bs_appellationsgericht · VD.2017.186 · 2017-11-01 · de
vorsorgliche Massnahme (Beschwerde beim Bundesgericht hängig)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.186

URTEIL

vom 1. November 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

gegen

Schulleitung der Primarschule [...]

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Zwischenentscheid des Erziehungsdepartements

vom 7. Juni 2017

betreffend vorsorgliche Massnahme

Sachverhalt

B____ (geboren
am [...]) ist der Sohn von A____ (nachfolgend Rekurrentin). Er besucht seit dem
Schuljahr 2015/2016 die Primarschule [...]. Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 an
die Schulleitung sprach der Schulpsychologische Dienst für B____ aufgrund einer
Abklärung, bei welcher ein kognitives Potential im Hochbegabtenbereich
festgestellt worden war, eine Empfehlung für ein Pull Out Angebot (Förderangebot)
aus. Am 8. Januar 2016 teilte die Schulleitung der Rekurrentin mit, dass ihr
Sohn erst ab dem zweiten Schuljahr an diesem Programm teilnehmen könne, da es
momentan an freien Plätzen mangle. Die Schulleitung zog die Anmeldung für das
Pull Out Angebot jedoch zurück, nachdem B____ auf Verlangen der Rekurrentin das
Überspringen der zweiten Klasse bewilligt worden war. Im Januar 2017 verlangte
die Rekurrentin erneut die Teilnahme ihres Sohnes an einem Pull Out Angebot,
was die Schulleitung [...] mit Verfügung vom 5. April 2017 ablehnte. Gegen
diese Verfügung erhob die Rekurrentin am 13. April beziehungsweise am 29. Mai
2017 Rekurs beim Erziehungsdepartement (ED).

Am 27. März 2017
beantragte die Rekurrentin, im Sinne von vorsorglichen Massnahmen sei ihr Sohn sofort
für die Teilnahme an einem Pull Out Angebot anzumelden und sei ihm unter der
Voraussetzung eines freien Platzes die Teilnahme zu bewilligen. Eventualiter
sei er zur Teilnahme anzumelden, damit er in Zukunft einen Platz bekomme. Mit
Schreiben vom 20. April 2017 teilte das ED der Rekurrentin mit, dass ihr Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen abgelehnt werden müsse, da keine Dringlichkeit ersichtlich
sei und aktuell auch gar kein Platz in einem Pull Out Angebot zur Verfügung
stehe. Mit Eingabe vom 4. Mai 2017 und in ihrem Rekurs vom 29. Mai 2017 verlangte
die Rekurrentin eine anfechtbare Verfügung betreffend die vorsorglichen
Massnahmen. Mit Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 wies das ED das Gesuch um
Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ab.

Gegen diesen Zwischenentscheid
richtet sich der mit Eingaben vom 22. Juni bzw. 11. Juli 2017 erhobene und
begründete Rekurs der Rekurrentin an den Regierungsrat. Der Regierungsrat
überwies diesen dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Am 8. August 2017
verfügte der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident, dass für die
Dauer des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens keine vorsorglichen
Verfügungen erlassen werden. Eine Beschwerde der Rekurrentin gegen diese Zwischenverfügung
ist seit dem 13. September 2017 beim Bundesgericht hängig. Am 29. August 2017
stellte das ED dem Appellationsgericht den Endentscheid vom 17. August 2017 zu,
mit dem der Rekurs in der Sache abgewiesen wurde. Die Rekurrentin reichte am
15. September 2017 eine Stellungnahme ein. Die weiteren Tatsachen und die Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit vorliegend von Belang, aus dem angefochtenen Zwischenentscheid
und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 4. August
2017 sowie aus § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des
Regierungsrates und der Verwaltung (OG, SG 153.100) und §§ 10 und 12 des Gesetzes
über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zum
Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1Zwischenentscheide
sind gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Dieser Nachteil muss
rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.6 vom 6. Juni
2017 E. 1.1, VD.2016.186 und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Im Interesse der Rechtssicherheit ist
eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt (VGE VD.2016.186
und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26. August 2016 E. 1.2;Stamm, a.a.O., S. 477, 485). Einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken nach ständiger
Praxis des Verwaltungsgerichts insbesondere der Entzug oder die Verweigerung
der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels (VGE VD.2016.148
vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2016.176 vom 13. Oktober 2016 E. 1.1, VD.2015.233
vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.139 vom 22. Dezember 2015 E. 1.2.1, VD.2015.2
vom 4. Februar 2015 E. 1.2). In Konstellationen, in denen in der Hauptsache
keine positive, sondern eine negative Verfügung angefochten wird, sodass sich
nicht die Frage der aufschiebenden Wirkung, sondern diejenige der Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme stellt, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
auch im Falle der Abweisung eines Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme ein nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur anzunehmen
(VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2013.134 und VD.2013.137 vom 15. Januar
2014 E. 1.3). Zumindest bezüglich der Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche
Bewilligung des weiteren Aufenthalts eines Ausländers in der Schweiz entspricht
auch dies ständiger Praxis (VGE VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 1.2, VD.2015.233
vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.16 vom 27. April 2015 E. 1.1, VD.2015.2 vom
4. Februar 2015 E. 1.2, VD.2013.134 und VD.2013.137 vom 15. Januar 2014 E. 1.3).
Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer
vorsorglichen Massnahme (VGE VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 2.1). Auch dies
spricht für die Gleichbehandlung der Verweigerung vorsorglicher Massnahmen mit
der Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

