bs_appellationsgericht · VD.2014.124 · 2014-03-25 · de
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.124

URTEIL

vom7. Juli 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan
Wullschleger,

Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Claudius
Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A_____Rekurrent

c/o Untersuchungsgefängnis,

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 25. März 2014

betreffend Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

A_____
(nachfolgend Rekurrent), geboren am [...], reiste am 26. März 1992 in die
Schweiz ein und erhielt hier am 31. März 1992 erstmals die Aufenthaltsbewilligung
und am 13. Januar 2005 die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt. Mit
Verfügung des Migrationsamts vom 10. Dezember 2013 ordnete das
Migrationsamt den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung aus
der Schweiz an. Das Migrationsamt verfügte, dass der Rekurrent die Schweiz nach
Verbüssung seiner Freiheitsstrafe umgehend zu verlassen hat, und entzog einem
allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung.

Gegen diesen
Entscheid erhob der Rekurrent Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement
(JSD) und beantragte die Wiederherstellung der durch die Vorinstanz entzogenen
aufschiebenden Wirkung dieses Rechtsmittels. Diesen Antrag wies das JSD mit
Zwischenentscheid vom 25. März 2014 ab.

Gegen diesen Zwischenentscheid
richtet sich der mit Eingaben vom 3. April und 6. Juni 2014 erhobene
und begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, mit dem er die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie
die Wiederherstellung der mit Verfügung des Migrationsamts vom
10. Dezember 2013 entzogenen aufschiebenden Wirkung des Rekurses an die
Vor­instanz beantragt. Gleichzeitig wird die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung beantragt. Der Instruktionsrichter hat die Akten der Vorinstanz
und jene des strafrechtlichen Berufungsverfahrens SB.2013.110 in der Sache des
Rekurrenten beigezogen (Urteil des Appellationsgerichts vom 20. Juni 2014). Auf
die Einholung einer Vernehmlassung wurde verzichtet.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD. Gemäss § 10 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) sind Zwischenverfügungen nur
dann selbständig anfechtbar, wenn sie für den Rekurrenten einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil begründet nach
der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem der Entzug der aufschiebendenWirkung eines Rechtsmittels (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kantons Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 281 f.;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 484). Dem
entspricht die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 93 Abs. 1
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni
2007 E. 1.2). Gleiches gilt für die Verweigerung der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung (VGE VD.2010.35 vom 27. August 2010
E. 1.1; VD.2010.38 vom 19. April 2010 und VD.2009.741 vom
17. Dezember 2009).

1.2Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den
§§ 10 ff. VRPG und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG
153.100). Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Er ist daher gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den Rekurs ist deshalb
einzutreten. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der
allgemeinen Vorschrift des § 8 VRPG und umfasst namentlich die richtige
Feststellung des Sachverhalts, die richtige Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen
und den willkürfreien Gebrauch des Ermessens durch die Verwaltung (statt vieler
VGE VD.2010.35 vom 27. August 2010 E. 1.2).

1.3Vorsorgliche
Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage. Abzuwägen ist, ob die Gründe, die eine sofortige Vollstreckung des
Entzuges der Niederlassungsbewilligung und derWegweisung
nahelegen, wichtiger sind als jene, die für einen Aufschub sprechen. Der
zuständigen Behörde steht dabei entsprechend der Natur der Sache ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein
vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann
sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur
Verfügung stehenden Akten begnügen. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf
bloss, aber immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die
Erfolgsaussichten des Rechtsmittel (positiv oder negativ) eindeutig sind
(BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; BGE 130 II 149
E. 2.2 S. 155; VGE VD.2010.35 vom 27. August 2010
E. 1.3; VD.2010.38 vom 19. April 2010 E. 2 m.w.H.).

2.

Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Ausländerrecht soll, wer in der Schweiz
ein Domizil eingerichtet hat und Beziehungen pflegt, nicht  gegebenenfalls
bloss vorübergehend  gezwungen werden, seine Verwurzelung aufzugeben und sich
vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen, solange eine gewisse Chance auf
Zulässigkeit des Verbleibens besteht (BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli
2010 E. 2.3; 2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1; vgl. auchMerkli,Vorsorgliche
Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden,
in: ZBl 2008, S. 416, 426). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Ausländer
einer geregelten Arbeit nachgeht, über einen eigenen Haushalt verfügt, in der
Schweiz aufgewachsen ist, keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit darstellt oder wenn eingeschulte Kinder mitbetroffen sind.
Vorbehalten bleiben jedoch an Rechtsmissbrauch grenzende Fälle (z.B. wiederholte
Wiedererwägungsverfahren ohne Erfolgsaussichten) und Verfahren von Ausländern,
die eine erhebliche Gefahr darstellen oder die in keiner Weise integriert sind
(Merkli, a.a.O., 426). Demgegenüber
ist eine Wegweisung unter anderem dann sofort vollstreckbar, wenn die
betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
darstellt oder konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der
Ausschaffung entziehen will (Art. 64d Abs. 2 lit. a und b Ausländergesetz,
AuG; SR 142.20).

3.

3.1Zur
Begründung ihres Zwischenentscheids hat die Vorinstanz auf die damals noch
nicht rechtskräftige Verurteilung des Rekurrenten mit Urteil des Strafgerichts
vom 26. Juli 2013 wegen versuchter schwerer Körperverletzung, mehrfachen
Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, Freiheitsberaubung, mehrfachen Hausfriedensbruchs
und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie Widerhandlungen
gegen das Personenbeförderungsgesetz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von
drei Jahren verwiesen. Auch wenn dieses Urteil noch nicht rechtskräftig sei, so
bestünden in summarischer Beurteilung der vorliegenden Akten keine Zweifel,
dass dem Rekurrenten der vorgeworfene Sachverhalt zur Last zu legen sei. So
lägen DNA- und daktyloskopische Abdruckspuren vor, welche an mindestens sechs
Tatorten der ihm zur Last gelegten Einbrüche in der Nähe seines damaligen Wohnorts
entdeckt worden seien. Auch für die an seiner damaligen Freundin begangenen massiven
Gewalttätigkeiten (versuchte schwere Körperverletzung) lägen übereinstimmende
Aussagen von drei voneinander unabhängigen Zeugen vor, welche durch
gutachterliche Feststellungen des Instituts für Rechtsmedizin über die Verletzungen
des Opfers gestützt würden. Schliesslich gestehe der Rekurrent die Verstösse
gegen das Betäubungsmittel- und Personenbeförderungsgesetz selber ein. Damit
habe der Rekurrent wiederholt und in schwerer Weise gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstossen, wofür nicht ein Strafurteil notwendig sei. Zudem
erscheine die Wahrscheinlichkeit eines Freispruchs gering, zumal sich der Rekurrent
auch auf eigenen Wunsch im vorzeitigen Strafvollzug befinde. Aufgrund seiner
fehlenden Einsicht, seiner bereits früher einschlägigen Delinquenz samt entsprechender
Verwarnung und der Tatsache, dass er seinen Lebensunterhalt offenbar über lange
Zeit mit Einbrüchen bestritten habe, erscheine die Gefahr weiterer zukünftiger
Delinquenz gross. Das von ihm ausgehende Risiko der wiederholten Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch neuerliche Einbruchdiebstähle und
seine erhebliche Gewaltbereitschaft müsse von der Allgemeinheit bereits im laufenden
Rechtsmittelverfahren nicht länger hingenommen werden. Es bestehe auch unter
Beachtung der Unschuldsvermutung kein Anspruch darauf, den Ausgang des
Rechtsmittelverfahrens betreffend die ausländerrechtliche Bewilligung in der
Schweiz abzuwarten. Schliesslich habe der Rekurrent bereits vor seiner
Inhaftierung keinen eigenen Haushalt gehabt und er pflege auch keine intakten
familiären Beziehungen. Vor seiner Inhaftierung sei er jahrelang ohne Arbeit
gewesen. Auch heute befinde er sich nicht in einem festen Arbeitsverhältnis.
Zwar liege eine Absichtserklärung der Firma B_____ vom 29. Januar 2014
vor, ihn nach seiner Entlassung als Gerüstmonteur einzustellen. Es handle sich
aber nicht um einen fixen Vertrag. Zudem weise der Rekurrent nicht geringe
Schulden auf. Insgesamt könne ihm keine gute Integration attestiert werden.
Daraus folgerte die Vorinstanz, dass es dem anwaltlich vertretenen Rekurrenten
zumutbar sei, die weiteren Verfahrensschritte von seiner Heimat aus vorzunehmen
und vorläufig in seiner Heimat in der Türkei zu leben. Deshalb sei der Entzug
der aufschiebenden Wirkung gerechtfertigt und verhältnismässig.

