bs_appellationsgericht · SB.2017.76 · 2018-01-24 · de
mehrfache fahrlässig begangene Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.76

URTEIL

vom 24. Januar 2018

Mitwirkende

lic. iur.Christian
Hoenen, Dr. Marie-Louise Stamm,

Prof. Dr. Jonas Peter Weber

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Mirjam Kündig

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 21. März (recte: April) 2017

betreffend mehrfache fahrlässig
begangene Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs

Sachverhalt

A____ wurde mit
Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 21. April 2017 der mehrfachen
fahrlässig begangenen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung
des freien Personenverkehrs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse von
CHF 250. (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger) durch seinen Rechtsvertreter am
24. April 2017 Berufung anmelden lassen. Mit Berufungserklärung vom 11. Juli
2017 stellt er den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von
Schuld und Strafe freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist weder
Nichteintreten auf die Berufung beantragt noch Anschlussberufung erhoben. Mit
Stellungnahme vom 14. August 2017 schliesst sie auf Abweisung der Berufung. Am
27. November 2017 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts verfügt,
das Urteil ergehe schriftlich und ohne Parteiverhandlung.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten im Zirkularverfahren ergangen. Die
entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher
Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen
Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung, so dass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur
Berufungserhebung legitimiert ist. Die Berufung ist gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO
fristgemäss angemeldet und erklärt worden. Zuständiges Berufungsgericht ist
gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in
einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Übertretungen Gegenstand
des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch
wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird. Dies ist vorliegend der
Fall, weshalb die Berufung im schriftlichen Verfahren zu beurteilen ist.

1.3Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung in der Regel Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Bildete hingegen wie
vorliegend ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das
Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue
Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398
Abs. 4 StPO).

2.

2.1Nach
Art. 11 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) benötigen Ausländerinnen
und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,
unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung, welche bei der am vorgesehenen
Arbeitsort zuständigen Behörde zu beantragen ist. Als Erwerbstätigkeit gilt
dabei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder
selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2
AuG). Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit ist die Bewilligung von der
Arbeitgeberin oder vom Arbeitgeber zu beantragen (Art. 11 Abs. 3 AuG), wobei
Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer eines Massagesalons bzw. eines Bordells
grundsätzlich als Arbeitgeberinnen zu qualifizieren sind (vgl. statt vieler BGE
140 II 460 E. 4.3.1 S. 469 f., 128 IV 170 E. 4 S. 174 ff.). Art. 14 AuG
ermächtigt den Bundesrat, günstigere Bestimmungen über die Bewilligungs- und
Anmeldepflicht zu erlassen, insbesondere um vorübergehende Dienstleistungen zu
erleichtern. Art. 9 Abs. 1bis  der Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) besagt ferner, dass bei einem Stellenantritt
in der Schweiz bis zu drei Monaten innerhalb eines Kalenderjahres sinngemäss
das Anmeldeverfahren (Meldepflicht, Verfahren, Angaben, Fristen) nach Art. 6
des Entsendegesetzes (EntsG, SR 823.20) und nach Art. 6 der Verordnung über die
in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV, SR
823.201) gilt. Art. 9 Abs. 1bis VEP bestimmt sodann ausdrücklich, dass der Lohn
nicht gemeldet werden muss. Daraus ergibt sich, dass die übrigen Angaben gemäss
Art. 6 EntsG und Art. 6 EntsV auch für die Anmeldung im Sinne von Art. 9 Abs. 1bis
VEP zwingend sind. Schliesslich muss gemäss Art. 9 Abs. 1bis VEP bei einem Stellenantritt
in der Schweiz bis zu drei Monaten innerhalb eines Kalenderjahres die Anmeldung
spätestens am Tag vor Beginn der Tätigkeit erfolgen. Gemäss Art. 6 EntsG hat
die Meldung an die zuständige kantonale Behörde schriftlich zu erfolgen und die
Zahl und Namen der entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, das Datum des
Arbeitsbeginns, die voraussichtliche Dauer der Arbeiten, die Art der auszuführenden
Arbeiten sowie den genauen Arbeitsort zu enthalten. Art. 6 Abs. 2 lit. f EntsV
hält zudem fest, dass im Erotikgewerbe eine Meldung unabhängig von der Dauer der
Arbeiten notwendig ist. Verstösse gegen melderechtliche Vorgaben werden strafrechtlich
geahndet. Demgemäss wird mit einer Busse bis zu CHF 5000. bestraft, wer
vorsätzlich oder fahrlässig die Meldepflichten nach Art. 9 Abs. 1bis verletzt
(Art. 32a VEP). Eine gemäss Art. 32a VEP strafbare Meldepflichtverletzung liegt
neben der fehlenden Angabe des Einsatzortes oder der Angabe eines falschen
Einsatzortes auch dann vor, wenn die oder der Arbeitnehmende erst am Tag des
Beginns der Tätigkeit gemeldet wird (vgl. dazu AGE VD.2016.114 vom 4. Dezember
2016 E. 2.3).

