bs_appellationsgericht · AUS.2018.90 · 2018-11-09 · de
Verlängerung der Durchsetzungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2018.90

URTEIL

vom9.
November 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von
Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...]

Gegenstand

Verfügungdes Migrationsamtes
vom 31. Oktober 2018

betreffend Verlängerung der
Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der algerische Staatsangehörige
A____ befindet sich nach ausgestandenem Strafvollzug seit dem 12. September
2017 in Administrativhaft. Nachdem zwei Repatriierungsunterfangen unter der
Vollzugsstufe Level 2 (s. dazu: Art. 28 Zwangsanwendungsverordnung [ZAV], SR
364.3) aufgrund des Verhaltens des A____ abgebrochen werden mussten, ordnete
das Migrationsamt anstelle der Ausschaffungshaft die Durchsetzungshaft an. Diese
wurde erstmals mit Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht vom 13. August 2018 (VGE AUS.2018.75) als rechtmässig und
angemessen befunden. Die mit Verfügung des Migrationsamts vom 3. September 2018
verfügte Verlängerung der Durchsetzungshaft um zwei Monate bis 17. November
2018 wurde mit Verfügung der Einzelrichterin vom 4. September 2018 bestätigt,
allerdings nur bis zum 9. November 2018. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 hat A____
die Einzelrichterin darauf hingewiesen, dass er sich seit ca. 14 Monaten in
Ausschaffungshaft befinde und darum ersucht, an die nächste Haftüberprüfung
vorgeladen zu werden. Mit E-Mail-Schreiben vom 31. Oktober 2018 an das
Migrationsamt hat Rechtsanwältin [...] dem Migrationsamt mitgeteilt, dass sie im
Falle einer Verlängerung der über A____ angeordneten Durchsetzungshaft an der
mündlichen Verhandlung teilnehmen werde. Nach Eingang der Verfügung des Migrationsamt
vom 31. Oktober 2018 bei Gericht, mit welcher die Durchsetzungshaft bis zum 17.
Januar 2019 verlängert wird, hat die Einzelrichterin mit Instruktionsverfügung
vom 1. November 2018 die Verhandlung zur richterlichen Überprüfung der Haft auf
den Nachmittag des 9. November 2018 angesetzt und die unentgeltliche Verbeiständung
gewährt.

An der Verhandlung
wurde A____ zur Sache befragt und ist seine Rechtsvertreterin zum Vortrag gelangt.
Sie beantragt die Aufhebung der Verlängerungsverfügung und unverzügliche
Freilassung des A____. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

1.

Die
Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) mit
Zustimmung des Gerichts um jeweils zwei Monate verlängert werden (Abs. 2). Die
Verlängerung ist auf Gesuch der inhaftierten Person aufgrund einer mündlichen
Verhandlung zu überprüfen (Abs. 4). Nachdem A____ sowie seine Rechtsvertreterin
bereits vor (allfälliger) Anordnung der Verlängerung durch das Migrationsamt und
vor (allfälliger) gerichtlicher Zustimmung zu einer solchen sinngemäss um
Ansetzung einer mündlichen Verhandlung ersucht haben, wurde die
Gerichtsverhandlung so angesetzt, dass die gerichtliche Verhandlung vor Ablauf
der laufenden Durchsetzungshaft stattfindet. Damit wird den gesetzlichen Anforderungen
betreffend die Mitwirkung und betreffend die Prüfungspflicht des Gerichts im
Rahmen der Verlängerung der Durchsetzungshaft genüge getan.

2.

2.1Soweit
A____ geltend macht, er sei zur vorgängigen Haftüberprüfung nicht vorgeladen
worden, ist er nicht zu hören. Er hat aktenkundig am 5. September 2018 die Zuführung
zur Eröffnung der Verlängerungsverfügung des Migrationsamts vom 3. September
2018 und der gerichtlichen Zustimmungsverfügung vom 4. September 2018
verweigert. Dass er keine Kenntnis über sein Anrecht, eine weitere Überprüfung
aufgrund einer mündlichen Gerichtsverhandlung zu beantragen erlangte, hat er
folglich seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben, dessen Folgen er zu tragen
hat.