3.2Demgegenüber
macht der Rekurrent unter Bezugnahme auf seine Berufung gegen das Strafurteil
vom 26. Juli 2013 geltend, vor der Klärung der strafrechtlichen Seite des
vorliegenden Falles könne nicht ausgeschlossen werden, dass er in der Schweiz
verbleiben könne. Insbesondere müsse im Berufungsverfahren aufgrund eines
forensisch-psychiatrischen Gutachtens geklärt werden, ob er an einer psychischen
Störung leide. Klar sei jedenfalls, dass von ihm keine konkrete ernsthafte Bedrohung
ausgehe. Es dürften keine ausländerrechtlichen Folgen an einen nicht
rechtskräftigen Entscheid eines Strafgerichts geknüpft werden, solange das
strafbare Verhalten nicht unbestritten oder aufgrund der Akten unzweifelhaft
sei. Dies sei in casu nicht der Fall. Eine Interessenabwägung könne erst nach
Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils vorgenommen werden. Schliesslich
stehe fest, dass das Interesse des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz sehr
hoch sei, sei er doch mit 11 Jahren in die Schweiz gekommen und lebe hier seit
21 Jahren. Zudem sei ihm eine Stelle zugesichert worden und er habe im Hinblick
auf die Aufnahme einer Therapie Kontakt mit der Suchthilfe Basel aufgenommen.

3.3Vorliegend
ist zunächst zu beachten, dass das Appellationsgericht im Berufungsverfahren
mit Urteil vom 20. Juni 2014 das Urteil des Strafgerichts vom
26. Juli 2013 im Wesentlichen be­stätigt und den Rekurrenten zu 34 Monaten
Freiheitsstrafe, davon 17 Monate mit bedingtem Strafvollzug, sowie zu einer
Busse von CHF 400. verurteilt hat. Freigesprochen hat es den Rekurrenten
allein von der Anklage der Freiheitsberaubung. Gegen dieses Urteil steht dem
Rekurrenten zwar noch die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht offen.
Es ist aber fraglich, ob damit die formelle Rechtskraft des Berufungsurteils
aufgeschoben worden ist, handelt es sich bei der Beschwerde in Strafsachen an
das Bundesgericht doch nicht um ein ordentliches Rechtsmittel
(BGer 2C_262/2010 vom 9. November 2010 E. 2.3; 2C_507/2012 vom
17. Januar 2013 E. 3.3; vgl. zur Rechtskraft von Berufungsurteilen
Art. 437 Abs. 3 der Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0], welche nach Massgabe
von Art. 103 BGG wiederum der aufschiebende Wirkung unterliegen können). Zumindest
im Rahmen der Beurteilung der aufschiebenden Wirkung, welche auf einer bloss
summarischen Einschätzung der Situation beruht, kann daher auf das kantonal
letztinstanzliche Strafurteil des Appellationsgerichts, gegen das kein
ordentliches und umfassendes Rechtsmittel mehr offen steht, abgestellt werden.
Hinzu kommt mit den Erwägungen der Vorinstanz, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts eine ausländerrechtliche Bewilligung auch aufgrund eines noch
nicht rechtskräftigen Urteils widerrufen werden kann, wenn das strafbare
Verhalten unbestritten ist oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass
es der betroffenen Person zur Last zu legen ist (BGer 2A.41/2003 vom
2. Juni 2003 E. 3.2; 2A.59/2000 vom 20. April 2000 E. 4;
VGE VD.2012.65 vom 23. Oktober 2012 E. 3).

