bs_appellationsgericht · VD.2019.217 · 2020-01-24 · de
Stationäre psychiatrische Behandlung (BGer 6B_294/2020 vom 24. September 2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.217

URTEIL

vom24. Januar 2020

Mitwirkende

lic. iur. André Equey (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Cordula
Lötscher

und
Gerichtsschreiber MLaw Joël Bonfranchi

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o Universitäre Psychiatrische
Kliniken Basel,

Wilhelm Klein-Strasse 27,
4056 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf-
und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. August 2019

betreffend stationäre
psychiatrische Behandlung

Sachverhalt

Gegen
A____ (nachfolgend Rekurrent), geboren am [], wurde ein Strafverfahren
geführt. Während des Strafverfahrens befand sich der Rekurrent im
Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft.

Mit
Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018 wurde der Rekurrent im Anklagepunkt
eins der Übertretung nach Art. 19a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel
und die psychotropen Stoffe (BetmG, SR 812.121) schuldig erklärt und zu einer
Busse von CHF 100.00 verurteilt. Das Strafgericht stellte fest, dass er
die Tatbestände der mehrfachen Nötigung, des Hausfriedensbruchs, der mehrfachen
sexuellen Belästigung, der mehrfachen Gewalt und Drohung gegen Beamte, der
einfachen Körperverletzung, der mehrfachen versuchten einfachen
Körperverletzung und der geringfügigen Sachbeschädigung in rechtswidriger Weise
erfüllt hatte, dabei aber im Sinn von Art. 19 Abs. 1 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) schuldunfähig gewesen war, und sprach
ihn deshalb in den Anklagepunkten zwei bis sieben kostenlos frei. Über den
Rekurrenten wurde eine stationäre psychiatrische Behandlung gemäss Art. 59 Abs.
1 StGB angeordnet. Da der Rekurrent gegen das Urteil des Strafgerichts kein
Rechtsmittel ergriff, erwuchs dieses am 1. Juni 2018 in Rechtskraft (vgl. Art.
437 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO,
SR 312.0]; BGE 145 IV 65 E. 2.7.1 S. 76).

Am
26. Juli 2018 wurde der Rekurrent vom Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt ins
Gefängnis Bässlergut verlegt.

Mit
Schreiben vom 11. Januar 2019 beantragte der Rekurrent beim Straf- und
Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Bereichs Bevölkerungsdienste
und Migration (nachfolgend SMV) unter anderem, die Massnahme sei innert 30
Tagen in einer geeigneten forensisch-psychiatrischen Einrichtung im engeren
Sinn zu beginnen. Wenn dies nicht möglich sei, sei die stationäre Massnahme
aufzuheben und sei er (bedingt) zu entlassen. Zudem sei eine Verletzung von
Art. 5 Abs. 1 lit. e der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) festzustellen. Mit Schreiben vom 15. Januar
2019 hielt er an seinen Anträgen fest. Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wies
der SMV die Anträge um Aufhebung der stationären Massnahme und um bedingte
Entlassung ab.

Mit
Eingabe vom 25. Februar 2019 meldete der Rekurrent gegen die Verfügung des SMV
vom 13. Februar 2019 Rekurs an. Mit Eingabe vom 12. April 2019 begründete er
diesen Rekurs. Er beantragte, dass die angeordnete stationäre Massnahme
umgehend in einer geeigneten forensisch-psychiatrischen Einrichtung im engeren
Sinn, vorzugsweise im Centre Neuchâtelois de Psychiatrie (nachfolgend CNP) in
Neuenburg, zu beginnen sei. Eventualiter sei die stationäre Massnahme mangels
einer geeigneten Einrichtung aufzuheben und der Rekurrent zu entlassen. Zudem
sei eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK festzustellen und dem
Rekurrenten eine angemessene Genugtuung von mindestens CHF 10'000. gemäss Art.
5 Abs. 5 EMRK zuzusprechen. Mit Ziffer 1 des Entscheids vom 19. August 2019
wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) den Rekurs gegen
die Verfügung des SMV vom 13. Februar 2019 ab, soweit darauf einzutreten sei.

Per
20. Juni 2019 trat der Rekurrent zum Massnahmenvollzug in die Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel (nachfolgend UPK Basel) über.

Am
30. August 2019 hat der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD vom 19. August
2019 Rekurs angemeldet. Mit Rekursbegründung vom 5. November 2019 beantragt er,
Ziffer 1 des Entscheids des JSD vom 19. August 2019 sei aufzuheben. Es sei eine
Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK festzustellen. Sollte bis spätestens
im Januar 2020 keine forensisch-psychiatrische Einrichtung in der Westschweiz
verfügbar sein, sei die stationäre Massnahme mangels einer geeigneten
Einrichtung aufzuheben und sei der Rekurrent zu entlassen. Mit Vernehmlassung
vom 13. Dezember 2019 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des
Rekurses.

Mit Verfügung
vom 21. November 2019 hat der Verfahrensleiter dem Rekurrenten für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit
Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand gewährt.

An der
Verhandlung vom 24. Januar 2020 sind der Rekurrent und ein Vertreter des SMV
befragt worden. Anschliessend sind der Vertreter des Rekurrenten und eine
Vertreterin des JSD zum Vortrag gelangt. Der Vertreter des Rekurrenten hat die
Sistierung des Rekursverfahrens für sechs Monate beantragt und für die weiteren
Anträge auf die schriftliche Rekursbegründung verwiesen. Die Vertreterin des
JSD hat die Abweisung des Antrags auf Sistierung und des Rekurses beantragt
(Verhandlungsprotokoll S. 5 ff.).

Erwägungen

1.        Formelles

1.1

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Funktionell
zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent
ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist
deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Da die Sachurteilsvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf den frist- und formgerechten Rekurs einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht hat.

1.3Das JSD hat festgestellt, dass sich der Rekurs nicht gegen die
Verweigerung der bedingten Entlassung richte und die Verfügung vom 13. Februar
2019 insoweit in Rechtskraft erwachsen sei (angefochtener Entscheid E. 4). Dies
wird vom Rekurrenten nicht bestritten. Weiter hat das JSD festgestellt, dass
auf den Antrag auf Zusprechung einer Genugtuung nicht eingetreten werden könne
(angefochtener Entscheid E. 18). Auch dies wird vom Rekurrenten nicht
beanstandet.

2.Zulässigkeit der
Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB

2.1

2.1.1Gemäss
Art. 59 Abs. 2 StGB erfolgt die stationäre Behandlung von psychischen Störungen
in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer
Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht
oder weitere Straftaten begeht, wird er gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in einer
geschlossenen Einrichtung behandelt. Damit setzt die Behandlung in einer
geschlossenen Einrichtung Flucht- oder Wiederholungsgefahr voraus. Bei
Letzterer muss es sich um eine besondere künftige Gefährlichkeit des Betroffenen
handeln, weil grundsätzlich alle Massnahmen eine Rückfallgefahr voraussetzen
(vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB). Gemeint ist die konkrete und wahrscheinliche
Gefahr weiterer Straftaten des Betroffenen im Vollzug oder ausserhalb der
Anstalt, mit der in einer (offenen) therapeutischen Einrichtung schlechthin
nicht umgegangen werden kann. Es geht mithin um Gefahren, denen zum Schutz der
Allgemeinheit nur mit einer geschlossenen Unterbringung begegnet werden kann.
Mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit setzt der Massnahmevollzug
in einer geschlossenen Einrichtung eine schwerwiegende Gefährdung hochwertiger
Rechtsgüter voraus (BGer 6B_468/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3,
6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.3). Im Unterschied zu Art. 64 StGB setzt
Art. 59 Abs. 3 StGB keine qualifizierte Anlasstat voraus. Grundsätzlich genügt
jedes Verbrechen oder Vergehen (vgl.Heer,
in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 59 StGB N 101b;Weber/Schaub/Bumann/Sacher, Anordnung
und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB mit
Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene
Massnahmeneinrichtungen, Bern 28. August 2015, S. 21 f.). Folglich
kann auch für die Annahme der besonderen Gefährlichkeit nicht verlangt werden,
dass die Gefahr von Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB besteht (a. M.Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 101d).
Die Fluchtgefahr setzt voraus, dass der Betroffene die feste und dauerhafte
Absicht hat, notfalls mit Gewalt frei zu kommen, und über die erforderlichen intellektuellen,
physischen und psychischen Fähigkeiten verfügt, um das Vorhaben zu planen und
erfolgreich durchzuführen (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1,
6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1;Weber/Schaub/Bumann/Sacher,
a.a.O., S. 23). Die Tatsache, dass der Betroffene aus einer plötzlichen
Anwandlung heraus und ohne jegliche Vorbereitung versuchen könnte, zu fliehen,
genügt nicht (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1). Die Fluchtgefahr
muss mit der Befürchtung verbunden sein, dass der Betroffene in Freiheit für
Dritte eine Gefahr darstellen könnte (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017
E. 1.1, 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1). Eine besondere
Gefährlichkeit kann bei Fluchtgefahr jedoch nicht verlangt werden, weil diese
alternative Voraussetzung ansonsten jeglicher selbständigen Bedeutung beraubt
würde. Dementsprechend scheint bei Fluchtgefahr auch das Bundesgericht keine
besondere Gefährlichkeit zu verlangen (vgl. BGer 6B_319/2017 vom 28.
September 2017 E. 1.1, 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1).

Gemäss Art. 56
Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer
Massnahme nach Art. 59 StGB auf eine sachverständige Begutachtung, die sich
über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters,
die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die
Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert. Als sachverständige Person im
Sinn von Art. 56 Abs. 3 StGB kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich
nur eine Fachärztin oder ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie in
Betracht (BGer 6B_173/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 5.2.1). GemässHeernimmt das Bundesgericht implizit
an, auch die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59
Abs. 3 StGB wegen Gefährlichkeit des Betroffenen habe sich auf ein
psychiatrisches Gutachten zu stützen (Heer,
a.a.O., Art. 59 StGB N 101f). Ob eine besondere künftige Gefährlichkeit im Sinn
von Art. 59 Abs. 3 StGB vorliegt, ist aber eine Rechtsfrage. Allerdings lassen
sich psychiatrische und juristische Fragestellungen in der Praxis häufig nicht
sauber trennen. Klar ist, dass der forensischen Begutachtung die zentrale
Aufgabe zukommt, die psychische Verfassung des Betroffenen als wesentliche
tatsächliche Entscheidgrundlage abzuklären und eine Prognose zu stellen. Von
dieser gutachterlichen Beurteilung darf das Gericht nur aus triftigen Gründen
abweichen (BGer 6B_1243/2017 vom 13. März 2018 E. 1.1, 6B_319/2017 vom 28.
September 2017 E. 1.1, 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.3). Die Bestimmung
der Vollzugseinrichtung obliegt der Vollzugsbehörde und nicht dem Gutachter
(BGer 6B_1243/2017 vom 13. März 2018 E. 1.8).

2.1.2Die
Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB ist
eine Vollzugsfrage, die grundsätzlich von den Vollzugsbehörden zu beurteilen
ist (BGE 142 IV 1 E. 2.5 S. 10 f.).

2.2

2.2.1Gemäss dem forensisch-psychiatrischen
Gutachten von Dr. med. [] vom 12. März 2018 (nachfolgend Gutachten) leidet der
Rekurrent an einer chronisch rezidivierenden paranoiden Schizophrenie mit
zunehmendem Residuum (ICD-10: F20.01) sowie schädlichem Gebrauch von Cannabis
(ICD-10: F13.1) und Alkohol (ICD-10: F10.1) (Gutachten S. 45 und 48).In den Therapie- und Verlaufsberichten von Dr. [], [], von den UPK
Basel vom 20. Dezember 2019 (nachfolgend Bericht vom 20. Dezember 2019) und vom
30. Dezember 2019 (nachfolgend Bericht vom 30. Dezember 2019) werden diese
Diagnosen bestätigt (vgl. Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 2 und 6; Bericht vom
30. Dezember 2019 S. 2 und 6).

2.2.2Vom 29. April bis 20. Juli 2017 ist
der Rekurrent in der Psychiatrischen Klinik Préfargier hospitalisiert gewesen.
Am 20. Juli 2017 ist er entwichen und hat er anschliessend einen Diebstahl
begangen (Gutachten S. 25). Vom 22. Juli bis 26. Oktober 2017 ist der Rekurrent
erneut in der Psychiatrischen Klinik Préfargier hospitalisiert gewesen
(Gutachten S. 25). Diese Hospitalisierung ist im Rahmen einer Fürsorgerischen
Unterbringung erfolgt (vgl. Gutachten S. 22-25, 42 und 46). Zu Beginn der
Hospitalisierung auf einer geschlossenen Abteilung ist es zu mehreren
Fluchtversuchen gekommen. Nachdem man dem Rekurrenten den Rahmen geöffnet hat
mit Ausgängen, hat er sich nicht an die Regeln gehalten. Er hat Alkohol und
Cannabis konsumiert sowie die Ausgangszeiten überzogen. Anlässlich eines
Ausgangs ist er nicht mehr zurückgekommen. Nachdem er nach zwei Wochen noch
immer nicht aufgetaucht war, ist er administrativ entlassen worden (Gutachten
S. 26). Nachdem er Rekurrent anlässlich des Ausgangs nicht mehr in die
Psychiatrische Klinik Préfargier zurückgekehrt war, hat er am 13. Oktober 2017
in Basel und Riehen mehrere Frauen genötigt und sexuell belästigt und einen Hausfriedensbruch
begangen (vgl. Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 2-5; Urteil des
Strafgerichts vom 1. Juni 2018).

