bs_appellationsgericht · ZK.2018.4 · 2018-05-07 · de
vorsorgliche Massnahme betreffend Lauterkeitsrecht


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2018.4

ENTSCHEID

vom 7. Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____ GmbHGesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____ GmbHGesuchsgegnerin

[...]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahme

betreffend Lauterkeitsrecht

Sachverhalt

Mit Gesuch vom
28. März 2018 beantragte die A____ GmbH (Gesuchstellerin) beim
Appellationsgericht Basel-Stadt die superprovisorische Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme gegenüber der B____ GmbH (Gesuchsgegnerin). Darin stellte sie die folgenden
Rechtsbegehren:

1. Es sei
der Gesuchsgegnerin im Sinne einer superprovisorischen Massnahme unter Androhung
der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe, namentlich Herrn [...], nach Art.
292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall per sofort zu verbieten,

a.  das
Instagram-Profil [...] unter dem Aliasnamen [...] zu betreiben und auf
diesem Profil Unwahrheiten und Beschimpfungen über die Gesuchstellerin zu
verbreiten; und/oder

b.  ein
anderes frei erfundenes Instagram-Profil oder weitere ähnliche Profile auf
anderen Social-Media Kanälen zu erstellen und auf diesen unwahre Äusserungen
oder Beschimpfungen über die Gesuchstellerin zu verbreiten; und/oder

c.  per
E-Mail, telefonisch, per Fax, in direkten Kundengesprächen oder auf dem Postweg
Unwahrheiten oder Beschimpfungen über die Gesuchstellerin zu verbreiten; und/oder

d.  sämtliche
weiteren Handlungen auf Social-Media Kanälen, im Internet und dergleichen
vorzunehmen, die dem Ruf der Gesuchstellerin und deren Produkte schaden
könnten.

2.  Alles
unter o/e-Kostenfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.

Auf Verfügung
des Verfahrensleiters des Appellationsgerichts vom 28. März 2018 machte die
Gesuchstellerin mit Eingabe vom gleichen Tag Angaben zum Streitwert. Mit
Verfügung vom 29. März 2018 wies der Verfahrensleiter das Gesuch um superprovisorische
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ab. Er stellte das Gesuch der
Gesuchsgegnerin zu mit Fristansetzung zur Einreichung einer Stellungnahme. Die
Gesuchsgegnerin äusserte sich weder innert dieser Frist noch innert einer Nachfrist.

Erwägungen

1.

1.1Die
Gesuchstellerin macht unlauteren Wettbewerb durch die Gesuchsgegnerin geltend.
Sie wirft dieser unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches
Verhalten vor (vgl. Gesuch, Rz. 7). Wettbewerbsrechtliche Verletzungsklagen
zählen zu den Klagen aus unerlaubter Handlung (vgl.Chevalier/Hedinger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 36 ZPO
N 12). Für diese ist grundsätzlich das Gericht am Sitz der geschädigten Person
oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig (Art.
36 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese Gerichtsstände
gelten auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Art. 13 lit. a ZPO).
Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in Basel, weshalb die Gerichte des Kantons
Basel-Stadt örtlich zuständig sind.

Für
Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241)
ist das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern
der Streitwert mehr als CHF 30'000. beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO, § 88
Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Diese Instanz ist auch
für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die
Gesuchstellerin schätzt den Streitwert auf CHF 100'000. (vgl. ergänzende
Eingabe vom 28. März 2018). Gestützt auf diese, mangels Entgegnung der
Gesuchsgegnerin auch nicht bestrittene Angabe ist davon auszugehen, dass die
Streitwertwertgrenze von CHF 30'000. erreicht ist (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmenvor Rechtshängigkeit der Hauptsache und bis zur
Einreichung der Klageist ein Präsident des Appellationsgerichts
(§ 41 Abs. 1 GOG).

