bs_appellationsgericht · BES.2018.55 · 2019-02-04 · de
Verfügung betreffend Ernennung der Ergänzungsgutachter


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.55

ENTSCHEID

vom 4. Februar
2019

Mitwirkende

lic. iur.
Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                  Beschwerdeführer
1

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten
durch [], Advokat,

[...]

B____,geb. [...]                                                                  Beschwerdeführer
2

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten
durch [...], Advokat,

[...]

C____,geb. [...]                                                                  Beschwerdeführerin

[]                                                                                                     Beschuldigte

vertreten
durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft
Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse
21, 4001 Basel

D____Beschwerdegegner

[]                                                                                                                  Opfer

vertreten
durch [], Advokat

[]

Gegenstand

Beschwerdengegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 7. März 2018

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt ein Strafverfahren gegen B____, Geburtshelfer
und Belegarzt im []spital und C____, im []spital festangestellte Hebamme,
wegen fahrlässiger Tötung zum Nachteil von E____ und fahrlässiger schwerer Körperverletzung
zum Nachteil von F____ im Zusammenhang mit dem im []spital erfolgten
Geburtsvorgang von F____ vom 1. März 2014. Im Verlauf der Ermittlungen
wurde das Strafverfahren auf A____, den damals dort festangestellten Chefarzt
der Anästhesie, ausgedehnt. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens entschied
der Verfahrensleiter, ein Obergutachten beim IRM Zürich in Auftrag zu geben,
wobei er in Aussicht stellte, als eigentlichen Gutachter den beim IRM Zürich
tätigen G____, Gerichtsmediziner, einzusetzen, es diesem aber erlaubt werden
solle, weitere Mitarbeitende und auch externe Experten der Geburtshilfe
beizuziehen. Mit Verfügung vom 18. August 2017, welchem der Entwurf des
Auftrags zur rechtsmedizinischen Begutachtung vom 23. August 2017 beigelegt
war, gewährte der Verfahrensleiter sämtlichen Beteiligten mit nicht
erstreckbarer Frist bis 30. September 2017 das rechtliche Gehör bezüglich der
beiden Gutachter H____ und G____ sowie des vom Verfahrensleiter ausgearbeiteten
Fragenkatalogs. Zudem wurde den Parteien das Recht eingeräumt, Ergänzungsfragen
zu stellen. Ferner wurde ihnen in Aussicht gestellt, sobald die Namen der
weiteren Experten festständen, werde ihnen dazu nochmals das Recht zur
Stellungnahme eingeräumt.

Nachdem die
Parteivertreter bereits anlässlich der Befragungen der Doktoren A____ und B____
Bedenken gegen den Einsatz von Gerichtsmedizinern als Experten geäussert
hatten, begründete der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 18. August 2017 gegenüber
den Parteien schriftlich, weshalb es für ihn durchaus Sinn mache, einem
rechtsmedizinischen Institut den Auftrag zur Oberbegutachtung zu erteilen.

Mit Eingaben vom
28. August 2017, 29. August 2017 und 29. September 2017 kritisierte der
Rechtsvertreter von A____ diverse Verfahrenshandlungen seitens der
Staatsanwaltschaft (insbesondere das Vorgehen bei der Zusammenlegung der Verfahren)
und machte geltend, dass es dadurch zur Verletzung der Teilnahmerechte seines
Klienten gekommen sei, was zur Folge habe, dass gewisser Aktenstücke aus den
Verfahrensakten zu entfernern seien. Der Rechtsvertreter ersuchte zudem um eine
nachperemptorische Fristerstreckung. Konkrete Kritik an den Gutachtern äusserte
er jedoch nicht.

Mit Verfügung
vom 3. Oktober 2017 wies der Verfahrensleiter sämtliche Anträge, insbesondere
auch jenen um Fristerstreckung, ab. Gleichzeitig stellte er fest, dass von
Beschwerdeführer A____ keine Einwände gegen die Gutachter erhoben und auch
keine Ergänzungsfragen gestellt worden seien. Gegen diesen Entscheid erhob A____
am 16. Oktober 2017 Beschwerde beim Appellationsgericht. Diese wurde unter der
Verfahrensnummer BES.2017.149 mit Entscheid vom 9. Mai 2018 grösstenteils abgewiesen.

Mit Eingabe vom
2. Oktober 2017 an die Verfahrensleitung der Staatsanwaltschaft erhob B____ Einwände
gegen die beiden Gerichtsmediziner H____ und G____, indem er kritisierte, dass
es zwar zutreffe, dass gewisse Fragen des Katalogs auch das Fachgebiet eines
Rechtsmediziners beträfen, solche Fragen allerdings in der absoluten Minderheit
seien. Die beiden Rechtsmediziner würden über keine Erfahrung und keine
besonderen Kenntnisse in der Gynäkologie, Geburtshilfe und Anästhesie verfügen
und seien somit zur Klärung der Kernfragen nicht als geeignete Experten im
Sinne von Art. 183 StPO anzusehen. Die Staatsanwaltschaft habe somit den
Auftrag und die Fragen entsprechend aufzuteilen und zusätzlich einen erfahrenen
Geburtshelfer und Anästhesisten als Gutachter zu ernennen. Ferner wurde
gefordert, dass in Bezug auf die Vorfälle rund um F____ auch noch ein
erfahrener Gutachter aus dem Fachgebiet der Neonatologie beizuziehen und zu
ernennen sei.

