bs_appellationsgericht · VD.2021.279 · 2021-09-24 · de
Nutzung zentraler mobiler Plakatständer vor der Volksabstimmung vom 28. November 2021


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.279

URTEIL

vom5.
August 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Cyrill Chevalley

Beteiligte

A____Rekurrent 1

vertreten durch B____,

[...]

B____Rekurrent 2

[...]

gegen

Tiefbauamt Basel-Stadt,
Allmendverwaltung

Dufourstrasse 40/50, 4052 Basel

C____Beigeladene

[...]

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 28. Oktober 2021

betreffend Nutzung zentraler
mobiler Plakatständer vor der Volksabstimmung vom 28. November 2021

Sachverhalt

Mit Schreiben
vom 16. September 2021 wandte sich der A____verband (Rekurrent 1),
handelnd durch seinen Leiter Rechtsabteilung und Co-Geschäftsleiter B____
(Rekurrent 2), an das Generalsekretariat des Bau- und Verkehrsdepartements (BVD)
und beantragte, es sei den Komitees im Hinblick auf die Volksabstimmung vom 28. November
2021 für die Dauer von vier Wochen die Nutzung mobiler Plakatständer
zuzusichern (Papillons- oder Zeltständer). Mit Verfügung vom 24. September 2021
trat das Tiefbauamt auf die Anträge des A____verbands ohne Erhebung von Kosten
nicht ein.

Gegen diese
Verfügung erhoben die Rekurrenten mit Eingabe vom 30. September 2021
Rekurs an das Bau- und Verkehrsdepartement. Mit ihrem Rekurs verlangten sie die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und das Eintreten auf «das Gesuch der
Rekurrenten». Dabei hielten sie am Begehren gemäss Gesuch vom 16. September
2021 fest. Schliesslich beantragten sie den Verzicht auf Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrenten. Diesen Rekurs wies das Bau- und
Verkehrsdepartement mit Entscheid vom 28. Oktober 2021 kosten- und
entschädigungsfällig zugunsten der beigeladenen C____ ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 8. und 29. November 2021 von den
Rekurrenten erhobene Rekurs an den Regierungsrat, welchen der
Regierungspräsident mit Schreiben vom 15. Dezember 2021 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit ihrem Rekurs beantragen die
Rekurrenten, es sei der angefochtene Entscheid vom 28. Oktober 2021 «aufzuheben
und zur materiellen Prüfung an die zuständige Verwaltungsinstanz zurückzuweisen».
Eventualiter sei der Kostenentscheid aufzuheben. Weiter beantragen sie, «es sei
festzustellen, dass die Konzedentin zuständig» sei, «gegenüber der
Konzessionärin den grundrechtlichen Anspruch der Rekurrenten auf zentrale
Wahlständer-Platzierung zu gewährleisten», «dass die Konzession grundrechtliche
Ansprüche zwingend mitumfassen» müsse, «dass der Konzessionsvertrag eine echte
oder unechte Lücke» aufweise, «soweit darin ausdrückliche Hinweise auf die
grundrechtlichen Ansprüche der Rekurrenten fehlen sollten», und «dass ein
zivilrechtliches Klageverfahren von vorneherein nicht geeignet» sei, «den
Grundrechtsanspruch geltend zu machen und durchzusetzen». Schliesslich
beantragen sie, «es sei auf die Erhebung von Kosten zu verzichten und es sei
den Rekurrenten eine angemessene Entschädigung zu entrichten, dies einerseits
angesichts der grundlegenden Bedeutung des Verfahrens und andererseits aufgrund
der Unmöglichkeit einer seriösen Risikoabschätzung, dies wegen der ursprünglich
gänzlich verweigerten und auch danach nur unvollständigen Einsicht in den
Konzessionsvertrag». In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangen sie die
Bestätigung der «Legitimation sowohl des A____ als politischer Akteur als auch
des Unterzeichneten als Privatperson und als Stimmberechtigter und die
unzensurierte Herausgabe des Konzessionsvertrages in vollem Umfang». Die zum
Verfahren beigeladene C____ beantragt mit Stellungnahme vom 21. März 2022,
es sei auf den Rekurs kosten- und entschädigungsfällig nicht einzutreten,
eventualiter sei er abzuweisen. Das Bau- und Verkehrsdepartement beantragt mit
Vernehmlassung vom 23. März 2022 die kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Weiter
beantragt es die Abweisung der Verfahrensanträge und des Antrags auf Herausgabe
des unzensierten Konzessionsvertrages. Die Rekurrenten haben darauf verzichtet,
sich innert gesetzter Frist zu diesen Eingaben replicando zu äussern.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 15. Dezember
2021 sowie den §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes
(OG, SG 153.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Für
das Eintreten auf ein Feststellungsbegehren bedarf es gemäss § 13 Abs. 1
VRPG eines schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids. Um schutzwürdig zu sein, muss dieses Interesse
aktuell sein (VGE VD.2018.119 vom 11. Juni 2019 E. 2.1, VD.2014.248 vom 7.
Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27.
Oktober 2010 E. 1.2;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die
beschwerdeführende Person sowohl beim Einreichen der Beschwerde als auch im
Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung
des Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen in dem Sinn
einträgt, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen,
materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2017.86 und
VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E.
1.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 292). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses
wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische
oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2020.245 vom 18.
Februar 2021, VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April
2016 E. 1). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei der
Einreichung der Beschwerde, ist auf diese nicht einzutreten; fällt es im
Verlauf des Beschwerdeverfahrens dahin, so wird das Verfahren als
gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.2.1.1;
VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010
E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1).