1.2.2Anfechtungsobjekt
des vorliegenden Rekurses ist ein Zwischenentscheid, mit dem das Gesuch der
Rekurrentin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen worden ist. Aus
den vorstehenden Gründen ist in einem solchen Fall ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil im Sinne von § 10 Abs. 2 VRPG als Prozessvoraussetzung ohne Weiteres
zu bejahen. Demnach kann der Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 mit Rekurs
angefochten werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen der materiellen
Prüfung auch ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil als materielle Voraussetzung
vorsorglicher Massnahmen bejaht werden müsste. Der nicht wieder gutzumachende
Nachteil als formell-prozessuale Rekursvoraussetzung und der nicht leicht
wieder gutzumachende Nachteil als materielle Voraussetzung vorsorglicher
Massnahmen sind auseinanderzuhalten. Dieser liegt in der Beeinträchtigung der
materiellen Rechtsstellung des Rekurrenten (vgl. BGE 116 Ia 446 E. 2 S. 447), jener
in der Beeinträchtigung der formellen Rechtsstellung des Rekurrenten durch die
Verweigerung der gerichtlichen Kontrolle.

1.3

1.3.1Mit
Entscheid vom 17. August 2017 wies das ED den Rekurs gegen die Verfügung der
Schulleitung vom 5. April 2017 ab, mit der die Teilnahme des Sohns der
Rekurrentin an einem Pull Out Angebot abgelehnt worden war. Das ED ist der
Auffassung, der Rekurs gegen seinen Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 sei
damit gegenstandslos geworden (vgl. Schreiben des ED vom 29. August 2017). Die
Rekurrentin bestreitet die Gegenstandslosigkeit mit der Begründung,
vorsorgliche Massnahmen würden erst gegenstandslos, wenn das Hauptverfahren
rechtskräftig abgeschlossen sei. Da sie gegen den Endentscheid des ED vom 17. August
2017 Rekurs angemeldet habe, sei dies nicht der Fall (vgl. Stellungnahme der
Rekurrentin vom 15. September 2017).

1.3.2Gemäss
gewichtigen Lehrmeinungen gelten vorsorgliche Massnahmen im öffentlichen Verfahrensrecht
bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache.
Vorbehalten bleibt eine vorzeitige Änderung oder Aufhebung (Häner, Vorsorgliche Massnahmen im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, S. 253, 392;Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht,
2. Auflage, Zürich 2015, N 487;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1182, unklar N 1626). Nach
einer anderen Auffassung fallen vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich mit dem
instanzabschliessenden Entscheid in der Hauptsache dahin (Kiener, in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar
zum VwVG, Zürich 2008, Art. 56 N 7; so wohl auchHansjörgSeiler,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich
2016, Art. 56 N 24, unklar N 54). Im Zivilprozessrecht fallen vorsorgliche
Massnahmen gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter Vorbehalt der
früheren Änderung oder Aufhebung erst mit der Rechtskraft des Entscheids in der
Hauptsache grundsätzlich dahin (Art. 268 ZPO). Es ist kein Grund ersichtlich,
weshalb diesbezüglich im öffentlichen Verfahrensrecht etwas anderes gelten
sollte. Insbesondere im Interesse der Einheit der Rechtsordnung ist deshalb der
Auffassung zu folgen, dass vorsorgliche Massnahmen auch im öffentlichen
Verfahrensrecht grundsätzlich erst mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft
des Entscheids in der Hauptsache dahinfallen. Etwas anderes gilt für die
aufschiebende Wirkung als besondere Form einer vorsorglichen Massnahme. Diese
bezieht sich nur auf ein bestimmtes Rechtsmittel. Sie endet deshalb spätestens
mit dem instanzabschliessenden Entscheid in der Hauptsache (vgl.Häner, a.a.O., S. 253, 392;Kiener, a.a.O., Art. 55 N 11;Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 1319;Hansjörg Seiler, a.a.O., Art. 55 N 62
sowie § 17 Abs. 2 VRPG).

