bs_appellationsgericht · VD.2022.234 · 2023-04-28 · de
Gesuch um Versetzung in eine andere Justizvollzugsanstalt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.234

URTEIL

vom 28. April 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und
Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o JVA Thorberg, 3326 Krauchthal

vertreten durch B____, Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 4. Oktober 2022

betreffend Gesuch um Versetzung
in eine andere Justizvollzugsanstalt

Sachverhalt

Erwägungen

1.         Formelles

1.1      Zuständigkeit

1.2.Legitimation

Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung,
weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist.

1.3      Kognition

Das
Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom
26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es
hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es
die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung
mit § 33 Abs. 2 JVG).

1.4      Noven

Art.
110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in
Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung
(BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts
oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei
prüft. Daraus folgt, dass in casu von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen
und Beweismittel zu berücksichtigen sind (vgl. dazu VGE VD.2020.127 vom 24.
August 2020 E. 4.2.2, VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2; vgl. dazu
insbesondere E. 3.4).

2.         Standpunkte
der Parteien

2.1      Standpunkt
des SMV

Der SMV hat in
der angefochtenen Verfügung erwogen, es liege grundsätzlich in ihrer alleinigen
Kompetenz, die geeignete Konkordatsanstalt zu bezeichnen. Wenn der Rekurrent
geltend mache, er wolle in eine JVA versetzt werden, in welcher ein grösseres
Bildungsangebot herrsche, sei festzuhalten, dass die JVA Thorberg unter anderem
mit der Bildung im Strafvollzug (BiSt) und weiteren Lernprogrammen über ein
hinreichendes Bildungsangebot verfüge. Dem Argument, die künftige Anstalt solle
keine allzu grosse Distanz zu Zürich aufweisen, damit der Rekurrent vermehrt
Besuch durch seine kranke Mutter empfangen könne, sei entgegenzuhalten, dass
ein längerer Anfahrtsweg von ca. 2 ½ Stunden nicht per se als unzumutbar
erachtet werden könne. Die Trennung eines Gefangenen von seinen
Familienangehörigen sei eine normale Folge des Strafvollzugs. Es bestehe auch
die Möglichkeit der Bildtelefonie. Zudem seien auf rechtmässige
Strafverfolgungsmassnahmen zurückzuführende Eingriffe in das Familienleben nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich zulässig. Dies gelte  soweit
Gefangenenbesuche durch Angehörige gewährleistet seien  auch für den
Strafvollzug. Inwiefern tatsächlich eine enge Beziehung zur Mutter bestehe,
lasse sich den eingeholten Berichten (Therapieverlaufsbericht und
Vollzugsbericht) nicht entnehmen. Viel eher sei von einem weiterhin engen
Kontakt zu Fans des FC Zürich auszugehen. Es lägen somit weder zwingende
medizinische oder sonstige Gründe für eine Versetzung vor, zumal es sich bei
der JVA Thorberg um eine geeignete Vollzugseinrichtung handle. Eine dringende
Notwendigkeit einer Versetzung in eine andere Vollzugseinrichtung, insbesondere
in eine nicht dem hiesigen Konkordat zugehörige, sei demnach nicht gegeben.

