bs_appellationsgericht · VD.2016.54 · 2016-12-16 · de
Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.54

URTEIL

vom16. Dezember 2016

Mitwirkende

lic. iur. André
Equey, Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

Basler Verkehrs-Betriebe BVBRekurrentin

Legal & Compliance, Claragraben 55,
4005 Basel

gegen

A____Rekursgegner

[...],

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
der Personalrekurskommission

vom 24. Februar 2016

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses während der Probezeit

Sachverhalt

A____
(Rekursgegner) arbeitete ab dem 1. Juli 2015 als [...] mit einem bis zum 30.
Juni 2016 befristeten Arbeitsvertrag bei den Basler Verkehrsbetrieben (BVB und
Rekurrentin). Anlässlich des Gesprächs zum Ende der Probezeit am 30. September
2015 übergaben die BVB ihm ein auf den gleichen Tag datiertes Schreiben, in welchem
ihm mitgeteilt wurde, dass sein Arbeitsverhältnis während der Probezeit aufgelöst
werde, da er die Anforderungen an die Funktion nicht erfülle. Mit E-mail vom 2.
Oktober 2015 sandte seine Vorgesetzte ihm die Kündigungsunterlagen als Anhang
zu und informierte ihn gleichzeitig über die Rekursmöglichkeit.

Mit Eingaben vom
8. bzw. 29. Oktober 2015 meldete A____ bei der Personalrekurskommission Rekurs
an bzw. begründete diesen. Er beantragte darin die Feststellung, dass das
Arbeitsverhältnis weder während der bis zum 30. September 2015 dauernden
Probezeit noch später rechtsgültig gekündigt worden sei und demzufolge weiterbestehe.
Eventualiter stellte er Antrag auf Entschädigung von drei Monatslöhnen wegen
missbräuchlicher Kündigung. Die BVB beantragten in ihrer Rekursantwort vom 3. Dezember
2015 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge. Am 24.
Februar 2016 entschied die Personalrekurskommission auf Gutheissung des Rekurses
und damit Aufhebung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 38
Personalgesetz. Im Weiteren wurden keine Verfahrenskosten erhoben und dem inzwischen
anwaltlich vertretenen heutigen Rekursgegner eine Parteientschädigung
zugesprochen.

Mit Schreiben
vom 2. März 2016 meldeten die BVB gegen diesen Entscheid Rekurs an. Den
motivierten Entscheid haben die BVB am 20. Mai 2016 erhalten. Mit Eingabe vom
17. Juni 2016 begründeten die BVB ihren Rekurs und stellten Antrag, dass der
Entscheid der Personalrekurskommission aufzuheben sowie festzustellen sei, dass
die Kündigung gemäss § 38 des Personalgesetzes ordnungsgemäss ausgesprochen und
das Arbeitsverhältnis zwischen den BVB und Herrn A____ demgemäss per 30. September
2015 rechtsgültig beendet wurde. Es sei ferner festzustellen, dass die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den BVB und Herrn A____ nicht missbräuchlich
erfolgt sei, alles unter o/e-Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Personalrekurskommission
nahm mit Schreiben vom 18. August 2016 Stellung und beantragte Abweisung des
Rekurses. In seiner Eingabe vom 2. September 2016 liess sich der Rekursgegner
vernehmen und stellt Antrag, der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter beantragte er, die Rekurrentin sei zu verpflichten, dem Rekursgegner
eine Entschädigung entsprechend drei Monatslöhnen wegen Missbräuchlichkeit der
Kündigung zuzusprechen, subeventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid
betreffend das vom Rekursgegner bereits im Verfahren vor der Personalrekurskommission
gestellte Eventualbegehren auf Zusprechung einer Entschädigung entsprechend
drei Monatslöhnen wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung an die
Personalrekurskommission zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Vorbringen
der Parteien und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
den Entscheid der Personalrekurskommission kann die Anstellungsbehörde gestützt
auf § 40 Abs. 1 und 3 des Personalgesetzes (PG; SG 162.100) selbständig Rekurs
beim Verwaltungsgericht führen. Auf den vorliegenden, frist- und formgerecht
eingereichten Rekurs ist daher einzutreten. Das Verwaltungsgericht entscheidet
gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG 154.100)
i.V.m. § 43 Abs. 2 PG als Dreiergericht in einem einfachen und raschen
Verfahren über den Rekurs.

