bs_appellationsgericht · BES.2022.133 · 2022-07-15 · de
Nichtanhandnahme (Verfahren VT.[...])


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.133

ENTSCHEID

vom15. Februar
2023

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

Ausgleichskasse Basel-StadtBeschwerdeführerin

Wettsteinplatz 1, 4058 Basel
                                            Anzeigestellerin

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

A____Beschwerdegegner

[...]Beschuldigter

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 15. Juli 2022

betreffend Nichtanhandnahme
(Verfahren VT.[...])

Sachverhalt

Am 3. Juni
2022 erstattete die Ausgleichskasse Basel-Stadt (Beschwerdeführerin) bei der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige gegen A____ wegen des Verdachts auf
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung.
Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 15. Juli 2022 trat die
Staatsanwaltschaft auf die Strafanzeige nicht ein, weil der fragliche
Straftatbestand eindeutig nicht erfüllt sei, und verlegte die Kosten zu Lasten
des Staates.

Gegen diese
Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde der Beschwerdeführerin vom
25. August 2022, mit der die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zwecks Durchführung
einer Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft beantragt wird. Mit Eingabe
vom 26. September 2022 hat die Staatsanwaltschaft zur Beschwerde Stellung
genommen und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Dies unter o/e-Kostenfolge. Am
5. Oktober 2022 hat die Beschwerdeführerin unaufgefordert repliziert.

Der vorliegende
Entscheidergingunter Beizug der Vorakten. Die Einzelheiten
der relevanten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nichtanhandnahmeverfügungen
der Staatsanwaltschaft können innert zehn Tagen mittels Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz
angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 310
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 der Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 93
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]), welches nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier
Kognition urteilt.

1.2Gemäss
Art. 382 Abs. 1 StPO ist jede Partei zur Erhebung von Rechtsmitteln
legitimiert, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Parteien des Verfahrens sind gemäss
Art. 104 Abs. 1 StPO die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft
und im Haupt- und Rechtsmittelverfahren die Staatsanwaltschaft. Gemäss Art. 104
Abs. 2 StPO können Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche
Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen. Dies
erfordert eine klare gesetzliche Grundlage und hat mit der Frage der
Geschädigteneigenschaft nichts zu tun. Die Behörde tritt als Partei sui
generis, nicht aber als Privatklägerin im Strafprozess auf (BGer 6B_267/2020 vom
27. April 2021 E. 2.1.2, 1B_158/2018 vom 11. Juli 2018 E. 2.6).
Mit Art. 79 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) wurde eine gesetzliche
Grundlage im Sinne von Art. 104 Abs. 2 StPO für Sozialversicherungsträger
geschaffen (vgl. KGer SZ BEK 2019 80 vom 27. Dezember 2019
E. 3a). Gemäss Art. 79 Abs. 3 ATSG kann der Versicherungsträger
in Strafverfahren wegen Verletzung von Art. 148a des Strafgesetzbuches (StGB,
SR 311.0) und Art. 87 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) die Rechte einer
Privatklägerschaft wahrnehmen. Als Versicherungsträger gelten diejenigen
organisatorischen Einheiten, die einen Versicherungszweig durchführen bzw.
betreiben (Kieser, in: Zürcher
Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, Vorbemerkungen N 112 m.w.H.; Art. 79
N 20). Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt
unter anderem durch die kantonalen Ausgleichskassen (Art. 49, Art. 61
AHVG), im Kanton Basel-Stadt durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt (§ 1
Abs. 1 des basel-städtischen Einführungsgesetzes zum AHVG). Die Beschwerdeführerin
ist folglich eine Versicherungsträgerin im Sinne von Art. 79 Abs. 3
ATSG (vgl. auchGörner/Matteotti,
in: Basler Kommentar ATSG, Art. 80 N 5) und damit eine Behörde im
Sinne von Art. 104 Abs. 2 StPO, der vom Gesetzgeber gewisse strafprozessuale
Parteirechte eingeräumt werden. Sie ist entsprechend der zitierten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung als eine Partei sui generis zu behandeln,
die gemäss Art. 79 Abs. 3 ATSG die Rechte einer Privatklägerschaft
wahrnehmen kann, aber selbst nicht Privatklägerin ist und sich deshalb auch
nicht mittels einer Erklärung nach Art. 118 f. StPO als solche zu
konstituieren braucht. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist
daher einzutreten.

2.

