bs_appellationsgericht · VD.2021.81 · 2022-05-24 · de
Einspracheentscheid zum Bauentscheid Nr. [...] in Sachen Umnutzung von 4 Wohnungen im 5. OG und Dachgeschoss zu Sexbetrieb (nachträgliches Baubegehren), [...], Basel


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.81

URTEIL

vom 24. Mai 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11

4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
der Baurekurskommission

vom 27. Januar 2021

betreffend Einspracheentscheid
zum Bauentscheid Nr. [...] in Sachen Umnutzung von 4 Wohnungen im 5. OG und
Dachgeschoss zu Sexbetrieb (nachträgliches Baubegehren), [...]

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 24. Januar 2018 teilte das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat (BGI) der B____ als Eigentümerin der Liegenschaft [...]
(nachfolgend Beigeladene) im Reklamationsverfahren REKL Nr. [...] mit, dass
festgestellt worden sei, dass in der genannten Liegenschaft im 5. und 6. Obergeschoss
(OG) ein Sexbetrieb geführt werde. Die Beigeladene wurde dazu aufgefordert, für
diese Nutzungsänderung ein Baubegehren zur Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens einzureichen oder die ursprüngliche Nutzung als
Wohnung wiederherzustellen. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 reichte die
Beigeladene ein nachträgliches Baubegehren für die Umnutzung von 4 Wohnungen im
5. OG und Dachgeschoss zu einem Sexbetrieb ein. Gegen das am 28. November 2018
publizierte Vorhaben erhob u.a. A____ (Rekurrentin) als Mieterin der
Räumlichkeiten im Dachgeschoss und Salonbetreiberin mit Eingabe vom 27.
Dezember 2018 Einsprache. Mit Bauentscheid Nr. [...] wurde das Baubegehren der
Beigeladenen abgewiesen und verfügt, dass die Nutzung als Sexbetrieb bis
spätestens zum 31. Juli 2019 einzustellen sei. Mit Einspracheentscheid vom 23.
Mai 2019 wies das BGI die Einsprache der Rekurrentin ebenfalls ab. Den dagegen
von der Rekurrentin mit Eingabe vom 6. Juni 2019 erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission
(BRK) mit Entscheid vom 27. Januar 2021 kostenpflichtig ab.

Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit
Anmeldung vom 16. April 2021 und Begründung vom 14. Juni 2021 Rekurs an das
Verwaltungsgericht und beantragte dessen vollumfängliche Aufhebung (Ziff. 1).
Stattdessen seidas vorliegende Rekursverfahren bis am 31. Januar
2022 zu sistieren, sodass die Rekurrentin nach Beendigung des Mietverhältnisses
am 31. Januar 2022 den vorliegenden Rekurs zufolge Gegenstandslosigkeit
zurückziehen könne (Ziff. 2). Eventualiter zu Ziff. 2 sei der Rekurrentin eine
angemessene Frist zur Ergänzung der vorliegend bloss summarisch erfolgten
Rekursbegründung zu gewähren (Ziff. 3). Eventualiter zu Ziff. 2 f. sei festzustellen,
dass das Reklamationsverfahren REKL Nr.[...]([...], Basel) bezüglich der Rekurrentin noch nicht abgeschlossen sei
(Verfahrensantrag/Vorfrage). Dementsprechend sei das vorliegende
Rekursverfahren zufolge Rückzugs des Baubegehrens Nr.[...]als gegenstandslos abzuschreiben (Ziff. 4). Subeventualiter
(zu Ziff. 4) sei festzustellen, dass kein nachträgliches Baugesuch nötig sei
(Ziff. 5). Subeventualiter zu Ziff. 2-5 sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz subsubeventualiter an den Rekursgegner zurückzuweisen (Ziff. 6).Die BRK beantragte in der Rekursantwort vom 16. Juli
2021 die Abweisung des Rekurses. Das BGI beantragte mit Eingabe vom 16. Juli
2021 die Abweisung des Rekurses sowie des Sistierungsantrags. Die Beigeladene,
welche über das Rekursverfahren informiert wurde, äusserte sich im
Rekursverfahren nicht. Mit Verfügung vom 5. August 2021 wies der Instruktionsrichter
den Sistierungsantrag ab und setzte der Rekurrentin Frist zur Einreichung einer
Replik. In der Replik vom 1. November 2021 nahm die Rekurrentin zur
Rekursantwort der BRK und der Eingabe des BGI Stellung und kündigte an, sie
werde den Rekurs spätestens am 31. Januar 2022 zurückziehen. Nachdem entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin kein Rückzug des Rekurses erfolgte, wurden die
Parteien mit Verfügung vom 8. Februar 2022 zur Rekursverhandlung mit
vorgängigem Augenschein geladen. Mit Eingabe vom 10. Februar 2022
teilte die Rekurrentin mit, dass sie aus dem Streitobjekt an der [...]
ausgezogen sei, womit das Rechtsschutzinteresse weggefallen sei. Sie beantragte
die kostenlose Abschreibung des Rekursverfahrens unter Wettschlagung der
ausserordentlichen Kosten. Auf entsprechende Aufforderung des Verfahrensleiters
in der Verfügung vom 14. Februar 2022 hin reichte die Rekurrentin mit
Eingabe vom 22. Februar 2022 Belege für die Beendigung des
Nutzungsverhältnisses für die Liegenschaft ein. Aus den Beilagen zu dieser
Eingabe ging hervor, dass die Liegenschaft [...] einer neuen Eigentümerin
gehört. Diese wurde über das Verfahren mit Verfügung vom 24. Februar 2022 in
Kenntnis gesetzt.Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die BRK ist eine
vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 2 des Gesetzes betreffend die BRK
[BRKG], SG 790.100), deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist
das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich
und funktionell zuständig. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen. Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss §45 Abs. 1 GOGfür die Abschreibung des Verfahrens infolge
Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids zuständig (VGEVD.2021.115 vom 16. Dezember 2021 E. 1.1).

2.

2.1Zum Rekurs an das Verwaltungsgericht ist
vorbehältlich besonderer Rekursrechte berechtigt, wer durch den angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Diese Legitimationsvoraussetzungen entsprechen
denjenigen von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) und Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG, SR 173.110) (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 3.1, VD.2017.103
vom 11. September 2017 E. 2.1, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 497;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 290).Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse
zudem aktuell sein (VGE VD.2019.189 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.1.2,
VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018
E. 1.1, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; BGE 135 II 430 E. 2.1 S.
434;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die
Rekurrentin sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der
Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres
Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem
Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen
oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2019.189 vom 27. Oktober
2020 E. 1.2.1.2, VD.2017.264 vom 30. Mai 2018 E. 1.2.1, VD.2017.86 und
VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1;Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
S. 292). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des
Rekurses, so ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des
Rekursverfahrens dahin, so wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben
(VGE VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.3, VD.2019.189 vom 27. Oktober
2020 E. 1.2.1.3, VD.2017.264 vom 30. Mai 2018 E. 1.2.1, VD.2016.170 vom
21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; BGE 142
I 135 E. 1.3.1 S. 143).Auf das Erfordernis des aktuellen
Interesses wird indessen ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte
Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem
Rekursweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb
kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (vgl. statt
vielerVD.2019.189 vom 27. Oktober
2020 E. 1.2.1.3, mit Hinweisen).

