bs_appellationsgericht · SB.2018.72 · 2020-04-21 · de
mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.72

URTEIL

vom21.
April 2020

Mitwirkende

lic. iur.Christian Hoenen, lic. iur. Eva Christ, lic. iur.Liselotte Henz

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____Berufungskläger

c/o [...]                                                                                   
Beschuldigter

vertreten durch [...],
Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft
Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 31. Mai 2018

betreffend
mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und mehrfache

Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung

Sachverhalt

Der am [...]
1975 geborene mazedonische Staatsangehörige A____ (Berufungskläger) wurde am
23. November 2017 um 20.00 Uhr beim Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse
einer Kontrolle unterzogen, als er von Deutschland her in die Schweiz einreisen
wollte. Er wies sich mit einem mazedonischen Reisepass aus, verfügte aber weder
über ein gültiges Visum noch über einen gültigen Aufenthaltstitel. Er wurde
wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz festgenommen
und am Folgetag, dem 24. November 2017, durch das Migrationsamt (in dessen
Eigenschaft als Strafbehörde) befragt. Dabei wurde ihm mitgeteilt, dass gegen
ihn ein Strafverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Arbeitens ohne
Bewilligung eingeleitet worden sei (Akten S. 24). Der Berufungskläger wurde
gleichentags um 15.30 Uhr gegen Abnahme einer Kaution von CHF 500. aus
dem Polizeigewahrsam entlassen.

Mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. November 2017 wurde der
Berufungskläger wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mit einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen
bestraft, wovon 1 Tag durch den erlittenen Polizeigewahrsam getilgt sei. Die
geleistete Kaution in der Höhe von CHF 500.00 wurde eingezogen und mit den
Verfahrenskosten von CHF 450. verrechnet.

Auf Einsprache
des Berufungsklägers hin verurteilte das Einzelgericht in Strafsachen
Basel-Stadt den Berufungskläger am 31. Mai 2018 wegen mehrfachen rechtswidrigen
Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer
Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 100., abzüglich 1 Tagessatz für 1
Tag Polizeigewahrsam, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten und eine
Urteilsgebühr.

Gegen dieses
Strafurteil hat der Berufungskläger am 11. Juni 2018 Berufung angemeldet. Er
beantragt mit Berufungserklärung vom 3. Juli 2018 die teilweise Aufhebung des
Strafurteils, indem der Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts unter
Strafverzicht nach Art. 58 des Strafgesetzbuchs zu ergehen habe.
Eventualiter sei er zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
CHF 10., subeventualiter zu gemeinnütziger Arbeit von 240 Stunden zu
verurteilen.

Auf Gesuch des
Berufungsklägers verfügte die Instruktionsrichterin am 30. August 2018 die
Sistierung des Berufungsverfahrens, bis das eidgenössische Staatssekretariat
für Migration (SEM) einen Entscheid über das Härtefallgesuch getroffen habe.
Mit Eingabe vom 15. Januar 2019 teilte das Basler Migrationsamt dem
Berufungsgericht mit, dass das SEM am 17. Dezember 2018 für den Berufungskläger
die Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung (erstmalige Bewilligung B) bestätigt
habe. Mit Verfügungen der Instruktionsrichterin vom 17. Januar 2019 wurde die
Sistierung des Berufungsverfahrens aufgehoben. Am 26. Februar 2019 und am 4.
April 2019 reichte das Migrationsamt dem Berufungsgericht Verwaltungsakten
betreffend den Berufungskläger ein. Dazu hat sich der Berufungskläger am 16.
Mai 2019 geäussert.

Wie mit
verfahrensleitender Verfügung vom 23. Mai 2019 angeordnet, ergeht das
vorliegende Urteil mit Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren.
Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegt das Urteil des Strafgerichts der Berufung an das
Appellationsgericht, dessen Dreiergericht nach § 88 Abs. 1 und
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) zuständig ist. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382
StPO zur Berufung legitimiert. Diese ist gemäss Art. 399 StPO form- und
fristgemäss angemeldet und erklärt worden, so dass auf sie einzutreten ist.

