bs_appellationsgericht · BEZ.2016.43 · 2016-11-22 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2016.43

ENTSCHEID

vom 22. November 2016

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ GmbH in LiquidationBeschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                       Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 3. Oktober 2016

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ GmbH (Schuldnerin)
bezweckte gemäss Handelsregistereintrag dieFührung
eines Gastronomiebetriebs. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2016 eröffnete der
Zivilgerichtspräsident im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine
Forderung der B____ (Gläubigerin) den Konkurs über die A____ GmbH. Dagegen erhob
die A____ GmbH in Liquidation am 12. Oktober 2016 Beschwerde beim Appellationsgericht.
Sie beantragt darin sinngemäss die Aufhebung der Konkurseröffnung. Der
Zivilgerichtspräsident liess sich mit Eingabe vom 22. Oktober 2016 vernehmen. Die
Akten des Zivilgerichts und des Konkursamts Basel-Stadt wurden beigezogen. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Vorbringen der
Beschwerdeführerin sowie der weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
[SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hielt die Beschwerdeführerin ein. Auf die auch
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.Zuständig zum Entscheid über die Beschwerde ist das Appellationsgericht
als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]).

2.

Als formellen
Mangel rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss, dass ihr die Konkursverhandlung
nicht korrekt angezeigt worden sei. Sie habe daran nicht teilnehmen können,
weil das Zivilgericht sie falsch kontaktiert habe. Sie habe dem Handelsregister
ihre Adressänderung mitgeteilt. Der Registereintrag sei jedoch erst vor Kurzem
aktualisiert worden (Beschwerde vom 12. Oktober 2016).

Mit Anzeige vom
2. September 2016 wurde den Parteien die Konkursverhandlung vom 19. September
2016 mitgeteilt. Die Anzeige wurde per Gerichtsurkunde an die damals im
Handelsregister eingetragene Adresse der Beschwerdeführerin gesandt, von dieser
jedoch während der Abholfrist nicht auf der Post abgeholt. Der Versuch vom 16.
September 2016, die Anzeige persönlich durch einen Gerichtsweibel zuzustellen,
blieb ebenfalls erfolglos. Daraufhin wurde den Parteien mit Anzeige vom 19. September
2016 die neu auf den 3. Oktober 2016 angesetzte Konkursverhandlung mitgeteilt.
Der Beschwerdeführerin wurde die neue Anzeige per Gerichtsurkunde an die
Privatadresse ihres Geschäftsführers gesandt und diesem am 26. September 2016
auf der Post gegen Unterschrift übergeben (vgl. Empfangsbestätigung in den
Vorakten). Damit wurde die Konkursverhandlung vom 3. Oktober 2016 der Beschwerdeführerin
korrekt angezeigt (vgl. Art. 168 SchKG). Ihre Rüge ist daher unbegründet.

3.

3.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die erwähnten Voraussetzungen müssen innerhalb der
Beschwerdefrist belegt sein (Giroud,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2
S. 295, mit Hinweisen).

3.2Die
Beschwerdeführerin reichte zum Beweis, dass die Schuld, einschliesslich der
Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist, eine Abrechnung des Betreibungsamts
vom 3. Oktober 2016 über die Zahlung einer Summe von CHF 623.65 an das Betreibungsamt
und über Direktzahlungen von CHF 350. ein (Forderung von CHF 788.25, zuzüglich
Zinsen und Kosten; vgl. Beschwerdebeilagen). Aus dieser Urkunde geht hervor,
dass die Beschwerdeführerin die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte
Forderung, einschliesslich der Zinsen, beglichen hat. Ob auch alle Kosten des
Konkursverfahrens, insbesondere die Kosten des erstinstanzlichen
Konkursverfahrens, gedeckt worden sind, ist unklar. Die Frage kann jedoch offenbleiben,
da die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht hat
(vgl. E. 3.3 hiernach).

3.3

3.3.1Die
Voraussetzung der Zahlungsfähigkeit ist erfüllt, wenn der Schuldner über
ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Dies setzt voraus, dass
objektiv betrachtet liquide  das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare 
Mittel vorhanden sind, mit denen fällige Forderungen beglichen werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des
Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 2003, S. 57, 63; vgl. auch BGer 5A_912/2013
vom 18. Februar 2014 E. 3). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem
Gesetzeswortlaut glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend
wahrscheinlich gemacht werden. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist
der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E.
6.2; vgl. auch AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die
Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mitteln zu tilgen
(Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn), sondern setzt auch die Lebensfähigkeit
des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss im
Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch
nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seinen
Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit
im engeren Sinn, die als Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei
der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung
über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb lebensfähig
ist (vgl.Walder/Kull/Kott­mann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage,
Zürich 1997/99, Art. 174 SchKG N 10).

