bs_appellationsgericht · VD.2022.23 · 2023-02-11 · de
dritte Verwarnung wegen Nichteinhalten von Auflagen (Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 21. Januar 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.23

URTEIL

vom 11. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan
Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon
Mabillard

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

Bewilligungsinhaber des «B____»,

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 1. November 2021

betreffend dritte
Verwarnung wegen Nichteinhalten von Auflagen (Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats
vom 21. Januar 2021)

Sachverhalt

Mit Verfügungen
vom 4. Oktober und 5. November 2019 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
(nachfolgend: BGI) gegen A____, Inhaber der Bewilligung für den Kleinhandel mit
gebrannten alkoholischen Getränken im Lebensmittelgeschäft «B____», [...]
(nachfolgend: Rekurrent) eine erste beziehungsweise eine zweite Verwarnung
wegen Nichteinhaltens von Auflagen aus, da er im «B____» wiederholt Kunden
Speisen und Getränke habe konsumieren lassen. Gegen die erste Verwarnung wurde
kein Rechtsmittel erhoben. Nachdem der gegen die zweite Verwarnung erhobene
Rekurs des Rekurrenten am 13. Juli 2020 durch das Bau- und Verkehrsdepartement
(nachfolgend: BVD) abgewiesen worden war, schrieb das Verwaltungsgericht den
dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten am 30. November 2020 aufgrund
Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt ab. Die beiden Verwarnungen
erwuchsen in Rechtskraft.

Mit Rapport vom
17. Januar 2021 informierte die Kantonspolizei Basel-Stadt das BGI darüber,
dass am Samstag 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr in einem Aufenthaltsraum im
Lebensmittelgeschäft «B____» unter anderem fünf Wein und Bier konsumierende
Personen vorgefunden worden seien. In der Folge erliess das BGI am 21. Januar
2021 eine dritte Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen. In Anwendung
von § 8 und § 9 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz (GebVGGG, SG
563.170) wurde dem Rekurrenten eine Gebühr in der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF
1'000. für die Verwarnung, CHF 10.60 für die Einschreibe-Gebühr mit
Rückschein) verrechnet. Den dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten wies das
BVD mit Entscheid vom 1. November 2021 kostenpflichtig ab.

Gegen diese
Entscheide richtet sich der am 9. November 2021 erhobene und am 17. Januar
2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verwarnung des BGI vom
21. Januar 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Weiter
beantragt er, es sei ihm Einblick in sämtliche Verfahrensakten in
ungeschwärzter und unzensierter Version zu gewähren und ihm danach die
Möglichkeit zu einer ergänzenden Rekursbegründung sowie Einreichung der
Honorarnote einzuräumen. In der Beilage reichte er sechs schriftliche
Erklärungen mit Ausweiskopien von bei der Polizeikontrolle vom 16. Januar
2021 im Ladenlokal «B____» angetroffenen Personen ein. Diesen Rekurs überwies
der Regierungspräsident am 2. Februar 2022 dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid.

Mit
Vernehmlassung vom 8. März 2022 beantragte das BVD die kostenfällige Abweisung
des Rekurses und des Verfahrensantrags auf Gewährung der Akteneinsicht in
sämtliche Verfahrensakten in ungeschwärzter und unzensierter Version. Der
Rekurrent replizierte mit Eingabe vom 29. April 2022, das BVD duplizierte am 7.
Juni 2022. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Mit der Duplik reichte das
BVD eine Version des Polizeirapports vom 17. Januar 2021 ein, in welchem die
Namen derjenigen Personen nicht mehr abgedeckt waren, welche eine in den Beilagen
zur Rekursbegründung unterzeichnete Erklärung unterzeichnet hatten. Da bei
einer weiteren im Polizeirapport aufgeführten Person keine solche Erklärung
vorlag, liess das BVD deren Namen weiter abgedeckt. Mit Eingabe vom 27. Juni
2022 reichte der Rekurrent zusätzlich eine Erklärung einer weiteren Person ein.
Am 5. Dezember liess er dem Verwaltungsgericht zudem den gegen ihn erlassenen
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 8. November 2021 sowie das
gestützt darauf ergangene einzelrichterliche Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 5. Dezember 2022 zukommen.

Die weiteren
Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 40 des Gastgewerbegesetzes (GGG, SG 563.100) richtet sich das
Rechtsmittelverfahren nach den Vorschriften des Organisationsgesetzes (OG,
SG 153.100). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Rekurse ergibt sich somit aus dem Überweisungsbeschluss des
Regierungspräsidenten sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).

1.2Gegenstand
des angefochtenen Rekursentscheids ist eine kostenpflichtige Verwarnung
gegenüber dem Rekurrenten. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheides, weshalb auf den rechtzeitig
erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen
Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das
massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu
entscheiden.

2.

2.1Mit
Rapport vom 17. Januar 2021 betreffend «Missachtung Covid-19 Verordnung
besondere Massnahmen und Nichteinhalten der Öffnungszeiten und der Sperrstunde
durch das Lebensmittelgeschäft B____» informierte die Kantonspolizei
Basel-Stadt das BGI unter anderem über folgenden Sachverhalt: Am Samstag 16. Januar
2021 um 19.27 Uhr habe im Lebensmittelladen «B____» Licht gebrannt und Betrieb
geherrscht. Die Zutrittstür sei verschlossen gewesen. Im Inneren hätten mehrere
laute Stimmen wahrgenommen werden können. Nach mehrmaligem Klopfen und
Ansprechen habe der Rekurrent die Türe geöffnet. Im Laden befinde sich links
nach dem Eingang ein kleiner Aufenthaltsraum, vor dem eine weitere Person
gestanden sei. Als die Beamten die Tür zu diesem Raum geöffnet hätten, seien
sie auf fünf Wein und Bier konsumierende, dicht beieinanderstehende und sich
lautstark unterhaltende Personen getroffen. Auf einem Tisch seien mehrere
leere, angefangene und volle Bier- und Weinflaschen sowie teilweise Stühle
gestanden. Auf der rechten Seite hätten sich mehrere grosse mit Leergut, vorwiegend
Bier- und Wein­flaschen, überfüllte Abfalltonnen befunden. Während der
Anwesenheit der Polizei sei eine weitere Person aus den Büroräumlichkeiten in
das Ladenlokal getreten. Alle acht Personen hätten keine Schutzmasken
beziehungsweise einige diese unter dem Kinn getragen.

2.3In
seiner im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Rekursbegründung vom 2. Juni
2021 moniert der Rekurrent, dass der angebliche Verstoss gegen die
Kleinhandelsbewilligung in der angefochtenen Verfügung lediglich mit dem
Verweis auf den Polizeirapport begründet werde. Es sei davon auszugehen, dass
ihm letztlich eine nicht erlaubte Bewirtung vorgeworfen werde. Mit Verfügung
vom 9. April 2019 sei ihm der Kleinhandel mit gebrannten Wasser inklusive des
Verkaufs über die Gasse erlaubt worden. Nicht erlaubt sei ihm die entgeltliche
Abgabe von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Im
Polizeirapport sei festgehalten worden, dass sich die angetroffenen Personen in
einem Aufenthaltsraum befunden hätten, sich unterhalten und Bier und Wein
getrunken hätten. Es sei «folglich ebenso erstellt, dass es sich bei den
angetroffenen Personen nicht um Kundschaft» gehandelt habe. Einzig der
«Kontrollierte 1», der aufgrund der geschwärzten Verfahrensakten nicht weiter
identifiziert werden könne, soll spontan behauptet haben, er hätte eingekauft
und müsste nun bezahlen. Dem Polizeirapport lasse sich eine Bewirtung der
angetroffenen Personen nicht entnehmen und eine solche sei offenbar von den
kontrollierten Personen auch nicht behauptet worden. Voraussetzungen für das
Aussprechen der Verwarnung sei, dass dem Rekurrenten nachgewiesen werde, dass er
alkoholische Getränke zur Konsumation an Ort und Stelle verkauft, abgegeben
oder ausgeschenkt habe. Es sei dem Rekurrenten freigestanden und stehe ihm
frei, sich nach Ladenschluss im Pausenraum des Geschäfts aufzuhalten und dabei
mit einigen Freunden eine Flasche Wein zu trinken und diese zu offerieren. Da
die Identität der kontrollierten Personen nicht näher bekannt sei, könne
diesbezüglich auch nicht eruiert werden, ob der Polizeirapport den Tatsachen
entspreche.

3.

3.1Das
BVD erwog im angefochtenen Entscheid vom 1. November 2021, dass die
Kleinhandelsbewilligung dem Rekurrenten am 9. April 2019 mit der Auflage
erteilt worden sei, dass die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken
an Ort und Stelle nicht gestattet sei und deshalb auch das Anbieten von
Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würde,
untersagt sei. Die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken zur
Konsumation vor Ort sei gemäss Kleinhandelsbewilligung jederzeit und in allen
Räumlichkeiten der Lokalität untersagt. Die dokumentierte durch den Rekurrenten
tolerierte Konsumation an Ort und Stelle sei für die Verwarnung ausschlaggebend
gewesen. Hätte sich die Sache tatsächlich so zugetragen wie vom Rekurrenten
zusammengefasst behauptet, nämlich, dass er nach Ladenschluss zusammen mit ein
paar Freunden ein Feierabendbier beziehungsweise ein paar Gläser Wein getrunken
und er diesen die Getränke offeriert habe, könnte die Berechtigung der
kostenpflichtigen Verwarnung in der Tat infrage gestellt werden. In diesem Fall
wäre es aber dem Rekurrenten ein Leichtes gewesen, die Namen der anwesenden
Personen aufzulisten und von diesen eine kurze Bestätigung einzuholen, dass er
sie zu einem privaten Apéro in seinem Ladenlokal eingeladen habe. Dass sich der
Rekurrent einzig und wiederholt nach dem ungeschwärzten Polizeirapport
erkundigt habe, zeige, dass er die Personen, welche sich am besagten Abend nach
Geschäftsschluss in seinem Laden aufgehalten hätten, nicht persönlich gekannt
beziehungsweise gar nicht gewusst habe, wer sich zum fraglichen Zeitpunkt in
seinem Laden aufgehalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Leute kamen
und gingen, wie es in einem Restaurationsbetrieb üblich sei. Somit sei es
unwahrscheinlich, dass der Rekurrent die Getränke gratis abgegeben
beziehungsweise keine sonstige Gegenleistung dafür erhalten habe. Die Verfügung
sei daher gestützt auf den Polizeirapport vom Abend des 16. Januar 2021 zu
Recht erlassen worden.

3.2In
seiner Rekursbegründung vom 17. Januar 2022 an das Verwaltungsgericht beantragt
der Rekurrent weiterhin Einblick in die ungeschwärzten Verfahrensakten. Er macht
aber geltend, dass es ihm unterdessen gelungen sei, die  seiner Erinnerung
nach  am fraglichen Abend anwesenden Personen zu kontaktieren und von diesen
eine entsprechende Bestätigung zum Treffen und insbesondere zur Konsumation vom
16. Januar 2021 einzuholen. In den entsprechenden Bestätigungen würden die
sechs angefragten Personen bestätigen, dass am 16. Januar 2021 «in gemütlicher,
freundschaftlicher Atmosphäre nach Ladenschluss» Getränke konsumiert worden
seien, dafür aber nichts bezahlt worden sei. Stattdessen habe der Rekurrent die
Konsumation offeriert. Damit sei erstellt, dass der Rekurrent weder Kunden
bewirtet noch entgeltlich Getränke oder Speisen zum Konsum an Ort und Stelle
abgegeben habe.

3.4In
seiner Replik vom 29. April 2022 moniert der Rekurrent erneut die Abdeckung der
Namen der vor Ort angetroffenen Personen im Polizeirapport. Im Polizeirapport
sei keine Rede von einem entgeltlichen Alkoholkonsum. Dass der Rekurrent
entgeltlich Getränke abgegeben haben soll, würde erst vom BGI
hineininterpretiert. Der Rekurrent habe seinen Laden korrekterweise um 18.00
Uhr geschlossen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn er nach Ladenschluss Kunden,
die auch zu seinen Freunden geworden seien, zu einem Glas Wein einlade. Aus den
unterzeichneten Erklärungen, in welchen der Rekurrent mit «Du» angesprochen
worden sei, gehe hervor, dass es sich um Freunde gehandelt habe. Aus allen
Bestätigungen ergebe sich, dass die Getränkekonsumation auf freundschaftlicher
Basis und unentgeltlich erfolgt sei.

3.5Das
BVD führt in seiner Duplik vom 7. Juni 2022 demgegenüber aus, dass das BGI
aufgrund der sachverhaltlichen Feststellungen der Polizei von einer
entgeltlichen Abgabe habe ausgehen müssen. Im Übrigen werde auch vom
Rekurrenten nicht bestritten, dass er Einrichtungen angeboten habe, welche eine
Konsumation vor Ort und Stelle ermöglichen würden und dass er damit gegen die
Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe. Zudem falle auf, dass der
Rekurrent sich erst nachträglich, nach dem entsprechenden Hinweis im
angefochtenen Entscheid, an die anwesenden Personen habe erinnern können und
von diesen Erklärungen zu seiner Entlastung beigebracht habe. Diese
Bestätigungen würden aber nichts daran ändern, dass sich der Rekurrent nicht an
die Vorgaben der Kleinhandelsbewilligung gehalten habe.

3.6Gemäss
dem einzelrichterlichen Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022
(act. 15) wurde der Rekurrent der Hinderung einer Amtshandlung und der
Übertretung der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung
2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen
zu CHF 30. sowie zu einer Busse von CHF 300. (bei schuldhafter
Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt (Art. 286 des
Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0], Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung mit
Art. 40 des Epidemiengesetzes und in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1
COVID-19-Verordnung 2 [Stand 26. März 2020] sowie Art. 106 des
Strafgesetzbuches). Freigesprochen wurde der Rekurrent von der Anklage des
Vergehens gegen die COVID-19-Verordnung 2 betreffend die Vorfälle vom 30. M.z
2020, 6. April 2020, 11. April 2020 und 2. Mai 2020 und von der Anklage der
Übertretung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR
818.101.26) betreffend den Vorfall vom 16. Januar 2021 sowie von der Anklage
der Hinderung einer Amtshandlung betreffend den Vorfall vom 2. Mai 2020.

4.

4.1Es
ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Rekurrent Inhaber einer Bewilligung
für den Kleinhandel mit gebrannten alkoholischen Getränken im
Lebensmittelgeschäft «B____» ist und dass er als Bewilligungsinhaber gemäss § 7
Gastgewerbegesetz für die Führung des Betriebs und damit auch die Einhaltung
der Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung verantwortlich ist. Unbestritten
ist weiter, dass es dem Rekurrenten gemäss den Auflagen zur
Kleinhandelsbewilligung untersagt ist, Konsumation von Speisen und/oder
Getränken an Ort und Stelle zu gestatten und dass deshalb auch das Anbieten von
Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen, nicht
erlaubt ist. Der Rekurrent verfügt demgemäss über keine Bewilligung zur
entgeltlichen Abgabe von Getränken zum Konsum an Ort und Stelle gemäss § 2
Gastgewerbegesetz. Die Entgeltlichkeit umfasst dabei jede Art von Gegenleistung
(§ 2 Abs. 2 des Gastgewerbegesetzes).

Aus den vom
Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Erklärungen
verschiedener Personen ergibt sich somit, dass der Rekurrent im Rahmen der
Pflege der Beziehung zu seinen Kunden regelmässig alkoholische und nicht
alkoholische Getränke anbietet. Bei der polizeilichen Kontrolle vom 16. Januar
2021 nicht abgeklärt worden ist jedoch, von wem die von den anwesenden Personen
konsumierten Getränke stammen. Weiter wurde nicht thematisiert, ob die Getränke
entgeltlich oder unentgeltlich abgegeben worden sind. Aus den Angaben im
Polizeirapport alleine lässt sich damit nicht entnehmen, dass der Rekurrent
seinen Kunden entgeltlich oder unentgeltlich Getränke abgegeben hat. Aus dem
Polizeirapport geht aber klar hervor, dass die kontrollierten Personen in den
Räumlichkeiten des Betriebs des Rekurrenten Getränke konsumiert und hierfür die
vorhandene Infrastruktur wie Tische und andere Ablageflächen genutzt haben
(vgl. die dem Rapport beiliegenden Fotos in den Vorakten).

5.

Demgemäss
erkennt das Dreiergericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.