1.2

1.2.1Das
Gericht hat die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen auch bei ausgebliebener Stellungnahme
der Gesuchsgegnerin von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Dazu gehört auch
das Gebot der genügenden Bestimmtheit des Rechtsbegehrens. Nach einem
allgemeinen Prozessgrundsatz muss ein Rechtsbegehren so bestimmt sein, dass es
bei Gutheissung der Klage bzw. des Gesuchs zum Urteil erhoben werden kann (BGE
137 III 617 E. 4.3 S. 619; BGer 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1, mit
Hinweis). Der Entscheid über das Rechtsbegehren wiederum muss der Vollstreckung
zugänglich sein, ohne dass die hierfür zuständige Behörde noch einmal eine
materielle Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat (HGer ZH
HG160261 vom 3. Januar 2017 E. 3.2.1, publiziert in: CaS 2017, S. 32; KGer BL 430
16 292 vom 7. Februar 2017 E. 3;Willisegger,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 221 ZPO N 18). Bei der Prüfung, ob
das Rechtsbegehren genügend bestimmt ist, ist es unter Berücksichtigung der
Parteibehauptungen nach Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO; vgl.Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
58 ZPO N 18). Es ist auch zu beachten, dass vorliegend die Gesuchstellerin den
Erlass einer strafbedrohten Verfügung beantragt. Der Tatbestand des Ungehorsams
gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) verlangt, dass die Verfügung eine
verbindliche und genügend klar umschriebene Verhaltensanweisung beinhalten
muss. Die in der Verfügung getroffene Anweisung muss derart präzise gehalten
sein, dass der Adressat sein Verhalten tatsächlich danach richten kann (BGE 127
IV 119 E. 2a S. 121, 124 IV 297 E. II.4d S. 311;Riedo/Boner, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 292
StGB N 80, mit Hinweisen).

Im vorliegenden
Fall lautet das Massnahmebegehren dahin gehend, es sei der Gesuchsgegnerin
unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe, namentlich Herrn [...],
per sofort zu verbieten, auf einem namentlich genannten Instagram-Profil oder
auf anderen Social-Media Kanälen bzw. per E-Mail, Telefon, Fax, in direkten
Kundengesprächen oder auf dem Postweg Unwahrheiten und Beschimpfungen (lit.
a), unwahre Äusserungen oder Beschimpfungen (lit. b) bzw. Unwahrheiten oder
Beschimpfungen (lit. c) über die Gesuchstellerin zu verbreiten oder andere
Handlungen auf Social-Media Kanälen, im Internet und dergleichen vorzunehmen,
die dem Ruf der Gesuchstellerin und deren Produkte schaden könnten (lit. d).

Eine so
allgemein gefasste Unterlassungsverpflichtung widerspricht dem Bestimmtheitsgebot.
Würde diese allgemeine Formulierung in ein Dispositiv übernommen, müsste das
Vollstreckungsgericht erneut prüfen, ob Aussagen der Gesuchsgegnerin über die
Gesuchstellerin der Wahrheit entsprechen bzw. ob sie als Beschimpfungen zu
qualifizieren sind oder anderweitig dem Ruf der Gesuchstellerin schaden könnten.
Damit wird die gesamte materielle Prüfung des Verhaltens in unzulässiger Weise an
die Vollstreckungsbehörde delegiert.

1.2.2Damit
das Massnahmebegehren dem Bestimmtheitsgebot dennoch entsprechen könnte, müsste
zumindest aus der Begründung klar und deutlich hervorgehen, welche Unwahrheiten
und Beschimpfungen in Zukunft so oder in vergleichbarer Form zu unterlassen
sind (vgl. BGer 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 3.3). Ansonsten müsste in einem
Vollstreckungsverfahren bzw. einem Strafverfahren in Bezug auf Art. 292 StGB
erneut geprüft werden, ob die dann gerügten Äusserungen als Unwahrheiten oder
Beschimpfungen zu qualifizieren sind.

In der
Begründung ihres Gesuchs führt die Gesuchstellerin aus, dass die Gesuchsgegnerin
ihr vorwerfe, sie würde Geräte zur Reduktion von Fettzellen billig aus Asien
beziehen und diese dann zu einem überrissenen Preis in der Schweiz an ihre
Kunden weiterverkaufen (Gesuch, Rz. 15). Dies dokumentiere die Gesuchsgegnerin
mit unzähligen Vergleichen eines ähnlich aussehenden Geräts, das billig auf der
Online-Plattform Alibaba erworben werden könne, aber in Wahrheit in keinster
Weise mit dem Produkt, Service, Marketing und der Schulung der Gesuchstellerin
verglichen werden könne (Gesuch, Rz. 16). Die Gesuchsgegnerin spare nicht mit
beleidigenden Kommentaren gegen die Gesuchstellerin und den Inhaber und Geschäftsführer
der Gesuchstellerin. So heisse es in einem der Gesuchsgegnerin zurechenbaren
Kommentar, dass man den Inhaber der Gesuchstellerin anzeigen solle (Gesuch, Rz.
17). Die Gesuchsgegnerin verbreite auf ihrem Instagram-Profil, dass das Gerät, das
die Gesuchstellerin an ihre Kunden verkaufe, ein einziger Betrug wäre. So
behaupte die Gesuchsgegnerin, dass es das gleiche Gerät mit der gleichen
Technik auf der Internetseite von Alibaba zu einem Bruchteil des Preises zu
kaufen gebe. Gleichzeitig bezeichne sie die Gesuchstellerin als Betrügerin und
beschimpfe auch den Inhaber und Geschäftsführer der Gesuchstellerin (Gesuch,
Rz. 32).

