bs_appellationsgericht · DG.2016.32 · 2017-03-21 · de
Ausstandsbegehren (BGer 1B_123/2017 vom 4. April 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DG.2016.32

ENTSCHEID

vom 21. März 2017

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz,
Dr. Annatina Wirz, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr.
Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                             Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen
den Instruktionsrichter

im strafrechtlichen
Berufungsverfahren SB.2015.9

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 1. September 2014 wurde A____ (Gesuchsteller)
wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung, mehrfacher Urkundenfälschung,
mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und
mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons
Basel-Stadt schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 240 Tages­sätzen zu
CHF 660. , mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit
von 2 Jahren, verurteilt. Vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer
falschen Beurkundung wurde er freigesprochen.

Gegen dieses
Urteil hat der Gesuchsteller am 28. Januar 2015 die Berufung erklärt.
Instruktionsrichter im Berufungsverfahren ist Appellationsgerichtspräsident B____.

Mit Eingabe vom 6. Dezember 2016
reichte A____ ein Ausstandsgesuch gegen den Instruktionsrichter ein. Dieser hat
am 17. Dezember 2016 dazu Stellung genommen und dessen Abweisung
beantragt. Dazu hat sich der Gesuchsteller in seiner Replik vom 20. Januar 2017
vernehmen lassen. Bis zum Urteilstag sind in diesem Verfahren insgesamt 39
weitere Eingaben des Gesuchstellers eingegangen. Die Schliessung des
Schriftenwechsels im Ausstandsverfahren wurde mit Verfügung der Instruktionsrichterin
vom 23. Januar 2017 angekündigt und mit Verfügung vom 6. Februar 2017
vollzogen.

Der
Gesuchsteller beantragte am 10. Februar 2017, es sei im vorliegenden Ausstandsverfahren
eine mündliche Verhandlung durchzuführen, um sechzehn in diesem Schreiben von
ihm aufgeworfene Fragen diskutieren zu können. Mit Verfügung vom 13. Februar 2017
hat die Instruktionsrichterin den Gesuchsteller darauf hingewiesen, dass das
Verfahren gemäss Art. 59 Abs. 1 der Strafprozessordnung schriftlich
ist und dass im Rahmen des Ausstandsverfahrens keine Beweisabnahmen stattfinden.

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Ausstandsbegehren richtet sich gegen ein Mitglied des Berufungsgerichts.
Ausstandsgericht ist im vorliegenden Fall das Berufungsgericht (Art. 59 Abs. 1
lit. c der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0), welches die Berufung des Gesuchstellers
gegen das Urteil des Strafdreiergerichts vom 1. September 2014 als Dreiergericht
beurteilen wird (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1
des totalrevidierten, am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Gerichtsorganisationsgesetzes,
GOG, SG 154.100). Entsprechend entscheidet es auch über das streitige
Ausstandsbegehren in Dreierbesetzung, wobei die abgelehnte Person durch ein ihr
entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt wird (§ 56 Abs. 4 Ziff. 2
und Abs. 5 GOG).

Der abgelehnte
Gerichtspräsident hat  wie in Art. 58 Abs. 2 StPO vorgesehen  zum
Gesuch Stellung genommen. Gemäss Art. 59 Abs. 3 StPO übt er bis zum
Entscheid über den Ausstand sein Amt weiterhin aus. Dadurch soll verhindert
werden, dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand geschickt
werden und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006
S. 1085, 1150).

1.2Der
Entscheid wird ohne weiteres Beweisverfahren gefällt. Er ergeht schriftlich und
ist zu begründen (Art. 59 StPO). Für die Begründung des Entscheids ist es
nach der Rechtsprechung nicht erforderlich, dass sie sich mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Begründung auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst
sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen
kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; BGer 6B_673/2014 vom 28. Januar 2015
E. 4.1.1, je mit Hinweisen).

