bs_appellationsgericht · ZB.2014.5 · 2014-05-26 · de
Regelung des Getrenntlebens (Obhutszuteilung und Unterhalt) (BGer. 5A_587/2014 vom 5. September 2014)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2014.5

ENTSCHEID

vom26. Mai 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Caroline Cron,

Dr. Michelle Cottier und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Gabrielle Kremo

Parteien

A_____Berufungsklägerin

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B_____Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil der
Zivilgerichtspräsidentin

vom 13. Februar 2014

betreffend Regelung des
Getrenntlebens

(Obhutszuteilung und Unterhalt)

Sachverhalt

A und B_____
sind seit dem [...] verheiratet. Sie sind die Eltern der Kinder C_____, geboren
am [...] 1996, D_____, geboren am [...] 1998, und E_____, geboren am [...]
2007. Nach einem ersten, in der Folge zurückgezogenen Trennungsbegehren vom
21. März 2013 beantragte der Ehemann mit Schreiben vom 23. Juli 2013 erneut die Regelung des Getrenntlebens. Dieses wurde in der Verhandlung des Einzelgerichts
in Familiensachen vom 27. August 2013 bestätigt. Zudem wurde eine vorläufige Unterhaltsregelung vorgenommen. Nach erfolgter Anhörung der Kinder konnten
sich die Ehegatten auch in einer zweiten Verhandlung vom 15. Oktober 2013 nicht über die Obhut über ihre drei Töchter einigen. Dem Wunsch der beiden älteren
Töchter entsprechend wurde die Obhut über C_____ dem Vater, jene über D_____ der
Mutter zugeteilt und festgestellt, dass sich die Eltern über den jeweiligen
Besuchskontakt direkt einigen sollten. Mit Bezug auf die Obhut über die Tochter
E_____ wurde eine Beratung der Ehegatten durch den Kinder- und Jugenddienst (KJD)
angeordnet.

Ein mit Eingabe
vom 10. Dezember 2013 gestelltes Gesuch der Ehefrau um Anordnung einer Direktlohnanweisung
wies das Einzelgericht in Familiensachen mit Entscheid vom 16. Dezember
2013 kostenfällig ab. Ebenfalls abgewiesen wurde ihr bereits mit Eingabe vom 19. August 2013 gestellter Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und
Verbeiständung, und zwar mit der Begründung, dass im Hinblick auf den geplanten
Verkauf ihrer Liegenschaft in [  ]/Frankreich ausreichende Vermögenswerte
vorhanden seien.

Mit Eingabe vom 14. Januar 2014 teilte die Ehefrau dem Zivilgericht mit, dass sie nach Allschwil gezogen
sei und E_____ nun dort in den Kindergarten gehe. Zudem informierte sie das
Gericht über den aktuellen Besuchskontakt zwischen dem Vater und E_____. Am 21. Januar 2014 teilte der mit der angeordneten Beratung beauftragte Mitarbeiter des KJD, F_____,
dem Gericht mit, dass die Mutter keine weiteren Gespräche mit dem Vater führen
wolle. Die Ehegatten wurden daher zusammen mit F_____ auf den 13. Februar 2014 in eine dritte Verhandlung geladen. Anlässlich dieser Verhandlung wurde die Obhut
über E_____ dem in Basel wohnhaften Vater zugeteilt. Gleichzeitig wurde aber
festgehalten, dass E_____ bis zum Ende des Schuljahres weiterhin den
Kindergarten in Allschwil besuche, die Einschulung in der Folge aber in Basel
erfolgen solle. Zudem wurde eine Besuchsrechtsbeistandschaft für E_____ mit dem
Ziel errichtet, die Regelung des Besuchsrechts der Mutter festzulegen. Schliesslich
wurde der Unterhalt unter den Ehegatten geregelt. Dabei wurde der Ehemann
verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt mit Wirkung ab März 2014 monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge von CHF 1'600. zu bezahlen, wovon CHF 1'125. (Kinderrente)
für das Kind D_____ und der Betrag von CHF 475. für die Ehefrau bestimmt wurden.

Mit Eingaben vom
13. resp. 21. Februar 2014 verlangten beide Parteien die schriftliche
Begründung dieses Entscheides. Nach Zustellung desselben erhob die Ehefrau mit
Eingabe vom 28. März 2014 Berufung. Sie beantragt die Zuteilung der elterlichen
Obhut über die Tochter E_____ an sie sowie die Festsetzung des Besuchs- und Ferienkontakts
zwischen dem Berufungsbeklagten und E_____ auf jeden Mittwoch und jedes zweite
Wochenende sowie die Hälfte der Ferien. Eventualiter begehrt die Berufungsklägerin
die Übertragung der Obhut über die Tochter E_____ auf beide Eltern gemeinsam, wobei
gerichtlich anzuordnen sei, dass E_____ bei ihr in Allschwil angemeldet bleibt
und auch dort eingeschult wird. Weiter beantragt die Berufungsklägerin die
Festsetzung des vom Berufungsbeklagten zu bezahlenden Unterhaltsbeitrags auf
mindestens CHF 2'725. bzw. eventualiter mindestens CHF 2'162.50, zuzüglich der
Hälfte sämtlicher für die Tochter E_____ anfallenden Kosten, unter Vorbehalt einer
genauen Bezifferung und Mehrforderung nach Kenntnis ihrer künftigen Einkommenssituation.
Schliesslich beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung für das Berufungsverfahren wie auch für das vorinstanzliche
Verfahren und die Ausrichtung entsprechender Honorare an ihre jeweilige
Rechtsvertreterin, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung
der Frage der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im erstinstanzlichen
Verfahren sowie der Höhe des Honorars ihrer Vertreterin an das Einzelgericht in
Familiensachen. Demgegenüber schliesst der Berufungsbeklagte mit Stellungnahme
vom 13. April 2014 auf kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Ferner beantragt er die Bewilligung
der unentgeltlichen Prozessführung für das zweitinstanzliche Verfahren.

