bs_appellationsgericht · VD.2019.213 · 2020-01-22 · de
Abweisung unentgeltliche Prozessführung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.213

URTEIL

vom 22. Januar 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,, lic. iur. André
Equey,

Dr. Marie-Louise Stammund Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o Justizvollzugsanstalt
Thorberg, 3326 Krauchthal

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für
Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 6. August 2019

betreffend Abweisung des Gesuchs
um unentgeltliche Rechtspflege

Sachverhalt

A____
(Rekurrent) hat beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) Rekurs gegen die
Verfügung des Amts für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug, vom 27.
Juni 2019 erhoben, mit der ihm die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug
nach Art 86 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311 0) verweigert
worden ist. In diesem Verfahren beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Diesen Antrag wies das JSD mit Zwischenentscheid vom 6. August
2019 ab und setzte dem Rekurrenten eine vorperemptorische Frist bis zum
27. August 2019 zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 700.
für das verwaltungsinterne Rekursverfahren.

Gegen diesen
Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingaben vom 27. August und 22. Oktober
2019 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Der Rekurrent
beantragt, dass der angefochtene Zwischenentscheid aufzuheben, er von der
Pflicht zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses zu befreien und ihm im verwaltungsinternen
Rekursverfahren gegen den Entscheid des Amts für Justizvollzug, Straf- und
Massnahmenvollzug, vom 27. Juni 2019 die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen sei, unter o/e-Kostenfolge. Weiter sei ihm auch im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Diesen Rekurs
hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 1. November 2019 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das JSD beantragt mit
Vernehmlassung vom 22. November 2019 die kostenfällige Abweisung des
Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 20. Dezember 2019
repliziert.

Die Tatsachen
und Vorbringen ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 1. November 2019
sowie § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und
der Verwaltung (Organisationsgesetz [OG, SG 153.100]) und den Bestimmungen
von §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]).

1.2Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit welchem dieses das Gesuch des
Rekurrenten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im departementalen
Rekursverfahren abgelehnt hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10
Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das
Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können. Ein derartiger Nachteil ist bei Verweigerung der
unentgeltlichen Prozessführung nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts
ohne Weiteres zu bejahen (vgl.Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in:
BJM 2005, S. 277, 281 f.; statt vieler VGE VD.2014.174 vom
26. September 2014 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach
hat dieses zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht
oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.4Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Abänderung, weshalb er
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist-
und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung in erster Linie durch das kantonale
Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29
Abs. 3 der Bundesverfassung ([BV, SR 101]; vgl. auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c
der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Das baselstädtische
Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG,
SG 153.800) und in den §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen
Rechtspflege. Diese Regelungen gehen indessen nicht über die
verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE
VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E.
3.1, VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1). Aus diesem Grund kann
ohne Weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden
(VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar
2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E 3.1;Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 435, 472).

2.2

2.2.1Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es sich
zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf
einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzung
für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen
und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (vgl. statt vieler VGE
VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2 mit Hinweisen).

2.2.2Bedürftig
im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV ist, wer die erforderlichen Prozess- und
Parteikosten nur aufbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur
Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt; dabei sind nebst
den Einkommens- auch die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen (BGE 135 I
221 E. 5.1 S. 223 f., 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232, 125 IV 161 E. 4a S. 164,
124 I 1 E. 2a S. 2; VGE VD.2018.58 vom 21. November 2018 E. 3.2.1; mit
Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei
Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in
schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines
Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Diese
Voraussetzungen  Bedürftigkeit des Rekurrenten sowie Notwendigkeit einer
anwaltlichen Vertretung  hat die Vorinstanz im angefochtenen Kostenentscheid
offengelassen.

2.2.3Die
genannten Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege müssen kumulativ
erfüllt sein (vgl. statt vieler BGE 123 I 145 E. 2.b.bb S. 147). Die
Vorinstanz begründet ihren Entscheid einzig mit der Aussichtslosigkeit der
Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom
22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer
vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse
im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltlicheRechtspflege massgebendsind (BGE 138 III 217 E.
2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22.
Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Für
die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist u.a. die
Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der
vorhandenen Akten, der Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der
angefochtenen Verfügung und soweit bereits vorhanden der Beschwerdeantwort. Die
Erfolgsaussichten sind insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende
Person ihre Behauptungen mit plausibel erscheinenden Beweisofferten
untermauert. In Bezug auf sich stellende komplexe Rechtsfragen ist die
Nichtaussichtslosigkeit etwa dann anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen
oder umstritten sind und der entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum
zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE VD.2018.126 vom 14. April
2019 E. 2.1.3.1;Kayser/Altmann,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Auflage,
Art. 65 N 35).