1.2Hinsichtlich
der Kognition enthält das Personalgesetz keine besonderen Vorschriften.
Aufgrund der Verweisungsnorm von § 40 Abs. 5 PG findet daher § 8 des
Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100)
Anwendung. Danach ist im Folgenden zu prüfen, ob diePersonalrekurskommission
den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, die massgebenden Vorschriften
unrichtig angewendet, ihr Ermessen verletzt oder gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze bzw. verfassungsmässige Garantien verstossen hat.

1.3Im
Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) findet gemäss § 25 Abs. 2 VRPG eine mündliche
Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Der Verzicht
auf den Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff.
1 EMRK kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (BGE 134 I 331 E. 2.1 S.
333; VGE VD.2011.204 E. 1.2). Da die Parteien auch stillschweigend auf ihren
Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichten können, haben
sie in jenen Verfahren, für die das anwendbare Prozessrecht eine solche nicht
zwingend vorschreibt, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen. Wenn sie
dies unterlassen, wird angenommen, sie hätten auf ihren Anspruch verzichtet
(BGE 134 I 331 E. 2.3 S. 333). Ein Antrag auf Durchführung einer
mündlichen öffentlichen Verhandlung ist in der Regel verspätet, wenn er nicht
während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird (vgl. BGE 134 I 331
E. 2.3.2 S. 334 f.). Bei Rekursen gegen Entscheide der
Personalrekurskommission findet in der Regel bloss ein einfacher Schriftenwechsel
statt (§ 43 Abs. 2 PG). Die Rekurrentin und der Rekursgegner haben in ihrem
Rekurs bzw. ihrer Vernehmlassung keine mündliche öffentliche Verhandlung beantragt.
Damit haben sie auf ihren Anspruch auf Durchführung einer solchen
stillschweigend verzichtet. Folglich kann der vorliegende Entscheid mittels
Zirkulationsbeschluss herbeigeführt werden.

2.

2.1Gemäss
Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die
Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst insbesondere
die folgenden Teilgehalte: Recht auf Orientierung über das Verfahren,
Akteneinsichtsrecht, Recht, sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor dem
Entscheid zu äussern, Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formgerecht angebotenen
sowie zum Beweis einer rechtserheblichen Tatsache tauglichen Beweismittel,
Recht auf Vertretung und Verbeiständung, Recht auf Prüfung aller vorgebrachten
rechtserheblichen Anträge und Stellungnahmen durch die entscheidende Instanz
sowie Recht auf Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl.Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, N 1010 ff.;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2013, N 214 und 487 ff. undRhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 317 ff.). Bevor eine
Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung eines Einzelnen
eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu
geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 126 V 130 E. 2b S. 131 f.). Um dem
Betroffenen eine Stellungnahme zu ermöglichen, muss ihm die Verwaltungsbehörde
zumindest die wesentlichen Elemente des voraussichtlichen Inhalts der Verfügung
bekannt geben, sofern er diese nicht selbst beantragt hat oder deren Inhalt hat
voraussehen können (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1011). Die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung
Betroffenen müssen von der Behörde tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft
geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt werden (BGE 123 I 31 E. 2c
S. 34; vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88;Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 524 undRhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/
Brühl-Moser, a.a.O., N 328). Ein Anspruch auf rechtliches Gehör besteht
immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen
berührt, d.h. dieser Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens ist (BGE
129 I 232 E. 3.2 S. 236). Die Kündigung durch den Arbeitgeber erfolgt in Form
einer begründeten Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung. Zuständig ist die
Anstellungsbehörde (§ 29 Abs. 2 PG). Die Kündigung erfolgt somit im Rahmen
eines Verwaltungsverfahrens, in dem die Anstellungsbehörde verpflichtet ist,
dem Mitarbeiter das rechtliche Gehör zu gewähren. Dementsprechend bestimmt § 10
Abs. 1 der Verordnung zum Personalgesetz (PV, SG 162.110), dass dem
betroffenen Mitarbeiter Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, bevor
Massnahmen angeordnet werden. Diese Bestimmung gilt auch für Kündigungen (vgl.
§ 9 PV).

