bs_appellationsgericht · ZK.2023.10 · 2023-09-04 · de
Vorsorgliche Massnahmen betreffend UWG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2023.10

ENTSCHEID

vom 4. September 2023

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

Forza
Electric Motors AGGesuchstellerin

[]

vertreten durch [], Advokat,

[]

gegen

A____
GmbHGesuchsgegnerin

[]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmenbetreffend
UWG

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 4. August 2023 wurde das Gesuch um superprovisorische Anordnung
vorsorglicher Massnahmen unter Hinweis auf die fehlende Glaubhaftmachung einer
besonderen Dringlichkeit abgewiesen. Das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen
Massnahmen wurde der Gesuchsgegnerin zugestellt unter Ansetzung einer Frist zur
Einreichung einer Stellungnahme. Innert der ihr gesetzten Frist reichte die
Gesuchsgegnerin keine Stellungnahme ein.

Erwägungen

2.3.3Neben
der (drohenden) Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs setzt der Erlass
von vorsorglichen Massnahmen voraus, dass ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil droht und die vorsorglichen Massnahmen zeitlich
dringlich und verhältnismässig sind. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch
glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin mit den unzutreffenden und irreführenden
Angaben und damit in unlauterer Weise Kunden dazu verleitet, Produkte mit dem
KennzeichenFEMbei der Gesuchsgegnerin und
nicht der Gesuchstellerin zu kaufen, womit der Gesuchstellerin ein Schaden in
Form einer Reduktion des Absatzmarktes droht. Es wurde auch glaubhaft gemacht,
dass Kunden, die nun einmalig bei der Gesuchsgegnerin solche Produkte kaufen,
bei dieser neuen Kundenbeziehung verbleiben können und damit für die
Gesuchstellerin nicht mehr wieder zurückgewonnen werden könnten. Es ist damit
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht. Dasselbe
gilt für das Erfordernis der Dringlichkeit. Die Gesuchstellerin konnte
glaubhaft machen, dass die Gesuchsgegnerin auf verschiedenen Social Media
Kanälen die Produkte mit dem KennzeichenFEMaktiv und intensiv bewirbt und mit Rabattaktionen die Kundschaft zu einem
raschen Kauf auffordert. Es ist nachvollziehbar, dass der drohende Verlust der
Gesuchstellerin mit jedem Tag, an welchem dieses Verhalten der Gesuchsgegnerin
andauert, zunehmen wird. Es ist daher auch von der Dringlichkeit der
beantragten vorsorglichen Massnahme auszugehen.

Die
Gesuchstellerin konnte im Weiteren glaubhaft machen, dass die Gesuchsgegnerin
für die Weiterführung ihres Geschäfts nicht auf die Verwendung des KennzeichensFEMangewiesen ist und dass es sich hier um
den Aufbau eines neuen Geschäftsfeldes mit der unlauteren Verwendung der von
der Gesuchstellerin aufgebauten Markteinführung dieses Kennzeichens geht. Es
sind keine überwiegenden Interessen der Gesuchsgegnerin erkennbar, welche gegen
die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen sprechen würden. Die
Verhältnismässigkeit der Massnahme spielt nicht nur bei der Frage eine Rolle,
ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, sondern betrifft auch
unmittelbar den Inhalt einer Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser
Abwägung nicht weitergehen, als es zum vorläufigen Schutz des glaubhaft
gemachten Anspruchs notwendig ist (Huber,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 23;David et al.,in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Band I/2, 3. Auflage, Bern 2012 N 624626). Im
Rahmen der Verhältnismässigkeit ist sodann zu beachten, dass die vorsorgliche
Massnahme den Hauptprozess nicht präjudizieren soll. Es sind deshalb
grundsätzlich nur solche Massnahmen anzuordnen, die reversibel sind. Es ist
nicht ersichtlich, inwiefern die von der Gesuchstellerin beantragte
Verpflichtung zur Unterlassung der Verwendung des KennzeichenFEMbzw. der Worte «Forza
Electronic Motors» oder «FEM» unverhältnismässig
sein sollte, zumal die enge Verknüpfung zwischen diesen Wortbezeichnungen und
dem Betrieb bzw. der Produkte der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht worden ist.
Dies gilt allerdings entgegen dem entsprechenden Rechtsbegehren der
Gesuchstellerin nicht für die Verwendung des Wortes «Forza» selbst bzw.
alleine, zumal ein Anspruch auf exklusive Verwendung dieses Begriffes für ein
Produkt bzw. eines Betriebes auch aus den Bestimmungen des UWG nicht abgeleitet
werden kann. Neben dem Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Kennzeichen
FEM bzw. der Worte «Forza Electronic Motors» oder «FEM» ergibt sich aus Art. 9
UWG auch ein Anspruch auf Beseitigung einer bestehenden Verletzung. Es ist
nicht erkennbar, weshalb die Anordnung der Entfernung solcher Zeichen und/oder
Beschriftungen auf Produkten oder in den Publikationen der Gesuchsgegnerin inklusive
derjenigen im Internet nicht verhältnismässig sein sollte. Allerdings kann sich
dieses Entfernungsgebot nur auf Produkte beziehen, auf welche die
Gesuchsgegnerin Zugriff hat.