Auf dieser
Grundlage kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass der mehrfach
delinquente Rekurrent eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit
darstellt. Weiter ist zu beachten, dass der Rekurrent die vorinstanzliche
Feststellung, er habe vor seiner Inhaftierung keinen eigenen Haushalt
unterhalten und er habe auch bei seinen Eltern nicht angetroffen werden können,
nicht bestreitet. In der Zwischenzeit befindet er sich seit dem 12. Februar
2013 in strafprozessualer Haft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug. Es kann daher keine
Rede davon sein, dass sich der Rekurrent ein Domizil eingerichtet hat. Weiter
substantiiert er auch nicht, welche Beziehungen er in der Schweiz pflegt und
bestreitet die vorinstanzliche Feststellung, er pflege keine guten familiären
Beziehungen, nicht. Schliesslich war der Rekurrent vor seinem Strafantritt
nicht arbeitstätig und vermochte seinen Existenzbedarf nicht mit eigener,
legaler Erwerbstätigkeit zu bestreiten. Vor diesem Hintergrund erscheint trotz
der Absichtserklärung der Firma B_____, den Rekurrenten als Gerüstbauer anzustellen,
eine zukünftige berufliche Integration des Rekurrenten in der Schweiz höchst
fraglich. Nicht bestritten ist auch die vorinstanzlich erwähnte Verschuldung
des Rekurrenten. Insgesamt ist daher mit der Vorinstanz zu folgern, dass der
Rekurrent trotz seiner längeren Anwesenheit in der Schweiz sich hier nicht zu
integrieren vermochte. Alles in allem steht der Rekurrent daher auch in der Schweiz
nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vor einer höchst ungewissen
Zukunft. Gerade diese ungewisse Perspektive des Rekurrenten erhöht das in der
Vergangenheit realisierte Risiko weiterer schwerer Delinquenz, welches
zumindest für die Dauer des vorliegenden Verfahrens nicht hingenommen werden
muss. Zudem darf aufgrund des bisher fehlenden Domizils des Rekurrenten auch
von einem erschwerten Vollzug einer Wegweisung ausgegangen werden, wenn diese
nicht unmittelbar im Anschluss an seine bedingte Entlassung aus dem
Strafvollzug erfolgen kann. Vor diesem Hintergrund ist es dem Rekurrenten
zuzumuten, das Verfahren in seiner Heimat abzuwarten und vorerst dort einen
Neuanfang nach seiner Haftentlassung zu beginnen. Insgesamt erfüllt der
Rekurrent somit die Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für einen
Verbleib in der Schweiz während der Dauer des Wegweisungsverfahrens nicht.

4.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist der Rekurs abzuweisen. Der Rekurrent beantragt die
unentgeltliche Prozessführung, die ihm aufgrund seiner finanziellen Situation bewilligt
werden kann. Daraus folgt, dass die nach dem Ausgang des Verfahrens vom
Rekurrenten zu tragenden ordentlichen Kosten zu Lasten des Staates gehen. Zudem
ist der Vertreterin des Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse
auszurichten. Mangels eingereichter Honorarnote ist ihr angemessener Aufwand
aufgrund der Akten zu schätzen, wobei von einem angemessenen Aufwand von knapp fünf
Stunden bei einem Stundenansatz von CHF 200. auszugehen ist. Die Auslagen
sind im gesprochenen Betrag eingeschlossen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird
abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die
ordentlichen Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.. Diese gehen
zufolge Bewilligung des Kostenerlasses zu Lasten des Staates.

Der Rechtsvertreterin des
Rekurrenten im Kostenerlass, [...], wird für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren ein Honorar von CHF 1000. aus der Gerichtskasse zugesprochen,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 80..

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.