bs_appellationsgericht · VD.2016.191 · 2017-05-30 · de
Anspruch auf Zulage für die Mitarbeit in der Kantolanlen Krisenorganisation


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.191

URTEIL

Vom 30. Mai 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Justiz- und
Sicherheitsdepartement,Rekursgegner

Bereich Services,Spiegelgasse
6-12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 13. Juli 2016

betreffend Anspruch auf Zulage für
die Mitarbeit in der Kantonalen

Krisenorganisation

Sachverhalt

Auf Wunsch von A____
(Rekurrent) hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) am 13. Juli 2016
eine Verfügung erlassen und festgestellt, dass für den Rekurrenten kein
Anspruch auf eine Zulage für die Mitarbeit in der Kantonalen Krisenorganisation
(KKO) nach § 7 der Zulagenverordnung (SG 164.410) bestehe.

Gegen diese
Verfügung meldete der Rekurrent mit Schreiben vom 19. Juli 2016 Rekurs an, mit
Eingabe vom 17. August 2016 begründete er diesen. Darin beantragt er, dass die
Verfügung des JSD vom 13. Juli 2016 aufgehoben werde und ihm als
Fachbereichsleiter der KKO gestützt auf § 7 der Zulagenverordnung für die Jahre
2014, 2015, 2016 und die noch folgenden Funktionsjahre je eine Zulage in Höhe
von CHF 4000. ausbezahlt werde. Mit Schreiben vom 25. August 2016 hat das
Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen.

Das JSD reichte
am 1. Dezember 2016 eine Rekursantwort ein und beantragt die Abweisung des Rekurses
unter Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten. Der Rekurrent replizierte mit
Schreiben vom 20. Januar 2017.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
(Feststellungs-)Verfügung des Justiz- und Sicherheitsdepartements kann mangels
anderweitiger Regelung im Personalgesetz gemäss den allgemeinen Be-stimmungen
von § 41 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) bei der nächsthöheren
Behörde, im vorliegenden Fall dem Regierungsrat, angefochten werden. Der
Regierungsrat resp. das Präsidialdepartement hat den Rekurs im Einklang mit § 42
OG am 25. August 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das
Verwaltungsgericht ist somit gemäss § 42 OG in Verbindung mit § 12 des Gesetzes
über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) für die
Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Das Verwaltungsgericht entscheidet
gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
als Dreiergericht.

1.2Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Der Rekurrent ist vom
angefochtenen Beschluss offensichtlich berührt. Er hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Abänderung und ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den fristgemäss eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG und umfasst namentlich die richtige Feststellung des Sachverhalts,
die richtige Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen und den willkürfreien
Gebrauch des Ermessens durch die Verwaltung.

1.4Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens sind zivilrechtliche Ansprüche i.S.v. Art. 6 Ziff.
1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. EGMR
Vilho Eskelinen u.a. gegen Finnland Nr. 63235/00 vom 19. April 2007 Ziff. 62;Peukert, in: Frowein/Peukert,
EMRK-Kommentar, 3. Auflage, Kehl am Rhein 2009, Art. 6 N 19 und 22). Der
Rekurrent hat auf eine Parteiverhandlung verzichtet (vgl. Verfügung des
Instruktionsrichters vom 6. Dezember 2016).

2.

2.1Die
Vorinstanz hat ihre Verfügung vom 13. Juli 2016 damit begründet, dass ein
Anspruch auf eine KKO-Zulage ausschliesslich für Mitarbeitende in den Lohnklassen
1 bis 17 bestehe und auch nur dann, wenn diese nicht bereits aufgrund ihrer Funktion
einer Krisenorganisation angeschlossen seien und Pikettdienstzulage erhalten
würden. Aus § 7 Abs. 2 Zulagenverordnung könne kein eigenständiger Anspruch auf
eine Zulage abgeleitet werden. Dies ergebe sich aus der Formulierung, wonach
Fachbereichsleiterinnen und -leiter, stellvertretende Fachbereichsleiterinnen
und -leiter und Dienstchefinnen und -chefs eine «zusätzliche» Zulage erhalten.
Ein Anspruch auf eine «zusätzliche» Zulage setzte somit voraus, dass bereits
Anspruch auf eine Zulage nach § 7 Abs. 1 Zulagenverordnung bestehe. Da die
Stelle des Rekurrenten in Lohnklasse 18 eingereiht sei, habe er gemäss § 7 Abs.
1 Zulagenverordnung keinen Anspruch auf eine KKO-Zulage. Ergänzend sei darauf
hinzuweisen, dass die Grenzziehung beim Anspruch auf eine KKO-Zulage bei
Lohnklasse 18 der Regelung des Anspruchs auf eine Pikettdienstzulage gemäss §
31 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung (SG 162.200) entspreche, wonach Mitarbeitende
der Lohnklassen 18-28 keinen Anspruch auf eine Pikettdienstzulage hätten.