Auf das
Erfordernis des aktuellen Interesses wird ausnahmsweise verzichtet, wenn sich
der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung
auf dem Beschwerdeweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und
deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 500;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 292 f.; BGE 126 I 250 E. 1b; VGE VD.2016.170 vom 21.
August 2017 E. 1.3.1).

Die Rekurrenten
sind vom angefochtenen Entscheid als dessen Adressaten berührt. Dies gilt für
den Rekurrenten 2 zumindest für den ihn betreffenden Nichteintretensentscheid
der Vorinstanz. Inwieweit er auch zur Anfechtung der Abweisung des Rekurses des
Rekurrenten 1 legitimiert ist, kann offenbleiben, denn bei einer Mehrheit von
Rekurrierenden genügt für das Eintreten auf einen Rekurs praxisgemäss die
Legitimation mindestens einer rekurrierenden Person, weshalb die Rekursbefugnis
der weiteren rekurrierenden Personen jeweils offengelassen werden kann (VGE
VD.2016.218 vom 25. September 2017 E. 1.3.2.5 mit Hinweis auf VGE VD.2015.224
vom 7. September 2016 E. 2.2, VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3,
VD.2013.22 vom 12. August 2013 E. 1.4.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 291; vgl. BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).
Nachdem der Abstimmungstermin, in dessen Vorfeld der Rekurrent 1 mobile
Plakatständer für eigene Plakate hat nutzen wollen, verstrichen ist, fehlt den
Rekurrierenden ein aktuelles Rechtsschutzinteresse bezüglich der Beurteilung
des Gesuchs vom 15. September 2021. Ohne dass dies von den Rekurrenten selber
mit ihrem Rekurs substantiiert vorgetragen würde, kann vorliegend aber auf das
Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses verzichtet werden, da sich
die streitgegenständliche Auseinandersetzung über eine grundsätzliche Frage
jederzeit wiederholen kann und eine rechtzeitige Überprüfung auf dem Beschwerdeweg
wegen der Dauer des Verfahrens vor einem Abstimmungstermin kaum je möglich ist
(vgl. VGE VD.2021.251 vom 10. Februar 2022 E. 2.1).

In diesem Rahmen
werden auch die mit den Feststellungsbegehren aufgeworfenen Fragen zu
beurteilen sein. Ein darüber hinaus gehendes Rechtsschutzinteresse an einer
eigenständigen Beantwortung der gegenüber den Leistungs- oder
Gestaltungsbegehren subsidiären Feststellungsbegehren ist nicht ersichtlich
(vgl. VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 1.2.1.1).

Der Rekurs wurde
form- und fristgerecht eingereicht; darauf ist einzutreten.

2.

Mit ihrem Rekurs
rügen die Rekurrenten zunächst den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid
bezüglich des Rekurrenten 2.

2.1Zur
Begründung des Nichteintretensentscheids machte die Vorinstanz geltend, der
Rekurrent 2 habe das Gesuch um Erlass der Verfügung lediglich als
Geschäftsführer des Rekurrenten 1 gestellt, jedoch nicht auch als Privatperson.
Deshalb sei bloss der Rekurrent 1 Verfügungsadressat gewesen und der Rekurrent 2
habe am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen. Aus diesem Grund sei er
von der angefochtenen Verfügung nicht berührt und es fehle ihm die formelle
Beschwer. Er sei daher nicht zum Rekurs legitimiert, weshalb diesbezüglich auf
den Rekurs nicht eingetreten werden könne.

