bs_appellationsgericht · BEZ.2015.52 · 2015-08-20 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (Betreibungs Nr. 14046577)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2015.52

ENTSCHEID

vom17.
September 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr.
Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]vertreten durch [...]

gegen

B____Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 20. August 2015

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG(Betreibung Nr. 14046577)

Sachverhalt

Die A____ (Beschwerdeführerin) bezweckt den Handel und
Verkauf von Confiseriewaren und Lebensmitteln auf Messen, Ausstellungen,
Märkten und Anlässen. Mit Entscheid vom 20. August 2015 eröffnete der
Zivilgerichtspräsident in seiner Eigenschaft als Konkursrichter den Konkurs
über dieBeschwerdeführerin, dies im
Betreibungsverfahren Nr. 14056 betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin)
in Höhe von CHF 634.60 nebst Zins. DerBeschwerdeführerin
wurde der Entscheid am 25. August 2015 zugestellt.

Dagegen hat dieBeschwerdeführerin am 28. August 2015
Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung der
Konkurseröffnung. Ihre Beschwerde hat sie mit dem Ersuchen um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung verbunden, welchen Antrag der Instruktionsrichter mit prozessleitender
Verfügung vom gleichen Tag abgewiesen hat. Am 4. September 2015 hat
dieBeschwerdeführerin eine ergänzende
Begründung eingereicht und dabei ihr Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung erneuert. Mit Verfügung vom 8. September 2015 hat der
Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und
entsprechend das vom Konkursamt gesperrte Kontokorrent derBeschwerdeführerin bei der Basler Kantonalbank
(BKB) im Umfang des CHF 16'500. übersteigenden Betrags freigegeben. Die
Gläubigerin hat mit Eingabe vom 11. September 2015 in gutheissendem
Sinne zur Beschwerde Stellung genommen. Die Akten des Zivilgerichts wurden
beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie des Sachverhalts ergeben sich, soweit
sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nicht
berufungsfähige Entscheide des Zivilgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 319 lit. a ZPO). Bei im summarischen Verfahren ergangenen
Entscheiden wie jenen des Konkursgerichts (Art. 251 lit. a ZPO)
beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO;
Art. 174 Abs. 1 SchKG). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin
eingehalten. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist
oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Die erwähnten Voraussetzungen müssen innerhalb der
Beschwerdefrist belegt sein (Giroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II,
2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20;
BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).

2.2Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die in Konkursbetreibung gesetzte
Forderung von CHF 634.60 der B____ zuzüglich Kosten beim Betreibungsamt
nachgewiesenermassen hinterlegt (vgl. Quittung des Betreibungsamts vom
26. August 2015 [Beschwerdebeilage (BB) 5]). Die erste Voraussetzung
für die Aufhebung des Konkurses ist damit erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie nicht vorliegt. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung
heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen
Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die
geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der
Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in
einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass
keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden
vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner,
der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch
Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners gewonnenen
Gesamteindruck (vgl. zum Ganzen BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014 E. 3 mit Hinweisen). Die Zahlungsfähigkeit
setzt mit anderen Worten einerseits die Liquidität des Schuldners
(Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn) und andererseits dessen Lebensfähigkeit
oder Sanierungsfähigkeit voraus (vgl.Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332;Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 4. Auflage,
Zürich 1997/1999, Art. 174 N 10). Die wichtigste Unterlage zum
Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister
(vgl. BGer 5A_126/2010 vom 10. Ju­ni 2010 E. 6.2).

2.3.2Im
vorliegenden Fall weist der Auszug aus dem Betreibungsregister vom
3. September 2015 insgesamt 42 Betreibungen gegen dieBeschwerdeführerin auf
(Beschwerdeergänzgungsbeilage [BEB] 2). Diese beschlagen den Zeitraum vom
4. November 2010 bis zum 5. Juni 2015. Von diesen
Forderungen hat dieBeschwerdeführerin
gemäss Betreibungsauszug in der Zwischenzeit 29 Forderungen bezahlt
(BEB 2 [Code 105  Bezahlt an Betreibungsamt und Code 106 
Bezahlt an Gläubiger]. Demzufolge führt der Betreibungsregisterauszug noch 13
unbeglichene Forderungen im Gesamtbetrag von CHF 19'701.30 an (BEB 2
[Code 102  Zahlungsbefehl zugestellt, Code 103  Zahlungsbefehl
nicht zustellbar, Code 203  Pfändung mit voller Deckung, Code 207 
Konkursandrohung sowie Code 501  Betreibung erloschen]). Von diesem
Betrag sind aufgrund der Vorbringen derBeschwerdeführerin
folgende Korrekturen vorzunehmen:

