bs_appellationsgericht · AK.2014.4 · 2015-02-19 · de
Einleitung eines Disziplinarverfahrens


Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2014.4

ENTSCHEID

vom19. Februar 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Markus
Frey, Dr. Jeremy Stephenson, lic. iur. Yolanda Berger, Dr. Urs Beat Pfrommer

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Gabrielle Kremo

Beteiligte

A_____,Advokatin,

[]

Gegenstand

Anzeigeder Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt

vom 11. Februar 2014

betreffend Einleitung eines
Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat am 11. Februar 2014 gegen die Anwältin A_____
Meldung wegen möglicher Berufspflichtverletzung erstattet. Diese war Mitarbeiterin
der Anwaltskanzlei B_____ in Aarau und ab 23. Oktober 2012 amtliche Verteidigerin
von C_____ in einem im Kanton Basel-Stadt laufenden Strafverfahren wegen
mehrfachen Betrugs, eventuell mehrfacher Veruntreuung, sowie mehrfacher Urkundenfälschung.
Als sie ihre Berufstätigkeit nach Winterthur verlegte, übertrug die Staatsanwaltschaft
das Mandat per 2. September 2013 antragsgemäss auf Rechtsanwalt D_____. Ungeachtet
der Bewilligung der amtlichen Verteidigung soll A_____ gemäss einem von C_____
an den Anzeigesteller E_____ gesandten E-Mail vom 7. August 2013 einen
Kostenvorschuss über CHF 5000. von ihrem Mandanten verlangt haben, der
laut einem weiteren vom Anzeigesteller zur Verfügung gestellten E-Mail in der
Folge auch bezahlt worden sein soll. Die Anwältin hat sich mit Eingaben vom 24.
April 2014 sowie 14. Juli 2014 vernehmen lassen, wobei sie sowohl den von der
Staatsanwaltschaft gemeldeten Sachverhalt als auch das Vorliegen der rechtlichen
Erfordernisse einer Berufspflichtverletzung bestritten hat. Auf die
Einzelheiten ihrer Ausführungen sowie der Vorbringen der Anzeigestellerin wird,
soweit von Belang, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der vorliegende
Entscheid der Aufsichtskommission ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Gemäss § 18 Abs.
2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG, SG 291.100) ist die paritätisch zusammengesetzte
Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte funktionell zuständig zur
Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen der Anwaltschaft, welches als
mögliche Pflichtverletzung im Sinne des Anwaltsgesetzes (BGFA; SR 935.61)
Anlass zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme sein kann. Dabei wird sie
gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von sich aus oder, wie hier, auf Anzeige
von dritter Seite tätig. In örtlicher Hinsicht beurteilt die hiesige Aufsichtskommission
u.a. die Handlungen oder allenfalls auch Unterlassungen von Anwältinnen und
Anwälte in Verfahren, die vor den Behörden des Kantons Basel-Stadt geführt
worden sind. Ein solcher Fall steht vorliegend zur Diskussion, so dass die Kompetenz
der baselstädtischen Aufsichtskommission ausser Zweifel steht.

2.

2.1Die
für die Anwaltschaft geltenden Berufsregeln sind in Art. 12 lit. a bis j des
Anwaltsgesetzes [BGFA, SR 935.61]) aufgezählt. Gemäss der Generalklausel in
lit. a dieser Bestimmung haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig
und gewissenhaft auszuüben. Diese Norm gilt in erster Linie für das Verhältnis
zur Klientschaft; sie verlangt jedoch darüber hinaus von den Advokaten ganz
allgemein ein korrektes Verhalten bei ihrer gesamten Anwaltstätigkeit und ihrem
sonstigen Geschäftsgebaren (vgl. Botschaft zum BGFA, BBl 1999 S. 6054; BJM 2006
S. 48). Ein wesentlicher Zweck des anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt
darin, die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltsstandes zu erhalten (vgl. dazu auch
BGE 130 II 270, E. 3.2 S. 276 f.; BGer 2A.368/2005 vom 12. Oktober 2005;FELLMANN, in: Fellmann/ Zindel,
Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage Zürich 2011, N. 12 zu Art. 12 BGFA).
Diese kann grundsätzlich durch jegliches Fehlverhalten beeinträchtigt werden.

