bs_appellationsgericht · BEZ.2020.22 · 2020-03-18 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2020.22

ENTSCHEID

vom8.
Juni 2021

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, Dr. Olivier
Steiner, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]                                                                                            
Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegner

[...]                                                                                                Gläubiger

vertreten durch [...], Avvocato,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 18. März 2020

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Mit Entscheid
vom 18. März 2020 eröffnete das Zivilgericht auf entsprechendes Begehren von B____
(Gläubiger) mit Wirkung per 18. März 2020, 08:07 Uhr, den Konkurs über die
A____ (Schuldnerin).

Mit Schreiben
vom 1. April 2020 erhob die Schuldnerin beim Appellationsgericht Beschwerde und
beantragte darin, es sei die am 18. März 2020 um 8:07 Uhr über sie
ausgesprochene Konkurseröffnung aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben, die Konkurseröffnung auszusetzen und die Frage, ob die
Konkursandrohung noch gültig sei, der Aufsichtsbehörde zu überweisen. Es sei
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 24.
April 2020 erteilte der Verfahrensleiter der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Damit wurden sowohl die Vollstreckbarkeit als auch die formelle
Rechtskraft des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. März 2020 vorläufig aufgeschoben.
Der Verfahrensleiter ordnete zudem die Aufnahme eines Güterverzeichnisses im
Sinn von Art. 162 ff. SchKG durch das Konkursamt des Kantons
Basel-Stadt an.

Mit
Zwischenentscheid des Appellationsgerichts vom 24. Juli 2020 wurde das
Beschwerdeverfahren sistiert und die Sache zur Prüfung der Gültigkeit der
Konkursandrohung an die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und
Konkursamt überwiesen. An der Anordnung der aufschiebenden Wirkung und der
Aufnahme eines Güterverzeichnisses durch das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt
gemäss Verfügung vom 24. April 2020 wurde festgehalten. Die untere
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt eröffnete daraufhin ein
entsprechendes Verfahren und sistierte dieses mit Verfügung vom 25. November
2020 bis zum rechtskräftigen Entscheid der Pretura di Lugano über die Rechtzeitigkeit
der Einreichung der Aberkennungsklage. Dieses Verfahren wurde von der Pretura di
Lugano mit Entscheid vom 9. Februar 2021 zufolge Klaganerkennung
abgeschrieben. Mit Entscheid vom 3. Mai 2021 stellte die untere
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt die Nichtigkeit der
Konkursandrohung vom 11. September 2019 fest. Mit Eingabe vom 10. Mai 2021
teilte der Gläubiger dem Appellationsgericht mit, dass er gegenüber der unteren
Aufsichtsbehörde mitgeteilt habe, dass er auf ein Rechtsmittel gegen den
vorgenannten Entscheid vom 3. Mai 2021 verzichte. Zudem habe er die dem
Konkursentscheid zugrunde liegende Betreibung aufgrund einer entsprechenden
Vereinbarung mit der Schuldnerin zurückgezogen. Er beantragt, es sei der gegenüber
der Schuldnerin ausgesprochene Konkurs zu widerrufen. Die ordentlichen Kosten
seien der Schuldnerin aufzuerlegen und die ausserordentlichen Kosten seien wettzuschlagen.
Mit Eingabe vom 21. Mai 2021 teilte die Schuldnerin mit, dass sie sich den
Anträgen des Gläubigers gemäss seiner Eingabe vom 10. Mai 2021 anschliesse.
Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf
dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Angefochten ist
im vorliegenden Fall ein Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt als
Konkursgericht vom 18. März 2020 betreffend Konkurseröffnung. Im
Zwischenentscheid vom 24. Juli 2020 wurde bereits festgehalten, dass auf die form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. Es kann auf die
entsprechenden Ausführungen verwiesen werden. Dasselbe gilt betreffend
Zuständigkeit und Kognition (Zwischenentscheid vom 24. Juli 2020 E. 1).

2.

2.1Die
Schuldnerin macht im Beschwerdeverfahren nicht geltend, dass die
Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses gemäss Art. 174 Abs. 2 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) erfüllt seien. Sie rügt in
ihrer Beschwerde allerdings formelle respektive materielle Mängel des
angefochtenen Entscheids. Das Zivilgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt und den Sachverhalt falsch festgehalten.