Abzuziehen ist
zunächst die in Konkursbetreibung gesetzte Forderung der B____ über
CHF 634.60, welche mit der Beschwerdeerhebung beglichen worden ist (oben
E. 2.2). Nachgewiesen ist auch die Bezahlung einer Schuld von
CHF 745.20 gegenüber der C____ am Postschalter vom 26. März 2015,
mithin am gleichen Tag, wie sie von der Gläubigerin in Betreibung gesetzt
worden ist (dazu Beschwerdeergänzung, Rz 8 und BEB 11).

Der
Betreibungsregisterauszug weist zwei Forderungen der D____ über
CHF 2'768.50 (Betreibung Nr. 13070130) sowie CHF 2'275.15 (Betreibung
Nr. 15031982) aus. Zur letzteren Forderung führt dieBeschwerdeführerinaus, dass diese Forderung aufgrund einer Zahlung vom
6. August 2015 teilweise getilgt sei und somit nur ein Betrag von
CHF 1'360.62 geschuldet sei (Beschwerdeergänzung, Rz 6). Als Beleg
hierfür legt sie einen am 27. August 2015 erstellten Kontoauszug der
Gläubigerin ins Recht (BEB 3). Daraus ergibt sich eine Einzahlung der Beschwerdeführerin
am 6. August 2015 über CHF 1'114.55, welcher zu Gunsten besagter
Betreibung Nr. 15031982 (vgl. das gesondert geführte Betreibungskonto 23-0262-814-3)
verbucht wurde, so dass in dieser Betreibung der Ausstand noch
CHF 1'160.62 beträgt. Bezüglich der Forderung von CHF 2'768.50
(Betreibung Nr. 13070130), gemäss Betreibungsregisterauszug datierend vom
17. Dezember 2013, behauptet die Beschwerdeführerin diese
"bereits vor langer Zeit direkt an die Gläubigerin beglichen" zu
haben (Beschwerdeergänzung, Rz 6). Zahlungsnachweise legt die Beschwerdeführerin
nicht vor. Aus dem Umstand, dass der Kontoauszug der Gläubigerin im Gegensatz
zur anderen Forderung diesbezüglich kein gesondertes "Betreibungskonto"
aufführt und dass im Übrigen in der Rubrik "Kontokorrent" sich
vereinzelt Einträge im Zusammenhang mit der früheren Betreibung finden (z.B.
"13.05.14 Kosten Zahlungsbefehl 13070130") kann geschlossen werden,
dass diese Betreibung aus Sicht der Gläubigerin abgeschlossen ist. Wäre es anders,
würde sie wohl noch ein gesondertes "Betreibungskonto" mit der
Referenznummer 13070130 offen halten. Auch wenn die Beschwerdeführerin den
Abschluss der Betreibung Nr. 13070130 nicht mit letzter Gewissheit
nachgewiesen hat, so hat sie deren Erledigung zumindest genügend glaubhaft gemacht.

