bs_appellationsgericht · SB.2020.79 · 2022-11-09 · de
versuchte schwere Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.79

ENTSCHEID

vom9.
November 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur.Sara Lamm, lic. iur. Lucienne Renaud

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb.
[...]                                                                 Berufungskläger

[...]                                                                                         
Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 6. Mai 2020

betreffend versuchte schwere
Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 6. Mai 2020 wurde A____ der versuchten schweren
Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess, schuldig
erklärt und zu 13 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung des
Polizeigewahrsams vom 30./31. August 2017 (1 Tag), mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Es wurde verfügt, die
beschlagnahmten Kleider seien dem Beurteilten zurückzugeben. Es wurden ihm die
Verfahrenskosten im Betrage von CHF 6969.50 sowie eine Urteilsgebühr von CHF
8000.‒ auferlegt. Der amtliche Verteidiger wurde aus der
Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben seines
Rechtsvertreters vom 8. September 2020 Berufung erklären lassen. Es wird
beantragt, der Berufungskläger sei unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
von Schuld und Strafe freizusprechen. Es sei ihm für das Berufungsverfahren die
amtliche Verteidigung zu gewähren, unter Kostenfolge zulasten des Staates.

Die amtliche
Verteidigung wurde mit verfahrensleitender Verfügung vom 15. September 2020
bewilligt.

Die
Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf
die Berufung beantragt. Es ist keine Berufungsbegründung eingegangen.

A____ ist nicht
zur Berufungsverhandlung vom 9. November 2022 erschienen. Der Verteidiger hat
dem Gericht mitgeteilt, sein Mandant reagiere seit sechs bis zwölf Monaten
nicht mehr auf seine Kontaktversuche, weshalb er davon ausgehe, dass dieser
verstorben sei. Er beantrage deshalb die Einstellung des Verfahrens,
eventualiter die Abklärung durch das Gericht, ob der Berufungskläger noch am
Leben sei. Der an der Berufungsverhandlung ebenfalls anwesende Staatsanwalt hat
beantragt, es sei eine Abklärung im Sinne des Eventualantrags der Verteidigung vorzunehmen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 398
Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig,
mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend
der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht
des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil
berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung,
sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert
ist. Die Eintretensvoraussetzungen wurden durch die frist- und formgerechte
Einreichung des Rechtsmittels erfüllt.

2.

2.1Zur
Berufungsverhandlung vom 9. November 2022 ist der amtliche Verteidiger, nicht
aber der Berufungskläger erschienen. Der Verteidiger hat die Vermutung
geäussert, dass sein Mandant nicht mehr am Leben sei und seinen Verdacht
einerseits damit begründet, dass er ihn in den vergangenen sechs bis zwölf
Monaten weder telefonisch noch per Post habe erreichen können, nachdem dies
früher kein Problem gewesen sei. Andererseits hat er auf die Befragung zur
Person aus dem Jahr 2017 verwiesen, in welcher der Berufungskläger aussagte, er
leide an Darmkrebs, seine Niere und Leber seien geschädigt und er leide zudem
an einer Hyperkaliämie (Erhöhung der Kaliumwerte im Blutserum). Er habe früher
Kokain und Heroin konsumiert und sei schwerer Alkoholiker mit einem Bierkonsum
von täglich bis zu vier Litern Bier. Aufgrund der Annahme, dass der
Berufungskläger nicht mehr am Leben sei, hat der Verteidiger die Einstellung
des Verfahrens beantragt. Eventualiter sei durch das Gericht durch Einsicht ins
Todesregister festzustellen, ob der Berufungskläger noch am Leben sei (Prot.
Berufungsverhandlung, Akten S. 775).

2.2Da
der Verteidiger geäussert hat, das Gericht werde eine Einstellung kaum ohne
vorgängige Verifizierung des Todes des Berufungsklägers vornehmen, ist sein Hauptantrag
so auszulegen, dass das gesamte Strafverfahren eingestellt werden soll und
nicht lediglich das Berufungsverfahren. Der Tod des Berufungsklägers während
des Rechtsmittelverfahrens hätte zur Folge, dass ein Verfahrenshindernis
bestünde, welches dazu führen würde, dass das Urteil definitiv nicht ergehen
könnte, womit das Verfahren durch das Gericht einzustellen wäre (Stephenson/Zalunardo-Glauser, in Basler
Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 329 N 5). Verfahrenshindernisse sind
von den mit dem Fall befassten Strafbehörden in allen Verfahrensstadien vorweg
und laufend sowie von Amtes wegen zu prüfen (Griesser,
in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers (Hrsg.), Kommentar zur StPO, 3. Auflage
2020, Art. 329 N 28).

