bs_appellationsgericht · AUS.2014.53 · 2014-09-15 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2014.53

URTEIL

vom15.
September 2014

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...], von
Nigeria,

zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,

Freiburgerstr. 48, 4058 Basel

vertreten durch Dr. [...],
Advokat

[...]

Gegenstand

Verfügungdes Migrationsamtes
vom 13. September 2014

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

A____ stammt aus
Nigeria. Er reiste im Jahre 2002 in die Schweiz ein, wo sein Asylgesuch im
Jahre 2003 rechtskräftig abgewiesen wurde. Im November 2005 heiratete er eine
Schweizerin, woraufhin er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 30. Januar
2008 gebar die neue Freundin von A____, B____ (ghanaischer Herkunft mit Niederlassungsbewilligung
in der Schweiz), den gemeinsamen Sohn [...]. Nach der Scheidung im August 2008
wurde eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A____ geprüft. Im
Oktober 2009 wurde ihm erneut das rechtliche Gehör dazu gewährt, weil er mit
Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. Mai 2009 des Verbrechens gegen das
Bundesgesetz über Betäubungsmittel, der Geldwäscherei (mehrfache Begehung) und
der Hinderung einer Amtshandlung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe
von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 14 Tagessätzen zu
CHF 30. verurteilt worden war. Am 3. Dezember 2009 erging eine
Wegweisungsverfügung und wurde die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr
verlängert. Einem Rekurs dagegen wurde die aufschiebende Wirkung entzogen,
wogegen sich A____ vergebens bis ans Bundesgericht wandte. Am 6. November 2010
wurde A____ bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Für den 11. November
2010 war sein Rückflug in die Heimat gebucht; allerdings erschien A____ nicht
zum Abflug. Am 12. November 2010 wurde ihm eine bis zum 11. November 2019
gültige Einreisesperre auferlegt. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das
Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 3. Februar 2011 nicht ein. Bereits
zuvor, nämlich mit Entscheid vom 25. November 2010, war das Justiz- und
Sicherheitsdepartement auf den Rekurs gegen die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung nicht eingetreten, da keine
Rekursbegründung eingereicht worden war. Am 22. November 2011 sollte A____
durch die Polizei einer Kontrolle unterzogen werden. Auf seiner Flucht
verletzte er sich am Knie und musste ins Spital eingeliefert werden. Dort wurde
ein Tumor festgestellt. Dieser wurde am 13. Dezember 2011 operiert. Da A____ in
der Folge weitere medizinische Betreuung benötigte, schob das Migrationsamt
nach Vorlage der entsprechenden Arztberichte den Vollzug der Wegweisung jeweils
bis zum angekündigten Abschluss der Behandlung auf. Der Ausländer erschien
regelmässig zu den ihm gesetzten Terminen. Dabei betonte er, er wisse, dass er
die Schweiz verlassen müsse, und sei auch dazu bereit, sobald er keine medizinische
Betreuung mehr brauche. Am 14. Mai 2014 reichte er ein Gesuch ein um
Bewilligung des Aufenthalts zur Vorbereitung der Heirat. Dieses wurde als
gegenstandslos abgeschrieben, nachdem A____ am 16. Juni 2014 seine Freundin B____
geheiratet hatte. Am 25. Juni 2014 ging das Gesuch um Familiennachzug bzw.
Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung ein. Anlässlich seiner Vorsprachen
auf dem Migrationsamt vom 23. Juli 2014 und vom 20. August 2014 bestätigte
A____ erneut, dass er um seine Pflicht zur Rückreise nach Nigeria wisse und
dazu auch bereit sei. Am 8. September 2014 ging ein Gesuch der französischen
Behörden um Rückübernahme des Ausländers, der am 5. September 2014 in
Paris verhaftet worden sei, ein. Am 12. September 2014 wurde er am Flughafen in
Basel den schweizerischen Behörden übergeben. Das Migrationsamt befragte diesen
am 13. September 2014, wies ihn gleichentags aus der Schweiz weg und verfügte
eine dreimonatige Ausschaffungshaft. In der Verhandlung vom 15. September 2014
ist A____ befragt worden und sein Vertreter zum Vortrag gelangt, wofür auf das
Protokoll verwiesen wird.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80
Abs. 2 AuG sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach
96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen
Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung eingehalten.

2.