1.3Mit
Schreiben vom 19. und 23. Dezember 2016 machte der Gesuchsteller
geltend, der im vorliegenden Ausstandsverfahren tätigen Instruktionsrichterin
fehle es an der Legitimation (Handlungskompetenz) zur Instruktion des
vorliegenden Verfahrens, da sie gesetzeswidrig ernannt worden sei. Mit
Schreiben vom 22. Dezember 2016 und 4. Januar 2017 hat die
Instruktionsrichterin dem Gesuchsteller die rechtlichen Grundlagen und das Prozedere
der Zuteilung des vorliegenden Verfahrens erläutert. Es wird auf die
Ausführungen in diesen beiden Schreiben verwiesen.

1.4Für
die Beurteilung des vorliegenden Ausstandsbegehrens sind gemäss dem Antrag des
Gesuchstellers die Akten eines früheren Ausstandsverfahrens beigezogen worden
(DG.2015.7 mit Entscheid vom 3. August 2015). Der Gesuchsteller hatte
damals den Ausstand der Appellationsgerichtspräsidentin beantragt, die das
Berufungsverfahren anfänglich geleitet und das Verfahren gegen den Mitbeschuldigten
[...] wegen Befangenheit abgetrennt hatte. Aufgrund der vom Bundesgericht
aufgehobenen Verfahrenstrennung (BGer 1B_105/2015 vom 21. Juli 2015)
und der weiterbestehenden Befangenheit der Präsidentin gegenüber dem
Mitbeschuldigten wurde der heutige Instruktionsrichter eingesetzt. Da der
Gesuchsteller diesen Instruktionsrichter bereits zum dritten Mal ablehnt,
wurden überdies die Verfahrensakten der beiden früheren Ausstandsbegehren zugezogen
(DG.2015.8 mit Entscheid vom 20. Juli 2015 und DG.2015.15 mit Abschreibungsverfügung
vom 25. November 2015).

2.

2.1Einwände
des Gesuchstellers, die bereits in früheren Verfahren erhoben und behandelt
wurden, können im vorliegenden Verfahren nicht nochmals aufgegriffen werden.
Solche Vorbringen sind mit Verweis auf die früheren Verfahren nicht zu
behandeln.

2.2Dies
gilt zunächst für die beiden früheren Ausstandsverfahren gegen den hier
abermals abgelehnten Instruktionsrichter des strafrechtlichen Berufungsverfahrens
SB.2015.9. Während der Gesuchsteller den Entscheid des
Appellationsgerichts DG.2015.8 vom 20. Juli 2015 an das Bundesgericht
weiterzog, welches die Beschwerde kostenfällig abwies (BGer 1B_291/2015
vom 20. Oktober 2015), hat er das am 31. August 2015
erhobene Ausstandsbegehren am 24. November 2015 zurückgezogen (Abschreibungsverfügung
DG.2015.15 vom 25. November 2015). Die bereits in diesen beiden
Verfahren gegen den Instruktionsrichter vorgebrachten Einwände, die nach
Auffassung des Gesuchstellers die Befangenheit des Instruktionsrichters
begründen sollen, können nicht erneut ins Feld geführt werden, da die Verfahren
rechtskräftig abgeschlossen sind.

2.3Der
Gesuchsteller bringt im vorliegenden Ausstandsverfahren erneut vor, das Berufungsverfahren
SB.2015.9 sei schon ganz am Anfang in Ermangelung eines Reglements, das die
Fallzuteilung regle, durch die Übergabe der Verfahrensleitung von der früheren,
in Bezug auf einen Mitbeschuldigten befangenen Instruktionsrichterin an den
heutigen Instruktionsrichter verfassungswidrig gewesen. Infolge Fehlens eines Reglements
sei das Appellationsgericht als solches handlungsunfähig, und dem Gesuchsteller
werde der Anspruch auf einen verfassungskonformen Richter verweigert. All diese
Einwände sind entkräftet worden (Schreiben des Appellationsgerichtspräsidenten
vom 21. April 2015 im Verfahren DG.2015.11). Das Bundesgericht,
welches zur Frage der Gerichtsreglemente ebenfalls angerufen wurde, hat den
Gesuchsteller mit einem Nichteintretensentscheid auf das strafrechtliche Berufungsverfahren
verwiesen (BGer 1C_573/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1).

