bs_appellationsgericht · SB.2021.100 · 2022-02-23 · de
mehrfache Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenmässigkeit und Gewerbsmässigkeit), mehrfaches Vergehen gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz (rechtswidrige Einreise sowie rechtswidriger Aufenthalt), Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

SB.2021.100

ZWISCHENENTSCHEID

vom23.
Februar 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser, Dr. Annatina
Wirz, Prof. Dr. Ramon Mabillard,

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin
Dr. Noémi Biro

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                
Berufungskläger

[...]                                                                                         
Beschuldigter

c/oJustizvollzugsanstalt
Bostadel,

Bostadel 1,
6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel                   
Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil der
Kammer des Strafgerichts

vom 20. April 2021 (SG.2020.266)

betreffend mehrfache Verbrechen
gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenmässigkeit
und Gewerbsmässigkeit), mehrfaches Vergehen gegen das Ausländer- und
Integrationsgesetz (rechtswidrige Einreise sowie rechtswidriger Aufenthalt),
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und
Gewerbsmässigkeit), Strafzumessung und Landesverweisung

Prüfung der Gültigkeit der
Anschlussberufungserklärung

Sachverhalt

Mit Urteil der
Kammer des Strafgerichts vom 20. April 2021 wurde A____ des Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen und
Bandenmässigkeit), des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz,
der rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt.
Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren (unter Einrechnung der
Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem
19. Juni 2020) verurteilt und für 10 Jahre des Landes verwiesen. Von der
Anklage des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse
Gesundheitsgefährdung sowie Bandenmässigkeit) im Zeitraum vom 18. Januar
2010 bis 5. Juni 2012 und des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz
(grosse Gesundheitsgefährdung und Gewerbsmässigkeit) sowie des rechtswidrigen
Aufenthalts im Zeitraum vom 18. Dezember 2019 bis 19. Juni 2020 wurde er
freigesprochen.

A____
(nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokatin [...], meldete am 30.
April 2021 Berufung gegen das Urteil an und reichte  nach Erhalt des
schriftlich begründeten Urteils am 2. August 2021  mit Eingabe vom 23. August
2021 die Berufungserklärung beim Appellationsgericht ein (Akten S. 1926).
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. September 2021 wurde dem
Berufungskläger die amtliche Verteidigung für das vorliegende
Berufungsverfahren bewilligt. Nachdem die Berufungserklärung der
Staatsanwaltschaft am 9. September 2021 zugestellt worden war, erklärte die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit Eingabe vom 27. September 2021 (unterzeichnet
von der verfahrensführenden Staatsanwältin [...]) Anschlussberufung (Akten S.
1935).

Am 18. Oktober
2021 beantragte der Berufungskläger, es sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen,
eine Bestätigung des Leitenden Staatsanwaltes einzureichen, wonach dieser vor
Einreichung der Anschlussberufungserklärung vom 27. September 2021
persönlich den Entscheid über die Erhebung und auch den inhaltlichen Umfang
dieses Rechtsmittels getroffen habe, ansonsten auf die Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft unter o/e-Kostenfolge nicht einzutreten sei (Akten S. 1939).
Mit Stellungnahme vom 28. Oktober 2021 (unterzeichnet von der
verfahrensführenden Staatsanwältin [...] und vom Leitenden Staatsanwalt [...])
beantragte die Staatsanwaltschaft, es sei auf ihre Anschlussberufung
einzutreten, es seien die damit gestellten Rechtsbegehren gutzuheissen und die
Berufung des Berufungsklägers unter o/e-Kostenfolge abzuweisen (Akten S. 1942).
In seiner Replik vom 28. November 2021 beantragte der Berufungskläger wiederum,
es könne ohne weitere Angaben und Belege durch die Staatsanwaltschaft nicht auf
die Anschlussberufung eingetreten werden (Akten S. 1947). Die
Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 17. Dezember 2021 auf eine
Duplik und verwies stattdessen auf den Entscheid AGE SB.2021.39 vom 22. Oktober
2021 (Akten S. 1951).

