bs_appellationsgericht · VD.2022.70 · 2022-11-30 · de
Ordnungsbusse wegen Verletzung der elterlichen Pflichten (BGer 2C_33/2023 vom 28. Februar 2024)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.70

URTEIL

vom30. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Annatina
Wirz, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin
Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

gegen

Erziehungsdepartement
Basel-Stadt

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine Verfügung
des Erziehungsdepartements

vom 10. Februar 2022

betreffend Ordnungsbusse wegen
Verletzung der elterlichen Pflichten

Sachverhalt

A____
(Rekurrentin) ist die Mutter von B____, geboren am [...], welche im Schuljahr
2021/2022 die Klasse [...] der Primarstufe [...] in Basel besuchte.

Gemäss
§ 2 der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, SG
321.331) galt gemäss der Fassung vom 21. Dezember 2021 mit Wirkung ab dem 3.
Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe eine
Maskentragpflicht.

B____
trug ab dem 3. Januar 2022 in der Schule keine Maske. Die Rekurrentin teilte
der zuständigen Schulleitung mit Schreiben vom 7. Januar 2022 darauf mit, dass
ihre Tochter aus medizinischen Gründen keine Maske tragen dürfe und über ein
medizinisches Attest verfüge. Der mit E-Mail der Schulleitung vom 12. Januar
2022 erfolgten Aufforderung, dieses Attest einzureichen, kam die Rekurrentin
nicht nach. Mit Schreiben vom 17. Januar 2022 wurde die Rekurrentin von der
Leiterin Stab Volksschulen des Erziehungsdepartements Basel-Stadt darauf
hingewiesen, dass sie gemäss § 91 Abs. 8 lit. d des Schulgesetzes (SG 410.100)
verpflichtet sei, ihre Tochter zum Einhalten der Regeln und Weisungen der
Schule anzuhalten, angewiesen, ihre Tochter umgehend auf die Maskentragpflicht
hinzuweisen und ab sofort in der Schule eine Maske tragen zu lassen. Zudem
wurde sie informiert, dass es als wiederholte Verletzung der elterlichen
Pflichten gewertet würde, welche mit Ordnungsbusse belegt werden könne, sollte B____
auch bis zur nächsten Überprüfung am 20. Januar 2022 in der Schule weiterhin
keine Maske tragen. Anlässlich einer Besprechung mit der zuständigen
Schulleitung am 20. Januar 2022 behauptete die Rekurrentin, ein ärztliches
Maskenattest bei sich zu haben, ohne dieses der Schulleitung aushändigen zu
wollen. In der Folge informierte eine Mitarbeiterin des Stabs Volksschulen die
Rekurrentin mit E-Mail vom 21. Januar 2022, dass Maskendispense abgegeben
werden müssten, damit sie von der Schulleitung in formeller und qualitativer
Hinsicht überprüfen werden könnten. Solange für B____ kein gültiger
Maskendispens vorliege, bestehe für sie die Maskentragpflicht weiter. Nachdem
die Rekurrentin mit Schreiben vom 28. Januar 2022 gegenüber der Schulleitung
geltend gemacht hatte, bei der Besprechung vom 20. Januar 2022 unter Zeugen ein
ärztliches Attest für ihre Tochter vorgewiesen zu haben, wurde die Rekurrentin mit
Schreiben vom 1. Februar 2022 erneut darauf hingewiesen, dass dieses überprüft
werden können müsse. Am 26. Januar 2022 stellte der Leiter Volksschulen beim
Vorsteher des Erziehungsdepartements einen Antrag auf Erlass einer
Ordnungsbusse gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz wegen wiederholter
Verletzung der elterlichen Pflichten. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen
Gehörs, in dessen Rahmen die Rekurrentin mit Schreiben vom 1. Februar 2022
wieder darauf hinwies, sie habe das ärztliche Attest vorgewiesen, wurde die
Rekurrentin mit Verfügung des Vorstehers des Erziehungsdepartements vom 10.
Februar 2022 als Erziehungsberechtigte von B____ gestützt auf § 91 Abs. 9
Schulgesetz infolge wiederholter Verletzung der elterlichen Pflichten im Sinne
von § 91 Abs. 8 Schulgesetz mit einer Ordnungsbusse in der Höhe von CHF 250.
belegt.

