bs_appellationsgericht · VD.2017.166 · 2017-10-20 · de
Nordtangente Tunnel Riehenring - BKP 112 Rückbau Abluftkamin - Abbruch (offenes Verfahren)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.166

URTEIL

vom 20. Oktober 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneiderund Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____,

[...]

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegnerin

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements vom 23. Juni 2017

betreffend Nordtangente Tunnel
Riehenring, BKP 112 Rückbau Abluftkamin  Abbruch (offenes Verfahren)

Sachverhalt

Das Bau- und
Verkehrsdepartement (nachfolgend BVD) schrieb am 25. März 2017 mit Publikation
im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch den Bauauftrag
betreffend Nordtangente Tunnel Riehenring, BKP 112 Rückbau Abluftkamin 
Abbruch" offen aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Innert
Frist reichten vier Anbieterinnen, darunter die A____ (Rekurrentin), ein
Angebot ein. Nachdem die eingereichten Offerten am 25. April 2017 eröffnet
wurden, schloss die Vergabestelle die Rekurrentin mit Verfügung vom 23. Juni
2017 vom Vergabeverfahren aus und teilte ihr im Weiteren den Abbruch des
Verfahrens mit. Derselbe wurde sodann am 28. Juni 2017 im Kantonsblatt sowie
auf www.simap.ch publiziert.

Gegen die
Ausschluss- und Abbruchverfügung vom 23. Juni 2017 richtet sich der am 5. Juli
2017 beim Verwaltungsgericht erhobene und begründete Rekurs. Die Rekurrentin beantragt
die kostenfällige Aufhebung der erwähnten Ausschluss- und Verfahrensabbruchverfügung
sowie die Zuschlagserteilung an sie selber. Ein allfällig bereits unterzeichneter
Vergabevertrag an einen Drittanbieter sei für rechtswidrig zu erklären. Eventualiter
sei der Rekurrentin der bisher entstandene Schaden für die nutzlosen
Aufwendungen und der entgangene Gewinn (10 % der Auftragssumme) im Zusammenhang
mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren in Höhe von CHF 87326.80 zu
ersetzen. Dem Rekurs sei darüber hinaus die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und die allenfalls bereits neu im Kantonsblatt aufgelegte oder geplante
Ausschreibung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rekursverfahrens
zu verbieten. Mit Verfügung vom 7. Juli 2017 wurde dem Rekurs vorläufig
insoweit die aufschiebende Wirkung zuerkannt, als dass dem Bau- und Verkehrsdepartement
im neu ausgeschriebenen Submissionsverfahren vorläufig untersagt wurde, einen
Zuschlag zu erteilen. Am 8. Juli 2017 hat das BVD den Bauauftrag betreffend
Nordtangente Tunnel Riehenring, BKP 112 Rückbau Abluftkamin neu ausgeschrieben.
Dagegen wurden keine Rekurse erhoben.

Mit Eingabe vom
21. Juli 2017 beantragt die Rekurrentin die Edition der Unterlagen zur
Neuausschreibung vom 8. Juli 2017 und ersucht um Fristansetzung zur diesbezüglichen
Stellungnahme. Das BVD beantragt mit Rekursantwort vom 21. August 2017 die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt
es, das Verfahren vorerst auf die Frage der Rechtmässigkeit des Ausschlusses
der Rekurrentin zu beschränken und für den Fall der Verneinung derselben, ihr
eine neue Frist zur Vernehmlassung betreffend die Frage des Abbruches zu
gewähren. Weiter wird beantragt, die Eingabe der Rekurrentin vom 21. Juli 2017
nicht zu beachten. Mit Verfügung vom 23. August 2017 wurde der Rekurrentin mitgeteilt,
dass sie anstelle einer schriftlichen Replik bis zum 18. September 2017 die
Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung verlangen könne. Da die Rekurrentin
mit Schreiben vom 18. September 2017 repliziert hat, wird wie angekündigt
auf eine mündliche Verhandlung verzichtet, weshalb vorliegendes Urteil auf dem
Zirkulationsweg ergehen kann. Das BVD hat am 20. Oktober 2017 dupliziert, die
Rekurrentin am 6. November 2017 schliesslich tripliziert. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des
Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn Tagen nach
Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Ausschluss vom
Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für
die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Die
Rekurrentin hat als vom abgebrochenen Verfahren ausgeschlossene Offerentin ein
schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG, SG 270.100])
und ist daher zum Rekurs legitimiert.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit
das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von
solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von
ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; statt vieler: VGE VD.2016.183 vom 5.
Januar 2017 E. 1.2).