2.2Zur
Begründung ihres Rekurses machen die Rekurrenten diesbezüglich geltend, dass
jede stimmberechtigte Person das Recht habe, auf hinreichende Art und Weise,
d.h. durch zentrale Stellung von Metallständern, auf bevorstehende Abstimmungen
und Wahlen hingewiesen zu werden. Deshalb sei die Legitimation des Rekurrenten
als Privatperson anzuerkennen.

2.3Soweit
sich die Rekurrenten damit mit dem vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid
überhaupt auseinandersetzen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren bedarf es auch im internen Verwaltungsrekursverfahren
neben der materiellen Beschwer (vgl. § 44 Abs. 1 OG) der sogenannten formellen
Beschwer. Voraussetzung zur Erhebung eines Rekurses ist daher auch, dass die
rekurrierende Partei am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat und dort
mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist. Davon kann nur
abgewichen werden, wenn eine rekurrierende Partei unverschuldetermassen nicht
am vor­instanzlichen Verfahren beteiligt gewesen oder erst durch einen späteren
Entscheid materiell beschwert worden ist (VGE VD.2013.223 vom 1. Oktober
2014 E.2.2, VD.2010.51 vom 20. Mai 2011 E. 3.1; vgl.Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss., Basel 2003, S. 123). Der
Rekurrent 2 hat das Gesuch vom 15. September 2021 allein mit Hinweis auf
seine Organfunktion beim Rekurrenten 1 unterzeichnet. Trotz Kenntnis
dieses vom Rekurrenten 1 initiierten Verfahrens hat er sich daran nicht
beteiligt. Mit den Erwägungen der Vorinstanz fehlt ihm daher die formelle
Beschwer, weshalb sie zu Recht nicht auf den Rekurs eingetreten ist. Diese Rüge
erweist sich somit als unbegründet.

3.

3.1Zur
materiellen Begründung des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz erwogen,
dass der Rekurrent 1 für die Abstimmung vom 28. November 2021 politische
Werbung auf mobilen Plakatständern habe anbringen lassen wollen. Die
Beigeladene habe ihm beschieden, sie werde die Werbung auf den mobilen
Plakatständern nicht anbringen, wenn nicht die Voraussetzungen des Merkblatts
des Tiefbauamts / Allmendverwaltung vom 1. Juni 2021 erfüllt seien und die
Ständer mit sechs verschiedenen Sujets gefüllt werden könnten. Den Akten könne
aber nicht entnommen werden, dass die Beigeladene sich in grundsätzlicher Weise
geweigert hätte, politische Werbung des Rekurrenten 1 auf Plakaten anzubringen,
oder dass sie es abgelehnt hätte, dessen Werbung auf den fixen Plakatflächen
anzubringen. Es gehe daher nicht um die Frage, ob der Rekurrent 1 überhaupt
Anspruch auf Aushang von politischer Werbung habe, sondern nur darum, in
welcher Art, auf mobilen oder fixen Plakatträgern, dies zu geschehen habe.