2.2.3Nachdem der Rekurrent im
Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt stark angetrieben und distanzgemindert
gewesen und wiederholt bedrohlich aufgetreten war, ist er am 26. Oktober 2017
zur Krisenintervention in die UPK Basel auf eine geschlossene Abteilung verlegt
worden. Dort ist er sehr unruhig und sehr bedrohlich geworden, nachdem er im
Verlauf die Medikation verweigert hatte (Austrittsbericht der UPK Basel vom 16.
November 2017 S. 1 und 4). Am 28. Oktober 2017 ist zur Unterstützung des
Pflegepersonals bei der intravenösen Verabreichung von Medikamenten die
Kantonspolizei requiriert worden (vgl. Rapport vom 28. Oktober 2017 S. 1;
Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 8; Anklageschrift vom 23.
Februar 2018 Ziff. 6). Der Rekurrent hat zwei Polizisten und einer Polizistin
gezielte Faustschläge ins Gesicht, an den Kopf und/oder an den Körper versetzt.
Dadurch haben diese insbesondere Prellungen erlitten. Zudem hat der Rekurrent
einem Polizisten mit einem auf ihn geschossenen wirkungslosen Pfeil des
Destabilisierungsgeräts Taser X2 am linken Zeigefinger eine oberflächliche
Stichverletzung zugefügt (vgl. Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 6;
Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018). Da der Rekurrent am
30. Oktober 2017 ein weiteres Mal hat zwangsmedikamentiert werden müssen,
hat sich ein Team der Spezialformation "Intervention" der
Kantonspolizei zur Unterstützung in die UPK Basel begeben. Als zwei Polizisten
das Isolationszimmer betreten haben, hat der Rekurrent diese tätlich
angegriffen und ihnen gezielte Faustschläge an den Oberkörper verabreicht. Dank
der getragenen Schutzausrüstung sind die Polizisten unverletzt geblieben (vgl.
Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 7; Urteil des Strafgerichts vom 1.
Juni 2018). Die vorstehenden Zwischenfälle haben sich im Rahmen einer notwendig
gewordenen Zwangsmedikation innerhalb einer geschlossenen psychiatrischen
Abteilung ereignet (Gutachten S. 47). Am 16. November 2017 ist der
Rekurrent ins Untersuchungsgefängnis zurückverlegt worden. Nachdem er seit etwa
Anfang Dezember 2017 die verordneten Medikamente erneut verweigert hatte, ist
er für eine zweite Krisenintervention in die UPK Basel verlegt worden. Während
des dortigen Aufenthalts ist er medikamentencompliant gewesen. Am 22. Dezember
2017 ist er ins Untersuchungsgefängnis zurückverlegt worden (Austrittsbericht
der UPK Basel vom 22. Dezember 2017 S. 1 und 3). Nachdem der Rekurrent
verordnete Medikamente erneut verweigert oder nur vereinzelt eingenommen hatte,
ist er am 5. Februar 2018 für eine dritte Krisenintervention in die UPK Basel
verlegt worden. Während des dortigen Aufenthalts bis zum 9. Februar 2018
ist die Medikamentencompliance sicher gewesen (Austrittsbericht der UPK Basel
vom 9. Februar 2018 S. 1 und 3).

2.2.4Gemäss der telefonischen Auskunft von
Dr. med. [], [] der Psychiatrischen Klinik Préfargier, vom 31. Oktober 2017
hat man den Rekurrenten noch nie stabil medikamentös einstellen können. Der
Grund dafür bestehe in erster Linie darin, dass er oft abgängig gewesen sei
(Gutachten S. 28). Gemäss dem Gutachten vom 12. März 2018 ist der Rekurrent mit
der Behandlung wenig compliant gewesen und ist die erforderliche psychiatrische
Behandlung, deren Grundlage die kontrollierte Abgabe von antipsychotisch
wirksamen Arzneimitteln, sogenannten Neuroleptika, sei, bisher nicht konsequent
durchgeführt worden (Gutachten S. 47). Gemäss den Austrittsberichten der UPK
Basel vom 16. November und 22. Dezember 2017 sowie 9. Februar 2018 ist der
Rekurrent nicht krankheitseinsichtig gewesen. Gemäss dem Gutachten vom 12. März
2018 ist er nicht krankheitseinsichtig (Gutachten S. 50) oder zumindest wenig
krankheitseinsichtig (Gutachten S. 47) gewesen. Die erforderliche
psychiatrische Behandlung des Rekurrenten kann gemäss dem Gutachten nur in
einer geschlossenen psychiatrischen Station bzw. in einer forensischen
Spezialklinik erfolgen (Gutachten S. 47). Gemäss dem Beschluss des Strafgerichts
vom 1. Juni 2018 hat beim Rekurrenten Fluchtgefahr bestanden.

2.2.5Gemäss dem Gutachten hat die Prüfung
der Rückfallgefahr anhand des ak-tuarischen Prognoseinstruments VRAG-R beim
Rekurrenten mit der fünften von neun Stufen eine moderate Wiederholungsgefahr
für Gewalt- und Sexualdelikte ergeben (Gutachten S. 47). Dabei entspricht die
im Gutachten als moderat bezeichnete Wiederholungsgefahr einer
Rückfallwahrscheinlichkeit von 26 % für die nächsten fünf und von 51 % für die
nächsten 12 Jahre (Gutachten S. 41). Gemäss dem Gutachten besteht beim
Rekurrenten eine erhöhte Wiederholungsgefahr. Dabei bestehe weniger die Gefahr
erneuter spezifischer Sexualdelikte, sondern krankheitsbedingt die Gefahr
polytroper krimineller Handlungen (Gutachten S. 49). Dementsprechend hält der
Gutachter die spezifische Rückfallgefahr betreffend sexuell motivierte
Straftaten für nicht allzu hoch. Aufgrund der krankheitsbedingten chaotischen
Verhaltensweisen des Rekurrenten kämen aber auch andere Straftaten durchaus in
Frage, sodass der Gutachter von einer nicht unerheblichen allgemeinen
Rückfallgefahr ausgehe (Gutachten S. 47). Betreffend eine ambulante
Behandlung ist der Gutachter äusserst skeptisch. Seiner Einschätzung nach würde
es wahrscheinlich keine Katastrophe geben, aber es würde wahrscheinlich etwas
passieren (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018
S. 12). Gemäss dem Gutachter verschlimmert Marihuana die Symptomatik und
ist Alkohol sehr ungünstig (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018
S. 12).

2.2.6Am 26. März 2019 hat die Abteilung für
forensisch-psychologische Abklärungen des Strafvollzugskonkordats der Nordwest-
und Innerschweiz (AFA NWI) der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für
Justizvollzug des Kantons Bern eine Risikoabklärung betreffend den Rekurrenten
erstellt.Gemäss der Risikoabklärung beruht diese auf dem gesetzlichen
Auftrag gemäss Art. 75 StGB, bei der Vollstreckung von Strafurteilen das Ziel
der Rückfallprävention zu verfolgen. Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um
den Vollzug einer Strafe, sondern um denjenigen einer Massnahme. Entgegen der
Auffassung des Rekurrenten (vgl. Eingabe vom 25. Oktober 2019 S. 1) kann daraus
jedoch nicht geschlossen werden, die Risikoabklärung sei mangels gesetzlicher
Grundlage unbeachtlich. Erstens wird das Ziel der Rückfallprävention auch und
insbesondere mit dem Vollzug von Massnahmen verfolgt (vgl.Heer, a.a.O., Vor Art. 56 StGB N 1, 3
und 5). Zweitens ist die Risikoabklärung Bestandteil des Konzepts des
Risikoorientierten Sanktionenvollzugs (ROS) und gilt dieses nicht nur für den
Straf-, sondern auch für den Massnahmenvollzug (vgl.Rohner/Muriset/Treuthardt/Patzen, Qualitätssicherung,
Risikoorientierung und Resozialisierung im Sanktionenvollzug, in: SZK 2017 S.
39, 39 f. und 43 f.). Drittens gibt es im Verwaltungsverfahren und
verwaltungsgerichtlichen Verfahren keinen numerus clausus zulässiger Beweismittel
und dürfen grundsätzlich ohne besondere gesetzliche Grundlage auch weitere, im
Gesetz nicht aufgeführte Beweismittel berücksichtigt werden, wenn damit keine
Mitwirkungspflicht Dritter begründet wird (vgl.Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentlichtes Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 738 und 1596;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 468 und 1109;Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 435, 464). Für die Risikoabklärung zeichnen eine Psychologin mit
Schwerpunkt forensische Psychologie als Erstbeurteilende sowie eine Psychologin
FSP / Rechtspsychologin SGRP und ein Rechtspsychologe und Supervisor FSP/SGRP
als Zweitbeurteilende verantwortlich. Zudem stützt sich die Risikoabklärung
ausschliesslich auf Akten. Damit würde sie zwar den Anforderungen an ein
Gutachten gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB nicht genügen. Die erwähnten Umstände
stellen aber keinen Anlass dafür dar, der Risikoabklärung jeglichen Beweiswert
als ergänzendes Beweismittel abzusprechen. GemässHeerkommt Risikoabklärungen im Rahmen des ROS im
Gerichtsverfahren kein Beweiswert zu, weil dabei von einer Partizipation der
betroffenen Person und Transparenz bei der Generierung der entsprechenden
Ergebnisse keine Rede sein könne (Heer,
a.a.O., Art. 56 StGB N 49e). Diese Auffassung ist jedenfalls für Entscheide,
die nicht in einem Strafverfahren gemäss StPO, sondern in einem
Verwaltungsverfahren bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahren gefällt werden,
nicht nachvollziehbar und abzulehnen. In der Risikoabklärung finden sich
detaillierte Angaben dazu, auf welcher Grundlage sie wie erstellt worden ist, und
der Rekurrent hat die Möglichkeit gehabt, im Verwaltungsverfahren und im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren dazu Stellung zu nehmen. Jedenfalls für den
Fall, dass sich die relevanten tatsächlichen Entscheidgrundlagen aus einem
forensisch-psychiatrischen Gutachten ergeben, ist auch aus dem
Bundesgerichtsurteil 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 zu schliessen, dass eine
im Rahmen des ROS von Psychologen erstellte Risikoabklärung bei der Prüfung der
besonderen künftigen Gefährlichkeit im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB
mitberücksichtigt werden darf (vgl. BGer 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E.
3). Somit kann die Risikoabklärung vom 26. März 2019 im vorliegenden Fall
grundsätzlich als ergänzendes Beweismittel mitberücksichtigt werden. Allerdings
kommt ihr keine entscheidende Bedeutung zu und wäre ohne ihre
Mitberücksichtigung gleich zu entscheiden.

