bs_appellationsgericht · VD.2016.159 · 2017-04-13 · de
Familiennachzug / Härtefall


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.159

URTEIL

vom 13. April 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 4. April 2016

betreffend Familiennachzug

Sachverhalt

Der am [] 1961
geborene, afghanische Staatsangehörige A____ (Rekurrent) reiste am 19. März
2001 in die Schweiz ein und stellte am gleichen Tag ein Asylgesuch. Dieses
wurde am 17. Juni 2003 abgewiesen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben
erfolglos. Mit Verfügung vom 3. April 2008 des heutigen Staatssekretariats für
Migration (SEM) wurde der Rekurrent wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der
Wegweisung wiedererwägungsweise vorläufig aufgenommen. Am 1. Juli 2009
wurde ihm aufgrund seines Härtefallgesuchs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt
und am 17. Februar 2014 der Kantonswechsel nach Basel-Stadt bewilligt.

Mit Eingabe vom
10. März 2015 stellte der Rekurrent ein Gesuch um Familiennachzug für seine
beiden Töchter B____ und C____, beide angeblich im Jahre 1996 geboren. Nach
erfolgten Abklärungen wies das Migrationsamt das Familiennachzugs- resp.
Härtefallgesuch mit Verfügung vom 2. Juli 2015 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs
wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 4. April
2016 ab und auferlegte dem Rekurrenten eine Spruchgebühr in Höhe von CHF 650..
Nicht eingetreten ist es auf das mit dem Rekurs gestellte Begehren um Ausweitung
des Gesuchs um Familiennachzug respektive Härtefallbewilligung auf seinen Sohn D____,
geboren 1992.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 12. April und 30. Juni 2016
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die
kosten- und entschädigungsfällige, vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und der Verfügung des Migrationsamts vom 2. Juli 2015 sowie die
Gutheissung des Gesuchs um Familiennachzug resp. Erteilung einer Härtefallbewilligung
für die Kinder des Rekurrenten, B____, C____ und D____ und deren Unterbreitung
an das SEM zur Bewilligung beantragt. Eventualiter beantragt er, es sei das
Gesuch um Familiennachzug resp. Härtefallbewilligung einzig betreffend die
Tochter C____ gutzuheissen und dem SEM zur Bewilligung zu unterbreiten. Diesen
Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 21. Juli 2016 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD liess sich mit Eingabe vom 5. Oktober
2016 mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung des Rekurses vernehmen. Dazu
hat der Rekurrent mit Eingabe vom 1. November 2016 repliziert. In der Folge hat
der Instruktionsrichter am 7. November 2016 eine amtliche Erkundigung beim SEM
über die aktuelle Sicherheitslage in Kabul (Afghanistan) für junge Erwachsene
beiderlei Geschlechts, die zur Ethnie der Hazara gehören, eingeholt, welche mit
Amtsbericht vom 30. Dezember 2016 beantwortet worden ist. Hierzu nahm der
Rekurrent mit Eingabe vom 17. Januar 2017 Stellung. Die Einzelheiten und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1.1Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem
Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 21. Juli 2016 sowie aus §
42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der
Verwaltung (Organisationsgesetz OG; SG 153.100) und den §§ 10 und 12 des
Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG; SG 270.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 99 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die
Bestimmungen des VRPG.

1.2Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt. Er hat daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist,
so dass auf diesen einzutreten ist.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer
2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2016.244/VD.2016.243 vom 22.
Februar 2017 E. 1.3, VD.2015.240 vom 15. Februar 2017 E. 1.2, VD.2016.152
vom 17. Januar 2017 E. 1.3; jeweils mit Hinweisen).

2.

2.1Soweit
der Rekurrent mit seinem Rekurs an die Vorinstanz eine Ausweitung des
Verfahrens um Familiennachzug resp. um Erteilung einer Härtefallbewilligung auf
seinen 23-jährigen Sohn D____ beantragt hat, ist das JSD auf den Rekurs nicht
eingetreten. Es hat erwogen, mit diesem Gesuch überschreite der Rekurrent den
Streitgegenstand des Verfahrens. Ein Rekurs sei aber nur im Rahmen des
Streitgegenstands zulässig.

2.2Der
Rekurrent bestreitet nicht, erst im vorinstanzlichen Verfahren die Ausweitung
des Verfahrens auf seinen Sohn D____ beantragt zu haben. Wie die Vorinstanz
zutreffend erwogen hat, wird der Streitgegenstand eines Verfahrens durch den Gegenstand
des angefochtenen Entscheids und die Parteibegehren bestimmt, wobei der
angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE
133 II 181 E. 3.3 S. 189,125 V 413 E. 2a S. 415;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 985 f.). Er kann im
Laufe des Rechtsmittelzuges grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ
verändert, sondern bloss verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert
werden (vgl.Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 688;Auer, in:
Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 12 N 10; BGE 133 II 30
E. 2 S. 32, 131 II 200 E. 3.2 S. 203; VGE VD.2016.125/VD.2016.124 vom 21.
Oktober 2016 E. 1.5.1, VD.2008.737 vom 10. März 2010 E. 1.2). Der
Streitgegenstand kann im Rekursverfahren demnach grundsätzlich nicht über das
Anfechtungsobjekt hinaus erweitert werden (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 988).