2.2Die
von der Schuldnerin geltend gemachte Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
wurde im Zwischenentscheid vom 24. Juli 2020 verworfen. Es kann auf die
entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (Zwischenentscheid vom 24. Juli
2020 E. 2.2). Offengelassen wurde im Zwischenentscheid hingegen die Frage,
ob die dem angefochtenen Konkursentscheid zugrunde liegende Konkursandrohung
des Betreibungsamts Basel-Stadt vom 11. September 2019 (mit der neuen
Betreibungsnummer [...]) nichtig sei, nachdem das Bundesgericht der Beschwerde
gegen den Rechtsmittelentscheid im Rechtsöffnungsverfahren nachträglich die
aufschiebende Wirkung zuerkannt hat und eine Aberkennungsklage innerhalb von 20
Tagen seit dem Entscheid des Bundesgerichts eingereicht worden sei. Die von der
Schuldnerin geltend gemachte Nichtigkeit dieser Konkursandrohung könne nicht
ausgeschlossen, aber auch nicht offensichtlich bejaht werden. Deshalb sei in
Anwendung von Art. 173 Abs. 2 SchKG der Entscheid auszusetzen und der Fall an
die untere Aufsichtsbehörde zu überweisen (Zwischenentscheid vom 24. Juli 2020
E. 3). Diese sistierte nach der Einleitung des entsprechenden Verfahrens
ihrerseits das Verfahren, um den Ausgang des Anerkennungsverfahrens abzuwarten.
Mit Entscheid vom 3. Mai 2021 stellte die untere Aufsichtsbehörde fest, dass
das Verfahren betreffend Aberkennungsklage zufolge Klageanerkennung
abgeschrieben worden sei. Mit der Gutheissung der Aberkennungsklage werde der
Nichtbestand respektive die mangelnde Fälligkeit der in Betreibung gesetzten
Forderung im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls festgestellt. Werde
nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung eine Aberkennungsklage erhoben
und werde diese gutgeheissen, so müsse dies dazu führen, dass eine
Konkursandrohung keine Wirkung habe, auch wenn sie zuvor gültig erlassen worden
sei. Vorliegend sei die Aberkennungsklage zwar nicht gutgeheissen, jedoch vom
Gläubiger anerkannt worden. Einer Anerkennung im Rahmen eines Anerkennungsverfahrens
komme aber die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids zu. Es sei demgemäss
davon auszugehen, dass die Konkursdrohung als Fortsetzung einer Betreibung
trotz Rechtsvorschlags keine Wirkung habe. Somit sei gemäss Art. 22 Abs. 1
SchKG die Nichtigkeit der Konkursandrohung vom 11. September 2019 festzustellen.
Mit diesem Entscheid wurde dem entsprechenden Rechtsbegehren der Schuldnerin
Folge geleistet. Der Gläubiger, der bereits mit der Eingabe vom 3. März
2021 die Gutheissung der Rechtsbegehren der Schuldnerin beantragt hatte, teilte
in der Eingabe vom 10. Mai 2021 mit, dass er auf die Erhebung einer Beschwerde
gegen den Entscheid vom 3. Mai 2021 verzichte. Es ist daher, wie vom Gläubiger in
seiner Eingabe vom 10. Mai 2021 vorgebracht, von der Rechtskraft des Entscheids
der unteren Aufsichtsbehörde vom 3. Mai 2021 auszugehen.

2.3Eine
Konkurseröffnung darf nur bei einer vorgängigen rechtskonformen
Konkursandrohung eröffnet werden. Aufgrund des rechtskräftigen Entscheids der
unteren Aufsichtsbehörde vom 3. Mai 2021 steht fest, dass vorliegend keine rechtskonforme
Konkursandrohung vorliegt. Folglich ist der am 18. März 2020 eröffnete Konkurs
über die Schuldnerin definitiv aufzuheben.

3.

Aus den obigen
Ausführungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts aufzuheben ist. Zu regeln verbleiben die
Prozesskosten für das vorliegende Verfahren. In Analogie zu Art. 318 Abs. 3 ZPO
entscheidet die Beschwerdeinstanz nicht nur über ihre eigenen, sondern auch
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn sie einen neuen
Entscheid trifft (vgl.Freiburghaus/Afheldt,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 24 zu Art. 327 ZPO). Zu
beachten sind dabei die allgemeinen Bestimmungen zur Verteilung und Liquidation
der Prozesskosten (Art. 104 ff. ZPO). Gemäss Art. 106 ZPO werden die
Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Vorliegend ist
aber zu berücksichtigen, dass der Gläubiger dem Appellationsgericht mit Eingabe
vom 10. Mai 2021 beantragt hat, es seien die ordentlichen Kosten der
Schuldnerin aufzuerlegen und die ausserordentlichen Kosten seien
wettzuschlagen. Mit Eingabe 21. Mai 2021 teilte die Schuldnerin mit, dass die Anträge
des Gläubigers in seiner Eingabe vom 10. Mai 2021 den vertraglichen
Vereinbarungen entsprächen, womit die Schuldnerin sich diesen anschlössen. Es
liegt somit in Bezug auf die Verfahrenskosten ein gemäss Art. 109 Abs. 1 ZPO
verbindlicher Vergleich vor, zumal keine Gründe für eine abweichende
Kostenverteilung gemäss Art. 109 Abs. 2 ZPO vorliegen. Dementsprechend trägt
die Schuldnerin die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des
Beschwerdeverfahrens.In Anwendung von Art. 52 lit. b
und Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) werden die Gerichtskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 350. und die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens auf CHF 600. festgesetzt. Der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Vereinbarung entsprechend werden die Parteikosten
wettgeschlagen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 18. März 2020 (KB.2020.1) wird
aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.- und des Beschwerdeverfahrens
von CHF 600.-.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.