bs_appellationsgericht · BES.2023.12 · 2023-06-05 · de
Verwertbarkeit einer Zeugeneinvernahme


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2023.12

ENTSCHEID

vom5.
Juni 2023

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw Anna Gombert

Beteiligte

A____, geb.
[...]                                                              Beschwerdeführer

[...]                                                                                         
Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

StaatsanwaltschaftBasel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen ein Schreiben
der Staatsanwaltschaft

vom 12. Januar 2023 und eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 17. Januar 2023

betreffend Verwertbarkeit einer
Zeugeneinvernahme

Die weiteren
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist
aufgrund der Akten  einschliesslich der beigezogenen staatsanwaltschaftlichen
Verfahrensakten ([...])  ergangen.

3.2.2Der
Zeuge C____ ist Asylsuchender über verfügt über keinen festen Wohnsitz oder
Aufenthaltsort (Einvernahmeprotokoll vom 25. Dezember 2022, act. 6, S. 5). Die
Staatsanwaltschaft begründet die Dringlichkeit mit der Nichterreichbarkeit des
Zeugen und des vorgängig wechselhaften Aussageverhaltens (vgl. Aktennotiz vom
24. Dezember 2022, act. 6, S. 33), weshalb nicht klar gewesen, ob er einer
späteren ordentlichen Vorladung Folge leisten würde.

Dem
Beschwerdeführer ist insoweit zuzustimmen, dass aufgrund des Asylstatus des
Zeugen sein grundsätzliches Interesse an einem Verbleib in der Schweiz hoch sein
dürfte (Beschwerde, act. 1, Ziff. 30), allerdings wäre dies noch keine
genügende Sicherheit für die Staatsanwaltschaft, dass er tatsächlich einer
Vorladung Folge leisten würde. Erfahrungsgemäss sind Asylsuchende im Umgang mit
den Behörden eher vorsichtig und in der jeweiligen Asylunterkunft gewöhnlich
eher schwierig zu erreichen. Insbesondere ist eine Zustellung von schriftlichen
Vorladungen an Asylunterkünfte nicht sehr verlässlich. Exemplarisch ist hierfür
auf ein E-Mail vom 3. Januar 2023 der Staatsanwaltschaft an den amtlichen
Verteidiger des Beschwerdeführers in den Verfahrensakten zu verweisen (act. 6,
S. 73). Der amtliche Verteidiger wurde darauf hingewiesen, dass
kurzfristig eine Einvernahme mit dem Geschädigten E____ bevorstehe, da diese
Person nicht oft in der Asylunterkunft anzutreffen sei. Als man den
Geschädigten zwecks Befragung habe ausfindig machen wollen, konnte dieser
gemäss Aktennotiz vom 4. und 11. Januar 2023 (act. 6, S. 121 und 148) trotz
diverser Abklärungen bei unbekanntem Aufenthaltsort nicht mehr ausfindig
gemacht werden. Gemäss Aktennotiz vom 9. Januar 2023 (act. 6, S. 131) hätten Abklärungen
bei der [...] ergeben, dass auch der Zeuge C____ an diesem Morgen die
Asylunterkunft verlassen und seither nicht mehr zurückgekommen sei. Gemäss
Aktennotiz vom 10. Januar 2023 (act. 6, S. 75) wurde die
Staatsanwaltschaft um ca. 07.50 Uhr durch die [...] informiert, dass
der Zeuge C____ sich nun in der provisorischen Asylunterkunft befinde und noch
am Schlafen sei. Die Einvernahme wurde dann gleichentags auf 10.00 Uhr
terminiert.

Betreffend den
Einwand des Verteidigers, dass eine blosse Verschiebung der Zeugeneinvernahme
um wenige Stunden ausreichend gewesen wäre, scheint tatsächlich fraglich, ob
diese Einvernahme nicht ein wenig später bzw. nach der in einem anderweitigen
Strafverfahren zeitgleich  in Anwesenheit von B____  anberaumten Verhandlung
vor Zwangsmassnahmengericht hätte durchgeführt werden können. Bei allem
Verständnis für die Vorbringung der Verteidigung ist dem jedoch
entgegenzuhalten, dass ein Zeuge  anders als ein Beschuldigter  nicht festgenommen
und für längere Zeit, seien es auch nur wenige Stunden, zwecks einer späteren
Einvernahme «festgehalten» werden kann.

3.2.3Hinzu
kommt, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich in Untersuchungshaft genommen
wurde (vgl. Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 27. Dezember 2022, act. 6,
S. 135 ff.). Es handelt sich unbestrittenermassen um einen Haftfall, bei dem ein
rasches Handeln im Lichte des Beschleunigungsgebotes (Art. 5 Abs. 2 StPO)
angezeigt und auch im Interesse des Beschwerdeführers von einer Dringlichkeit
im Sinne von Art. 203 Abs. 1 lit. a StPO auszugehen ist (siehe hierzu E. 3.1).

