bs_appellationsgericht · DGS.2025.20 · 2025-05-19 · de
Ausstandsgesuch


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2025.20

ENTSCHEID

vom19.
Mai 2025

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                     Gesuchsteller

c/o Untersuchungsgefängnis
Basel-Stadt,                             Beschuldigter

Innere Margarethenstrasse 18,
4051 Basel

vertreten durch lic. iur. Markus
Trottmann, Advokat,

Eisengasse 5,
4051 Basel

gegen

B____Gesuchsgegner

Zwangsmassnahmengericht

Schützenmattstrasse 20,
Postfach 375, 4009 Basel

Gegenstand

Ausstandsgesuch

Sachverhalt

A____
(Gesuchsteller) wurde mit Verfügung des Zwangsmassnahmenrichters B____ vom 12.
April 2025 für die vorläufige Dauer von 12 Wochen in Untersuchungshaft
versetzt. Im Rahmen der ZMG-Verhandlung legte der Zwangsmassnahmenrichter offen,
dass er im Verfahren SG.2024.67 in Sachen [...] und Konsorten als Statthalter des
Strafgerichts mitgewirkt habe. Da in diesem Verfahren nicht über eine
allfällige Beteiligung von A____ zu befinden gewesen sei, erblicke er darin
keinen Ausstandsgrund. Ein gesetzeskonform getrenntes Verfahren könne von dem
gleichen Sachrichter beurteilt werden, was gemäss Bundesgericht keine
Vorbefassung darstelle. Nach Rücksprache mit seinem Rechtsvertreter gab der
Beschuldigte in der ZMG-Verhandlung zu Protokoll, dass er den
Zwangsmassnahmenrichter nicht ablehne. Sein Anwalt äussert bereits damals, er
finde diese Konstellation nicht unproblematisch.

Gegen die
genannte Haftverfügung hat der Gesuchsteller am 22. April 2025 Beschwerde beim
Appellationsgericht erhoben. Im Rahmen des Haftbeschwerdeverfahrens (HB.2025.8)
wurden mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. Mai 2025 das
Strafgerichtsurteil SG.2024.67 sowie das zugehörige Verhandlungsprotokoll beigezogen.
Mit Replik vom 9. Mai 2025 hat A____ daraufhin beantragt, es sei festzustellen,
dass der vorinstanzliche Zwangsmassnahmenrichter aufgrund seiner Mitwirkung als
Statthalter im Strafverfahren gegen [...] objektiv betrachtet als befangen
anzusehen sei.

Mit Verfügung der
Appellationsgerichtspräsidentin lic. iur. Liselotte Henz vom 9. Mai 2025 (in
Vertretung des Vorsitzenden der Strafrechtlichen Abteilung) wurde aufgrund
dieser Ausführungen ein separates Ausstandsverfahren eröffnet.

Am 9. Mai 2025
hat A____ zudem gegenüber B____ einen rückwirkenden Antrag auf Ausstand
gestellt.

Am 12. Mai 2025
hat der Gesuchsgegner im Verfahren ZM.2025.125 verfügt, der rückwirkende Antrag
auf Ausstand werde zur Kenntnis genommen. Das Verfahren ZM.2025.125 sei beim
Zwangsmassnahmengericht abgeschlossen. Für weitere Verfahren vor
Zwangsmassnahmengericht, wie auch als Sachrichter in einem allfälligen
Hauptverfahren könne er «freilich nicht mehr eingesetzt werden». Es sei jedoch nicht
möglich, rückwirkend in den Ausstand zu treten, nachdem die Verfügung über die
Anordnung der Untersuchungshaft bereits ergangen sei. Dementsprechend sei das
Ausstandsgesuch obsolet.