Wie der
Rekurrent im Prinzip zutreffend geltend macht, kann von diesen Grundsätzen aus
prozessökonomischen Gründen in der Praxis jedoch abgewichen werden. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Ausweitung desverwaltungsgerichtlichen
Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegende,
spruchreife Frage aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn diese mit
dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit
gesprochen werden kann (BGE 122 V 34 E. 2a S. 36; BGer 9C_1002/2008 vom 16.
Februar 2009 E. 2.2; VGEVD.2016.125/VD.2016.124vom 21.
Oktober 2016 E. 1.5.2). Die Verwaltung muss sich zudem mindestens in der Form
einer Prozesserklärung zu dieser Streitfrage geäussert haben (BGE 122 V 34 
E. 2a S. 36; BGer 9c_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2; BVGE 2009/37 vom
18. Juni 2008 E. 1.3.1; VGE VD.2012.122 vom 14. August 2013 E. 1.2.2;Camprubi, in:Auer/Müller/Schindler,
Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 62 N 5;Flückiger,
in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 7
N 35).

2.3Mit
seinem Gesuch um Familiennachzug vom 10. März 2015 hat der Rekurrent eingehend
seine familiäre Situation und deren Entwicklung seit seiner Einreise in die
Schweiz beschrieben. Er hat in diesem Gesuch mit keinem Wort auf einen Sohn
hingewiesen. Erst mit der Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren hat
der Rekurrent sein Gesuch auf seinen Sohn D____ ausgeweitet. Zur Begründung hat
er ausgeführt, mit seinem Gesuch eine Vereinigung der noch lebenden Kinder mit
ihm zu beabsichtigen. Warum dies erst in jenem Zeitpunkt beabsichtigt worden
ist und inwiefern sich diesbezüglich die Situation des Bruders der beiden
ursprünglich nachzuziehenden Töchter des Rekurrenten verändert hat, wird nicht
ausgeführt. Auch wenn die beabsichtigte Familienzusammenführung einen Sachzusammenhang
schafft, kann daher nicht festgestellt werden, dass eine eigentliche Tatbestandsgesamtheit
besteht. Dies gilt umso mehr, als der Rekurrent den Härtefall bei seinen Töchtern
nicht zuletzt auch mit geschlechtsspezifischen Umständen begründet, die auf
seinen Sohn nicht zutreffen. Daraus folgt, dass für die Beurteilung des
Vorliegens eines familiennachzugsrechtlichen Härtefalles beim Sohn des
Rekurrenten eine eigene Prüfung zu erfolgen hat. Die Vorinstanz ist daher auf
die beantragte Ausweitung des Gesuchs im Rechtsmittelverfahren zu Recht nicht
eingetreten. Ein Familiennachzugs- resp. Härtefallgesuch für D____ ist mit einem
neuen Gesuch beim Migrationsamt geltend zu machen, wenn daran festgehalten
wird. Daher erübrigt sich im vorliegenden Verfahren auch eine weitere Erörterung
der Frage, ob der Rekurrent seine Vaterschaft bezüglich des nachzuziehenden
Mannes überhaupt hinreichend nachgewiesen hat.

3.

Mit seiner
Rekursbegründung stützt der Rekurrent sein Begehren um Nachzug seiner Töchter
zu Recht nicht auf Art. 44 des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20). Danach kann
ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit
einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn
sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und
sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Wie die Vorinstanz zutreffend
ausgeführt hat, erfüllen die volljährigen Kinder des Rekurrenten diese
Voraussetzung nicht. Der Rekurrent stützt sein Begehren vielmehr auf Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101).

3.1

3.1.1Wie
der Rekurrent richtig geltend macht, ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung mit der Praxis desEuropäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte bei der Anwendung von Art. 8 EMRK von einem weiten, flexiblen
und inhaltlich nicht genau umrissenen Familienbegriff auszugehen. Neben der
eigentlichen Kernfamilie werden auch weitere familiäre Verhältnisse erfasst,
sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht.
Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen
Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande,
regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person
(BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148 f., mit Hinweisen). Dies ändert aber nichts daran,
dass der Schutzbereich des Familienlebens nach Art. 8 EMRK praxisgemäss in
erster Linie die Kernfamilie, also Ehegatten und minderjährige Kinder, umfasst.
Andere familiäre Beziehungen, namentlich diejenigen zwischen Eltern und
erwachsenen Kindern, fallen nur ausnahmsweise unter den Schutz von Art. 8 EMRK.
Dabei genügt nicht, dass eine enge Bindung zu den erwachsenen Kindern besteht.
Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK ist in solchen Konstellationen nur berührt,
wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliegt (vgl. BGer
2C_208/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 5.3.2 mit Hinweis aufBGE 139 II 393E. 5.1,135 I 143E. 3.1,129 II 11E. 2,120 Ib 257E. 1d).