1.2Das
Berufungsgericht kann die Berufung unter anderem dann in einem schriftlichen
Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind
(Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO), ferner mit Einverständnis der
Parteien, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich
und/oder ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist
(Art. 406 Abs. 2 StPO; BGer 6B_606/2018 vom 12. Juli 2019 E. 3.5.2;
BGE 143 IV 483). Im vorliegenden Fall liegt das Einverständnis der Parteien vor
(Eingaben der Staatsanwaltschaft vom 26. Februar 2019 und des Berufungsklägers vom
21. März 2019) und die Berufung richtet sich gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen. Da der Sachverhalt eingestanden ist und mit der
Frage nach der Straffreiheit eines Sans-Papiers eine Rechtsfrage zu beurteilen
ist, erweist sich die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht als
erforderlich. Damit sind die Voraussetzungen für das schriftliche Verfahren
nach Art. 406 Abs. 2 StPO gegeben. Das vorliegende Berufungsurteil
wird nach Art. 390 Abs. 4 StPO auf dem Zirkularweg gefällt.

1.3Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399
Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt
(vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine
Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte
in Rechtskraft.

Mit der
vorliegenden Berufung wird die Auferlegung und gegebenenfalls Bemessung der
Strafe angefochten und ein Absehen von Strafe beantragt (Akten S. 175,
218). Auch wenn das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Akten S. 175)
auslegungsbedürftig ist, so ergibt sich aus den übrigen Darlegungen klar, dass
sich der Streit allein um die Strafbefreiung dreht und der gesamte vorinstanzliche
Schuldspruch akzeptiert wird. Insoweit ist die Rechtskraft des angefochtenen
Urteils festzustellen.

2.

2.1Die
Anklage, die sich aus dem Strafbefehl vom 27. November 2017 ergibt, wirft dem
Beschuldigten vor, er habe sich mindestens im Zeitraum vom 7. September 2017
bis 23. November 2017 (Kontrolle am Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse)
mehrfach rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten. Ausserdem habe er in dieser
Zeitspanne in der Schweiz trotz fehlender Bewilligung mehrfach für die Firma B____
Basel AG gearbeitet.

2.2Das
Strafgericht stellte fest, dass der Beschuldigte den angeklagten Sachverhalt
nicht bestreite. Indem er seit dem 7. September 2017 ohne
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verweilt und als Plattenleger für die
genannte Firma gearbeitet habe, habe er sich des rechtswidrigen Aufenthalts und
der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach Art. 115 Abs. 1
lit. b und c des (in dieser Hinsicht unveränderten, heute aber anders
benannten) Ausländergesetzes (AuG, heute: «Ausländer- und Integrationsgesetz,
AIG», SR 142.20) schuldig gemacht (vgl.Popp/Berkemeier,
in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 2 N 11, mit
Hinweisen). Eine Strafbefreiung nach Art. 53 des Strafgesetzbuchs (StGB,
SR 311.0) falle  so das Strafgericht  ausser Betracht, da dem
einschlägig wegen ausländerrechtlicher Verstösse vorbestraften Beschuldigten
kein bedingter Vollzug gewährt werden könne. Das Interesse der Öffentlichkeit
an der Strafverfolgung sei nicht entfallen, da der Beschuldigte nicht aus
eigenem Antrieb mit den Behörden Kontakt aufgenommen habe, um seinen Zustand zu
legalisieren, sondern bei einer Grenzkontrolle erwischt worden sei. Sein
Härtefallgesuch vom 29. November 2017 habe er erst 6 Tage nach seiner
Anhaltung an der Grenze und 2 Tage nach dem angefochtenen Strafbefehl
gestellt. Da er auch im Hinblick auf einen Unrechtsausgleich nicht selber aktiv
geworden sei, liege auch keine Wiedergutmachung vor, so dass die
Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nicht erfüllt seien.

