bs_appellationsgericht · AK.2018.25 · 2019-02-08 · de
Einleitung eines Disziplinarverfahrens


Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2018.25

ENTSCHEID

vom8.
Februar 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen, Dr. Marie-Louise Stamm,

lic. iur. Andreas Schmidlin, lic.
iur. Yolanda Berger, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____,Advokat,

[...]

Gegenstand

Anzeigevon B____ vom 9. Oktober 2019

betreffend Einleitung eines
Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Am
9. Oktober 2018 ging bei der Aufsichtskommission über die Anwältinnen
und Anwälte eine gegen den Advokaten A____ gerichtete Anzeige von B____ ein.
Darin wirft sie ihm im Wesentlichen vor, sie im Nachlass ihres 1998
verstorbenen Vaters, in welchem er die Nachkommen in der Teilung beraten hatte,
zugunsten zweier Miterbinnen benachteiligt zu haben. Hierzu hat Advokat A____
am 9. Januar 2019 Stellung genommen mit dem Antrag, von der
Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen, sofern und soweit auf die
Anzeige überhaupt eingetreten werden könne. Hierzu hat B____ mit weiteren
Eingaben vom 13., 14., 17. und 26. Januar 2019 unaufgefordert
nochmals Stellung bezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen. Für die weiteren Ausführungen der Anzeigestellerin
und des betroffenen Advokaten wird, soweit von Belang, auf die nachfolgenden
Erwägungen verwiesen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die
paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und
Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen
der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des
Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer
Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24
Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend
hat die Aufsichtskommission durch die Anzeigestellerin Kenntnis von möglichen
Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die
hiesige Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für
die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig.
Advokat A____ ist im Anwaltsregister Basel-Stadt eingetragen und es haben sich
die streitigen Vorkommnisse im Kanton Basel-Stadt zugetragen, weshalb die
Aufsichtsbeschwerde unbestrittenermassen in die Kompetenz der baselstädtischen
Aufsichtskommission fällt.

1.2Aus
der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung
der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines
Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die
Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die
Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die
Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches
Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur wenn dies der Fall ist, wird
 nach erneuter Anhörung des betroffenen Advokaten  abschliessend über die
Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer
allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der
Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.

2.

2.1Die
Anzeigestellerin bezichtigt soweit überhaupt nachvollziehbar den beanzeigten
Advokaten, sie im Nachlass ihres 1998 verstorbenen Vaters übervorteilt zu haben.
Nach seiner eigener Darstellung hat der beanzeigte Advokat die Nachkommen aus
zwei Ehen des Erblassers in der Teilung als "eine Art
Teilungsbeauftragter" (Vernehmlassung, S. 2) gegenüber der
überlebenden zweiten Ehefrau, der Stiefmutter der Anzeigestellerin, unterstützt.
Um nicht auf dem Rechtsweg gegen die Witwe vorgehen zu müssen, so die weitere
Darlegung des beanzeigten Advokaten, hätten die vier Nachkommen des Erblassers
mit dieser im Frühsommer des Jahres 2001 einen Erbteilungsvertrag
geschlossen, mit welchem sich die Nachkommen mit einer Auszahlung eines Betrags
von jeweils CHF 15'000. begnügt und im Übrigen das Erbe der Witwe
überlassen hätten. In einer separaten, im Juli 2001 geschlossenen Vereinbarung,
welche von ihm aufgesetzt worden sei, habe sich die Anzeigestellerin mit ihren
beiden Halbschwestern darauf verständigt, dass ihr im Tode der Stiefmutter eine
Forderung gegen die Halbschwestern zustehen würde, welche dem effektiven
Anspruch im Nachlass des Vaters Rechnung tragen würde. Nach dem Ableben der
Stiefmutter habe er im Auftrag der Beteiligten zu Beginn des Jahres 2018
eine Abrechnung der Forderung der Anzeigestellerin erstellt, wie sie ihr gemäss
der am 7./9. Juli 2001 abgeschlossenen Vereinbarung zugestanden habe.
Dieser Abrechnung zufolge habe die Anzeigestellerin einen Betrag von gerundet
CHF 47'300. zugute gehabt. Die Anzeigestellerin habe somit über die Zeit hinweg
insgesamt rund CHF 62'000. aus dem Erbe ihres Vaters erhalten
(Vernehmlassung, S. 2 f.). Gemäss Eingabe der Anzeigestellerin vom
14. Januar 2019 soll der beanzeigte Advokat ihren Erbanspruch aber
"nach unten frisiert" haben.