3.1.2Das gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
vermittelt kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt an
Familienmitglieder. Immerhin wird aus dieser Bestimmung aber ein das Ermessen
der Ausländerbehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug abgeleitet.
Insoweit ist eine Einzelfallprüfung bzw. Güterabwägung vorzunehmen, wobei die
in Art. 8 Ziff. 2 EMRK genannten Aspekte einen Eingriff in das Familienleben
rechtfertigen können. Als zulässige öffentliche Interessen kommen namentlich
das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik, die Schaffung
günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der Ausländer sowie die
Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur in Betracht (BGE 137 I 284 E. 2.1 S.
288, 135 I 143E. 2.1 und 2.2 S. 147,133 II 6E. 5 S. 14 ff.,129 II 215E. 4.2 S. 218 f.,126 II 425E. 4c/bb S. 433,126 II 377E. 7 S. 394,125 II 633E. 2e und 3a S. 639 f.).

Mit
den Erwägungen der Vorinstanz ist dabei zu beachten,dass
der Gesetzgeber den Familiennachzug von Kindern im Interesse ihrer Integration
an Fristen gebunden hat. Danach muss der Familiennachzug innerhalb von fünf
Jahren und bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten ab der Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung resp. der Entstehung des Familienverhältnisses erfolgen
(Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG). Ausserhalb der Nachzugsfristen des Art. 47 Abs. 1
AuG ist der Familiennachzug bloss noch möglich, wenn hierfür wichtige familiäre
Gründe sprechen (Art. 47 Abs. 4 AuG). Solche liegen etwa dann vor, wenn
das Kindeswohl letztlich nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht
gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201];BGE 137 I 284 E. 2.3.1 f. S.
290). Dieser Regelung ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK
Rechnung zu tragen (BGE 137 I 284 E. 2.6 f. S. 292 ff.).

3.1.3Vor
diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund ist auch die Härtefallregelung gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG, auf welche sich der Rekurrent für seine Kinder
beruft, zu konkretisieren und anzuwenden. Danach kann von den
ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29 AuG) abgewichen
werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen. Dabei handelt es sich um eine
Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S.
348; BGer 2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1;Spescha, in:Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht,
Kommentar, 4. Aufl. 2015,Art. 30 AuG N 1 ff.;Good/Bosshard,
in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum AuG, Bern 2010, Art. 30
AuG N 2). Im Hinblick auf die Ermessensausübung kommt der Vorinstanz bzw. der
Bewilligungsbehörde ein grosser Spielraum zu, wobei das Ermessen  wie jedes
staatliche Handeln  pflichtgemäss auszuüben ist, d.h. im Rahmen von Verfassung
und Gesetz nach sachlichen Grundsätzen, namentlich unter Beachtung von Sinn und
Zweck der gesetzlichen Ordnung und der dort angelegten öffentlichen Interessen
sowie des Gebots der rechtsgleichen Behandlung, der Verhältnismässigkeit und
des Willkürverbots. Durch die Ermessensausübung soll insbesondere dem konkreten
Einzelfall aus Billigkeitsgründen Rechnung getragen werden können, wenn das
Gesetz keinen Rechtsanspruch auf Aufenthalt einräumt (vgl. VGE BE 100 2014 87
vom 2. Februar 2015 E. 7.1, mit Hinweisen).

Bei der
Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, sind
gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE folgende Gesichtspunkte zu beachten: die Integration
des Gesuchstellers, die Respektierung der Rechtsordnung durch den
Gesuchsteller, die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der
Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder, die finanziellen
Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb
von Bildung, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand
sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (vgl.
BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 349 f.). Diese Kriterien stellen weder einen
abschliessenden Katalog dar noch müssen sie kumulativ erfüllt sein (vgl. BVGE 2009/40
E. 6.2). Für die Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls ist
allerdings insgesamt ein strenger Massstab anzusetzen (BVGer C 88/2014 vom
15. März 2016 E. 5.2; VGE VD.2014.261 vom 17. Juli 2015 E. 2.5.1, VD.2013.156
vom 22. Dezember 2014 E. 3, VD.2013.166 vom 24. Januar 2014 E. 2.1,
VD.2012.43 vom 12. August 2012 E. 5.2; jeweils mit Hinweisen;Good/Bosshard, a.a.O. Art. 30 AuG N 8;
m.w.H.). Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage
befinden. Das bedeu­tet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am
durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass
in Frage gestellt sind bzw. die Verweigerung einer Ausnahme von den
Zulassungsbedingungen für sie schwere Nachteile zur Folge hätte (vgl. BVGer
C-5176/2013 vom 1. September 2014 E. 3, C-2829/2010 vom 11. August 2011 E. 5.3;
jeweils mit Hinweisen; VGE VD.2013.156 vom 22. Dezember 2014 E. 3). Bei
Härtefallgesuchen von Familien darf die Situation der einzelnen Mitglieder
nicht isoliert betrachtet werden und stellt deren Schicksal eine Einheit dar (vgl.
BVGE 2007/16 E. 5.3 S. 196)