2.2Die
Rekurrentin macht nicht geltend, dass sie den Rekursgegner vor dem
Probezeitgespräch vom 30. September 2015 darüber informiert habe, dass sie eine
Kündigung in Betracht ziehe. Folglich ist davon auszugehen, dass der
voraussichtliche Inhalt der Verfügung dem Rekursgegner erst anlässlich dieses
Gesprächs bekannt gegeben worden ist. Gemäss der eigenen Darstellung der
Rekurrentin ist dem Rekursgegner anlässlich des Probezeitgesprächs vom 30.
September 2015 als erstes eröffnet worden, dass sein Arbeitsverhältnis in der
Probezeit aufgelöst werde (Rekurs Ziff. II.B.2 S. 2 f.). Erst nach der
Eröffnung der Kündigung hat die Rekurrentin dem Rekursgegner anlässlich des
Gesprächs vom 30. September 2015 die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben
(Rekurs Ziff. II.B.2 S. 3).

2.3Die
Rekurrentin behauptet in ihrem Rekurs, sie habe sich mit den Vorbringen des
Rekursgegners auseinandergesetzt (Rekurs Ziff. II.B.b.2 S. 5). Eine nachträgliche
Auseinandersetzung kann nicht ausgeschlossen werden. Im Hinblick auf ihren
Entscheid betreffend die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Rekursgegners
hat sich die Rekurrentin aber nachweislich in keiner Art und Weise mit dessen
Vorbringen auseinandergesetzt. Bereits vor der Stellungnahme des Rekursgegners
hat die Rekurrentin ihm ein Schreiben ausgehändigt, gemäss dem sie das
Arbeitsverhältnis mit ihm in der Probezeit auflöst (Protokoll zum rechtlichen
Gehör betreffend ungenügender Arbeitsleistung und Ende der Probezeit vom 30.
September 2015), und ihm gemäss ihrer eigenen Darstellung eröffnet, dass sein
Arbeitsverhältnis in der Probezeit aufgelöst wird (Rekurs Ziff. II.B.2 S. 2
f.). Dies zeigt, dass der Entscheid der Rekurrentin, das Arbeitsverhältnis zu
kündigen, schon vor der Stellungnahme des Rekurrenten unverrückbar
festgestanden hatte, und dass sie von vornherein nicht gewillt gewesen ist,
sich mit möglichen Argumenten des Rekursgegners auseinanderzusetzen. Gemäss den
eigenen Angaben der Rekurrentin ist die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis
aufzulösen, einzig und alleine aufgrund der mangelhaften Arbeitsleistungen
Herrn A____, welche sich bereits über einige Zeit manifestiert hatten, getroffen
worden und waren allfällige Einwände von A____ angesichts der mangelhaften
Arbeitsleistungen von Anfang an nicht geeignet, den getroffenen Entscheid, das
Arbeitsverhältnis zu beenden, zu beeinflussen, weshalb es geradezu überspitzt
erscheine, wenn der Rekurrentin zum Vorwurf gemacht werde, dass diese quasi
Tatsachen geschaffen habe, bevor A____ Gelegenheit erhalten hätte, sich zur
Thematik zu äussern (Rekurs Ziff. II.B.b.2 S. 5 und Ziff. II.B.b.6 S. 6).
Daraus ergibt sich, dass sich die Rekurrentin bereits vor der Anhörung des
Rekursgegners definitiv entschieden hatte und gar nicht geprüft hat, ob die vom
Rekursgegner anlässlich des Gesprächs vorgebrachten Erklärungen für seine angeblich
mangelhafte Arbeitsleistungen allenfalls geeignet sind, einen Verzicht auf eine
Kündigung zu rechtfertigen. Über die materielle Rechtmässigkeit und
Angemessenheit der Kündigung ist vorliegend zwar nicht zu befinden. Im Hinblick
auf die Prüfungspflicht der Rekurrentin ist aber festzustellen, dass die
Argumente des Rekursgegners nicht von vornherein offensichtlich untauglich
sind, den Entscheid über die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses in Frage zu
stellen. Die Rekurrentin macht geltend, die Arbeitsleistungen des Rekursgegners
seien trotz angemessener Einarbeitung mangelhaft gewesen. Insbesondere seien
einzelne Aufträge nicht oder nur unvollständig erledigt, Korrekturen nicht übernommen
und Anfragen erst nach mehrmaligem Nachhaken beantwortet worden. Zudem habe der
Rekursgegner die ihm mehrmals angebotene Hilfestellung abgelehnt (vgl.
Protokoll zum rechtlichen Gehör betreffend ungenügende Arbeitsleistungen und
Ende der Probezeit vom 30. September 2015 und Rekurs Ziff. II.B.b.2 f. S. 5).
Der Rekursgegner hat in seiner Stellungnahme unter anderem geltend gemacht, er
sei von der Leitung Controlling nicht gemäss einem Arbeitsplan eingearbeitet
worden, die Leiterin Controlling habe in der dreimonatigen Probezeit weniger
als fünf Stunden für seine Einarbeitung aufgewendet und bei Aufträgen an ihn
sei ein Tatbestand festgelegt worden, der nicht mehr habe diskutiert werden
können, obwohl von ihm erwartet worden sei, dass er seine Expertise einbringe
(Protokoll zum rechtlichen Gehör betreffend ungenügende Arbeitsleistungen und
Ende der Probezeit vom 30. September 2015, S. 3). Solche konkreten und
sachbezogenen Vorbringen hätten von der Rekurrentin vor ihrem definitiven
Entscheid über die Kündigung sorgfältig und ernsthaft geprüft werden müssen.
Indem die Rekurrentin die Vorbringen des Rekursgegners vor ihrem Entscheid
betreffend die Kündigung weder entgegengenommen noch geprüft und damit eine
wirksame Gewährung des rechtlichen Gehörs von vornherein ausgeschlossen hat,
hat sie den Anspruch des Rekursgegners auf rechtliches Gehör in schwerwiegender
Art und Weise verletzt.

