bs_appellationsgericht · ZB.2017.47 · 2018-04-04 · de
Abschreibung infolge Rückzugs der Berufung, Kostenentscheid


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZB.2017.47

ENTSCHEID

vom4. April 2018

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                           Gesuchsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagte

[]                                                                                               Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. Oktober 2017

betreffend Abschreibung infolge
Rückzugs der Berufung,

Kostenentscheid

Sachverhalt

A____ hat am 4.
Dezember 2017 Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom
23. Oktober 2017 betreffend Regelung des Getrenntlebens erhoben. Darin hat er
insbesondere die Reduktion des erstinstanzlich zugesprochenen
Unterhaltsbeitrages für die getrenntlebende Ehefrau B____ und die gemeinsame
Tochter C____, unter o/e-Kostenfolge, beantragt. Mit Berufungsantwort vom 25. Januar
2018 hat die Berufungsbeklagte insbesondere die vollumfängliche Abweisung der Berufung,
unter o/e-Kostenfolge, beantragt. Mit Erklärung vom 12. März 2018, eingegangen
beim Appellationsgericht am 13. März 2018, hat der Berufungskläger seine
Berufung zurückgezogen. In Bezug auf die Kostenverlegung in diesem Berufungsverfahren
beantragt er, dass die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig
aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen seien. Die Berufungsbeklagte
hat von der Möglichkeit, sich fakultativ zu den Kostenfolgen vernehmen zu
lassen respektive eine Kostennote einzureichen, keinen Gebrauch gemacht.

Die Einzelheiten
der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der
Akten, einschliesslich der Eheschutzakten (EA.2017.14680) ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Mit
Erklärung vom 12. März 2018 zog der Berufungskläger seine Berufung gegen den
Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Oktober 2017 zurück. Diese Rückzugserklärung
ging beim Gericht am 13. März 2018 ein. Die Berufungsbeklagte ihrerseits hat
gegen diesen Entscheid keine Berufung ergriffen und hat dazu auch keine
Möglichkeit mehr. Der Rückzug der Berufung bewirkt, dass das erstinstanzliche Urteil
am Tag des Eingangs der Rückzugserklärung beim Berufungsgericht rechtskräftig
wird, sofern die Gegenpartei nicht ihrerseits Berufung erklärt hat oder ihr die
Möglichkeit zur Berufungseinlegung noch offen steht (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 640 und 1650
ff.; vgl.Droese, in: Basler
Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 336 ZPO N 6;Hoffmann-Nowotny,
in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 315 N 6;Kellerhals, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 336 ZPO N 5;Kriech, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 236
N 24;Staehelin, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
336 N 13;Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 24 N 7;Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 315 ZPO N 6; ohne
jegliche Begründung und mit Verweisen auf einen Entscheid und eine
Literaturstelle, welche die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich betreffen
und deshalb nicht einschlägig sind,Reetz,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016,
Vorbemerkungen zu den Art. 308-38 N 39 undReetz/Hilber,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
315 N 8).

1.2Im
Falle des Rückzugs der Berufung hat das Gericht das Verfahren abzuschreiben (Seiler, a.a.O., N 414; vgl. Art.
241 Abs. 3 ZPO). Die Abschreibung ist lediglich deklaratorischer Natur (Seiler, a.a.O., N 414 und 1650; vgl.Sterchi, a.a.O., Art. 315 ZPO N 6).
Somit ist der Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Oktober 2017 in Rechtskraft
erwachsen. Für die Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats ist der
Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig (§ 45 Abs.
1 Gesetz betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft
[GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Gerichtskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1
ZPO); die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu. Die
Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Wird die Berufung
vom Berufungskläger zurückgezogen, so gilt dieser gemäss Art. 106 Abs. 1
ZPO im Hinblick auf die Verteilung der Prozesskosten als unterliegend, weshalb
ihm grundsätzlich die gesamten Prozesskosten des Berufungsverfahrens
aufzuerlegen sind (Seiler, a.a.O.,
N 1571). Eine Abweichung von diesem Verteilungsgrundsatz und eine Verteilung
der Prozesskosten nach Ermessen kommt nach Massgabe von Art. 107 ZPO in
Betracht (vgl.Seiler, a.a.O., N
1572).

2.2Die
Voraussetzungen von Art. 107 Abs. 1 lit. a, d und e ZPO sind im vorliegenden
Fall offensichtlich nicht erfüllt.

