bs_appellationsgericht · BES.2020.190 · 2021-06-15 · de
Rechtsverweigerung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.190

ENTSCHEID

vom15.
Juni 2021

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                             
Beschwerdeführer

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

StaatsanwaltschaftBasel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde

betreffend Rechtsverweigerung

Sachverhalt

Dem damals in
der Pizzeria B____ beschäftigten Mitarbeiter A____ (Beschwerdeführer) wird
vorgeworfen, er habe am 1. Dezember 2019 seine Chefin (Privatklägerin) in den
Räumlichkeiten der Pizzeria tätlich angegriffen, indem er sie nach einem
verbalen Disput mehrfach mit den Händen gegen die Schultern gestossen und ihr gesagt
habe, er mache sie fertig, womit er ihr gedroht und sie in Angst und Schrecken
versetzt habe. Die übrigen Mitarbeitenden hätten verhindert, dass es zu
weiteren Tätlichkeiten gekommen sei. Die Privatklägerin erstattete am 20.
Dezember 2019 Strafanzeige.

Es folgte ein
komplizierter Ablauf, in dem der Beschwerdeführer offenbar meinte, die
Privatklägerin erhebe keine Strafanzeige (undatierte WhatsApp Nachricht, ca.
Anfang Januar 2020; Akten S. 57-62). Darauf erkundigte sich die
Kriminalpolizei am 26. März 2020 bei der Privatklägerin, ob sie an der Anzeige
festhalten möchte. Diese bekräftigte ihre Anzeige nach 6-tägiger Bedenkzeit
(Akten S. 63). Soweit ersichtlich wurden keine weiteren Ermittlungen
durchgeführt. Insbesondere wurde der Beschwerdeführer nicht zum vorgeworfenen
Sachverhalt befragt.

Mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 20. April 2020 (Akten S. 89) wurde
der Beschwerdeführer wegen Drohung und Tätlichkeiten zu einer Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu CHF 30. (bedingter Vollzug, Probezeit 2 Jahre) und zur
Bezahlung der Verfahrenskosten von CHF 807.30 verurteilt. Die
Zivilforderung der Privatklägerin wurde auf den Zivilweg verwiesen. Am 29.
April 2020 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Strafbefehl Einsprache
(Akten S. 4, 55).

Nachdem eine
rechtsgenügliche Eröffnung des Strafbefehls gegenüber der Privatklägerin
unterblieb und ihr Rechtsvertreter dies bei der Staatsanwaltschaft dreimal
anmahnen musste (Schreiben vom 30. April 2020, 5. Mai 2020 und 18. Mai 2020;
Akten S. 31 ff.), stellte ihr die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl
mit Schreiben vom 19. Mai 2020 zu. Am Folgetag, dem 20. Mai 2020, erhob
die Privatklägerin Einsprache (Akten S. 39), weil sie die entstandenen Kosten
beim Beschwerdeführer geltend machen wolle und sie  trotz ihres Gesuchs vom
20. Dezember 2019  noch keine Akteneinsicht erhalten habe.

Mit Schreiben
vom 25. Mai 2020 (Eingangsstempel der Staatsanwaltschaft) zog der
Beschwerdeführer seine Einsprache zurück (Akten S. 59). Am Folgetag, dem
26. Mai 2020, überwies die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl an das
Strafgericht zur Beurteilung der Einsprache der Privatklägerin, wobei die Staatsanwaltschaft
deren Einsprachelegitimation anzweifelte. Der Strafgerichtspräsident erachtete
die Einsprachelegitimation der Privatklägerin als gegeben und bezeichnete die
Untätigkeit der Staatsanwaltschaft gegenüber einer Eingabe der Privatklägerin
und ihrem Akteneinsichtsgesuch als «schlichtweg inakzeptabel» (Verfügung vom
28. Mai 2020; Akten S. 101). Weiter bemängelte er, dass die Privatklägerin
keine Gelegenheit erhalten habe, ein Entschädigungsbegehren einzureichen. Der
Strafbefehl sei in einem wesentlichen Punkt unvollständig, was zu seiner
Ungültigkeit führe. Der Strafgerichtspräsident wies das Verfahren mangels
Gültigkeit des Strafbefehls an die Staatsanwaltschaft zurück zur Ausfertigung
eines neuen Strafbefehls im Sinne der Erwägungen.