Wie vom
Tiefbauamt festgestellt, stehe das Recht zum Anschlag oder zum sonstigen
Anbringen von Anzeigen und Bildern auf öffentlichem Grund ausschliesslich der
öffentlichen Verwaltung zu, wobei dieses Recht mittels Konzession ganz oder
teilweise Privaten übertragen werden könne (vgl. § 1 Plakatverordnung [SG
569.500]). Durch den Abschluss des Konzessionsvertrages habe die Beigeladene
gestützt auf § 1 Abs. 2 Plakatverordnung das alleinige Recht und die
Pflicht übertragen erhalten, den öffentlichen Raum im definierten Rahmen für
Plakatierungen in Anspruch zu nehmen. Der Kanton sei damit nicht mehr
berechtigt, Privaten die Nutzung von Plakatierungsflächen zuzusichern, welche
in das Sondernutzungsrecht der Beigeladenen fielen. Ein solches Recht habe sich
der Konzedent auch mit der Konzession nicht ausbedungen. Der Beigeladenen sei
das Los 1b zugeteilt und diesbezüglich ein Konzessionsvertrag betreffend die
«Sondernutzung für die Beanspruchung des öffentlichen Raumes zur Plakatierung
im Rahmen des Loses 1b für die Jahre 2018 bis 2027» abgeschlossen worden.
Gemäss Ziff. 2.1 des Konzessionsvertrages habe die Beigeladene das alleinige
Recht und die Pflicht erhalten, den öffentlichen Raum durch Plakatierung an den
zugewiesenen Standorten gemäss der Losbeschreibung in Anspruch zu nehmen. In
Ziff. 2.2 des Vertrages werde das Netz der zugewiesenen Plakatflächen des Loses
1b definiert. Ziff. 2.3 enthalte Zusatzleistungen, welche das Los 1b
darüber hinaus ebenfalls umfasse. Dazu gehöre auch die sogenannte «politische
Werbung», um die es im vorliegenden Fall gehe. Danach umfassten die
Zusatzleistungen unter anderem den «Betrieb eines temporären Netzes für
politische Werbung im Rahmen von Wahlen- und Abstimmungen im maximalen Umfang
von 1022 Flächen an 146 temporären Plakatstellen aufgeteilt in 71 Ständer
Papillon (568 Flächen) und 75 Ständer Zelt (450 Flächen)», wobei die
Standorte dieser F4-Flächen in einer Beilage festgehalten worden seien (Ziff.
2.3.2). Weiter sei die «Abgabe von Plakatflächen für politische Werbung auf dem
F4-Netz zu Paketen von 50 Flächen für vier Wochen» bei Abstimmungen je für
die Pro- und die Contraposition und bei Wahlen je pro Kopf oder Liste
vorgesehen (Ziff. 2.3.3). Schliesslich werde in Ziff. 2.4 geregelt, dass für
Aufträge politischer Parteien, Gruppierungen und Aktionskomitees innerhalb der
üblichen Bestellfristen stets eine angemessene und genügende Zahl von
Plakatstellen freizuhalten sei und die Wahl- und Abstimmungsempfehlungen
gleichmässig zu berücksichtigen seien.

Der Konzessionsvertrag
enthalte demnach die Zusatzaufgabe der Beigeladenen zum Anbringen von
politischer Werbung. Diese sei verpflichtet, einerseits ein temporäres Netz für
politische Werbung zu betreiben (Ziff. 2.3.2) und andererseits auf ihrem fixen
F4-Netz Plakatflächen für die politische Werbung bereitzustellen (Ziff. 2.3.3).
Mit ihrer Verpflichtung, für die politische Werbung eine angemessene und
genügende Zahl von Plakatstellen freizuhalten und die unterschiedlichen Wahl-
und Abstimmungsempfehlungen gleichmässig zu berücksichtigen, werde den auch bei
einer Übertragung von Rechten und Pflichten mittels Konzession an Private
geltenden grundrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen. Der Vertrag enthalte
aber keine Bestimmung, wonach der Konzedent über die Aufstellung der temporären
Plakatträger gemäss Ziff. 2.3.2 entscheiden oder Privaten die Nutzung des
temporären Netzes zusichern könne.

Das
Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und Drittpersonen betreffend den
Aushang von Plakaten unterstehe dem Zivilrecht, da dem Konzessionär keine
Verfügungsmacht übertragen worden sei. Die Ablehnung der Beigeladenen, die
Werbung eines interessierten Privaten auf dem temporären Netz aufzustellen,
bilde daher keinen hoheitlichen Akt, gegen den verwaltungsrechtlich vorgegangen
werden könne. Vielmehr wäre dagegen zivilrechtlich mittels Leistungsklage
vorzugehen. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die
Vorinstanz ein Merkblatt zur Regelung der Modalitäten der Buchung politischer
Werbung zur Sicherstellung der Gewährleistung der Grundrechte erlassen habe.
Mit dem Merkblatt würden die mit Konzessionsvertrag übertragenen Pflichten
genauer definiert. Selbst wenn die Beigeladene die Vorgaben des Merkblattes
nicht einhalten würde, was vorliegend offengelassen werden könne, würde dieses
aber keine Grundlage darstellen, damit die Vor­instanz in das zivilrechtliche
Verhältnis zwischen der Beigeladenen und Dritten eingreifen sowie den Privaten
die Nutzung mobiler Plakatständer zusichern könnte.

Daraus folge,
dass die Vorinstanz nicht berechtigt sei, dem Rekurrenten die Benutzung der
mobilen Plakatständer zuzusichern und damit mangels Zuständigkeit zu Recht
nicht auf das Gesuch eingetreten sei, weshalb der Rekurs abzuweisen sei.

