bs_appellationsgericht · VD.2021.234 · 2022-01-25 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.234

URTEIL

vom 25. Januar 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber
MLaw Frédéric Barth

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Regierungsrats

vom 7. Oktober 2021

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 21. Januar 2021 verlängerte das Migrationsamt Basel-Stadt die
Aufenthaltsbewilligung von A____ (nachfolgend Rekurrent) nicht und wies ihn aus
der Schweiz und dem Schengenraum weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom
20. August 2021 ab. Mit Eingabe vom 1. September 2021 (Postaufgabe)
meldete der Rekurrent beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt Rekurs gegen
den Entscheid des JSD an. Der Regierungspräsident trat mit Präsidialbeschluss
vom 7. Oktober 2021 (nachfolgend angefochtener Beschluss) nicht auf den Rekurs
ein. Als Begründung führte er an, dass die Rekursanmeldung verspätet erfolgt
sei.

Gegen diesen
Beschluss richtet sich der mit Eingabe vom 18. Oktober 2021 angemeldete und 
nach Erstreckung der Begründungsfrist  mit Eingabe vom 6. Dezember 2021
begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Darin beantragt der Rekurrent, es
sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, auf
den Rekurs vom 1. September 2021 einzutreten. Zudem sei ihm bei Gutheissung des
Rekurses eine neue Frist zur Einreichung der Rekursbegründung zu setzen, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt der Rekurrent, es sei seinem Rekurs die aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen, soweit ihm nicht schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung
zukomme. Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts gestattete dem
Rekurrenten mit Verfügung vom 7. Dezember 2021, den Ausgang des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Die
weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Entscheide
des Regierungsrats unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

1.2Als
Adressat des angefochtenen Beschlusses ist der Rekurrent von diesem unmittelbar
berührt und hat er ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
den form- und fristgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob der Regierungsrat öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihm
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.

2.1Zu
prüfen ist vorliegend, ob der Rekurrent mit Eingabe vom 1. September 2021
seinen Rekurs an den Regierungsrat rechtzeitig angemeldet hat. Der
Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss (E. 4 ff.) insbesondere erwogen,
dass der Entscheid des JSD vom 20. August 2021 mit A-Post Plus versendet
worden sei. Aus dem entsprechenden Track & Trace Beleg der Post ergebe
sich, dass der Entscheid dem Rechtsvertreter des Rekurrenten am Samstag, 21. August
2021 zugestellt worden sei. Daraus folge, dass die zehntägige Frist zur
Rekursanmeldung mit der Zustellung vom 21. August 2021 ausgelöst worden und am
31. August 2021 abgelaufen sei. Die am 1. September 2021 der Post
aufgegebene Rekursanmeldung sei demnach verspätet erfolgt, weshalb nicht auf
den Rekurs eingetreten werden könne.

2.2Der
Rekurrent bezweifelt insbesondere die generelle Zulässigkeit der Zustellung von
Entscheiden mittels A-Post Plus. So könnten A-Post Plus Sendungen an Samstagen
fristauslösend zugestellt werden, obwohl der Samstag für Anwälte gemeinhin als
arbeitsfreier Tag gelte. Da die Sendung erst am darauffolgenden Montag zur
Kenntnis genommen würde, komme es zu einer Verkürzung der Rechtsmittelfrist. Im
Vergleich zu eingeschriebenen Sendungen führe dies zu einer unzulässigen
Ungleichbehandlung. Dem stehe auch der in BGE 144 IV 57 festgehaltene Grundsatz
entgegen, dass Betroffenen die Ergreifung eines Rechtsmittels nicht unnötig
erschwert oder verunmöglich werden dürfe (Rekursbegründung Ziff. 6 f.).

2.3

2.3.1Wie
der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss (E. 5) zutreffend erwogen hat, kennt
das öffentliche Prozessrecht im Gegensatz zum Zivil- und zum Strafprozessrecht keine
gesetzliche Regelung betreffend die Art und Weise der Zustellung von Verfügungen
und Entscheiden. Insbesondere besteht keine Verpflichtung der Behörden zur
Zustellung gegen einen von der empfangenden Person unterzeichneten
Zustellnachweis; bei postalischer Übermittlung stehen der verfügenden Behörde
damit die einfache, die eingeschriebene oder die Sendung als Gerichtsurkunde
offen (vgl.Uhlmann/Schwank, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 34 N 10 ff.; VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3, VD.2015.202
vom 19. Februar 2016 E. 2.3, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1).
Eine behördliche Sendung gilt prinzipiell in jenem Moment als zugestellt und damit
eröffnet, in welchem sie dem Adressaten tatsächlich übergeben wird. Dabei
genügt nach allgemeinem Rechtsgrundsatz, dass die Sendung in den Machtbereich des
Adressaten gelangt (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 577 mit Hinweis auf BGE 122 II 316 E. 4b); nicht erforderlich ist die
tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten (BGer 2C_430/2009 vom 14.
Januar 2010 E. 2.4; VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 905).