1.4Die
Rekurrentin beantragt in ihrer Eingabe vom 21. Juli 2017 den Beizug der Akten
der neuen Ausschreibung vom 8. Juli 2017. Da sie diese Ausschreibung nicht
selbständig angefochten hat, gehören die Akten dieser neuen Ausschreibung nicht
zu den Vorakten des hier strittigen Ausschreibungsverfahrens. Da die (neue) Ausschreibung
aber erst nach Rekurserhebung durch die Rekurrentin gegen den Ausschluss von
der hier streitgegenständlichen Ausschreibung erfolgt ist, muss es für die Rekurrentin
zulässig sein, auf dieses echte Novum hinzuweisen und daraus Argumente für ihre
Rekursbegründung abzuleiten. Für die Prüfung dieser Argumente ist aber der
Beizug des Textes der neuen Ausschreibung, welchen die Rekurrentin erhältlich
gemacht und dem Appellationsgericht mit Eingabe vom 21. Juli 2017 eingereicht
hat, genügend. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Dokumente für welche
Beweisführung beigezogen werden sollten, weshalb der Editionsantrag der Rekurrentin
abzuweisen ist. Damit erweist sich auch das diesbezügliche Gesuch um
Fristansetzung zur Stellungnahme als obsolet.

2.

2.1Das
BVD hat den Ausschluss der Rekurrentin damit begründet, dass diese beim zweiten
Referenzauftrag das Kriterium Ausführungszeitraum nicht erfüllt habe, da das
von der Rekurrentin angegebene Projekt entgegen den geforderten
Eignungskriterien nicht in den letzten zehn Jahren ausgeführt worden sei. Dies
führe insgesamt zur Nichterfüllung der Eignung und damit zum Ausschluss der
Rekurrentin vom Verfahren.

2.2Die
Rekurrentin macht geltend, dass der Ausschluss wegen des möglicherweise etwas
zu lange zurückliegenden Referenzauftrag[s] 2 als überspitzer Formalismus zu
werten sei und das Verhältnismässigkeitsprinzip schwer verletze. Es handle
sich nur um eine geringfügige Abweichung, welche die erforderliche Schwere als
Ausschlussgrund nicht aufweise. Es sei zudem treuwidrig, dass das BVD im gegenseitigen
E-Mail-Verkehr nie Nachfragen zu den Aufträgen im Zeitrahmen gestellt habe.
Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass mangels abbruchreifer Kamine im
vorgegebenen Zehnjahresrahmen keine der anderen Konkurrenzofferten diese
Vorgaben erfülle. Die Rekurrentin sei für die ausgeschriebene Tätigkeit gut
geeignet und habe das günstigste Angebot eingereicht, was bei der Zuschlagsgewichtung
von 100 % Preis zur Zuschlagserteilung an sie selber führen müsse. Weiter
sei der Ausschluss der Rekurrentin auch formaljuristisch unkorrekt erfolgt,
da die Offerte von einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) eingereicht worden sei, was
bei der Ausschlussverfügung jedoch nicht berücksichtigt worden sei.

2.3Es
ist zwar richtig, dass das BVD im angefochtenen Beschluss lediglich die A____
und nicht die ARGE C____, bestehend aus der A____ und der D____, vom Verfahren
ausgeschlossen hat. Daraus kann aber keine Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung
abgeleitet werden, welche zu deren Aufhebung führen müsste. Das BVD weist in
der Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass die Rekurrentin bei den
Unternehmensangaben zwar die ARGE, unter dem Titel Unternehmen jedoch lediglich
die A____ aufgeführt hat. Für die ARGE C____ war somit erkennbar, dass sie vom
Ausschluss betroffen ist, zumal bei einer anbietenden Arbeitsgemeinschaft nicht
nur ein Teil derselben vom Verfahren ausgeschlossen werden kann. Dass sich die
Rekurrentin als federführende Partei innerhalb der Arbeitsgemeinschaft ansieht,
wird auch daraus ersichtlich, dass lediglich sie (und nicht die beiden Gesellschaften
der ARGE) den Rekurs erhoben hat und die Erteilung des Zuschlages alleine an sich
selber beantragt. Die falsche Bezeichnung der auszuschliessenden Offerentin auf
der angefochtenen Verfügung kann daher nicht zur Aufhebung der Verfügung
führen.