1.3.3Ein
Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, wenn er nicht mehr mit einem
ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann (Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2011, Art. 103
BGG N 5;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 951; vgl. BGE 139 III 486 E. 3 S. 487 f. [zum Zivilprozessrecht];
BGer 2C_1053/2013 vom 17. April 2014 E. 3.4.1;Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 133 und 848;Jaag/Häggi Furrer,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 39 N 12). Ordentliche Rechtsmittel sind gemäss einer Auffassung solche,
die den Eintritt der formellen Rechtskraft hemmen (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 680). Diese Definition ist zirkulär,
weil sie zur Unterscheidung zwischen ordentlichen und ausserordentlichen
Rechtsmitteln auf das Kriterium der formellen Rechtskraft zurückgreift, die
selbst über das Vorliegen eines ordentlichen Rechtsmittels definiert wird. Zur
Definition der ordentlichen Rechtsmittel muss deshalb auf andere Kriterien
abgestellt werden (Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 134). Gemäss einer solchen alternativen Definition zeichnen sich
ordentliche Rechtsmittel dadurch aus, dass sie unmittelbar an ein vorangegangenes
Verfahren anschliessen und innert einer gesetzlich bestimmten Frist nach Erlass
des umstrittenen Rechtsakts ergriffen werden müssen (Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 135). Nach dieser
Umschreibung sind der Rekurs an das Verwaltungsgericht und die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ordentliche
Rechtsmittel (für die Beschwerde an das BundesgerichtKiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 135). Eine im
Zivilprozessrecht verbreitete Auffassung definiert ordentliche Rechtsmittel als
solche, denen von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich 2013, N 79; vgl.Sutter-Somm,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 1296). Die
Einreichung des Rekurses an das Verwaltungsgericht hemmt die Vollstreckung der
angefochtenen Verfügung nicht, es sei denn, dass der Präsident dies
ausdrücklich anordnet (§ 17 Abs. 1 VRPG). Dem Rekurs an das Verwaltungsgericht
kommt somit von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Stamm, a.a.O., S. 477, 507). Die
Beschwerde an das Bundesgericht hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung
(Art. 103 Abs. 1 BGG). Nach der vorstehenden Definition handelt es sich beim
Rekurs an das Verwaltungsgericht und in der Regel bei der Beschwerde an das
Bundesgericht nicht um ordentliche Rechtsmittel (so für die Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht betreffend Leistungs- und FeststellungsklagenBenedikt Seiler, a.a.O., N 1680). Diese
Qualifikation ist jedoch mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum
öffentlichen Verfahrensrecht nicht vereinbar.

