bs_appellationsgericht · ZB.2015.29 · 2015-02-05 · de
Auflösung gem. Art. 731b OR


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.29

ENTSCHEID

vom7. Juli 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Luise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart,lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ AGBerufungsklägerin

[]                                                                                            Gesuchsbeklagte

[]

gegen

Handelsregisteramt Basel-StadtBerufungsbeklagte

Spiegelgasse 12, 4001 BaselGesuchstellerin

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin

vom 5. Februar 2015

betreffend Auflösung gem. Art.
731b OR []

Sachverhalt

Das
Handelsregisteramt (Berufungsbeklagte) meldete dem Zivilgericht am 12. De­zember 2014,
dass bei der A____ AG (Berufungsklägerin) ein Mangel in der gesetzlich
zwingend vorgeschriebenen Organisation vorliege, indem die Berufungsklägerin
weder über eine Revisionsstelle mehr verfüge noch ein Verzicht auf eine
Revision, sog. Opting-out, im Handelsregister eingetragen sei. Mit Verfügung
vom 15. De­zember 2014 setzte das Zivilgericht der Berufungsklägerin
Frist zur Behebung der organisatorischen Mängel respektive zu deren
Bestreitung. Da keine Stellungnahme der Berufungsklägerin einging, stellte die
Zivilgerichtspräsidentin mit Entscheid vom 5. Februar 2015 fest, dass
die beanstandeten Mängel nicht behoben worden seien, und ordnete die Auflösung
und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs
an.

Nach Zustellung
der schriftlichen Begründung des Entscheids hat die Berufungsklägerin mit
Eingabe vom 23. Mai 2015 (Postaufgabe am 28. Mai 2015)
Berufung erklärt. Darin ersucht sie um Frist zur Behebung der beanstandeten
Mängel. Auf die Einholung einer Berufungsantwort ist verzichtet worden. Die
Tatsachen und Vorbringen ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden
Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide unterliegen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten
dann der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO, wenn der Streitwert der
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist für die Festlegung des Streitwerts bei einem Verfahren nach Art. 731b
OR auf das Aktienkapital der Gesellschaft abzustellen (BGer 4A_106/2010
vom 22. Juni 2010 E. 6; vgl. auchWatter/Pamer-Wieser, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler
Kommentar. Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel 2012,
Art. 731b N 27 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend beträgt das Aktienkapital
der Berufungsklägerin CHF 100000., so dass die Streitwertgrenze für die
Berufungsfähigkeit erreicht ist. Zuständig für die Beurteilung der Berufung
ist, nachdem erstinstanzlich die Einzelrichterin geurteilt hat, der Ausschuss
des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
§ 9 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SGS 221.100]).

1.2Auflösungsentscheide
nach Art. 731b Abs. 1 Ziffer 3 OR werden gemäss
Art. 250 lit. c Ziff. 11 ZPO im summarischen Verfahren
gefällt. Wird hiergegen Berufung erhoben, ist sie innert 10 Tagen nach
Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids einzureichen (Art. 314
Abs. 1 ZPO). Gemäss dem bei den Akten liegenden Zustellnachweis wurde
die am 22. April 2015 versandte schriftliche Entscheidbegründung am
30. April 2015 von der Berufungsklägerin in Empfang genommen. Die
10-tägige Berufungsfrist lief demnach am Montag, 11. Mai 2015 aus
(vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Die Berufungsklägerin hat ihre vom
23. Mai 2015 datierende Berufung erst am 28. Mai 2015 mit
der Post aufgegeben, was nach dem Gesagten verspätet ist.

