bs_appellationsgericht · SB.2016.95 · 2018-05-08 · de
rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.95

URTEIL

vom8.
Mai 2018

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Barbara Schneider,

Dr. Carl Gustav Mezund Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 13. Juli 2016

betreffend rechtswidriger
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 13. Juli 2016 wurde A____ des rechtswidrigen Aufenthaltes
und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu
einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 60., mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Überdies wurden ihm die
Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr auferlegt.

Gegen diesen
Entscheid hat A____ rechtzeitig Berufung erhoben mit dem Antrag, er sei von den
Vorwürfen kostenlos freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf
kostenpflichtige Abweisung der Berufung und vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen
Urteils. In der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 8. Mai 2018, an der
die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen hat, sind der
Berufungskläger befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für
alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der
Fall. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von
Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung
innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht.
Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss
§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Das Berufungsgericht verfügt, wenn wie
vorliegend das angefochtene Urteil nicht ausschliesslich Übertretungen betrifft,
über volle Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs.
2, 3 und 4 StPO). Soweit das Gericht auf die Berufung eintritt, fällt es ein
neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil (vgl. Art. 408 StPO;
BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 S. 248; BGer 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E.
1.4.2, je mit Hinweisen).

2.

2.1Der
Berufungskläger wendet ein, die von der Vorinstanz beigezogenen Aussagen aus
den Protokollen vom 30. März 2012 und 3. April 2012 dürften keine Berücksichtigung
finden, da er diese nicht unterzeichnet habe. Dieser Einwand ist nicht
zutreffend. Die Staatsanwaltschaft hat die Protokolle beziehungsweise Kopien
davon mit der Berufungsantwort nachgereicht (wobei aus den Kopien der Original-Protokolle
ersichtlich ist, dass die zweite Einvernahme offenbar am 2. April und
nicht am 3. April 2012 stattgefunden hat, wie es im elektronischen Dossier
angegeben wird). Daraus geht hervor, dass der Berufungskläger die Protokolle
unterzeichnet hat. Die dem Verteidiger elektronisch zur Verfügung stehenden Protokolle
waren lediglich Kopien der elektronisch gespeicherten Einvernahmen, bei welchen
die Unterschrift noch fehlte.

2.2

2.2.1Ferner
macht der Berufungskläger in formeller Hinsicht geltend, dass sich der
Schuldspruch der Vorinstanz hauptsächlich auf Aussagen stützt, die er in den Einvernahmen
vom 30. März 2012 und vom 3. April 2012 gemacht haben soll. Diese Einvernahmen
seien jedoch nachgewiesenermassen allein im Zusammenhang mit einem anderen
Verfahren betreffend ein Tötungsdelikt erfolgt. Der die Einvernahme führende
Detektiv habe den Berufungskläger ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass
er nicht einvernommen werde, um eine eventuelle Schwarzarbeit aufzuklären.

2.2.2Nach
Art. 158 Abs. 1 StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte
Person zu Beginn der ersten Einvernahme unter anderem darauf hin, dass gegen
sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand
des Verfahrens bilden (lit. a; vgl. auch Art. 143 Abs. 1 lit. b und c StPO).
Einvernahmen ohne diese Hinweise sind nach Art. 158 Abs. 2 StPO nicht
verwertbar. Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, der Beschuldigte müsse in
allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand darüber aufgeklärt
werden, welches Delikt ihm zur Last gelegt werde. Dabei gehe es nicht in erster
Linie um den Vorhalt strafrechtlicher Begriffe oder Bestimmungen, sondern um
denjenigen der konkreten äusseren Umstände der Straftat. Die Information über
den Gegenstand der Strafuntersuchung sei Voraussetzung dafür, dass sich der
Beschuldigte zu den Tatvorwürfen äussern könne; der Vorhalt müsse so konkret
sein, dass ihn der Beschuldigte erfassen und sich entsprechend verteidigen
könne (vgl. zum Ganzen BGE 141 IV 20 E. 1.3.3 S. 29 mit weiteren Hinweisen
auf die Lehre). Die vom Bundesgericht erwähnte Eingrenzung nach dem aktuellen
Verfahrensstand berücksichtigt den Umstand, dass zu Beginn strafrechtlicher
Ermittlungen möglicherweise noch nicht alle Delikte bekannt sind, derer ein
Verdächtiger sich schuldig gemacht haben könnte. Unzulässig wäre es jedoch,
eine Person unter dem Vorwurf einzuvernehmen, einen Diebstahl begangen zu
haben, dabei aber Verdachtsgründe für eine ganz andere Straftat (beispielsweise
ein am angeblichen Diebstahlsort begangenes Tötungsdelikt) zu sammeln (BGer
6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 2.3.1;Niklaus
Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage;
Zürich 2013, Rz 860). Werden dagegen erst im Rahmen der Untersuchung neue
Deliktsvorwürfe (hinreichend) bekannt, so muss es genügen, wenn diese, entsprechend
dem aktuellen Verfahrensstand, dem Beschuldigten unverzüglich im Sinne von Art.
158 StPO vorgehalten werden und er sich dazu äussern kann (BGer 6B_1021/2013
vom 29. September 2014 E. 2.4.).

