bs_appellationsgericht · SB.2014.40 · 2014-12-23 · de
Freispruch von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs (eventualiter mehrfachen Veruntreuung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.40

URTEIL

vom 23. Dezember2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise
Stamm, lic. iur. Gabriella Matefi,

lic. iur.Christian
Hoenenund Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A_____Berufungsklägerin

[...]                                                                                                   Privatklägerin

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

in Sachen

B_____,geb. [...]                                                               Berufungsbeklagter

unbekannten Aufenthalts

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
der Strafgerichtspräsidentin

vom 4. Dezember 2013

betreffend Freispruch von der
Anklage des gewerbsmässigen Betrugs (eventualiter der mehrfachen Veruntreuung)

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft hat B_____ wegen mehrfachen Betrugs, eventualiter mehrfacher
Veruntreuung, zum Nachteil von A_____ sowie wegen versuchten Betrugs zum
Nachteil von C_____ angeklagt. Die Strafgerichtspräsidentin als Einzelrichterin
hat B_____ in Abwesenheit von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs, eventualiter
der mehrfachen Veruntreuung, freigesprochen, in Anwendung von Art. 366 der Strafprozessordnung
(StPO). Die Schadenersatzforderung von A_____ im Betrag von CHF 54'335. zzgl.
5 % Zins seit 19. Dezember 2007 hat die Strafgerichtspräsidentin in Anwendung
von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO auf den Zivilweg verwiesen; die Genugtuungsforderung
im Betrag von CHF 50'000. zzgl. 3 % Zins seit dem 19. Dezember 2007 hat sie abgewiesen.
Weiter hat die Strafgerichtspräsidentin entschieden, dass die beigebrachten
Daten-CDs bei den Akten verbleiben, und sie hat B_____ in Anwendung von Art.
426 Abs. 2 StPO in die Verfahrenskosten im Umfang von CHF 532.10 und im Falle
der Berufung oder des Antrags auf Ausfertigung einer schriftlichen
Urteilsbegründung gemäss Art. 82 Abs. 2 lit. a StPO im Umfang von von CHF 600.
in die Kosten verfällt, wobei sie die Mehrkosten von CHF 1'239. zu Lasten der
Strafgerichtskasse genommen hat. Schliesslich hat sie A_____ für den Fall, dass
nur sie allein ein Rechtsmittel ergreift oder ein begründetes Urteil verlangt, eine
Urteilsgebühr von CHF 600. auferlegt.

Gegen dieses
Urteil richtet sich die Berufung von A_____ (Berufungsklägerin), womit sie
sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Verurteilung von B_____
(Berufungsbeklagter) gemäss Anklage beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat sich
nicht vernehmen lassen. Der Berufungsbeklagte ist unbekannten Aufenthalts und
hat kein Zustellungsdomizil in der Schweiz, weshalb ihm keine Mitteilungen des
Gerichts zugestellt werden konnten; er hat sich nicht vernehmen lassen. Das
vorliegende Urteil ist auf dem Zirkularweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Auf
die form- und fristgerecht am 13. Dezember 2013 angemeldete und am 13. April
2014 erklärte Berufung ist einzutreten. Berufungsgericht ist gemäss § 18
Abs. 1 EG StPO das Appellationsgericht. Letzteres beurteilt Berufungen gegen
Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen als Ausschuss (§ 73 Abs. 1 Ziff. 1
GOG). Dieser prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 3 StPO).

1.2Den
Parteien wurde mit Verfügung vom 9. September 2014 mitgeteilt, dass vorgesehen
sei, in Anwendung von Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO im schriftlichen Verfahren zu
entscheiden. Gleichzeitig wurde der Berufungsklägerin im Sinne von Art. 406
Abs. 3 StPO Gelegenheit zur schriftlichen Begründung gegeben, welche sie nicht wahrgenommen
hat; zuvor hatte die Berufungsklägerin am 24. Februar 2014 Akteneinsicht
genommen, und am 27. Februar 2014 wurden ihr die von ihr anbegehrten
Aktenstücke in Kopie ausgehändigt (act. 466 - 473). Das vorliegende Urteil wurde
im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkularweg gefällt, nachdem keine Partei
innert Frist dagegen Einwände erhoben hat (Art. 390 Abs. 4 StPO).

