bs_appellationsgericht · BEZ.2020.62 · 2020-12-01 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2020.62

ENTSCHEID

vom6. Januar
2021

Mitwirkende

Dr.
Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]                                                                                                     Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                      Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 1. Dezember 2020

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ mit
Sitz in Basel (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) bezweckt die Erstellung,
Sanierung und Ausführung von Flachdächern, Abdichtungen, Isolationen,
Gartenanlagen, Spenglerarbeiten und Bodenlegearbeiten. Mit Entscheid vom
1. Dezember 2020 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über
die Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine
Forderung der B____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) von CHF 25'865.95
zuzüglich Zins zu 6 % seit 23. Juni 2020, CHF 28.90, CHF 794.47 sowie CHF
2'886.73.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Schuldnerin am 14. Dezember 2020 Beschwerde beim
Appellationsgericht Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts
vom 1. Dezember 2020 und damit die Konkurseröffnung über die Schuldnerin
vollumfänglich aufzuheben. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 15.
Dezember 2020 wurde auf Antrag der Schuldnerin der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt. Die Gläubigerin hat sich innerhalb der ihr gesetzten Frist
nicht zur Beschwerde geäussert. Es wurden die Akten des Konkursamts Basel-Stadt
beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend
eingehalten worden: Der Entscheid vom 1. Dezember 2020 wurde der Schuldnerin am
3. Dezember 2020 zugestellt und die Beschwerde wurde am 14. Dezember 2020 und
damit rechtzeitig eingereicht. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist
somit einzutreten.

Zuständig für
die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens
durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen
und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz
zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung
des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht
(vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen
muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S.
492 ff.).

2.2Im
vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, die Parteien hätten am
3. Dezember 2020 eine Zahlungsvereinbarung miteinander abgeschlossen. Die
Schuldnerin habe sich dabei verpflichtet, den Betrag von CHF 25'865.95 an die
Gläubigerin zu bezahlen. Die Gläubigerin habe zugesagt, dass sie auf die
Durchführung des Konkursverfahrens verzichten werde, sofern der geschuldete
Betrag hinterlegt sei. Dies sei inzwischen geschehen, wie der Bestätigung des
Betreibungsamts Basel-Stadt vom 14. Dezember 2020 entnommen werden könne
(Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 1 f.).

Im genannten
Dokument des Betreibungsamts (Beschwerdebeilage 5) wird bestätigt, dass das
Betreibungsamt die Summe von CHF 25'865.95 erhalten hat. Es wird auf eine
Zahlungsvereinbarung vom 3. Dezember [...] verwiesen. Die Gläubigerin hat
innert der ihr gesetzten Frist zur Beschwerde nicht Stellung genommen und damit
nicht bestritten, dass sie infolge der Zahlung des vereinbarten Betrages beim
Betreibungsamt auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Damit ist die
erste Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung  Verzicht der
Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses  erfüllt.

2.3

2.3.1Als
zweite Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung muss die Schuldnerin
ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen.Zahlungsfähigkeit bedeutet,
dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden
sind. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen
Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen
sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der
Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners
gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für
ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit
der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im
Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine
Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die
geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (zum
Ganzen vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Der
wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