2.2Nach
§ 17 Abs. 1 AdvG ist einem Anwalt, der als Offizialverteidiger
eingesetzt ist, vom Gericht ein angemessenes Honorar zuzusprechen und ist ihm
ausdrücklich untersagt, von der Klientschaft ein darüber hinausgehendes Honorar
zu fordern. Dabei handelt es sich um eine Konkretisierung der oben erwähnten
anwaltsrechtlichen Berufsregel von Art. 12 lit. a BGFA, wonach die Anwältinnen
und Anwälte zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung verpflichtet
sind (vgl. AKE vom 29. Januar 2004 i.S. X.; a.M.FELLMANN, a.a.O., N. 149b zu Art. 12 BGFA sowie Fussn. 920,
wonach darin ein Verstoss gegen Art. 12 lit. g BGFA betr. die Pflicht zur
Übernahme von amtlichen Verteidigungen und Rechtsvertretungen im Rahmen der
Rechtspflege zu erkennen sei.). Nimmt somit ein Anwalt im Rahmen eines
unentgeltlichen, d.h. wegen Hablosigkeit der betreffenden Prozesspartei vom
Staat bezahlten Mandats vom Klienten selbst oder auch von einer Person aus dessen
Umfeld eine Entschädigung entgegen, so liegt hierin ein unkorrektes Verhalten,
da es mit dem Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Verbeiständung
nicht zu vereinbaren ist, wenn sich die mittellose Partei im Hinblick auf ihre
Interessenvertretung gleichwohl zu einer Geldzahlung veranlasst sieht (vgl. BJM
1982 S. 275 f.). Bei einem solchen Auftragsverhältnis hat sich somit der
Anwalt mit dem behördlich zugesprochenen Betrag zu begnügen, selbst wenn dieser
geringer ist als das Honorar, welches für die Ausübung eines vergleichbaren
Privatmandats verlangt werden könnte. Die Entgegennahme einer zusätzlichen Zahlung
von privater Seite für eine unentgeltliche Rechtsvertretung entspricht daher
nicht einer sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung, sondern stellt eine
Pflichtwidrigkeit dar (AKE vom 29. Januar 2004 i.S. X.). Im Übrigen hat an
diesem seit jeher anerkannten Grundsatz (vgl. BJM 1982 S. 275) für den
Bereich des Strafrechts auch die Bestimmung von Art. 135 Abs. 4 lit. b
StPO nichts geändert, worauf im Folgenden näher einzugehen sein wird (Ziff. 4).

3.

3.1Vorliegend
stützt sich die aufsichtsrechtliche Anzeige der Staatsanwaltschaft in erster
Linie auf ein E-Mail vom 7. August 2013, welches ihr der Anzeigesteller E_____
in dem gegen C_____ geführten Strafverfahren im Dezember 2013 übermittelt
hatte. Darin behauptete C_____ gegenüber E_____, seine Anwältin habe von ihm schon
mehrfach die Zahlung von CHF 5000. für ihre Bemühungen verlangt, sonst sei
sie gegenüber ihrer Kanzlei verpflichtet, das Mandat niederzulegen. Laut
Angaben von C_____ gegenüber E_____ soll in der Folge eine solche Zahlung auch
effektiv geleistet worden sein. Als Beleg dafür leitete C_____ ein entsprechend
formuliertes, angeblich von der Administration des Anwaltsbüros B_____ stammendes
E-Mail vom 9. August 2013 an E_____ weiter. Die Staatsanwaltschaft versuchte,
den diesbezüglichen Sachverhalt im weiteren Verlauf des Strafverfahrens näher abzuklären,
indem sie die Rechtsanwältin als Zeugin befragen wollte, nachdem deren ehemaliger
Klient C_____ sie von ihrer beruflichen Schweigepflicht entbunden hatte. Am
betreffenden Einvernahmetermin widerrief jedoch die damals aktuelle amtliche Verteidigung
von C_____ in dessen Abwesenheit die Entbindung vom Berufsgeheimnis. Die
Anwältin wollte danach keine detaillierten Angaben zum E-Mail von C_____ an E_____
vom 7. August 2013 mehr machen, sondern erklärte lediglich, sie habe von ihrem
ehemaligen Klientenvorihrer Einsetzung als amtliche Verteidigerin
einen Kostenvorschuss verlangt. Ferner soll A_____ gemäss Ausführungen der
Staatsanwaltschaft gegenüber der Verfahrensleitung telefonisch ausgeführt haben,
dass sie sich nicht an eine Rechnungsstellung an C_____ erinnern könne; ihre
Vorgesetzten hätten aber grundsätzlich darauf bestanden , dass auch bei
amtlichen Verteidigungen ein Kostenvorschuss geleistet werde, da der Staat
nicht für sämtliche Aufwendungen aus dem Mandat aufkomme.

