtigen Betrieb dar (VGE VD.2013.39 vom
1. November 2013 E. 3.3.3, VD.2014.36 vom 19. August 2014
E. 4.2.1). Dies ist der Rekurrentin und der Grundeigentümerin auch
vorliegend seit 2018 bekannt, ohne dass bisher ein entsprechendes Gesuch
gestellt worden ist (vgl. VGE VD.2015.139 vom 22. Dezember 2015 E. 3.3.2).
Damit hat sich die Ausgangslage bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit seit
dem Entscheid VGE VD.2013.39 vom 1. November 2021 durch Zeitablauf
verändert. In summarischer Überprüfung des angefochtenen Entscheids und ohne
Präjudiz für eine materielle Beurteilung der mit Verfügung [...] des Bau- und
Gastgewerbeinspektorats vom 3. Mai 2021 beurteilten Sachverhalts- und
Rechtsfragen ist die darin vorgenommene Interessenabwägung bezüglich des
Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden.

2.2Nach
dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 21
Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Entscheidgebühr
in Höhe von CHF 1'000.‒ zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Rekursverfahren wird zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von
CHF 1'000., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.