2.4

2.4.1In
materieller Hinsicht ist unbestritten, dass die Rekurrentin das
Eignungskriterium von zwei vergleichbaren Referenzaufträgen, welche in den
letzten zehn Jahren ausgeführt worden sind, in zeitlicher Hinsicht nicht
erfüllt. Der Referenzauftrag 2, [], wurde vielmehr siebzehn Jahre vor der Ausschreibung
ausgeführt.

2.4.2Die
ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre
fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische
Leistungsfähigkeit nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung
solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme
am Ausschreibungsverfahren. Anbieter, welche die verlangten Eignungskriterien
nicht oder nur teilweise erfüllen oder den entsprechenden Eignungsnachweis
nicht erbringen, werden in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8
lit. c BeschG; vgl. VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5; VD.2014.113
vom 30. September 2014 E. 2.3).

2.4.3Die
vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und
überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2
BeschG;Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, N
588; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 3.1; VD.2011.119 vom
15. Februar 2012 E. 2.1). Die Vergabestelle ist aufgrund des Transparenzgebots
(§ 9 lit. a BeschG) und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 9 lit. b
BeschG) an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N
626 ff.; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.3; VD.2015.198 vom 2. Mai
2016 E. 3.1). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung
wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu
(VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.3; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014
E. 4.4.1;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von
Eignungskriterien wird aber durch die Rahmenbedingungen, wie sie in der
Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig
(VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1; VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5;
VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.3; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014
E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom
5. November 2009 E. 3.4).

2.4.4Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin kann im vorliegenden Fall keine Rede davon
sein, dass von einem Eignungskriterium nur geringfügig abgewichen wird. Das
Eignungskriterium der beiden geforderten Referenzaufträge wurde im einen Fall
in zeitlicher Hinsicht vielmehr sehr deutlich nicht erfüllt. Es wäre mit der
Bindung der Vergabebehörden an die Eignungskriterien nicht zu vereinbaren, wenn
trotz der unmissverständlichen Ausführungen in der Ausschreibung, wonach die
Referenzaufträge in den letzten zehn Jahren ausgeführt worden sein müssen, auch
Referenzaufträge als genügend qualifiziert würden, welche siebzehn Jahre
zurückliegen. Aufgrund der Tatsache, dass Angebote nachträglich nicht
abgeändert werden dürfen und aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann die
Rekurrentin ferner nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn sie geltend macht, dass
sie in der E-Mail-Korrespondenz während des laufenden Vergabeverfahrens nicht
auf die Nichteinhaltung eines Eignungskriteriums hingewiesen worden sei.

2.4.5Wenn
die Rekurrentin geltend macht, dass die Eignungskriterien gar nicht hätten
erfüllt werden können, kritisiert sie die in der Ausschreibung aufgeführten
Eignungskriterien. Will eine Partei ungenügende oder diskriminierende
Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie im offenen Verfahren zwar
grundsätzlich bereits vorweg die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht
bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. VGE.2015.133
vom 8. Dezember 2015 E. 3.1; VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1;
VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3; VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8;
VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013
E. 5.3;Zellweger/Wirz,Das
öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues
Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
S. 559, 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der
Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle
sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem
späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen
zumindest dann mit der entsprechenden Rüge ausgeschlossen werden, wenn ihm die
gerügte Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung
gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3
S. 246 f.). Dabei dürfen aber aufgrund des Zeitdrucks, der
beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der
Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung von
Mängeln der Ausschreibung keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl.
BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt
ist, beurteilt sich danach, ob aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und
Glauben Anlass zu einer früheren Rüge bestanden hat (VGE VD.2015.219 vom
18. April 2016 E. 2.5; vgl. auchGalli/Mo­ser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 1258).

