bs_appellationsgericht · VD.2017.43 · 2016-12-12 · de
verspätete Rekursanmeldung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.43

URTEIL

vom31. Mai 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Rekurrent

Wohnort unbekannt

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 12. Januar 2017

betreffend verspätete
Rekursanmeldung

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 12. Dezember 2016 verlängerte das Migrationsamt des Bereichs
Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) die Aufenthaltsbewilligung von A____, einem
brasilianischem Staatsangehörigen, nicht und wies ihn aus der Schweiz und dem
Schengenraum weg. Für die Ausreise setzte es ihm Frist bis zum
11. März 2017. Auf den hiergegen erhobenen Rekurs trat das Justiz-
und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 12. Januar 2017
wegen verspäteter Rekursanmeldung nicht ein.

Hiergegen hat A____
mit Eingabe vom 23. Januar 2017 beim Regierungsrat Rekurs erhoben und
begründet. Damit verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Ansetzung einer Frist zur Begründung des Rekurses vor der Vorinstanz,
eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur ordnungsgemässen
Durchführung des Rekursverfahrens. Mit Schreiben vom 8. Februar 2017
hat das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid
überwiesen. Das JSD beantragt mit Rekursantwort vom 15. März 2017 die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. DerRekurrenthält mit Replik vom 18. April 2017 an seinen Anträgen fest. Die Tatsachen
und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit vorliegend von Belang, aus dem
angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Präsidialdepartement hat den vorliegenden Rekurs mit Schreiben vom
8. Februar 2017 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen
Zuständigkeit gegeben ist. Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheiden
unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit
einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von
§ 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat.

2.

2.1Die
Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid damit begründet, dass die
angefochtene Verfügung demRekurrenten am
13. Dezember 2016 durch die Polizei Basel-Landschaft, Hauptposten
Therwil, zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden sei. Die
10-tägige Frist zur Anmeldung des Rekurses habe am 23. De­zember 2016
geendet, womit die Rekursanmeldung vom 3. Januar 2017 nicht mehr in
der gesetzlichen Frist erfolgt sei (angefochtener Entscheid, S. 2). DerRekurrentbestreitet, dass ihm auf dem
Polizeiposten in Therwil die fragliche Verfügung vom
12. Dezember 2016 ausgehändigt worden sei (Replik, Ziff. 2). Im
Bericht des Hauptpostens Therwil der Polizei Basel-Landschaft vom
13. Dezember 2016 sei die Rede von einer "Zustellung der
Landesverweisung". Ihm gegenüber sei bislang jedoch keine Landesverweisung
ausgesprochen worden. Diesem Bericht könne nicht präzise entnommen werden,
welche Dokumente ihm genau "zugestellt" worden seien. Zudem sei auch
keine Empfangsbestätigung aktenkundig (Rekurs, Ziff. 6). Aus diesen
Gründen sei alleinig auf die aktenkundige und von ihm unterschriftlich
bestätigte Aushändigung der Verfügung am 24. Dezember 2016 im
Untersuchungsgefängnis Waaghof abzustellen (Rekurs, Ziff. 8).

