bs_appellationsgericht · ZB.2021.42 · 2022-01-25 · de
Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.42

ENTSCHEID

vom 25. Januar 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Prof. Dr.
Ramon Mabillard, Dr. Cordula Lötscher

und
Gerichtsschreiberin Dr. Noémi Biro

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...]                                                                                                  Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 23. August 2021

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche
Massnahmen

Sachverhalt

[...] B____
(nachfolgend: Ehemann, Vater und Berufungsbeklagter), geboren am [...], und die
italienische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Ehefrau, Mutter und
Berufungsklägerin), geboren am [...], heirateten [...] 2010 in [...], Italien.
In der Folge zogen sie im Jahr 2011 nach Basel, wo sie Eltern des gemeinsamen
Sohns C____, geboren [...] 2013, wurden. Nach einem Umzug nach Zürich kam es
Ende 2015 zur Trennung der Eltern. Daraufhin zog die Mutter mit C____ zurück
nach [...], der Vater seinerseits zurück nach Basel. Am 21. Februar 2017
schlossen die Eltern vor Gericht in [...] eine Trennungsvereinbarung, wonach
beide das gemeinsame Sorgerecht für C____ ausübten, das Kind bei der Mutter
lebe, der Vater das Recht habe, das Kind einmal im Monat für sieben aufeinander
folgende Tage sowie für drei aufeinander folgende Tage in den Weihnachts- und
Osterferien und für zehn aufeinander folgende Tage in den Sommerferien in Basel,
widrigenfalls am Wohn­ort des Kindes, zu sehen. Im November 2017 zog die Mutter
mit C____ zurück nach Basel. Seither betreuen die Eltern C____ etwa zu gleichen
Teilen.

Mit Eingabe vom
17. Mai 2021 beantragte der Ehemann dem Zivilgericht die Scheidung. Tags
darauf stellte er sodann unter Hinweis auf die Gefahr, dass ihm die Ehefrau den
gemeinsamen Sohn durch Umzug nach Lugano entziehen könnte, ein Gesuch um Erlass
einer vorsorglichen Massnahme, um den Wohn- und Lebensraum von C____ zu
schützen. Anlässlich einer Einigungsverhandlung am 22. Juni 2021 beantragten
die Ehegatten dem Gericht übereinstimmend die Scheidung ihrer Ehe und die
gerichtliche Regelung der Nebenfolgen. Während der Ehemann beantragte, es sei
den Ehegatten das Sorgerecht über den gemeinsamen Sohn gemeinsam zu belassen,
beantragte die Ehefrau die alleinige elterliche Sorge und die Regelung eines angemessenen
Besuchsrechts für den Vater. Sie gab zudem an, angesichts der schulischen
Schwierigkeiten von C____ dringend zu erwägen, mit ihm nach [...]
zurückzukehren, damit er dort mit zusätzlicher Unterstützung der Familie und
weiteren Massnahmen in seiner Muttersprache unterrichtet werden könne. Mit
Verfügung vom gleichen Tag beauftragte der Instruktionsrichter im
Scheidungsverfahren den Kinder- und Jugenddienst (KJD) mit der Abklärung der
Situation von C____ mit Bezug auf einen möglichen Wegzug der Kindsmutter nach
Italien. Zudem stellte er fest, dass es der Ehefrau gemäss Art. 301a Abs. 2 des
Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) nicht erlaubt sei, den Aufenthaltsort von C____
ohne Zustimmung des Ehemanns oder Entscheid des Gerichts zu wechseln und verbot
ihr unter Strafandrohung nach Art. 292 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0)
alleine über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. In der Folge erhielten
die Ehegatten Gelegenheit, sich zum Bericht des KJD vom 13. Juli 2021 mit Eingaben
vom 16. und 18. August 2021 zu äussern. Hierbei teilte die Ehefrau dem
Gericht ihre Befürchtung mit, dass der Ehemann mit C____ nach [...]
zurückkehren könnte, weshalb jener zu verpflichten sei, ihr den [...] Pass von C____
auszuhändigen und dem Vater eine Auslandsreise ohne ihre Zustimmung zu
verbieten sei. Mit Entscheid vom 23. August 2021 ordnete der
Instruktionsrichter im zivilgerichtlichen Scheidungsverfahren im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens an, dass
der Aufenthaltsort des Sohnes C____ bis auf Weiteres in [...] bzw. der näheren
inländischen Umgebung zu verbleiben habe. Er verbot der Ehefrau in Bestätigung
seiner Verfügung vom 22. Juni 2021 weiterhin vorsorglich sowie unter Androhung
der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10000.) im
Widerhandlungsfalle alleine, das heisst ohne die Einwilligung des Ehemannes
oder eine entsprechende Entscheidung des Gerichts, den Aufenthaltsort von C____
ins Ausland oder in das weitere Inland zu verlegen. Gleichzeitig behaftete er
den Ehemann ohne begründeten Widerspruch innert Frist von 10 Tagen ab
Zustellung dieses Entscheids vorsorglich sowie unter Androhung der Bestrafung
nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.) im Widerhandlungsfalle bei
seiner Bereitschaft, mit C____ bis auf Weiteres nicht in seine Heimat [...] zu
reisen. Die Kosten dieses vorsorglichen Entscheids legte er auf CHF 1'000.00
fest und verwies bezüglich ihrer Verlegung wie auch der Verlegung der
einstweilen wettzuschlagenden Parteikosten auf den Entscheid in der Hauptsache.

Gegen diesen ihr
am 26. August 2021 zugestellten Entscheid richtet sich die Berufung der Ehefrau
vom 6. September 2021, mit der sie, vertreten durch [...], Advokatin, die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 23. August 2021 und die Erteilung der
gerichtlichen Bewilligung beantragt, den Aufenthaltsort des gemeinsamen Sohnes C____
mit sofortiger Wirkung zu wechseln und mit ihm nach Italien zu ziehen.
Eventualiter beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor­instanz.
Weiter beantragt sie, es sei dem Ehemann ein angemessenes Besuchsrecht mit C____
einzuräumen. Auch sei ihm unter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB zu untersagen,
mit C____ ins Ausland, insbesondere nach [...], zu reisen und er sei zu
verpflichten, der Berufungsklägerin den [...] Pass von C____ auszuhändigen.
Eventualiter verlangt sie vom Gericht die Anordnung der geeignet erscheinenden
Sicherungsmassnahmen zur Verhinderung der Ausreise des Vaters mit C____ ins
Ausland. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Berufungsklägerin den
Beizug des vorinstanzlichen Verfahrensdossiers. Mit Berufungs­ant­wort vom 17. September
2021 beantragt der Berufungsbeklagte, vertreten durch [...], Advokatin, die
kosten- und entschädigungsfällige, vollumfängliche Abweisung der Berufung, die
Bestätigung der Anordnung über den Aufenthaltsort des Sohnes C____ für die
Dauer des Scheidungsverfahrens in [...] bzw. der näheren Umgebung und die
Abweisung des vorsorglichen Antrages der Berufungsklägerin. Eventualiter
beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Eingabe
vom 21. September zeigte [...], Advokat, dem Gericht an, dass er die
Berufungsklägerin neu vertrete. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2021 äusserte sich
der neue Vertreter der Berufungsklägerin unter Bezugnahme auf das
konventionsrechtliche Replikrecht erneut zur Sache. Hierzu nahm der
Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 19. Oktober 2021 duplicando Stellung,
woraufhin die Berufungsklägerin am 26. Oktober 2021 eine weitere Stellungnahme
einreichte.

