bs_appellationsgericht · BES.2019.125 · 2019-07-29 · de
Nichteintreten auf Einsprache (Nichterscheinen)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2019.125

ENTSCHEID

vom 29. Juli 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella
Matefi, lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                 Beschwerdeführerin

[...]Beschuldigte

vertreten
durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 25. April 2019

betreffend Nichteintreten auf
Einsprache (Nichterscheinen)

Sachverhalt

Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 6. Februar 2019 wurde A____ (Beschwerde­führerin)
wegen einfacher Körperverletzung, Gehilfenschaft zur einfachen Körperverletzung
und Beschimpfung mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.
(bedingter Vollzug, Probezeit 3 Jahre) und zu einer Busse von CHF 900.
verurteilt. Ihr wird vorgeworfen, am Abend des 11. Oktober 2015 im Kleiderladen
[...] in Basel sich an einem Konflikt zwischen der Geschäftsführerin und einer
Anwohnerin (B____) beteiligt zu haben, indem sie diese zusammen mit einer weiteren,
nicht ermittelten Frau an den Hand­gelenken festgehalten und es der Geschäftsführerin
dadurch erleichtert habe, auf die Anwohnerin weiter tätlich einzuwirken.

Weiter wird der
Beschwerdeführerin vorgeworfen, am Abend des 21. Februar 2017 im Coiffeursalon
an der [...] in Basel die früher auf Probe beschäftigte Mitarbeiterin des
Coiffeursalons C____ mit der Faust gegen die linke Gesichtshälfte geschlagen zu
haben, sie an den Haaren gerissen und, nachdem sie zu Boden gegangen war, mit
dem Fuss gegen den Oberkörper getreten zu haben. Die Beschwerdeführerin wurde
vor Erlass des Strafbefehls von einer Untersuchungsbeamtin zu beiden Vorwürfen
befragt (Einvernahme vom 18. Oktober 2017).

Mit zwei
Einspracheschreiben vom 12. Februar 2019 (Postaufgabe: 19. Februar 2019) machte
die Beschwerde­führerin geltend, sie sei am 11. Oktober 2015 nicht am
Tatort, sondern zuhause bei ihren Kindern und ihrem Partner gewesen. Eine
andere Frau (D____) sei in diesen Streit involviert gewesen. Der Vorfall vom
21. Februar 2017 sei einseitig und teilweise falsch dargestellt worden. Es
sei zum Streit zwischen ihrer Mutter (der Inhaberin des Coiffeurgeschäfts) E____
und der früheren Probemitarbeiterin gekommen. Die Beschwerde­führerin habe ihre
Mutter schützen müssen. Dann habe die Probemitarbeiterin sie u.a. als Hurentochter
beschimpft, worauf die Beschwerdeführerin ihr eine geklatscht habe.

Mit Vorladung
vom 3. April 2019 wurde die Beschwerde­führerin zur Einvernahme am 24. April
2019 vorgeladen. Obwohl die Beschwerde­führerin die eingeschriebene Sendung am
4. April 2019 persönlich entgegennahm, blieb sie der Einvernahme unentschuldigt
fern. Die Untersuchungsbeamtin versuchte sie am Tag der Einvernahme erfolglos
per Anruf und SMS-Nachricht auf ihrem Mobiltelefon zu erreichen. Mit Verfügung
vom 25. April 2019 ist die Staatsanwaltschaft auf die Einsprache der Beschwerde­führerin
gegen den Strafbefehl vom 6. Februar 2019 nicht eingetreten.

Mit Eingabe vom
27. April 2019 (Postaufgabe: 30. April 2019) ersuchte die Beschwerde­führerin
die Staatsanwaltschaft um Wiedererwägung. Sie erklärte sich mit einem weiteren Schreiben
vom 27. Mai 2019 damit einverstanden, ihr Wiedererwägungsgesuch als Beschwerde
behandeln zu lassen.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin wurde
dazu Gelegenheit zur fakultativen Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 5.
Juli 2019 hat die Beschwerdeführerin dem Gericht die Mandatierung eines
Verteidigers angezeigt und ein Fristerstreckungsgesuch gestellt, welches mit
dem vorliegenden Entscheid dahinfällt. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft können mit Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz
angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Die Beschwerde­führerin hat ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung, weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1
StPO). Auf die nach Art. 396 Abs. 1 StPO frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Die Kognition des
Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393
Abs. 2 StPO). Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht
als Einzelgericht. In Fällen von besonderer Tragweite kann die Verfahrensleitung
anordnen, dass das Dreiergericht entscheidet (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Ein
solcher Fall liegt hier vor.