3.

3.1Auf
Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen an
(Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid wie vorliegend auf eine
Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden kommen als
Vollstreckungsmassnahmen die Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0), die Ordnungsbusse bis CHF 5'000. und
die Tagesbusse bis zu CHF 1'000. für jeden Tag der Nichterfüllung (als
Variante der Ordnungsbusse) in Frage (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Über die
Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem
eigenen Ermessen, wobei es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten
hat (Staehelin, in:
Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 236 N 25 sowie Art. 343 N 11 und 14). Eine
Kombination der verschiedenen Massnahmen ist denkbar (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 15;Jenny, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 343 N
6; HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 8.3, HG190019 vom 21. Juni 2019
E. 5; kritisch hierzuKellerhals,
Berner Kommentar, 2012, Art. 343 ZPO N 10). Die Androhung kann bereits in
das zu vollstreckende Urteil aufgenommen werden. Die Höhe der Busse kann, muss
aber nicht beziffert werden (Staehelin,
a.a.O., Art. 343 N 22).

Vorliegend wurde
ein forsches Vorgehen der Gesuchsgegnerin bei der unlauteren Bewerbung der
Produkte mit demFEMKennzeichen und der
eigenen Positionierung im entsprechenden Markt glaubhaft gemacht. Es ist daher
die Anordnung einer an die Gesuchsgegnerin gerichtete Tagesbusse nach Art. 343
Abs. 1 lit. c ZPO (gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000. für jeden Tag der
Nichterfüllung) angebracht. Auf eine Bezifferung der allenfalls auszufällenden
Tagesbusse ist im jetzigen Zeitpunkt zu verzichten. Weiter ist die Androhung
der Tagesbusse mit einer an die Organe der Gesuchsgegnerin gerichteten Strafandrohung
nach Art. 292 StGB zu verbinden. Unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erscheint eine zusätzliche Androhung einer
Ordnungsbusse bis CHF 5'000. (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) hingegen nicht
als angezeigt, weshalb hierauf entgegen dem Antrag der Gesuchstellerin
verzichtet wird.

Der
Gesuchstellerin ist eine angemessene Frist zur Einreichung der
Prosekutionsklage zu setzen mit der Androhung, dass die angeordneten Massnahmen
bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahinfallen (vgl. Art. 263 ZPO;Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 22
f.). Es ist von einer angemessenen Prosekutionsfrist von 60 Tagen auszugehen.

3.2Über
die endgültige Verteilung der Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann
grundsätzlich im Endentscheid in der Hauptsache oder mit der vorsorglichen
Massnahme entschieden werden (vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO;Jenny, in: Sutter-Somm/Ha­senböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 104 N 9). Fallen die Prozesskosten im Zusammenhang mit
vorsorglichen Massnahmen an, die  wie im vorliegenden Fall vorRechtshängigkeit der Hauptsache angeordnet werden, sind sie regelmässig im
Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen selbst zu verteilen (Sterchi, in: Berner Kommentar, Art. 104
ZPO N 11 und 12). Gemäss der Praxis des Appellationsgerichts (vgl. AGE ZK.2020.6
vom 9. Dezember 2020 E 8.2, ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.4.4 mit weiteren
Hinweisen; ebenso OGer GL OG.2019.00092 vom 20. Januar 2020 E. 2.2.2; HGer ZH
HE160142 vom 1. September 2016 E. 6.1) werden die Gerichtskosten einem solchen
Fall unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheids im Hauptverfahren vorläufig
den Gesuchstellern auferlegt. Dementsprechend trägt die Gesuchsteller die
Gerichtskosten von CHF 4'000. (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 des
Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Eine abweichende
Kostenverteilung im allfälligen Hauptprozess bleibt vorbehalten.

://:        Der Gesuchsgegnerin wird unter Androhung
der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Verstoss gegen Art. 292 StGB
im Fall der Zuwiderhandlung sowie zusätzlich unter Androhung einer Ordnungsbusse
von bis zu CHF 1'000. für jeden Tag der Zuwiderhandlung vorsorglich
verboten, das Kennzeichen

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.