Die weiteren
Tatsachen und die entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen. Wie den Parteien mit Verfügung des
Instruktionsrichters vom 21. September 2021 in Aussicht gestellt worden ist,
ist der vorliegende Entscheid ohne Verhandlung auf dem Zirkulationswege gefällt
worden.

Erwägungen

1.

1.1Der
angefochtene, gestützt auf Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272) getroffene Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme im
Scheidungsverfahren ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich mit
Berufung anfechtbar.

1.2Gegenstand
des angefochtenen Entscheids bilden die vorsorgliche Anordnung, dass der
Aufenthaltsort des Sohnes C____ bis auf Weiteres in [...] bzw. der näheren
inländischen Umgebung zu verbleiben hat und das gegenüber der Berufungsklägerin
erlassene vorsorgliche Verbot, alleine, das heisst ohne Einwilligung des
Berufungsbeklagten oder eine entsprechende Entscheidung des Gerichts, den
Aufenthaltsort von C____ ins Ausland oder in das weitere Inland zu verlegen.

Insoweit die
Berufungsklägerin beantragt, es sei dem Berufungsbeklagten unter Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB zu untersagen, mit C____ ins Ausland, insbesondere nach [...],
zu reisen und es sei dieser zu verpflichten, ihr den [...] Pass von C____
auszuhändigen bzw. eventualiter geeignet erscheinende Sicherungsmassnahmen zur
Verhinderung der Ausreise des Vaters mit C____ ins Ausland anzuordnen, ist
darauf nicht einzutreten, zumal die Ehefrau diesen Antrag im vorinstanzlichen
Verfahren erst mit Stellungnahme vom 16. August 2021 gestellt hatte und die
Vorinstanz darüber im angefochtenen Entscheid (noch) nicht befunden hat («Da
sich der Ehemann hierzu noch nicht äussern konnte, kann derzeit noch nicht über
entsprechende vorsorgliche Massnahmen entschieden werden», angefochtener
Entscheid, S. 8). Immerhin wurde der Berufungsbeklagte im angefochtenen
Entscheid bereits  unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
(CHF 10'000.)  bei seiner Bereitschaft behaftet, mit C____ bis auf
Weiteres nicht in seine Heimat [...] zu reisen, weswegen aktuell kein Anlass
besteht, dem vor­instanzlichen Entscheid über die von der Ehefrau neu
beantragten vorsorglichen Massnahmen vorzugreifen.

1.3Über
vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu
entscheiden (vgl.Leuenberger, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Band II,
Anhang ZPO, Art. 276 N 17). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der
Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert zehntägiger Frist
gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist
demzufolge im Übrigen einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft
(GOG, SG 154.100) ist zu deren Beurteilung das Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.4Gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen
Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder
nicht (vgl.Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 316 N 17;Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht
das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3,
ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2).
Die Berufungsklägerin beantragt zwar in ihren Eingaben vom 1. und 26. Oktober
2021 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, legt indessen nicht dar,
weshalb es einer solchen bedürfte. Nachdem die Vorinstanz im vorliegenden
Summarverfahren eine Verhandlung durchgeführt hat, die Parteien ihren
Standpunkt in ihren Rechtsmittelschriften erneut einlässlich einbringen konnten
und keine weiteren Beweismittel abzunehmen sind, kann der Entscheid im
Berufungsvefahren auf dem Zirkulationsweg ergehen.

2.

2.1In
rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, das Gericht treffe im Rahmen des
Scheidungsverfahrens nach Art. 276 ZPO die nötigen vorsorglichen Massnahmen in
sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über den Schutz der ehelichen
Gemeinschaft, wozu auch die nach den Bestimmungen über die Wirkungen des
Kindesverhältnisses zu treffenden Massnahmen betreffend minderjährige Kinder gemäss
Art. 176 Abs. 3 ZGB gehörten. Zur Anwendung gelange dabei das summarische
Verfahren, bei welchem die Entscheidgrundlagen mit Blick auf den zeitnahen
Entscheid bloss glaubhaft zu machen seien. Daher bedürfe es für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen stets einer gewissen Dringlichkeit. Der gesuchstellenden
Partei dürfe es wegen akut drohender Nachteile nicht zumutbar sein, den
Entscheid in der Hauptsache abzuwarten. Das Gericht habe sich dort
Zurückhaltung aufzuerlegen, wo die Anordnung der vorsorglichen Massnahme
gleichzeitig den definitiven Entscheid über den Hauptsacheanspruch mit sich
bringen und diesen  wie bei einem Wegzug der Berufungsklägerin mit C____ nach Italien
 unwiederbringlich vorwegnehmen würde.

2.2Auch
wenn diese Erwägungen von der Berufungsklägerin nicht explizit bestritten
werden, ist die von der Vorinstanz skizzierte prozessuale Ausgangslage in
Anwendung der auf Kinderbelange zur Anwendung gelangenden prozessualen Maximen
zu prüfen. Dabei kann, wie vom Appellationsgericht bereits bei anderer
Gelegenheit entschieden worden ist (vgl. AGE ZB.2018.3 vom 23. November 2018 E.
4), der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden:

2.2.1Üben
die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den
Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des anderen
Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde,
wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des
Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge
und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2
ZGB). Ist ein Scheidungsverfahren hängig, so ist im Grundsatz das
Scheidungsgericht für den Entscheid über den Wechsel des Aufenthaltsortes des
Kindes im Sinne von Art. 301a Abs. 2 ZGB zuständig. Der entsprechende Antrag
kann dem Scheidungsgericht auch im Rahmen eines vorsorglichen
Massnahmeverfahrens unterbreitet werden (Büchler/Clausen,
in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Art.
301a ZGB N 13).

2.2.2Mit
Bezug auf den in diesem Fall anwendbaren Prüfungsrahmen wird mit der
Stossrichtung der Erwägungen der Vorinstanz teilweise erwogen, dass es zur
Ermöglichung einer vollständigen Sachverhaltsabklärung angezeigt erscheine,
erst mit der Hauptsache im ordentlichen Verfahren über ein solches Gesuch nach
Art. 301 Abs. 2 ZGB zu entscheiden. Ein derart folgenschwerer Entscheid habe
nicht bereits vorsorglich im summarischen Verfahren zu ergehen, sofern dafür
keine Notwendigkeit bestehe (vgl. OG ZH LY160046-O/U vom 5. Dezember 2017 E.
1.6.1). Laut Bundesgericht könne es zwar vorteilhafter erscheinen, über ein
Gesuch nach Art. 301a Abs. 2 ZGB erst in der Sache zu entscheiden, um eine
vollständige Instruktion und umfassende Abklärung der Fragen zu ermöglichen; das
Gesetz schliesse aber nicht aus, darüber auch im Rahmen vorsorglicher
Massnahmen gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO zu befinden (BGer 5A_274/2016 vom 26.
August 2016 E. 4.2). Dass bereits vorsorglich über ein Gesuch nach Art. 301a
Abs. 2 ZGB zu befinden ist und nicht bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens
zugewartet werden kann, ergibt sich indes aus dem bewussten gesetzgeberischen
Entscheid, dass die Niederlassungs- beziehungsweise die Bewegungsfreiheit der
Elternteile zu respektieren ist. Der Staat soll grundsätzlich nicht in die
Lebensplanung der Eltern eingreifen. Es ist daher von der Prämisse auszugehen,
dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheitsrechte wegziehen will und
ihm ein Zuwarten mit Blick auf das hängige Scheidungsverfahren nicht zuzumuten
ist (BGE 142 III 481 E. 2.5 f., dazu weiter unten, E. 3.1). In
Anbetracht dessen sind die für die Dauer des Scheidungsverfahrens nötigen
Massnahmen im Sinne von Art. 276 ZPO im Rahmen eines vorsorglichen
Verfahrens zu prüfen.