Die
Staatsanwaltschaft nahm die Einvernahme des Beschwerdeführers in Aussicht
(Aktennotiz vom 25. August 2020, Vorladung vom 28. August 2020; Akten S. 64,
69). Am 4. September 2020 zog die Privatklägerin ihre Einsprache zurück (Akten S. 88).
Am 8. September 2020 teilte die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer mit,
dass die anberaumte Einvernahme nicht stattfinde. Das Verfahren sei
abgeschlossen (Akten S. 19). Auf Nachfrage des Beschwerdeführers hielt sie
mit Schreiben vom 24. September 2020 an dieser Auffassung fest (Akten S. 25).

Im Anschluss an
das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 24. September 2020 hat der
Beschwerdeführer am 5. Oktober 2020 Beschwerde erhoben. Er beantragt, die
Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das Strafverfahren gegen den
Beschwerdeführer fortzusetzen und insbesondere den Schuldpunkt zu prüfen oder
den Strafbefehl vom 20. April 2020 an das Strafgericht zu überweisen.
Eventualiter sei festzustellen, dass der Strafbefehl nicht rechtskräftig sei.
Weiter ersucht er um Feststellung der Rechtsverweigerung und um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 19. Oktober 2020
kostenfälliges Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. Nachdem
der Beschwerdeführer Akteneinsicht nehmen konnte, hat er seine Beschwerde mit
Eingabe vom 5. Februar 2021 ergänzt. Im weiteren Verfahren haben sich die
Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 8. März 2021, der Beschwerdeführer mit
Replik vom 12. April 2021, die Staatsanwaltschaft mit Duplik vom 1. Juni 2021
und der Beschwerdeführer mit Triplik vom 14. Juni 2021 geäussert. Beide
Parteien halten an ihrer Auffassung fest.

Der vorliegende
Entscheid ist im schriftlichen Verfahren unter Beizug der Akten der
Staatsanwaltschaft ergangen, nachdem ihr mit verfahrensleitender Verfügung vom
24. November 2020 Gelegenheit zur Verbesserung der Aktenführung gegeben wurde.
Die Einzelheiten der relevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1
lit. b der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft der
Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Mittels Beschwerde kann gemäss Art. 393
Abs. 2 lit. a StPO unter anderem auch eine Rechtsverweigerung gerügt
werden. Beschwerdefähig sind somit auch Unterlassungen der Staatsanwaltschaft.
Für die Beurteilung der Beschwerde ist gemäss § 88 Abs. 1 in
Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht
als Einzelgericht zuständig, das nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier
Kognition urteilt. Beschwerden wegen Rechtsverweigerung sind grundsätzlich an
keine Rechtsmittelfrist gebunden, wobei bei ausdrücklich erklärter Weigerung
der Behörde mit einem Fristenlauf zu rechnen ist (Art. 396 Abs. 2
StPO;Guidon, in: Basler Kommentar
StPO, 2. Auflage 2014, Art. 396 N 18;Keller,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 396
N 9). Ob das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 24. September 2020
fristauslösenden Charakter besitzt, kann offenbleiben, da der Beschwerdeführer
jedenfalls innert 10 Tagen reagierte.

1.2Zur
Beschwerde legitimiert ist jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse
an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Der Beschwerdeführer wehrt sich als Beschuldigter gegen die Weigerung der
Staatsanwaltschaft, den ungültig erklärten Strafbefehl zurückzunehmen. Das
erforderliche aktuelle Rechtschutzinteresse ist gegeben, so dass auf die
Beschwerde einzutreten ist.

2.