2.3.2Die
verfügende Behörde trägt die Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt
(BGer 8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9;
statt vieler VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 905;Uhlmann/Schwank, a.a.O., Art. 34 N 10).
Versendet sie eine Verfügung oder einen Entscheid mittels gewöhnlicher Post,
setzt sie sich dem Risiko aus, diesen Nachweis nicht erbringen zu können, kann
sie sich doch dazu nicht allein auf die üblichen administrativen Abläufe oder
gar eine Vermutung der Zustellung berufen (Uhlmann/Schwank,
a.a.O., Art. 34 N 13). Vor Einführung der Zustellform A-Post Plus musste eine
verfügende Behörde deshalb aus Beweisgründen regelmässig die eingeschriebene
Sendung wählen. Die vergleichsweise neue Versandmethode A-Post Plus ermöglicht
nun ebenfalls eine Beweissicherung für die Zustellung und deren Zeitpunkt.
Entsprechende Sendungen werden wie bei der gewöhnlichen Sendung in den
Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten gelegt, ohne dass dieser den
Empfang unterschriftlich bestätigen muss oder er im Falle seiner Abwesenheit
durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert wird. Im Unterschied zur
herkömmlichen Post werden diese Sendungen jedoch mit einer Nummer versehen, was
die elektronische Sendungsverfolgung im Internet («Track & Trace») von der
Postaufgabe bis zur Zustellung ermöglicht. Mit Einwurf in den Briefkasten oder
das Postfach gelangt die Sendung in den Machtbereich der betreffenden Person
und gilt damit als eröffnet (BGer 2C_1032/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2 f.;
VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3, je mit Hinweisen).

2.4

2.4.1Gerade
auch in ausländerrechtlichen Verfahren ist die Zustellung von Verfügungen und
Entscheiden mit A-Post Plus nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl.
VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 2, VD.2018.15 vom 23. April
2018 E. 2.3 f., VD.2016.137 und VD.2016.199 vom 16. November 2017 E. 2.3
f., VD.2016.157 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3 f., VD.2016.156 vom 8. Dezember
2016 E. 2.3 f., VD.2016.155 vom 23. August 2016 E. 2.2, VD.2016.42 vom 13. Juli
2016 E. 2.3, VD.2015.251 und VD.2016.56 vom 26. Mai 2016 E. 2, VD.2014.216
vom 9. Februar 2015 E. 3.2, VD.2014.64 vom 9. Januar 2015 E. 2, VD.2014.74
und VD.2014.129 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2 f.) sowie des Bundesgerichts (vgl.
BGer 2C_784/2015 vom 24. September 2015 E. 2.1, 2C_1126/2014 vom 20.
Februar 2015 E. 2.2, je mit weiteren Hinweisen) zulässig. Entgegen der Ansicht
des Rekurrenten, wonach ein Versand mit A-Post Plus den potentiell
weitreichenden Folgen eines ausländerrechtlichen Entscheids unzureichend
Rechnung trage (vgl. Rekursbegründung Ziff. 7), hat die
Eingriffsintensität der zuzustellenden Verfügung bzw. des zuzustellenden
Entscheids keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Versandart A-Post Plus
(VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 2, VD.2014.74 und VD.2014.129
vom 2. Oktober 2014 E. 3.4).