Gemäss der
Risikoabklärung hat der Rekurrent auf der Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R)
einen Summenwert von 14 von 40 möglichen Punkten erreicht. Damit seien bei ihm
psychopathische Eigenschaften niedrig ausgeprägt (Risikoabklärung S. 10).
Das Verfahren FOTRES-3 ergibt gemäss der Risikoabklärung für Hands-on
Sexualdelikte ein Basis-Risiko von 2.5 (moderat bis deutlich). Dieses Risiko
wird als noch nicht hoch, aber nicht mehr moderat beschrieben (Risikoabklärung
S. 11). In der Risikoabklärung werden tatzeitnah und aktuell (unbehandelt,
fehlende Krankheitseinsicht und Medikamentencompliance) das Delinquenzrisiko
für mittelgradige Gewaltdelikte als mittel bis hoch und für mittelgradige
Sexualdelikte als mittel eigestuft. In behandeltem Zustand (stabile
Medikamentencompliance) und bei einer Abstinenz von Suchtmitteln sei von einem
(deutlich) geringeren Delinquenzrisiko auszugehen (Risikoabklärung S. 15). Die
Einordnung des Schweregrads (mittelgradig) der Gewaltdelikte wird damit
begründet, dass aufgrund des aggressiven und gewalttätigen Verhaltens des
Rekurrenten gegenüber Polizeibeamten und medizinischem Personal
behandlungsbedürftige Opferschädigungen wahrscheinlich seien und zum
Tatzeitpunkt intendiert schienen (vgl. Risikoabklärung S. 15). Zudem wird in
der Risikoabklärung festgehalten, der Rekurrent zeige in Situationen, in denen
er sich bedrängt und/oder bedroht fühlt, rasch eine mit aggressiver
Gespanntheit einhergehende Bereitschaft, sich mit ausgeprägter Aggressivität zu
verteidigen (Risikoabklärung S. 14). Damit ist die Einstufung der Gewaltdelikte
als mittelgradig angesichts der Vorfälle vom 28. und 30. Oktober 2017 (vgl.
dazu oben E. 2.2.3) entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl. Eingabe vom
25. Oktober 2019 S. 2) ohne weiteres verständlich. Die Einordnung des
Schweregrads (mittelgradig) der Sexualdelikte beruht möglicherweise auf der
Feststellung, die klaren Abwehrhandlungen der Geschädigten hätten den Rekurrenten
von seinem Vorhaben, die Frauen zu sexuellen Handlungen zu nötigen, nicht
abzuhalten vermocht (vgl. Risikoabklärung S. 13). Diese Feststellung
widerspricht jedoch dem hinsichtlich des Tatgeschehens massgeblichen Urteil des
Strafgerichts vom 1. Juni 2018. Die Staatsanwaltschaft hat den Rekurrenten der
mehrfachen versuchten sexuellen Nötigung angeklagt. Das Strafgericht hat indes
nur die mehrfache Erfüllung des Grundtatbestandes der Nötigung sowie im
Übertretungsbereich die mehrfache Erfüllung des Tatbestands der sexuellen
Belästigung festgestellt. Betreffend den Schweregrad der Sexualdelikte kann
deshalb auf die Risikoabklärung nicht abgestellt werden. Berücksichtigt werden
kann hingegen, dass gemäss der Risikoabklärung der Konsum von Drogen und Alkohol
als begünstigende Komponente im Sinn einer Herabsetzung der Hemmschwelle zu
sehen ist und bei Schizophrenie die Komorbidität mit Substanzmissbrauch das
Risiko für Gewaltdelinquenz erhöht (Risikoabklärung S. 14).

2.2.7In den Berichten vom 20. und 30. Dezember
2019 ist Dr. [] zu einer ungünstigen Beurteilung der Legalprognose bei einer
bedingten Entlassung gekommen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6-8, Bericht
vom 30. Dezember 2019 S. 6-8). Bei einer bedingten Entlassung wäre mit hoher
Wahrscheinlichkeit von einem Absetzen der Medikation, Verweigerung
psychiatrischer Behandlung, Wiederaufnahme von Substanzkonsum und erneuter
chronischer paranoid-psychotischer Symptomatik zu rechnen, bei der es in der
Folge mit hoher Wahrscheinlichkeit zu polytroper Delinquenz kommen würde. Angesichts
der auch auf der Abteilung einmalig aufgetretenen sexuellen Distanzminderung zu
einer Mitpatientin unter bestehender antipsychotischer Medikation erschiene
dann auch die Wahrscheinlichkeit von Sexualdelikten erhöht (Bericht vom 20.
Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der schädliche
Gebrauch von Cannabis und Alkohol falle im Zusammenhang mit der chronischen
paranoiden Schizophrenie für die Legalprognose zusätzlich ungünstig ins Gewicht
(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7).

2.3

2.3.1Aus den vorstehenden Erwägungen (vgl.
oben E. 2.2.1-2.2.7) ergibt sich, dass bei einer Behandlung des Rekurrenten in
einer offenen Einrichtung die konkrete und wahrscheinliche Gefahr weiterer
Straftaten und eine schwerwiegende Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter
bestanden hätte. Dafür sprechen neben den Einschätzungen des Gutachters
insbesondere die Umstände, dass der Rekurrent immer wieder eine ungenügende
Medikamentencompliance gezeigt und während seines Aufenthalts in den UPK Basel
am 28. und 30. Oktober 2017 eine erschreckende Gewaltbereitschaft offenbart
hat. Damit hat eine Wiederholungsgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB
bestanden. Insbesondere weil der Rekurrent bereits einmal aus einer
Psychiatrischen Klinik entwichen ist und selbst während einer Hospitalisierung
auf einer geschlossenen Abteilung mehrere Fluchtversuche unternommen hat (vgl.
oben E. 2.2.2), ist bei ihm auch Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3
StGB anzunehmen. Aufgrund der im Gutachten und im Bericht festgestellten
Rückfallgefahr (vgl. oben E. 2.2.5 f.) hätte er in Freiheit eine schwerwiegende
Gefahr für hochwertige Rechtsgüter dargestellt. Nachdem er anlässlich eines
Ausgangs nicht mehr in die Psychiatrische Klinik Préfagier zurückgekehrt war,
hat er denn auch bereits mehrfach die Tatbestände eines Vergehens gegen die
Freiheit und einer Übertretung gegen die sexuelle Integrität erfüllt (vgl. oben
E. 2.2.2). Jedenfalls solange der Rekurrent keine namhaften Fortschritte
insbesondere in Bezug auf die Therapie, die Absprachefähigkeit und die
Medikamentencompliance erzielt hat, ist davon auszugehen, dass die
Wiederholungs- und Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB nicht entfallen
sind.

2.3.2Die während des Aufenthalts im
Gefängnis Bässlergut eingetretene Stabilisierung des Rekurrenten hat die
Wiederholungs- und Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB noch nicht
entfallen lassen. Gemäss E-Mails von Dr. med. [], [], Klinik für Forensik,
FMH Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und Psychotherapie, UPK Basel, vom 7.
Februar 2019 ist der Rekurrent medikamentencompliant gewesen und hat sich seine
psychische Verfassung insofern stabilisiert, als die produktiv psychotische
Symptomatik deutlich regredient gewesen sei. Es hätten allerdings weiterhin
sowohl Positivsymptome als auch Negativsymptome bestanden und der Verlauf der
Schizophrenie sei in diesem Sinn chronisch. Eine eigentliche Krankheitseinsicht
habe nicht bestanden, weil der Rekurrent immer noch davon überzeugt gewesen
sei, von einer verstorbenen Kollegin besessen zu sein. Wie das JSD zu Recht
festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 16), ist mangels
Krankheitseinsicht davon auszugehen, dass der Rekurrent ausserhalb eines
geschlossenen, hochstrukturierten Behandlungssettings die Medikamente wieder
abgesetzt hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, wie durch die Behandlung in den
UPK Basel bereits nach wenigen Monaten massgebende Fortschritte erzielt und die
Legalprognose massgebend verbessert worden sei sollten (vgl. auch angefochtener
Entscheid E. 16). Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen, dass
jedenfalls bis Ende 2019 die Voraussetzungen für eine Behandlung des
Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung oder einer Strafanstalt gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB erfüllt gewesen sind. Folglich ist es auch nicht zu
beanstanden, dass der SMV bis Ende 2019 für den Rekurrenten nur einen Platz in
einer geschlossenen Einrichtung gesucht hat.

2.3.3Gemäss den Berichten vom 20. und 30.
Dezember 2019 ist der Rekurrent weitgehend medikamentencompliant gewesen und
hat an Therapien mitgemacht. Die Massnahmenbedürftigkeit sei ihm allerdings
unklar gewesen. Er habe zwar einen psychiatrischen Behandlungswunsch
eingeräumt, aber unkritisch gemeint, das sei nach einer Entlassung kein Problem
(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5).
Er sei ambivalent gewesen bezüglich der Frage, ob bei ihm überhaupt eine
umfangreichere oder dauerhafte Behandlungsbedürftigkeit bestehe (Bericht vom
20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7).
Insgesamt habe er ein allenfalls oberflächliches Krankheits- und
Behandlungsverständnis gezeigt. Er habe kein grundsätzliches Verständnis von
psychischen Störungen gehabt und habe selbst seinen Wahn und seine
Halluzinationen zwar als vermutlich, aber nicht als sicher krankhaft verorten
können bzw. die Tendenz gehabt, diese irgendwie magisch zu erklären (Bericht
vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). Die
Konsequenzen seiner Symptomatik auf sein Leben habe er nicht einschätzen können
(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7).
Seinen früheren schädlichen Substanzkonsum habe er undifferenziert als
unschädlich, unproblematisch und in Ordnung angesehen. Zusammenhänge zwischen
Cannabiskonsum und psychotischer Symptomatik habe er nicht nachvollziehen
können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019
S. 5). Er habe sich nahezu gar nicht mit seiner Delinquenz
auseinandersetzen wollen und die Taten bagatellisiert (Bericht vom 20. Dezember
2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). Er habe ein völlig
fehlendes (Bericht vom 20. Dezember 2019) bzw. kaum (Bericht vom 30. Dezember
2019) Verständnis des Zusammenhangs zwischen seinen Delikten und seiner psychischen
Störung gezeigt (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom
30. Dezember 2019 S. 7). Insgesamt sei der Rekurrent ganz überwiegend
friedlich, oft freundlich, nie offen aggressiv, laut oder beleidigend gewesen.
Offene Konflikte seien nie von ihm ausgegangen. Allerdings sei es zu einigen
besonderen Vorfällen gekommen. So habe eine Patientin im Oktober 2019
berichtet, dass der Rekurrent in der Patientenküche die Türe geschlossen und
sie dann gefragt habe: "Willst du ein Kind von mir?". Er habe sie nicht
angefasst oder körperlich bedrängt. Mitte Oktober 2019 habe der Rekurrent
öffentlich im beschützten Garten uriniert. Zudem sei er wiederholt beim Rauchen
im Zimmer ertappt worden, obwohl man ihm klar gesagt habe, wie gefährlich dies
sei (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5 f.; Bericht vom 30. Dezember 2019
S. 5.). Die Therapiebereitschaft des Rekurrenten sei wohl ganz überwiegend
(Bericht vom 20. Dezember 2019) bzw. überwiegend (Bericht vom 30. Dezember
2019) dem aktuellen Setting geschuldet (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 8;
Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der Rekurrent benötige absehbar
weiterhin ein eng strukturierendes Setting (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9;
Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der Rekurrent befindet sich seit dem 26.
Juni 2019 auf der Abteilung R2 der UPK Basel (Bericht vom 20. Dezember 2019 S.
1; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 1). Dabei handelt es sich um eine
geschlossene Abteilung
(https://www.upk.ch/ueber-uns/kliniken-zentren-und-abteilungen/klinik-fuer-forensik/erwachsenenforensik/abtei­lung-r2-und-r4.html
[besucht am 20. Dezember 2019]). Der Rekurrent hat bisher nur Ausgänge im
geschlossenen R-Garten bezogen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 3;
Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 3). Aufgrund der mangelnden Behandlungseinsicht
und fraglichen Massnahmentherapieadhärenz sowie nicht remittierter
psychotischer Symptomatik seien Lockerungen bisher noch nicht erfolgt. Bei
weiterer psychischer Stabilisierung würden die UPK Basel allerdings begleitete
Ausgänge ausserhalb des Klinikgebäudes, auf dem Gelände der UPK sowie
gegebenenfalls in die Stadt beantragen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6 und
9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 6 und 9). Damit ist davon auszugehen,
dass das friedliche Verhalten des Rekurrenten ganz überwiegend dem Umstand zu
verdanken ist, dass er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt wird.
Insbesondere aufgrund der legalprognostisch ungünstigen oder sogar ungünstigen
bis sehr ungünstigen Umstände, dass es dem Rekurrenten an einem Krankheits- und
Problemverständnis mangelt, dass seine Therapiebereitschaft wohl ganz
überwiegend der Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung geschuldet ist
und dass es selbst während dieser Behandlung zu einem Ansprechen einer
Mitpatientin mit sexuellem Inhalt und wiederholten klaren Regelverstössen
gekommen ist (vgl. dazu Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7 f.; Bericht vom
30. Dezember 2019 S. 7 f.), ist davon auszugehen, dass bei einer
Behandlung in einer offenen Einrichtung derzeit weiterhin Wiederholungsgefahr
im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB bestünde. Insbesondere weil ihm noch immer
nicht klar ist, dass er einer Massnahme bedarf, und er bezüglich der Frage, ob
bei ihm überhaupt eine umfangreichere oder dauerhafte Behandlungsbedürftigkeit
besteht, ambivalent ist, ist jedenfalls die Fluchtgefahr im Sinn von
Art. 59 Abs. 3 StGB noch nicht entfallen. Daran, dass der Rekurrent in
Freiheit für Dritte eine Gefahr darstellen würde, besteht angesichts der
Einschätzung der Legalprongose bei einer bedingten Entlassung in den Berichten
vom 20. und 30. Dezember 2019 (vgl. dazu oben E. 2.2.6), kein Zweifel.