2.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, der Strafbefehl vom 20. April 2020 sei ohne
Befragungen ergangen. Er habe seine Einsprache am 25. Mai 2020 in Unkenntnis
der Forderungen der Privatklägerin zurückgezogen. Er habe erst am 3. Juni 2020
erfahren, dass die Privatklägerin zur Durchsetzung finanzieller Forderungen
einen Anwalt eingeschaltet und Einsprache erhoben habe. Am 8. September 2020 habe
die Staatsanwaltschaft ihm mitgeteilt, dass die Privatklägerin ihre Einsprache
zurückgezogen habe, der Strafbefehl rechtskräftig und das Verfahren
abgeschlossen sei. Die Eingaben der Privatklägerin hätten dem Beschwerdeführer
nach Art. 109 StPO zugestellt werden müssen. Er hätte namentlich darüber
orientiert werden müssen, ob Dritte sich als Partei konstituiert, am Verfahren
teilgenommen und Eingaben gemacht hätten. Zufolge Verletzung seines Anspruchs
auf vollständige Information könne ihm der Rückzug der Einsprache nicht
entgegengehalten werden.

2.2Die
Staatsanwaltschaft beruft sich auf ihr Schreiben vom 8. September 2020. Sie
habe dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass die Privatklägerin die Einsprache
zurückgezogen habe, der Strafbefehl somit rechtskräftig sei und die anberaumte
Einvernahme nicht stattfinden werde. Der Sachverhalt sei aufgrund der Aussagen
im Polizeirapport und des vorhandenen Chatverlaufs ausreichend geklärt
erschienen. Der Privatklägerin sei der Strafbefehl eventuell bereits früher
zugestellt worden, dies könne aber wegen eines Fehlers der Post nicht bewiesen
werden. Mit Verfügung des Strafgerichtspräsidenten vom 28. Mai 2020 sei der
Staatsanwaltschaft die Verfahrensleitung wieder übertragen worden. Nachdem auch
die Privatklägerin ihre Einsprache zurückgezogen habe, seien der Strafbefehl
für rechtskräftig erklärt und die Einvernahmen abgesagt worden. Es bestehe
keine gesetzliche Möglichkeit, das Verfahren weiterzuführen. Gemäss Art. 386
Abs. 3 StPO sei der Rückzug eines Rechtsmittels endgültig. Da der
Beschwerdeführer den Rückzug noch vor der erneuten Eröffnung des Strafbefehls
erklärt habe, liege keine Ausnahme vor, die ein Zurückkommen erlaube.

2.3Der
Beschwerdeführer hält im weiteren Schriftenwechsel daran fest, das Verfahren
sei intransparent geführt worden. Die hohen Forderungen der Privatklägerin
seien ihm nicht rechtzeitig bekannt geworden. Die Staatsanwaltschaft habe nach
der Rückweisung durch das Strafgericht das Verfahren weitergeführt und dadurch
die Unverbindlichkeit des Rückzugs der Einsprache festgestellt.

Die
Staatsanwaltschaft wiederholt, dass die Wirkungen des Rückzugs einem
Zurückkommen auf den Strafbefehl entgegenstünden. Die Staatsanwaltschaft könne
einen Strafbefehl gegebenenfalls «ohne weitere Vorkehren» erlassen, so dass das
Verfahren nicht transparenter (durch vorzeitigen Erlass einer Schlussverfügung)
habe geführt werden müssen. Dem Beschwerdeführer hält sie entgegen, er sei anwaltlich
vertreten gewesen und habe daher beim Rückzug der Einsprache am 25. Mai 2020
wissen müssen, dass eine finanzielle Forderung aufkommen könnte. Der
Verteidiger hätte seinen Mandanten zum Festhalten an der Einsprache ermahnen
müssen.

3.

