bs_appellationsgericht · VD.2015.136 · 2002-05-10 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.136

URTEIL

vom22. Oktober 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Christian Schlumpf

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Kanton Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 6. März 2015

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

Sachverhalt

Der aus Nigeria
stammende A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1975, reiste am
23. Oktober 2000 illegal in die Schweiz ein. Mit Entscheid vom 10. Mai 2002
wurde sein Asylgesuch abgewiesen.  Am [...] 2002 heiratete er die aus
Kamerun stammende Schweizerin B____ und erhielt am 28. März 2003 eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 7. März 2008
erhielt er die Niederlassungsbewilligung.

Mit Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 8. Januar 2013 wurde der Rekurrent der versuchten
schweren Körperverletzung und der versuchten Nötigung schuldig erklärt und zu
einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, davon 24 Monate bedingt, verurteilt.
Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Appellationsgericht Basel-Stadt
die gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft gut und verurteilte
den Rekurrenten wegen versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchter Nötigung
zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Mit Urteil vom
19. Mai 2014 wies das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde
des Rekurrenten ab. In der Folge stellte der Rekurrent am 29. August 2014
beim Appellationsgericht ein Revisionsgesuch, welches mit Entscheid vom
6. Mai 2015 abgewiesen worden ist.

Am
5. Dezember 2013 verfügte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt, nach
Gewährung des rechtlichen Gehörs, den Widerruf der Niederlassungsbewilligung
des Rekurrenten und wies diesen aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wies es den
Antrag des Rekurrenten auf Sistierung des ausländerrechtlichen Verfahrens bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens vor Bundesgericht ab. Den dagegen
erhobenen Rekurs vom 16. Dezember 2013 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement
(Vorinstanz) mit Entscheid vom 6. März 2015 in der Hauptsache ab. Es
wies das Migrationsamt aber an, über das Gesuch der unentgeltlichen
Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren zu befinden. Gleichzeitig wies es
das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rekursverfahren
ab, verzichtete auf die Erhebung von Kosten und sprach ihm eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 500. inkl. Mehrwertsteuer zu.

Mit Eingabe vom
19. März 2015 erhob der Rekurrent gegen den Entscheid der Vorinstanz Rekurs
an den Regierungsrat. Nach Eröffnung des strafrechtlichen Revisionsentscheids erklärte
der Rekurrent mit Eingabe vom 8. Juni 2015, dass er den Entscheid der
Vorinstanz nur noch bezüglich der Kostenfrage anfechte. So beantragte er in
kosten- und entschädigungsfälliger Aufhebung der entsprechenden Ziffer des
Entscheids der Vorinstanz die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung für das gesamte bisherige Verfahren. Mit Schreiben vom
29. Juni 2015 überwies das Präsidialdepartement diesen Rekurs dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Mit
Vernehmlassung vom 3. August 2015 beantragte die Vorinstanz die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 13. August 2015
replizierte der Rekurrent. Die Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus
dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 29. Juni 2015,
gestützt auf § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates
und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (OG) und § 12 des Gesetzes über
die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt (VRPG).
Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids, mit dem ihm die
unentgeltliche Prozessführung verweigert und lediglich eine reduzierte Parteientschädigung
zugesprochen worden ist, im Umfang der von ihm zu tragenden Vertretungskosten unmittelbar
berührt und hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Er ist mithin gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert.

2.

2.1Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist allein die Verweigerung der unentgeltlichen
Prozessführung im verwaltungsinternen Rekursverfahren vor der Vorinstanz.