2.3.4Selbst wenn die Voraussetzungen für
eine Behandlung des Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art.
59 Abs. 3 StGB inzwischen nicht mehr erfüllt wären, wäre die Massnahme per Ende
Januar 2020 nicht aufzuheben und wäre der Rekurrent auf diesen Zeitpunkt nicht
zu entlassen. Wie nachstehend eingehend dargelegt wird (vgl. unten E. 3.1.1
f.), darf ein Betroffener vorübergehend sogar ohne Behandlung in einer Straf-
oder Haftanstalt statt in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden,
wenn das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren
Straftaten des Betroffenen dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem
Freiheitsentzug überwiegt. Folglich muss es unter dieser Voraussetzung erst
recht zulässig sein, einen Betroffenen vorübergehend in einer geschlossenen
Einrichtung zu belassen, bis in einer offenen Einrichtung ein Platz für ihn
frei wird. Selbst wenn keine Wiederholungs- oder Fluchtgefahr im Sinn von Art.
59 Abs. 3 StGB mehr vorläge, die eine Behandlung in einer geschlossenen
Einrichtung erfordert, wäre zu befürchten, dass der Rekurrent in nächster Zeit
noch völlig überfordert wäre und die Medikamente absetzen würde, wenn er nicht
bloss in eine offene Institution verlegt, sondern ganz in die Freiheit
entlassen würde. In diesem Fall bestünde zumindest eine erhöhte Gefahr von
Straftaten, durch die hochwertige Rechtsgüter erheblich verletzt werden. Gemäss
den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 käme es bei einer (bedingten)
Entlassung sogar mit hoher Wahrscheinlichkeit zu polytroper Delinquenz und
erschiene auch die Wahrscheinlichkeit von Sexualdelikten erhöht (Bericht vom
20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Unter
diesen Umständen überwöge das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft
vor weiteren Straftaten des Rekurrenten dessen privates Interesse an der
Entlassung aus dem Freiheitsentzug, solange sich der SMV intensiv um einen
Platz in einer offenen Einrichtung bemühte und es nicht ausgeschlossen
erschiene, dass der Rekurrent in absehbarer Zeit in eine solche Einrichtung
verlegt werden kann. Auch wenn die Voraussetzungen für eine Behandlung des
Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB
inzwischen nicht mehr erfüllt wären, wäre der Rekurs deshalb abzuweisen und der
SMV bloss anzuweisen, sich darum zu bemühen, dass der Rekurrent baldmöglichst
in eine offene Einrichtung übertreten kann. Gemäss der jüngsten Auskunft des
SMV liegt eine Platzierung in einer offenen Einrichtung, namentlich im CNP,
gegenwärtig noch nicht in der Reichweite therapeutischer Empfehlungen
(Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.         Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs des Rekurrenten

3.1      Rechtliche Grundlagen

3.1.1Gemäss
Art. 56 Abs. 5 StGB ordnet das Gericht eine therapeutische Massnahme in der
Regel nur an, wenn eine geeignete Einrichtung zur Verfügung steht. Eine
Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist gemäss
Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben. Bei Wegfall einer Voraussetzung kommt es
zu einer unverzüglichen Aufhebung der Massnahme und bleibt kein Raum für eine
bedingte Entlassung (Heer, a.a.O.,
Art. 56 StGB N 95). Gemäss Art. 62c Abs. 1 StGB wird die Massnahme aufgehoben,
wenn deren Durch- oder Fortführung als aussichtlos erscheint (lit. a), die
Höchstdauer von den Art. 60 f. StGB erreicht worden ist und die Voraussetzungen
für die bedingte Entlassung nicht eingetreten sind (lit. b) oder eine geeignete
Einrichtung nicht oder nicht mehr existiert (lit. c). Art. 62c Abs. 1 lit. c
StGB ist nicht nur dann anwendbar, wenn es überhaupt keine geeignete
Einrichtung (mehr) gibt, sondern auch dann, wenn es für den Betroffenen keinen
Platz in einer geeigneten Einrichtung gibt (BGer 6B_1293/2016 vom 23. Oktober
2017 E. 2.1, 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2; vgl.Trechsel/Pauen Borer, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 62c N 5; vgl.
fernerHeer, a.a.O., Art. 56 StGB
N 85). In diesen Fällen gilt die Behandlung als faktisch aussichtslos (Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., Art. 62c N
5). Eine Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung steht
letztlich auch im Widerspruch zur rechtskräftigen Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116). Zudem hat das
Bundesgericht erwogen, ein allfälliger Mangel an geeigneten Einrichtungen zur
Durchführung von stationären therapeutischen Massnahmen gemäss Art. 59 StGB
oder Organisationsprobleme dürften dem Betroffenen nicht zum Nachteil gereichen
(BGE 142 IV 105 E. 5.8.2 S. 118). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine
stationäre therapeutische Massnahme sofort aufzuheben wäre, wenn es für den
Betroffenen vorübergehend keinen Platz in einer geeigneten Einrichtung gibt.
Die Unterbringung des von einer stationären therapeutischen Massnahme Betroffenen
in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung ist mit dem materiellen
Bundesrecht vielmehr vereinbar, solange es sich um eine kurzfristige
Überbrückung einer Notsituation handelt (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116). Eine
gewisse zeitliche Verzögerung der Massnahmenvollstreckung ist unvermeidbar und
eine kurzfristige Unterbringung des Betroffenen ohne Behandlung in einer Straf-
oder Haftanstalt hinzunehmen (BGE 142 IV 105 E. 5.2.2 S. 118). Da jedoch der
Massnahmezweck nicht vereitelt werden darf, ist eine längerfristige
Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt, ohne dass die Voraussetzungen
von Art. 59 Abs. 3 StGB vorliegen, nicht zulässig (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1
S. 116). Das Bundesgericht hat erwogen, der Umstand, dass eine adäquate
Institution nicht gefunden werden kann, berechtige die Vollzugsbehörden nicht
dazu, den Betroffenen wochen- oder monatelang ohne Behandlung in einer
Strafanstalt unterzubringen (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116; vgl. auch AGE
314/2009 vom 26. August 2009 E. 2.3 in: BJM 2011 S. 38, 40 f.). Diese Erwägung
könnte den Eindruck erwecken, nur eine Unterbringung von einigen wenigen
Monaten oder gar Wochen könne als kurzfristige Überbrückung einer Notsituation
qualifiziert werden. Dies trifft jedoch nicht zu. Aus der Praxis zu Art. 5
Ziff. 1 EMRK (vgl. dazu unten E. 3.1.2) ist vielmehr zu schliessen, dass das
Bundesgericht je nach den Umständen des Einzelfalls auch Unterbringungen in
Straf- und Haftanstalten von deutlich mehr als einigen wenigen Monaten als
rechtmässig erachtet. Wenn es für den Betroffenen grundsätzlich eine geeignete
Einrichtung gibt, ist eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von Art.
59 StGB gemäss einem Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Oktober
2015 trotz Unterbringung des Betroffenen in einer nicht geeigneten Einrichtung
noch nicht in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB aufzuheben, wenn
es für ihn in einer geeigneten Einrichtung in absehbarer Zeit tatsächlich einen
Platz gibt (vgl. OGer BE SK 2015 114 vom 6. Oktober 2015 E. 3, in: CAN
2016 Nr. 17 S. 48, 49). Das Obergericht hat deshalb entschieden, die stationäre
Massnahme werde mangels Verfügbarkeit eines Therapieplatzes in Anwendung von
Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB aufgehoben und der Beschwerdeführer werde aus der
Massnahme entlassen, sofern er nicht spätestens am 29. Februar 2016 in eine
geeignete Einrichtung eintreten könne (BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015
Sachverhalt C.e und E. 3.2). Unter der Voraussetzung, dass der Betroffene
spätestens im genannten Zeitpunkt in eine geeignete Einrichtung eintreten
könne, hat es den Antrag auf Aufhebung der stationären Massnahme gemäss Art.
62c Abs. 1 lit. c StGB hingegen abgewiesen, weil davon auszugehen sei,
dass für ihn eine geeignete Einrichtung existiere (vgl. OGer BE SK 2015 114 vom
6. Oktober 2015 E. 3, in: CAN 2016 Nr. 17 S. 48, 49). Das Bundesgericht
hat die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen und festgestellt,
das Obergericht des Kantons Bern habe unter den konkreten Umständen des
beurteilten Einzelfalls kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügbarkeit
einer geeigneten Einrichtung erst per 29. Februar 2016 verneint habe (BGer
6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2). Damit haben das Obergericht des
Kantons Bern und das Bundesgericht in Kauf genommen, dass sich der Betroffene
während rund 29 Monaten in einer nicht geeigneten Einrichtung befunden hat,
weil sich seine Aufnahme in eine geeignete Einrichtung aus Kapazitätsgründen
seit der Erklärung der Bereitschaft zur Aufnahme um rund 21 Monate verzögert
hat (vgl. BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2).

3.1.2Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 EMRK darf die Freiheit nur in den in lit. a-f genannten Fällen
und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. In Art. 5
Ziff. 1 lit. e EMRK wird unter anderem der rechtmässige Freiheitsentzug bei
psychisch Kranken erwähnt. Grundsätzlich kann der Freiheitsentzug bei psychisch
Kranken nur dann als rechtmässig im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
betrachtet werden, wenn er in einem Spital, einer Klinik oder in einer anderen
geeigneten Einrichtung vollzogen wird (EGMRKadusic gegen die Schweizvom 9. Januar 2018 [43977/13] § 45,Papillo gegen die Schweizvom 27.
Januar 2015 [43368/08] § 42,Brand gegen die Niederlandevom 11. Mai
2004 [49902/99] § 62,Morsink gegen die Niederlandevom 11. Mai 2004
[48865/99] § 65; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116; BGer 6B_330/2019 vom
5. September 2019 E. 1.1.2, 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2). Die
Tatsache allein, dass der Betroffene nicht in einer geeigneten Einrichtung
untergebracht ist, hat aber nicht automatisch zur Folge, dass sein
Freiheitsentzug gegen Art. 5 Ziff. 1 EMRK verstösst. Zwischen den
betroffenen entgegengesetzten Interessen ist vielmehr ein angemessenes
Gleichgewicht herzustellen, wobei dem Recht auf Freiheit ein besonderes Gewicht
beizumessen ist (EGMRPapillo gegen die Schweizvom 27. Januar 2015
[43368/08] § 43; BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.1.2,
6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2; vgl.Brand gegen die Niederlandevom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 62 und 65 f.,Morsink gegen die
Niederlandevom 10. November 2004 [48865/99] § 65 und 68 f.). Dabei sind
bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Freiheitsentzugs insbesondere auch die
Bemühungen der Behörden, eine geeignete Einrichtung zu finden, zu
berücksichtigen (vgl. EGMRPapillo gegen die Schweizvom 27. Januar
2015 [43368/08] § 43 und 46; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117; BGer
6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.1.2, 6B_817/2014 vom 2. April
2015 E. 3.2.2). Im Hinblick auf einen rationellen Umgang mit den öffentlichen
Mitteln ist eine gewisse Differenz zwischen der verfügbaren und der
erforderlichen Kapazität der geeigneten Einrichtungen unvermeidbar und
akzeptabel. Von den Behörden kann deshalb nicht erwartet werden, dass sie
gewährleisten, dass für den Betroffenen ein Platz in einer geeigneten Einrichtung
unverzüglich verfügbar ist (EGMRBrand gegen die Niederlandevom
11. Mai 2004 [49902/99] § 64,Morsink gegen die Niederlandevom 10.
November 2004 [48865/99] § 67; BGer 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich die Frage, ob der
Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar ist, wenn ein
psychisch Kranker nicht in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird,
aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller relevanten
Umstände des Einzelfalls beantwortet. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten
(vgl. Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 13) kann deshalb aus der
Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts nicht abgeleitet werden, ab
einer bestimmten Dauer, insbesondere ab sechs Monaten, sei der Freiheitsentzug
in jedem Fall konventionswidrig, wenn er nicht in einer geeigneten Einrichtung
vollzogen wird. Im Übrigen ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch
auf Einweisung in die am besten geeignete oder eine besser geeignete Anstalt
(vgl.Haefliger/Schürmann,
Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern
1999, S. 98;Heer, a.a.O.,
Art. 59 StGB N 98).

