bs_appellationsgericht · BES.2017.209 · 2019-08-14 · de
Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung inkl. DNA-Analyse per WSA-Probe


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2017.209

ENTSCHEID

vom14.
August 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____,[...]                                                                             Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 7. Dezember 2017

betreffend Anordnung der
erkennungsdienstlichen Erfassung inkl. DNA-Analyse per WSA-Probe

Sachverhalt

Am 6. Dezember
2017 requirierte ein entfernter Nachbar die Kantonspolizei, nachdem er
beobachtet hatte, wie zwei vermummte Personen in die Liegenschaft [...]
eingedrungen waren und an der Vorderfassade ein Transparent mit der Aufschrift
[...] [[...]] aufgehängt hatten. Wie dem diesbezüglich ergangenen Strafbefehl
vom 8. Dezember 2017 wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung (hiergegen
soll Einsprache erhoben worden sein; der aktuelle Stand des Verfahrens ist dem
Beschwerdegericht indes nicht bekannt) entnommen werden kann, sollen A____ (Beschwerdeführer)
und sein Begleiter C____ mit einem Stein ein Fenster im Erdgeschoss
eingeschlagen haben und daraufhin gegen den Willen der Berechtigten unrechtmässig
in die Liegenschaft an der [...] eingetreten sein (darüber hinaus sollen die
beiden auch Fenster und Türen im Erdgeschoss vernagelt und mit Holzlatten verschraubt
sowie auch den Schlosszylinder an der Eingangstür ausgetauscht haben). Nachdem
die beiden auf Aufforderung hin die entsprechende Liegenschaft nicht freiwillig
verlassen wollten, ist die Räumung des Hauses angeordnet und sind A____ sowie C____
im Hausinnern aufgegriffen worden. Nach ihrer vorläufigen Festnahme vom 6.
Dezember 2017 sind die beiden Männer gleichentags bzw. am Tag darauf erkennungsdienstlich
behandelt worden. Dabei wurde ihnen auch ein Wangenschleimhautabstrich (WSA)
abgenommen und die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag gegeben, worüber
ihnen das Merkblatt DNA-Profil (nachfolgend: Merkblatt) abgegeben wurde.

Mit Eingabe vom
18. Dezember 2017 hat der Vertreter des Beschwerdeführers, B____, Beschwerde erhoben.
Es wird beantragt, es seien die Realakte vom 6. und 7. Dezember 2017 bzw.
allenfalls bestehende entsprechende schriftliche Verfügungen vollumfänglich
aufzuheben, eventualiter sei deren Rechtswidrigkeit festzustellen. Die
abgenommenen DNA-Proben seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits
erfolgte Einträge in entsprechenden DNA-Datenbanken umgehend zu löschen. Zudem
seien auch die abgenommenen Fingerabdrücke umgehend (eventualiter nach Eintritt
der Rechtskraft des entsprechenden Strafverfahrens) zu vernichten und allfällige,
bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken
umgehend zu löschen. Zudem sei die gesamte darüber hinausgehende erkennungsdienstliche
Behandlung und Erfassung, insbesondere die fotografische Erfassung des
Beschwerdeführers, sowie sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation, umgehend
(eventualiter nach Eintritt der Rechtskraft des entsprechenden Strafverfahrens)
zu löschen. Auch allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken
seien umgehend zu löschen. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der
Staatsanwaltschaft bzw. des Staates, wobei für den Fall des Unterliegens
eventualiter die unentgeltliche, amtliche Verteidigung für das
Beschwerdeverfahren zu gewähren sei.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018, die
Beschwerde kostenfällig abzuweisen. Dazu hat der Beschwerdeführer am 5. April
2018 repliziert und gleichzeitig den Antrag gestellt, die Staatsanwaltschaft
anzuweisen, ihm die in deren Stellungnahme thematisierte Weisung des Ersten
Staatsanwalts betreffend DNA-Analyse und weitere erkennungsdienstliche Massnahmen
im Vorverfahren zur Einsichtnahme zuzustellen. Mit Verfügung vom 10. April 2018
hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin die Staatsanwaltschaft antragsgemäss
aufgefordert, die entsprechende Weisung des Ersten Staatsanwalts einzureichen.
Ferner wurden weitere Unterlagen angefordert. Dem ist die Staatsanwaltschaft
mit ihrer Duplik vom 26. April 2018 nachgekommen. Dazu hat der Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 21. August 2018 Stellung bezogen und gleichzeitig beantragt,
seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dementsprechend sei die
Staatsanwaltschaft anzuweisen, die abgenommenen DNA-Proben für die Dauer des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss zu siegeln.
Eventualiter sei der Staatsanwaltschaft die Auswertung der DNA-Proben,
namentlich die Erstellung eines DNA-Profils, zu untersagen. Subeventualiter
seien sämtliche DNA-Daten des Beschwerdeführers, namentlich das DNA-Profil im
zentralen DNA-Register, zu löschen. Des Weiteren sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen,
die abgenommenen Fingerabdrücke und die gesamte erkennungsdienstliche
Behandlung und Erfassung, insbesondere auch die fotografische Erfassung des Beschwerdeführers,
für die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen
Abschluss unter separatem Verschluss zu halten. Ebenso oder auch nur
eventualiter sei der Staatsanwaltschaft die Verwendung der Erkenntnisse aus den
vorstehend genannten erkennungsdienstlichen Behandlungen zu untersagen.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft
eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich  soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind  aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der
Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die
Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die angeordneten bzw. bereits
vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit die
Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die
Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht
worden, so dass auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit
nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2Bezüglich
des Antrags, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ist
festzuhalten, dass die Verfahrensleitung die Frage der aufschiebenden Wirkung
nur dann entscheiden muss, wenn sie dieselbe erteilt. Ansonsten wird Letztere
konkludent verweigert (Guidon, Die
Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 496).