2.2Der
Rekurrent macht in seiner Rekursbegründung vom 17. August 2016 geltend, die
Formulierung von § 7 der Zulagenverordnung sei missverständlich. Er begründet
dies damit, § 7 Zulagenverordnung differenziere zwischen Mitarbeitern der
Lohnklassen 1-17, welche eine Zulage in Form einer Grundpauschale erhalten würden
und den Fachbereichsleitern, welche  losgelöst von der Lohnklasse (eine entsprechende
Einschränkung sei in der Verordnung nicht festgehalten)  eine zusätzliche Zulage
erhalten sollten. Dass der in der angefochtenen JSD-Verfügung geäusserten
Auffassung nicht zu folgen sei, zeige die Tatsache, dass Herrn [...],
Mitarbeiter des Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) und Fachbereichsleiter [...]
KKO, Lohnklasse 20, mit dem Januarlohn 2016 rückwirkend KKO-Zulagen für die
Jahre 2014 und 2015 ausbezahlt worden seien. Dieser Auszahlung seien
Abklärungen des Rechtsdienstes des BVD vorausgegangen. Im Weiteren sei die
KKO-Rufbereitschaft nicht geregelt. Die Einsatztauglichkeit der KKO basiere auf
einer ganzjährigen, jederzeitigen (365 Tage/24 Stunden) Rufbereitschaft ihrer
Mitglieder. Pikettdienst, den einzelne Mitglieder der KKO in ihren
Stammorganisationen (Polizei, Feuerwehr, Sanität) leisten, würde einem im Voraus
festgelegten Plan folgen. Er werde je nach Lohnklasse abgegolten und habe
nichts mit der permanenten Rufbereitschaft der Mitglieder der KKO zu tun. Würde
man die jetzige, vom JSD propagierte Regelung ernst nehmen, gelange man zur
Auffassung, dass lediglich Mitarbeiter dauernd abrufbereit sein müssten, die im
Gegenzug eine Zulage erhalten würden. Die anderen Mitarbeiter ab Lohnklasse 18
oder Angehörige einer Alarmorganisation  somit vorwiegend Fachbereichsleiter 
hätten lediglich während ihres regulären Piketts auch für die KKO abrufbar zu
sein. Weiter führt der Rekurrent aus, gemäss Arbeitszeitverordnung würden
Mitarbeitende der kantonalen Verwaltung in den Lohnklassen 18 bis 28 keine
Pikettdienstzulage erhalten. Eine gleichzeitige Nicht-Entschädigung der
umfassenden KKO-Rufbereitschaft für Mitarbeiter in den oberen Lohnklassen, wie
es der Entscheid des JSD vom 13. Juli 2016 vorsehe, benachteilige diese
dopppelt. Es falle bereits jetzt schwer, geeignete und (frei-)willige
Kadermitarbeitende des Kantons für die durchaus interessante, aber
anspruchsvolle Mitarbeit in der KKO zu gewinnen. Die Einführung der Vertrauensarbeitszeit
werde die Bereitschaft von Kadermitarbeitern sich entschädigungslos aber aktiv
in der KKO einzubringen, zukünftig noch zusätzlich erschweren. Letztlich
bestehe auch eine Schlechterstellung gegenüber der grossen Mehrheit der
kantonalen Kaderangehörigen, die nicht mit den aus der KKO-Mitgliedschaft
resultierenden Mehraufgaben belastet seien. Schliesslich bringt der Rekurrent
vor, das Jahr hindurch seien vor allem die Fachbereichsleiter durch die
KKO-Funktion zusätzlich belastet. Sie müssten ca. 10-15% ihrer Arbeitszeit für
diese (oft nicht beachtete) Nebenaufgabe einsetzen. Gerade
Krisenreaktionskräfte würden vom kollegialen Geist zwischen den einzelnen
Mitgliedern leben, ein gleichzeitiges Nebeneinander von bezahlter und
unbezahlter Mitarbeit sei der Kohäsion nicht förderlich. Vielmehr müssten aus
Gründen der Rechtsgleichheit alle Mitglieder der KKO gleich entschädigt werden
(Denkbar wären eine Pauschale oder eine zusätzliche Lohnklasse). Die im Moment
bestehende Ungleichbehandlung drohe hingegen sehr rasch dazu zu führen, dass
KKO-Mitarbeitende ohne Zulagen ihre bis anhin freiwillig und entschädigungslos
mitgeführten Alarmierungsmittel ablegen, folglich nicht mehr dauernd
abrufbereit seien und ihre Bemühungen für die KKO auf ein Minimum reduziert
würden. Damit würde die Einsatzfähigkeit der KKO stark unterminiert.

