bs_appellationsgericht · DG.2017.9 · 2016-12-06 · de
Ausstandsgesuch gegen den Appellationsgerichtspräsidenten


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DG.2017.9

ZWISCHEN-ENTSCHEID

vom9. März 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Olivier
Steiner,Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Gesuchsteller
1

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____Gesuchsteller
2

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen
den Appellationsgerichtspräsidenten

(im Berufungsverfahren ZB.2017.1)

Sachverhalt

A____ und B____
sind eingesetzte Willensvollstrecker im Nachlass der am 9. Juni 2014 verstorbenen
C____. Ein Grossteil des Nachlasses besteht aus Liegenschaften mit über
100 Mietobjekten. Diese werden seit längerer Zeit von der D____ AG
verwaltet. Auf Gesuch der beiden Willensvollstrecker hin verpflichtete das
Zivilgericht mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 die D____ AG gestützt
auf einen Bewirtschaftungsvertrag vom 15. Dezem­ber 2014/10. März 2015
vorsorglich, den beiden Willensvollstreckern innert Frist bis spätestens
9. Dezember 2016 im Entscheid näher bezeichnete Dokumente/Akten
herauszugeben bzw. über im Entscheid spezifizierte Gegenstände Rechenschaft
abzulegen. Diese Anordnung wurde mit der Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 500. für jeden Tag der Nichterfüllung sowie der Bestrafung der
verantwortlichen Organe der D____ AG gemäss Art. 292 StGB (Busse
bis CHF 10'000.) im Widerhandlungsfalle verbunden. Mit
Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 6. Dezem­ber 2016 erklärte das
Zivilgericht diesen Entscheid für vollstreckbar.

Gegen diesen
Entscheid hat die D____ AG am 9. Januar 2017 Berufung erhoben
mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Abweisung des Gesuchs
um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme betreffend Herausgabe von Akten und
Rechenschaftsablage, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In ihrer
Berufungsantwort vom 27. Januar 2017 haben die beiden Willensvollstrecker
ihr Begehren um Abweisung der Berufung und Bestätigung des Entscheids des Zivilgerichts
vom 6. Dezember 2016 mit dem Antrag verbunden, dass
Appellationsgerichtspräsident E____ in den Ausstand trete, dies wegen
Befangenheit. Mit Stellungnahme vom 2. Februar 2017 beantragt der
abgelehnte Appellationsgerichtspräsident die kostenfällige Abweisung des
Ausstandsgesuchs. Die beiden Gesuchsteller halten mit Replik vom 20. Februar 2017
an ihrem Ausstandsgesuch fest. Die D____ AG hat sich am
20. Februar 2017 mit Antrag auf Abweisung des Ausstandsgesuchs vernehmen
lassen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Zuständig zur
Beurteilung der Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts ist das
Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 und
§ 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Über
streitige Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Dreiergerichts entscheidet das
Dreiergericht des betreffenden Gerichts ohne die abgelehnte Gerichtsperson (Art. 50
Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] in
Verbindung mit § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG). Diese wird für die
Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied
ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG).

2.

2.1Dem
hier zu beurteilenden Ausstandsgesuch ist folgendes prozessuales Geschehen
vorausgegangen: Mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 verpflichtete das
Zivilgericht im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens gestützt auf
einen Bewirtschaftungsvertrag die D____ AG, bis zum
9. Dezember 2016 bestimmte Dokumente/Akten betreffend die Verwaltung
von zum Nachlass der C____ gehörenden Liegenschaft an die Gesuchsteller
herauszugeben bzw. darüber Rechenschaft abzulegen. Noch während laufender
Berufungsfrist gelangte die D____ AG am 9. Dezember 2016 an das
Appellationsgericht mit dem Antrag, dass der Entscheid des Zivilgerichts vom
6. Dezember 2016 im Sinn einer superprovisorischen Massnahme sofort
nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegner aufzuheben sei. Eventualiter
verlangte die D____ AG, die auf dem Entscheid angebrachte sofortige
Vollstreckbarkeit aufzuheben, subeventualiter aufzuschieben bis zum Erlass
eines neuen Entscheids in der Sache nach Gewährung des rechtlichen Gehörs. Mit
Verfügung vom 12. Dezember 2016 (Appellationsgerichtsverfahren BEZ.2016.60) ordnete
der Appellationsgerichtspräsident unter anderem an, dass die Vollstreckbarkeit
des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 superprovisorisch
aufgeschoben wird (Verfügungsdispositiv, Ziff. 1), und setzte den beiden
Gesuchstellern Frist bis zum 23. Dezember 2016 zur Stellungnahme
(Verfügungsdispositiv, Ziff. 2). Mit Eingabe vom 22. Dezember 2016
verlangten die Gesuchsteller die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs vom 9. Dezember
2016 um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme (Rechtsbegehren 1)
und die Aufhebung von Ziff. 1 der Verfügung vom 12. Dezember 2016 sowie
entsprechender Bestätigung der (superprovisorisch aufgeschobenen)
Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016
(Rechtsbegehren 2). Am 30. Dezember 2016 verfügte der Appellationsgerichtspräsident,
dass die Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom
6. Dezember 2016 vorsorglich aufgeschoben werde, bis die Rechtsmittelinstanz
im Fall der Ergreifung eines Rechtsmittels gegen diesen Entscheid über den
Aufschub der Vollstreckbarkeit entschieden habe. Der Aufschub der Vollstreckbarkeit
falle dahin, wenn die D____ AG nach Zustellung des begründeten Entscheids
des Zivilgerichts auf ein Rechsmittel verzichte oder die Rechtsmittelfrist
ungenutzt verstreichen lasse. Am 9. Januar 2017 erhob die D____ AG
beim Appellationsgericht Berufung gegen den  nunmehr schriftlich begründeten 
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 (Appellationsgerichtsverfahren
ZB.2017.1).

