bs_appellationsgericht · VD.2015.239 · 2015-12-15 · de
Rechtsverweigerungsbeschwerde (BGer-Nr. 2A_805/2019 vom 20. Januar 2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als
 Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2015.239

URTEIL

vom2. August 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan
Wullschleger

und a.o. Gerichtsschreiber M.A. HSG Nick Mezger

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Aufsichtskommission
über dieRekursgegnerin

Anwältinnen
und Anwälte Basel-Stadt

Bäumleingasse 1,
4051 Basel

Gegenstand

Rekursvom
12. November 2015

betreffend Rechtsverweigerung

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 22. Mai 2013 erstattete B____
mit Vollmacht ihrer Patientin C____ bei der Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte (nachfolgendAufsichtskommission)
eine aufsichtsrechtliche Anzeige gegen den Advokaten A____ (Rekurrent). Gemäss dieser
Anzeige soll der Rekurrent C____ im Rahmen ihrer Vertretung in einem Verfahren
betreffend fürsorgerischer Freiheitsentziehung (FFE, heute fürsorgerische
Unterbringung) vor dem Vormundschaftsrat "körperlich und seelisch zu nahe
gekommen" sein. Die Aufsichtskommission eröffnete in der Folge ein
aufsichtsrechtliches Verfahren betreffend Einleitung eines
Disziplinarverfahrens. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2015 (versandt am
17. Oktober 2016) sah die Aufsichtskommission von der Aussprechung einer
Disziplinarmassnahme gegen den Rekurrenten ab und auferlegte ihm die
Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gebühr von CHF 2'000. und den
Auslagen von CHF 600. (AK.2013.6). Den dagegen erhobenen Rekurs des
Rekurrenten wies das Verwaltungsgericht mit Urteil VGE VD.2016.228 vom
19. Juli 2017 kostenfällig ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das
Bundesgericht mit Urteil 2C_832/2017 vom 17. September 2018 gut, soweit es
darauf eintrat und wies die Sache zur Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen an das Verwaltungsgericht zurück. Mit Urteil vom
1. Dezember 2018 auferlegte das Verwaltungsgericht die Kosten des
Aufsichtsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000. und den Auslagen von
CHF 600. einerseits und diejenigen des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 300. einschliesslich
Auslagen andererseits weiterhin dem Rekurrenten. Die Anträge auf
Entschädigungen des Rekurrenten für die beiden Verfahren wurden abgewiesen.

Bereits mit Eingabe vom 12. November 2015 erhob der Rekurrent
eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte. Er beantragte die kosten- und entschädigungsfällige
Feststellung, dass die Aufsichtskommission eine Rechtsverweigerung begangen
habe, und verlangte, dass der Aufsichtskommission zu untersagen sei, im Rahmen
des Disziplinarverfahrens an einer mündlichen Verhandlung Befragungen zu seinem
Privatleben vorzunehmen, solange über den Gegenstand des Disziplinarverfahrens
kein rechtskräftiger Zwischenentscheid vorliege. Mit Vernehmlassung vom
23. November 2015 beantragte die Aufsichtskommission die Abweisung der
Beschwerde. Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 1. Dezember
2015. Darin erklärt er sein Desinteresse an der Behandlung seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde
und seines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Er beantragt, dass
die Kosten des Verfahrens zu Lasten der Aufsichtskommission zu verlegen seien,
da erst seine Rechtsverweigerungsbeschwerde zur Klarstellung von Seiten der
Präsidentin der Vorinstanz geführte habe, dass keine Befragung zu seinem
Privatleben stattfinden werde. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 nahm der
Instruktionsrichter von der Erklärung des Desinteresses an der Behandlung der
Rechtsverweigerungsbeschwerde und dem Verzicht auf das beantragte Verbot
Vormerk und stellte einen Entscheid des zuständigen Spruchkörpers in Aussicht.

Erwägungen

1.