Gemäss einem in
der amtlichen Sammlung publizierten Urteil der II. öffentlich-rechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht ungeachtet der Tatsache, dass ihr in der
Regel keine aufschiebende Wirkung zukommt, ein ordentliches Rechtsmittel und
tritt die Rechtskraft daher erst mit dem bundesgerichtlichen Urteil ein (BGE
138 II 169 E. 3.3 S. 171 f.). Dies bestätigte die II. öffentlich-rechtliche
Abteilung des Bundesgerichts mehrfach, indem sie feststellte, dass ein Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts infolge der dagegen beim Bundesgericht erhobenen
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht rechtskräftig sei
(BGE 141 II 14 E. 1.3 S. 23, mit Verweis auf BGE 138 II 169 E. 3.3 S. 171; BGer
2C_161/2014 vom 4. März 2015). Auch gemäss der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
ein ordentliches Rechtsmittel (BGer 8C_741/2009 vom 11. Mai 2010 E. 4.2.1). Die
II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog vor dem ersten
vorstehend erwähnten Entscheid der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung in
einem nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteil, dass ein
letztinstanzliches kantonales Urteil betreffend die Scheidungsnebenfolgen und
damit ein Leistungsurteil im Zeitpunkt seiner Ausfällung in formelle
Rechtskraft erwachse, sofern der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
keine aufschiebende Wirkung gewährt werde (BGer 5A_346/2011 vom 1. September
2011 E. 3.1). Zudem entspricht es ständiger Praxis der II. zivilrechtlichen
Abteilung, dass die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgerichts den
Eintritt der formellen Rechtskraft kantonaler Beschwerdeentscheide betreffend
Entscheide des Konkursgerichts vorbehältlich einer abweichenden Anordnung des
Bundesgerichts nicht hemmt (statt vieler BGer 5A_495/2015 vom 26. August 2015
E. 3.1, 5A_3/2009 vom 13. Februar 2009 E. 2.3, 5A_613/2007 vom 29. November
2007 E. 3). Diese Rechtsprechung dürfe jedoch damit erklärbar sein, dass
bereits die Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz gemäss Art. 174 SchKG
ein ausserordentliches Rechtsmittel ist (dazuGiroud,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 9; zur Beschwerde
gemäss Art. 319 ff. ZPO vgl. Art. 325 Abs. 1 ZPO;Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 325 N 3;Steininger, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 325 N 1).
Ein in der amtlichen Sammlung publiziertes Urteil der I. zivilrechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts basiert hingegen auf der Annahme, dass die
Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht den Eintritt der formellen
Rechtskraft eines letztinstanzlichen kantonalen Leistungsurteils hemmt (vgl.
BGE 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122 f.). Die widersprüchliche Praxis der
zivilrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts ist für das öffentliche Verfahrensrecht
nicht geeignet, die einheitliche Praxis der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
und der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Frage zu stellen.
Damit kann offenbleiben, ob eine einheitliche Qualifikation aller
Einheitsbeschwerden als ordentliche oder ausserordentliche Rechtsmittel geboten
wäre. Auch gemäss verbreiteter Lehre ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ein ordentliches
Rechtsmittel (Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 135;Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 680;Meyer/Dormann,
a.a.O., Art. 103 BGG N 5). Zusammenfassend ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit als ordentliches Rechtsmittel zu
qualifizieren. Als solches hemmt sie den Eintritt der formellen Rechtskraft der
Entscheide des Verwaltungsgerichts. Folglich muss auch der Rekurs an das Verwaltungsgericht
als ordentliches Rechtsmittel qualifiziert werden. Andernfalls erwüchse der
Entscheid der Vorinstanz des Verwaltungsgerichts in formelle Rechtskraft und
entfiele diese erst wieder mit der Erhebung der Beschwerde an das Bundesgericht
gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Damit würde das Bundesrecht
vereitelt, weil während des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens alle
Wirkungen der formellen Rechtskraft, die mit der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aufgeschoben werden sollen, bereits
einträten.

1.3.4Wenn
das ED das Gesuch der Rekurrentin um vorsorgliche Massnahmen im angefochtenen
Zwischenentscheid vom 7. Juni 2017 gutgeheissen hätte, hätten die vorsorglichen
Massnahmen somit unter Vorbehalt einer vorzeitigen Änderung oder Aufhebung bis
zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache
gegolten. Der Entscheid des ED in der Hauptsache vom 17. August 2017 ist nicht
rechtskräftig, weil die Rekurrentin dagegen Rekurs angemeldet hat. Falls das Verwaltungsgericht
den Rekurs gegen den Zwischenentscheid des ED gutheisst, feststellt, dass das ED
zu Unrecht keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet hat, und mittels eines
reformatorischen Entscheids selbst vorsorgliche Massnahmen anordnet, gelten
folglich auch diese bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids
in der Hauptsache. Somit ist das Rekursverfahren betreffend den Zwischenentscheid
vom 7. Juni 2017 nicht gegenstandslos geworden und hat die Rekurrentin nach wie
vor ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung des vorliegenden
Rekurses.