2.2Mit
E-Mail vom 12. Dezember 2016 übermittelte die zuständige
Sachbearbeiterin des Bereichs BdM die vorliegend zur Diskussion stehende
Verfügung betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
Wegweisung zusammen mit der Ausreisemeldung und einer Empfangsbestätigung an
den Leiter des Polizeipostens Therwil mit der Bitte, diese Unterlagen demRekurrenten gegen Unterschrift auszuhändigen,
nachdem dieser an einer Adresse in Therwil hatte ermittelt werden können (dazu
auch Rekursantwort, Rz 3). Es bestehen letztlich keine Zweifel daran, dass
demRekurrenten tags darauf, als er
unbestrittenermassen zur Vorsprache auf dem Polizeiposten erschien, die
Verfügung wie auch die Ausreisemeldung übergeben wurden. Es trifft zwar zu,
dass keine Empfangsbestätigung aktenkundig ist, doch liegt ein Bericht von Kpl B____
vom 13. Dezember 2016 vor, wonach diese Dokumente dem Rekurrenten
übergeben wurden. Dieser Bericht mag insofern unpräzise sein, als er im Betreff
von einer "Zustellung der Landesverweisung" spricht. Er erwähnt aber
unmissverständlich die Dokumente des Amtes für Migration Basel-Stadt, die demRekurrenten zugestellt worden seien. Aufgrund
des Umstands, dass nur ein Tag zuvor die streitgegenständliche Verfügung der
Polizei in Therwil zugestellt worden war, steht ausser Zweifel, dass demRekurrenten am 13. Dezember 2016 genau
diese Verfügung betreffend Nichtverlängerung und Wegweisung vom
12. Dezember 2016 ausgehändigt wurde. Dass dem Rekurrenten eine von
einem Strafgericht ausgefällte Landesverweisung ausgehändigt worden wäre, kann
nicht angenommen werden, führt er doch selber an, dass ihm gegenüber bislang
keine Landesverweisung ausgesprochen worden sei (Rekurs, Ziff. 6). Indiz
für die Aushändigung der Nichtverlängerungs- und Wegweisungsverfügung des
Migrationsamts ist ferner die Angabe von Kpl B____, dass derRekurrentihm bei der mündlichen Erläuterung
der Dokumente geantwortet habe, dass "er bis zum Termin im März seine
Freundin heiraten werde". Diese Erklärung desRekurrenten bezog sich offensichtlich auf die mit der
Wegweisungsverfügung gesetzte Ausreisefrist bis zum 11. März 2017.
Damit brachte er unverhohlen seine Absicht zum Ausdruck, sich mittels Heirat
ein neues Aufenthaltsrecht zu verschaffen. Eine derartige Äusserung würde
keinen Sinn machen, wenn demRekurrenten
nicht zuvor mittels der Verfügung eröffnet worden wäre, dass die
Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung angeordnet
worden war. Dieses Geschehen ist durch den diensthabenden Kpl. B____ in einem
ergänzenden Bericht vom 26. Januar 2017 zu Handen der Vorinstanz
vollumfänglich bestätigt worden. Das Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, an
diesen Aussagen zu zweifeln, womit ohne Weiteres darauf abgestellt werden kann.
Unter diesen Umständen erübrigt sich auch die vomRekurrenten geforderte amtliche Erkundigung bei der
Kriminalpolizei Basel-Stadt betreffend Zustellung der Verfügung vom
12. Dezember 2016 durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt (Replik,
Ziff. 3), zumal diese Verfügung dem Rekurrenten, als er am
24. Dezember 2016 in Untersuchungshaft sass, nicht durch einen
Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft, sondern des Migra-tionsamts ein zweites Mal
übergeben wurde.

2.3Zu
prüfen bleibt, ob es sich bei der Aushändigung einer Verfügung, welche vom
Migrationsamt per E-Mail an die Kantonspolizei Basel-Landschaft zur
persönlichen Übergabe übermittelt worden und somit nicht im Original
unterzeichnet war, um eine gehörige Eröffnung handelt.

2.3.1Bezüglich
der Form und des Inhalts von Verfügungen schreibt § 39 OG vor, dass
Verfügungen in der Regel schriftlich zu erlassen, ausdrücklich als solche zu
bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind, die das
zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die
Rechtsmittelfrist nennt. In gleicher Weise statuiert das Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) als Voraussetzung für eine
ordnungsgemässe Eröffnung von Verfügungen deren Schriftform (Art. 34
Abs. 1 VwVG) sowie das Erfordernis, schriftliche Verfügungen als
solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen (Art. 35 Abs. 1 und 2 VwVG). Bezüglich der
Beförderung und Zustellung von Verfügungen stellen hingegen weder das OG noch
das VwVG Vorschriften auf. Verfügungen können daher grundsätzlich auf
postalischem Weg (sei es per Einschreiben, A-Post plus, A- oder B-Post) oder
durch persönliche Übergabe (durch Bote, Gehilfe, Polizei oder andere Behörden)
eröffnet werden (Uhlmann/Schilling-Schwank,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 34 N 10;Kneubühler,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 34 N 4). Die
Eröffnung auf elektronischem Weg ist  zumindest im Anwendungsbereich des VwVG
 nur unter gewissen Voraussetzungen zulässig (vgl. Art. 34 Abs. 1bis VwVG).
Vorliegend wurde die streitgegenständliche Verfügung vom 12. Dezember 2016
dem Rekurrenten am 13. Dezem­ber 2016 persönlich durch einen Angehörigen
der Kantonspolizei Basel-Landschaft übergeben (oben E. 2.2) und damit
ordnungsgemäss eröffnet. Dass hierfür keine Empfangsbestätigung vorliegt,
sondern die Übergabe nur durch die Aussagen des Polizisten belegt ist, ist ohne
Belang. Denn der Beweis der Zustellung einer Verfügung kann sich auch aus
anderen Indizien oder der Gesamtheit der Umstände ergeben
(BGE 136 V 295 E. 5.9 S. 309 f. [=
Praxis 2011 Nr. 12]).