3.2

3.2.1Zur
Begründung seines Nachzugsgesuchs verweist der Rekurrent auf den Umstand, dass
er seine Kinder seit jeher unterstützt habe und in wöchentlichem, telefonischem
Kontakt zu ihnen stehe. Er sei deren nächste Bezugsperson. Er habe seine Heimat
als Kämpfer gegen die Taliban nach erfolgter Konfrontation mit Morddrohungen
und Verfolgung nicht freiwillig verlassen. Das geschützte Familienleben könne
daher nicht anderswo sachgerecht gepflegt werden.

3.2.2Dem
hält die Vorinstanz entgegen, dass diese Trennung seit 2001 bestehe, der
Rekurrent sich bisher aber nie um eine Zusammenführung der Familie bemüht habe.
Tatsächlich war der Rekurrent, wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt
wird, seit dem Erhalt der Aufenthaltsbewilligung am 1. Juli 2009 berechtigt,
ein Nachzugsgesuch für seine beiden Töchter zu stellen. Wichtige familiäre
Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug seien nicht ersichtlich.

Solche familiären
Gründe sieht der Rekurrent zunächst in dem von einer Landmine ausgelösten Tod
seiner Ehefrau und eines seiner Kinder. Dieser Vorfall ereignete sich gemäss
eigenen Angaben offenbar bereits im Jahre 2003, veranlasste den Rekurrenten
aber nicht, die übrigen Kinder nachzuziehen. Ebenfalls keinen Nachzug erwog der
Rekurrent nach dem Verschwinden seines im Jahre 1988 geborenen Sohnes E____,
welcher im Jahre 2007 von der Schule nicht mehr zurückgekehrt sei und dessen
Verschwinden zu einem psychischen Zusammenbruch des Rekurrenten und einem
Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik geführt habe. Gleich verhält es sich
auch mit der im Jahre 2011 erfolgten Ausreise der Tante der Kinder nach
Saudi-Arabien, welche diese zuvor betreut und  nun auf sich allein gestellt  in
Afghanistan zurückgelassen habe. Schliesslich hat der Rekurrent die Tochter C____
auch nach ihrer Nierenoperation im Jahre 2013 nicht nachzuziehen versucht.

3.3Aufgrund
des konventions- und verfassungsrechtlichen Schutzes des Familienlebens ist dieses
bei der Beurteilung eines Härtefalles zu berücksichtigen. Zu prüfen ist daher
zunächst, ob die erwachsenen Kinder vom Rekurrenten abhängig sind.

Der Rekurrent
hat nachgewiesen, am 18. Januar 2015, am 2. Mai 2015 und am 18. Januar
2016 drei Zahlungen von Beträgen in Höhe von CHF 982., 1065. und
7553.10 über Western Union an F____ (wahrscheinlich sein Sohn D____) in
Afghanistan geleistet zu haben (act. 4/2). Weitere finanzielle Unterstützungen
an seine Kinder seien über sogenannte Gewährsmänner erfolgt, die sich nicht
mehr nachweisen liessen. Für die behaupteten telefonischen Kontakte offeriert
der Rekurrent zwar einfach zugängliche Verbindungsnachweise, reicht solche aber
nicht ein. Wenig bekannt ist über die heutige berufliche und persönliche
Situation der drei Kinder des Rekurrenten. Gemäss dem Schreiben von G____ vom
9. September 2015 (act. 4/3), einer Vertrauten des Rekurrenten, müsse dessen
Sohn zusammen mit Nachbarn nächtliche Bewachungsaufträge in seinem Quartier
übernehmen. Geltend gemacht wird eine Bedrohung durch einen Familienfeind.
Weiter wird eine Bedrohung der Töchter geltend gemacht, nachdem der Vater des
Rekurrenten im Juni 2015 versucht habe, die beiden Frauen zu verkaufen. In
der Folge seien sie mit ihrem Bruder untergetaucht und ohne Wissen des
Rekurrenten in die Türkei geflohen, wo sie aufgegriffen und nach einem
Gefängnisaufenthalt zurückgeschafft worden seien. Hierfür hat der Rekurrent
allerdings keine Indizien oder Belege einreichen können. Insgesamt ist daher
eine eigentliche Abhängigkeit von ihrem Vater der  offenbar selbständig
agierenden  drei erwachsenen Kinder des Rekurrenten im Sinne der
Rechtsprechung zu Art. 8 Ziff. 1 EMRK etwas offen. Sie bedarf weiterer
konkreter Anhaltspunkte aufgrund der Situation in der Heimat der Nachkommen. Es
darf aber davon ausgegangen werden und es wird von der Vorinstanz bisweilen
auch anerkannt (vgl. E. 12 des angefochtenen Entscheids), dass der Rekurrent
für seine Töchter eine nicht unwesentliche finanzielle Stütze darstellt und
angesichts der sich verschlimmernden Sicherheitslage in Afghanistan als
Bezugsperson an Bedeutung gewinnen dürfte (vgl. E. 3.4.3.2 unten).