In
verfahrensrechtlicher Hinsicht hat die Berufungsklägerin verschiedene Begehren
gestellt, insbesondere um Gewährung der aufschiebenden Wirkung für die Berufung
sowie um eine gerichtliche Anordnung, dass das Kind für die Dauer des Berufungsverfahrens
in Allschwil bei ihr angemeldet bleibe, in Allschwil eingeschult werde und sich
die Eltern für die Dauer des Verfahrens die Obhut über das Kind teilen sollten.
Für den Fall einer Gutheissung dieses Verfahrensantrags hat sie die
Verpflichtung des Berufungsbeklagten verlangt, ihr für die Dauer des Verfahrens
einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von
mindestens CHF 2162.50, zuzüglich der Hälfte sämtlicher für die Tochter E_____
anfallenden Kosten, zu bezahlen, wiederum unter Vorbehalt einer genauen Bezifferung
und Mehrforderung nach Kenntnis ihrer künftigen Einkommenssituation. Schliesslich
hat sie die Beauftragung des KJD, mit den Parteien auf eine gemeinsame Obhut
hinzuarbeiten, sowie die Sistierung des Berufungsverfahrens für die entsprechende
Dauer beantragt, eventualiter die Einholung eines kinderpsychiatrischen
Gutachtens zur Frage der Obhutszuteilung. Der zweitinstanzliche Instruktionsrichter
hat mit Verfügung vom 2. April 2014 der Berufung vorläufig die
aufschiebende Wirkung zuerkannt, jedoch festgestellt, dass beide Eltern
berechtigt sind, ihre jüngste Tochter zur Einschulung in ihrer Wohnsitzgemeinde
(provisorisch) anzumelden. Den übrigen Begehren, insbesondere jenem um
Beauftragung des KJD bzw. des inzwischen ernannten Beistands G_____, eine
gemeinsame Obhut über die jüngste Tochter der Parteien zu etablieren und das
Verfahren während dieser Zeit zu sistieren, hat der Instruktionsrichter nicht
entsprochen. Ferner hat er das Kind E_____ anlässlich eines Gesprächs vom 14.
Mai 2014 angehört, auf dessen Wunsch im Beisein der 15½-jährigen Schwester D_____,
und den Parteien die darüber erstellte Notiz zur Kenntnis zugestellt. Schliesslich
haben die Parteien auf seine Aufforderung hin aktuelle Belege für ihre
Einkommenssituation sowie ihren finanziellen Bedarf eingereicht, soweit sich
diesbezüglich Änderungen ergeben haben und die entsprechenden Unterlagen nicht
schon im vori­nstanzlichen Verfahren eingereicht worden sind.

Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 23. April 2014 ist beiden Parteien für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden,
jedoch mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit des Widerrufs oder
einer Rückforderung im Falle der Erzielung eines Gewinns aus dem Verkauf der ehelichen
Liegenschaft in Frankreich. Diesbezüglich wurden die Parteien unter Hinweis auf
eine Bestrafung nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall verpflichtet, dem
Appellationsgericht auch nach Abschluss dieses Verfahrens innert Monatsfrist
nach Abschluss eines Kaufvertrags eine entsprechende Abrechnung einzureichen.

In der
Verhandlung des Appellationsgerichts vom 26. Mai 2014 sind die Parteien befragt worden und sind ihre Rechtsvertreterinnen zum Vortrag gelangt. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen ergeben
sich aus dem erstinstanzlichen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gegenstand des
angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht
in Familiensachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176
Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser ist gemäss
Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit
Berufung anfechtbar. Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172179 ZGB
ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die
vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss
Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314
Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.
Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes
über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG
221.100) ist zu deren Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts
zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

Bei Entscheiden
über die Zuteilung der elterlichen Obhut und den Kinderunterhalt, wie sie
vorliegend im Rahmen eines gerichtlichen Eheschutzverfahrens gemäss Art. 296
ZPO zur Diskussion stehen, kommen die Offizial- und die Untersuchungsmaxime zur
Anwendung. Die Untersuchungsmaxime verlangt, dass das Gericht den Sachverhalt
von Amtes wegen erforscht, während die Offizialmaxime es verpflichtet,
unabhängig von Parteianträgen eine angemessene Entscheidung zu treffen (Büch­ler/Wirz,FamKommentar
Scheidung, 2. Aufl., Bern 2011, Art. 133 ZGB N 12). Dabei ist das Gericht
nicht auf die in der ZPO vorgesehenen Beweismittel beschränkt; vielmehr wird
auch der sog. Freibeweis zugelassen(Rosch,
Bedeutung und Standards von sozialarbeiterischen Gutachten, AJP 2/2012, S.
173 ff., S. 175). Ein Gutachten muss nur dann eingeholt werden, wenn
es als einzig taugliches Beweismittel erscheint (Steck, Basler Kommentar ZPO, Basel 2010, Art. 296 ZPO N 19).

2.

