bs_appellationsgericht · BES.2018.120 · 2018-08-24 · de
Amtliche Verteidigung (BGer 1B_449/2018 vom 19. Dezember 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2018.120

ENTSCHEID

vom24.
August 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte
Henz, lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur.Christian Hoenen

und
Gerichtsschreiberin MLaw Sibylle Kuntschen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 21. Juni 2018

betreffend amtliche Verteidigung

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt unter der Verfahrensnummer VT.2017.3337
gegen A____ (Beschwerdeführer) ein Strafverfahren wegen Betrugs, Urkundenfälschung
und Fahrzeugveruntreuung.

Bereits am 2.
November 2017 hielt Kriminalkommissär (KK) C____ von der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt in einer Aktennotiz fest, es gäbe Schnittstellen zwischen dem
Strafverfahren im Kanton Basel-Stadt gegen den Beschwerdeführer (und D____) und
jenem im Kanton Luzern unter anderem gegen E____, F____ und G____. Insbesondere
betreffe dies die H____ AG.

Ab dem 23. April
2018 befand sich der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft. Am 8. Juni 2018
stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragte
am 14. Juni 2018 dessen Abweisung wegen Flucht- und Kollusionsgefahr. Betreffend
Kollusionsgefahr betonte sie, dass dem Beschwerdeführer auch im Kanton Luzern betrügerische
Warenbestellungen im Zusammenhang mit der H____ AG, bei welcher er als
Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift tätig gewesen sei, vorgeworfen würden. Mit
Verfügung vom 20. Juni 2018 hiess das Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt den
Antrag der Staatsanwaltschaft gut. Am 27. Juni 2018 wurde der Beschwerdeführer von
der Staatsanwaltschaft aus der Haft entlassen.

Während sich der
Beschwerdeführer noch in Untersuchungshaft befand, fanden in dem sich mit dem
Strafverfahren im Kanton Basel-Stadt überschneidenden, aber im Kanton Luzern
geführten Strafverfahren im Zusammenhang mit der H____ AG am 16. Mai und 25.
Juni 2018 (Konfrontationseinvernahme mit E____) Befragungen des
Beschwerdeführers als Auskunftsperson durch die Luzerner Strafverfolgungsbehörden
statt.

Mit Verfügung
vom 25. April 2018 hatte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt im von ihr
geführten Strafverfahren dem Beschwerdeführer die amtliche Verteidigung mit Advokat
B____ bewilligt. Am 15. Juni 2018 beantragte der amtliche Verteidiger, der verfahrensleitende
Staatsanwalt habe festzustellen, dass die amtliche Verteidigung auch seine
beziehungsweise die Teilnahme der von ihm substituierten Vertretung an den
Einvernahmen seines Mandanten als Auskunftsperson im Kanton Luzern umfasse. Mit
Verfügung vom 21. Juni 2018 lehnte die Staatsanwaltschaft diesen Verfahrensantrag
ab.

Gegen diese
Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 28. Juni 2018, mit welcher
der Beschwerdeführer deren Aufhebung und die Bewilligung der amtlichen
Verteidigung für die Einvernahmen der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern
beziehungsweise die Feststellung beantragt, dass die bereits gewährte amtliche
Verteidigung im Verfahren VT.2017.3337 auch die Einvernahmen der Staatsanwaltschaft
des Kantons Luzern umfasse. Ausserdem beantragt er für das vorliegende Verfahren
die Bewilligung der amtlichen Verteidigung mit Advokat B____ als amtlichen
Verteidiger. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat sich am 12. Juli 2018 mit
dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, vernehmen lassen.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
vom 21. Juni 2018, mit welcher der Verfahrensantrag auf Feststellung, die
amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers umfasse auch die Einvernahmen als
Auskunftsperson im Kanton Luzern, abgelehnt wurde. Gegen Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Strafverfolgungsbehörden kann Beschwerde erhoben werden
(Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]).
Zu deren Beurteilung ist das Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig
(§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). In Fällen von
besonderer Tragweite kann die Verfahrensleitung anordnen, dass das
Dreiergericht entscheidet (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 GOG).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei
und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2

1.2.1Zur
Ergreifung des Rechtsmittels der Beschwerde ist nach Art. 382 Abs. 1 StPO
legitimiert, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung
eines Entscheides hat. Ein solches kann geltend machen, wer durch die angefochtene
Verfügung beschwert, mithin unmittelbar in seinen oder ihren Interessen
tangiert ist (Ziegler/Keller, in:
Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 382 StPO N 1). Ob dies auf den
Beschwerdeführer zutrifft, hängt davon ab, ob er auch als Auskunftsperson
Anspruch auf amtliche Verteidigung hat, was von der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt verneint wird.

