bs_appellationsgericht · VD.2021.157 · 2021-07-21 · de
Gesuch um Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung vom 20. April 2021


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.157

URTEIL

vom30.
April 2022

Mitwirkende

lic. iur.Marc Oser, lic. iur.Christian
Hoenen, Prof. Dr. Jonas Weber

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb.
[...]                                                                          
Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 21. Juli 2021

betreffend Gesuch um
Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung vom 20. April 2021

Sachverhalt

Mit Urteil des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 19. Mai 2020 wurde A____ zu acht Monaten
Freiheitsstrafe verurteilt. Der Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) lehnte mit
Verfügung vom 21. Juli 2021 sein Gesuch um Strafverbüssung in Form der
elektronischen Überwachung ab.

Gegen diese
Verfügung hat A____ (nachfolgend Rekurrent) mit Eingabe seines Rechtsvertreters
vom 21. Juni 2021 (recte: 22. Juli 2021) Rekurs angemeldet. Dem Rekurs wurde
mit verfahrensleitender Verfügung vom 29. Juli 2021 vorläufig die aufschiebende
Wirkung zuerkannt. Die Rekursbegründung datiert vom 25. Oktober 2021. Es wird
beantragt, der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons
Basel-Stadt vom 21. Juli 2021 sei aufzuheben, und es sei dem Rekurrenten die
Strafverbüssung in Form von elektronischer Überwachung zu gewähren. Der
Strafantritt zur Strafverbüssung des Vollzugs sei vorläufig zu sistieren. Unter
o/e Kostenfolge. Für den Fall des Unterliegens seien dem Rekurrenten die
unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung zu
bewilligen. Der SMV hat mit Schreiben vom 24. November 2021 beantragt, der
Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten des
Rekurrenten. Der Rekurrent hat mit Eingabe vom 7. Februar 2022 replicando
vollumfänglich an seinen Rechtbegehren festgehalten.

Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die für den Entscheid relevanten
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen Verfügungen
der Justizvollzugsbehörde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im
angefochtenen Entscheid direkt beim Verwaltungsgericht zu erheben. Gestützt
darauf ist das Dreiergericht des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition
(Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den
Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und
Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs.
2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

1.2Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.

2.

2.1In
der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz das Gesuch des Rekurrenten um
Strafverbüssung in Form von elektronischer Überwachung mit der Begründung abgewiesen,
dass die Zusammenarbeit mit ihm nicht möglich sei. Die Fachstelle für besondere
Vollzugsformen des Vollzugszentrums Klosterfiechten (FBVF) habe der
Vollzugsbehörde mitgeteilt, dass er an der Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021
teilgenommen und den Auftrag erhalten habe, bis am 28. Mai 2021 die noch
fehlenden Angaben bezüglich Tagesstruktur oder Arbeit sowie die Krankenkassen- und
Privathaftpflicht-Policen einzureichen. Er habe die fehlenden Dokumente jedoch
nicht innert Frist eingereicht und halte sich mittlerweile in der Türkei bei
seiner kranken Mutter auf. Zudem habe er mehrfach telefonische Termine nicht
eingehalten. Elektronische Überwachung setze die Gewähr voraus, dass die
Vollzugsbedingungen eingehalten würden. Aufgrund der nicht eingereichten
Unterlagen und der fehlenden Absprachefähigkeit könnten jedoch die notwendige
Bereitschaft zur Kooperation und eine zuverlässige Mitwirkung nicht angenommen
werden.