2.2.3Vorliegend
haben sich die Einvernahmen des Berufungsklägers vom 30. März und 2. April 2012
fraglos auf das Tötungsdelikt bezogen, dessen der Berufungskläger verdächtigt
war. Die Angaben zu seiner Anwesenheit im Geschäft X____ hat der
Berufungskläger im Rahmen der Befragung zur Tatzeit gemacht. Es ging darum, ob
er für die in Frage kommende Tatzeit ein Alibi hatte. Ob er mit seinen Angaben
den Verdacht auf Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung aufkommen liess, war in
diesem Zusammenhang zweitrangig. In diesem Sinne ist auch der Hinweis des die
Befragung durchführenden Detektivs zu verstehen. Dieser wollte den
Berufungskläger offensichtlich dazu anhalten, bei der Schilderung eines
möglichen Alibis nicht darauf Rücksicht zu nehmen, dass er sich allenfalls dem
Vorwurf der Schwarzarbeit aussetzen würde, sondern ihm bewusst machen, dass es
um ein vielfach gravierenderes Delikt ging (Akten S. 37). Hätte er dem
Berufungskläger zusätzliche Fragen gestellt, die dazu gedient hätten, den
Verdacht der Schwarzarbeit zu erhärten, ohne den entsprechenden Vorhalt (notfalls
auch mitten in der Einvernahme) zu machen, so wäre dies zweifellos unzulässig
gewesen und könnten die Einvernahmen nicht verwertet werden. Das ist aber nicht
geschehen. Vielmehr ging es auch bei den weiteren Fragen in den Einvernahmen
vom 30. März und 2. April 2012 darum, was der Berufungskläger zur Tatzeit
gemacht habe und wie seine Beziehung zum Opfer und dessen Umfeld war. Die
Auskünfte, welcher der Berufungskläger auf diese Fragen gab, wurden auch nicht
unmittelbar für eine Anklage wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
übernommen. Erst einige Tage später, am 12. April 2017, hat das Migrationsamt Basel-Stadt
eine Kontrolle im Geschäft X____ durchgeführt und dabei den Berufungskläger bei
der Arbeit beobachtet (Akten S. 24). Aufgrund dieser Feststellung wurde der Berufungskläger
in der Folge am 17. April 2012 nochmals einvernommen, wobei ihm der Vorhalt
gemacht wurde, es ist gegen Sie ein Vorverfahren wegen unselbständiger
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigen Aufenthalts eingeleitet
worden (Akten S. 12). Im Rahmen dieser Befragung wurden ihm auch seine
Aussagen anlässlich der Einvernahmen vom 30. März und 2. April 2012
vorgehalten, zu welchen er sich nochmals äussern konnte. Dieses Vorgehen ist
nicht zu beanstanden. Die am 30. März und 2. April 2012 gemachten Aussagen
vermochten noch nicht einen hinreichenden Tatverdacht zu begründen, zu dem der
Berufungskläger hätte befragt werden können (und müssen). Sobald im Laufe der
Ermittlungen aufgrund der Kontrolle des Migrationsamts neue Erkenntnisse gewonnen
waren, ist der Berufungskläger unter Einhaltung der in Art. 158 Abs. 1 StPO
festgelegten Voraussetzungen damit konfrontiert worden. Die Aussagen, die der
Berufungskläger in den Befragungen vom 30. März und 2. April 2012 gemacht hat,
sind demgemäss verwertbar.