2.2In ihrer Replik vom 1. November 2021 stellte die Rekurrentin in
Aussicht, dass sie den Rekurs nach ihrem Auszug aus den Wohnungen im
Dachgeschoss der [...] spätestens am 31. Januar 2022 zurückzuziehen werde.
Entgegen ihren Ankündigungen zog sie den Rekurs in der Folge zwar nicht formell
zurück, teilte aber in der Eingabe vom 10. Februar 2022 mit, dass sie aus der
Liegenschaft ausgezogen sei und daher das Verfahren wegen Wegfalls des
Rechtsschutzinteresses abzuschreiben sei. Auf entsprechende Aufforderung des
Verfahrensleiters hin reichte die Rekurrentin in der Folge eine Bestätigung der
Liegenschaftsverwaltung ein, wonach die Rekurrentin am 31. Januar 2022 alle
Wohnungen in der streitbetroffenen Liegenschaft zurückgegeben habe. Es wird
weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass auf das Erfordernis des
aktuellen Interesses ausnahmsweise zu verzichten sei. Wie dargelegt weist die
Rekurrentin vielmehr selbst ausdrücklich darauf hin, dass das Rechtsschutzinteresse
weggefallen und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben sei.

2.3Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde gegenstandslos geworden
und das Verfahren als erledigt abzuschreiben ist.

3.

Es bleibt über die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens zu befinden.

3.1Bei
der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall des
Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens (VGE
VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020 E. 3.1.2).Es muss also danach gefragt werden,
wie der Entscheid ausgefallen wäre, wenn das Rechtsschutzinteresse nicht
weggefallen wäre (vgl. VGE VD.2012.190 vom 27. November 2012 E. 1.2).Dabei sind die Prozessaussichten vor dem Eintritt der
Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl.VGE VD.2021.252
vom 10. Februar 2022 E. 3.1, VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020
E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom
14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019
E. 2.2;Wullschleger/ Schröder,
a.a.O., S. 310;Stamm, a.a.O.,
S. 514).

3.2Die
von der Rekurrentin in ihrem Rekurs gegen den angefochtenen Entscheid vorgebrachten
Gründe vermögen im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht zu
überzeugen. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen des BGI respektive der BRK
kann im vorliegenden Fall keinZweifeldaran
bestehen, dass in der Liegenschaft [...] zumindest im sechsten Obergeschoss
eine sexgewerbliche Nutzung stattgefunden hat und eine bewilligungspflichtige Zweckentfremdung
von bestehenden Wohnraum im Sinn von § 8 Abs. 1 Wohnraumfördergesetz (WRFG, SGS
861.500) bestand. Wenn sich, wie von der Rekurrentin selbst geschildert,
mehrere Damen eine Vierzimmerwohnung teilen und auch in dieser Wohnung sexuelle
Dienstleistungen erbringen, liegt auch keine vom WRFG erfasste Wohnnutzung mit
einer gewerblichen Nebennutzung im Sinn von § 8 Abs. 2 lit. b WRFG vor. Eine
primäre Wohnnutzung wäre lediglich dann zu bejahen, wenn tatsächlich Personen
ihren Wohnsitz in der Wohnung hätten und diese somit in erster Linie zu
Wohnzwecken nutzen würden (VGE VD.2017.193 vom 6. Dezember 2018 E. 3.2).
Dafür gibt es aber vorliegend keine Anzeichen. Auch die Rekurrentin gab nicht
an, dass im unbestrittenermassen vorliegenden Erotikbetrieb Mieterinnen oder
Mieter mit Wohnsitz in Basel im klassischen Sinne wohnten. Mit Ausnahme der
Rekurrentin war denn auch keine Bewohnerin oder Bewohner mit Wohnsitz an dieser
Adresse gemeldet. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist auch nicht zu
beanstanden, dass das BGI bei der Feststellung einer solchen sexgewerblichen
Nutzung einer Liegenschaft in erster Linie die Beigeladene als (damalige)
Grundeigentümerschaft zur Wiederherstellung der rechtmässigen Nutzung
respektive zur Einreichung eines nachträglichen Baubegehrens ins Recht fasste,
zumal die jeweilige Mieterschaft rasch wechseln und eine Durchsetzung der
Nutzungsordnung daher nur unter Einbezug der Eigentümerschaft nachhaltig
sichergestellt werden kann. Es wäre an der Eigentümerschaft gelegen, ihre
jeweiligen Mietparteien in das Verfahren zu involvieren, wenn dies aus ihrer
Sicht angezeigt gewesen wäre. Mit der Einreichung des nachträglichen
Baubegehrens durch die Beigeladene ist mit der treffenden Ausführung der
Vorinstanz das Reklamationsverfahren auch für die Rekurrentin abgeschlossen
worden. Sie ist als Mieterin bereits im erstinstanzlichen Verfahren als
Einsprecherin in das Verfahren involviert gewesen. Sie konnte bereits in diesem
Verfahrensstadium und dann auch im Verfahren vor der BRK ihre Rechte wahrnehmen
und ihre Anliegen und Standpunkte einbringen. Es ist daher richtig, dass die BRK
die Sache nicht für einen erneuten Entscheid an das BGI zurückgewiesen hat.

