bs_appellationsgericht · BEZ.2023.67 · 2023-10-17 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.67

ENTSCHEID

vom 17. Oktober 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey,

und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw Lilith Fluri

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]Schuldnerin

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. September 2023

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die Aktiengesellschaft
A____ (Schuldnerin) hat Sitz in Basel. Sie bezweckt den Verkauf von Türen,
Kücheneinrichtungen, Fenstereinbauten, Lieferung von Baustoffen,
Haustechnikausführungen, Gerüstbau, Gipser-, Maler-, Fassaden- und
lsolationsarbeiten sowie sämtliche dazugehörende Dienstleistungen. Mit
Entscheid vom 25. September 2023 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt den
Konkurs über die Schuldnerin im Betreibungsverfahren [...] betreffend Forderungen
der B____ (Gläubigerin) von CHF 1'043.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15.
September 2022, CHF 370., CHF 150., CHF 60. und CHF 34.25 abzüglich der
bereits geleisteten Teilzahlung von CHF 1'038.05 vom 31. Mai 2023 sowie
sämtliche Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten.

Mit sinngemässer
Beschwerde an das Appellationsgericht Basel-Stadt vom 3. Oktober 2023 macht die
Schuldnerin implizit geltend, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 25.
September 2023 und damit die Konkurseröffnung über sie aufzuheben. Zudem
beantragt sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 4.
Oktober 2023 wies der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts den Antrag
auf aufschiebende Wirkung ab und wies die Schuldnerin darauf hin, dass sie die
Möglichkeit habe, innert der nicht erstreckbaren Beschwerdefrist ihre
Beschwerde zu ergänzen und dem Appellationsgericht zusätzliche Beweismittel
einzureichen. Von dieser Möglichkeit machte die Schuldnerin keinen Gebrauch. Auf
die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Es wurden die Akten des
Konkursamts des Kantons Basel-Stadt beigezogen. Der vorliegende Entscheid
erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

2.

2.1Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die
Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete
Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der
Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen
für die Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG
müssen innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden.
Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer
Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG
nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht
worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.1, BEZ.2020.53 vom 11.
November 2020 E. 2.1 mit Nachweisen).

2.2Zu den Kosten, die gemäss Art.
174 Abs. 2 SchKG zu tilgen oder zu hinterlegen sind, gehören die
Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, die
Gerichtskosten eines allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige
Parteientschädigung für ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die
Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung und eine allfällige Parteientschädigung
für das Verfahren der Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung oder Hinterlegung
nach der Konkurseröffnung gehören zu den Kosten zudem die Kosten des
Konkursamts. Die Tilgung der Schuld ist vom Schuldner durch Urkunden zu
beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden genügen nicht, sofern der Gläubiger
die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht selbst zugesteht (AGE BEZ.2022.11 vom
9. Februar 2022E. 2.2,BEZ.2020.46 vom 30. September 2020
E. 3.1; vgl.Giroud/Theus Simoni,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 172 SchKG N 8 und 11 sowie
Art. 174 SchKG N 21c).