2.3Der
Berufungskläger behauptet, die Berufungsbeklagte habe konkrete Job-angebote
ausgeschlagen bzw. bestehende Arbeitsstellen einfach verlassen, ohne die
Kündigungsfrist einzuhalten (Eingabe vom 12. März 2018 S. 2). Damit
bezieht er sich offensichtlich auf seine Behauptungen, die Berufungsbeklagte
habe während des Zusammenlebens für die [...] GmbH Erwerbsarbeit im Umfang von
10 % geleistet und könne dort mit einem Pensum von 10 % weiterhin ein
Nettoeinkommen von CHF 800. und bei der [...] GmbH mit einem Pensum von
50 % ein Nettoeinkommen von CHF 2000. erzielen (vgl. Verhandlungsprotokoll
vom 23. Oktober 2017 S. 7 f.; Berufung Ziff. 12-14, 23 und 25).
Diesbezüglich stellte das Zivilgericht fest, der Berufungsbeklagten sei weder
eine Tätigkeit für die [...] GmbH noch die Annahme einer Stelle mit einem
Pensum von 50 % zumutbar (Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 4.6). Mit dem
Rückzug seiner Berufung verzichtete der Berufungskläger bewusst auf eine
Überprüfung dieser Feststellungen. Seine Behauptungen sind deshalb nicht
geeignet, eine von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO statuierten Grundsatz abweichende
Kostenverteilung zu rechtfertigen.

Die Behauptungen
des Berufungsbeklagten betreffend die Verbringung des gemeinsamen Kinds nach
Russland und dessen Abmeldung vom Kindergarten sowie betreffend Zahlungen an
die Mutter der Berufungsbeklagten sind für die Kostenverteilung offensichtlich
unerheblich. Darauf ist deshalb nicht weiter einzugehen.

Die
unsubstanziierte Behauptung des Berufungsklägers, die Berufungsbeklagte habe
sich vor und nach der Verhandlung vom 23. Oktober 2017 treuwidrig
verhalten, entbehrt jeglicher Grundlage. Ein treuwidriges Verhalten der
Berufungsbeklagten wird vom Berufungskläger nicht dargelegt und ist auch nicht
erkennbar.

Der
Berufungskläger begründet den Rückzug seiner Berufung damit, dass ihm auch
deren Gutheissung nicht helfe, weil das Geld aufgrund der beim Bundesgericht
erfolglos angefochtenen Abweisung seines Antrags auf Gewährung der
aufschiebenden Wirkung bereits weg und nicht mehr erhältlich zu machen sei
(Eingabe vom 12. März 2018 S. 1). Diese Begründung leuchtet nicht ein,
weil der Berufungskläger im Falle der Gutheissung seiner Berufung zumindest für
die Zukunft geringere Unterhaltsbeiträge hätte bezahlen müssen. Mit Verfügung
vom 30. Januar 2018 forderte der Verfahrensleiter den Berufungskläger zwecks
Feststellung seines Einkommens zur Einreichung diverser Urkunden auf. Nachdem
er einen wesentlichen Teil dieser Urkunden auch innert einer Nachfrist nicht
eingereicht hatte, setzte der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 7. März
2018 dem Berufungskläger eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 12. März
2018 zur Einreichung eines Grossteils dieser Urkunden an und ersuchte die
Steuerverwaltung um Zustellung von Steuererklärungen der Parteien. In der
Begründung seiner Verfügung vom 28. Februar 2018 stellte der
Verfahrensleiter zudem fest, es sei naheliegend, dass der Berufungskläger im
Jahr 2017 von [...] AG möglicherweise einen höheren Lohn erhalten habe als vom
Zivilgericht angenommen. Der Rückzug der Berufung wurde vom Berufungskläger am
letzten Tag der Nachfrist für die Einreichung der Urkunden erklärt. Unter
diesen Umständen hat der Grund für den Rückzug der Berufung möglicherweise darin
bestanden, dass der Berufungskläger befürchtet hat, das Appellationsgericht könnte
bei vollständiger Ermittlung seines Einkommens einen höheren Kindesunterhaltsbeitrag
festsetzen als das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid.

Gemäss den
Feststellungen des Zivilgerichts beträgt das Monatseinkommen des
Berufungsklägers unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns CHF 7522.
netto und erzielt die Berufungsbeklagte kein Einkommen (Entscheid vom 23.
Oktober 2017 E. 4.2 und E. 4.6). Damit sprechen auch die wirtschaftlichen
Verhältnisse keinesfalls dagegen, dass dem Berufungskläger die gesamten
Prozesskosten auferlegt werden.

Unter
Berücksichtigung aller relevanten Umstände sind somit auch die Voraussetzungen
von Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO nicht erfüllt.