2.1Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist zur Hauptsache die Regelung der elterlichen
Obhut über die mittlerweile 6½-jährige Tochter E_____, die zur Zeit den
Kindergarten besucht und Mitte August 2014 eingeschult werden wird. Im Verlauf
des Eheschutzverfahrens ist die Möglichkeit einer geteilten Obhut der Parteien diskutiert
worden. Da sich diese jedoch nicht darauf verständigen konnten und somit kein
entsprechender gemeinsamer Antrag vorlag, lehnte das Einzelgericht in
Familiensachen eine geteilte Obhut der Eltern ab (vgl. dazu BGer 5A_457/2011
vom 13. September 2011 E. 3.3; 5P.345 vom 23. Dezember 2005 E. 3.3; 5C.42/2001 vom 18. Mai 2001 E. 3;Lötscher/Wullschleger,
Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen Basel-Stadt, BJM 2008 S. 12).
Im Einzelnen wies die Vorinstanz darauf hin, dass sich die Ehefrau anlässlich
der ersten Verhandlung vom 27. August 2013 einer geteilten Obhut gegenüber noch aufgeschlossen gezeigt, jedoch eine solche in der Folge aufgrund der
angespannten Situation unter den Eltern als nicht kindgerecht beurteilt habe.
Sie habe auch geäussert, kein Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Ehemanns zu
haben. Schliesslich habe sie das Kind ohne vorgängige Absprache mit dem Ehemann
und während der laufenden Beratung durch den KJD vom Kindergarten in Basel ab-
und neu in Allschwil angemeldet. Dies zeige, dass die Ehegatten aktuell nicht
in der Lage seien, solche Entscheide gemeinsam zu treffen. Nach anschliessender
Prüfung der familiären Situation fällte daher das Einzelgericht den Entscheid,
die elterliche Obhut dem Ehemann bzw. Vater zuzuweisen.

2.2Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat das Gericht den Entscheid über die
Zuteilung der elterlichen Obhut und den Aufenthaltsort des Kindes getrennt
lebenderEltern gemäss konstanter höchstrichterlicher
Rechtsprechung am Kindswohl auszurichten, womit diesem Gesichtspunkt vorrangige
Bedeutung zukommt (BGE 129 II 250 E. 3.4.2 S. 255; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]). Die Interessen der
Eltern haben dahinter zurückzutreten (BGE 131 III 209 E. 5 S. 212; 130 III 585
E. 2.1 S. 588; BGer 5A_319/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 2.1). Ein früher
teilweise angenommener grundsätzlicher Vorrang der Mutter bei der
Kinderzuteilung ist mittlerweile überholt (BGE 117 II 353 E. 4a S. 356;
AGE ZB.2011.20 vom 4. Oktober 2011 E. 3.2). Die Kriterien für die Zuteilung der
Obhut sind, wie auch bei der Zuteilung der elterlichen Sorge, die erzieherischen
Fähigkeiten der Eltern, die Art und Qualität der persönlichen Beziehung zum
Kind sowie die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse mitsamt der
Möglichkeit, das Kind in eigener Obhut zu betreuen. Vor allem
grundschulpflichtige Kinder sind primär jenem erziehungsfähigen Elternteil
zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und Bereitschaft zeigt, sie persönlich zu
betreuen. Bei ungefähr gleicher Erziehungsfähigkeit erhält die örtliche und
familiäre Stabilität besonderes Gewicht. Die Einbettung des Kindes in
Beziehungen zu weiteren Familienangehörigen kann ebenfalls ausschlaggebend
sein, wobei nach gefestigter Praxis Geschwister in der Regel nicht voneinander
zu trennen sind, sofern nicht  wie hier  besondere Verhältnisse
oder diesbezügliche Wünsche der Beteiligten bestehen. Die Interessen der Eltern
und ihre gegenseitigen emotionalen Widerstände haben in den Hintergrund zu
treten; dennoch ist das Verhältnis zwischen den Eltern insofern von Bedeutung,
als im Zweifelsfall demjenigen Elternteil der Vorzug zu geben ist, bei welchem
die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum anderen Elternteil zu
ermöglichen. Ein Elternteil ist zur Alleinerziehung wenig geeignet, wenn er dem
anderen dramatisch überzogene Vorwürfe macht (AGE ZB.2012.21 vom 21. August
2012 E. 3.2, ZB.2012.36 vom 29. Januar 2013 E. 3.1). Schlussendlich hat die
Zuteilung in Würdigung aller für das Kindeswohl im konkreten Fall wichtigen
Umstände zu erfolgen. Einem vom Kind ausgedrückten Zuteilungswunsch kommt
entscheidende Bedeutung zu, wenn dieses aufgrund seines Alters und Entwicklungsstands
eine feste Absicht entwickeln kann und der Wunsch eine emotionale Bindung zum genannten
Elternteil widerspiegelt (vgl. zum Ganzen: BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180; BGer
5A_319/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 2.1;Büchler/Wirz,
a.a.O., Art. 133 ZGB N 3 ff.;Lötscher/Wullschleger,
a.a.O., S. 11 f.;Dolder/Diethelm,
Eheschutz [Art. 175 ff. ZGB]  ein aktueller Überblick, AJP 2009 S. 665).