2.2Soweit
seine Rechtsanwältin geltend macht, sie werde zu kurzfristig über Befragungstermine
beim Migrationsamt informiert, ist ihr mitzuteilen, dass aus organisatorischen
Gründen eine weit im Voraus liegende Information darüber wohl unmöglich sein
dürfte. Ausserdem hat sie dem Migrationsamt unmissverständlich mitzuteilen,
soweit sie in Zukunft gedenkt, auch an Befragungen teilzunehmen, für welche ihr
Arbeitsaufwand nicht zu entschädigen sein wird.

3.

3.1Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz
innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige
Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen
werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum
Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG).

Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,
Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199).

Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von
sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung
der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf Monate
verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde
kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AuG).Die angeordnete Haft
hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein.

3.2Betreffend
das Bestehen dieser grundsätzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der
Durchsetzungshaft kann auf das ausführlich begründete Urteil der
Einzelrichterin vom 13. August 2018 (VGE AUS.2018.75) verwiesen werden, wonach A____
von der algerischen Behörden als Staatbürger anerkannt wurde, jederzeit ein
Laissez-Passer für eine erneute Repatriierung beantragt werden könnte und zwei
Repatriierungsversuche allein aufgrund des renitenten und verweigernden
Verhaltens des A____ scheiterten. Am Bestehen der Grundsätzlichen
Voraussetzungen hat sich nichts geändert. Auch die Voraussetzungen des Art. 79
Abs. 2 lit. a AuG sind angesichts dessen ohne weiteres erfüllt.

Daran ändern
auch die Ausführungen der Rechtsvertreterin nichts, wonach weiterhin im Rahmen
der Ausschaffungshaft auf den Vollzug der Wegweisung hinzuarbeiten wäre.
Vielmehr hat die Einzelrichterin im genannten Entscheid sorgfältig dargelegt,
weshalb im Rahmen des zurzeit für Ausschaffungen nach Algerien möglichen
Vollzugslevels 2 auch eine Intensivierung des Zwanges gemäss Level 3 nicht
zielführend wäre (E. 4.2; dementsprechend auch die Erwägungen des
Bundesgerichts in einem vergleichbaren Fall: BGer 2C_934/2018 vom 7. November
2018 E. 3.2). Ob Rückführungen unter dem Regime Level 3 nach Algerien überhaupt
möglich sind, kann damit offen bleiben.

Die Ausführungen
der Rechtsvertreterin, die Durchsetzungshaft bedinge die Unmöglichkeit der Rückführung
aufgrund von Umständen, die der Betroffene nicht in der Hand hat, sind schlicht
falsch und werden auch durch konsequentes Wiederholen nicht richtiger.

3.3Vertieft
zu prüfen sind aufgrund der bereits seit rund 14 Monaten andauernden Inhaftierung
im vorliegenden Fall die Zweckmässigkeit sowie die Verhältnismässigkeit der
angeordneten Verlängerung. Das Bundesgericht hat dazu in BGE 135 II 105 E.
2.2.1 f. ausgeführt: Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die
ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu
bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig
gegen sie angeordneten Weg-oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre
Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (vgl. Art. 78 AuG). [] Bei dieser
Beurteilung ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung
allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion
usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung
zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand
hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.
Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Von Bedeutung können
zudem seine familiären Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls
wegen seines Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders
schutzbedürftig" gelten muss (vgl. BGE 134 II 201 E. 2.2.3 S. 205). Das
mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrundsämtlicherUmstände abzuschätzen; dabei kommt dem
Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit dem Betroffenen ein
gewisser Beurteilungsspielraum zu. Ein erklärtes konsequent unkooperatives
Verhalten bildet in diesem Rahmen nur einen - allenfalls aber gewichtigen -
Gesichtspunkt unter mehreren (BGE 134 II 201E. 2.2.4; BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S.
97). Je länger die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je
weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind
an die fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5
Ziff. 1 lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung
zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2.2.5 S. 206).