3.

Strittig ist die
Aussichtslosigkeit des verwaltungsinternen Rechtsmittels in Bezug auf die Frage
der vorzeitigen Entlassung des Rekurrenten aus dem Strafvollzug gemäss Art. 86
StGB. Die dargelegten Aspekte brauchen dabei nicht abschliessend geklärt zu
werden, denn es geht nur darum, zu prüfen, zu welchem Ergebnis die Vorinstanz
bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten richtigerweise hätte gelangen
müssen.

3.1Hat
die gefangene Person zwei Drittel ihrer Strafe, mindestens aber drei Monate
verbüsst, ist sie nach Art. 86 Abs. 1 StGB bedingt zu entlassen, wenn es ihr
Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, sie werde
weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde prüft von
Amtes wegen, ob die gefangene Person bedingt entlassen werden kann. Dabei hat
sie diese anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86
Abs. 2 StGB). Wie auch die Vorinstanz treffend erwogen hat, stellt die bedingte
Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten
Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll
die entlassene Person den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem
spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit
gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die
gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist
in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der
Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem
dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die
nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (vgl. BGE
133 IV 201 E. 2.2 S. 203; BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017
E. 2.4;Koller, in: Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 6 ff., mit Hinweisen).Im Sinne einer Differenzialprognose sind sodann die Vorzüge und
Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des
Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit des
Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder
zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb S. 202; BGer 6B_215/2017 vom
19. Juli 2017 E. 2.4 m.w.H.; VGE VD.2016.181 vom 11. Oktober 2016 E. 5;vgl. zum Ganzen auchBaechtold/Weber/Hostettler,
Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz,
3. Auflage 2016, S. 266 ff.).Bei
dieser Beurteilung steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu (vgl.
BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204; BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.2,
6B_1188/2015 vom 22. Februar 2016 E. 1.1.6; jeweils mit Hinweisen; zum Ganzen
AGE VD.2018.28 vom 21. August 2018 E. 3.1).

3.2

3.2.1Die
Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, dass der Rekurrent mit dem von ihm nach
Urteilseröffnung angenommenen Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 2. November 2017 der Vergewaltigung schuldig erklärt und zu
dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe sowie zur Zahlung einer Genugtuung im
Betrage von CHF 12'000., inkl. Zins zu 5% seit dem 11. August 2012, an das
Opfer verurteilt worden sei. Bei der Strafzumessung habe das Gericht ihm ein
Verschulden nachgesagt, welches im Rahmen des Vergewaltigungstatbestandes im
mittleren Bereich anzusiedeln sei. Er habe das Vertrauen des durch die Tat
traumatisierten Opfers aus eigensüchtigen Gründen missbraucht und dessen
körperliche Unterlegenheit ausgenutzt. Er sei bei der Überwindung der heftigen
Gegenwehr brutal und hartnäckig vorgegangen und habe dem Opfer Schmerzen
zugefügt. Insofern weise er eine hohe kriminelle Energie auf. Weiter hat die
Vorinstanz auf den Vollzugsverlaufsbericht der Justizvollzugsanstalt Thorberg
(JVA Thorberg) vom 23. Mai 2019 verwiesen, worin dem Rekurrenten, abgesehen von
teilweiser Nichteinhaltung zeitlicher Vorgaben und eingeschränkter
Kritikfähigkeit, weitgehend klagloses Verhalten attestiert werde. Gleichzeitig
werde von der JVA Thorberg darauf hingewiesen, dass er sich an zwei
Tatbearbeitungssitzungen vom rechtskräftigen Tatvorwurf distanziert, seine
Verurteilung auf seine Hautfarbe zurückgeführt habe, keine materielle
Wiedergutmachung leiste und hierzu auch nicht bereit sei. Es fehle daher
Tateinsicht und Verantwortungsübernahme. Vor diesem Hintergrund hat die
Vorinstanz erwogen, dass der Rekurrent in der Schweiz zwar erstmalig eine
Freiheitsstrafe zu verbüssen habe, die der Freiheitsstrafe zugrundeliegende
Straftat aber besonders hochwertige Rechtsgüter beschlage und daher per se ein
sehr gewichtiges öffentliches Interesse an der Verweigerung der bedingten
Entlassung des Rekurrenten zum Schutz vor einem möglichen Rückfall bestehe.
Aufgrund der fehlenden Einsicht und Verantwortungsübernahme und ohne eine
vertiefte deliktspezifische Tatbearbeitung sei unweigerlich davon auszugehen,
dass der Rekurrent wieder gleichartige Delikte begehen könne und somit nach wie
vor ein nicht hinnehmbares Rückfallrisiko bestehe. Da der Rekurrent nach einer
bedingten Entlassung eine Ausreise ins Ausland beabsichtige, würde eine solche
wohl einer definitiven Entlassung gleichkommen, zumal keine flankierenden
Massnahmen getroffen werden könnten und eine Rückversetzung in den Strafvollzug
bei einer allfälligen Rückfälligkeit des Rekurrenten wohl nicht möglich wäre. Der
Rekurent lege auch nicht dar, inwiefern sein mutmasslicher sozialer
Empfangsraum im Ausland in legalprognostischer Hinsicht inskünftig eine
protektive Wirkung auf ihn solle entfalten können. Ungeklärt seien auch seine
dortige Einkommens- und Wohnsituation, sodass der Rekurrent auch aus den zu
erwartenden Lebensverhältnissen legalprognostisch insgesamt nichts zu seinen
Gunsten abzuleiten vermöge. Daraus folgt gemäss Vorinstanz, dass die
Gewinnaussichten des Rekurrenten im vorinstanzlichen Rekursverfahren
offensichtlich als beträchtlich geringer zu betrachten seien, weshalb die
unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden
könne.

