bs_appellationsgericht · VD.2022.161 · 2022-05-19 · de
Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand (BGer 2C_247/2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.161

URTEIL

vom6.
März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Justiz- und
SicherheitsdepartementRekursgegner

Spiegelgasse 1, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 8. Juli 2022

betreffend Gesuch um
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand

Sachverhalt

Der Bereich
Bevölkerungsdienste und Migration, Migrationsamt (Bereich BdM) verfügte am
8. April 2022 gegenüber A____ (Rekurrent)
die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der
Schweiz. Am 11. April 2022 meldete derRekurrenthiergegen Rekurs an. Mit Entscheid vom 19. Mai 2022 trat das Justiz-
und Sicherheitsdepartement (JSD) auf den Rekurs mangels Rekursbegründung bzw.
mangels rechtzeitigen Fristerstreckungsgesuchs für eine solche nicht ein. Mit
Schreiben vom 21. Juni 2022 stellte derRekurrentbeim JSD sinngemäss ein Gesuch um Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand. Hierauf trat das JSD mit Entscheid vom
8. Juli 2022 aufgrund der verspäteten Gesuchseinreichung nicht ein.

Gegen diesen
Entscheid erhob derRekurrentam
16. Juli 2022 beim Regierungsrat Rekurs mit dem Begehren, der
angefochtene Entscheid vom 8. Juli 2022 und die Verfügung vom
8. April 2022 seien aufzuheben und es sei die Aufenthaltbewilligung
zu verlängern und auf die Wegweisung sei zu verzichten (Rechtsbegehren 1),
eventualiter sei eine Verwarnung mit Auflagen auszusprechen
(Rechtsbegehren 2). Ausserdem sei ihm für das Rekursverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Rechtsbegehren 3) und es sei
ihm (richtig wohl: dem Rekurs) die aufschiebende Wirkung zu erteilen
(Rechtsbegehren 4). Mit Schreiben vom 20. Juli 2022 überwies der
Regierungsrat den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Mit
Verfügung vom 25. Juli 2022 wies der Verfahrensleiter des
Verwaltungsgerichts die Anträge auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das verwaltungsgerichtliche Verfahren und auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab. DemRekurrenten wurde
ausserdem Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses gesetzt. Am 8. August
2023 reichte derRekurrentdie Rekursbegründung
ein, womit er in Ergänzung der bisherigen Rechtsbegehren beantragte, die
angefochtene Verfügung vom 8. April 2022 in Wiedererwägung zu ziehen bzw.
die Verfügung «abzuändern oder aufzuheben unter Erlass einer neuen Verfügung
gem. Art. 58 VwVG» (Rechtsbegehren 5). Mit Verfügung vom
15. August 2022 wies der Verfahrensleiter für den Fall, dass derRekurrentmit den erneuten Anträgen in der
Rekursbegründung auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und auf
Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einen Antrag auf Wiedererwägung der
Verfügung vom 25. Juli 2022 stellen sollte, diesen Antrag ab, soweit
darauf einzutreten sei. In der Folge erhob derRekurrentsowohl gegen die instruktionsrichterliche Verfügung vom 25. Juli 2022
wie auch gegen diejenige vom 15. August 2022 beim Bundesgericht
Beschwerde. Das Bundesgericht trat auf die beiden Beschwerden mit Urteil vom
26. September 2022 nicht ein. Auf die Einholung einer Vernehmlassung
des JSD wurde verzichtet. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 20. Juli 2022 sowie
aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen
Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG
zum Rekurs legitimiert.

1.2Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht
oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni
2016 E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VD.2010.160 vom 11.
Oktober 2010 E. 1.1). Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das
Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von
sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die
rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen
Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/
Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton
Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019
E. 1.3 und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

2.1Strittig
ist vorliegend, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gebildet hat
bzw. hätte bilden sollen. DerRekurrentstellte am 21. Juni 2022 beim JSD ein Gesuch, das die Vorinstanz
«sinngemäss» als Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand einstufte,
nachdem das JSD mit Entscheid vom 19. Mai 2022 mangels rechtzeitiger
Einreichung einer Rekursbegründung nicht auf den gegen die Nichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung desRekurrenten
und dessen Wegweisung gerichteten Rekurs eingetreten war (angefochtener
Entscheid, Tatsachen Rz 3 f.). Das JSD prüfte in der Folge, ob derRekurrentsein Wiedereinsetzungsgesuch innert
der massgeblichen Frist von 30 Tagen seit Wegfall des Hindernisses
eingereicht hatte. Das JSD verneinte diese Frage, weshalb es auf das Gesuch
nicht eintrat (angefochtener Entscheid, E. 3 ff.).

