bs_appellationsgericht · VD.2020.153 · 2015-09-19 · de
Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.153

URTEIL

vom9. September
2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 2. Juli 2020

betreffend Gesuch um Erteilung
einer Härtefallbewilligung

Sachverhalt

A____, geb. am [...],
von [...], erhielt erstmals im April 2005 für einen Monat eine Kurzaufenthaltsbewilligung
(L), um als Musiker in der Schweiz zu arbeiten. Im April 2006 sowie im April
2007 wurde ihm jeweils wiederum für einen Monat eine Kurzaufenthaltsbewilligung
zwecks Erwerbstätigkeit als Musiker erteilt. Am 7. Februar 2014 erteilte ihm das
Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM) eine
L-Bewilligung mit Gültigkeit bis zum 9. Mai 2014. Anschliessend erhielt er vom
Bereich BdM eine Arbeitsbestätigung, welche vom 22. Mai 2014 bis zum 21. Juni
2014 gültig war. Mit Verfügung vom 19. September 2015 wies das Eidgenössische
Finanzdepartement A____ mit einer eine Ausreisefrist bis zum 24. September
2015 aus der Schweiz weg.

Am 25. November
2019 stellte A____ beim Migrationsamt ein Gesuch um die Erteilung einer
Härtefallbewilligung. Mit Schreiben vom 16. März 2020 gewährte ihm das
Migrationsamt das rechtliche Gehör betreffend die beabsichtigte Abweisung
seines Gesuchs um Erteilung einer Härtefallbewilligung sowie bezüglich der
beabsichtigten Wegweisung. Zu diesem Vorhaben liess sich A____ mit E-Mail vom
7. April 2020 vernehmen. Mit Verfügung vom 23. April 2020 wies das Migrationsamt
das Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung ab und wies den Rekurrenten gleichzeitig
aus der Schweiz weg, mit einer Ausreisefrist bis zum 31. Mai 2020.

Gegen die
Verfügung vom 23. April 2020 meldete A____ am 3. Mai 2020 per E-Mail Rekurs
beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) an, ohne den Rekurs zu begründen.
Mit Entscheid vom 18. Mai 2020 trat das JSD auf den Rekurs gegen die Wegweisung
nicht ein. Mit Eingabe vom 20. Mai 2020 reichte der Rekurrent eine Rekursbegründung
betreffend die Nichterteilung einer Härtefallbewilligung beim Regierungsrat
ein, die zuständigkeitshalber dem Justiz- und Sicherheitsdepartement
weitergeleitet wurde. Mit Entscheid vom 2. Juli 2020 wies das JSD den Rekurs gegen
die Nichterteilung einer Härtefallbewilligung kostenfällig ab.

Gegen diesen
Entscheid rekurrierte A____ mit Eingaben vom 13. und 22. Juli 2020 beim
Regierungsrat. Er beantragt, dass die Aufenthaltsverweigerung aufgehoben werde
und die aufschiebende Wirkung während des Verfahrens wiederhergestellt werde.
Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 5. August
2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Der Instruktionsrichter verzichtete
auf die Einholung einer Vernehmlassung des Justiz- und Sicherheitsdepartements
und ersuchte es um die Zustellung der Akten.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt
sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 5. August 2020
sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid
ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Er ist somit gemäss § 13
Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2Gemäss
§ 46 Abs. 1 OG ist der Rekurs innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung bei
der Rekursinstanz anzumelden. Innert 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an
gerechnet, ist die Rekursbegründung einzureichen, welche die Anträge des
Rekurrenten und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat (§ 46
Abs. 2 OG). Der angefochtene Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 2. Juli 2020 wurde dem Rekurrenten am 3. Juli 2020 zugestellt. Damit endete
die 10-tägige Frist zur Rekursanmeldung am 13. Juli 2020. Der Vertreter des
Rekurrenten meldete den Rekurs mit E-Mail vom 13. Juli 2020 an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement an (act. 2). Dieses leitete das E-Mail zuständigkeitshalber
an den Regierungsrat weiter. Fraglich ist, ob mit der elektronischen Eingabe
die Frist zur Rekursanmeldung eingehalten wurde. Auch wenn § 46 OG die
Schriftform nicht ausdrücklich vorschreibt, sind Rekurse in der Regel
schriftlich und eigenhändig unterschrieben einzureichen, um eine leichte
Manipulierbarkeit zu verhindern (vgl.Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss., Basel
2003, S. 145). Dieses Erfordernis erfüllt die Eingabe per E-Mail vom 13. Juli
2020 zwar nicht. Jedoch kann nach erfolgter Anmeldung per E-Mail die
schriftliche Anmeldung, die sich der Vertreter des Rekurrenten explizit
vorbehalten hat, nachgeholt werden (vgl. auchSchwank,
a.a.O., S.145). Da die Rekursbegründung vom 22. Juli 2020 in der Folge
schriftlich eingereicht wurde, ist auf den vorliegenden Rekurs einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz öffentliches
Recht richtig angewendet, den Sachverhalt richtig festgestellt, keine wesentliche
Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen nicht überschritten
oder missbraucht hat (vgl. statt vieler: VGE VD.2017.108 vom 10. Januar 2019 E.
1.2).