Gläubigerin mit
den meisten Betreibungen ist die B____. Der Betreibungsregisterauszug führt
insgesamt sechs Betreibungen auf (ohne Betreibung mit Konkursandrohung). Vier
dieser Betreibungen tragen den Vermerken "Zahlungsbefehl zugestellt"
(Code 102) bzw. "Zahlungsbefehl nicht zustellbar"
(Code 103). Hierzu führt dieBeschwerdeführerin
zunächst an, dass sie in der Betreibung Nr. 15028791 über CHF 1'027.
eine Zahlung von CHF 932. (Valuta 7. August 2015) geleistet
habe (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub lit. b). Diese Zahlung ist mit
dem per 27. August 2015 erstellten Kontoauszug der Gläubigerin belegt
(BEB 8). Zugestanden ist, dass die Forderung über CHF 589.20 in
Betreibung Nr. 15025151 noch offen ist (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub
lit. a). Demgegenüber behauptet dieBeschwerdeführerin,
dass die Betreibungen Nrn. 14023393 (CHF 646.) und 14056484
(CHF 249.10) "erledigt" seien (Beschwerdeergänzung, Rz 7
sub lit. c). Aus dem hierzu eingereichten Kontoauszug der Gläubigerin vom
27. August 2015 (BEB 10) geht jedoch nicht hervor, dass in den
beiden genannten Betreibungen vollständige Tilgungen erfolgt wären, so dass
vorliegend von fortbestehenden Schulden auszugehen ist. Der Vollständigkeit
halber ist darauf hinzuweisen, dass auch die mit den Betreibungen
Nrn. 11025465 (CHF 404.30) und 11055179 (CHF 636.) mangels
Gegenbeweises als fortbestehend zu gelten haben. Der bei diesen Forderungen
angeführte Code 501 "Betreibung erloschen" bedeutet nicht, dass
der betreffende Anspruch untergegangen wäre. Der Vermerk kennzeichnet allein
den Umstand, dass der Gläubiger nicht innert der Jahresfrist von
Art. 116 SchKG das Verwertungsbegehren gestellt hat (dazuFrey, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], a.a.O., Art. 121 N 11). Dass diese Forderungen befriedigt
worden wären, führt dieBeschwerdeführerin
nicht an und ergibt sich auch nicht aus den Unterlagen.

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass dieBeschwerdeführerin
neben den im Betreibungsregisterauszug erwähnten Tilgungen noch Zahlungen von
insgesamt CHF 6'194.85 (Konkursforderung: CHF 634.60; C____: 745.20; D____:
CHF 2'768.50 und CHF 1'114.55; B____: CHF 932.) nachgewiesen
bzw. zumindest glaubhaft gemacht hat, so dass von den gemäss
Betreibungsregisterauszug noch offenen Forderungen von total CHF 19'701.30
noch ein Ausstand von CHF 13'506.45 verbleibt.

2.3.3Hinsichtlich
ihrer laufenden Verbindlichkeiten hat dieBeschwerdeführerin
eine Zusammenstellung ins Recht gelegt, aus der sich offene Rechnungen per
3. September 2015 von total CHF 11'120.40 (BEB 12) ergeben.
Die Ausführungen hierzu (Beschwerdeergänzung, Rz 10 ff.) erscheinen
plausibel. Hinzuzurechnen sind noch zwei geringfügige Beträge. DieBeschwerdeführerin verweist im Zusammenhang mit
der Betreibung Nr. 1502515 über CHF 589.20 darauf, dass zusätzlich noch
ein Betrag von CHF 129.65 geschuldet sei (Beschwerdeergänzung, Rz 7
sub lit. a). Bezüglich der Betreibung Nr. 15028791 über
CHF 1'027. erwähnt sie eine Restschuld von etwa CHF 200. für
Inkasso und Betreibung, nachdem sie bereits eine Teilzahlung von CHF 932.
geleistet habe (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub lit. b). Zu den laufendenden
Verbindlichkeiten sind deshalb noch ein Betrag von CHF 105.
(CHF 1'027. minus CHF 932.) sowie CHF 129.65 hinzuzählen, was
ein Total von CHF 11'354.05 ergibt.

2.3.4Im
Betreibungsregister sind nach dem Gesagten unbezahlte Forderungen von insgesamt
CHF 13'506.45 erfasst (oben E. 2.3.2). Laufende Verbindlichkeiten
sind im Umfang von total CHF 11'354.05 bekannt (vorstehend E. 2.3.3).
Am 2. September 2015 wurde auf dem Kontokorrent derBeschwerdeführerin bei der BKB ein Betrag von
CHF 20'000. einbezahlt, so dass per diesem Datum ein Saldo von
CHF 24'655.13 zu Gunsten derBeschwerdeführerin
bestand (BEB 16). Darüber hinaus gibt dieBeschwerdeführerin
per 1. September 2015 einen Kassenbestand von CHF 2'242. an (Beschwerdeergänzung,
Rz 15; BEB 17), was liquide Mittel von insgesamt CHF 26'897.13
bei Aufhebung des Konkurses ergeben würde. Diesem Betrag stehen fällige
Forderungen von insgesamt CHF 24'860.50 (CHF 13'506.45 plus
CHF 11'354.05) gegenüber. Die verfügbaren Mittel reichen somit zur Deckung
der fälligen Forderungen aus. Auch nach Begleichung aller Schulden verbleibt
derBeschwerdeführerin noch ein Betrag
von CHF 2'036.63 zur weiteren Verfügung. Die Zahlungsfähigkeit im engeren
Sinne  die Fähigkeit also, die fälligen Forderungen aus liquiden Mitteln zu
tilgen  ist damit glaubhaft gemacht.

