bs_appellationsgericht · VD.2017.187 · 2016-07-11 · de
Abweisung des Rekurses / Schliessung des Betriebs [...] (Beschwerde beim Bundesgericht hängig)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.187

URTEIL

vom7.
Februar 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und
a.o. Gerichtsschreiber BLaw Benjamin Sommerhalder

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 12. Juni 2017

betreffend Abweisung des Rekurses
und Schliessung des Betriebs [...]

Sachverhalt

C____ ist seit
dem 13. Juni 2013 Bewilligungsinhaberin des Restaurants [...]. Auf
Nachforschungen des Bau- und Gastgewerbeinspektorats (BGI) teilte sie diesem
mit Schreiben vom 18. Mai 2016 mit, dass nicht sie, sondern A____ (nachfolgend
die Rekurrentin) den Barbetrieb führe. Darauf stellte das BGI mit Verfügung vom
11. Juli 2016 gegenüber der Bewilligungsinhaberin fest, dass diese die
Betriebsbewilligung wissentlich und vorsätzlich durch falsche Angaben
erschlichen habe. Aufgrund jenes Verhaltens wurde die Bewilligungsinhaberin
kostenpflichtig verwarnt. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Ebenfalls mit
Verfügung vom 11. Juli 2016 wandte sich das BGI an die betriebsinhabende
Rekurrentin und verfügte die sofortige Schliessung des Restaurationsbetriebes.
Gleichzeitig hielt es fest, dass der Betrieb vor Erteilung einer neuen
Bewilligung nicht wieder eröffnet werden dürfe. Den gegen diese Verfügung mit
Anmeldung vom 13. Juli 2016 und Begründung vom 11. August 2016 erhobenen Rekurs
der Rekurrentin hat das Bau- und Verkehrsdepartement mit Entscheid vom 12. Juni
2017 abgewiesen.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 23. Juni respektive 13. Juli
2017 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem die
Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung einer
Betriebsbewilligung an sich beantragt, bis zum Zeitpunkt, in welchem sie das
Wirtepatent erworben habe, alles unter o/e-Kostenfolge. Diesen Rekurs überwies
das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 4. August 2017 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Mit Eingabe vom
28. September 2017 hat die Rekurrentin mitgeteilt, dass sie die Prüfungen
zur Erlangung des Wirtepatents leider nicht bestanden habe, jedoch zu einer
Wiederholungsprüfung am 6., 13. und 20. November 2017 zugelassen worden sei.
Mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2017 beantragt das Bau- und
Verkehrsdepartement die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu hat die
Rekurrentin mit Eingabe vom 20. Dezember 2017 repliziert. Mit Eingabe vom
11. Januar 2018 hat die Rekurrentin sodann mitgeteilt, dass sie sich zur
erneuten Prüfungsablegung im Kanton Jura im Frühjahr 2018 angemeldet habe.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 40 des Gesetzes über das Gastgewerbe des Kantons Basel-Stadt (GGG, SG
563.100) richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach den Vorschriften des
Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des
Kantons Basel-Stadt (OG, SG 153.100). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
für die Beurteilung des vorliegenden Rekurse ergibt sich somit aus dem Überweisungsbeschluss
des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff. des Gesetzes über die
Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt (VRPG,
SG 270.100) und § 42 OG. Nach § 92 Abs. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen.

1.2Gegenstand
des Rekurses ist die Anordnung der Schliessung des Lokals der Rekurrentin.
Dadurch ist die Rekurrentin berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, weshalb auf den rechtzeitig
erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften
von § 8 Abs. 1 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung
ist dagegen nicht zu entscheiden.

2.

