bs_appellationsgericht · BEZ.2018.45 · 2018-11-02 · de
Vollstreckungsgesuch


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BEZ.2018.45

ENTSCHEID

vom2.
November 2018

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Burak Yildirim

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch C____,[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 19. Juli 2018

betreffend Vollstreckungsgesuch

Sachverhalt

Mit Entscheid des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 29. März 2017 (SB.2017.103) wurde ein Vergleich
zwischen A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und C____, der Mutter von B____
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin), betreffend Unterhaltszahlungen zu Protokoll
genommen und genehmigt. Hierbei verzichteten beide Parteien auf eine schriftliche
Begründung sowie auf Anfechtung des Entscheids mit einem Rechtsmittel. Im
Vergleich verpflichtete sich der Beschwerdeführer unter anderem, der Kindsmutter
einmal jährlich nach Erhalt eine Kopie des Lohnausweises sowie des
Jahresabschlusses der Firma [...] GmbH zuzustellen.

Mit Vollstreckungsgesuch
vom 13. Juni 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Herausgabe einer Kopie
des Lohnausweises und des Jahresabschlusses der Firma [...] GmbH aus dem Jahr
20172018. Das Vollstreckungsgesuch wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung des
Zivilgerichts vom 29. Juni 2018 zur Stellungnahme zugestellt, und er wurde
aufgefordert, die Unterlagen einzureichen, sofern er nicht nachweisen könne,
dass er diese der Gesuchstellerin bereits ausgehändigt habe. Hierbei wurde er
darauf hingewiesen, dass er damit rechnen müsse, dass das Vollstreckungsgesuch
bewilligt werde und man Zwangsmassnahmen gegen ihn anordnen würde, wenn er die
Unterlagen nicht fristgerecht einreiche.

Mit Entscheid
des Zivilgerichts vom 19. Juli 2018 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer
der Verfügung vom 29. Juni 2018 nicht innert Frist nachgekommen sei und auch keine
Verhandlung verlangt habe. Unter Androhung der Ungehorsamstrafe nach Art. 292
StGB wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin seinen
Lohnausweis 2017 sowie den Jahresabschluss der Firma [...] GmbH für das Jahr
2017 gemäss Entscheid vom 29. März 2017 innert Frist von 10 Tagen ab
Zustellung des Entscheids auszustellen. Zudem wurden dem Beschwerdeführer
Gerichtskosten in Höhe von CHF 400. auferlegt.

Nachdem der
Entscheid des Zivilgerichts schriftlich begründet worden war, gelangte die [...]
GmbH mit auf den 28. September 2018 datiertem und von D____ unterzeichnetem
Schreiben (Eingang am Schalter: 27. September 2018) an das Appellationsgericht
und machte verschiedene Korrekturen bzw. Einsprache geltend. Mit Verfügung
vom 3. Oktober 2018 erhielt der Beschwerdeführer eine nicht erstreckbare Frist
bis zum 15. Oktober 2018, um dem Gericht ein persönlich unterzeichnetes
Exemplar der Beschwerde nachzureichen oder zu bestätigen, dass die Beschwerde
von D____ unterzeichnet worden ist, und sowohl eine Vollmacht für D____ als
auch einen Beleg für eine besondere Beziehungsnähe zwischen dem
Beschwerdeführer und D____ nachzureichen. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2018
reichte der Beschwerdeführer eine Vollmacht für D____ ein.

Erwägungen

1.

