bs_appellationsgericht · BES.2020.138 · 2020-09-15 · de
Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.138

ENTSCHEID

vom15.
September 2020

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                   Beschwerdeführer

[...]                                                                                                    Beschuldiger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft
Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 1. Juli 2020

betreffend Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl

Sachverhalt

Am 1. Juli 2020
erliess die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt (Staatsanwaltschaft) in einem gegen A____
wegen häuslicher Gewalt, Drohung und Beschimpfung eröffneten Strafverfahren
einen «Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl». Am 2. Juli 2020 fand eine
Hausdurchsuchung statt, anlässlich welcher das «Verzeichnis beschlagnahmter
Gegenstände und Vermögenswerte» erstellt wurde. Darin wurde bezüglich eines
Laptops und vierer Mobiltelefone vermerkt, dass keine Siegelung gewünscht
werde. Im Anschluss an die Hausdurchsuchung fand in Anwesenheit seiner
Verteidigerin eine Befragung von A____ statt. Dabei verlangte die Verteidigerin
die Siegelung des beschlagnahmten Laptops und der Mobiltelefone. Diesem
Ersuchen wurde stattgegeben.

Mit Eingabe vom
13. Juli 2020 hat A____, vertreten durch [...] als Substitutin von [...], Beschwerde
gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1. Juli 2020 erhoben. Er
beantragt, die Verfügung/Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft vom 1. Juli
2020 sei vollumfänglich aufzuheben und der Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl sei für unzulässig respektive für bundesrechtswidrig zu
erklären. Dies unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Staates. Für den Fall des
Unterliegens sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung mit [...], Advokat, als amtlichen Verteidiger zu bewilligen. Die
Staatsanwaltschaft schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerde, wozu sich
der Beschwerdeführer in seiner Replik geäussert hat.

Mit Verfügung
vom 29. Juli 2020 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin das
Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids im
Entsiegelungsverfahren sistiert. Am 4. August 2020 hat das
Zwangsmassnahmengericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Entsiegelung
und Durchsuchung vom 16. Juli 2020 entschieden. Nachdem nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist von 30 Tagen keine Mitteilung über die Ergreifung eines
Rechtsmittels erfolgt ist, hat die instruierende
Appellationsgerichtspräsidentin die Sistierung des vorliegenden Verfahrens am
15. September 2020 konkludent aufgehoben und den vorliegenden Entscheid
gefällt.

Erwägungen

1.

Gegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art.
393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) Beschwerde erhoben werden. Zuständiges Beschwerdegericht ist
das Appellationsgericht Basel-Stadt als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 93
Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die
Kognition des Appellationsgerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt
(Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1Fraglich
ist hingegen, ob der Beschwerdeführer zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist.
Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein
Rechtsmittel ergreifen. Die Beschwerdelegitimation nach Art. 382 Abs. 1 StPO
verlangt eine unmittelbare persönliche Betroffenheit der rechtsuchenden Partei
in den eigenen rechtlich geschützten Interessen (BGer 1B_242/2015 vom 22.
Oktober 2015 E. 4.3.1). Ziel des Rechtsmittels ist es, anstelle des für den
betroffenen nachteiligen einen für ihn günstigeren Entscheid zu erlangen (Schmid/Jositsch, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2017, Rz. 1458).
An der blossen Feststellung eines Verfahrensverstosses besteht grundsätzlich
kein rechtlich geschütztes Interesse. Ein entsprechender Antrag kann jedoch
gegebenenfalls als Rüge einer formellen Rechtsverweigerung entgegengenommen
werden (Lieber,in:
Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020,
Art. 382 N 13d).

2.2Die
Vertreterin des Beschwerdeführers weist darauf hin, dass der Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl am 1. Juli 2020 erlassen worden sei, die Hausdurchsuchung
aber am 2. Juli 2020 stattgefunden habe. Eine Durchsuchung und Beschlagnahme
der Gegenstände sei jedoch erst nach einer allfälligen Siegelung und dem
darauffolgenden Entsiegelungsverfahren möglich. Somit könne ein Durchsuchungs-
und Beschlagnahmebefehlerst nach erfolgter Entsiegelungangeordnet
werden und nicht wie im vorliegenden Fall nochvorder Hausdurchsuchung
sowie einer allfälligen Siegelung und dem damit zusammenhängenden
Entsiegelungsverfahren [Hervorhebungen im Original]. Im vorliegenden Fall sei
die Siegelung beantragt worden. Vor dem Entscheid über die Zulässigkeit der
Durchsuchung durch das Zwangsmassnahmengericht könne lediglich eine vorläufige
Sicherstellung erfolgen. Bis zur Entsiegelung könne keine förmliche
Beschlagnahme vorgenommen werden. Der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl
sei folglich systemwidrig und bundesrechtswidrig.

