bs_appellationsgericht · VD.2022.258 · 2023-02-15 · de
Vollzugsbefehl


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.258

URTEIL

vom15. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Marc Oser,Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin
Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

Zustelladresse: [...]

gegen

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 10. November 2022

betreffend Vollzugsbefehl

Sachverhalt

Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des
Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200).Zuständig
ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das
Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01
vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug, S. 32),
es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl.
§ 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]
in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August
2020 E. 1.3).

1.2Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf
den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1Gemäss Art. 372 Abs. 1 und
2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) vollziehen die Kantone
die von ihren Staatsanwaltschaften auf Grund des StGB erlassenen Strafbefehle
(vgl.Imperatori, in: Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 372 StGB N 5). Die Vollzugsbehörde
bestimmt die geeignete Vollzugseinrichtung und bietet die verurteilte Person
zum Antritt der Strafe auf (§ 21 Abs. 1 JVG). Gemäss § 21 Abs. 1
der Justizvollzugsverordnung (JVV, SG 258.210) sind Freiheitsstrafen in der
Regel innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils anzutreten.

2.2

2.2.1Mit seiner beim Appellationsgericht am
18. November 2022 eingegangenen Eingabe macht der Rekurrent geltend, er sei
ohne Vorliegen von Beweismaterial wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
verurteilt worden. Es sei weder eine schriftliche Erklärung noch sonst eine
Form der Erklärung für seine Verurteilung geliefert worden. Anlässlich einer
Polizeikontrolle habe er sich ausgewiesen und sei anschliessend mit der
Begründung, er habe Drogen konsumiert, in Gewahrsam genommen worden.
Anschliessend sei er auf der Polizeistation ergebnislos durchsucht worden. In
der Folge sei er dennoch  ohne Begründung oder Beweismaterial  unschuldig
inhaftiert worden.

2.2.2Mit
dieser Argumentation wendet sich der Rekurrent gegen den Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022, welcher mit
dem angefochtenen Vollzugsbefehl vollstreckt werden soll. Dieser Strafbefehl ist
im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht zu überprüfen. Der Rekurrent macht
mit seiner Argumentation im Ergebnis aber auch geltend, keine Kenntnis von
einer am 11. August 2022 gestützt auf den bei seiner Anhaltung im April
2022 festgestellten Sachverhalt erfolgten Verurteilung wegen Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz zu haben. Sinngemäss bestreitet er damit die
Eröffnung dieses Strafbefehls ihm gegenüber und folglich dessen Rechtskraft als
Voraussetzung für dessen Vollstreckung.

2.2.3Der
Vollzug eines Entscheids setzt voraus, dass dieser in Rechtskraft erwachsen ist
(Art. 439 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO,
SR 312.0]). Ein Strafbefehl wird ohne gültige Einsprache zum
rechtskräftigen und damit vollstreckbaren Urteil (Art. 354 Abs. 3
StPO). Dies setzt wiederum voraus, dass der Strafbefehl der zur Einsprache
berechtigten Person schriftlich eröffnet worden ist (Art. 353 Abs. 3
StPO; BGE 147 IV 518 E. 3.1; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1).
Die kurze, zehntägige Frist zur Einsprache gegen einen Strafbefehl gemäss Art. 354
Abs. 1 StPO kann erst dann zu laufen beginnen, wenn die betroffene Person
im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente
ist (BGE 144 IV 57 E. 2.3.2; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022
E. 2.4.1) und bloss eine ausreichend informierte Person kann wirksam auf
eine Einsprache verzichten (BGE 140 V 82 E. 2.6; BGer 6B_699/2021 vom
21. Juni 2022 E. 2.4.1). Wurde ein Strafbefehl nicht gehörig
zugestellt, erwächst er nicht in Rechtskraft und kann damit auch nicht
vollstreckt werden. Er kann grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten. Der
Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde,
die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 144 IV 57 E. 2.3;
BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und 6B_164/2018 vom 9. April
2018 E. 2.2). Die Behörde trägt somit auch die Konsequenzen eines fehlenden
Nachweises, falls die Zustellung bestritten ist (BGE 129 I 8 E. 2.2 und
124 V 400 E. 2a; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und
6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2).