2.

2.1Die
Staatsanwaltschaft begründet ihr Nichteintreten auf die Einsprache mit der
unentschuldigten Absenz der Beschwerde­führerin an der Einvernahme vom 24.
April 2019. Durch die der Vorladung beigelegte halbseitige Rechtsbelehrung sei
die der deutschen Sprache mächtige Beschwerde­führerin hinreichend über den
Rechtsverlust bei unentschuldigtem Fernbleiben aufgeklärt worden. Sie habe ihre
Einsprache mit einer der Sachverhaltsschilderung im Strafbefehl nicht
übereinstimmenden Version der Tatvorgänge begründet. In der versäumten Einvernahme
hätte sie Gelegenheit erhalten, ihre Sicht der Dinge darzulegen,
Anschlussfragen der Staatsanwaltschaft zu beantworten und die von der Staatsanwaltschaft
am 22. August 2018 eingeholte Videoaufzeichnung des Vorfalls vom 21. Februar
2017 zu visionieren und zu kommentieren. Da sie dieser Einvernahme
ferngeblieben sei, müsse auf ein Desinteresse am weiteren Gang des
Strafverfahrens geschlossen werden. Dies umso mehr, als die Beschwerde­führerin
am Nachmittag des 24. April 2019 nicht auf die Sprachnachricht der Untersuchungsbeamtin
auf ihrer Combox und die SMS-Nachricht mit der Aufforderung zum sofortigen
Rückruf reagiert habe.

2.2Die
Beschwerde­führerin macht geltend, sie befinde sich derzeit in einer sehr
prekären Situation und sei von sich selber enttäuscht, dass sie den Einvernahme­termin
verpasst habe. Sie nennt als Bezugsperson ihren Psychotherapeuten Dr. F____.
Ihre Säumnis dürfe keineswegs als Desinteresse an der Angelegenheit verstanden
werden. Insbesondere der Vorwurf vom 11. Oktober 2015 belaste sie sehr, da sie einer
Tat beschuldigt werde, die sie nicht begangen habe, und nicht am Tatort gewesen
sei. Diese Tatsache lasse sich einfach überprüfen, da sie in ihrer Einsprache
die wahre Verantwortliche D____ genannt habe. Sie halte an ihrem Willen fest,
die falsche Anschuldigung betreffend den Vorfall vom 11. Oktober 2015 zu
klären.

3.

3.1Gemäss
Art. 355 Abs. 2 StPO gilt die Einsprache gegen einen Strafbefehl als
zurückgezogen, wenn der Einsprecher trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt
fernbleibt. Die gleiche Folge sieht das Gesetz für die unentschuldigte Absenz
des Einsprechers anlässlich der gerichtlichen Hauptverhandlung im Straf­befehlsverfahren
vor (Art. 356 Abs. 4 StPO).

Diese sog.
Rückzugsfiktion wird in Teilen der Lehre kritisiert, soweit sie den
Beschuldigten in seinem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der Anklage und auf
ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) trifft (Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2. Auflage 2018,
N. 17035). Die damit verbundene Schlechterstellung eines Beschuldigten im
Strafbefehlsverfahren gegenüber einem Beschuldigten im ordentlichen Verfahren
lasse sich kaum rechtfertigen (Schwarzenegger,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 355
N 2). Es handle sich um eine harte Vorschrift, die zu einer sachlich
ungerechtfertigten Benachteiligung führe (Riklin,StPO Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 355 N 2). Diese Bedenken werden
auch in der Diskussion über eine mögliche Gesetzesrevision berücksichtigt (vgl.
Erläuternder Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom
Dezember 2017 zur Änderung der Strafprozessordnung, Umsetzung der Motion
14.3383, S. 45 Ziff. 2.1.52). Das Gesetz ist bis heute jedoch nicht
geändert worden.

Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Rückzugsfiktion von Art. 355 Abs. 2
bzw. Art. 356 Abs. 4 StPO restriktiv anzuwenden. Vorausgesetzt wird unter dem
Vorbehalt rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, dass die Vorladung nicht an ein
ausländisches Domizil zugestellt wurde (BGE 140 IV 86 E. 2), der Einsprecher
effektiv von der Vorladung Kenntnis nehmen konnte (BGE 142 IV 158 E. 3.4-3.5,
140 IV 82 E. 2.7; vgl.Riklin, in:
Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 355 N 2) und durch sein
gesamtes Verhalten zeigt, dass er an der Fortführung des Einspracheverfahrens
nicht interessiert ist (BGE 142 IV 158 E. 3.1, 140 IV 82 E. 2.3; BGer 6B_152/2013
vom 27. Mai 2013 E. 4.5,6B_313/2014vom 16. Dezember2014E. 2.1,6B_328/2014vom20. Januar2015E. 2.1;
AGE BES.2016.111 vom 9. Januar 2017 E. 3.2, BES.2017.39 vom 2. Mai
2017 E. 4.2, BES.2015.156 vom 26. Februar 2016 E. 4.3-4.4).

Das
Bundesgericht hat namentlich festgehalten, das Strafbefehlsverfahren sei mit
der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV,
SR 101) und dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht mit voller
Überprüfungskompetenz gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK nur vereinbar, weil
es letztlich vom Willen des Betroffenen abhänge, ob er den Strafbefehl
akzeptieren oder mit Einsprache vom Recht auf gerichtliche Überprüfung Gebrauch
machen wolle. Angesichts dieser fundamentalen Bedeutung des Einspracherechts
dürfe ein konkludenter Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl nur angenommen
werden, wenn sich aus dem gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss
aufdränge, er verzichte bewusst auf den ihm zustehenden Rechtsschutz. Die
Anwendung der Rückzugsfiktion setze daher voraus, dass sich der unentschuldigt
Fernbleibende der Konsequenzen seiner Unterlassung bewusst sei und er in
Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf die ihm zustehenden Rechte verzichte (BGE 140
IV 82 E. 2.3; BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4; vgl.Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention,
3. Auflage 2009, Art. 6 N 3).

3.2Der
Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich zuzustimmen, dass den Einsprecher eine
Mitwirkungspflicht trifft und dies vom Gesetzgeber so beabsichtigt ist. Vorliegend
ist von einem unentschuldigten Fernbleiben auszugehen. Die Beschwerdeführerin macht
zwar geltend, sie habe sich in einer misslichen Situation befunden, nennt dazu aber
ausser der Person ihres Psychotherapeuten keine weiteren Gründe. Dies allein
reicht nicht aus, um der gesetzlichen Rückzugsfiktion die Anwendung zu
versagen. Es ist unbestritten und mit der Empfangsbescheinigung in den Akten
nachgewiesen, dass die Beschwerde­führerin vom Einvernahmetermin tatsächlich
Kenntnis hatte. Die Vorladung vom 3. April 2019 für eine Befragung der Beschwerde­führerin
auf Montag, 24. April 2019, ist der Beschwerde­führerin bereits am 4.
April 2019 zugestellt worden.

Weniger klar
verhält es sich mit der Belehrung über die Säumnisfolgen. Zwar wird der
Wortlaut von Art. 355 Abs. 2 StPO im kleingedruckten Anhang zur Vorladung
wiedergegeben. Es ist aber diskutabel, ob damit der Ernsthaftigkeit des
Dahinfallens der Einsprache genügend Rechnung getragen wird oder ob der Hinweis
nicht besser in den eigentlichen Vorladungstext aufgenommen worden wäre (wie vorliegend
das Übersetzungs- und Verteidigungsrecht in Ziff. 2 und 3 der Vorladung). Das
Bundesgericht hat eine formularmässige Belehrung gegenüber einem Laien als zu
wenig klar erachtet (BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.2). Die
vorliegende Belehrung wurde ebenfalls gegenüber einer nicht verteidigten
Beschuldigten abgegeben, ist aber deutlich kürzer als jene, die vom
Bundesgericht beanstandet wurde. Da die Beschwerde­führerin vorliegend aus
anderen Gründen Recht erhält, kann die Frage der genügend klaren Belehrung offen
bleiben. Angesichts der grossen Bedeutung des Rechts auf gerichtliche
Beurteilung der Anklage wäre ein klarerer Hinweis auf den drohenden
Rechtsverlust rückblickend aber wünschenswert.