2.3.2Im
vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, dass sich ihre
Zahlungsfähigkeit aus dem Kontoauszug der [...] vom 9. Dezember 2020 mit
einem Guthaben in der Höhe von CHF 303'024.87 und aus der Liste der offenen
Kreditoren in Höhe von CHF 82'065.21 und Debitoren in Höhe von CHF 1'391'735.66
ergebe. Sowohl die [...] als auch die [...] würden bestätigen, dass sämtliche
fälligen Beiträge respektive fälligen Prämienrechnungen beglichen seien. Dem Betreibungsregisterauszug
vom 10. Dezember 2020 könnten zwar diverse Betreibungen entnommen werden.
Diese stünden aber mehrheitlich im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]. Die
Firma C____, welche die Schuldnerin in diesem Projekt beauftragt habe, halte
seit Monaten mit völlig haltlosen Behauptungen fällige Zahlungen in Höhe von
mehreren CHF 100'000. zurück. Es werde versucht, mit ihr eine
aussergerichtliche Lösung zu finden. Darüber hinaus habe die Schuldnerin bei
sämtlichen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben oder bereits eine Einigung
getroffen. Aber selbst wenn sämtliche Betreibungen in vollem Umfang offen und
gerechtfertigt wären, so wäre die Schuldnerin aufgrund der vorhandenen Aktiven
problemlos in der Lage, sämtliche offenen Forderungen zu begleichen. Zur
Konkurseröffnung im vorliegenden Fall sei es gekommen, weil es der Gesellschafter
und Geschäftsführer der Schuldnerin aufgrund eines Todesfalls in seiner Familie
unterlassen habe, gegen die Forderung der Gläubigerin Rechtsvorschlag zu
erheben (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 3 ff.).

2.3.3Aus
dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug gehen über 20
Betreibungen in einer Gesamthöhe von CHF 454'694.24 hervor, welche aus dem
Zeitraum 2016 bis 2020 stammen. Die Schuldnerin führt aus, dass bei sämtlichen
Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben oder bereits eine Einigung getroffen
worden sei. In einem Kommentar zur genannten Liste präzisiert sie, dass zwei
Forderungen bezahlt seien, dass einige der geltend gemachten Forderungen nicht
gerechtfertigt seien, und dass bei anderen Forderungen eine Zahlung vorgenommen
würde, wenn ein Teilzahlungseingang aus dem Projekt «[...]» von der C____
erfolge (Beschwerdebeilage 12). In diesem Zusammenhang erscheint fraglich, ob
diese Ausführungen in der Beschwerdebeilage 12 überhaupt zu berücksichtigen
sind. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift
bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind
grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55
N 26;Sutter-Somm/Schrank,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55
N 30). Ein Pauschalverweis auf Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese
würden integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift bilden, stellt keine
hinreichende Behauptung dar (Hurni,
in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 55
N 21;Sutter-Somm/Schrank,
a.a.O., Art. 55 N 30). Durch den Verweis auf Akten können Sachverhaltselemente
höchstens dann als behauptet gelten, wenn im entsprechenden Verweis in der
Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag spezifisch ein bestimmtes
Aktenstück genannt wird und aus dem Verweis in der Rechtsschrift oder im
mündlichen Parteivortrag selbst klar wird, dass das Dokument in seiner
Gesamtheit oder ein bestimmter Teil davon als Parteibehauptung gelten soll (Glasl, a.a.O., Art. 55 N 26
FN 47;Hurni, a.a.O.,
Art. 55 N 21;Sutter-Somm/Schrank,
a.a.O., Art. 55 N 31). Dies kann letztlich offenbleiben, handelt es
sich nämlich mit Ausnahme der beiden im Betreibungsregister aufgeführten
Zahlungen an die [...] und den [...] (Gesamtbetrag von CHF 7'755.50; vgl.
Beschwerdebeilage 11) lediglich um unbelegte Behauptungen der Schuldnerin. Sie
vermag damit keinerlei Zweifel an Bestand und Begründetheit der im
Betreibungsregister aufgelisteten Forderungen zu wecken. Der Schuldnerin gelingt
es zudem nicht aufzuzeigen, weshalb im Betreibungsregisterauszug Forderungen in
Gesamthöhe von über CHF 400'000. aufgeführt sind, in der von der Schuldnerin
eingereichten Aufstellung der Kreditoren und Debitoren per 10. Dezember 2020
(Beschwerdebeilage 7) dagegen lediglich Kreditoren im Gesamtumfang von CHF 82'065.21
angegeben werden. Aufgrund der unterschiedlichen Gläubigerinnen ist davon
auszugehen, dass es sich dabei um zusätzliche Forderungen gegenüber der
Schuldnerin handelt. Da per 9. Dezember 2020 noch rund CHF 303'000. auf
dem Geschäftskonto der Schuldnerin vorhanden waren (vgl. Beschwerdebeilage 6),
kann  entgegen der Auffassung der Schuldnerin (vgl. Beschwerde, Ziff. 3 Abs.
8)  ausgeschlossen werden, dass sie alleine aufgrund des aktuellen Kontostands
in der Lage wäre, nur schon die im Betreibungsregister ausgewiesenen Forderungen
zu begleichen. Der Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin resp. die darin
ausgewiesenen Betreibungen sind demnach ein Indiz für ihre Zahlungsunfähigkeit (Fritschi, Verfahrensfragen bei der
Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 304).

