bs_appellationsgericht · VD.2014.117 · 2013-12-04 · de
Rauchverbot in Innenräumen (BGer 2C_4/2015 vom 1. September 2015)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.117

URTEIL

vom4.
November 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson, Prof. Dr. Daniela
Thurnherr

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A_____Rekurrentin

Inhaberin des Restaurants [],

[]

Zustelladresse: []

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 25. April 2014

betreffend Kostenpflichtige
Verwarnung (Rauchverbot in Innenräumen)

Sachverhalt

A_____ ist die
Inhaberin der Bewilligung zur Führung des Gastgewerbebetriebes [...] in Basel.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
gegen sie eine (zweite) kostenpflichtige Verwarnung mit einer Spruchgebühr von
CHF 600. aus, weil sie in ihrem Betrieb das Rauchen zugelassen und damit
gegen die kantonalen Bestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen verstossen habe.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement mit Entscheid
vom 25. April 2014 kostenfällig ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 5. April und 23. Mai 2014 erhobene
und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem A_____ dessen kostenlose
Aufhebung verlangt. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom
12. Juni 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Eingabe vom
13. August 2014 hat das Bau- und Verkehrsdepartement auf die Einreichung einer
einlässlichen Vernehmlassung verzichtet und auf den angefochtenen Entscheid
verwiesen. Die Rekurrentin hat zu dieser Eingabe nicht Stellung genommen. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den
§§ 10 ff. VRPG und § 42 OG.

1.2Gegenstand
des Rekurses ist eine gebührenpflichtige Verwarnung. Allein schon durch die Gebührenauflage
ist die Rekurrentin berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten
Rekurs einzutreten ist (vgl. VGE VD.2012.170 vom 7. Februar 2013,
VD.2011.61 vom 12. März 2012, je E. 1.2).

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften
von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche
öffentliche Recht, vorliegend namentlich das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen
(PaRG) und das kantonale Gesetz über das Gastgewerbe (GGG), nicht oder nicht
richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-
oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden. Im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Verwaltungsgericht
prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses
im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 305;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in:
Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, S. 504).

2.

2.1In
formeller Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung ihres rechtlichen
Gehörs durch das Bau- und Gastgewerbeinspektorat geltend. Es sei ihr nach den
angeblich durchgeführten Kontrollen in ihrem Restaurant direkt die angefochtene
kostenpflichtige Verwarnung zugestellt worden, ohne dass man ihr zuvor das
rechtliche Gehör eingeräumt hätte. Erst nach Einreichung des Rekurses habe sie
Gelegenheit erhalten, sich schriftlich zum Sachverhalt zu äussern. Die
kontrollierende Person des Bau- und Gastgewerbeinspektorats habe angeblich wiederholt
festgestellt, dass in ihrem Restaurant geraucht worden sei, habe aber nie
Kontakt mit der verantwortlichen Person im Restaurant aufgenommen. Den Akten
könne auch nicht entnommen werden, wie die Kontrollen vorgenommen worden seien.
Es stehe daher nicht fest, dass die Kontrollen so, wie in der Stellungnahme des
Bau- und Gastgewerbeinspektorats beschrieben, abgelaufen seien. Angeblich habe
der namentlich nicht bekannte Kontrolleur das Lokal im Dezember ohne Schlüssel
betreten können, obwohl das Restaurant damals ohne Schlüssel gar nicht
zugänglich gewesen sei. Es sei unklar, wie das ohne Kontaktnahme mit dem
Personal möglich gewesen wäre. Daher stelle sich die Frage, ob die angeblichen
Kontrollen wirklich stattgefunden hätten. Im Übrigen würden die kontrollierten
Personen oder die Verantwortlichen eines kontrollierten Betriebs in andern
Fällen nach einer Kontrolle auf ihren Fehler oder andere Missstände aufmerksam
gemacht, womit den Kontrollierten Gelegenheit zur Anhörung gegeben werde. Dies
sei in ihrem Fall nicht geschehen.