Im FallBrand
gegen die Niederlandeist ein zu einer Freiheitsstrafe und einer
stationären therapeutischen Massnahme Verurteilter nach der Verbüssung der
Freiheitsstrafe während gut zwölf Monaten in einem Gefängnis untergebracht
worden, weil für ihn kein Platz in einer geeigneten Einrichtung verfügbar
gewesen ist (EGMRBrand gegen die Niederlandevom 11. Mai 2004
[49902/99] §§ 10-12 und 59). Die nationalen Gerichte haben entschieden, dass
die ersten sechs Monate des Freiheitsentzugs rechtmässig und der weitere
Freiheitsentzug unrechtmässig gewesen seien (EGMRBrand gegen die
Niederlandevom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 14 ff. und 40 ff.). Der
EGMR hat entschieden, dass unter den Umständen des beurteilten Falls auch eine Verzögerung
des Eintritts in eine geeignete Einrichtung um sechs Monate nicht akzeptabel
gewesen sei und gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. e verstossen habe (EGMRBrand
gegen die Niederlandevom 11. Mai 2004 [49902/99] § 66). Dabei haben
für den EGMR wesentliche Umstände darin bestanden, dass die niederländischen
Behörden bereits acht Jahre vor dem strittigen Freiheitsentzug einen
strukturellen Mangel an Plätzen in geeigneten Einrichtungen festgestellt haben
und in der Zeit des beurteilten Freiheitsentzugs nicht mit einer
aussergewöhnlichen und unvorhergesehenen Situation konfrontiert gewesen sind
(EGMRBrand gegen die Niederlandevom 11. Mai 2004 [49902/99] § 66;
vgl. dazu BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117). In der Schweiz stellen Fachleute
zwar jedenfalls für gewisse Fallgruppen einen Mangel an Plätzen in für den
Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB geeigneten
Institutionen fest (vgl.Brägger,
Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine
kritische Auslegeordnung, in: SZK 2/2014 S. 36, 36 und 43;Heer, a.a.O., Art. 56 StGB N 85; Art. 59
StGB N 100c, 101;Weber/Schaub/Bumann/Sacher,
Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59
StGB mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene
Massnahmeneinrichtungen, Bern 28. August 2015, S. 17; vgl. ferner BGE 142
IV 105 E. 5.8.2 S. 118). Der EGMR hat im FallPapillo gegen die Schweizbei der Beurteilung der Vereinbarkeit des Freiheitsentzugs mit Art. 5 Ziff. 1
lit. e EMRK allerdings hervorgehoben, dass er in Bezug auf die Schweiz noch nie
ein strukturelles Problem bei der Behandlung von Delinquenten mit psychischen
Störungen festgestellt habe (EGMRPapillo gegen die Schweizvom 27.
Januar 2015 [43368/08] § 46). Auch das Bundesgericht hat kürzlich darauf
hingewiesen, dass der EGMR in den die Schweiz betreffenden Fällen nie ein
strukturelles Problem bei der Behandlung von Delinquenten mit psychischen
Störungen festgestellt habe (BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.3;
vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117). Aus diesem Grund lassen sich seine
Feststellungen im FallBrand gegen die Niederlandenicht ohne weiteres
auf die Schweiz übertragen. Zwischen dem vorliegend zu beurteilenden Fall und
dem FallBrand gegen die Niederlandebesteht zudem hinsichtlich der
Behandlung während des Aufenthalts im Gefängnis ein wesentlicher Unterschied.
Im FallBrand gegen die Niederlandehat der Betroffene während der
Unterbringung im Gefängnis überhaupt keine Behandlung erhalten (vgl. EGMRBrand
gegen die Niederlandevom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 41 und 56).
Im vorliegenden Fall sind die psychiatrische Basisversorgung und
die erforderliche medikamentöse Behandlung hingegen seit der Anordnung der
Massnahme gewährleistet gewesen und hat der Rekurrent ab Januar 2019 sogar
einmal pro Woche eine einzeltherapeutische Betreuung durch eine Fachärztin für
Forensische Psychiatrie und Psychotherapie erhalten (vgl. unten E. 3.4).Eine
Behandlung während des Gefängnisaufenthalts ist auch nach der Praxis des EGMR
ein für die Beurteilung der Zulässigkeit des Freiheitsentzugs relevanter
Umstand (vgl. EGMRPapillo gegen die Schweizvom 27. Januar 2015
[43368/08] § 48). Aufgrund der erwähnten Unterschiede kann aus dem Urteil
im Fall Brand gegen die Niederlande nicht abgeleitet werden, eine Verzögerung
des Eintritts in eine geeignete Einrichtung um mehr als sechs Monate sei im
vorliegenden Fall unzulässig.

Im FallPapillo
gegen die Schweizist ein zu einer bereits durch die Untersuchungs- und
Sicherheitshaft getilgten Freiheitsstrafe Verurteilter, für den erstinstanzlich
eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 der bis
am 31. Dezember 2006 geltenden Fassung des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs (aStGB, SR 311.0) angeordnet worden ist und dem der vorzeitige
Massnahmenvollzug bewilligt worden ist, nach einem knapp viermonatigen
Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik in ein Gefängnis zurückversetzt und
dort während knapp zehn Monaten untergebracht worden. Der EGMR hat
festgestellt, dass dieser Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
vereinbar gewesen sei. Dabei hat der EGMR insbesondere berücksichtigt, dass
sich die Behörden darum bemüht haben, den Betroffenen in einer Klinik
unterzubringen, dass der Betroffene diese Bemühungen teilweise durch sein
eigenes Verhalten erschwert hat und dass der Betroffene im Gefängnis von
regelmässigen ärztlichen Konsultationen und einer neuroleptischen Behandlung
profitiert hat, die zu einer Verbesserung seines Gesundheitszustands und seiner
Entlassung geführt habe (EGMRPapillo gegen die Schweizvom 27. Januar
2015 [43368/08] §§ 12-24 und 46-50).

Mit dem Urteil
6B_330/2019 vom 5. September 2019 hat das Bundesgericht entschieden, dass die
Unterbringung eines von einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art.
61 StGB Betroffenen, der gleichzeitig zu einer Freiheitsstrafe von sieben
Jahren verurteilt worden ist, in einem Gefängnis ohne Behandlung während neun
Monaten seit Kenntnis der Strafvollzugsbehörde von der rechtskräftigen
Anordnung der Massnahme bzw. elf Monaten seit dem rechtskräftigen Urteil unter
den Umständen des beurteilten Einzelfalls, insbesondere dem unerwarteten
Wegfall einer geeigneten Einrichtung, mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar
gewesen ist (vgl. BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.2 f.). Mit dem
Urteil 6B_817/2014 vom 2. April 2015 hat das Bundesgericht unter
Berücksichtigung der Umstände des beurteilten Einzelfalls eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK verneint in einem Fall, in dem ein von einer
stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB Betroffener während etwas mehr als
fünf Monaten in einem Gefängnis untergebracht worden ist und während der
Unterbringung im Gefängnis wöchentliche Gespräche mit einem Psychologen und
eine psychopharmakologische Behandlung stattgefunden haben (BGer 6B_817/2014
vom 2. April 2015 E. 3.5). Im mit dem Bundesgerichtsurteil 6B_1147/2015 vom 29.
Dezember 2015 beurteilten Fall hat sich der von einer stationären
therapeutischen Massnahme Betroffene während rund mehr als zwei Jahren in einer
nicht geeigneten Einrichtung befunden, weil sich seine Aufnahme in eine
geeignete Einrichtung aus Kapazitätsgründen verzögert hat (vgl. BGer
6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2). Das Bundesgericht hat
entschieden, der Freiheitsentzug verstosse nicht gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. e
EMRK, weil Wartezeiten bis zur Aufnahme in einer geeigneten Klinik in
Anbetracht der beschränkten Kapazitäten hinzunehmen seien und die zulässige
Wartezeit im beurteilten Fall noch nicht überschritten worden sei (BGer
6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 9.2).

3.1.3Der Aufenthalt des Betroffenen
nach der rechtskräftigen gerichtlichen Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme in einer Straf- oder Haftanstalt, während dem er ohne
Behandlung auf einen Platz in einer geeigneten Einrichtung oder Strafanstalt
bzw. den Behandlungsbeginn wartet, ist von der Behandlung des Betroffenen in
einer geschlossenen Strafanstalt oder in einer geschlossenen Abteilung einer
offenen Strafanstalt im Sinn von Art. 76 Abs. 2 StGB zu unterscheiden. Während
ersterer der Sicherung des Betroffenen bzw. des Vollzugs der Massnahme dient,
ist die Behandlung in einer Strafanstalt eine Vollzugsart bzw. form der
stationären therapeutischen Massnahme von psychischen Störungen und in Art. 59
Abs. 3 StGB gesetzlich vorgesehen (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 115).

Unter der Voraussetzung
der Flucht- oder Wiederholungsgefahr kann der Täter gemäss Art. 59 Abs. 3 in
Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB auch in einer geschlossenen Strafanstalt
oder einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt behandelt werden,
sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet
ist. Eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB
umfasst in ihrem vollen Umfang drei Elemente: intensive deliktorientierte
Behandlungsangebote, vorzugsweise in Form von Gruppentherapien, auf die
Persönlichkeit abgestimmte allgemeine psychotherapeutische
Behandlungsinterventionen und einen stationären Behandlungsteil im Sinn eines
systematischen milieutherapeutischen Angebots. Das dritte Element besteht
darin, dass auf der Wohngruppe des Betroffenen deliktsrelevante Beobachtungen
systematisch registriert und ausgewertet werden sowie am Alltag orientierte
therapeutische Interventionen gezielt und vor dem Hintergrund einer explizit
definierten Teamkonzeption eingesetzt werden (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok,
Erste Praxiserfahrungen mit stationären Massnahmen nach Art. 59 Abs. 3 StGB,
in: AJP 2010 S. 593, 593;Noll/Graf/Stürm/Urbaniok,
Anforderungen an den Vollzug stationärer Massnahmen in einer geschlossenen
Strafanstalt nach Art. 59 Abs. 3 StGB, in: AJP 2008 S. 1553, 1555). Es
gibt jedoch Konstellationen, in denen auch dann vom tatsächlichen Vollzug einer
stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB gesprochen
werden kann, wenn das Element der Milieutherapie noch nicht oder nicht
vorliegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Betroffene in der
Abklärungs- und Vorbereitungs- oder der Nachbehandlungsphase befindet oder wenn
er zwar therapiefähig, aber nicht gruppen- und damit nicht milieutherapietauglich
ist (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok,
a.a.O., S. 595 und 598). Tendenziell müssen stationäre Behandlungen nach Art.
59 StGB namentlich hinsichtlich Stundenfrequenz und Konfrontationsdichte eine
hohe Intensität aufweisen (BGer 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.3;Noll/Graf/Stürm/Urbaniok, a.a.O.,
S. 1554). In der Literatur wird deshalb teilweise apodiktisch
festgehalten, lediglich eine Therapiestunde in der Woche genüge den
Anforderungen an ein ausreichendes stationäres Therapieangebot nicht (Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 93;Noll/Graf/Stürm/Urbaniok, a.a.O.,
S. 1554). Das Bundesgericht hingegen hat bloss festgestellt, lediglich
eine Therapiestunde pro Woche könne jedenfalls mittelfristig nicht als
ausreichend bezeichnet werden (BGer 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.3).
Diese Relativierung ist geboten, weil je nach Fall oft mehr oder weniger lange
vorbereitende Therapiephasen praktiziert werden müssen (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok, a.a.O., S. 595)
und in diesen unter Umständen auch das Kriterium der Intensität noch nicht
erfüllt werden kann. Offene und halboffene Strafanstalten gehören zu den
offenen Strafanstalten im Sinn von Art. 76 Abs. 1 StGB (Brägger, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art.
76 StGB N 8).

3.2      Anforderungen
an die Behandlung des Rekurrenten

3.2.1Gemäss dem Gutachten bedarf der
Rekurrent einer längerfristigen, überwachten psychiatrischen Behandlung, um
seine schwerwiegende psychiatrische Pathologie in den Griff zu bekommen.
Grundlage dieser Behandlung sei die kontrollierte Abgabe eines oder mehrerer
antipsychotisch wirksamer Arzneimittel, sogenannter Neuroleptika. Damit könnten
in erster Linie die positiven Symptome der paranoiden Schizophrenie, also Wahn,
Halluzinationen und auch formale Denkstörungen behandelt werden. Die Gabe
derartiger Arzneimittel müsse flankiert werden von psycho-edukativen
Massnahmen. Mit diesen sollen gültige Krankheitskonzepte vermittelt und beim
Rekurrenten das Krankheitsverständnis und vor allen Dingen die Krankheitseinsicht
gefördert werden. Damit stehe bei der forensisch-psychiatrischen Therapie nicht
eine deliktorientierte Therapie im engeren Sinn, sondern eine sogenannte
Psychoedukation im Vordergrund. Die Kontinuität der Behandlung müsse durch
äussere Massnahmen gewährleistet werden, was bisher nicht der Fall gewesen sei
(Gutachten S. 47 und 50). Aus forensisch-psychiatrischer Sicht sei es
wünschbar, dass der im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens vom 12. März
2018 im psychiatrischen Sinn dringend behandlungsbedürftige Rekurrent zum
baldmöglichsten vorzeitigen Antritt der Massnahme überredet werde (Gutachten S.
48).

