bs_appellationsgericht · VD.2021.174 · 2022-09-01 · de
Gesuch um Versetzung und Gesuch um Strafverbüssung in der Form elektronischer Überwachung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.174

VD.2021.189

URTEIL

vom
1. September 2022

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 28. Juli 2021 betreffend
Gesuch um Versetzung

und

vom 13. August 2021
betreffend Gesuch um Strafverbüssung in der Form elektronischer Überwachung

Sachverhalt

Gegen A____
(Rekurrent) wurden in den Jahren 2019  2021 diverse Urteile bzw. Strafbefehle
erlassen. So wurde er mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom
25. Juli 2019 wegen Hinderung einer Amtshandlung und rechtswidriger
Einreise zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen aus Geldstrafe, mit Urteil
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 23. Oktober 2019 wegen rechtswidriger
Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen (abzüglich einem Tag
Polizeigewahrsam), mit Urteil des Stadtrichteramts Zürich vom 4. November
2019 wegen Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes zu einer
Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen aus Busse, mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 13. Januar 2020 wegen
Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen,
mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 29. September 2020 wegen
rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen (abzüglich
einem Tag Polizeigewahrsam) sowie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 7. Januar 2021 wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und
rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt. Der
Rekurrent befand sich vom 24. Juni 2021 bis zu seiner bedingten Entlassung
am 28. November 2021 in der Justizvollzugsanstalt Bostadel.

Mit Schreiben
vom 18. Mai 2021 ersuchte der Rekurrent erstmals um Versetzung in eine
Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin und am 21. Mai 2021 erkundigte er
sich nach den Möglichkeiten, den Vollzug der Strafen durch Zahlungen abzuwenden
oder die Strafen in Form der gemeinnützigen Arbeit oder der elektronischen
Überwachung zu verbüssen. Mit Schreiben vom 27. Mai 2021 teilte die
Vollzugsbehörde dem Rekurrenten mit, dass in Bezug auf den Vollzugsort kein
Wahlrecht bestehe, dass lediglich die Ersatzfreiheitsstrafe durch die Bezahlung
von CHF 300. abgewendet werden könne und eine Strafverbüssung in der Form
von gemeinnütziger Arbeit oder elektronischer Überwachung nicht möglich sei.
Mit Schreiben vom 30. Juni und 13. Juli 2021 ersuchte der Rekurrent
abermals um Versetzung in eine Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin und mit
Schreiben vom 3. August 2021 um Strafverbüssung in der Form der
elektronischen Überwachung. Mit Verfügungen vom 28. Juli und dem
13. August 2021 wies die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts
für Justizvollzug (nachfolgend SMV) die Gesuche des Rekurrenten ab.

Gegen diese
Verfügungen richten sich die mit Eingaben vom 6. August (VD.2021.174) und
24. August 2021 (VD.2021.189) erhobenen und mit Eingabe vom
30. August 2021 begründeten Rekurse, mit denen der Rekurrent die Vereinigung
der Rekursverfahren, die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen und die
Gutheissung der Gesuche um Versetzung sowie um Strafverbüssung in der Form der
elektronischen Überwachung beantragt. Eventualiter sei die amtliche
Verteidigung zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
des Staates. Mit Schreiben vom 18. August 2021 hat die
Justizvollzugsanstalt Bostadel  unter Verweis auf einen am 12. August
2021 zu Handen des SMV erstellten Bericht  zu den Rekursen Stellung genommen. Mit
Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 3. September 2021 wurden
die zwei Rekursverfahren VD.2021.174 und VD.2021.189 zusammengelegt und die
unentgeltliche Verbeiständung des Rekurrenten bewilligt. Am 1. Dezember
2021 hat der SMV nach zweifach erstreckter Frist zum Rekurs Stellung genommen und
die kostenfällige Abschreibung des Rekurses infolge Gegenstandslosigkeit,
eventualiter deren kostenfällige Abweisung beantragt. Mit Schreiben vom
24. Januar 2022 hat der Rekurrent innerhalb der erstreckten Frist repliziert
und an sämtlichen Anträgen festgehalten.

Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten ergangen. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich  soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind  aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des
Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200).Dementsprechend ist das
Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und
funktionell zuständig. Gemäss§ 88 Abs. 2 in Verbindung
mit§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen. Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss § 45
Abs. 1 GOG für die Abschreibung des Verfahrens infolge
Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids zuständig.

1.2

1.2.1Zum
Rekurs an das Verwaltungsgericht ist vorbehältlich besonderer Rekursrechte
berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (.nbsp;13
Abs. 1 VRPG). Die rekurrierende Person muss durch den angefochtenen
Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen,
beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ihr Interesse kann
rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Um schutzwürdig zu sein, muss das
Interesse zudem aktuell sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für
die rekurrierende Person sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im
Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung
ihres Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in
dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen,
materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird. Wenn der Nachteil
auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte, fehlt es an
einem aktuellen praktischen Interesse. Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse
besteht auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren gewahrt
werden können. Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird
sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder
abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2020.245 vom
18. Februar 2021 E. 1.2.1.1, mit Hinweisen). Fehlt das aktuelle
Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, so ist auf diesen nicht
einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, so wird das
Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2020.245 vom 18. Februar
2021 E. 1.2.1.3, mit Hinweisen). Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens
sind die Verfügungen der Vorinstanz, mit welchen diese die Gesuche des
Rekurrenten um Versetzung in eine Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin sowie
um Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung abgewiesen hatte.
Da der Rekurrent am 28. November 2021 bedingt entlassen wurde, vermag eine
allfällige Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügungen und Gutheissung der
Gesuche um Versetzung in eine Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin sowie um
Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung keine praktische
Wirkung mehr zu entfalten und daher dem Rekurrenten keinen gegenwärtigen,
praktischen Nutzen mehr zu verschaffen.

1.2.2Das
Verwaltungsgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen
Interesses, sofern sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine
rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des
Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen
herbeizuführen ist (VGE VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.4, mit
Hinweisen). Das Bundesgericht verzichtet zumindest dann auf das Erfordernis des
aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die mit der Beschwerde
aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder
stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich
wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen
Interesse liegt (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143, 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGer
2C_329/2021 vom 21. September 2021 E. 4.5.1, 2C_1052/2016 und 2C_1053/2016
vom 26. April 2017 E. 1.3). Die Voraussetzung, dass eine rechtzeitige
Überprüfung auf dem Rekursweg kaum je möglich wäre, ist vorliegend nicht
erfüllt. Fragen nach dem Vollzugsort und der Vollzugsform können in aller Regel
auf dem Rekursweg überprüft werden. Dass der vorliegende Entscheid erst nach
der bedingten Entlassung des Rekurrenten ergeht, liegt an besonderen Umständen,
insbesondere an der kurzen Dauer der vom Rekurrent zu verbüssenden
Freiheitsstrafen, am Stellen der Gesuche weniger als fünf Monate vor dem
Entlassungstermin sowie der sowohl dem Rekurrenten als auch der Vorinstanz gewährten
Erstreckung der jeweiligen Fristen. Weiter sind die mit dem vorliegenden Rekurs
aufgeworfenen Fragen  entgegen der nicht weiter begründeten Ansicht der
Rekurrierenden (vgl. Replik, S. 3)  nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Der
Rekurrent beschränkt sich im Wesentlichen darauf zu rügen, die Vorinstanz habe
den Sachverhalt unrichtig festgestellt sowie angesichts der konkreten Umstände
des Einzelfalls das Recht unrichtig angewendet. Damit wirft er keine
Grundsatzfragen auf, an deren Beantwortung ein öffentliches Interesse bestehen
könnte.