Nach den
gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs
eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids insbesondere
in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h oder Absatz 1bis AuG vorliegen, so etwa wenn
gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (lit. c)
oder der Ausländer wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (lit. h).
Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er
besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall,
wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen
keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar
unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden
zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen
Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S.
243; 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei
eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die
Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten
unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem
Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei
einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen
missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Nach Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 4 AuG kann ein Ausländer auch in Haft genommen werden, wenn sein
Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen
widersetzt.

Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft
nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs
Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer
allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S.
171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung
des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die
Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE
125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

3.

Der Beurteilte
wurde am 3. Dezember 2009 aus der Schweiz weggewiesen. Diese Verfügung ist
rechtskräftig. Ob sie noch vollziehbar ist, nachdem der Beurteilte die Schweiz
nachweislich, wenn auch nur für wenige Tage, verlassen hat (er wurde in Paris
aufgegriffen und durch die französischen Behörden an die Schweiz zurück gegeben),
kann offen bleiben, da das Migrationsamt nach seiner Rückkehr aus Frankreich am
13. September 2014 eine weitere Wegweisungsverfügung erlassen hat. Damit liegt
eine erstinstanzliche Wegweisungsverfügung vor. Entgegen der Meinung des
Vertreters des Beurteilten ist dabei das rechtliche Gehör nicht verletzt
worden: Die bevorstehende Rückübernahme des Beurteilten von Frankreich vom 12.
September 2014 sowie die Absicht, diesen in Haft zu nehmen und in die Heimat
auszuschaffen, wurde dem Vertreter am 11. September 2014 per Fax mitgeteilt und
dieser wurde zur bevorstehenden Befragung eingeladen und es wurde ihm
Gelegenheit geboten, eine schriftliche Stellungnahme zur beabsichtigten
Anordnung der Haft einzureichen. Dass die Befragung an einem Samstag
stattgefunden hat, ist nicht zu beanstanden, sondern den kurzen Fristen
zuzuschreiben, an die das Migrationsamt im Falle einer beabsichtigten
Inhaftierung eines Ausländers gebunden ist.

4.

4.1Der
Beurteilte hätte die Schweiz längst verlassen müssen. Einen ersten Ausreisetermin
(bzw. den für ihn gebuchten Rückflug) hat er im November 2011 unbenutzt verstreichen
lassen. Obschon der Beurteilte ein Verbrechen begangen hatte und somit
(mindestens) ein Haftgrund vorlag, verzichtete das Migrationsamt auf eine
Inhaftierung und den sofortigen Vollzug der Wegweisung, weil der Beurteilte sich
anlässlich der Flucht vor der Polizei verletzt hatte und medizinische Betreuung
benötigte. Die nunmehr angeordnete Haft kann deshalb nicht mehr mit diesem
Sachverhalt begründet werden. Es wurde dem Beurteilten in der Folge aber immer
wieder klar und deutlich mitgeteilt, dass er nach Abschluss der Behandlung nach
Nigeria zurückkehren müsse. Damit hat sich der Beurteilte bei seinen
Befragungen regelmässig einverstanden erklärt. Mit seiner jetzigen Ausreise
nach Holland und anschliessenden Weiterreise nach Paris hat er einer klaren
Weisung der Behörde zuwidergehandelt, nachdem ihm bereits im Januar dieses
Jahres auf sein Gesuch hin, kurzzeitig nach Lörrach zum Geburtstagsfest seines
Sohnes reisen zu dürfen, ein Verlassen der Schweiz ausdrücklich verboten worden
war. Der Beurteilte kann keinen nachvollziehbaren Grund für diese Reise
angeben, welcher zuliesse, dass sein Verhalten als entschuldbar zu beurteilen
wäre. Die Heirat des Freundes eines Freundes ist jedenfalls kein solcher Grund.
Im Übrigen kann der Beurteilte weder überzeugend erklären, weshalb er im
Anschluss an den Besuch in Holland noch nach Paris weitergereist ist, noch mit
welchen Mitteln er, der von der Nothilfe abhängig ist, die Reise finanziert hat.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Beurteilte mit seiner Ausreise aus der
Schweiz eine Situation geschaffen hat, die es zulässt, die bisherige Duldung in
der Schweiz zwecks medizinischer Behandlung sowie die Frage einer Inhaftierung
zwecks Ausschaffung neu zu beurteilen.