2.3Ohne
entsprechenden Beleg kann nicht vom Tod des Berufungsklägers ausgegangen werden
 was auch der Verteidiger einräumt (Prot. Berufungsverhandlung S. 775) ‒,
womit nachfolgend der Eventualantrag der Verteidigung zu prüfen ist, wonach
durch das Gericht abzuklären sei, ob der Berufungskläger noch lebe.

Der Staatsanwalt
hat moniert, die Anträge des Verteidigers seien zur Unzeit erfolgt, und
tatsächlich ist festzuhalten, dass das von der Verteidigung gewählte Vorgehen,
die gestellten Anträge erst in der Berufungsverhandlung vorzubringen, einiges
an unnötigem Aufwand und Kosten mit sich gebracht hat ‒ neben dem
Staatsanwalt musste auch eine Dolmetscherin aufgeboten werden. Die von der
Verteidigung angeführte Krankheitsgeschichte wurde im Jahr 2017 erhoben (Akten
S. 4 f.) und ist mittlerweile durch jüngere Depositionen des Berufungsklägers überholt.
Dieser wurde zuletzt am 5. Mai 2020 vor Strafgericht zur Person befragt und
sagte zu seinem Gesundheitszustand, er sei seit 2010 krebsfrei. Er sprach von
einer anstehenden Hüftoperation und dass er Zeit in der Psychiatrie verbracht
habe. Zudem gab er zu Protokoll, seit einem Jahr habe er Herzprobleme, ohne
diese jedoch als gravierend oder gar lebensbedrohlich zu bezeichnen. Die von
der Verteidigung angeführten Leiden waren kein Thema und haben sich demzufolge
in den drei Jahren zwischen den Befragungen zumindest nicht verschlechtert
(Prot. Strafgericht, Akten S. 658). Das Gericht hat somit keinen Anlass, alleine
aufgrund der Krankengeschichte des Berufungsklägers davon auszugehen, dass er
seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 5./6. Mai 2020 verstorben sein
könnte. Was an aktuelleren Informationen über den Berufungskläger vorliegt, spricht
vielmehr gegen dessen Tod: Die Vorladung, welche per Einschreiben an seine
Adressein[...]verschickt
wurde, wurde zur Abholung gemeldet und nach abgelaufener Frist mit dem Vermerk
«nicht abgeholt» durch die Post ans Berufungsgericht retourniert (Akten S. 758
f.). Dies belegt, dass der Berufungskläger an dieser Adresse nach wie vor über
einen angeschriebenen Briefkasten verfügt. Auch die Ausführungen der
Verteidigung zu den verschiedenen erfolglosen Kontaktversuchen sprechen gegen
den Tod des Berufungsklägers: Der Verteidiger hat ausgeführt, er habe auf
Kontaktversuche per Mail, Post und Handy keine Antwort erhalten, und die Post sei
auch nicht zurückgekommen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 775): Letzteres
spricht klar gegen den Tod von A____, da die Briefe ansonsten als unzustellbar
retourniert worden wären. Auch dass die Kontaktversuche über das Mobiltelefon ohne
Antwort blieben, stützt diese Vermutung, denn wenn der Berufungskläger bereits
vor Monaten verstorben wäre, wäre vermutlich seine Rufnummer nicht mehr in
Betrieb gewesen, was sowohl bei einem Anruf als auch einer Textnachricht
erkennbar gewesen wäre. Auch wäre der Akku seines Mobiltelefons inzwischen entladen
gewesen und das Gerät somit nicht mehr in Betrieb gewesen ‒Textnachrichten
auch deshalb als nicht zustellbar retourniert worden.