Der
Rechtsvertreter der Opfer wies ebenfalls mit Nachdruck darauf hin, dass Experten
auf dem Gebiet der Geburtshilfe und der Anästhesie gefragt seien (Schreiben vom
2. Oktober 2017), wobei er ausführte, dass diverse Ärzte auf diesen
Fachgebieten aus der Region Nordwestschweiz nicht in Frage kämen.

Vom
Rechtsvertreter der Hebamme wurden ‒ vorbehältlich der noch vom IRM Zürich
beizuziehenden Mitarbeiter ‒ gegen die beiden vorgeschlagenen Personen H____
und G____ keine Einwände erhoben.

Am 10. Mai 2017 (recte
10. Oktober 2017, zumal in einer Verfügung vom 10. Oktober 2017 an alle Parteien
explizit vom beiliegenden Gutachtensauftrag die Rede ist) erging schliesslich
der Gutachtensauftrag des Verfahrensleiters an das IRM Zürich, H____ und G____.
In der an die Parteien gerichteten Verfügung vom 10. Oktober 2017 wurde vom
Verfahrensleiter nochmals explizit begründet, weshalb er sich für zwei Forensiker
als Hauptgutachter entschieden habe. Ferner wurde zum Fragenkatalog und den
Ergänzungsfragen ausgeführt, die Ergänzungsfragen der Parteien seien eingefügt
worden, wobei Suggestivfragen durch neutrale Formulierungen ersetzt worden
seien. Überdies teilte der Verfahrensleiter den Parteien in derselben Verfügung
mit, dass zu den einzelnen Spezialgebieten Fachspezialisten beigezogen würden.
Diese würden zu gegebener Zeit separat von der Staatsanwaltschaft beauftragt
und belehrt. Da die Auswahl dieser Fachspezialisten aber Fachkenntnisse
erfordere, werde man die beiden Forensiker auffordern, diese zu benennen.
Ferner fehle es der Staatsanwaltschaft auch am erforderlichen Fachwissen, um eine
Aufteilung der Fragen auf die verschiedenen Experten vorzunehmen, so dass man
auch diesbezüglich die Hilfe der Forensiker beanspruchen werde.

Aus dem sich bei
den Akten befindenden Mailverkehr ergibt sich, dass (gemäss Beilage 3 Stellungnahme
Stawa) am 22. Dezember 2017 G____ (IRM Zürich) dem verfahrensleitenden Staatsanwalt
I____, wohnhaft und tätig in Berlin, als weiteren Experten vorschlug, und die
Verfahrensleitung  nach Rücksprache mit ihrem Vorgesetzten ‒ G____ per
Mail antwortete, dass dem Einsatz eines Sachverständigen mit Auslandsbezug
nichts im Wege stehe.

Am 5. Januar 2018
meldete sich I____ bei Rechtsmediziner G____ und teilte mit, dass er für die
Disziplinen der Anästhesie J____ ([...]) und für die Neonatologie K____ ([...])
vorschlage. Zu seiner (I____s) Vorgeschichte führte er aus, dass er von [...]
in der []klinik des [...] als leitender Arzt und von [...] als Chefarzt der
Klinik [...] in [...] tätig gewesen sei. Am 8. Januar 2018 übermittelte G____
der Verfahrensleitung die Namen der gesuchten Fachspezialisten.

Am 11. Januar
2018 wies der verfahrensleitende Staatsanwalt seine Untersuchungsbeamtin an,
den Rechtsvertretern der drei Beschuldigten und dem Rechtsvertreter der
Privatkläger mittels Schreibens das rechtliche Gehör zu den Ergänzungsgutachtern
I____, J____ und K____ zu gewähren. Noch gleichentags erging ein entsprechendes
Schreiben an die vier Rechtsvertreter, wobei ihnen für das rechtliche Gehör
eine nicht erstreckbare Frist bis zum 19. Januar 2018 gesetzt wurde.

Innert Frist
nahmen die Rechtsvertreter der Parteien wie folgt Stellung: B____ lehnte den
Vorschlag mit der Begründung ab, den Experten fehle es an den erforderlichen
inländischen Sachkenntnissen. In Bezug auf I____ wurde überdies bemängelt, dass
dieser seit 2012 nicht mehr praktiziere und seit 28 Jahren nicht mehr in der Schweiz
tätig gewesen und somit mit den hiesigen Verhältnissen auch nicht mehr vertraut
sei.