2.3Das
Bundesgericht hat sich bereits mehrfach dazu geäussert, wie ein korrektes
Verfahren abzulaufen hat, wenn eine Hausdurchsuchung durchgeführt und
anlässlich dieser insbesondere Schriftstücke oder elektronische Datenträger
mitgenommen werden. Zu verweisen ist exemplarisch auf den Entscheid BGer 1B_65/2014
vom 22. August 2014, in welchem in E. 2.2 fast schon lehrbuchartig festgehalten
wird:«Aus dem Gesetz ergibt sich Folgendes: Hausdurchsuchungen werden in
einem schriftlichen Befehl angeordnet, der insbesondere die zu durchsuchenden
Räumlichkeiten bezeichnet (Art. 241 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StPO). Eine
Einwilligung zur Durchsuchung von Häusern und Wohnungen (seitens der Inhaberin
oder des Inhabers des Hausrechts) ist nicht erforderlich, wenn zu vermuten ist,
dass in den zu durchsuchenden Räumen zu beschlagnahmende Gegenstände oder
Vermögenswerte vorhanden sind (Art. 244 Abs. 2 lit. b StPO). Die durchführenden
Behörden oder Personen treffen geeignete Sicherheitsvorkehren, um das Ziel der Massnahme
zu erreichen (Art. 242 Abs. 1 StPO). Sie weisen zu Beginn der Massnahme den
Hausdurchsuchungsbefehl vor (Art. 245 Abs. 1 StPO). Anwesende Inhaberinnen oder
Inhaber der zu durchsuchenden Räume haben der Hausdurchsuchung beizuwohnen.
Sind sie abwesend, so ist nach Möglichkeit ein volljähriges Familienmitglied
oder eine andere geeignete Person beizuziehen (Art. 245 Abs. 1 StPO).
Werden bei der Hausdurchsuchung Aufzeichnungen vorläufig sichergestellt (Art.
263 Abs. 3 StPO), insbesondere Schriftstücke oder elektronische Datenträger,
die voraussichtlich der Beschlagnahme (Art. 263 Abs. 1-2 StPO) unterliegen,
sind die Bestimmungen des 3. Abschnittes im 4. Kapitel des 5. Titels StPO über
die "Durchsuchung von Aufzeichnungen" (Art. 246-248 StPO) anwendbar:
Die vorläufig sichergestellten Schriftstücke oder elektronischen Datenträger
dürfen von den Untersuchungsbehörden durchsucht werden, wenn zu vermuten ist,
dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (Art.
246 StPO). Vor einer allfälligen Durchsuchung der Aufzeichnungen kann sich ihre
Inhaberin oder ihr Inhaber zu deren Inhalt äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO). Zur
Prüfung des Inhalts der Aufzeichnungen, insbesondere zur Aussonderung von
angeblich geheimnisgeschütztem Inhalt, können sachverständige Personen beigezogen
werden (Art. 247 Abs. 2 StPO). Macht die Inhaberin oder der Inhaber
von Aufzeichnungen oder anderen Gegenständen geltend, diese dürften wegen eines
Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechtes oder aus anderen Gründen nicht inhaltlich
durchsucht (Art.246 StPO)
oder förmlich beschlagnahmt (Art. 263 Abs. 1-2 StPO) werden, sind die
betreffenden Aufzeichnungen und Gegenstände zu versiegeln. Vor einem
allfälligen Entsiegelungsentscheid dürfen sie von den Strafbehörden weder
eingesehen noch verwendet werden (Art. 248 Abs. 1 StPO). Falls die
Staatsanwaltschaft (im Vorverfahren) ein Entsiegelungsgesuch stellt, ist vom
Zwangsmassnahmengericht im Entsiegelungsverfahren darüber zu entscheiden, ob
die Geheimnisschutzinteressen, welche von der Inhaberin oder dem Inhaber der
versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände angerufen werden, einer
Durchsuchung und weiteren strafprozessualen Verwendung durch die
Staatsanwaltschaft entgegen stehen (Art. 248 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a StPO;
BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194 f.; 132 IV 63 E. 4.1-4.6 S. 65 ff.). Bis zum
Entsiegelungsentscheid bleiben die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände
vorläufig sichergestellt (Art. 263 Abs. 3 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO). In dem
Umfang, als das Zwangsmassnahmengericht die Entsiegelung rechtskräftig
bewilligt hat, kann die Staatsanwaltschaft anschliessend die entsiegelten
Aufzeichnungen und Gegenstände einsehen, inhaltlich durchsuchen und (soweit
nach Art. 263-268 StPO zulässig) förmlich beschlagnahmen (Art. 248 Abs. 1 i.V.m.
Art. 246 und Art. 263 Abs. 1 StPO). Die Beschlagnahme ist in einem
schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen. In dringenden Fällen kann sie
mündlich angeordnet werden, ist dann aber nachträglich schriftlich zu
bestätigen (Art. 263 Abs. 2 StPO).»

