bs_appellationsgericht · VD.2015.163 · 2016-02-04 · de
Submission (Lager Nr. 0352)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.163

URTEIL

vom 4. Februar 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur.Bettina Waldmann, Dr. Jeremy Stephenson, MLaw Jacqueline Frossard

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Basler Verkehrs-BetriebeRekursgegner

Claragraben 55, 4005 Basel

B____ AGBeigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid der Basler Verkehrs-Betriebe

vom 29. Juli 2015

betreffend Submission (Lager Nr. [...])

Sachverhalt

Am 17. Juni
2015 schrieben die Basler Verkehrs-Betriebe (BVB) die Beschaffung diverser
Lager innerhalb der nächsten vier Jahre im Wert von rund CHF 506'000. im
offenen Verfahren aus. Diese Lager würden für verschiedene Tramfahrzeuge (Speziallager)
und Reparaturaufträge verwendet. Zusätzlich benötigten die BVB Standardlager
(Normlager) in unterschiedlichen Ausführungen. An dieser Ausschreibung beteiligten
sich die A____ AG und B____ AG. Mit Vergabeentscheid vom 29. Juli 2015 teilten
die BVB der A____ AG mit, dass der Zuschlag gleichentags der B____ AG zu einem
Angebotspreis von CHF 1'425.65 (Summe der Einzelpreise von zwölf Lagertypen)
vergeben worden sei. Die Offerte der B____ AG sei die wirtschaftlich günstigste
mit einer Bewertung mit den maximal möglichen 500 Punkten gegenüber 485 Punkten
für das Angebot der A____ AG. Ausschlaggebend sei insbesondere der Preis gewesen.

Gegen diesen Entscheid
erhob die A____ AG mit Eingabe vom 3. August 2015 (Postaufgabe) Rekurs an
das Verwaltungsgericht, mit dem sie eine Neubeurteilung und Vergabe auf Basis
ihrer Begründung beantragt. Mit Rekursantwort vom 29. September 2015 beantragen
die Rekursgegner die kostenfällige Abweisung der Anträge der Rekurrentin und
dementsprechend die Feststellung, dass der Zuschlag an die Beigeladene vom 29. Juli
2015 in der Ausschreibung Lager rechtmässig und korrekt ergangen sei. Die
Beigeladene verzichtete darauf, sich vernehmen zu lassen. Die nunmehr
anwaltlich vertretene Rekurrentin replizierte mit Eingabe vom 6. November
2015 und präzisierte ihre Rekursanträge dahingehend, dass der Zuschlag an die
Beigeladene aufzuheben und die Ausschreibung zu wiederholen sei; unter
o/e-Kostenfolge. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über
öffentliche Beschaffungen (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen
nach Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den
Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin ist als nicht
berücksichtigte Offerentin durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (vgl. § 13 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Sie ist daher zum
Rekurs legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen Rekurs ist deshalb
einzutreten.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit
das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu
prüfen, ob die Vergabebehörde das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine Angemessenheit findet demgegenüber nicht statt (vgl. Art. 16
Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013
E. 1.2, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 1.1).

1.3Auf
die instruktionsrichterliche Verfügung vom 2. Oktober 2015 hin verzichtete
die Rekurrentin darauf, innert der ihr gesetzten Frist die Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung zu beantragen. Es kann daher auf deren
Durchführung verzichtet und das Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (vgl.
§ 25 Abs. 2 VRPG; VGE VD.2013.219 vom 11. April 2014
E. 1.3, mit Hinweisen;Galli/Moser/Lang/Steiner,Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1204).

2.

Die Rekurrentin rügt,
dass die Rekursgegner die offerierten Preise falsch bewertet hätten (vgl.
Rekurs, S. 1 f.; Replik, Rz. 23 ff.).