2.2.4Vorliegend
ist der Strafbefehl vom 11. August 2022 dem Rekurrenten unbestrittenermassen
weder zugestellt worden noch sind entsprechende Bemühungen erfolgt.
Grundsätzlich sind Strafbefehle den Adressatinnen und Adressaten an ihrem
Wohnsitz, an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihrem Sitz zuzustellen
(Art. 87 Abs. 1 StPO). Soweit diese ihren Wohnsitz, gewöhnlichen
Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben, müssen sie in der Schweiz ein
Zustellungsdomizil bezeichnen, wenn nicht aufgrund staatsvertraglicher
Vereinbarung Mitteilungen auch direkt zugestellt werden können (Art. 87
Abs. 2 StPO). Art. 88 Abs. 1 StPO regelt die öffentliche
Bekanntmachung von Mitteilungen und hält fest, dass die Zustellung durch
Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt
zu erfolgen habe, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort des Adressaten oder der
Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt
werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit
ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei
oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im
Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Gemäss
Art. 88 Abs. 4 StPO gelten Einstellungsverfügungen und Strafbefehle
zwar auch ohne Veröffentlichung als zugestellt. Mit Blick auf die im
Strafbefehlsverfahren aussprechbaren Strafhöhen darf die
Überprüfungsmöglichkeit eines Strafbefehls indessen nicht leichthin
abgeschnitten werden (Arquint, in:
Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel. 2014, Art. 88 StPO N 11). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint die Zustellfiktion von Art. 88
Abs. 4 StPO im Lichte der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) als
problematisch, weshalb sie nur zur Anwendung gelangt, wenn die Voraussetzungen
von Art. 88 Abs. 1 StPO erfüllt sind. Bevor sich eine Strafbehörde auf Art. 88
Abs. 4 StPO berufen kann, muss sie mithin zuerst die geeigneten Schritte
in die Wege geleitet haben, um den Aufenthaltsort des Adressaten bzw. der
Adressatin zu ermitteln. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unabhängig
davon, welcher Anwendungsfall von Art. 88 Abs. 1 StPO vorliegt. Erst
wenn die geeigneten und zumutbaren Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt
haben, kann die Zustellfiktion nach Art. 88 Abs. 4 StPO zum Tragen
kommen (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.2, 6B_164/2018 vom 9. April
2018 E. 2.2; 6B_162/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 2.1 und 2.3 und
6B_421/2016 vom 12. Januar 2017 E. 1.1, je mit Hinweisen). Ist der
Aufenthaltsort des Beschuldigten unbekannt, muss versucht werden, diesen
ausfindig zu machen. Da bei Anwendung der gesetzlichen Zustellfiktion der
Strafbefehl unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten bzw.
der Adressatin als zugestellt gilt und dadurch namentlich dessen Anspruch auf
rechtliches Gehör verkürzt wird, sind die Voraussetzungen der Zustellfiktion
nicht leichthin zu bejahen. Die Strafbehörden treffen vielmehr weitreichende
Abklärungspflichten. Zu den zumutbaren geeigneten Nachforschungen der
Strafbehörde gehören nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa Erkundigungen
bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei
Einwohnerregistern, Nachbarn oder Verwandten (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember
2018 E. 1.4.5, 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3).

Vorliegend hat
die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Zustellung des Strafbefehls damit
begründet, dass der Rekurrent bei seiner polizeilichen Anhaltung in der Nacht
vom 17. auf den 18. April 2022 keine genauen Angaben zu seinem
Aufenthalt habe machen können. Dem Rapport der Kantonspolizei vom 18. April
2022 kann entnommen werden, dass der Rekurrent angab, in [...] in Frankreich zu
wohnen. Er könne die Strasse aber nicht angeben (act. 4 S. 7). Er
wies einen nigerianischen Pass und eine italienische Identitätskarte vor. Er
wurde trotz seiner mangelnden Angaben bei seiner Anhaltung auch nicht darum gebeten,
ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu nennen  was er bei seiner Entlassung
aus der Haft auf Nachfrage hin getan hat (act. 7). Die Staatsanwaltschaft
hat demgegenüber vor Erlass des Strafbefehls keine weiteren Abklärungen
getroffen. Es wurden weder eine Erkundigung in [...] noch ein dortiger
Zustellversuch unternommen. Eine Zustellung nach [...] hätte auch nicht etwa auf
dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, sondern direkt erfolgen können. Die
Möglichkeit der direkten Zustellung nach Frankreich ergibt sich aus Art. X
Ziff. 1 des Vertrages zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung
der Französischen Republik zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens vom
20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.934.92).
Im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich bestehen zudem weitere
staatsvertragliche Bestimmungen, die die Behörden dazu ermächtigen,
gerichtliche Urkunden in Strafsachen direkt per Post ins Ausland zuzustellen
(vgl. Art. 16 Ziff. 1 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen
Übereinkommen über die Rechtshilfe vom 8. November 2001 [SR 0.351.12], dem
sowohl die Schweiz als auch Frankreich angehören; Art. 52 Abs. 1 des Schengener
Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990 [SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L
239 vom 22. September 2000, S. 19-62]; vgl. auch BGer 1C_432/2017 vom
7. Februar 2018 E. 2.4 und AGE BES.2021.45 vom 2. Juni 2021 E. 3.2). Vor
diesem Hintergrund hat die Staatsanwaltschaft vorliegend nicht alle zumutbaren
Nachforschungen angestellt, um dem Rekurrenten den Strafbefehl zuzustellen
(BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.3.3).

2.3Aus
dem Erwogenen folgt, dass der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
VT.[...] vom 11. August 2022 nicht als zugestellt gelten kann und damit
auch nicht rechtskräftig geworden ist. Damit fehlt dem angefochtenen Vollzugsbefehl
vom 10. November 2022 die Grundlage. Die angefochtene Verfügung ist daher in
Gutheissung des Rekurses aufzuheben.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung
der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 10. November 2022
aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.