Hat wegen
Säumnis ein Nichteintretensentscheid zu ergehen oder fällt das Rechts-mittel
wegen Säumnis von Gesetzes wegen dahin, so ist gemäss § 44 Abs. 1 des Gesetzes
betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG, SG
154.100) der Einzelrichter bzw. der Verfahrensleiter einschliesslich des
Kostenentscheids zuständig. Die Praxis des Appellationsgerichts, gemäss der die
Zuständigkeit für in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272) gefällte Nichteintretensentscheide nicht beim Einzelrichter bzw.
Verfahrensleiter, sondern beim Ausschuss (heute Dreiergericht) des Appellationsgerichts
liegt (AGE BEZ.2012.87 vom 27. Dezember 2012 E 1.2, BE.2011.201 vom 23. Februar
2012 E. 1.2 [in: BJM 2012 S. 287 ff.]), kann keine Geltung mehr beanspruchen,
weil die einschlägigen Gesetzesbestimmungen mit der Aufhebung des Gesetzes über
die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) und
dem Inkrafttreten von § 44 GOG wesentlich geändert worden sind (AGE ZB.2018.18
vom 14. August 2018 E. 1). Gemäss einer vonFreiund in der ersten Auflage des Kommentars zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
auch vonStaehelinvertretenen
Auffassung entscheidet aufgrund der Tragweite des Entscheids die gesamte
Gerichtskammer und nicht das Gerichtsmitglied, an das die Prozessleitung delegiert
worden ist, ob ein Mangel vorliegt und ob ein solcher verbessert worden ist (Frei, in:Berner
Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 132 N 7;Staehelin, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art.
132 N 5). Da die sachliche und funktionelle Zuständigkeit durch das kantonale
Recht geregelt wird, soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1
ZPO), kann dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn das kantonale Recht wie das
basel-städtische für Nichteintretensentscheide ausdrücklich die Zuständigkeit
des Verfahrensleiters vorsieht (AGE ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 1).
Im Übrigen wird die vorstehend erwähnte Auffassung vonStaehelinin der zweiten und dritten Auflage des Kommentars
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht mehr vertreten (Staehelin, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 132 N 5). Für den vorliegenden Entscheid ist somit der Verfahrensleiter
als Einzelrichter zuständig.

2.

2.1Die
Beschwerde vom 28. September 2018 wurde auf Briefpapier der [...] GmbH verfasst
und von D____ unterzeichnet. Bei diesem handelt es sich gemäss
Handelsregisterauszug der [...] GmbH um den einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer.

2.2Zumindest
in den nicht von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO erfassten Fällen kann sich eine
Partei im Prozess nur durch eine natürliche Person vertreten lassen (OGer ZH
PS110143-O/U vom 16. August 2011 E. 1 und PD110004-O/U vom 19. Mai 2011 E. 1;Domej, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art.
68 N 9; vgl.Tenchio, in: Basler
Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, Art. 68 N 1a).
Folglich kann die [...] GmbH den Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren
nicht vertreten.

2.3Im
vorliegenden Verfahren ist gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO nur eine Anwältin
oder ein Anwalt, die oder der nach dem Bundesgesetz über die Freizügigkeit der
Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) berechtigt ist, Parteien vor
schweizerischen Gerichten zu vertreten, zur berufsmässigen Vertretung des
Beschwerdeführers befugt. Berufsmässigen Vertretern, welche die Voraussetzungen
von Art. 68 Abs. 2 ZPO nicht erfüllen, fehlt die Postulationsfähigkeit, weshalb
Eingaben solcher Personen unwirksam sind (vgl.Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 68 N 25 f.). D____ ist nicht Anwalt und kann den Beschwerdeführer
im vorliegenden Verfahren folglich nur vertreten, wenn die Vertretung nicht
berufsmässig erfolgt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die
Vertretung als berufsmässig zu qualifizieren, wenn der Vertreter bereit ist, in
einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann geschlossen
werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe bzw.
ohne persönliches Näheverhältnis zum Vertretenen zu übernehmen (BGE 140 III 555
E. 2.3 S. 560). Folglich ist die Vertretung des Beschwerdeführers durch D____
im vorliegenden Verfahren nur dann möglich, wenn zwischen ihnen eine besondere
Beziehungsnähe bzw. ein persönliches Näheverhältnis besteht.