3.2.2Da es sich bei der Störung des
Rekurrenten um eine genuine psychiatrische Störung handle, kann gemäss dem
Gutachten aus forensisch-psychiatrischer Sicht "nur die Behandlung in
einer forensisch-psychiatrischen Einrichtung i. e. S." empfohlen werden
(Gutachten S. 50). An anderer Stelle erklärt der Gutachter, die erforderliche
Behandlung könne "nur in einergeschlossenen psychiatrischen Stationbzw. in einerforensischen Spezialklinik erfolgen" (Gutachten S.
47). Damit ist davon auszugehen, dass gemäss dem Gutachten nicht nur eine
psychiatrische Klinik, sondern auch eine besondere
Massnahmenvollzugseinrichtung (vgl. zu dieser UnterscheidungHeer, a.a.O., Art. 59 StGB N 94 f.) eine
geeignete Einrichtung darstellen kann. Dies wird dadurch bestätigt, dass das
vom Gutachter empfohlene Etablissement pénitentière fermé (EPF) Curabilis
(nachfolgend Einrichtung Curabilis; vgl. dazu unten E. 3.2.3) keine
psychiatrische Klinik, sondern eine Justizvollzugseinrichtung ist (vgl.
Bundesamt für Statistik BFS, Katalog der Justizvollzugseinrichtungen, Neuenburg
März 2019, S. 41).

3.2.3Im Gutachten hat der Gutachter den
Vollzug der Massnahme in der Therapiestation der Einrichtung Curabilis in
Puplinge, die auch über entsprechende Anschlussprogramme verfüge, empfohlen
(Gutachten S. 48 und 50). In der Verhandlung des Strafgerichts hat er auf
Hinweis des Verteidigers des Rekurrenten, das CNP vollziehe auch Massnahmen
gemäss Art. 59 StGB, erklärt, wenn das CNP eine Massnahme nach Art. 59 StGB
anbiete und die Wartezeit nicht zu lange sei, wäre diese Einrichtung optimal
(Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 13). Da die
Frage des offenen oder geschlossenen Vollzugs in diesem Zusammenhang nicht
thematisiert worden ist, kann aus den Angaben des Gutachters aber nicht
abgeleitet werden, er hätte in der Verhandlung des Strafgerichts die
Möglichkeit des Vollzugs der Massnahme in einer offenen Einrichtung bejaht. Die
Empfehlung des Gutachters, die Massnahme in der Einrichtung Curabilis zu
vollziehen, beruht auf unterschiedlichen Aspekten. Im Gutachten hat er sie
damit begründet, dass der Rekurrent keinen Bezug zur Deutschschweiz habe
(Gutachten S. 48 und 50). In der Verhandlung des Strafgerichts hat er erklärt,
er empfehle die Einrichtung Curabilis, weil sie französischsprachig sei
(Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 12). Unabhängig
davon, worin der Grund für die Empfehlung des Gutachters liegt, kann daraus
nicht abgeleitet werden, eine Einrichtung in der Deutschschweiz sei ungeeignet.
Aus der Empfehlung des Gutachters ist nur zu schliessen, dass eine Einrichtung
in der französischen Schweiz geeigneter ist. Wie bereits erwähnt hat der
Betroffene aber keinen Anspruch auf Einweisung in die am besten geeignete oder
eine besser geeignete Anstalt (vgl. oben E. 3.1.2).

3.3      Bemühungen
des SMV, eine geeignete Einrichtung zu finden

3.3.1Mit Schreiben vom 19. Juli 2018 hat
der SMV die Einrichtung Curabilis um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer
stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Mit Schreiben vom 23. Juli
bzw. 31. Oktober 2018 hat die Einrichtung Curabilis die Aufnahme des
Rekurrenten auf ihre Warteliste bestätigt. Auf telefonische Anfrage des SMV vom
9. Januar 2019 hat die Einrichtung Curabilis mitgeteilt, dass sich der
Rekurrent auf der Warteliste befinde, diese sehr lang sei, zuerst die Insassen
des Concordat latin sur la détention pénale des adultes vom 10. April 2006
(nachfolgend Concordat Latin) zum Zug kämen und es möglich sei, dass es noch
ein Jahr dauern werde. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 hat die Einrichtung
Curabilis mitgeteilt, dass die Warteliste der Insassen des Concordat Latin sehr
lang sei und dass Entlassene bevorzugt durch Personen aus den Kantonen der
französischen Schweiz und des Tessins ersetzt würden. Auf Nachfrage des SMV hat
die Einrichtung Curabilis mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 erklärt, dass
sie derzeit keinen freien Platz für den Rekurrenten hätten, dass die Warteliste
der Insassen des Concordat Latin sehr lang sei, dass Entlassene bevorzugt durch
Personen aus den Kantonen der französischen Schweiz und des Tessins ersetzt
würden und dass sie keine Angaben dazu machen könne, wann mit der Aufnahme des
Rekurrenten gerechnet werden könne.

3.3.2Mit Schreiben vom 27. Juli 2018 hat
der SMV das CNP in Neuenburg um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer
stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Auf telefonische Nachfrage des
SMV vom 5. Oktober 2018 hat das CNP mitgeteilt, dass der Rekurrent offen, aber
nicht geschlossen platziert werden könne. Mit Schreiben vom 25. November 2019
hat der SMV das CNP um erneute Prüfung ersucht, ob es den Rekurrenten zum
Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB aufnehmen könne.
Anlässlich eines Telefonats mit dem SMV vom 6. Dezember 2019 hat das CNP
erklärt, dass es ein offenes Setting anbieten würde. Der SMV hat erklärt, die
Anmeldung des Rekurrenten solle offengelassen werden, weil je nachdem, wie der
Bericht der UPK Basel ausfällt, allenfalls ein offenes Setting in Frage kommen
würde. Mit E-Mail vom 11. Dezember 2019 hat der SMV das CNP angefragt, wann man
mit einer Aufnahme des Rekurrenten in einem offenen Setting rechnen könnte. An
der Verhandlung erläuterte der SMV, dass der Rekurrent gegenwärtig auf der
Warteliste des CNP stehe, damit aber noch keine Versetzung absehbar sei.
Ohnehin sei der Rekurrent grundsätzlich aber noch nicht bereit für den
Übertritt in eine offene Einrichtung (vgl. oben E. 2.3.4). Es finde ein
stetiger Informationsaustausch zwischen dem SMV, der UPK und dem CNP statt
(Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.3.3Mit Schreiben vom 10. Oktober 2018 hat
der SMV die Justizvollzugsanstalt Solothurn (nachfolgend JVA SO) um Aufnahme des
Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht.
Die JVA SO hat die Aufnahme des Rekurrenten abgelehnt.

3.3.4Mit E-Mail vom 8. November 2018 hat
der SMV bei den Anstalten Bellechasse in Sugiez angefragt, ob es möglich sei,
für den Rekurrenten ein Anmeldegesuch einzureichen. Die Anstalten Bellechasse
hat geantwortet, sie nähmen keine ausserkantonalen Fälle an.

3.3.5Mit Schreiben vom 10. Januar 2019 hat
der SMV die UPK Basel um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären
Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Mit Schreiben vom 8. Februar 2019
haben die UPK Basel erklärt, sie hätten den Rekurrenten unter gewissen
Vorbehalten (vgl. dazu unten E. 3.6.2) auf ihre Warteliste gesetzt. Ein
Zeitpunkt, in dem der Rekurrent aufgenommen werden könne, könne noch nicht
genannt werden.

3.3.6Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 hat
der SMV bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (nachfolgend PUK
Zürich) ein Gesuch um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären
Massnahme nach Art. 59 StGB gestellt. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 hat
die PUK Zürich bestätigt, dass sie den Rekurrenten auf ihre Warteliste
aufgenommen habe.

3.3.7Mit Schreiben vom 11. Dezember 2019
hat der SMV das Établissement d'exécution des peines Bellevue (nachfolgend
EEPB) um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach
Art. 59 StGB ersucht. Dabei handelt es sich um eine geschlossene Einrichtung,
die unter anderem Massnahmen gemäss Art. 59 StGB vollzieht. Das EEPB habe die
Anfrage abschlägig beantwortet, ohne sich jedoch erkennbar näher damit
auseinandergesetzt zu haben. Der SMV habe daraufhin interveniert und darum
gebeten, den Rekurrenten auf die Warteliste zu setzen; eine diesbezügliche
Antwort sei noch ausstehend (Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.3.8Aus den vorstehenden Darstellung ist
ersichtlich, dass sich der SMV seit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils
des Strafgerichts vom 1. Juni 2018 stets intensiv darum bemüht hat, den
Rekurrenten möglichst bald in einer geeigneten Einrichtung unterbringen zu
können. Da der Gutachter eine Einrichtung in der französischen Schweiz
empfohlen hat, ist es insbesondere auch nicht zu beanstanden, dass der SMV
seine Suchbemühungen zunächst auf solche Einrichtungen konzentriert hat. Die
Suchbemühungen sind jedoch durch den folgenden besonderen Umstand erheblich
erschwert worden: Aufgrund der fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten wäre
eine Einrichtung in der französischen Schweiz für ihn am besten geeignet. Der
Kanton Basel-Stadt ist Mitglied des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und
Innerschweiz und gehört nicht dem Concordat Latin an. Die Einrichtungen dieses
Konkordats sind deshalb nicht verpflichtet, den Rekurrenten aufzunehmen und der
Rekurrent hat für sie keine Priorität (angefochtener Entscheid E. 14). Unter
den gegebenen Umständen gereicht es dem SMV nicht zum Vorwurf, dass der
Rekurrent nicht früher in einer geeigneten Einrichtung untergebracht worden
ist, wie das JSD zu Recht festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 14).

3.4      Phase 1 (1. Juni bis 26. Juli 2018)

3.4.1Der Rekurrent hat sich vom 13. Oktober
2017 bis am 26. Juli 2018 mit Unterbrüchen wegen Kriseninterventionen im
Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt befunden, wobei vorliegend nur die Zeit ab
dem 1. Juni 2018 relevant ist. Gemäss dem Schreiben des Medizinischen Dienstes
vom 26. Juli 2018 sei er beim Eintritt durch sonderbares Verhalten aufgefallen.
Im Kontaktverhalten sei er initial distanzgemindert und teilweise bedrohlich
aufgetreten. Bei der konsiliarpsychiatrischen Untersuchung vom 20. Oktober
2017 sei er noch stark angespannt und agitiert gewesen und habe er ein
psychotisches Zustandsbild gezeigt. Seit dieser Initialphase sei er engmaschig
vom Medizinischen Dienst, dem Gefängnisarzt oder der Konsil-Psychiaterin
gesehen worden. Über die Wochen sei er immer ruhiger und führbarer geworden.
Seit etlichen Wochen sei er unauffällig gewesen. Die letzte Medikation habe in
Abilify 10 mg 3-0-0 und Haldol Tropfen 3 mg-0-5 mg bestanden (Schreiben des Medizinischen
Dienstes vom 26. Juli 2018).

3.4.2Das JSD scheint die Auffassung zu
vertreten, der Aufenthalt im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt vom 1. Juni bis
26. Juli 2018 (Phase 1) stelle eine Behandlung in einer Strafanstalt gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB dar (vgl. angefochtener Entscheid E. 14-17). Der
Rekurrent bestreitet dies zu Recht (vgl. Rekursbegründung vom 5. November 2019
Ziff. 14). Während der Phase 1 ist zwar die psychiatrische Basisversorgung
sichergestellt gewesen und hat der Rekurrent die erforderliche medikamentöse
Behandlung erhalten. Gemäss dem Gutachten muss die Gabe von Neuroleptika aber
von psychoedukativen Massnahmen flankiert werden (vgl. oben E. 3.2.1).
Dass solche in der Phase 1 nicht möglich gewesen wären, wird nicht behauptet
und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Phase 1 nicht als Vollzug einer
stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert werden. Der
Gefängnisaufenthalt von bloss knapp zwei Monaten ist aber offensichtlich als
kurzfristige Überbrückung einer Notsituation rechtmässig gewesen.