2.4Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung
des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person
die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz, die in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über die gleiche Prüfungsbefugnis
(Kognition) wie die Vorinstanz verfügt, zu äussern (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2
S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S. 204, 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135 und 126 I 68 E. 2 S.
72 sowieHäfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1175;Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 548 undRhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 271). Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör ist eine Heilung dagegen nur anzunehmen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f., 133 I 201 E. 2.2
S. 204 f.; vgl.Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 548). In keinem Fall darf der betroffenen Partei aus der Heilung ein
Nachteil erwachsen (Sutter, in:
Kommentar zum VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art.
29 N 21; vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135 und 126 I 68 E. 2 S. 72).

2.5Wie
vorstehend dargelegt worden ist, liegt eine schwerwiegende Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör des Rekursgegners vor. Davon, dass eine
Rückweisung an die Rekurrentin zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse des Rekursgegners
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären, kann
keine Rede sein. Eine Heilung ist damit bereits aufgrund der Schwere der
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausgeschlossen.

3.

3.1Dies
ergibt sich auch aus einem anderen Grund:Beim Entscheid über eine Kündigung während
der Probezeit verfügt die Anstellungsbehörde über einen weiten
Ermessensspielraum (vgl. VGE VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 5.1 und 5.4
und 754/2002 vom 16. April 2003 E. 7). Eine Kündigung während der Probezeit ist
bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme
hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeiten oder der
Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden
kann.Dafürreicht beispielsweise die begründete Feststellung, dass der sich in der
Probezeit befindende Mitarbeiter dem Stellenprofil nicht entspricht, dass aus
persönlichen Gründen ein für die vorgesehene Funktion unbedingt nötiges
Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann oder dass aufgrund objektiver
Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit und eine effiziente
Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheinen (vgl. VGE VD.2010.230
vom 8. November 2011 E. 5.1; BGE 120 Ib 134 E. 2a S. 134 f. und BVGer
A-4284/2007 vom 4. November 2007 E. 7.2). Mit anderen Worten genügt es, dass
die Kündigung sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält und
angesichts der Leistungen und des Verhaltens sowie der personellen und
sonstigen betrieblichen Gegebenheiten als vertretbare Massnahme erscheint (vgl.
BGE 108 Ib 209 E. 2 S. 210 und VGE VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 5.1).
Eine Kündigung erscheint dann als missbräuchlich, wenn sie ohne schutzwürdigen
sachlichen Grund ausgesprochen worden ist. Die Kündigung darf somit nicht aus
