bs_appellationsgericht · BES.2018.116 · 2018-07-31 · de
Observation


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.116

ENTSCHEID

vom31.
Juli 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                     Beschwerdeführer

c/o Untersuchungsgefängnis,                                                    Beschuldigter

Innere Margarethenstr. 18,
4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 12. April 2018

betreffend Observation

Sachverhalt

A____
(nachfolgend: Beschwerdeführer) leidet gemäss forensisch-psychiatrischem
Gutachten vom 8. Juli 2011 unter einem Asperger-Syndrom, einer depressiven
Störung, einer auf vorpubertäre Mädchen ausgerichteten Pädophilie und einem auf
Kinder ausgerichtetem Sadismus. In Folge begangener Sexualdelikte ordnete das
Strafgericht Basel-Stadt am 6. September 2011 gegen ihn eine stationäre
Massnahme an. Mit Verfügung des Amts für Justizvollzug, Straf- und
Massnahmenvollzug (SMV) vom 26. Juni 2017 wurde der Beschwerdeführer unter
Anordnung von Bewährungshilfe bedingt aus dem Massnahmenvollzug entlassen,
wobei die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt wurde. Dabei wurden ihm verschiedene
Weisungen erteilt; u.a. wurde er verpflichtet, auf Aufforderung der
Bewährungshilfe seine internetfähigen Geräte zur forensischen Untersuchung zur
Verfügung zu stellen.

Gestützt auf die
genannte Weisung erteilte der SMV am 16. Februar 2018 der Firma B____ den
Auftrag, die elektronischen Geräte des Beschwerdeführers in Bezug auf
kinderpornographische Inhalte zu untersuchen. Sie liess zunächst den Laptop Lenovo
X 230 des Beschwerdeführers und aufgrund der ersten Ergebnisse in der Folge
auch das iPhone 5c und zwei USB-Sticks des Beschwerdeführers untersuchen. Gemäss
der forensischen Analyse der Firma B____ vom 5. April 2018 fanden sich auf den
untersuchten Datenträgern diverse Spuren, die dafür sprachen, dass auf kinderpornographische
Inhalte zurückgegriffen worden war. Auf dem Laptop befand sich auch ein iPhone-Backup,
welches nicht vom Gerät iPhone 5c, welches der Beschwerdeführer abgegeben
hatte, sondern von einem iPhone 5 (A 1 429) stammte und kinderpornographisches
Bild- und Videomaterial enthielt.

Aufgrund der
Auswertungen der Firma B____ ordnete die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom
12. April 2018 eine Observation des Beschwerdeführers an. Die Observation wurde
in der Zeit vom 26. April 2018 bis 26. Mai 2018 an sechs Tagen von der
Spezialfahndung durchgeführt. Mit Verfügung vom 4. Juni 2018 wurde die Observation
durch die Staatsanwaltschaft wieder aufgehoben. Gleichentags wurde der
Beschwerdeführer festgenommen. Anlässlich einer ausführlichen Befragung vom 5. Juni
2018 wurde ihm eröffnet, dass er vom 26. April 2018 bis zum 26. Mai 2018 in
unregelmässigen Abständen durch den Fahndungsdienst der Kantonspolizei
Basel-Stadt überwacht worden war.

Am 6. Juni 2018
fand am Wohnort des Beschwerdeführers eine Hausdurchsuchung statt. Dabei wurden
nicht nur weitere elektronische Geräte gefunden und beschlagnahmt (Laptop Acer,
externe Festplatte Toshiba), sondern es wurde auch ein Dreierpack Mädchenslips
der Grösse 140 gefunden.

Das
Zwangsmassnahmengericht ordnete mit Verfügung vom 7. Juni 2018 Haft bis zum 21.
Juni 2018 an und verlängerte diese mit Verfügung vom 21. Juni 2018 bis zum 16.
August 2018. Das Appellationsgericht hat mit Entscheid HB.2018.30 vom 27. Juni
2018 die vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden gegen die Haftanordnung und
-verlängerung abgewiesen.