Der vorliegende
Rekurs richtet sich gegen die Ausschluss- und Abbruchverfügung vom 23. Juni
2017 und somit nicht gegen die Ausschreibung selbst. Bei dieser Ausgangslage
hätte die Rekurrentin der Vergabestelle gemäss zitierter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung aber unmittelbar nach der Ausschreibung zur Kenntnis bringen
müssen, dass ihrer Ansicht nach die Eignungskriterien nicht erfüllt werden können.
Dass sie von der im vorliegenden Rekursverfahren gerügten Unregelmässigkeit
bereits früher Kenntnis hatte, kann nicht zweifelhaft sein. Da eine
entsprechende Information unterblieben ist, kann die Rekurrentin Rügen, welche
bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung hätten erhoben werden können, im
vorliegenden Rekursverfahren gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht
mehr vorbringen. Es ist im Übrigen auch nicht nachvollziehbar, weshalb es keine
geeigneten Anbieterinnen oder Anbieter geben sollte, welche in den letzten zehn
Jahren zwei verschiedene Abbrüche von hohen Kaminen oder hohen Gebäuden bzw.
Silos ausgeführt haben, zumal der Raum der Referenzaufträge gemäss der
Ausschreibung geografisch nicht begrenzt zwar. Immerhin hat die Rekurrentin
selbst im genannten Zeitraum einen Referenzauftrag ausgeführt, welcher
unbestrittenermassen als vergleichbar qualifiziert worden ist.

2.4.6Da
die Rekurrentin die Eignungskriterien nicht erfüllt hat, wurde sie zu Recht vom
Verfahren ausgeschlossen. Daran ändert auch nichts, dass sie allenfalls dennoch
zur Ausführung des Auftrages geeignet sein könnte und das günstigste Angebot
eingereicht hat. Die Bindung der Vergabebehörde an die von ihr festgelegten
Ausschreibungskriterien führt vielmehr dazu, dass das BVD unter Berücksichtigung
des Gleichbehandlungsgebots gehalten war, die Rekurrentin respektive die ARGE,
zu welcher die Rekurrentin gehört, vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Für
den Vorwurf der Rekurrentin (Replik, Ziff. 8; Triplik Ziff. 6), das mit nicht
erfüllbaren Voraussetzungen ausgeschriebene erste Verfahren habe bloss dazu
gedient, von Offerierenden detaillierte Submissionsunterlagen und
Abbruchvorschläge zu erhalten, um diese für das neue Submissionsverfahren zu
nutzen, bestehen keinerlei objektivierte Hinweise. Der diesbezügliche Vorhalt
muss deshalb als unsubstantiierte Behauptung unberücksichtigt bleiben.

3.

3.1Da
die Rekurrentin gemäss den vorherigen Ausführungen zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen
worden ist, hat sie auch kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Prüfung, ob das
Vergabeverfahren insgesamt zu Recht abgebrochen worden ist (§ 31 Abs. 1 lit. d
BeschG). Selbst bei einem ausgebliebenen Abbruch des Verfahrens hätte die
Rekurrentin aufgrund ihres Ausschlusses keine Aussicht darauf gehabt, den
Zuschlag zu erhalten. Aus diesen Gründen kann auf den Rekurs, soweit darin der
Abbruch des Vergabeverfahrens kritisiert wird, nicht eingetreten werden. Aus demselben
Grund kann auf eine Stellungnahme des BVD bezüglich des Abbruchs des Verfahrens
verzichtet werden.

3.2Da
die Rekurrentin die Eignungskriterien nicht erfüllt hat und sie demgemäss zu
Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist, erweist sich der angefochtene
Beschluss als rechtens, weshalb dem Schadenersatzbegehren der Rekurrentin
(Rechtsbegehren 3, Rekursbegründung vom 5. Juli 2017) die Grundlage entzogen
ist.

4.

Insgesamt
erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten
der Rekurrentin aufzuerlegen (Art. 30 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten in
Höhe von CHF 3000. werden mit dem bereits bezahlten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann.

Die Rekurrentin trägt die Kosten
des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.
(einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.