einem beliebigen Grund ausgesprochen werden, sondern es muss ihr ein schutzwürdiges
Interesse zugrunde liegen (vgl. VGE VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 5.1 und
754/2002 vom 16. April 2003 E. 6).

3.2Gemäss § 41 Abs. 4 PG
entscheidet die Personalrekurskommission mit freier Kognition unter Einschluss
der Angemessenheit.Nach der Rechtsprechung
hat aber auch eineRechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht,
in Ermessensfragen den Entscheidungsspielraum der Verwaltung zu respektieren.
Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der
Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Die
Beurteilung der Frage, ob ein Mitarbeiter genügende Leistungen erbringt, ist in
allererster Linie Sache der unmittelbaren Vorgesetzten. Die
Rechtsmittelbehörden stossen bei der notwendigerweise punktuellen Überprüfung
der über eine längere Zeit erbrachten Arbeitsleistungen an ihre Grenzen. Zudem
lassen sich die innerbetrieblichen Auswirkungen personalrechtlicher Entscheide
durch Aussenstehende oft nur schwer abschätzen (BGer 8C_818/2010 vom 2. August
2011 E. 3.4; VGE VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 1.2). Daher haben auch
Rechtsmittelbehörden, die befugt sind, die Angemessenheit personalrechtlicher
Entscheide zu überprüfen, sich diesbezüglich eine gewisse Zurückhaltung
aufzuerlegen (BGer 8C_818/2010 vom 2. August 2011 E. 3.4).Die Rechtsmittelbehörden setzen ihr
eigenes Ermessen nicht an Stelle desjenigen der Vorinstanz und entfernen sich
im Zweifel nicht von deren Auffassung, soweit es um die Leistungsbeurteilung
von Mitarbeitern, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen
Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht (VGE VD.2010.230 vom 8. November
2011 E. 1.2; BVGerA-4284/2007
vom 4. November 2007 E. 7.1).Bei
der Überprüfung des Entscheids der Anstellungsbehörde über eine Kündigung
während der Probezeit haben sich die Rechtsmittelinstanzen somit Zurückhaltung
aufzuerlegen (VGE VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 5.1; vgl. BVGer A-4284/2007
vom 4. November 2007 E. 7.1).

3.3Trotz grundsätzlich
freier Kognition kann und darf die Personalrekurskommission also nicht umfassend
prüfen, ob eine Kündigung während der Probezeit angemessen ist. Insbesondere
bei der Beurteilung der Leistungen des Mitarbeiters hat sie sich Zurückhaltung
aufzuerlegen und im Zweifel nicht von der Auffassung der Anstellungsbehörde
abzuweichen, weil ihr eine umfassende Überprüfung der Arbeitsleistung nicht
möglich ist.Die Rekurrentin hat das
Arbeitsverhältnis gekündigt, weil der Rekursgegner trotz wiederholter Gespräche
und schriftlicher Anweisungen keine nachweislichen Verbesserungen in der
Arbeitsleistung erzielt habe, weshalb er die Anforderungen an die Funktion als [...]
nicht erfülle (Rekurs Ziff. 2). Wenn die vom Rekursgegner gegen diese
Kündigungsgründe erhobenen Einwände erstmals von der Personalrekurskommission
geprüft würden, käme es folglich nie zu einer freien und umfassenden Prüfung
der Leistungen des Rekursgegners sowie der Angemessenheit der Kündigung in
Kenntnis der Vorbringen des Rekursgegners. Damit erlitte der Rekursgegner einen
erheblichen Nachteil. Eine Heilung ist auch aus diesem Grund ausgeschlossen.