2.3Der
Berufungskläger beruft sich im Wesentlichen darauf, dass nach Auffassung der
Migrationsbehörde ein Härtefall vorliege. Er befinde sich seit 1993 in der
Schweiz, unterbrochen durch Auslandaufenthalte von maximal 2 Monaten. Die lange
Aufenthaltsdauer von 25 Jahren und die gute berufliche Integration mit der
zugesicherten Stelle in einem Basler Betrieb begründeten den Härtefall. Ihm
müsse offensichtlich eine gute Prognose gestellt werden. Nach Erteilung der
Härtefallbewilligung fehle es an einem öffentlichen Interesse an der
Bestrafung. Zudem sei es ein sachlogischer Widerspruch, eine Person, die als
Härtefall beurteilt werde, nachträglich zu bestrafen (Eingabe vom 16. Mai 2019,
Akten S. 218). Vor Strafgericht argumentierte er überdies, er habe immer
als Plattenleger oder Isolierer gearbeitet, und dies mit guter Qualität, denn
seine Arbeitskraft sei immer nachgefragt worden. Zur Strafbefreiung macht er
geltend, der bedingte Vollzug könne gewährt werden, weil er aufgrund der
inzwischen erteilten Aufenthaltsbewilligung bezüglich des hiesigen Aufenthalts
und der Erwerbstätigkeit gar nicht mehr rückfällig werden könne. Er habe zwar
schwarz gearbeitet, aber noch nie Sozialhilfe bezogen (Plädoyer am
Strafgericht, Akten S. 129 ff.).

3.

Der tatsächliche
Hintergrund, der für die Urteilsbildung zu berücksichtigen ist, ergibt sich
namentlich aus dem Wiedererwägungsentscheid des baselstädtischen Justiz- und
Sicherheitsdepartements (JSD) vom 21. Dezember 2017 betreffend die
ausländerrechtliche Wegweisung des Berufungsklägers, der in die Strafakten
aufgenommen wurde (Akten S. 78 ff.).

3.1Der
Berufungskläger ist gemäss eigenen Angaben erstmals im Jahr 1993 in die Schweiz
eingereist und hat sich seither mit Unterbrüchen ohne Aufenthaltsbewilligung
hier aufgehalten und hier gearbeitet. In Mazedonien habe er zwei Kinder,
geboren [...] 2001 und [...] 2005. Am 2. Juni 2008 wurde der Berufungskläger
vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen rechtswidrigen Aufenthalts und
Fälschung von Ausweisen zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.
(bedingter Vollzug, Probezeit 2 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 300.
verurteilt. Am 12. August 2008 verurteilte das Untersuchungsamt Altstätten den
Berufungskläger wegen versuchter rechtswidriger Einreise zu einer Geldstrafe
von 40 Tagessätzen zu CHF 70. (bedingter Vollzug, Probezeit 4 Jahre)
sowie zu einer Busse von CHF 200.. Am 2. Dezember 2009 wurde der
Berufungskläger vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt erneut wegen rechtswidriger
Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu
einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30. verurteilt. Am 2. April
2016 heiratete er in Serbien die [...] 1976 geborene ungarische
Staatsangehörige C____ (Ehefrau). Am 3. April 2016 reiste die Ehefrau in die
Schweiz ein und erhielt hier eine Aufenthaltsbewilligung zwecks
Erwerbstätigkeit. Am 7. April 2016 stellte sie ein Gesuch um Familiennachzug
für den Berufungskläger. Am 14. Dezember 2016 schrieb das Migrationsamt
Basel-Stadt das Verfahren betreffend Familiennachzug des Berufungsklägers
mangels Eingangs der erforderlichen Unterlagen ab und wies diesen aus der
Schweiz und dem Schengen-Raum weg. Es wurde ihm Frist für die Ausreise bis
spätestens am 31. Dezember 2016 gesetzt. Gemäss eigenen Aussagen ist der
Berufungskläger am 24. Dezember 2016 ausgereist. Die entsprechende
Ausreisemeldung ging dem Migrationsamt in der Folge jedoch nicht zu. Die
Ehefrau wurde infolge unbekannten Aufenthalts per 31. Dezember 2016 von
Amtes wegen beim Einwohneramt Basel-Stadt abgemeldet. Im April 2017 ist der
Berufungskläger gemäss eigenen Angaben letztmals in den Schengen-Raum
eingereist und hat sich seither mehrheitlich in der Schweiz aufgehalten.