Gegen J____ und K____
wird ebenfalls der fehlende Bezug zur Schweiz ins Feld geführt. Für die Beurteilung
der sich stellenden medizinischen Fragen seien aktuelle und vertiefte
Kenntnisse der hiesigen Verhältnisse und Praxiserfahrung erforderlich. Es
würden deshalb ausschliesslich inländische Experten gefordert. In der Schweiz
gebe es ferner genügend Gutachter, die nicht aus der Zürcher Schule ([]klinik
der []klinik [], []) stammen würden. Auf Wunsch könne der Beschuldigte dem
Verfahrensleiter entsprechende Vorschläge unterbreiten.

Ferner wird
geltend gemacht, der Staatsanwalt habe im Schreiben vom 11. Januar 2018 als
Novum mitgeteilt, dass G____ der Hauptgutachter sei, H____ werde nicht mehr
erwähnt. G____ habe aber von 2005 bis 2008 am IRM Basel-Stadt gearbeitet. Genau
dieses Institut, welches damals unter der Leitung von L____ stand, habe das
forensische Abschlussgutachten erstellt, welches vom Beschwerdeführer B____ als
unverwertbar angefochten werde. G____ sei somit mit L____ und der leitenden
Ärztin M____ bestens bekannt. Es sei davon auszugehen, dass G____ seinen früheren
Chef aus Basel kaum kritisieren werde. G____ müsse somit erneut als Hauptgutachter
und Sachverständiger abgelehnt werden.

Auch von Beschwerdeführer
A____ wird gegen die Ergänzungsgutachter ins Feld geführt, dass ihnen der Bezug
zur Schweiz und zu einem schweizerischen Spital fehlen würde. Ferner seien die
Vorgaben des deutschen Straf-, Strafprozess-, Medizinal- und Arzthaftungsrecht
keinesfalls deckungsgleich. Auch würden in der Notfallmedizin und der
Geburtshilfe grosse länderspezifische Unterschiede bestehen. Zudem würden in
Deutschland andere Dokumentationsregeln und Aufklärungspflichten gelten als in
der Schweiz. Problematisch sei ferner, einen deutschen Gutachter, der in
Deutschland arbeite, verbindlich auf die Folgen eines falschen Gutachtens
(gemäss Art. 307 StGB) hinzuweisen. Zudem könne die Verfahrensleitung bei allfälligen
Versäumnissen seitens des deutschen Gutachters nicht nach Art. 191 StPO
(Ordnungsbusse, Widerruf des Auftrags ohne Entschädigung) vorgehen. Die Verfahrensleitung
habe deshalb den Hauptgutachter aufzufordern, für die Fachbereiche
Geburtshilfe, Anästhesie und Neonatologie schweizerische Experten zu benennen.

Auch die Beschwerdeführerin
C____ führt gegen die vorgeschlagenen Ergänzungsgutachter ins Feld, dass es sich
um Mediziner aus Deutschland handle, die dort tätig seien. Es dürfe als bekannt
vorausgesetzt werden, dass das Arzthaftungsrecht in Deutschland anders sei als in
der Schweiz. Der vorliegende Fall habe sich aber in der Schweiz an einem
Schweizer Spital abgespielt, und es sei somit zu beurteilen, welche konkrete
Praxis und welche Sorgfaltspflichten nach Schweizer Recht verlangt werden
dürfen. Bekanntlich orientiere sich die strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung
anhand von Sorgfaltspflichtverletzungen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung
bedeute aber nach schweizerischem und deutschem Recht nicht das Gleiche.
Gutachter könne daher in concreto nur sein, wer die Standards in der Schweiz
kenne. Insofern seien bei den deutschen Sachverständigen die nach Art. 183
Abs. 1 StPO geforderten besonderen Fähigkeiten nicht vorhanden. Überdies sei fraglich,
ob ein deutscher Gutachter auf die Folgen eines falschen Gutachtens nach Art.
307 StGB hingewiesen werden könne. Da es sich bei einem falschen Gutachten um
ein Tätigkeitsdelikt handle, würde der Erfolg in Deutschland eintreten. Dies
bedeute, dass der Schweiz die Kompetenz zur Strafverfolgung wegen Erstellens
eines falschen Gutachtens fehle. Dies führe dazu, dass die Gutachter nicht auf
diese Straffolgen hingewiesen werden könnten. Ohne einen solchen Hinweis sei
das Gutachten aber nicht verwertbar. Die vorgeschlagenen Gutachter seien
deshalb abzulehnen, weil sie die Voraussetzungen, welche die Strafprozessordnung
aufstellt, nicht erfüllen könnten.

Mit Verfügung
vom 7. März 2018 (Anfechtungsobjekt) nahm der verfahrensleitende Staatsanwalt
zu den von den Verteidigern erhobenen Einwänden ausführlich Stellung und
entschied, dass als ergänzende Gutachter I____, Fachgebiet Geburtshilfe, J____,
Fachgebiet Anästhesie, und K____, Fachgebiet Neonatologie, nach Rechtskraft
dieser Verfügung eingesetzt und mit separatem Schreiben belehrt und beauftragt
würden, damit diese die ihnen von H____ und G____ übermittelten Fragen aus dem
jeweiligen Fachgebiet beantworten können.