Aus diesen
Ausführungen lassen sich die Aussagen, die gemäss dem sehr allgemein gehaltenen
Massnahmebegehren in Zukunft verboten werden sollen, nur sehr undeutlich
bestimmen. So ist insbesondere unklar, inwiefern der Vergleich zwischen dem
Produkt der Gesuchstellerin und dem auf der monierten Instagram-Seite
aufgeführten anderen Produkt unwahr sein soll; so bleibt im Gesuch offen, inwiefern
sich die beiden verglichenen Produkte in technischer Hinsicht voneinander
unterscheiden und welcher Teil der Aussage über die angegebenen
Preisunterschiede unwahr sein soll. Damit kann aber in einer vorsorglichen
Massnahme gerade im Hinblick auf ein allfälliges Vollstreckungsverfahren nicht
mit genügender Bestimmtheit definiert werden, welche Aussagen als Verletzung
der gerichtlichen Verfügung eine Strafe gemäss Art. 292 StGB nach sich ziehen
sollen. Dasselbe gilt auch für die monierten beleidigenden Kommentare bzw.
Beschimpfungen, die ebenfalls unter Strafandrohung untersagt werden sollen.
Dass eine Beschimpfung nicht zulässig und daher zu unterlassen ist, ergibt sich
bereits aus Art. 177 StGB. In einem zusätzlich mit der Strafandrohung von Art.
292 StGB verbundenen Unterlassungsgesuch müsste präzisiert werden, welche
Äusserungen als Beschimpfung zu qualifizieren und zu unterlassen sind. Auch
dazu fehlen im Gesuch  mit Ausnahme des Vorwurfs des Betrugs  die
eingrenzenden Umschreibungen. Wollte die Gesuchstellerin den Vorwurf des
Betrugs verbieten lassen, müsste sie glaubhaft machen, dass die Gesuchsgegnerin
zu Unrecht den Vorwurf des Betrugs erhebe. Hierzu äussert sie sich in ihrem
Gesuch jedoch nicht. Auch in Bezug auf den Antrag, der Gesuchsgegnerin jegliche
Äusserungen zu verbieten, die dem Ruf der Gesuchstellerin und deren Produkte
schaden könnten, fehlen im Gesuch die eingrenzenden Umschreibungen.

1.2.3Das
Massnahmebegehren entspricht weder aus sich selbst noch unter Berücksichtigung
der Begründung den Anforderungen an die Bestimmtheit. Auf das Gesuch kann daher
nicht eingetreten werden.

2.

Gemäss Art. 106
Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei, hier der
Gesuchstellerin, aufzuerlegen. Die Höhe der Entscheidgebühr bemisst sich im
summarischen Verfahren nach § 10 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG
154.810). Entscheidet das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz,
beträgt die Grundgebühr das Ein- bis Anderthalbfache der Gebühr nach § 10 GGR
(§ 11 GGR). Sie kann bei Nichteintretensentscheiden wegen fehlender
Prozessvoraussetzung bis auf die Hälfte ermässigt werden (§ 16 Abs. 1 lit. b
GGR). Der Gebührenrahmen beläuft sich somit auf CHF 100. bis CHF 30'000.. Bei
der Bemessung der Gebühr innerhalb dieses Rahmens trägt das Gericht der
Bedeutung des Falls, dem Zeitaufwand, der Komplexität des Falls und dem
Streitwert Rechnung (§ 2 GGR). Das Gericht setzt den Streitwert fest, wenn sich
die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig
sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin bezifferte den Streitwert auf
CHF 100'000. (vgl. ergänzende Eingabe vom 28. März 2018). Dies stellte die
Gesuchsgegnerin nicht in Frage. Es ist daher von einem Streitwert von CHF 100'000.
auszugehen. Da die Gesuchsgegnerin keine Stellungnahme eingereicht hat, hielt
sich der Zeitaufwand des Gerichts in Grenzen. Zudem wird auf das Gesuch wegen
fehlender Prozessvoraussetzung nicht eingetreten. Die Gebühr wird unter diesen
Umständen auf CHF 2'000. festgelegt.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.

Die Gesuchstellerin trägt die
Gerichtskosten von CHF 2'000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.