Gegen
diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 15. Februar 2022 Rekurs
an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und begründete diesen mit Eingabe
vom 7. März 2022. Mit Schreiben vom 23. März 2022 überwies der
Regierungspräsident den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das
Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 10. Juni 2022 die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat die Rekurrentin mit Eingabe
vom 2. August 2022 repliziert.Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Behandlung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten
vom 23. März 2022 sowie aus den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) und § 42 Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zum
Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 in Verbindung
mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die
Rekurrentin ist durch die angefochtene Verfügung, mit der ihr als
Erziehungsberechtigte von B____eine Ordnungsbusse auferlegt
worden ist,unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 8 Abs. 5
VRPG hat das Verwaltungsgericht auch über die Angemessenheit einer Verfügung zu
entscheiden, wenn diese eine Strafe verhängt (vgl. VGE VD.2010.226 vom 30. Mai
2011 E. 1.2, mit Hinweisen).

1.3Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt dabei das Rügeprinzip. Das
Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Die Rekurrentin hat ihren Standpunkt substanziiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE
VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3 und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). Die
Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu
erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE
VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, und 657/2008 vom
18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur
noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu
Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, mit Hinweisen, VD.2011.23
vom 22. März 2012 E. 3.3 und 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

2.

Gemäss § 2 Abs.
1 derCovid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmengalt mit
Wirkung ab dem 3. Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe
eine Maskentragpflicht. Gemäss § 2 Abs. 2 lit. c derCovid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen wurden Personen,«die nachweisen,
dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen, keine
Gesichtsmaske tragen können»von der Maskentragpflicht
ausgenommen. Diese Regelung galt bis zum 16. Februar 2022. Gemäss § 91 Abs. 8
lit. d Schulgesetz trifft die Erziehungsberechtigten die Pflicht, ihre Kinder
zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten.
Erziehungsberechtigte, die diese Pflicht wiederholt verletzen, können auf
Antrag der Schulleitung vom Departementsvorsteher mit einer Ordnungsbusse von bis
zu CHF 1'000. belegt werden (§ 91 Abs. 9 Schulgesetz).

Mit
der angefochtenen Verfügung vom 10. Februar 2022 stellte sich das
Erziehungsdepartement auf den Standpunkt, dass B____ ab dem 3. Januar 2022
keine Maske getragen habe. Die Rekurrentin habe ihre Tochter B____ seit dem 3.
Januar 2022 wissentlich und willentlich nicht zum Tragen einer Maske angehalten
und sie ohne Maske die Schule besuchen lassen. Den von der Rekurrentin behaupteten
Maskendispens habe sie nicht in Kopie abgegeben, sodass der Schulleitung dessen
Überprüfung in formeller und qualitativer Hinsicht nicht möglich gewesen sei.
Sie habe damit keinen gültigen Maskendispens vorgelegt. Daraus folgte die
Belegung der Rekurrentin als Erziehungsberechtigte mit einer Ordnungsbusse von
CHF 250..

3.

3.1Mit
ihrem Rekurs hält die Rekurrentin dem entgegen, dass ihre Tochter wie gefordert
ein qualifiziertes ärztliches Attest nachweisen könne. Dieses sei von einer
Fachperson ausgestellt worden, die nach dem Medizinalberufegesetz oder dem
Psychologieberufegesetz zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung
befugt sei. Sie könne auch besondere Gründe geltend machen. Dieses Attest habe
sie am 17. Januar 2022 der Klassenlehrperson und am 20. Januar 2022 der
Schulleitung persönlich vorgewiesen und auf die besonderen Gründe hingewiesen. Das
«Anzweifeln eines Attestes ohne konkreten Grund» verstosse gegen Treu und
Glauben bzw. die Unschuldsvermutung (Rekursbegründung, S. 1 und 4).
In ihrer Replik macht sie darüber hinaus geltend, es sei vorliegendin dubio
pro reofür die Angeklagte zu entscheiden und der persönliche Nachweis des
Attests zu akzeptieren (Replik, S. 1).