2.3Vorliegend
hat das Einzelgericht in Familiensachen grundsätzlich beiden Eltern eine gute Beziehung
zu E_____ attestiert und auch ihre Erziehungsfähigkeit nicht in Zweifel
gezogen. Daran könnten auch die diversen, immer wieder anders gearteten und
teilweise wieder relativierten Vorwürfe der Ehefrau gegenüber dem Ehemann
nichts ändern, zumal er während des ehelichen Zusammenlebens aufgrund ihres relativ
hohen Arbeitspensums die Kinder über Jahre hinweg zumindest tagsüber weitgehend
alleine betreut habe. Des Weitern erwog das Einzelgericht, dass der Ehemann als
IV-Rentner wohl eher in der Lage sein werde, das Kind selbst zu betreuen, was
aber für sich allein noch nicht als ausschlaggebend betrachtet wurde. Auch in
Bezug auf die Frage der Einschulung ergaben sich für die Vorinstanz keine wesentlichen
Gesichtspunkte, da diese sowohl in Basel am Wohnort des Vaters als auch in
Allschwil bei der Mutter erfolgen könne. Als entscheidend erachtet wurde jedoch
die Beurteilung der Kooperationsfähigkeit und bereitschaft der beiden Elternteile:
Der Ehemann habe mit seinem Antrag auf eine geteilte Obhut seinen Willen zur
Zusammenarbeit mit der Ehefrau in Kinderbelagen gezeigt. Er habe auch gegenüber
dem KJD signalisiert, an der Weiterführung der Beratung und der Erarbeitung
einer einvernehmlichen Lösung interessiert zu sein. Demgegenüber sei bei der Ehefrau
in den letzten Monaten wenig Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit dem Ehemann erkennbar
geworden. Sie habe die Beratung nicht weiterführen wollen. Auch wenn das Anstreben
einer raschen Entscheidung mit Stabilität für das Kind nachvollziehbar sei, so
zeige ihr gesamtes Verhalten, dass sie nicht gewillt sei, zum Wohl des Kindes Zugeständnisse
zu machen. Sie habe das Kind, ohne Inhaberin der alleinigen elterlichen Obhut
zu sein, ohne Absprache mit dem Ehemann und ohne Thematisierung beim KJD aus
dem Kindergarten in Basel herausgenommen und in Allschwil angemeldet. Schliesslich
habe sie dem Ehemann im Dezember 2013 gedroht, E_____ nicht mehr
herauszugeben und dessen zuvor ausgedehntes Besuchsrecht von sich aus faktisch
auf einen minimalen Kontakt reduziert. All dies zeige, dass sie bei der
Zuteilung der elterlichen Obhut umso weniger bereit wäre, den Kindsvater in
ihre Entscheidfindung einzubeziehen. Der Ehemann habe sich demgegenüber zurückgenommen
und die ihm von der Ehefrau diktierten Spielregeln akzeptiert. Er habe auch
klar signalisiert, dass die Mutter die Tochter bei einer Obhutszuteilung an ihn
regelmässig und oft sehen solle. Mit einem solchermassen ausgedehnten
Besuchsrecht habe E_____ die Möglichkeit, ihre enge Beziehung zu beiden
Elternteilen aufrecht zu erhalten. Dies rechtfertige die Zuteilung der
elterlichen Obhut für das Kind an den Ehemann.

2.4

2.4.1Im
Anschluss an diesen erstinstanzlichen Entscheid haben sich die Parteien über
den Aufenthalt von E_____ offensichtlich besser verständigen können und eine
Regelung vereinbart, wonach sie ihre jüngste Tochter zu gleichen Teilen
betreuen. Demnach lebt das Kind nun wochenweise einmal beim Vater und einmal
bei der Mutter, wobei es entsprechend der Verfügung des Instruktionsrichters
vom 2. April 2014 weiterhin den Kindergarten in Allschwil besucht. Wie
anlässlich der Kindesanhörung erkennbar geworden ist, scheint diese Regelung
den Bedürfnissen von E_____ zu entsprechen, und auch ihre dabei als
Begleitperson anwesende Schwester D_____ schätzt die getroffene Lösung als positiv
für E_____ ein. Schliesslich haben sich auch beide Eltern in der Verhandlung
des Appellationsgerichts mit einer in diesem Sinne geteilten Obhut
einverstanden erklärt, so dass nun im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren
diesbezüglich ein übereinstimmender Antrag vorliegt. Es kann daher erwartet
werden, dass die Parteien künftig in der Lage sein werden, sich über die
Belange ihrer jüngsten Tochter zu verständigen. Da zudem gemäss den unbestrittenen
Feststellungen des Einzelgerichts in Familiensachen beide Elternteile eine enge
gegenseitige Beziehungen zu E_____ haben und ihnen auch eine gute Erziehungsfähigkeit
attestiert werden kann, ist nunmehr eine geteilte Obhut unter Berücksichtigung
des Kindswohls als richtig zu erachten.

