bs_appellationsgericht · VD.2018.82 · 2018-03-13 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung (BGer 2C_1035/2018 vom 10. Januar 2019)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.82

URTEIL

vom9.
Oktober 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin
MLaw Sibylle Kuntschen

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsberater,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 23. April 2018

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 13. März 2018 verlängerte das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A____
(Rekurrent) nicht, wies ihn aus der Schweiz weg und verpflichtete ihn, das Land
bis zum 15. Juni 2018 zu verlassen. Auf den gegen diese Verfügung erhobenen
Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 23.
April 2018 mangels Rekursbegründung nicht ein.

Gegen diesen
Entscheid liess der Rekurrent mit Eingaben vom 24. und 27. April 2018 Rekurs an
den Regierungsrat erheben und um Wiedereinsetzung in die verpasste Frist zur
Rekursbegründung ersuchen, da die Säumnis auf einen Fehler seiner Vertretung zurückgehe.
In der Folge überwies das Präsidialdepartement den Rekurs mit Schreiben vom 16.
Mai 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 13. Juni
2018 beantragte das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu nahm der
Rekurrent mit Replik vom 29. Juni 2018 Stellung.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Präsidialdepartement hat den vorliegenden Rekurs mit Schreiben vom 16. Mai
2018 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes
(OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Der Rekurrent ist vom
angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung. Er ist deshalb gemäss § 13
Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht
erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von
§ 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat.

2.

2.1Zur
Begründung ihres Nichteintretensentscheides hat die Vorinstanz darauf
verwiesen, dass Rekurse gemäss § 46 OG innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung
bei der Rekursinstanz anzumelden (Abs. 1) und innert 30 Tagen, vom gleichen
Zeitpunkt an gerechnet, zu begründen sind (Abs. 2). Die angefochtene Verfügung sei
dem Rekurrenten gemäss der massgeblichen Sendungsnachverfolgungsnummer der Post
am 14. März 2018 zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. In der
Folge sei der Rekurs mit Schreiben vom 22. März 2018 durch den vom Rekurrenten
hinzugezogenen Rechtsberater zwar rechtzeitig angemeldet worden. Innert der am
13. April 2018 endenden 30-tägigen Frist zur Einreichung der Rekursbegründung
sei aber weder eine Rekursbegründung noch ein Gesuch um Erstreckung der Frist
zur Einreichung der Rekursbegründung eingegangen. Auf den Rekurs sei daher
mangels Rekursbegründung nicht einzutreten.

2.2Dieser
Sachverhalt und die daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse werden vom
Rekurrenten mit seinem Rekurs zu Recht nicht bestritten. Er lässt vielmehr eine
Wiedereinsetzung in die von ihm unstrittig verpasste Frist zur Begründung
seines Rekurses im vorinstanzlichen Rekursverfahren beantragen.

2.2.1Ein
Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des Verfahrens ist grundsätzlich
bei jener Instanz zu beantragen, bei der eine Frist verpasst worden ist. Es
wäre daher beim JSD und nicht beim Verwaltungsgericht zu stellen gewesen (VGE
VD.2016.242 vom 1. März 2017 E. 3.2, VD.2017.9 vom
4. Februar 2017 E. 2.4 und VD.2011.75 vom 4. Juli 2011
E. 3.1). Von einer Überweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung
des Wiedereinsetzungsgesuchs ist jedoch abzusehen, da das JSD zum Gesuch
Stellung bezogen hat und die Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung,
wie im Folgenden darzulegen ist, entsprechend der Vernehmlassung der Vorinstanz
nicht erfüllt sind (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 2.2.1).