3.5      Phase 2 (26. Juli 2018 bis
Dezember 2018) und Phase 3 (Januar 2019 bis 20. Juni 2019)

3.5.1Der Rekurrent hat sich vom 26. Juli
2018 bis am 20. Juni 2019 im Gefängnis Bässlergut befunden. Er ist in
regelmässigen Abständen im Rahmen der konsiliarpsychiatrischen Visite
untersucht worden und es ist eine psychiatrische Basisversorgung sichergestellt
worden. Gemäss E-Mail von Dr. med. [] vom 7. Februar 2019 ist er neu im
Rahmen einer gesonderten, speziell für Insassen mit einer stationären Massnahme
nach Art. 59 StGB vorgesehenen Visite einmal pro Woche im Sinn einer
ambulanten psychiatrischen Versorgung einzeltherapeutisch von Dr. med. []
betreut worden. Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Parteien ist diese
Betreuung ab Anfang 2019 erfolgt (angefochtener Entscheid E. 15;
Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 17). Gemäss E-Mails von Dr. med. []
vom 7. Februar 2019 hat der Rekurrent aktuell 6 mg Haldol und 30 mg
Aripripazol (beide Antipsychotika) pro Tag eingenommen und ist er
medikamentencompliant gewesen. Seine psychische Verfassung habe sich insofern
stabilisiert, als die produktiv psychotische Symptomatik deutlich regredient
gewesen sei. Es hätten allerdings weiterhin sowohl Positivsymptome (z.B. Wahn
und Halluzinationen [vgl. Gutachten S. 45]) als auch Negativsymptome bestanden
und der Verlauf der Schizophrenie sei in diesem Sinn chronisch. Eine
eigentliche Krankheitseinsicht habe nicht bestanden, weil der Rekurrent immer
noch davon überzeugt gewesen sei, von einer verstorbenen Kollegin besessen zu
sein.

3.5.2Das JSD scheint die Auffassung zu
vertreten, der Aufenthalt im Gefängnis Bässlergut vom 26. Juli bis Dezember
2018 (Phase 2) und von Januar 2019 bis 20. Juni 2019 (Phase 3) stelle eine
Behandlung in einer Strafanstalt gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB dar (vgl.
angefochtener Entscheid E. 14-17). Der Rekurrent bestreitet dies (vgl.
Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 14). Während der Phase 2 ist zwar
die psychiatrische Basisversorgung sichergestellt gewesen und hat der Rekurrent
die erforderliche medikamentöse Behandlung erhalten. Gemäss dem Gutachten muss
die Gabe von Neuroleptika aber von psychoedukativen Massnahmen flankiert werden
(vgl. oben E. 3.2.1). Dass solche in der Phase 2 nicht möglich gewesen wären,
wird nicht behauptet und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Phase 2 nicht
als Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert werden.
Die Phase 3 hingegen kann als Vollzug der angeordneten stationären
therapeutischen Massnahme qualifiziert werden, weil der Rekurrent zusätzlich
zur psychiatrischen Grundversorgung und medikamentösen Behandlung einmal pro
Woche von einer Fachärztin für forensische Psychiatrie und Psychotherapie
betreut worden ist. Jedenfalls in einer Anfangsphase kann diese Betreuung als
hinreichende psychoedukative Massnahme qualifiziert werden. Eine
deliktorientierte Therapie steht gemäss dem Gutachten nicht im Vordergrund
(vgl. oben E. 3.2.1). Insgesamt kann damit davon ausgegangen werden, dass in
der Phase 3 die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal im Sinn von
Art. 59 Abs. 3 StGB gewährleistet gewesen ist.

3.5.3Im Übrigen wäre der Freiheitsentzug
entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekursbegründung vom 5. November 2019
Ziff. 14) auch dann rechtmässig gewesen, wenn sein Aufenthalt im Gefängnis
Bässlergut weder während der Phase 2 noch während der Phase 3 als Vollzug der
angeordneten stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert würde. Der SMV
hat sich unverzüglich intensiv darum bemüht, für den Rekurrenten eine geeignete
Einrichtung zu finden (vgl. oben E. 3.3). Bis zum Schreiben der Einrichtung
Curabilis vom 2. Dezember 2019 hat davon ausgegangen werden dürfen, dass es in
dieser in jeder Hinsicht geeigneten Einrichtung in absehbarer Zeit tatsächlich
einen Platz für den Rekurrenten gibt (vgl. oben E. 3.3.1). Zudem hat
Aussicht auf eine Aufnahme in die UPK Basel, die jedenfalls für eine erste
Phase ebenfalls als geeignete Einrichtung zu qualifizieren ist (vgl. unten E. 3.6.3),
bestanden (vgl. oben E. 3.3.5). Der Rekurrent ist bereits während seines
Gefängnisaufenthalts behandelt worden. Sein Zustand hat sich dank dieser
Behandlung bereits insofern stabilisiert, als er ruhiger und führbarer geworden
ist und die produktiv psychotische Symptomatik deutlich zurückgegangen ist
(vgl. oben E. 3.4.1 und 3.5.1). Beim Rekurrenten hat eine erhöhte
Wiederholungsgefahr von Straftaten, durch die hochwertige Rechtsgüter erheblich
verletzt werden, bestanden (vgl. oben E. 2.2). Unter diesen Umständen überwiegt
auch unter Berücksichtigung des gesamten Gefängnisaufenthalts von knapp 13
Monaten (Phasen 1, 2 und 3) das öffentliche Interesse am Schutz der
Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Rekurrenten dessen privates Interesse
an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug.

3.6      Phase 4  Eignung der Massnahme zum gegenwärtigen Zeitpunkt

3.6.1Seit dem 20. Juni 2019 befindet sich
der Rekurrent zum Massnahmenvollzug auf der Abteilung R2 in den UPK
(Versetzungsschein vom 18. Juni 2019; Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 1;
Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 1). Die Abteilungen R2 und R4 der UPK
Basel sind geschlossene Abteilungen. Eine ihrer zentralen Aufgaben ist es,
stationäre Massnahmebehandlungen von psychisch kranken Straftäterinnen und
Straftätern nach Art. 59 StGB durchzuführen
(https://www.upk.ch/ueber-uns/kliniken-zentren-und-abteilungen/klinik-fuer-forensik/erwachsenenforensik/abtei­lung-r2-und-r4.html
[besucht am 20. Dezember 2019]), was der SMV anlässlich der Verhandlung
bestätigt hat. Ergänzend hat der SMV festgehalten, dass innerhalb des
geschlossenen Settings stufenweise Lockerungsschritte erfolgen können, die den
Patienten auf ein offenes Setting vorbereiten sollen, welches in der UPK
ebenfalls angeboten werde. Die Abteilung R2 bleibe jedoch eine geschlossene Abteilung
mit mehr oder weniger weitgehenden Ausgangsmöglichkeiten (Verhandlungsprotokoll
S. 3).

3.6.2Am 24. Januar 2019 hat Dr. [], [],
von den UPK Basel gegenüber dem SMV erklärt, der Rekurrent spreche ein ungemein
schlechtes Französisch. Dieses mache es sehr schwierig, ihn adäquat zu
behandeln. Insbesondere stelle die Sprache auch ein Hindernis bei der
Einführung in die einzelnen Therapieprogramme dar, weil dort nicht alle
Behandelnden Französisch beherrschten. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. []
vom 12. März 2018 ist das gesprochene Französisch des Rekurrenten weitgehend
akzentfrei, verschluckt er aber gelegentlich Silben und ist nicht immer leicht
zu verstehen (Gutachten S. 38). Gemäss dem Schreiben von Dr. [] von den UPK
Basel vom 8. Februar 2019 erscheint ihr stationäres Behandlungskonzept
zwar angesichts der Diagnosen grundsätzlich geeignet, den Patienten zu
behandeln. Dies werde aber massiv eingeschränkt durch seine fehlenden
Deutschkenntnisse. Eine Behandlung werde die häufigere Involvierung eines
Dolmetschers erfordern. Vor dem Hintergrund der stark schwankenden
Medikamentencompliance des Rekurrenten würden die UPK Basel im Rahmen der
Behandlung auf der Bereitschaft des Rekurrenten bestehen, sich mit einem
Depotneuroleptikum behandeln zu lassen bzw. alternativ gegebenenfalls eine
Zwangsmedikation einrichten. Nach Einstellung auf eine Depotmedikation seien
die Möglichkeiten, den Rekurrenten in die Therapien und rehabilitiven
Massnahmen der UPK Basel zu integrieren, beschränkt. Der Rekurrent sollte
deshalb dann sobald möglich in die Einrichtung Curabilis übertreten. Gemäss den
Berichten von Dr. [] vom 20. und 30. Dezember 2019 sind die therapeutischen
Möglichkeiten der UPK Basel aufgrund der weitgehend fehlenden Deutschkenntnisse
des Rekurrenten stark eingeschränkt gewesen. So habe er an keinen
Gruppentherapien teilnehmen und auch nur mit wenigen Mitgliedern des
Pflegepersonals und wenigen Mitpatienten sprechen können (Bericht vom 20.
Dezember 2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). An
Arbeitstherapien oder hausexternen Therapien habe der Rekurrent aus
sprachlichen Gründen bzw. wegen bislang nicht erfolgter Lockerungen nicht
teilnehmen können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6; Bericht vom
30. Dezember 2019 S. 6). Die Sprachbarriere stelle auch weiterhin ein
erhebliches Hindernis für therapeutische Angebote dar und es sei selbst bei
erheblichen Lockerungen unklar, inwieweit sich diese Situation erheblich
verändern könnte (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 4; Bericht vom
30. Dezember 2019 S. 4). Gemäss der Eingabe von Dr. [] vom 6. Januar 2020
stellen die sehr rudimentären Deutschkenntnisse des Rekurrenten ein
erhebliches, aber bislang nicht entscheidendes Hindernis für die Therapie dar.
Eine Verständigung des Rekurrenten sowohl mit Dr. [] als Therapeut als auch
mit der Bezugspflege auf Französisch sei ausreichend möglich gewesen. Ein
Dolmetscher sei dazu nicht erforderlich gewesen. Ein Problem stelle die
Sprachbarriere eher bei der Integration in Therapien wie Gruppentherapien und
Ergotherapie sowie bei der Kommunikation mit Personal und Mitpatienten auf der
Abteilung dar. Dem Rekurrenten für die verschiedenen Therapien einen Dolmetscher
zur Seite zu stellen erscheine nicht praktikabel, weil dieser dazu praktisch
ganztätig zur Verfügung stehen müsste. Dies bedeutet, dass die Sprachbarriere
relevanter werde, sobald rehabilitative Aspekte der Therapie weiter in den
Vordergrund treten (Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 1). Für eine über eine
medikamentöse Therapie und einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung
sowie rehabilitative Aspekte ist gemäss den Berichten vom 20. und 30. Dezember
2019 sowie der Eingabe vom 6. Januar 2020 eine Behandlung in einer
französischsprachigen Umgebung weiter erforderlich (Bericht vom 20. Dezember
2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 9; Eingabe vom 6. Januar 2020 S.
1). Von einer Depotmedikation sei zunächst abgesehen worden, weil der Rekurrent
Medikamente oral eingenommen habe und sich seine psychopathologische
Symptomatik unter dem für die Depotmedikation in Frage kommenden Medikament
nicht ausreichend gebessert habe. Zu einem späteren Zeitpunkt der Therapie
könne bei weiterer Besserung der psychotischen Symptomatik eine Depotmedikation
erneut erwogen werden (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom
30. Dezember 2019 S. 8 f.).

