bs_appellationsgericht · VD.2022.179 · 2023-01-02 · de
Abweisung des Gesuchs um Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.179

URTEIL

vom 2. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Marc Oser,Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber
MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmen-

vollzug vom 8. August 2022

betreffend Abweisung des Gesuchs
um Strafverbüssung in der Form der

gemeinnützigen Arbeit

Sachverhalt

A____ (nachfolgend:
Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 3. Mai 2022
wegen mehrfachem Diebstahl, eines geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl)
sowie sexueller Belästigung zu 4 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit
Vollzugsbefehl vom 2. Juni 2022 lud die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug
(Vollzugsbehörde) des Amts für Justizvollzug den Rekurrenten auf den 5. September
2022 zum Strafantritt vor.

Mit Schreiben
vom 15. Juni 2022 beantragte der Rekurrent die Strafverbüssung in der Form der
gemeinnützigen Arbeit. Die Fachstelle für besondere Vollzugsformen teilte der
Vollzugsbehörde am 5. August 2022 auf Anfrage mit, dass der Rekurrent über
kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz, sondern lediglich über eine Bestätigung
für Nothilfe verfüge und somit die Strafverbüssung in der Form der
gemeinnützigen Arbeit nicht möglich sei. In der Folge wurde mit Verfügung vom
8. August 2022 das Gesuch des Rekurrenten vom 15. Juni 2022 um
Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit abgewiesen.

Gegen diese
Verfügung meldete der Rekurrent, vertreten durch [...], Advokat, am 15. August
2022 beim Verwaltungsgericht Rekurs an. Darin beantragt er, es sei die
Verfügung der Vollzugsbehörde vom 8. August 2022 vollumfänglich aufzuheben. Dementsprechend
sei dem Rekurrenten die Verbüssung seiner vom Strafgericht Basel-Stadt mit
Urteil vom 3. Mai 2022 verhängten viermonatigen Freiheitsstrafe in der
Form der gemeinnützigen Arbeit zu gewähren, eventualiter sei die Angelegenheit
zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen, dies unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei dem Rekurrenten
die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit [...] als Advokaten zu
bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei dem Rekurs schliesslich die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 23. August 2022 hat
der Instruktionsrichter dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung
bewilligt. Mit Schreiben vom 30. August 2022 hat die Vollzugsbehörde dem
Gericht die Vollzugsakten bis und mit 8. August 2022 zukommen lassen.

Mit
Rekursbegründung vom 7. September 2022 hat der Rekurrent sodann seine
Anträge begründet. Die Vollzugsbehörde beantragt mit Vernehmlassung vom 28. September
2022 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge zu Lasten des
Rekurrenten. Der Rekurrent hat hierzu mit Eingabe vom 24. November 2022
repliziert.

Die weiteren
Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil erging unter Beizug der Vorakten der Vollzugsbehörde auf dem
Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen
Verfügungen der Vollzugsbehörde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der
angefochtenen Verfügung direkt beim Verwaltungsgericht zu erheben. Gestützt
darauf ist das Dreiergericht des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das
Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom
26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32
[nachfolgend Ratschlag JVG]), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle
aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG,
SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August
2020 E. 1.3).

1.2Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den
frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1Der
Rekurrent bringt in Bezug auf die Verfügung der Vollzugsbehörde vom
8. August 2022 im Wesentlichen vor, dass gemäss Art. 79a des
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) auf Gesuch hin eine Freiheitsstrafe von nicht
mehr als sechs Monaten in der Form von gemeinnütziger Arbeit vollzogen werden
könne, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Verurteilte fliehe oder weitere
Straftaten begehe. Die Voraussetzungen für die Anordnung gemeinnütziger Arbeit
seien in der bundesrechtlichen Regelung abschliessend genannt. Es dürften keine
Flucht- und keine Fortsetzungsgefahr bestehen und die ausgesprochene
Freiheitsstrafe dürfe nicht mehr als sechs Monate betragen. Weitere materielle
Voraussetzungen an die Bewilligung der entsprechenden Vollzugsform würden in
der gesetzlichen Regelung nicht genannt. Die konkordatsrechtliche Regelung,
wonach die besonderen Vollzugsformen nur dann angeordnet werden könnten, wenn
die betroffene Person über einen regulären Aufenthaltstitel verfüge, widerspreche
der bundesrechtlichen Regelung in Art. 79a StGB, weshalb vollumfänglich
auf Art. 79a StGB abzustellen sei. Die Richtlinie im gesamten Konkordat stelle
nicht nur eine Bundesrechtswidrigkeit dar, sondern verletze auch den
verfassungsmässigen Anspruch auf gleiche Behandlung.