Gegen diese
Verfügung haben B____ mit Eingabe vom 19. März 2018 (BES.2018.55), A____ mit Eingabe
vom 19. März 2018 (BES.2018.56) und C____ mit Eingabe vom 18. März 2018
(BES.2018.58) Beschwerde erhoben. Es werden im Wesentlichen die gleichen
Einwände geltend gemacht, die schon vor Erlass der Verfügung vom 7. März 2018
im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 11. Januar 2018 vorgetragen
wurden. Die Staatsanwaltschaft schliesst in ihren Stellungnahmen vom 21. März
2018 (betr. C____) und 9. April 2018 auf Abweisung der Beschwerden. Von allen
Beteiligten ist repliziert und dupliziert worden. Mit Eingabe von [] vom 29.
Juni 2018 ist schliesslich ein neuer Antrag gestellt worden, nämlich auf Entfernung
des Befragungsprotokolls von N____ vom 8. Juni 2018 aus den Akten. Mit
Verfügung der Appellationsgerichtspräsidentin vom 29. August 2018 wurden die
drei Verfahren unter der Verfahrensnummer BES.2018.55 vereinigt.

Am 19. November
2018 nahm der Opfervertreter Stellung zu den Eingaben der Beschuldigten und beantragte
die Abweisung der Beschwerden. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2018 äusserte
sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der
Privatklägerschaft, die diesbezüglichen Eingaben der Beschwerdeführer 1 und 2
datieren vom 15. Januar 2019. Mit Schreiben vom 1. Februar 2019 äusserte sich
der Opfervertreter zur Eingabe des Vertreters von B____. Der Schriftenwechsel
wurde per 1. Februar 2019 geschlossen.

Die weiteren
detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Relevanz sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Staatsanwaltschaft hat in vorliegender Sache ein Gutachten in Auftrag gegeben,
wobei das von der Staatsanwaltschaft ernannte IRM Zürich den Auftrag erhalten
hat, weitere Fachexperten zu bezeichnen und der Staatsanwaltschaft zu melden. Da
die Strafverfolgungsbehörde allfällige Ausstandsgründe  auch bei Hilfspersonen
 von Amtes wegen prüfen muss (Donatsch,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art.
183 N 22), müssen ihr und den Parteien auch diese weiteren Experten bekannt
sein. (Donatsch, a.a.O., Art. 184
N 18).Bei der Ernennung von Sachverständigen und deren Hilfspersonen
handelt es sich um eine beschwerdefähige Verfügung. Eines solche kann innert
zehn Tagen mittels Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden
(Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 184 der Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]; vgl.Guidon,
Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 104;Heer, in: Basler Kommentar,
2. Aufl., Basel 2014, Art. 184 N 38).

1.2Zur
Beurteilung der Beschwerden ist das Appellationsgericht als Einzelgericht
zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches nach
Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt. Auf die frist- und
formgerecht erhobenen Beschwerden ist einzutreten.

1.3Die
Ernennung des IRM Zürich bzw. von H____ und G____ ist nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens.
Der vom Rechtsvertreter von B____ vorgebrachte Einwand, G____ habe zu der Zeit,
als im vorliegenden Verfahren das Gutachten vom IRM Basel-Stadt erstellt worden
sei, ebendort gearbeitet und könne somit seine ehemaligen Kollegen (L____ bzw. M____)
nicht kritisieren, ist nicht nur verspätet, sondern ginge auch materiell fehl
(vgl. dazu Urteil 1C_474/2014 vom 9. Februar 2015; auch eine langjährige
Büropartnerschaft lasse nicht auf eine gemeinsame Freundschaft schliessen: E
3.1 und 3.4.). Was im Weiteren die Ziff. 19 - 23 der Beschwerde von B____ angeht,
kann voll und ganz auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in ihrem Entscheid
vom 7. März 2018, Ziff. 9 - 16, verwiesen werden.

Dass H____ und G____
bzw. das IRM Zürich mit dem Obergutachten betraut werden soll, war den Parteien
schon länger bekannt, und es wurde ihnen mit Verfügung vom 18. August 2017 zu
dieser Frage das rechtliche Gehör mit Frist bis zum 30. September 2017 gewährt.
Mit den in der Eingabe vom 2. Oktober 2017 von Beschwerdeführer B____ gegen die
Herren H____ und G____ bzw. das IRM ZH erhobenen Einwänden setzte sich der
Verfahrensleiter bereits mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 umfassend
auseinander. Diese Verfügung wurde von B____ aber nicht angefochten. Sie kann
somit nicht durch die Hintertür des vermeintlichen Novums, G____ sei neu der einzige
Gutachter (was ohnehin nicht zutrifft), erneut zum Thema gemacht werden.