3.2Am
23. November 2017, 20.00 Uhr, wurde der Berufungskläger bei der Einreise mit
dem Personenwagen seines Arbeitgebers (Kontrollschild: [...], Halter: B____
Basel AG) von Deutschland herkommend beim Grenzübergang
Basel-Hiltalingerstrasse kontrolliert. Dabei wies er sich mit einem
mazedonischen Reisepass aus, verfügte aber weder über ein gültiges Visum noch
über einen gültigen Aufenthaltstitel. Im Fahrzeug wurden überdies diverse
Belege und Arbeitsrapporte gefunden, welche auf einen illegalen Aufenthalt und
eine illegale Erwerbstätigkeit hinwiesen. Nach einer ersten mündlichen
Befragung durch die Grenzwacht wurde der Berufungskläger um 23.45 Uhr mit dem
von ihm gefahrenen Fahrzeug der Kantonspolizei Basel-Stadt übergeben. In der
Folge wurde vom baselstädtischen Migrationsamt ein Vorverfahren wegen
rechtswidrigen Aufenthalts und Arbeitens ohne Bewilligung eingeleitet. Nach
einer Nacht im Polizeigewahrsam räumte der Berufungskläger im Rahmen der
unterschriftlichen Befragung vom 24. November 2017 ein, sich seit dem 23. April
2017 wieder im Schengen-Raum aufzuhalten, ohne über die nötigen Papiere (Visum
oder Aufenthaltsbewilligung) zu verfügen (Akten S. 24-29). Er gab auch zu,
zurzeit im Kanton Basel-Landschaft auf einer Baustelle zu wohnen, wo er
gleichzeitig als Plattenleger arbeite. Der Arbeitgeber wisse um seinen
illegalen Status. Der Berufungskläger wurde am 24. November 2017, 15.30 Uhr,
gegen Abnahme einer Kaution von CHF 500. wieder aus dem Polizeigewahrsam
entlassen. Ferner wurde ihm eröffnet, dass die Erteilung eines Einreiseverbotes
geprüft werde.

3.3Am
27. November 2017 erging von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein Strafbefehl
wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes sowie mehrfacher Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung (Akten S. 49 ff). Ferner verfügte das Migrationsamt am
28. November 2017 gestützt auf Art. 64 AuG die Wegweisung des
Berufungsklägers. Mit gleichem Datum sprach das SEM über den Berufungskläger
ein Einreiseverbot für die Schweiz für die Zeit vom 30. November 2017 bis zum
29. November 2020 aus. Gegen die Verfügung des Basler Migrationsamtes erhob der
Berufungskläger am 29. November 2017 Rekurs. Ebenfalls am 29. November 2017
reichte die Anlaufstelle für Sans-Papiers für den Berufungskläger beim
baselstädtischen Migrationsamt ein Härtefallgesuch ein. Den Rekurs gegen die
Wegweisung wies das JSD am 12. Dezember 2017 ab und verfügte, dass der
Berufungskläger die Schweiz bis zum 19. Dezember 2017 zu verlassen habe (Akten
S. 61 ff.). In Wiedererwägung dieser Verfügung entschied das JSD am
21. Dezember 2017, dass die Ausreisefrist für den Berufungskläger so lange
erstreckt werde, bis Klarheit darüber bestehe, ob durch das Migrationsamt oder
die Empfehlung der Härtefallkommission beim SEM Antrag auf eine
Härtefallbewilligung gestellt werde (Akten S. 78 ff.).

4.

4.1Die
Schuldsprüche wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung werden von den Parteien in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht nicht angefochten (hiervor E. 1.3). Es steht somit fest,
dass der Berufungskläger vom 7. September 2017 bis zum 23. November 2017 ohne
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz lebte und als Plattenleger für eine Schweizer
Firma arbeitete, ohne über eine Arbeitsbewilligung zu verfügen.

