bs_appellationsgericht · AUS.2021.10 · 2021-03-05 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2021.10

URTEIL

vom5.
März 2021

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von Italien
und Nigeria,

[...]

Zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat, [...]

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 3. März 2021

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Mit Verfügung
des Migrationsamts vom 30. Januar 2020 wurde die Niederlassungsbewilligung von A____,
einem italienischen und nigerianischen Staatsbüger, widerrufen und wurde dieser
aus der Schweiz weggewiesen, wofür ihm eine Ausreisefrist bis spätestens 30.
April 2020 gesetzt wurde. Auf seinen dagegen eingereichten Rekurs vom 23. März
2020, mit welchem er auch um Wiederherstellung der 10-tägigen Frist zur
Rekursanmeldung ersuchte, wurde mit Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements (JSD) vom 7. April 2020 mangels nicht rechtzeitig erfolgter
Rekursanmeldung nicht eingetreten. Auf ein von A____ am 7. Mai 2020
eingereichtes Wiedererwägungsgesuch wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom
10. Juni 2020 nicht eingetreten. Auf ein zweites Wiedererwägungsgesuch des A____
vom 4. August 2020 wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom 9. September
2020 ebenfalls nicht eingetreten.

An der Befragung
zur Ausreise durch das Migrationsamt vom 13. Oktober 2020 wurde A____
schriftlich eröffnet, dass er die Schweiz bis spätestens am 27. Oktober 2020
zu verlassen habe, nachdem er mitgeteilt hatte, nicht bereit zu sein, die
Schweiz zu verlassen. In der schriftlichen Verfügung der Ausreisefrist wurde
ihm auch mitgeteilt, dass er im Falle der Nichteinhaltung der Ausreisefrist mit
der Anordnung von Ausschaffungshaft zur zwangsweisen Sicherstellung des
Wegweisungsvollzugs zu rechnen habe. Dasselbe wurde ihm auch mündlich im
Ausreisegespräch erläutert.

Mit Verfügung
des Staatsekretariats für Migration (SEM) vom 13. Oktober 2020 ist über A____
ein Einreiseverbot, gültig vom 28. Oktober 2020 bis 27. Oktober 2023,
verhängt worden. Dieses ist ihm am 13. Oktober 2020 eröffnet worden. Gegen das
Einreisverbot hat A____ mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht eingereicht. Darüber ist noch nicht entschieden
worden.

An der erneuten
Befragung zur Ausreise durch das Migrationsamt am 5. Februar 2021 gab A____
wieder an, die Schweiz nicht verlassen zu wollen. Es wurde ihm nochmals eine
verlängerte Ausreisefrist bis 1. März 2021 mündlich und schriftlich gesetzt,
wiederum unter Androhung der Anordnung von Ausschaffungshaft im Falle der
Nichteinhaltung dieser Frist. Am 2. März 2021 hat sich A____ unaufgefordert beim
Migrationsamt gemeldet. Dieses hat ihn festgenommen und ihn mit Verfügung vom
3. März 2021 für die Dauer von 3 Monaten bis zum 1. Juni 2021 in
Ausschaffungshaft gesetzt.

Das
Migrationsamt plant den Vollzug der Wegweisung mittels Verbringung von A____
nach Italien. Gemäss E-Mail Schreiben des zuständigen Sachbearbeiters konnte
ein Flug nach Italien für A____ für den 12. März 2021 gebucht werden.

An der
Gerichtsverhandlung ist A____ zur Sache befragt worden und ist sein
Rechtsvertreter zum Vortrag gelangt. Er lässt die unverzügliche Entlassung aus
der Haft beantragen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80
Abs. 2 Ausländer-und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die
Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch
eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.
Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

2.1Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid
oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis
Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis
Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der
entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss
(noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Zünd,
in: Spescha et al [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 76
AIG N 1).

2.2Gegen
A____ liegt ein in Rechtskraft erwachsener Wegweisungstitel vom 30. Januar
2020 vor. Dieser ist nach wie vor gültig und zu vollziehen, auch wenn A____ gemäss
seinen Angaben im Ausreisegespräch vom 5. Februar 2021 die Schweiz am 27.
Oktober 2020 verlassen und eine Nacht in einem Hotel in Frankreich
zugebracht haben will, um sodann am nächsten Tag in die Schweiz zurück zu
kehren. Es ist nämlich offensichtlich, dass er mit einem Aufenthalt von einer
Nacht in Frankreich die Schweiz nicht mit der Absicht des dauernden Verbleibens
in einem anderen Land verlassen hat. Deshalb hat der Wegweisungstitel vom 30.
Januar 2020 nicht als bereits vollzogen zu gelten.