2.2Die
Geschehnisse, welche der vorliegenden Anzeige zugrundeliegen, haben sich im
Jahre 2001 abgespielt, als der Nachlass des 1998 verstorbenen Vaters der Anzeigestellerin
unter Mitwirkung des beanzeigten Advokaten unter den Erben aufgeteilt wurde.
Soweit die Anzeigestellerin dem beanzeigten Advokaten eine Verletzung seiner
Berufspflichten vorwirft, sie hierbei gegenüber ihren beiden Halbschwestern
benachteiligt zu haben, so wäre dieses Geschehen, soweit es
disziplinarrechtlich überhaupt relevant wäre, verjährt. Gemäss Art. 19
Abs. 3 BGFA verjährt die diszplinarische Verfolgung zehn Jahre nach
dem beanstandeten Vorfall. Diese absolute Verjährungsfrist beginnt in analoger
Anwendung von Art. 98 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) mit dem
Tag der Pflichtverletzung, bei Pflichtverletzungen zu verschiedenen Zeiten an
dem Tag, an dem die letzte Pflichtverletzung ausgeführt wird, oder bei
andauernder Pflichtverletzung mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört (Poledna, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.],
Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auf-lage, Zürich/Basel/Genf 2011,
Art. 19 N 6). Liegt das fragliche Geschehen schon weit über
10 Jahre zurück und ist damit auch die absolute Verjährungsfrist
abgelaufen, ist die Durchführung eines anwaltsrechtlichen Disziplinarverfahrens
ausgeschlossen. Soweit die Anzeigestellerin dem beanzeigten Advokaten auch ein strafrechtlich
relevantes Verhalten vorwirft, könnte auch eine Verlängerung der absoluten
Verjährungsfrist (Art. 19 Abs. 4 BGFA) nur greifen, wenn
diesbezüglich eine strafrechtliche Verurteilung vorliegen würde (Poledna, a.a.O., Art. 19
N 10). Dies trifft hier jedoch nicht zu.

2.3Abgesehen
von der bereits eingetretenen Verjährung wäre im damaligen Handeln des
beanzeigten Advokaten entgegen den Vorbringen der Anzeigestellerin auch kein
Verstoss gegen dessen Berufspflichten zu erkennen. Art. 12
lit. c BGFA verpflichtet den Anwalt, jeden Konflikt zwischen den
Interessen seiner Klientschaft und den Personen zu meiden, mit denen er geschäftlich
oder privat in Beziehung steht. Im Bereich der beratenden Tätigkeit des Anwalts
wie hier in der Begleitung der Erben bei der Erbteilung ist die sog. Doppelvertretung
nicht verboten, auch wenn die Erben unter Umständen widerstreitende Interessen
verfolgen (Strazzer, Die
anwaltliche Doppel- und Mehrfachvertretung im erbrechtlichen Mandat  einige
Streiflichter aus der Praxis, in: successio 2014 S. 113 ff.,
114). Oft besteht die Aufgabe des Anwalts gerade darin, zwischen gegenläufigen
Interessen zu vermitteln und eine für alle Beteiligten passende Lösung zu
finden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Klienten im Wissen um mögliche
Interessenkonflikte mit der gemeinsamen Beratung und Vertretung einverstanden
sind (Fellmann, in:
Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 12 N 99 f.). Dass die Anzeigestellerin
einverstanden war, sich mit den anderen Nachkommen ihres Vaters durch den
beanzeigten Advokaten beraten und vertreten zu lassen, ist offensichtlich. Wäre
dies nicht der Fall gewesen, hätte sie zweifelsohne nicht im Zeitraum von Mai
bis Anfang September 2001 insgesamt drei Verträge betreffend die
Reglierung des väterlichen Nachlasses (einschliesslich einer partiellen
Erbteilung bezüglich Übertragung des Eigentums an einer Liegenschaft)
unterzeichnet.