2.2Der in Art. 29 Abs. 2 BV kodifizierte Anspruch auf rechtliches Gehör
dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE129 I 232 E.
3.2 S. 236 f.,127 I 54 E. S. 56;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 310). Er umfasst das Recht
des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zuäussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zuäussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen. Damit umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör als
Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie
in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 136 I 265E. 3.2 S. 272;135 II 286E. 5.1 S. 293;132 II 485E. 3.2 S. 494, mit Hinweisen; BGer 2C_345/2012 E. 5.2).Er ist formeller Natur und folglich unabhängig davon zu
gewähren, ob von der Gewährung des rechtlichen Gehörs ein Einfluss auf den
Entscheid zu erwarten ist (VGE VD.2010.104 vom 15. Juni 2011 E. 4.3.2).
Ist der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, ist der Entscheid
grundsätzlich unabhängig davon, ob er materiell richtig ist oder nicht,
aufzuheben (BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190, 132 V 387 E. 5.1 S. 390; VGE 671/2002
vom 13. August 2002 E. 5). Bei leichteren Verletzungen des Grundsatzes
lässt jedoch die Praxis eine Heilung des Verfahrensmangels im Rechtsmittelverfahren
ausnahmsweise zu, wenn die Rechtsmittelinstanz mit der gleichen Überprüfungsbefugnis
wie die vorhergehende Instanz ausgestattet ist (vgl. BGE 126 I 68 E. 2 S. 71
ff., 126 V 130 E. 2a S. 130 ff., jeweils mit weiteren Hinweisen; VGE
VD.2012.230 vom 25. November 2013 E. 2.2, 671/2002 vom 13. August 2002 E.
5, 677/2001 vom 7. Juni 2002 E. 1).

2.3Vorliegend
kann offen gelassen werden, ob die Rekurrentin vor dem Erlass der
kostenpflichtigen Verwarnung mit dem Ergebnis der Sachverhaltsabklärung des Bau-
und Gastgewerbeinspektorats hätte konfrontiert werden müssen (vgl. dazu VGE
VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 3.4). Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass in
ihrem Lokal geraucht wird. Entscheidend für die Frage der Rechtmässigkeit der
angefochtenen kostenpflichtigen Verwarnung ist somit bloss die  rechtliche  Frage,
ob das Lokal der Rekurrentin als öffentlich zugänglicher Raum im Sinne von Art.
2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG und § 34 GGG zu gelten hat.
Hierzu hat sich die Rekurrentin im verwaltungsinternen Rekursverfahren eingehend
äussern können. Eine allfällige Verletzung ihres Gehörsanspruchs im Vorfeld des
Erlasses der kostenpflichtigen Verwarnung wäre als leicht zu qualifizieren und
konnte daher nach der Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden.

3.

3.1Gemäss
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG ist das Rauchen in
geschlossenen Räumen, welche öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen
als Arbeitsplatz dienen, verboten. Als öffentlich zugängliche Räume gelten
gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG insbesondere auch Restaurations- und
Hotelbetriebe. Gemäss Art. 3 PaRG können Restaurationsbetriebe auf Gesuch
hin als Raucherlokale bewilligt werden, wenn der Betrieb eine dem Publikum
zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 m2hat, gut belüftet und
nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist und nur
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im
Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben.

Das Rauchverbot
gemäss der kantonalrechtlichen Regelung in § 34 GGG geht gestützt auf die
explizite Ermächtigung zum Erlass weitergehender kantonaler Regelungen in Art.
4 PaRG in zulässiger Weise über die bundesrechtliche Regelung hinaus (BGE 139 I
242 E. 3.4.3 f. S. 250 ff.). Es nimmt vom grundsätzlichen Rauchverbot in
öffentlich zugänglichen Räumen nur eigens abgetrennte, unbediente und mit
eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs) aus. Insbesondere lässt das kantonale
Recht keine Raucherlokale im Sinne von Art. 3 PaRG zu. In § 16 der Verordnung
zum Gastgewerbegesetz (V GGG) ist diese Bestimmung weiter konkretisiert worden.
Danach gilt als öffentlich zugänglich jeder Raum, der von jedermann insbesondere
zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und/oder Getränken zum Konsum
an Ort und Stelle betreten werden darf (vgl. VGE VD.2013.17 vom 20. März 2013
mit weiteren Hinweisen).