1.3Der
Berufungsbeklagte ist unbekannten Aufenthalts, weshalb er  nach Nachforschungen
durch die Vorinstanz und die Fahndungsabteilung Waaghof (act. 399 - 410)
schliesslich zweimal per Ediktalzitation in den Kantonsblättern Nr. [...] 2013 sowie
[...] 2013 (act. 411, 418) zur vor-instanzlichen Hauptverhandlung vom 4. Dezember
2013 geladen wurde. Dort ist er nicht erschienen, weshalb das Urteil im Abwesenheitsverfahren
gefällt und das Dispositiv einschliesslich Rechtsmittelbelehrung im Kantonsblatt
Nr. [...] 2014 publiziert wurde (act. 480), womit es als zugestellt gilt (Art.
88 StPO).

1.4Auch
die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat Aufenthaltsforschung
betreffend den Berufungsbeklagten betrieben. Gemäss schriftlicher Auskunft der
Berufungsklägerin vom 20. Mai 2014  sie war im Zeitraum der inkriminierten Taten
gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien Lebenspartnerin des Berufungsbeklagten
 soll er sich bei seiner derzeitigen Lebenspartnerin in Belgrad / Serbien
aufhalten mit der Absicht, nach Frankreich zu fahren, wo er ein Stück Land verkaufen
wolle, das er gekauft habe. Die Nachforschung beim Fahndungsdienst Waaghof hat ergeben,
dass sich der Berufungsbeklagte gemäss Auskunft der Gemeinde Bäch SZ nach
unbekannt abgemeldet hat.

1.5Der
Berufungsbeklagte wird im angefochtenen Urteil von Schuld und Strafe
freigesprochen; beschwert wird er lediglich durch eine teilweise, geringfügige
Kostenauflage, gegen welche er sich nach der Publikation des Dispositivs hätte
zur Wehr setzen können. Allenfalls steht auch die neue Beurteilung im Sinne von
Art. 368 ff. StPO offen. Jedenfalls wird der Berufungsbeklagte im vorliegenden
Verfahren mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, insbesondere also
des Freispruchs, wie es sich nachfolgend ergibt, nicht weiter beschwert. Bei
dieser Ausgangslage konnte darauf verzichtet werden, die Verfügungen der
instruierenden Appellationsgerichtspräsidentin vom 15. April 2014 (Zustellung
der Berufungserklärung mit Rechtsmittelbelehrung) und vom 9. September 2014
(Mitteilung schriftliches Verfahren gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO) in
Anwendung von Art. 88 StPO im Kantonsblatt zu publizieren. Aus analogen
Überlegungen  und weil zum vorliegenden zweitinstanzlichen Verfahren nichts im
Kantonsblatt publiziert wurde und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich
bestätigt wird  erübrigt es sich auch, das Dispositiv des vorliegenden Urteils
im Kantonsblatt zu publizieren. In der vorliegenden Konstellation  nur die Privatklägerin
ficht den erstinstanzlichen Freispruch an, und mit vorliegendem Urteil wird der
Freispruch bestätigt  kann zudem offen gelassen werden, ob es sich beim vorliegenden
schriftlichen Verfahren gleichzeitig um ein Abwesenheitsverfahren handelt; es
liegt immerhin in der Natur des schriftlichen Verfahrens, dass die Anwesenheit
des Beschuldigten nicht erforderlich ist, und das Prozessergebnis fällt für den
Berufungsbeklagten denkbar positiv aus.

1.6Die
Berufungsklägerin beantragt mit Eingabe vom 13. April 2014, gegen den
Berufungsbeklagten sei ein Haftbefehl zu erlassen. Voraussetzungen hierfür wäre
gemäss Art. 210 Abs. 2 StPO, dass die beschuldigte Person eines Verbrechens
oder Vergehens dringend verdächtigt wird und Haftgründe zu vermuten sind.
Solches ist vorliegend nicht der Fall, zumal der Berufungsbeklagte
erstinstanzlich freigesprochen wurde und dies mit vorliegendem Urteil bestätigt
wird. Der Antrag ist abzulehnen.

