bs_appellationsgericht · VD.2018.104 · 2018-04-25 · de
Entzug der der aufschiebenden Wirkung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.104

URTEIL

vom13.
September 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]

vertreten durch lic. iur. [...], Advokatin,
[...]

gegen

Universitäre Psychiatrische
Kliniken BaselRekursgegnerin

Wilhelm-Klein-Strasse 27, 4002
Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Verwaltungsratsausschusses

Personelles der Universitären
Psychiatrischen Kliniken (UPK)

vom 15. Juni 2018

betreffend Entzug der
aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

B____(Rekurrentin)
arbeitete seit dem 1. August 2000 als [...] bei den Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK). Mit Verfügung vom 25. April 2018 wurde
das Arbeitsverhältnis mit der Rekurrentin gestützt auf Ziff. 2.3.2 Abs. 1 lit.
b des Gesamtarbeitsvertrags zwischen dem Universitätsspital Basel, dem Felix
Platter-Spital, den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel und den
vertragschliessenden Personalverbänden (nachfolgend GAV) wegen struktureller
Veränderungen per 31. Juli 2018 (ordentlich) gekündigt (Ziff. 1). Einem
allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Ziff. 3). Gegen
diese Verfügung meldete die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. April 2018 Rekurs
an. In ihrer Rekursbegründung vom 25. Mai 2018 stellte sie den
Verfahrensantrag, die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei wiederherzustellen
bzw. dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Diesen Antrag wies der
Verwaltungsrat der UPK mit Verfügung vom 15. Juni 2018 ab.

Gegen diese
Verfügung richtet sich der mit Eingabe vom 26. Juni 2018 angemeldete und mit
Eingabe vom 17. Juli 2018 begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Die
Rekurrentin beantragt, die Verfügung des Verwaltungsrates der UPK vom
15. Juni 2018 und Ziff. 3 der Verfügung der UPK vom 25. April 2018 seien
aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses an den Verwaltungsrat sei
wiederherzustellen unter o/e Kostenfolge. Mit Vernehmlassung vom 15. August
2018 beantragte der Verwaltungsrat der UPK, der Rekurs sei unter o/e
Kostenfolge abzuweisen. Die UPK schlossen sich den Anträgen und der Begründung
ihres Verwaltungsrates an und verzichteten auf die Einreichung einer eigenen
Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom
23. August 2018 teilte der Verwaltungsrat der UPK dem Verwaltungsgericht mit,
dass sich die Parteien am 7. September 2018 zu einer Schlichtungsverhandlung in
der Sache selber treffen würden und ersuchte das Verwaltungsgericht, das Urteil
betreffend den vorliegenden Rekurs nicht vor dem 12. September 2018 zu
eröffnen. Mit Verfügung vom 24. August 2018 teilte der Verfahrensleiter den Verfahrensbeteiligten
mit, dass sich sein Antrag in Zirkulation befinde, und gab der Rekurrentin und
den UPK Gelegenheit zur fakultativen Stellungnahme zum Antrag des
Verwaltungsrats der UPK. Am 30. August 2018 fällte das Verwaltungsgericht im
vorliegenden Rekursverfahren auf dem Zirkulationsweg ein Urteil. Mit Verfügung
vom 3. September 2018 teilte der Verfahrensleiter den Verfahrensbeteiligten
mit, dass die Zirkulation beendet sei, das Urteil des Verwaltungsgerichts aber
frühestens am 12. September 2018 versendet werde. Am 7. September 2018 reichte
der Verwaltungsrat der UPK dem Verwaltungsgericht eine Vereinbarung zwischen
der Rekurrentin und den UPK vom 7. September 2018 ein, mit der sich die
Parteien in der Hauptsache verglichen und die Abschreibung des vorliegenden Rekursverfahrens
infolge Vergleichs beantragen.