3.

3.1Gemäss
§ 15a Abs. 1 des Gesetzes betreffend Einreihung und Entlöhnung der
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt (Lohngesetz, SG
164.100) werden weitere Zulagen vom Regierungsrat nur unter der Voraussetzung
gewährt, dass sie mit den Erkenntnissen und Ergebnissen der Arbeitsbewertung
nicht in Widerspruch stehen. Die notwendigen Bestimmungen erlässt der Regierungsrat
in einer Verordnung (§ 15a Abs. 2 Lohngesetz).

Gemäss § 38 der
Arbeitszeitverordnung kann der Regierungsrat für die Leistung von zusätzlicher
Arbeit oder für Arbeit, die stark von den üblichen Arbeitsbedingungen abweicht,
Zulagen unter der Voraussetzung gewähren, dass diese mit den Erkenntnissen und
Ergebnissen der Arbeitsbewertung nicht in Widerspruch stehen.

3.2§
7 der Zulagenverordnung regelt die Zulage für die Mitarbeit in der KKO. Gemäss
§ 7 Abs. 1 Zulagenverordnung erhalten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der
Lohnklassen 1-17 für die Mitarbeit in der KKO eine Zulage in Form einer
Grundpauschale für die Rufbereitschaft, sofern sie nicht aufgrund ihrer
Funktion einer Alarmorganisation angeschlossen sind und deshalb
Pikettdienstzulagen beziehen. Gemäss § 7 Abs. 2 Zulagenverordnung erhalten
Fachbereichsleiterinnen und -leiter, stellvertretende Fachbereichsleiterinnen
und -leiter und Dienstcheffinnen und -chefs eine zusätzliche Zulage.

Der Erhalt einer
zusätzlichen Zulage setzt voraus, dass der betreffende Mitarbeiter für die
Mitarbeit in der KKO bereits eine Zulage erhält, zu der diese hinzutreten kann.
Eine solche erhalten gemäss § 7 Abs. 1 Zulagenverordnung aber nur Mitarbeiter
bis und mit Lohnklasse 17. Folglich ist der Erhalt einer Zulage gemäss § 7 Abs.
2 Zulagenverordnung für Mitarbeiter ab Lohnklasse 18 nach dem Wortlaut der
Verordnung ausgeschlossen.

Inwiefern sich
die Rufbereitschaft der Mitglieder der KKO abgesehen vom zeitlichen Umfang vom
Pikett unterscheiden soll, ist nicht nachvollziehbar. Selbst wenn sich
Rufbereitschaft und Pikett wesentlich unterscheiden sollten, ergibt sich aus §
7 Abs. 1 Zulagenverordnung aber unmissverständlich, dass mit
Pikettdienstzulagen auch die Rufbereitschaft abgegolten ist. Die Entschädigung
der Rufbereitschaft folgt damit den gleichen Regeln wie die Entschädigung des
Pikettdienstes. Gemäss § 31 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung haben Mitarbeitende in
den Lohnklassen 18-28 keinen Anspruch auf eine Pikettdienstzulage. Folglich
haben sie nach der Systematik der einschlägigen Verordnungen auch keinen Anspruch
auf eine Zulage für die Mitarbeit in der KKO.