1.3Ein
Siegelungsgesuch wäre bei der für das Materielle zuständigen Verfahrensleitung
einzureichen gewesen (Art. 61 StPO), weshalb auf diesen Antrag nicht
einzutreten ist. Darüber hinaus ist ohnehin fraglich, ob es sich beim WSA
zwecks Erstellung eines DNA-Profils und den Erkenntnissen aus der
erkennungsdienstlichen Behandlung um einen siegelungsfähigen Gegenstand handelt
(mit Blick auf BGer 1B_394/2017 vom 17. Januar 2018 E. 2.6 erscheint dies
zweifelhaft).

2.

Bei der
erkennungsdienstlichen Erfassung nach Art. 260 Abs. 1 StPO werden die
Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen
(Abs. 1). Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe
der beschuldigten Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zwecks Aufklärung
eines Verbrechens oder eines Vergehens, wobei nach Abs. 2 die Polizei die
nicht-invasive Probenahme anordnen kann. Die Anordnung der Auswertung (sog. DNA-Profil)
muss indes durch die Staatsanwaltschaft oder durch das Gericht erfolgen (BGE
141 IV 87 E. 1.3.2). Die erkennungsdienstliche Erfassung, die Entnahme eines
Wangenschleimhautabstrichs bzw. die Abnahme des WSA zwecks Erstellung eines
DNA-Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO
können solche nur dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht
vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere
Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat
die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d).

3.

3.1Das
Appellationsgericht hat sich in letzter Zeit vermehrt mit der Rechtmässigkeit
der Abnahme eines WSA und der Erstellung eines DNA-Profils auseinandergesetzt.
Dabei hat es der  auch vorliegend massgeblichen  Frage, ob die Polizei auch
ohne entsprechende Anordnung der Staatsanwaltschaft im Einzelfall alleine
gestützt auf die Weisung des Ersten Staatsanwaltes die Erstellung eines
DNA-Profils in Auftrag geben darf, besondere Tragweite zugeschrieben und diese
beim ersten derartigen Fall (AGE BES.2017.162 vom 31. Juli 2018) in Anwendung
von § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 GOG als Dreiergericht beurteilt. Dieses hat
erwogen, dass die Weisung des Ersten Staatsanwalts betreffend DNA-Analyse und
weitere erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren zur Folge habe, dass
gleichzeitig mit der Anordnung der vorläufigen Festnahme durch den/die
piketthabende/n Staatsanwalt/Staatsanwältin oder Kriminalkommissär/in ein
Automatismus in Bezug auf die WSA-Abnahme und die DNA-Profilerstellung in Gang
gesetzt werde, ohne dass es zur Prüfung des konkreten Einzelfalles komme. Damit
würden die gesetzgeberisch vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und
DNA-Profilerstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen
Anordnungskompetenzen faktisch aufgehoben (vgl. auch BES.2017.212 vom 21.
August 2018 E. 3, BES.2018.8 vom 24. Oktober 2018 E. 2).

3.2Die
Probenahme beim Beschwerdeführer hat noch vor Erlass des zitierten Grundsatzentscheids
nach dem gleichen Muster stattgefunden. Die Anordnung, ein DNA-Profil des
Beschwerdeführers zu erstellen und in der Datenbank zu speichern, unterliegt
damit nach dem Gesagten einem schweren formellen Mangel, der im
Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann. Aus diesem Grund erweist sich
die Anordnung der Erstellung des DNA-Profils des Beschwerdeführers als
unrechtmässig und ist das bereits erstellte Profil zu löschen. Damit kann offen
bleiben, ob im konkreten Fall die Erstellung eines DNA-Profils sowohl zwecks
Aufklärung der konkreten Delikte als auch zwecks Aufklärung bereits begangener,
aber noch nicht aufgeklärter oder zukünftiger Straftaten im Sinne von Art. 197
Abs. 1 StPO erforderlich und verhältnismässig gewesen wäre.