Mit diesen
Erwägungen setzt sich derRekurrent in der
Rekursbegründung in keiner Weise auseinander. Erbestreitet allerdings,
am 21. Juni 2022 ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen
Stand gestellt zu haben. Er habe vielmehr um Erlass einer neuen Verfügung
ersucht, da die Verfügung vom 8. April 2022 fehlerhaft sei. Gegen die
Verfügung vom 8. April 2022 sei kein Rechtsmittel mehr möglich
gewesen sei. Er habe gewusst, dass bei ihm kein unverschuldetes Hindernis
vorgelegen habe, da er sich das fehlerhafte Verhalten seines früheren Rechtsvertreters
(gemeint ist wohl dessen Fristversäumnis) anrechnen lassen müsse
(Rekursbegründung, S. 3 oben und S. 4 unten).

2.2DerRekurrentscheint das Verfahren um die
Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung aus der
Schweiz (Verfügung des Bereichs BdM vom 8. April 2022) wieder
aufrollen zu wollen, obschon dieses Verfahren mit dem Nichteintretensentscheid
des JSD vom 19. Mai 2022 rechtskräftig abgeschlossen worden ist.
Jedenfalls verlangt er mit Rechtsbegehren 1, dass der angefochtene
Entscheid vom 8. Juli 2022 und die Verfügung vom
8. April 2022 aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern
seien und auf die Wegweisung zu verzichten sei. Hierzu verweist er in seiner
Rekursbegründung (S. 2) zunächst auf ein Literaturzitat:

«Ebenso dürfte die behördliche
Stellungnahme, mit der ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Akten gutgeheissen
wird, eine Verfügung darstellen, auch wenn sie aufgrund der gesetzlichen
Ordnung keine besondere Form zu beachten hat (vgl. Art. 12 Abs. 4 BGÖ)» (Müller, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], VwVG. Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019,
Art. 5 N 20).

Darauf gestützt bringt
derRekurrentvor, dass ihm im Rahmen des
Wiedereinsetzungsgesuchsverfahrens auf seinen Antrag hin mit Schreiben des JSD vom
27. Juni 2022 die Verfahrensakten auf einem USB-Stick zugestellt worden
seien. Diesem Schreiben komme Verfügungscharakter zu (Rekursbegründung,
S. 2). Worauf er mit diesem Vorbringen abzielt, ist unklar. Soweit er damit
geltend machen sollte, dass mit diesem Schreiben nunmehr wieder eine Verfügung
vorliegt, die ihm erlaubt, auf dem Rechtsmittelweg wie mit Rechtsbegehren 1
beantragt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung trotz verpasster Frist
zur Einreichung der Rekursbegründung im departementalen Rekursverfahren zu
erlangen, geht er fehl.

Die Ausführungen des Rekurrenten zur Qualifikation einer behördlichen
Stellungnahme, mit der ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Akten gutgeheissen
wird, als Verfügung gehen bereits deshalb an der Sache vorbei, weil er nicht
einmal behauptet, dass im vorliegenden Fall eine Stellungnahme im Sinne von
Art. 12 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (BGÖ, SR 152.3) vorliegt. Zudem kommt dieses Gesetz auf die
kantonale Verwaltung gar nicht zur Anwendung (Stamm-Pfister,
in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Kommentar zum Datenschutzgesetz und
Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, Basel 2014, Art. 2 BGÖ
N 14). Im Übrigen könnte die Gutheissung eines Gesuchs des Rekurrenten um
Zugang zu amtlichen Akten von ihm mangels Beschwer gar nicht angefochten
werden. Schliesslich änderte auch die Qualifikation einer Stellungnahme, mit
der ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Akten gutgeheissen wird, als Verfügung
nichts daran, dass damit keine neue Frist zur Anfechtung anderer Verfügungen, vorliegend
der Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und seiner Wegweisung aus
der Schweiz, ausgelöst würde. Das Rechtsbegehren 1 sowie das damit
verbundene Eventualbegehren 2 (Verwarnung desRekurrenten mit Auflagen) sind daher abzuweisen.

2.3

2.3.1Mit
Rechtsbegehren 5 verlangt derRekurrent,
dass die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen sei bzw. die
Verfügung abzuändern oder aufzuheben sei «unter Erlass einer neuen Verfügung
gem. Art. 58 VwVG». Hierzu führt er aus, dass er mit seinem Gesuch vom 21. Juni 2022
nicht um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, sondern um Erlass einer neuen
Verfügung ersucht habe. Die Verfügung vom 8. April 2022 sei
fehlerhaft (Rekursbegründung, S. 4). Damit macht derRekurrentgeltend, ein Wiedererwägungsgesuch
gestellt zu haben, das fälschlicherweise als Gesuch um Wiedereinsetzung in den
vorherigen Stand behandelt worden sei.