3.4In
Bezug auf die familiäre Verbindung des Rekurrenten zu seinen Kindern kann aber nicht
darüber hinweggesehen werden, dass der Rekurrent bisher auf eine
Zusammenführung der Familie verzichtet hat.

3.4.1Zur
Begründung macht der Rekurrent geltend, dass er sich auch nach einem Rückfall
seines psychischen Leidens im Jahre 2008 und seiner Genesung nicht in der Lage
gesehen habe, seine Kinder zu sich zu holen. Zum Beweis stützt er sich auf eine
Bestätigung von seinem  ihn von 2007 bis April 2013 behandelnden  Hausarzt,
Dr. med. H____, vom 30. Mai 2016 (act. 4/4). Darin bestätigt dieser, dass der
Rekurrent vom 19. März bis zum 13. April 2007 wegen einer depressiven
Symptomatik und akuter Suizidalität in der Psychiatrischen Klinik [...] behandelt
worden sei. In der Folge habe eine ambulante psychiatrische Behandlung bei zwei
Psychiatern mit Kenntnissen der Sprache des Rekurrenten und der Situation in
seinem Herkunftsland stattgefunden. Über deren Dauer fehlen Angaben. Es sei
über mehrere Jahre eine psychiatrisch-medikamentöse Behandlung erfolgt. Im
weiteren Verlauf sei zwar keine psychiatrische Hospitalisation mehr notwendig
gewesen, es seien aber mehrere Notfall-Hospitalisationen wegen psychischem Ausnahmezustand
mit psychogenem Kollaps erfolgt nach dem Erhalt schlechter Nachrichten aus
Afghanistan oder der zeitweise drohenden Ausschaffung aus der Schweiz. Er habe
sich während der Behandlungszeit bis im Mai 2014 nicht in der Lage befunden,
sich um Formalitäten oder Ausreisemöglichkeiten für seine in Afghanistan
verbliebenen Kinder kümmern zu können. Mit einem Schreiben vom 9. September
2015 (act. 4/3) führt G____ als Vertraute des Rekurrenten aus, dieser sei
geschwächt aus einem in den Jahren 2001 bis 2008 geführten, zermürbenden Kampf
um sein Asylrecht hervorgegangen. Nach einem Rückfall im Jahre 2008 sei er
langsam genesen und habe Arbeit gefunden. Er habe sich aber nicht in der Lage
gefühlt, Geld zu verdienen und sich gleichzeitig um drei Kinder zu kümmern. Die
Kinder seien damals in der Obhut einer Tante gewesen und es sei ihm nicht
zumutbar erschienen, sie erneut allergrössten Veränderungen auszusetzen.

3.4.2Die
Haltung des Rekurrenten kann dabei nur so verstanden werden, dass er eine akute
Bedrohung seiner Kinder bis zur Stellung seines Gesuchs verneint hat, erschiene
seine Abwägung des Kindswohls ansonsten doch als absolut unverständlich. Dabei
muss die von seinem Hausarzt bis zum Mai 2014 attestierte Unfähigkeit des
Rekurrenten, sich um einen Nachzug seiner Kinder zu kümmern, relativiert
werden. Nach den Angaben im ärztlichen Zeugnis von Dr. med. H____ vom 30. Mai
2016 (act. 4/4) verschlimmerten sich die psychischen Probleme des Rekurrenten [n]ach
Erhalt von schlechten Nachrichten aus Afghanistan und der zeitweise drohenden
Ausschaffung aus der Schweiz. Diesbezüglich muss jedoch berücksichtigt werden,
dass die Aufenthaltssituation des Rekurrenten seit dem Erhalt der
Aufenthaltsbewilligung am 1. Juli 2009 als gesichert gelten kann. Konkrete
traumatische Nachrichten aus der Heimat sind dem Gericht ebenfalls allein aus
der Zeit vor der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bekannt. Daraus folgt,
dass eine Verhinderung des Rekurrenten an der Planung eines Familiennachzugs
nach dem Erhalt der Aufenthaltsbewilligung und insbesondere nach dem Wegzug der
betreuenden Tante nicht als belegt erscheint. Auch wenn genaue Angaben oder
Belege für den Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme in der Schweiz fehlen, muss aus
den Angaben des Rekurrenten geschlossen werden, dass er spätestens nach dem
Erhalt der Aufenthaltsbewilligung seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz
aufgenommen hatte. Auch deshalb muss die ärztlich attestierte
Handlungsunfähigkeit relativiert werden.