Sicherlich nicht
Thema dieses Verfahrens ist der mit Replik vom 29. Juni 2018 von Beschwerdeführerin
C____ gestellte Antrag auf Entfernung des Befragungsprotokolls von N____ aus
den Verfahrensakten. Ein solcher wäre zuerst bei der Verfahrensleitung zu
stellen und zu begründen und nicht im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens, welches
eine ganz andere Frage beschlägt. Thema des Beschwerdeverfahrens ist einzig die
Ernennung der drei Ergänzungsgutachter und somit die Verfügung der Staatsanwaltschaft
vom 7. März 2018. Die im vorliegenden Strafverfahren zu Beginn des Beschwerdeverfahrens
BES.2018.55 ff. ebenfalls beim Appellationsgericht hängige Beschwerde von A____
(BES.2017.149), welche sich gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3.
Oktober 2017 gerichtet und andere prozessuale Fragen beschlagen hat, ist
mittlerweile von der Beschwerdeinstanz entschieden worden. Sie ist für das
vorliegende Beschwerdeverfahren nicht von Relevanz.

2.

2.1Sämtliche
Beschwerdeführer machen geltend, die drei Experten mit Auslandsbezug würden bereits
zum Voraus ausser Betracht fallen, weil sie gar nicht ordnungsgemäss im Sinne
von Art. 307 (falsches Gutachten) belehrt werden könnten. Beim falschen Gutachten
handle es sich um ein Tätigkeitsdelikt, d.h. der Tatort sei in Deutschland, und
die Gutachter könnten gar nicht zur Verantwortung gezogen werden und
demensprechend nicht ordnungsgemäss belehrt werden, was das Gutachten von
vornhinein unverwertbar mache. Um diese Einwände beurteilen zu können, gilt es
vorweg die Stellung weiterer beigezogener Sachverständiger zu klären. Gemäss
Art. 184 Abs. 2 lit. b. StPO darf die sachverständige Person für die
Ausarbeitung des Gutachtens weitere Personen unter ihrer Verantwortung einsetzen.
Donatsch führt dazu im Kommentar zur StPO (Hrsg. Donatsch/Hansjakob/Liebi, 2. Auflage
2014) aus: Hilfspersonen können ein Sekretär oder ein Experte sein (Art. 184
Abs. 2 lit. b. N 16). Gemäss N 17 zu Art. 184 vermag der Beizug von
Hilfspersonen irgendwelcher Art (mit Hinweis auf Art. 185 Abs. 1 der
Strafprozessordnung) an der persönlichen Verantwortung des beauftragten
Sachverständigen nichts zu ändern. (Vgl. dazu Entscheid der Rekurskammer vom
21. März 2008 i.S. Dr. S. L., wo zwischen sogenannten Haupt- und
Untergutachtern unterschieden und die letzte Verantwortung für das Gutachten
allein beim Hauptgutachter gesehen wurde). Allerdings habe  so Donatsch ‒
die Strafbehörde allfällige Ausstandsgründe auch bei den Hilfspersonen von
Amtes wegen zu prüfen. Gestützt auf diese Lehrmeinung liesse sich im
vorliegenden Fall argumentieren, dass der Auslandsbezug keine Rolle spiele, da
die Verantwortung bei den Hauptgutachtern H____ und G____ liege, so dass nur Ausstandsgründe
zu prüfen wären. Ein solches Vorgehen würde der Sache jedoch nicht gerecht. In
diversen Bundesgerichtsentscheiden ist in Bezug auf Art. 184 Abs. 2 lit.
b. StPO von untergeordneten Aufgaben die Rede. Wie auch von der
Staatsanwaltschaft nicht in Abrede gestellt wird, beschlägt der grösste Teil
des Fragenkataloges im vorliegenden Fall jedoch Fragen aus den Disziplinen der
Geburtshilfe, der Neonatologie und der Anästhesie. Es geht also bei der
Beauftragung der drei Experten offensichtlich um die Weitergabe des
überwiegenden Teils der Begutachtung, was die uneingeschränkte
Gesamtverantwortung für den Inhalt des Gutachtens bei den Hauptgutachtern H____
und G____ stark relativiert. Wie die Staatsanwaltschaft in der angefochtenen
Verfügung Ziff. 3 (S. 2 oben) ausführt, beabsichtigt sie zu Recht, auch die
Ergänzungsgutachter entsprechend zu belehren. Es stellt sich jedoch die
Frage, nach welchem Recht dies zu geschehen hat.