2.3Dieselben
Überlegungen haben für das von seinem Rechtsvertreter geltend gemachte Aufenthaltsrecht
des A____ gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der
EU (FZA) zu gelten. Wohl besteht gestützt auf das FZA für EU-Bürger das Recht,
sich in der Schweiz für 3 Monate aufzuhalten, unabhängig davon, ob sie dafür
genügend finanzielle Mittel besitzen oder nicht (BGer 143 IV 97 E. 1.5). Dieses
voraussetzungslose Aufenthaltsrecht endet aber nach drei Monaten. A____ hält
sich seit vielen Jahren in der Schweiz auf und hat hier gemäss dem Entscheid des
Migrationsamts vom 30. Januar 2020 selbständig als Coiffeur gearbeitet,
allerdings seit 2012 auch Sozialhilfe bezogen, da es ihm nicht gelungen ist,
ein genügend hohes Einkommen zur Deckung seines Lebensbedarfs zu erzielen. Nun
gestützt auf eine Nacht Aufenthalt im grenznahen Ausland ein Recht auf
dreimonatigen voraussetzungslosen Aufenthalt geltend machen zu wollen, ist
rechtsmissbräuchlich. Ohnehin aber sind auch seit dem 28. Oktober 2020
über drei Monate vergangen.

2.4Soweit
A____ sinngemäss geltend macht, die Verfügung des Migrationsamts vom 30. Januar
2020 sei nicht rechtmässig, ist darauf hinzuweisen, dass die Einzelrichterin
für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht eine Zwangsmassnahme in Bezug auf die
ihr zugrundeliegende Wegweisung nur dann zu verweigern hat, wenn sie auf einem
als offensichtlich unzulässig zu taxierenden Entscheid beruht (BGer 2C_749/2012
vom 28. August 2012 E. 2.1). Solches ist hier nicht ersichtlich. Insbesondere
ist im Entscheid auch berücksichtigt, dass es sich bei A____ um einen EU-Bürger
handelt und es wird darin erwogen, weshalb sich seine Wegweisung auch vor dem
Hintergrund der Anwendbarkeit des FZA rechtfertigt.

3.

3.1Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann eine ausländische Person zur Sicherstellung
des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids
oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abisStGB oder Art. 49aoder 49abisMStG insbesondere in Haft
genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75
Abs. 1 lit. b, c, g oder h AIG vorliegen, so etwa wenn gegen eine
Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit.
b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Ausserdem kann sie in Haft
genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der
Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil sie ihren Mitwirkungspflichten
nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG). Dasselbe gilt, wenn ihr
bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen
Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Die vorerwähnten
Varianten von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG werden in der Praxis zum
Haftgrund der "Untertauchensgefahr" zusammengefasst (vgl. Urteil 2C_871/2012
vom 28. Januar 2013 E. 4.1, mit Hinweisen). Eine solche Gefahr wird in der
Praxis regelmässig bejaht, wenn die weggewiesene Person bereits einmal
untergetaucht ist, wenn sie durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche
Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder wenn sie sonst klar
zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren (BGE
130 II 56 E. 3.1 S. 58 f.). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei
eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die
Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten
unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem
Verhalten, ist bei einer straffällig gewordenen ausländischen Person doch eher
als bei einer unbescholtenen davon auszugehen, sie werde in Zukunft behördliche
Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AIG).

Die Beurteilung
der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie
vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,
da das Haftgericht die ausländische Person im Rahmen der obligatorischen
mündlichen Verhandlung befragt und von ihr einen persönlichen Eindruck erhält
(vgl.Hugi Yar, Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage
2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

