bs_appellationsgericht · VD.2015.162 · 2015-07-16 · de
Submission: Lieferung von Stoffhandtuchrollen, Projekt-ID 125291 (BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.162

URTEIL

vom27. Januar 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson,Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,lic. iur.
Barbara Schneider,

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Erziehungsdepartement
Basel-StadtRekursgegner

Leimenstrasse 1, 4051 Basel

B____Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Erziehungsdepartements

vom 16. Juli resp. vom
5. August 2015

betreffend Submission: Lieferung
von Stoffhandtuchrollen, Projekt-ID 125291 (Vergabe an die B____)

Sachverhalt

A____
(Rekurrentin) wie auch die B____ (Beigeladene) belieferten das Erziehungsdepartement
(ED resp. Rekursgegner) während Jahren mit Stoffhandtuchrollen, wobei die Aufträge
jeweils ungeachtet des Beschaffungsrechts freihändig vergeben wurden (vgl. VGE
VD.2015.14 vom 15. Juli 2015). Am 15. April 2015 schrieb das ED als
Vergabestelle den Lieferauftrag erstmals als Projekt-ID 125291 Lieferung von
Stoffhandtuchrollen mit einer Breite von 19 cm und 25 cm sowie einer
Länge von mindestens 34 m zur Beschaffung im offenen Verfahren im Kantonsblatt
Basel-Stadt und auf simap.ch aus. Innert der Angebotsfrist reichte neben der
Rekurrentin und der Beigeladenen ein weiterer Konkurrent eine Offerte ein. Mit
Publikation vom 22. Juli 2015 gab das ED den mit Entscheid vom 16. Juli 2015
erfolgten Zuschlag des Lieferauftrags an die Beigeladene bekannt.

Gegen diesen Entscheid
hat die Rekurrentin am 30. Juli 2015 Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
und mitgeteilt, dass sie am 23. Juli 2015 beim ED eine Begründung der
Zuschlagsvergabe verlangt habe, weshalb sie sich eine Begründung des Rekurses
in den kommenden Tagen vorbehalte. Mit Schreiben vom 5. August 2015 hat das
Erziehungsdepartement die Nichtberücksichtigung des Angebots der Rekurrentin begründet
und ihr den Ausschluss vom Verfahren mitgeteilt, da ihr Angebot nicht der
Produktspezifikation der Ausschreibung entsprochen und sie den geforderten
Eignungsnachweis nicht erbracht habe. Am 17. August 2015 hat die Rekurrentin
erneut Rekurs erhoben und die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
Zuschlagsentscheids sowie die Erteilung des Zuschlags an sich verlangt. Eventualiter
sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen, subeventualiter sei die
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids festzustellen. Es sei eine öffentliche
Parteiverhandlung durchzuführen. Auf Antrag der Rekurrentin hat der
Instruktionsrichter dem Rekurs am 3. September 2015 die aufschiebende
Wirkung zuerkannt und dem ED den Abschluss eines Vertrages auf der Basis des
angefochtenen Zuschlages unter Vorbehalt kurzfristiger Verträge mit einer Dauer
bis längstens zum 31. Dezember 2015 resp. einer einmonatigen Kündigungsfrist
verboten. Mit Vernehmlassung vom 14. Oktober 2015 hat das ED die kostenfällige
Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, beantragt. Die Rekurrentin
hat am 11. November 2015 hierzu repliziert und beantragt, das ED sei
sofort und superprovisorisch zu verpflichten, dem Gericht vor der
Hauptverhandlung die Lieferscheine und Rechnungen sämtlicher Lieferungen/Waschungen
von Stoffhandtuchrollen der Beigeladenen für die Jahre 2014 und 2015 unter
Revers herauszugeben. Dieses Gesuch hat der Instruktionsrichter am
12. November 2015 abgewiesen. Gleichentags hat die Rekurrentin weitere
Unterlagen eingereicht. Das ED hat am 7. Dezember 2015 zur Replik Stellung
genommen. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2015 hat der Instruktionsrichter
das in der Replik gestellte Editionsbegehren abgewiesen und die Regelung der
aufschiebenden Wirkung gemäss Verfügung vom 3. September 2015 bestätigt. Am
18. Januar 2016 hat die Rekurrentin abermals die Edition von
Lieferscheinen und Rechnungen und überdies den Beizug von Referenzunterlagen
der Beigeladenen sowie die Ladung von Zeugen beantragt. Der Instruktionsrichter
hat am 25. Januar 2016 auf die Wiedererwägung der Verfügung vom 17.
Dezember 2015 verzichtet und von der Ladung von Zeugen abgesehen. Die
Beigeladene hat sich im Verfahren nicht vernehmen lassen und am 11. Januar
2016 auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet. Anlässlich der
Hauptverhandlung vom 27. Januar 2016 sind die Parteien zum Vortrag
gelangt. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über
öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz, BeschG; SG 914.100) kann
innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen
Begründung in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag wie auch
gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht
erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
zuständig. Die Rekurrentin hat am 30. Juli 2015 und damit noch vor Erhalt der
schriftlichen Begründung des ED vom 5. August 2015 Rekurs erhoben und nach
deren Erhalt am 17. August 2015 erneut einen Rekurs eingereicht. Diese Eingabe
erscheint daher massgebend. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte und
vom Verfahren ausgeschlossene Offerentin ein schützenswertes Interesse an der
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs
legitimiert. Auf den unter Berücksichtigung des Wochenendes rechtzeitig
erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen,
ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche
Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien
verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit
hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
[IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 1.2; VD.2011.119
vom 15. Februar 2012 E. 1.1).