2.4.2Auch
in Bezug auf den Ort des Schulbesuchs von E_____ haben sich die Parteien
einigen können, indem sie den Vorschlag des Appellationsgerichts, die Einschulung
am Wohnort des Berufungsbeklagten in Basel vorzunehmen, angenommen haben. Diesbezüglich
ist festzuhalten, dass sich eine Einschulung in Allschwil keineswegs aufdrängt,
auch nicht im Interesse der Erhaltung stabiler Strukturen für das Kind.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin ihre jüngste Tochter
erst im Januar 2014 in Allschwil in den Kindergarten geschickt hat, nachdem diese
zuvor während 1½ Jahren in Basel den Kindergarten besucht hatte. Wie aus der
Notiz über die Kindesanhörung des Instruktionsrichters hervorgeht, erinnert
sich E_____ auch durchaus noch an die Kindergarten-Gschpänli von früher und
freut sich, wenn sie diese beim Spielen in der Nähe der Wohnung des Vaters
wieder sieht. Es kann daher keine Rede davon sein, dass für E_____ mit der Einschulung
in Basel eine seit langem bestehende Kontinuität gebrochen würde. Davon
abgesehen besteht kein Zweifel, dass die Einschulung an sich, unabhängig vom
Schulort, immer eine grundlegend neue Situation für die betroffenen Kinder sowie
ihre Eltern und damit in jedem Fall eine grosse Herausforderung darstellt. Im
Übrigen bestünde vorliegend angesichts der völlig unklaren beruflichen
Situation der Berufungsklägerin auch keinerlei Garantie, dass E_____ mit den
neu gewonnenen Freundinnen aus dem Allschwiler Kindergarten in die Primarschule
würde wechseln können. Die Berufungsklägerin wird nämlich mit grosser
Wahrscheinlichkeit die Wohnung am [...]weg in Allschwil mit einem Mietzins von CHF
2'635. brutto nicht behalten können. Sollte sie nach ihrem, wie sie vorbringt,
krankheitsbedingten Stellenverlust durch die Sozialhilfe unterstützt werden
müssen, so würde diese keinesfalls derart hohe Mietkosten übernehmen, und auch im
Falle der Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit, bei welcher sie kaum mehr als
den früheren Lohn von CHF 3'150. verdienen würde, wäre die Wohnung  selbst
unter Berücksichtigung der vom Berufungsbeklagten zu bezahlenden
Unterhaltsbeiträge  viel zu teuer. Dies hat die Berufungsklägerin in der
Berufungsverhandlung denn auch anerkannt und ausgeführt, eine günstigere Wohnung
zu suchen. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass eine Einschulung von E_____ in
Allschwil auch im Hinblick auf die Wiederaufnahme einer beruflichen Tätigkeit
durch die Berufungsklägerin keineswegs als ideal angesehen werden könnte. Angesichts
der örtlichen Verhältnisse würde nämlich das Kind den Schulweg für einige Zeit
nicht ohne erwachsene Begleitung zurücklegen können. Nebst der Distanz ist
nämlich zu beachten, dass zwischen dem [...]weg und dem Schulhaus an der [...]strasse
in Allschwil die ausserordentlich stark befahrene Binningerstrasse überquert
werden muss, was für eine Erstklässlerin allein zu gefährlich wäre. Des Weiteren
ist auch im Hinblick auf den von der Berufungsklägerin erwähnten Umstand, dass
für E_____ in Allschwil eine Logopädie in die Wege geleitet worden sei, keine
Notwendigkeit eines Verbleibs des Kindes in jener Gemeinde zu erkennen. Abgesehen
davon, dass für diese Behauptung ohnehin keinerlei Beleg vorliegt, hat die Sprachförderung
unbestrittenermassen noch nicht begonnen und könnte eine solche, sofern
notwendig, ohne weiteres auch in Basel durchgeführt werden. Schliesslich
spricht auch der bisherige Verlauf des Verfahrens dafür, die Einschulung am
Wohnort des Berufungsklägers vorzunehmen. Wie aus den Erwägungen im angefochtenen
Urteil hervorgeht, hat die Berufungsklägerin E_____ eigenmächtig in Basel ab-
und in Allschwil angemeldet und sie dort in einen neuen Kindergarten geschickt.
Sie behauptet zwar, dies habe dem Kindswohl entsprochen, doch hat sie ihre Gründe
in keiner Weise konkret und plausibel darlegen können. Sie hat im Gegenteil
ihrer Tochter die Anpassung an eine völlig neue Umgebung zugemutet, und
überdies den Kontakt mit dem Vater auf ein Minimum beschränkt. Die Vorinstanz
hat ihr daher zu Recht eine mangelnde Kooperationsbereitschaft mit dem Ehemann attestiert,
die einer Zuteilung der alleinigen elterlichen Obhut an sie nach wie vor entgegen
steht. Würde E_____ in Allschwil eingeschult, hätte die Berufungsklägerin
erneut die Möglichkeit, ihre Position gegenüber dem Berufungsbeklagten
eigenmächtig zu ihren Gunsten zu verstärken und ihm das Kind weitgehend zu
entziehen. Aus all diesen Gründen entspricht es dem Kindswohl, E_____ am
Wohnort des Vaters in Basel einzuschulen, und demzufolge soll sich dort der
Wohnsitz des Kindes befinden. Dabei wird es Sache der Parteien sein, für
stabile Verhältnisse im Zusammenhang mit dem Schulbesuch zu sorgen. Das heisst,
dass auch der Berufungsbeklagte im Falle eines  gemäss seiner Aussage in
der zweit­instanzlichen Verhandlung in Aussicht genommenen  Umzugs darauf
zu achten haben wird, dass damit kein Schulwechsel für E_____ verbunden sein
wird.

2.5Zusammenfassend
sollen daher die Parteien entsprechend ihren übereinstimmenden Erklärungen in
der zweitinstanzlichen Verhandlung die Obhut über ihre jüngste Tochter E_____
gemeinsam ausüben, mit alternierender wöchentlicher Betreuung. Der Wohnsitz des
Kindes befindet sich beim Vater im Kanton Basel-Stadt, wo auch die Einschulung
im August 2014 stattfinden soll. Der Mutter wird empfohlen, sich in der Nähe
der Schule eine Wohnung zu suchen. Dazu hat sie sich in der Verhandlung des
Appellationsgerichts in begrüssenswerter Weise denn auch bereit erklärt. In
diesem Sinne ist der angefochtene Entscheid an die veränderten Verhältnisse
anzupassen. Die in erster Instanz angeordnete Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft
für E_____ ist mit der Berufung nicht angefochten worden. Entsprechend der
neuen Obhutsregelung wird der inzwischen eingesetzte Beistand G_____ vom KJD
die Eltern bei der konkreten Ausgestaltung der geteilten Obhut begleiten und soweit
nötig eine Regelung für Einzelheiten treffen.