2.4.2Auch
dass der betroffene Adressat die an einem Samstag fristauslösend zugestellte
A-Post Plus Sendung allenfalls erst am darauffolgenden Montag aus dem Postfach
holt, ändert, anders als vom Rekurrenten vertreten (Rekursbegründung
Ziff. 6), nichts an der Zulässigkeit dieser Versandart (BGer 2C_1032/2019
vom 11. März 2020 E. 3.3, 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.2,
8C_573/2014 vom 26. November 2014 E. 3.1; VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E.
2.4, VD.2016.156 vom 8. Dezember 2016 E. 2.4). Die diesbezüglichen
Vorbringen des Rekurrenten vernachlässigen den Umstand, dass der Inhaber eines
Postfachs grundsätzlich stets faktischen Zugang zu diesem hat  der Rekurrent
behauptet denn auch nicht, dass dies vorliegend anders gewesen wäre. Wie diese
Zugriffsmöglichkeit ausgeübt wird, liegt in der Verantwortung des Empfängers
(BGer 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.4; VGE VD.2018.15 vom
23. April 2018 E. 2.4). Gerade in Bezug auf Anwältinnen und Anwälte wird denn auch
in der Literatur darauf aufmerksam gemacht, dass deren Sorgfaltspflicht
gebiete, bei A-Post Plus Sendungen das genaue Zustelldatum der Sendung zu
bestimmen, um eventuelle Fristen korrekt berechnen zu können (Barth,A-Post Plus, in: Anwaltsrevue
2019, S. 131, 133; vgl. auch VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.5).
Eine Verkürzung der Rechtsmittelfrist, wie sie der Rekurrent behauptet (Rekursbegründung
Ziff. 6), liegt deshalb aber nicht vor (vgl. auch BGer 5A_872/2020 vom 28.
Oktober 2020 E. 2, wo der Adressat ebenfalls vergeblich geltend machte, den
Parteien werde mit einer A-Post Plus Sendung «heimlich wertvolle Zeit zur
Einlegung einer Beschwerde» entzogen). Der Rekurrent kann demnach aus dem
Umstand, dass der Entscheid des JSD gemäss Track & Trace Beleg an einem
Samstag seinem Rechtsvertreter zugestellt worden ist, nichts zu seinen Gunsten
ableiten.

2.4.3Schliesslich
ist auch der Verweis des Rekurrenten auf BGE 144 IV 57 E. 2.3.2 unbehelflich.
Dort hat das Bundesgericht in Bezug auf die besonderen Zustellvorschriften von Art.
85 Abs. 2 der Strafprozessordnung (SR 312.0) festgehalten, dass bei
Verletzung dieser Vorschriften (d.h. bei fehlender Zustellung gegen
Empfangsbestätigung) der blosse Zugang der Sendung in den Machtbereich des
Empfängers nicht fristauslösend sei. Massgebend sei in diesen Fällen vielmehr
die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten, da der betroffenen Person
ansonsten aus der gesetzeswidrigen Zustellung ein Nachteil erwachsen könnte.
Vorliegend existieren indes gerade keine derartigen besonderen Zustellregeln
(oben E. 2.3.1) und liegt keine gesetzeswidrige Zustellung vor. Anders als vom
Rekurrenten behauptet (Rekursbegründung Ziff. 7), wird durch die Zustellung mit
A-Post Plus das Ergreifen eines Rechtsmittels im Verwaltungsverfahren somit nicht
unnötig erschwert. Insgesamt kann folglich die generelle Zulässigkeit der
Zustellung mit A-Post Plus im Anwendungsbereich des öffentlichen Prozessrechts,
insbesondere in migrationsrechtlichen Verfahren wie dem vorliegenden, ohne
Weiteres bejaht werden.

3.

3.1Der
Rekurrent stellt sodann die Beweiskraft des vorliegend relevanten Track &
Trace Belegs in Frage. Er macht geltend, dass gemäss BGE 142 III 599 mit dem
Sendungsnachweis für A-Post Plus Sendungen die Zustellung nicht direkt bewiesen
werden könne. Auch im vorliegenden Fall sei nicht bewiesen, dass die Sendung am
Samstag, 21. August 2021 tatsächlich in das Postfach des Rechtsvertreters
des Rekurrenten gelegt worden sei. Es sei notorisch und der persönlichen
Erfahrung des Rechtsvertreters des Rekurrenten entsprechend, dass es bei A-Post
Plus Sendungen zu Fehlzustellungen kommen könne. Auch das Bundesgericht habe in
BGE 142 III 599 festgehalten, dass ein Zustellungsfehler bei A-Post
Plus Sendungen nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liege. Da überdies
zweifelhaft sei, ob die Post die Sendungsnachverfolgung nach Fehlzustellungen
korrigiere, sei es möglich, dass vorliegend der Entscheid des JSD entgegen dem
Track & Trace Beleg erst am 23. August 2021 zugestellt worden sei
(Rekursbegründung Ziff. 5).