2.2.3Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz finden die allgemeinen Kriterien für den Erlass
von vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 261 ZPO bei scheidungsrechtlichen Massnahmen
keine direkte Anwendung. Deshalb kommt im Anwendungsbereich von Art. 276
ZPO gerade bei der Beurteilung von Gesuchen gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB die
Voraussetzung der Dringlichkeit für die Bewilligung eines Gesuchs nicht zum
tragen (Leuenberger, a.a.O., Art.
276 N 5; OGer ZH LY140014-O/U vom 10. Juni 2014 E. 3.2.2;Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 276 N 4). Welche Bedingungen
für die vorsorgliche Anordnung entsprechender Massnahmen erfüllt sein müssen,
richtet sich vielmehr nach den Bestimmungen des materiellen Rechts, auf die
Bezug genommen wird (Spycher, a.a.O.,
Art. 276 ZPO N 13;Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 276 N 4), und ist vorliegend nach Massgabe von Art. 301a Abs.
2 ZGB zu beurteilen. Dabei sind die im Bereich des Kindesschutzrechtes
geltenden Grundprinzipien zu beachten. Neben dem Kindeswohl ist dies der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit in seiner dreifachen Ausprägung  Eignung,
Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (vgl.Tuor/Schnyder/Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch,
14. Auflage 2015, § 44 N 4 f.). Auch ist einer möglichen Präjudizierung
des Scheidungsurteils bezüglich anderer Nebenfolgen Rechnung zu tragen.

2.2.4Für
die Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen in Scheidungsverfahren ist gemäss
Art. 271 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 276 Abs. 1 ZPO, wie bereits
erwähnt, das summarische Verfahren anwendbar. Der Umstand, dass eine
Angelegenheit in den Anwendungsbereich des summarischen Verfahrens nach Art.
248 ff. ZPO fällt, bedeutet jedoch nicht gleichzeitig, dass das Beweismass
herabgesetzt ist. Grundsätzlich gilt auch in dieser Verfahrensart das
Regelbeweismass, es sei denn aus dem Gesetz oder dessen Auslegung ergebe sich
etwas Abweichendes (BGE 140 III 610 E. 4.3.1;Klingler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 254 N 4;Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art.
254 N 3). Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO gelten für vorsorgliche Massnahmen im
Scheidungsverfahren zwarsinngemässdie Bestimmungen über die Massnahmen
zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 171 ff. ZGB), für welche das
Beweismass nach ständiger Rechtsprechung auf das Glaubhaftmachen reduziert ist
(BGE 138 III 97 E. 3.4.2; BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.1,
5A_813/2013 vom 12. Mai 2014 E. 4.3). Daraus kann jedoch nicht der Rückschluss
gezogen werden, dass dieses reduzierte Beweismass auch für vorsorgliche Massnahmen
im Scheidungsverfahren unbeschränkt gilt. Massgebend bleibt die materielle
Grundlage der anzuordnenden Massnahme (dazu soeben, E. 2.2.3).

Einerseits spricht
schon die präjudizierende Wirkung eines vorsorglichen Wegzugsentscheids und
dessen faktischer Tragweite gegen ein abgesenktes Beweismass (vgl. OGer ZH
LY180022-O/U vom 22. August 2018 E. 4.16 f., wonach eine antizipierte
Beweiswürdigung jedenfalls nicht mit der Begründung erfolgen dürfe, eine
Tatsache sei bereits glaubhaft gemacht worden). Grundsätzlich sind umso höhere
Anforderungen an das Glaubhaftmachen der anspruchsbegründenden Tatsache zu
stellen, je eher ein vorsorglicher Massnahmeentscheid dazu in der Lage ist, die
definitive Regelung zu präjudizieren (Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 261 N 12; BGE 138 III 378 E. 64, 131 III 473 E. 3.2; AGE
ZK.2017.12 vom 14. Dezember 2017 E. 3.2, ZK.2020.2 vom 23. September 2020
E. 2.2). Ist über den Wegzug eines  im vorliegenden Fall achtjährigen  Kindes
zu befinden und gleichzeitig ein schädliches Hin und Her mit Blick auf das
Kindeswohl zu vermeiden, kommt diesem vorsorglichen Entscheid eine starke
präjudizielle Wirkung zu, zumal er in der Sache  jedenfalls bei einem
bewilligten Wegzug ins Ausland  kaum je rückgängig zu machen wäre. Schon vor
diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, für die Anordnung dieser vorsorglichen
Massnahme nach Art. 276 Abs. 1 ZPO von einem erhöhten Beweismass auszugehen.

Andererseits
sieht Art. 301a Abs. 2 ZGB zwei unterschiedliche Zuständigkeiten für denselben
Entscheid vor: Während bei verheirateten Eltern  wie vorliegend  das Gericht
über die Zulässigkeit des Wechsels des Aufenthaltsorts des Kindes in einem
eherechtlichen Verfahren befindet, obliegt dieser Entscheid bei unverheirateten
Eltern der Kindesschutzbehörde in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren (Schwen­zer/‌Cottier, in: Geiser/‌Fountoulakis
[Hrsg.], Basler Kommentar, 2018, Art. 301a ZGB N 26). Entsprechende
Gesuche sind während eines Scheidungsverfahrens grundsätzlich nach den gleichen
Grundsätzen wie ausserhalb eines solchen zu beurteilen; für eine
unterschiedliche Beurteilung, das heisst eine Reduktion des Beweismasses
gestützt auf zivilprozessuale Bestimmungen, die folglich nur bei verheirateten
 nicht aber bei unverheirateten  Eltern anwendbar wäre, sind keine sachlich
gerechtfertigten Gründe ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ist
ein Gesuch gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB folglich auch in einem vorsorglichen
Massnahmeverfahren umfassend zu prüfen und nach dem für das Scheidungsurteil
geltenden Regelbeweismass der vollen Überzeugung zu entscheiden (a.A., jedoch
undifferenziert,Leuenberger, a.a.O.,
Art. 276 N 21 mit Hinweisen). Dem entspricht auch, dass bezüglich
Kinderbelange im Massnahmeverfahren die Offizialmaxime und die uneingeschränkte
Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangen (Leuen­ber­ger,
a.a.O., Art. 276 N 21).

3.