3.2Dem
halten die Rekurrenten entgegen, dass mit einer Konzession nicht nur Rechte,
sondern auch Pflichten verliehen würden, über deren Einhaltung der Konzedent im
Rahmen seiner Aufsicht zu wachen habe. Der Konzessionär sei zudem verpflichtet,
von den ihm übertragenen Rechten Gebrauch zu machen. Zu diesen Pflichten
gehörten auch öffentlichrechtliche und insbesondere auch grundrechtliche
Aspekte. Die Beigeladene habe die Konzession unter anderem mit dem Ziel
erhalten, ein mobiles Netz zur Verfügung zu stellen, welches sie im
öffentlichen Interesse betreiben müsse. Sie dürfe daher nicht mit einer
Begründung im Stil von «zu wenig Buchungen» diese Vorgaben ignorieren. Der
Kanton habe daher die Verpflichtung, die im Konzessionsvertrag nicht alternativ
genannte Platzierung der Politständer so durchzusetzen, wie es vertraglich eben
geregelt sei. Da die Konzessionsverleihung ein hoheitlicher Akt sei und deren
Beaufsichtigung beim Kanton liege, sei der Verweis auf eine zivilrechtliche
Klage unbehelflich. Die Konzessionärin verweigere ja nicht eine private
Dienstleistung, sondern berufe sich auf Vorgaben des Kantons. Der
öffentlichrechtliche Charakter ihres Anliegens sei auch so gesehen
offensichtlich.

Es sei auch
nicht nachvollziehbar, wie der Kanton die Bestimmungen im Konzessionsvertrag
interpretiere und mit einem Merkblatt offenbar nach Lust und Laune abändere.
Monopole lägen stets im Interesse des öffentlichen Wohls und dürften nicht etwa
der Bequemlichkeit des Konzessionärs ausgesetzt sein. Die vom Kanton erst im jüngsten
Reglement aufgenommene «6-Flächen-Regelung» sei «sachfremd, in sich unlogisch
und unter konzessionsrechtlichen Aspekten unhaltbar». Es sei logisch nicht
nachvollziehbar, dass eine Verteilung von beispielsweise 4 Sujets auf 6‑flächigen
Plakatständern zu Ungleichheiten führen solle, liege darin doch «ein enorm viel
gerechteres Verteilsystem» als die willkürliche Hängung einzelner Plakate «da
und dort (), wo die Kundenkontakte gering» seien und «der Konzessionärin so
wenig kommerzielle Zusatzgewinne wie möglich verloren» gingen. Auch andere
Beklebungen von Papillons seien vorstellbar, zumal es nicht um einen
Ästhetikwettbewerb gehe, sondern darum, «den Wählerwillen zuverlässig und
unverfälscht zum Ausdruck zu bringen bzw. zu ermöglichen, dass die Stimmbürgerinnen
überhaupt in genügendem Masse Kenntnis davon erlangen, dass eine Abstimmung
ansteht». Die hohe Stimmbeteiligung beim Urnengang vom 28. November 2021 sei
zustande gekommen, «obwohl das Politnetz auf Metallträgern fehlte und obwohl
selbst die wenigen (50) zur Verfügung gestellten F4-Plakate an den
Litfasssäulen überwiegend in den Quartieren gehängt und sogar dort noch eher
versteckt» worden seien. Es könne aber nicht sein, dass
Stimmbeteiligungsquoten «lediglich durch Mund-zu-Mund-Propaganda und/oder
aufgrund hohen Medieninteresses zustande» kämen. Vielmehr müsse das
Grundangebot wie mit Konzessionsvertrag vorgesehen vom Staat geleistet werden.

Schliesslich
rügen die Rekurrenten die Standorte der politischen F4-Plakate, welche nicht
zentral gehängt worden seien und so «keinen Kundenstopper-Charakter»
aufgewiesen hätten. Die Konzessionärin würde «die Politplakatierung
systematisch durch periphere Platzierung» gemäss dem Verteilplan benachteiligen.
Als Beispiel wird ein «Kommerzträger» am D____platz genannt, der «zwar zentral
nahe [...]» aufgestellt sei, dessen eine Fläche aber «so sehr gegen die
Hausmauern gerichtet» sei, dass sie von den Passantinnen und Passanten nicht
wahrgenommen werde. Sie machen einen «grundrechtlichen Anspruch auf zentrale
Sichtbarkeit in beschränktem Umfang, nämlich im Umfang von 2 mal 50
Plakatflächen pro beteiligtem politischem Akteur (Pro- und Contra-Komitee)»
geltend.