2.3.2Bei
dem demRekurrenten ausgehändigten
Verfügungsexemplar handelte es sich nicht um eine Originalausfertigung, sondern
um einen Ausdruck der eingescannten und per E-Mail an den Hauptposten Therwil
übermittelten Verfügung. Im Bereich des Privatrechts umfasst das
Schrifterfordernis auch die eigenhändige Unterzeichnung des Schriftstücks
(Art. 13 f. des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Fraglich ist,
ob das Schrifterfordernis nur bei Vorliegen der Originalurkunde erfüllt ist
oder auch die blosse Kopie oder der Ausdruck einer eingescannten Bilddatei
genügen. Diese Frage wird für das Privatrecht unterschiedlich danach
beantwortet, ob sie sich in verfahrensrechtlichem oder materiellem Kontext
erhebt (für eine Übersicht siehe etwaSchwenzer,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
6. Auflage, Basel 2015, Art. 13 N 14 ff. undWiegand/Hurni, in: Honsell [Hrsg.],
Kurzkommentar Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 13 N 14). Im Bereich
des Verwaltungsrechts besteht die Regel, dass eine Verfügung, die keine oder
eine falsche Unterschrift trägt, grundsätzlich mangelhaft ist
(BGE 501 II 501 E. 3.2.2 S. 504). Nach neuerer
Rechtsprechung und Lehre ist die Unterschrift jedoch nicht
Gültigkeitserfordernis, wenn das anwendbare Recht nicht ausdrücklich eine Unterschrift
verlangt. Da die Berufung auf Formmängel aber durch den Grundsatz von Treu und
Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) begrenzt wird, ist letztlich
entscheidend, ob einer Partei aus der fehlerhaften Eröffnung ein Nachteil
erwachsen und sie dadurch benachteiligt ist (BVGer C-1410/2013 vom
23. Februar 2015 E. 1.2.3;Uhlmann/Schilling-Schwank,
a.a.O., Art. 38 N 25).

2.3.3Vorliegend
findet sich im AuG keine Vorschrift, wonach Verfügungen über die Erteilung, die
Nichtverlängerung oder den Widerruf von Aufenthalts- und anderen Bewilligungen
und über die Wegweisung zu unterzeichnen wären. Ebenso wenig ergibt sich aus
dem OG als dem hier anzuwendenden Verfahrenserlass die Notwendigkeit der
Unterschrift als Gültigkeitserfordernis. Dessen ungeachtet ist die Verfügung
des Migrationsamts vom 12. Dezember 2016 unterzeichnet worden und
zwar gleich doppelt, einerseits von der Leiterin Aufenthalte, andererseits von
der zuständigen Sachbearbeiterin. Mit der namentlichen Nennung der beiden
Entscheidträgerinnen und ihrer Funktion unter Beifügung ihrer eigenhändigen
Unterschrift ist dem Erfordernis der Authentizität der Verfügung und der
Identifizierbarkeit der verfügenden Personen mit Blick auf die allfällige
Geltendmachung von Ausstandsgründen (vgl.Kneubühler,
a.a.O., Art. 34 N 5) vollumfänglich Genüge getan. Die Verfügung
erfüllt damit auch unter diesem Aspekt unbestreitbar die formellen
Gültigkeitsvoraussetzungen. Wie es mangels gegenteiliger Vorschriften auch
möglich ist, Verfügungen mit faksimilierten und photokopierten Unterschriften
zu eröffnen (Uhlmann/Schilling-Schwank,
a.a.O., Art. 34 N 8), war es vorliegend auch zulässig, demRekurrenten am 13. Dezember 2016
lediglich den Ausdruck einer auf elektronischem Weg verschickten Bilddatei auszuhändigen
(vgl. hierzu auchSchwenzer,
a.a.O., Art. 13 N 14c undWiegand/Hurni, a.a.O., Art. 13 N 10). Es ist nicht zu
erkennen, in welcher Hinsicht ihm daraus ein Nachteil erwachsen sein könnte,
welcher ihn daran gehindert haben könnte, fristgerecht auf dem Rechtsmittelweg
gegen die Verfügung anzugehen. DerRekurrentmacht denn auch gar keinen entsprechenden Nachteil geltend. Auch unter diesem
Aspekt ist die Zustellung der Verfügung vom 12. Dezember 2016 an denRekurrenten deshalb nicht zu beanstanden.