Unter Verweis
auf die kantonale Rechtsprechung handelt es sich bei der Bestimmung von Art.
202 Abs. 3 StPO, wonach bei der Festlegung des Zeitpunkts auf die
Abkömmlichkeit der vorzuladenden Personen angemessen Rücksicht zu nehmen ist,
lediglich um eine Ordnungsvorschrift (vgl. zum Ganzen KGer FR 502 2021 251 vom
20. Dezember 2021 E. 2.2; KGer BL 490 19 264 vom 21. April 2020 E. 3.2 b mit
Hinweisen). Das heisst nichts anderes, als dass sich eine vorherige
Terminabsprache vor allem gegenüber den Rechtsbeiständen geziemt und in
Abwägung der verschiedenen Bedürfnisse und Interessen ‒ namentlich unter
Berücksichtigung der zentralen Verteidigungsrechte wie dem Teilnahmerecht nach
Art. 147 Abs. 1 StPO sowie dem Recht, die Wiederholung der Beweiserhebung bei
Verhinderung aus zwingenden Gründen gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO zu verlangen
‒ zu entscheiden ist, dass andererseits jedoch kein zwingender Anspruch darauf
besteht, dass jeder Beweisabnahmetermin vorgängig abgesprochen wird, geschweige
denn, dass ein solcher nur dann festgelegt wird, wenn alle Rechtsvertreter ihre
Zustimmung gegeben haben (vgl. Art. 147 Abs. 2 StPO und Art. 159 Abs. 3 StPO).
Anders zu entscheiden wäre nur bei einem Verstoss gegen den Grundsatz des
fairen Verfahrens (Art. 3 Abs. 2 StPO), welcher z.B. dann vorliegen würde, wenn
ein Staatsanwalt einen Beweiserhebungstermin ohne sachliche Gründe genau in ihm
bekannten Ferien des Verteidigers legen würde. Soweit unter Berücksichtigung
der besonderen konkreten Umstände im Einzelfall keine Einigung erzielt werden
kann, ist es fraglos Teil der normativen Kompetenz der Verfahrensleitung, den
Beweiserhebungstermin abschliessend zu bestimmen.

Die Staatsanwaltschaft
hat sich vorliegend in Abwägung der Bedürfnisse und Interessen der Beteiligten 
und insbesondere auch angesichts der vorliegenden Dringlichkeit (hierzu soeben,
E. 3.2) genügend um eine angemessene Teilnahme des Beschwerdeführers und seiner
Verteidigung bemüht und sich insbesondere nicht unfair verhalten, zumal die
kurzfristige Ansetzung der fraglichen Zeugeneinvernahme für den amtlichen
Verteidiger nicht gänzlich unerwartet und ohne Vorankündigung erfolgte. Der
Verteidiger war sich also bewusst und darauf vorbereitet, dass in den nächsten
Tagen zumindest eine Einvernahme kurzfristig angesetzt werden könnte. Auch war
ihm bewusst, dass diese am Morgen bzw. Vormittag stattfinden würde. So hatte
der zuständige Detektiv den amtlichen Verteidiger, B____, bereits am 3. Januar
2023 per E-Mail (act. 6, S. 73) darüber informiert, dass man in den
nächsten Tagen Einvernahmen plane. Dabei wurde der amtliche Verteidiger, B____,
angefragt, ob er persönlich oder seine Bürokollegin, Rechtsanwältin D____, an
einer Einvernahme dabei sein möchte. Auch wurde bereits zu diesem Zeitpunkt
darüber informiert, dass Personen aus der Asylunterkunft dort nur selten
angetroffen werden und man daher dort sporadisch in den nächsten Tagen jeweils
um 8 Uhr morgens oder im Verlauf des Tages vorbeigehen würde und die
Einvernahme bei Antreffen der Person durchführen werde. Daher wurde
nachgefragt, ob es dem amtlichen Verteidiger «die nächsten Tage spontan jeweils
um 08:00 Uhr [m]orgens oder im Verlauf des Tages (beim Antreffen der Person)
gehen würde». Entsprechend dieser Vorabinformation wurde der Zeuge schliesslich
am Morgen des 10. Januar 2023 um ca. 07.50 Uhr in der
Asylunterkunft angetroffen. Hierauf wurde der amtliche Verteidiger umgehend
telefonisch um 08.01 Uhr über die auf 10 Uhr angesetzte Einvernahme informiert
und letztendlich vereinbart, dass die bereits mit einer entsprechenden
Substitutionsvollmacht mandatierte Rechtsanwältin D____ den Termin
stellvertretend wahrnehmen würde.