Weiter
erscheinen das Verhalten und die Argumentation des Rekurrenten im Zusammenhang
mit seinem Nachzugsgesuch nicht als widerspruchslos. So erklärt der Rekurrent etwa
nicht, warum er sein Nachzugsgesuch zunächst auf seine Töchter beschränkt und
erst mit dem Rekurs beim JSD auch seinen Sohn in dieses einbezogen hat, obwohl
für diesen eine akute Bedrohungssituation in seiner Heimat geltend gemacht
wird. Während er sich ausserdem mit seinem Gesuch ursprünglich nicht weiter auf
die Betreuungssituation seiner Kinder fokussiert hatte, liess er im vor-instanzlichen
Rekursverfahren ausführen, dass seine Kinder nach dem Wegzug ihrer Tante nach
Saudi Arabien im Jahr 2011 auf sich selbst gestellt gewesen seien.
Demgegenüber macht er nun unter Hinweis auf ein Schreiben von I____ vom 15. Mai
2016 (act. 4/14) geltend, eine weitere Tante habe sich kurzzeitig um die Kinder
gekümmert.

3.4.3Sein
Zuwarten begründet der Rekurrent weiter damit, dass er zunächst berechtigte
Hoffnung gehabt habe, dass sich die allgemeine Lage in Afghanistan dank der
ISAF-Schutztruppe (International Security Assistance Force) verbessern würde.
Diese Hoffnung habe sich aber inzwischen zerschlagen. Es stellt sich daher die
Frage, ob sich die Situation diesbezüglich in jüngster Vergangenheit verändert
hat.

3.4.3.1Zur
Begründung der aktuellen Bedrohungslage seiner Kinder verweist der Rekurrent
zunächst auf deren Zugehörigkeit zur Ethnie der Hazara. Wie das
Bundesverwaltungsgericht kürzlich festgestellt hat, werden die Hazara in
Afghanistan politisch, wirtschaftlich und gesellschaftlich marginalisiert und
diskriminiert (BVGer E-5136/2016 vom 11. Januar 2017 E. 6.3.2 mit Hinweis auf
UNHCR-Richtlinien zur Feststellung des internationalen Schutzbedarfs
afghanischer Asylsuchender vom 19. April 2016 S. 87 und Landinfo, Hazaras
and Afghan insurgent groups,3. Oktober 2016;
vgl. auch Schweizerische Flüchtlingshilfe [SFH], Afghanistan: Update, 30.
September 2016, S. 22, act. 11). Überdies wurde für das Jahr 2015 insbesondere
in ethnisch gemischten Gebieten eine starke Zunahme von Entführungen und
Tötungen von Hazara durch regierungsfeindliche Kräfte festgestellt (vgl. United
Nations Assistance Mission in Afghanistan [UNAMA], Afghanistan Annual Report on
Protection of Civilians in Armed Conflict: 2015, Februar 2016), ohne dass aber
eine Kollektivverfolgung bejaht werden könne. Eine Rückkehr nach Kabul wird wenigstens
für junge Hazara-Männer zumindest dann als zumutbar erachtet, wenn sie dort von
ihrer Kernfamilie unterstützt werden (BVGer E-2395/2016 vom 22. August 2016 E.
6.3; Bericht SEM vom 28. Dezember 2016, act. 9). Wo eine solche Unterstützung
nicht möglich ist, wird eine Rückkehr auch nach Kabul allgemein als unzumutbar
angesehen (BVGer E-1213/2014 vom 9. Oktober 2015 E. 4.4.6). Wie der Rekurrent
selber nachweist, besteht diese Gefährdungssituation schon seit geraumer Zeit.
Immerhin führt das Erstarken des IS (Daesh) in Afghanistan, deren Anschläge
sich gegen Mitglieder der Ethnie der Hazara richtet, zu einer Erhöhung der
Gefahr (SFH, Afghanistan: Update, 30. September 2016, S. 10, act. 11). Der
Rekurrent vermag demgegenüber keine konkreten Vorkommnisse zu substantiieren,
bei denen diese Gefährdungssituation sich bezogen auf seine Kinder im Alltag konkretisiert
hätte.