3.3Da
nach dem Gesagten innert dreier Monate seit Abnahme des WSA keine rechtsgültige
Auftragserteilung zur Erstellung eines DNA-Profils erfolgen konnte, ist die
entsprechende Probe gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die
Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von
unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz [SR 363]) zu vernichten.

4.

4.1Zu
beurteilen bleibt der Antrag des Beschwerdeführers, wonach die gesamte
erkennungsdienstliche Behandlung und Erfassung, namentlich seine fotografische
Erfassung, beziehungsweise die sich darauf beziehende schriftliche
Dokumentation und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden
Datenbanken, umgehend zu löschen seien.

4.2

4.2.1Laut
Art. 260 Abs. 2 StPO ist die Polizei befugt, eine erkennungsdienstliche Erfassung
anzuordnen. Sie hat dies schriftlich zu tun (Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO).
Ist eine Zwangsmassnahme schriftlich anzuordnen und ist sie nicht geheim zu
halten, so wird gemäss Art. 199 StPO den direkt betroffenen Personen gegen
Empfangsbestätigung eine Kopie des Befehls und eines allfälligen Vollzugsprotokolls
übergeben.

4.2.2Vorliegend
befindet sich lediglich eine Kopie des Merkblatts in den Akten. Diesem kann bloss
entnommen werden, dass der Beschwerdeführer am 7. Dezember 2017
erkennungsdienstlich behandelt worden ist. Aus dem Merkblatt geht hingegen
nicht hervor, wer wann den Auftrag zur Behandlung erteilt und wer die
Zwangsmassnahme durchgeführt hat. Dies ist problematisch. Ob die mittels erkennungsdienstlicher
Erfassung erhobenen Daten bereits aus diesem Grund zu vernichten sind, kann indes
offen bleiben, da die entsprechende Zwangsmassnahme  wie nachfolgend zu zeigen
sein wird  in keiner Weise begründet worden ist.

4.3

4.3.1Gemäss
Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO ist die erkennungsdienstliche Erfassung kurz zu
begründen. An die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen
Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die Formulierung von Art. 260
Abs. 3 Satz 1 StPO zum Ausdruck kommt, worin lediglich eine kurze
Begründung gefordert wird. Wie umfassend sie sein muss, kann nicht mit einer
allgemein gültigen Formel umschrieben werden (vgl. BES.2018.216 vom 7. Juni
2019 E. 3;Weber, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 199 StPO N 6).

4.3.2Im
Merkblatt findet sich bloss die Formulierung Weil gegen Sie der dringende
Verdacht einer schweren Straftat besteht, werden Sie erkennungsdienstlich
behandelt. Diese Ausführungen beziehen sich in keiner Weise auf den konkreten
Fall. Weder werden die zur Debatte stehenden Straftatbestände genannt, noch
wird erklärt, inwiefern eine erkennungsdienstliche Erfassung für die Aufklärung
der aktuellen Straftat erforderlich sei oder welche Anhaltspunkte dafür bestünden,
dass der Beschwerdeführer in andere, bereits begangene oder künftige Delikte
von gewisser Schwere verwickelt sein könnte (vgl. dazu BGer 1B_185/2017 vom 21.
August 2017; AGE BES.2018.148 vom 12. Februar 2010 E. 2.2). Mit dem Verzicht
auf jegliche auf den vorliegenden Fall bezogene Begründung wurde das rechtliche
Gehör des Beschwerdeführers in schwerer Weise verletzt. Daran ändert nichts,
dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018 bzw. in
ihrer Duplik vom 26. April 2018 gewisse diesbezügliche Anhaltspunkte
thematisiert hat. Da der formelle Mangel bei dieser Ausgangslage im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann, ist die Beschwerde
aus formellen Gründen gutzuheissen und sind die mittels erkennungsdienstlicher
Erfassung erhobenen Daten zu vernichten. Es kann daher an sich offen bleiben,
ob eine erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers zulässig gewesen
wäre oder nicht. Trotzdem bleibt anzumerken, dass die in Erwägung 2 skizzierten
materiellen Voraussetzungen im vorliegenden Fall bei summarischer vorläufiger
Betrachtung wohl erfüllt (gewesen) sein dürften.

5.

Bei diesem
Verfahrensausgang werden keine ordentlichen Kosten erhoben (Art. 428 Abs. 1
StPO) und hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Die von seinem Vertreter geltend gemachte Entschädigung (Honorar,
Auslagen und Mehrwertsteuer) erscheint angemessen und ist (hälftig aufgeteilt
auf die Beschwerdeverfahren BES.2017.208 und BES.2017.209) zu vergüten. Für den
genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Staatsanwaltschaft angewiesen, den WSA des Beschwerdeführers zu vernichten und
das aus dieser Probe erstellte DNA-Profil zu löschen. Darüber hinaus sind auch die
mittels erkennungsdienstlicher Erfassung erhobenen Daten zu vernichten.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem Vertreter des Beschwerdeführers, B____,
wird für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung in Höhe von insgesamt
CHF 2950.65 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.