4.2Der
Berufungskläger möchte eine Strafbefreiung erzielen, weil er ein
Härtefallgesuch gestellt und inzwischen eine Aufenthaltsbewilligung erhalten
hat (Schreiben des Migrationsamts vom 15. Januar 2019, Akten S. 192;
Auszug aus dem Informationssystem ZEMIS, Akten S. 207). Indessen kann nach
einem Präjudiz des Appellationsgericht bei ausländerrechtlichen Verstössen von
Sans-Papiers auch dann nicht von einer Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53
StGB gesprochen werden, wenn der Betroffene aus eigenem Antrieb ein
Härtefallgesuch stellt. Dies ergibt sich daraus, dass die
Legalisierungsbestrebungen primär eigennützigen Zielen dienen und mit der
Gesuchstellung kein eigentlicher Unrechtsausgleich erbracht wird. Vielmehr muss
die Einholung einer Bewilligung für Aufenthalt und Erwerbstätigkeit von jeder
Ausländerin und jedem Ausländer von Anfang an erwartet werden. Allein im
Umstand, dass ein Härtefallgesuch gestellt wird, kann in der Regel keine aktive
Anstrengung zum Ausgleich einer langjährigen Verletzung der gesetzlichen
Aufenthalts- und Erwerbstätigkeitsordnung erkannt werden (AGE SB.2018.39
vom 14. Februar 2020 E. 4.2 mit Hinweis aufRiklin, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 53
N 11, 14, 18). Auch ein Wohlverhalten während des Aufenthalts in der
Schweiz sollte den Normalfall bilden und kann daher für eine Wiedergutmachung
im Sinne von Art. 53 StGB kaum ausreichen.

Diese Erwägungen
treffen auch im vorliegenden Fall zu. Der Berufungskläger hat sich wiederholt
illegal in der Schweiz aufgehalten und hier schwarz gearbeitet. Schritte zur
Legalisierung leitete er erst ein, nachdem er an der Grenze kontrolliert und
gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet worden war. Das Bemühen um eine
Legalisierung der Anwesenheit und Arbeitstätigkeit liegt zweifellos im
öffentlichen Interesse. Nur reicht eine Gesuchstellung im Anschluss an die
Anhaltung und Eröffnung eines Strafverfahrens für eine Wiedergutmachung im
Sinne von Art. 53 StGB nicht aus. Das öffentliche Interesse an der
Strafverfolgung wegen Missachtung des Ausländerrechts (Aufenthaltsregelung,
Schwarzarbeit) bleibt bestehen. Eine aktive Tätigkeit, die auf einen Ausgleich
des früheren, vor der Gesuchstellung begangenen Unrechts abzielt, ist nicht
ersichtlich.

4.3Indessen
kann nach dem genannten Präjudiz eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses
nach Art. 52 StGB angezeigt sein, wenn die konkrete Prüfung des
Einzelfalls ergibt, dass Schuld und Tatfolgen geringfügig sind.

4.3.1Eine solche Strafbefreiung hat das Appellationsgericht im
Fall einer langjährigen Sans-Papiers ausgesprochen, die schwarz als
Haushaltshilfe arbeitete und aus eigenem Antrieb ein Härtefallgesuch stellte.
Das Gericht beurteilte ihre Schuld aufgrund der strengen Voraussetzungen der
Härtefallklausel als eher leicht, insbesondere, weil die Betroffene die
hiesigen gesellschaftlichen Normen und Werte respektiere. Zudem sei ihr Motiv
für den Aufenthalt in der Schweiz  bittere Armut in Bolivien  menschlich nachvollziehbar.
Ähnlich argumentierte das Gericht bezüglich der Tatfolgen: Die Betroffene habe
durch ihre Tätigkeit in einer Nische des Arbeitsmarkts keine nennenswerte
wirtschaftliche Schädigung hervorgerufen und die öffentliche Ordnung auch nicht
in anderer Weise gefährdet. Sie sei während ihres langjährigen Aufenthalts von
über 20 Jahren nie negativ aufgefallen. Entsprechend wurde sie den Behörden
überhaupt erst bekannt, als sie das Härtefallgesuch stellte (AGE SB.2018.39
vom 14  Februar 2020 E. 4.3).

Eine Strafbefreiung
mangels Strafbedürfnisses im Sinne von Art. 52 StGB setzt voraus, dass
Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein; erweist sich also nur eines von beiden  Schuld oder Tatfolgen 
als geringfügig, reicht dies nicht aus (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2;Riklin, a.a.O., Art. 52 N 19;Trechsel/Keller,in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 52 N 1).
Voraussetzung für eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses ist, dass die
inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer
wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens
(BGE 138 IV 13 E. 9, 135 IV 130 E. 5.3.3 mit Hinweisen).