2.2Die
Vollzugsbehörde hält dem zusammengefasst entgegen, dass sie das Gesuch des
Rekurrenten aufgrund dessen fehlenden Aufenthaltsrechts in der Schweiz zu Recht
gestützt auf die entsprechende konkordatliche Richtlinie abgewiesen habe und
diese Richtlinie entgegen den Behauptungen des Rekurrenten keineswegs Bundesrecht
verletze, sondern vielmehr die bundesgerichtliche Rechtsprechung wiedergebe.

2.3Gemäss
Art. 79a Abs. 1 lit. a StGB können Freiheitsstrafen von nicht mehr als sechs
Monaten auf Gesuch hin in der Form der gemeinnützigen Arbeit vollzogen werden,
wenn nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten
begeht. Zwar hat der Bundesgesetzgeber unter anderem mit dieser Norm und
weiteren Bestimmungen in Art. 7496 StGB Regelungen für den Vollzug von
Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen aufgestellt, dennoch
kommen den Kantonen insbesondere im eigentlichen Vollzugsrecht weitreichende
Kompetenzen zu. Im Bereich der besonderen Vollzugsformen stellen die Art. 77b,
79a und 79b sog. bundesrechtlicheRahmenbestimmungen dar, deren
konkrete Umsetzung durch die Strafvollzugskonkordate und die Kantone präzisiert
werden müssen (Brägger, in: Basler
Kommentar, 3. Aufl., Basel 2019, Art. 79a N 9; AK StGBHusmann, Zürich 2020, Art. 79a N 1).
Diese Ergänzungen und Klarstellungen stehen gemäss h.L. im Einklang mit dem
Prinzip der Normhierarchie und verstossen nicht gegen den Grundsatz der
derogativen Kraft des Bundesrechts (Brägger,
a.a.O., Art. 79a N 9). Wie die Vollzugsbehörde zutreffend ausführt,
erlassen mithin  neben den durch die einzelnen Kantone erlassenen und das
Bundesrecht ergänzenden Vollzugsbestimmungen im Bereich des Straf- und
Massnahmenvollzugs  auch die Strafvollzugskonkordate unter anderem Richtlinien
und Mindeststandards zum Vollzug (vgl. zum Ganzen Ratschlag des Regierungsrates
des Kantons Basel-Stadt Nr. 18.1330.01 vom 25. September 2018 zu
einem neuen Gesetz über den Justizvollzug sowie Bericht zum Anzug Tanja Soland
und Konsorten betreffend Verbesserung der Haftbedingungen in der
Untersuchungshaft, Ziff. 2.3 [Ratschlag Justizvollzugsgesetz]). So richten
sich gestützt auf das Gesetz über den Justizvollzug vom 13. November 2019
(JVG, SG 258.200) und § 42 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 41 Abs. 1
lit. b der Verordnung über den Justizvollzug vom 23. Juni 2020 (JVV, SG
258.210) die Anordnung und der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit in Bezug auf
die zeitlichen und persönlichen Voraussetzungen nach den Richtlinien des Konkordats
der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und
Massnahmen vom 5. Mai 2006. Der basel-städtische Verordnungsgeber hat folglich auch
die Richtlinie der Konkordatskonferenz betreffend die besonderen Vollzugsformen
(gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung, Halbgefangenschaft) vom 24.
März 2017 (Richtlinie Vollzugsformen, SSED 12.0) ausdrücklich für anwendbar
erklärt. Unter den genannten persönlichen Voraussetzungen wird in Ziff. 1.3.
der Richtlinie Vollzugsformen u.a. dasVorhandensein eines Aufenthaltsrechtsin der Schweiz aufgeführt (vgl. dazu auch Ratschlag Justizvollzugsgesetz,
Ziff. 3 und 5.10).