1.4Im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft
einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss §
16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277 ff., 305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE
VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

2.1Der
Rekurrent verfügte in der Schweiz letztmals im Jahr 2014 über eine Kurzaufenthaltsbewilligung.
Seither hat er weder um die Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit
ersucht, noch eine entsprechende Bewilligung erhalten. Der Rekurrent führt
selbst aus, dass er seit mehr als sechs Jahren ohne Aufenthaltsbewilligung in
der Schweiz lebe und alle seine Freunde in der Schweiz habe. Er habe indes kein
legitimes Dokument mehr, um ausserhalb der Schweiz zu reisen. Sein
Herkunftsland wolle ihm kein Reisedokument ausstellen, weil er mit seinen
Liedern den Diktator [...] angeprangert habe, und er riskiere sein Leben, wenn
er versuche dorthin zurückzukehren.

2.2Gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
und über die Integration (AIG, SR 142.20) kann von den
Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 1829 AIG abgewichen werden, um
schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen
Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor, kann
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Dabei handelt es sich um eine
Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345 E.
3.2.1 S. 348; BGer 2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat
ihr Ermessen aber rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE
VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1;Good/Bosshard,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern Art. 30 N 2;Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 30 AuG, N 1).

Bei der
Beurteilung sind nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) insbesondere die Integration der
Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers anhand der Integrationskriterien nach
Artikel 58a Abs. 1 AIG (lit. a), die Familienverhältnisse, insbesondere der
Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (lit. c), die
finanziellen Verhältnisse (lit. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz
(lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) sowie die Möglichkeiten für eine
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g) zu berücksichtigen. Art. 58a
Abs. 1 AIG nennt folgende vier Integrationskriterien: die Beachtung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung (lit. a), die Respektierung der Werte der
Bundesverfassung (lit. b), die Sprachkompetenzen (lit. c) sowie die
Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (lit. d).

Art. 30 Abs. 1
lit. b AIG kommt Ausnahmecharakter zu und die Voraussetzungen zur
Anerkennung eines Härtefalls sind restriktiv zu handhaben. Die betroffene
Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das bedeutet, dass
ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal
von ausländischen Personen, in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen
bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen für
sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beurteilung eines
Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalles
berücksichtigt werden. Eine lang dauernde Anwesenheit und eine gute soziale und
berufliche Integration sowie klagloses Verhalten reichen für sich alleine nicht
aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr
wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur
Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen
Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat, zu leben. Im Zusammenhang mit dem
schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte
ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in der Schweiz
liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind jedoch auch der Gesundheitszustand
einer Person und die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Herkunftsland
mitzuberücksichtigen. Diese Prüfung kann nicht losgelöst von den persönlichen,
familiären und ökonomischen Schwierigkeiten erfolgen, denen eine ausländische
Person in ihrem Heimatstaat ausgesetzt wäre (VGE VD.2019.14/15 vom 22. Januar
2020 E. 2.2, VD.2018.20 vom 19. März 2018 E. 4.2.3, VD.2017.88 vom 27. September
2017 E. 5.1).

