bs_appellationsgericht · BES.2018.93 · 2018-05-07 · de
Nichtanhandnahme


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.93

ENTSCHEID

vom17.
Dezember 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 7. Mai 2018

betreffend Nichtanhandnahme

Sachverhalt

Mit Schreiben
vom 30. Oktober 2017 hatte A____ Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt erstattet, weil sie den Verdacht hatte, dass ihrem am 6. August
2017 verstorbenen, damals zwanzigjährigen Sohn +B____ im []spital [] ohne
dessen Zustimmung und somit widerrechtlich in grossem Umfang Organe entnommen
worden seien. Anlässlich der Identifikation des Sohnes sei ein Körpergewicht
von 53 Kilogramm ablesbar gewesen, während dieser vor seinem Tod über 90 Kilogramm
gewogen habe.

Mit
Nichtanhandnahmeverfügung vom 7. Mai 2018 trat die Staatsanwaltschaft auf die
Strafanzeige nicht ein, dies mit der Begründung, dass der in Frage stehende
Straftatbestand der Störung des Totenfriedens eindeutig nicht erfüllt sei. Die
Kosten wurden zu Lasten des Staates verlegt.

Gegen diese
Verfügung hat A____ am 14. Mai 2018 Beschwerde erhoben. Sie hat beantragt, die
angefochtene Nichtanhandnahmeverfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei
anzuweisen, das Verfahren weiterzuführen, unter o/e-Kostenfolge. Ausserdem hat
sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Mit Stellungnahme
vom 10. Juni 2018 hat die Staatsanwaltschaft die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde verlangt. Dazu hat die Beschwerdeführerin am 18. Juni 2018
repliziert.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten, einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft
eingereichten Verfahrensakten (UT.2017.[...]), ergangen. Die weiteren Einzelheiten
und die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nichtanhandnahmeverfügungen
der Staatsanwaltschaft können innert zehn Tagen mittels Beschwerde bei der
Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 310 Abs.
2 in Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung
[StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das Appellationsgericht als
Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches nach Art. 393
Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt (vgl. statt vieler AGE BES.2017.105
vom 22. Februar 2018 E. 1).

1.2Die
Beschwerdeführerin ist als Anzeigestellerin durch die Nichtanhandnahmeverfügung
der Staatsanwaltschaft tangiert, da das zur Anzeige gelangte Delikt zum
Nachteil ihres verstorbenen Sohnes begangen worden sein soll. Sie hat sich im
Strafverfahren als Privatklägerin konstituiert (vgl. auch Verfügung der
Staatsanwaltschaft vom 7. November 2017) und ist somit gemäss
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO Partei und damit gemäss
Art. 310 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 StPO zur
Beschwerde legitimiert.

1.3Dementsprechend
ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.

2.

2.1Die
Staatsanwaltschaft verfügt die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der
Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen
Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind
(Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Eine Strafuntersuchung ist demgegenüber zu eröffnen,
wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige
oder aus den eigenen Feststellungen der Staatsanwaltschaft ein hinreichender
Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Eine Nichtanhandnahme durch
die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO darf nach
der Rechtsprechung nur in sachverhaltsmässig und rechtlichklarenFällen
ergehen. Im Zweifelsfall, wenn die Gründe der Nichtanhandnahme nicht mit
absoluter Sicherheit gegeben sind, muss das Verfahren eröffnet werden (vgl. BGE
137 IV 285 E. 2.3 S. 287 f.). Eine Verfahrenseinstellung hat nach Art. 319 Abs.
1 StPO u.a. zu erfolgen, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage
rechtfertigt (lit. a), wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b) oder wenn
Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c). Der
Entscheid über die Nichtanhandnahme oder Einstellung eines Verfahrens hat sich
nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu richten (Art. 5 Abs. 1
BV und Art. 2 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 309 Abs. 1, Art. 319 Abs. 1
und Art. 324 Abs. 1 StPO; vgl. BGer 6B_856/2013 vom 3. April 2014 E. 2.2,
1B_253/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1). Danach darf eine Einstellung durch die
Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit oder
offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden. Hingegen
ist, sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt, Anklage
zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein
Freispruch. Ist ein Freispruch genauso wahrscheinlich wie eine Verurteilung,
drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung
auf. Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft
über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern
das zur materiellen Beurteilung zuständige Gericht. Der Grundsatz, dass im Zweifel
nicht eingestellt werden darf, ist auch bei der Überprüfung von Einstellungsverfügungen
zu beachten (vgl. BGE 143 IV 241 E. 2.2.1 S. 243; 138 IV 186 E. 4.1 S. 190
f.; vgl. zum Ganzen BGer 6B_469/2017 vom 20. Februar 2018 E. 2.1.1).