2.1Gemäss
§ 4 Abs. 1 GGG bedarf die Führung eines Gastgewerbebetriebs einer Bewilligung
der zuständigen Behörde. Die Rekurrentin verfügt unbestrittenermassen über
keine solche Betriebsbewilligung. Mit Schreiben vom 18. Mai 2016 erklärte die bisherige
Bewilligungsinhaberin, C____, gegenüber dem BGI, dass sie die Bewilligung unter
falschen Angaben erwirkt habe. Sie habe nicht die Absicht gehabt, ein
Restaurant zu führen. Vielmehr habe sie einer langjährigen Freundin, nämlich
der in der Betriebsbewilligung als Betriebsinhaberin aufgeführten Rekurrentin,
einen Freundschaftsdienst erweisen wollen. Aufgrund der Tatsache, dass sie über
die vorausgesetzten Befähigungen verfügte, habe sie sich anstelle ihrer
Freundin um die Betriebsbewilligung bemüht. Dader Betrieb folglich ohne verantwortliche Person geführt worden ist,
verfügte die Bewilligungsbehörde dessen Schliessung. DieVor-instanz
hat den Entzug der Bewilligung in Anbetracht von § 27 Abs. 2 GGG gestützt.

2.2Die
Rekurrentin beantragt, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Ferner sei ihr
der Betrieb der [] zu bewilligen, bis sie das gastgewerbliche Fähigkeitszeugnis,
das sogenannte Wirtepatent, erworben habe. Sie macht in der Rekursbegründung
geltend, dass sie sich um den Erhalt eines Wirtepatents bemühe. Es sei nicht
verhältnismässig, den Betrieb während der Dauer der entsprechenden Anstrengungen
zu schliessen. Insbesondere auch da politische Bestrebungen bestünden, welche
das Erfordernis eines Wirtepatents zur Betriebsführung in naher Zukunft abschaffen
wollen, sei die Anordnung der Betriebsschliessung nicht verhältnismässig. So
überwiege insbesondere das öffentliche Interesse an der Schliessung des Barbetriebs
die privaten Interessen der Rekurrentin am Verdienst ihres Lebensunterhalts,
welchen sie hauptsächlich durch den Betrieb des fraglichen Betriebs
sicherstelle, nicht.

2.3Das
Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) als Vor­instanz macht
geltend, dass der fragliche Betrieb nicht über eine verantwortliche befähigte
Person im Sinne des § 22 Abs. 2 GGG verfüge. Auch eine zeitlich befristete
Betriebsbewilligung, wie sie die Rekurrentin verlangt habe, könne nur bei
Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen der Gesuchstellerin erteilt werden. Es
habe sich im vorliegenden Fall die ehemalige Bewilligungsinhaberin in der
Absicht, die Führung des Betriebs der Rekurrentin zu überlassen, um die
Erlangung einer Betriebsbewilligung bemüht. Es liege somit eine missbräuchliche
Erlangung der Betriebsbewilligung vor. Entsprechend sei es nicht statthaft,
sich auf § 5 Abs. 2 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz des Kantons
Basel-Stadt (VGGG, SG 563.110) zu berufen. Diese Übergangsfrist sei nicht für
Fälle vorgesehen, in denen sich Personen unter Angaben von falschen Tatsachen
die Betriebsbewilligung erschlichen haben. Weiter würden die vielen
Fehlversuche der Rekurrentin den Schluss nahelegen, dass ein Bestehen der zur
Patenterlangung notwendigen Prüfungen ihrerseits eher unwahrscheinlich
erscheint. Weiter führt das BVD an, dass lediglich aufgrund eines bis dato
durch die Regierung unbeantworteten Anzugs (die Frist der Regierung zur
Beantwortung läuft bis am 9. November 2018) im Grossen Rat der Ansicht der
Rekurrentin nicht gefolgt werden könne, wonach das Wirtepatent mit grosser Wahrscheinlichkeit
abgeschafft werden würde. Zuletzt weist das BVD noch daraufhin, dass die
Massnahme insbesondere auch deshalb verhältnismässig sei, da der Rekurrentin
die Zusammenarbeit mit einer über die notwendigen Bewilligungen verfügende
Person offen gestanden habe.