Dass der
Berufungskläger eine Suchtvergangenheit hat, ist aktenkundig und eine solche
Biographie bringt das Risiko eines Rückfalls und damit einhergehender gesundheitlicher
Folgen mit sich. Es ist allerdings ebenfalls gerichtsnotorisch, dass sich akut Suchtbetroffene
für den Fortgang ihres Rechtsmittelverfahrens zuweilen nicht mehr interessieren,
auch wenn sie dies zu einem früheren Zeitpunkt einmal signalisiert haben mögen.
Die Gefahr, dass ihr Rechtsvertreter über einen solchen Sinneswandel nicht
informiert wird und vergeblichen Aufwand betreibt, liegt auch in der Natur der
amtlichen Verteidigung, deren Kosten der Berufungskläger nicht zu tragen hat.
Auch der Verteidiger ist offensichtlich trotz mehrmonatiger erfolgloser
Kontaktversuche nicht davon ausgegangen, dass sein Mandant verstorben ist.
Ansonsten müsste er sich die Frage gefallen lassen, weshalb er nicht schon
damals bei der Wohngemeinde des Berufungsklägers eine entsprechende Anfrage gestellt
oder beim Gericht eine Abklärung beantragt hat. Es sind seither keine neuen
Tatsachen bekannt geworden, die auf den Tod des Berufungsklägers hindeuten und
die Ausstellung des Verfahrens zur beantragten Abklärung rechtfertigen würden.

Im vorliegenden
Strafverfahren hat sich kein Privatkläger konstituiert. Sollte sich die
Annahme, dass der Berufungskläger noch am Leben ist, als falsch herausstellen,
sind somit keine Drittinteressen, namentlich in Form von Adhäsionsklagen
betroffen. Auch dem Berufungskläger bzw. seinen Angehörigen würde daraus kein
Nachteil erwachsen, denn auch wenn das Strafverfahren im Falle seines Todes zu
Unrecht nicht eingestellt worden wäre und das Urteil der Vorinstanz in
Rechtskraft erwachsen würde, wäre das Andenken von A____ davon in keiner Weise betroffen:
Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b der Verordnung über das Strafregister
(VOSTRA-Verordnung, SR 331) sind Eintragungen über Personen, deren Tod von
einer Behörde gemeldet wird, unverzüglich zu entfernen. Mangels Parteistellung
wurde das erstinstanzliche Urteil zudem keinem weiteren Beteiligten zugestellt,
sodass auch auf diesem Wege niemand Kenntnis vom erstinstanzlichen Urteil erlangt
hat. Eine Prüfung der potentiellen Rechtsfolgen spricht somit nicht gegen das
gewählte Vorgehen.

Der Antrag der
Verteidigung auf weitere Abklärungen durch das Gericht ist somit abzuweisen.

2.4Die
Situation präsentiert sich so, dass der Berufungskläger per Einschreiben zur
Berufungsverhandlung geladen wurde, er dieses jedoch nicht innert Frist bei der
Post abholte und auch sein Verteidiger ihm den Termin der Berufungsverhandlung nicht
mitteilen konnte.

In einem neuen
Grundsatzentscheid (BGE 6B_998/2021 vom 22. Juni 2022), den auch der
Verteidiger zitiert hat, setzt sich das Bundesgericht eingehend mit der
Rückzugsfiktion von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO auseinander und kommt zum
Schluss, dass diese greift, wenn ein Berufungskläger trotz zumutbarer
Anstrengungen nicht ordnungsgemäss vorgeladen werden konnte. Dabei sei es
«unerheblich (...), ob er tatsächlich den Willen hatte, am Berufungsverfahren
teilzunehmen. Denn es liegt in der Natur der Rückzugsfiktion, dass sie ohne
weiteres greift, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind». Dies gelte
selbst dann, wenn die Verteidigung einst Kontakt mit dem Berufungskläger hatte,
denn es reiche nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach
Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht
einverstanden sei. Vielmehr müsse der Wille, dass eine Überprüfung durch das
Berufungsgericht erfolge, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben
sein. Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen könne, werde fingiert, dass
kein Interesse vorhanden sei und dass die Berufung als zurückgezogen gelte (E.
1.9.2). Wenn die Partei, welche Berufung erklärt hat, nicht vorgeladen werden
kann, tritt die Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1
lit. c StPO sofort ein. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass diese Regelung
der allgemeinen Bestimmung von Art. 88 lit. b StPO vorgeht, wonach die
Zustellung durch Veröffentlichung im Amtsblatt erfolgt, wenn eine Zustellung
unmöglich ist (E. 1.6.2).