2.2

2.2.1Die
Gesuchsteller begründen die Ablehnung des Appellationsgerichtspräsidenten E____
im Berufungsverfahren ZB.2017.1 in erster Linie damit, dass er sich in seiner
Verfügung vom 30. Dezember 2016 im Verfahren BEZ.2016.60 in einer
sachlich nicht notwendigen und ungewöhnlich absoluten Weise zu den Chancen der
Berufung geäussert und sich damit in einem Mass festgelegt habe, die ihn nicht
mehr als unvoreingenommen erscheinen lasse (Berufungsantwort im Verfahren ZB.2017.1,
Rz 63 ff.).

2.2.2Die
Schweizerische Zivilprozessordnung regelt den Ausstand in Art. 4751.
Gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO tritt eine Gerichtsperson unter
anderem in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als
Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand, als Sachverständige
oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als Mediatorin oder Mediator in
der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn sie aus anderen Gründen,
insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer
Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Kein Ausstandsgrund für sich
allein ist insbesondere die Mitwirkung bei der Anordnung vorsorglicher
Massnahmen (Art. 47 Abs. 2 lit. d ZPO). Die den Ausstand
begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen
will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Art. 4751 ZPO
konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien
auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6
Ziff. 1 EMRK; vgl.Kiener,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 47 N 1).
Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn
Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der
Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der
Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit
begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht
verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242 und
139 I 121 E. 5.1 S. 125;Kiener,
a.a.O., Art. 47 N 2). Wenn eine Gerichtsperson in einem früheren
Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst gewesen ist, ist
massgebend, ob sie sich durch ihre Mitwirkung an einer früheren Entscheidung in
einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als
unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen
erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 329
und 133 I 89 E. 3.2 S. 92). Der Unterschied zwischen
zulässiger und unzulässiger Vorbefassung besteht darin, ob die vorbefasste
Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt
oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens
bereits eine feste Meinung gebildet (BGE 140 I 326 E. 6.3
S. 333 mit Hinweisen).

2.2.3Die
Gesuchsteller stossen sich an folgender Äusserung des abgelehnten Appellationsgerichtspräsidenten
im Beschwerdeverfahren BEZ.2016.60: Den vorsorglichen Aufschub der
Vollstreckbarkeit des zivilgerichtlichen Entscheids vom 6. Dezember 2016
hat der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 30. Dezember
2016 unter anderem damit begründet, dass bei summarischer Prüfung
"zumindest die ernsthafte Möglichkeit" bestehe, dass ein Rechtsmittel
gegen diesen Entscheid "jedenfalls zu einem Grossteil auch aus materiellen
Gründen gutgeheissen" werde (Verfügung vom 30. Dezember 2016 im Beschwerdeverfahren
BEZ.2016.60, E. 6 am Ende). Die Gesuchsteller halten dafür, dass der
abgelehnte Appellationsgerichtspräsident sich hierbei mit einer Absolutheit und
Bestimmtheit hinsichtlich einer konkret zu entscheidenden Rechtsfrage geäussert
und sich damit in einem Mass festgelegt habe, das ihn nicht mehr als
unvoreingenommen erscheinen lasse (Berufungsantwort im
Verfahren ZB.2017.1, Rz 63 1. Einzug). Der abgelehnte
Appellationsgerichtspräsident hält demgegenüber seine Formulierung für ebenso
offen wie die im Entscheid BGer 5A_/584/2010 vom 30. November 2010
E. 4.2 von der kantonalen Erstinstanz vorgenommene Einschätzung, dass
"eine gewisse Wahrscheinlichkeit" bestehe, dass die Klage Aussicht
auf Erfolg haben könnte.