1.3Dem
Antrag der Rekurrentin entsprechend wurde gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und § 25
Abs. 2 VRPG eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt.

2.

Das
Erziehungsdepartement hat den Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren in der
angefochtenen Verfügung vom 5. August 2015 einerseits damit begründet,
dass deren Angebot die Produktspezifikation nicht erfüllt habe. Die Rekurrentin
habe zwar unter Verwendung des dafür vorgesehenen Formulars in den
Ausschreibungsunterlagen ein Angebot für die Lieferung von Stoffhandtuchrollen
mit einer Breite von 19 cm zum Preis von je CHF 3.60 und von 25 cm
zum Preis von je CHF 4.50 unterbreitet. Gemäss der beigelegten Produktspezifikation
habe die Breite des breiteren Exemplars jedoch bloss 22 cm anstatt der
geforderten 25 cm betragen. Erst nach erfolgter Offertöffnung habe die
Rekurrentin ihre Offerte angepasst und Stoffhandtuchrollen mit der
erforderlichen Breite von 25 cm bei einer Länge von 40 m zum Preis von CHF 4.50
angeboten. Dies stelle eine unzulässige Änderung des Angebots dar, was ebenfalls
den Ausschluss vom Verfahren nach sich ziehe.

Andererseits habe
die Rekurrentin den geforderten Eignungsnachweis nicht erbracht. So habe das hierfür
aufgeführte, angeblich seit 2002 als Gesamtauftrag der Kantonsverwaltung [...]
betreffend Lieferung von Stoffhandtuchrollen ausgewiesene Auftragsvolumen von
CHF 109955.75 im Jahre 2012 von den in der Offerte bezeichneten
Auskunftspersonen nicht bestätigt werden können. Der Auftragswert habe gemäss
Auskunft der Baudirektion des Kantons [...] in der massgebenden Zeitperiode unter
CHF 100000. und gemäss Auskunft der Kantonspolizei [...] bei CHF 18000.
gelegen. Der fehlende Eignungsnachweis habe ebenfalls den Ausschluss vom Verfahren
zur Folge.

3.

Zunächst ist somit
zu prüfen, ob die Vorinstanz die Rekurrentin zu Recht mit dem Argument vom Verfahren
ausgeschlossen hat, dass ihr Angebot die Produktspezifikation nicht erfüllt habe.

3.1Den
Ausschreibungsunterlagen zur Lieferung von Stoffhandtuchrollen (act. 9,
Beilage 5), Ziff. 2.2.2 Produktebeschreibung, ist zu entnehmen, dass die
offerierten Stoffhandtuchrollen eine Breite von 19 bzw. 25 cm haben sowie
eine Länge von Minimum 34 Meter aufweisen müssen. Diese Breiten wurden auch bei
der Definition der Zuschlagskriterien (Ziff. 1.10.1) noch einmal
aufgenommen und als zwingende Voraussetzungen bezeichnet. Zu diesem Zweck war
die Beilage Produktebeschreibung vollständig auszufüllen und einzureichen.