Wie die
Vollzugsbehörde sodann ebenfalls zu Recht vorbringt, entspricht das
letztgenannte Erfordernis einer Aufenthaltsbewilligung bei Ausländern auch der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit
sowie der herrschenden Lehre zu Art. 79a StGB. So hat das Bundesgericht
explizit in BGE 134 IV 97 (E. 6.3.3.4) festgehalten, dass sich die Anordnung
von gemeinnütziger Arbeit nur rechtfertigt, solange wenigstens Aussicht
besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein
Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der Arbeitsstrafe ist dieWiedergutmachungzu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowiedie Erhaltung des sozialen Netzesdes Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein
ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im
Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen
ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz
verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion
auszuscheiden (so auch schon BGer 1P.526/2006 vom 16. Oktober 2006
E. 3.3, vgl. auch BGer 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 4.2.2, 6B_541/2007
vom 13. Mai 2008 E. 4.2.4;Brägger,
a.a.O., Art. 79a N 22, 28). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist
entsprechend auch in Bezug auf den vom Rekurrenten monierten zweiten Zweck der
gemeinnützigen Arbeit, sprich die Erhaltung des sozialen Netzes der
betreffenden Person, klar.

Sofern der
Rekurrent schliesslich vorbringt, dass Art. 79a StGB in der heute geltenden
Form erst seit 1. Januar 2018 in Kraft sei, weshalb der vergangenen
Bundesgerichtspraxis nicht eine entsprechende präjudizierende Wirkung zukomme,
so ist dem entgegenzuhalten, dass mit dem Inkrafttreten der (erneuten) Revision
der Bestimmungen zum Sanktionenrecht am 1. Januar 2018 die Arbeitsleistungwiederumals Vollzugsform für unbedingte Freiheitsstrafen von nicht mehr
als 6 Monaten Dauer sowie für Geldstrafen und Bussen umgestaltet wurde. Dadurch
kann vielmehrwiederauf die vor 2007 gemachten Erfahrungen und
juristischen Erkenntnisse zurückgegriffen werden (Brägger, a.a.O., Art. 79a N 6), wobei auch nach 2007 und
durch die erneute Revision des Sanktionenrechts  abgesehen vom Wechsel von
einer eigenständigen Sanktionsart zu einer reinen Vollzugsform  keine
Änderungen in den Anordnungsvoraussetzungen angestrebt wurden (vgl. Botschaft,
BBl 2012 4738: «Im Übrigen bleibt die Regelung der gemeinnützigen Arbeit gleich
wie nach geltendem Recht»]). Wie aufgezeigt wurde, hat sich die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Thematik seit dem Jahre 2006 nicht
verändert, sondern vielmehr gleichbleibend den Zweck der Erhaltung des sozialen
Netzes der betroffenen Person betont. Im bereits erwähnten Entscheid BGer 1P.526/2006
vom 16. Oktober 2006 (E. 3.3) hat das Bundesgericht zudem unmissverständlich
klargestellt, dass die Nichtgewährung der Vollzugsform der gemeinnützigen
Arbeit auf Gesuch eines Ausländers, der über kein Anwesenheitsrecht verfügt, nicht
gegen das Rechtsgleichheitsgebot sowie das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV verstösst.

Da es sich im
vorliegenden Fall beim Rekurrenten unbestrittenermassen um einen rechtskräftig
abgewiesenen Asylbewerber handelt (vgl. Asylentscheid des SEM vom 7. Mai
2021, act. 7), hat die Vollzugsbehörde mithin sein Gesuch vom 15. Juni
2022 um Strafverbüssung in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu Recht
abgewiesen.

3.

3.1Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.

3.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten (§ 30
Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 des Gerichtsgebührenreglements
[GGR, SG 154.810]). Das vom Rekurrenten gestellte Begehren um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung muss abgewiesen werden. Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege hat eine Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt, nach Art. 29 Abs. 3 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) dann, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Nach der Rechtsprechung sind Prozessbegehren als aussichtslos
anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten
und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind
als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,
sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139
III 396 E. 1.2, 138 III 217 E. 2.2.4, 133 III 614 E. 5; VGE VD.2020.242 vom 3.
März 2021 E. 4, VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 6.1.1). Aus den Erwägungen zur
Sache  insbesondere der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung  ergibt
sich, dass die Rechtsbegehren des Rekurrenten aussichtslos erscheinen, weshalb
sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen ist.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird jedoch umständehalber verzichtet (§ 40
Abs. 1 GGR).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.