Die Beigeladene wurde als Grundeigentümerin zur Einreichung
des nachträglichen Baubegehrens aufgrund der festgestellten sexgewerblichen
Nutzung angehalten. Gemäss BRK liegen keine Hinweise dafür vor, weshalb die
Wohnungen nicht mehr zum Wohnen geeignet sein sollen. Die Rekurrentin vermochte
auch im vorliegenden Rekursverfahren nicht aufzuzeigen, inwiefern die
Zweckänderung einem Bedürfnis der Wohnbevölkerung des Quartiers entsprechen
soll. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass mit § 8 WRFG gerade verhindert
werden soll, dass Wohnraum durch Umnutzung schleichend dem lokalen
Wohnungsangebot entzogen werde. Unter Berücksichtigung der sozialpolitischen
und raumplanerischen Interessen an der Bewahrung von Wohnraum bleibt auch kein
Platz für eine Umnutzung gestützt auf die Generalklausel von § 8 Abs. 3 WRFG.
Aus diesen Gründen hat das BGI die Bewilligungsfähigkeit der strittigen Nutzung
in den beiden obersten Geschossen der Liegenschaft [...] zu Recht verneint und
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet. Da sich diese
Nutzung als nicht bewilligungsfähig erwiesen hat, wurde die Wiederherstellung
der bewilligungskonformen Wohnnutzung angeordnet. An der Wirksamkeit und
Geltung dieses Entscheids hat auch der nachträgliche Rückzug des Baugesuchs
nichts mehr geändert, zumal im Verfahren vor der BRK weder von der Rekurrentin
noch von der Beigeladenen geltend gemacht wurde, dass die festgestellte Nutzung
geendet habe. Nicht zu berücksichtigen war auch die von der Rekurrentin
mitgeteilte Absicht, das Mietverhältnis per 31. Januar 2022 zu beenden, da der
negative Bauentscheid und die Anordnung der Wiederherstellung der (bewilligten)
Wohnnutzung unabhängig von diesem Mietverhältnis Geltung beanspruchen.

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin bestand schliesslich
auch kein Anlass zu einer Sistierung des Verfahrens bis zum Ablauf des
Mietvertrags. Die Rekurrentin wurde bereits im Jahr 2018 mit dem abweisenden
Bauentscheid respektive Einspracheentscheid darüber informiert, dass eine
sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft bzw. der Wohnungen nicht zulässig war.
Mit der Anhebung des Rekurses an die BRK hat die Rekurrentin faktisch erreicht,
dass diese nicht bewilligungsfähige und damit rechtswidrige Nutzung während
einiger Jahre hat weitergeführt werden können. Für den Antrag auf Weiterführung
und Duldung dieser rechtswidrigen Nutzung bis zum 31. Januar 2022 lag keine
Grundlage vor. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass die BRK den
Sistierungsantrag abgewiesen hat.

Die summarische Kontrolle des angefochtenen Entscheids
ergibt somit, dass der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich abgewiesen
worden wäre, wenn das Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre.Daher hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten zu
tragen.

3.3Nach
dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 23 Abs. 2 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Abschreibungsgebühr in
Höhe von CHF 1000.‒ zu tragen.Diese wird mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 2'500.- verrechnet.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Rekursverfahren wird zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF
1000., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.