2.4In
der Replik vom 20. Dezember 2017 zur Vernehmlassung des BVD informiert die
Rekurrentin, dass sie sich zur erneuten Prüfungsablegung im Frühling 2018 im
Kanton Jura angemeldet habe. Weiter wird ausgeführt, dass die politische Debatte
zu einer allfälligen Abschaffung des Wirtepatents insbesondere deshalb
Auswirkungen auf den vorliegenden Fall habe, da die Unverhältnismässigkeit der
Betriebsschliessung im Falle einer zeitlich wenig späteren Abschaffung des
Erfordernisses des Wirtepatents besonders schwer wiege. Zuletzt weist die
Rekurrentin daraufhin, dass die Zusammenarbeit mit einer über die notwendigen
Bewilligungen verfügenden Person deshalb nicht gesucht wurde, da der Betrieb
nicht genügend finanzielle Mittel generiere, um den Unterhalt von mehr als
einer Person zu sichern.

3.

3.1Das
Führen eines Gastwirtschaftslokals fällt als privatrechtliche Erwerbstätigkeit
in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit, welche auch in Art. 27 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) verankert ist. Demnach muss sich jede
Einschränkung des Rechts auf Berufsausübung auf eine gesetzliche Grundlage stützen,
durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit respektieren (Art. 36 BV). Das kantonale
Gastgewerbegesetz macht das Führen eines Gastwirtschaftsbetriebs von einer
Bewilligung abhängig, die nur beim Vorliegen bestimmter baulicher,
betrieblicher und persönlicher Voraussetzungen erteilt wird (§ 4, 6, 15 ff. GGG).
Die Bewilligung zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebs ist eine
Polizeierlaubnis, welche eine aus polizeilichen Gründen unter
Bewilligungspflicht stehende Tätigkeit zulässt, wenn die zum Schutz der
Polizeigüter aufgestellten gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung dieser
Tätigkeiten erfüllt sind (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 2650; BGE 109 Ia
128 E. 5 S. 130; VGE VD.2011.339 vom 11. Mai 2011 E. 2, VD.2009.735 vom
23. Juni 2010, E. 2, 700/2008 vom 9. Juni 2009 E. 2.1). Die
Bewilligungsvoraussetzung für die Ausübung gastrounternehmerischer Tätigkeiten
trägt dem Bedürfnis der Öffentlichkeit an der Einhaltung der objektiven Rechtsordnung
im Bereich der Gastronomie, insbesondere in gesundheitspolitischer und arbeitsrechtlicher
Hinsicht, Rechnung. Die Berechtigung dieses Bewilligungsverfahrens wird von der
Rekurrentin zu Recht nicht in Frage gestellt.

3.2Die
Vorinstanz hat den angefochtenen Entzug der Betriebsbewilligung auf
§ 27 Abs. 2 GGG gestützt. Danach kann die Bewilligungsbehörde die
sofortige Schliessung eines Betriebes verfügen, wenn dieser ohne
verantwortliche, befähigte Person im Sinne der §§ 17 ff. GGG geführt wird. Eine
gesetzliche Grundlage ist somit gegeben. Da die Bewilligung zum Führen eines
Gastgewerbes nur bei Erfüllung der Voraussetzungen erteilt wird, ist ein
Bewilligungsentzug geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wenn
sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung eben
nicht erfüllt waren. Die Durchsetzung des Bewilligungsvorbehalts und daraus
resultierend ein Entzug der Betriebsbewilligung bei Nichterfüllen der
Voraussetzungen liegt entsprechend ebenfalls im öffentlichen Interesse. Dass im
vorliegenden Fall die Bedingungen nicht erfüllt sind, da sie selbst die
erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt und die vorgeschobene
Bewilligungsinhaberin nach der Aufdeckung der tatsächlichen Verhältnisse auf
die Bewilligung verzichtete, wird auch von der Rekurrentin nicht bestritten.