3.3

3.3.1Wie
von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, steht das Recht zum Anschlag oder
zum sonstigen Anbringen von Anzeigen und Bildern auf öffentlichem Grund und
Boden ausschliesslich der öffentlichen Verwaltung zu. Dabei kann es vom Bau-
und Verkehrsdepartement ganz oder teilweise auf Private übertragen werden (§ 1
Abs. 1 und 2 Plakatverordnung). Mit dieser Sondernutzungskonzession wird das
Recht auf Sondernutzung der öffentlichen Allmend auf einen Privaten übertragen.
Mit dem Konzessionsvertrag werden die Rechte und Pflichten zwischen dem
Gemeinwesen als Konzedent und dem Konzessionär geregelt. Diese berechtigen und
verpflichten primär die Vertragsparteien. Er begründet alsres inter alios
actagrundsätzlich keine direkten Ansprüche Dritter. Die Rekurrenten legen
nicht ansatzweise dar, inwiefern mit dem Konzessionsvertrag im Sinne eines
öffentlichrechtlichen echten Vertrages zu Gunsten Dritter (vgl. Art. 112 Abs. 2
OR) Dritte direkt begünstigt werden sollen (vgl. dazu BGer 2C_828/2013 vom 24.
März 2014 E. 5.3.1). Soweit die Rekurrenten daher eine Verpflichtung des
Konzessionärs zur Ausübung seiner Rechte auf Nutzung des öffentlichen Grundes
postulieren, so steht dieser Anspruch nicht den Einzelnen, sondern dem
Konzedenten als Vertragspartner zu. In diesem Sinne ist die Konkretisierung der
gemäss dem Konzessionsvertrag zu erbringenden Leistungen Sache der
Vertragsparteien und insbesondere des aufsichtsberechtigten Konzedenten.
Immerhin ist der Konzessionär aber bei der Ausübung der ihm mit der Konzession übertragenen
Rechte an die Grundrechte und insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz
gebunden (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 2317). Im Umfang
des Gehalts ihrer verfassungsmässigen Rechte können Dritte daher direkte
Ansprüche gegenüber dem Konzessionär geltend machen.

3.3.2Vorliegend
hat sich die Beigeladene mit dem Konzessionsvertrag zum Betrieb eines
temporären Netzes für politische Werbung im Rahmen von Wahlen und Abstimmungen
im maximalen Umfang von 1022 Flächen an 146 temporären Plakatstellen aufgeteilt
in 71 Ständer «Papillon» mit je acht Flächen und 75 Ständer «Zelt» mit je sechs
Flächen (Ziff. 2.3.2) sowie zur Abgabe von Plakatflächen für politische Werbung
auf dem F-4-Netz zu Paketen von 50 Flächen für vier Wochen verpflichtet. Mit
dem Merkblatt vom 1. Juni 2021 hat die Allmendverwaltung festgestellt, die
Beigeladene habe die Verpflichtung zum Betrieb eines temporären Netzes von
maximal 1'000 F4-Flächen für politische Werbung im Rahmen von Wahlen und
Abstimmungen auf sogenannten Papillon- und Zeltständern. Gleichzeitig hat sie
darauf hingewiesen, dass sich die Beigeladene auf den temporären Ständern aus
Gründen einer optimalen Verteilung wie der Vermeidung gleicher Sujets an einem
Standort eine Mindestbelegung von sechs Kunden vorbehalte. Es ist nicht
ersichtlich, wieso das Bau- und Verkehrsdepartement als Konzedent nicht
berechtigt sein sollte, die Ausübung der Konzession durch die Konzessionäre in
Absprache der Vertragsparteien entsprechend zu regeln. Dies gilt umso mehr, als
das Merkblatt gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der
Allmendverwaltung in ihrer Verfügung vom 24. September 2021 bei den
politischen Parteien in Vernehmlassung gegeben worden ist und dagegen keine
Einwände eingegangen sind.