Das vorliegende
Urteil erging auf dem Zirkulationsweg. Die Tatsachen und Standpunkte der
Beteiligten ergeben sich  soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind  aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nach § 23 Abs. 2
des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG
331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und Organisationseinheiten der in
der Form selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalten mit eigener
Rechtspersönlichkeit ausgestatteten öffentlichen Spitäler gemäss dem
Organisa-tionsgesetz (SG, 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben werden.
Ein solches öffentliches Spital sind gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG auch die UPK. Die
Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs
an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses. Zuständig ist
ein Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für die
Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit
einschliesslich des Kostenentscheids ist zwar grundsätzlich der
Verfahrensleiter zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG). Im vorliegenden Fall hat das Dreiergericht
jedoch bereits ein Urteil gefällt. Da dieses nur durch ein neues Urteil des
Dreiergerichts abgeändert werden kann (vgl.Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 23 N 16), ist dieses ausnahmsweise
auch für die Abschreibung zuständig.

2.

Im Zeitpunkt der
Einreichung der Vereinbarung vom 7. September 2018 lag bereits ein am 30.
August 2018 gefälltes Urteil des Verwaltungsgerichts vor. Dieses Urteil war
aber noch nicht eröffnet. Es fragt sich deshalb, bis zu welchem Zeitpunkt das
Gericht sein Urteil abändern kann. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
dieser Frage ist widersprüchlich. Teilweise wird auf den Zeitpunkt der
Urteilsfällung (BGE 142 III 695 E. 4.2.1 S.703, 121 IV 64 E. 2 S. 66) und
teilweise auf denjenigen der Urteilseröffnung (BGE 122 I 97 E. 3a.bb S. 99)
abgestellt. Nach einhelliger Lehre zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) und zum Zivilprozessrecht kann das Gericht ein bereits
gefälltes Urteil abändern, solange es noch nicht eröffnet worden ist (Weissenberger/Hirzel, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 61 N 60;Habscheid,
Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl.,
Basel 1990; N 447;Killias, in:
Berner Kommentar, 2012, Art. 239 N 4;Kriech,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 239
N 1;Oberhammer, in:
Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 236 N
14;Seiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich 2013, N 1304;Spühler/Dolge/Gehri,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Bern 2010, Kap. 7 N 177 f.;Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., §
23 N 16;Steck/Brunner, in: Basler
Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 239 ZPO N 6 f.;Walder-Richli,
Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 26 N 11). Auch das
Appellationsgericht entschied in einem die kantonale Zivilprozessordnung
betreffenden Entscheid, dass die Abänderung eines Urteils erst nach der
Eröffnung nicht mehr zulässig ist (AGE vom 9. Mai 1955 i. S. T. und St. E. 1
in: BJM 1955 S. 163, 165). Angesichts dessen, dass die Praxis des Bundesgerichts
widersprüchlich ist und die einhellige Lehre der bisherigen Rechtsprechung des
Appellationsgerichts entspricht, besteht kein Anlass, von dieser abzuweichen.
Für diese spricht auch die folgende Erwägung: Ein Urteil erlangt erst mit der
Mitteilung an die Parteien rechtliche Existenz. Vor seiner Mitteilung ist es
ein Nichturteil bzw. ein Entwurf (BGE 142 II 411 E. 4.2 S. 413, BGE 122 I
97 E. 3a.bb S. 99;Habscheid,
a.a.O., N 447;Killias, a.a.O.,
Art. 239 ZPO N 4;Kriech, a.a.O.,
Art. 239 N 1;Steck/Brunner,
a.a.O., Art. 239 ZPO N 6). Ein Urteil, das rechtlich inexistent ist, kann
aber auch für das Gericht keine Bindungswirkung entfalten. Folglich kann das
Verwaltungsgericht das am 30. August 2018 gefällte Urteil abändern, soweit dies
aus einem sachlichen Grund zwingend geboten ist.

3.

3.1Die
Vereinbarung zwischen der Rekurrentin und der UPK vom 7. September 2018, mit
der sich die Parteien in der Hauptsache verglichen haben und die Abschreibung
des vorliegenden Rekursverfahrens infolge Vergleichs beantragen, ist dem Verwaltungsgericht
am 7. September 2018 eingereicht worden. Es fragt sich, ob diese Vereinbarung
noch berücksichtigt werden kann.

3.2Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren können von Bundesrechts wegen auch neue
Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden (VGE VD.2017.49 vom
20. Juni 2018 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1,
VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren
diese vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist
vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die
erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober
2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30.
Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2017.49 vom 20. Juni 2018 E. 1.3, VD.2015.133 vom
8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Gemäss § 18
VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die
Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der
Parteien "die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen".
Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der
Parteien begrenzt (VGE VD.2017.49 vom 20. Juni 2018 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In
Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des
Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle
Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2017.49 vom 20. Juni
2018 E. 1.3, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom
5. November 2016 E. 4.4.6). In späteren Eingaben kann die
rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen
Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet, seien erst später
bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass
bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5;Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 307).
Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur noch echte
Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133
vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2).