2.2Wurden
bereits Untersuchungshandlungen vorgenommen, die grundsätzlich nach der Eröffnung
des Strafverfahrens zu tätigen sind, hat die Staatsanwaltschaft, wenn sie zur
Überzeugung kommt, dass kein Straftatbestand erfüllt ist, das Verfahren durch
Einstellung nach Art. 319 StPO und nicht durch Nichtanhandnahme nach Art. 310
StPO abzuschliessen. Dies ist zum Beispiel bei einem Aktenbeizug im Sinne von
Art. 194 StPO der Fall. Anders verhält es sich bei der blossen Erteilung eines
Ermittlungsauftrags an die Polizei nach Art. 307 Abs. 2 StPO. Die
Nichtanhandnahme des Strafverfahrens ist nach einem polizeilichen
Ermittlungsverfahren im Sinne von Art. 306 f. StPO noch zulässig (BGer6B_617/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.3 f., mit Hinweisen).Eine
Strafuntersuchung ist auch (noch) nicht zu eröffnen, wenn der Tatverdacht bei
Eingang einer Strafanzeige nicht hinreichend erscheint und die
Staatsanwaltschaft die Akten deshalb für ergänzende Ermittlungen nach Art. 309
Abs. 2 StPO an die Polizei überweist (Omlin,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 309 N 33; vgl. zum Ganzen BGer
6B_469/2017 vom 20. Februar 2018 E. 2.1.2).

3.

3.1In
dem in den Akten befindlichen Ermittlungsbericht des Kriminaloberkommissars
(KOK) C____, Kriminalpolizei Bad Säckingen (Polizeipräsidium Freiburg), über
einen nicht natürlichen Tod (act. 3/6) wird zusammengefasst festgehalten, +B____,
geboren am [...] 1997, deutscher Staatsangehöriger, wohnhaft gewesen in D-[...],
sei in den frühen Morgenstunden des 6. August 2017 bei einem Bekannten in D-[]
aufgetaucht und habe bei diesem im Wohnzimmer übernachten können. Der Bekannte
und seine Lebensgefährtin seien am Morgen durch Lärm aus dem Wohnzimmer wach
geworden und hätten +B____ auf dem Boden liegend, zappelnd und aus Mund und
Ohren blutend vorgefunden. Dieser sei noch ansprechbar gewesen und habe den
Beizug eines Krankenwagens abgelehnt. Als sich sein Zustand weiter
verschlechterte, habe die Freundin des Bekannten einen Notruf abgesetzt und der
Bekannte habe eine Telefonreanimation begonnen. Der Rettungsdienst habe um
08.25 Uhr die Reanimation weitergeführt. Der Patient sei zunächst klinisch tot
gewesen und durch die Notärztin, Frau Dr. D____, mit Medikamenten wiederbelebt
worden. Unter Reanimationsbedingungen sei er in die []klinik [] transportiert
worden, wo um 10.18 Uhr der Tod festgestellt worden sei. Ausserdem wird am Ende
dieses Berichts (S. 7) vermerkt: Der Leichnam befindet sich in der Pathologie
der []klinik [].Eine zunächst geplante Organentnahmekonnte nicht
mehr durchgeführt werden, da der Kreislauf des Patienten zu lange
stillgestanden hatte. Die Beschlagnahme des Leichnams wurdenach
Kenntniserlangung der geplanten Organentnahmezeitnah ausgesprochen
(Hervorhebungen nicht original). Gemäss einem Aktenvermerk von KOK C____ betreffend
ein Telefongespräch mit der Notärztin Frau Dr. D____ vom 6. August 2017 sei +B____
mit dem Rettungswagen dann in die []klinik [] verbracht worden,weil dort
eine Organentnahme geplant gewesen sei(Hervorhebung nicht original).

In dem im
Auftrag der Staatsanwaltschaft D-[...] erstellten Sektionsprotokoll und
forensischen Abschlussgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität
Basel (IRM) vom 10. November 2017 betreffend die Obduktion vom 7. August
2017 werden unter dem Titel vorläufige rechtsmedizinische Diagnose die
Todesursache einer Cocain-Vergiftung und der Todeseintritt des 6. August 2018,
10.18 Uhr, Todeseintritt im [...]spital [], genannt. Laut Protokoll wies der
Leichnam von +B____ anlässlich der Obduktion ein Körpergewicht von 89 Kilogramm
auf, die Organe seien vollständig vorhanden gewesen, hätten keine Auffälligkeiten
aufgewiesen und knapp 7 Kilogramm gewogen. Gemäss Angaben des Bestattungsunternehmens
[...] gegenüber der Kriminalpolizei Basel-Stadt (vgl. Mailverkehr vom 13./14. November
2017) sei der Leichnam vom Bestattungsunternehmen nicht gewogen worden. Der
Verstorbene sei am 10. August 2017 von den Angehörigen für die Bestattung
vorbereitet und dann auf dem Friedhof [] auf dem [...] erdbestattet worden.
Der Bestattungsunternehmer habe keine Veränderungen oder Auffälligkeiten
festgestellt.