2.4Mit
dem Entscheid vom 19. Juli 2018 wurde der Beschwerdeführer verpflich-tet, der
Beschwerdegegnerin und dem Zivilgericht Kopien seines Lohnausweises 2017 und
des Jahresabschlusses 2017 der [...] GmbH zuzustellen. Einziger Gesellschafter
und Geschäftsführer der [...] GmbH ist der Beschwerdeführer. D____ ist, wie
bereits erwähnt (oben E. 2.1), Gesellschafter und Geschäftsführer der [...]
GmbH. Diese bezweckt [...] (Handelsregisterauszug der [...] GmbH). In der
Eingabe vom 2. August 2018, die vom Zivilgericht als Gesuch um schriftliche
Begründung des Entscheids vom 19. Juli 2018 entgegengenommen wurde, erklärte D____
auf dem Briefpapier der [...] GmbH, er fechte den Entscheid des Zivilgerichts
im Namen seiner Mandantin, der [...] GmbH an. Dies spricht dafür, dass D____
die Vertretung des Beschwerdeführers nur deshalb übernommen hat, weil seine
Gesellschaft die Treuhänderin der Gesellschaft des Beschwerdeführers ist, und
dass die Vertretung Bestandteil der Dienstleistungen der Gesellschaft von D____
bildet. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2018 wies der Verfahrensleiter D____ und den
Beschwerdeführer persönlich darauf hin, dass die Vertretung des
Beschwerdeführers durch D____ nur dann möglich ist, wenn zwischen ihnen eine besondere
Beziehungsnähe bzw. ein persönliches Näheverhältnis besteht, und setzte ihnen
eine Nachfrist bis zum 15. Oktober 2018 zur Nachreichung eines Belegs für eine
besondere Beziehungsnähe. Weder der Beschwerdeführer noch D____ reichten einen
entsprechenden Beleg ein. Sie behaupteten nicht einmal, dass zwischen ihnen
eine besondere Beziehungsnähe oder ein persönliches Näheverhältnis bestehe.
Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass die Vertretung des
Beschwerdeführers durch D____ berufsmässig erfolgt. Da D____ zur berufsmässigen
Vertretung nicht befugt ist, ist die von ihm unterzeichnete Beschwerde vom 28.
September 2018 unwirksam. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer D____ am 6.
Oktober 2018 für das Beschwerdeverfahren eine Vollmacht erteilt hat, ändert
daran nichts. Wenn der Mangel darin liegt, dass die Voraussetzungen von Art. 68
Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind, kommt eine nachträgliche Genehmigung nicht in
Betracht. Prozesshandlungen eines Vertreters, der die Voraussetzungen von Art. 68
Abs. 2 ZPO nicht erfüllt, sind unheilbar unwirksam (Domej, a.a.O., Art. 68 N 7; vgl. BGE 84 II 403 E. 1 S. 405
f.; OGer BE ZK 2012 51 vom 19. April 2012 E. II.2 f.).

2.5Für
den Fall, dass keine besondere Beziehungsnähe zwischen dem Beschwerdeführer und
D____ nachgewiesen wird, hat der Verfahrensleiter dem Beschwerdeführer mit
Verfügung vom 3. Oktober 2018 eine Nachfrist bis zum 15. Oktober 2018 gesetzt,
um dem Gericht ein von ihm persönlich unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde
nachzureichen. Zudem sind der Beschwerdeführer und D____ darauf hingewiesen
worden, dass die Beschwerde gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt
gilt, wenn weder ein vom Beschwerdeführer persönlich unterzeichnetes Exemplar
der Beschwerde noch eine Vollmacht für D____ und ein Beleg für eine besondere
Beziehungsnähe zwischen diesem und dem Beschwerdeführer nachgereicht werden.
Innert der Nachfrist sind weder ein vom Beschwerdeführer persönlich
unterzeichnetes Exemplar noch ein Beleg für eine besondere Beziehungsnähe nachgereicht
worden. Folglich gilt die Beschwerde vom 28. September 2018 gemäss Art. 132
Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt.

3.

Gemäss Art. 132
Abs. 1 ZPO "gilt die Eingabe als nicht erfolgt", wenn ein Mangel wie
eine fehlende Vollmacht innert der gerichtlichen Nachfrist nicht verbessert
wird. Was unter dieser Rechtsfolge zu verstehen ist, ist umstritten. Nach der
Rechtsprechung des Appellationsgerichts ist bei fruchtlosem Ablauf der
Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO auf das Rechtsmittel nicht
einzutreten (AGE ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 2.3 mit Hinweisen).

4.

Die
Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei Nichteintreten
die klagende bzw. rechtsmittelführende Partei als unterliegend gilt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, hat folglich der
Beschwerdeführer die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Diese
werden in Anwendung von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 des
Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 200.
festgesetzt.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Auf die Beschwerde gegen den Entscheid
des Zivilgerichts vom 19. Juli 2018 (EB.2018.10) wird nicht eingetreten.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
von CHF 200.. Im darüber hinausgehenden Umfang von CHF 400. wird dem
Beschwerdeführer der Kostenvorschuss zurückerstattet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o.
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.