3.2.2Unter
Bezugnahme auf die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zu Art. 86 Abs. 1 StGB
macht der Rekurrent im Wesentlichen geltend, dass bei der Prüfung der bedingten
Entlassung die Vor- und Nachteile der Verbüssung der Reststrafe denjenigen
einer früheren Entlassung gegenüberzustellen seien. Dabei sei zu prüfen, ob die
Gefährlichkeit des Betroffenen bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen,
gleichbleiben oder zunehmen werde. Die Vorinstanz habe es versäumt zu erklären,
welche Wirkung die Verbüssung der Reststrafe auf die Prognose habe. Die
Vorinstanz habe es zudem versäumt zu erläutern, wie das von ihr angenommene und
angeblich unveränderte Rückfallrisiko durch die Verbüssung der Reststrafe
vermindert werde. Sodann sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden. Die Erstinstanz habe ihm zuvor nicht rechtsgenüglich erläutert, weshalb
sie seinen Entlassungsantrag ablehnen werde, so dass er, der nicht anwaltlich
vertreten gewesen sei, nicht habe wissen können, welche Informationen er hätte
liefern müssen bzw. können. Zudem sei die Gewährung des rechtlichen Gehörs in
Form eines Gesprächs erfolgt, dessen Inhalt lediglich in einer kurzen handschriftlichen
Notiz zusammengefasst worden sei. Weiter wird von Seiten des Rekurrenten
moniert, dass im Vollzugsplan keine Ziele hinsichtlich Tataufbearbeitung
formuliert worden seien, mit der Begründung, die Entlassung liege ausserhalb des
Vollzugsplanes. In der Tat sei der bekannte Zeitpunkt einer möglichen bedingten
Entlassung wenige Tage zu Beginn des nächsten Vollzugsplanes gelegen. Die zu
einem sehr späten Zeitpunkt des Vollzugs von der Vollzugsbehörde aufgegleisten
Therapiegespräche seien aus nicht bekannten Gründen bald wieder eingestellt
worden, obschon dafür Kostengutsprachen für Dolmetscherauslagen vorgelegen
seien. Die Vollzugsanstalt habe nach Erhalt des Auftrags mehrere Monate
benötigt, um das erste Gespräch zu terminieren. Soweit die Vorinstanz vom
Rekurrenten eine vertiefte deliktspezifische Tatbearbeitung erwarte, hätte er
die Fertigkeiten zur Erkennung von zukünftig auftretenden deliktisch relevanten
Risikosituationen und sozialadäquate Bewältigungsstrategien erlernen müssen. Die
Vorinstanz verkenne, dass dem Rekurrent weder entsprechende Auflagen auferlegt
bzw. Ziele gesetzt worden seien noch die Gelegenheit gegeben worden sei, solche
im Rahmen entsprechender Gespräche zu erarbeiten. Auch sei ihm zu keinem
Zeitpunkt erläutert worden, unter welchen Voraussetzungen eine bedingte
Entlassung erfolgen könne, bzw. viel mehr unter welchen fehlenden
Voraussetzungen eine solche ausnahmsweise verweigert werden könne, würden alle
davon ausgehen, dass diese die Regel sei. Würde dem Betroffenen von Amtes wegen
schon kein Rechtsbeistand zur Seite gestellt, habe die Behörde eine erhöhte
Informationspflicht gegenüber dem Betroffenen. Nach wie vor würden Auflagen und
die Gelegenheit fehlen, die von ihr geforderte Schulung zu beanspruchen. Mit
der Argumentation der Vorinstanz zu seiner Ausreiseabsicht müsste gemäss
Rekurrent jedem ausreisewilligen ausländischen Betroffenen die bedingte
Entlassung verweigert werden. Soweit das Vorhandensein eines sozialen
Empfangsraums im Ausland mit protektiver Wirkung in Abrede gestellt werde, sei
er nicht aufgefordert worden, sich dazu zu äussern. Er habe mit der Mutter
seiner Kinder in Spanien eine intakte Beziehung. Diese lebe mit ihren Kindern
in einfachen Verhältnissen und warte auf ihn.