2.2      Auffassung
des Rekurrenten

Der Rekurrent
lässt ausführen, es sei den Vollzugsakten und auch der Begründung der
Vorinstanz zu entnehmen, dass er sich im Vollzug nicht nur vorbildlich
verhalte, sondern auch an einer freiwilligen Therapie teilnehme und dort sehr
gute Fortschritte erziele. Er nehme an allen ihm zur Verfügung stehenden
Angeboten  insbesondere auch an den wenigen schulischen Möglichkeiten  teil,
um sich in persönlicher Hinsicht weiterzuentwickeln, zumal er über keinen
Schulabschluss verfüge. Das Ausbildungsangebot in der JVA Thorberg sei aber
sehr eingeschränkt. So sei es ihm als jungen Menschen etwa nicht möglich, seinen
Schulabschluss nachzuholen oder eine Lehre bzw. nur schon eine Anlehre oder ein
Praktikum zu absolvieren. Seit den Verurteilungen habe sich seine Einstellung
zum Leben, zu Gewalt und zu seiner Familie, die heute voll und ganz zu ihm stehe
und zu welcher er  so gut es gehe  enge Kontakte unterhalte, verändert. Sein
Umfeld lebe aber im Kanton Zürich und insbesondere für die Mutter seien  nicht
zuletzt wegen gesundheitlicher Probleme  die weiten Anfahrten strapaziös.
Diejenigen Fachpersonen, die mit ihm arbeiteten und ihn beurteilten, hätten
sodann zwecks Resozialisierung die Empfehlung abgegeben, es sei seinem
Verlegungsgesuch stattzugeben. Die Vorinstanz setze sich über diese klaren
Empfehlungen ohne sachliche Gründe, mit willkürlicher, weil zu dürftiger
Begründung hinweg. Dazu komme, dass seine Versetzung  wegen der aufgetretenen depressiven
Symptomatik  aus medizinischen Gründen notwendig und nun auch dringend sei. Schliesslich
sei auch zu beachten, dass der Rekurrent noch eine von der Zürcher Justiz
ausgefällte bzw. auszufällende Freiheitsstrafe zu verbüssen habe und daher auch
die Zuständigkeitsregel der Versetzung in eine Vollzugseinrichtung im Kanton
Zürich nicht im Wege stehe.

3.         Würdigung

3.1      Grundlagen

Gestützt auf Art.
14 Abs. 1 des Konkordates der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über
den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 5. Mai 2006 (SG 258.300)
bestimmt die Vollzugsbehörde die geeignete Vollzugseinrichtung. Eine Versetzung
in eine andere Vollzugseinrichtung kann nach Abs. 2 dieser Bestimmung unter
Angabe der Gründe von der Vollzugsbehörde selbst oder auf Antrag der
Vollzugseinrichtung veranlasst werden. Gemäss ständiger Rechtsprechung hat die
gefangene Person dagegen prinzipiell keinen Rechtsanspruch auf die Wahl des
Vollzugsorts der Freiheitsstrafe (BGer 6B_957/2018 vom 21. November 2018 E.3.3,
6B_832/2018 vom 22. Oktober 2018 E. 1, 6B_1324/2016 vom 11. Januar 2017 E. 3,
6B_549/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2). Die zuständigen Behörden haben aber, wie
bei jedem staatlichen Handeln, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
beachten. Dieser gebietet, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung
eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels  im Strafvollzug die
Resozialisierung des Täters  geeignet, notwendig und für den Betroffenen
zumutbar sein muss, wobei die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu
berücksichtigen sind. Der angestrebte Zweck hat in einem vernünftigen
Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. zu den zu seiner Verfolgung
notwendigen Belastungen zu stehen, welche den Privaten auferlegt werden (vgl.
dazuHäfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 514 ff.).

3.2      Therapieverlaufsbericht
vom 11. Juli 2022

3.2.1Dem
auf Anfrage des SMV erstellten Therapieverlaufsbericht vom 11. Juli 2022 der
Universitären Psychiatrischen Dienste Bern (UPD) ist zu entnehmen, dass der
Rekurrent Ende März 2022 vollzugsbegleitend mit einer störungs- und deliktorientierten
Therapie hat beginnen können. Er zeige sich dabei offen, sich mit seinen
Delikten auseinanderzusetzen, auch wenn er nach wie vor ambivalent bezüglich
der Delikte sei. So äussere er einerseits Reue hinsichtlich der begangenen
Gewaltdelikte, verteidige andererseits jedoch die Regeln innerhalb der Szene,
in welcher er sich bewegt habe. Aktuell stehe die therapeutische Arbeit noch am
Anfang, weshalb ein umfassenderes Risikomanagement (Copingstrategien) zunächst
noch eine differenziertere Bearbeitung und Bewusstmachung des Deliktsmechansimus
benötige. Der Rekurrent präsentiere sich in der bisherigen Therapie mit einer
depressiven Symptomatik, welche teils schwerer, teils leichter ausgeprägt
gewesen sei, wobei er immer wieder therapeutisch habe aufgefangen werden können.
Zudem profitiere A____ stark von der Unterstützung durch sein soziales Umfeld
(Familie, Partnerin, Freunde), welches ebenfalls stabilisierend auf ihn
einwirke.