4.2Dem
Beurteilten musste wegen eines Tumors am Knie eine Prothese implantiert werden.
Mit Bericht vom 18. Juni 2014 hält sein behandelnder Arzt, Dr. [], fest, dass
sich aus orthopädisch/onkologischer Sicht ein sehr gutes Resultat 2 ½ Jahre
nach der Operation zeige. Es sei jetzt ein Bewegungsausmass vorhanden, das normal
sei für eine Tumorprothese. Es habe im letzten halben Jahr doch noch ein Fortschritt
in der Beweglichkeit erzielt werden können. Es sei verständlich, dass der Patient
insgesamt nicht zufrieden sei, da er vorher natürlich eine ganz andere sportliche
Belastung gehabt habe. Auch mit dem kosmetischen Ergebnis sei er nicht ganz so
glücklich, da ja aus gutem Grund ein vaskularsierter Muskellappen über die
proximale Tibia geschwenkt worden sei, um hier einen Infekt zu vermeiden. Dies
sei bis jetzt erfolgreich geglückt. Es zeige sich auch im Röntgen eine leichte
Verkalkung lateral. Hier gelte es nun abzuwarten, ob sich hier die Verkalkungen
mehren würden. Diesbezüglich habe er (der Arzt) Ibuprofen mit Magenschutz
verschrieben, welches der Patient gelegentlich einnehmen könne, um, wenn die
Schmerzen sehr stark seien, eine entsprechende Lebensqualität gewährleiten zu
können. Eine erneute Verlaufskontrolle wollte Dr. [] nach 6 Monaten
erstellen. Diese Ausführungen machen deutlich, dass die wesentliche Behandlung
des Beurteilten abgeschlossen ist. Gemäss Abklärungen des Migrationsamtes ist
die weitere medizinische Betreuung des Beurteilten, soweit dieser einer solchen
überhaupt noch bedarf, auch in Nigeria gewährleistet (vgl. Auskunft des BFM vom
28. August 2014). Der Gesundheitszustand des Beurteilten lässt somit den
Vollzug der Wegweisung nicht als unzumutbar erscheinen. Ob er allenfalls zur
Genehmigung einer Härtefallbewilligung führen kann, ist eine andere Frage, die
nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist.

4.3Das
Migrationsamt hat den Beurteilten in der Befragung vom 12. September 2014 damit
konfrontiert, dass er nunmehr in die Heimat zurück müsse und ein Flug auf den
3. Oktober 2014 gebucht sei. Nachdem der Beurteilte sich bisher immer nur auf
seine gesundheitlichen Probleme berufen hat, um (noch) länger in der Schweiz
verweilen zu können, hat er auf diesen Vorhalt hin plötzlich erklärt, er könne
nicht nach Hause gehen wegen einer Person namens C____, dieser habe ihn
bedroht, weil er noch Schulden bei ihm habe. Ferner hat er gefragt, was er denn
seiner Frau und dem Kind sagen solle. Er habe sich seit vier Jahren nichts mehr
zuschulden kommen lassen. Auch in der heutigen Verhandlung hat er erklärt,
seine Familie in Nigeria habe ihm bei telefonischen Kontakten erklärt, dass er
immer noch von C____ gesucht werde. Dieser werde ihn töten, sollte er nach
Nigeria zurückkehren. Diese Aussagen machen deutlich, dass der Beurteilte nicht
bereit ist, die Schweiz freiwillig zu verlassen und in seine Heimat zurück zu
kehren. Wäre er in Freiheit, würde er hier untertauchen, um wenigstens in der
Nähe seiner Familie bleiben zu können. Dass sein Gesundheitszustand wohl bisher
schon zumindest teilweise ein vorgeschobener Grund gewesen ist und der Beurteilte
trotz anders lautender Aussagen nie die Absicht hatte, in seine Heimat
zurückzugehen, zeigt sich auch darin, dass er nach seiner Entlassung aus der
Haft im November 2010 nicht mit dem für ihn gebuchten Flug abgereist ist,
obschon damals noch keine gesundheitlichen Probleme vorlagen. Schliesslich ist
festzuhalten, dass die angebliche Bedrohung durch C____ eine Ausschaffung nach
Nigeria nicht unzumutbar macht. Dieser soll den Beurteilten bedrohen, weil er
ihm noch Geld für Betäubungsmittel schulde. Es handle sich um das Geschäft, für
das er auch in der Schweiz bestraft worden sei. C____ kennt somit den
Aufenthaltsort des Beurteilten. Weshalb dieser nur bei einer Rückkehr nach
Nigeria, nicht aber bei einem weiteren Verbleib in der Schweiz bedroht wird,
vermag nicht einzuleuchten.