3.2Es
ist unbestritten, dass die Rekurrentin in ihrem Angebot auf dem Formular
Preisangebot (act. 7, Beilage 9) in der Spalte Nettobetrag
Stoffhandtuchrollen 19 cm breit resp. in der entsprechenden Spalte mit
Breite 25 cm jeweils Nettobeträge für den geforderten Preis (CHF 3.50
resp. CHF 4.50) eigentragen hat. Gleichfalls unbestritten ist aber, dass
sie in der mitgelieferten Produktebeschreibung als Teil ihrer Offerte sowie im
Offertschreiben vom 21. Mai 2015 Stoffrollen MINI 35m weiss (Grösse:
Breite22 cm/Länge 35 m) und Stoffrollen MINI Best Dry 35m weiss
(Grösse: Breite19 cm/Länge 35 m) angeboten hat. Die
Vergabebehörde hat die Rekurrentin nach erfolgter Offertöffnung vom 21. Mai
2015 denn auch auf diese Unstimmigkeit angesprochen und sie um schriftliche
Bestätigung ersucht, dass Sie uns bei einem allfälligen Zuschlag tatsächlich
mit den von uns vorgegebenen 25 cm breiten Stoffrollen beliefern würden
(act. 7, Beilage 10). In ihrem Antwortschreiben auf diese Nachfrage vom
1. Juni 2015 (act. 7, Beilage 11) hat die Rekurrentin der
Vergabebehörde indes lediglich eine Übersicht über die Typen und Masse ihres
gesamten Stoffhandtuchrollen-Angebotes (6 Rollengrössen in zwei Farben) wiedergegeben.
Das Erziehungsdepartement hat die Rekurrentin deshalb mit Schreiben vom
2. Juni 2015 (act. 9, Beilage 9) noch einmal auf die von den
Ausschreibungsvorgaben abweichende Produktebeschreibung (22 cm statt der
geforderten 25 cm) hingewiesen und sie erneut ersucht, die Angaben zu
ihrem Angebot () zu präzisieren und () genau mitzuteilen, welchen Rollentyp
(inkl. genauer Breiten- und Längenmasse) zum Preis von CHF 4.50 sie bei
einem allfälligen Zuschlag liefern würde. Hierauf hat die Rekurrentin mit
Schreiben vom 4. Juni 2015 (act. 9, Beilage 10) keine Bestätigung
geliefert, sondern geltend gemacht, dass die geforderten Stoffrollenmasse nicht
den handelsüblichen Standardgrössen entsprechen würden. Sie habe sich deshalb
auf die Stoffrollenlänge konzentriert und bei beiden Stoffrollen mindestens 35
Meter, also einem Meter mehr für jeweils CHF 4.50 und CHF 3.50
offeriert. Da die Vergabebehörde nun aber eine Stoffrollenbreite von 25 cm
mit mindestens 34 Meter Länge wünsche, entspräche sie gerne diesem Angebot und
biete mit angepasster Offerte Stoffrollen Maxi Typ Best dry Maxi à 25 cm
Breite und 40 m Länge zu CHF 4.50 an. Falls der Auftraggeber auf der Massvariante
34 m x 25 cm bestehe, biete sie Stoffhandtuchrollen Maxi Typ ED zu CHF 4.35
an.

3.3Die
Vorinstanz hat aus der vorstehend wiedergegebenen Korrespondenz gefolgert, dass
der Rekurrentin bei der Produktespezifikation kein Fehler unterlaufen sei. Sie
habe dem Erziehungsdepartement nicht irrtümlich Stoffhandtuchrollen mit einer
Breite von 22 cm anstatt der geforderten 25 cm angeboten, sondern bewusst ein
von den Anforderungen der Ausschreibung abweichendes Angebot unterbreitet, obwohl
sie aufgrund ihres Sortiments auch Rollen mit einer Breite von 25 cm hätte anbieten
können. Ihre Offerte habe damit die zwingenden Vorgaben des Erziehungsdepartements
nicht eingehalten. Damit habe die Rekurrentin eine Variante offeriert, was
gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht zulässig sei. Da sie nicht gleichzeitig
ein Angebot gemäss den Anforderungen der Ausschreibung unterbreitet habe, führe
dies zur Unvollständigkeit des Angebot und gemäss § 23 BeschG zu ihrem
Ausschluss vom weiteren Verfahren. Die nachträgliche Abänderung des Angebots
mit Schreiben vom 4. Juni 2015 bilde eine unzulässige Änderung des Angebots
nach § 29 Abs. 3 BeschG, was praxisgemäss ebenfalls den Ausschluss vom
Verfahren nach sich ziehe.

3.4Dieser
Auffassung ist in allen Teilen zu folgen.