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Zwischenentscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 403
Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) entscheidet das
Berufungsgericht in einem schriftlichen Verfahren, ob auf eine Berufung
einzutreten ist, wenn eine Partei geltend macht, die Erklärung der Berufung sei
unzulässig. Zuständig ist derjenige Spruchkörper, der auch die materielle
Beurteilung des angefochtenen Urteils vornehmen würde (AGE SB.2018.45 vom 16.
Mai 2019 E. 1.1, SB.2017.29 vom 29. August 2017 E. 1.2). Für die
Überprüfung der Urteile der Kammer des Strafgerichts ist eine Kammer des Appellationsgerichts
zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Der
Berufungskläger rügte mit Eingabe vom 18. Oktober 2021, dass die
Anschlussberufungserklärung nicht vom Leitenden Staatsanwalt persönlich
unterzeichnet worden sei. Für die Entscheide über die Einlegung von
Rechtsmitteln seien gemäss § 6 Abs. 4 der Verordnung des Kantons Basel-Stadt
vom 28. Juni 2016 über die Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der
Staatsanwaltschaft (Verordnung über die Organisation der Staatsanwaltschaft, SG
257.120) (einzig) die Leitenden Staatsanwälte zuständig. Es bestehe ferner eine
interne Weisung, welche sowohl für das Einlegen als auch für den Rückzug eines
Rechtsmittels die Genehmigung des Leitenden Staatsanwalts vorsehe. § 6 Abs. 4
Ziff. 2 der Verordnung über die Organisation der Staatsanwaltschaft sehe zwar
nicht vor, dass der Leitende Staatsanwalt das Rechtsmittel persönlich erheben
müsse, doch müsse der ursprüngliche Grundsatzentscheid, ob ein Rechtsmittel
einzulegen sei, vom Leitenden Staatsanwalt ausgehen. Die Staatsanwaltschaft
habe daher den Entscheid des Leitenden Staatsanwalts über die Einlegung des
Rechtsmittels zwecks Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen
Zuständigkeitsregelung offenzulegen, ansonsten auf die Anschlussberufung nicht
einzutreten sei (Akten S. 1939 f.)

2.2Die
fallführende Staatsanwältin macht in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2021
geltend, dass sie die Anschlussberufung mit dem Einverständnis des Leitenden
Staatsanwalts [...] eingelegt habe, was dieser durch seine Mitunterzeichnung der
Stellungnahme bestätige (Akten S. 1942).

2.3Dem
hält der Berufungskläger in seiner Replik vom 28. November 2021 entgegen,
dass es nicht einer blossen Zustimmung bedürfe, sondern der Grundsatzentscheid,
ob ein Rechtsmittel einzulegen sei, vom Leitenden Staatsanwalt ausgehen müsse.
Die Staatsanwaltschaft mache nicht geltend, dass der Leitende Staatsanwalt den
Entscheid über die Anschlussberufung selbst getroffen habe, sondern lediglich,
dass eine Zustimmung vorgelegen hätte. Selbst wenn eine solche ausreichen
würde, sei das Vorliegen einer vorgängigen und expliziten Zustimmung nicht belegt
worden. Die nachträgliche Unterschrift des leitenden Staatsanwaltes auf der
Eingabe vom 28. Oktober 2021 sei somit kein taugliches Beweismittel. Es
sei zu vermuten, dass die fallführende Staatsanwältin die Anschlussberufung
selbständig erklärt habe und der Grundsatzentscheid zum Einlegen der
Anschlussberufung nicht durch den Leitenden Staatsanwalt ergangen sei (Akten
S. 1946 f.).

3.

3.1Die
Staatsanwaltschaft hat das Recht, Rechtsmittel einzulegen und zurückzuziehen
(Art. 381 Abs. 1 und 386 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 14 Abs. 2 StPO regeln Bund
und Kantone im von der Strafprozessordnung vorgegebenen Rahmen u.a. die
Organisation und Befugnisse der Staatsanwaltschaft. Vom Kanton Basel-Stadt
wurde diesbezüglich die Verordnung über Organisation der Staatsanwaltschaft
erlassen. Gemäss deren § 6 Abs. 4 Ziff. 2 sind für Entscheide über die
Einlegung von Rechtsmitteln die Leitenden Staatsanwältinnen und Leitenden
Staatsanwälte zuständig («Die Leitenden Staataanwältinnen und Leitenden
Staatsanwälte () entscheiden über die Einlegung von Rechtsmitteln»). Wie der
Berufungskläger mit Recht festhält, existiert eine interne Weisung der
Staatsanwaltschaft, welche sowohl für das Einlegen als auch für den Rückzug
eines Rechtsmittels die Genehmigung des Leitenden Staatsanwalts vorsieht. § 6
Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung soll sicherstellen, dass über die Einlegung von
Rechtsmitteln nicht jede Staatsanwältin und jeder Staatsanwalt nach eigenem
Ermessen entscheiden kann, sondern dass eine gewisse Einheitlichkeit angestrebt
wird. Dies dient primär der Verwirklichung der Rechtsgleichheit der
Beschuldigten, auch wenn sie daneben auch einen ökonomischen Einsatz der
Ressourcen der Staatsanwaltschaft bezweckt. Die Bestimmung strebt somit
vorrangig den Schutz des Beschuldigten vor einer nicht rechtsgleichen Behandlung
im Rechtsmittelverfahren an und ist daher als Gültigkeitsvorschrift für die
Erhebung der Anschlussberufung durch die Staatsanwaltschaft zu qualifizieren (vgl.
AGE SB.2018.132 vom 2. November 2020, E. 2.5.2 mit Verweis aufGless,in: Basler Kommentar StPO, 2.
Auflage 2014, Art. 141 N 67).