Um die
Notwendigkeit weiterer Abklärungen zu begründen, hat die Verteidigung ebenfalls
aus dem Bundesgerichtsentscheid 6B_998/2021 zitiert, wonach die Behörde als
zumutbare geeignete Nachforschungen insbesondere bei der letzten bekannten
Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei Einwohnerregistern, Nachbarn
oder den nächsten Angehörigen nachzufragen habe. Gegebenenfalls sei die Polizei
für einen zweiten Zustellversuch beizuziehen (aus BGer 6B_998/2021 mit Verweis
auf BGer 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3). Der dem Bundesgerichtsentscheid
6B_652/2013 zugrundeliegende Sachverhalt ist indes nicht mit dem vorliegenden
vergleichbar: Dort verhielt es sich so, dass die Vorladung mit dem Vermerk
«Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden» retourniert
wurde», während die Vorladung im vorliegenden Fall bei der Post hinterlegt und
dort nicht abgeholt wurde. Die Argumentation der Verteidigung geht daher ins
Leere ‒ aufgrund der bekannten und noch funktionierenden Zustelladresse
war keine weitere Abklärung erforderlich. Zudem hat die Verteidigung selbst
weitere vergebliche Versuche unternommen, dem Berufungskläger die Vorladung zukommen
zu lassen.

2.5Unter
diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass der Wille zur Anfechtung des
erstinstanzlichen Urteils während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend
manifest wäre, wie es das Bundesgericht verlangt. Vielmehr ist davon
auszugehen, dass der Berufungskläger kein Interesse mehr am Berufungsverfahren
hat. Es kommt somit Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zur Anwendung, wonach die
Berufung als zurückgezogen gilt, wenn die Person, die sie erklärt hat, nicht
vorgeladen werden kann.

Obschon der
vorliegende Sachverhalt mit dem Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO
zutreffend umschrieben ist, liesse sich die Ansicht vertreten, dass gar kein
Fall von Unzustellbarkeit gegeben sei, da Art. Abs. 4 lit. a StPO zur Anwendung
komme, wonach Mitteilungen einer Strafbehörde als zugestellt gelten, wenn sie ‒
wie vorliegend geschehen ‒ eingeschrieben verschickt, innert der
siebentägigen Lagerungsfrist der Post aber nicht abgeholt werden. Aufgrund
dieser Zustellfiktion könnte argumentiert werden, dass der Berufungskläger der
mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei, sich jedoch
vertreten lasse, womit gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. a keine Konstellation
gegeben sei, welche die Annahme des Rückzugs der Berufung zulasse. Dies wäre
jedoch nicht sachgerecht, denn der vom Bundesgericht geforderte durchgehend
manifeste Wille, das Urteil anzufechten, erstreckt sich notwendigerweise auch
auf den Willen, sich zu diesem Zweck vertreten zu lassen. Dass dieser Wille
schon seit geraumer Zeit nicht mehr gegeben ist, zeigt sich vorliegend indes am
einseitigen Kontaktabbruch des Berufungsklägers zu seinem Verteidiger, der
daraus folgenden mehrfach verlangten Erstreckung der Frist zur Einreichung
einer Berufungsbegründung, die schliesslich dennoch nicht erfolgen konnte, und
der Aussage des Verteidigers, dass sämtliche Kontaktversuche zu seinem
Mandanten in den vergangenen sechs bis zwölf Monaten gescheitert seien. Aus der
Kostennote des Verteidigers erhellt gar, dass sein letztes Telefonat mit dem
Berufungskläger am 14. Mai 2020 und somit kurz nach der erstinstanzlichen
Urteilseröffnung vom 6. Mai 2020 stattfand. Die gesamte spätere Kommunikation
der Verteidigung mit ihrem Mandanten wurde als «Kurzschreiben an Klientschaft»
aufgeführt und verlief demnach einseitig (Kostennote: Akten S. 768 ff.). Eine
Vertretung im Sinne von Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO würde die vorgängige
Instruktion des Anwalts bedingen, welche vorliegend aufgrund des schon lange
abgebrochenen Kontakts nicht stattfinden konnte. Auch in Anwendung dieser
Bestimmung hätte die Berufung somit als zurückgezogen zu gelten.

2.6Das
Berufungsverfahren ist nach dem Gesagten in Anwendung von Art. 407 Abs. 1 lit.
c StPO als erledigt abzuschreiben.

3.

3.1Auf
die Erhebung von Kosten wird umständehalber verzichtet.

3.2Der
amtliche Verteidiger ist für seinen Aufwand aus der Gerichtskasse zu
entschädigen. Die eingereichte Kostennote ist nicht zu beanstanden und mit 0,75
Stunden Aufwand für die Berufungsverhandlung zu ergänzen. Für die Beträge wird
auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Berufungsverfahren wird in Anwendung
von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO als erledigt abgeschrieben.

Es werden umständehalber keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden aus der
Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2086.‒ und eine Spesenvergütung von
CHF 101.90 zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 168.45 ausgerichtet.

Mitteilung an:

-      Berufungskläger

-      Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.Eva Christ                                                      lic.
iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).