Im
vorliegenden Fall hat die Schuldnerin eine provisorische Abrechnung des
Betreibungsamts vom 3. Oktober 2023 eingereicht. Gemäss dieser beträgt die
Gegenstand des Konkursbegehrens bildende Schuld einschliesslich der Zinsen, der
Betreibungskosten und der Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung
CHF 2'267.45. Der Betrag von CHF 350. findet sich in der Abrechnung
zwar unter der Rubrik «Kosten ROE», was gemäss der Zeichenerklärung Rechtsöffnungskosten
bedeutet. Er entspricht aber genau den Gerichtskosten des Verfahrens der
Konkurseröffnung. Zudem ist aus der Verfügung der Gläubigerin vom 18. Januar
2023 zu schliessen, dass im vorliegenden Fall kein separates
Rechtsöffnungsverfahren stattgefunden hat. Unter diesen Umständen ist davon
auszugehen, dass es sich bei den CHF 350. um die Gerichtskosten des
Verfahrens der Konkurseröffnung handelt (vgl. AGE BEZ.2022.89 vom
13. Dezember 2022 E. 3). Nach Subtraktion von Ablieferungen von CHF
1'038.05 und Addition von Inkassokosten von CHF 6.15 beträgt der provisorische
Endbetrag gemäss der Abrechnung vom 3. Oktober 2023 CHF 1'235.55. Auf der
Abrechnung findet sich der handschriftliche Vermerk «Bar bezahlt 03.10.2023».
Mangels eines Namens, einer Unterschrift und eines Stempels ist im Zweifel
davon auszugehen, dass der Vermerk von einem Organ oder einem Vertreter der
Schuldnerin stammt. Damit stellt die Abrechnung keinen Urkundenbeweis dafür
dar, dass der Endbetrag bezahlt worden ist. Im Übrigen änderte auch ein
Urkundenbeweis für die Bezahlung dieses Betrags nichts daran, dass bereits die
erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht erfüllt ist,
weil die Kosten des Konkursamts im Endbetrag gemäss der provisorischen
Abrechnung vom 3. Oktober 2023 nicht enthalten sind. Damit fehlt diesbezüglich
jeglicher Beweis für die Tilgung oder Hinterlegung. Obwohl der Verfahrensleiter
die Schuldnerin mit der Verfügung vom 4. Oktober 2023 auch auf diesen Umstand
hingewiesen hat, hat sie innert der Beschwerdefrist keinerlei Beweis für die
Tilgung oder Hinterlegung der Kosten des Konkursamts eingereicht. Aus diesem
Grund kommt die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht in Betracht.

2.3

2.3.1Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind
(BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1; AGE BEZ.2022.11
vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen). Dabei sind nur
sofort und konkret verfügbare, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche
Mittel zu berücksichtigten (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1;
AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen). Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die Schuldnerin nicht über
ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu
begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der
fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande
ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (AGEBEZ.2023.48 vom 26.
Juli 2023 E. 2.3.2,BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1
mit Nachweisen).

Falls
gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die
Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv
ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen
Forderungen glaubhaft macht.Eine
Betreibung ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen Rechtsvorschlag
erhoben hat oder dessen Wirkungen beseitigt worden sind (AGE BEZ.2022.54
vom 29. Juni 2022 E. 2.3 mit Nachweisen).

Die
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der
Zahlungsgewohnheiten der Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der
Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der
Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit
als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang
ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_353/2022 vom 31. August
2022 E. 2.3; AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

Die
im Betreibungsregisterauszug als offen verzeichneten Forderungen sind nach der
Praxis des Appellationsgerichts und des Obergerichts des Kantons Zürich bei der
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin grundsätzlich nur dann nicht
als fällige Forderungen zu berücksichtigen, wenn die Schuldnerin glaubhaft
macht, dass sie nicht bestehen oder nicht fällig sind (vgl. AGE BEZ.2023.48 vom
26. Juli 2023 E. 2.3.3, BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.2.1; OGer ZH
PS200011 vom 19. März 2020 E. 5.2.3). Die Umstände allein, dass die Betreibung
aufgrund des von der Schuldnerin erhobenen Rechtsvorschlags eingestellt ist
und/oder die Schuldnerin die Forderung in ihrer Beschwerde unsubstanziiert
bestreitet, genügen dafür jedenfalls nicht (vgl. BGer 5A_353/2022 vom 31.
August 2022 E. 2.5.2, 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.2 f., 5A_417/2020
vom 27. Oktober 2020 E. 4.3.3; AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.2.1,
BEZ.2020.62 vom 6. Januar 2021 E. 2.3.3).