3.2Die
Rekurrentin macht geltend, ihr Lokal sei in den Wintermonaten, in welchen sie
das Rauchen in dessen Gastraum zulässt, kein öffentlich zugänglicher Raum. Öffentlich
zugänglich seien Räume, die grundsätzlich allen offen stünden. Obwohl der
Begriff der öffentlichen Zugänglichkeit von Räumen in keinem Gesetz definiert
werde, liege es auf der Hand, dass viele Vereinslokale, zu denen nur Vereinsmitglieder
Zutritt hätten, als nicht öffentlich zugänglich zu betrachten seien.
Entscheidend sei, ob die Zugangsvoraussetzungen von einer unbestimmten Vielzahl
von Personen auf eine einfache Art  wie etwa beim Kino- oder Theaterbesuch 
erfüllt werden könnten. Dies sei beim Vereinsmodell [...] im Unterschied zu
jenem des Vereins Fümoar nicht der Fall. Ihr Modell setze zunächst das Ausfüllen
eines Antragsformulars für eine Aufnahme in den Verein voraus. Die definitive
Aufnahme könne nur durch den Vorstand oder ein Vorstandsmitglied erfolgen. Eine
Vereinsaufnahme sei daher nicht gleich beim ersten Besuch möglich. Bei ihrer definitiven
Aufnahme werde den Mitgliedern ein nummerierter Schlüssel als Ausweis und
Zutrittsberechtigung in das verschlossene Lokal ausgehändigt. Daher könne von
einem Zugang für die Öffentlichkeit nicht die Rede sein. Schliesslich verweist
die Rekurrentin auf die in § 12 GGG geregelten Vereins- und Klubwirtschaften.

3.3Nach
der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB, welche auch im öffentlichen
Recht gilt, hat diejenige Partei das Bestehen einer Tatsache zu beweisen,
welche aus ihr Rechtsfolgen zu ihren Gunsten ableitet. Vorliegend führt die
Rekurrentin aufgrund ihrer Bewilligung vom 19. Dezember 2002 das Restaurant [...]
als Restaurationsbetrieb mit Alkoholausschank und damit als öffentlich zugänglicher
Restaurationsbetrieb im Sinne von § 11 GGG. Sie trägt daher die Beweislast für
ihre Behauptung, dass sie diese Bewilligung in den Wintermonaten bloss im
Rahmen einer allein einer begrenzten Zahl von Vereinsmitgliedern zugänglichen
Lokalität nutzt. Zwar gilt für die Abklärung der entsprechenden
Sachverhaltselemente im Verwaltungsverfahren grundsätzlich dieUntersuchungsmaxime, welche die Behörde verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes
wegen vollständig und richtig festzustellen (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt,
Basel 2008, S. 435, 455). Die Behörde ist verantwortlich für die Beschaffung
der für den Entscheid notwendigen Unterlagen (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, Rz. 142). DieUntersuchungspflicht der Behörden gilt
jedoch nicht absolut. Sie wird durch die Mitwirkungspflichten und -rechte der
Parteien begrenzt. Diese gelten vor allem dann, wenn eine Partei in einem
Verfahren eigene Rechte oder Ansprüche geltend macht. Falls bestimmte Tatsachen
für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sichMitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben (VGE VD.2011.41 vom 27. April 2012 E. 2.3, VD.623/2009 vom 28. Oktober
2009 E. 4, VD.2009.646 vom 23. Juni 2010 E. 3.3, VD.710/2008 vom 10. Juni
2009 E. 5). Die Parteien sind in solchen Fällen verpflichtet, bei der
Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel
mitzuwirken (VGE VD.2010.234 vom 23. November 2010 E. 2.3, VD.2010.1 vom 25.
Februar 2010 E. 2.4; vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2 S. 115). Dies gilt insbesondere
auch für den Beweis des Bestandes und der Ausgestaltung eines Vereins, sind
diese Umstände doch nicht aus öffentlichen zugänglichen Registern ersichtlich.