2.4Weiter
begründet der Gesuchsteller seinen Ausstandsantrag damit, dass der abgelehnte
Richter im Ausstandsverfahren gegen die frühere Instruktionsrichterin des
Berufungsverfahrens mitgewirkt habe (AGE DG.2015.7 vom 3. August 2015).
Auch dieses Vorbringen ist nicht neu. Der Gesuchsteller hat sein am 31. August 2015
gestelltes und unter anderem genau mit diesem Einwand begründetes Ausstandsgesuch
am 24. November 2015 zurückgezogen. Ferner hat das Bundesgericht klargestellt,
dass die damalige Mitwirkung des Richters am Ausstandsverfahren dessen
Mitwirkung am Berufungsverfahren nicht per se ausschliesse (BGer 1B_291/2015
vom 20. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweis aufSchmid, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, 2. Auflage 2013, N 515 f.).

Dasselbe gilt
für den Hinweis auf einen früheren Steuerfall, in dem der abgelehnte Richter
als Verwaltungsrichter mitgewirkt hat. Dieses Vorbringen wurde durch das
Appellationsgericht und das Bundesgericht bereits beurteilt und es wurde dabei
kein Ausstandsgrund gefunden (AGE DG.2015.8 vom 20. Juli 2015 E. 4
und BGer 1B_291/2015 vom 20. Oktober 2015 E. 3).

In all den
genannten Punkten kann auf das Ausstandsbegehren nicht eingetreten werden.

3.

3.1Der
Gesuchsteller wirft dem Instruktionsrichter vor, er würde das Verfahren wie ein
Einzelrichter handhaben. Daraus ergebe sich eine formelle und materielle
Prädisposition des Urteils des Berufungsgerichts. Es sei jetzt schon klar,
dass die vorläufig abgewiesenen Beweisanträge auch vom Gesamtgericht abgelehnt
würden, da von den beiden weiteren Richtern des Berufungsgerichts kein Widerstand
zu erwarten sei.

Nach der
Rechtsprechung stellt die Ablehnung eines Beweisantrags durch die
Verfahrensleitung für sich allein keinen Ausstandsgrund dar (vgl. BGE 116
Ia 135 E. 3b). Dies gilt für die Beweisverfügungen der Staatsanwaltschaft
(BGer 1B_52/2016 vom 19. April 2016 E. 3.5; 1B_370/2013 vom
2. April 2014 E. 4.2) ebenso wie für die gerichtliche
Verfahrensinstruktion (BGer 1B_140/2016 vom 2. Juni 2016 E. 2
und 3.4). Vielmehr handelt es sich bei der vorläufigen Beurteilung von
Beweisanträgen durch den Instruktionsrichter um eine gesetzliche Aufgabe. Gemäss
Art. 403 Abs. 4 und Art. 62 StPO (in Verbindung mit Art. 379
StPO) trifft die Verfahrensleitung zur Durchführung des Berufungsverfahrens die
notwendigen Anordnungen. In Fällen kollegialrichterlicher Zuständigkeit
überlässt das Gesetz alle Aufgaben, welche nicht ausdrücklich der
Kollegialbehörde vorbehalten sind, der Verfahrensleitung. Es besteht damit eine
Generalklausel zugunsten der Zuständigkeit der Verfahrensleitung (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage 2013,
Art. 62 N 2;Jent, in:
Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 62 N 10;Brüschweiler, in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 62 N 2).
Gemäss Art. 331 StPO (in Verbindung mit Art. 379 und 403 Abs. 4
StPO) bestimmt die Verfahrensleitung, welche Beweise in der Hauptverhandlung
erhoben werden, teilt dies den Parteien mit und setzt ihnen Frist, um
Beweisanträge zu stellen. Durch die Verfahrensleitung abgelehnte Beweisanträge
können an der Hauptverhandlung erneut gestellt werden. Sie können als
verfahrensleitende Anordnungen gemäss Art. 65 Abs. 2 StPO vom
Kollegialgericht von Amtes wegen oder auf Antrag geändert oder aufgehoben
werden.