Es fällt
allerdings auf, dass die Rechtsmittelbelehrung am Ende des angefochtenen
Entscheids fälschlicherweise anführt, dass dieser innert 30 Tagen mit
Berufung angefochten werden könne. Die Berufungsklägerin hat denn auch innert
dieser 30-tägigen Frist Berufung erhoben. Nach konstanter Rechtsprechung zum
Prinzip von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV (nunmehr auch nach Art. 52 ZPO) dürfen einer
Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich keine Nachteile
erwachsen. Darauf kann sich aber nur stützen, wer sich nach Treu und Glauben
auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Dies trifft auf die
Partei nicht zu, welche die Unrichtigkeit kannte oder bei gebührender
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen. Wann einer Prozesspartei, die sich auf
die unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende
Unsorgfältigkeit vorzuwerfen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen und
nach ihren Rechtskenntnissen (statt vieler BGE 135 III 374
E. 1.2.2.2 S. 376 f. und 138 I 49 E. 8.3
S. 53 f. [= Praxis 2012 Nr. 72]; aus der Literatur etwaStaehelin, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013,
Art. 238 N 27). Im vorliegenden Fall ist die Berufungsklägerin nicht
anwaltlich vertreten. Anhaltspunkte dafür, dass die für sie handelnden Personen
über entsprechende Rechtskenntnisse verfügen oder aufgrund früherer Verfahren
Kenntnis von der kürzeren Berufungsfrist haben, sind nicht aktenkundig. Als
Rechtsunkundige war sie nicht verpflichtet, die einschlägigen
Gesetzesbestimmungen mit Blick auf die Korrektheit der Rechtsmittelbelehrung zu
konsultieren, auch wenn diese die massgeblichen Vorschriften
(Art. 308 ff. ZPO) angeführt hat. Die Berufungsklägerin ist
daher in ihrem Vertrauen auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung zu schützen
und ihre Berufung als rechtzeitig eingereicht zu betrachten.

2.

2.1Aktiengesellschaften
haben ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich
(Art. 727 OR) oder gegebenenfalls eingeschränkt
(Art. 727a OR) prüfen zu lassen. Nach Art. 727a
Abs. 2 OR kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine
eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im Jahresdurchschnitt
nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. Opting-out).

Gemäss
Art. 941a Abs. 1 OR stellt der Handelsregisterführer dem Gericht
bei Mängeln in der gesetzlich zwingenden Organisation einer Gesellschaft den
Antrag, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Nach Art. 731b OR
kann das Gericht insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung
eine Frist setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen
ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter
ernennen (Abs. 2 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3). Mit
dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die
Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer
Gesellschaft geschaffen. Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine
zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft
nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen
als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane
(zum Ganzen BGE 138 III 407 E. 2.2 S. 408; vgl. auch
BGer 4A_411/2012 vom 22. No­vember 2012 mit weiteren Hinweisen).

Die Behebung von
Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs
und kann die Interessen von Anspruchsgruppen berühren, die sich am Verfahren
nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Gesellschafter).
Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist das Gericht an
spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden. Das im Summarium durchzuführende
Organisationsmängelverfahren ist mithin vom Offizialgrundsatz beherrscht
(Art. 58 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine
Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch
nicht vergleichen (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298).

Bei den in den
Ziffern 1−3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten
Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen
beispielhaften, nicht abschliessenden Katalog. Der Gesetzgeber wollte dem
Gericht einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf
die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu
können. Bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums ist der Richter nicht
ungebunden, denn die genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis
(BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299). Der Richter soll
die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die
milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines
Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin das
Verhältnismässigkeitsprinzip (BGE 138 III 294 E. 3.1.4
S. 299).