3.3Von
der Rekurrentin wird aber die Verhältnismässigkeit der Schliessung in Frage
gestellt und geltend gemacht, es hätte ihr eine Übergangszeit eingeräumt werden
sollen bis sie das gastgewerbliche Fähigkeitszeugnis, das sogenannte
Wirtepatent, erworben habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Rekurrentin
hat mit dem Vorschieben einer Bewilligungsinhaberin, welche entgegen den
abgegebenen Angaben gar nicht im Betrieb der Rekurrentin tätig war, während
längerer Zeit einen unrechtmässigen Zustand geschaffen und aufrecht erhalten. Es
liegt kein Anwendungsfall von § 5 Abs. 2 VGGG vor, welcher bei Wegfall des
bisherigen Bewilligungsinhabers die Einräumung einer 60-Tagesfrist und in
begründeten Fällen eine längere Frist zur Bestimmung einer Nachfolge vorsieht.
Diese Bestimmung kann nur dann greifen, wenn der bisherige rechtskonforme
Zustand durch den Wegfall der bisherigen Bewilligungsinhaberin wegfällt und dem
Betriebsinhaber daher genügend Zeit eingeräumt werden soll, eine
Nachfolgeregelung zu finden. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall
grundsätzlich, da hier die Betriebsbewilligung aufgrund von falschen Angaben
erteilt worden ist und der Betrieb somit während mehrerer Jahre rechtswidrig geführt
worden ist. Die Rekurrentin hätte es während dieses von ihr geschaffenen
rechtswidrigen Situation in der Hand gehabt, sich um das erforderliche
Wirtepatent zu bemühen. Wenn sie dies nun erst unter dem Druck der Schliessung
nach der Aufdeckung der rechtswidrigen Situation anfängt, lässt sich daraus
kein Anspruch mehr auf eine temporäre Erteilung der Bewilligung ableiten. Ausserdem
war im Verfügungszeitpunkt unklar, wann respektive ob die Rekurrentin die
vorausgesetzten Prüfungen bestehen würde. Auch deshalb war eine temporäre
Bewilligungserteilung nicht zweckmässig. Daran ändert auch die Tatsache nichts,
dass sich die Rekurrentin nunmehr nach erfolglosen Versuchen während des
laufenden Rekursverfahrens erneut für die Wirteprüfung angemeldet hat (act.
14).

Entgegen den
Ausführungen lässt sich ein Anspruch auf eine Übergangsfrist auch nicht
aufgrund von politischen Bemühungen ableiten, die Voraussetzungen für die
Erteilung der Betriebsbewilligung zu ändern. Aus der blossen Verabschiedung
eines Anzuges durch den Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt, in welchem der
Regierungsrat dazu aufgefordert wird, darüber zu berichten, den
Fähigkeit-Ausweis (Wirtepatent) zur Führung eines Gastronomiebetriebes abzuschaffen
und die vorhandenen Gesetze und Verordnungen im Bereich Gastronomie auf Ihre
Innovationsfreundlichkeit und Umsetzungsfreundlichkeit hin zu überprüfen (vgl.http://www.grosser-rat.bs.ch/dokumente/100384/000000384034.pdf,
besucht am 30. Januar 2018) lässt sich noch kaum ableiten, dass auf dieses
Erfordernis in Zukunft tatsächlich verzichtet werden soll. Abgesehen davon,
dass die effektive Vornahme einer Gesetzesänderung zum jetzigen Zeitpunkt nicht
feststeht, könnte eine zukünftige gesetzliche Regelung ohnehin nicht vorwirken.

Dass der Betrieb
nur genügend finanzielle Mittel generiert, um den Lebensunterhalt einer Person
zu gewährleisten und entsprechend keine die persönlichen Voraussetzungen erfüllende
Person beigezogen werden kann, verändert die rechtliche Beurteilung der Lage
ferner auch nicht. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Vorschriften
überwiegt, insbesondere auch unter Berücksichtigung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin den
rechtswidrigen Zustand selbst und bewusst herbeigeführt hat, das private
Interesse der Rekurrentin an der Weiterführung des Betriebes ohne Erfüllen der
persönlichen Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung.

3.4Die
Anordnung der Schliessung war somit angebracht und verhältnismässig.

4.

Aus dem Gesagten
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt
die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'000..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.