Entsprechend der
gesetzlichen Aufgabe hat der Instruktionsrichter vorläufig über die
Beweisanträge entschieden. Er hat deutlich gemacht, dass das Berufungsgericht
durch diesen Entscheid nicht gebunden ist. Das Berufungsgericht wird sich zu
gegebener Zeit mit den Beweisanträgen auseinandersetzen. Es handelt sich um das
übliche Vorgehen. Aus der Verfügung des Instruktionsrichters vom 13. November 2016
geht die Absicht hervor, anlässlich der Berufungsverhandlung in einem ersten
Schritt über formelle resp. prozessrechtliche Fragen zu verhandeln und darüber
einen Zwischenentscheid zu fällen. Der Instruktionsrichter hat auch in weiteren
Verfügungen auf den vorläufigen Charakter seiner Entscheidung und den Vorbehalt
eines anderslautenden Entscheids des Gesamtgerichts hingewiesen. Sollte dann
das Berufungsgericht vom Instruktionsrichter abgelehnte Beweisanträge gutheissen,
wird der Zeitplan die Abnahme von weiteren Beweisen zulassen. Notfalls kann die
Berufungsverhandlung ausgestellt und zu einem späteren Zeitpunkt fortgesetzt
werden.

3.2Soweit
der Gesuchsteller behauptet, es seien alle Beweisanträge abgewiesen worden,
ist dies zu berichtigen: Mit Ziff. 3 der Verfügung des Instruktionsrichters vom
21. Oktober 2016 wurden gewisse Anträge auf Zeugenbefragungen (Zeuge [...]
und Zeugin [...]) gemäss Eingabe des Gesuchstellers vom 19. Februar 2016
(S. 34, 38) gutgeheissen. Überdies steht dem Gesuchsteller im Rahmen der
Berufungsverhandlung ein Fragerecht bezüglich der (von ihm ebenfalls als Zeugen
aufgerufenen) Mitangeklagten [...] und [...] zu.

3.3Zur
materiellen Behandlung der Beweisanträge hat sich das Ausstandsgericht nicht zu
äussern. Wie gegenüber dem Gesuchsteller bereits in einem früheren Verfahren
dargelegt wurde, ist es nicht Sache des Ausstandsgerichts, die
Verfahrensführung des Instruktionsrichters in der Art einer Aufsichtsbehörde zu
überprüfen (AGE DG.2015.7 vom 3. August 2015 E. 4.2 mit
Hinweisen, be­stätigt mit BGer 1B_291/2015 vom 20. Oktober 2015 E. 4.3).

Insgesamt ist festzuhalten,
dass der Instruktionsrichter aufgabengemäss handelte, als er vorläufig über die
Beweisanträge entschied. Insoweit sind keine Ausstandsgründe erkennbar.

4.

4.1Ein
weiterer Einwand geht dahin, mit der Abweisung des Antrags auf Ausschluss der
Öffentlichkeit gemäss Verfügung vom 21. Oktober 2016 habe der
Instruktionsrichter seine Kompetenz überschritten. Dieser Entscheid obliege dem
Spruchkörper.