4.3.2Das
vorliegende Verfahren wurde durch einen Aufgriff durch das Grenzwachtkorps am
23. November 2017 ausgelöst, der für den Berufungskläger einen Tag
Polizeigewahrsam nach sich zog und Verstösse gegen das AuG zu Tage förderte,
die sogleich zu einem Strafbefehl und zu einer ausländerrechtlichen Entfernung
und Fernhaltemassnahme führten. Gegen den Entscheid des Migrationsamtes
betreffend Wegweisung erhob der Berufungskläger am 29. November 2017 einerseits
Rekurs, anderseits liess er durch die Anlaufstelle für Sans-Papiers ebenfalls
am 29. November 2017 ein Härtefallgesuch (Anerkennung als schwerwiegender
persönlicher Härtefall) stellen. Er handelte unter dem Eindruck der strafrechtlichen
und ausländerrechtlichen Verfahren. Bevor er das Härtefallgesuch stellte, war
er den Behörden bereits strafrechtlich bekannt; das vorliegende Strafverfahren
gegen ihn war bereits hängig. Mit seinem Härtefallgesuch hat der
Berufungskläger ganz offensichtlich die Flucht nach vorne angetreten.

Die
widersprüchliche Situation und das damit einhergehende Dilemma, wie sie im Fall
der bolivianischen Haushalthilfe gegeben waren (ihre Person und Lebensumstände
wurden den Behörden erst und gerade durch das Stellen des Härtefallgesuches
bekannt), liegen hier gerade nicht vor. Die teilweise in der Literatur
geäusserte Kritik an der Strafverfolgung von Sans-Papiers trifft auf den Fall
des Berufungsklägers nicht zu (vgl.Uebersax,Strafverfolgung bei Härtefällen widersprüchlich und unfair, in: plädoyer
6/2017 S. 20, Akten S. 102). So gelangten die
Strafverfolgungsbehörden durch das Grenzwachtkorps, das den Berufungskläger
anhielt, als er im Firmenwagen des Schwarzarbeitgebers die Grenze überquerte,
durch die im Rapport gemachten Ausführungen sowie durch die im Rahmen des
Aufgriffs sichergestellten Beweismittel zu den im Strafbefehl aufgeführten
Fakten und strafrechtlichen Anknüpfungspunkten. Zudem erweist sich auch die
Kritik an der strafrechtlichen Zuständigkeit des Migrationsamts als
unberechtigt: Das baselstädtische Migrationsamt ist eine spezialisierte
Behörde, die durch den kantonalen Gesetzgeber als Strafverfolgungsbehörde im
Bereich des Ausländerrechts eingesetzt worden ist (Art. 14 Abs. 1
StPO und § 3 Abs. 1 lit. c EG StPO; explizit bekräftigt in:
Ratschlag EG StPO gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 09.1110.01 vom 4.
August 2009, S. 20; ausführlich dazu: AGE SB.2018.39 vom 14. Februar
2020 E. 3.1). In der hier von Anfang an gegebenen Eigenschaft als Strafbehörde
stützt sich die Anzeigepflicht des Migrationsamts auf Art. 302 Abs. 1
StPO.

Insgesamt sind
die Voraussetzungen nicht erfüllt, um den Berufungskläger von einer Strafe zu
befreien.

5.

5.1Gemäss
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters
zu, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der
Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Abs. 1). Das
Verschulden wird bemessen nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). Ausgangspunkt der
Strafzumessung bildet der Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AuG, der
sowohl für rechtswidrigen Aufenthalt als auch Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht. Zwischen der
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (lit. c) und dem rechtswidrigen Aufenthalt
(lit. b) besteht Idealkonkurrenz (Maurer,
in: Donatsch [Hrsg.], Kommentar StGB/ JStG, 20. Auflage, Zürich 2018,
Art. 115 AuG N 25;Sauthier,
in: Nguyen/ Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume II,
Loi sur les étrangers, Bern 2017, Art. 115 N 40, mit Hinweis auf BGer
6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 1.5), so dass sich die Delikts- wie auch die
Tatmehrheit straferhöhend auswirken (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bezüglich
der Strafart ist festzuhalten, dass der Berufungskläger ein Arbeitseinkommen von
monatlich CHF 4000. bis CHF 6000. erzielt, womit eine Geldstrafe
als zweckmässig erscheint und  verglichen mit einer Freiheitsstrafe  als
mildere Sanktion den Vorzug beansprucht (BGE 134 IV 97 E. 4; 134 IV 82 E. 4.1).