3.3Durch
ihr unentschuldigtes Fernbleiben vom Einvernahmetermin hat die Beschwerde­führerin
nicht nur die Untersuchungsbeamtin, sondern auch den Vertreter von C____, G____,
warten lassen. Die Untersuchungsbeamtin rief unverzüglich auf die
Geschäftsnummer der Beschwerde­führerin an, die diese gegenüber der
Staatsanwaltschaft angegeben hatte (Personalien­bogen). Dort konnte die Untersuchungsbeamtin
mit dem Vorgesetzten der Beschwerde­führerin sprechen, der deren private Handynummer
bekanntgab. Gemäss der Aktennotiz vom 24. April 2019 nahm die Beschwerde­führerin
auf ihrer Privatnummer aber weder den Anruf der Untersuchungsbeamtin entgegen,
noch reagierte sie auf die Combox-Meldung und die SMS-Textnachricht, mit
welcher um sofortigen Rückruf gebeten wurde (Akten S. 189-190).

3.4Immerhin
reagierte die Beschwerde­führerin am darauf folgenden Tag, dem 25. April
2019, 10.30 Uhr, mit einem Rückruf an die Untersuchungsbeamtin. Dabei benutzte
sie genau die Handynummer, auf welche die Untersuchungsbeamtin am Vortag angerufen
hatte (Akten S. 193). Durch diesen Rückruf hat die Beschwerde­führerin
zwar spät reagiert, aber doch erkennen lassen, dass ihr die gerichtliche
Beurteilung der Anklage wichtig ist. Wesentlich für die Beurteilung ihres
Gesamtverhaltens ist auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bezüglich
des Vorfalls vom 11. Oktober 2015 von Anfang an klar ausgesagt hat, es handle
sich um eine Verwechslung (Einvernahme vom 18. Oktober 2017, Akten S. 104).
Angesichts der in den Akten dokumentierten Identifikationssituation
(undeutliches Foto, Akten S. 62) und der Ähnlichkeit der Frau, mit der die
Beschwerde­führerin nach eigener Darstellung verwechselt worden sei (vgl. Fotos
dieser Frau, Akten S. 184-186, und Foto der Beschwerde­führerin, Akten S. 142),
aber auch aufgrund ihres sachbezogenen Aussageverhaltens darf man die
gerichtliche Prüfung ihres Alibis nicht an allzu strengen Hürden scheitern
lassen. Bei der Würdigung des Gesamtverhaltens der Beschwerde­führerin steht nicht
mit genügender Sicherheit fest, dass sie am Einspracheverfahren nicht mehr
interessiert gewesen wäre. Daher ist die Rückzugsfiktion von Art. 355 Abs. 2
StPO bei der gebotenen restriktiven Auslegung (hiervor E. 3.1) nicht
anwendbar.

Dasselbe gilt
für den Vorfall vom 21. Februar 2017, für den die Beschwerdeführerin von Anfang
an geltend gemacht hat, sie habe ihre Mutter vor einem Angriff durch die
frühere Probemitarbeiterin schützen müssen und sei von dieser verbal provoziert
worden (Einvernahme vom 18. Oktober 2017, Akten S. 104). Auch insoweit
kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe bewusst darauf verzichten
wollen, ihre Einwände gegen den Strafbefehl gerichtlich beurteilen zu lassen.

4.

In Gutheissung
der Beschwerde ist die Nichteintretensverfügung der Staatsanwaltschaft vom 25.
April 2019 aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Einspracheverfahrens
an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens werden keine ordentlichen Kosten erhoben. Die
Beschwerdeführerin hat gegen Ende des Verfahrens einen Verteidiger beigezogen,
der für seine Bemühungen im Zusammenhang mit der Eingabe vom 5. Juli 2019
aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist (Art. 436 Abs. 2 StPO). Sein Aufwand
wird auf zwei Stunden geschätzt, die zum Überwälzungstarif von CHF 250. berechnet
werden, einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen, die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 25. April 2019 wird aufgehoben und die Sache
zur Durchführung des Einspracheverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Für
das Beschwerdeverfahren werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von
CHF 500. (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.