3.3Zu
prüfen bleibt, bis zu welchem Zeitpunkt echte Noven spätestens vorgebracht
werden müssen, damit sie vom Verwaltungsgericht noch berücksichtigt werden
können. Gemäss § 13 Abs. 1 VRPG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch den
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse der
Rekurrentin aktuell sein (VGE 1.2.1, VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1,
VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292).
Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die Rekurrentin sowohl beim
Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine
praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen
und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines
wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert
wird (VGE VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; vgl. VGE VD.2017.86 und
VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung
des Rekurses, ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des
Rekursverfahrens dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben
(VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010
E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143). Somit schreibt das
Verwaltungsgericht das Rekursverfahren als gegenstandslos ab, wenn das
Rechtsschutzinteresse im Moment der Urteilsfällung nicht mehr besteht. Dies
setzt voraus, dass es echte Noven, aus denen sich der Wegfall des aktuellen
Rechtsschutzinteresses ergibt, bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt. Somit
sind echte Noven, die für den Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses
sprechen, zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vor der Urteilsfällung
vorgebracht werden. Wenn das Verwaltungsgericht ein bereits gefälltes Urteil aus
einem zwingenden sachlichen Grund abändert, muss dabei der Zeitpunkt des
zweiten Urteils, das eröffnet wird und damit rechtliche Existenz erlangt,
massgebend sein. Folglich ist die Vereinbarung vom 7. September 2018 zu
berücksichtigen. Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt andere echte Noven
spätestens vorgebracht werden müssen, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.

4.

Am 7. September
2018 schlossen die Rekurrentin und die UPK eine Vereinbarung betreffend das Rekursverfahren
vor dem Verwaltungsrat der UPK. Diese enthält folgende Regelung: 1. Das
Arbeitsverhältnis gilt infolge Kündigung per 31. Juli 2018 als aufgelöst. 2.
Die UPK bezahlen der Rekurrentin bis Ende September 2018 CHF [...]
(brutto). 3. Die UPK bezahlen der Rekurrentin CHF [...] an die Anwaltskosten.
4. Die Parteien beantragen gemeinsam, das Verfahren VD.2018.104 des
Verwaltungsgerichts infolge Vergleichs abzuschreiben. Die Kosten des Verfahrens
tragen die UPK. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 5. Damit sind die
Parteien per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche auseinandergesetzt, so dass
keine von der anderen mehr etwas zu fordern hat. Aufgrund dieser Vereinbarung
hat die Rekurrentin kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Klärung der
Frage, ob die aufschiebende Wirkung ihres Rekurses an den Verwaltungsrat der
UPK zu Recht entzogen bzw. nicht wiederhergestellt worden ist. Folglich ist das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren als Gegenstandslos abzuschreiben.

5.

5.1Gemäss
§ 40 Abs. 4 PG ist das Verfahren bei Rekursen gegen die in § 40 Abs. 1 PG
genannten Verfügungen ausser bei Mutwilligkeit kostenlos. Auf das vorliegende
Arbeitsverhältnis ist das Personalgesetz zwar nicht anwendbar (vgl. § 12
Abs. 1-4 ÖSpG). In analoger Anwendung von Art. 114 lit. c der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SG 272) sind jedoch auch Rekurse
betreffend öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse mit öffentlichen Spitälern
bis zu einem Streitwert von CHF 30000. kostenlos (VGE VD.2017.282 vom 6.
März 2018 E. 6.1; vgl. VGE VD.2017.66 vom 27. September 2017 E. 7, VD.2017.22 vom
1. September 2017 E. 4). Dieser Streitwert wird im vorliegenden Fall
angesichts der beschränkten Dauer des Rekursverfahrens vor dem Verwaltungsrat
der UPK nicht erreicht.

5.2Die
Parteikosten sind entsprechend der Vereinbarung vom 7. September 2018
wettzuschlagen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Rekursverfahren wird infolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Das Rekursverfahren ist kostenlos.

Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.