2.2Die
Vorinstanz hat erwogen, dass die Voraussetzungen zum Widerruf der
Niederlassungsbewilligung wegen Verurteilung zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 62 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG), trotz des damals noch hängigen Revisionsverfahrens vor
Appellationsgericht in der Strafsache, erfüllt seien. Die Vorinstanz ging davon
aus, dass der Rekurrent selbst bei einer Gutheissung des Revisionsgesuchs zu
einer überjährigen Freiheitsstrafe verurteilt würde. Ob dies auf einer Verurteilung
wegen versuchter vorsätzlicher Tötung oder bestenfalls wegen leichter Körperverletzung
mit einem gefährlichen Gegenstand gründe, für welche das Gesetz ebenfalls eine
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsehe, sei in ausländerrechtlicher
Hinsicht unerheblich. Denn das Appellationsgericht sei in seinem Strafurteil
von einem schweren Verschulden des Rekurrenten ausgegangen. Überdies sei die Wegweisung
aus der Schweiz zweifellos zumutbar und es liege keine Tangierung des Rechts
auf Familienleben vor. Der Rekurs sei daher als aussichtslos zu qualifizieren,
weshalb das Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen
sei.

2.3Dem
hält der Rekurrent in seiner Rekursbegründung entgegen, dass eine einfache
Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand in aller Regel zu einer
unterjährigen Freiheitsstrafe oder gar nur zu einer Geldstrafe führe. Bei
positivem Ausgang des Revisionsverfahrens hätte sich der Widerruf der
Niederlassungsbewilligung somit als unrechtmässig erwiesen. Die Ablehnung des
Revisionsgesuchs sei nicht ohne weiteres voraussehbar gewesen, zumal ihm im
Revisionsverfahren auch die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden sei.
Er habe sich lange Zeit in der Schweiz aufgehalten und hier ein Leben
aufgebaut. Die Angelegenheit sei für ihn daher wichtig gewesen, sodass er auch
bei genügenden finanziellen Mitteln keineswegs auf einen Rekurs verzichtet
hätte.

Weiter rügt der
Rekurrent die Praxis der Migrationsbehörden, bereits während eines laufenden
Strafverfahrens den Widerruf der Aufenthaltsberechtigung und dessen Vollzug
voranzutreiben. Diese Praxis stelle eine Singularität der beiden Basler Halbkantone
dar. Wolle man die Rechtskraft eines Strafurteils nicht abwarten, so dürfe dies
nicht auf Kosten des Rechtschutzes gehen. Die Verweigerung der unentgeltlichen
Prozessführung im Falle der Bedürftigkeit verstosse gegen die Mindeststandards
eines fairen Verfahrens und gegen die Unschuldsvermutung.

3.

3.1Wie
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht
geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29
Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV).
Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts gilt dieser verfassungsrechtliche
Anspruch für jedes staatliche Verfahren, unabhängig von der Rechtsnatur der
Entscheidungsgrundlagen und des Verfahrens, in welches der Rechtsuchende
einbezogen wird oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf (BGE 130 I 180
E. 2.2 S. 182, 128 I 225 E. 2.3 S. 227 mit Nachweisen;
vgl. VGEVD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1und VGE 642/2003 vom 4. August 2003 E. 3a, in:
BJM 2005 S. 100 ff.). Das basel-städtische Verwaltungsrecht enthält
in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG) und in
§§ 15 ff. derVerordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren(VGV) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege.
Dessen Regelungen gehen indessen nicht über die verfassungsrechtliche
Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGEVD.2011.59
vom 27. Oktober 2011 E. 2.1 mit Hinweisen). Aus diesem Grund
kann ohne weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt
werden (Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
S. 435 ff., 472).

3.2Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung
für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen
und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Nach der Rechtsprechung zum
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV
sind Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.1
S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218,
133 III 614 E. 5 S. 616); eine Partei soll einen Prozess,
den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb
anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129
E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3
S. 235 f.; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich
aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten zur
Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (vgl. BGE 133 III 614
E. 5 S. 616 und 129 I 129 E. 2.3.1
S. 135 f., je mit weiteren Nachweisen;VGE VD.2015.53 vom
26. Mai 2015 E. 2.1).Für den Anspruch auf
unentgeltliche Verbeiständung bedarf es zudem der Notwendigkeit der rechtlichen
Verbeiständung. Dies trifft zu, wenn Interessen der gesuchstellenden Partei in
schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung
erforderlich machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese
verfassungsrechtliche Minimalgarantie auch im Verwaltungsbeschwerde- und
Verwaltungsgerichtsverfahren (BGer 8C_453/2011 vom
29. Juli 2011 E. 2 und 8C_224/2011 vom
11. April 2011 E. 4).