Die Anzeigestellerin
macht nun  soweit nachvollziehbar  geltend, dass ihr noch verbliebener und
nach dem Tod der Stiefmutter auszuzahlender Anteil am väterlichen Nachlass 1/3
von CHF 180'000. betragen habe (vgl. Eingabe vom
14. Januar 2019). Dieser behauptete Anspruch auf CHF 60'000.
deckt sich mit dem Erbteil, wie er in ihrer Vereinbarung mit den beiden
Halbschwestern vom 7./9. Juli 2001 unter Ziff. 2.2, 2. Einzug
ausgewiesen wurde. Die Anzeigestellerin führt in ihrer Anzeige aus, mit den
beiden Auszahlungen im Nachgang zum Tod ihrer Stiefmutter "weit weniger
als den Pflichtteil" erhalten zu haben. Mit dieser Auszahlung zu Beginn
des Jahres 2018 erhielt sie offenbar einen Betrag von gerundet
CHF 47'300. und damit CHF 12'700. weniger als den vorgenannten
Betrag von CHF 60'000.. Zu berücksichtigen ist indessen, dass der Anzeigestellerin
mit der erwähnten Vereinbarung nicht zugesichert wurde, dass sie nach dem
Versterben ihrer Stiefmutter in jedem Fall noch einen Betrag von
CHF 60'000. erhalten würde. Vielmehr wurde in dieser Vereinbarung
festgehalten, dass für die posthume Berechnung der effektiven Forderung der Anzeigestellerin
auszugehen sei von der Höhe des Nachlasses ihrer Stiefmutter, bereinigt um das
Eigengut der Stiefmutter und um allfällige Vermächtnisse an Dritte bis 5 %
des Nachlasses. Vom so bereinigten Nachlass würden der Anzeigestellerin
abgestuft nach dessen Höhe bestimmte Anteile zustehen (Vereinbarung vom
7./9. Juli 2001, Ziff. 2.2, 4. Einzug und folgende). Ergab
die auf dieser Basis erfolgte Endabrechnung des beanzeigten Advokaten vom
28. Februar 2018 einen Betrag von CHF 47'308.58, mag das aus
Sicht der Anzeigestellerin insofern enttäuschend gewesen sein, als sie sich
(wohl) einen Betrag im ursprünglichen Umfang von CHF 60'000. erhofft
hatte. Mit der Vereinbarung vom 7./9. Juli 2001 hatte sie sich aber
bereit erklärt, auf die fixe Zusicherung von CHF 60'000. zu verzichten
und stattdessen ihren verbliebenen Anspruch aus dem väterlichen Erbe von der
dereinstigen Höhe des Nachlasses der Stiefmutter abhängig zu machen. Es darf
vermutet werden, dass die beiden Halbschwestern nur unter der Bedingung bereit
gewesen waren, ihr, der Anzeigestellerin, nach dem Tode ihrer leiblichen Mutter
noch einen Anteil am väterlichen Nachlass auszuzahlen, wenn der Nachlass der
Mutter noch werthaltig sein würde. Zwar hat diese Regelung 20 Jahren nach dem
Tod ihres Vaters für die Anzeigestellerin zu einem ungünstigeren Resultat als
erhofft geführt. Es hätte aber auch sein können, dass der Nachlass der
Stiefmutter höher ausgefallen wäre, wovon auch die Anzeigestellerin profitiert
hätte. Insofern erscheint die Vereinbarung vom 7./9. Juli 2001 
zumindest aufgrund der hier bekannten Umstände  weit davon entfernt zu sein,
die Anzeigestellerin nachteilig behandelt zu haben. Insofern könnte dem
beanzeigten Advokaten, der am Zustandekommen der strittigen Vereinbarung beteiligt
war, auch kein Verstoss gegen seine Berufspflichten vorgeworfen werden, selbst
wenn das damalige Geschehen noch nicht verjährt wäre.

3.

Nach dem Gesagten
ist kein Disziplinarverfahren einzuleiten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss erkennt
die Aufsichtskommission:

://:        Gegen den Advokaten A____ wird kein
Disziplinarverfahren eingeleitet.

Für das vorliegende Verfahren werden
keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber