bs_appellationsgericht · BEZ.2022.74 · 2022-09-27 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.74

ENTSCHEID

vom10.
Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                              Schuldner

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                           
Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 27. September 2022

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

In der
Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Basel-Stadt stellte die B____ (Gläubigerin)
gegen A____ (Schuldner) beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Konkursbegehren für
Forderungen von CHF 2'170.50 zuzüglich Zins zu 5% seit dem
1. September 2020, CHF 125.10, CHF 180., CHF 80. sowie sämtlichen
Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten. Im Anschluss an die
Konkursverhandlung vom 27. September 2022, zu der weder Gläubigerin noch
Schuldner erschienen waren, eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über den
Schuldner.

Gegen diesen
Entscheid vom 27. September 2022 erhob der Schuldner am 3. Oktober 2022
Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt, worin er die Aufhebung des
Konkurses beantragt. Mit Verfügung vom gleichen Tag hiess der
verfahrensleitende Präsident des Appellationsgericht (Verfahrensleiter) das
ebenfalls in der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gut und ordnete die Aufnahme eines Güterverzeichnisses an. Auf die
Einholung einer Beschwerdeantwort bei der Gläubigerin wurde verzichtet.
Hingegen wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende Entscheid
erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Der
Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen
mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten. Auf
die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig für
die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Wenn
die Gläubigerin inzwischen vollständig befriedigt worden ist, ist ihr
schutzwürdiges Interesse an einer Weiterführung des Verfahrens entfallen. In
ausnahmsweiser Abweichung von Art. 322 Abs. 1 ZPO kann daher trotz Gutheissung
der Beschwerde von der Einholung einerBeschwerdeantwortabgesehen werden (AGE BEZ.2022.62 vom 30. August 2022 E. 1.2 mit Nachweisen).

2.

2.1Gemäss
Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung
aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und
Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz
zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die
Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen für die Aufhebung
der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen innerhalb der
Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer
Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG
nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht
worden sind (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.1).

2.2Der
Schuldner kann auch geltend machen, er habe die Forderung bereits vor der
Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss er seine Zahlungsfähigkeit nicht
glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nur für den
Fall der nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung der Forderung vor
der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung voraus, dass der
Schuldner die in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen und
Kosten getilgt hat (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2). Zu den Kosten
gehören die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung,
die Gerichtskosten eines allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige
Parteientschädigung für ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die
Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung und eine allfällige
Parteientschädigung für das Verfahren der Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung
oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung gehören zu den Kosten zudem die
Kosten des Konkursamts. Die Tilgung der Schuld ist vom Schuldner durch Urkunden
zu beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden genügen nicht, sofern der
Gläubiger die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht selbst zugesteht (AGE BEZ.2022.11
vom 9. Februar 2022 E. 2.2; vgl.Giroud/Theus
Simoni, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 172 SchKG N 8
und 11 sowie Art. 174 SchKG N 21c).

3.

Im vorliegenden
Fall macht der Schuldner geltend, er habe die in Betreibung gesetzte Forderung
einschliesslich der Zinsen und Kosten bereits vor der Konkurseröffnung
beglichen. Dies ist zutreffend. In der provisorischen Abrechnung des
Betreibungsamts vom 12. September 2022 sind alle in der Konkursandrohung vom 3.
August 2021 und im angefochtenen Entscheid erwähnten Forderungen erwähnt. Da
auf der provisorischen Abrechnung als Valutadatum der 26. September 2022
angegeben wird, ist davon auszugehen, dass die Zinsen bis zu diesem Datum
berechnet worden sind. Die Richtigkeit dieser Annahme bestätigte das
Betreibungsamt auf telefonische Nachfrage des Verfahrensleiters am 3. Oktober
2022. In der provisorischen Abrechnung werden auch die Betreibungskosten und
die Kosten der Konkursandrohung berücksichtigt. Schliesslich findet sich unter
der Bezeichnung «Kosten ROE» der Betrag von CHF 350.. Gemäss der
Zeichenerklärung soll es sich dabei um die Rechtsöffnungskosten handeln. In den
Akten findet sich jedoch kein Hinweis auf ein Rechtsöffnungsverfahren. Zudem
entspricht der Betrag den Gerichtskosten der Konkurseröffnung. Unter diesen
Umständen ist davon auszugehen, dass es sich bei den CHF 350. um die
Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung handelt. Die Richtigkeit
dieser Annahme bestätigte das Betreibungsamt auf telefonische Nachfrage des
Verfahrensleiters am 3. Oktober 2022. Damit steht fest, dass die provisorische
Abrechnung vom 12. September 2022 die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung
einschliesslich der Zinsen bis zum 26. September 2022 und aller im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung zu berücksichtigenden Kosten berücksichtigt umfasst. Der
Schuldner belegt mit dem Empfangsschein, dass er den Betrag von
CHF 3'383.05 gemäss der provisorischen Abrechnung vom 12. September 2022
am 25. September 2022 und damit vor der Konkurseröffnung am 27. September 2022
an einem Postschalter einbezahlt hat. Damit hat der Schuldner durch Urkunden
bewiesen, dass er die in Betreibung gesetzte Schuld, Zinsen und Kosten
inbegriffen, vor der Konkurseröffnung getilgt hat. Daher ist die
Konkurseröffnung unabhängig von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners aufzuheben.

4.

Die
Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat gemäss Art. 108 ZPO
jedoch der Verursacher zu bezahlen. Wenn der Schuldner die in Betreibung
gesetzte Forderung einschliesslich der Zinsen und Kosten nach dem
Konkursbegehren und vor der Konkurseröffnung tilgt und es unterlässt, die
Tilgung im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig durch Urkunden zu beweisen,
verursacht er die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, des Beschwerdeverfahrens
und des Konkursamts unnötig. Zumindest grundsätzlich hat er daher in diesem
Fall trotz seines Obsiegens die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens
und des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Konkursamts zu tragen (vgl.
AGE BEZ.2019.41 vom 11. Juli 2019 E. 3; OGer SH 40/2013/15/A vom 2. Juli 2013
E. 3, in: CAN 2014 Nr. 13 S. 35, 36; OGer ZH PS200030 vom 24. Februar 2020
E. 3, PS190128 vom 19. August 2019 E. 4;Diggelmann,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N
7;Giroud/Theus Simoni, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 174 SchKG N 15c und 19b;Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20.
Auflage, Zürich 2020, Art. 174 N 29). Gemäss dem Bundesgericht soll es in
Ausnahmefällen unzulässig sein, die Ursache für die Prozesskosten allein im
Verhalten des Schuldners zu sehen und ihm die gesamten Prozesskosten
aufzuerlegen (vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.4; zustimmendGiroud/Theus/Simoni, a.a.O., Art. 174
SchKG N 15c). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Da der Schuldner den
Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung einschliesslich der Zinsen und
Kosten erst lange nach der Anzeige der Konkursverhandlung am Sonntag 25.
September 2022 an einem Postschalter einbezahlt hat, konnte von der Gläubigerin
offensichtlich nicht erwartet werden, dass sie die Tilgung dem Zivilgericht vor
seinem Entscheid vom 27. September 2022 mitteilt. Aus seiner Behauptung, er sei
davon ausgegangen, dass das Betreibungsamt die Tilgung sofort dem Zivilgericht
melde (Beschwerde S. 1 f.), kann der Schuldner selbst bei Wahrunterstellung
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Erstens erscheint es fraglich, ob das
Betreibungsamt im Zeitpunkt der Konkurseröffnung von der Tilgung bereits
Kenntnis genommen hatte. Zweitens ist das Betreibungsamt ohnehin nicht
verpflichtet, das Konkursgericht von sich aus über eine erhaltene Zahlung zu
orientieren (vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.4.2). Drittens
setzt die Kostentragungspflicht einer Partei gemäss Art. 108 ZPO kein
vorwerfbares Verhalten bzw. Verschulden voraus (Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 108 N
2; vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 27. September 2022 ([...]) wird
aufgehoben.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 350. und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von
CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.