3.2Das
Migrationsamt stützt die Anordnung der Haft auf Art. Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG, dem Haftgrund des Verstosses gegen
eine Einreiseverbot. Das Einreiseverbot vom 13. Oktober 2020 ist A____ eröffnet
worden, womit erstellt ist, dass er zum Zeitpunkt des Verstosses (wohl der 28.
Oktober 2020: s. oben E. 2.2) bereits davon Kenntnis hatte. Allerdings hat er
dagegen Beschwerde eingereicht. Bereits in der Anordnung des Einreiseverbots
wurde einer allfälligen Beschwerde aber die aufschiebende Wirkung gestützt auf
Art. 55 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021) entzogen. Das
Einreiseverbot entfaltete demnach zum Zeitpunkt der Einreise von A____ in die
Schweiz seine Wirkung und er hat dagegen verstossen. Allerdings darf bei der
Bejahung dieses Haftgrunds nicht ausser Acht gelassen werden, dass der
Haftzweck der Ausschaffungshaft die Sicherstellung der Wegweisung ist und damit
kein pönaler Zweck verfolgt werden darf. Es ist deshalb zu prüfen, ob durch die
Verletzung des Einreiseverbots, eventuell in Kombination mit anderen Indizien,
zu befürchten ist, dass A____ sich der Wegweisung entziehen will. Immerhin
zeigt er durch den Verstoss, dass er nicht gewillt ist, sich an behördliche
Anweisungen zu halten (vgl. zum Ganzen:Businger,
in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft,
Zürich/Basel/Genf 2015, S. 168). Dies ist im Zusammenhang mit der Prüfung des
Bestehens einer Untertauchensgefahr zu prüfen (s. unten E. 3.3).

3.3

3.3.1Das
Migrationsamt macht weiter geltend, es bestünden konkrete Anzeichen wonach sich
A____ dem Vollzug der Wegweisung bzw. der Ausschaffung entziehen wolle. (Art.
76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Er hätte die Schweiz bereits per 30. April
2020 verlassen müssen, was er aber nicht getan habe. In der Folge habe er die
weiteren ihm gesetzten Fristen zur freiwilligen Ausreise ungenutzt verstreichen
lassen. Sein Verstoss gegen das Einreiseverbot zeige ebenfalls auf, dass er
sich nicht an behördliche Anweisungen halte.

3.3.2Allein
aus dem Verstreichenlassen von wiederholt gesetzten Ausreisefristen kann nicht
auf das Bestehen einer Untertauchensgefahr geschlossen werden, schliesslich
prüft das Bundesgericht das Vorliegen einer solchen regelmässig basierend auf
einer Gesamtheit von Umständen, deren Summe für oder gegen ein Untertauchen
spricht (so in BGer 2C_871/2012 vom 28. Januar 2013 E. 4). So spricht etwa der
Umstand, dass eine zur Ausreise verpflichtete Person sich während längerer Zeit
und ununterbrochen den Behörden zur Verfügung hält, gegen das Bestehen einer
Untertauchensgefahr (BGer 2C_478/2012
vom 14. Juni 2012 E. 2.2).Im Entscheid 2C_947/2020 vom 15. Dezember
2020 E. 2.2.1 führt das Bundesgericht in Bezug auf unmissverständliche
Äusserungen, die Schweiz nicht verlassen zu wollen, aus: «[] Das Bundesgericht
hat dabei festgehalten, dass ein Ausländer allein wegen der Äusserung, lieber
in der Schweiz verbleiben als ins Ausland zu verreisen, nicht in
Ausschaffungshaft genommen werden dürfe, solange er noch mit einem Rechtsmittel
um sein Bleiberecht streite (vgl. Urteil 2A.1/1998 vom 23. Januar 1998 E. 4c,
m.w.H.). Darüber hinausgehend  und ohne Hinweis auf allfällig hängige
Rechtsmittelverfahren bezüglich des Aufenthaltsrechts  hat es explizit darauf
hingewiesen, dass aus dem offen deklarierten Wunsch eines Ausländers, in der
Schweiz verbleiben zu wollen, nicht automatisch der Schluss gezogen werden
dürfe, dass sich dieser auch einer behördlichen Ausschaffung entziehen werde (a.a.O.).
Das Bundesgericht hat es in diesem Sinne abgelehnt, allein aus der Äusserung,
die Schweiz nicht verlassen bzw. nicht in den Heimatstaat zurückreisen zu
wollen, automatisch auf eine Untertauchensgefahr zu schliessen». In diesen Fall
kam es zum Schluss, dass eine Untertauchensgefahr allenfalls dann hätte
angenommen werden können, wenn der Betroffene ausdrücklich bekundet hätte, sich
der anstehenden Überstellung entziehen zu wollen (E. 2.2.3).

