bs_appellationsgericht · AUS.2017.15 · 2013-11-18 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft


[...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2017.15

URTEIL

vom22.
Februar 2017

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von
Kosovo,

[...]Zustelladresse: c/o
Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstr. 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

dieser substituert durch [...],
Advokat,

[...]

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 21. Februar 2017

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

A____, geb. [...],
von Kosovo, lebt seit 1991 in der Schweiz. Das Migrationsamt hat mit Verfügung
vom 18. November 2013 die Aufenthaltsbewilligung von A____ nicht verlängert,
ihn aus der Schweiz weggewiesen und eine Ausreisefrist bis 15. Februar 2014
gesetzt. A____ hat beim JSD gegen diese Verfügung rekurriert. Das JSD hat den
Rekurs mit Entscheid vom 10. Juni 2014 abgewiesen. Ein hiergegen angemeldeter
Rekurs des A____ wurde nicht begründet, woraufhin der Regierungsrat mit Präsidialbeschluss
vom 22. Juli 2014 darauf nicht eingetreten ist. Damit ist die Wegweisungsverfügung
in Rechtskraft erwachsen, und auf verschiedene darauf folgende
Wiedererwägungsgesuche wurde nicht eingetreten. Die Ausreisefrist wurde verschiedentlich
verlängert, zuletzt bis 30. April 2016. Auf Ausschreiben des Migrationsamtes
hin hat die Kantonspolizei A____ am 20. Februar 2017 wegen rechtswidrigen
Aufenthalts festgenommen. Am 21. Februar 2017 hat das Migrationsamt Ausschaffungshaft
über A____ bis 21. Mai 2017 verfügt. Die Überprüfung der Haftverfügung durch
den Einzelrichter hat innert 96 Stunden im Gefängnis Bässlergut anlässlich einer
mündlichen Verhandlung stattgefunden. Der Vertreter von A____ beantragt dessen
Entlassung aus der Haft unter o/e Kostenfolge, eventualiter unter Gewährung
der  sowie der unentgeltlichen Verbeiständung.

Erwägungen

1.

Nach den
gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs
eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Haft
belassen werden, wenn er sich bereits in Vorbereitungshaft befindet (Art. 76
Abs. 1 lit. a). Ferner kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe
nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g
oder h oder Absatz 1bisAuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der
Schweiz verstossen wird, oder wenn der Ausländer wegen eines Verbrechens
verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit.
c und h AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen
befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere
weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der
Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen
Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar
unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden
zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen
Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S.
243; 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei
eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die
Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten
unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem
Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei
einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche
Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Nach Art.
76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG kann ein Ausländer auch in Haft genommen werden,
wenn sein Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen
Anordnungen widersetzt.

Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich hat die zuständige Behörde ohne Verzug
über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers zu entscheiden (Art. 75 Abs. 2
AuG), und sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Die
Haft als Ganzes muss verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und
BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

2.

2.1Die
Wegweisungsverfügung wurde dem Beurteilten eröffnet, und sie ist rechtskräftig.
Diese Voraussetzung von Art. 76 AuG ist erfüllt.

2.2Das
Appellationsgericht hat den Beurteilten mit Urteil AGE SB.2014.100 / SB.2015.29
vom 6. April 2016 der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung, der
Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, der Unterlassung der Buchführung
und der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 14
Monaten, mit bedingtem Strafvollzug, Probezeit 2 Jahre, verurteilt, teilweise
als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 16.
März, 7. September und 5. Oktober 2005, in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs.
3, 164 Ziff. 1, 166, 251 Ziff. 1, 49 Abs. 1 und 2, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1
StGB, Art. 336 Abs. 3 StPO. Die auf Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3, 164 Ziff. 1 und
251 Ziff. 1 ergangenen Verurteilungen stellen Verbrechen dar, womit der
Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG
gegeben ist.

