bs_appellationsgericht · VD.2020.190 · 2021-04-30 · de
elektronische Überwachung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.190

URTEIL

vom 30. April 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,

Dr. Christoph A. Spenléund Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine Verfügung
der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 16. September 2020

betreffend elektronische
Überwachung

Sachverhalt

A____
(nachfolgend Rekurrent) wurde von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit Strafbefehl
vom 20. Januar 2020 (VT.2018.15237) der mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz,
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, des Vergehens gegen
das Waffengesetz, der Störung des öffentlichen Verkehrs, des Fahrens ohne
Führerausweis und des Fahrens ohne Haftpflichtversicherung (im Sinne des
Strassenverkehrsgesetzes) schuldig erklärt und zu 180 Tagen Freiheitsstrafe abzüglich
2 Tage verurteilt. Mit Vollzugsbefehl vom 13. März 2020 lud die Abteilung
Straf- und Massnahmenvollzug als Vollzugsbehörde den Rekurrenten auf den 15.
Juni 2020 zum Strafantritt im Gefängnis Bässlergut vor. Mit Gesuch vom 6. Mai
2020 beantragte der Rekurrent die Strafverbüssung in Form der elektronischen
Überwachung. Dieses Gesuch wies die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug mit
Verfügung vom 16. September 2020 ab.

Gegen diese Verfügung
meldete der Rekurrent mit eigenem Schreiben vom 21. September 2020 beim
Verwaltungsgericht Rekurs an. Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde der Rekurs
auch von [...] im Namen des Rekurrenten angemeldet. Mit Schreiben vom 28.
September 2020 zeigte [...], substituiert durch [...], dem Gericht an, den
Rekurrenten nunmehr zu vertreten. Daraufhin teilte der bisherige Vertreter dem
Gericht mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 mit, das Mandat nieder zu legen. Mit
Rekursbegründung vom 16. November 2020 lässt der Rekurrent die kosten- und
entschädigungsfällige, vollständige Aufhebung der Verfügung der Abteilung
Straf- und Massnahmenvollzug vom 16. September 2020 und die Gutheissung
seines Gesuchs um Strafverbüssung in Form der elektronischen Überwachung
beantragen. Eventualiter beantragt er, es sei die Verfügung der Abteilung
Straf- und Massnahmenvollzug vom 16. September 2020 vollumfänglich
aufzuheben und die Sache zur neuen Prüfung an die verfügende Behörde
zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht behielt sich der Rekurrent
ein Replikrecht vor. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug beantragt mit
Vernehmlassung vom 22. Dezember 2020 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses.
Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 21. Januar 2021. Mit Verfügung
vom 8. Februar 2021 gab der Instruktionsrichter dem Rekurrenten Gelegenheit,
weitere Belege für den Bestand des von ihm geltend gemachten
Arbeitsverhältnisses nachzureichen. Mit Eingabe vom 1. März 2021 liess der
Rekurrent Belege für den Bestand des geltend gemachten, früheren
Arbeitsverhältnisses einreichen. Mit Verfügung vom 3. März 2021 wurde ihm
darauf Frist zum Nachweis des neuen, von ihm behaupteten
Anstellungsverhältnisses gesetzt. Mit Eingabe vom 17. März 2021 reichte der
Rekurrent einen neuen Arbeitsvertrag ein. Die weiteren Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging
unter Beizug der Vorakten der Vollzugsbehörde auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG,
SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung
mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]).Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller
Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen
Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts-
und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs.
2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den
frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1Mit dem angefochtenen Entscheid stellte
die Vorinstanz zunächst fest, die Fachstelle für besondere Vollzugsformen des
Vollzugszentrums Klosterfiechten empfehle gemäss ihrer Stellungnahme vom 28.
August 2020 den Vollzug in der Form der elektronischen Überwachung. Es sei von
einem geringen Risiko der Begehung erneuter (Gewalt-)Straftaten während des
Strafvollzuges durch den Rekurrenten auszugehen. Dieser sei neu seit dem 1.
Juli 2020 im Versicherungsbereich angestellt und befinde sich noch in der
Anlernphase.Zur Begründung der Verweigerung der Strafverbüssung in der
Form der elektronischen Überwachung verwies die Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug jedoch darauf, dass gemäss aktuellem Strafregisterauszug vom
10. September 2020 seit dem 1. Februar 2019 eine Strafuntersuchung gegen
den Rekurrenten laufe und am 12. März 2020 eine weitere neue Strafuntersuchung
eröffnet worden sei. Gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. a des Strafgesetzbuches (StGB,
SR 311.0) könne der Vollzug in der Form der elektronischen Überwachung nur
angeordnet werden, wenn nicht zu erwarten sei, dass die verurteilte Person
weitere Straftaten begehe. Dem Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister
könne jedoch entnommen werden, dass der Rekurrent in den Jahren 2014, 2016,
2017 und 2019 unter anderem wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz,
diverser Delikte gegen das Strassenverkehrsgesetz, Tätlichkeiten, Vergehen
gegen das Waffengesetz sowie Fälschung von Ausweisen verurteilt worden sei.
Zudem seien aktuell bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zwei
Strafuntersuchungen wegen einschlägiger Delikte hängig. Aufgrund der
bestehenden Verurteilungen und der beiden neuen hängigen Strafuntersuchungen
könne heute nicht davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent keine weiteren
Vergehen begehen würde, weshalb er die Voraussetzungen für die Strafverbüssung
in der Form der elektronischen Überwachung nicht erfülle.