3.2Darin
kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Sie behauptet zwar, über ein
gültiges Attest im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. c derCovid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmenzu verfügen, legt dieses aber auch im
vorliegenden Verfahren nicht vor. Sie macht nicht einmal geltend, welche
Fachperson dieses Attest aus welchen medizinischen Gründen ausgestellt haben
soll. Damit verletzt sie ihre Mitwirkungspflicht im schulrechtlichen Verfahren.
In Anlehnung an Art. 13 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG,
SR 172.021) sind die Parteien in einem Verfahren, bei dem sie selbständige
Begehren stellen, zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhalts
verpflichtet (Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 182). Vorliegend stellte die Rekurrentin im Verfahren, bei dem sie dazu angehalten
wurde, ihre Tochter im Primarschulunterricht zum Maskentragen anzuhalten, einen
Antrag auf Dispens von dieser allgemeinen Verpflichtung. Es kam ihr daher eine gesetzliche
Mitwirkungspflicht hinsichtlich der Voraussetzungen für eine solche
Dispensierung zu. Diese Mitwirkungspflicht ergibt sich gerade auch aus dem von
der Rekurrentin angeführten Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]) in Bezug auf Tatsachen, die für die Behörde
nicht oder nur schwer zugänglich sind, sowie in Bezug auf Tatsachen, welche die
Parteien besser kennen als die Behörde und die ohne die Mitwirkung der Parteien
nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können (VGE
VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 464;Krauskopf/Emmenegger/Babey,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
[VwVG], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 13 N 3537). Bei einer Verletzung der
Mitwirkungspflicht kann die Behörde grundsätzlich aufgrund der Akten entscheiden
(vgl.Auer/Binder, in: Auer et al.
[Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Auflage,
Zürich 2019, Art. 13 N 35 und 40;Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O., Art. 13 N 72 und 80 f.; VGE VD.2022.128 vom 29. Juli 2022 E. 4.1).
Mit diesen Grundsätzen korrespondiert auch die Regelung in § 2 Abs. 2 lit. c
derCovid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, welche die
Ausnahme der Maskenpflicht explizit auf Personen beschränkt, die denNachweisbesonderer Gründe erbringen.Ohne Vorlage des geltend gemachten
Dispenses und sogar ohne Kenntnis der von der Rekurrentin nicht näher
bezeichneten Fachperson, welche diesen ausgestellt haben soll, war weder den
Schulbehörden noch ist dem Verwaltungsgericht eine Überprüfung der formellen
und materiellen Voraussetzungen für eine Dispensierung der Tochter der
Rekurrentin gemäss § 2 Abs. 2 lit. c derCovid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen möglich. Auch andere besondere Gründe im Sinne dieser
Bestimmung substantiiert die Rekurrentin nicht. Sie hat daher den nach dieser
Bestimmung ihr obliegenden Beweis, ihre Tochter hätte aus medizinischen oder
anderen besonderen Gründen keine Gesichtsmaske tragen können, nicht erbracht  wie
die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend macht (act. 8, S.
4 f.). Im Lichte dieser Missachtung ihrer gesetzlichen
Mitwirkungspflichten im schulrechtlichen Verfahren gehen im Übrigen auch die Hinweise
der Rekurrentin auf die genuin strafrechtlichen Grundsätze der
Unschuldsvermutung undin dubio pro reofehl  wobei letzteres
Vorbringen wohl infolge Verspätung bereits formell unbeachtlich wäre (siehe
oben E. 3.1).

4.

4.1Weiter
stellt sich die Rekurrentin mit ihrem Rekurs auf den Standpunkt, dass die
Maskenpflicht gemäss § 2 Abs. 1 derCovid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen nicht rechtmässig und nicht in jedem Fall medizinisch unbedenklich
sei(Rekursbegründung, act. 3, S. 1 f.).

4.1.1Sie macht geltend, dass dasdurchgängige
Tragen von Masken bei kleinen Kindern während des ganzen Tages einen schweren medizinischen
Eingriff und damit einen schweren Grundrechtseingriff bewirke. Eine solche
Massnahme dürfe nur von medizinischem Fachpersonal auf einer genügenden formell-gesetzlichen
Grundlage angeordnet und durchgeführt werden. Weiter macht sie geltend, dass
die Prognosen und Szenarien der Behörden betreffend das Corona-Virus sich in
aller Regel vor allem auf positive PCR-Tests stützten, welche gemäss dem
Bundesgericht «keine Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig
aussagekräftig» seien (Rekursbegründung, act. 3, S. 2). In ihrer
Replik macht die Rekurrentin weiter geltend, die Massnahmen, namentlich das
Maskentragen, hätten «nachweislich nichts gebracht» (zum Ganzen act. 12,
S. 3 und 5; Beilagen zur Replik, act. 13).