2.1Die
Beschwerdeführerin hat am 3. Juni 2022 folgenden Sachverhalt zur Anzeige
gebracht. Der vormalige Geschäftsführer der B____ GmbH in Liq., C____, habe am
25. März 2021 mitgeteilt, dass sich die provisorische Lohnsumme des Jahres
2021 nur noch auf CHF 50'000. belaufen werde, und am 27. April 2021
das ganze verbliebene Personal per 31. März 2021 abgemeldet. Es sei
deshalb davon auszugehen, dass die gemeldete Lohnsumme von CHF 50'000. sich
auf die ersten drei Monate des Jahres 2021 beziehe. Nachdem die B____ GmbH in
Liq. von der Beschwerdeführerin mehrfach dazu aufgefordert worden sei, die
Lohnmeldung für das Jahr 2021 einzureichen, sei am 4. April 2022 der seit
dem 23. Juli 2021 als Geschäftsführer tätige A____ an ihrem Schalter erschienen
und habe unterschriftlich bestätigt, dass die B____ GmbH in Liq. im Jahr 2021 kein
AHV-pflichtiges Personal beschäftigt hätte. Aufgrund der Angaben des vormaligen
Geschäftsführer C____ am 27. April 2021 sowie der Tatsache, dass für einen
am 14. Januar 2021 verunfallten Mitarbeiter bei der SUVA Taggelder
beantragt worden seien, habe die Beschwerdeführerin mit Einschreiben vom
5. April 2022  erfolglos  die Einreichung einer korrigierten
Lohnrechnung angefordert. Weitere Abklärungen hätten in der Folge ergeben, dass
A____ am 24. September 2021 in einer für C____ ausgestellten
Arbeitgeberbescheinigung bestätigte, dass durch die B____ GmbH in Liq. bis Ende
April 2021 Lohnzahlungen an C____ erfolgt seien. Aufgrund der mit dieser
Arbeitgeberbescheinigung eingereichten Unterlagen sei für C____ ein Bruttolohn von
CHF 24'751.38 berechnet worden. Zusätzlich sei davon auszugehen, dass die
am 27. April 2021 rückwirkend per 31. März 2021 abgemeldeten Personen
über dieses Datum hinaus für die B____ GmbH in Liq. tätig gewesen seien,
weshalb eine zusätzliche Lohnsumme von CHF 31'400. schätzungsweise
veranschlagt worden sei. Zudem gehe aus den bei der Arbeitslosenversicherung
eingereichten Unterlagen hervor, dass für C____ im Jahr 2020 ein um
CHF 20'892.15 zu tiefes AHV-pflichtiges Einkommen deklariert worden sei.
Aufgrund der unwahren Angaben von A____ habe sich die B____ GmbH in Liq. ihrer
Beitragspflicht entzogen und A____ sich des Vergehens nach Art. 87
Abs. 2 AHVG strafbar gemacht. Inwiefern der frühere Geschäftsführer C____
von diesen Machenschaften gewusst habe, sei  so die Beschwerdeführerin  nicht
feststellbar (act. 3, Beilage 2).

2.2Die
Staatsanwaltschaft hat die Anzeige gegen A____ mit der Begründung nicht an die
Hand genommen, dass der fragliche Straftatbestand eindeutig nicht erfüllt sei.
Der vormalige Geschäftsführer C____ habe mit dem Ausfüllen der
Änderungsformulare am 27. April 2021 angegeben, dass die jeweiligen
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter per 31. März 2021 die Beschäftigung bei
der B____ GmbH in Liq. beendet hätten. Die Beschäftigung von C____ beziehe sich
ausschliesslich auf den Zeitraum, in dem dieser selbst Geschäftsführer gewesen
sei, d.h. nur bis am 22. Juli 2021. A____ sei jedoch in der Zeit vom
23. Juli 2021 bis zur Konkurseröffnung über die Gesellschaft am
30. Mai 2022 als Geschäftsführer für die Lohnmeldung zuständig gewesen.
Somit sei davon auszugehen, dass er die Lohnmeldung für die Zeit per
23. Juli 2021 vorgenommen und die B____ GmbH in Liq. tatsächlich keine
weiteren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt habe. Hierfür spreche auch
die Tatsache, dass mittels der Änderungsformulare vom 27. April 2021 der
Austritt per 31. März 2021 mitgeteilt worden sei (act. 1,
S. 1 f.).