2.2Demgegenüber
lässt der Rekurrent geltend machen, aufgrund seines Gesuches und der Dauer der
streitgegenständlichen Freiheitsstrafe seien die entsprechenden Voraussetzungen
für den Vollzug in der Form der elektronischen Überwachung erfüllt. Auch
bestehe aufgrund seines hiesigen sozialen Umfelds keine Fluchtgefahr. Bezüglich
der von der Vorinstanz geltend gemachten Gefahr weiterer Delinquenz macht der
Rekurrent unter Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung geltend, dass die
zu erwartenden Straftaten eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und sich auf die
Beeinträchtigung wesentlicher Rechtsgüter beziehen müssten. Mit dem zu
vollziehenden Strafbefehl vom 20. Januar 2020 sei ihm als Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz lediglich der Verkauf von 26.9 Gramm Marihuana und
Eigenkonsum vorgeworfen worden. Zudem seien seine Fingerabdrücke auf elf Minigrips
sowie einem Kunststoffbeutel gefunden worden. Der Widerhandlung gegen das
Waffengesetz habe er sich aufgrund des unerlaubten Besitzes einer
LED-Stroboskoplampe gemacht. Die Störung des öffentlichen Friedens habe sich
darauf bezogen, dass er Knallkörper auf die Fahrbahn geworfen habe. Bei den begangenen
Straftaten seien offensichtlich keine wesentlichen Rechtsgüter beeinträchtigt
worden. Es handle sich bei den begangenen Straftaten jeweils um Vergehen und
Übertretungen, unter anderem um Bagatellen, und klarerweise nicht um schwere
Straftaten. Es sei auch in Zukunft nicht mit Straftaten von einer gewissen
Erheblichkeit zu rechnen. In Bezug auf das Risiko allfälliger weiterer
Straftaten sei anzumerken, dass eine günstige Legalprognose für die Gewährung
der Strafverbüssung in Form der elektronischen Überwachung keine Voraussetzung
sein könne. Soweit sich die Vorinstanz auf zwei weitere, bei der
Staatsanwaltschaft hängige Strafverfahren bezogen habe, hält er dem die
Berufung auf die Unschuldsvermutung entgegen, welche auch im vorliegenden
Verfahren zu berücksichtigen sei. Diese hängigen Strafverfahren dürften keinen
Einfluss auf die Frage der Delinquenzgefahr im Zusammenhang mit der Frage der
Strafverbüssung in Form der elektronischen Überwachung haben, da diese Frage
abstrakt zu beantworten sei. Schliesslich macht der Rekurrent geltend, bei
seiner Mutter [...] zu wohnen und über einen Festnetzanschluss zu verfügen. Es
handle sich zwar um ein befristetes Mietverhältnis, welches jedoch alle sechs
Monate verlängert werde. Er erfülle damit auch die Voraussetzung einer
dauerhaften Unterkunft. Schliesslich arbeite er seit Juli 2020 als
Versicherungsberater mit einem Pensum von 100 % bei der B____, weshalb er auch
die Voraussetzung einer geregelten Arbeit erfülle. Replicando hält der
Rekurrent an seinen Anträgen und deren Begründung fest.

In der
ergänzenden Eingabe vom 1. März 2021 lässt der Rekurrent Lohnabrechnungen der B____
für die Monate Juli bis Oktober 2020, die Anmeldungsbestätigung und Lohnmeldung
der Ausgleichskasse sowie eine Arbeitsbestätigung der B____ einreichen. Er
lässt geltend machen, dass er von Juli 2020 bis und mit Oktober 2020 bei der B____
angestellt gewesen sei und nun für eine neue Arbeitgeberin tätig sei. Mit einer
weiteren Eingabe vom 17. März 2021 lässt der Rekurrent einen Arbeitsvertrag mit
der neuen Arbeitgeberin C____ einreichen. Die Rechtsvertretung stellt in
Aussicht, dass entsprechende Lohnausweise zeitnah eingereicht würden. Dies ist
nicht erfolgt.