2.4Im
vorliegend angefochtenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1. Juli
2020 hat Staatsanwalt [...] Detektiv-Wachtmeisterin [...] den Auftrag erteilt, (1)
eine Hausdurchsuchung gemäss Art. 244 ff. StPO durchzuführen, (2) allfällige
Gegenstände und Vermögenswerte, die der Beschlagnahme unterliegen, gemäss Art. 263
StPO zu beschlagnahmen sowie (3) allfällige Dokumente und Datenspeicherungsanlagen,
die der Beschlagnahme unterliegen, gemäss Art. 246 StPO zu durchsuchen. Soweit
sich der Befehl auf den Auftrag, eine Hausdurchsuchung durchzuführen, bezieht,
ist er weder in Bezug auf die Bezeichnung «Durchsuchungsbefehl» noch in Bezug
darauf zu beanstanden, dass er einen Tag vor der Hausdurchsuchung ergangen ist,
muss er doch zu Beginn der Massnahme vorgewiesen werden (Art. 245 Abs. 1 StPO).
Anders verhält es sich hinsichtlich des «Beschlagnahmebefehls». Gestützt auf
den oben zitierten Entscheid des Bundesgerichts ist davon auszugehen, dass eine
Beschlagnahme erst ergehen kann, nachdem eine Durchsuchung der mitgenommenen
Gegenstände stattgefunden hat. Handelt es sich bei diesen um siegelungsfähige
Gegenstände, muss gegebenenfalls zuerst noch das Entsiegelungsverfahren
durchgeführt werden. Die Verbindung eines Durchsuchungsbefehls mit einem
Beschlagnahmebefehl ist nur dann zulässig, wenn in letzterem die zu
beschlagnahmenden Gegenstände bereits vorgängig individualisiert sind und genau
bezeichnet werden können (beispielsweise soll der Laptop beschlagnahmt werden,
von dem ein Beschuldigter in seiner Befragung gesprochen hat). Soweit nur in
allgemeiner Form die Rede ist von «allfälligen Gegenständen und
Vermögenswerten, die der Beschlagnahme unterliegen» beziehungsweise
«allfälligen Dokumenten und Datenspeicherungsanlagen, die der Beschlagnahme
unterliegen, umfasst: Schriftstücke, Ton-, Bild- und anderen Aufzeichnungen
etc., bei denen zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die
der Beschlagnahme unterliegen», wie dies im beanstandeten Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl der Fall ist, ist eine Beschlagnahme anlässlich einer
Hausdurchsuchung nicht möglich (vgl. zu dieser Abgrenzung auch den Beschluss
der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. Juni 2018 [SK2
17 52] E. 1.2.3 f.). In solchen Fällen kann der Ermittlungsbeamte, der die
Hausdurchsuchung durchführt, die Gegenstände von Interesse lediglich vorläufig
sicherstellen. Erst, nachdem die Staatsanwaltschaft von diesen Kenntnis
genommen hat, kann und muss sie über deren weitere Verwendung (Rückgabe oder
Beschlagnahme) entscheiden, wobei eine Beschlagnahme in einem schriftlichen,
kurz begründeten Befehl festzuhalten und dieser dem Betroffenen zu eröffnen ist.
Dieses Vorgehen gilt auch für siegelungsfähige Gegenstände mit der Massgabe,
dass, sofern deren Siegelung verlangt wird, diese bis zum Entscheid im
Entsiegelungsverfahren vorläufig sichergestellt bleiben und eine allfällige
Beschlagnahme erst stattfinden kann, wenn sie nach erfolgter Entsiegelung
inhaltlich durchsucht worden sind. Nach dem Gesagten ist dem Beschwerdeführer zwar
beizupflichten, dass im Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1.
Juli 2020 die Aufträge zur Durchsuchung von Aufzeichnungen und zur
Beschlagnahme allfälliger Gegenstände und Vermögenswerte, die der Beschlagnahme
unterliegen, nicht hätten erteilt werden dürfen. Allerdings ist darauf
hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall das Verfahren letztlich genauso stattgefunden
hat, wie es durch die Strafprozessordnung vorgesehen ist. So ist der
Beschwerdeführer anlässlich der Hausdurchsuchung über seine Rechte informiert
worden, wie sie auch auf dem Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl unter
«Rechtsbelehrung» schriftlich festgehalten werden. Insbesondere ist er darauf
hingewiesen worden, dass er sich vorgängig zum Inhalt von Aufzeichnungen
äussern könne (Art. 247 Abs. 1 StPO) und dass Aufzeichnungen und Gegenstände,
die nach glaubhaft begründeten Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen
eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht
durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, auf Verlangen der betroffenen
Person zu versiegeln sind und von den Strafbehörden weder eingesehen noch
verwendet werden dürfen. Der Beschwerdeführer hat unterschriftlich bestätigt,
diese Rechtsbelehrung erhalten zu haben. Wie sich aus dem Bericht über die
Hausdurchsuchung ergibt, hat er jedoch «wiederholt keine Siegelung geltend»
gemacht. Erst in der noch am gleichen Tag wie die Hausdurchsuchung stattgefundenen
Einvernahme des Beschwerdeführers hat dessen Verteidigerin ein Gesuch um
Siegelung gestellt, dem ohne Weiteres entsprochen worden ist. In der Folge hat
die Staatsanwaltschaft ein Entsiegelungsgesuch gestellt, über das das
Zwangsmassnahmengericht am 16. Juli 2020 entschieden hat. Bei dieser
Situation ist dem Beschwerdeführer daraus, dass die Staatsanwaltschaft zu
Unrecht den Auftrag erteilt hat, allfällige Gegenstände und Vermögenswerte, die
der Beschlagnahme unterliegen, gemäss Art. 263 StPO zu beschlagnahmen und
allfällige Dokumente und Datenspeicherungsanlagen, die der Beschlagnahme
unterliegen, gemäss Art. 246 StPO zu durchsuchen, und daraus, dass anlässlich
der Hausdurchsuchung ein «Verzeichnis beschlagnahmter Gegenstände und
Vermögenswerte» erstellt worden ist, kein Nachteil erwachsen. Die Feststellung,
dass der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl systemwidrig erfolgt ist,
stellt keinen für ihn günstigeren Entscheid dar. Damit fehlt ihm ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Anfechtung des Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehls vom 1. Juli 2020, weshalb mangels Legitimation auf die
Beschwerde nicht einzutreten ist.