1.7Die
Berufungsklägerin stellt mit ihrer Berufungserklärung vom 13. April 2014 neue
Beweisanträge. Bei der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft seien neue Verfahren
hängig. Bei einem Rechtsanwalt in Zürich seien noch andere geschädigte Personen
bekannt geworden. Es habe bereits im Jahr 2008 ein Betrugsverfahren mit dem
Aktenzeichen V071128038 gegeben .

1.7.1Diese
Anträge hat die Berufungsklägerin im Wesentlichen bereits mit der Berufungsanmeldung
vom 13. Dezember 2013 vorgebracht (act. 453). Das Strafgericht hat daraufhin
der Berufungsklägerin mit Brief vom 7. Januar 2013 (act. 461) zutreffend
dargelegt, dass Untersuchungsverfahren anderer Kantone gegen den Beschuldigten
im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden können, weil die Verfahrensvereinigung
bei Vorliegen eines erstinstanzlichen Urteils, wie es hier der Fall ist, nicht
mehr möglich ist. Die Berufungsklägerin macht nun auch mit der Berufungserklärung
nicht geltend, dass sich irgendwelche Beweismittel in jenen neuen, ausserkantonalen
Verfahren finden würden, die ihren eigenen, vorliegend zu behandelnden Fall
betreffen würden. Vielmehr schreibt sie selber von "anderen geschädigten
Personen". Damit liegt kein Bezug zum vorliegenden Verfahren vor, und es
ist von weiteren Beweiserhebungen abzusehen.

1.7.2Die
Berufungsklägerin erwähnt ein früheres Verfahren wegen Betrugs gegen den
Berufungsbeklagten. Es ist notorisch und stimmt mit dem Strafregisterauszug vom
7. Juni 2012 (act. 13) überein, dass das Strafgericht den Berufungsbeklagten
mit Urteil SG 2009/485 vom 13. Oktober 2009 von der Anklage des Betrugs freigesprochen,
ihn jedoch wegen Veruntreuung schuldig gesprochen hat  allerdings hat der
Berufungsbeklagte gegen jenen Schuldspruch appelliert, worauf ihn das Appellationsgericht
mit Urteil AGE AS.2010.82 vom 9. Dezember 2011 integral und kostenlos von der Anklage
freigesprochen hat. Hieraus ergeben sich somit für das vorliegende Verfahren
keine Weiterungen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Strafregisterauszug, dass
keine Verurteilungen des Berufungsbeklagten vorliegen und es keine weiteren,
früheren Strafuntersuchungen gegen ihn gegeben hat.

2.

2.1In
der Sache macht die Berufungsklägerin geltend, der Berufungsbeklagte habe keine
Absicht gehabt, ihr das Geld zurückzubezahlen, und er habe sich einen
Vermögensvorteil verschafft. Dies habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Es
sei von gewerbsmässigem Betrug auszugehen.

2.2Einen
Betrug begeht, wer in Bereicherungsabsicht jemanden durch Vorspiegelung oder
Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder in einem Irrtum arglistig
bestärkt und somit zu einem Verhalten bestimmt, wodurch er sich selbst oder einen
andern am Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB). Objektiv ist
damit erforderlich, dass durch ein motivierendes Verhalten, im Normalfall eine
Täuschung, jemand in einen Irrtum versetzt und demzufolge zu einer
Vermögensverfügung bewegt wird, welche einen Vermögensschaden hervorruft (vgl.Stratenwerth/Jenny/Bom-mer,Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl., Bern 2010,
§ 15 N 4). Dabei erfüllt nur die arglistige Täuschung den
Tatbestand des Betrugs. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst
hätte schützen beziehungsweise den Irrtum durch ein Minimum an zumutbarer
Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt
(vgl. BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 f.).