2.3Eines
weiteren Haftgrundes bedarf es für die Bestätigung der angefochtenen Verfügung
nicht. Den Ausführungen des Migrationsamtes ist indessen zu folgen, wonach auch
Untertauchensgefahr gegeben ist. Zwar wohnte der Beurteilte bisher in seiner
Wohnung. Indessen hat sein bisheriges Verhalten gezeigt, dass er auf keinen
Fall bereit ist, in den Kosovo zurückzukehren, was er konstant gegenüber
sämtlichen Behörden auch ausdrücklich bekräftigt. So hat der Beurteilte auch
sämtliche Bemühungen verschiedener behördlicher Stellen, eine Rückkehrhilfe und
die Auszahlung seiner AHV-Guthaben im Kosovo zu erhalten, ausgeschlagen. Trotz
wiederholter Aufforderung hat er sich nicht um Reisepapiere bemüht und damit
seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 lit. c AuG verletzt. Dass sich der
Beurteilte nicht an gesetzliche und behördliche Vorgaben hält, manifestiert
auch die lange Liste von strafrechtlichen Verurteilungen  nebst dem bereits
erwähnten Urteil des Appellationsgerichts finden sich im Strafregister 7
weitere Verurteilungen, und zwar mehrfach wegen Vergehens gegen das
Waffengesetz und je mehrfach wegen grober und einfacher Verletzung der
Verkehrsregeln, aber auch wegen fahrlässiger Körperverletzung, Fahrens in
fahrunfähigem Zustand (alkoholisiert), Vereitelung von Massnahmen zur
Feststellung der Fahrunfähigkeit, pflichtwidrigem Verhalten bei Unfall
(Führerflucht), Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder
Aberkennung des Ausweises und wegen Unterlassung der Buchführung. Dass der
Beurteilte nach der langjährigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz nicht nach
Kosovo zurückkehren will, mag bis zu einem gewissen Grad nachvollziehbar
erscheinen. Dies ändert aber nichts am rechtskräftigen Wegweisungsentscheid und
insbesondere auch nichts daran, dass sämtliche materiell massgebenden Aspekte
in der begründeten Wegweisungsverfügung des Migrationsamtes sowie im
Rekursentscheid des JSD behandelt wurden. Dem Haftrichter im vorliegenden
Verfahren steht es nicht zu, die Wegweisung materiell zu überprüfen, es wäre
denn, dass sich diese als willkürlich erweisen würde; dies ist vorliegend nicht
der Fall. Untertauchensgefahr ist somit ebenfalls gegeben, denn es ist nicht
davon auszugehen, dass sich der Beurteilte in Freiheit dem Wegweisungsvollzug
zur Verfügung halten würde.

3.

Der Beurteilte
leidet unter psychischen Problemen und hat auch schon Suizidabsichten
geäussert. Anlässlich der heutigen Verhandlung hat er sich dahingehend
geäussert, dass es ihm schlecht gehen würde, falls er in Haft bleiben müsse.

3.1Unter
Umständen wird auch die Abschiebung von schwer erkrankten Personen als
EMRK-widrig qualifiziert. Fehlt im Heimatstaat die notwendige medizinische
Behandlungs- und Betreuungsinfrastruktur und würde der Betroffene deswegen in
eine lebensbedrohliche Situation geraten, so wäre ein Wegweisungsvollzug
menschenrechtsverletzend (Bolzli,
a.a.O.). Zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE
E-3924/2006 die Rechtsprechung folgendermassen zusammengefasst: "Die
Tatsache, dass die Lebenserwartung eines Ausländers im Falle seiner Ausweisung
deutlich herabgesetzt würde, reicht nach der Rechtsprechung des EGMR für sich
genommen nicht aus, um eine Verletzung von Art. 3 EMRK zu begründen (vgl. EGMR,
a.a.O., Ziff. 42). Der EGMR hält es für geboten, die im Beschwerdeverfahren D.
gegen Vereinigtes Königreich festgelegte und in der späteren Rechtsprechung
angewendete hohe Schwelle beizubehalten: Er erachtet diese Schwelle für richtig,
da der behauptete drohende Schaden nicht aus den absichtlichen Handlungen oder
Unterlassungen staatlicher Behörden oder nichtstaatlicher Akteure resultiert,
sondern stattdessen aus einer natürlich auftretenden Krankheit und dem Fehlen
ausreichender Ressourcen für ihre Behandlung im Heimat- oder Herkunftsstaat
(vgl. a.a.O., Ziff. 43). Obwohl viele der in ihr enthaltenen Rechte soziale und
wirtschaftliche Implikationen haben, zielt die EMRK im Wesentlichen auf den
Schutz der bürgerlichen und politischen Rechte ab (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff.
44). Überdies wohnt der EMRK als Ganzer die Suche nach einem fairen Ausgleich
zwischen den Anforderungen des allgemeinen Interesses der Gemeinschaft und den
Erfordernissen des Schutzes der Grundrechte des Einzelnen inne; Fortschritte
der medizinischen Forschung zusammen mit sozialen und wirtschaftlichen
Unterschieden zwischen verschiedenen Ländern bringen es mit sich, dass sich das
Niveau der im Konventionsstaat verfügbaren Behandlung deutlich von jener im
Herkunftsstaat unterscheiden kann (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 44). Während es
angesichts der grundlegenden Bedeutung von Art. 3 EMRK im System der Konvention
notwendig ist, dass sich der EGMR ein gewisses Mass an Flexibilität bewahrt, um
Ausweisungen in Ausnahmefällen zu verhindern, verpflichtet Art. 3 EMRK einen
Vertragsstaat nicht dazu, solche Ungleichheiten durch die Gewährung von
kostenloser und unbeschränkter Gesundheitsversorgung für alle Ausländer ohne
Aufenthaltsrecht in seinem Gebiet zu mildern (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 44). Das
Gegenteil festzustellen, würde den Konventionsstaaten eine zu grosse Bürde
auferlegen (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 44). Folglich gebietet Art. 3 EMRK nicht
die Aufnahme kranker oder pflegebedürftiger Personen aus Staaten, in denen
mangels eines ausgebauten Gesundheitssystems im Heimatstaat schlechtere
Behandlungsmöglichkeiten als im Aufenthaltsstaat zur Verfügung stehen (so schonEMARK 2004 Nr. 6E. 7b S. 41 f. und EMARK Nr.
7 E. 5c.bb S. 47 f.). Ein im Vergleich zur Schweiz allfälliger schlechterer
medizinischer Standard in Syrien für die weitere medizinische Betreuung des
Beschwerdeführers würde unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK somit kein
relevantes völkerrechtliches Vollzugshindernis darstellen." Davon ist
auszugehen.