2.2In
der Rekursbegründung wird bestätigt, dass sich der Rekurrent in der Türkei
befindet. Nach der Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021 habe er notfallmässig in
die Türkei reisen müssen. Seither sei er dort ununterbrochen für die Pflege
seiner schwerkranken Mutter besorgt. Wie von [...] schriftlich bestätigt worden
sei, sei die Pflege durch den Rekurrenten erforderlich, obschon sich seine
Mutter im [...]-Krankenhaus in [...] befinde. Aufgrund dieser Situation sei es
dem Rekurrenten nicht möglich gewesen, die notwendigen Unterlagen rechtzeitig
zu besorgen und er habe sich durch seinen Bruder telefonisch entschuldigen
lassen. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach aufgrund nicht
eingereichter Unterlagen und fehlender Absprachefähigkeit nicht die notwendige
Bereitschaft zur Kooperation angenommen werden könne, treffe nicht zu. Er habe
vielmehr notfallmässig in die Türkei reisen müssen, da weder seine Schwester
noch sein Bruder abkömmlich gewesen seien. Er habe die fehlenden Unterlagen somit
unverschuldet noch nicht beschaffen können und sei auch unverschuldet nicht zum
Termin bei der FBVF erschienen. Es treffe weiter nicht zu, dass er mehrfach
telefonische Termine nicht eingehalten habe. Vielmehr habe er sich korrekt durch
seinen Bruder abmelden lassen, wie es auch aus der Verfügung hervorgehe. Nach
der Entlassung aus dem Krankenhaus werde die Mutter des Rekurrenten bei seiner
Schwester unterkommen, und er könne in die Schweiz zurückkehren, um sich
umgehend zur Klärung der offenen Modalitäten für das «Electronic Monitoring» zu
melden.

2.3Der
SMV hat in seiner Stellungnahme daran festgehalten, dass die erforderliche
Absprachefähigkeit zu verneinen sei. Der Rekurrent habe an der
Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021 teilgenommen und den Auftrag erhalten, bis zum
28. Mai 2021 die noch fehlenden Unterlagen einzureichen. Am 28. Mai 2021 habe sein
Bruder telefonisch mitgeteilt, dass der Rekurrent in der Türkei weile, die
fehlenden Unterlagen seien aber nicht eingereicht worden. Weiter habe der
Rekurrent in der Folge eine Meldepflicht für ein persönliches Telefongespräch
am 7. Juni 2021 nicht wahrgenommen. Auf eine Mahnung hin, dass er am 29. Juni
2021 bei der Fachstelle für besondere Vollzugsformen des Vollzugszentrums
vorsprechen solle, habe er sich am 25. Juni 2021 telefonisch aus der Türkei
gemeldet und mitgeteilt, dass er nicht in der Lage sei, in die Schweiz
zurückzukommen. Der Aufforderung, per E-Mail eine Arztbescheinigung mit Angaben
zum gesundheitlichen Verlauf der Mutter und zur Notwendigkeit seines
Aufenthalts einzureichen, sei er bis dato nicht nachgekommen. Auch habe sich
der Rekurrent nicht mehr bei der Fachstelle für besondere Vollzugsformen gemeldet.
Demzufolge müsse davon ausgegangen werden, dass seine Absprachefähigkeit und
Kooperationsbereitschaft in Bezug auf die Einhaltung der Rahmenbedingungen
nicht gegeben sei. Der Rekurrent sei den erhöhten Anforderungen des Vollzugs in
Form der elektronischen Überwachung nicht gewachsen, zumal der
Auslandaufenthalt ihn im digitalen Zeitalter nicht daran hätte hindern dürfen,
telefonische Termine und einzureichende Bestätigungen über die Notwendigkeit
seiner langzeitigen Abwesenheit aus der Schweiz fristgerecht und zuverlässig
wahrzunehmen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Rekurrent während einer
hängigen Eignungsabklärung für eine besondere Vollzugsform monatelang und
offensichtlich bis zum heutigen Zeitpunkt im Ausland weile, ohne den dafür
erforderlichen Nachweis für die Notwendigkeit zu erbringen. Angesichts der
Tatsache, dass der Rekurrent nicht einmal diese anfänglichen
Minimalanforderungen erfülle, würde er die weitaus anspruchsvolleren
Anforderungen der Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachungen
nicht erfüllen. Der Rekurrent sei offensichtlich nicht in der Lage, sich als
zuverlässig, kooperations- und mitwirkungsbereit zu erweisen und auf
Aufforderungen termingerecht zu reagieren und erfülle somit die persönlichen
Voraussetzungen der elektronischen Überwachung nicht.