2.2.2Das
auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare OG enthält keine ausdrückliche
Vorschrift über dieWiedereinsetzungimFalle
einer Fristsäumnis. Das Verwaltungsgerichtanerkennt aber das Institut derWiedereinsetzungin den vorigen Stand in ständiger
Rechtsprechung aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das
verwaltungsinterne als auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Für das
verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss eine analoge Anwendung der
Regelung von § 147 Abs. 5 des Steuergesetzes (StG, SG 640.100) als adäquat erachtet
(vgl. statt vieler: VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.1, vgl. VD.2013.191
vom 14. April 2014 E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.2,
VD.2010.167 vom 20. September 2010 E. 2.3.1;Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons
Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 140). Diese Bestimmung setzt für dieWiedereinsetzungin den vorigen Stand voraus, dass die säumige
Person von der Einhaltung der verpassten Frist durch ein unverschuldetes
Hindernis abgehalten worden ist. Damit wird ein allgemeines Prinzip des
Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die Wiederherstellung einer
gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine Partei oder ihre Vertretung
unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (BGer
1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E.
4.1, mit Hinweis;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 115). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive
Gründe vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden
kann. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer
Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder
in unzumutbarer Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa
Naturkatastrophen, Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung.
Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen
nicht darunter (VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.1;Vogel, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 24 N 10, mit Hinweisen).

2.2.3Zur
Begründung seiner Säumnis lässt der Rekurrent ausführen, es sei
fälschlicherweise davon ausgegangen worden, dass die Fristenstillstände nach
Art. 145 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auch in diesem Verfahren
geltend würden, die Frist zur Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren
daher erst am 30. April 2018 abgelaufen und die Rekursbegründung vom 24. April
2018 somit noch fristgerecht erfolgt sei. Es werde um eine Wiederherstellung
der verpassten Frist ersucht, da der Rekurrent ansonsten für einen Fehler
büssen müsse, der seinem Vertreter anzulasten sei.

2.2.4Wie
das Verwaltungsgericht in ständiger Praxis festgestellt hat, bilden
Rechtsirrtümer grundsätzlich keinen Entschuldigungsgrund für eine Fristsäumnis
(VGE VD.2014.9 vom 24. März 2014 E. 3.2). Auch wenn das Verschulden bei einer
irrtümlich falschen Berechnung einer Frist mitunter eher leicht wiegen mag, so
fehlt es am Erfordernis einer gänzlich unverschuldeten Säumnis, wie sie in
§ 147 Abs. 5 StG für eine Wiedereinsetzung in eine verpasste Frist
vorausgesetzt wird (VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.3, VD.2014.9
vom 24. März 2014 E. 3.2). Vorliegend ist aber ohnehin unverständlich, wie
eine qualifizierte und spezialisierte Rechtsberatung die Auffassung hätte
vertreten sollen, dass im verwaltungsinternen Rekursverfahren die
zivilprozessualen Fristenstillstände gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO hätten
Anwendung finden sollen. Hierfür bietet auch die Rechtsmittelbelehrung in der
angefochtenen Verfügung nicht den geringsten Anhaltspunkt. Es kann nicht von
Umständen gesprochen werden, die auch bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt
einen Irrtum hätten begründen können (vgl.Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 587).

Diesen Fehler
und das daraus resultierende Verschulden des von ihm bestellten
Rechtsvertreters muss sich der Rekurrent anrechnen lassen, so dass er die
Folgen der Fristsäumnis zu tragen hat (VGE VD.2014.9 vom 24. März 2014 E. 3.2;Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 588).

2.2.5Dies
begründet für den Rekurrenten unzweifelhaft eine erhebliche Härte. Die Anwendung
von Fristen und das Nichteintreten auf Rechtsmittel im Falle ihrer Säumnis
bilden aber trotz ihrer Härte im Einzelfall keinen Verstoss gegen das
Verhältnismässigkeitsprinzip.Ein überspitzterFormalismusals besondere Form der Rechtsverweigerung läge nur
dann vor, wenn für ein Verfahren strenge Formvorschriften aufgestellt werden,
ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften
übersetzte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg unzulässig
versperrt (statt vieler: BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9; BGer 6B_507/2011
vom 7. Februar 2012 E. 2.3). Die Verbindlichkeit gesetzlicher Fristen,
insbesondere der Rechtsmittelfristen, bildet demgegenüber aber einen allgemein
gültigen Rechtssatz (BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2.).
Rechtsmittelfristen sind einzuhalten und jede Säumnis bewirkt den Verlust des
Anfechtungsanspruchs (VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.6).

2.3Daraus
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.

3.

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 500..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.