3.3.3Zur
Begründung eigener Ansprüche auf eine bestimmte Form der politischen Werbung
vor einer Volksabstimmung beziehen sich die Rekurrenten auf ihre politischen
Rechte, machen aber nicht geltend, welcher Anspruch aufgrund des Stimmrechts
vorliegend verletzt worden sein soll. Insbesondere bestreiten die Rekurrenten
nicht, dass sie im Abstimmungskampf vor dem Urnengang vom 28. November 2021 mit
dem politischen Gegner gleichbehandelt worden sind. Auch wenn aus der Meinungsäusserungsfreiheit
und dem Stimmrecht in Analogie zur Kundgebungsfreiheit ein über reine
Abwehrrechte hinausgehender bedingter Anspruch auf Nutzung des öffentlichen
Grundes abgeleitet werden kann (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.2.2), so ist nicht
ersichtlich, inwieweit ein solcher Anspruch sich auf eine bestimmte Form von
Werbeträgern richten sollte. Schliesslich legen die Rekurrenten nicht
ansatzweise dar, wieso die Werbung auf normalen Plakatflächen ihre Kampagne
nicht soll sichtbar gemacht haben. Wie die Beigeladene mit ihrem
Verteilungsplan nachgewiesen hat, sind die Plakate beider Lager jeweils in
gleichem Umfang in den Rayons Basel-Zentrum, Gellert-St. Jakob,
Gundeldingen-Bruderholz, Schützenmatt-Neubad, St. Johann-Hegenheim,
Muba-Hirzbrunnen und Kleinhüningen aufgehängt worden. Inwiefern sich aus diesem
Verteilplan ergeben soll, dass die Plakate systematisch peripher platziert
worden sein sollen, ist nicht erkennbar und wird von den Rekurrenten auch nicht
konkretisiert. Wieso die politischen Rechte auch einer nach Auffassung der
Behörde ansprechenden Gestaltung von Plakatflächen unter Auslassung von
Leerflächen entgegenstehen sollen, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig
nachvollziehbar erscheint, wie eine Kampagne sichtbarer sein soll, wenn die
kontingentierten Plakatflächen je politischem Lager an weniger Standorten
mehrfach gehängt würden. Sollte dies von den politischen Akteuren anders
beurteilt werden, so wäre dies gegenüber den zuständigen Behörden auf
politischem Wege geltend zu machen. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden,
dass Plakate an dem von den Rekurrenten explizit genannten und dem Gericht aus
eigener Anschauung bekannten Plakatträger am D____platz nur sehr eingeschränkt
sichtbar sein sollen. Auffällig ist denn auch, dass die Rekurrenten trotz des
unmittelbar daneben liegenden Domizils des Rekurrenten 1 die von ihnen gerügte
und aus ihrer Sicht offenbar empfundene fehlende Wahrnehmbarkeit dieser
Plakatflächen durch nichts dokumentieren.

3.3.4Vor
diesem Hintergrund erscheint der implizite Verzicht der Vorinstanz auf ein
aufsichtsrechtliches Vorgehen und ein Einwirken im Sinne des Gesuchs des
Rekurrenten 1 auf die Beigeladene nicht zu beanstanden.

3.4Ebenfalls
zutreffend ist die Haltung der Vorinstanzen, dass weder sie noch die
Beigeladene dem Gesuch des Rekurrenten 1 mit Mitteln des verwaltungsrechtlichen
Rechtsschutzes hätten begegnen können und der Rekurrent 1 mit seinem Anliegen
vielmehr auf den zivilrechtlichen Rechtsweg zu verweisen war.

3.4.1Die
Verleihung des öffentlichen Grundes an Private mit Auflagen bezüglich ihrer
Geschäftstätigkeit steht einem privatrechtlichen Handeln des Beliehenen nicht
entgegen, wie das Beispiel der Boulevard-Gastronomie zeigt. Das
Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und ihren Vertragspartnerinnen und -partnern
sowie Ansprecherinnen und Ansprechern untersteht dem Privatrecht. Lehnt die
Beigeladene den Abschluss eines Vertrages mit einer interessierten Privatperson
ab, so liegt darin grundsätzlich kein hoheitlicher Akt, gegen den auf dem Weg
der Verwaltungsjustiz Beschwerde geführt werden könnte (vgl. BGE 127 I 84 E. 4a
m.H. auf 126 I 250 E. 2c). Öffentlichrechtlich handelt dagegen das
konzedierende Gemeinwesen, wenn es im Einzelfall auf den Abschluss solcher
Verträge einwirkt (vgl. BGE 138 I 274 E. 1.4). Der Verweis des Rekurrenten
auf den zivilrechtlichen Rechtsweg, welcher im Übrigen auch dem Schutz
verfassungsmässiger Rechte dient, soweit solche in einem privatrechtlichen
Rechtsverhältnis zur Geltung gelangen, ist daher nicht zu beanstanden.