Wie von
sämtlichen Rechtsvertretern zutreffend geltend gemacht wird, wäre eine
Belehrung nach Art. 307 StGB wirkungslos, wenn die Gutachten von den drei in
Deutschland wohnhaften Experten in Deutschland erstellt würden, da Art. 307
StGB (analog dem falschen Zeugnis) ein Tätigkeitsdelikt darstellt und Tatort
des falschen Gutachtens somit Deutschland und nicht die Schweiz wäre, sodass
eine Belehrung nach Schweizer Recht wirkungslos wäre, für die Verfolgung dieser
Straftat die deutschen Strafverfolgungsbehörden zuständig wären und auch das
deutsche Straf- und Strafprozessrecht zur Anwendung gelangen würde. Ferner
können die in Deutschland tätigen Gutachter nach dem Grundsatzes lex loci
regit actum nicht durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt nach Schweizer Recht
belehrt werden. Die Belehrung betreffend Strafbarkeit eines falschen Gutachtens
ist aber zweifellos Gültigkeitserfordernis für die Verwertbarkeit eines
medizinischen Gutachtens. Kann deshalb nicht sichergestellt werden, dass das
Gutachten von den deutschen Experten in der Schweiz erstellt wird, muss der
Rechtshilfeweg ‒ analog dem Vorgehen bei einer rogatorischen Befragung
eines Auslandzeugen ‒ beschritten werden. Dabei gilt gestützt auf die
staatsvertraglichen Beziehungen mit Deutschland der direkte Übermittlungsweg
von  Staatsanwaltschaft zu Staatsanwaltschaft (vgl.http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rechtshilfefuehrer/laenderindex.html).
Konkret wären somit die Akten und der Gutachtensauftrag den drei Ärzte durch
die an ihrem Wohnsitz zuständigen Staatsanwaltschaften auszuhändigen, und sie
wären von diesen auf die Strafbarkeit nach deutschem Recht hinzuweisen (d.h.
auf § 153 StGB, vorsätzliche Falschaussage; §§ 154 und 163 StGB, vorsätzlicher
Meineid/fahrlässiger Falscheid; § 203 StGB, vorsätzliche Verletzung der Schweigepflicht;
§§ 223 ff/229 StGB, vorsätzliche/fahrlässige Köperverletzung, sofern es zur
Untersuchung eines Probanden käme oder infolge der gutachtlichen
Fehleinschätzung einer Eigen- oder Fremdgefährdung zu erwarten ist; § 263 StGB,
Betrug; § 266 StGB Untreue; § 278 StGB Ausstellen unrichtiger
Gesundheitszeugnisse; § 299 StGB Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr; §§
331, 332 StGB Vorteilsnahme/Bestechlichkeit).

Würden die drei
Experten im Falle einer Anklage vom zuständigen Gericht vorgeladen und
angehört, können sie vor der Befragung auch noch nach schweizerischem Recht
belehrt werden. Anders (nämlich durch Aushändigung von Akten und Gutachtensauftrag
und anschliessende Belehrung durch den hiesigen Verfahrensleiter nach StGB 307
etc.) kann nur verfahren werden, wenn sichergestellt ist, dass sich die
deutschen Experten für die Ausarbeitung des ihr Fachgebiet betreffenden Teils
des Gutachtens jeweils ins IRM nach Zürich begeben.

Wird diesen
formellen Anforderungen Rechnung getragen, bestehen gegenüber den drei Experten
mit Auslandsbezug, die zudem mit der Übernahme des Gutachtens für die sie
betreffende Disziplin einverstanden sind, auch keinerlei völkerrechtlichen
Bedenken. Insbesondere wird es bei einer allfälligen Vorladung der Experten keine
Probleme geben, da sie sich ja für den Begutachtungsauftrag zur Verfügung
gestellt haben (woraus geschlossen werden kann, dass sie freiwillig zur Hauptverhandlung
erscheinen werden, vgl. Art. 8 des Europäischen Übereinkommens über die
Rechtshilfe in Strafsachen SR0.351.1). Es kann dann auch nicht der Einwand der
Nichtverwertbarkeit erhoben werden.