4.1.2Auch
darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Das Appellationsgericht hat
als Verfassungsgericht die Verfassungsmässigkeit der streitgegenständlichen
Regelung mit Urteil VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 kürzlich unter
Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt. Es hat dabei
festgestellt, dass die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken eine Einschränkung
des Grundrechts der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV darstellt (VGE
VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.1, mit Hinweis auf BGer 2C_793/2020
vom 8. Juli 2021 E. 4, 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.6 sowie VGer ZH
AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.2, VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021
E. 2.2 und Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 6d). Mit dem
Gebot, den Bereich von Mund und Nase zu bedecken, werde eine wesentliche
Möglichkeit beschränkt, sich gegenüber Dritten nonverbal zu artikulieren und
sich in seiner eigenen Persönlichkeit zu präsentieren. Darin liege eine
Einschränkung des grundrechtlich geschützten Anspruchs auf individuelle
Lebensgestaltung (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.1, mit Hinweis
aufHäfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 364). Das
Verfassungsgericht hat sodann erwogen, dass die Pflicht zum Maskentragen in der
Primarschule dabei auch den Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf
besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung
gemäss Art. 11 Abs. 1 BV tangiert (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.2 f.).
Demgegenüber stellte das Verfassungsgericht fest, dass eine Schädlichkeit des
Maskentragens in physischer Hinsicht nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht erstellt ist (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.3.2,
mit Hinweis auf BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4 f. und 7.2).
Zwar könnten gewisse Hinweise auf nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des
Maskentragens konstatiert werden, wobei aber die bisher in Gerichtsverfahren
vorgetragenen Studien nicht hinreichend wissenschaftlich belegen könnten, dass
das Maskentragen bei Kindern effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden
verursache. Das Bundesgericht erachtete daher das Maskentragen bei gesunden Kindern
 gerade auch in dem von der Rekurrentin selber referenzierten Entscheid  als
medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6; siehe
hierzu auch VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.3.2). Diese Beurteilung hat
das Verwaltungsgericht im Verfahren VD.2022.97 auf Grundlage der dort ins Feld
geführten weiteren Studien überprüft und bestätigt (VGE VD.2022.97 vom 26. November
2022 E. 3.2). Auf dieser Grundlage prüfte das Verfassungsgericht gemäss
Art. 36 BV, ob die dargelegten Beschränkungen der persönlichen Freiheit
durch die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken im Präsenzunterricht in den
ersten vier Klassen der Primarschule auf einer hinreichenden gesetzlichen
Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt werden und
verhältnismässig sind. Es stellte hierbei fest, dass die Regelung in § 2 derCovid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmenmit Art. 40 des
Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) und Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere
Lage (SR 818.101.26) auch ohne weitere formell-gesetzliche Grundlage eine
hinreichende gesetzliche Grundlage aufwies (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022
E. 3.1, mit Hinweis auf BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4).

Weiter erkannte das
Verfassungsgericht, dass die Maskentragpflicht als Massnahme zur
Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erlassen
worden ist und damit offensichtlich ein hinreichendes öffentliches Interesse
verfolgte (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.2, mit Hinweis auf VGE
VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.2 und Cour de justice GE ACST/5/2021
vom 2. März 2021 E. 15). Schliesslich hat das Verfassungsgericht auch mit
eingehender Begründung  auf welche vorliegend mangels konkreter
Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Rekursbegründung verwiesen werden
kann  festgestellt, dass die Massnahme angemessen und damit verhältnismässig
im engeren Sinne war (vgl. VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.6).
Nicht gefolgt werden kann der Rekurrentin, wenn sie mit dem Hinweis, dass die
Massnahme sich auf PCR-Tests stütze (Rekursbegründung, act. 3, S. 2) bzw. generell
«nichts gebracht» habe (Replik, act. 12, S. 3 und 5; Beilagen zur
Replik, act. 13), (implizit) deren Eignung und Notwendigkeit bestreitet.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin kann der PCR-Testung nicht jede Eignung
zur Pandemiebekämpfung abgesprochen werden (VGE VG.2021.6 vom 27. August
2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2).
Die Spezifität von PCR-Tests wird nach den aktuellen wissenschaftlichen
Erkenntnissen vielmehr als hoch eingestuft (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022
E. 4.5.1, mit Hinweis auf VGer ZH VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E.
5.2.3;Swiss National Covid-19 Science
Task Force, Die verschiedenen Typen von Tests auf SARS-CoV-2, 29. Oktober
2020,https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2,Gillissen, Übersicht zu
Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, in: Pneumo
News 2020, S. 21 ff.,https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7445394).
Zudem ist es notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu
keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die
Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist.
Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in
einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und
Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre
Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch
verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.6 vom 27. August
2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2.2,
BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021
E. 1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9). Daran ändert auch die
unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test keine
Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer
2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E. 3.3.4).
Für die Pandemiebekämpfung ist vielmehr massgeblich, dass der Test einen
verlässlichen Hinweis auf eine Infektion und damit die potentielle Übertragung
des Virus auf Dritte zu geben vermag (VGE VG.2021.6 vom 27. August
2022 E. 4.5.1). Entgegen dem verspäteten(siehe oben E. 3.1)und unsubstantiierten Vorbringen der Rekurrentin trägt auch der Gebrauch
von Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu bei, die Ausbreitung
von Covid-19 zu beschränken. Dies wurde in der Rechtsprechung bereits
verschiedentlich festgestellt (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022
E. 3.4, mit Hinweisen) und braucht an dieser Stelle nicht vertieft zu
werden.