Weiter hat das
Verwaltungsgericht in VGE VD.2012.253 vom 5. April 2013 sowie AUS.2013.35 vom
12. Juni 2013 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, des
Bundesverwaltungsgerichts, des EGMR und die Lehre zusammengefasst festgehalten,
dass der wegweisende Staat nicht verpflichtet ist, vom Vollzug einer Ausweisung
Abstand zu nehmen, falls der wegzuweisende Ausländer für den Fall des Vollzuges
mit Suizid droht. Der unausweichlich bevorstehende Wegweisungsvollzug stellt
für die damit konfrontierte ausländische Person in nachvollziehbarer Weise eine
nicht unerhebliche psychische Belastung dar. Dieser Belastung kommt aber im
ausländerrechtlichen Kontext grundsätzlich keine Bedeutung zu, weil eine
geltend gemachte Gefährdung konkrete Formen aufweisen muss, um zur
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 4 AuG führen zu
können. Relevant für die Frage der Zumutbarkeit ist dagegen eine reaktiv auf
einen bevorstehenden Wegweisungsvollzug auftretende und ernsthaft gesundheitsgefährdende
psychische Störung lebensbedrohlichen Ausmasses, soweit ihr für die Zeit vor
und während der Rückreise in den Heimatstaat nicht medikamentös und mit einer
persönlichen Betreuung begegnet werden kann. Ergreift der wegweisende Staat
Massnahmen, um die Umsetzung der Suiziddrohung zu verhindern, vermag die
Ausschaffung auch nicht gegen Art. 3 EMRK zu verstossen. Es ist das Recht
eines Individuums zu entscheiden, auf welche Weise und in welchem Zeitpunkt
sein Leben beendet werden soll, was einen der Aspekte des Rechts auf Achtung
des Privatlebens im Sinne von Artikel 8 der Konvention darstellt  sofern es in
der Lage ist, seine diesbezügliche Meinung frei zu bilden und dementsprechend
zu handeln. Es besteht keine Schutzpflicht des Staates in dem Sinne, dass er
rechtskräftige Entscheide dergestalt abzuändern hätte, dass eine davon
betroffene Person im Rahmen ihrer Lebensbilanzierung von einer rational
getroffenen Selbsttötungsabsicht Abstand nimmt. Nur eine krankheitsbedingte Suizidgefahr
verlangt ein staatliches Eingreifen  etwa auf dem Wege der fürsorgerischen
Unterbringung, wobei deren Voraussetzungen hinsichtlich einer konkreten Gefahr
bekanntlich sehr hoch sind und eine bloss abstrakte Todesgefahr nicht genügt. Soweit
sich aber eine  allfällige  auf den immer näher rückenden Vollzug
zurückgehende reaktive Verschlechterung seines Gesundheitszustands ergeben
(haben) sollte, ist dieser umgehend mit allen notwendigen medizinischen Mitteln
zu begegnen.