1.1Die Entscheide der Aufsichtskommission über
die Anwältinnen und Anwälte sind gemäss § 21 Abs. 3 des
Advokaturgesetzes (SG 291.100) mit Rekurs an das Verwaltungsgericht anfechtbar.
Entscheiden sind die Verzögerung oder Verweigerung eines Entscheides
gleichgestellt (vgl. § 43 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; SG 270.100]). Für die Beurteilung eines Rekurses
ist grundsätzlich das Dreiergericht zuständig (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für
die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit ist indes unter
Einschluss des Kostenentscheids die Verfahrensleitung zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG).
Diese Bestimmung kommt auch auf Verfahren, die im Zeitpunkt der Wirksamkeit des
GOG am 1. Juli 2016 vor der betreffenden Instanz noch nicht durch
Entscheid abgeschlossen waren, zur Anwendung (§ 99 GOG). Soweit daher
mit der instruktionsrichterlichen Verfügung vom 3. Dezember 2015 vor dem
Hintergrund des damals geltenden aGOG noch auf einen Entscheid der Kammer
verwiesen wurde, liegt die Zuständigkeit für einen solchen Entscheid unter dem
seither revidierten GOG bei der Verfahrensleitung.

1.2Die Zuständigkeit des Verfahrensleiters
umfasst auch die Abschreibung nach erfolgtem Rückzug eines Rekurses (vgl.
Ratschlag des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt Nr. 14.0147.01
zur Totalrevision des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte
sowie der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft
vom 28. Mai 2014, S. 40). Einen solchen hat der Rekurrent mit seiner
Eingabe vom 1. Dezember 2015 vorgenommen, indem er sein Desinteresse an
der Behandlung seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde erklärt hat. Da er
gleichzeitig aber die Auferlegung der Kosten an die Vorinstanz verlangt hat,
entspricht dies der Erklärung eines Beschwerderückzugs protestando Kosten. Das
Verfahren ist daher als durch Rückzug der Beschwerde gegenstandslos geworden
abzuschreiben.

2.

2.1Es bleibt folglich über die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu entscheiden. Grundsätzlich ist der
Rückzug eines Rechtsmittels wie dessen Abweisung mit entsprechender Kostenfolge
zu behandeln. Ein Abweichen von diesem Grundsatz setzt voraus, dass der
Rückziehende seinen entsprechenden Kostenantrag u.a. mit dem mutmasslichen
Verfahrensausgang oder mit dem Verursacherprinzip begründet. In derartigen
Fällen unterzieht das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid allerdings
bloss einer summarischen Prüfung (VGE VD.2014.211 vom 22. April 2015
E. 2.1 und VD.2011.7 vom 2. Mai 2011 E. 2.1). Dies gilt in gleicher
Weise für eine zurückgezogene Rechtsverweigerungsbeschwerde. Es rechtfertigte
sich vorliegend aber zum Entscheid über die Kostenfolgen in diesem Verfahren
den Ausgang des aufsichtsrechtlichen Verfahrens in der Sache abzuwarten,
weshalb sich der vorliegende Entscheid entsprechend verzögert hat.

2.2Mit seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde hat
der Rekurrent geltend gemacht, bereits mit seinen Eingaben vom 15. Januar
und 16. September 2014 eine Verfügung zum Gegenstand des
Disziplinarverfahrens verlangt zu haben. Es sei darauf einfach auf die Anzeige
verwiesen worden. Schliesslich habe er mit Schreiben vom 10. September
2015 unter Bezugnahme auf die damals bevorstehende Verhandlung der Vorinstanz
vom 15. Dezember 2015, anlässlich derer Auskunftspersonen befragt werden
sollten, erneut einen beschwerdefähigen Entscheid der Kommission über den
Verfahrensgegenstand verlangt. Mit Schreiben vom 28. September 2015 habe
darauf die Instruktionsrichterin im Verfahren der Aufsichtskommission einfach
wiederholt, was ihres Erachtens zu untersuchen sei. Die Ansicht der Instruktionsrichterin,
erst nach der Untersuchung könne entschieden werden, ob private Gegebenheiten
verhältnismässig erforscht worden seien, verkenne die Beschränkung des
Disziplinarrechts auf berufliches Verhalten und den Schutz des Privatlebens,
welcher auch der Anwaltschaft zustehe. Da die Kommission trotz wiederholter
Anträge über eine Untersuchung seines Privatlebens nicht entschieden habe,
müsse eine entsprechende Verletzung der Grundrechte des Rekurrenten mittels
superprovisorischer Verfügung verhindert werden.