3.3.4Bei
allem Verständnis für die Einwände der amtlichen Verteidigung ist eine
Rechtsverletzung der in Art. 147 StPO statuierten Teilnahmerechte vorliegend
nicht erkennbar. Schlussendlich wurden die Teilnahmerechte und insbesondere das
Recht Fragen zu stellen anlässlich der Einvernahme vom 10. Januar 2023 gewährt,
indem die substitutionsweise mandatierte Bürokollegin des amtlichen
Verteidigers stellvertretend daran teilnahm. Der Antrag des Beschwerdeführers
auf Wiederholung der Einvernahme vom 10. Januar 2023 ist nach dem Gesagten
abzuweisen.

3.4.2Die
Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt.
Für Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140
StPO erlangt worden sind, sieht Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes
Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als
unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die
Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften
erhoben haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet
werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten
unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften
verletzt worden sind, bleiben dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar.
Unverwertbare Beweise sind gemäss Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen,
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter separatem
Verschluss zu halten und danach zu vernichten.

3.4.3Die
Würdigung der im Strafverfahren erhobenen Beweise und die damit einhergehende
Frage der Verwertbarkeit bzw. Unverwertbarkeit dieser Beweise obliegt allerdings
dem erkennenden Sachgericht im Endentscheid (vgl.Schmid/Jositsch, a.a.O., N 800; ferner BGer 1B_266/2017
vom 5. Oktober 2017 E. 2.7, 1B_2/2013 vom 5. Juni 2013 E. 1.2, BGer 1B_75/2017
vom 16. August 2017 E. 4.6 mit weiteren Hinweisen).Es darf vom Sachgericht erwartet werden,
dass es in der Lage ist, verwertbare und unverwertbare Beweismittel
auseinanderzuhalten und sein Urteil in tatsächlicher Hinsicht alleine auf Erstere
zu stützen, gehört doch die Prüfung der dem Strafrichter vorgelegten Beweise
auf ihre Verwertbarkeit und ihre anschliessende Würdigung zu seinen Kernaufgaben
(vgl. BGer 1B_124/2014 vom 21. Mai 2014 E. 1.2.2, 1B_414/2012 vom 20. September
2012 E. 1.2, 1B_584/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 3.2). Da das erkennende
Strafgericht über sämtliche Verfahrensakten verfügt (vgl. Art. 343 und
Art. 350 Abs. 2 StPO) kann es die Prüfung der Bedeutung bzw. Verwertbarkeit der
Beweismittel im Lichte der gesamten Beweisergebnisse vornehmen (vgl. BGer
1B_75/2017 vom 16. August 2017 E. 4.6). Unter Verweis auf den Entscheid des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht 470 19 121 vom 6. August
2019 (E. 2.6.2) kann es nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz sein, dem
Sachgericht vorzugreifen und auf Beschwerde hin einzelne Beweise von der
gerichtlichen Würdigung zum vornherein auszuschliessen  jedenfalls solange
kein Fall eines eindeutigen Beweisverwertungsverbots vorliegt. Statt der
Entfernung eines Beweises aus den Akten im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens,
stünde es den Parteien frei, im gerichtlichen Hauptverfahren allfällige Anträge
auf die Nichtverwertbarkeit von Beweisen geltend zu machen, Einwendungen gegen
die erhobenen Beweise vorzubringen (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) und
gegebenenfalls die Wiederholung von Beweisabnahmen zu beantragen (Art. 343
StPO). Der Grundsatz, wonach unverwertbare Beweise aus den Akten zu entfernen
und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss
zu halten und danach zu vernichten sind, fällt sodann von vornherein in
denjenigen Fällen ausser Betracht, in welchen es um Beweise geht, bei welchen
lediglich eine Verwertung zum Nachteil der beschuldigten Person verboten ist
(vgl.Wohlers, a.a.O., Art.
141 N 38).

3.4.4Mit
dem Antrag auf Unverwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls des Zeugen vom 10.
Januar 2023 und dessen Entfernung aus den Akten, verkennt der Beschwerdeführer,
dass die Prüfung der Bedeutung bzw. der Verwertbarkeit von Beweismitteln
grundsätzlich nicht in den Zuständigkeitsbereich der Beschwerdeinstanz fällt,
sondern in die des zuständigen erkennenden Sachgerichts. Dieses hat im Rahmen
der von ihm vorzunehmenden Beweiswürdigung im Sinne einer Vorfrage über die
Verwertbarkeit der erhobenen Beweise zu entscheiden. Einzig bei Vorliegen eines
offensichtlichen Beweisverwertungsverbotes darf die Beschwerdeinstanz
ausnahmsweise dem Sachrichter vorgreifen und auf Beschwerde hin einzelne
Beweise von der gerichtlichen Würdigung ausschliessen.