2.3

2.3.1Der
Rekurrent macht zu Recht geltend, dass Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG keine
bestimmte Aufenthaltsdauer für die Erteilung einer Härtefallbewilligung in der
Schweiz vorschreibt. Jedoch kann er in Bezug auf seine Aufenthaltsdauer von
über sechs Jahren in der Schweiz auch nichts zu seinen Gunsten ableiten, da
selbst ein Aufenthalt von zehn oder mehr Jahren in der Schweiz gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel nicht per se zur Bejahung eines
persönlichen Härtefalls führt (BGE 124 II 110 E. 3 S. 113). Wie die Vorinstanz
ausführte, war die Anwesenheit des Rekurrenten in der Schweiz durch das
Migrationsamt seit der Wegweisungsverfügung vom 19. September 2015 einzig noch
geduldet, da er angegeben hatte, sein Reisepass sei ihm entzogen worden und
dementsprechend ein Strafverfahren lief, wobei der Rekurrent jedoch durch den
Bereich BdM in regelmässigen Abständen vorgeladen wurde und dazu angehalten war,
sich um neue Ausreisepapiere zu bemühen. Dies hat er bis heute nicht getan.

2.3.2Der
Rekurrent macht mit seinem Rekurs geltend, dass er über kein legitimes Dokument
verfüge, um aus der Schweiz auszureisen, da ihm sein Reisepass entzogen worden
sei und sein Heimatland ihm kein Reisedokument ausstellen wolle, weil er mit
seinen Liedern den Diktator [...] angeprangert habe. Er würde sein Leben
riskieren, wenn er versuche, dorthin zurückzukehren. Diese Vorbringen stellen
in erster Linie Vollzugshindernisse nach Art. 83 AIG dar. Unter Umständen
können solche Gründe, die eigentlich den Wegweisungsvollzug betreffen, aber auch
für einen Härtefall sprechen. Gemäss Art. 83 Abs. 2 AIG ist der Vollzug einer
Wegweisung nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den
Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder
dorthin gebracht werden kann. Selbst wenn der Rekurrent  wie er geltend macht
 keinen neuen Pass von der Schweiz aus erhältlich machen kann, kann ihm zumindest
ein Laissez-Passer ausgestellt werden. Dies bestätigte die Botschaft [...]
bereits mit Schreiben vom 10. März 2016 (vgl. act. 5/2). Sie gab an, dass es
möglich sei, dem Rekurrenten ein Certificat d'identité et de Voyage (CIV) auszustellen.
Somit ist der Vollzug der Wegweisung möglich.

2.3.3Schliesslich
kann nach Art. 83 Abs. 4 AIG der Wegweisungsvollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von
Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer
Notlage konkret gefährdet sind. Die allgemeine Lage in [...] ist allerdings
weder durch Krieg, Bürgerkrieg noch durch eine Situation allgemeiner Gewalt
gekennzeichnet, aufgrund derer die Zivilbevölkerung allgemein als konkret
gefährdet bezeichnet werden müsste (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E-7429/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 7.3). Die Sicherheitslage in [...] gilt
als weitgehend stabil (vgl. https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/laender-reise-information/[...].html,
zuletzt besucht am 25. August 2020). Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, vermag
der Rekurrent weder eine tatsächlich bestehende individuelle Verfolgungssituation
substantiiert darzulegen, noch ergeben sich entsprechende Anhaltspunkte aus den
Akten dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort
mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 der Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre.
Schliesslich gab der Rekurrent bereits in der Befragung vom 28. Januar 2016 an,
dass er nicht als Flüchtling hierhergekommen sei bzw. um Asyl zu beantragen. Hinzu
kommt, dass der Rekurrent am 24. Oktober 2017 gegenüber dem Bereich BdM angab,
dass er mit den Behörden in [...] direkt Kontakt aufgenommen habe, da er dort
auch gute Kontakte habe. Insgesamt ist der Vorinstanz daher zuzustimmen, wenn
sie die Angaben des Rekurrenten, dass er sein Leben riskiere, wenn er versuche [...]
zurückzukehren, als wenig glaubhaft einstufte. Der Rekurrent setzt sich im
vorliegenden Verfahren auchnicht mit den Ausführungen der
Vorinstanz über die Situation in[...]auseinander. Er
substantiiert auch hier die von ihm behauptete politische Verfolgung durch
nichts.