3.3Im
Zeitpunkt, als der Rekurrent mit Eingabe vom 16. Dezember 2013 Rekurs
bei der Vorinstanz erhoben hat, war das Strafurteil des Appellationsgerichts
vom 2. Juli 2013, mit dem er wegen versuchter vorsätzlicher Tötung
und versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten
verurteilt worden war, schon seit längerer Zeit eröffnet worden. Die Beschwerde
in Strafsachen des Rekurrenten an das Bundesgericht war in jenem Zeitpunkt
allerdings noch hängig und wurde erst mit Urteil vom 19. Mai 2014
abgewiesen. Zu beachten ist aber, dass es sich bei der Beschwerde in Strafsachen
an das Bundesgericht nicht um ein ordentliches Rechtsmittel handelt. Deshalb
vermag sie die formelle Rechtskraft des Berufungsurteils grundsätzlich auch
nicht aufzuschieben (vgl. BGer6B_440/2008 vom 11. November 2008
E. 3.2 und E. 3.3, 2C_507/2012 vom 17. Januar 2013
E. 3.3, 2C_262/2010 vom 9. November 2010 E. 2.3).

Weiter ist zu
beachten, dass das Bundesgericht bereits mit Verfügung vom
28. August 2013  und somit lange vor Rekurseinreichung bei der
Vorinstanz  auf die Einholung einer Vernehmlassung des Appellationsgerichts verzichtet
hat. Mit Urteil vom 19. Mai 2014 hat es eine unrichtige
Sachverhaltsfeststellung durch das Appellationsgericht verneint, wobei es auf
neue, erstmals vor Bundesgericht vorgetragene Tatsachen und Beweismittel nicht
eingetreten ist, und die rechtliche Würdigung der Vorinstanz bestätigt. Das
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung hat es denn auch infolge
Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen. Vor diesem Hintergrund ist es
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die bei Rekurseinreichung noch
bestehende Hängigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht im Rahmen der
Beurteilung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht zugunsten
des Rekurrenten berücksichtigt hat.

3.4Während
der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens stellte der Rekurrent sodann mit
Bezug auf seine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung ein Revisionsgesuch
beim Appellationsgericht. Ein Revisionsgesuch stellt ein ausserordentliches
Rechtsmittel dar. Dessen Einreichung hemmt die formelle Rechtskraft des angefochtenen
Urteils nicht. Nur und erst bei einer Gutheissung des Revisionsbegehrens kann
die bereits eingetretene Rechtskraft der früheren Anordnung durchbrochen werden
(Art. 413 Abs. 2 und 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO]
e contrario).

Mit seinem
Revisionsbegehren hat der Rekurrent geltend gemacht, das Appellationsgericht
sei bei seiner Verurteilung wegen eines Tötungsdelikts von einem falschen
Sachverhalt ausgegangen. Es habe erwogen, er habe dem Geschädigten im Laufe eines
Streits mit einem Messer in die linke Hüfte oberhalb des Beckenkamms gestochen
und ihm dadurch eine ca. 2 cm breite und 89 cm tiefe Wunde zugefügt.
Tatsächlich sei jedoch gemäss dem Austrittsbericht der Notfallstation des
Universitätsspitals Basel vom 12. Mai 2012 die Stichverletzung nichtüberdem linken Beckenkamm nach oben Richtung Körpermitte, sondernunterhalbdes Beckenkamms erfolgt. Mit seinem Revisionsurteil vom 6. Mai 2015
hat das Appellationsgericht diese Auffassung aber verworfen. Es hat erwogen,
der Rekurrent habe die Lokalisation der Stichverletzung im Austrittsbericht vom
12. Mai 2012 falsch interpretiert. Bei richtigem Verständnis des
Austrittsberichts bestehe bezüglich der Lage der Einstichstelle wie auch der
Stichrichtung kein Widerspruch zwischen den ärztlichen Feststellungen und der
Beurteilung im abgeschlossenen Strafverfahren. Das Appellationsgericht habe in
seinem Berufungsentscheid die im IRM-Gutachten zweifelsfrei festgestellte Lokalisierung
der Verletzung übernommen, wenn es ausgeführt habe, der Einstich sei
ungefähr" auf Höhe des linken Beckenkamms erfolgt und nach oben und zur
Körpermitte hin verlaufen (AGE DG.2014.20 vom 6. Mai 2015 E. 2.4).