1.2.2Der Gesetzgeber hat im Strafprozess mit der
Auskunftsperson eine Figur geschaffen, welche zwischen der beschuldigten Person
und dem Zeugen steht. Dabei bestimmen sich die Pflichten dieser Auskunftsperson
danach, ob sie aufgrund der jeweiligen Situation näher bei einer beschuldigten
Person oder bei einem Zeugen steht (KERNER, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 178 StPO N
3). Dasselbe gilt für ihre Rechte. In Art. 178 StPO werden diejenigen Personen
aufgelistet, welche grundsätzlich als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind.
Die Aufzählung ist abschliessend (KERNER, a.a.O., Art. 178 StPO N 4;Schmid/Jositsch,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2018, Art. 178 N 1). Da die Polizei gemäss Art. 142 Abs.
2 StPO  ausser bei von der Staatsanwaltschaft delegierten Einvernahmen  nur
beschuldigte Personen und Auskunftspersonen einvernehmen darf, schreibt Art.
179 Abs. 1 StPO vor, dass die Polizei jede Person, die nicht als beschuldigte
Person gemäss Art. 111 StPO in Betracht kommt, als Auskunftsperson zu befragen
hat, und zwar unabhängig davon, ob die spezifischen Voraussetzungen für die
Einvernahme nach Art. 178 StPO erfüllt sind oder nicht. Sie hat auch jene
Personen als Auskunftspersonen einzuvernehmen, die von der Staatsanwaltschaft
und dem Gericht als Zeuginnen oder Zeugen zu befragen wären. Diese
"polizeiliche Auskunftsperson" wird in der Literatur als
Auskunftsperson sui generis bezeichnet, weil sie mit derjenigen nach Art. 178
StPO nicht identisch ist (Schmid/Jositsch,
a.a.O., Art. 179 N 1; vgl. BGer 6B_1025/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 1.3.2;
vgl. zum Ganzen: AGE BES.2015.146 vom 5. Juli 2016 E. 3.1). Die von der
Polizei einzuvernehmende Person, welcher später im Verfahren eventuell
Zeugeneigenschaft zukommt, ist sowohl auf die Rechte und Pflichten einer
Auskunftsperson als auch auf diejenigen eines Zeugen aufmerksam zu machen (BGer 6B_1025/2016
vom 24. Oktober 2017 E. 1.3.3).

Laut Art. 180 Abs. 1 StPO sind die Auskunftspersonen nach Art. 178 lit.
b-g StPO nicht zur Aussage verpflichtet, und es gelten für sie sinngemäss die
Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person (d.h. Art. 157-161
StPO). Demgegenüber ist gemäss Art. 180 Abs. 2 StPO die Privatklägerschaft 
ausser im polizeilichen Ermittlungsverfahren  zur Aussage verpflichtet und
sind für sie im Übrigen die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen (mit
Ausnahme der Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage; vgl. KERNER, a.a.O., Art. 180 StPO N
6) sinngemäss anwendbar. Die rechtliche Stellung der in Art. 180 Abs. 1
StPO genannten Auskunftspersonen ist in unterschiedlichem Masse jener der
beschuldigten Person angenähert. Dies äussert sich darin, dass die
Auskunftspersonen nach Art. 178 lit. b-g StPO nicht zur Aussage und auch nicht
zur Mitwirkung verpflichtet sind. Zudem haben zumindest die
beschuldigtenähnlichen Auskunftspersonen nach Art. 178 lit. d-f StPO (und nach
Lehrmeinung von Schmid/Jositsch auch die übrigen Auskunftspersonen bei
Glaubhaftmachung eines berechtigen Interesses) das Recht, sich bei
Verfahrenshandlungen von einem Rechtsbeistand begleiten zu lassen (Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 180 N 4).
Dieses Recht steht ihnen  in sinngemässer Anwendung von Art. 159 Abs. 1 StPO 
auch dann zu, wenn die Befragung im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens
stattfindet (vgl. zum Ganzen: AGE BES.2015.146 vom 5. Juli 2016 E. 3.2).