2.3Die
Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde zusammengefasst vor, dass klare
Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der zur Anzeige gebrachte Tatbestand erfüllt
sei. Die gegenteilige Annahme der Staatsanwaltschaft erschöpfe sich namentlich
in der tatsächlich und rechtlich nicht haltbaren Annahme, dass A____ die
Lohnmeldung für die Zeit per 23. Juli 2021 vorgenommen habe. Zu diesem
Schluss gelange die Staatsanwaltschaft, ohne A____ befragt zu haben. Aber
selbst eine entsprechende Erklärung wäre kaum glaubhaft, da A____ geschäftserfahren
sei und neben seiner Tätigkeit für die B____ GmbH in Liq. diverse andere
Mandate als Gesellschafter und Geschäftsführer oder als Geschäftsinhaber
ausübe. Er war deshalb ohne weiteres in der Lage, den Erklärungsgehalt der
falschen Lohndeklaration zu erkennen, zumal sich bereits dem massgeblichen
Formular selbst zweifellos entnehmen lasse, dass die Lohndeklaration für das
Jahr 2021 und vorbehaltslos erfolgt, und diese trotz gegenteiliger Aufforderung
auch nicht korrigiert worden sei (act. 2, Rz. 005, 009 ff.).

2.4In
ihrer Stellungnahme verweist die Staatsanwaltschaft in materieller Hinsicht vollumfänglich
auf die Nichtanhandnahmeverfügung und hält darüber hinaus fest, dass die
Arbeitstätigkeiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Gesellschaft
aufgrund der Lohnsummenmeldung sowie der eingereichten Änderungsformulare der Beschwerdeführerin
seit dem 25. März bzw. 27. April 2021 bekannt waren. Die
Lohnsummenmeldung und die Änderungsmeldung seien korrekt erfolgt und eine
Nachfrage bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse habe ergeben, dass A____ nach
dem Konkurs der B____ GmbH in Liq. am 23. Juli 2021 für sich keine
Taggeldleistungen beansprucht habe. Deshalb sei die Staatsanwaltschaft der
Auffassung, dass A____ das Formular vom 4. April 2022 in Bezug auf den
Zeitraum ab 23. Juli 2021 bis zum 31. Dezember 2021 ausgefüllt habe
(act. 4, S. 6).

2.5Mit
ihrer unaufgeforderten Replik weist die Beschwerdeführerin unter anderem darauf
hin, dass es sich bei den Schreiben von C____ vom 25. März 2021 und vom
27. April 2021  entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft  nicht um
eine Lohndeklaration für das Jahr 2021 handle, sondern lediglich um eine
Anpassung der provisorischen Lohnsumme und der darauf geschuldeten
Akontobeiträge. Im Übrigen wird auf die Begründung der Beschwerde verwiesen
(act. 6, S. 2 f.).

3.

3.1Nach
Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO verfügt die Staatsanwaltschaft dieNichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des
Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die
Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind. Wie bei der Frage, ob ein
Strafverfahren über eine Verfahrenseinstellung durch die
Strafverfolgungsbehörde erledigt werden kann, gilt auch bezüglich derNichtanhandnahmeder aus dem Legalitätsprinzip fliessende
Grundsatz «in dubio pro duriore» (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung
[BV, SR 101] und Art. 2 Abs. 1 StPO in Verbindung mit
Art. 309 Abs. 1, Art. 319 Abs. 1 und Art. 324
Abs. 1 StPO; vgl. BGE 138 IV 86 E. 4.2; BGer 6B_274/2019 vom
28. Februar 2020 E. 2.3, 6B_856/2013 vom 3. April 2014
E. 2.2, 1B_253/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1). Danach darf dieNichtanhandnahmegestützt auf Art. 310 Abs. 1
lit. a StPO nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen,
so bei offensichtlicher Straflosigkeit, wenn der Sachverhalt mit Sicherheit
nicht unter einen Straftatbestand fällt, oder bei eindeutig fehlenden
Prozessvoraussetzungen. Die Strafverfolgungsbehörde und die Beschwerdeinstanz
verfügen in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum. Im
Zweifelsfall, wenn die Nichtanhandnahmegründe nicht mit absoluter Sicherheit
gegeben sind, muss das Verfahren jedoch eröffnet werden (vgl. BGE 143 IV 241
E. 2.2.1, 137 IV 219 E. 7, je mit Hinweisen;Omlin, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014,
Art. 310 StPO N 9; AGE BES.2018.89 vom 17. Oktober 2018
E. 2.1 f.).