3.

3.1Das
Einzelgericht in Familiensachen hat den Berufungsbeklagten zur Zahlung eines monatlichen
Unterhaltsbeitrags von CHF 1'600. verurteilt, wovon CHF 1'125.
(Kinderrente) für E_____ und CHF 475. für die Ehefrau bestimmt wurden.
Dieser Betrag wurde auf Grundlage eines Renteneinkommens des Berufungsbeklagten
von netto CHF 5'530. und einem durchschnittlichen Nettoeinkommen der
Berufungsklägerin von CHF 3'150. (bei einem seit Herbst 2013 von 80% auf
60% reduzierten Pensum) festgelegt. Dabei wurde die an den Berufungsbeklagten
ausgerichtete Kinderrente für C_____ von CHF 1'124.40 nicht miteinbezogen,
da ihr diese seit Erreichen der Volljährigkeit am [...] 2014 persönlich
zusteht. Während sich das Renteneinkommen des Berufungsbeklagten nicht verändert
hat, macht die Berufungsklägerin in zweiter Instanz geltend, dass sie seit
Beginn des Jahres 2014 krankgeschrieben sei, weil sie die Situation in
Zusammenhang mit der Trennung psychisch schwer belastet habe. Aufgrund der
langen Krankheitszeit habe die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit ihr nun
per Ende Mai 2014 aufgelöst. Sie sei daher arbeitslos und habe kein Einkommen
mehr, weshalb sie sich bereits bei der Sozialhilfe der Gemeinde Allschwil
angemeldet habe. In Bezug auf die Bedarfsberechnung der beiden Parteien ist
gegenüber dem erstinstanzlichen Entscheid ebenfalls eine Änderung zu berücksichtigen,
indem nach den obigen Erwägungen die Obhut über die jüngste Tochter nicht mehr
dem Berufungsbeklagten allein zusteht, sondern von den Parteien gemeinsam ausgeübt
werden soll. Dementsprechend haben sie für Pflege, Ernährung und Kleider für
das Kind je zur Hälfte zu sorgen, weshalb bei der Berechnung der Existenzminima
der Parteien für E_____ jeweils die Hälfte des Grundbetrags, d.h. je CHF 200.,
zu berücksichtigen ist. Die Krankenkassenprämien für E_____ sind vom
Berufungsbeklagten zu bezahlen, und bei grösseren Anschaffungen, wie z.B. einem
Wintermantel, müssen sich die Parteien verständigen.

3.2Das
Existenzminimum des Berufungsbeklagten setzt sich zusammen aus dem Grundbetrag
für ihn selbst von CHF 1'350. und der Hälfte des Grundbetrags für E_____
von CHF 200., den gegenüber dem erstinstanzlichen Entscheid unveränderten
Mietkosten von CHF 1'333. (ohne Anteil von C_____), den Krankenkassenprämien
von CHF 411.25 für ihn selbst und für E_____ von CHF 108.75 (ohne
Anteil der Berufungsklägerin), den Kosten für das U-Abo für IV-Rentner von
CHF 59. und den Kosten für eine obligatorische Versicherung von
CHF 40.. Das ergibt einen Betrag von CHF 3'502.. Hinzu kommen die
Steuern von monatlich ca. CHF 180.. Demnach beläuft sich der Bedarf des
Berufungsbeklagten auf total CHF 3'682., was beim erwähnten Einkommen von
CHF 5'530. einen Überschuss von CHF 1'848. ergibt. Dies bildet den
Maximalbetrag, den der Berufungsbeklagte als Unterhaltsbeitrag bezahlen kann.

Das
Existenzminimum der Berufungsklägerin ist wie folgt zu berechnen: Grundbeträge
von total CHF 2'150. (CHF 1'350. für sie selbst, CHF 600. für
die Tochter D_____, CHF 200. hälftiger Anteil für die Tochter E_____), anrechenbare
Wohnkosten von CHF 1'835., Krankenkassenprämien von CHF 398. für
sie selbst und CHF 105. für D_____, Kosten für U-Abo für sich und D_____ von
total CHF 118., Kosten für eine obligatorische Versicherung von
CHF 40. sowie Krankheitskosten von CHF 68.. Dies ergibt eine Summe
von CHF 4'714., so dass sich bei einem vom Berufungsbeklagten zu
bezahlenden Unterhaltsbeitrag von CHF 1'848. ein Fehlbetrag von CHF 2'866.
ergibt. Angesichts dieser Unterdeckung kann die Richtigkeit der
Berücksichtigung eines vom neuen Partner der Berufungsklägerin zu übernehmenden
Mietanteils von CHF 800. offen bleiben. Diesbezüglich hat sie in der
Berufungsverhandlung behauptet, der Partner wohne nicht mehr bei ihr, sondern
habe sich nach Basel abgemeldet, wofür sie allerdings jeden Beweis schuldig geblieben
ist. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass bei den
gegebenen finanziellen Verhältnissen ohnehin nicht die vollen Mietkosten von
CHF 2'635. für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs miteinbezogen
werden könnten. Des Weiteren braucht auch nicht entschieden zu werden, ob der
Berufungsklägerin aufgrund ihrer früheren Berufstätigkeit ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden müsste. Da ihr angesichts des Alters der beiden
Töchter, welche ganz (D_____) bzw. teilweise (E_____) unter ihrer Obhut stehen,
eine Erwerbstätigkeit bloss im Umfang von 50% zugemutet werden kann, dürfte sie
angesichts des zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids erzielten Lohnes von
CHF 3'150. nicht mehr verdienen können als es dem erwähnten Fehlbetrag
von CHF 2'866. entspricht. Damit kann unter diesem Gesichtspunkt keine
Reduktion des vom Berufungsbeklagten zu bezahlenden Unterhaltsbeitrags
erfolgen. Dieser beträgt demnach CHF 1'848., wobei CHF 1'125.
Kinderrente für die Tochter D_____ und CHF 723. für die Ehefrau bestimmt
sind.