1.2.3Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 25. Juni
2018 wurde der Beschwerdeführer ausdrücklich als Auskunftsperson nach
Art. 178 lit.f StPO befragt. Bei der Befragung vom 16. Mai 2018 durch
die Luzerner Polizei wurde er als Auskunftsperson nach Art. 178 f. StPO
einvernommen. Er wurde allerdings darauf hingewiesen, dass er gemäss Art. 180
Abs. 1 StPO nicht zur Aussage verpflichtet sei. Aus diesem Hinweis und der
Tatsache, dass beide Einvernahmen dasselbe Strafverfahren betreffen, folgt, dass
der Beschwerdeführer auch bei seiner ersten Befragung als beschuldigtenähnliche
Auskunftsperson gemäss Art. 178 lit. f StPO einvernommen wurde. Danach
wird der Mitbeschuldigte als Auskunftsperson einvernommen, der in einem
separaten Verfahren wegen derselben beziehungsweise einer damit im Zusammenhang
stehenden strafbaren Handlung angeschuldigt ist und Angaben zum Tatvorwurf
machen soll, welcher beiden Mitbeschuldigten gegenüber erhoben wird. Ein
solcher Mitbeschuldigter kann deshalb nicht als Beschuldigter befragt werden,
weil ihm diese Eigenschaft formell nur in seinem eigenen Verfahren, nicht aber
im Verfahren gegen den Mitbeschuldigten zukommt (Donatsch, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 178
N 34;Kerner, a.a.O., Art.
178 StPO N 10 f.).

1.2.4Die Bestimmung von Art. 132 StPO zur amtlichen
Verteidigung bezieht sich ihrem Wortlaut nach zwar nur auf die beschuldigte
Person. Wenn dem Beschwerdeführer als beschuldigtenähnliche Auskunftsperson
nach Art. 178 lit. f StPO aber aufgrund von Art. 180 Abs. 1 StPO das Recht
zustand, sich bei seinen Befragungen als Auskunftsperson von seinem Anwalt begleiten
zu lassen (AGE BES.2013.11 vom 25. Juni 2013 E. 4.4, vgl. BES.2015.146
vom 5. Juli 2016 E. 5.1), muss er auch Anspruch auf eine amtliche
Verteidigung haben, wenn die Voraussetzungen von Art. 132 StPO erfüllt
sind (vgl. Art. 180 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO). Der
Beschwerdeführer ist daher von der angefochtenen Verfügung unmittelbar berührt
und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an deren Änderung, was ihn zur
Beschwerdeerhebung legitimiert. Ob die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung
tatsächlich gegeben sind und ob die Verweigerung der Entschädigung des
Verteidigers für die beiden Befragungen des Beschwerdeführers als
Auskunftsperson zu Recht erfolgt ist, sind materiell-rechtliche Fragen, die bei
der materiellen Beurteilung zu prüfen sind.

1.3Die
vorliegende Beschwerde ist innert der gesetzlichen Frist von zehn Tagen
schriftlich und ausreichend begründet eingereicht worden (Art. 396
Abs. 1 StPO), weshalb auf sie einzutreten ist.

2.

2.1

2.1.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass die von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
bewilligte amtliche Verteidigung auch die Einvernahmen durch die Luzerner
Strafverfolgungsbehörden miterfasse, zumal ein enger Konnex zwischen den
Strafverfahren in den Kantonen Basel-Stadt und Luzern bestehe.

2.1.2Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt stellt sich auf den Standpunkt, sie sei nicht
Verfahrensleiterin im Luzerner Strafverfahren und könne deshalb eine amtliche
Verteidigung mit Advokat B____ für die beiden Befragungen gar nicht bewilligen.

2.2Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt bewilligte dem Beschwerdeführer bereits am 25. April
2018 die amtliche Verteidigung für das Strafverfahren VT.2017.3337. Gegenstand
dieses Verfahrens sind unter anderem strafbare Handlungen im Zusammenhang mit
der H____ AG. Bei der Person des E____, zu welcher der Beschwerdeführer am 16.
Mai 2018 befragt und mit der er am 25. Juni 2018 konfrontiert wurde, handelt es
sich um eine mitbeschuldigte Person in Bezug auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen
betrügerischen Warenbestellungen im Zusammenhang mit der H____ AG. Die Voraussetzungen
der amtlichen Verteidigung sind daher zweifellos auch für die beiden
Befragungen durch die Luzerner Strafverfolgungsbehörden gegeben.