3.

3.1Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die Kosten gemäss Art. 428
Abs. 1 StPO grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Allerdings
ist festzustellen, dass das Bundesgericht seit Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung bereits mehrfach aufgezeigt hat, in welchem Verhältnis
vorläufige Sicherstellung, Durchsuchung, Entsiegelung und förmliche
Beschlagnahme stehen. Mit dem beanstandeten Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl vom 1. Juli 2020 hat die Staatsanwaltschaft jedoch an einem
Verfahren festgehalten, welches diesen bundesgerichtlichen Vorgaben nicht entspricht.
Dies, obschon es Lösungen gäbe, die die Anforderungen erfüllen, ohne zu einem
unverhältnismässigen Mehraufwand zu führen. Zu verweisen ist diesbezüglich
beispielsweise auf den Kanton Graubünden, deren Staatsanwaltschaft auf den
zuvor unter Ziff. 2.4 zitierten Beschluss des Kantonsgerichts Graubündens vom
11. Juni 2018 insofern reagiert hat, als sie in Fällen wie dem vorliegenden nur
noch einen «Durchsuchungsbefehl» ausstellt, die mitgenommenen Gegenstände in
einem «Verzeichnis der sichergestellten Gegenstände und Schriftsachen» erfassen
lässt und erst nach Durchsicht dieses Verzeichnisses, gegebenenfalls auch erst
nach Durchführung eines Entsiegelungsverfahrens, einen mit kurzer Begründung
versehenen schriftlichen Beschlagnahmebefehl erlässt. Auch die
Staatsanwaltschaft wird ihr Verfahren zukünftig den Vorgaben des Bundesgerichts
anpassen müssen. Bei dieser Situation wäre eine Kostenauflage zu Lasten des
Beschwerdeführers unbillig. Gestützt auf § 40 des Gerichtsgebührenreglements
(SG 154.810) ist deshalb ausnahmsweise auf eine Kostenerhebung zu
verzichten.

3.2Dem
Beschwerdeführer ist die amtliche Verteidigung zu bewilligen und seinem
Vertreter ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mangels Einreichung
einer Honorarnote ist der geleistete Aufwand praxisgemäss zu schätzen.
Angemessen erscheint ein Aufwand von drei Stunden, welche zu einem Ansatz von
CHF 200. (einschliesslich Auslagen) zu entschädigen sind. Nach dem unter Ziff.
3.1 Gesagten wäre ein Rückforderungsvorbehalt unbillig, weshalb kein solcher
angebracht wird.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird
für das Beschwerdeverfahren ein Honorar einschliesslich Auslagenersatz von CHF
600., zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 46.20, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Auf einen Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO wird verzichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.