Der Verurteilung
liegt ein Zeitraum vom rund 2 ½ Monate zugrunde (7. September 2017 bis 23.
November 2017). Für die bewilligungslose Erwerbstätigkeit ist eine
Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen festzusetzen. Diese ist in Anwendung des
Asperationsprinzips (angemessene Straferhöhung gemäss Art. 49 Abs. 1
StGB, Verbot der Strafenkumulation) für den rechtswidrigen Aufenthalt um 10
Tagessätze zu erhöhen. Der Berufungskläger ist arbeitstätig und unterstützt
seine Familie in Mazedonien (2 Kinder aus früherer Verbindung, Eltern und
Geschwister). Seine heutige Ehefrau lebt in Serbien. Abgesehen von der
Missachtung der Bewilligungspflicht für Aufenthalt und Arbeit kann ihm keine
Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorgeworfen werden. Diese Umstände wirken
sich neutral aus. Dass er sich unter dem Eindruck des durch die Grenzkontrolle
ausgelösten Strafverfahrens und der umgehend angeordneten Fernhaltemassnahme um
eine Härtefallbewilligung kümmerte, kann ihm im Rahmen der Strafzumessung
positiv angerechnet werden. Auch wenn sein Handeln mehr durch äusseren Druck
als durch eigenen Antrieb erklärbar ist, manifestiert sich darin doch eine
gewisse Einsicht, sich inskünftig an die Spielregeln zu halten und sich den
ausländerrechtlichen Vorgaben zu unterziehen. Angemessen ist eine Reduktion um
20 Tagessätze, so dass sich eine konkrete schuldangemessene Strafe von 50 Tagessätzen
ergibt. Diese Strafe erweist auch in spezialpräventiver Hinsicht als
angemessen, da sie höher liegt als die einschlägigen Vorstrafen.

5.2Die
Bemessung der Tagessatzhöhe stellt das Kernproblem der Geldstrafenbemessung
dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes
in einem individualisierenden Anpassungsakt. Ein Tagessatz beträgt in der Regel
mindestens CHF 30. und höchstens CHF 3000.. Ausnahmsweise, wenn
die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten,
kann der Tagessatz bis auf CHF 10. gesenkt werden. Das Gericht bestimmt
die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen
und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten
sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Bemessung
des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt
(vgl. BGE 134 IV 60 E. 5 und 6; 135 IV 180 E. 1.4; 142 IV 315 E. 5; AGE SB.2017.128
vom 15. Mai 2018).

Bei den
wirtschaftlichen Kennzahlen des Berufungsklägers (Einkommen mindestens
CHF 4000., wobei das Existenzminimum um CHF 1764. übertroffen
wird, Akten S. 209; Pauschalabzug 30 % für nunmehr zu leistende
Steuern und Krankenkassenprämien, Abzüge für Ehefrau und 2 Kinder) ergibt sich
ein Tagessatz von CHF 70.. Daran ist der ausgestandene Polizeigewahrsam
im Umfang von einem Tagessatz anzurechnen (Art. 51 StGB).

5.3Gemäss
Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das
Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu
stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine
Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren
(BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73 f.). Dem Berufungskläger kann
auf Grund der inzwischen erteilten Aufenthaltsbewilligung eine gute Prognose
gestellt werden. Die Gefahr, dass er wieder illegal einreisen oder arbeiten
wird, ist damit entfallen. Es ist daher angebracht, den bedingten Vollzug mit
einer minimalen Probezeit von 2 Jahren auszusprechen.

6.

Nach dem
Gesagten ist die Strafe im Berufungsverfahren herabzusetzen. Der
Berufungskläger ist zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 70. zu
verurteilen, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 2 Jahren.
Insoweit ist die Berufung teilweise gutzuheissen.