2.3Zutreffend
ist zwar, dass die amtliche Verteidigung gemäss Art. 133 Abs. 1 StPO von der
jeweiligen Verfahrensleitung bestellt wird. Sollten die im Kanton Luzern
hängigen Verfahren in Sachen E____, G____ und F____ weiterhin getrennt von den
im Kanton Basel-Stadt hängigen Verfahren in Sachen D____ und A____ geführt
werden, so müssen die beiden Befragungsprotokolle der Luzerner
Strafverfolgungsbehörden aber in Kürze Bestandteil der Basler Verfahrensakten
werden, zumal dem Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren deliktische
Tätigkeit im Zusammenhang mit der H____ AG vorgeworfen wird und die anlässlich
der beiden Befragungen gemachten Aussagen auch für das Basler Strafverfahren
von Interesse sind. Einem entsprechenden Antrag auf Aktenbeizug entsprach die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt denn auch bereits mit Verfügung vom 21. Juni
2018. Werden die Verfahren der Kantone Basel-Stadt und Luzern vereinigt, ist
die ganze Thematik ohnehin hinfällig. Die Staatsanwaltschaft argumentiert daher
überspitzt formalistisch.

2.4Der
Vollständigkeit halber muss auch noch erwähnt werden, dass wenn der
Beschwerdeführer unter Ausschluss seines Verteidigers als Auskunftsperson nach
Art. 178 lit. f StPO einvernommen worden wäre, die entsprechenden Protokolle
unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO
zustande gekommen wären. Sie hätten daher nicht verwertet werden dürfen und hätten
gemäss Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten entfernt, bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten
und danach vernichtet werden müssen. Die Einvernahmen des Beschwerdeführers hätten
unter Beizug seines Verteidigers wiederholt werden müssen (vgl. AGE BES.2013.11
vom 25. Juni 2013 E. 5.1), so dass es letztlich auch im Interesse der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt liegen muss, dass die amtliche Verteidigung bei beiden Befragungen
anwesend war.

3.

3.1In
Gutheissung der Beschwerde ist daher die angefochtene Verfügung vom 21. Juni
2018 betreffend Ablehnung des Verfahrensantrags aufzuheben und wird festgestellt,
dass die bereits bewilligte amtliche Verteidigung im Verfahren VT.2017.3337
auch die Einvernahmen des Beschwerdeführers durch die Strafverfolgungsbehörden
des Kantons Luzern im Verfahren in Sachen E____, G____ und F____ vom 16. Mai
und 25. Juni 2018 umfasst.

3.2Dem
Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend obsiegt der Beschwerdeführer,
weshalb keine ordentlichen Kosten zu erheben sind (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO).
Wie bereits erwähnt, ist der Vertreter des Beschwerdeführers im Strafverfahren
gegen diesen mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 25. April
2018 als amtlicher Verteidigung eingesetzt worden. Wegen des engen Zusammenhangs
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit dem Verfahren gegen den Beschwerdeführer
selbst ist die amtliche Verteidigung auch für dieses Verfahren zu bewilligen. Mangels
Einreichung einer Kostennote wird dem amtlichen Verteidiger des
Beschwerdeführers ein pauschales Honorar in Höhe von CHF 1200. (6 Stunden zum
Ansatz von CHF 200.) zugesprochen (zuzüglich CHF 46.20 Mehrwertsteuer [6 Stunden
zu 7,7 %]). All dies eingeschlossen, beläuft sich das Honorar auf
CHF 1246.20. Dieses geht zulasten der Gerichtskasse.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Juni 2018 betreffend Ablehnung des
Verfahrensantrags aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die amtliche
Verteidigung im Verfahren VT.2017.3337 auch die Einvernahmen des
Beschwerdeführers durch die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Luzern vom 16.
Mai und 25. Juni 2018 umfasst.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger des
Beschwerdeführers, B____, wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF
1246.20 (einschliesslich Auslagen und MWST) zulasten der Gerichtskasse
zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).