Im vorliegenden
disziplinarrechtlichen Verfahren hat Rechtsanwältin A_____ erklärt, sie habe
von ihrem Klienten C_____ lediglich bei ihrem ersten Treffen einen Kostenvorschuss
verlangt, als noch keine amtliche Verteidigung bestanden habe. Als amtliche
Verteidigerin habe sie dies nie getan und ihm auch nicht angedroht, ihre Arbeit
ohne solche Zahlung einstellen zu wollen. Der Inhalt des Mails von C_____ vom
7. August 2013 sei jedenfalls frei erfunden. Auch habe dieser ihr oder ihrer
Kanzlei mit Sicherheit zu keinem Zeitpunkt einen Kostenvorschuss überwiesen.
Hierfür hat die Anwältin entsprechende Bestätigungen der Buchhaltung der
Anwaltskanzlei B_____ und der mit dieser personell verbundenen Advokatur F_____
eingereicht.

3.2Die
von C_____ geschickten E-Mails erscheinen aufgrund der Umstände des
Strafverfahrens als äusserst zweifelhaft, so dass für die Beurteilung der
disziplinarrechtlichen Fragen nicht darauf abgestellt werden kann:

Das E-Mail vom
7. August 2013 diente ganz offensichtlich dem Zweck, beim Empfänger E_____ Geld
erhältlich zu machen, möglichst in der Höhe des angeblich geschuldeten
Kostenvorschusses von CHF 5000.. Das ergibt sich daraus, dass C_____ darin
einleitend erklärt hat, seine Anwältin rechne damit, dass ein Teil seines
Bankguthabens demnächst freigegeben werde, und diese habe laut ihren Angaben
etwas Ähnliches mit einem andern Klienten vor drei Jahren schon einmal durchgezogen,
weshalb der Zugriff auf seine Gelder in höchstens 10 bis 14 Tagen erfolgen werde.
Damit hat C_____ dem Anzeigesteller, welchem er Geld aus früheren Darlehen
schuldete, in Aussicht gestellt, dass er aufgrund der Bemühungen seiner Anwältin
in allernächster Zeit über liquide Finanzmittel verfügen werde. Wenn er dann im
nächsten Abschnitt des Schreibens behauptet hat, seine Anwältin werde aber nur
weiter für ihn tätig sein können, wenn er ihr noch vor deren Termin bei der
leitenden Staatsanwältin (zwecks Freigabe seines Geldes) einen Kostenvorschuss
von CHF 5000. leiste, so ist darin ein psychologisch durchaus
geschickter Versuch zu erkennen, E_____ zur sofortigen Zahlung dieses Geldbetrags
zu motivieren. Dazu gehört auch noch das Vorbringen von C_____, wonach er gemäss
den Instruktionen seiner Anwältin über die baldige Freigabe seines Bankguthabens
eigentlich nicht sprechen dürfte, jedoch diese Information beim Empfänger ja in
guten Händen sei, womit er diesem einerseits schmeichelte und ihn andererseits
davon abhielt, die Behauptung bei Dritten, etwa bei der Staatsanwaltschaft, zu
verifizieren. Dieses Verhalten entspricht, soweit erkennbar, auch dem
Geschäftsmodell von C_____, soll dieser doch von verschiedenen Personen im
Hinblick auf in Aussicht gestellte grosse Gewinne immer wieder Geldsummen
erlangt haben, die er dann nicht in die geschilderten Geschäfte investiert,
sondern für sich selbst verbraucht haben soll. Schliesslich hat die Anwältin im
vorliegenden Verfahren darauf hingewiesen, dass verschiedene Angaben im
fraglichen Mail von C_____ nicht stimmen könnten, sei sie doch drei Jahre zuvor
noch gar nicht Anwältin gewesen, weshalb sie damals auch kein ähnliches Mandat
habe führen können, und habe sie nachweislich nie einen Termin mit der leitenden
Staatsanwältin gehabt. Ebenso habe kein Konto von C_____ existiert, um dessen
Freigabe sie sich im Strafverfahren bemüht hätte. Diesen Einwendungen hat die
Staatsanwaltschaft nicht widersprochen.