3.4.1Aus
der Ausschreibung gehen die zwingend geforderten Produktespezifikationen klar
hervor. Die Rekurrentin hat aber mit der gemäss Ausschreibung verlangten
Produktebeschreibung trotz Nennung eines Stückpreises für eine Rolle von
25 cm Breite keine solchen, sondern vielmehr Stoffrollen MINI 35 m
weiss (Grösse: Breite 22 cm/Länge 35 m) angeboten. Sie hat damit die
geforderten Produktespezifikationen zweifellos nicht erfüllt. Zudem hat sie auch
auf mehrfache Nachfrage entgegen der Aufforderung der Vergabebehörde nicht
schriftlich bestätigt, dass sich das ursprünglich abgegebene Angebot auf
Stoffrollen von 25 cm Breite bezogen hat. Sie hat in ihrem Schreiben vom
4. Juni 2015 vielmehr deutlich gemacht, dass sich ihr ursprüngliches
Angebot auf Stoffrollen von 22 cm Breite bezogen und dass es sich dabei nicht
um einen Irrtum gehandelt hat. Zwar hat sie nach erfolgter Offertöffnung ein
neues, der Ausschreibung entsprechendes Angebot gemacht, welches sich aber
wiederum entweder bezüglich der Rollenlänge (40 anstatt 35 m) oder des
Rollenpreises (CHF 4.35 anstatt CHF 4.50) vom ursprünglichen Angebot
unterschieden hat. Vor diesem Hintergrund kann daher entgegen der Auffassung
der Rekurrentin in ihrer Replik nicht davon gesprochen werden, dass die ursprüngliche
Offerte bezüglich der Massangabe offensichtlich einen Tippfehler enthalten hätte.
Die Vorinstanz hat vielmehr zu Recht angenommen, dass die Rekurrentin nicht
versehentlich ein den Ausschreibungsbedingungen nicht entsprechendes Angebot
abgegeben hat. Angesichts der Produktebeschreibung und der geführten Korrespondenz
kann zudem nicht gesagt werden, dass die Rekurrentin mit dem Ausfüllen des 
mit Bezug auf die geforderten Rollenbreiten vorgedruckten  Formulars unzweideutig
zum Ausdruck gebracht hätte, dass sie die gewünschten Rollenbreiten liefern und
waschen werde. Solches hat sie trotz mehrfacher Aufforderung gerade nicht
bestätigt. Daran ändert nichts, dass sie ihrem Angebot auf Nachfrage der
Vergabebehörde eine Aufstellung weiterer Liefermöglichkeiten beigelegt hat. Von
überspitztem Formalismus oder gar Willkür kann keine Rede sein.

3.4.2Gleichfalls
zutreffend ist sodann die Argumentation der Vorinstanz mit Bezug auf das nach erfolgter
Offertöffnung gemachte Angebot der Rekurrentin. Dieses hat sich, wie gezeigt, entweder
bezüglich der Rollenlänge oder des Rollenpreises vom ursprünglichen Angebot
unterschieden. Es trifft daher nach dem Gesagten offensichtlich nicht zu, dass
das ursprüngliche Angebot inhaltlich keine Änderung erfahren hätte, wie die
Rekurrentin geltend macht. Zudem hat sie in diesem Zusammenhang  explizit von
einer angepassten, mithin neuen Offerte gesprochen. Es handelte sich somit klarerweise
um ein neues Angebot. Dafür spricht im Übrigen auch die Bezeichnung der
Stoffrollen als Maxi Typ Best dry Maxi à 25 cm Breite und 40 m Länge resp.
Maxi Typ ED à 25 cm Breite und 34 m Länge. Im ursprünglichen Angebot
wurden demgegenüber als breitere Rollen Stoffrollen MINI 35 m weiss
(Grösse: Breite 22 cm/Länge 35 m) offeriert.

Die Vergabestelle
ist aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 9
lit. a und b BeschG) an die von ihr kommunizierten Zuschlags- und
Unterkriterien gebunden. Die Angebote müssen daher die in der Ausschreibung genannten
Vorgaben einhalten (§ 23 Abs. 1 Satz 2 BeschG). Den Anbietenden ist daher die
eigenmächtige Abweichung ihres Angebots von den Vorgaben der Vergabestelle
verboten. Das Angebot von Varianten wurde mit der Ausschreibung ausdrücklich
ausgeschlossen (Ziff. 1.8.4 sowie § 23 Abs. 4 BeschG). Gegenüber eigenmächtigen
Änderungen besteht in der Praxis im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote
und der Gleichbehandlung der Anbieter allgemein eine strenge Haltung. Von der
Ausschreibung abweichende Angebote werden mit dem Ausschluss aus dem Verfahren
sanktioniert. Davon kann nur dann abgewichen werden, wenn die Abweichung
unwesentlich ist (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. Zürich 2013, Rz. 468 ff.;
VGE ZH VB.2008.00405 vom 25. Februar 2009 E. 2.1). Vorliegend kann aber nicht von
einer unwesentlichen Abweichung gesprochen werden. Die Rekurrentin hat mit den
Stoffhandtuchrollen mit einer Länge von 35 m und 22 cm Stoffbahnen mit einer
Grösse von 7,7 m2offeriert, während Stoffhandtuchrollen mit einer
Länge von mindestens 34 m und 25 cm und damit einer Grösse von mindestens 8,5 m2ausgeschrieben worden sind. Dies entspricht einem Minderangebot der
Rekurrentin von knapp 10%. Daraus folgt, dass sowohl die Kosten der Anschaffung
der Rollen wie auch ihrer Reinigung und damit die Gesamtkosten der Belieferung
nicht mehr vergleichbar sind. Dem wollte die Rekurrentin zwar mit einem
modifizierten Angebot, nämlich einer Verlängerung der Handtuchrollen auf
40 m oder einem Preisnachlass auf CHF 4.35 Rechnung tragen. Nachträgliche
Änderungen der Angebote sind aber nicht zulässig (vgl. § 25 Abs. 1 BeschG sowie
§ 29 Abs. 3 der Verordnung zum BeschG [VöB, SG 914.110]). Soweit die
Rekurrentin daher eine Mehrlänge als markanten Vorteil durch eine
zusätzliche Abtrocknungsfläche geltend macht, bezieht sie sich nicht auf ihr ursprüngliches,
sondern auf ihr geändertes Angebot, das nicht berücksichtigt werden kann.
Zulässig sind allein Rückfragen zur Klärung des Offertinhalts (§ 25 Abs. 2
BeschG). Solche Rückfragen hat die Vergabebehörde unternommen. Auf diese
Rückfragen hat die Rekurrentin aber ihr ursprüngliches Angebot nicht geklärt,
sondern explizit eine geänderte Offerte eingereicht.