4.2

4.2.1Weiter
bezieht sich die Rekurrentin darauf, dass der Bundesrat im Jahre 2019 die
Volksinitiative «Ja zum Verhüllungsverbot» unter anderem mit dem Argument
abgelehnt habe, dass es bereits heute als Nötigung gemäss Art. 181 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) strafbar sei, jemanden zu zwingen, sein
Gesicht zu verhüllen (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 15. März 2019,
letzter Absatz,https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-74352.html).
Dennoch habe das Stimmvolk die Initiative angenommen und inzwischen sei dieses Gesichtsverhüllungsverbot
in Art. 10a BV verankert. Dieses verfassungsrechtliche Verbot stehe über dem
Gesetz («übergeordneten Rechts bricht untergeordnetes Recht», siehe Rekursbegründung,
S. 2).

4.2.2Mit
ihrer Berufung auf Art. 10a BV übersieht die Rekurrentin, dass der Gesetzgeber 
wie von der Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend gemacht (act. 8,
S. 3)  gemäss Art. 10a Abs. 3 BV vom Verbot, eine Person zur Verhüllung
ihres Gesichts zu zwingen, Ausnahmen zum Schutz der Gesundheit vorsehen kann.
Zudem wird die von der Rekurrentin gerügte «Nötigung» nach dem oben Gesagten (E. 4.1.2)
als Mittel zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie gerechtfertigt.

5.

Weiter rügt die
Rekurrentin, dass die angefochtene Auferlegung einer Ordnungsbusse das
strafrechtliche Legalitätsprinzip verletze.

5.1Zur
Begründung macht die Rekurrentin geltend, dass es sich bei der angefochtenen
Busse um eine Strafe im Sinne des StGB handle. Eine Strafe oder Massnahme dürfe
nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stelle
(Rekursbegründung, S. 2, mit Hinweis auf Art. 1 StGB und Art. 7 der
Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Eine Handlung müsse
daher zur Gewährleistung der Rechtssicherheit im Gesetz als strafbar bezeichnet
werden, um strafrechtlich verfolgt werden zu können. Aus Art. 1 StGB folge
auch das Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») als Teilgehalt des
Legalitätsprinzips, welches eine hinreichend genaue Umschreibung der
Straftatbestände verlange. Das Gesetz müsse so präzise formuliert sein, dass
der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten
Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen
könne (Rekursbegründung, act. 3, S. 2 f., mit Hinweis auf BGer
6B_866/2016 vom 9. März 2017 E. 5.2). Soweit § 91 Abs. 8 lit. d
Schulgesetz von «Pflichten der Erziehungsberechtigten» und «Regeln und
Weisungen der Schule» spreche, handle es sich um eine Blankettstrafnorm, deren
Begriffe unbestimmt seien und deshalb eng und damit zugunsten der Beschuldigten
auszulegen seien, um eine Strafbarkeit zu begründen (Rekursbegründung, S. 3).

5.2Darin
kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden.

5.2.1Der
in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität wird
verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als
strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung,
deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe
bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen
werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine
Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach
allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 144
I 242 E. 3.1.2, 139 I 72 E. 8.2.1 und 138 IV 13 E. 4.1, je mit Hinweisen).