2.1Gemäss
Ziff. 5 der Ausschreibungsunterlagen galten für den Zuschlag die beiden
Zuschlagskriterien Preis und Lieferzeiten, die zu 70 % resp. 30 %
gewichtet wurden. Dabei sollten der Preis nach Kurve und die Lieferzeiten mit 0
bis 5 Punkten bewertet werden. Strittig ist vorliegend allein die Bewertung des
Preises. Die Grundlage für die Bewertung des Preises sollte dabei der im
Preisblatt im Teil D2 enthaltene Warenkorb bilden. Dieser enthält insgesamt zwölf
Positionen: fünf verschiedene Zylinderrollenlager, ein Linearkugellager und
sechs verschiedene Rillenkugellager. Anzugeben war jeweils der Preis pro Stück
und bewertet wurde die Summe der zwölf Einzelpreise (vgl. act. 6/1).

2.2Die
Rekurrentin kritisiert, in den Ausschreibungsunterlagen werde als Beschaffungsgegenstand
die Beschaffung von Wälzlagern innerhalb der nächsten vier Jahre im Wert von
CHF 506'000. erwähnt. Die zu beschaffenden Positionen seien in der
Ausschreibung aber nur als Einzelstücke aufgeführt worden. Auf entsprechende
Nachfrage habe sie das Mengengerüst der vergangenen vier Jahre zu den einzeln
ausgewiesenen Positionen nachgereicht erhalten und gestützt darauf ein konkretes
Angebot kalkulieren können, da die einzelnen Artikel und Mengen zu sehr unterschiedlichen
Positionspreisen führen würden. Bei der Vergabe des Auftrags seien allerdings
nicht die gewichteten Preise entsprechend den mit den Stückzahlen multiplizierten
Einzelpreisen, sondern lediglich die Summen der Einzelpreise verglichen worden.
Da es bei der Vergabe um die Summe der mit den Bedarfsmengen multiplizierten
Einzelpreise und mithin gemäss dem Rahmenvertrag um ein Volumen von ca.
CHF 123'000. über zwei Jahre gehe, seien dieser Vergleich und der
gestützt darauf ergangene Entscheid nicht korrekt (vgl. Rekurs vom
3. August 2015).

2.3Dieser
Kritik halten die Rekursgegner entgegen, dass bei der vorliegenden
Ausschreibung zur Deckung des wiederkehrenden Bedarfs in den kommenden Jahren
der genaue Bedarf an Gütern im Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht festgestanden
habe. So sei beispielsweise nicht absehbar, welches Lager eines Tramfahrzeugs
einen Defekt erleiden werde. Aufgrund der fehlenden Kenntnis der genau benötigten
Güter und deren Anzahl würden die Güter mit einem Musterwarenkorb ausgeschrieben.
Wie in Ziff. A2/2 der Ausschreibungsunterlagen ausgeführt worden sei, sei
das Preisblatt D2 als beispielhafter Warenkorb ausgestaltet worden, der rund 70 %
des Bedarfs an Lagern enthalte. Er umfasse die bei den Rekursgegnern am meisten
verwendeten Artikel und diene der Vergleichbarkeit der Angebote. Es würden aber
auch zusätzliche, nicht im Warenkorb enthaltene Lager bezogen werden. Es wäre
weder fair noch transparent, wenn Anbieter einen Preis anhand irgendwelcher
Fantasiezahlen berechnen müssten und die Rekursgegner am Ende weniger als die
angegebenen Stücke beziehen würden, so dass die Anbieter den Preis auf
Grundlage falscher Angaben berechnet hätten. Allfällige Unklarheiten hätten ausserhalb
eines rechtlichen Verfahrens geltend gemacht werden müssen. So hätte etwa
anlässlich der Fragerunde klar darauf hingewiesen werden müssen, dass die Abgabe
eines Angebots mit der Bepreisung eines Stücks pro Lager aus Sicht der Rekurrentin
nicht möglich wäre. Die Rekurrentin habe in der Fragerunde bloss nach dem
Jahresbedarf gefragt, worauf ihr mitgeteilt worden sei, dass der genaue Jahresbedarf
nicht angegeben werden könne. Der Rekurrentin sei aber eine Liste mit den
Verbrauchszahlen der Vorjahre bekannt gegeben worden. Dieses Mengengerüst der Vorjahre
sei aber nie zur Grundlage des Zuschlags erklärt worden (vgl. Rekursantwort,
S. 57).