2.4In
der Replik wird darauf hingewiesen, dass sich der Rekurrent aufgrund seines
fortgeschrittenen Alters in digitalen Dingen nicht so gut auskenne und es
zufolge der Notsituation seiner Mutter unverschuldet zu Verzögerungen bei der
Beschaffung der notwendigen Bestätigungen gekommen sei. Diese Situation habe seine
volle Aufmerksamkeit in Anspruch genommen, sodass es zu Problemen bei der
Kommunikation gekommen sei. Der Rekurrent sei jedoch gewillt, zuverlässig,
kooperations- und mitwirkungsbereit zu arbeiten und den Aufforderungen der
Vollzugsbehörde ausnahmslos Folge zu leisten. Er erfülle somit die
Voraussetzungen der elektronischen Überwachung. Dass er nicht gut Deutsch
spreche und mit den Anmeldemodalitäten etwas Mühe habe, dürfe ihm nicht zum
Nachteil gereichen, da die Vollzugsform des Electronic Monitoring auch nicht
sehr gut gebildeten Personen offenstehen müsse.

2.5

2.5.1Nachdem
am 12. Mai 2021 eine Besprechung mit dem Vollzugszentrum Klosterfiechten
stattgefunden hatte, liess der Rekurrent am 28. Mai 2021 ‒ anstatt termingerecht
die fehlenden Dokumente vorbeizubringen ‒ über seinen Bruder telefonisch seine
Landesabwesenheit mitteilen. Nachdem er  erst auf Mahnung nach verpasstem
Telefontermin vom 7. Juni 2021 hin  am 25. Juni 2021 persönlich telefonischen
Kontakt mit der Vollzugsstelle aufnahm, wurde ihm Frist bis zum 1. Juli 2021
gesetzt, per Mail eine Arztbescheinigung einzureichen, was er in der Folge
jedoch nicht tat (Stellungnahme der Fallverantwortlichen des Vollzugszentrums
Klosterfiechten vom 14. Juli 2021, pdf-Vorakten S. 30 f.). Die Notwendigkeit
für seinen dauerhaften Aufenthalt in der Türkei im Spital mit seiner Mutter
wurde somit gegenüber der FBVF nicht belegt. Dem Gericht liegt immerhin eine
Notiz eines Arztes des Spitals bei, in welcher gemäss beigelegter Übersetzung
vermerkt ist: «Die Patientin [...], die Pflege benötigt, wird von ihrem Sohn A____
gepflegt». Aus dieser knappen Bestätigung erhellt jedoch nicht, in welcher Form
und über welchen Zeitraum es der Pflegeleistungen durch den Rekurrenten bedarf.
Ebensowenig geht daraus hervor, wie es um die Gesundheit der Mutter des
Rekurrenten bestellt ist und wann mit der Verlegung zu seiner Schwester zu
rechnen ist. Dass es dem Rekurrenten aufgrund seines Alters oder seiner
technischen Unerfahrenheit nicht möglich gewesen sein soll, der FBVF die
gewünschten Informationen zu seiner Abwesenheit zukommen zu lassen, kann
ausgeschlossen werden. Gemäss Website handelt es sich beim Spital, in welchem
seine Mutter behandelt wird, um eine moderne Privatklinik, mit welcher
problemlos per E-Mail kommuniziert werden kann ([...], zuletzt besucht
am 12. April 2022). Der behandelnde Arzt oder die Administration des
Spitals hätte die verlangten Angaben auf Wunsch des Rekurrenten problemlos
direkt der FBVF zukommen lassen können.