Der Begriff der
Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an
eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche in
Anwendung der sogenannten «Engel-Kriterien» im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine
gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind
die Qualifikation der Massnahme im innerstaatlichen Recht, das Verfahren, in
dem sie verhängt und vollstreckt wird und die Natur des Vergehens, sowie
namentlich die Eingriffsschwere der Massnahme (vgl.Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Aufl., München
2022, Art. 7 N 7 f.;Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021, § 24 N 19 ff.;Villiger, Handbuch der
Europäischen Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Zürich 2020, N 625; BGer
2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.1, mit Hinweis auf BGE 140 II 384
E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2, 147 I 57 E. 4.3 und E. 5.2 sowie Urteil
des EGMREngel gegen Niederlandevom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22).
Disziplinarregelungen, mit denen den Mitgliedern besonderer Institutionen oder
Berufsgattungen bestimmte Verhaltensregeln auferlegt werden, gelten in
Anwendung dieser Grundsätze grundsätzlich nicht als strafrechtlich im Sinne von
Art. 6 bzw. 7 EMRK, ausser wenn das pönalisierte Verhalten zugleich ein vom
allgemeinen Strafrecht erfasstes Delikt darstellt oder die angedrohte Sanktion
nach Art und Schwere als strafrechtlich erscheint, namentlich wenn eine
Freiheitsstrafe von mehr als bloss einigen Tagen in Aussicht steht (BGer
1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/aa, mit Hinweis auf BGE 121 I 379 E. 3c/aa).
Das Bundesgericht qualifiziert daher Ordnungsbussen, welche Eltern als
Erziehungsberechtigten zur Durchsetzung der obligatorischen Schulpflicht auferlegt
werden, aufgrund ihrer nicht nur repressiven, sondern auch koerzitiven
Zwecksetzung nicht als strafrechtliche, sondern vielmehr als
disziplinarrechtliche Massnahmen, soweit sie keine qualifizierenden Merkmale
aufweisen. Als solche fallen sie nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6
EMRK (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/bb, bestätigt in
BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.2) und mithin auch nicht unter
jenen von Art. 7 EMRK, weshalb diese Bestimmung vorliegend auch nicht direkt
zur Anwendung kommt.

Auch Art. 1 StGB
findet selbst auf eigentliche Strafbestimmungen des kantonalen Rechts keine
unmittelbare Anwendung. Die Rechtsprechung leitet aber die Geltung des
Legalitätsprinzips im kantonalen Strafrecht direkt aus Art. 5 Abs. 1 BV ab (Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar,
4. Aufl. 2019, Art. 1 StGB N 10, mit Hinweis auf BGer 6B_702/2016 vom
19. Januar 2017 E.2.2, 6B_385/2017 vom 19. Januar 2017 E. 2.2, 6B_385/2008 vom
21. Juli 2008 E. 3.1 sowie BGE 129 IV 276 E. 1.1.1). Daraus folgt
allgemein, dass sich ein staatlicher Akt auf eine materiellrechtliche Grundlage
stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür
zuständigen Organ erlassen worden ist (BGE 130 I 1 E. 3.1).

5.2.2Gemäss
§ 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz können Erziehungsberechtigte, die
ihre Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule
anzuhalten, wiederholt verletzen, auf Antrag der Schulleitung oder der Leitung
Volksschulen bzw. der zuständigen Stelle der Gemeinde mit einer Ordnungsbusse von
bis zu CHF 1'000. belegt werden. Mit § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen hat der Regierungsrat die Anordnung getroffen, dass per
3. Januar 2022 in den Innenräumen von Schulen der Primarstufe für alle
Personen eine Maskenpflicht gilt. Der Rekurrentin war diese Regel bekannt, wie
aus ihren eigenen Schreiben vom 3. und 7. Januar 2022 hervorgeht (act. 13,
S. 1, sowie act. 9/2). Mit Schreiben vom 17. Januar 2022 wurde die
Rekurrentin durch dieLeiterin Stab Volksschulen darauf
hingewiesen, dass es sich bei der Maskentragpflicht um eine Regel der Schule
handle, zu deren Einhaltung sie ihre Tochter als Erziehungsberechtigte gemäss §
91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz anzuhalten habe, und deren wiederholte Verletzung
mit einer Ordnungsbusse gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz belegt werden könne (act.
9/6). Mit Schreiben vom 21. Januar 2021 informierte der Stab Volksschulen die
Rekurrentin darüber, dass die Maskentragpflicht solange bestehe, als der
geltend gemachte Maskendispens von der Schulleitung oder dem Kinder- und
Jugendgesundheitsdienst nicht als formell und qualitativ ausreichend beurteilt
werden könne (act. 9/7). Mit Schreiben vom 28. Januar 2022 nahm die Rekurrentin
im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs auf die Regelung in § 2der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen Bezug und machte geltend, dass sie
am 20. Januar 2022 ein ärztliches Attest zur Begründung eines Dispenses
vorgewiesen habe (act. 9/9). Daraus folgt, dass eine klare
verordnungsrechtliche Schulregel über das Maskentragen bestand, deren Inhalt
der Rekurrentin bekannt war. Auf diese Regel nimmt die Regelung über die
Belegung mit einer Ordnungsbusse gemäss § 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d
Schulgesetz Bezug. Diese Regelung ist daher hinreichend bestimmt, sodass die
Rekurrentin ihr Verhalten entsprechend ausrichten konnte und somit
Rechtssicherheit bestand.