3.4.2Da
die Vergabe der Plakatflächen auf öffentlichem Grund gerade mit der Konzession
an die Beigeladene übertragen worden ist, kann das konzedierende Gemeinwesen
auf die Vergabe der Plakatflächen wie ausgeführt nur aufsichtsrechtlich
einwirken. Verzichtet das Gemeinwesen aber auf ein aufsichtsrechtliches
Einschreiten, so steht dem anzeigestellenden Dritten kein Rechtsmittel gegen
diesen Entscheid zur Verfügung. Die Aufsicht des Konzedenten über den
Konzessionär dient der Durchsetzung der öffentlichen Interessen des Konzedenten
und nicht der Wahrung individueller privater Anliegen (BGE 142 II 451 E. 3.4.3
mit weiteren Hinweisen; vgl. zur Anwaltsaufsicht BGE 132 II 250 E. 4.4; BGer
2C_122/2009 vom 22. September 2009 E. 3; VGE VD.2018.32 vom 26. Juni 2018 E.
2.4 m.w.H.). Aus diesem Grund hat der drittbetroffene Gesuchsteller kein
eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass die Aufsichtsbehörde in bestimmter
Weise gegenüber dem Konzessionär handelt, stehen ihm doch vielmehr
zivilrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, soweit seine Ansprüche durch den
Konzessionär verletzt werden (BGE 142 II 451 E. 3.4.3).

3.4.3Handelt
es sich aber um eineres inter alios acta, also um ein Rechtsverhältnis
zwischen Dritten, so ist auch nicht ersichtlich, weshalb im Rahmen dieses
Verfahrens den Rekurrenten vollständiger Einblick in den Konzessionsvertrag zu
gewähren wäre.

3.5Daraus
folgt, dass der Rekurs in der Sache abzuweisen ist. Für diesen Fall beantragen
die Rekurrenten, dass auf jegliche Kostenauferlegung zu verzichten sei, «da es
den Rekurrenten nicht anzulasten ist, Eingaben machen zu müssen, ohne die dazu
gültige Grundlage zu kennen, weshalb ja auch keine Risikoabschätzung erfolgen
konnte». Da den Rekurrenten im Aufsichtsverfahren gegenüber der Beigeladenen
aber wie ausgeführt keine Parteistellung zukommt, hatten sie auch keinen
Anlass, Risikoabschätzungen zu machen, konnte den Rechtsmitteln doch zum
vornherein kein Erfolg beschieden sein. Der vorinstanzliche Kostenentscheid ist
daher zu bestätigen.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrenten die Kosten dieses Verfahrens mit
einer Gebühr von CHF 1'500.. Diese ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in
Verrechnung zu bringen. Entgegen der Auffassung der Rekurrenten besteht kein
Grund für ihre ungleiche Behandlung gegenüber Dritten, welche im Falle ihres
Unterliegens nach dem Willen des Gesetzgebers die Kosten des Verfahrens zu
tragen haben (§ 30 Abs. 2 Satz 1 VRPG). Weiter sind sie in solidarischer
Verbindung zu verpflichten, antragsgemäss der Beigeladenen eine
Parteientschädigung zu entrichten (§ 30 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Diese hat darauf
verzichtet, dem Gericht einen Beleg über den massgebenden Aufwand ihrer
Vertretung einzureichen (vgl. § 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).
Der angemessene Aufwand ist daher zu schätzen. Aufgrund ihrer Eingabe und der
Akten erscheint dabei ein Aufwand von 6 Stunden zum praxisgemässen
Überwälzungstarif von CHF 250. angemessen. Mit den pauschalierten Auslagen von
CHF 45. (vgl. § 23 HoR) folgt daraus ein Honorar von CHF 1'545.. Da die
Beigeladene im UID-Register alsmehrwertsteuerpflichtigaufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit
führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund ist ihr
das genannten Honorar zuzüglich Auslagen ohne Mehrwertsteuer als
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E.
4.2, VD.2019.238 vom 31. M.z 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November
2019 E. 5).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

Die Rekurrenten tragen die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500. in solidarischer
Verbindung. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe verrechnet.

Die Rekurrenten haben in solidarischer Verbindung der
Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 1'545., einschliesslich
Auslagen, ohne Mehrwertsteuer, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Cyrill Chevalley

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.