Gemäss Art. 69
Abs. 1 StPO sind Berufungsverhandlungen grundsätzlich öffentlich. Die
Öffentlichkeit kann nach Art. 70 Abs. 1 StPO durch das Gericht ganz
oder teilweise ausgeschlossen werden. Unter Berücksichtigung des Sinns der
Bestimmung und der erwähnten Generalklausel zugunsten der Zuständigkeit der
Verfahrensleitung (hiervor E. 3.1) wird durch diese Wortwahl das Handeln
der Verfahrensleitung nicht ausgeschlossen (Jent,
a.a.O., Art. 62 N 10 ff.;Brüschweiler,
a.a.O., Art. 62 N 2). Art. 70 Abs. 1 StPO lässt demnach
auch ein Handeln des Instruktionsrichters gestützt auf dessen Kompetenz zur
Vorbereitung der Hauptverhandlung zu. Damit bleibt die Möglichkeit des
Gesamtgerichts unberührt, nötigenfalls auf den Entscheid über den Nichtausschluss
der Öffentlichkeit zurückzukommen. Wenn also der Gesuchsteller einen weiteren,
die Befangenheit des Instruktionsrichters begründenden Umstand darin erblickt,
dass der Richter in Ziff. 5 der Verfügung vom 21. Oktober 2016 auch
über die Frage, ob anlässlich der Berufungsverhandlung die Öffentlichkeit
einzuschränken sei oder nicht, entschieden hat, ist darin weder ein
Verfahrensfehler noch eine Verfassungswidrigkeit auszumachen.

4.2Weiter
wird der Vorwurf erhoben, der Instruktionsrichter würde weder die Eingaben des
Gesuchstellers noch jene des Mitangeklagten [] lesen. Dies ergebe sich, was
die Eingaben des Gesuchstellers angehe, bereits aus einer von der damaligen
Verfahrensleiterin getroffenen Verfügung vom 7. Mai 2015, wonach die
Lektüre nach Schluss des Schriftenwechsels stattfinde. Dies sei vom Bundesgericht
geschützt worden (BGer 1B_115/2015 und 1B_119/2015 vom 21. Juli 2015),
woraus sich ein Leseverbot ergebe.

Bei dem vom
Gesuchsteller zitierten Entscheid des Bundesgerichts handelt es sich um einen
Nichteintretensentscheid, mit dem auf das Berufungsverfahren verwiesen wird. In
diesem Entscheid finden sich keine Hinweise darauf, dass das Bundesgericht
Weisungen oder Verbote betreffend die Lektüre von Eingaben erteilt hätte.
Massgeblich für die Beurteilung dieses Ausstandsgesuchs ist das Verhalten des
abgelehnten Instruktionsrichters. Dieser führt in der Vernehmlassung aus, dass
die Eingaben des Gesuchstellers und der übrigen Verfahrensparteien gelesen
würden. Diese Aussage lässt sich mit einem Blick in die Akten des
Berufungsverfahrens objektivieren: In den verfahrensleitenden Verfügungen des
Instruktionsrichters wird auf die jeweiligen Eingaben der Parteien Bezug genommen
(vgl. zuletzt und statt vieler: Verfügungen vom 12. September 2016, 21. Oktober 2016
und 13. November 2016). Eine solche Bezugnahme wäre ohne vorgängige
Lektüre der Eingaben gar nicht möglich. Der Vorwurf, wonach der
Instruktionsrichter die Eingaben des Gesuchstellers oder anderer Parteien nicht
lese, erweist sich daher als unbegründet.

4.3Der
Gesuchsteller ist mit Beschwerden, die das Handeln des Instruktionsrichters
betreffen, bereits mehrfach ans Bundesgericht gelangt, das auf die Vorbringen
zumeist aus prozessualen Gründen nicht eingetreten ist. Es handelt sich dabei
um folgende Urteile:

Nach der
Rechtsprechung werden für einen Ausstand eines Verfahrensleiters besonders
krasse und wiederholte Fehler vorausgesetzt. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht
bisher trotz wiederholt erhobener Rechtsmittel im Umfang seiner Zuständigkeit
keine Unregelmässigkeiten festgestellt, so dass auch in dieser Hinsicht keine
Hinweise auf Ausstandsgründe bestehen. Die aufgelisteten Beschwerden des
Gesuchstellers sind allesamt erfolglos geblieben.

5.

Das vorliegende
Ausstandsgesuch erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten
zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Liselotte Henz                                               Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.