2.4Gemäss
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren
von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Kosten
nach Ermessen verteilen. Angesichts dessen, dass das Gesetz die
Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt
und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse Kann-Bestimmung handelt,
sind die Kosten bei Rückzug einer Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden
Partei aufzuerlegen und vermag die blosse Tatsache, dass es sich um ein
familienrechtliches Verfahren handelt, ein Abrücken von der klaren Regelung von
Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht zu rechtfertigen (BGE 139 III 358 E. 3 S. 363). Eine
Abweichung vom Verteilungsgrundsatz von Art. 106 Abs. 1 ZPO kommt in diesem
Fall nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht (vgl. BGE 139 III 358 E.
3 S. 361 und 363). Das Gleiche muss für den Rückzug einer Berufung in einer
anderen familienrechtlichen Angelegenheit gelten. Besondere Umstände, die es
rechtfertigen könnten, die Prozesskosten nicht vollumfänglich dem
Berufungskläger aufzuerlegen, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die
Praxis, dass in Eheschutzverfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
grundsätzlich unabhängig vom Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten halbiert
und die Parteikosten wettgeschlagen werden, gilt nur im erstinstanzlichen
Verfahren (Six, Eheschutz, 2.
Aufl., Bern 2014, S. 59 f.; vgl. Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 6). Im
Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein Entscheid zu den
materiellen Streitfragen vorliegt, sind die Prozesskosten grundsätzlich nach
dem Prozessausgang zu verteilen (Six,
a.a.O., S. 60). Im Übrigen auferlegte das Gericht im vorliegenden Fall dem
Berufungskläger sogar im erstinstanzlichen Verfahren die gesamten
Gerichtskosten, weil er unter anderem durch seine fehlende Bereitschaft, der
Berufungsbeklagten von sich aus einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu
bezahlen, ganz erheblich dazu beigetragen habe, dass das Verfahren habe
stattfinden müssen (Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 6).

2.5Zusammenfassend
ergibt sich somit, dass der Berufungskläger die gesamten Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens zu tragen und der Berufungsbeklagten eine volle Parteientschädigung
zu bezahlen hat.

3.

3.1Die
Gerichtskosten bemessen sich nach der Verordnung über die Gerichtsgebühren
(GGV, SG 154.810, in der bis am 31. Dezember 2017 in Kraft stehenden Fassung)
(§ 41 Abs. 2 Reglement über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Sie
werden in Anwendung von § 7 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Ziff. 1 GGV auf
CHF 675.- festgesetzt. Dem Umstand, dass das Berufungsverfahren aufgrund
des Rückzugs der Berufung ohne Entscheid erledigt worden ist, wird dabei mit
einer Ermässigung von 50 % Rechnung getragen. Eine weitergehende Reduktion ist
nicht gerechtfertigt, weil der Berufungskläger seine Berufung erst nach einer
aufwändigen Instruktion bloss zehn Tage vor der Verhandlung zurückgezogen hat.

3.2Gemäss
der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO;
SG 291.400) berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen
und Abzügen) im Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche Verfahren
aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel
vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 HO). Massgebend ist der zweitinstanzliche
Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). In vermögensrechtlichen Zivilsachen mit
bestimmtem oder bestimmbarem Streitwert bemisst sich das Grundhonorar nach dem
Streitwert. Es deckt in schriftlich geführten Verfahren den Aufwand für eine
Rechtsschrift und eine Verhandlung und in mündlich geführten Verfahren den
Aufwand für eine Verhandlung (§ 3 Abs. 2 HO). Für jede zusätzliche
Rechtsschrift wird auf dem Grundhonorar ein Zuschlag von bis zu 30 % berechnet
(§ 5 Abs. 1 lit. b.bb HO). Bei vorzeitiger Beendigung des Prozesses, namentlich
durch Rückzug, beträgt das Honorar die Hälfte bis drei Viertel des für den
durchgeführten Prozess zulässigen Honorars (§ 6 Abs. 1 HO). Nach schon
erfolgter Vorbereitung zu einer angesetzten Verhandlung kann das diese
einschliessende Honorar verlangt werden (§ 6 Abs. 2 HO). Im summarischen
Verfahren reduziert sich die Grundgebühr um einen Drittel bis vier Fünftel
(§ 10 Abs. 2 HO).