3.4Die
Rekurrentin behauptet zwar, ihre Gaststätte in den Wintermonaten nur
Mitgliedern des Vereins smokers key club bzw. [...] zugänglich zu halten.
Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind aber nicht schlüssig. So führt sie aus,
dass die Vereinsaufnahme nicht bereits beim ersten Besuch erfolgen würde. Aus
dieser Formulierung ist zu schliessen, dass die Rekurrentin offensichtlich auch
Besuchern Einlass gewährt, die (noch) nicht Mitglieder des Vereins sind. Weiter
hat die Rekurrentin den Bestand und die Organisation des von ihr behaupteten
Vereins in keiner Weise nachgewiesen. Den Behörden und dem Gericht sind weder
die Statuten noch der Vorstand oder der Zweck des Vereins bekannt. Die
Rekurrentin hat keine Aufnahmebedingungen genannt und weder ein Mitgliederverzeichnis
eingereicht noch das von ihr behauptete Schlüsselsystem erläutert. Damit vermag
sie auch die Ergebnisse der Kontrollen vom 22., 26. und 28. November 2013
(notabene nicht im Dezember), als die kontrollierende Person sich gemäss den
Akten  ohne im Besitz eines Schlüssels zu sein  anlässlich zweier
viertelstündigen und einem knapp einstündigen Aufenthalt von den
Rauchgepflogenheiten im Lokal ein Bild machen konnte, nicht zu widerlegen.
Schliesslich hat die Rekurrentin auch keine Angaben zur Regelung des unterschiedlichen
Betriebes bei Öffnung resp. Schliessung der Glastür zum Boulevard vor dem Lokal
gemacht. Die Rekurrentin vermag somit bereits den Bestand eines Vereins und die
exklusive Nutzung ihres Lokals durch dessen Mitglieder nicht zu beweisen.

3.5Es
kann unter diesen Umständen offen gelassen werden, ob und unter welchen
Voraussetzungen einmit einer Bewilligung nach § 11 Abs. 1 GGG
geführtesLokal, das strikte ausschliesslich von einer begrenzten Zahl
von Mitgliedern eines Vereins mit einer besonderen Zwecksetzung betreten werden
darf, nicht mehr als öffentlich zugänglich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG und § 34 GGG gilt. Es braucht auch nicht
entschieden zu werden, ob und inwiefern in einem solchen Fall die Begrenzung
des Zugangs über die Ausübung des Hausrechts, wie es auch dem Wirt oder der
Wirtin eines öffentlich zugänglichen Gastgewerbebetriebs zukommt, hinausgeht
(vgl. dazu VGE VD.2013.184 vom 4. Februar 2014 E. 3.2) und unter welchen
Umständen eine entsprechende Vereinslösung nicht mehr als reine Umgehung von
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG und § 34 GGG gelten kann
(vgl. BGE 139 I 242 E. 4.2 S. 253 mit Hinweis auf BGer 6B_75/2012 vom 26.
Oktober 2012 E. 3; VGE VD.2013.184 vom 4. Februar 2014 E. 3.3 mit Hinweis
aufPortmann/Ribbe, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten
Raucherklub, in: AJP 2012 S. 656, BGE 102 Ia 426 E. 3b S. 428 f., 107
Ia 112 E. 2b S. 116).

4.

Aus dem Gesagten
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG dessen ordentliche Kosten mit einer Gebühr von CHF 1800. der
Rekurrentin aufzuerlegen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 1'800. (einschliesslich
Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.