2.3.4Zur
Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit weist die Schuldnerin per 10. Dezember
2020 Debitoren in einer Gesamthöhe von CHF 1'309'670.45 aus und reichte
dazugehörige Rechnungen ein (Beschwerdebeilage 7).

Da bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten den Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen lassen, wenn wesentliche Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind (vgl. E. 2.3.1
oben), ist bei der Prüfung, ob ausreichend Mittel vorhanden sind, zu
berücksichtigen, ob ausreichend Debitorenforderungen belegt sind, die mit
grosser Wahrscheinlichkeit in Kürze beglichen werden (vgl. zum Ganzen: AGE
BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3 mit Hinweisen).

In dieser
Hinsicht ist zunächst zu erwähnen, dass lediglich drei der insgesamt 38  Rechnungen
nach dem 1. November 2020 (Beschwerdebeilage 7, Debitorenrechnungen 000036,
000037 und 000038) ausgestellt wurden. Die übrigen Rechnungen sind bereits
älter und datieren teilweise bis ins Jahr 2019 zurück. Obschon in der Regel
eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angegeben worden war, liegt  mit Ausnahme der
Zahlungserinnerung auf der Debitorenrechnung 000027  kein Hinweis vor, dass
die Schuldner je gemahnt, geschweige denn betrieben worden wären. Es liegen
zudem keinerlei Nachweise oder Indizien dafür vor, dass die Rechnungen von den
Schuldnern nicht beglichen worden wären. Im Gegenteil bestehen vielmehr Anhaltspunkte,
dass im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]» einige der Rechnungen bereits bezahlt
worden sind. Die erste in den Akten befindliche Rechnung trägt den Titel
«6. Abschlagzahlung» (Debitorenrechnung 000005) und datiert vom 3. Mai
2019. Sie weist einen zahlbaren Betrag (exkl. MWST) von CHF 1'629'796.86
aus, wovon die von der C____ bereits geleisteten fünf Akontozahlungen in Abzug
gebracht wurden. Es wurde ein offener Betrag von CHF 114'699.65 (exkl.
MWST) ausgewiesen. Der auf diese Rechnung folgenden, ebenfalls das gleiche
Projekt betreffenden 7. Abschlagzahlung (Debitorenrechnung 000006) kann
entnommen werden, dass die C____ in der Zwischenzeit offensichtlich eine
6. Akontozahlung in Höhe des in der 6. Abschlagzahlung ausgewiesenen
offenen Betrags (CHF 114'699.65 exkl. MWST) an die Schuldnerin geleistet hatte,
und sich der offene Betrag neu  da sich der Nachtrag 10 erhöht hatte  auf CHF 99'187.17
(exkl. MWST) belief. Auch bei den darauffolgenden Rechnungen betreffend das
Projekt «[...]» wurden entsprechende Rechnungen ausgewiesen. Dementsprechend werden
in der 10. Abschlagzahlung vom 8. Mai 2020 die 6. Abschlagzahlung in
Höhe von CHF 114'699.65 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000005), die 7.
Abschlagzahlung in Höhe von CHF 99'187.17 exkl. MWST (Debitorenrechnung
000006), die 8. Abschlagzahlung in Höhe von CHF 57'939.08 exkl. MWST
(Debitorenrechnung 000008), die «Schlussrechnung» vom 29. November 2019 in
Höhe von CHF 269'868.36 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000010) allesamt als
«vorangegangene Zahlung» ausgewiesen und der offene Betrag lediglich noch mit
CHF 50'251.05 angegeben (vgl. Debitorenrechnung 000015). Dies deutet darauf hin,
dass die Abschlagzahlungen 6 bis 9 sowie die Schlussrechnung vom 29. November
2019 bereits beglichen wurden, zumal die Schuldnerin keinerlei Belege
einreichte für den vorgebrachten Umstand, dass die Firma C____ seit Monaten mit
völlig haltlosen Behauptungen fällige Zahlungen zurückhalte, und dass die
Schuldnerin versuche, eine aussergerichtliche Lösung zu finden (Beschwerde,
Ziff. 3 Abs. 7). Entgegen dieser Feststellung weist die Schuldnerin im
vorliegenden Verfahren sämtliche Abschlagzahlungen sowie die Schlussrechnung
vom 29. November 2019 des Projekts «[...]» indessen als offene Posten in
der Debitorenliste aus (jeweils unter Hinzurechnung der MWST) und addiert
diese. Der von der Schuldnerin geltend gemachte Betrag an ausstehenden
Debitoren von CHF 1'309670.45 (Beschwerdebeilage 7) erweist sich vor diesem
Hintergrund als wenig glaubwürdig.