3.6.3Grundsätzlich sind die UPK Basel
zweifellos eine für die Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung. Näher
zu prüfen ist nur, ob den UPK Basel oder einer anderen Einrichtung in der
Deutschschweiz die Eignung wegen der fehlenden Deutschkenntnisse des
Rekurrenten abzusprechen ist. Wie sich aus dem Schreiben der UPK Basel vom 8.
Februar 2019 und den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 ergibt,
besteht ein erster Behandlungsschritt in der Einstellung der medikamentösen
Behandlung des Rekurrenten. Gemäss der Eingabe vom 6. Januar 2020 hat der
Schwerpunkt der Therapie bislang klar auf der medikamentösen Einstellung und
der Behandlung der nach wie vor nicht remittierten psychotischen Symptomatik
gelegen. Vor dem Hintergrund einer anhaltenden produktiv-psychotischen
Symptomatik des Rekurrenten seien psychotherapeutische Gespräche und
Integration in Therapien bislang nur von zweitrangiger Bedeutung gewesen
(Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 2). Gemäss den Berichten vom 20. und 30.
Dezember 2019 ist die medikamentöse Einstellung noch nicht abgeschlossen
(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S.
8). Nach vielmonatiger Monotherapie mit Olanzapin bereits im Gefängnis sei es
zwar zu einer Besserung der Wahndynamik, aber auch unter Ergänzung mit
Aripiprazol zu keiner relevanten Besserung der produktiven psychotischen
Symptomatik selbst gekommen. Daher hätten die UPK Basel nach dem Eintritt des
Rekurrenten im Hinblick auf eine spätere Depotmedikation eine Ergänzung mit
Paliperidon statt Aripiprazol durchgeführt. Da weiterhin Stimmenhören und
Beeinflussungserlebnisse aufgetreten seien, habe man ab Mitte Juli 2019 von
einer Therapieresistenz bei zwei unterschiedlichen Antipsychotika ausgehen
müssen. Daher hätten die UPK Basel das Olanzapin ab Anfang August 2019 durch
das wirksamere Clozapin ersetzt. Darunter habe die Intensität des psychotischen
Erlebens abgenommen, auch wenn der Clozapinspiegel noch nicht sicher im
therapeutischen Bereich gelegen habe. Nachdem festgestellt worden sei, dass die
Leber des Rekurrenten Clozapin ganz überdurchschnittlich schnell abbaue, hätten
die UPK Basel zusätzlich das abbauhemmende Fuvoxamin eindosiert, worunter der
Serumspiegel zuletzt im therapeutischen Bereich gelegen habe. Das Paliperidon
hätten die UPK Basel inzwischen abgesetzt (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5;
Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). In etwa zweiwöchentlich
stattfindenden Gesprächen mit Dr. [] sind der psychopathologische Status des
Rekurrenten überprüft sowie seine Anliegen und Themen besprochen worden. In der
14-täglich stattfindenden Oberarztvisite habe der Rekurrent die Möglichkeit
gehabt, wichtige Verlaufsthemen und seine Medikation mit dem Behandlungsteam zu
besprechen. Von pflegerischer Seite habe er stützende Begleitung durch die
Bezugspersonen erhalten. Soweit sprachlich möglich, sei er in den
milieutherapeutisch ausgerichteten Stationsalltag (Tagesvorbesprechung,
thematische Gruppe, Stationsversammlung, Kochgruppe, Aktivierungsgruppe, Sport
im beschützten R-Garten der Klinik) eingebunden worden. Schliesslich sei der
Rekurrent in die Beschäftigungstherapie eingebunden gewesen und hätten die UPK
Basel ab Dezember 2019 versucht, ihn in die Ergotherapie einzubinden (Bericht
vom 20. Dezember 2019 S. 3; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 3). Im
Übrigen hat das JSD den SMV darauf behaftet, die Kosten des allfälligen Beizugs
eines Dolmetschers zu übernehmen (angefochtener Entscheid E. 10). Gemäss den
Schilderungen des Rekurrenten nehme er manchmal ein Ergotherapieangebot wahr
und führe zudem zweiwöchentlich Gespräche mit Dr. [], bei welcher die
Medikation besprochen werde. Er wünsche indes auch keine zusätzliche Therapie
(Verhandlungsprotokoll S. 3). Insgesamt profitiert der Rekurrent in den
UPK Basel von einem vielfältigen Behandlungs- und Betreuungsangebot. Sein
Zustand hat sich aufgrund der Behandlung in dieser Einrichtung bereits merklich
gebessert. Zu Beginn seines Aufenthalts in den UPK Basel hat seine psychotische
Symptomatik aus ausgeprägtem, überwiegend dialogisierendem Stimmenhören,
Grössenwahn, Beeinträchtigungswahn und formalgedanklicher Unordnung bestanden.
Inzwischen ist es zu einer merklichen Besserung der psychotischen Symptomatik
gekommen. Grössenwahn ist nicht mehr klar vorhanden und Stimmenhören sei
deutlich weniger geworden. Der Rekurrent fühle sich mit den Medikationseffekten
bzw. im Verlauf merklich besser und entlastet (Bericht vom 20. Dezember 2019 S.
4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). Aus den vorstehenden
Feststellungen ergibt sich, dass die UPK Basel jedenfalls für die Durchführung
des ersten Behandlungsschritts vollumfänglich geeignet sind, wie das JSD
richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 10). Wie bereits erwähnt
ist die Einstellung der medikamentösen Behandlung gemäss den Berichten vom 20.
und 30. Dezember 2019 noch nicht abgeschlossen. Gemäss der Eingabe vom 6.
Januar 2020 ist die Weiterführung der medikamentösen Einstellung weiter
erforderlich und erfolgversprechend weiterhin nur im stationären Rahmen
möglich. In dieser Hinsicht seien die UPK Basel weiterhin ein geeigneter Ort
für die stationäre Behandlung des Rekurrenten (Eingabe vom 6. Januar 2020 S.
2). Damit ist nicht anzunehmen ist, dass der Abschluss der Einstellung
unmittelbar bevorsteht, und ist davon auszugehen, dass die UPK Basel auch Ende
Januar 2020 und in näherer Zukunft noch eine für die Behandlung des Rekurrenten
geeignete Einrichtung darstellen. Damit besteht derzeit kein Anlass, die
Massnahme aufzuheben, insbesondere nicht per Ende Januar 2020.

3.6.4Gemäss dem JSD ist es nachvollziehbar,
dass nach der medikamentösen Einstellung die Möglichkeiten, den Rekurrenten in
sämtliche Therapien und rehabilitativen Massnahmen der UPK Basel zu
integrieren, beschränkt seien. Auch wenn den fehlenden Deutschkenntnissen des
Rekurrenten mit dem Beizug eines Dolmetschers in namhaften Teilen begegnet
werden könne, werde dieser wohl nicht das gesamte Behandlungsspektrum
vollumfänglich abdecken können. Die Eignung der UPK Basel für die
weiterführende Behandlung des Rekurrenten dürfte deshalb zunehmend mit
Abstrichen verbunden sein. Der SMV werde deshalb gehalten sein, mittel- bis
längerfristig für eine Unterbringung des Rekurrenten in einer Einrichtung in
der französischen Schweiz, wohl vorzugsweise in der Einrichtung Curabilis,
besorgt zu sein (angefochtener Entscheid E. 10). In den Berichten vom 20. und
30. Dezember 2019 wird bestätigt, dass die therapeutischen Möglichkeiten der
UPK Basel aufgrund der weitgehend fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten
stark eingeschränkt seien. Für eine über eine medikamentöse Therapie und
einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung sowie rehabilitative Aspekte sei
eine Behandlung in einer französischsprachigen Umgebung weiter erforderlich
(vgl. dazu oben E. 3.6.2). Damit die realen Therapiemöglichkeiten
legalprognostisch als günstig betrachtet werden können, sei eine Behandlung in
der französischsprachigen Schweiz erforderlich (vgl. Bericht vom
20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7). Da es
unter der zuletzt bestehenden Medikation zu einer Besserung der psychotischen
Symptomatik gekommen sei, ist es gemäss der Eingabe vom 6. Januar 2020 wahrscheinlich,
dass es im Verlauf des Jahres 2020 zu einer verstärkten Integration in das
therapeutische Angebot sowie zunehmender Belastung und Lockerung kommen werde.
Dies sei in den UPK Basel möglich, aus sprachlichen Gründen aber nur in
beschränktem Umfang. In dieser Hinsicht seien die UPK Basel auch für das Jahr
2020 voraussichtlich eine geeignete Einrichtung. Allerdings wäre bei stabil
behandelter psychotischer Symptomatik und zunehmender Absprachefähigkeit des
Rekurrenten ein französischsprachiges Therapiesetting im Hinblick auf die
rehabilitativen Aspekte der Therapie wahrscheinlich geeigneter (Eingabe vom 6.
Januar 2020 S. 2). Unter diesen Umständen fragt sich, ob die UPK Basel mittel-
bis langfristig noch als für die weitere Behandlung des Rekurrenten geeignete
Einrichtung im Sinn des Gesetzes qualifiziert werden können. Jedenfalls solange
die medikamentöse Behandlung und die Psychoedukation durch psychotherapeutische
Gespräche (vgl. dazu oben E. 3.2.1 und 3.6.3) im Vordergrund stehen, ist die
Eignung der UPK weiterhin zu bejahen. Im Übrigen kann die Frage derzeit offenbleiben.
Der Rekurrent hat anlässlich der Verhandlung an seinem Wunsch um eine
Versetzung in die Einrichtung Curabilis, bzw. in eine Institution im
frankophonen Landesteil festgehalten (Verhandlungsprotokoll S. 2). Aufgrund
der Berichte vom 20. und 30. Dezember 2019 ist davon auszugehen, dass eine
Einrichtung in der französischen Schweiz für eine über eine medikamentöse
Therapie und einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung sowie rehabilitative
Aspekte jedenfalls geeigneter wäre als die UPK Basel. Der SMV hat sich deshalb
darum zu bemühen, den Rekurrenten wenn möglich in einer Einrichtung in der
französischen Schweiz unterzubringen.

3.6.5Nach dem Gesagten kann derzeit
offenbleiben, ob die UPK Basel oder eine andere Einrichtung in der
Deutschschweiz für die Zeit, in der neben der medikamentösen Behandlung und der
Psychoedukation durch psychotherapeutische Gespräche auch andere Elemente der
Therapie in den Vordergrund rücken, noch als geeignete Einrichtung im Sinn des
Gesetzes qualifiziert werden können. Ob die Massnahme auf den Zeitpunkt, ab dem
die Eignung der UPK Basel verneint würde, aufzuheben wäre und der Rekurrent auf
diesen Zeitpunkt aus den UPK Basel zu entlassen wäre, könnte erst unter
Berücksichtigung der weiteren Entwicklung des Sachverhalts beurteilt werden.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Verneinung der UPK Basel nicht in
jedem Fall die umgehende Entlassung zur Folge haben muss. Wie vorstehend
eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.1.1 f.), darf ein Betroffener
vorübergehend sogar ohne Behandlung in einer Straf- oder Haftanstalt statt in
einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn das öffentliche
Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Betroffenen
dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug überwiegt.
Folglich müsste es unter dieser Voraussetzung erst recht zulässig sein, einen
Betroffenen vorübergehend in einer ungeeigneten Einrichtung zu belassen, bis in
einer geeigneten Einrichtung ein Platz für ihn frei wird.

4.         Keine Sistierung des Rekursverfahrens

Der
Antrag des Rekurrenten, das Rekursverfahren um sechs Monate zu sistieren, ist
aus den nachfolgenden Gründen abzuweisen. Wie sich aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt, kann aufgrund der vorliegenden Informationen festgestellt
werden, dass die UPK Basel auch Ende Januar 2020 und in näherer Zukunft noch
eine für die Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung darstellen und
deshalb derzeit kein Anlass besteht, die Massnahme aufzuheben. Für diese
Feststellungen ist eine Sistierung des Rekursverfahrens nicht erforderlich. Das
Rekursverfahren im Hinblick auf mögliche spätere Entwicklungen pendent zu
halten, ist nicht opportun. Späteren sachverhaltlichen Entwicklungen ist
nötigenfalls auch in einem späteren, gesonderten Entscheid Rechnung zu tragen.
Damit wird die Möglichkeit der vollen Ausschöpfung des Instanzenzuges eröffnet.
Im Übrigen hat der Rekurrent nicht dargetan, inwiefern die Sistierung des
Rekursverfahrens ein taugliches Mittel für eine Vermittlung des Rekurrenten in
eine Anstalt im frankophonen Teil der Schweiz darstellen sollte. Die
wiederholten Bemühungen des SMV, für den Rekurrenten einen Platz in einer
frankophonen Vollzugseinrichtung zu organisieren, sind bereits dargestellt
worden. Die Schwierigkeiten dabei sind hauptsächlich darauf zurückzuführen,
dass der Kanton Basel-Stadt nicht dem Concordat Latin zugehörig ist (vgl.
E. 3.3.1, 3.3.8). Soweit die Vollzugseinrichtungen Curabilis, CNP und EEPB
auf Anfrage des SMV keine weiteren Zugeständnisse gemacht haben, als den
Rekurrenten auf eine (lange) Warteliste zu setzen, ist dies bereits unter dem
Eindruck des hängigen Rechtsmittelverfahrens geschehen. Der juristische Druck
auf die Vollzugseinrichtungen, den sich der Rekurrent vom Rekursverfahren
erhofft, dürfte deshalb wirkungslos bleiben.

5.         Kosten

Nach dem
Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten in Höhe von CHF 1'500.
grundsätzlich dem Rekurrenten aufzuerlegen (Art. 30 Abs. 1 VRPG
i.V.m. § 23 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).
Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren gehen diese aber zu Lasten des Staates
und ist dem Vertreter des Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse
auszurichten.Der mit Honorarnote vom 23. Januar 2020
geltend gemachte Aufwand von 15,5 Stunden erscheint angemessen. Hinzuzurechnen
ist die Dauer der Verhandlung von 3,25 Stunden. Der Gesamtaufwand beträgt
damit 18,75 Stunden. Dieser Aufwand ist zu einem Ansatz von CHF 200.
zu entschädigen. Unter Einschluss der Auslagen von CHF 166.25 ist Advokat [...]
daher aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3'916.25 zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Antrag auf Sistierung des Verfahrens
und der Rekurs werden abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500. Sie geht zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zulasten der Gerichtskasse.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des
Rekurrenten, Advokat [...], wird für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3'916.25,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 301.55,
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.