3.2Wie
der Berufungskläger selber vorbringt und dies das Bundesgericht im genannten
Verfahren des Appellationsgerichts (AGE SB.2018.132 vom 2. November 2020) mit
Entscheid vom 1. April 2021 präzisiert hat, sieht § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der
Verordnung über die Organisation der Staatsanwaltschaft nicht vor, dass nur die
Leitende Staatsanwältin resp. der Leitende Staatsanwalt das Rechtsmittel (persönlich)
erheben könne. Dass die fallführende Staatsanwältin im vorliegenden Fall 
entsprechend der langjährigen Praxis der Basler Staatsanwaltschaft  die
Berufungserklärung selbst unterzeichnet hat, ist daher für sich allein nicht zu
beanstanden. Die Verordnung verlangt diesfalls lediglich, dass der Grundsatzentscheid
über die Einlegung des Rechtsmittels von der Leitenden Staatsanwältin oder vom
Leitenden Staatsanwalt auszugehen hatte, was die Staatsanwaltschaft zwecks
Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung offenzulegen
hat (vgl. BGE 147 IV 218 E. 2.4.2 und 2.4.3). Weshalb hierbei  im
Widerspruch zur obgenannten internen Weisung der Staatsanwaltschaft  eine
Genehmigung bzw.  in den Worten des Berufungsklägers  eine «vorgängige
Zustimmung» der Leitenden Staatsanwältin bzw. des Leitenden Staatsanwalt nicht
ausreichen sollte, ist nicht ersichtlich. Hängt die Einlegung der
Anschlussberufung vom Einverständnis des Leitenden Staatsanwalts ab, so ist es
letztlich dieser, der im Sinne von § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung über
die Organisation der Staatsanwaltschaft über die Erhebung des Rechtsmittels
entscheidet, und zwar unabhängig davon, ob dies auf Vorschlag der fallführenden
Staatsanwältin oder auf eigene Initiative hin erfolgt. Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers setzte die Erhebung der Anschlussberufung
daher «lediglich» die Genehmigung (oder Zustimmung) des Leitenden Staatsanwalts
voraus.

3.3Im
vorliegenden Fall ist die notwendige Offenlegung des Entscheids des Leitenden
Staatsanwalts mit Eingabe vom 28. Oktober 2021 zwar spät  und erst nach der
Intervention des Berufungsklägers  erfolgt, aber sie ist erfolgt. Der
vorliegend zuständige Leitende Staatsanwalt [...] hat mit seiner Unterschrift in
der genannten Eingabe erklärt, dass bereits die Erhebung der Anschlussberufung
von seinem Willen getragen war, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in
Anbetracht der kantonalen Regelung von § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung über
Organisation der Staatsanwaltschaft ausreichend ist (BGE 147 IV 218 E. 2.4.3;
vgl. auch AGE SB.2021.39 vom 22. Oktober 2021, E. 2.3). Ein Mehr an Beweisen
bedarf es nicht. Es ist daher auf die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft
einzutreten und der Nichteintretensantrag des Berufungsklägers abzuweisen.

4.

Über die Kosten
des vorliegenden Zwischenverfahrens und die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung ist mit dem Urteil in der Sache zu befinden.

5.

Gegen den Eintretensentscheid
besteht kein Rechtsmittel, da diese Frage im Berufungsverfahren als Vor- oder
Zwischenfragen erneut aufgeworfen werden kann. Der diesbezügliche Entscheid
wird zusammen mit dem Sachentscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden
können (Eugster, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 403 StPO N 9).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://:        Auf die Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft wird eingetreten.

Über die Verfahrenskosten sowie die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung wird mit dem Sachurteil des Berufungsgerichts entschieden.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc
Oser                                                      Dr. Noémi Biro