5.2.3Zur
Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips und des Bestimmtheitsgebots nicht notwendig
ist, dass der Inhalt aller Regeln, welche nach dieser formellgesetzlichen
Regelung geahndet werden können, bereits im Gesetz selbst umschrieben sind. Wie
ausgeführt (vgl. oben E. 4.1.2), beruht § 2 der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und wurde
kompetenzkonform vom Regierungsrat erlassen. Da es sich bei der Pflicht zum
Maskentragen nicht um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit und
den Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer
Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung handelte, verlangte auch die
Einschränkung dieser Grundrechte entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine
formellgesetzliche Grundlage im Gesetz selbst (vgl. BGer 2C_228/2021 vom 23. November
2021 E. 3.4. sowie obenE. 4.1.2).

6.

6.1Für
den Fall der Bejahung der Strafkompetenz der Schulbehörden beruft sich die
Rekurrentin auf einen Notstand als Rechtfertigungsgrund für das Verweigern des
Tragens einer Maske. Sie könne sich als Erziehungsberechtigte auf höherwertige,
von ihr zu wahrende Interessen berufen. Sie bezieht sich dabei auf das
Kindswohl als oberste Richtschnur ihres Handelns bezüglich ihrer Kinder (vgl.
Art. 296 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]), welches
auch völkerrechtlich garantiert sei (Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes [UNO-Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107]; siehe zum Ganzen
Rekursbegründung, S. 3). In ihrer Replik zur Vernehmlassung macht sie
daneben eine Aussetzung gemäss Art. 127 StGB geltend, soweit für ihre Tochter
eine Maskenpflicht bestanden habe, bis der Maskendispens nicht von der
Schulleitung oder dem Kinder- und Jugendgesundheitsdienst beurteilt werden konnte
(zum Ganzen act. 12, S. 1 ff.)

6.2Mit
§ 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen werden Kinder,
die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus
medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, von der Maskenpflicht
ausgenommen. Damit wird der Wahrung überwiegender gesundheitlicher Interessen
einzelner Kinder, welche dem allgemeinen Interesse an der Eindämmung der
Übertragung und Verbreitung des neuen Coronavirus vorgehen, Rechnung getragen.
Die Rekurrentin hatte daher keinen Anlass, im Sinne eines Notstandes § 91 Abs.
8 Schulgesetz zu verletzen, um ihre Tochter aus einer unmittelbaren, nicht
anders abwendbaren Gefahr zu retten. Die von ihr geltend gemachte Gefahr für
ihre Tochter hätte sie rechtskonform abwenden können, indem sie der
Schulleitung ein gültiges ärztliches Attest zum Nachweis gemäss § 2 Abs. 2 lit.
c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen zur formellen und materiellen
Prüfung vorgelegt hätte. Weil sie hierauf aber verzichtete, kann sie sich nicht
auf einen Notstand berufen.

Im Übrigen
können sich Eltern auch nicht nach eigenem Gutdünken auf das Kindswohl berufen,
um sich nicht an Regeln und Weisungen der Schule zu halten. Soweit sie eine
Kindswohlgefährdung sehen, haben sie diese vielmehr in den gesetzlich
vorgesehenen Verfahren geltend zu machen. Vorliegend wäre dies der Rekurrentin
mit der Vorlage eines ärztlichen Attestes möglich gewesen, welches die geltend
gemachten, konkreten medizinischen Gründe, die ihre Tochter am Tragen einer
Maske hindern sollen, belegt. Mit dem Maskentragen allenfalls verbundene blosse
Unannehmlichkeiten, welche das Ausmass eines Ausnahmegrundes im Sinne von § 2
Abs. 2 lit. c derCovid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmennicht erreichen, bewirken keine Kindswohlgefährdung, welche von
der Einhaltung von Pandemieschutzvorkehrungen dispensieren würde. Dass das
Maskentragen höchstrichterlich als medizinisch unbedenklich eingestuft wurde, ist
bereits aufgezeigt worden (siehe oben E. 4.1.2.). Vor diesem Hintergrund
ist auch die von der Rekurrentin  ohnehin verspätet vorgebrachte(siehe oben E. 3.1) «Aussetzung» im Sinne von
Art. 127 StGB nicht erkennbar.