2.3.5Die
Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit"
des schuldnerischen Betriebs voraus (vgl. oben E. 2.3.1). Der Schuldner
muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen
und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seine
Abzahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, und dass die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit
im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt,
geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung
über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi,
a. a. O., S. 332).

DieBeschwerdeführerin trägt vor, dass in den
nächsten 3 Monaten die umsatzstärkste Zeit anstehe. Als traditionsreiches
Unternehmen sei sie seit Jahren bzw. Jahrzehnten mit ihren Ständen an der
Basler Herbstmesse und am Basler Weihnachtsmarkt vertreten
(Beschwerdeergänzung, Rz 19 ff.). Aktuelle Jahresabschlüsse vermag
dieBeschwerdeführerin zwar nicht
vorzulegen. Der letzte Jahresabschluss betrifft das Jahr 2012
[BEB 20]. Als Beleg für ihre Vorbringen hat dieBeschwerdeführerin jedoch zwei Aufstellungen betreffend ihre
Umsätze in den Jahren 2013 und 2014 ins Recht gelegt [BEB 21].
Daraus geht hervor, dass sie mit ihren Ständen an den beiden Messen einen
Umsatz zu erzielen vermag, der Dreiviertel ihres Jahresumsatzes ausmacht. Auch
wenn sich die vorgelegten Zahlen im Einzelnen nicht verifizieren lassen, so
wird daraus doch deutlich, welche Bedeutung diese Anlässe für den Geschäftsgang
derBeschwerdeführerin haben und dass
damit erhebliche Mittel erwirtschaftet werden können. In den nächsten drei
Monaten werden derBeschwerdeführerin
aller Voraussicht nach beträchtliche Mittel zufliessen. Angesichts des weiteren
Umstands, dass dieStandplatzgebühren für beide
Messen bereits beglichen sind (vgl. BEB 14 und 15) und damit ein
nicht unwesentlicher Kostenfaktor wegfällt, der den in Aussicht stehenden Ertrag
zusätzlich schm.ert, kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Betriebs über
einen absehbaren künftigen Zeitraum als genügend gesichert erachtet werden. Es
erscheint glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin in der Lage sein wird, ihren
weiteren kurz- und längerfristigen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Damit
ist auch die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinne  im Sinne der Lebensfähigkeit
 nachgewiesen.

3.

3.1Aufgrund
dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung folglich
aufzuheben. Nachdem der Instruktionsrichter mit prozessleitender Verfügung vom
8. September 2015 die BKB angewiesen hatte, das vom Konkursamt
gesperrte Kontokorrent derBeschwerdeführerin
im CHF 16'500. übersteigenden Betrag freizugeben, ist die Kontosperre mit
dem vorliegenden Entscheid voll­umfänglich aufzuheben.

3.2Mit
ihrem säumigen Verhalten hat dieBeschwerdeführerin
das vorliegende Beschwerdeverfahren veranlasst. Sie hat deshalb trotz
Gutheissung der Beschwerde die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von
CHF 600.  wie auch ihre eigenen Vertretungskosten zu tragen.
(Art. 108 ZPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichtspräsidenten vom 20. August 2015
aufgehoben.

DieBeschwerdeführerin
trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

DieBeschwerdeführerin
trägt ihre Vertretungskosten selber.

Die vom Konkursamt am
20. August 2015 über das Kontokorrent derBeschwerdeführerin bei der Basler Kantonalbank (IBAN CH69
0077 0016 5486 3242 3 (Nr. 16 5.486.324.23) verfügte Kontosperre wird
vollumfänglich aufgehoben. Die Basler Kantonalbank, Postfach, 4002 Basel wird
angewiesen, das Guthaben auf diesem Kontokorrent zu Handen derBeschwerdeführerin vollumfänglich freizugeben.

Mitteilung an:

-Beschwerdeführerin

-Gläubigerin

-Konkursamt Basel-Stadt

-Betreibungsamt Basel-Stadt

-Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-Handelsregisteramt Basel-Stadt

-Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.