Der Ausschluss
des Angebots der Rekurrentin vom Verfahren erweist sich daher angesichts der wesentlichen
Abweichung von der Ausschreibung bereits aus diesem Grund als gerechtfertigt.

3.5Soweit
die Rekurrentin in ihrem Rekurs gegen den Zuschlag und ihren Ausschluss vom
Verfahren auch die Produktespezifikation gemäss der Ausschreibung rügt, ist sie
damit nicht zu hören. Die Ausschreibung kann im Rekursverfahren gegen den
Zuschlag grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden. Die nunmehr erhobene
Rüge der Rekurrentin, wonach sich die Vergabebehörde bei der Ausschreibung an
den Spezialmassen der Beigeladenen orientiert habe, mit denen diese viel Geld
mache, kann daher vorliegend nicht mehr gehört werden. Festgestellte Unregelmässigkeiten
in der Ausschreibung sind der Vergabestelle nach Treu und Glauben vielmehr sofort
zur Kenntnis zu bringen und zu rügen. Die anbietende Partei kann daher mit
einer entsprechenden Rüge in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag
auf der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann
ausgeschlossen werden, wenn ihr die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher bekannt
gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein
müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.). Auch wenn aufgrund des Zeitdrucks, der
beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung
der Chancen im Vergabeverfahren diesbezüglich keine strengen Anforderungen
gestellt werden sollen (vgl. BGE 2C_919/2014, 2C_920/2014 vom 21. August 2015
E. 6.7), so bestand vorliegend nach Treu und Glauben offensichtlich Anlass, die
entsprechende Rüge bereits auf die Ausschreibung hin zu erheben. Die Rekurrentin
macht nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, dass ihr dies zum Zeitpunkt
der Ausschreibung nicht möglich gewesen wäre. Darauf kann daher im vorliegenden
Verfahren nicht mehr eingetreten werden (VGE VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014
E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3 mit Hinweis aufZellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606;
VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1255; BVGE 2014/14 vom 8. April 2014 E. 4.4). Abgesehen davon
erweist sich die Rüge als unzutreffend, ist doch unbestritten, dass auch die
Rekurrentin in ihrem Sortiment über Stoffhandtuchrollen mit 25 cm Breite
verfügt und die geforderte Länge von mindestens 34 Metern liefern kann. Darauf
hat auch die Vorinstanz zutreffend hingewiesen. Von nicht handelsüblichen, die
Beigeladene unrechtmässig bevorteilenden Spezialmassen kann daher nicht
gesprochen werden.

3.6Gleichfalls
verspätet ist die Rüge der Rekurrentin, wonach die Vergabebehörde zur Begünstigung
der Beigeladenen keine ökologischen Kriterien in die Ausschreibung aufgenommen
habe. Damit werden wiederum die in der Ausschreibung vorgesehenen
Zuschlagskriterien, mit denen die Angebote allein nach Massgabe des Preises
beurteilt werden sollten, gerügt. Auch diese Rüge hätte bereits auf die Ausschreibung
hin erhoben werden können und müssen. Zudem hat die Vergabebehörde in ihrer
Vernehmlassung zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung gemäss Ziff. 2.2.1
nach der Norm ISO 14001 erfolgt ist, welche weltweit gültige Kriterien für
effiziente Umweltmanagementsysteme definiert. Bei der Vergabe wurden daher sehr
wohl ökologische Kriterien berücksichtigt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen,
dass die Vergabestelle bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen
grundsätzlich frei ist, soweit diese keine diskriminierenden Bestimmungen
enthalten (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 401 ff.). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
kommt ihr ein breiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht
nicht einzugreifen hat (VGE VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1,
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E.
4.2.5). Eine Diskriminierung einzelner Anbieter ist nicht ersichtlich.