2.3Der
Berufungskläger bestreitet schliesslich die Richtigkeit der im Protokoll vom
17. April 2012 niedergelegten Aussagen. Er habe sich geweigert, dieses
Protokoll zu unterzeichnen, weil während der Einvernahme einige
Übersetzungsschwierigkeiten aufgetreten seien. Dazu ist Folgendes festzuhalten:
Nicht nur die die Befragung durchführende Mitarbeiterin des Migrationsamtes,
sondern auch die Dolmetscherin hat mit ihrer Unterschrift die Richtigkeit des
Protokolls bestätigt. Dafür, dass Übersetzungsschwierigkeiten geltend gemacht
worden wären, wie sie der Berufungskläger nun vorbringt, besteht nicht der
geringste Hinweis. Der Berufungskläger hat zu Beginn der Einvernahme die Frage,
ob er die Übersetzung verstehe, bejaht. Auch während der Einvernahme hat er nie
Mühe mit der Übersetzung bekundet, sondern die ihm gestellten Fragen vielmehr
stets schlüssig und adäquat beantwortet. Zum Schluss ist ihm das Protokoll
vollständig nochmals übersetzt worden, wobei er von der Gelegenheit, Berichtigungen
oder Ergänzungen anzubringen, keinen Gebrauch gemacht hat. Auf die Frage, wie
er anlässlich der Einvernahme durch die Befragerin behandelt worden sei, hat er
erklärt: Sie sind korrekt, aber schwierig. Ich möchte einfach nichts
unterschreiben. Sein erst im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgebrachter
Einwand der falschen Übersetzung ist nach dem Gesagten nicht zu hören.

3.

3.1Dem
Berufungskläger wird vorgeworfen, er habe sich mindestens von Anfang März 2012
bis zum 12. April 2012 (polizeiliche Anhaltung) zum Zweck der Erwerbstätigkeit
rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten. In dieser Zeitspanne, mindestens jedoch
am 12. April 2012, habe er im Geschäft X____ in Basel gearbeitet. Unbestritten
ist, dass der Berufungskläger Anfang März 2012 in die Schweiz eingereist ist. Der
Berufungskläger will hier jedoch nicht gearbeitet haben. Er habe die Schweiz
als Tourist bereist und bei Verwandten als Gast gewohnt. Wenn er sich, was
selten vorgekommen sei, im Geschäft X____ aufgehalten habe, so sei dies als bei
Verwandten gastierender Tourist und keineswegs in irgendeiner beruflichen
Stellung gewesen. Es könne vorgekommen sein, dass er in Einzelfällen Hand angelegt
habe. Dabei habe es sich aber lediglich um Gefälligkeiten gehandelt
(Berufungsbegründung S. 2). Aufgrund seiner tschechischen
Aufenthaltsbewilligung habe er grundsätzlich als Tourist in die Schweiz
einreisen und sich hier während 90 Tagen aufhalten dürfen. Dieses
Aufenthaltsrecht sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht infolge
illegaler Erwerbstätigkeit entfallen, da eine solche mit Nachdruck bestritten
werde.