2.4

2.4.1Sowohl
Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB als auch § 9 lit. a BeschG
verlangen, dass das Submissionsverfahren transparent gestaltet wird, damit
unter den Anbietern ein wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. Dadurch soll der
wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel sowie ein faires,
wettbewerbsneutrales Verfahren gewährleistet werden. Das Transparenzprinzip
bezweckt namentlich auch, die Gefahr von Missbräuchen und Manipulationen von
Seiten des Auftraggebers zu bannen (BGE 125 II 86 E. 7c S. 100 ff.;
VGE VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 3.2). Damit die notwendige
Transparenz gewährleistet ist, müssen die Ausschreibungsunterlagen alle wesentlichen
Angaben enthalten. Namentlich sind die für den Zuschlag massgebenden Kriterien in
der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer
Gewichtung aufzuführen (§ 22 Abs. 1 BeschG; § 20 Abs. 1
lit. m und § 30 Abs. 3 der Verordnung zum Gesetz über
öffentliche Beschaffungen [VöB, SG 914.110]; VGE 719/2003 vom
27. April 2004 E. 2b;Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 559, 596). Die Angabe von Unterkriterien, die bloss die
Hauptkriterien konkretisieren, ist dagegen grundsätzlich nicht erforderlich
(BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4, mit Hinweisen; VGE
VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.1; VGE 719/2003 vom 27. April
2004 E. 2c). Werden solche genannt, dürfen sie zwar nicht geändert werden.
Die Angabe ihrer jeweiligen Gewichtung innerhalb des damit konkretisierten
Zuschlagskriteriums und damit eines eigentlichen Notenschlüssels ist aber nicht
erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1 S. 248; BGer 2C_1196/2013 vom 21. Februar
2014 E. 2.4; vgl. zur ganzen Erwägung VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober
2015 E. 2.3.1).

2.4.2Der
Auftraggeber ist bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen
grundsätzlich frei, soweit diese keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten
(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 401 ff.). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
kommt ihm ein breiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht
nicht einzugreifen hat (VGE VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014
E. 2.4.1, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend schrieben die Rekursgegner
einen Rahmenvertrag aus. Das Spezifische an einer solchen Ausschreibung liegt
darin, dass eine zusammengefasste Mehrzahl von Einzelbestellungen vergeben
werden soll, zu deren Lieferung zu den offerierten Konditionen der Leistungserbringer
sich verpflichtet, es dabei aber dem Auftraggeber überlässt, über die
tatsächliche Auslösung dieser Pflicht einseitig zu entscheiden (Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich 2012, N 2927). Mit dem zugeschlagenen Rahmenvertrag
werden somit keine direkt umzusetzenden Leistungspflichten begründet, sondern
bloss Konditionen für zukünftige Leistungsbezüge bestimmt (Galli/Moser/Lang/Steiner,a.a.O.,
N 275). Dieser Ausgangslage entspricht es, dass die genauen Mengen der mit
dem Rahmenvertrag ausgeschriebenen Lieferungsgegenstände im Zeitpunkt der
Ausschreibung nicht feststehen. Zwar ist der Rekurrentin insoweit zuzustimmen,
dass darüber auf der Grundlage des Bedarfs der vergangenen Jahre gewisse
Rückschlüsse gezogen werden können. Solche mussten denn auch bereits zur
Prüfung der relevanten Schwellenwerte und damit der Ausschreibepflicht
erfolgen. Sie liegen denn auch dem Hinweis in der Ausschreibung zu Grunde, wonach
innerhalb der nächsten vier Jahr diverse Lager im Wert von rund CHF 506'000.
beschafft würden. Die Rekurrentin bestreitet jedoch die Ausführung der Rekursgegner
nicht, dass genaue Zahlen über einzelne Stückzahlen zu den zwölf Lagertypen,
die in den Warenkorb für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums Preis
aufgenommen worden sind, reine Fantasiezahlen wären (vgl. Rekursantwort,
Rz. 14). Ist aber unbekannt, in welchem genauen Verhältnis die zukünftig zu
bestellenden Stückzahlen der einzelnen ausgeschriebenen Lagertypen zueinander
stehen werden, verletzen die Rekursgegner ihr Ermessen bei der Auswahl und
Gewichtung der einzelnen Bewertungskriterien nicht, wenn sie zur Bewertung des
Kriteriums Preis die Einzelpreise der zwölf Lagertypen summieren. Da dabei bloss
Unterkriterien definiert wurden, musste dieses Vorgehen auch nicht bereits in
der Ausschreibung ausdrücklich angegeben werden. Gleichwohl wurde das gewählte
Vorgehen mit dem Preisblatt weitgehend vorgegeben, indem im Warenkorb Lager in
einem rot umrandeten Feld die Angabe eines Preises für die Summe aller einzelnen
Lagertypen verlangt wurde (vgl. act. 6/1).