Im Rahmen des
vorliegenden Ausstandsverfahrens hat der Gesuchsgegner mit Stellungnahme vom 13.
Mai 2025 ausgeführt, es treffe zu, dass er im Rahmen des Wochenendpiketts die
Akten im Verfahren ZM.2025.125 zugeteilt erhalten habe und bei Durchsicht der
Akten feststellt habe, dass der Beschuldigte als mutmasslicher Mittäter der
Beschuldigten aus dem Verfahren SG.2024.67 verdächtigt werde. Gleich zu Beginn
der Haftverhandlung habe er den Beschuldigten und dessen Verteidiger darauf
hingewiesen, dass er im Strafverfahren SG.2024.67 gegen [...] und Konsorten als
Statthalter mitgeurteilt habe, seines Erachtens aber kein Ausstandsgrund
vorliege, da das Gericht im damaligen Verfahren nicht über eine allfällige
Beteiligung des Beschuldigten entschieden habe. Zudem hat er auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts verwiesen, wonach ein gesetzeskonform
getrennt geführtes konnexes Verfahren gar durch den gleichen Sachrichter
beurteilt werden könne und dies keine Vorbefassung begründe. Nach Beratung
zwischen dem Beschuldigten und der Verteidigung sei kein Ausstandsgesuch
gestellt worden. Es treffe zu, dass der Beschuldigte bereits im Verfahren
SG.2024.67 als mutmasslicher Mittäter genannt worden sei und dass in der
schriftlichen Urteilsbegründung im Verfahren SG.2024.67 die mutmasslichen
Mittäter von [...] und Konsorten Erwähnung fänden. Es sei jedoch nicht abschliessend
über eine allfällige Tatbeteiligung des Beschuldigten geurteilt worden. Das
Verfahren ZM.2025.125 sei dem Gesuchsgegner im Rahmen des Wochenendpiketts
zugeteilt worden. Weitere Verfahren beim Zwangsmassnahmengericht in dieser
Sache würden durch die ordentlichen Präsidien des Zwangsmassnahmengerichts
geführt. In Ausstand treten könne der Gesuchsgegner lediglich im Hinblick auf
zukünftige Verfahren; ein rückwirkendes in Ausstand treten sei von der StPO
nicht vorgesehen.

Mit Replik vom 15.
Mai 2025 hat A____ an seinem Ausstandsgesuch festgehalten. Er macht geltend,
der Richter der Vorinstanz habe im Verfahren gegen [...] und [...] über den
gleichen Lebenssachverhalt entschieden, womit eine Vorbefassung vorgelegen
habe. Dies habe der Gesuchsgegner zwar anlässlich der ZMG-Verhandlung offengelegt,
jedoch nicht, dass das damalige Sachgericht die Tatbeteiligung des
Gesuchstellers als Tatsache angenommen habe. Es könne dem Gesuchsteller unter
diesen Umständen nicht entgegengehalten werden, dass er den Ausstand des
Gesuchsgegners bereits vor ZMG hätte verlangen müssen, da dieser nicht
vollständig über die Tragweite seiner Vorbefassung aufgeklärt habe. Als ZMG-Richter
sei er somit nicht mehr frei gewesen in seiner Urteilsbildung, ob die dürftigen
Beweise der Staatsanwaltschaft zur Annahme des Tatverdachts ausreichten, denn
er habe über wesentliches Zusatzwissen verfügt. Er habe denn auch in seiner
Verfügung vom 12. Mai 2025 implizit seine Befangenheit eingeräumt, indem
er ausgeführt habe, dass er für weitere ZMG-Verfahren nicht mehr eingesetzt
werden könne.

Für das
Ausstandsverfahren wurden die Akten des Haftbeschwerdeverfahrens HB.2025.8
beigezogen. Die detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den
Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der
Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person
nimmt dazu Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen das Strafgericht oder
einzelne seiner Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO ohne
weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im Kanton
Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion des
Beschwerdegerichts aus (§ 4 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in
Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

1.2Der
Gesuchsteller ist als beschuldigte Person im gegen ihn geführten Strafverfahren
Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO) und somit gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO zur Stellung
eines Ausstandsbegehrens legitimiert.

1.3Mit
seiner Replik hat der Gesuchsteller die Gewährung der amtlichen Verteidigung
auch für das Ausstandsverfahren beantragt. Diesem Antrag wird entsprochen.

2.