3.2

3.2.1Am
12. April 2012 führte das Migrationsamt aufgrund eines Hinweises bezüglich
Schwarzarbeit eine Betriebskontrolle im Geschäft X____ durch. Dabei konnten
mehrere Personen beim Arbeiten angetroffen werden, darunter der Berufungskläger
(vgl. Bericht vom 13. April 2012, Akten S. 6 ff.) Dieser sei gemäss Bericht bereits
mehrfach im Geschäft betroffen und sowohl vom Fahndungsdienst als auch von den
Mitarbeitern des Amtes für Wirtschaft und Arbeit bei der Arbeit gesehen worden
(Akten S. 7 f.). Bekannt ist, dass der Berufungskläger auch am 18.
März 2012 von der Polizei im Geschäft X____ kontrolliert worden ist. In der
Einvernahme vom 30. März 2012 hat er dazu erklärt, er sei mit seinem Onkel im
Laden auf Besuch gewesen (Akten S. 46). Im Anschluss an die Kontrolle vom 12.
April 2012 wurde der Berufungskläger am 17. April 2012 zu den Vorhalten
der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und des rechtswidrigen Aufenthalts
einvernommen. Auf die Frage, ob es zutreffe, dass er sich seit seiner Einreise
in die Schweiz oft im Geschäft X____ aufgehalten habe, hat er erklärt: Nein,
nicht so. Ich bin auch sonst viel unterwegs (Akten S. 13). Gemäss seinen
Aussagen vom 30. März 2012 ist er indessen jedenfalls am 15. und 16.
März 2012 jeweils morgens mit seinem Onkel, dem Inhaber des Geschäfts X____, in
den Laden und abends wieder mit dem Onkel zurück gefahren (Akten S. 36 f.).
Überhaupt hat er sich öfters im Geschäft X____ aufgehalten - zu Besuchszwecken,
wie er betont hat (Akten S. 36). Schliesslich ist seinen Aussagen vom 30. März
2012 auch zu entnehmen, dass ihn sein Onkel bereits seit Anfang März immer nach
Basel gefahren habe, wenn er Waren liefere. Am Abend sei er dann immer wieder
nach Hause zum Onkel gegangen (Akten S. 34). Konkret auf die beiden Wochen ab
Mitte März bezogen, hat der Berufungskläger erklärt, er sei jeweils am Tag im
Laden in Basel [] gewesen (Akten S. 41). Auch am 2. April 2012 hat er
ausgesagt, dass er oft in den Verkaufsgeschäften X____ und Y____ verkehre
(Akten S. 53). Am 17. April 2012 hat er auf die Frage, was er dazu sage, dass
er vor der Kontrolle im Laden von den Behörden bei der Arbeit gesehen worden
sei, geantwortet: Wenn ich in den Laden komme und sehe, dass es viel Arbeit
gibt, ist es für mich normal, dass ich helfe, ohne Geld zu verdienen, denn es
ist ja das Geschäft meines Onkels (Akten S. 14). Das Geschäfts-Natel des Geschäfts
X____ will er nach eigenen Angaben nicht für private Angelegenheiten genutzt
haben, sein Onkel habe ihm das Natel für den Aufenthalt in der Schweiz gegeben.
Mit seinem Natel wäre es sehr teuer (Akten S. 14). Der Berufungskläger hat
anlässlich der Einvernahme vom 17. April 2012 auf entsprechende Frage auch
bestätigt, dass er ein Telefonat für eine [] Bestellung entgegen genommen und
selbstständig entschieden habe, ob es im Laden noch genügend Ware habe oder ob
mehr benötigt werde. Zur Erklärung hat er angeführt, das sei geschehen, weil die
Kinder des Geschäftsinhabers nicht [] könnten. Daher habe er das Telefonat
entgegen genommen und die Auskunft erteilt (= die Bestellung getätigt). Bereits
am 2. April 2012 hat der Berufungskläger dazu ausgesagt, da er oft im Geschäft
X____ verkehre, wisse er, was benötigt werde und was nicht (Akten S. 53).
Angesichts dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger
nicht nur am Tag der Kontrolle vom 12. April 2012, sondern bereits wie
angeklagt seit Anfang März mehr oder weniger täglich im Geschäft X____ gewesen ist
und dort auch mitgeholfen hat.

3.2.2Nach
Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) macht sich
strafbar, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Massgeblich ist
dabei Art. 11 AuG. Gemäss dessen Absatz 1 benötigen Ausländerinnen und
Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig
von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Als Erwerbstätigkeit gilt jede
üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige
Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Dabei
ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur
stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die
Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten
Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit
nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig
ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien
normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht
unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation
einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme
der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer
Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr
[Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, wie etwa die
Kinderbetreuung durch die Grossmutter, sollen nicht unter den
ausländerrechtlichen Begriff der Erwerbstätigkeit fallen (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.]
Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage, Zürich 2015, Art. 11 AuG N 3).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt der gegenseitige
Beistand naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange dies mit Blick
auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise
sozialadäquat betrachtet werden kann (BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E.
4.2.; vgl. auch AGE SB.2016.28 vom 24. November 2016, E. 2.1).