2.3Wie das Verwaltungsgericht bereits mit
seinem Entscheid VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 festgestellt hat, wird die
anwaltschaftliche Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufungsausübung
gemäss Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit
von Anwältinnen und Anwälten (BGFA, SR 935.61), welche Anwälten gebietet, alles
zu unterlassen, was geeignet wäre, das Vertrauen in den Anwalt oder die
Anwaltschaft zu beeinträchtigen, durch die Pflege einer persönlichen Beziehung
mit einer Mandantin nur dann verletzt, wenn sie unter den konkreten Umständen
des zu beurteilenden Einzelfalls geeignet ist, die Interessen der Mandantin zu
beeinträchtigen und/oder das Vertrauen in den Anwalt oder die Anwaltschaft zu
beeinträchtigten, und dies für einen gewissenhaften Anwalt unter den konkreten
Umständen voraussehbar ist. Gegen die Unabhängigkeitspflicht gemäss
Art. 12 lit. b BGFA verstösst die Pflege solcher Kontakte oder
einer solchen Beziehung nur dann, wenn unter den konkreten Umständen des zu beurteilenden
Einzelfalls die konkrete Gefahr besteht, dass diese Beziehung die Fähigkeit des
Anwalts, die Interessen der Mandantin als objektiv und kritisch urteilender
Helfer zu wahren, beeinträchtigt (E. 5.5). Das Verwaltungsgericht erwog
weiter, Gegenstand des in Frage stehenden Mandats sei die Wahrung der
Interessen einer psychisch kranken Person in einer persönlichen Notlage
gewesen. In einem solchen Fall sei die Gefahr, dass eine Vermengung von
Beruflichem und Privatem die Interessen der Mandantin beeinträchtigt, besonders
gross, habe sich C____ doch in einem Schwächezustand und zumindest zu Beginn in
einem Abhängigkeitsverhältnis zum Rekurrenten befunden. Die der Mandantin
zumindest im Nachhinein unangenehmen privaten Kontaktnahmen und die Pflege
einer persönlichen Beziehung seien daher unter den konkreten Umständen des zu
beurteilenden Einzelfalls in einer für den Rekurrenten voraussehbaren Weise
geeignet gewesen, die Interessen seiner Mandantin zu beeinträchtigen. Er habe
daher seine Sorgfaltspflicht gemäss Art. 12 lit. a BGFA verletzt
(E. 6).

Das Bundesgericht hat die rechtlichen Erörterungen des
Verwaltungsgerichts insoweit bestätigt, dass auch privates Verhalten gegenüber
einer Mandantin, das einen gewissen Bezug zu einem laufenden Mandat aufweist,
einem Disziplinarverfahren durch die Aufsichtskommission grundsätzlich
zugänglich sein kann (vgl. BGer 2C_832/2017 vom 17. September 2018 E.
2.3). Es überprüfte daher auch das private Verhalten des Rekurrenten gegenüber C____
und stellte fest, dass seine Bemühungen, dieser mittels privaten Kontakten
ausserhalb der juristischen Beratung helfen zu wollen, insgesamt als
unangebracht erscheinen würden. Einerseits begründe die Vermengung von
Beruflichem und Privatem latent die Gefahr der Beeinträchtigung der Interessen
der Klientschaft. Andererseits komme hinzu, dass sich C____ aufgrund ihres
psychischen Zustands in einer Art "Abhängigkeitsverhältnis" zu ihm
befunden habe. Gemäss der Feststellung des Bundesgerichts handelte es sich im
Ergebnis um eine unsorgfältige Mandatsführung im auftragsrechtlichen Sinne
(E. 3.3.1). Aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls, seines
Handelns aus "altruistischen Gründen" ohne "eigennützig[e]
Motiv[e]", welches getragen von der Sorge um das Wohlergehen seiner
Klientin war und vor dem Hintergrund, dass unangebrachte Berührungen
ausgeblieben seien, kam das Bundesgericht aber zum Schluss, dass das
Fehlverhalten des Rekurrenten nicht mit sachlichen Gründen als qualifizierte
Norm- bzw. Sorgfaltswidrigkeit bzw. als bedeutsamer Verstoss gegen die
Berufspflichten qualifiziert werden könne (E. 3.3.2 f.).