In Bezug auf das
weitere E-Mail vom 9. August 2013, worin die Administration der B_____ Rechtsanwälte
gegenüber C_____ den Eingang seiner Zahlung von CHF 5000.- als
Kostenanteil für die Arbeit von Frau A_____ bestätigte, hat diese auf
verschiedene Fälschungsmerkmale, insbesondere die auffallend grossen Zeilenabstände,
hingewiesen. Tatsächlich wäre es C_____ möglich gewesen, den Text eines
effektiv von der B_____ stammenden Mails bei der Weiterleitung entsprechend
abzuändern. Immerhin war C_____ bereits in ein Strafverfahren wegen Urkundenfälschung
verwickelt. Ausserdem stehen diesem  natürlich nicht unterzeichneten 
E-Mail die Bestätigungen der Buchhalterin der Anwaltskanzleien B_____ und F_____
entgegen, wonach C_____ nie eine Zahlung von CHF 5000.- geleistet habe.

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass für die von A_____ bestrittenen Vorwürfe, wonach sie
als amtliche Verteidigerin von ihrem Klienten die Zahlung eines Kostenvorschusses
verlangt habe unter der Androhung, das Mandat andernfalls niederzulegen, und wonach
sie effektiv von ihm eine entsprechende Zahlung entgegen genommen habe, keine
genügenden Beweise vorliegen. Die Staatsanwaltschaft hat sich denn auch auf die
Ausführungen der Anwältin, wonach das E-Mail vom 7. August 2013 inhaltlich
nicht zutreffe und jenes vom 9. August 2013 eine Fälschung darstelle, nicht
mehr geäussert. Dementsprechend ist keine Verletzung der anwaltsrechtlichen Berufspflichten
zu erkennen.

4.