3.2.3Die
Vorinstanz hat einleuchtend erörtert, dass die Tätigkeiten des Berufungsklägers
im Geschäft X____ über eine schlichte Gefälligkeit hinausgegangen sind. Es ist
in Übereinstimmung mit ihr festzuhalten, dass es sich bei den ausgeführten
Arbeiten um üblicherweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeiten eines
Ladenangestellten handelt, der insbesondere den Warenbestand betreut und
Bestellungen tätigt. [] Wie regelmässig sich der Berufungskläger im Laden aufgehalten
hat, spielt für die Qualifikation als unselbständige Erwerbstätigkeit ebenso
wenig eine Rolle wie die Frage, ob für die Arbeitsleistungen ein Entgelt
ausgerichtet worden ist. Immerhin ist diesbezüglich festzuhalten, dass der
Berufungskläger nach eigenen Angaben bei seinem Onkel Kost und Logis sowie ein
Natel zur offenbar mehr oder weniger freien Benutzung erhalten hat, was
zweifellos einer Entlöhnung durch Naturalleistungen entspricht. Ausschlaggebend
ist indessen, dass den vom Berufungskläger geleisteten Arbeiten nicht mehr der
Charakter von blossen Gefälligkeiten zugestanden werden kann. Sein Onkel hätte die
durch den Berufungskläger erledigten Arbeiten durch eine Drittperson ausführen
lassen können und müssen. Er hat durch die Beschäftigung des Berufungsklägers
die Einstellung eines weiteren Mitarbeiters vermeiden und Kosten einsparen können.

3.2.4Die
vom Berufungskläger vorgenommenen Arbeiten können auch weder unter den Titel
des gegenseitigen Beistands zwischen nahen Verwandten noch unter die Erfüllung
einer sittlichen Pflicht subsumiert werden. Der diesbezügliche Hinweis des
Berufungsklägers, es sei doch normal, unentgeltlich zu helfen, da es sich um das
Geschäft des Onkels handle (vgl. Akten S. 14), vermag nicht zu überzeugen. Abgesehen
davon, dass es sich beim Onkel des Berufungsklägers nicht um seinen richtigen
Onkel, sondern um einen Freund seines Vaters handelt (wir nennen ältere Leute
immer Onkel, Akten S. 31), indizieren neben der Regelmässigkeit der
Anwesenheit im Betrieb und der Art der Tätigkeit namentlich die vom
Beschuldigten offenkundig an den Tag gelegten Bemühungen, in der Schweiz in einem
der Geschäfte seines Onkels beruflich Fuss fassen zu können, dass es nicht um
blosse moralische Verwandtenunterstützung ging. So hat der Berufungskläger zwar
behauptet, nur als Tourist in die Schweiz gekommen zu sein und wieder nach
Tschechien zurückreisen zu wollen (Akten S. 33). Zugleich aber hat er bestätigt,
dass sein Onkel plane, ihn als Koch in einer Take-Away-Filiale des Geschäfts
X____ in Basel einzustellen, sobald dieser Take-Away eröffnet sei (Akten S.
36). Tatsächlich erhielt der Berufungskläger im Januar 2015 infolge von Heirat
eine Aufenthaltsbewilligung B und war zur Zeit der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
bis zum heutigen Tag mit einem vollen Pensum im Geschäft Y____ in Basel
angestellt. Bei dieser Situation gelangte die Vorinstanz bezüglich des Vorwurfs
der nicht bewilligten Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf Grund der bestehenden
Beweislage zu Recht zu einem Schuldspruch.