1.4Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom 7. Juni
2017 über die vorsorglichen Massnahmen mit Rekurs angefochten werden kann (vgl.
E. 1.1 hiervor). Zum Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG, wer durch
den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Rekurrentin ist als Mutter und
gesetzliche Vertreterin ihres Sohnes sowie als Adressatin des angefochtenen
Zwischenentscheids durch diesen unmittelbar berührt und hat weiterhin ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Zwischenentscheids (vgl.
E. 1.2 hiervor; BGer 2C_446/2010 vom 16. September 2010 E. 1.2). Auf den frist-
und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten (§ 16 VRPG).

Die Kognition
bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewandt oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.162
vom 19. September 2016 E. 1.5, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

2.1Das
OG sieht zwar lediglich für das Verfahren vor dem Regierungsrat die Möglichkeit
der Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen als der aufschiebenden Wirkung
vor. Die Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen ist indessen auch ohne
ausdrückliche Regelung im gesamten Verwaltungsverfahren zulässig, weil vorsorgliche
Massnahmen ihre Grundlage im materiellen Recht haben, dessen Durchsetzung sie
sichern sollen (Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, a.a.O.,
S. 435, 458).

2.2Der
Erlass einer vorsorglichen Verfügung setzt zunächst Dringlichkeit voraus. Dies
bedeutet, dass es sich als notwendig erweisen muss, die fragliche Vorkehr
sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf eine vorsorgliche Verfügung für
den Betroffenen einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken.
Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen
den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser
verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche Verfügungen beruhen auf einer bloss
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann
dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2
S. 155;Schwank, a.a.O., S. 435, 458
f.;Hansjörg Seiler, a.a.O., Art. 56
N 27 f.).

3.

3.1Gemäss
§ 63b Abs. 1 des Schulgesetzes (SchulG, SG 410.100) werden im Rahmen der Regelschule
Förderangebote bereitgestellt, die Schülerinnen und Schüler mit besonderem
Bildungsbedarf unterstützen und ihre individuelle Begabung stärken. Gemäss § 4
Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Schulung und Förderung von Schülerinnen
und Schülern mit besonderem Bildungsbedarf (Sonderpädagogikverordnung, SPV, SG
412.750) werden im Rahmen der Regelschulen für Schülerinnen und Schüler mit
besonderem Bildungsbedarf Förderangebote für besonders leistungsfähige
Schülerinnen und Schüler bereitgestellt. Bei den Pull Out Angeboten handelt es
sich um solche Förderangebote (vgl. Handreichung Begabungsförderung in der
Volksschule Basel-Stadt, Ziff. 1.2.3). Sowohl gemäss § 63b Abs. 1 SchulG als
auch gemäss § 4 Abs. 1 lit. b SPV setzt die Teilnahme an einem solchen Angebot somit
einen besonderen Bildungsbedarf voraus. Gemäss § 2 Abs. 1 SPV haben
Schülerinnen und Schüler einen besonderen Bildungsbedarf, wenn sie mit dem
Grundangebot der Schule nicht ausreichend gefördert werden können. Gemäss § 2
Abs. 2 SPV kann sich ein besonderer Bildungsbedarf insbesondere aufgrund
besonderer Leistungsfähigkeit ergeben. Im Einklang mit diesen gesetzlichen
Grundlagen werden Pull Out Angebote in Ziff. 1.2.3 der Handreichung
Begabungsförderung in der Volksschule Basel-Stadt definiert als Förderangebote
für besonders leistungsfähige Schülerinnen und Schüler der 1. bis 6. Klasse der
Primarschule, deren Förderbedarf die Möglichkeiten des regulären Unterrichts
übersteigt.

3.2Gemäss
§ 2 SPV begründet eine Hochbegabung für sich alleine keinen besonderen Bildungsbedarf,
sondern nur dann, wenn sie zur Folge hat, dass die Schülerin oder der Schüler
mit dem Grundangebot der Schule nicht ausreichend gefördert werden kann. Die
Rekurrentin behauptet, ein hochbegabter Schüler habe immer einen Bildungsbedarf,
der mit dem Grundangebot der Schule nicht ausreichend gefördert werden könne.
Diese Behauptung ist bei summarischer Beurteilung nicht glaubhaft. Insbesondere
findet sie in der Handreichung Begabungsförderung in der Volksschule
Basel-Stadt keine Stütze. Aus dieser Handreichung (S. 5 f.) ergibt sich
vielmehr, dass auch im Grundangebot diverse Möglichkeiten der Förderung hoher
Begabungen bestehen.