3.2Dem
Rekurrenten kann zwar insofern gefolgt werden, als er die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zutreffend wiedergibt, wonach mit einem Track & Trace Beleg
nicht direkt bewiesen werde, dass die A-Post Plus Sendung tatsächlich in den Machtbereich
des Empfängers gelangt sei. Mangels Empfangsbestätigung bei A-Post Plus
Sendungen beweist der Beleg gemäss dem Bundesgericht bloss, dass durch die Post
ein entsprechender Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde (BGE 142 III
599 E. 2.2). Allerdings wird im selben Entscheid ebenfalls festgehalten, dass vom
Track & Trace Beleg, aus dem die Zustellung an den Adressaten ersichtlich
ist, im Sinne eines Indizes auf die ordnungsgemässe Zustellung geschlossen
werden könne (BGE 142 III 599 E. 2.2 und 2.5). Eines weitergehenden
Nachweises der Zustellung bedarf es grundsätzlich nicht (vgl.
BGE 142 III 599 E. 2.5). Ein Fehler bei der Postzustellung mit A-Post
Plus mag zwar, wie der Rekurrent richtigerweise vorbringt, nicht ausserhalb
jeder Wahrscheinlichkeit liegen (BGE 142 III 599 E. 4.2.1). Macht der
Adressat einer A-Post Plus Sendung eine solche Fehlzustellung geltend, ist indes
zu beachten, dass eine fehlerhafte Postzustellung nicht zu vermuten ist. Sie
ist nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Auf die
Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliegt, ist
daher dann abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist
und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht, wobei sein guter Glaube zu
vermuten ist (BGE 142 III 599 E. 2.4.1, mit Hinweisen).
Hypothetische Überlegungen des Adressaten über den Verbleib der Sendung sind
dabei unbeachtlich (BGer 8C_330/2020 vom 2. Juli 2020 E. 3, mit Hinweisen).

3.3Im
hier zu beurteilenden Fall kann dem Track & Trace Beleg
unbestrittenermassen ein Eintrag für die Zustellung in das Postfach des
Rechtsvertreters des Rekurrenten am 21. August 2021 entnommen werden (vgl.
Rekursbegründung Ziff. 5; angefochtener Beschluss E. 7). Nach der soeben
dargelegten Rechtsprechung kann aufgrund dieses Eintrags die Zustellung des
Entscheids am 21. August 2021 vermutet werden. Der Rekurrent vermag keine
Umstände zu substantiieren, welche diese Vermutung umstossen könnten. Er macht
zwar geltend, dass sein Rechtsvertreter «zuweilen mitunter A-Post-Sendungen in
seinem Postfach» habe, «die an andere Advokaten gerichtet» seien und «durch die
Post fälschlicherweise in sein Postfach gelegt» worden seien. Solche Sendungen
seien der Post am gleichen Tag zurück­gegeben worden, «wobei zweifelhaft» sei, «ob
die Post die Sendungsverfolgung danach» korrigiere (Rekursbegründung Ziff. 5).
Ein solcher Fall kann hier mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen
werden. Der Rekurrent lässt ausführen, dass sein Rechtsvertreter den Entscheid
des JSD am Montag, 23. August 2021 aus dem Postfach abgeholt habe (Rekursbegründung
Ziff. 5 f.). Der am Freitag, 20. August 2021 versendete Entscheid müsste daher nach
einer vorgängigen, nicht vermerkten Zustellung in ein falsches Postfach am
Samstag, 21. August 2021 oder Sonntag, 22. August 2021 von einem anderen
Advokaten, einer anderen Advokatin oder einer sonstigen Empfängerin resp. eines
sonstigen Empfängers über das Wochenende behändigt worden sein. Diese Person hätte
die Sendung dann sogleich der Post, bei der nur noch zeitlich eingeschränkt an Wochenenden
gearbeitet wird, wieder abgeben müssen, damit der erneute Versand am Sonntag,
22. August 2021 und die Abholung durch den Rechtsvertreter des Rekurrenten am
Montag, 23. August 2021 möglich gewesen wären. Diese geltend gemachten Umstände,
welche lediglich auf den nicht weiter belegten Hypothesen und den angeblichen, nur
vage dargelegten Erfahrungen des Rechtsvertreters des Rekurrenten beruhen, sind
zu unwahrscheinlich, um die Vermutung der Zustellung am Samstag, 21. August
2021 umzustossen. Eine Fehlzustellung kann demnach vorliegend nicht angenommen
werden.

3.4Nach
dem Dargelegten ist davon auszugehen, dass sich der Entscheid des JSD ab dem
21. August 2021 im Machtbereich des Rechtsvertreters des Rekurrenten befand.
Die zehntägige Frist zur Anmeldung des Rekurses beim Regierungsrat (vgl.
§ 46 Abs. 1 des Organisationsgesetzes [SG 153.100]) begann somit am 22.
August 2021 zu laufen und endete am 31. August 2021. Die Aufgabe der
Rekursanmeldung bei der Post am 1. September 2021 erweist sich unter diesen Umständen
als verspätet, weshalb der Regierungsrat zu Recht nicht auf den Rekurs
eingetreten ist.

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 1ʹ000. (§ 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Frédéric Barth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.