3.1Wie
das Bundesgericht festgestellt hat, ergibt sich aus dem gesetzgeberischen
Grundgedanken der Respektierung der Niederlassungs- und Bewegungsfreiheit von
Eltern, dass aus Art. 301a Abs. 2 ZGB keine «faktische Residenzpflicht» von
obhutsausübenden Elternteilen abgeleitet werden kann (BGE 142 III 481 E. 2.5 mit
Hinweis auf 136 III 353 E. 3.3, 143 III 193 E. 7). Die Motive des wegziehenden
Elternteils stehen daher beim Entscheid nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich
nicht zur Debatte. Die im Verfahren gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB zu
beantwortende Frage lautet folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter
wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden, sondern allein, ob
sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem auswanderungswilligen Elternteil
wegzieht oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält, wobei
diese Frage unter Berücksichtigung der auf Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten
Anpassung der Kinderbelange (Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die
bevorstehende Situation zu beantworten ist (BGE 142 III 481 E. 2.5 f. mit Hinweisen,
143 III 193 E. 7; AGE ZB.2018.3 vom 23. November 2018 E. 5.1; VGE
VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3).

Für diesen
Entscheid ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf
ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener
Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich oder im Rahmen eines im Kindeswohl
liegenden Betreuungskonzeptes zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das
Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer
und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, welches bei
gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht erhalte,
abzustellen (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.7). Faktischer Ausgangspunkt ist daher
das bisher gelebte Betreuungsmodell (Affolter-Fringeli/Vogel,
Berner Kommentar, 2016, Art. 301a ZGB N 24). Ist der wegzugswillige
Elternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz oder
überwiegend die Bezugsperson, entspricht es tendenziell dem besseren Wohl des
Kindes, wenn es bei diesem verbleibt und mit ihm wegzieht (AGE ZB.2018.3 vom
23. November 2018 E. 5.1 mit Hinweisen). Anders stellt sich die Situation dar,
wenn die Kinder im Sinne eines Modells geteilter oder alternierender Obhut
bislang von beiden Elternteilen weitgehend zu gleichen Teilen betreut worden
sind und beide Teile weiterhin willens und in der Lage sind, persönlich oder im
Rahmen eines im Kindeswohl liegenden Betreuungskonzeptes für das Wohl der
Kinder zu sorgen. In diesem Fall stellt sich die Ausgangslage gewissermassen
neutral dar. Diesfalls ist anhand weiterer Kriterien wie des familiären und
wirtschaftlichen Umfelds, der Stabilität der Verhältnisse, der Sprache und
Beschulung, gesundheitlicher Bedürfnisse wie auch der Meinungsäusserung älterer
Kind zu eruieren, welche Lösung im besten Interesse des Kindes liegt (BGE 142
III 481 E. 2.7). Es kommen damit im Wesentlichen die Kriterien zur
Anwendung, wie sie auch für die Obhutzuteilung gelten. Der weitere
Aufenthaltsort des Kindes ist somit bei geteilter Obhut in erster Linie
aufgrund der Erziehungsfähigkeit der Eltern, ihrer tatsächlichen
Betreuungsmöglichkeiten, der Stabilität der Verhältnisse, der Sprache und
Beschulung des Kindes und je nach Alter auch aufgrund seiner Äusserungen und Wünsche
zu bestimmen (BGE 144 III 469 E. 4.1).

3.2Die
Vorinstanz erwog, dass sich die Eltern die Betreuung von C____ aktuell teilten,
weshalb gesondert zu erwägen sei, ob ein Wegzug nach Italien dem Kindeswohl
besser entspreche oder es dieses nicht vielmehr gebiete, dass C____ in der
Schweiz verbleibe. Sie erwog hierzu, dass die Berufungsklägerin ihren
Wegzugswunsch zunächst mit grossen schulischen Schwierigkeiten und
Lernproblemen begründet habe, welchen nur mittels Unterricht in seiner
Muttersprache Italienisch begegnet werden könne. Neu und gewissermassen
nachgeschoben mache sie nun geltend, dass ihre Versetzung nach Italien aus
Sicht ihrer Arbeitgeberin erforderlich und der entsprechende Arbeitsvertrag per
1. Oktober 2021 bereits unterzeichnet sei, was ein wenig befremdlich anmute.
Zudem handle es sich bei dem zum Beweis dieser Behauptung eingereichten
Dokument (Beilage 36 zur Eingabe vom 16. August 2021) nicht um einen beidseitig
unterzeichneten Arbeitsvertrag, sondern erst um ein Beschäftigungsangebot
(porposta [recte: Proposta] di assunzione). Sie belege auch nicht, dass ihre
Arbeitgeberin, die [...], sie nicht über den 1. Oktober 2021 hinaus
beschäftigen würde. Als etwas befremdlich beurteilte die Vorinstanz schliesslich,
dass die Berufungsklägerin neu geltend gemacht habe, eine Rückkehr in ihre
Heimat sei aufgrund der belastenden psychosozialen Situation auch aus
gesundheitlichen Gründen dringend indiziert. Das entsprechende ärztliche Attest
(Beilage 38 zur Eingabe vom 16. August 2021) stamme von einem Internisten mit
Spezialisierung in der Gastroenterologie und sei damit ohnehin nur bedingt
geeignet, sich zu komplexen psychischen Problemen zu äussern. Es müsse daher
«als von vornherein fraglich bezeichnet werden, ob die Ehefrau tatsächlich auch
ohne C____ in ihre Heimat zurückkehren würde». Gleichwohl sei der Entscheid
aber aufgrund dieser für das Kind «sicherlich ungünstigsten Situation
auszurichten».