3.2Der
Beurteilte war in Vergangenheit bereits in der UPK in psychiatrischer
Behandlung, teils auch stationär. Aus einem ärztlichen Zeugnis der UPK vom 31.
März 2015 geht hervor, dass die rezidivierende depressive Störung ihren Grund
in der Lebensbilanzierung und in der Wegweisung aus der Schweiz hat. Sie ist
somit reaktiver Natur und steht damit dem Wegweisungsvollzug grundsätzlich
nicht entgegen, ruft aber nach medizinischer Abklärung und Begleitung. Solche
Abklärungen betreffend Erhältlichkeit von Medikamenten im Kosovo sowie Flugbegleitung
durch OSEARA haben das Migrationsamt und das Staatssekretariat für Migration
(SEM) im August 2015 bereits vorgenommen und in der Folge vom zwangsweisen
Vollzug abgesehen. In der Folge wurde dem Beurteilten Rückkehrhilfe angeboten,
die er aber ausgeschlagen hat. Das Migrationsamt erkennt in der angefochtenen
Verfügung zu Recht, dass angesichts der seit jenen Abklärungen verstrichenen
Zeit nun erneute Abklärungen zur Reise- und Transportfähigkeit notwendig sind,
welche das Migrationsamt im Sinne des Beschleunigungsgebotes auch bereits
veranlasst hat.

Aufgrund der
besonderen psychischen Verfassung des Ausländers sind das
Ausschaffungsgefängnis und das Migrationsamt gehalten, wie schon bis anhin den
psychischen Gesundheitszustand engmaschig ärztlich zu beobachten und
sicherzustellen, dass sämtliche notwendigen Medikamente zur Verfügung stehen
und allfällige unterstützende oder schützende Massnahmen rechtzeitig ergriffen
werden. Dasselbe gilt für die physischen Beschwerden, welche der Beurteilte
anlässlich der heutigen Verhandlung geltend gemacht hat, namentlich eine
anstehende Operation im Genitalbereich sowie Wasser in der Lunge. Damit und
angesichts der bisher getroffenen Massnahmen erscheinen der Wegweisungsvollzug
und die angeordnete Haft unter dem medizinischen Aspekt als zumutbar und
verhältnismässig.

4.

Ein milderes
Mittel zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs als die Haft ist nicht
ersichtlich und zielführend, womit sich diese als verhältnismässig erweist.
Weder der Gesundheitszustand, noch die Haftbedingungen noch etwa die familiären
Verhältnisse (der Beurteilte ist geschieden und seine Kinder sind alle über 25
Jahre alt) sprechen gegen die angeordnete Haft. Das Beschleunigungsgebot ist
gewahrt, nachdem das Migrationsamt ein Laissez-Passer organisiert hat. Der
Wegweisungsvollzug nach Kosovo ist rechtlich und tatsächlich möglich und
zumutbar. Das Migrationsamt hat vorliegend die Haft als letztes mögliches
Mittel verfügt, nachdem vorgängig sämtliche Bemühungen, den Beurteilten zur
selbständigen Ausreise zu bewegen  etwa mittels der in Aussicht gestellten
Rückkehrhilfen  gescheitert sind und dem Beurteilten schon frühzeitig (am 19.
März 2016) die Konsequenzen aufgezeigt worden sind, die ihm drohen würden,
falls er nicht ausreisen würde; dabei wurde namentlich auch die Haft genannt.
Die Haft ist somit recht- und verhältnismässig und zu bestätigen, dies
angesichts des doch angeschlagenen Gesundheitszustandes des Beurteilten
allerdings bloss für eine vorläufige Dauer von ca. 6 Wochen, also bis 7. April
2017.

Das
Migrationsamt wird eingeladen, den Haftrichter über den Verlauf der Dinge,
insbesondere der medizinischen Abklärungen, auf dem Laufenden zu halten.

5.

Der Beurteilte
beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Ordentliche Kosten sind von Gesetzes wegen nicht zu erheben (§ 4 Gesetz über
den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Dem Antrag auf
unentgeltliche Verbeiständung ist zu entsprechen.

Zu entschädigen
ist der geltend gemachte Aufwand gemäss Kostennote.

Demgemäss
erkenntder Einzelrichter:

://:        Die über A____ verfügte Ausschaffungshaft
ist bis 7. April 2017 rechtmässig.

Für das Haftüberprüfungsverfahren werden
keine Kosten erhoben.

Der Antrag auf unentgeltliche
Verbeiständung wird gutgeheissen, und [...], Advokat, substituert durch [...]
wird ein Honorar von CHF 933.33 und ein Auslagenersatz von CHF 1.50 , zuzüglich
8 % MWSt. von Honorar und Auslagen von CHF 74.79, somit total CHF 1009.60 aus
der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Beurteilter

- Migrationsamt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer und seinem Vertreter am heutigen Tag mündlich erläutert und
schriftlich ausgehändigt.