3.4Vorliegend ist festzuhalten, dass es
sich bei A____ um einen Mann ohne gesundheitliche Einschränkungen mittleren
Alters handelt, weshalb keine besondere Schutzbedürftigkeit aufgrund von Alter,
Gesundheit oder Geschlecht vorliegt. Er hat niemals über berufliche, familiäre
oder andere soziale Bindungen zur Schweiz verfügt. Gemäss eigenen Angaben leben
seine beiden volljährigen Kinder in Spanien. Auch daraus kann er nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Der Vollzug seiner Ausschaffung nach Algerien
scheiterte bislang einzig an seinem Verhalten und ein weiteres Laissez-Passer
kann bei den algerischen Behörden jederzeit erhältlich gemacht werden, nachdem
Algerien A____ am 5. Januar 2018 als algerischen Staatsangehörigen anerkannt
hat. Alle diese Faktoren sprechen demnach nicht gegen eine Verlängerung der
Durchsetzungshaft. A____ hat indessen erklärt, dass ihn auch die Haft nicht zu
einem Umdenken bewegen werde. Da ihm die Konsequenz einer gegenteiligen Aussage
aber wohl bewusst sein dürfte, ist diesen mündlichen Beteuerungen nicht zu viel
Gewicht beizumessen. Es ist vielmehr festzustellen, dass sich A____ zwar seit
14 Monaten in Administrativhaft befindet, die vorgehende Ausschaffungshaft aber
erst am 10. August 2018 von der Anordnung der Durchsetzungshaft abgelöst wurde.
Damit dauert die Durchsetzungshaft nunmehr 3 Monate. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen
werden, dass die andauernde Durchsetzungshaft A____ zu einem Umdenken bringt,
zumal er auch angibt, unter der Haft sehr zu leiden. Angesichts des hohen
öffentlichen Interesses am Vollzug der Wegweisung des in der Schweiz unter
anderem wegen Raubes vorbestraften und mit einer Landesverweisung belegten
Ausländers rechtfertigt es sich deshalb, die gesetzlich vorgesehenen Druckmittel
auszuschöpfen. Ein milderes Mittel als die Durchsetzungshaft ist aufgrund der
weiterhin bestehenden Untertauchensgefahr  auch an der heutigen Verhandlung
hatA____klar gemacht, dass er sich weiterhin im
Schengenraum aufzuhalten gedenkt  offensichtlich nicht zielführend. Der
Verlängerung der Durchsetzungshaft wird deshalb zugestimmt und die Haft als
rechtmässig und angemessen befunden. Allerdings enden die zwei Monate, um welche
die Durchsetzungshaft gemäss dem Gesetz verlängert werden kann, nicht am 17.
Januar 2019 sondern am 9. Januar 2019.

4.

Soweit die
Rechtsvertreterin moniert, A____ werde zu oft durch das Migrationsamt befragt, ist
darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen der Durchsetzungshaft die Pflicht des
Migrationsamt ist, mit dem Betroffenen im Kontakt zu bleiben und sich
regelmässig betreffend seine Ausreisebereitschaft zu erkundigen.

5.

Soweit die Rechtsvertreterin
geltend macht, A____ wolle ohnehin nicht in der Schweiz verbleiben sondern nach
Spanien ausreisen, ist darauf hinzuweisen, dass er auch in Spanien nicht
aufenthaltsberechtigt ist. Dem Migrationsamt ist es unter diesen Umständen
nicht gestattet, aktiv auf eine illegale Einreise nach Spanien hinzuwirken.
Dies kann keinesfalls ein Argument sein, die der Anordnung der
Durchsetzungshaft entgegensteht.

6.

Es werden keine
Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,
SG 122.300). Der Rechtsvertreterin ist ein Honorar gemäss ihrem mündlich
geltend gemachten Aufwand aus der Gerichtskasse zu bezahlen.

Demgemäss
erkenntdie Einzelrichterin:

://:        Der Verlängerung der Durchsetzungshaft
über A____ wird bis zum 9. Januar 2019 zugestimmt. Sie erweist sich
rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin,
Rechtsanwältin Lena Weissinger, wird ein Honorar von CHF 800. inklusive
Auslagen aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.