3.7Irrelevant
für das Ergebnis ist schliesslich, dass die Vergabestelle im begründeten
Entscheid, wie von der Rekurrentin gerügt, bezüglich des offerierten Preises
sowohl hinsichtlich der Höhe (CHF 3.60 statt recte CHF 3.50 für die schmaleren
Rollen) wie auch der Bezugsgrösse (pro gewaschene Rolle statt pro Monat)
falsche Angaben gemacht hat. Dieser Fehler ist zwar bedauerlich, hat aber keine
Auswirkungen auf den hier massgebenden Sachverhalt.

4.

Die Vorinstanz
hat  den Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren sodann mit dem fehlenden Nachweis
eines Referenzobjekts begründet. Es ist zu prüfen, ob dieser Ausschluss zu
Recht erfolgte.

4.1Gemäss
Ziff. 1.9 der Ausschreibungsunterlagen wurde als Eignungskriterium
Referenzauftrag der Nachweis eines in den letzten fünf Jahren bereits
ausgeführten oder seit mindestens einem Jahr in Ausführung stehenden vergleichbaren
Referenzauftrages der anbietenden Firma, welcher bezüglich Leistungsart
(Lieferung von Stoffhandtuchrollen) oder Leistungsumfang (Auftragswert
mindestens CHF 100000./Jahr) mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar
ist, verlangt. Zum Nachweis sollte die Beilage Eignungsnachweis vollständig
ausgefüllt und dem Angebot beigelegt werden. Es wurde explizit darauf
hingewiesen, dass die Eignungsnachweise insgesamt als erfüllt oder nicht
erfüllt bewertet würden und dass ein nur teilweise und/oder unzureichend
erbrachter Nachweis zum Ausschluss vom Verfahren führe.

Die Rekurrentin
hat als Referenzauftrag die Belieferung des Kantons [...] mit Stoffhandtuchrollen
mit einem im Jahr 2012 erreichten Auftragswert von CHF 109955.75
angegeben. Als Auskunftspersonen nannte sie [...] und [...] vom Auftraggeber
(act. 9, Beilage 6).

4.2

4.2.1In
ihrem Rekurs hat die Rekurrentin mit Bezug auf den Nachweis eines Referenzauftrags
zunächst geltend gemacht, der ausgeschriebene Lieferauftrag liege mit einem
Jahresvolumen von maximal CHF 73000. um über 25% tiefer als der vorausgesetzte
Referenzauftrag mit einem Auftragswert von mindestens CHF 100000.. Die
Vergabebehörde habe mit der Festsetzung eines überhöhten Auftragswerts bewusst die
Beigeladene mit ihrem um einiges grösseren Umsatz bevorzugen wollen. Die Summe
von CHF 100000. dürfe daher für die hier zur Diskussion stehende, viel
kleinere Vergabe gar nicht als Eignungskriterium herangezogen werden. Es liege
eine Diskriminierung der kleinen Anbieter gemäss § 9 Abs. 1 lit. b BeschG vor,
da die Umsatzschwelle in keinem vernünftigen Verhältnis zum ausgeschriebenen
Auftrag stehe.

Diese Rüge
erfolgt wiederum verspätet. Sie hätte nach dem in Erwägung 3.5 hiervor Gesagten
bereits auf die Ausschreibung hin geltend gemacht werden müssen. Entgegen ihrer
replicando erfolgten Behauptung, wonach sie erst im Oktober 2015 Kenntnis
erlangt habe, dass die Umsätze von 19000 Rollen pro Jahr nie erreicht würden,
war der Rekurrentin das Volumen der ausgeschriebenen Leistung bereits aufgrund
der  vorliegend gemäss dem Antrag der Rekurrentin beigezogenen  Akten des Verfahrens
VD.2015.14 bekannt. Damals hatte das Erziehungsdepartement mit seiner
Vernehmlassung vom 17. März 2015 sowohl die jährlichen Umsätze mit den Stoffhandtuchrollen
wie auch die  damals noch höheren  Einzelpreise offen gelegt (vgl. Ziff. I.4,
S. 3 der Vernehmlassung vom 17. März 2015 [act. 15, Beilage 5]). Daraus
konnte ohne weiteres der Rollenumsatz errechnet werden. Die Rekurrentin hatte
daher im Zeitpunkt der Ausschreibung vom 15. April 2015 Kenntnis vom
Jahresvolumen des ausgeschriebenen Lieferauftrags und hätte bereits damals Anlass
gehabt, das nun beanstandete Eignungskriterium zu rügen. Die entsprechende Rüge
kann daher hier nicht mehr gehört werden. Unter diesen Umständen konnte auch
vom Beizug weiterer Unterlagen, namentlich von Lieferscheinen und Rechnungen
der Beigeladenen, abgesehen werden, ohne dass geprüft werden muss, ob resp. wie
solches unter Wahrung von deren Geschäftsgeheimnis möglich gewesen wäre.