4.

4.1Vor
der ersten Verhandlung des Einzelgerichts in Familiensachen hat die damalige
Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin für diese mit Eingabe vom 19. August 2013 die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragt. Im anschliessenden
Entscheid des Einzelgerichts vom 27. August 2013 wurde das Getrenntleben bestätigt und eine vorläufige Unterhaltsregelung getroffen sowie die Ladung der
Kinder in eine richterliche Anhörung angeordnet, jedoch der erwähnte Antrag
nicht thematisiert. In der weiteren Verhandlung vom 15. Oktober 2013, in
welcher keine Einigung über die Obhutsfrage in Bezug auf E_____ erzielt werden
konnte und eine diesbezügliche Beratung durch den KJD angeordnet wurde, verfügte
das Einzelgericht, dass der Kostenentscheid zu einem späteren Zeitpunkt
erfolge. In der Folge hat die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 10. Dezember 2013 durch ihre damalige Rechtsvertreterin ein Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Direktlohnanweisung an das Einzelgericht in Familiensachen
gestellt, weil der Ehemann die Unterhaltsbeiträge nie rechtzeitig per Ende
Monat, sondern immer nur auf mehrfache Mahnung hin bezahle. Ferner hat sie um
Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge an sie und die Kinder ersucht, dies nach
Kenntnis der definitiven Obhutszuteilung für E_____ und zwar rückwirkend ab 1. Oktober 2013. In Bezug auf die Kosten wurde beantragt, diese seien auf das
Hauptverfahren zu verlegen. Nachdem der Berufungsbeklagte nachgewiesen hatte,
dass er seine IV-Rente jeweils erst Anfang Monat ausbezahlt erhält und daher
vorher keine Überweisung der Unterhaltsbeiträge möglich ist, wies das
Einzelgericht in Familiensachen das Gesuch um Direktlohnanweisung mit Entscheid
vom 16. Dezember 2013 ab. Ferner wurde der Antrag beider Ehegatten auf
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen. Zur Begründung wurde auf
das Eigentum der Ehegatten an einer Liegenschaft in Frankreich hingewiesen, aus
deren geplantem Verkauf ein Überschuss von rund CHF 188'000. bzw. nach
Abzug von weiteren geltend gemachten Schulden von rund CHF 160'000. zu
erwarten sei, weshalb ausreichende Vermögenswerte für die Prozessführung
vorhanden seien. Dieser Entscheid blieb trotz entsprechender Rechtsmittelbelehrung
unangefochten. Auch erfolgte im weiteren Verlauf des Eheschutzverfahrens kein
neues Begehren um unentgeltliche Rechtspflege. Mit dem vorliegend angefochtenen
Entscheid vom 13. Februar 2014 wurden die ordentlichen Kosten des Verfahrens
den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.

4.2Dieser
Kostenentscheid wird mit der Berufung angefochten mit der Begründung, dass der
Berufungsklägerin damit zu Unrecht die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung verweigert worden sei. Entgegen der Auffassung des Einzelgerichts
in Familiensachen habe sich nämlich die Abweisung des entsprechenden Antrags
durch den Entscheid vom 16. Dezember 2013 nur auf das damals strittige Begehren um Anordnung einer Direktlohnanweisung bezogen, wohingegen in der Hauptsache
erst mit dem Entscheid vom 13. Februar 2014 über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung entschieden worden sei. Diesbezüglich sei jedoch zu
berücksichtigen, dass sich die Liegenschaft in Frankreich erst nach einer
deutlichen Reduktion des Verkaufspreises als verkäuflich erwiesen habe und
nebst der Tilgung der damit in Zusammenhang stehenden Schulden und Steuern erhebliche
Auslagen für den Verkauf, insbesondere Kosten für den Notar sowie für die
Regelung der Steuerangelegenheiten in Frankreich, entstanden seien.
Dementsprechend resultiere aus dem Verkauf der Liegenschaft entgegen den
ursprünglichen Erwartungen kein Gewinn; vielmehr seien im Gegenteil noch hohe
Steuerschulden zu befürchten, die weit über den restlichen Erlös hinausgehen
könnten.