In AGE
VD.2022.157 vom 9. August 2022 E. 1.3.1.2 hat das Verwaltungsgericht nach
einer eingehenden Auseinandersetzung mit der einschlägigen Lehre und
Rechtsprechung festgehalten, dass trotz Wegfalls des aktuellen praktischen
Rechtsschutzinteresses auf einen Rekurs auch dann einzutreten ist, wenn
hinreichend substantiiert sowie in vertretbarer Weise eine Verletzung der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gerügt werde und ein
entsprechendes Feststellungsbegehren gestellt worden ist. In seiner
Berufungsbegründung begehrt der Rekurrent die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügungen und die Gutheissung seiner Gesuche um Versetzung bzw. um
Strafverbüssung in der Form elektronischer Überwachung (act. 10,
S. 3). In der Replik stellt der Rekurrent keine neuen Anträge, sondern er
führt im Rahmen der Begründung der Replik aus, dass er weiterhin an den im
Rahmen der Rekursbegründung gestellten Anträgen festhalte (act. 19,
S. 2). In der Begründung der Replik weist der Rekurrent zwar darauf hin,
dass «im vorliegenden Verfahren elementare Grundsätzes des strafrechtlichen
Verfahrens missachtet [worden seien] (z.B. Art. 9 und 29 Abs. 2 BV,
Untersuchungsgrundsatz, Begründungspflicht, Art. 6 EMRK)» und dass diese
«Verletzungen [] in jedem Fall festzustellen und dem Rekurrenten im Sinne
einer Wiedergutmachung die durch die unrechtmässige Verweigerung seiner
Versetzung und elektronischer Haftverbüssung entstandenen Umtriebe zu erstatten»
seien (act. 19, S. 3). Ein förmliches Feststellungsbegehren stellt
der Rekurrent damit jedoch nicht. Hinzu kommt, dass die Rüge der Verletzung EMRK
auch nicht als hinreichend substantiiert und als in vertretbarer Weise erfolgt qualifiziert
werden kann. So wird in der Rekursbegründung überhaupt keine Verletzung der
EMRK gerügt und die Ausführungen in der Replik beschränken sich auf die Rüge,
dass «in vorliegendem Verfahren elementare Grundsätze des strafrechtlichen
Verfahrens missachtet (z.B. Art. 9 und 29 Abs. 2 BV,
Untersuchungsgrundsatz, Begründungspflicht, Art. 6 EMRK)» worden seien
(act. 19, S. 3). Inwiefern die Vorinstanz Art. 6 EMRK verletzt haben
soll, legt der Rekurrent hingegen nicht näher dar.

1.2.3Somit
kann im vorliegenden Fall auf das Erfordernis des aktuellen praktischen
Interesses nicht verzichtet werden. Da das aktuelle Rechtsschutzinteresse im
Verlauf des Rekursverfahrens dahingefallen ist, wird das Verfahren als
gegenstandslos abgeschrieben.

2.

2.1Wird
ein Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses infolge
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben, so richtet sich der Kostenentscheid gemäss der
Praxis des Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens.
Dabei sind die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit
bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020
E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom
14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019
E. 2.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 310;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 514).