Den Gesuchstellern
kann insofern gefolgt werden, als in der Formulierung "ernsthafte
Möglichkeit" eine um eine Nuance deutlichere Meinungsäusserung zum
Ausdruck kommt als in der Wendung "eine gewisse Wahrscheinlichkeit". Auch
wenn der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident in der Frage des Aufschubs
der Vollstreckbarkeit des zivilgerichtlichen Entscheids vom
6. Dezember 2016 in der Beurteilung der Prozessaussichten vorliegend
eine etwas deutlichere Sprache gewählt hat, so ist er mit seiner Formulierung
nicht so weit gegangen, dass er sich damit bereits in einem Mass festgelegt
hätte, das ihn im  zwischenzeitlich angehobenen  Berufungsverfahren ZB.2017.1
als voreingenommen erscheinen liesse. Dies kann umso mehr gelten, als er die im
Berufungsverfahren möglicherweise entscheidende Frage, inwiefern
Informationsleistungen aus Auftragsrecht Gegenstand vorsorglicher Massnahmeentscheide
sein können, ausdrücklich offen gelassen hat (Verfügung vom 30. Dezember 2016
im Beschwerdeverfahren BEZ.2016.60, E. 6). Der abgelehnte
Appellationsgerichtspräsident hat den Endentscheid damit entgegen den
Vorbringen der Gesuchsteller nicht mit einer Absolutheit und Bestimmtheit
vorweggenommen, die seinen Ausstand im Berufungsverfahren nahe legen würden.

2.3

2.3.1Die
Gesuchsteller begründen ihr Ausstandsbegehren im Weiteren damit, dass der
abgelehnte Appellationsgerichtspräsident von 2009 bis 2013 als Advokat
Mitarbeiter der Anwaltskanzlei F____ gewesen sei. Zum gleichen Zeitpunkt sei
der Rechtsvertreter der D____ AG Partner dieser Kanzlei und damit sein
Arbeitgeber gewesen. Dieses Unterordnungsverhältnis lasse den Appellationsgerichtspräsidenten
nicht mehr als unbefangen erscheinen (Berufungsantwort im Verfahren ZB.2017.1,
Rz 63 f.).

Der abgelehnte
Appellationsgerichtspräsident führt hierzu aus, dass er vom 1. Oktober 2005 bis
30. September 2006 als Volontär und vom 18. August 2008 bis 31. Oktober
2010 als Associate Arbeitnehmer der genannten Anwaltskanzlei gewesen sei. Ob
der heutige Rechtsvertreter der D____ AG in dieser Zeit Partner bei dieser
Kanzlei gewesen sei, könne er aus eigener Erinnerung nicht beurteilen. Während
jener Tätigkeit habe er gelegentlich mit ihm Kontakt gehabt. Es sei jedoch
nicht ersichtlich, inwiefern diese Umstände bei objektiver Betrachtung den
Anschein der Befangenheit begründen würden oder geeignet sein sollten,
Misstrauen in seine Unbefangenheit zu erwecken (Stellungnahme des abgelehnten
Appellationsgerichtspräsidenten, S. 2 f.). In Ergänzung hierzu lässt
die D____ AG ausführen, dass ihr Rechts­vertreter vom
1. Januar 2010 bis 31. Januar 2013 als Partner für F____ (und
zuvor als Mitarbeiter) tätig gewesen sei. Das formell bestehende
Subordinationsverhältnis habe sich jedoch nie ausgewirkt, da es keine Tätigkeit
des abgelehnten Appellationsgerichtspräsidenten in Mandaten ihres heutigen
Rechtsvertreters gegeben habe (Stellungnahme der D____ AG, Rz 5).