Gemäss
der Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich werden die mehr als zwei Jahre
zurückliegenden und mittels Rechtsvorschlag gestoppten Betreibungen bei der
Prüfung der Zahlungsfähigkeit grundsätzlich nicht berücksichtigt (vgl. OGer ZH
PS220175 vom 22. November 2022 E. 6.3.1 PS200011 vom 19. März 2020 E. 5.3.3).
Dass die einjährige Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist, genügt
dafür selbst gemäss dem Obergericht des Kantons Zürich nicht (vgl. OGer ZH
PS200011 vom 19. März 2020 E. 5.3.3). Gemäss der überzeugenden Rechtsprechung
des Bundesgerichts mag zwar hinsichtlich der Berücksichtigung älterer
Betreibungen im Stadium des Rechtsvorschlags eine gewisse Zurückhaltung
angebracht erscheinen, gibt es aber keine starre Regeln, wonach bei mehr als
zwei Jahre zurückliegenden und aufgrund eines Rechtsvorschlags eingestellten
Betreibungen im Rahmen der Prüfung der Zahlungsfähigkeit von vornherein davon
auszugehen wäre, dass sie ganz oder teilweise unbegründet sind, sondern sind
stets die konkreten Umstände des Einzelfalls massgeblich (BGer 5A_33/2021 vom
28. September 2021 E. 3.3).

2.3.2Im
von der Schuldnerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister vom
3. Oktober 2023 sind zusätzlich zur Konkursforderung des vorliegenden
Verfahrens die folgenden offenen Forderungen der folgenden Gläubigerinnen und
Gläubiger mit dem folgenden Datum und dem folgenden Status verzeichnet:

Betreffend die
Forderung 8 ist auf dem von der Schuldnerin eingereichten
Betreibungsregisterauszug handschriftlich vermerkt «zu zahlen». Damit hat die
Schuldnerin zugestanden, dass gegen sie zusätzlich zur Betreibung, in der die
vorliegende Konkurseröffnung erfolgt ist, mindestens eine weitere
vollstreckbare Betreibung vorliegt. Bereits aus diesem Grund setzt die Bejahung
ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv
ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen
Forderungen glaubhaft macht. Aus den nachstehenden Gründen ist für die Prüfung
der Zahlungsfähigkeit allerdings davon auszugehen, dass gegen die Schuldnerin
insgesamt sechs weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen. Gemäss den
Statusangaben im Betreibungsregisterauszug sind die Betreibungen 2, 3, 6, 7, 8
und 9 zweifellos vollstreckbar. Ob die Betreibungen 4 und 10 vollstreckbar
sind, kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben. Auf dem von der Schuldnerin
eingereichten Betreibungsregisterauszug finden sich zu den einzelnen
Betreibungen handschriftliche Bemerkungen und in ihrer Beschwerde weist die
Schuldnerin auf diese Notizen hin. Ob die Bemerkungen auf dem
Betreibungsregisterauszug zu berücksichtigen sind, obwohl rechtserhebliche
Behauptungen grundsätzlich in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden
müssen (vgl. dazu eingehend AGE BEZ.2020.62 vom 6. Januar 2021 E. 2.3.3), kann
offenbleiben, weil auch die Berücksichtigung der Notizen nichts am Ausgang des
vorliegenden Verfahrens ändert. Betreffend die Betreibungen 2, 3, 6 und 9
behauptet die Schuldnerin mit ihren handschriftlichen Bemerkungen, die
betreffenden Forderungen seien bezahlt. Bei der Betreibung 7 hat sie handschriftlich
verjährt vermerkt. Diese nicht ansatzweise substanziierten oder belegten
Behauptungen der Schuldnerin genügen nicht, um hinreichende Zweifel am
Fortbestand oder der Durchsetzbarkeit der betreffenden Forderungen zu erwecken.