3.4.3.2Abgesehen
davon ist aber erstellt, dass sich die Situation in Afghanistan in der letzten
Zeit  wie vom Rekurrenten geltend gemacht  weiter verschlechtert hat (vgl.
SEM Note Afghanistan 18. März 2016, S. 5, act. 9). So stellte auch das
Bundesverwaltungsgericht jüngst fest, mit dem Abzug der ISAF-Schutztruppe und
den damit entstandenen Sicherheitslücken hätten die militärischen
Konfrontationen zwischen regierungsfeindlichen Gruppierungen und afghanischen
Sicherheitskräften zu eskalieren begonnen und zu einem Anstieg der zivilen
Opfer geführt (vgl. BVGer E-1213/2014 vom 9. Oktober 2015 E. 4.4.5 mit Hinweis
auf United Nations Assistance Mission in Afghanistan [UNAMA], Annual Report
2013 - Protection of Civilians in Armed Conflict, Februar 2014, S. 13,
39 f.). Vor diesem Hintergrund sei unklar, ob sich die afghanischen
Sicherheitskräfte ohne internationale Unterstützung gegen die regierungsfeindlichen
Gruppierungen würden behaupten können, zumal die Desertions- und Abgangsrate
sehr hoch sowie der Ausbildungsstand der Rekruten schlecht sei und eine
Infiltrierung durch regierungsfeindliche Gruppierungen stattfinde. Zudem gelte
die Afghan Local Police (ALP) in der afghanischen Bevölkerung als korrupt und
habe einen schlechten Ruf, weshalb sich offenbar kaum jemand freiwillig ihrem
Schutz unterstelle (vgl. BVGer E-1213/2014 vom 9. Oktober 2015 E. 4.4.5, mit
Hinweisen). In der Folge hat sich die Sicherheitslage in den Jahren 2015 und
2016 mit einer der schlimmsten Wellen der Gewalt weiter verschlechtert. Dies
gilt auch für Kabul (SFH, Afghanistan: Update, 30. September 2016, S. 3 ff.,
13, act. 11; vgl. auch BVGer D-380/2017 vom 2. Februar 2017 E. 6.5.3, mit Hinweisen).
Mit diesen Tatsachen hat sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid kaum
auseinandergesetzt.

Hinzu kommt eine
verbreitete Konfrontation von Frauen mit Diskriminierung im Alltag. Dies
äussert sich in der Einschränkung des Zugangs zu Bildung, Gesundheit,
Polizeischutz und anderen Dienstleistungen. Insbesondere arbeitstätige Frauen
werden stigmatisiert, diskriminiert, bedroht und verletzt. Zudem wird ihr
Zugang zu Gesundheitseinrichtungen stark eingeschränkt. Um ihr Haus zu
verlassen, brauchen sie männliche Begleitung (SFH, Afghanistan: Update, 30.
September 2016, S. 3 ff., 18 f., act. 11). Mit dem Rekurrenten kann der
Einschätzung der Vorinstanz nicht ohne weiteres gefolgt werden, wonach seine Töchter
aufgrund der finanziellen Unterstützung durch den Vater besser gestellt seien
als die afghanischen Durchschnittsbürger. Vielmehr erhöhen eine solche
Unterstützung und der Umstand, dass der Rekurrent in der Schweiz lebt, möglicherweise
die Entführungsgefahr für seine Kinder. Die Reisehinweise für Afghanistan des
Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA), abrufbar
unter:https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/vertretungen-und-reisehinweise/afghanistan/reisehinweisefuerafghanistan.html,
besucht am 28. März 2017, die Schnellrecherche zur Sicherheitslage in Kabul des
SFH vom 6. Juni 2016 und weitere vom Rekurrenten eingereichte Dokumente
unterstreichen die prekäre Situation, denen seine Töchter in Afghanistan
aktuell ausgesetzt sind (vgl. insbesondere act. 4/8-13 sowie act. 7).

3.4.3.3Zu
berücksichtigen ist sodann der Gesundheitszustand der Tochter C____. Aus den
diesbezüglich eingereichtenAktenergibt sich, dass dieser im
Jahre 2013 in Indien aufgrund einer Nierenerkrankung eine Niere entnommen wurde
und sie namentlich auch aufgrund des Bluthochdrucks auf Medikamente angewiesen ist
(vgl. act. 4/15). Gemäss den Ausführungen des Rekurrenten habe sich der Gesundheitszustand
der Tochter C____ seit der operativen Entfernung der Niere eigentlich nie
stabilisiert. Sie leide an bedrohlichem Bluthochdruck, an Hautausschlägen, an
dauernder Übelkeit, Mattigkeit und depressiver Verstimmung. Von diesem
schlechten physisch-psychischen Zustand habe sie sich bisher nicht erholt. Wie
vom Rekurrenten zu Recht eingeräumt wird, ist deren aktuelle gesundheitliche
Situation aber nicht klar dokumentiert. Immerhin war ihr offenbar eine Flucht
in die Türkei mit Gefängnisaufenthalt ohne geltend gemachte Auswirkungen auf
ihren Gesundheitszustand möglich. Von der Vorinstanz jedenfalls nicht
bestritten wird, dass der Gesundheitszustand der Tochter C____ nicht gut sei. Wenn
aber vom SEM für die Zumutbarkeit der Wegweisung nach Kabul ein guter
Gesundheitszustand vorausgesetzt wird (vgl. Stellungnahme SEM vom 28.
Dezember 2016), so muss festgestellt werden, dass C____ diese Voraussetzung nicht
erfüllt.