2.3Die
Vorinstanz führt zum Anklagepunkt 1 unter Verweis auf die Akten aus (Urteil S.
5 ff.), der Berufungsbeklagte habe zugestanden, die fraglichen Geldbeträge von
der Berufungsklägerin erhalten zu haben, allerdings wolle er sie abredegemäss
in sein Geschäft investiert und seiner damaligen Lebenspartnerin wiederholt
Teilbeträge zurückbezahlt haben. Wie bereits im Ermittlungsverfahren, so habe
die Berufungsklägerin auch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung angegeben,
dem Berufungsbeklagten die fraglichen Beträge zur Verfügung gestellt zu haben,
weil er diese (grösstenteils) für seine Bauprojekte benötigt habe. Sie habe
jene Bauprojekte auch selber gesehen, ausserdem sei der Beschuldigte tagsüber und
an den Wochenenden lange weg gewesen und habe demnach viel gearbeitet. Er habe
sie stets vertröstet, dass er ihr das Geld in naher Zukunft zurückgeben werde und
habe Erklärungen dafür gefunden, weshalb er das Geld noch nicht habe zurückzahlen
können; etwa weil die Auftraggeberin eines Schwimmbads noch nicht bezahlt habe
oder die hinterlegte Baugarantie von CHF 20'000. erst nach Ablauf der
Garantiedauer habe zurückerstattet werden können. Ausserdem habe ihm die
Berufungsklägerin aufgrund ihrer Liebesbeziehung vertraut und auch ihre Eltern
hätten den Beschuldigten für einen guten Menschen gehalten, deshalb habe
schliesslich auch ihr Vater dem Berufungskläger weitere USD 10'000. zur
Verfügung gestellt. Als sie die Beziehung allerdings definitiv als gescheitert
habe betrachten müssen und sich klar darüber geworden sei, dass der Berufungsbeklagte
die offenen Darlehen wohl nie mehr zurückzahlen werde, habe sie schliesslich Anzeige
gegen ihn erstattet (act. 137 ff., 422 ff.).

Zutreffend
bezeichnet es die Vorinstanz in objektiver Hinsicht als erstellt, dass der Berufungsbeklagte
die fraglichen Geldbeträge erhalten und nicht oder nur teilweise zurückbezahlt
hat. Allerdings hat die Berufungsklägerin anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung angegeben, die jeweiligen Baustellen und Geschäftsräumlichkeiten,
in welche das Geld investiert worden sei, gesehen zu haben (act. 422 ff.).
Zudem belegen Bankauszüge, dass auf Konti des Berufungsbeklagten diverse Einnahmen
aus Bauprojekten eingegangen sind (act. 129 f.). Zwischen 2007 und 2011 sind keine
weiteren Betreibungen gegen den Berufungsbeklagten eingegangen (act. S. 17),
was zu seinen Gunsten auf eine aktive Geschäftstätigkeit hindeutet. Auch ergibt
sich aus beim Beschuldigten beschlagnahmten und von der Privatklägerin aufgelegten
Unterlagen, dass Material für die Gestaltung des Studios [...] gekauft worden
war (act. 95 ff., 330 ff). Die Berufungsklägerin hatte zudem eine Vollmacht für
das erwähnte Bankkonto des Berufungsbeklagten. Aus dieser Sachlage ergibt sich,
dass der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin nicht über den Verwendungszweck
der Gelder getäuscht hat. Vielmehr hat der Berufungsbeklagte die Darlehensbeträge
offenbar tatsächlich in seine  wenn auch nicht allzu erfolgreichen  Baubemühungen
investiert, in welche die Berufungsklägerin im Rahmen des Studios [...] an der [...]
auch selber einbezogen war. Der Berufungsbeklagte verzeichnete immerhin während
eines gewissen Zeitraums entsprechende Ertragseingänge, auf die auch die Berufungsklägerin
jederzeit Zugriff hatte und sich demnach hätte schadlos halten können. Ein
einziger Betrag wurde dem Berufungsbeklagten zu einem geschäftsfremden Zweck
überlassen (CHF 1'300. am 5. Februar 2009). Diesbezüglich hat der
Berufungsbeklagte allerdings klar kommuniziert, den Betrag zur Überbrückung
eines privaten finanziellen Engpasses zu benötigen. Zusammenfassend liegt keine
(arglistige) Täuschung vor, womit der Betrugstatbestand nicht erfüllt und der
vorinstanzliche Freispruch im Anklagepunkt 1 von der Anklage des gewerbsmässigen
Betrugs zu bestätigen ist, dies unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz (Urteil S. 5 f.).

3.