Ein
offensichtliches Beweisverwertungsverbot liegt gemäss Art. 141 Abs. 1 Satz 1
StPO vor, wenn gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO bei der Beweiserhebung Zwangsmittel,
Gewalt, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die
Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beinträchtigen können, zur
Anwendung gelangen. Dies ist vorliegend eindeutig nicht der Fall und daher zu
verneinen. Dem Beweisverwertungsverbot unterstehen gemäss Art. 141 Abs. 1 Satz
2 StPO sodann Beweise, welche die schweizerische Strafprozessordnung als
unverwertbar bezeichnet. Der Beschwerdeführer macht vorliegend geltend, die Zeugeneinvernahme
von C____ am 10. Januar 2023 sei unter Verletzung des Teilnahmerechts des
Verteidigers (Art. 147 Abs. 1 StPO) zustande gekommen und daher unverwertbar. Diesbezüglich
ist zunächst festzustellen, dass vorliegend keine Verletzung des
Teilnahmerechts vorliegt, wie sich aus den vorangegangenen Erwägungen ergibt
(siehe hierzu E. 3.3.5). Im Übrigen sind Beweise, die in Missachtung des
Teilnahmerechts gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden sind, gemäss Abs. 3
lediglich nicht zulasten derjenigen Partei verwertbar, die nicht anwesend war. Folglich
sind selbst die Beweise, welche unter Verletzung des Teilnahmerechts gemäss
Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden sind, nicht per se aus den Akten zu
entfernen, zumal die Entfernung unverwertbarer Beweise aus den Akten  wie
soeben ausgeführt (E. 3.4.3., letzter Satz)  von vornherein ausser Betracht,
wenn Beweise betroffen sind, bei welchen lediglich eine Verwertung zum Nachteil
der beschuldigten Person verboten ist. Auch sieht das Gesetz nicht vor, dass
Beweismittel, deren Verwertbarkeit bloss streitig ist, vor der rechtskräftigen
Beurteilung definitiv aus den Verfahrensakten entfernt oder unkenntlich gemacht
werden (vgl. Art. 141 Abs. 5 StPO; ferner BGer 1B_584/2011 vom 12.
Dezember 2011 E. 3.2).

3.4.5Nach
dem Gesagten ist zusammenfassend festzustellen, dass vorliegend keine
Verletzung der Teilnahmerechte auszumachen ist (vgl. oben E. 3.3.4). Somit
erweist sich auch unter dem Aspekt der Beweisverwertung der Verweis des
Beschwerdeführers auf den angeführten Entscheid des Obergerichts Thurgau RBOG
2019 Nr. 13 vom 19. Juli 2019 als unbehilflich, da der Beschwerdeführer
vorliegend in Wahrung seiner Teilnahmerechte bei der Einvernahme in Begleitung
seiner mandatierten Verteidigerin war und nicht etwa einem fremdem
«Pikett-Verteidiger». Es liegt auch sonst kein Fall eines eindeutigen
Beweisverwertungsverbots vor, der ein Vorgreifen der Beschwerdeinstanz in die
Beurteilung der Frage nach der Zulässigkeit der Verwertung des fraglichen
Einvernahmeprotokolls vom 10. Januar 2023 notwendig machen würde. Vielmehr wird
es im Rahmen des erstinstanzlichen Hauptverfahrens Sache des Strafrichters sein,
darüber zu befinden, wobei es dem Beschwerdeführer unbenommen bleibt, dem
Verfahrensleiter jederzeit Anträge auf die Nichtverwertbarkeit von Beweisen zu
stellen, Einwendungen gegen die erhobenen Beweise vorzubringen oder aber eine
weitere Einvernahme zu beantragen (vgl. Art. 331 Abs. 2 und Abs. 3, Art. 339
Abs. 2 lit. d sowie Art. 345 StPO). Entsprechend liess der Beschwerdeführer denn
auch in seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2023 (act. 6, S. 153 ff.) durchblicken,
dass er noch die Durchführung einer Konfrontationseinvernahme mit ihm, dem
besagten Zeugen C____ und dem Geschädigten F____ erwarte. Über die definitive
Verwertbarkeit der Einvernahme vom 10. Januar 2023 hat schliesslich das Sach-
und nicht das Beschwerdegericht zu entscheiden. Insoweit kann auf diese Rüge
bzw. Anträge (Ziff. 1 und 2 der Rechtsbegehren der Beschwerde) nicht
eingetreten werden.

://:        Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 600.−.

Das Gesuch um amtliche Verteidigung für das
vorliegende Beschwerdeverfahren wird bewilligt. Dem Verteidiger, B____, wird
aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1'200., einschliesslich Auslagen,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40 ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO
bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

Der Präsident                                                            Die
a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser                                                      MLaw
Anna Gombert

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).