4.4Es
trifft zu, dass sich der Beurteilte bisher an die ihm gegebenen Vorsprachetermine
des Migrationsamtes gehalten hat. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden,
dass keine Untertauchensgefahr bestünde. Das Migrationsamt hat viel Geduld mit
dem Beurteilten gezeigt und den Vollzug der Wegweisung aufgrund der ärztlichen
Berichte jeweils aufgeschoben. Bei dieser Situation konnte der Beurteilte
problemlos beim Migrationsamt vorsprechen, ohne mit seiner Verhaftung und
Ausschaffung rechnen zu müssen. Nachdem nun der Abflugtermin feststeht, hat
sich die Lage geändert. Da der Beurteilte selbst sagt, er könne nicht nach
Nigeria gehen, er habe Angst, würde er am 3. Oktober 2014 für den Abflug kaum zur
Verfügung stehen. Die Haft ist deshalb notwendig, um den Vollzug der Wegweisung
sicherzustellen.

5.

5.1Wie
das Bundesgericht u.a. in seinem Entscheid 2C_218/2013 vom 26. März 2013
ausgeführt hat, muss die ausländerrechtlich begründete Haft verhältnismässig,
d.h. zweckbezogen auf die Sicherung des Vollzugs der Entfernungsmassnahme
ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden,
ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das
Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und
Zweck, verstösst (BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5 und unpublizierte E. 7; BGE 126 II
439 ff. [zur Ausschaffungshaft]; BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97; 133 II 97 E. 2.2
S. 100 [zur Durchsetzungshaft]). Die entsprechenden Anforderungen an die
ausländerrechtliche Festhaltung ergeben sich aus dem Haftzweck, aus Art. 5
Ziff. 1 lit. f EMRK und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 BV). Heiratspläne stehen einer
ausländerrechtlichen Festhaltung nicht grundsätzlich entgegen (vgl. Urteil
2C_150/2012 vom 14. Februar 2012 E. 2.2.2); anders ist dies, wenn sämtliche
notwendigen Papiere vorliegen, ein Heiratstermin feststeht und binnen kurzer
Frist mit der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung zu rechnen ist (Urteile
2C_150/2012 vom 14. Februar 2012 E. 2.2.2, 2C_958/2010 vom 6. Januar 2011 E.
2.3 und 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Vorliegend
ist der Beurteilte seit Juni dieses Jahres mit einer Ghanaerin verheiratet, die
in der Schweiz die Niederlassungsbewilligung besitzt. Zusammen haben sie einen
gemeinsamen Sohn, die Frau ist überdies erneut schwanger. Ein Gesuch um
Familiennachzug ist hängig. Es ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass diesem
Gesuch entsprochen wird. Dies insbesondere im Hinblick auf die Verurteilung des
Beurteilten wegen Drogendelikten zu einer langjährigen Freiheitsstrafe sowie
der Fürsorgeabhängigkeit seiner Ehefrau, aufgrund welcher sie selbst auch schon
im März 2010 fremdenpolizeilich hat verwarnt werden müssen. Der Sohn des
Beurteilten befindet sich im Übrigen noch in einem Alter, in dem er
anpassungsfähig ist und ihm der Umzug in ein fremdes Land zumutbar ist. Da die
Chance auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung äusserst klein erscheint, ist
es nicht unverhältnismässig, wenn der Beurteilte den Ausgang des Verfahrens im
Ausland abwarten muss.

5.2Mildere
Zwangsmassnahmen als Haft wie beispielsweise eine regelmässige Meldepflicht bei
den Behörden oder die Verpflichtung, sich bei seiner Familie in Basel aufzuhalten,
könnten im vorliegenden Fall die Gefahr des Untertauchens nicht bannen, wie
dies bereits weiter oben ausgeführt worden ist.

6.

Der Beurteilte
beantragt für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung. Angesichts
der Komplexität des vorliegenden Falles ist diese zu bewilligen. Der Vertreter
des Beurteilten ist gemäss dem von ihm geltend gemachten Aufwand aus der
Gerichtskasse zu entschädigen.

Demgemäss
erkenntdie Einzelrichterin:

://:        Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft ist für die Dauer von 3 Monaten, d.h. bis 11. Dezember 2014,
rechtmässig.

A____wird für das
vorliegende Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung mit Dr. [...], Advokat,
bewilligt und diesem ein Honorar von CHF 1000. zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer
von CHF 80. aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerechtdemBundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.