Vorliegend wäre der
Rekurs abzuweisen gewesen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der
Vollzug von Freiheitsstrafen gemäss Art. 13 Abs. 1 Konkordatsvereinbarung
NWI in einer konkordatlichen Einrichtungen zu erfolgen. Ausnahmen sind aus den
in Art. 13 Abs. 2 Konkordatsvereinbarung NWI genannten Gründen
möglich, allerdings ist vorliegend nicht ersichtlich, dass aufgrund der vom
Rekurrenten geltend gemachten Gründe (Notwendigkeit der Anwesenheit im Kanton
Tessin wegen einer von ihm angestrebten Aufenthaltsbewilligung sowie die Höhe
der Reisekosten seiner Familie für Besuche) ein überwiegendes Interesse an
einem Vollzug im Kanton Tessin bestanden hätte. Auch bezüglich der Möglichkeit
der Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung hat die
Vorinstanz das Gesuch des Rekurrenten zu Recht abgewiesen. Gemäss Art. 79b
Abs. 2 lit. c StGB ist erforderlich, dass die verurteilte Person
einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden
pro Woche nachgeht oder ihr eine solche zugewiesen werden kann, wobei kein
Anspruch auf eine solche Zuweisung besteht (Ziff. 1.3 lit. B/f Richtlinie
betreffend die besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische
Überwachung, Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017 (SSED 12.0, nachfolgend
Richtlinie besondere Vollzugsformen). Die verurteilte Person benötigt zudem ein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz sowie die Berechtigung, einer Arbeit nachzugehen
oder eine Ausbildung zu absolvieren (Ziff. 1.3 lit. B/d Richtlinie
besondere Vollzugsformen;Koller,
in: Basler Kommentar, Art. 79b StGB N 19). Die verurteilte Person hat
die unter Ziff. 1.4.3 lit. B/a Richtlinie besondere Vollzugsformen
aufgeführten Unterlagen einzureichen (vorliegend unter anderem eine Bestätigung
des Arbeitgebers oder den Arbeitsvertrag je mit Arbeitsort und Arbeitszeiten
sowie eine aktuelle Lohnabrechnung, weiter einen Nachweis über das
Aufenthaltsrecht in der Schweiz und die Berechtigung zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit, wenn sich diese aus dem Aufenthaltstitel nicht eindeutig
ergibt). Mit der vorliegenden Rekursbegründung hat der Rekurrent zwei in
italienischer Sprache verfasste Bestätigungen für eine Teilnahme an einem
Beschäftigungsprogramm im Kanton Tessin ab dem 18. Januar 2021 während
insgesamt vierer Monate ins Recht gelegt (act. 11, S. 11 ff.) und
zugleich vorgebracht, er hätte bei Entlassung mit elektronischer Fussfessel jederzeit
wieder an diesem Beschäftigungsprogramm teilnehmen können (act. 10,
S. 5, act. 19, S. 8 f.). Damit ist er seinen
Mitwirkungspflichten gemäss Art. 79b StGB allerdings nicht in genügender
Weise nachgekommen.

In summarischer
Überprüfung ist die Abweisung der Gesuche um Versetzung in eine
Justizvollzugsanstalt im Kanton Tessin sowie um Strafverbüssung in der Form der
elektronischen Überwachung folglich nicht zu beanstanden.

2.2Nach
dem Gesagten hätte der Rekurrent prinzipiell die Verfahrenskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens gemäss § 23 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Entscheidgebühr in
Höhe von CHF 800. zu tragen. Diese geht jedoch zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

Für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren stellt der Rechtsvertreter des
Rekurrenten mit Honorarnote vom 24. Januar 2022 einen Aufwand von 10.15
Stunden à CHF 220. und 6.05 Stunden zu einem reduzierten Satz à
CHF 160. sowie eine Auslagenpauschale von 3 % im Betrag von
CHF 96.05 und damit ein Honorar von CHF 3'296.26, inklusive Auslagen
und zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 253.80, in Rechnung. Der geltend
gemachte Aufwand von insgesamt 16.20 Stunden erscheint  unter der Annahme,
dass 6.05 Stunden durch eine Volontärin oder einen Volontär erbracht
worden sind  als angemessen. Mit der geltend gemachten Auslagenpauschale von 3
% und unter Berücksichtigung des im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung
massgeblichen Stundenansatzes von CHF 200. (§ 20 Abs. 2 des
Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) bzw. von maximal CHF 133.35 für
Volontärinnen und Volontäre (§ 21 HoR) ist dem Vertreter ein Honorar von
CHF 2836.75, zuzüglich Auslagen von CHF 85.10 und 7,7 % Mehrwertsteuer
von CHF 225., aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Rekursverfahren wird zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800. (inkl. Auslagen), die zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates gehen.

Dem Vertreter des Rekurrenten, [...], Rechtsanwalt,
wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF 2'921.85 (inklusive Auslagen)
sowie 7,7 % MWST von CHF 225. aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.