3.2.2Zum
Versetzungsgesuch sei aus psychotherapeutischer Sicht zu erwähnen, dass eine
Versetzung in die Nähe des sozialen Netzes einen stützenden und
stabilisierenden Einfluss auf den Rekurrenten hätte. Dieser Einfluss werde den
therapeutischen Effekt verstärken und es könne in der Therapie vermehrt
deliktorientiert gearbeitet werden. In der JVA Pöschwies bestehe ein grösseres
Bildungsangebot, was aufgrund des vorhandenen Potentials sowie der bestehenden
Motivation des Rekurrenten positiv genutzt werden könnte. Die Möglichkeit der
persönlichen Weiterentwicklung sowie der Resozialisierung könnte ebenfalls
deliktprotektiv wirken. Wie sich aus einem E-Mail der Psychologin der JVA
Thorberg, C____, vom 28. Juli 2022 darüber hinaus ergibt, konnte die Abklärung
betreffend eine allfällige Aufmerksamkeits-Hyperaktivitäts-Störung (ADHS) nicht
abgeschlossen werden, da der aktuelle Zustand des Rekurrenten (depressive
Symptomatik) dies nicht zulasse. Sollte eine Verlegung geplant sein, sollte
nicht bis zum Abschluss der Abklärung gewartet werden, da die Stabilisierung
gegenüber der Abklärung Priorität habe.

3.3      Vollzugsbericht
der JVA Thorberg vom 12. August 2022

Im
Vollzugsbericht der JVA Thorberg vom 12. August 2022 wird ausgeführt, dass das
Vollzugsverhalten des Rekurrenten anständig, freundlich und kooperativ sei. Im
Alltag ziehe er sich bei zwischenmenschlichen Spannungen auf der Etage gerne
zurück und versuche so, sich nicht in Konflikte zu verwickeln, was ihm bisher
gut gelungen sei. Gegenüber seinen Mitgefangenen verhalte er sich umgänglich
und kollegial. In den letzten Wochen wirke A____ vermehrt angespannt. Die
lärmige Umgebung im Normalvollzug belaste ihn, daher lasse er sich häufig
frühzeitig in seiner Zelle einschliessen. Die beiden Disziplinierungen wegen
Arbeitsverweigerung würden den aktuell schwankenden Gesundheitszustand des
Rekurrenten widerspiegeln. Im Arbeitsbereich sei er der Malerei zugewiesen
worden, wo er seine Arbeiten zuverlässig und motiviert erledige. Auch hier sei
aber seine aktuelle Belastung spürbar. Er besuche die Hauptstufe der Bildung im
Strafvollzug (BiSt). Er sei ein motivierter Teilnehmer, welcher aktiv mitdenke
und sich regelmässig eigene Ziele setze, welche er auch erreiche. Im Bereich
der Schreibkompetenz habe er bereits grosse Fortschritte erzielt. Der Rekurrent
pflege zudem sehr viele Kontakte zu Freunden ausserhalb der JVA Thorberg,
welche ihn regelmässig besuchen würden bzw. mit denen er regelmässig mit seinem
Zellentelefon Kontakt halte. Ein grosser Teil des sozialen Umfeldes bestehe
nach wie vor aus Fans des FC Zürich. Das Umfeld in der Szene scheine eine
familiäre und unterstützende Funktion zu übernehmen. So wolle sich A____ von
diesem Umfeld nicht gesamthaft distanzieren. Allerdings sei es ihm wichtig,
sich von deliktrelevanten Verhaltensweisen in diesem Setting abzuwenden. Da
eine allfällige Vollstreckung einer Ausweisung nach [...] in den nächsten
Jahren schwierig durchführbar sein dürfte, werde eine Verlegung in den Kanton
Zürich befürwortet, damit konkrete Resozialisierungsbemühungen im bestehenden
sozialen Umfeld und in einer Institution mit weitreichenderen Möglichkeiten zur
beruflichen Bildung unternommen werden könnten.