3.1Gemäss
Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person
in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung
innert angemessener Frist. Eine Rechtsverweigerung oder -verzögerung liegt vor,
wenn eine Behörde eine ihr obliegende hoheitliche Verfahrenshandlung verweigert
bzw. das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon eine Pflicht zum
Tätigwerden bestünde (Keller,
a.a.O., Art. 396 N 9;Schlegel,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 22 N 4;
AGE BES.2019.183 vom 3. Januar 2020 E. 3.1; BES. 2018.157 vom 5.
Dezember 2018 E. 2.1). Stellt die Beschwerdeinstanz eine
Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung fest, so kann sie der betreffenden
Behörde Weisungen erteilen und für deren Einhaltung Fristen setzen (Art. 397
Abs. 4 StPO).

3.2In
tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer am 25. Mai 2020
seine Einsprache gegen den Strafbefehl zurückgezogen hat. Aufgrund der damals
hängigen Einsprache der Privatklägerin wurde der Strafbefehl ans Strafgericht
überwiesen, wo er einer ersten richterlichen Prüfung unterzogen wurde. Da sich
der Strafbefehl in einem wesentlichen Punkt als unvollständig erwies, erklärte
der Strafgerichtspräsident den Strafbefehl mit Verfügung vom 28. Mai 2020 für
ungültig und wies die Staatsanwaltschaft an, einen neuen Strafbefehl
auszufertigen. Die Staatsanwaltschaft hat diese Weisung nicht vollzogen, da
beide Einsprachen (des Beschuldigten und der Privatklägerin) inzwischen
zurückgezogen worden seien. Sie hält dem Beschwerdeführer den Strafbefehl weiterhin
entgegen.

3.3In
rechtlicher Hinsicht bedarf es zunächst des Hinweises, dass die Strafbehörden
gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO an das Gebot gebunden sind,
alle Verfahrensbeteiligten gleich und gerecht zu behandeln (Verfahrensfairness)
und ihnen rechtliches Gehör zu gewähren. Zwar ist es grundsätzlich zutreffend,
dass der Rückzug einer Einsprache nach Art. 386 Abs. 3 StPO endgültig
ist und der Strafbefehl nach Art. 354 Abs. 3 StPO ohne gültige
Einsprache zum rechtskräftigen Urteil wird. Dies setzt aber die Tauglichkeit
des Strafbefehls als Urteilsgrundlage voraus. Ein unvollständiger und
ungültiger Strafbefehl kann offensichtlich keine genügende Grundlage eines
Strafurteils bilden. Ob der Beschwerdeführer seine Einsprache auch
zurückgezogen hätte, wenn der Strafbefehl vollständig gewesen und so eine
andere Sachlage wiedergegeben hätte, lässt sich nur mutmassen.

Auch bezüglich
des Standpunkts, den der Beschwerdeführer gegenüber dem im Strafbefehl
genannten Vorwurf einnimmt, sind derzeit nur Spekulationen möglich, da bisher
auf jegliche Befragung verzichtet wurde. Zwar steht der Staatsanwaltschaft ein
gewisses Ermessen bei der Sachverhaltsklärung nach Art. 352 StPO zu und
muss sie den Beschuldigten zur Sachverhaltsklärung nicht zwingend einvernehmen
(Schmid/Jositsch, StPO
Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 352 N 2;Schwarzenegger,in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 352 N 5). Eine
Bestrafung ohne vorgängige Anhörung setzt aber grosse Vorsicht voraus, zumal es
diesbezüglich Hinweise auf besonders hohe Fehlerquoten gibt (Riklin, in: Basler Kommentar StPO, 2.
Auflage 2014, Art. 352 N 2, 4). Zudem ist es mit Blick auf die
Verfahrensfairness (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) inakzeptabel, vom
gerichtlich angeordneten Ersatz eines ungültigen Strafbefehls abzusehen. Eine
unumgängliche Folge der Anordnung des Strafgerichtspräsidenten ist nämlich,
dass die vorgeworfene Tat und die vorgeschlagene Bestrafung gegenüber den
Parteien neu verfügt und damit auch eine neue Einsprachefrist ausgelöst wird.
Mit ihrem Beharren auf dem Einspracherückzug übersieht die Staatsanwaltschaft,
dass ihr Strafbefehl eine unvollständige und ungültige Grundlage darstellt, die
keineswegs zu einem Strafurteil erhoben werden darf.