Bei
wiederkehrenden Leistungen gilt gemäss Art. 92 Abs. 1 ZPO der Kapitalwert als
Streitwert. Als Kapitalwert gilt gemäss Art. 92 Abs. 2 ZPO bei ungewisser oder
unbeschränkter Dauer der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung. Zur
Bestimmung des für das Erreichen der Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 BGG
massgebenden Streitwerts gilt der Art. 92 Abs. 2 ZPO entsprechende zweite Satz
von Art. 51 Abs. 4 BGG nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für
wiederkehrende Leistungen, deren Dauer zwar ungewiss ist, aber offensichtlich
höchstens einige Jahre beträgt (BGer 5A_790/2008 vom 16. Januar 2009 E. 1.1
[vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens]). Bei der Bemessung
des Honorars führt das Abstellen auf den zwanzigfachen Betrag der einjährigen
Leistung in solchen Fällen zu Beträgen, die in keinem Verhältnis zum
tatsächlichen Streitwert und damit der Wichtigkeit und Bedeutung der Sache für
die Parteien stehen und somit dem Bemessungsgrundsatz von § 2 Abs. 1 lit. b HO
widersprechen. Zumindest zu diesem Zweck ist deshalb auf den Kapitalwert der
wiederkehrenden Leistungen während ihrer mutmasslichen Dauer abzustellen, wenn
diese zwar formell unbestimmt, aber abschätzbar ist (AGE ZB.2016.44 vom
13. April 2017 E. 11.3.1; vgl.Diggelmann,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 92 N 7;Stein-Wigger, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 92 N 10 undvan de Graaf, in: Oberhammer et al.
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 92 N 5). Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die Kantone aufgrund ihrer Tarifhoheit (Art. 96 ZPO) bei
der Bemessung der Prozesskosten von den Regeln von Art. 91 ff. ZPO zur
Bestimmung des Streitwerts abweichen können (AGE ZB.2016.44 vom 13. April 2017
E. 11.3.1; vgl. BGer 5A_599/2012 vom 16. November 2012 E. 3.2.2 undTappy, CPC commenté, Basel 2011,
Art. 91 N 23; a.M.Suter/von
Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 96 N 12).

Gegenstand des
vorliegenden Berufungsverfahrens ist eine vermögensrechtliche Zivilsache. Die
Parteientschädigung bemisst sich deshalb nach dem Streitwert. Für den Fall,
dass die Parteien das Zusammenleben nicht wieder aufnehmen, ist von einer Dauer
der Eheschutzmassnahmen von mindestens drei Jahren auszugehen (zwei Jahre
Getrenntleben [vgl. Art. 114 ZGB] und ein Jahr Scheidungsverfahren [vgl. AGE
ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 7.2]). Die Differenz zwischen dem vom
Zivilgericht zugesprochenen Unterhaltsbeitrag (CHF 4045., zuzüglich
Kinderzulagen) und dem vom Berufungskläger anerkannten (CHF 2214.,
zuzüglich Kinderzulagen) beträgt CHF 1831.. Der Barwert monatlicher
Leistungen von CHF 1831. während drei Jahren beträgt bei einer
Abzinsung mit einem Kapitalisierungszinsfuss von 5 % CHF 61443.65 (12 x
CHF 1831. x 2,796453 [vgl.Stauffer/Schätzle/Weber,
Barwerttafeln und Berechnungsprogramme, 6. Aufl., Zürich 2013, Tafel Z7]). Der
Streitwert der vorliegenden Berufung beläuft sich damit auf rund
CHF 60000.. Bei diesem Streitwert beträgt das Grundhonorar nach den für
das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen unter Berücksichtigung einer
Reduktion von einem Drittel für das summarische Verfahren interpoliert
CHF 3986.65 (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 9 und
§ 10 Abs. 2 HO). Für die Eingaben vom 8. und 24. Februar 2018
ist ein Zuschlag von insgesamt 20 % zu berechnen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. b.bb
HO). Dies ergibt ein Honorar von insgesamt CHF 4784.. Davon ist für das
Berufungsverfahren ein Abzug von einem Drittel zu machen (vgl. § 12 Abs. 1 HO).
Dies ergibt CHF 3189.35. Aufgrund des erst kurz vor der Verhandlung erfolgten
Rückzugs der Berufung beträgt das Honorar drei Viertel dieses Betrags und damit
abgerundet CHF 2390.. Die Mehrwertsteuer von 7,7 % ist zusätzlich zu
entschädigen (vgl. § 16 Abs. 4 HO).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Berufungsverfahren ZB.2017.47 wird
infolge Rückzugs der Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 23.
Oktober 2017 (EA.2017.14680) abgeschrieben.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 675.. Im Umfang von CHF 675. wird dem
Berufungskläger der von ihm geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet.

Der Berufungskläger bezahlt der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 2390. (inklusive Auslagen), zuzüglich 7,7 %
MWST von CHF 184.05.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.