4.

4.1Die
Rekurrentin macht geltend, ihrem Sohn drohe ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil, weil die Teilnahme an einem Pull Out Angebot nicht
nachgeholt werden könne (vgl. Rekursbegründung vom 11. Juli 2017, S. 4). Es
trifft zwar zu, dass mit dem Verstreichen eines Schuljahrs die Möglichkeit,
während dieser Zeit an einem Pull Out Angebot teilzunehmen, unwiederbringlich
verloren ist. Dies genügt aber nicht zur Begründung eines nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteils. Dazu müsste die Rekurrentin vielmehr glaubhaft machen, dass ihr Sohn
ohne die Teilnahme an einem Pull Out Angebot einen relevanten praktischen
Nachteil erleidet.

4.2

4.2.1Gemäss
der Darstellung der Rekurrentin zeigte sich im Herbst 2016, dass die soziale
Situation für ihren Sohn in der 3. Klasse, in die er auf den Beginn des
Schuljahrs 2016/17 von der 1. Klasse übergetreten war, schwierig war. Er sei
gemobbt worden, habe keinen Anschluss an die Klasse gefunden und habe die
Schulpausen allein verbracht (Rekursbegründung vom 11. Juli 2017, S. 2).
Inzwischen habe sich die Situation allerdings verbessert (Rekursbegründung vom
11. Juli 2017, S. 6). Seit Mitte Januar 2017 habe es keine groben Vorfälle mehr
gegeben (Rekursbegründung vom 29. Mai 2017, S. 4 [Rekursbeilage 7]). Vor den
Osterferien habe sich auch die Pausensituation verbessert, weil ihr Sohn gelernt
habe, die anderen Kinder zu fragen, ob er mitspielen dürfe. Das mache er
seither immer wieder. Es klappe allerdings nicht immer (Rekursbegründung vom
29. Mai 2017, S. 6 [Rekursbeilage 7]). Im Übrigen sei ihr Sohn sozial
integriert und habe Freunde. Einzig in der Schule sei er nicht integriert und habe
er keine Freunde (Replik vom 14. Juli 2017, S. 6 [Rekursbeilage 10]). Im
Tagesheim, in dem ihr Sohn zwei Nachmittage in der Woche verbringe, gebe es in
sozialer Hinsicht keine Probleme (E-Mail vom 3. Februar 2017 [Rekursbeilage 4]).

4.2.2Die
Rekurrentin macht geltend, weil die Gruppen kleiner seien, Projektarbeit
gemacht werde und die Kinder dort eine ähnlich hohe Begabung hätten wie ihr
hochbegabter Sohn, hätte dieser in einem Pull Out Angebot die Chance, sich
schneller zu integrieren als in der regulären Klasse und damit positive soziale
Erlebnisse in der Schule zu haben (Rekursbegründung vom 11. Juli 2017, S. 5;
E-Mail vom 3. Februar 2017 [Rekursbeilage 4]; Rekursbegründung vom 29. Mai 2017,
S. 4 f. und 17 f. [Rekursbeilage 7]). Es erscheint denkbar, dass die
Integration dem Sohn der Rekurrentin in einem Pull Out Angebot leichter fallen
würde als in der Regelklasse und dass er dort positive soziale Erfahrungen
sammeln könnte. Bei summarischer Beurteilung ist es aber nicht glaubhaft, dass
er einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil erleidet, wenn ihm diese
Möglichkeit im Schuljahr 2017/18 verwehrt bleibt. Aufgrund der bereits
eingeleiteten positiven Entwicklung ist bei summarischer Prüfung davon
auszugehen, dass ihm auch in der regulären Klasse positive soziale Erlebnisse
vermittelt werden können. Zumindest indem es ihm in der Pause immer wieder
gelingt, mit der Frage, ob er mitspielen dürfe, Anschluss an die anderen Kinder
zu finden, kann er solche bereits heute machen. Die Bedeutung positiver
sozialer Erlebnisse in der Schule wird zudem dadurch relativiert, dass der Sohn
der Rekurrentin Freunde hat und ausserhalb der Schule und insbesondere auch im
Tagesheim, wo er Kontakt zu anderen Kindern hat, sozial integriert ist. Schliesslich
besteht bei summarischer Beurteilung die Gefahr, dass die Teilnahme an einem
Pull Out Angebot aufgrund negativer Auswirkungen auf die Integration in der
regulären Klasse insgesamt zu einer Verschlechterung der sozialen Situation des
Sohns der Rekurrentin an der Schule führt. Gemäss dem zuständigen
Schulpsychologen ist anzunehmen, dass die soziale Situation des Sohns der
Rekurrentin durch die mit der Teilnahme an einem Pull Out Angebot verbundene
regelmässige Abwesenheit an einem Vormittag eher noch erschwert wird
(Rekursbeilage 9).