3.4      Weiterer
Verlauf des Strafvollzugs

3.4.1Mit
E-Mail vom 9. November 2022 teilte C____ dem SMV mit, dass sich beim
Rekurrenten ein verschlechtertes Zustandsbild zeige, wobei die Verschlechterung
bereits seit Sommer dieses Jahres beobachtbar gewesen sei. A____ zeige sich in
hoher Belastung durch mehrere Faktoren (unter anderem Reizüberflutung,
Bedrohungsgefühle durch Mitgefangene, Belastung durch Haftsituation,
Emotionsregulationsschwierigkeiten), die zu einer hohen Anspannung führten,
wobei es für den Rekurrenten zunehmend schwieriger werde, Emotionen (wie
beispielsweise Ärger) zu kontrollieren. Im Rahmen einer zunehmenden depressiven
Symptomatik seien auch bereits Suizidgedanken vorhanden gewesen. Es zeige sich
eine Rückzugstendenz zwecks eigener Reizabschirmung bzw. Suche nach Ruhe sowie
Vermeidung von Konflikten und Problemen. Die UPD sehe zunehmend das Risiko,
dass die Selbstgefährdung mehr ins Zentrum rücke bzw. aufgrund der
herabgesetzten Kontrolle die Vermeidung von Auseinandersetzungen erschwert
werde. Innerhalb der Therapiesitzungen müsse der Rekurrent immer mehr in
Belastung aufgefangen werden, was zu längeren Therapiesitzungen sowie
Zwischensitzungen zwecks kurzfristiger Stabilisierung führe. Bereits Mitte
Oktober sei A____ aufgrund der hohen Belastung im Sinne eines «Time-Outs»
freiwillig ins Arrestsetting verlegt worden. Dies habe aufgrund der strengen
Arrestauflagen (unter anderem eingeschränkte Rauchmöglichkeiten) nur
kurzfristig funktioniert und es sei eine Rückverlegung in den Normalvollzug
erfolgt. Aus psychiatrischer Sicht sei zwecks sorgfältiger diagnostischer
Abklärung (besserer Informationsgewinn durch durchgehende Beobachtung) sowie
psychischer Stabilisierung eine Verlegung in ein stationäres Setting indiziert.

3.4.2Der
Rekurrent wurde in der Folge mit Zustimmung des SMV per 12. Januar 2023 auf die
[...] versetzt. Gemäss Schreiben von D____, leitender Psychologin auf der [...],
vom 18. Januar 2023 sei der Rekurrent gleich bei Eintritt über das Setting
enttäuscht gewesen. Er habe nach mehr Freiheiten verlangt, was auf einer
forensischen Station indes nicht gleich möglich sei. Bereits am zweiten Tag
habe er eine Rückverlegung in die JVA Thorberg gewünscht. Er habe nicht in die
Patientengruppe, welche aktuell eher ruhig und angenehm sei, integriert werden
können. Er habe Gespräche verweigert und nur Kontakt zu seinem Anwalt aufgenommen.
Aus Sicht der [...] sprenge die aktuelle Symptomatik die Diagnose «ADHS».
Aufgrund der Beobachtungen werde von einer «schwereren» Erkrankung, mindestens
einer Persönlichkeitsstörung ausgegangen. Man denke aber eher an eine
Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis, was durch eine längerdauernde
Reizabschirmung durch mangelnde soziale Kontakte und Beschäftigung ohne
adäquate Medikation durchaus ausbrechen könnte. Eine fundierte Abklärung sei
dringend nötig.