2.1Ein
Ausstandsgesuch ist «ohne Verzug» zu stellen, sobald die den Ausstand
verlangende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Nach
der Rechtsprechung muss der Gesuchsteller den Ausstand in den nächsten Tagen
nach Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls verwirkt er
grundsätzlich den Anspruch (BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen). Ein sechs bis
sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestelltes Gesuch ist
rechtzeitig. Wartet der Gesuchsteller damit zwei Wochen zu, ist es dagegen
verspätet (vgl. BGer 1 B_647/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 1 B_98/2020 vom 26.
November 2020 E. 2.2; je mit Hinweisen).

2.2Der
Gesuchsteller hat sich nach Bekanntgabe des Umstands, dass der
Zwangsmassnahmenrichter bereits als Teil eines Strafdreiergerichts in gleicher
Sache mit weiteren Beschuldigten befasst war, explizit damit einverstanden
erklärt, dass B____ in seinem Fall als ZMG-Richter agierte. Allerdings hatte
der Gesuchsgegner versichert, dass das Gericht nicht über eine allfällige
Beteiligung des Gesuchstellers zu entscheiden gehabt habe. Dies stimmt zwar
insofern, als der Gesuchsteller im damaligen Verfahren nicht Partei war, die
Erwägungen in Urteil SG.2024.67 zeigen indes, dass namentlich im Rahmen der
Prüfung der Bandenmässigkeit durchaus Aussagen zu seiner Tatbeteiligung getätigt
wurden. Dies war jedoch erst nach Einbezug der Akten im Haftbeschwerdeverfahren
und Zustellung an die Parteien am 8. Mai 2025 zu erkennen. Tags darauf
wurde im Rahmen der Replik ein Befangenheitsantrag gestellt. Der Antrag ist
unter den genannten Umständen rechtzeitig erfolgt.

3.

3.1Die
den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine
Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1
StPO). Der Gesuchsteller macht geltend, im Strafgerichtsurteil gegen [...] et
al. vom 26. Juni 2024 werde die Tatbeteiligung von A____ am Einbruch vom 3.
April 2022 auf dem Areal der [...] im Beweisergebnis als Tatsache festgehalten
und damit der Gesuchsteller vorverurteilt. Unter den gegebenen Umständen hätte
der Gesuchsgegner gestützt auf Art. 56 lit. b StPO von Amtes wegen in den
Ausstand treten müssen.

3.2Der
Gesuchsteller wurde im Strafverfahren wegen bandenmässigen Diebstahls,
Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung im Urteil SG.2024.67 nicht
mitbeurteilt, da sein Verfahren separat geführt wird. Es stellt sich daher die
Frage, ob die Konstellation von Art. 56 lit. b StGB vorliegt, dass der
Gesuchsgegner in anderer Stellung in der gleichen Sache tätig war. Der Begriff
der «gleichen Sache» im Sinne von Art. 56 lit. b StPO wird in einem formellen
Sinn verstanden und setzt entsprechend Identität der Parteien, des Verfahrens
und der zur Beantwortung stehenden Fragen voraus (BGE 143 IV 69 E. 3.1 S.
73, 122 IV 235 E. 2d S. 237). In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen,
dass sich eine Ausweitung des Begriffs insofern nicht aufdrängt, als in
Konstellationen mit engem Sachzusammenhang jedenfalls unter der Generalklausel
von Art. 56 lit. f geprüft werden kann, ob sich die Beurteilung im einen
Verfahren präjudizierend auf das andere Verfahren auswirkt (Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 56 N
16;Boog, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2023, Art. 56 StPO N 19).