4.3Die
Tatsache allein, dass der Sohn der Rekurrentin hochbegabt ist, bedeutet noch
nicht, dass er ohne die Teilnahme an einem Pull Out Angebot einen relevanten
praktischen Nachteil erleidet. Dass ihr Sohn aufgrund seiner Hochbegabung
abgesehen von den behaupteten Nachteilen im sozialen Bereich ohne die Teilnahme
an einem solchen Programm einen relevanten praktischen Nachteil erleiden würde,
behauptete die Rekurrentin  soweit bei summarischer Prüfung ersichtlich  nie.
Insbesondere machte sie bei summarischer Beurteilung nicht glaubhaft, dass das
Kindeswohl ihres Sohns ohne die Teilnahme an einem Pull Out Angebot gefährdet
wäre. Selbst wenn angenommen wird, dass der Sohn der Rekurrentin für die
Teilnahme an einem Pull Out Angebot geeignet ist, heisst dies noch nicht, dass
bei ihm auch ein Bedarf an der Teilnahme besteht. Ein solcher wurde bei
summarischer Beurteilung ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Aus dem Umstand,
dass ihr Sohn gemäss den Angaben der Rekurrentin gerne an einem Pull Out
Angebot teilnehmen würde, kann nicht geschlossen werden, dass er einen
relevanten Nachteil erleidet, wenn diesem Wunsch während des Rekursverfahrens
nicht entsprochen wird. Betreffend die Behauptung, der Sohn der Rekurrentin
warte seit bald zwei Jahren auf die Teilnahme an einem Pull Out Programm, ist
darauf hinzuweisen, dass sich die Situation wesentlich verändert hat, seitdem
der Schulpsychologe ihn am 5. Januar 2016 als Kandidaten für die Teilnahme an
einem solchen Programm empfohlen hatte. Auf Verlangen der Rekurrentin wurde ihm
auf Beginn des Schuljahrs 2016/2017 das Überspringen einer Klasse bewilligt.
Damit kam er in den Genuss einer Massnahme der Förderung von Schülern mit hohen
Begabungen. Seit die Rekurrentin im Januar 2017 trotz dieser Massnahme erneut
seine Teilnahme an einem Pull Out Angebot verlangt hat, sind erst rund neun
Monate vergangen.

4.4Die
Rekurrentin macht  soweit bei summarischer Prüfung ersichtlich  keine weiteren
nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile geltend. Damit ist es bei
summarischer Beurteilung nicht glaubhaft, dass ihr Sohn ohne die Teilnahme an
einem Pull Out Angebot einen relevanten praktischen Nachteil erleidet. Folglich
sind mangels eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils keine vorsorglichen
Massnahmen anzuordnen.

5.

Es besteht ein
öffentliches Interesse daran, dass die beschränkten Plätze in den Pull Out
Angeboten Schülerinnen und Schülern zugeteilt werden, bei denen tatsächlich
Bedarf nach einem solchen Förderangebot besteht, und dass dem Sohn der
Rekurrentin deshalb kein Platz in einem Pull Out Angebot zugeteilt wird,
solange der Regierungsrat oder im Falle der Überweisung des Rekurses an das
Verwaltungsgericht dieses nicht entschieden hat, ob der Sohn entgegen der Verfügung
der Schulleitung vom 5. April 2017 und dem Entscheid des ED vom 17. August 2017
in einem solchen Programm zu fördern ist. Selbst wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil bejaht würde, überwöge dieses öffentliche Interesse bei summarischer
Beurteilung die Interessen der Rekurrentin und ihres Sohns an der Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme.

6.

Aus den obigen
Erwägungen folgt, dass der Rekurs sich als unbegründet erweist und daher abzuweisen
ist. Bei diesem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat die
Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.,
einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.