3.4Im
Weiteren besteht die begründete Besorgnis, dass das bisherige Verfahren nicht
mit der notwendigen Sorgfalt geführt wurde. Das Ignorieren von Parteieingaben
durch die Staatsanwaltschaft wurde bereits mit Verfügung des
Strafgerichtspräsidenten vom 28. Mai 2020 (S. 2) kritisiert, wobei
Eingaben der Privatklägerin gemeint waren. Wie sich im vorliegenden Verfahren
zeigt, liess die Staatsanwaltschaft auch eine Eingabe des Beschwerdeführers
unbeantwortet liegen (vgl. Schreiben des Beschwerdeführers vom 11. und
22. September 2020; Akten S. 20 f., 24). Sodann hat das
Beschwerdegericht bezüglich der Aktenführung bei der Staatsanwaltschaft
intervenieren und dieser Gelegenheit zur Verbesserung geben müssen (vgl.
verfahrensleitende Verfügung vom 24. November 2020).

Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft eine Rechtsverweigerung begangen hat,
indem sie bis heute (unter teilweise chaotischen Begleitumständen) davon absah,
einen neuen Strafbefehl zu erlassen.

4.

Die Beschwerde
ist nach dem Gesagten gutzuheissen. In Anwendung von Art. 397 Abs. 4
StPO ist die Rechtsverweigerung festzustellen und die Staatsanwaltschaft
anzuweisen, den Parteien gemäss Anordnung des Strafgerichtspräsidenten vom
28. Mai 2020 einen neuen Strafbefehl auszustellen.

Der obsiegende
Beschwerdeführer hat keine Verfahrenskosten zu tragen. Es rechtfertigt sich in
Anwendung des Verursacherprinzips, die Urteilsgebühr von CHF 800. der
Staatsanwaltschaft aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 und 4 StPO).

Aus den gleichen
Gründen hat die Staatsanwaltschaft den im Beschwerdeverfahren verursachten
Vertretungsaufwand zu tragen (Art. 436 Abs. 2 StPO). Der Verteidiger
des Beschwerdeführers macht mit Honorarnote vom 14. Juni 2021 einen Aufwand von
12,5 Stunden und eine Auslagenpauschale von 3 % geltend. Der ausgewiesene Aufwand
erscheint angemessen, so dass darauf abzustellen ist. Zufolge seines Gesuchs um
unentgeltliche Verbeiständung werden die Bemühungen des Verteidigers unabhängig
vom Ausgang des Verfahrens zum amtlichen Stundenansatz von CHF 200.
entschädigt, womit sich ein Honorar von CHF 2500. ergibt (AGE BES.2016.49
vom 23. Mai 2016 E. 4, SB.2013.121 vom 31. März 2014 E. 4.2,
BES.2019.17 vom 28. März 2019 E. 3.2). Die Auslagenpauschale von 3 %
entspricht der gesetzlichen Regelung von § 23 Abs. 1 des
Honorarreglements (SG 291.400). Sie beläuft sich auf CHF 75.. Ersatz
für Mehrwertsteuer wird nicht beansprucht.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird
festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft mit der unterbliebenen Ausfertigung
eines neuen Strafbefehls eine Rechtsverweigerung begangen hat.

Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, den Parteien
gemäss Anordnung des Strafgerichtspräsidenten vom 28. Mai 2020 einen neuen
Strafbefehl auszustellen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr
von CHF 800. werden der Staatsanwaltschaft auferlegt.

Die Staatsanwaltschaft hat den Verteidiger des
Beschwerdeführers, [...], für das Beschwerdeverfahren mit CHF 2'575. zu
entschädigen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Liselotte Henz                                               Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.