7.

Schliesslich
macht die Rekurrentin die Unangemessenheit ihrer Belegung mit der verfügten
Ordnungsbusse und mithin eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
geltend.

7.1Zunächst
bestreitet sie die Verhältnismässigkeit des Erlasses einer Ordnungsbusse
bereits im Grundsatz.

7.1.1Zur
Begründung macht sie geltend, dass die Bussenverfügung vom 10. Februar 2022
datiere. Bereits am 2. Februar 2022 habe der Bundesrat die Homeoffice-Pflicht
und die Kontaktquarantäne aufgehoben und verlauten lassen, dass er auch die
umfassende Aufhebung von Massnahmen vorsehe (vgl. Medienmitteilung des
Bundesrats vom 2. Februar 2022,https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-87041.html).
Die Corona-Variante «Omikron» habe sich als viel harmloser erwiesen, als
ursprünglich von den Behörden befürchtet, weshalb mit bundesrätlichem Entscheid
vom 16. Februar 2022 fast alle Covid19-Massnahmen aufgehoben worden seien.
Diese neue Tatsache sei den Behörden beim Erlass der Bussenverfügung am 10.
Februar 2022 längst bekannt gewesen (Rekursbegründung, act. 3, S. 3).

7.1.2Gemäss
Art. 40 Abs. 1 und 2 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen
wie Vorschriften zum Betrieb von Schulen an, um die Verbreitung übertragbarer
Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu
verhindern. Diese Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist,
um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind daher
regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG). Bereits daraus folgt, dass die
Rekurrentin aus dem Umstand, dass die Maskenpflicht in der Primarschule bereits
mit Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben worden ist, nichts zu ihren Gunsten
ableiten kann. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die sogenannten Omikron-Welle
insgesamt harmlos gewesen wäre. So wurden bereits am 18. November 2021
schweizweit bei 69 Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern
behandelt, wovon 148 Personen eine Intensivbehandlung benötigten. In
basel-städtischen Spitälern befanden sich 60 Patientinnen und Patienten, davon
11 auf der Intensivstation. Die Zahl der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte
Oktober 2021 markant (vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18.
Februar 2022, Demografie, Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und
Liechtenstein 11.10.2021 bis 13.02.2022,https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case).
In diesem Umfeld ist die bis dahin in ihren Auswirkungen noch wenig erforschte
Omikron-Variante von Covid-19 aufgetreten. Es muss daher berücksichtigt werden,
dass bei Epidemieschutzmassnahmen naturgemäss eine gewisse Unsicherheit
bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme  etwa
hinsichtlich der Ursachen, Folgen und der geeigneten Bekämpfungsmassnahmen bei
neu auftretenden Infektionskrankheiten  bestehen (BGer 2C_228/2021 vom 23.
November 2021 E. 4.7, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren
Hinweisen). Solange solche Unsicherheiten vorliegen, ist es nicht ins Belieben
der Einzelnen gestellt, sich an rechtmässige Massnahmen zu halten oder darauf
aufgrund ihrer eigenen Auffassung zu verzichten. Selbst wenn sich nachträglich
feststellen liesse, dass eine rechtmässige Massnahme nicht wirksam oder notwendig
gewesen sein sollte, kann ihre Missachtung geahndet werden.

7.2Kann
die sogenannte Omikron-Variante somit in diesem Sinne nicht als harmlos
bezeichnet werden, fehlt auch der Rüge der fehlenden Verhältnismässigkeit der
Höhe der Ordnungsbusse von CHF 250. (Rekursbegründung, S. 4) vor dem
Hintergrund des Rahmens gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz, welcher bis zu CHF
1'000. geht, die Grundlage.

8.

Aus dem
Erwogenen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Zufolge ihres Unterliegens hat
die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen. Die Gerichtskosten werden
in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren
(GGR, SG 154.810) auf CHF 1'200. festgesetzt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt
die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer
Gebühr von 1'200., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.