3.3.2Die
Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde zu ihrer Zahlungsfähigkeit aus,
dass sie für ihr Geschäftslokal einen Nachmieter gesucht habe, welcher der A____
GmbH ihr Inventar abkaufe. Sie habe sich für diesen Schritt entschieden, damit
sie alle Schulden begleichen könne und nicht Konkurs anmelden müsse. Sie könnte
das Darlehen bei [C____] von rund CHF 42'000. überschreiben und Betreibungen
in der Höhe von ca. CHF 17'000. tilgen. Sie habe sich sehr darum bemüht, die
Schulden zurückzuzahlen, was nicht einfach gewesen sei. Ihr Geschäftsführer
habe hierfür auch privat sehr viel investiert und fast zwei Jahre lang
unentgeltlich gearbeitet. Ausserdem sei die Gesellschaft seit dem 1. September
2016 inaktiv und verursache keine Kosten mehr (Beschwerde vom 12. Oktober 2016).

3.3.3Der
von der Beschwerdeführerin eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregister vom 12.
Oktober 2016 umfasst acht unbezahlte Betreibungsforderungen in der Höhe von
insgesamt CHF 7'275.05 (Code 102 - Zahlungsbefehl zugestellt, Code 207 - Konkursandrohung
und Code 304 - Konkurseröffnung). Gemäss Auszug über die Betreibungen aus dem
kantonalen Datenmarkt (bei den Vorakten) leistete die Beschwerdeführerin
zwischenzeitlich für fünf unbezahlte Betreibungsforderungen, zuzüglich Zinsen
und Kosten, eine Zahlung in der Höhe von CHF 5'694.60 an das Betreibungsamt. Damit
verbleiben drei unbezahlte Betreibungsforderungen in der Höhe von insgesamt CHF
2'252.65 (Betreibungen Nr. [...], [...], [...]). In der Beschwerde nennt die
Beschwerdeführerin demgegenüber Betreibungen in der Höhe von rund CHF 17'000.
sowie ein Darlehen bei C____ in der Höhe von rund CHF 42'000.. Es bestehen somit
nach Angaben der Beschwerdeführerin fällige Forderungen in der Höhe von rund
CHF 14'750., die im Betreibungsregister nicht erfasst sind, sowie eine nicht
fällige Darlehensschuld von CHF 42'000.. Als Nachweis ihrer liquiden Mittel reichte
die Beschwerdeführerin einen Auszug eines Kontokorrentkontos bei der Raiffeisenbank
ein. Dieser weist die Gutschriften und Belastungen seit 1. Januar 2016 auf,
nicht jedoch die jeweiligen Kontosaldi. Gesamthaft stehen Gutschriften von CHF
38'765.74 Belastungen von CHF 38'100.55 gegenüber. Daraus kann geschlossen
werden, dass in den neun Monaten vor der Konkurseröffnung kein relevantes
Guthaben auf dem Konto geäufnet worden ist. Liquide Mittel vermag die
Beschwerdeführerin damit nicht glaubhaft zu machen. Nicht zu den liquiden
Mitteln zu zählen sind das Geschäftsinventar bzw. die Forderung gegen einen
allfälligen Nachmieter des Geschäftslokals, der das Inventar übernimmt. Diese
stellen nicht aktuelle, tatsächlich verfügbare Mittel dar, mit denen fällige
Forderungen beglichen werden können. Sie finden daher bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
im engeren Sinn keine Berücksichtigung (vgl.Walder/Kull/Kottmann,
a.a.O., Art. 174 SchKG N 10). Im Ergebnis macht die Beschwerdeführerin somit
nicht glaubhaft, über liquide Mittel zu verfügen. Dementsprechend ist die
Beschwerdeführerin offensichtlich nicht in der Lage, die fälligen
Verpflichtungen zu tilgen. Ihre Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn und damit
eine zentrale Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung ist daher
nicht glaubhaft gemacht.

Es kann
demzufolge dahingestellt bleiben, ob die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinn
(Lebens- oder Sanierungsfähigkeit) als glaubhaft erscheint. Immerhin sei
diesbezüglich festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete
Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit per 1. September 2016 dagegen spricht.

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist
und daher abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die
Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. zu
tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum
SchKG [SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.