Mit Eingabe vom
14. Juni 2018 hat der Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat [...],
Beschwerde gegen die Observation erhoben. Er beantragt, die Verfügung der
Staatsanwaltschaft vom 12. April 2018 sei vollumfänglich aufzuheben. Dementsprechend
sei festzustellen, dass die Anordnung einer Observation zur Überwachung des
Beschwerdeführers im Zeitraum 26. April bis 26. Mai 2018 ungesetzlich sei, und
es seien sämtliche in diesem Zusammenhang erstellten Aktenstücke, insbesondere
der Bericht des Fahndungsdienstes über die Observation vom 31. Mai 2018,
aus den Akten zu entfernen, zu separieren und nach Abschluss des Verfahrens zu
vernichten. Unter o/e-Kostenfolge, eventualiter sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen.

Die
Staatsanwaltschaft hat sich am 4. Juli 2018 mit dem Antrag auf vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Mit Replik vom 17. Juli 2018 hält
der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 393
Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft die Beschwerde zulässig.
Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht
(§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist gemäss Art. 393
Abs. 2 StPO frei, d.h. nicht auf Willkür beschränkt. Der Beschwerdeführer ist
als von der Observation Betroffener von dieser berührt und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Aufhebung der entsprechenden Verfügung. Er ist
somit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO) Die Beschwerde
ist form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (Art. 396 StPO). Es
ist daher darauf einzutreten.

2.

2.1Gemäss
Art. 282 Abs. 1 StPO können die Staatsanwaltschaft und  im Ermittlungsverfahren
 die Polizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt
beobachten und dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen machen, wenn a) aufgrund
konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen
worden sind, und wenn b) die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder
unverhältnismässig erschwert würden. Eine rein präventive Observation  zur Verdachtsbegründung
 ist nach der grundsätzlich nicht zulässig resp. dem Polizeirecht vorbehalten
(Eugster/Katzenstein, in: Basler
Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 282 N 12 f.).

2.2Der
Beschwerdeführer rügt, dass die angefochtene Observation nicht dazu gedient
habe, ein allfällig bereits begangenes Verbrechen oder Vergehen aufzudecken. Er
werde keiner andern Tatbestände als der Pornographie verdächtigt, und für die
Verfolgung dieses Tatbestands sei eine Observation nicht nur unnötig, sondern
auch ungeeignet. Eine Observation dürfe nur erfolgen, wenn die Ermittlungen
ohne sie aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. In Bezug
auf den Vorwurf der Pornographie habe die angeordnete Observation keinerlei
neue Erkenntnisse gebracht, weshalb deren Anordnung ungesetzlich gewesen sei
(Beschwerde vom 14. Juni 2018 S. 4).

2.3Der
Besitz und Konsum von Kinderpornographie ist gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB ein
Vergehen. Der Beschwerdeführer hat zwar zutreffend geltend gemacht, dass
bereits durch den Auswertungsbericht der Firma B____ vom 5. April 2018 hinreichend
Beweise dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer zumindest zum Eigenkonsum
kinderpornographisch Bilder sowie Bilder mit Gewalttätigkeiten unter
Erwachsenen besessen hat, fanden sich doch auf den untersuchten Datenträgern
diverse kinderpornogarfische Spuren. Hierfür wäre somit eine Observation nicht
notwendig gewesen. Allerdings handelt es sich  wie die Staatsanwaltschaft in
ihrer Stellungnahme zutreffend ausgeführt hat  beim Konsum von
Kinderpornographie durch eine Person mit dem beim Beschwerdeführer diagnostizierten
Störungsbild (u.a. eine auf vorpubertäre Mädchen ausgerichtete Pädophilie und
ein auf Kinder ausgerichteter Sadismus, vgl. Gutachten vom 8. Juli 2011) um ein
Dauerdelikt. Im Rahmen von Dauerdelikten oder Deliktsserien ist die
Beweisgewinnung durch Observation auch zum Nachweis künftiger Delikte zulässig
(vgl.Hansjakob, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art.
282 N 11, 12;Eugster/Katzenstein,
a.a.O., Art. 282 N 14).