3.3.2Fest
steht, dass A____ die ihm gesetzten Ausreisefristen bereits dreimal hat
verstreichen lassen. Dazu befragt hat er an der Gerichtsverhandlung ausgesagt,
er sei der Meinung, über seine Wegweisung sei noch nicht rechtskräftig
entschieden. Offenbar bringt er hier das Beschwerdeverfahren gegen das
Einreiseverbot mit dem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 30. Januar 2020
durcheinander. Gleichzeitig ist festzustellen, dass A____ sich bislang an die
vom Migrationsamt vorgegebenen Termine gehalten hat und sich nach Ablauf der letzten
Ausreisefrist am 1. März 2021 selbständig zum Migrationsamt begeben und
dort gar um seine Verhaftung ersucht hat, weil er sich nicht illegal in der
Schweiz aufhalten wolle. Allerdings hat er sich dabei offenbar eine
gerichtliche Überprüfung der Wegweisung erhofft, was aber nicht möglich bzw.
zumindest nur sehr eingeschränkt Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens ist
(s. oben E. 2.4. ). Festzuhalten ist weiter, dass er in den Befragungen sowie
in verschiedenen Eingaben an die Behörden wiederholt zum Ausdruck gebracht,
dass er weder nach Nigeria, noch nach Italien ausreisen, sondern in der Schweiz
bleiben will. Teilweise hat er allerdings auch im Widerspruch dazu ausgesagt,
zu gegebener Zeit die Schweiz zu verlassen. Auch hat er deklariert, im Falle einer
Ausschaffung nach Italien umgehend in die Schweiz zurück zu kehren (z.B.: Prot.
vom 3. März 2021: «Ich werde nirgends hingehen und ihr Leute könnt mich nicht
ausschaffen, ich komme direkt am nächsten Tag wieder zurück. Die Schweiz ist
meine Heimat seit mehr als 18 Jahren»; Prot. vom 13. Oktober 2020: «Ich habe
nie etwas angestellt. Ich verstehe nicht, weshalb ich die Schweiz verlassen
muss. Ich bin am 14. März 2020 aus Afrika zurück gereist und konnte danach
wegen der Corona Pandemie nicht nach Italien ausreisen», «Ich werde nicht aus
der Schweiz wegziehen. Falls Sie mich nach Italien ausweisen, werde ich
sogleich am nächsten Tag wieder einreisen. Ich bin 61 Jahre alt, wo soll ich
noch hingehen? Ich bin kein junger Mann mehr. Ich möchte nicht, dass die
Personen hier in der Schweiz denken, ich sei ein Krimineller. Bitte geben Sie
mir ein bisschen mehr Zeit, um die Schweiz zu verlassen. Ich muss meine ganzen
Papiere noch erledigen sowie meine finanzielle Situation klären»; Schreiben vom
28. Mai 2020: «Betonen möchte ich jedoch, dass ich weiterhin nicht bereit bin,
aus der Schweiz auszureisen [] Ich bin 61 Jahre alt und bin nicht bereit, in
einem anderen Land ein neues Leben anzufangen. Ich lebe bereits so lange in der
Schweiz, dass dies einfach nicht möglich ist»). An der Gerichtsverhandlung
wurde er nun konkret gefragt, ob er sich im Falle seiner Freilassung für den
für ihn gebuchten Flug nach Italien am 12. März 2021 zur Verfügung halten
werde. Er hat darauf geantwortet, dass er dies tun werde, soweit dies von ihm
verlangt werde. Man müsse aber wissen, dass er in Italien niemanden kenne und
nichts habe. Damit ist nicht davon auszugehen, dass A____ sich im Falle seiner
Freilassung der bevorstehenden Ausschaffung entziehen wird. Vielmehr ist
anzunehmen, dass er sich weiterhin in seiner Wohnung an der []strasse [..] in
Basel aufhalten und seine Termine bei den Behörden wahrnehmen wird. An dieser
Einschätzung ändert auch der Verstoss gegen das Einreiseverbot am 27. Oktober
2020 nichts, der wie dargelegt, möglicherweise in der Hoffnung erfolgte, durch
den kurzen Aufenthalt im Ausland wieder ein Aufenthaltsrecht zu erhalten (s.
oben E. 2.3). Er ist deshalb aus der Haft zu entlassen.

4.

Es werden keine
Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, SG 122.300). Die unentgeltliche Rechtsvertretung Dr. Stefan
Suter wird bewilligt.

Demgemäss
erkenntdie
Einzelrichterin:

://:        A____ ist umgehend aus der Haft zu
entlassen.

Die unentgeltliche Rechtsvertretung mit []
wird bewilligt.

Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des A____,
[], werden ein Honorar von CHF 1'150. und ein Auslagenersatz von
CHF 30., zuzüglich 7,7% MWST von CHF 90.85, aus der Gerichtskasse
bezahlt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

-
Migrationsamt

-
Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.