Es stellt sich
für jeden Fall der Vorbefassung die Frage, ob sich das Mitglied einer
Strafbehörde durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen
Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das es nicht mehr als
unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen
erscheinen lässt (BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.4; vgl. auch BGE 140 I
326 E. 5.1 S. 329). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der
Beurteilung, ob eine vorbefasste Gerichtsperson im konkreten Fall in den
Ausstand treten muss, insbesondere zu berücksichtigen, welche Fragen sich
stellen, ob diese sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen und mit
welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den
betreffenden Fragen ausgesprochen hat (BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017
E. 4.5; vgl. auch BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 329). Dabei ist zu beachten,
dass gerade auch in Konstellationen, in denen das Bundesgericht (allein mit
Blick auf die fragliche Konstellation) eine Vorbefassung grundsätzlich als
zulässig erachtet, ein Ausstandsgrund vorliegen kann, wenn der Erstrichter sich
im konkreten Fall in einer Weise präjudizierlich geäussert hat, die das spätere
Verfahren in Bezug auf die entsprechende Frage nicht mehr als offen, sondern
als vorbestimmt erscheinen lässt: Namentlich für die Konstellation getrennter
sachkonnexer Parallelverfahren gegen verschiedene Beschuldigte hat das
Bundesgericht dies ausdrücklich festgehalten (BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017
E. 4.7; BGE 115 Ia 34 E. 2c/cc S. 40).

Obschon der
Gesuchsteller im Verfahren SG.2024.67 nicht Beschuldiger war, hat sich das
Gericht dort mehrfach zu seiner Beteiligung geäussert. Konkret wird unter «2.
Beteiligung von [...] und A____» festgestellt, die Auswertung der [...]-Überwachungskamera
zeige unter anderem A____. Es liege auf der Hand, dass «mutmasslich A____» und
insbesondere [...] bei der Vorbereitung und Durchführung des Einbruchdiebstahls
eine wesentliche Täterrolle zuzuschreiben sei (Urteil S. 11). Es sei erstellt
und die Aussagen von [] seien glaubhaft, dass er in der Woche vor der Tat mit [...]
und A____ mit dem Auto diverse Örtlichkeiten in der Schweiz angefahren habe (S.
22). Im Ergebnis wurde für alle drei im damaligen Verfahren Beschuldigten das
Vorliegen von Bandenmässigkeit verneint, in den Erwägungen wurde jedoch
festgestellt, es sei erstellt, dass [...] bei der Tatbegehung auf dem Areal der
[...] mit [...] und A____ zusammengewirkt habe (S. 36).

Wenn auch
aufgrund des Beratungsgeheimnisses offenbleiben muss, ob sich die Annahmen des
damaligen Dreiergerichts mit der persönlichen Meinung des Gesuchsgegners decken,
so hat er doch ein Urteil mitverantwortet, welches den Gesuchsteller klar als Tatbeteiligten
benennt. Es bestand daher zumindest der Anschein der Befangenheit, wenn er später
in seiner Rolle als Zwangsmassnahmenrichter im Falles des Gesuchstellers über
die Anordnung von Untersuchungshaft befand. Insbesondere konnte er nach den
zitierten Erwägungen im früheren Sachurteil nicht mehr unbefangen über das
Vorliegen des  vorliegend bestrittenen  hinreichenden Tatverdachts befinden, war
diese Frage doch durch das Strafgericht bereits positiv beantwortet worden.

Wie der
Verteidiger zu Recht feststellt, scheint der Gesuchsgegner diese Problematik in
seiner Verfügung vom 12. Mai 2025 implizit anzuerkennen, wenn er dargelegt, für
weitere Verfahren vor Zwangsmassnahmengericht, wie auch als Sachrichter in
einem allfälligen Hauptverfahren könne er «freilich nicht mehr eingesetzt
werden». Während sich die Unmöglichkeit einer Einsetzung des Zwangsmassnahmenrichters
im Hauptverfahren aus Art. 18 Abs. 2 StPO ergibt, ist unklar, weshalb dieser ‒
ohne die im Ausstandsverfahren gerügte Vorbefassung ‒ ausserstande sein sollte,
weitere Verfahren vor Zwangsmassnahmengericht zu übernehmen. In seiner
Vernehmlassung hat er sich nicht mehr so ausgedrückt, sondern lediglich darauf
hingewiesen, dass er in allfälligen weiteren ZMG-Verfahren in dieser Sache ohnehin
nicht mehr zum Einsatz kommen werde, da hierfür die ordentlichen Präsidien des
Zwangsmassnahmengerichts zuständig seien, während er lediglich im Rahmen des
Wochenendpiketts zu Einsatz gekommen sei. Seiner Argumentation, wonach ein
gesetzeskonform getrennt geführtes konnexes Verfahren gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gar durch den gleichen Sachrichter beurteilt
werden könne und dies keine Vorbefassung begründe, ist zu entgegnen, dass das
Bundesgericht diese Möglichkeit dahingehend einschränkt, dass ein
Ausstandsgrund erfüllt ist, wenn der Erstrichter sich zur Frage der Strafbarkeit
oder Straflosigkeit eines im Zweitverfahren separat zu beurteilenden
Beschuldigten  wie vorliegend  bereits präjudizierlich geäussert hat (BGer
1B_440/2016 vom 6. Juni 2017, E 4.7).