2.3.2Nach
dem Auffangtatbestand von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO können
auch andere, über die in lit. ae hinausgehende Konstellationen, wie namentlich
Freundschaft oder Feindschaft einer Gerichtsperson mit einer Partei oder ihrer
Vertretung, zu einer ausstandsbegründenden Befangenheit führen. Um unter dem
Titel der Freundschaft eine unzulässige Nähe zwischen der Gerichtsperson und
einer Partei bzw. ihrer Vertretung annehmen zu können, braucht es mehr als eine
blosse Bekanntschaft. Infolge der kleinräumigen Verhältnisse hierzulande
geschieht es in der Praxis regelmässig, dass sich Gerichtspersonen und
Advokaten bzw. Advokatinnen aufgrund der gemeinsamen Ausbildung, des fachlichen
Austausches und/oder der beruflichen Zusammenarbeit kennen (dazu
BGE 138 I 1 E. 2.4 S. 5). Diese persönliche Nähe ist
systemimmanent und daher wenig geeignet, per se schon Argwohn an der Parteilichkeit
einer Gerichtsperson zu wecken (Wullschleger,
in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 47
N 31). Gerichtspersonen müssen grundsätzlich in der Lage sein, in solchen
Fällen einfacher Bekanntschaft zu abstrahieren und die rechtliche
Problemstellung in den Vordergrund zu stellen (Rüetschi,
in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 47
N 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht kann deshalb eine
Voreingenommenheit des Richters bzw. der Richterin nur bei Vorliegen spezieller
Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden. Nur wenn die Intensität und
Qualität der beanstandeten Beziehung vom Mass des sozial Üblichen abweicht und
bei objektiver Betrachtung geeignet ist, sich auf die Partei selbst und deren
Prozess auszuwirken, und derart den Anschein von Befangenheit hervorzurufen
vermag, lässt sich der Ausstand der abgelehnten Gerichtsperson fordern
(BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.).

2.3.3Zwischen
der abgelehnten Gerichtsperson und dem Rechtsvertreter der D____ AG
bestand nach deren Aussagen eine gemeinsame Tätigkeit in der Anwaltskanzlei F____
im Sinn des inkriminierten Subordinationsverhältnisses lediglich während einer
kurzen Zeitspanne von zehn Monaten (Aufnahme G____ als Partner per
1. Januar 2010, Austritt E____ als Angestellter per 31. Oktober 2010).
Die Gesuchsteller legen nicht dar, inwiefern diese vergangene berufliche
Beziehung über das sozial Übliche hinausgegangen wäre und namentlich noch in
die Gegenwart hineinwirken würde. Entsprechende Hinweise der Beteiligten auf
ihre berufliche Laufbahn in ihren aktuellen Profilen in den sozialen Medien
(Facebook, LinkedIn) sind objektiv betrachtet jedenfalls nicht geeignet, den
Anschein der Voreingenommenheit des abgelehnten Appellationsgerichtspräsidenten
zu Gunsten des Rechtsvertreters der D____ AG zu erwecken. Dass der genannte
Rechtsvertreter früher Partner der Anwaltskanzlei war, in welcher der
abgelehnte Appellationsgerichtspräsident früher als Angestellter tätig war,
vermag daran nichts zu ändern, umso mehr als ersterer offenbar nie der direkte
Vorgesetzte des letzteren gewesen war. Zudem war der abgelehnte
Appellationsgerichtspräsident im Basler Büro beschäftigt, während der
Rechtsvertreter der D____ AG im Zürcher Büro tätig war. Hat das
Bundesgericht im Urteil BGer 1C_474/2014 vom 9. Februar 2015
E. 3.1 auch nach langjähriger Büropartnerschaft, die mittlerweile anderthalb
Jahre zurücklag, mangels weiterer spezieller Anhaltspunkte das Vorliegen einer
besonderen, ausstandsbegründenden Freundschaft abgelehnt, muss dies vorliegend erst
recht für das bereits über sechs Jahre zurückliegende, gerade mal zehn Monate dauernde
Unterordnungsverhältnis gelten. Es deutet nichts darauf hin, dass der abgelehnte
Appellationsgerichtspräsident vorliegend nicht die gebotene Distanz wahren
könnte.

3.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident mit seinen
Äusserungen in der Verfügung vom 30. Dezember 2016 im Beschwerdeverfahren BEZ.2016.60
bei objektiver Betrachtung nicht den Anschein erweckt hat, den Endentscheid im
Berufungsverfahren ZB.2017.1 bereits vorweggenommen zu haben. Ebenso wenig
kann aus dem blossen Umstand, dass er und der Rechtsvertreter der D____ AG
vor über sechs Jahren in der gleichen Anwaltskanzlei tätig gewesen sind, auf
eine ausstandsbegründende Befangenheit geschlossen werden. Das Ausstandsgesuch
ist somit abzuweisen.

Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend haben die Gesuchsteller dessen Kosten zu tragen (Wullschleger, a.a.O., Art. 50
N 13) Die Gebühr für Entscheide über Ablehnungsbegehren beträgt
CHF 200. bis 3'000. (Ziff. 11 Abs. 1 Ziff. 9 der
Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, 154.810]). Die Gebühr wird
vorliegend auf CHF 500. festgesetzt. Da die D____ AG für das Ausstandsverfahren
keine Parteientschädigung verlangt hat, ist eine solche auch nicht zuzusprechen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Die Gesuchsteller tragen die
Gerichtskosten des Ausstandsverfahrens von CHF 500..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.