3.2

3.2.1Den
Tatbestand von Art. 87 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (SG 831.10, AHVG) erfüllt, wer sich durch
unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht
ganz oder teilweise entzieht. Strafbar ist nach dieser Bestimmung jedoch nicht
schon, wer bloss seiner Pflicht, die Beiträge zu bezahlen, nicht nachkommt,
sondern nur, wer dem Gebot, bei der Feststellung seiner Beitragspflicht
mitzuwirken, zuwiderhandelt (BGE 89 IV 167 E. 1). Allgemein ausgedrückt
macht sich strafbar, wer bei den zuständigen Behörden den Eindruck erweckt,
dass er nicht der Beitragspflicht unterworfen ist oder dass sich seine
Beitragspflicht auf einen tieferen Beitrag bezieht (OGer ZH SB180351 vom
22. November 2018 E. 3.4.1). Vom fraglichen Tatbestand erfasst wird
etwa, wer nebst dem blossen Nichtbezahlen die erforderlichen Angaben zur
Feststellung seiner Beitragspflicht nicht macht (OGer ZH SB180351 vom 22. November
2018 E. 3.4.2) oder eine inhaltlich falsche Lohnabrechnung erstellt (BGE
118 IV 365 E. 2b). Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands ist mindestens
Eventualvorsatz erforderlich (Art. 18 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 333
Abs. 1 StGB, vgl. auch BGE 133 V 256 E. 4c). Keine Voraussetzung
der Strafbarkeit nach Art. 87 Abs. 2 AHVG ist  anders als im Rahmen
von Art. 87 Abs. 3 AHVG  die Durchführung des Mahnverfahrens
(BGE 80 IV 184 E. 1c; a.A.Kieser,
in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG.
4. Aufl. 2020, Art. 87 N 2). Wird eine Widerhandlung beim
Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person, Kollektiv- oder
Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne
Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher
Verrichtungen für einen andern begangen, so sind die Strafbestimmungen auf
diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (Art. 6
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht [SR 313.0,
VStrR] i.V.m. Art. 79 Abs. 1 ATSG).

3.2.2Gemäss
Art. 51 Abs. 3 AHVG und Art. 36 Abs. 1 und 2 der Verordnung
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (SR 831.101, AHVV) ist der
Arbeitgeber verpflichtet, die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der
Abrechnungsperiode abzurechnen. Eine Abrechnungsperiode umfasst gemäss
Art. 36 Abs. 3 AHVV das gesamte Kalenderjahr. Vorliegend wäre A____ als
Gesellschafter und Geschäftsführer der B____ GmbH in Liq. daher verpflichtet
gewesen, die Deklaration für das gesamte Jahr 2021 und nicht bloss für die Zeit
vom 23. Juli bis zum 31. Dezember 2021 vorzunehmen. Ob er
diesbezüglich vorsätzlich gehandelt oder sich allenfalls in einem Irrtum
befunden hat, kann vorliegend nicht beurteilt werden. Unklar ist auch, bis zu
welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die B____ GmbH in Liq. Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer beschäftigt hat. Jedenfalls bestehen  ohne eine allfällige
Beurteilung durch das Sachgericht vorwegzunehmen  einige Anhaltspunkte dafür,
dass das Verhalten von A____ den Tatbestand von Art. 87 Abs. 2 AHVG
erfüllen könnte.

3.3Zusammenfassend
kann beim derzeitigen Kenntnisstand nicht davon ausgegangen werden, dass die
fraglichen Straftatbestände eindeutig nicht erfüllt sind. Vielmehr ist vorliegend
insbesondere näher abzuklären, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang
die B____ GmbH in Liq. im Jahr 2021 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt
und weshalb A____ am 4. April 2022 gegenüber der Beschwerdeführerin mutmasslich
wahrheitswidrige Angaben gemacht und diese später auch nicht korrigiert hat. Zu
diesem Zweck dürfte es angebracht sein, A____ und allenfalls auch C____ zu
befragen und gegebenenfalls Unterlagen beizuziehen, die von ehemaligen
Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern der B____ GmbH in Liq. bei der Geltendmachung
von Ansprüchen auf Arbeitslosenentschädigung oder zusammen mit der
Steuererklärung eingereicht worden sind.

4.

4.1Demnach
ist die Beschwerde gutzuheissen, die Nichtanhandnahmeverfügung vom
15. Juli 2022 aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, eine
Untersuchung zu eröffnen.

4.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten
zu tragen (Art. 428 StPO).

Eine
Parteientschädigung ist, obwohl von der Beschwerdeführerin beantragt, nicht
auszurichten, da dem Staat als Rechtsmittelkläger  bzw. der Staatsanwaltschaft
oder einer Behörde nach Art. 104 Abs. 2 StPO  kein Anspruch auf
Entschädigung zusteht (Schmid/Jositsch,
Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2018, Art. 436 N 2).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die Nichtanhandnahmeverfügung vom 15. Juli 2022
wird aufgehoben und die Staatsanwaltschaft angewiesen, eine Untersuchung zu
eröffnen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc
Oser                                                      MLaw Andreas
Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.