3.3Nach
dem Gesagten ist von den materiellen Voraussetzungen für eine bedingte
Entlassung  im Lichte der Prozessaussichten für die Annahme der
unentgeltlichen Rechtspflege  vorliegend nur das Fehlen einer negativen
Prognose strittig. Wie oben dargelegt, sind für die Beurteilung der
Bewährungsaussicht im Sinne einer Gesamtwürdigung das Vorleben des
Verurteilten, seine Täterpersönlichkeit, sein deliktisches und sonstiges
Verhalten und seine voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach einer Entlassung
zu berücksichtigen, wobei der zuständigen Behörde ein erheblicher
Ermessenspielraum zukommt (vgl. E. 3.1,Koller,
a.a.O., Art. 86 StGB N 12 mit Hinweis auf BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204,
BGer 6B_985/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 3, 6B_119/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2). Dabei
ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die vom Strafgericht des Kantons
Basel-Stadt in seinem Urteil vom 2. November 2017 beschriebenen Umstände
der Begehung der Sexualstraftat auf eine prognostisch ungünstige
Rücksichtslosigkeit als Teil der Täterpersönlichkeit des Rekurrenten hinweisen.
Zutreffend ist auch, dass bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die aktuelle
Einstellung des Rekurrenten zu seiner Tat, seine allfällige Besserung und die
nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse besondere
Berücksichtigung finden müssen (BGer 6B_985/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 3 mit
Hinweis auf BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204). Zu Recht hat die Vorinstanz
auch festgehalten, dass die fehlende Einsicht grundsätzlich auf eine
gefährliche Grundhaltung hindeutet (vgl. BGer 1B_363/2015 vom 30. Oktober 2015
E. 2.5). Ebenfalls prognostisch ungünstig durfte die Vorinstanz den
Empfangsraum des Rekurrenten nach seiner Entlassung berücksichtigen. Der
Rekurrent legt nicht dar, inwiefern ihn der bereits bisher vorhandene familiäre
Rahmen, in den er in Spanien zurückzukehren beabsichtigt, von seiner bisherigen
Delinquenz abzuhalten geeignet ist. Offensichtlich hat er diesen bereits bisher
verlassen, wie die Lebensumstände bei seiner Delinquenz wie auch bei seiner
Anhaltung in Luxemburg belegen. Nicht zu beanstanden ist schliesslich auch die
Berücksichtigung der fehlenden Bewährungskontrolle nach erfolgter Ausreise des
Rekurrenten, auch wenn dies nicht zu einer pauschalen Benachteiligung von
Ausländern führen darf. Insgesamt bestehen daher erhebliche Aspekte, welche
einer bedingten Entlassung entgegenstehen.