2.4Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Verfügung des Migrationsamts vom
12. Dezember 2016 demRekurrenten
am 13. Dezember 2016 auf dem Hauptposten Therwil der Polizei
Basel-Landschaft ordnungsgemäss zugestellt worden ist. Die 10-tägige Frist für
die Anmeldung des Rekurses gegen die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung hat demzufolge am
23. Dezember 2016 geendet (§ 46 OG). Die Vorinstanz ist
deshalb zu Recht nicht auf den erst am 3. Januar 2017 angemeldeten
Rekurs eingetreten. Auch wenn die Verfügung vom 12. Dezember 2016 dem
Rekurrenten am 24. Dezember 2016 nochmals ausgehändigt worden ist,
hat dies keine neue Rekursfrist ausgelöst. Denn die Verfügung ist mit dem
ungenutzten Ablauf der Rekursfrist am 23. Dezember 2016 rechtskräftig
geworden (VGE 695/2000 vom 9. Januar 2001 E. 2c;Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 137 f.).

3.

Ist der Rekurs
gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid abzuweisen, gehen die
Kosten des Verfahrens zu Lasten desRekurrenten.
DerRekurrenthat für diesen Fall um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Seine Mittellosigkeit
ist erstellt. Auch erscheint sein Rekurs unter den gegebenen Umständen nicht
als aussichtslos, so dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist.
Die ordentlichen Kosten gehen damit zu Lasten des Staates. Bezüglich der
Entschädigung der rekurrentischen Rechtsvertreterin ist darauf hinzuweisen,
dass sie keine Honorarnote eingereicht hat, womit ihr Aufwand praxisgemäss zu
schätzen ist (vgl. VGE VD.2015.179 vom 16. September 2016
E. 10.2.3 mit Hinweisen). DerRekurrenthat zwar mit dem Rekurs um Fristsetzung an seine Rechtsvertreterin für die
Einreichung ihrer Honorarnote ersucht. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
können die Parteien eine Kostennote einreichen (vgl. auch Art. 105
Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Wenn
sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen, haben sie die Kostennote von
sich aus einzureichen. Die Parteien werden dazu nicht aufgefordert. Zumindest
wenn der Verfahrensausgang nicht unvorhersehbar ist, stellt es keine Verletzung
des rechtlichen Gehörs dar, die Parteientschädigung ohne Einforderung einer
Kostennote festzusetzen (vgl. BGer 5P.206/2005 vom 8. Juli 2005
E. 2.1.3;Fischer, in: Baker
& McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010,
Art. 105 N 6 zum Zivilprozessrecht (VGE VD.2015.179 vom
16. September 2016 E. 10.2.3 und VD.2016.251 vom
3. April 2017 E. 4). Mit Verfügung vom 16. März 2017
hat derRekurrentdie Gelegenheit zur
fakultativen Replik erhalten. Der Replik vom 18. April 2017 war keine
Honorarnote beigelegt. DerRekurrentbzw.
seine Rechtsvertreterin haben damit trotz vorhandener Möglichkeit den Verbeiständungsaufwand
nicht mittels einer Kostennote dokumentiert. Der Aufwand der Rechtsvertreterin ist
somit wie erwähnt zu schätzen (VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017
E. 4). Die Bemühungen der Rechtsvertreterin haben sich im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf das Verfassen von zwei  vergleichsweise
kurzen  Rechtsschriften (Rekurs und Replik) beschränkt, so dass ein Aufwand
von rund sechs Stunden als gerechtfertigt erscheint, was ein Honorar von
CHF 1'250. einschliesslich Auslagen (zuzüglich Mehrwertsteuer) ergibt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Dem Rekurrenten wird die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt.

DerRekurrentträgt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800., welche
zufolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates
gehen.

Der Vertreterin desRekurrenten, [], wird für das Rekursverfahren
vor dem Verwaltungsgericht ein Honorar von CHF 1'250. (einschliesslich
Auslagen), zuzüglich 8 % MWST von CHF 100. aus der Gerichtskasse
ausgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.