bs_appellationsgericht · ZB.2021.6 · 2021-03-11 · de
Scheidung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.6

ENTSCHEID

vom 11. März 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Patrizia Schmid

und Gerichtsschreiberin MLaw Marga
Burri

Parteien

A____Berufungskläger 1

[...]

B____Berufungskläger 2

[...]

gegen

C____Berufungsbeklagter 1

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

D____Berufungsbeklagte 2

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 5. Januar 2021

betreffend Scheidung

Sachverhalt

C____ (Ehemann) und
D____ (Ehefrau) heirateten am [...]. Aus der Ehe gingen die gemeinsamen Kinder A____,
geboren [...] 2003, und B____, geboren [...] 2006, hervor. Seit dem
5. November 2012 leben die Ehegatten getrennt. Im Rahmen des
Eheschutzverfahrens übertrug das Zivilgericht mit Entscheid vom 16. Oktober
2014 den Ehegatten die alternierende Obhut über die Kinder. Gemäss den
Feststellungen des Zivilgerichts wurde dieses Modell in der Folge auch gelebt.
Am 13. Oktober 2016 reichte der Ehemann beim Zivilgericht eine Scheidungsklage
ein. Einen Antrag der Ehefrau auf Aufhebung der geteilten Obhut für die Dauer
des Scheidungsverfahrens wies das Zivilgericht mit Entscheid vom 28. September
2018 ab. Die Kinder wurden am 11. November 2016, 19. Januar 2018 sowie 8.
Mai und 8. Juli 2020 angehört. Mit schriftlich begründetem Entscheid vom 5.
Januar 2021 schied das Zivilgericht die Ehe und regelte die Scheidungsfolgen
(F.2016.615). Unter anderem erkannte es, dass die elterliche Sorge über die
Kinder den Eltern gemeinsam belassen wird und die Kinder in der alternierenden
Obhut beider Eltern mit Betreuungsanteilen von je 50 % stehen. Mit Schreiben
vom 5. Januar 2021 teilte das Zivilgericht den Kindern die sie betreffenden
Teile des Dispositivs des Entscheids vom gleichen Tag mit.

Mit einer auf
Französisch verfassten Eingabe vom 13. Januar 2021 (Postaufgabe 14. Januar
2021) machen die Kinder geltend, die Zivilgerichtspräsidentin habe ihnen vor
sechs Monaten vorgeschlagen, dass die alternierende Obhut aufgehoben werde und
die Kinder beim Vater wohnten. Die ganze Familie sei mit dieser Lösung
einverstanden gewesen. Die Kinder verlangen diese Lösung. Sie wollen bei ihrem
Vater wohnen und das Recht haben, ihre Mutter so oft sie wollen zu besuchen. Die
Zivilgerichtspräsidentin stellte die Eingabe der Kinder den Eltern zu, stellte
unter anderem fest, dass das Verfahren vor dem Zivilgericht mit dem schriftlich
begründeten Entscheid vom 5. Januar 2021 abgeschlossen worden sei, und leitete
die Eingabe der Kinder zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht weiter
für den Fall, dass sie als Rechtsmittel verstanden werden soll (Verfügung vom
18. Januar 2021).

Die Akten des
Zivilgerichts (F.2016.615 und EA.2012.12990) wurden beigezogen.
Berufungsantworten wurden nicht eingeholt. Der vorliegende Entscheid erging auf
dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Der
Endentscheid des Zivilgerichts vom 5. Januar 2021 im Scheidungsverfahren der
Eltern ist mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a der
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die Eingabe der Kinder vom 13. Januar 2021
kann als sinngemässe Berufung gegen die Regelung der Obhut und der
Betreuungsanteile durch diesen Entscheid verstanden werden.

1.2

1.2.1Eine
Prozessvoraussetzung des Berufungsverfahrens ist die Legitimation zur Berufung
(Seiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich 2013, N 83).

1.2.2Abgesehen
von im vorliegenden Fall nicht einschlägigen Ausnahmen hat ein Kind ohne
Kindesvertretung im Scheidungsverfahren seiner Eltern keine Parteistellung (Josi, Rechtsmittel des urteilsfähigen
Kindes gegen Entscheide in eherechtlichen Verfahren ohne Vertretung?, in:
FamPra.ch 2012, S. 519, 527;Schweighauser,
in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017
[nachfolgendSchweighauser, FamKomm],
Anh. ZPO Art. 299 N 43 f.). Gemäss Art. 298 Abs. 3 und Art. 299
Abs. 3 ZPO kann ein urteilsfähiges Kind die Verweigerung der Anhörung und die
Nichtanordnung einer Kindesvertretung im Scheidungsverfahren seiner Eltern mit
Beschwerde anfechten. Die Legitimation eines Kinds ohne Kindesvertretung zur
Berufung gegen einen Endentscheid im Scheidungsverfahren seiner Eltern ist in
der ZPO hingegen nicht vorgesehen (vgl. Josi,
a.a.O., S. 519, 524 f.). Gemäss Art. 301 lit. b ZPO wird ein Endentscheid
im Scheidungsverfahren der Eltern einem Kind, welches das 14. Altersjahr
vollendet hat, zwar eröffnet, soweit es davon direkt betroffen ist. Diese
Bestimmung sagt aber nichts aus über die Legitimation des Kinds zur Ergreifung
eines Rechtsmittels (Schwander,
in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 301
N 2;Spycher, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 301 ZPO N 2 und 6). Durch die Bestellung einer
Kindesvertretung erlangt das Kind im Scheidungsprozess seiner Eltern eine
prozessuale Stellung eigener Art (vgl. BGE 142 III 153 E. 5.2.2 S. 162;Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 4 N 31;Schweighauser, FamKomm, Anh. ZPO Art.
299 N 45; a.M.Cordula Lötscher,
Das Kind im Unterhaltsprozess, in: Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], Der
Familienprozess, Symposium zum Familienrecht, Zürich 2020, S. 103, 108;Michel/Steck, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2017, Art. 300 ZPO N 5). Die Kindesvertretung kann gemäss Art. 300 ZPO
in Kinderbelangen Berufung gegen einen Entscheid im Scheidungsverfahren der
Eltern des Kinds erheben.