3.

3.1Gemäss
Art 79b Abs. 1 lit. a StGB kann die Vollzugsbehörde auf Gesuch einer
verurteilten Person den Vollzug einer Freiheitsstrafe bis zu 12 Monaten in der
Form der elektronischen Überwachung bewilligen. Voraussetzung für die Bewilligung
ist gemäss Art. 79b Abs. 2 StGB das Fehlen von Flucht- und Fortsetzungsgefahr
(lit. a). Zudem muss die verurteilte Person über eine dauerhafte Unterkunft
(lit. b) sowie über eine geregelte Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von
mindestens 20 Stunden pro Woche, der sie nachgeht oder die ihr zugewiesen
werden kann, verfügen (lit. c). Schliesslich müssen die mit der verurteilten
Person in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen zustimmen (lit. d)
und die verurteilte Person muss einem für sie ausgearbeiteten Vollzugsplan
zustimmen (lit. e). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl.Husmann, in: Graf [Hrsg.], Annotierter
Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 79b N 11).

3.2Unbestritten
ist, dass die gegen den Rekurrenten ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund
ihrer Dauer grundsätzlich in der Form der elektronischen Überwachung
vollstreckt werden könnte. Ebenfalls nicht bestritten ist, dass keine
Fluchtgefahr vorliegt und der Rekurrent über eine dauerhafte Unterkunft
verfügt.

3.3Strittig
ist zunächst die Frage der Fortsetzungsgefahr. Diese Frage kann vorliegend offenbleiben,
da weitere Voraussetzungen für die Bewilligung des Vollzugs in der Form der
elektronischen Überwachung nicht erfüllt sind (vgl. E. 3.4).

3.4

3.4.1Wie
mit der Vollzugsform der Halbgefangenschaft soll mit dem Vollzug von
Freiheitsstrafen in der Form der elektronischen Überwachung der mit der
Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oft einhergehende Verlust der bisherigen
Arbeitsstelle oder des Ausbildungsplatzes und die damit verbundene
Desintegration aus der Arbeitswelt vermieden werden (Koller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 77b
StGB N 2 mit Hinweis auf BGE 99 Ib 45 E. 1 S. 47 f.;Joset, in: Graf [Hrsg.], Annotierter Kommentar StGB, Bern
2020, Art. 77b N 4;Wohlers, in:
Wohlers/Godenzi/Schlegel, StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 77b N
1; BGer 6B_806/2017 vom 9. August 2017 E. 1.2, 6B_813/2016 vom 25. Januar
2017 E. 2.2.1). Voraussetzung für die Bewilligung des Vollzugs einer
Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen Überwachung ist deshalb, dass
die verurteilte Person einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung
von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihr eine solche zugewiesen
werden kann (Art 79b Abs. 1 lit. c StGB). Wie bei der Vollzugsform der
Halbgefangenschaft darf die Zulassung zur Vollzugsform der elektronischen
Überwachung verweigert werden, wenn der Verurteilte nicht bereit ist,
transparent über seine Arbeitstätigkeit Auskunft zu geben und sich aufgrund
seiner Angaben nicht nachvollziehen lässt, in welchem Umfang er einer
Erwerbstätigkeit nachgeht (Koller,
a.a.O., Art. 79b StGB N 19 mit Verweis auf Kommentierung zu Art. 77b StGB N 11
mit Hinweis auf BGer 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2).

3.4.2Mit
Rekursbegründung vom 16. November 2020 liess der Rekurrent ausführen, seit Juli
2020 bei der B____ als Versicherungsberater mit einem Pensum von 100 % zu
arbeiten. In der Replik vom 21. Januar 2021 bestritt er den Vorhalt der
Vorinstanz, dass es sich beim eingereichten Arbeitsvertrag um eine reine
Gefälligkeit handle. Es sei «in keinster Weise ersichtlich und belegt»,
«weshalb und inwiefern der Geschäftsführer der B____ den Rekurrenten bloss im
Sinne einer Gefälligkeit unbefristet einstellen und ihm monatlich einen Lohn
überweisen sollte». Er erfülle daher die zwingende Voraussetzung einer
Arbeitsstelle. Mit Eingabe vom 1. März 2021 liess der Rekurrent dann aber
ausführen, dass das geltend gemachte Arbeitsverhältnis entgegen seiner eigenen
Behauptung nur bis zum 31. Oktober 2020 gedauert habe und somit bereits im
Zeitpunkt der Rekursbegründung gar nicht mehr bestanden hat. Dass der Rekurrent
lediglich bis zum 31. Oktober 2020 bei der B____ tätig war, ist den
Lohnabrechnungen zu entnehmen, die nur bis und mit Oktober 2020 ausgestellt
wurden, und ergibt sich sodann aus der Arbeitsbestätigung der B____ von 18.
Februar 2021, welche dem Rekurrenten eine Tätigkeit für das Unternehmen vom 1.
Juli 2020 bis zum 31. Oktober 2020 attestiert.