2.3.2Das
Wiedererwägungsgesuch ist grundsätzlich ein formloser Rechtsbehelf, mit dem der
Betroffene die verfügende Verwaltungsbehörde ersucht, auf ihre Verfügung
zurückzukommen und sie abzuändern oder aufzuheben (VGE VD.2018.57 vom
19. Juli 2018 E. 4.1; vgl.Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1220 und 1272;Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 43 f.). DerRekurrenthat sein angebliches
Wiedererwägungsgesuch vom 21. Juni 2022 an das JSD gerichtet. Nach
dem Gesagten hätte er sich indessen an den Bereich BdM und damit an die ursprünglich
verfügende Behörde wenden müssen, um eine neue Verfügung mit Verlängerung
seiner früheren Aufenthaltsbewilligung zu erlangen. Es ist daher nicht zu
beanstanden, dass das JSD sein Gesuch vom 21. Juni 2022 als
Wiedereinsetzungsgesuch entgegengenommen hat, zumal derRekurrentmit besagtem Schreiben in erster Linie seinem früheren
Rechtsvertreter vorgeworfen hat, ihn mit seinem Fristversäumnis um seine Rechte
gebracht zu haben. Aber selbst wenn man von einer irrtümlichen Adressierung des
Gesuchs ausginge, wäre die Verfügung des Bereichs BdM vom
8. April 2022 nicht in Wiedererwägung zu ziehen gewesen.

2.3.3Das
Wiedererwägungsgesuch vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf materielle
Behandlung und liegt der Entscheid über das Eintreten im pflichtgemässen
Ermessen der ersuchten Behörde (VGE VD.2018.57 vom 19. Juli 2018 E. 4.1; vgl. VGE
VD.2017.60 und VD.2017.71 vom 5. Dezember 2017 E. 3.1;Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O.,
N 1220;Schwank, a.a.O., S.
44). Aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101)
ergibt sich hingegen ein Anspruch auf Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch
und materielle Behandlung, wenn sich die Umstände seit der ursprünglichen
Verfügung wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche
Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, die ihm im früheren Verfahren nicht
bekannt gewesen sind oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich
oder tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat (VGE
VD.2021.99 vom 21. Februar 2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen auf BGE 138 I 61
E. 4.3 und 136 II 177 E. 2.1; BGer 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.3;
VGE VD.2018.57 vom 19. Juli 2018 E. 4.1 und VD.2017.60/VD.2017.71 vom
5. Dezember 2017 E. 3.1;Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1273;Schwank, a.a.O.,
S. 44). Im ersten Fall geht es um die nachträgliche Fehlerhaftigkeit einer
Verfügung, im zweiten um die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit einer Verfügung.
Beim zweiten Fall handelt es sich um einen verfassungsrechtlichen
Minimalanspruch auf Revision (VGE VD.2021.99 vom 21. Februar 2022 E. 2.2.1;Häfelin/Müller/Uhl-mann, a.a.O., N 1274).

Aus der
materiellen Auseinandersetzung desRekurrenten
mit den Erwägungen des Bereichs BdM in dessen Verfügung vom
8. April 2022 (Rekursbegründung, S. 5 ff.) ist zu
schliessen, dass er implizit einen Fall ursprünglicher Fehlerhaftigkeit geltend
macht. Auf jene Verfügung im Sinne einer Wiedererwägung zurückzukommen, wäre
nur möglich, wenn derRekurrentnach dem
Gesagten erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, die ihm im früheren
Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn
rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung dazu bestand.
DerRekurrentträgt im vorliegenden
Verfahren nichts vor, was ihm erst jetzt bekannt geworden wäre oder was ihm im
ursprünglichen Verfahren vorzutragen unmöglich gewesen wäre. Es mangelt
infolgedessen auch unter dem Aspekt der Gewährleistungen nach Art. 29
Abs. 1 und 2 BV an einem Anspruch auf Erlass einer neuen
Verfügung betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
Wegweisung aus der Schweiz. Auch das Rechtsbegehren 5 auf Wiedererwägung
der Verfügung vom 8. April 2022 ist damit abzuweisen.

3.

Nach dem
Gesagten ist der vorliegende Rekurs abzuweisen, und hat derRekurrentdie Kosten des Rekursverfahrens zu
tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Der mit der Rekursanmeldung gestellte
Antrag desRekurrentenauf Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wurde mit Verfügung des Verfahrensleiters vom
25. Juli 2022 wegen Aussichtslosigkeit des Rekurses abgewiesen. In
seiner Rekursbegründung wiederholte der Rekurrent seinen Antrag. Für den Fall,
dass er damit sinngemäss beantragte, die Verfügung vom 25. Juli 2022 sei in
Wiedererwägung zu ziehen, wies der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 15.
August 2022 auch diesen Antrag ab, soweit darauf einzutreten war. Ein Anlass,
auf die erwähnten verfahrensleitenden Verfügungen zurückzukommen, besteht
nicht.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

DerRekurrentträgt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit
einer Gebühr von CHF 800., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.