Die Vorinstanz
erwog weiter, dass C____ die ersten Lebensjahre bei der Mutter verbracht habe
und Italienisch seine Muttersprache sei, weshalb ihm eine rasche schulische und
soziale Integration in [...], wo auch die Familie der Mutter lebe, wohl
vergleichsweise leichtfallen würde. Mit dem Wegzug würde er aber aus seinem
bisherigen Umfeld in [...] herausgenommen, wo er nun seit bald vier Jahren
unter der hälftigen Betreuung beider Elternteile lebe und neben seiner
Halbschwester auch Freunde habe. Er habe dort bereits die ersten beiden
Schuljahre absolviert und sei in seiner Schulklasse integriert. Der KJD habe
die Situation von C____ vor Ort auch über Gespräche mit den Eltern, der
Klassenlehrerin, dem Schulpsychologischen Dienst (nachfolgend: SPD) sowie C____
selber abgeklärt und im Bericht vom 13. Juli 2021 die Empfehlung abgegeben,
dass dieser in der Schweiz verbleiben solle. Als magisch zu erfüllende Wünsche
habe er angegeben, dass seine Mutter in der Schweiz bleiben solle, sich die
Eltern nicht streiten sollten und er gleich viel Zeit bei beiden verbringen
wolle. Aufgrund seines Alters und dem Loyalitätskonflikt, in dem sich das Kind
befinde, komme diesem geäusserten Kinderwillen zwar nur untergeordnete
Bedeutung zu. Es sei daraus aber auf eine enge Bindung zu beiden Eltern zu
schliessen. Auch bestünde aus seiner Perspektive keine Veranlassung, sein
gewohntes Umfeld zu verlassen. Es komme daher in erster Linie darauf an, ob den
schulischen Problemen des Kindes nur mit einem zeitnahen Wegzug nach Italien
gebührend begegnet werden könne. Diesbezüglich sei der KJD im Rahmen seines
Berichts zum Schluss gekommen, dass diese nicht primär auf die sprachlichen
Defizite in Deutsch zurückzuführen seien, sondern vielmehr eine
neuropädiatrische (ev. ADHS) oder emotionale (Loyalitätskonflikt) Ursache
hätten. Es werde weder geltend noch glaubhaft gemacht, dass diesen Ursachen nur
in Italien und nicht auch in [...] begegnet werden könne. Auch wenn seine
schulischen Probleme mit einer Beschulung von C____ in seiner Muttersprache
wohl ein wenig einfacher angegangen werden könnten, heisse dies nicht, dass ein
Wegzug nach Italien hierfür der einzige Weg sei. Seine Deutschkenntnisse hätten
bisher denn auch genügt, um die beiden ersten Schuljahre zu bestehen und in die
dritte Klasse versetzt zu werden. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin
bestünden keine Zweifel an der Objektivität und dem Wert des Berichts des KJD.
Irrelevant sei schliesslich, ob der Berufungsbeklagte arbeite oder Sozialhilfe
beziehe. Es sei zwar bedauerlich, dass er sich offenbar kaum bis gar nicht am
finanziellen Unterhalt von C____ beteilige. Dies habe aber keinen Einfluss auf
die durch ihn ebenso wahrgenommene Betreuung. Mitunter werde gerade in der
Betreuung von C____ klar, dass die Eltern mit Bezug auf dessen Unterstützung
nicht unterschiedlicher sein könnten. Er könne dabei für seine weitere
Entwicklung durchaus davon profitieren, dass seine beiden Eltern so
unterschiedlich seien. Auch für den Fall eines Wegzugs der Berufungsklägerin
ohne C____ nach Italien sei dem Berufungsbeklagten ebenso wenig wie ihr
abzusprechen, vor Ort die Betreuung von C____ alleine übernehmen zu können.

3.3

3.3.1Mit
ihrer Berufung hält die Berufungsklägerin an ihrem Standpunkt fest, dass ihr
Umzug mit C____ in ihre Heimat [...] aus Gründen des Kindswohls indiziert sei.

Sie rügt dabei
zunächst, dass die Vorinstanz die schulischen Probleme ihres Sohnes
unangemessen gewürdigt habe. C____ habe seit Eintritt in die Schule erhebliche
schulische Schwierigkeiten und es werde Legasthenie vermutet. Er sei auch nach zweijährigem
Schulunterricht nicht in der Lage alters- und ausbildungsentsprechend zu lesen
und zu schreiben und habe erhebliche Verständnisprobleme, welche sich auf alle
Schulfächer auswirkten. Die verschiedenen Unterstützungsmassnahmen und
Nachhilfeunterricht hätten keine Verbesserung gebracht. Seine Leistungen hätten
sich im Gegenteil verschlechtert. Er sei in Deutsch nach wie vor ungenügend und
erreiche in allen anderen promotionsrelevanten Fächern nur die
Grundanforderungen. Die Schulpsychologin habe bereits im November 2020 eine
logopädische Unterstützung empfohlen, welche C____ bisher aber mangels
vorhandener Ressourcen nicht erhalten habe. Auch im neuen Schuljahr sei ihm
entgegen der klaren Empfehlung des SPD keine logopädische Unterstützung
zugewiesen worden. Den Übertritt in die dritte Klasse habe er gerade noch
geschafft. Es sei aber voraussehbar, dass er den Anschluss immer mehr verlieren
werde und sich sein Rückstand vergrössern werde. Dies sei auch für sein
Selbstbewusstsein, Vertrauen und Wohlbefinden nicht förderlich.

Demgegenüber
habe die beigezogene italienische Psychologin in einem detaillierten Bericht
darauf hingewiesen, dass eine Beschulung in Italienisch für die Begegnung der
erheblichen schulischen Schwierigkeiten von C____ und der vermuteten
Legasthenie hilfreich wäre. Er könne von der Beschulung in seiner italienischen
Muttersprache und von dem in Italien bestehenden, gesetzlich verankerten
Anspruch auf angepasste Lernmethoden bei Lernschwierigkeiten und Legasthenie
profitieren. Nur mit dem Wegzug von C____ mit ihr nach Italien könne daher dessen
schulischen Problemen optimal begegnet werden. Mit zunehmendem Zeitablauf
vergrössere sich sein Rückstand und werde eine Rückkehr in seine Heimat
schwieriger. Dort habe er seit Geburt die Feiertage und Ferien verbracht und
den Kindergarten besucht. Er verfüge dort über ein starkes Familien- und
Freundesnetz, womit ihm die Integration in Italien im jetzigen Zeitpunkt leicht
gelingen werde.

Als
tatsachenwidrig bestritten wird der Standpunkt der Vorinstanz, die schulischen
Probleme seien nicht auf ein sprachliches, sondern vielmehr auf ein
neuropädiatrisches oder emotionales Problem zurückzuführen. Gemäss dem Bericht
der KJD habe die Schulpsychologin nur gesagt, dass das Konzentrations- und Aufmerksamkeitsdefizit
auf neuropädiatrische Defizite zurückgeführt werden und ein Ausdruck eines
Loyalitätskonflikts, in dem C____ sich befinde, seinkönne. Dies sei
aber weder erhoben noch erwiesen worden. Aus dem Bericht des KJD gehe
ausdrücklich hervor, dass die Verfasserin keine fachliche Stellungnahme über
die Therapieansätze in der Schweiz und Italien habe abgeben können, da sie
diese nicht genug kenne. Die abklärende Sozialarbeiterin sei für eine
Interpretation der psychologischen Abklärungsergebnisse auch fachlich gar nicht
qualifiziert. Vielmehr hätte auf die Einschätzung der italienischen Psychologin
abgestellt werden müssen, welche ausführe, dass C____ eine Beschulung in seiner
Muttersprache für die Ausgleichung seiner Schwierigkeiten helfen würde und dies
für sein Wohl erforderlich sei. Replicando verweist sie auch auf eine Anfrage
der zuständigen Schulpsychologin an die zuständige Lehrperson und die Logopädin
vom 21. September 2021, mit welcher Erstere «eine sofortige tiefergreifende
Betreuung von C____» verlange.