Weder die
Debitorenaufstellung noch die damit eingereichten Rechnungen vermögen somit ein
aussagekräftiges Indiz für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin darzustellen.
Vielmehr sprechen namentlich die Rechnungen betreffend das Projekt «[...]»
gegen die Glaubhaftigkeit der Debitorenaufstellung. Gleiches muss für die von
der Schuldnerin eingereichten Bilanz und Erfolgsrechnung für das Geschäftsjahr
2019 gelten (vgl. Beschwerdebeilage 10). Auch diese weist per 31. Dezember
2019 für das Projekt «[...]» (Vertragsnummer [...]) einen namhaften
Debitorenbetrag von rund CHF 620'000. aus, was aufgrund des Gesagten wenig
glaubhaft erscheint. Da aus der Kommentierung der Schuldnerin zum
Betreibungsregisterauszug (Beschwerdebeilage 12) ferner hervorgeht, dass sie hinsichtlich
zahlreicher unbestrittener Forderungen Dritter auf die ausstehenden Zahlungen
aus dem Projekt «[...]» verweist und ausführt, bei entsprechendem
Zahlungseingang würden diese bezahlt, ist davon auszugehen, dass diese Schulden
anderweitig nicht abgetragen werden könnten. Somit wäre die Zahlungsfähigkeit
selbst dann nicht glaubhaft gemacht, wenn sich die übrigen Positionen der
Debitorenliste als zutreffend erweisen würden.

2.4Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass es derSchuldnerinmit ihrer Beschwerde nicht gelingt, ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Da die Glaubhaftmachung der
Zahlungsfähigkeit innert Beschwerdefrist zu erfolgen hat (vgl. E. 2.1 oben),
kann auch dem Antrag der Schuldnerin, es sei ihr eine Nachfrist für eine
ergänzende Beschwerdebegründung und das Einreichen weiterer Unterlagen zu
setzen (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 10), nicht gefolgt werden. Die Beschwerde
gegen die Konkurseröffnung ist somit abzuweisen.

3.

Wenn die
Beschwerdeinstanz die Beschwerde abweist, nachdem sie mit der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung nicht nur die Vollstreckbarkeit des Entscheids des
Konkursgerichts, sondern auch die Konkurswirkungen und damit die formelle
Rechtskraft des Konkursentscheids aufgeschoben hat, treten die Konkurswirkungen
erst im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz ein und hat diese den
Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festzulegen (vgl. BGer 5A_92/2016 vom
17. März 2016 E. 1.3.2.1;Giroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Auflage 2010,
Art. 175 SchKG N 4).

4.

Aus den vorstehenden
Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist und daher
abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Schuldnerin die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. zu tragen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG],
SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 1. Dezember 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Der Konkurs gilt als eröffnet mit Wirkung
ab [...] 2021, [...] Uhr.

DieBeschwerdeführerinträgt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.