3.1Gestützt
auf diesen Sachverhalt hat die Vorinstanz auch zu Recht den Tatbestand der Veruntreuung
als nicht erfüllt erachtet. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen
Veruntreuung bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in
seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung gilt als
anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise
im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu
verwalten oder einem anderen abzuliefern. Die tatbestandsmässige Handlung besteht
bei derVeruntreuung von Vermögenswertenin einem
Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den
obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Der Täter verwendet die
Vermögenswerte unrechtmässig, wenn er sie entgegen den erteilten Instruktionen
gebraucht, sich mithin über den festgelegten Verwendungszweck hinwegsetzt. In
subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz und Handeln in der
Absicht unrechtmässiger Bereicherung. Nach der Rechtsprechung bereichert sich
bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte,
die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen
verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen
(BGer 6B_446/2011 vom 27. Juli 2012, E. 5.4.2; 6B_93/2010 vom 12.
April 2010, E. 2.2. ff.; BGE 133 IV 21, je mit Hinweisen).

3.2Wie
vorstehend (Ziff. 2.3) dargestellt, hat der Berufungsbeklagte die Gelder so
verwendet, wie er es der Berufungsklägerin auch dargelegt hatte und womit sie
einverstanden war. Auf seinem Konto gab es auch Zahlungseingänge, sodass dem Berufungsbeklagten
nicht unterstellt werden kann, dass er zum vornherein nicht fähig oder willens
gewesen wäre, die Darlehen zurückzuzahlen. Ausserdem hatte die Berufungsklägerin
eine Vollmacht auf sein Konto. Auch wenn die Parteien betreffend teilweiser
Rückzahlung der Darlehen unterschiedlicher Auffassung sind, so anerkennt der
Berufungsbeklagte doch grundsätzlich die Rückzahlungspflicht, und er anerkennt grundsätzlich
auch Restanzen. Damit ist weder der objektive noch der subjektive Tatbestand
erfüllt, auch ist die unrechtmässige Bereicherungsabsicht nicht gegeben. Dass
die Darlehen in der Folge nicht oder nicht vollständig zurückbezahlt wurden, ändert
nichts daran, dass die Straftatbestände gemäss Anklage nicht gegeben sind,
sondern ist eine Frage des zivilrechtlichen Schuldverhältnisses. Damit ist der
vorinstanzliche Freispruch von der Eventualanklage der mehrfachen Veruntreuung
im Anklagepunkt ebenfalls zu bestätigen, auch dies unter Verweis auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz (Urteil S. 5 f.).

4.

Die
Berufungsklägerin erwähnt den Freispruch von der Anklage des versuchten Betrugs
zum Nachteil von C_____ (Anklage Ziff. 2) nicht explizit. Es ist nicht ersichtlich,
was an den Erwägungen der Vorinstanz hierzu falsch sein sollte. Der Freispruch
in diesem Punkt ist somit unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz (Urteil S. 7 f.) ebenfalls zu bestätigen.

5.

Die Vorinstanz
hat die Schadenersatzforderung der Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten
von CHF 54'335. nebst 5 % Zins seit 19. Dezember 2007 auf den Zivilweg
verwiesen. Sie ist davon ausgegangen, dass die grundsätzliche Haftung des
Berufungsbeklagten angesichts der aufliegenden Unterlagen  und auch angesichts
der grundsätzlichen Zugeständnisse des Berufungsbeklagten im Ermittlungsverfahren
 grundsätzlich gegeben ist. Mangels Anwesenheit des Berufungsbeklagten sah
sich die Vorinstanz jedoch nicht in der Lage, abschliessend zu klären, ob und
in welchem Umfang allenfalls Teilrückzahlungen geleistet wurden. Nachdem sich der
Berufungsbeklagte auch vor Appellationsgericht hierzu nicht geäussert hat,
bleibt es bei dieser Unklarheit, womit in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. d
StPO die Verweisung der Forderung auf den Zivilweg ebenfalls zu bestätigen ist.
Ohne Weiteres unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
(Urteil S. 8 f.) zu bestätigen ist auch die Abweisung der Genugtuungsforderung
der Berufungsklägerin in Höhe von CHF 50'000..

6.

Damit ist das
erstinstanzliche Urteil in allen Punkten zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird
bestätigt.

Die Berufungsklägerin trägt die Kosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 900..

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.