Daraus folgt,
dass das Revisionsgesuch auf einer falschen Beurteilung der ärztlichen Berichte
durch den Rekurrenten beruht. Vor diesem Hintergrund war das Revisionsverfahren
auch bei einer ex ante vorgenommenen Beurteilung nicht geeignet, die sich aus
der rechtskräftigen Verurteilung ergebende Aussichtslosigkeit des Rekurses an
die Vorinstanz umzustossen. Daran ändert auch nichts, dass dem Rekurrenten im
Revisionsverfahren mit Entscheid vom 14. Januar 2015   aufgrund
einer erst summarischen Prüfung der Sache durch die Instruktionsrichterin  die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden ist. In diesem Zeitpunkt wäre
allenfalls eine Abänderung des strafrechtlichen Urteils  im Sinne einer
Verurteilung aufgrund eines anderen Tatbestands  denkbar gewesen, was es rechtfertigte,
aus damaliger Sicht das Revisionsverfahren als nicht aussichtslos zu
beurteilen. Auch bei diesem Ergebnis des Revisionsverfahrens wäre aber kaum
eine Abänderung des ausländerrechtlichen Entscheids der Vorinstanz zu erwarten
gewesen, womit das Rekursverfahren ohne weiteres als aussichtslos qualifiziert
werden konnte. Die Einschätzung der Instruktionsrichterin im Revisionsverfahren
vermochte somit die Vorinstanz bei ihrer eigenen Beurteilung der
Aussichtslosigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren nicht zu binden.

3.5In
Anbetracht der obigen Ausführungen durfte die Vorinstanz  aufgrund einer
Beurteilung sowohl im Zeitpunkt der Rekurseinreichung wie auch ihres Entscheids
 von der Aussichtslosigkeit des Rekurses ausgehen und dem Rekurrenten die
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung verweigern.

4.

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
der Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten zu tragen. Der Rekurrent beantragt
die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung auch im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren. Seine prozessuale Bedürftigkeit ist erstellt. Zudem kann mit Bezug
auf den vorliegenden Streitgegenstand auch nicht von der Aussichtslosigkeit des
Rekurses ausgegangen werden. Vorliegend geht es nicht um die materielle Beurteilung
des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten und dessen
Wegweisung  deren Berechtigung nunmehr als unbestritten zu gelten hat ,
sondern lediglich um die Nichtgewährung der unentgeltlichen Prozessführung vor
der Vorinstanz. Diesbezüglich war der vorliegende Rekurs nicht von vorneherein
als aussichtslos zu bewerten. Dem Rekurrenten ist daher die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen. Daraus folgt, dass die Verfahrenskosten mit einer
Gebühr von CHF 600. zu Lasten des Staates gehen. Der Vertreter des Rekurrenten
ist auf der Grundlage seiner Honorarnote vom 8. Juni 2015 in Sachen
Rekurs RR zu entschädigen, allerdings unter Berücksichtigung der
Vertretungsansätze für die unentgeltliche Prozessführung (Stundenansatz von
CHF 200.; Entschädigung pro Kopie von CHF .25). Es sind ihm somit ein
Honorar von CHF 1071. und ein Auslagenersatz von CHF 62.45,
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 90.70 aus der Gerichtskasse
auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die ordentlichen Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600. gehen
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

Dem Rechtsvertreter des Rekurrenten, [...],
Advokat, wird ein Honorar von CHF 1071. sowie Ersatz der Auslagen in der
Höhe von CHF 62.45 und 8 % MWST von CHF 90.70 aus der
Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement

Regierungsrat

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.