3.3Die
Beschränkung der Zulage für die Mitarbeit in der KKO auf Mitarbeitende der Lohnklassen
1-17 ist auch sachlich gerechtfertigt, weil von Mitarbeitern ab der Lohnklasse
18 und damit einem Jahreslohn inklusive 13. Monatslohn ab knapp CHF 100000.
erwartet werden darf, dass sie gewisse Zusatzleistungen auch ohne zusätzliche
Vergütung erbringen. Dementsprechend wird im Bericht des Finanzdepartements vom
6. November 2013 an den Regierungsrat (P100553) auf S. 2 festgehalten, dass für
Funktionen ab Lohnklasse 18 kein Anspruch auf eine KKO-Zulage bestehe, weil
Aufgaben wie die Mitarbeit in der KKO durch die Lohnklasse abgegolten seien.

3.4Nach
dem Legalitätsprinzip bedarf nicht die Nichtausrichtung, sondern vielmehr die
Ausrichtung einer Zulage einer gesetzlichen Grundlage. An einer solchen fehlt
es aber für Mitarbeitende ab Lohnklasse 18.

3.5Aus
dem Umstand, dass einem Mitarbeiter der Lohnklasse 20 eines anderen
Departements eine Zulage für die Mitarbeit in der KKO ausgerichtet worden ist,
kann der Rekurrent nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Tatsache, dass eine
Behörde in einem einzigen oder einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz
abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt Dritten, die sich in der gleichen
Lage befinden, keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm
behandelt zu werden. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kommt nur in
Betracht, wenn eine eigentliche ständige gesetzeswidrige Praxis besteht und die
Behörde es ablehnt, diese aufzugeben (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, N 599). Im
Übrigen ist festzuhalten, dass die Zulage inzwischen zurückgefordert worden ist
(vgl. Vernehmlassung Ziff. 18 und Beilage 7 zur Vernehmlassung).

3.6Gemäss
§ 14 Abs. 1 der Verordnung über die Kantonale Krisenorganisation (KKO VO, SG
153.200) sind die Mitarbeiter des Kantons im Rahmen ihrer in der KKO
übernommenen Funktionen für Vorbereitung, Ausbildung, Übungen, Einsatz und
Auswertung frei zu stellen. Damit entsteht dem Rekurrenten für seine Tätigkeit
in der KKO kein nicht entschädigter Mehraufwand. Schliesslich ist die Mitarbeit
in der KKO entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht freiwillig. Gemäss § 3
Abs. 5 KKO VO sind die Mitarbeitenden des Kantons vielmehr verpflichtet, auf
Antrag eine Funktion in der KKO zu übernehmen. Eine Zulage ist folglich auch
nicht erforderlich, um Mitarbeitende des Kantons für die Mitarbeit in der KKO
zu gewinnen.

4.

4.1Gemäss
§ 40 Abs. 4 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) ist das Verfahren ausser bei
Mutwilligkeit kostenlos. Wie sich aus § 40 Abs. 1 ergibt, gilt diese Bestimmung
direkt nur für Rekurse gegen Verfügungen gemäss den §§ 24 und 25 PG sowie
betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses und
Abfindungen nach § 36 Abs. 1 PG. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens
ist der Anspruch auf eine Zulage. Folglich ist § 40 Abs. 4 PG nicht direkt
anwendbar. Nicht in den direkten Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallende
Verfahren personalrechtlicher Art sind nach der Praxis des Verwaltungsgerichts
in analoger Anwendung von § 40 Abs. 4 PG und in Anlehnung an Art. 114 lit. c
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bis zu einem Streitwert
von CHF 30000. kostenlos (vgl. VGE VD.2013.122 vom 28. Juli 2014 E. 4,
VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E. 8, VD.2011.20 vom 15. Oktober 2012 E. 3). Der
Streitwert des vorliegenden Falls beträgt mehr als CHF 30000., weil der
Rekurrent mit Jahrgang 1971 die Auszahlung einer jährlichen Zulage von CHF
4000. für die Jahre 2014, 2015, 2016 und die folgenden Funktionsjahre
beantragt. Folglich ist das Verfahren nicht kostenlos.

4.2Es
besteht im Übrigen kein Anlass, dem Rekurrenten trotz vollständigen
Unterliegens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der Verordnungstext ist
entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht unglücklich, sondern klar
abgefasst, und der Umstand, dass der vorliegende Entscheid auch für andere
Fälle von Interesse sein mag, stellt von vornherein keinen Grund für einen
Verzicht auf die Erhebung von Kosten dar.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent
trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer
Gebühr von CHF 1000. inklusive Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.