3.5      Bedeutung
für den vorliegenden Fall

3.5.1Dem
SMV ist zwar insoweit zuzustimmen, als dass in der JVA Thorberg genügend
Ausbildungsmöglichkeiten vorhanden sein dürften, zumal lernwilligen und
-fähigen Insassen ganztägiger Fernunterricht (an Stelle der Arbeit) bewilligt
werden kann (https://shorturl.at/girvQ, zuletzt besucht am 21. April 2023) und
der Rekurrent vor dem Beginn einer Ausbildung zunächst seine schulischen
Defizite (er verfügt über keinen Schulabschluss) aufzuarbeiten haben wird. Zudem
geht aus dem Vollzugsbericht nicht klar hervor, wie gut der Kontakt des
Rekurrenten zu seiner Mutter wirklich ist, wobei ihre gesundheitliche Situation
mit dem Arztzeugnis von E____ vom 8. März 2022 genügend glaubhaft gemacht ist.
Wesentlich ist indessen, dass sowohl die JVA Thorberg als auch die UPD hinsichtlich
einer erfolgreichen Resozialisierung eine Verlegung des Rekurrenten in die Nähe
seines funktionierenden sozialen Umfelds und damit in eine JVA in der Nähe von
Zürich empfehlen, zumal die Personen aus dem Fan-Umfeld der Fussballszene laut
Stellungnahme des Vollzugsdienstes den Rekurrenten regelmässig besuchten und
eine stützende familiäre Funktion übernähmen. Wie der Rekurrent zutreffend
vorbringt, wird es gerade darauf ankommen, im Rahmen von Vollzugslockerungen
die beabsichtigte Distanzierung vom gewalttätigen Fan-Teil zu beobachten. Eine «künstliche
Distanz» zu Zürich bis zum ersten Tag in Freiheit herzustellen, ist effektiv nicht
hilfreich, zumal der Rekurrent aufgrund der aktuellen Lage in [...] kaum in
sein Heimatland überstellt werden dürfte (soweit die von der Zürcher Justiz
angeordnete Landesverweisung vor Bundesgericht überhaupt Bestand haben sollte;
das Strafgericht Basel-Stadt hat zufolge schweren persönlichen Härtefalls auf
eine Landesverweisung verzichtet).

3.5.2Wie
sich aus dem zuvor dargestellten, weiteren Verlauf des Strafvollzugs ergibt
(vgl. dazu E. 3.4), spricht auch die sich verschlechternde medizinische
Verfassung des Rekurrenten für eine Versetzung in eine JVA in der Nähe seines sozialen
Umfelds. So hat C____ bereits in ihrem E-Mail vom 28. Juli 2022 einer Verlegung
und damit einhergehend einer Stabilisierung der psychisch nicht einfachen
Situation des Rekurrenten gegenüber der Abklärung einer allfälligen
ADHS-Problematik den Vorzug gegeben. Auch aus den vorzitierten, sehr ernst zu
nehmenden Ausführungen von D____ ergibt sich, dass eine längerdauernde
Reizabschirmung durch mangelnde soziale Kontakte und Beschäftigung nicht
zielführend ist. Demgemäss ist der Strafvollzug in einer JVA in der Nähe von
Zürich zur Erreichung des damit verbundenen Zwecks der Resozialisierung
geeigneter.

3.6      Verletzung
des rechtlichen Gehörs?

Zwar hat sich
die Vorinstanz in ihrer Verfügung nicht besonders intensiv mit den vorzitierten
Empfehlungen der Fachpersonen (vgl. dazu E. 3.2-3.4) auseinandergesetzt. Indes
war es dem Rekurrenten offensichtlich möglich, die Verfügung sachgemäss
anzufechten (vgl. zum Erfordernis der genügenden Begründung BGE 136 I 229 E. 2,
134 I 83 E. 4.1). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt damit nicht vor,
wobei eine solche im vorliegenden Verfahren, in welchem das Verwaltungsgericht
mit voller Kognition ausgestattet ist (vgl. dazu E. 1.3), ohnehin hätte geheilt
werden können (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2).

4.         Kosten
und Entschädigung

Der Rekurs ist
nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung vom 4. Oktober 2022 aufzuheben
und der SMV anzuweisen, A____  sollte dieser nicht ohnehin im Sinne von Art.
86 Abs. 1 StGB anfangs Juni 2023 bedingt entlassen werden  in eine JVA in der
Nähe von Zürich zu versetzen, wobei eine fundierte medizinische Abklärung des
Rekurrenten dringend nötig ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem
Rekurrenten keine Kosten aufzuerlegen und steht ihm für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren zu Lasten des SMV eine Parteientschädigung zu
(§ 30 Abs. 1 VRPG), wobei auf die Honorarnote seines Vertreters vom 28. Februar
2023 abgestellt werden kann. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv
verwiesen. Die Anträge bezüglich unentgeltlicher Rechtspflege sind damit
obsolet geworden.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen, die
Verfügung vom 4. Oktober 2022 aufgehoben und der SMV angewiesen, den Rekurrenten
im Sinne der Erwägungen in eine JVA in der Nähe von Zürich zu versetzen.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Gerichtskosten erhoben.

Der SMV wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von
CHF 2'578. (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 198.50, insgesamt
also CHF 2'776.50, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.