3.3.2Der
Berufungsbeklagte anerkennt, dass sein Sohn gemäss Schulzeugnis vom 24. Juni
2021 in Deutsch die Grundanforderungen nicht erreicht habe. In den übrigen
Fächern habe er diese oder sogar mittlere und hohe Anforderungen erreicht. Er
habe seit seinem Eintritt in die Primarschule Defizite bezüglich der
Konzentration. Von allgemeinen Verständnisproblemen werde aber nicht berichtet.
Vielmehr reichten C____s Kenntnisse für soziale Interaktion aus. Die
schulischen Leistungen seien insgesamt genügend. Er werde gemäss Aussagen der
Klassenlehrerin im Bericht des KJD vom 13. Juli 2021 ausreichend gefördert. Für
das laufende Schuljahr sei die Unterstützung des Heilpädagogen angeordnet
worden, welche zu einer verbesserten Rechtschreibefähigkeit C____s führen
dürfte. Der Schluss, C____ würde in [...] nicht ausreichend gefördert, sei schlicht
falsch. Es bestehe vielmehr ein gewisses Risiko, dass die von der
Berufungsklägerin geforderten schulischen und ausserschulischen
Unterstützungsangebote zu dessen Überforderung führen könnten, weshalb die
Klassenlehrerin aus pädagogischer Sicht explizit grossen Wert darauf lege, C____
mit Unterstützungsmassnahmen nicht zu überfordern und nicht allzu viel Druck zu
erzeugen. Der Bericht der italienischen Psychologin führe allein zur Annahme,
dass eine Beschulung in italienischer Sprache funktionaler wäre. Er äussere
sich aber nicht zu allfälligen Lernbehinderungen in Italienisch. Alleine
aufgrund der noch nicht vorhandenen logopädischen Unterstützung C____s könne nicht
darauf geschlossen werden, dass die Beschulung und Förderung in Italien per se
besser wäre. Zudem werde im Bericht der italienischen Psychologin ausser Acht
gelassen, dass C____ mit seinem Vater [...] und mit dessen Partnerin sowie in
der Schule Deutsch spreche. Er habe ab seiner Geburt bis zum vorübergehenden
Aufenthalt in Italien eine Kindertagesstätte in Zürich besucht, in welcher
stets und ausschliesslich Deutsch gesprochen worden sei. Der Schluss, C____
könne nur auf Italienisch entsprechend seiner Bedürfnisse gefördert werden, sei
falsch und im Übrigen in objektiver Beurteilung so nie gezogen worden. C____
sei im Übrigen ein aktenkundig aufgestelltes, soziales und offenes Kind.
Bestritten wird, dass sich sein Rückstand vergrössert hätte. Auch in den Basler
Schulen stünden zudem Förderprogramme zur Verfügung und C____ werde bereits in
vielen Bereichen fachkompetent betreut. Seine logopädische Förderung sei
«einzig eine Frage der Zeit» und könne von den Eltern auch privat etabliert
werden. Schliesslich biete die Schule [...] auch in Basel Primarschulunterricht
auf Italienisch und Deutsch an. Mit ihrer Beurteilung des Kindswohls fokussiere
sich die Berufungsklägerin auf die schulischen Defizite, lasse aber ausser
Betracht, dass C____ seit über zwei Jahren in [...] in die Schule gehe, hier
seine Freunde und sein familiäres Umfeld mit Betreuung durch beide Elternteile
habe, seinen Hobbies nachgehen könne und im familiären wie auch schulischen
Umfeld bestens integriert sei. Die Weiterführung der bestehenden Stabilität sei
essentiell für sein Wohlergehen, zumal er diesbezüglich einen klaren Wunsch
geäussert habe. Ein Wegzug werde zwar mit zunehmendem Zeitablauf immer
schwieriger. Bisher habe C____ aber keine zwei Jahre in Italien gelebt. Offensichtlich
bestehe in der Schweiz und insbesondere in [...], wo er zur Schule gehe und
hälftig bei seinem Vater lebe, eine Verankerung des Kindes.

3.4

3.4.1Belegt
ist, dass C____ schulische Schwierigkeiten hat. Bereits im Lernbericht für die
1. Primarschulklasse vom Februar 2020 wurde ihm mit Bezug auf die
Selbstkompetenz nur «gelegentlich» bzw. «noch nicht» erkennbare Kompetenzen
attestiert. Die Leistungen in Deutsch und in Mathematik entsprachen damals den
Grundanforderungen. Demgegenüber waren seine Kompetenzen im Rahmen der
Sozialkompetenz zum grössten Teil (deutlich) erkennbar (act. 9/17 der
vorinstanzlichen Akten).

3.4.2Da
C____ Schwierigkeiten beim Erlernen des Lesens und Schreibens bekundete, gaben
beide Eltern eine «funktionelle kognitive neuropsychologische Bewertung» beim [...],
Italien, in Auftrag. Gemäss Beurteilung vom 4. Mai 2021 wurde C____ auf
kognitiver Ebene insbesondere aufgrund seiner visuellen Verarbeitungsfähigkeit
im oberen Bereich des Durchschnitts getestet. In sprachlicher Hinsicht wurden
erhebliche Schwierigkeiten bei der «phonemischen Syntheseaufgabe» und bezüglich
Aufmerksamkeit und exekutiven Funktionen Schwierigkeiten mit der auditiven
Aufmerksamkeit und der Inhibition festgestellt. Keine Auffälligkeiten wurden
bei visuell-motorischen und wahrnehmungsbezogenen Fähigkeiten, der motorischen
Koordination sowie im affektiv-relationalen und verhaltensbezogenen Bereich
festgestellt. Die Abklärende kam zum Schluss, es sei nicht möglich, das
Vorhandensein einer spezifischen Lernbehinderung in Italienisch zu beurteilen,
da C____ in Deutsch unterrichtet werde. Angesichts der Schwierigkeiten, die er
beim Erwerb des Lesens und Schreibens habe, wäre es jedoch ihrer Einschätzung nach
«funktionaler für ihn, eine Schule in Italienisch zu besuchen. Da Italienisch C____s
Muttersprache ist, würde ihm das helfen, seine Schwierigkeiten auszugleichen».
Es werde der «Besuch einer italienischen Sprachschule und eine
neuropsychologische Stärkung der als defizitär erkannten Fähigkeiten sowie die
Einführung des Lesens und Schreibens in italienischer Sprache» empfohlen. Der
empfohlene Kurs beinhalte das «Training der exekutiven Funktionen nach der
Benso-Methode und das Erlernen des Lesens und Schreibens mit der
verhaltenstherapeutischen Methode des Precision Teaching» (act. 9/20 der
vorinstanzlichen Akten).

3.4.3Im
vorinstanzlichen Verfahren gab der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 22.
Juni 2021 einen Bericht beim KJD in Auftrag zwecks Abklärung der schulischen
und familiären Situation von C____ sowie der Frage, ob eine Rückkehr des Kindes
nach Italien und dessen dortige Beschulung aus Sicht des Kindswohls geboten sei
(nachfolgend: Abklärungsbericht). Im Rahmen dieser Abklärung führte die
abklärende Sozialarbeiterin je ein Einzelgespräch mit den Ehegatten und C____.
Zudem holte sie telefonische Auskünfte bei dessen Klassenlehrerin und der
zuständigen Person im SPD ein. Der Abklärungsbericht datiert vom 13. Juli 2021
(act. 14 der vorinstanzlichen Akten).

In Bezug auf die
familiäre Situation geht daraus zunächst hervor, dass die Eltern aktuell und
schon länger eine alternierende Obhut über ihr Kind ausüben, was von den
Parteien auch nicht bestritten wird. Nach Auskunft der Berufungsklägerin habe C____
«eine gute und starke Beziehung» zu seinem Vater. Da dieser nicht arbeite,
könne er viel Zeit für seinen Sohn aufwenden. Auch nach Auskunft des SPD sei im
Kontakt zwischen Vater und Sohn eine emotionale Beziehung sichtbar gewesen. C____
gab seinerseits an, sich bei ihm zwar sein Zimmer mit seiner Halbschwester zu
teilen, meistens aber beim Vater zu schlafen. Er unternehme mehr mit ihm als
mit seiner Mutter. Auch bei ihr schlafe er teils in seinem Zimmer, teils bei
der Mutter.