2.2Die
Anklage wirft dem Berufungskläger vor, er habe es als verantwortlicher
Betreiber der Etablissements [...] sowie [...] unterlassen, für diverse
seiner Mitarbeiterinnen rechtzeitig und damit mindestens einen Tag vor
Stellenantritt ein ordnungsgemässes Meldeverfahren einzuleiten (Strafbefehl,
Akten S. 111 ff.). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang festgestellt, die
Meldung im Online-Formular sei insofern falsch erfolgt, als das unter Arbeitsbeginn
erfasste Datum mit dem Ankunftstag der Frauen identisch sei und somit die
Meldung nicht korrekt erfolgt sei. Es sei davon auszugehen, dass die jeweiligen
Mitarbeiterinnen bereits am Tag der Meldung zu arbeiten begonnen hätten. Selbst
wenn sie erst am darauf folgenden Tag ihre Tätigkeit aufgenommen hätten, habe
sich der Berufungskläger durch die unrichtige Meldung einer Verletzung der
Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1bis VEP schuldig gemacht (Urteil, Ziff. I p.
7).

2.3Der
Berufungskläger bestreitet, eine nach Art. 32a VEP strafbare
Meldepflichtverletzung gemäss Art. 9 Abs. 1bis VEP begangen zu haben. Zwar treffe
zu, dass er bei der Anmeldung seiner Mitarbeiterinnen irrtümlich jeweils das
Einreisedatum anstelle des Datums des Arbeitsbeginnes angegeben habe. Damit
liege allenfalls ein Verstoss gegen die Anweisungen des Benutzerhandbuches zum
Online-Meldeverfahren des Amts für Wirtschaft und Arbeit (Akten S. 109) vor. Massgeblich
sei jedoch, dass die bei ihm angestellten Frauen ihre Arbeit immer erst am
Folgetag der Meldung aufgenommen hätten. Damit seien die ihm bekannten
gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 1bis VEP, wonach die Anmeldung
der Frauen spätestens am Tag vor Beginn der Tätigkeit zu erfolgen habe,
eingehalten worden. Eine verspätete Meldung liege bei diesem Sachverhalt
entgegen den Ausführungen der Anklage jedenfalls nicht vor. Damit fehle eine
gesetzliche Grundlage für eine strafrechtliche Verurteilung, weshalb er von
Schuld und Strafe freizusprechen sei (Berufung p. 7, Akten S. 227).

3.

3.1Art.
1 StGB statuiert den Legalitätsgrundsatz, wonach das Gericht nur eine vom
Gesetz ausdrücklich vorgesehene Sanktion ausfällen darf (Keine Strafe ohne
Gesetz). Dieser Grundsatz ist unter anderem dann verletzt, wenn ein Bürger
wegen einer Handlung, die im Gesetze überhaupt nicht als strafbar bezeichnet
ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder [...] wenn der Richter eine Handlung
unter ein Strafgesetz subsumiert, die darunter auch bei weitest gehender
Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden
kann (Trechsel/Jean-Richard, in:
Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen
2018, Art. 1 N 1 m. H.;Popp/Berkemeier,
in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage
2013, Art. 1 N 21 m. H.). Als strafrechtliche Regel gilt Art. 1 StGB auch für
das Nebenstrafrecht des Bundes (Popp/Berkemeier,
a.a.O., N 8, 10).