4.1Über
die Bestreitung der gegen sie gerichteten Vorhalte hinaus hat A_____ einige
rechtliche Argumente gegen die Annahme einer Berufspflichtverletzung vorgebracht,
die hier nicht unwidersprochen bleiben können. Dies gilt vor allem für ihre
Auffassung, wonach es üblich und zulässig sei, vom Klienten beim ersten Treffen
immer  also ungeachtet der Möglichkeit der Mandatsführung auf Staatskosten 
einen Kostenvorschuss zu verlangen und dass über eine solche Zahlung erst nach
Beendigung des Mandats abgerechnet werden müsse. In Fällen, in denen die Vor­aussetzungen
für die Bewilligung der amtlichen unentgeltlichen Verteidigung von Anfang an
eindeutig erfüllt sind, ist davon abzusehen, den Klienten zur Leistung eines
Kostenvorschusses aufzufordern. Eine solche Forderung setzt nämlich einen
mittellosen Beschuldigten erheblich unter Druck, weil er daraus implizit den
Schluss ableiten wird, ohne Zahlung keine wirksame Verteidigung erhalten zu
können. Ist hingegen im konkreten Fall noch unklar, ob die unentgeltliche
Verbeiständung gewährt wird, so darf zwar ein Kostenvorschuss verlangt werden,
doch muss dieser retourniert werden, sobald die unentgeltliche Rechtsvertretung
bewilligt ist. Die Rückzahlung darf nicht bis zum Abschluss des Mandats verweigert
werden, vor allem auch nicht im Hinblick auf eine mögliche Kürzung des amtlichen
Honorars durch die entscheidende Behörde, z.B. wegen unnötiger Bemühungen. Eine
Ausnahme von der sofortigen Rückzahlungspflicht gilt nur, wenn und soweit die
bereits geleisteten Aufwendungen der Anwältin bzw. des Anwalts vom
nachträglichen amtlichen Mandat weder sachlich noch zeitlich abgedeckt werden. Diese
Regelung gilt in Fällen der unentgeltlichen amtlichen Verteidigung auch unter
Berücksichtigung der Bestimmung von Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO, wonach die
beschuldigte, zur Zahlung der Verfahrenskosten verurteilte Person verpflichtet
ist, der Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem
vollem Honorar zu erstatten, wenn es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben. Aufgrund
dieser gesetzlichen Formulierung besteht kein Zweifel, dass der Verteidiger
weder einen Kostenvorschuss noch eine Forderung für die Differenz zwischen der
amtlichen Entschädigung und dem üblichen Anwaltshonorar verlangen darf, solange
die Mittellosigkeit seiner Klientschaft andauert. Ist die amtliche Verteidigung
bewilligt worden, weil die beschuldigte Person nicht über die zu deren
Bezahlung notwendigen Finanzen verfügt, muss somit eine Verbesserung ihrer wirtschaftlichen
Situation eintreten, bevor ihr Rechtsvertreter Honoraransprüche gegen sie
erheben und einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen kann.

4.2Ebenfalls
nicht zu folgen ist der Kritik der Rechtsanwältin am Vorgehen der
Staatsanwaltschaft in der vorliegenden Angelegenheit. Dass die
Staatsanwaltschaft der Aufsichtskommission die E-Mails von C_____ übermittelt
hat, ist in keiner Weise zu beanstanden, sind doch gemäss Art. 15 Abs. 1 BGFA
die kantonalen Gerichts- und Verwaltungsbehörden verpflichtet, der
Aufsichtsbehörde ihres Kantons Vorfälle zu melden, welche die Berufsregeln
verletzenkönnten. Dies galt vorliegend erst recht, nachdem die Rechtsanwältin
sich gegenüber der zuständigen Staatsanwältin telefonisch nicht mehr an die
Rechnungsstellung im fraglichen Mandat hatte erinnern können und sich zur Frage
der Zulässigkeit von Kostenvorschüssen zumindest missverständlich geäussert hatte.
Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, wonach die Staatsanwältin über
den Umweg eines Disziplinarverfahrens zu Informationen habe gelangen wollen,
die sie im Strafverfahren von der Rechtsanwältin nicht hätte erhalten können. Da
die Anwälte gemäss Art. 171 Abs. 4 StPO in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 BGFA Aussagen
über Angelegenheiten ihrer Klientschaft auch dann verweigern dürfen, wenn sie
von dieser oder von der zuständigen Aufsichtsbehörde von der beruflichen
Schweigepflicht entbunden worden sind (vgl. dazu Schmid, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage 2013, N 896 zu Art. 171 StPO), war
A_____ auch im disziplinarrechtlichen Verfahren nicht verpflichtet, gegen ihren
ehemaligen Klienten auszusagen. Erst recht bestand keine Verpflichtung, sich
selbst aufsichtsrechtlich zu belasten. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang
klar zu stellen, dass die Staatsanwaltschaft nicht in der Lage gewesen wäre,
bei der Aufsichtskommission für A_____ eine Entbindung von der
Geheimhaltungspflicht im Hinblick auf das Strafverfahren zu erwirken, können
doch lediglich die betroffene Anwältin bzw. der Anwalt für sich selbst einen
entsprechenden Antrag an die Aufsichtsbehörde richten.

5.

Nach den obigen
Erwägungen ist auf die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu verzichten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss erkennt
die Aufsichtskommission:

://:        Es wird kein Disziplinarverfahren gegen
die Anwältin A_____ eingeleitet.

Für das disziplinarrechtliche Verfahren
werden keine Kosten erhoben.

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin