bs_appellationsgericht · SB.2021.30 · 2022-08-03 · de
rechtswidriger Aufenthalt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.30

URTEIL

vom3.
August 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Prof.
Dr. Daniela Thurnherr Keller, MLaw Anja Dillena und Gerichtsschreiber MLaw
Frédéric Barth

Beteiligte

A____, [...]                                                                         Berufungskläger

c/o [...],                                                                                   Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4051 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 26. November 2020 ([...])

betreffend rechtswidrigen
Aufenthalt

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 26. November 2020 wurde A____ des
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und zu 60 Tagen Freiheitsstrafe
verurteilt, als Zusatzstrafe zum Urteil des Minstère Public de larrondissement
de La Côte, Morges, vom 14. Juli 2020. Überdies wurden ihm die Verfahrenskosten
von CHF 273.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 200. auferlegt.

Gegen dieses
Urteil hat A____ (Berufungskläger) mit Schreiben vom 30. November 2020
Berufung angemeldet und mit Schreiben vom 11. und 15. März 2021 Berufung
erklärt. Der Berufungskläger beantragt sinngemäss, er sei vom Vorwurf des
rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit
Berufungsantwort vom 18. Mai 2021 die kostenpflichtige Abweisung der Berufung.

In der Berufungsverhandlung
vom 3. August 2022 wurde der Berufungskläger befragt. Für sämtliche
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die fakultativ
geladene Staatsanwaltschaft hat auf eine Teilnahme an der Verhandlung
verzichtet. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich ‒ soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind ‒ aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen
Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder
teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger
ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er
hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen
gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher
einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 in Verbindung
mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

2.

2.1Nach
dem angefochtenen Urteil soll sich der Berufungskläger am 4. Oktober 2019 trotz
eines gültigen Einreiseverbots in der Schweiz aufgehalten haben. Der
Berufungskläger habe sodann auch nicht geltend gemacht, keine Kenntnis vom
Einreiseverbot gehabt zu haben. Hinsichtlich des Aufenthaltszwecks erwog die
Vorinstanz, dass die Behauptung des Berufungsklägers, wonach er den Ausstieg
beim Bahnhof in St. Louis verpasst habe und deshalb in Basel angekommen sei,
nicht glaubhaft sei. Vielmehr bestehe der Verdacht, dass der Berufungskläger
einen längeren Aufenthalt in der Schweiz beabsichtigt habe, um
Einbruchdiebstähle zu begehen. Dies legten die zahlreichen Vorstrafen des
Berufungsklägers wegen Einbruchdiebstahls und das klassische Einbruchswerkzeug (eine
Taschenlampe, ein Schlitzschraubenzieher, ein Minitool, eine graue Kappe und
ein schwarzer Schal), welches bei seiner Einreise am 4. Oktober 2019 habe
sichergestellt werden können, nahe.

2.2Der
Berufungskläger bestreitet nicht, am 4. Oktober 2019 in Kenntnis des Einreiseverbots
in der Schweiz gewesen zu sein. Seine Aussagen zum Zweck der Einreise bzw. des
Aufenthalts sind widersprüchlich. An der Berufungsverhandlung gab er an, er
habe einen Freund in Baselland besuchen wollen, um bei diesem sein persönliches
Geld zu holen. Auf die Frage, ob er vorhatte, bei diesem Freund zu übernachten,
antwortete er, dass er vielleicht dort übernachtet hätte und anschliessend am
nächsten Tag zurück nach Frankreich gegangen wäre (zweitinstanzliches
Verhandlungsprotokoll, Akten S. 224). Hingegen machte der Berufungskläger an
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und im Rahmen der Kontrolle durch die
Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) vom 4. Oktober 2019 die Aussage, er habe den
Ausstieg in St. Louis verpasst und sei deshalb nach Basel gekommen (erstinstanzliches
Verhandlungsprotokoll, Akten S. 80 f.; Protokoll EZV vom 4. Oktober 2019, Akten
S. 12).

2.3

2.3.1Gemäss
dem Rapport der EZV vom 4. Oktober 2019 wurde der aus Algerien stammende,
schriftenlose Berufungskläger gleichentags um 19:15 Uhr in Basel am
Grenzübergang Bahnhof Basel SNCF auf der Schweizer Seite angehalten und einer
Zoll- und Personenkontrolle unterzogen, wobei festgestellt wurde, dass er keine
Reisepapiere auf sich trug (Akten S. 10 f.). Eine anlässlich der Kontrolle
durchgeführte Abfrage ergab, dass der Berufungskläger mit einem vom
9. Oktober 2018 bis 8. Oktober 2023 gültigen und ihm am 11. Oktober 2018
eröffneten Einreiseverbot belegt worden war (Rapport der EZV vom 4. Oktober
2019, Akten S. 12). Im mitgeführten Gepäck des Berufungsklägers konnten eine
Taschenlampe, ein Schlitzschraubenzieher, ein Minitool, eine graue Kappe und
ein schwarzer Schal gefunden werden, wobei der Berufungskläger gemäss den
Angaben im Rapport den Verwendungszweck dieser Gegenstände nicht genau
erläutern konnte. Der Berufungskläger habe überdies, so der Rapport, sinngemäss
angegeben, dass er von Mulhouse komme und auf dem Weg nach St. Louis sei, den dortigen
Ausstieg aber verpasst habe. In Mulhouse habe er den ganzen Tag gearbeitet. In
der Schweiz habe er einmal Asyl gehabt, nun lebe er aber in Frankreich, wo er
über keinen gültigen Aufenthaltsstatus verfüge (Rapport der EZV vom
4. Oktober 2019, Akten S. 12). Nach Erlass einer sofort
vollstreckbaren Wegweisungsverfügung wurde der Berufungskläger schliesslich am
selben Abend um 20:20 Uhr Richtung Frankreich aus der Kontrolle entlassen (Rapport
der EZV vom 4. Oktober 2019, Akten S. 13).

2.3.2Es
ist hinreichend belegt, dass gegen den Berufungskläger ein vom 9. Oktober
2018 bis 8. Oktober 2023 gültiges Einreiseverbot besteht, das ihm am 11. Dezember
2018 eröffnet worden war (vgl. Rapport der EZV vom 4. Oktober 2019, Akten S.
12; ZEMIS-Auszug vom 4. Oktober 2019, Akten S. 17; vgl. auch
Wegweisungsverfügung vom 4. Oktober 2019, Akten S. 23). Der
Berufungskläger bestreitet denn auch dessen Kenntnis nicht. Überdies verfügt er
über keine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz und macht eine solche auch
nicht geltend. Ebenso ist die Einreise des Berufungsklägers in die Schweiz beim
Grenzübergang Bahnhof Basel SNCF am 4. Oktober 2019 bzw. sein Verweilen in der Schweiz
an diesem Tag von 19:15 Uhr bis ca. 20:20 Uhr erstellt (vgl.
Wegweisungsverfügung vom 4. Oktober 2019, Akten S. 22 ff.; vom
Berufungskläger unterzeichnetes Formular zum rechtlichen Gehör vom 4 Oktober
2019, Akten S. 19 f.; vom Berufungskläger unterzeichnete Erklärung vom 4.
Oktober 2019, Akten S. 21).

2.3.3Streitig
ist in tatsächlicher Hinsicht somit lediglich, aus welchem Grund der
Berufungskläger an besagtem Tag in die Schweiz einreisen wollte. Hierauf wird
zurückzukommen sein (unten E. 4.3.2).

3.

In rechtlicher
Hinsicht erwog die Vorinstanz, dass sich gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b des
Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) strafbar mache, wer
sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalte. Der Aufenthalt sei rechtswidrig,
wenn der Ausländer im Anschluss an eine unrechtmässige Einreise in der Schweiz
verbleibe. Dabei setze der rechtswidrige Aufenthalt eine gewisse Dauer der Anwesenheit
voraus; ein Aufenthalt von wenigen Stunden genüge nicht. Neben der
tatsächlichen Dauer sei aber auch die Willensrichtung massgebend, nämlich, ob
sich der Ausländer auf ein Verbleiben einrichte oder nur aufgrund widriger
Umstände verspätet abreise. Der Berufungskläger sei im Wissen um das ihn
betreffende Einreiseverbot in die Schweiz eingereist, wobei er klassisches
Einbruchwerkzeug mitgeführt habe. Vor dem Hintergrund, dass er bereits
zahlreiche Vorstrafen wegen Einbruchdiebstahls aufweise, bestehe der Verdacht,
dass er einen längeren Aufenthalt in der Schweiz beabsichtigt habe, um weitere
Einbruchdiebstähle zu begehen. Somit habe sich der Berufungskläger, indem er
sich trotz des Einreiseverbots mit Wissen und Willen in der Schweiz aufgehalten
habe, des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht.

4.

4.1Gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG verstösst, wer sich  sei es mit Vorsatz oder aus
Fahrlässigkeit (vgl. Art. 115 Abs. 3 AIG)  rechtswidrig in der Schweiz
aufhält. Für die Annahme eines Aufenthalts im Sinne der Bestimmung wird zunächst
eine gewisse Mindestdauer vorausgesetzt (objektives Element). Diesbezüglich
wird mehrheitlich von einer Mindestaufenthaltsdauer von 24 Stunden ausgegangen
(Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 115 N 7;Maurer, in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG
Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2018, Art. 115 AIG N 19;Sauthier, in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit
des migrations, Bern 2017, Art. 115 LEtr N 14; KGer FR 501.2021.183 vom 13. Mai
2022 E. 2.5). Gemäss einer anderen Meinung ist hingegen im Regelfall erst nach
einer Anwesenheit von über einer Woche ein Aufenthalt im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG zu bejahen (Vetterli/DAddario
di Paolo, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 115 N 19;Grasdorf-Meyer/Ott/Vetterli, Geflüchtete
Menschen im Schweizer Recht, Bern 2021, Rz. 1351). Einigkeit herrscht
jedenfalls darüber, dass bei einer Anwesenheitsdauer von wenigen Stunden kein strafrechtlich
relevanter Aufenthalt vorliegt (Zünd,
a.a.O., Art. 115 N 7 unter Verweis auf BGE 112 IV 115, der sich allerdings
nicht explizit mit der Frage auseinandersetzt;Vetterli/DAddario
di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 19;Sauthier, a.a.O., Art. 115 LEtr N 14;Grasdorf-Meyer/Ott/Vetterli, a.a.O., Rz.
1351; KGer FR 501.2021.183 vom 13. Mai 2022 E. 2.5). Das
Appellationsgericht verwies in einem früheren Urteil zunächst mehrfach auf die
Mindestaufenthaltsdauer von 24 Stunden, sprach im selben Urteil alsdann aber
auch von der «Mindestdauer eines strafbaren Aufenthaltes von 12 Stunden»
(AGE SB.2020.85 vom 27. Januar 2021 E. 4.3 und 4.4). Die beschuldigte
Person hielt sich in jenem Fall zwei Mal bloss während eines kurzen Zeitraums
in der Schweiz auf (zwecks Abholung eines Autos bzw. Gesprächs mit der Ex-Frau)
und wurde beim dritten Mal sogleich anlässlich der Einreise festgenommen,
weshalb ein Aufenthalt von hinreichender Länge verneint wurde (vgl. AGE SB.2020.85
vom 27. Januar 2021 E. 4.4).