6.1Die
Kosten des Berufungsverfahrens belaufen sich auf CHF 900.. Entsprechend
seinem etwa hälftigen Unterliegen hat der Berufungskläger die Hälfte dieser
Kosten, also CHF 450., zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da das
angefochtene Urteil aufgrund seiner Kritik korrigiert werden musste, aber ohne,
dass es zu einem Freispruch gekommen wäre, rechtfertigt sich eine Herabsetzung
der strafgerichtlichen Urteilsgebühr von CHF 800. auf CHF 400.
(Art. 428 Abs. 3 StPO). Davon unberührt trägt der Berufungskläger
jedoch die Verfahrenskosten, die ihm infolge der Verurteilung zu auferlegen
sind (Art. 426 Abs. 1 StPO).

6.2Gemäss
Art. 436 Abs. 2 StPO ist dem Beschuldigten im Rechtsmittelverfahren
eine «angemessene» Parteientschädigung auszurichten, wenn weder ein Freispruch
noch eine Einstellung des Verfahrens, aber ein Obsiegen in anderen Punkten
erfolgt, womit namentlich die Abmilderung der Strafe gemeint ist (Botschaft
StPO, in: BBl 2006 S. 1085, 1332;Schmid/Jositsch,
StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 436 N 3;Griesser, in: Donatsch et al. [Hrsg.],
Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich
2014, Art. 436 N 3;Wehrenberg/Frank,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 436 N 10). Der
Verteidiger des Berufungsklägers hat mit Kostennote vom 28. Mai 2019 einen
Aufwand von 8,92 Stunden nebst Auslagen geltend gemacht. Bei einer
instanzenübergreifenden Betrachtung des Falles, dem ein Schuldspruch zugrunde
liegt, erscheint es angemessen, dem Berufungskläger die Hälfte seines Aufwandes
im Berufungsverfahren zuzusprechen. Praxisgemäss kommt dabei der sog.
Überwälzungstarif von CHF 250. pro Stunde zur Anwendung. Zu entschädigen
sind also ein Honorar von CHF 1'115., Auslagen von CHF 29.45, beides zuzüglich
7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 88.10, so dass sich ein Totalbetrag von
CHF 1232.55 ergibt.

Die
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beurteilt sich nach
einer anderen Vorschrift, nämlich nach Art. 429 Abs. 1 StPO, welcher
zumindest einen Teilfreispruch voraussetzt. Diese Voraussetzung ist vorliegend
nicht gegeben, so dass der Verteidigungsaufwand für das erstinstanzlichen
Verfahren nicht zu vergüten ist. In der Sache erklärt sich dies mit dem
Gedanken, dass dem Verurteilten der erstinstanzliche Verteidigungsaufwand auch
dann entstanden wäre, wenn das Urteil des Strafgerichts nicht hätte korrigiert
werden müssen. Das im Eventualpunkt gestellte Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung (bzw. amtliche Verteidigung) kann bei der
beschriebenen wirtschaftlichen Situation des Berufungsklägers nicht bewilligt
werden. Der Berufungskläger ist mit seinem Einkommen in der Lage, den ihm
zufallenden Anteil der Verteidigungskosten selber zu tragen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es wird festgestellt, dass folgender
Punkt des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 31. Mai 2018 mangels
Anfechtungin Rechtskraft erwachsenist:

A____wird in teilweiser Gutheissung der Berufung verurteilt zu
einerGeldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 70.,abzüglich 1
Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 23. November 2017 bis 24.
November 2017, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit
von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b
und c des Ausländergesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49
Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 450.
sowie eine reduzierte Urteilgebühr von CHF 300. für das erstinstanzliche
Verfahren und die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
reduzierten Urteilsgebühr von CHF 450. (inklusive Kanzleiauslagen,
zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

A____ wird eine Parteientschädigung von CHF 1232.55 für das
zweitinstanzliche Verfahren (inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Die Parteikosten für das erstinstanzliche Verfahren hat er selber
zu tragen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic.
iur. Liselotte Henz                                               Dr. Urs
Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48
Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift
wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.