2.4Der
Rekurrent bringt in seinem Rekurs keine weiteren Argumente vor, die für die
Erteilung einer Härtefallbewilligung sprechen würden. Zwar kann dem Rekurrenten
nicht abgesprochen werden, dass aufgrund seiner Fähigkeiten als Musiker eine
gewisse berufliche Integration stattgefunden hat und er in der Basler [...]-Szene
bekannt ist (vgl. Zeitungsberichte vom [...] und vom [...]). Dies alleine
genügt jedoch noch nicht für eine erfolgreiche Integration, insbesondere da der
Rekurrent keine aktuellen Nachweise einreicht, dass er auch zukünftige
Auftritte in Aussicht habe. Zudem bezahlte er nach eigenen Angaben seinen
Aufenthalt in der Schweiz vorwiegend mittels finanzieller Unterstützung diverser
Freunde. Trotz Freunden in der Schweiz kann sodann nicht von einer
überdurchschnittlichen sozialen Integration des Rekurrenten gesprochen werden,
da er hier keine Familienangehörige hat und keine sonstige starke soziale
Verwurzelung oder besonders enge soziale Beziehungen nachweist. Der Rekurrent
spricht zwar mit Französisch eine Landessprache, er belegt jedoch nicht, auch
Deutsch zu lernen. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, kann insgesamt die
Integration des Rekurrenten nicht als dermassen weit fortgeschritten eingestuft
werden, dass sich daraus eine so starke Verankerung in der Schweiz ergäbe,
welche im Falle seiner Rückkehr in sein Heimatland zu einer besonderen Härte
führen würde.

Im Gegenteil hält
sich der Rekurrent erst seit er 38-jährig ist konstant in der Schweiz auf.
Folglich hat er den grössten und wichtigsten Teil seines Lebens in seinem
Heimatland bzw. ausserhalb der Schweiz verbracht. Er ist dabei mit den
soziokulturellen Verhältnissen in [...] weiterhin vertraut. Es ist der
Vorinstanz in ihrer Einschätzung zu folgen, dass der Rekurrent seinen Beruf als
Musiker auch in [...] ausüben kann und ihm eine berufliche Wiedereingliederung
in seinem Heimatland in seinem Alter durchaus zumutbar ist. Zudem leben sein
Vater und seine beiden Geschwister in [...].Der Rekurrent macht
in seiner Rekursbegründung nichts geltend, was die entsprechenden Ausführungen
der Vorinstanz als unzutreffend erscheinen lassen. Insgesamt ist somit nicht erkennbar,
dass dieExistenz des Rekurrenten im Vergleich zum durchschnittlichen
Schicksal von ausländischen Personen, in erhöhtem Mass bedroht ist.

2.5Zusammenfassend
sind damit keine Gründe ersichtlich, die die Erteilung einer
Härtefallbewilligung rechtfertigen würden. Abschliessend ist mit der Vorinstanz
festzuhalten, dass es dem Rekurrenten auch offensteht, sich allenfalls um eine
Bewilligung in Frankreich zu bemühen, wo seine minderjährige Tochter lebt.
Zudem besteht die Möglichkeit, aus dem Ausland erneut eine Arbeitsbewilligung
für die Schweiz für seine allfälligen Musikauftritte zu beantragen.

2.6Unter
diesen Umständen erscheint die Ablehnung des Gesuchs um Erteilung einer
Härtefallbewilligung als verhältnismässig. Die Rügen des Rekurrenten erweisen
sich als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen ist.

3.

3.1Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent in Anwendung von § 30
Abs. 1 VRPG grundsätzlich die Verfahrenskosten. Umständehalber werden jedoch für
das vorliegende Rekursverfahren keine Kosten erhoben.

3.2Da
dem Rekurrenten keine Gerichtskosten auferlegt werden, ist sein Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos geworden
abzuschreiben. Zudem erübrigt sich auch die Prüfung der Gewährung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, weil der Vertreter des Rekurrenten kein Anwalt
ist.

4.

Mit dem
vorliegenden Urteil in der Sache wird auch der Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
gegenstandslos.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.