4.2.2Soweit
es die von der Vorinstanz genannte Begründung für den Ausschluss vom Verfahren
betrifft, hat die Rekurrentin gar nicht bestritten, dass die von ihr bezeichneten
Auskunftspersonen das für den Referenzauftrag vorausgesetzte jährliche
Auftragsvolumen nicht bestätigt haben. Es kann daher letztlich offen bleiben,
ob die von der Vorinstanz eingeholte Referenzauskunft von Herrn [...], wonach
der Umsatz der Kantonspolizei [...] lediglich CHF 18000. betragen habe,
angeblich nicht von diesem selbst stammte, wie die Rekurrentin geltend macht. Im
Übrigen erscheint dies wenig überzeugend. Wie sodann dem E-mail von [...] vom
Immobilienamt des Kantons [...] an die Vergabebehörde vom 5. Juni 2015
(act. 7, Beilage 15) zu entnehmen ist, konnte auch er den jährlichen
Auftragswert aus Datenschutzgründen nicht bekannt geben. Soweit die Rekurrentin
in diesem Zusammenhang geltend macht, sie habe dies nicht wissen müssen, kann
ihr nicht gefolgt werden. Vielmehr wäre sie im Sinne einer gewissenhaften
Geschäftsführung gehalten gewesen, die genannten Referenzpersonen vorab über
mögliche Nachfragen der Vergabestelle zu informieren und von einer allfälligen
Geheimhaltungspflicht zu entbinden. Im Übrigen ergibt sich aus dem
E-Mail-Verkehr, dass die Rekurrentin am Tag der Nachfrage durch die
Vergabestelle von ihrem Kunden hierüber informiert wurde und zwar unter Beilage
des entsprechenden E-Mails (act. 7, Beilage 14). Sie wusste somit um die
Nachfrage und hätte den Kunden ersuchen und ermächtigen können resp. müssen,
der Vergabestelle die gewünschte Information zu erteilen.

Nicht gehört
werden kann ferner der Einwand der Rekurrentin, die Vergabestelle sei ihrer
Nachfragepflicht nicht ausreichend nachgekommen und habe daher das Verhältnismässigkeitsprinzip
verletzt. Wie sie vielmehr selber ausführt, hat die Vergabestelle etliche
Anstrengungen unternommen, um die notwendige Auskunft im Interesse der
beweisbelasteten Rekurrentin zu erhalten. So habe Herr [...] vom Erziehungsdepartement
die angegebenen Auskunftspersonen diesbezüglich telefonisch bekniet. Wieso
dies allerdings ein rüpelhaftes Vorgehen gewesen sein soll, wie die
Rekurrentin weiter rügt, erschliesst sich aus dem von ihr dargestellten Sachverhalt
nicht. Entgegen ihrer Auffassung ist im vorliegenden Zusammenhang schliesslich
irrelevant, dass die Auskunft der Referenzperson in qualitativer Hinsicht
positiv ausgefallen ist. Einerseits war eine Referenzauskunft in qualitativer
Hinsicht in der Ausschreibung nicht verlangt worden, andererseits hat die Vorinstanz
nichts Gegenteiliges behauptet. Dass die Vergabestelle ihrer Nachfragepflicht
ausreichend nachgekommen ist, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass sie
hinsichtlich der Produktespezifikation trotz mangelhaften Informationen
mehrmals auf die Rekurrentin zugegangen ist (vgl. Erwägung 3.2 f.). Sie
hat daher die Rekurrentin zu Recht mangels Nachweis eines Referenzobjekts vom
Verfahren ausgeschlossen.