2.4.3Im
Übrigen trugen die Rekursgegner der Unsicherheit über die im Rahmen des
ausgeschriebenen Rahmenvertrags zu bestellenden Mengen mit vertraglich vorgeschriebenen
mengenabhängigen Rabatten Rechnung (vgl. den vorgesehenen Rahmenvertrag,
Ziff. 7, in act. 6/1; Rekursantwort, Rz. 13). Schliesslich kannte
die Rekurrentin aufgrund der Mitteilung des Mengengerüsts der vergangenen vier
Jahre die Mengenverhältnisse der zwölf Lagertypen im Warenkorb. Soweit sie
replicando das Vorgehen der Rekursgegner mit der Bestellung eines
Hochzeitsessens vergleicht und geltend macht, die Summierung aller zu beziehenden
Einzelpreise würde dem vereinzelt beim Apéro konsumierten Tomatensaft ein viel
zu hohes Gewicht verleihen (vgl. Replik, Rz. 24), unterlässt es die
Rekurrentin darzutun, welcher Lagertyp im Preisblatt gemäss dem ihr bekannten
Mengengerüst mit dem Tomatensaft verglichen werden könnte. Das Gleiche gilt für
den Vorhalt, dass ein teures Lager mehrere Tausend Franken koste, wenn nur ein
Stück davon bestellt werde, da es sich quasi um eine Einzelanfertigung handle
(vgl. Replik, Rz. 32). Die Rekurrentin unterlässt jegliche Substantiierung
dieser Vorhalte bezüglich der vorliegenden Ausschreibung und des dazu vorgelegten
Preisblatts.

2.4.4Der
Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass eine Neubewertung der Offerten entsprechend
der von der Rekurrentin gewünschten Methode zu ihrem Nachteil ausfiele. Nähme
man nämlich den Lagerverbrauch der letzten vier Jahre als Mengengerüst (vgl.
Auskunft der Rekursgegner vom 3. Juli 2015, act. 6/1), multiplizierte
diesen Verbrauch mit den offerierten Einzelpreisen und addierte diese Werte, resultierte
für die Rekurrentin ein Gesamtpreis von CHF 245'643.45 und für die
Beigeladene ein solcher von CHF 240'312.60. Während die Rekurrentin unter
Zugrundelegung der Summen der Einzelpreise um rund 1.5 % teurer ist
(CHF 1'446.65 zu CHF 1'425.65), wäre sie dies bei der von ihr
gewünschten Bewertungsmethode um 2.2 %. Die von der Rekurrentin
kritisierte Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis wirkt sich somit vergleichsweise
sogar zu ihren Gunsten aus.

3.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs sich als unbegründet erweist und
daher abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin
gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Rekursverfahrens zu tragen.
Den Umständen des Falls, insbesondere dem Beschaffungsvolumen, und dem verursachten
Aufwand angemessen erscheint die Erhebung einer Gebühr von CHF 2'000. (vgl.
§ 11 Abs. 1 Ziff. 15.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren,
SG 154.810). Der von der Rekurrentin darüber hinaus geleistete
Kostenvorschuss wird ihr aus der Gerichtskasse zurückerstattet.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 2'000., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Rekursgegner

- Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.