Dass eine
Beschwerde in der Sache mit guten Gründen abgewiesen werden kann, bedeutet aber
nicht automatisch, dass ein Rekurs dagegen ex ante als aussichtslos zu qualifizieren
ist (vgl. BGer 2C_505/2016 vom 22. August 2017 E. 6, 1C_12/2016vom
23. Mai 2016 E. 4). Erfolgsaussichten sollten aufgrund des Sinn und Zwecks der
unentgeltlichen Rechtspflege namentlich als Mittel zur Waffengleichheit und der
summarisch vorzunehmenden Prüfung nicht leichtfertig verneint werden (Kayser/Altmann, a.a.O., Art. 65 N 2 und 33).
Es gibt vorliegend denn auch verschiedene Argumente, welche zugunsten der
Ergreifung eines Rechtsmittels angeführt werden können. So ist zunächst dem Grundsatz,
wonach die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel
darstellt, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen
werden darf, Beachtung zu schenken. In welchem Verhältnis dieser von der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz zur Legalprognose steht,
bedarf einer Prüfung im Einzelfall. Differenzialprognostisch sind sodann die
Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung
des Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit
des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder
zunehmen wird. Der Rekurrent bestreitet die Vornahme der entsprechenden Prüfung.
Eine solche ist nicht offensichtlich erkennbar. Dass der Vollzugsbehörde dabei
Ermessen eingeräumt wird und eine Interessensabwägung vorzunehmen ist, fällt
ebenfalls zugunsten der Nichtaussichtslosigkeit des Rekurses ins Gewicht (vgl.
BGer 2C_505/2016 vom 22. August 2017 E. 6). Hinzu kommt, dass das Vollzugsverhalten
des Rekurrenten, obschon die gute Führung keine besondere Leistung ist und von
einem Inhaftierten erwartet werden darf, der Gewährung der bedingten Entlassung
nicht entgegensteht und nicht auf eine negative Bewährungsprognose hinweist. Zugunsten
der Nichtaussichtslosigkeit ist auch zu erwähnen, dass unbestrittenermassen
keine frühere Straffälligkeit des Rekurrenten vorliegt. Die fehlende
Tataufarbeitung erscheint zwar mit den treffenden Feststellungen der Vor-instanz
prognoserelevant. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung spricht die
Uneinsichtigkeit eines Straftäters jedoch nicht ohne Weiteres gegen dessen
bedingte Entlassung (vgl. BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.6 mit Hinweis
auf BGer 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 8.5 und 6B_375/2011 vom 19. Juli
2011 E. 3.3). So hat das Bundesgericht in diesem Zusammenhang auch
festgehalten, dass Resozialisierungsmassnahmen kein Schuldeingeständnis
hinsichtlich der Anlasstat voraussetzten (BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E.
5.6).

3.4Stellt
man zusammenfassend die Gewinnaussichten und Verlustgefahren gegenüber, kann bei
einer summarischen Prüfung nicht gesagt werden, dass eine Partei, die über die
nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung nicht zu dessen
Erhebung entschliessen würde. Daraus folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht von
der Aussichtslosigkeit des Rekurses ausgegangen ist. Auf die vom Rekurrenten
weiter gerügte Verletzung seines rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen
Verfahren zur Begründung der fehlenden Aussichtslosigkeit muss damit nicht
weiter eingegangen werden. Der guten Ordnung halber ist schliesslich darauf
hinzuweisen, dass die Frage der Aussichtslosigkeit unter einem eingeschränkten
eigenständigen Blickwinkel zu beurteilen ist und auf den Entscheid in der
Hauptsache keine präjudizierende Wirkung hat (Kayser/Altmann,
a.a.O., Art. 65 N 31 mit Hinweis auf BGE 131 I 113 S. 122 f. und 124 I 304
E. 4a).

4.

4.1Nach
dem Gesagten ist in Gutheissung des Rekurses der angefochtene Entscheid des
Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. August aufzuheben. Die Vorinstanz
hat sich zu den finanziellen Verhältnissen des Rekurrenten sowie zur Notwendigkeit
einer anwaltlichen Vertretung aufgrund der Bejahung der Aussichtslosigkeit des
Rekurses nicht weiter geäussert. Die Sache ist daher in Bezug auf diese Aspekte
 entsprechend dem Eventualantrag des Rekurrenten (act. 3: Beschwerdebegründung
vom 22. Oktober 2019 S. 5)  zur Neubeurteilung des Antrages auf unentgeltliche
Rechtspflege an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf der Grundlage dieser Prüfung
wird die Vorinstanz dann auch über die Anordnung eines gestützt auf § 15 Abs. 2
VGG zu leistenden Kostenvorschusses neu zu beurteilen haben.

4.2Aufgrund
des Prozessausgangs sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten
zu erheben und ist dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels
Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand des Rechtsvertreters für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 27.
August 2019, die Rekursbegründung vom 22. Oktober 2019 und die Replik vom 20. Dezember
2019 ist ein Zeitaufwand von knapp fünf Stunden angemessen. Dies ergibt bei
einem Stundenansatz von CHF 250. unter Mitberücksichtigung der Auslagen eine
Parteientschädigung von CHF 1300., zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 100.10.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. August aufgehoben und
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine Kosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird zulasten des Justiz-
und Sicherheitsdepartements für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 1'300. inkl. Auslagen,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 100.10 zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.