3.3Gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich
nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz
aufhält. Dass dem Berufungskläger aufgrund seiner tschechischen
Aufenthaltsbewilligung ein Aufenthalt als Tourist während 90 Tagen
grundsätzlich gestattet gewesen wäre, bedeutet nicht, dass er sich zum Zwecke
der Erwerbstätigkeit während 90 Tagen legal in der Schweiz aufhalten konnte. In
Bezug auf die Frage, ob der bewilligungsfreie dreimonatige Aufenthalt des
Beschuldigten (Art. 10 Abs. 1 AuG) durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung eo ipso rechtswidrig wird (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), hat
die Vorinstanz zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung im noch
unter Geltung des alten Rechts ergangenen BGE 131 IV 174 verwiesen. Diese
Rechtsprechung kann auch unter dem neuen Ausländergesetz nach wie vor Geltung
beanspruchen (vgl. AGE SB.2016.28 vom 24. November 2016, welcher der
gegenteiligen Auffassung des Strafgerichts auf Berufung der Staatsanwaltschaft
widerspricht). Das Ausländergesetz unterscheidet in den Artikeln 10 und 11
zwischen der Bewilligungspflicht bei Aufenthalt ohne oder mit Erwerbstätigkeit.
Gestützt auf Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen
Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung,
vorbehältlich einer kürzeren Aufenthaltsdauer gemäss Visum. Gemäss Art. 11 AuG
benötigen dagegen Ausländer und Ausländerinnen, die in der Schweiz eine
Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine
Bewilligung. Voraussetzung für einen bewilligungsfreien Aufenthalt ist somit
die Nichterwerbstätigkeit. Der Berufungskläger hatte daher lediglich das Recht
zum bewilligungsfreien Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit während maximal 90
Tagen. Sobald er jedoch beabsichtigt hat, erwerbstätig zu werden, hätte er vor
Aufnahme der Arbeit bei der zuständigen Behörde am vorgesehenen Arbeitsort eine
Aufenthaltsbewilligung beantragen müssen (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 AuG). Somit ist
auch der Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu bestätigen.

3.4Zwischen
der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG) und dem
rechtswidrigen Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) besteht Idealkonkurrenz
(Maurer, in: Donatsch [Hrsg.], Kommentar
StGB, 19. Auflage, Zürich 2013, Art. 115 AuG N 25). Der Berufungskläger
hat sich somit beider Vorwürfe schuldig gemacht.

4.

4.1Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine richtige
Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer
verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit
gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und
dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar
Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10).

4.2Hat
der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehreregleichartigeStrafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten
Straftat und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip; Art. 49 Abs. 1 StGB).
Die Bildung einer Gesamtstrafe ist, wie erwähnt, nur beigleichartigenStrafen möglich. Dies ist vorliegend der Fall, wobei die Vorinstanz zu Recht
die mildere Sanktion der Geldstrafe gewählt hat. Allein für die
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung erscheint in der Regel eine Strafe in der
Höhe von mindesten 60 Tagessätzen angemessen. Die Vorinstanz hat ihre
Strafzumessung zutreffend begründet, worauf grundsätzlich verwiesen werden
kann. Sie hat die lange Verfahrensdauer berücksichtigt, indem sie die von ihr
als angemessen erachtete Geldstrafe von 120 Tagessätzen halbiert und auf die
Aussprechung einer Verbindungsbusse verzichtet hat. Allerdings hat sie dies
getan, ohne Art. 48 lit. e StGB in Anwendung zu bringen. Dies ist vorliegend
nachzuholen, zumal auch seit dem erstinstanzlichen Urteil nochmals längere Zeit
vergangen ist. Insgesamt rechtfertigt sich deshalb die Aussprechung einer
Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Die Höhe des Tagessatzes und die Gewährung des
bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren sind ohne weitere
Bemerkungen zu bestätigen.

5.

Der
Berufungskläger unterliegt grösstenteils mit seiner Berufung, weshalb er die
erstinstanzlichen (Art. 426 Abs. 1 StPO) und die zweitinstanzlichen (Art. 428
Abs. 1 StPO) Kosten des Verfahrens, letztere mit einer leicht
reduzierten Gebühr, zu tragen hat.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:A____wird des rechtswidrigen
Aufenthaltes und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und
verurteilt zu einerGeldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 60.,
mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b
und c des Ausländergesetzes, Art. 34, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 48 lit. e sowie 49
Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Kosten von CHF 255.30 und eine
Urteilsgebühr von CHF 400. für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 700. (inkl. Kanzleiauslagen).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen.
Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.