2.4Bereits mit ihrem Schreiben vom 28.
September 2015 und ihrer Verfügung vom 3. Juli 2013 hat die
Instruktionsrichterin der Aufsichtskommission den Rekurrenten auf diesen
Gegenstand des Verfahrens hingewiesen. Damit hat die Instruktionsrichterin dem
Rekurrenten die Prüfung in Aussicht gestellt, inwieweit seine "Telefonate
an [die] Klientin auch an Samstagen und Sonntagen und von seiner Privatnummer
aus", der "Ablau[f] des Bar [] Besuches", die Begutachtung der
Hände der Klientin, das "nahe hinsetzen" und die Fragen zur Kleidung
während der Termine in der Anwaltskanzlei des Rekurrenten, seine Einladung zum
Gutzi backen in dieser Kanzlei und die Einweihung von C____ in eigene persönliche
Belange mit einem Schweigegebot gegenüber deren eigenen Therapeutin, seine
Pflichten gemäss Art. 12 BGFA verletzt hätten. Es wurde den
Rekurrenten mitgeteilt, dass er und die geladenen Auskunftspersonen hierzu
befragt würden. Damit bezog sich die Instruktionsrichterin im Verfahren der
Aufsichtskommission auf die Prüfung, inwieweit mit der Anzeige ein privates
Verhalten im Rahmen eines anwaltschaftlichen Mandats vorliegt, mit welchem die
anwaltschaftlichen Sorgfaltspflichten verletzt worden ist. Die
Aufsichtskommission war daher berechtigt, die von ihr vorgesehenen Befragungen zum
Privatleben des Rekurrenten vorzunehmen. Vor diesem Hintergrund wäre der
Kommission nicht zu untersagen gewesen, diese Befragung vorzunehmen.

2.5Der Rekurrent hat sich mit seiner
Rechtsverweigerungsbeschwerde auch auf den Standpunkt gestellt, dass er die
Instruktionsrichterin im Disziplinarverfahren mehrfach vergeblich ersucht habe,
eine Zwischenverfügung betreffend den Gegenstand seiner Befragung zu erlassen,
was eine Rechtsverweigerung darstelle. Wie die Präsidentin der
Aufsichtskommission in ihrer Vernehmlassung ausgeführt hat, hatte sie dem
Rekurrenten bereits mit Verfügung vom 3. Juli 2013 näher den Umfang
des zu beurteilenden Verhaltens mitgeteilt und mit Schreiben vom
28. September 2015 erneut bestätigt. Darüber in einer selbständigen
Zwischenverfügung nochmals zu entscheiden, bestand kein Anlass, zumal über den
Gegenstand des Disziplinarverfahrens zu entscheiden nicht in die Kompetenz der
Instruktionsrichterin, sondern der Aufsichtskommission als Gesamtspruchkörper
fiel. Ein Anspruch auf Erlass einer selbständigen Zwischenverfügung könnte nur
bejaht werden, wenn bei Verzicht darauf dem Betroffenen ein nicht wieder
gutzumachender Nachteil im Sinne von § 10 Abs. 2 VRPG drohte
(vgl.Uhlmann/Wälle-Bär, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Auflage, Zürich 2016, Art. 45 N 11; Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2014.323 vom
21. Januar 2015 E. 2.2 [in: SOG 2015 Nr. 34]). Ein
solcher nicht wieder gutzumachender Nachteil ist im vorliegenden Fall nicht zu
erkennen und wird auch vom Rekurrenten in seinem Rekurs lediglich pauschal
behauptet, jedoch nicht weiter dargetan. Soweit die Aufsichtskommission in der
Verhandlung vom 15. Dezember 2015 den Gegenstand der Befragung in
unzulässiger Weise ausgeweitet hätte, hätte dies mit der Anfechtung des
Endentscheids noch gerügt werden können. Wäre demzufolge die selbständige
Anfechtung der geforderten Zwischenverfügung mangels eines nicht wieder
gutzumachenden Nachteils gar nicht zulässig gewesen, stand es im Ermessen der
Instruktionsrichterin, eine solche zu erlassen (Uhlmann/Wälle-Bär,
a.a.O., Art. 45 N 11; Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons
Solothurn VSBES.2014.323 vom 21. Januar 2015 E. 2.2 [in:
SOG 2015 Nr. 34]). Auch unter diesem Aspekt wäre der Rekurs deshalb
abzuweisen gewesen.

3.Nach dem vorstehend Gesagten wäre der
Rekurs abzuweisen gewesen, wenn er nicht gegenstandslos geworden wäre.
Dementsprechend hat der Rekurrent dessen Kosten mit einer Abschreibungsgebühr
von CHF 300. zu tragen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://:        Der
Rekurs wird als gegenstandslos abgeschrieben.

Der
Rekurrent trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Abschreibungsgebühr von
CHF 300..

Mitteilung
an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der a.o.
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben
werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne
14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.