1.2.3Wenn
ein urteilsfähiges Kind im erstinstanzlichen Verfahren über sein Recht auf eine
Kindesvertretung und das damit verbundene Recht auf Teilnahme am
Scheidungsverfahren seiner Eltern informiert worden ist und vor der Eröffnung
des Endentscheids keine Kindesvertretung beantragt hat, kann das Kind den
Entscheid nicht mit Berufung anfechten und ist ihm zur Anfechtung des
Entscheids mit Berufung auch nicht nachträglich eine Kindesvertretung zu
bestellen (vgl.Josi, a.a.O.,
S. 519, 524 ff.;Schweighauser,
FamKomm, Anh. ZPO Art. 301 N 20;Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016
[nachfolgendSchweighauser,
Kommentar zur ZPO], Art. 301 N 19;Seiler,
a.a.O., N 151; vgl. fernerJeandin,
in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 301 N 5;Spycher, a.a.O., Art. 301 ZPO N 6; a.M.
betreffend Berufung des KindsMichel/Steck,
a.a.O., Art. 301 ZPO N 13; a.M. betreffend nachträgliche Bestellung einer
KindesvertretungPfänder Baumann,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 301 N
5). Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn ein
Kind, das in Kenntnis des Rechts auf eine Kindesvertretung und des damit
verbundenen Rechts auf Teilnahme am Scheidungsverfahren keine Kindesvertretung
beantragt hat, sich nach der Eröffnung des Entscheids doch noch dafür
entscheiden könnte, sich am Verfahren zu beteiligen und den Entscheid
anzufechten (vgl.Josi, a.a.O., S.
519, 531 und 534). Das Gleiche muss gelten, wenn eine Kindesvertretung bestellt
und auf Wunsch eines urteilsfähigen Kinds vor der Eröffnung des Entscheids
wieder aus ihrem Mandat entlassen worden ist. Ist das Kind im erstinstanzlichen
Verfahren hingegen nicht über sein Recht auf eine Kindesvertretung und das
damit verbundene Recht auf Teilnahme am Scheidungsverfahren seiner Eltern
informiert worden, so ist es so zu stellen, wie wenn vor der Eröffnung des
Entscheids eine Kindesvertretung bestellt worden wäre. In diesem und nur in
diesem Fall kann das Kind den Endentscheid im Scheidungsverfahren seiner Eltern
selbst mit Berufung anfechten und hat ihm die Berufungsinstanz eine
Kindesvertretung zu bestellen (vgl.Josi,
a.a.O., S. 519, 535 f.;Schweighauser,
FamKomm, Anh. ZPO Art. 301 N 21 f.;Schweighauser,
Kommentar zur ZPO, Art. 301 N 20;Seiler,
a.a.O., N 151).

1.2.4Im
vorliegenden Fall setzte das Zivilgericht mit Verfügung vom 4. Juli 2018 für
die Kinder eine Kindesvertretung ein. Damit besteht kein Zweifel, dass die
Kinder über ihr Recht auf eine Kindesvertretung und das damit verbundene Recht
auf Teilnahme am Scheidungsverfahren ihrer Eltern informiert worden sind. Beide
Kinder lehnten Gespräche mit der Kindesvertretung ab (angefochtener Entscheid
E. 4.4). Auf Wunsch beider Kinder und gestützt auf die Vorbringen der
Kindesvertretung entliess das Zivilgericht diese mit Verfügung vom 10. Juni
2019 wieder aus ihrem Mandat (Verfügung vom 18. Januar 2021 Ziff. 4; vgl.
angefochtener Entscheid E. 4.4). Damit sind die Kinder zur Anfechtung des
Entscheids vom 5. Januar 2021 nicht legitimiert und haben sie auch kein Recht
darauf, dass ihnen zur Anfechtung dieses Entscheids nachträglich eine
Kindesvertretung bestellt wird (vgl. oben E. 1.2.3). Auf die sinngemässe
Berufung der Kinder ist daher nicht einzutreten.

1.3Auf
die sinngemässe Berufung von A____ wäre im Übrigen auch mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a
ZPO). Die sinngemässe Berufung richtet sich nur gegen die Regelung der Obhut
und der Betreuungsanteile. Am [...] 2021 wurde A____ volljährig (vgl. Art. 14
ZGB). Damit endete die elterliche Obhut und Betreuung. Folglich ist die
Regelung der Obhut und der Betreuungsanteile im angefochtenen Entscheid
bezüglich A____ gegenstandslos geworden und hat dieser kein schutzwürdiges
Interesse mehr an deren Aufhebung oder Abänderung.

2.

Auf die Erhebung
von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren wird in Anwendung von § 40 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) umständehalber verzichtet.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf die sinngemässe Berufung von A____
und B____ vom 13. Januar 2021 (Postaufgabe 14. Januar 2021) gegen den Entscheid
des Zivilgerichts vom 5. Januar 2021 (F.2016.615) wird nicht eingetreten.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das
Berufungsverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marga Burri

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.