4.3Der
Argumentation, wonach sich die am 16. Dezember 2013 verfügte Abweisung des Kostenerlassgesuchs nur auf den Antrag und den Entscheid betr. Direktlohnanweisung
bezogen habe, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Einschränkung geht aus dem
betreffenden Entscheid nicht hervor, und die Berufungsklägerin hatte in ihrer
Eingabe vom 10. Dezember 2013 auch kein separates Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das betreffende Verfahren gestellt. Es ist nicht
ersichtlich, weshalb das Einzelgericht ohne entsprechenden Antrag nur für das
in Frage stehende Gesuch um Direktlohnanweisung einen Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege hätte treffen sollen. Prozessrechtlich müssen sich
Antrag und Entscheid entsprechen; d.h. es wird nur entschieden, wenn ein entsprechender
Antrag gestellt worden ist. Daraus ist abzuleiten, dass sich der Entscheid des
Einzelgerichts vom 16. Dezember 2013, womit die unentgeltliche Rechtspflege verweigert
worden ist, auf den in der Eingabe der Berufungsklägerin vom 19. August 2013 gestellten Antrag bezieht, welcher ohne Zweifel für das ganze in den
kommenden Monaten folgende Eheschutzverfahren gelten sollte. Die Argumentation
der Berufungsklägerin würde bedeuten, dass die Rechtsvertreter bei jedem einzelnen
Begehren in einem laufenden Eheschutzverfahren stets ein separates Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellen müssten, jeweils mit
Begründung und Einreichung aktueller Unterlagen, worauf das Gericht bei jeder
einzelnen Verfügung separat über diese Frage entscheiden müsste. Dies
widerspricht nicht nur der Praxis, sondern würde für alle Beteiligten einen
grossen, völlig unnötigen Aufwand verursachen.

Unter diesen
Umständen besteht kein Zweifel, dass die am 16. Dezember 2013 erfolgte Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege sich auf das ganze laufende
Eheschutzverfahren bezogen hat. Wenn die Berufungsklägerin diesen Entscheid
trotz entsprechender Rechtsmittelbelehrung nicht angefochten hat, so kann sie
die folgerichtig mit dem Entscheid vom 13. Februar 2014 erfolgte Kostenauflage nicht mehr beanstanden mit dem Einwand, dass sie Anspruch auf Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung gehabt hätte. Diese Frage ist mit dem Entscheid
des Einzelgerichts vom 16. Dezember 2013 rechtskräftig entschieden worden, wohingegen der vorliegende Kostenentscheid nur noch die Verteilung der
Prozesskosten unter den Parteien sowie die Höhe der Gerichtsgebühr beinhaltet.
Gegen diese Punkte erhebt die Berufungsklägerin aber keine Einwände. Aus diesen
Gründen ist die Berufung gegen den erstinstanzlichen Kostenentscheid abzuweisen
und ist dieser zu bestätigen.

5.

Im Berufungsverfahren
haben die Parteien dargelegt, dass aus dem inzwischen erfolgten Verkauf ihrer
Liegenschaft in Frankreich mit einiger Wahrscheinlichkeit kein Gewinn
resultieren wird. Der ursprünglich anvisierte Kaufpreis hat nicht erzielt werden
können, ansonsten keine Veräusserung realisiert worden wäre. Sodann sind den
Parteien zusätzliche Kosten im Zusammenhang mit dem Verkauf in Frankreich erwachsen,
vor allem für das Notariat und die Regelung der Steuerangelegenheiten. Zudem
soll laut Angaben der Berufungsklägerin eine hohe Gewinnsteuer zu erwarten sein,
die den Erlös weiter schmälere. Insgesamt kann daher nicht davon ausgegangen
werden, dass den Parteien aus dem Liegenschaftsverkauf Mittel zur Verfügung
stehen, welche ihnen die Prozessfinanzierung erlauben. Demzufolge ist ihnen
beiden für die zweite Instanz die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Aufgrund der
Einigung der Parteien im Hauptpunkt, d.h. über die Obhut und den Ort der
Einschulung der Tochter E_____, sind die ordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens ihnen je zur Hälfte aufzuerlegen. Diese gehen jedoch zufolge Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates. Ferner sind den
Rechtsvertreterinnen beider Parteien angemessene Entschädigungen aus der Gerichtskasse
zuzusprechen. Für deren Höhe kann vollumfänglich auf die eingereichten
Honorarrechnungen abgestellt werden, wobei der Zeitaufwand für die Berufungsverhandlung
von 2 Stunden jeweils noch hinzuzurechnen ist.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss),in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://:        Die elterliche Obhut über das Kind E_____,
geboren am [...] 2007, wird den Eltern im Sinne einer geteilten Obhut gemeinsam
überlassen. Das Kind hat seinen zivilrechtlichen Wohnsitz beim Vater.

Der Ehemann wird verpflichtet, der
Ehefrau an den Unterhalt mit Wirkung ab 1. Juli 2014 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'848. zu bezahlen, wovon CHF 1'125. (Kinderrente)
für das Kind D_____ und CHF 723. für die Ehefrau bestimmt sind. Der
Unterhaltsbeitrag ist zu bezahlen, sobald die monatlichen Rentenzahlungen an
den Ehemann auf dessen Konto gutgeschrieben sind.

In Bezug auf die Anordnung einer
Beistandschaft für die Kinderbelange durch den KJD und die Kostenregelung wird
das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Der Beistand hat die Eltern bei der konkreten
Ausgestaltung der geteilten Obhut zu begleiten und zu beraten und, soweit nötig,
die Einzelheiten zu regeln.

Die Parteien tragen die ordentlichen
Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1000. (inkl.
Kanzleiauslagen, zzgl. allfällige übrige Auslagen) je zur Hälfte. Diese gehen
zufolge Gewährung des Kostenerlasses für beide Parteien zu Lasten des Staates.

Die ausserordentlichen Kosten des
Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Der Vertreterin der
Berufungsklägerin im Kostenerlass, [...], werden ein Honorar von CHF 2'766.65
und ein Auslagenersatz von CHF 116.75, zzgl. 8% MWST von CHF 230.85, aus
der Gerichtskasse zugesprochen. Der Vertreterin des Berufungsbeklagten im
Kostenerlass, [...], werden ein Honorar von CHF 3'033. und ein Auslagenersatz
von CHF 44.50, zzgl. 8% MWST von CHF 246.20 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.