Weiter geht aus
dem Abklärungsbericht hervor, dass die Parteien sehr unterschiedlich sind.
Während die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten als unzuverlässig erlebe
und der Auffassung sei, dass er sich kaum um schulische Aspekte seines Sohnes
kümmere, sei der Berufungsbeklagte der Ansicht, die Berufungsklägerin setze das
Kind zu sehr unter Druck. Die Kommunikation unter den Eltern sei schwierig und
es bestünden zwischen ihnen erhebliche Spannungen.

In Bezug auf
seine schulischen Leistungen wird C____ gemäss Abklärungsbericht von seiner
Klassenlehrerin im Lesen und Schreiben als schwach bezeichnet. Er erhalte neben
dem Unterricht mit einer Förderlehrperson in kleineren Gruppen eine Lektion
«Deutsch als Zweitsprache» pro Woche. Zudem habe er einmal pro Woche
Psychomotorik. Der SPD habe eine direkte logopädische Unterstützung empfohlen,
die bisher aber (noch) nicht habe installiert werden können. C____ erhalte aber
ab dem Schuljahr 2021/2022 eine Lektion Einzelförderung bei einem
Heilpädagogen. Nach Einschätzung seiner Klassenlehrerin erhalte er damit
zusammen mit der Förderung zu Hause ausreichend Förderung. Nach Einschätzung
des SPD seien seine Schwierigkeiten beim Lesen und Schreiben nicht nur in
seiner Fremdsprachigkeit begründet. Bei seiner Testung habe er überall
durchschnittlich abgeschnitten. Im Deutsch habe er im unteren
Durchschnittsbereich, in den anderen Bereichen zum Teil aber
überdurchschnittlich abgeschlossen. Einzig bei der Konzentration und der
Aufmerksamkeit gebe es Auffälligkeiten, welche nach Angaben des SPD auf
neuropädiatrische Defizite (z.B. ADHS) oder aber den Loyalitätskonflikt des
Kindes zurückgeführt werden könnten.

Letztlich wird C____
im Abklärungsbericht als sozial und in der Schulklasse gut integriert
bezeichnet. Er fühle sich dort nach Einschätzung seiner Klassenlehrerin wohl,
was auch mit seiner eigenen Aussage korrespondiert. Er wünsche sich, dass seine
Mutter in der Schweiz bleibe und er gleich viel Zeit mit beiden Elternteilen verbringen
könne.

3.4.4Neben
den im Abklärungsbericht genannten Unterstützungsmassnahmen besucht C____ seit
diesem Semester eine zusätzliche Fördergruppe betreffend Rechtschreibung,
welche Ausdauerübungen und ein Lerncoaching beinhaltet (E-Mail von [...] vom
31. August 2021, act. 3/2). Mit E-Mail vom 21. September 2021 an die
Klassenlehrlehrerinnen hat der SPD seiner Sorge um die sprachliche Entwicklung
und die fehlende logopädische Unterstützung von C____ Ausdruck gegeben und nochmals
um die Prüfung einer logopädischen Abklärung oder Unterstützung gebeten (act.
9/1).

3.5Aus
diesem Sachverhalt folgt mit den Erwägungen der Vorinstanz, dass eine
Notwendigkeit zur Beschulung von C____ in Italien nicht erstellt worden ist.
Aus den Akten kann zwar geschlossen werden, dass die Behandlung der bei C____
vorhandenen Schwächen in Italien anders erfolgt als in der Schweiz. Weiter ist
auch erstellt, dass C____ die vom SPD empfohlene logopädische Förderung bisher
nicht erhalten hat. Ebenso erstellt ist aber, dass er spezifisch gefördert und
seinen Schwächen besonderes Augenmerk geschenkt wird. Mit dem Bericht des KJD
muss auch festgestellt werden, dass ein direkter Konnex der Konzentrations- und
Aufmerksamkeitsdefizite mit der deutschen Sprache nicht erstellt ist, sondern
diese vielmehr auf allgemeine, auch von der privaten Abklärerin erhobene
neuropädiatrische Defizite zurückgeführt werden müssen und daneben auch mit der
schwierigen Familiensituation und dem daraus folgenden Loyalitätskonflikts
erklärt werden können. Diese Schlüsse sind nicht von der abklärenden
Sozialarbeiterin, sondern vom fachlich kompetenten SPD gezogen worden. Sie
werden auch von der Erfahrung der Klassenlehrerin unterstrichen, wonach C____
beim Erlernen eines italienischen Liedes aufgrund seiner Aufmerksamkeits- und
Konzentrationsdefizite Mühe bekundet habe (was sich  entgegen der Ansicht der
Berufungsklägerin  durchaus auch ohne italienische Sprachkenntnisse
feststellen lässt). Auch wenn es dennoch möglich erscheint, dass den Defiziten
von C____ bei einer Beschulung in Italien wirksam begegnet werden könnte, ist
nicht erstellt, dass es dieser Massnahme zwingend bedarf.

Die Behauptung
der Berufungsklägerin, dass sich die Leistungen von C____ verschlechtern
würden, ist insoweit zu relativieren, als ihm im Lernbericht für die 2.
Primarschulklasse eine deutlich verbesserte Selbstkompetenz im Vergleich zum
vorjährigen Lernbericht attestiert wurde (act. 21/24 der vorinstanzlichen
Akten). Lediglich die Leistungen in Deutsch entsprachen nach Abschluss des
zweiten Primarschuljahres gemäss Zeugnis vom 24. Juni 2021 nicht den
Grundanforderungen, wobei die (noch) fehlenden Sprachkenntnisse seine durchwegs
genügenden bis guten Leistungen in den übrigen Fächern  entgegen den
dahingehenden Vorbringen der Berufungsklägerin  nicht zu beeinträchtigen
schienen (act. 21/25 der vorinstanzlichen Akten). So konnte C____ denn auch
ohne weiteres das dritte Schuljahr antreten (vgl. E-Mail von [...] vom 28. Juni
2021, act. 21/26 der vorinstanzlichen Akten), in welchem er nun eine
zusätzliche sprachbedingte Sonderförderung erhält (siehe oben, E. 3.4.4). Zudem
ist auch der SPD offensichtlich darum bedacht, das bestmögliche Setting für C____
schnellstmöglich aufzugleisen, was etwa aus dem dringenden Ersuchen um eine
erneute logopädische Abklärung oder Unterstützung ersichtlich wird (E-Mail von [...]
vom 21. September 2021, act. 9/1). Im Übrigen wird die Sozialkompetenz von C____
im jüngsten Lernbericht mit der besten Bewertung beurteilt (act. 21/24 der
vorinstanzlichen Akten), was letztlich auch dafür spricht, dass C____ sich
trotz seiner Schwierigkeiten in seinem schulischen Umfeld wohl fühlt.