Der Anschein der
Befangenheit ist nach dem Gesagten zu bejahen und das Ausstandsgesuch
gutzuheissen.

4.

4.1Art.
60 Abs. 1 StPO sieht vor, dass Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand
verpflichtete Person mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen sind,sofern
dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt[Hervorhebung nicht im Original],
nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat.

4.2Der
Gesuchsteller hat bereits im Rahmen des Haftbeschwerdeverfahrens [eventualiter]
beantragt, die Angelegenheit sei an das ZMG zurückzuweisen, damit ein
unvoreingenommener Zwangsmassnahmenrichter nochmals auf Basis der von der
Staatsanwaltschaft am 12. April 2025 gemachten Ausführungen im Antrag auf
Untersuchungshaft und der vorgelegten Beweise über den Haftantrag entscheide.
Der in Art. 60 Abs. 1 StPO vorgesehene Antrag liegt demnach bereits vor. Die
Haftverfügung des ZMG-Richters vom 12. April 2025 wird aufgehoben und und die
Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts ist baldmöglichst zu wiederholen, ohne
dass eine erneute Erklärung des Gesuchstellers abzuwarten wäre.

4.3Der
Gesuchsteller wird für die Zeit bis zum neuen Entscheid des
Zwangsmassnahmengerichts, die er seit dem 10. April 2025 ohne gültigen
Hafttitel in Untersuchungshaft verbracht hat, zu entschädigen sein (zu den
Bemessungsgrundsätzen siehe ZS.2024.8 vom 4. Februar 2025 mit Hinweis auf BGer
7B_459/2023 vom 23. August 2024). Die Bemessung der Entschädigung kann aktuell
noch nicht erfolgen, da einerseits das Datum der zu wiederholenden
ZMG-Verhandlung noch nicht feststeht und damit die zu entschädigende Haftdauer
nicht berechnet werden kann und andererseits der Inhalt des Entscheids des ZMG abzuwarten
ist ‒ erst daraus ergibt sich, ob sich der Gesuchsteller lediglich formell
ohne gültigen Hafttitel oder auch materiell zu Unrecht in Haft befunden hat,
was für die Bemessung der Entschädigung relevant ist.

5.

5.1Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben, und
der amtliche Verteidiger ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das
Ausstandsgesuch wurde im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens gestellt und die
Kostennote vom 9. Mai 2025 bereits im damaligen Verfahren berücksichtigt. Die
ergänzende Honorarnote vom 15. Mai 2025 ist nicht zu beanstanden und der amtliche
Verteidiger entsprechend aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Für die Beträge
wird auf das Dispositiv des Entscheids verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Ausstandsgesuch wird gutgeheissen.

Die Haftverfügung vom 12. April 2025 wird aufgehoben. Die
Verhandlung vor Zwangsmassnahmengericht ist in anderer Besetzung unverzüglich
zu wiederholen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem Gesuchsteller wird für das Ausstandsverfahren die
amtliche Verteidigung bewilligt. Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur Markus
Trottmann, werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 400.‒ und ein
Auslagenersatz von CHF 6.90 zuzüglich 8,1 % MWST von insgesamt CHF 32.95,
gesamthaft somit CHF 439.85 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Liselotte Henz                                               lic. iur.
Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.