Zur Betreibung 1
hat die Schuldnerin handschriftlich vermerkt «Streitfall  verjährt». Auch wenn
diese Betreibung vor gut 25 Monaten eingeleitet worden und aufgrund eines
Rechtsvorschlags eingestellt ist, genügen die nicht ansatzweise substanzi-ierten
oder belegten Behauptungen der Schuldnerin nicht, um hinreichende Zweifel am
Bestand oder der Fälligkeit der betreffenden Forderung zu erwecken. In der
Betreibung 5 hat die Schuldnerin zwar Rechtsvorschlag erhoben. Zur
betreffenden Forderung äussert sie sich aber weder in der Beschwerde noch in
deren Beilagen. Betreffend die Betreibungen 4 und 10 macht die
Beschwerdeführerin geltend, dass es sich um Streitfälle handle. Diese nicht
ansatzweise substanziierte oder belegte Behauptung genügt nicht, um
hinreichende Zweifel am Bestand oder der Fälligkeit der betreffenden
Forderungen zu erwecken. Aus den vorstehenden Gründen ist bei der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit davon auszugehen, dass auch die Gegenstand der Betreibungen
1, 4, 5 und 10 bildenden Forderungen begründet und fällig sind.

Insgesamt ist
somit aufgrund des Betreibungsregisterauszugs davon auszugehen, dass gegen die
Schuldnerin zehn fällige Forderungen mit einem Gesamtbetrag von CHF 26'855.93
bestehen. Die Schuldnerin hat eine Schuldenaufstellung eingereicht. Darin
finden sich sieben weitere aktuelle Forderungen gegen die Schuldnerin mit einem
Gesamtbetrag von CHF 1'835.92. Insgesamt ist damit von fälligen offenen
Forderungen gegen die Schuldnerin von CHF 28'691.85 (CHF 26'855.93 +
CHF 1'835.92) auszugehen. Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit
hätte die Schuldnerin folglich glaubhaft machen müssen, dass sie über liquide
Mittel von mindestens CHF 28'691.85 verfügt. Dies ist ihr aus den folgenden
Gründen nicht gelungen.

In ihrer
Beschwerde behauptet die Schuldnerin, sie verfüge über Aktiven von mehr als CHF
40'000.. Zum Beweis verweist sie insbesondere auf einen Kontoauszug und eine
Aufstellung. Gemäss dem Kontoauszug vom 3. Oktober 2023 beträgt der Saldo des
Kontokorrentkontos der Schuldnerin CHF 20'291.77. Damit hat sie glaubhaft
gemacht, dass sie über liquide Mittel in diesem Umfang verfügt. Mangels
gegenteiliger Angaben ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin die
eingereichte Aufstellung selbst erstellt hat. Darin werden vier Forderungen
gegen vier verschiedene Familien und eine Forderung gegen das deutsche
Finanzamt von insgesamt CHF 31'141.80 erwähnt. Da die Schuldnerin für diese
Forderungen jegliche Substanziierung und jeglichen Beleg schuldig geblieben
ist, hat sie ihren Bestand nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Zudem behauptet
sie nicht einmal, dass die Forderungen fällig seien. Der in der Aufstellung
erwähnten Transporter mit einem angeblichen Wert von CHF 4'500. zählt
offensichtlich nicht zu den flüssigen Mitteln. Die Bilanzen per 31. Dezember
2021 und 31. Dezember 2022 sind zur Glaubhaftmachung der aktuell verfügbaren
liquiden Mittel offensichtlich ungeeignet. Zusammenfassend hat die Schuldnerin
damit bloss liquide Mittel von CHF 20'291.77 glaubhaft gemacht. Diese genügen
bei Weitem nicht zur Erfüllung aller fälligen Forderungen von CHF 28'691.85.
Somit ist auch die zweite Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung,
die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit, nicht erfüllt.

3.

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens trägt die Schuldnerin die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600. (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 52 GebV SchKG). Mangels Einholung einer
Beschwerdeantwort ist der Gläubigerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 25. September 2023 (KB.2023.426) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.