2.2Es
ist weiter der Einwand der mangelnden fachlichen Kompetenz wegen fehlenden
Inlandbezugs zu behandeln. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht
festzuhalten, dass die Wahl der Sachverständigen von der Verfahrensleitung
unabhängig von der Zustimmung der Parteien erfolgt. Allerdings ist ihnen
gestützt auf Art. 184 Abs. 3 StPO grundsätzlich vor der Ernennung Gelegenheit
zu geben, sich zur Person zu äussern und Anträge zu stellen. Wer schlussendlich
als Gutachter eingesetzt wird, entscheidet aber ‒ unter Einhaltung der
gesetzlichen Vorgaben ‒ der Verfahrensleiter. Dabei versteht sich von
selbst und ergibt sich auch aus Art. 183 Abs. 1 StPO, dass die betreffende
Person die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten haben muss. Die
drei Beschwerdeführer sprechen den drei Experten allein wegen ihres Auslandsbezugs
das nötige Verständnis für die korrekte Beantwortung der an sie gerichteten
Fragen ab. Insbesondere wird der Einwand erhoben, dass in Deutschland die
ärztlichen Sorgfaltspflichten anders (will heissen strenger) definiert würden
als in der Schweiz. Dass dem tatsächlich so ist, wird von den Beschwerdeführern
indes nicht dargelegt. Unter Bezugnahme auf Heinrich Honsell, Handbuch des
Arztrechts, Verlag Schultess, 1994, kann diesem Einwand aber gerade nicht gefolgt
werden, denn dieser führt zum Mass, das ein Arzt an Sorgfalt und Fachkunde
aufzubringen hat, aus: Dabei muss der Stand der medizinischen Erkenntnis zur
Zeit der Behandlung als Richtschnur dienen. Der Arzt wird am Wissen gemessen,
das zum Zeitpunkt der von ihm getroffenen Massnahmen besteht. Ferner ist in
diesem Zusammenhang interessant, dass ausgerechnet der deutsche BGH
festgehalten hat: Ob der Arzt einen Behandlungsfehler begangen hat, beantwortet
sich ausschliesslich danach, ob der Arzt unter Einsatz der von ihm zu
fordernden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall
vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen
Massnahmen getroffen und diese Massnahmen sorgfältig durchgeführt hat (BHG NJW
1987, 2291). Ob unter den konkreten Umständen eine Sorgfaltspflichtverletzung
vorliegt, ist dann eine juristische, keine medizinische Frage. Vorliegend kommt
nun noch hinzu, dass es sich bei I____ um einen Gynäkologen handelt, der
immerhin während 13 Jahren in leitender Position an der [] des []spitals []
tätig war. Überdies besteht zum Themenkreis peripartale Blutungen (d.h. alle
Blutungen, die unmittelbar vor, während oder nach der Geburt auftreten), dem in
vorliegender Sache wohl die entscheidende Bedeutung zukommen dürfte, ein von
der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (DGGG), der
Österreichischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (OEGGG) und der
Schweizerischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG) verfasstesgemeinsamesLeitlinienprogramm (vgl.http://www.awmf.org/leitlinien/detail/II/015-063.html).

Es gilt als
sicher, dass sich der Handlungsspielraum beim Eintritt von schweren
Komplikationen, deren Vorliegen hier wohl nicht bestritten werden kann, in
Deutschland und der Schweiz identisch präsentiert. Ferner verfügen beide
Ländern über eine hochspezialisierte und hochprofessionelle Spitzenmedizin.
Dass in beiden Ländern und erst recht in Krisensituationen die gleichen
Standards gelten müssen, belegt auch der Umstand, dass in der Schweiz eine
grosse Anzahl an deutschen Ärzten tätig ist (vgl. aerzteblatt.de 19/2015, S. 61
Zit: 2014 stammten fast ein Drittel der in der Schweiz berufstätigen Ärztinnen
und Ärzte ‒ knapp 10500 Personen  aus dem Ausland. Deutsche Ärzte
stellten dabei mit 5972 Kräften allein die Hälfte des aus dem Ausland
stammenden medizinischen Fachpersonals). Der Opfervertreter hat in seiner
Stellungnahme vom 19. November 2018 (S. 3) zudem mit Recht darauf hingewiesen,
dass Schweizer Autoren von einschlägigen Kommentaren (Honsell: Handbuch des Arztrechts;Landolt/Herzog-Zwitter: Arzthaftungsrecht) bzw.
Dissertationen (Pally: Arzthaftung
mit den Schwerpunkten Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe) die deutsche
Judikatur zitieren, was ebenfalls dagegen spricht, dass in der Schweiz und in
Deutschland unterschiedliche Standards gelten.

Der Einwand des
Verteidigers des Beschwerdeführers B____ in dessen Stellungnahme vom
15. Januar 2019, es sei in diesen Werken lediglich mangels schweizerischer
Rechtsprechung darauf Bezug genommen worden, ändert nichts daran, dass die
Standards offensichtlich als vergleichbar angesehen werden.

Auch aus dem vom
Rechtsvertreter von A____ in seiner Eingabe vom 15. Januar 2019 zitierten Bundesgerichtsentscheid
(BGE 130 IV 7) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Entscheid besagt zunächst,
dass der Ausgangspunkt für das Mass der anzuwendenden Sorgfalt die Heilkunst
nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität ist. Der
Rechtsvertreter hebt aus dem Entscheid die Erwägungen 3.3.hervor, welche
lauten: Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten
sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs
oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und
Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der
Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
die in Frage stehenden Gutachter nicht über die notwendigen Qualifikationen zur
Beantwortung dieser Fragen verfügen sollten. Bezeichnenderweise nimmt der
genannte Bundesgerichtsentscheid für die Frage der Anforderungen an die
ärztliche Sorgfaltspflicht (E.3.3, 4.3) mehrfach Bezug auf deutsche Literatur (Klaus Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der
Praxis, 3. Aufl., Heidelberg 2003;Adolf
Laufs[Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., München 2002;Patrick M. Lissel, Strafrechtliche
Verantwortung in der präklinischen Notfallmedizin, Diss. Tübingen 2001;G. Hempelmann/H.A. Adams/P. Sefrin[Hrsg.], Notfallmedizin, Stuttgart und New York 1999; Das NAW Buch, Praktische
Notfallmedizin, München etc. 1995).