3.2Der
Berufungskläger macht geltend, er sei für seine Aussage, wonach die
Arbeitnehmerinnen ihre Tätigkeit jeweils erst am Tag nach der erfolgten Meldung
aufgenommen hätten, nicht beweispflichtig (Berufung Ziff. 17 p. 7, Akten S.
227). Dies trifft jedoch vorliegend nicht zu. Zwar bedeutet der Grundsatz in
dubio pro reo in seiner Ausprägung als Beweislastregel, dass die
Anklagebehörde die Schuld der beschuldigten Person und nicht diese ihre
Unschuld zu beweisen hat (Art. 10 Abs. 3 StPO, BGE 127 I 38 E. 2a S. 40). Bei
einer Selbstdeklaration darf und muss die Behörde aber zunächst von der Richtigkeit
der getätigten Angaben ausgehen. Wenn der Berufungskläger irrtümlich jeweils
das Anreisedatum anstelle des Datums des Arbeitsbeginns gemeldet und damit
falsche Angaben getätigt hat, obliegt es ihm, diesen Erklärungsirrtum
zumindest glaubhaft zu machen. Der Berufungskläger hat an der Hauptverhandlung
vor Strafgericht mehrfach geäussert, die Frauen hätten immer erst am Folgetag
der Meldung ihre Tätigkeit aufgenommen (Prot. HV Akten S. 185: Wir haben die
Mädchen an dem Tag angemeldet, an dem sie angereist sind und sie haben erst am
nächsten Tag arbeiten dürfen. [] a.F.: Nein, auch früher haben die Damen
auch erst am nächsten Tag angefangen zu arbeiten.). Diese Aussagen decken sich
mit den Angaben der in der Hauptverhandlung als Zeugin befragten Angestellten B____,
welche die Meldungen jeweils in seinem Auftrag vornahm (Verhandlungsprotokoll
HV Akten S. 189). Zwar mutet eine derart unprofessionelle Meldepraxis in einem Betrieb,
in dem der häufige Wechsel der Mitarbeiterinnen gang und gäbe ist, prima vista erstaunlich
an. Doch haben sowohl der Berufungskläger als auch seine Angestellte übereinstimmend
und glaubhaft erklärt, sie seien anlässlich der Begehung vor Ort durch den
Fahndungsdienstmitarbeitenden C____ in diesem Sinne instruiert worden und hätten
sich fortan stets an dieses  vermeintlich korrekte  Vorgehen gehalten, ohne es
zu hinterfragen (Prot. HV Akten S. 187-190). Der Umstand, dass die
Meldeverfahren offensichtlich seit Jahren stets gleich und gemäss den
angeblichen Instruktionen durchgeführt wurden, spricht gegen eine absichtliche
Falschdeklarierung und für die Glaubhaftigkeit der Aussagen des
Berufungsklägers. Da an den betreffenden Daten keine Polizeikontrollen in den
Etablissements des Berufungsklägers vorgenommen wurden, kann ihm nicht
nachgewiesen werden, dass die Mitarbeiterinnen bereits am Tag der Meldung zu
arbeiten begonnen hätten. Es ist daher von der Sachverhaltsversion des
Berufungsklägers auszugehen, wonach die Frauen stets erst am Tag nach der
erfolgten Meldung ihre Arbeitstätigkeit aufnahmen. An diesem Ergebnis vermag
auch die Verwarnung vom 31. März 2015 nichts zu ändern (Akten S. 83 ff.),
ergibt sich daraus doch lediglich, dass die Arbeitsaufnahme frühestens am Tag
nach der Meldung des Einsatzes erfolgen kann. Daraus kann nicht geschlossen
werden, dass dem Berufungskläger bekannt war, dass er nicht die Einreise (mit
der einen Tag später begonnenen Arbeit) melden musste, sondern den
eigentlichen, einen Tag später erfolgenden Arbeitsbeginn. Aus diesen Erwägungen
folgt, dass dem Berufungskläger kein Verstoss gegen Art. 9 Abs. 1bis VEP
nachgewiesen werden kann. Der Umstand, dass er bei den Meldungen entgegen der
Anleitungen im Benutzerhandbuch zum Online-Meldeverfahren jeweils das
Anreisedatum anstelle des Tages des Arbeitsbeginns angegeben hat, stellt entgegen
der Anklage keine verspätete Meldung, sondern lediglich einen Verstoss gegen
die Anweisungen im Online-Benutzerhandbuch dar und untersteht damit nicht der
Strafdrohung von Art. 32a VEP. Damit entbehrt die Verurteilung durch die
Vorinstanz wegen unrichtig getätigter Meldung einer gesetzlichen Grundlage.
Daraus folgt ein Freispruch des Berufungsklägers.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch für
das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1, 428 Abs.
1 StPO). Aus der Gerichtskasse ist ihm eine angemessene Entschädigung für seine
Verteidigungskosten zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Da der
Verteidiger im Berufungsverfahren auf die Einreichung einer Honorarnote
verzichtet hat, ist dessen Aufwand durch das Gericht zu schätzen. Für das
Erstellen der Berufungsschrift erscheint ein Aufwand von fünf Stunden
angemessen. Bei einem Stundenansatz von CHF 250. errechnet sich eine
Parteientschädigung von insgesamt CHF 1250.. Zudem ist ihm auch für das
erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten. Hier kann auf
seine Honorarnote vom 21. April 2017 (Akten S. 180 [1,75 Stunden
sowie CHF 15. Auslagen]) und auf die Rechnung vom 9. März 2017 (Akten
S. 176 [2,9 Stunden sowie CHF 153.75 Auslagen]) abgestellt werden. Hinzu kommen
weitere 2,16 Stunden für die Teilnahme an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung (Akten S. 184-192). Praxisgemäss wird der Aufwand des
Privatverteidigers zu einem Stundenansatz von CHF 250. vergütet. Daraus
errechnet sich eine Parteientschädigung (inklusive MWST) von insgesamt
CHF 1867.20 für das erstinstanzliche Verfahren.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        A____ wird von der Anklage der mehrfachen
fahrlässig begangenen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung
des freien Personenverkehrs kostenlosfreigesprochen.

Dem Berufungskläger wird eine
Parteientschädigung von CHF 1867.20 für die erste Instanz sowie CHF 1250. für
die zweite Instanz (je einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre
Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3
lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7,
Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).