3.2

3.2.1Die
Staatsanwaltschaft hält in der angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung,
insbesondere unter Hinweis auf das erwähnte forensische Abschlussgutachten des
IRM und die erwähnten Angaben des Bestattungsunternehmens, fest, zusammengefasst
liege kein einziger Hinweis vor, dass dem Verstorbenen widerrechtlich Organe
entnommen worden wären oder sein Totenfriede sonst wie gestört worden wäre.
Damit sei kein Straftatbestand erfüllt und auf die Strafanzeige somit nicht
einzutreten.

3.2.2In
der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, aus den Akten ergebe sich
zweifelsfrei, dass bei +B____ eine Organentnahme in Basel geplant gewesen sei,
wofür es indes keinen Grund gegeben habe. Der Verstorbene habe keinen
Organspendepass gehabt und Zeit seines Lebens nie einer Organentnahme
zugestimmt. Es dränge sich der Verdacht des Versuchs einer rechtswidrigen Organentnahme
auf. Dieser Versuch sei nur gescheitert, weil +B____ bereits vorher gestorben
sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen einer Nichtanhandnahme offensichtlich
nicht erfüllt, weil die Staatsanwaltschaft das Verfahren effektiv an Hand
genommen und beispielsweise einen Beweisantrag abgelehnt und Akten eröffnet und
zugestellt habe.

3.3

3.3.1Der
in der Strafanzeige noch thematisierte Vorwurf, es seien tatsächlich
widerrechtlich Organe zwecks Transplantation entnommen worden, wird im
Beschwerdeverfahren zu Recht nicht mehr erhoben. Dieser Verdacht in Bezug auf
eine vollendete Störung des Totenfriedens respektive auf eine vollendete
Widerhandlung gegen das Transplantationsgesetz (SR 810.21; dazu unten E. 3.3.2)
wird insbesondere durch das Abschlussgutachten des IRM entkräftet. Im Raume
steht allerdings noch der Vorwurf derversuchtenStörung des
Totenfriedens (Art. 262 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) respektive
derversuchtenwiderrechtlichen Organentnahme im Sinne von Art. 69 Abs.
1 lit. c in Verbindung mit Art. 8 des Transplantationsgesetzes. Entgegen der in
der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vertretenen Auffassung ist dies nicht
grotesk.

3.3.2Soweit
schweizerisches Recht anwendbar ist, macht sich gemäss Art. 262 Ziff. 2 StGB
der Störung des Totenfriedens strafbar, wer einen Leichnam oder Teile eines
Leichnams wider den Willen des Berechtigten wegnimmt. Die Zulässigkeit von
Organentnahmen zu Transplantationszwecken ist seit dem 1. Juli 2007 im
Transplantationsgesetz (SR 810.21) geregelt. Nach Art. 8 Transplantationsgesetz
dürfen verstorbenen Personen Organe, Gewebe und Zellen dann entnommen werden,
wenn diese vor ihrem Tode zugestimmt haben. Liegt keine entsprechende Erklärung
vor, können Organe etc. entnommen werden, wenn die nächsten Angehörigen der
Entnahme zustimmen, wobei der Wille des Verstorbenen Vorrang vor demjenigen der
Angehörigen hat. Diese Regelung wird auch als erweiterte Zustimmungslösung
bezeichnet. Nach Art. 69 Abs. 1 lit. c Transplantationsgesetz wird mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer einer
verstorbenen Person Organe, Gewebe und Zellen entnimmt, ohne dass dafür eine
Zustimmung vorliegt, sofern keine schwerer strafbare Handlung nach dem
Strafgesetzbuch vorliegt (zu den Konkurrenzfragen s.Fiolka, in Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage 2019,
Art. 269 N 62). Bei Art. 262 Ziff. 2 StGB und bei Art. 69
Transplantationsgesetz ist Vorsatz erforderlich, wobei, jedenfalls bei Art. 262
Ziff. 2 StGB, Eventualvorsatz genügt (Fiolka,
a.a.O., Art. 262 N 57).