Zwar hat die
Rekurrentin den Nachweis eines genügenden Referenzauftrages mittels Urkunden spätestens
für die Hauptverhandlung in Aussicht gestellt und mit ihrer Replik eine eigene
Umsatzliste für das Jahr 2012 eingereicht. Darin hat sie Umsätze bei der
Kantonspolizei [...] und bei der Baudirektion [...] aufgelistet. Eine solche
eigene Liste der Rekurrentin vermag aber zum vornherein keine Bestätigung des
Auftraggebers zu ersetzen. Gleiches gilt für die in der Folge eingereichte
Bestätigung ihrer eigenen Revisionsstelle über die Gesamtumsätze des Kantons [...]
(Baudirektion und Kantonspolizei). Die Rekurrentin legt nicht dar, dass diese
Umsätze aufgrund eines einzigen Auftrages erfolgt sind. Zudem hat sie für beide
Aufträge unterschiedliche Referenzpersonen genannt. Es erscheint daher selbst
unter Berücksichtigung der erst im Rekursverfahren eingereichten Unterlagen mehr
als fraglich, ob damit der verlangte Referenzauftrag hätte nachgewiesen werden
können. Im Übrigen aber erfolgt der Nachweis verspätet. Der verlangte
Eignungsnachweis ist innert der Antragsfrist zu erbringen und kann nicht
nachträglich im Rekursverfahren nachgeholt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz 572). Es wäre daher
Sache der Rekurrentin gewesen, sich vorgängig zu vergewissern, dass der von ihr
zu belegende Eignungsnachweis mittels der verlangten Referenzauskünfte erbracht
werden kann. Dies hat die Rekurrentin offenbar unterlassen. Die Vergabebehörde
hat dabei nach Treu und Glauben in erster Linie auf die Referenzen abzustellen,
die von den Anbietenden genannt werden. Es ist ihr zwar erlaubt, weitere
Auskünfte einzuholen. Dazu ist sie aber nicht verpflichtet (BGE 139 II 489 E.
3.2 S. 495 f.). Es ist nicht Aufgabe der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur
Eignung des Anbieters zu treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den
vorgegebenen Anforderungen nicht genügen (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 573). Vor diesem Hintergrund war die Vergabebehörde daher auch
nicht verpflichtet, die Rekurrentin mit dem negativen Ergebnis ihrer
Referenzerkundigung zu konfrontieren. Es liegt keine Verletzung ihres
rechtlichen Gehörs vor.

5.

Nicht zu hören
sind schliesslich die replicando erhobenen Einwände der Rekurrentin gegen das
Angebot der Beigeladenen. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob deren
Angebot tatsächlich günstiger war als dasjenige der Rekurrentin. Selbst wenn
dem nicht so wäre und sich erweisen würde, dass die Rekurrentin das günstigste
Angebot abgegeben hat, hätte dies nicht den Zuschlag an sie zur Folge. Nach dem
in den vorstehenden Erwägungen Gesagten wurde sie vielmehr zu Recht vom
Verfahren ausgeschlossen. Eine Nichtberücksichtigung der Beigeladenen vermöchte
an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Auch in diesem Fall wäre nämlich keine
neue Ausschreibung durchzuführen, sondern der Auftrag wäre an die
drittplatzierte Firma zu erteilen (vgl. dazu das Offertöffnungsprotokoll, act. 9,
Beilage 7). Der Rekurrentin würde daher aus dem Ausschluss der Beigeladenen kein
Vorteil erwachsen, sodass sie kein schutzwürdiges Interesse an den
entsprechenden Rügen hat. Darauf ist daher nicht einzutreten (VGE VD.2014.50
vom 6. August 2014, E. 1.1). Auch aus diesem Grund war auf die Ladung
der beantragten Zeugen (Abwarte von Schuldhäusern) sowie den Beizug von
Referenzunterlagen der Beigeladenen zu verzichten, zumal ohnehin fraglich ist,
welche sachdienlichen Angaben die Zeugen zum Stoffhandtuchrollenumsatz der
Beigeladenen hätten machen können.

6.

Damit ist der
Rekurs abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr
von CHF 4'000. zu tragen (§ 1 und 3 des Gesetzes über die Gerichtsgebühren
i.V.m. § 11 Ziff. 15.1 der dazugehörigen Verordnung [SG 154.800; 154.810]). Die
Beigeladene hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt und war nicht
anwaltlich vertreten. Eine Parteientschädigung ist ihr daher nicht
auszurichten, zumal sie solches nicht beantragt hat und ihr auch kein
übermässiger Aufwand entstanden ist. Auch der Vorinstanz ist in Anwendung von § 30
Abs. 1 VRPG keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. VGE VD.1014.5 vom
21. Mai 2014; VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E. 8; VD.2010.11 vom 22. September
2010 E. 5; VD.2009.651 vom 12. März 2010 E. 8; VD.2009.647 vom 10. Februar 2010
E. 9).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen soweit darauf
eingetreten werden kann.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 4000..

 Mitteilung an:

-Rekurrent

-Rekursgegner

-Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.