3.4Während
der Probezeit kann die Anstellungsbehörde das Arbeitsverhältnis leichter
kündigen, weil der Gesetzgeber den Mitarbeitenden für die Dauer der Probezeit
nicht den gleichen Kündigungsschutz hat einräumen wollen wie nach deren Ablauf
(VGE VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 5.1). Daraus folgt, dass eine
Kündigung unter den erleichterten Bedingungen nur zulässig ist, wenn der dafür
massgebende Entscheid innerhalb der Probezeit getroffen und eröffnet wird. Die
Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erfolgt dadurch,
dass die Rechtsmittelinstanz die Gewährung des rechtlichen Gehörs umfassend
nachholt und anschliessend mit gleicher Kognition wie die Vorinstanz
entscheidet (vgl.Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 271). Der massgebende, unter Wahrung der Verfahrensrechte des
Betroffenen ergehende Entscheid wird damit erst von der Rechtsmittelbehörde
getroffen. Folglich hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass eine Heilung
einer Kündigung während der Probezeit im Verfahren vor der
Personalrekurskommission ausgeschlossen ist, wenn deren Entscheid erst nach
Ablauf der Probezeit ergeht. Der Einwand der Rekurrentin, die Auffassung der
Vorinstanz, eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre nur bis zum
Ablauf der Probezeit möglich, würde dazu führen, dass Kündigungen in der
Probezeit nur unter Wahrung einer derart langen Vorlaufzeit ausgesprochen werden
könnten, dass eine Durchführung des Verfahrens vor der Personalrekurskommission
noch in der Probezeit erfolgen könnte (Rekurs Ziff. II.B.b.7 f. S. 7), ist
unbehelflich. Die Frage der Heilung stellt sich nur, weil es die Rekurrentin
pflichtwidrig unterlassen hat, dem Rekursgegner vor der Kündigung das
rechtliche Gehör zu gewähren. Wenn die Rekurrentin die minimalen
rechtsstaatlichen Anforderungen an das Verfahren beachtet hätte, bedürfte es
von vornherein keiner Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör.

3.5Wenn
die Kündigung während der Probezeit erfolgt, endet das Arbeitsverhältnis gemäss
§ 38 Abs. 1 PG auf den Kündigungstermin und hat ein Rekurs keine aufschiebende
Wirkung. Ist die Kündigung missbräuchlich, so kann nach § 38 Abs. 2 PG eine
Entschädigung von maximal drei Monatslöhnen zugesprochen werden. Aus dieser
gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass das Arbeitsverhältnis im Falle einer
Kündigung während der Probezeit auch dann endet, wenn die Kündigung in der
Sache unzulässig ist. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die
Aufhebung der Kündigungsverfügung auch dann ausgeschlossen wäre, wenn die
Anstellungsbehörde bei der Kündigung den Anspruch des Mitarbeiters auf
rechtliches Gehör verletzt hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller
Natur. Seine Verletzung führt deshalb unter Vorbehalt der Heilung ungeachtet
der materiellen Richtigkeit des Entscheids und der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 135 I
187 E. 2.2 S. 190 undKölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 548).

4.

Personalrechtliche
Verfahren sind gemäss § 40 Abs. 4 PG kostenlos. Gemäss den Ausführungen unterliegt
die Rekurrentin und hat dem Rekursgegner eine Parteientschädigung auszurichten.
Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand des Rechtsvertreters des
Rekursgegners zur Bemessung der Parteientschädigung praxisgemäss zu schätzen. Eine
solche von knapp 16 Std. zu CHF 250. erscheinen vorliegend angemessen. Unter
Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen ergibt dies eine Parteientschädigung
von CHF 4000. zuzüglich der Mehrwertsteuer.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird
abgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine ordentlichen
Kosten erhoben.

Dem Rekursgegner wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 4000., einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8% MWST
von CHF 320., zu Lasten der Rekurrentin zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.