3.3.3In
den Akten finden sich zwei deutliche Hinweise auf eine geplante Organentnahme
(vgl. oben E. 3.1). Es erstaunt der Umstand, dass der in D-[...] offenbar
bereits klinisch tote +B____, der gemäss Akten keinen Organspendeausweis hatte,
medikamentös wiederbelebt und unter Reanimationsbedingungen in das []spital []
gefahren worden ist. Es kann sich hier möglicherweise um ein Versehen oder ein
Missverständnis handeln. Indes besteht durchaus Anlass, weiter zu ermitteln und
insbesondere abzuklären, weshalb und auf wessen Veranlassung hin der
Verstorbene respektive Sterbende auf [] in Basel überführt worden ist und was
es mit der laut Akten geplanten Organentnahme auf sich hatte. Hier besteht
weiterer Klärungsbedarf.

Es ist insbesondere
nachvollziehbar, dass die durch den Tod ihres jungen Sohnes belastete und trauernde
Mutter Gewissheit darüber wünscht, aus welchen Gründen ihr sterbender Sohn nach
Basel [] überführt worden war. Die Staatsanwaltschaft kann das Verfahren gegebenenfalls
einstellen, falls sich der Verdacht auf einen Versuch der Störung des
Totenfriedens respektive auf einen Versuch der widerrechtlichen Organentnahme nicht
erhärtet. So ist denkbar, dass angesichts des Zeitdrucks bei unmittelbar
Verstorbenen immer zuerst eine Überführung auf die Pathologie stattfindet und
erst dort abgeklärt wird, ob gegebenenfalls überhaupt ein Einverständnis zur
Organentnahme besteht. Dies sind allerdings Spekulationen, darüber wird weiter
zu ermitteln sein. So drängen sich insbesondere die von der Beschwerdeführerin
bereits beantragte Befragung der beteiligten Notärztin sowie der Beizug der sachdienlichen
Unterlagen, insbesondere der Krankengeschichte des []spitals [] auf.

3.3.4Mit
dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Nichtanhandnahmeverfügung
vom 7. Mai 2018 aufzuheben, da in Bezug auf den Sachverhalt noch Fragen zu klären
sind. Sollte sich nach den Ermittlungen ergeben, dass der Tatbestand der versuchten
Störung des Totenfriedens respektive der versuchten Widerhandlung gegen das
Transplantationsgesetzes nicht erfüllt ist, hat die Staatsanwaltschaft das
Strafverfahren gestützt auf Art. 319 Abs. 1 StPO einzustellen.

4.

Die
Beschwerdeführerin wendet sich auch dagegen, dass die Nichtanhandnahmeverfügung
nach Rechtskraft auch dem [...]spital eröffnet worden wäre. Die
Staatsanwaltschaft hält dazu fest, das Ermittlungsverfahren sei gegen Unbekannt
geführt worden. Wenn der Tatbestand offensichtlich nicht erfüllt sei, erübrige
es sich, natürliche Personen als Beschuldigte zu identifizieren und gegen sie
formelle Strafverfahren zu eröffnen. Das [...]spital sei faktisch indes auch
beschuldigt, noch dazu in einem potentiell imageschädigenden und heiklen
Bereich. Dazu komme, dass die Beschwerdeführerin die Anzeige öffentlich gemacht
und in den Medien dem [...]spital gar organisierten Organhandel vorgeworfen
habe.

Grundsätzlich ist
eine Nichtanhandnahmeverfügung, noch dazu in einem Verfahren gegen Unbekannt, lediglich
den Anzeigestellern respektive Privatklägern zu eröffnen. Vorliegend wird die
Nichtanhandnahmeverfügung nicht rechtskräftig. Es kann somit offen bleiben, ob
angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Verfahrens, welches das []spital
tangiert und diesem zweifellos aus den Medien bekannt ist, die
Nichteinnahmeverfügung nach Rechtskraft auch dem [...]spital zu eröffnen gewesen
wäre.

5.

Für das
Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben (Art. 428
Abs. 1 StPO). Dem unentgeltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin, [...],
Advokat, werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 600., zuzüglich 7,7%
MWST von CHF 46.20, ausgerichtet.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Nichtanhandnahmeverfügung vom 5. Mai 2018 aufgehoben und die Sache wird zu
weiteren Ermittlungen im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft
zurückgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin, [],
Advokat, werden für das Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar
von CHF 600.. zuzüglich 7,7% MWST von CHF 46.20, ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die
unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft kann gegen den Entscheid
betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art.
135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit
schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano
Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).