3.4.3.4Der
Rekurrent führt weiter aus, dass [] für die Töchter eine neue Gefahr aus der
Familie heraus bestehe. So habe der Grossvater letzten Sommer heimlich
versucht, die beiden Mädchen zu verkaufen, wobei dieser bereits Geschenke und
Geld mit den interessierten Männern ausgetauscht habe. Hierfür fehlen jedoch konkrete
Anhaltspunkte. Auch die geltend gemachte Flucht in die Türkei als Reaktion auf
die Zwangsheirat wird nicht dokumentiert. Das Schreiben von G____ (act. 4/3)
muss diesbezüglich als reine Parteibehauptung betrachtet werden, beruft sie
sich doch nicht auf eigene Quellen, die von der Behauptung des Rekurrenten
unabhängig wären. Immerhin wird vom SEM bestätigt, dass in Afghanistan für
seine Töchter kein Schutz besteht, soweit die Behauptungen des Rekurrenten zutreffen
sollten.

3.5

3.5.1Insgesamt liegt daher mit Bezug auf C____
aufgrund ihres Gesundheitszustands vor dem Hintergrund der inzwischen extrem
schlechten Sicherheitslage in Kabul ein familiärer Härtefall vor. Es kann dem
Rekurrenten nicht zugemutet werden, seine Tochter bei ihrem gefährdeten
Gesundheitszustand in der aktuellen Situation in Kabul zu belassen.

3.5.2Es stellt sich weiter die Frage, ob
dies auch einen Härtefall für deren Schwester begründet. Der Rekurrent macht
geltend, dass es sich bei B____ um die Zwillingsschwester von C____ handle.
Dies wird durch die afghanischen Urkunden nicht bestätigt. Wie es sich damit
verhält, kann aber offen bleiben.Bei Härtefallgesuchen von Familien
darf die Situation der einzelnen Mitglieder nicht isoliert betrachtet werden.
Das Schicksal der Familie stellt eine Einheit dar, und es wäre schwierig, das
Vorliegen eines Härtefalles beispielsweise nur für die Eltern oder einzelne
Kinder anzunehmen (vgl. BVGE 2007/16 E. 5.3 S. 196).Nach einer
Immigration ihrer Schwester kann dem Rekurrenten insofern auch nicht zugemutet
werden, B____ in der aktuellen Situation alleine in Kabul zu belassen oder ihr
dahin zu folgen. Mit dem Nachzug ihrer Schwester würde B____ ausserdemeine
wichtige familiären Bezugsperson verlieren, was ihre Lebens- und
Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von jungen
Hazara-Frauen in Kabul, nochmals beträchtlich verschlechtern würde, weshalb
auch ihr eine Härtefallbewilligung zu erteilen ist.

3.5.3Inwieweit ein solcher Härtefall auch
für den Sohn des Rekurrenten bestehen sollte, ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens (vgl. oben E. 2). Sollte der Rekurrent bei der
zuständigen Behörde auch für ihn ein Nachzugsgesuch stellen wollen, so hätte er
den in dessen Person eingetretenen Härtefall eingehend zu konkretisieren und zu
belegen.

4.

4.1Aus dem Gesagten folgt, dass der
Rekurs mit Bezug auf die beiden Töchter des Rekurrenten gutzuheissen ist. Wie
beantragt, wirddaher der Entscheid der Vorinstanz
vom 4. April 2016 aufgehobenund diese verpflichtet, dem SEM das
Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung für B____ und C____gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 99 AuG, Art. 85 Abs. 1
VZAE und Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD über die dem
Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und
Vorentscheide (SR SR 142.201.1)zur Prüfung und Bewilligung zu
unterbreiten.

4.2Der Rekurrent dringt damit mit seinem
Rekurs teilweise durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich,
auf die Erhebung von Kosten zu verzichten und dem Rekurrenten eine reduzierte
Parteientschädigung auszurichten. Mit seiner Replik macht der Rekurrent einen
Vertretungsaufwand von CHF 3194.65 geltend. Hinzu kommt der Aufwand für die
Noveneingabe vom 17. Januar 2017. Die dem Rekurrenten  aufgrund seines
teilweisen Obsiegens und in Berücksichtigung des gänzlichen Verzichts auf die
Auferlegung von Verfahrenskosten  auszurichtende Parteientschädigung ist somit
auf CHF 2300.einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer von CHF 184.zu Lasten des JSD festzusetzen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. April 2016 aufgehoben
und die Sache zur Einholung der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration
zur Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in
Verbindung mit Art. 99 AuG, Art. 85 Abs. 1 VZAE und Art. 5 lit. d der
Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden
ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide an die Vorinstanz
zurückgewiesen. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine Kosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird zulasten des Justiz-
und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 2300.,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 184.,
zugesprochen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.