Mit Eingabe vom
17. März 2021 reichte der Rekurrent einen nach Streichung einer zunächst auf
den 5. Januar 2021 erfolgten Datierung auf den 12. März 2021 datierten
Arbeitsvertrag mit der Firma C____ für die Tätigkeit als stellvertretender
Geschäftsführer des D____ ein. Gelangt man auf die Webseite dieser Firma,
werden die «lieben Besucher» darauf hingewiesen, dass die «Webseite zurzeit
inaktiv» sei. Auch das als Arbeitsort genannte D____ ist nicht auffindbar.
Berücksichtigt man weiter, dass einerseits Neuanstellungen in der Gastronomiebranche
mitten im Lockdown nicht die Regel bilden und der Rekurrent bereits mit seiner
Rekursbegründung wie auch seiner Replik falsche Angaben zu seiner Anstellung
gemacht hat, muss aus den gesamten Umständen geschlossen werden, dass der
Rekurrent den Bestand eines Anstellungsverhältnisses nicht nachgewiesen hat. Aufgrund
seiner Angaben lässt sich nicht nachvollziehen, ob und in welchem Umfang der
Rekurrent einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Vor diesem Hintergrund braucht auch
die mit Schreiben vom 17. März 2021 in Aussicht gestellte Nachreichung von
Lohnausweisen ab Januar 2021 nicht weiter abgewartet zu werden, über welche die
Vertretung «mangels gehöriger Instruktion durch ihren Mandanten» in der dem
Rekurrenten zum entsprechenden Nachweis gesetzten Frist nicht verfügte. Dem
Gericht wurden innert nützlicher Frist denn auch keine weiteren Unterlagen
betreffend das behauptete Arbeitsverhältnis des Rekurrenten, insbesondere
Lohnausweise, nachgereicht.

Mit dem Vollzug
in Form der elektronischen Überwachung soll nach dem Gesagten verhindert
werden, dass jemand aus seinen aktuellen Arbeitsstrukturen herausgerissen wird.
Sind solche nicht vorhanden, fehlt dem Rekurs grundsätzlich die Grundlage.

3.4.3Im
Unterschied zur Halbgefangenschaft bedarf der Verurteilte theoretisch nicht
zwingend einer Arbeit oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche,
sondern es reicht aus, wenn ihm eine solche zugewiesen werden kann (Art. 79b
Abs. 2 lit. c StGB in fine). In der Lehre herrscht dazu Uneinigkeit.
Einerseits wird ausgeführt, im Vordergrund stünde die Vermittlung der Arbeit
durch die Vollzugsbehörde, was indes nur schwer praktikabel sei (vgl.Heimgartner, in: Donatsch [Hrsg.], StGB
Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2018, Art. 79b N 7). Andererseits wird
hinsichtlich der Vollzugsform gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB davon
ausgegangen, dass gleich der Regelung bei der Halbgefangenschaft zu fordern
sei, dass der Verurteilte einer bereits vorhandenen Arbeit, Beschäftigung oder
Ausbildung nachgehe und der Zuweisung einer Beschäftigung dabei keine
praktische Bedeutung zukomme (vgl.Koller,
a.a.o., Art. 79b StGB N 19). Wie es sich damit verhält, kann im Ergebnis
offenbleiben, denn weder macht die Vollzugsbehörde geltend, noch ist aus den
Angaben des Rekurrenten darauf zu schliessen, dass vorliegend die Möglichkeit der
Zuweisung einer Arbeit oder Beschäftigung bestünde.

3.4.4Da
es sich bei den Voraussetzungen gemäss Art. 79 Abs. 2 StGB um kumulative Bedingungen
handelt (vgl. E. 3.1), kann vorliegend offenbleiben, wie es sich mit der
Voraussetzung der fehlenden Fortsetzungsgefahr verhält. Schliesslich ist aus
den Akten die ausdrückliche Zustimmung der mit dem Rekurrenten in derselben
Wohnung lebenden erwachsenen Personen gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. d StGB nicht
ersichtlich und wurde eine solche auch im Rechtsmittelverfahren nicht
nachgereicht, weshalb es an einer weiteren kumulativen Voraussetzung für die
Bewilligung der Vollzugsform der elektronischen Überwachung fehlt.

4.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend
trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.,
einschliesslich Auslagen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über
die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Die Gerichtskosten werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.,
einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Sabrina Gubler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.