Der Vertreter
der Beschwerdeführerin macht mit Eingabe vom 20. Dezember 2018 geltend, der
Arzt schulde den Standard, der zum Zeitpunkt der Behandlung in der von ihm
vertretenden Einrichtung verlangt werden könne, weshalb es spezifischer lokaler
Kenntnisse bedürfe. Es ist jedoch aufgrund der genannten gemeinsamen Standards
und Richtlinien nicht ersichtlich, weshalb ein deutscher Gutachter dies nicht
beurteilen können sollte.

Es folgt somit,
dass unter allen Aspekten keine Gründe ersichtlich sind, die Anlass dazu geben,
an der Fachkompetenz der drei Experten zu zweifeln. Es handelt sich bei allen
um Fachärzte in leitender Stellung mit langjähriger praktischer Erfahrung und
teilweise universitärem Lehrauftrag (I____ und K____).

2.3Schliesslich
stellt sich die Frage nach allfälligen Ausstandsgründen. Wie von der Staatanwaltschaft
zutreffend ausgeführt wird, gelten für Gutachter die Ausstands- und
Ablehnungsgründe, die auch für Richter Geltung haben, d.h. Art. 56 der Strafprozessordnung
(vgl. Art. 183 Abs. 3 der Strafprozessordnung, vgl. BES.2018.50 vom 14. August
2018 i.S. M.O., Ziff. 2.2.2.2.). Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände
vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Für
die Ablehnung braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige
Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, dass Umstände vorliegen,
die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu
begründen vermögen.

Es wird
eingewendet, bei I____ handle es sich um einen Vertreter der Zürcher Schule. Der
Unterscheidung in Zürcher und Basler Geburtshilfe, die von Beschwerdeführer B____
gemacht wird und die auf I____ zielt, sind einerseits die erwähnten gemeinsamen
Richtlinien von Deutschland, Österreich und der Schweiz zu den peripartalen
Blutungen entgegenzuhalten, anderseits würde eine derartige Unterscheidung
bedeuten, dass der Einsatz eines Zürcher Gynäkologen in Basel und umgekehrt
juristisch und bezogen auf die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung
unterschiedlich beurteilt werden müsste, was auszuschliessen ist.

Der Rechtsvertreter
von B____ bringt in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2019 weiter vor, der Privatkläger
habe in seiner Eingabe vom 9. April 2018 I____ als Gutachter im
Zivilprozess vorgeschlagen, was eine besondere Vertrautheit zu diesem erahnen
lasse, was einen Ablehnungsgrund für den mittels Verfügung der
Staatsanwaltschaft vom 7. März 2018 von der Staatsanwaltschaft ernannten I____
begründe. Der zeitliche Ablauf zeigt indessen, dass alleine daraus nicht der
Anschein der Befangenheit abgeleitet werden kann, wurde der Experte doch zuerst
von der Staatsanwaltschaft bestimmt. Dass der Privatkläger für das
Zivilverfahren den designierten Experten im Strafverfahren vorschlug, erscheint
naheliegend. Der Opfervertreter bestreitet in seiner Stellungnahme vom 1. Februar
2019 eine besondere Vertrautheit zu I____. Er kenne diesen weder persönlich
noch aus früheren Mandaten, wisse aber, dass es sich bei ihm um einen
ausgewiesenen Fachmann handle.

2.4Daraus
folgt, dass unter allen Aspekten keine Gründe ersichtlich sind, die Anlass dazu
geben an der Fachkompetenz und Neutralität der drei Experten zu zweifeln. Bei
Einhaltung des im Entscheid aufgezeigten formellen Ernennungs-Procederes
besteht somit gegen keine der als Sachverständigen angefragten Personen ein Ablehnungsgrund,
so dass die Beschwerden kostenfällig abzuweisen sind.

3.

Bei diesem
Ausgang tragen die drei Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Sie tragen eine Urteilsgebühr von je CHF 400.‒
und haben dem Beschwerdegegner in solidarischer Verbindung die Kosten seiner
Rechtsvertretung zu erstatten. Mangels Einreichung einer Kostennote wird der
Aufwand des Opfervertreters auf 10 Stunden geschätzt, die zu einem
Stundenansatz von CHF 250.‒ zu vergüten sind. Daraus resultiert eine
Parteientschädigung von CHF 2500.‒ (inkl. Auslagen, zzgl. 7,7% MWST
[CHF 192.50]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerden werden abgewiesen.

Die Beschwerdeführer tragen die Kosten
des Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von je CHF 400.‒. Sie haben dem
Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren in solidarischer Verbindung eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 2500.‒ (einschliesslich Auslagen)
zuzüglich CHF 192.50 MWST auszurichten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.