Selbst wenn mit
einer Beschulung von C____ in Italien mit den dortigen Förderangeboten den
Defiziten aus rein schulisch-pädagogischer Sicht wirksamer begegnet werden könnte,
wie dies die Berufungsklägerin geltend macht, ist bei dem hierfür notwendigen
Wegzug des Kindes auch seiner Trennung vom betreuenden Vater und seinem aktuell
seit mehreren Jahren bestehenden sozialen Umfeld Rechnung zu tragen. Da die
schulischen Probleme von C____ aus fachlicher Sicht auch auf die familiären
Probleme zurückgeführt werden könnten, erscheint nicht erstellt, dass mit einem
Umzug des Kindes nach Italien seinen Defiziten besser begegnet werden kann.
Daher ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein Umzug des Kindes nach
Italien, mit welchem es aus dem ihm vertrauten und auch selber geschätzten
Umfeld gerissen würde, jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht dem Kindswohl
entspricht. Entsprechend ist auch im Abklärungsbericht des KJD festgestellt
worden, dass C____ seit vielen Jahren in der Schweiz lebe, hier verwurzelt
erscheine und sich hier wohl fühle. Das Entreissen aus seinem emotionalen und
sozialen Umfeld stelle eine potentielle Entwicklungsgefährdung dar.

3.6Auch
für den Fall, dass die Mutter  trotz Abweisung ihrer Berufungsanträge an
ihren Wegzugsplänen festhalten sollte, so kann aus heutiger Sicht nicht
festgestellt werden, dass für diesen Fall die Platzierung des Kindes bei der
Mutter einer Betreuung beim Vater vorzuziehen ist. Dass eine damit
einhergehende Trennung des achtjährigen C____ von seiner Mutter dessen Wohl
gefährden würde, so das Vorbringen der Berufungsklägerin (Berufung N 35), gilt
 angesichts der aktuell gelebten Betreuungssituation  bei einem Wegzug des
Kindes nach Italien genauso hinsichtlich einer Trennung vom Vater, zumal C____
zu beiden Elternteilen eine enge Bindung pflegt. Dieser Umstand ist zwar zu
bedauern, stellt aber wie oben ausgeführt (E. 3.1) aus Sicht des Kindeswohls
eine neutrale Ausgangslage dar. Wie aus dem Abklärungsbericht hervorgeht,
begleitet die Berufungsklägerin zwar die schulische Entwicklung ihres Sohnes
enger als der Berufungsbeklagte. Es gibt aber keinen Hinweis, dass der
Berufungsbeklagte bei einem Wegzug der Kindsmutter in Kompensation ihrer
Bemühungen sich nicht stärker engagieren könnte. Zudem folgt aus den Empfehlungen
der Klassenlehrerin auch, dass die schulische Begleitung des Kindes insgesamt
dosiert werden sollte, um ihm zu Hause auch Zeit für die Erholung zu gewähren.

3.7Daraus
folgt, dass vor dem Hintergrund der bestehenden alternierenden Betreuung von C____
keine Gründe des Kindswohls bestehen, der Berufungsklägerin derzeit den Wegzug
mit ihrem Sohn nach Italien zu gestatten.

4.

Steht aber das
Kindswohl im Vordergrund, so braucht auf die von den Ehegatten eingehend
behandelten Motive der Berufungsklägerin für ihren Umzug nicht weiter
eingetreten zu werden (hierzu E. 3.1).

5.

5.1Irrelevant
für die Bestimmung des Aufenthaltsortes des Kindes ist vor diesem Hintergrund
auch die finanzielle Situation des Berufungsbeklagten. Er macht nicht geltend,
derzeit auf die Unterstützungsleistungen der Berufungsklägerin angewiesen zu
sein und beantragt auch keinen vorsorglichen Unterhalt. Dessen (hypothetische)
Eigenversorgungskapazität kann daher höchstens eine Rolle spielen für den
Beitrag, den der Kindsvater an den Unterhalt seines Sohnes zu leisten hätte
(BGE 143 III 233 E. 3.2 mit Hinweisen), was den vorliegenden Streitgegenstand
überschreitet.

5.2Die
Berufungsklägerin begnügt sich ihrerseits mit der Behauptung, dass sie ab dem
1. Oktober 2021 arbeitslos wäre und es ihr angesichts ihrer fehlenden
Deutschkenntnisse und ihres Alters nicht möglich sein werde, in der Schweiz
eine vergleichbare Anstellung wie in Italien zu finden, womit die
wirtschaftliche Sicherheit von C____ gefährdet wäre und ein Armutsrisiko
bestünde. Selbst aber, wenn davon auszugehen wäre, dass das bisherige
Arbeitsverhältnis der Berufungsklägerin per Ende September 2021 geendet hätte
und ihr in Basel  zufolge des Transfers ihres bisherigen Teams nach [...] 
keine weitere Anstellungsmöglichkeit offeriert worden sei, ist in keiner Weise
dargetan, weshalb es ihr zukünftig nicht möglich sein sollte, hierzulande eine
vergleichbare Stelle zu finden, zumal die Berufungsklägerin in der [...] tätig
ist, in der Region Basel bekanntlich ein entsprechender Arbeitsmarkt besteht
und dabei vorwiegend englische (und nicht deutsche) Sprachkenntnisse vorzuweisen
sind. Für den Fall also, dass die Berufungsklägerin sich  infolge Abweisung
ihrer Berufungsanträge  zu einem Verbleib in der Schweiz entschliessen würde, sie
die ihr in [...] angebotene Anstellung nicht wahrnehmen könnte, und die
bisherige Arbeitgeberin ihr keine weitere Anstellung in Basel ermöglichen
würde, ist mit Blick auf die bestehenden beruflichen Aussichten der  wie von
ihr mehrfach betont  stets arbeitstätigen Berufungsklägerin derzeit keine Kindswohlgefährdung
zu erkennen, die etwas an der vorliegenden Beurteilung über den Aufenthaltsort
von C____ zu ändern vermöchte.

6.

Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 1500. (§ 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1
Gerichtsgebührenreglement, SG 154.810) und einer Parteientschädigung zugunsten
des Berufungsbeklagten. Die Gerichtsgebühr wird mit dem von der
Berufungsklägerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der
Berufungsbeklagte hat zwar die Nachreichung der Honorar- und Spesennote seiner
Rechtsvertretung «auf erste Aufforderung» hin angeboten. Duplicando ist keine
Nachreichung erfolgt. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die
Parteientschädigung aufgrund der Tarife zu, wobei die Parteien Kostennoten
einreichen können. Es ist deshalb nicht Sache des Gerichts, sie zu ihrer
Einreichung aufzufordern. Der angemessene Vertretungsaufwand ist daher
praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von rund 12
Stunden, woraus unter Anrechnung der notwendigen Auslagen und des massgeblichen
Überwälzungstarifs von CHF 250. pro Stunde eine Parteientschädigung von CHF 3000.
resultiert. Hinzu kommt die Auslagenpauschale von 3 % (§ 23 des Honorarreglements,
SG 291.400) im Betrag von CHF 90. und die Mehrwertsteuer von 7,7 % auf Honorar
und Auslagen im Betrag von CHF 237.95. Aufgrund dieser Kostenregelung wird das eventualiter
gestellte Gesuch des Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung gegenstandslos.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:      Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 23. August 2021 (F.2021.188) wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten von CHF
1'500..

Die Berufungsklägerin trägt ihre eigenen Parteikosten
und hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'090.,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 237.95, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.