2.2Die
Berufungsklägerin ersucht mit ihrer Berufung um Einräumung einer Frist zur
Behebung der beanstandeten Mängel. Sie begründet dies damit, dass "aus verschiedenen
Gründen" das Opting-out nicht habe fristgerecht angemeldet werden können.
Diesem Antrag kann nicht gefolgt werden, da er ungenügend begründet ist. Es ist
zwar auch im Verlaufe des Berufungsverfahrens noch möglich, beanstandete Mängel
zu beheben und etwa eine Revisionsstelle nachträglich noch einzusetzen. Voraussetzung
ist indessen, dass die aufgelöste Gesellschaft ohne jeden weiteren Verzug
konkrete Massnahmen trifft, namentlich eine Revisionsstelle bestimmt und beim
Handelsregister anmeldet. Da es sich dabei um eine neue Tatsache (sog. Novum)
handelt, kann die Neueintragung gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO
berücksichtigt und der vorinstanzliche Auflösungsentscheid aufgehoben werden
(AGE ZB.2012.53 vom 31. Januar 2013 E. 2; ferner
AGE ZB.2012.40 vom 16. August 2012). Vorliegend macht die Berufungsklägerin
indessen keine neuen Tatsachen geltend. Sie beruft sich vielmehr auf in der
Vergangenheit liegende Gründe, die ihr bisher die Anmeldung eines Verzichts des
Aktionariats auf eine (eingeschränkte) Revision verunmöglicht hätten. Ihre
Begründung ("aus verschiedenen Gründen") ist aber derart pauschal und
unspezifiziert, dass sie nicht als rechtsgenüglich beurteilt werden kann. Mangels
substanzierter Begründung kann daher auf die Berufung nicht eingetreten werden
(Reetz/Theeler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 311 N 38).

2.3Zuhanden
der Berufungsklägerin kann im Übrigen festgestellt werden, dass der
angefochtene Entscheid auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden ist. Die
Zivilgerichtspräsidentin hat die mildeste Massnahme der Fristansetzung ohne Erfolg
angewandt. Anschliessend hat sie die Liquidation der Berufungsklägerin angeordnet.
Sie hat damit nicht ausdrücklich geprüft, ob das fehlende Organ nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR ernannt werden könnte. Die
Berufungsklägerin hat sich unbestrittenermassen weder im
Mängelbeseitigungsverfahren vor dem Handelsregisteramt noch im Verfahren vor
Zivilgericht in irgendeiner Art und Weise vernehmen lassen. Die
Zivilgerichtspräsidentin durfte und musste angesichts dieser wiederholten
Säumnis davon ausgehen, dass die Berufungsklägerin auch bei richterlicher Einsetzung
der Revisionsstelle bzw. bei Fristansetzung zwecks Bezahlung des entsprechenden
Vorschusses keine Reaktion zeigen würde. Die im Vergleich zur Auflösung mildere
Massnahme der Einsetzung des fehlenden Organs hätte sich unter diesen Umständen
nicht als zielführend erwiesen, weshalb das Zivilgericht die Auflösung der Gesellschaft
zu Recht angeordnet hat (zu identischen Fällen BGer 4A_706/2012 vom
29. Juli 2013, insbesondere E. 2.2.2 und 4A_158/2013 vom
8. Juli 2013 E. 2.1.6; anders jedoch BGer 4A_354/2013 vom
16. Dezember 2013 E. 2.3, wo die mängelbehaftete Gesellschaft zwischenzeitlich
sich um die Bestellung einer Revisionsgesellschaft bemüht hatte, deren
Anmeldung beim Handelsregister jedoch an Formmängeln gescheitert war; vgl.
ferner auch AGE ZB.2014.31 vom 28. August 2014 für einen Fall
von Fehlen eines Vertretungsberechtigten mit Wohnsitz in der Schweiz). Das
Vorbringen der Berufungsklägerin, sich nun um ein Opting-out bemühen zu wollen,
erscheint angesichts des Umstands, dass sie seitens des Handelsregisteramts
bereits mit Einschreiben vom 13. Oktober 2014 zur Behebung der
organisatorischen Mängel aufgefordert worden war, heute als verspätet. Die
Berufungsklägerin hat bis zur Erhebung der Berufung am 28. Mai 2015
über 7 Monate Zeit gehabt, eine neue Revisionsstelle zu bestimmen und beim
Handelsregister anzumelden.

3.Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten, welche
auf CHF 400. festzusetzen sind. Der restliche Vorschuss ist an das
Konkursamt zu überweisen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:

://:        Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

Die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Gebühr von CHF 400. gehen zu Lasten der Berufungsklägerin und
werden mit dem Kostenvorschuss verrechnet; der Restbetrag geht an das
Konkursamt zur Deckung der mit der Liquidation der Berufungsklägerin
verbundenen Gebühren und Auslagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.