2.5.2Es
ist auch weder durch Probleme sprachlicher noch technischer Natur zu erklären,
weshalb sich der Rekurrent nicht hätte um die Dokumente kümmern können, die er zur
Prüfung seines Antrags auf Electronic Monitoring nachzureichen hatte. Dass er
in der Lage ist, sich telefonisch mit den Behörden zu verständigen, hat er mit
seinem Anruf vom 25. Juni 2021 bewiesen. Es wäre ihm daher auch möglich
gewesen, auf telefonischem Weg die ausstehenden Belege zu Handen der FBVF zu
organisieren. Wären dabei Verständigungsprobleme aufgetreten, hätte er sich 
wie bereits für die Abwesenheitsmeldung vom 28. Mai 2021  an seinen Bruder
wenden können oder aber an seinen Rechtsvertreter, der mit Schreiben vom
16. April 2021 bereits das Gesuch um Verbüssung der Strafe mittels Electronic
Monitorings für ihn eingereicht hatte (pdf-Vorakten S. 37 f.).

2.5.3Die
medizinische Situation der Mutter des Rekurrenten ist unklar, rechtfertigt
jedoch in keinem Fall seine Untätigkeit betreffend die verlangten Dokumente.
Der Straf- und Massnahmenvollzug hat somit zu Recht festgestellt, dass nicht
von der notwendigen Bereitschaft zur Kooperation und einer zuverlässigen
Mitwirkung ausgegangen werden kann und das Gesuch um Strafverbüssung in Form
von elektronischer Überwachung folgerichtig abgewiesen.

3.

3.1Der
Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des
Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 600.
(vgl. § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

3.2Der
Rekurrent hat für den Fall seines Unterliegens die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Verbeiständung beantragt. Der
Anspruch darauf wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt
(vgl. etwa § 17 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren [SG
153.810]). Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der
Bundesverfassung (BV, SR 101). Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts gilt
dieser verfassungsrechtliche Anspruch unabhängig von der Rechtsnatur der
Entscheidungsgrundlagen für jedes staatliche Verfahren, in welches der
Gesuchsteller einbezogen wird oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf
(BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227, 119 Ia 264 E. 3a S. 265, 125 V 32
E. 4a S. 35, je mit weiteren Hinweisen). Vorausgesetzt werden für die
Bewilligung des unentgeltlichen Verfahrens in jedem Falle die Bedürftigkeit der
antragstellenden Person sowie der Umstand, dass das Verfahrensziel nicht zum
vornherein aussichtslos erscheint. Für die Gewährung einer unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung ist zudem erforderlich, dass die Verbeiständung zur
gehörigen Wahrnehmung der Parteiinteressen notwendig ist (VGE VD.2010.250 vom
9. November 2010 E. 2.1, mit Hinweis auf BGE 128 I 225 E. 2.3. S. 227, 127
I 202 E. 3b S. 205, 125 V 32 E. 4b S. 35; vgl. auchSteinmann, St. Galler Kommentar zur BV,
3. Auflage 2014, Art. 29 N 62 ff.).

Der
Rechtsvertreter des Rekurrenten hat bereits den Antrag auf Gewährung von
Electronic Monitoring verfasst und wusste um die Wichtigkeit der ausstehenden
Dokumente. So hat er bereits im damaligen Antrag darauf hingewiesen, die
Versicherungsbestätigung müsse noch organisiert werden (pdf Vorakten, S. 37
f.). Da die erforderlichen Nachweise innert Frist weder vom Berufungskläger
selbst noch von seinem Rechtsvertreter organisiert wurden und die
Landesabwesenheit des Rekurrenten dieses Versäumnis nicht entschuldigt, erweist
sich der vorliegende Rekurs als von vornherein aussichtslos, und die beantragte
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sind nicht zu gewähren.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:      Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.‒,
einschliesslich Auslagen.

Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird abgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.