2.4Aus
dem Bericht der Firma B____ ergaben sich Hinweise darauf, dass der
Beschwerdeführer elektronische Geräte zum Konsum von Kinderpornographie und
externe Datenträger verwendet hatte, welche er nicht gemeldet resp. abgegeben
hatte (vgl. Fazit, Bericht S. 27). Dies hat sich in der Folge bewahrheitet,
wurden doch anlässlich der am 6. Juni 2018 am Wohnort des Beschwerdeführers
nicht angegebene elektronische Geräte sichergestellt. Im Zeitpunkt der
Anordnung (12. April 2018) und Durchführung der Observation (26. April bis 26.
Mai 2018) war der Standort der nicht deklarierten Geräte noch nicht bekannt.
Die angeordnete Observation war somit grundsätzlich durchaus geeignet, diesen
Standort ermitteln zu können. Anders als bei der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
nach Art. 269 StPO, dem Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach Art. 281
StPO und der verdeckten Ermittlung nach Art. 286 StPO verlangt das Gesetz bei
der Observation nicht, dass andere Ermittlungshandlungen bereits erfolglos
eingesetzt worden sein müssen. Die Observation ist somit bereits zu Beginn der
Ermittlungshandlungen zulässig (Eugster/Katzenstein,
a.a.O., Art. 282 N 17). Da es bei der Observation (welche bloss an allgemein
zugänglichen Orten erfolgen darf) um eine relativ eingriffsmilde Massnahme
handelt, dürfen an die Subsidiarität dieser Massnahme (Art. 282 Abs. 2 StPO) keine
allzu hohen Anforderungen gestellt werden.

2.5Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Observation im Zeitpunkt ihrer Anordnung und Durchführung
einerseits tauglich war, um das angestrebte Ermittlungsziel  Ortung der
Standorte der elektronischen Geräte und der vom Beschwerdeführer verwendeten
WLAN-Netze  zu erreichen, andererseits war diese Massnahme weniger
eingriffsintensiv als andere Massnahmen wie beispielsweise eine sofortige
Festnahme.

2.6Art.
197 StGB stellt neben dem Eigenkonsum von harter Pornographie gemäss Abs. 5 ein
breites Spektrum von Handlungen unter Strafe, beispielsweise das Zeigen,
Überlassen und Zugänglichmachen solcher Bilder, also Handlungen, die mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit nach aussen hin sichtbar werden können. Auch unter
diesem Aspekt war die Observation ein geeignetes Ermittlungsmittel.

2.7Im
Übrigen ist mit der Staatsanwaltschaft festzuhalten, dass sich der
Beschwerdeführer ganz am Anfang einer langen Probezeit einer bedingten
Entlassung aus einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB befand, die
zusätzlich mit zahlreichen Weisungen abgefedert wurde. Die Kontrolle von deren
Einhaltung durch eine sporadische Überwachung erscheint durchaus
verhältnismässig, zumal diese Massnahme weit weniger eingriffsintensiv ist als beispielsweise
das Tragen einer Fussfessel. Weshalb es nicht zulässig sein sollte, die sich
aus Weisungsverstössen ergebenden Erkenntnisse in einem anschliessenden
Strafverfahren zu verwenden, ist nicht einzusehen und wird vom Beschwerdeführer
nicht begründet.

3.

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis sind die ordentlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400. dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO, § 21 Abs. 2 des
Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Die amtliche Verteidigung des
Beschwerdeführers wird bewilligt und dem Verteidiger ein Honorar entsprechend
einem geschätzten Aufwand von 6 Stunden zugesprochen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400. (einschliesslich
Kanzleiauslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [], wird ein
Honorar von CHF 1200. (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST
von CHF 92.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur.
Liselotte Henz                                               lic. iur. Barbara
Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).