Nebst der
tatsächlichen Anwesenheitsdauer setzt ein Aufenthalt im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG zusätzlich voraus, dass der Ausländer gewillt ist, für eine
hinreichend lange Zeit in der Schweiz zu verweilen bzw. dass er sich auf ein
Verbleiben in der Schweiz einrichtet (subjektives Element;Vetterli/DAddario di Paolo, a.a.O.,
Art. 115 N 19;Zünd,
a.a.O., Art. 115 N 7;Nägeli/Schoch,in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz.
22.35). Demnach müssen auch die Umstände des Aufenthalts und die mit diesem
verfolgten Ziele berücksichtigt werden (Vetterli/DAddario
di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 19). So kann bei einer Durchreise
durch die Schweiz die 24-Stunden-Grenze schnell überschritten sein, ohne dass
dabei ein rechtswidriger Aufenthalt vorliegt (Vetterli/DAddario
di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 19). Gleiches gilt, wenn ein
Ausländer bloss aufgrund widriger Umstände verspätet abreist  auch hier ist
sein Wille nicht auf den längeren Verbleib gerichtet, weshalb kein Aufenthalt
gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG anzunehmen ist (vgl.Zünd, a.a.O., Art. 115 N 7;Nägeli/Schoch,a.a.O., Rz. 22.35).

4.2Vorliegend
befand sich der Berufungskläger am 4. Oktober 2019 von 19:15 Uhr bis ca.
20:20 Uhr, d.h. während etwas mehr als einer Stunde, in der Schweiz. Eine
derart kurze Verweildauer stellt nach dem soeben Dargelegten noch keinen
Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG dar.

4.3Die
Vorinstanz möchte indes nebst der tatsächlichen Anwesenheitsdauer v.a. auch die
Willensrichtung des Berufungsklägers berücksichtigt wissen: Sie verweist auf
die Meinung vonZünd, wonach im
Zusammenhang mit der Frage des Aufenthalts auch zu berücksichtigen sei, ob sich
der Ausländer auf ein Verbleiben einrichte oder nur aufgrund widriger Umstände
verspätet abreise (Zünd, a.a.O.,
Art. 115 N 7). Da der Berufungskläger einschlägig vorbestraft sei und bei der
Einreise klassisches Einbruchwerkzeug mitgeführt habe, bestehe der Verdacht,
dass er einen längeren Aufenthalt beabsichtigt habe, um weitere
Einbruchdiebstähle zu begehen. Diese Ansicht ist abzulehnen:

4.3.1Zunächst
gilt es, festzuhalten, dass es sich bei der Mindestaufenthaltsdauer und dem
Willen zu einem Aufenthalt von hinreichender Länge nicht, wie die Vorinstanz
implizit anzunehmen scheint, um alternative, sondern kumulative Voraussetzungen
handelt. Nur wenn beide vorliegen, ist ein Aufenthalt im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG anzunehmen. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der
von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle: GemässZündmag man hinsichtlich der erforderlichen
Aufenthaltsdauer «als Faustregel von 24 Stunden ausgehen», wird aber
(zusätzlich) die Willensrichtung berücksichtigen müssen (vgl.Zünd, a.a.O., Art. 115 N 7; vgl.
auchVetterli/DAddario di Paolo,
a.a.O., Art. 115 N 19;Nägeli/Schoch,a.a.O., Rz. 22.35).

4.3.2Sodann
ist fraglich, ob der Berufungskläger erwiesenermassen gewillt war, länger in der
Schweiz zu verweilen (vgl. bereits oben E. 2.3.3). Die Vorinstanz geht
diesbezüglich von einem «Verdacht» auf die Absicht längeren Aufenthalts zwecks
Verübung von Einbruchdiebstählen aus. Gestützt auf einen blossen Verdacht ist
ein Schuldspruch indes unzulässig, da diesfalls ein Verstoss gegen die
Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101], Art. 32 Abs. 1 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]und Art. 10 Abs. 1 und 3
StPO) vorläge. Massgebend ist aufgrund desIn-dubio-Grundsatzes vielmehr,
ob das Gericht nach Auswertung der notwendigen Beweise zum Schluss kommt, dass
die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist (BGE 144 IV 345E. 2.2.3.2
und E. 2.2.3.3, mit Hinweisen). Bestehen nach objektiver Würdigung der gesamten
Beweise ernsthafte Zweifel oder kann eine für die beschuldigte Person
günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden, so
verbietet die Unschuldsvermutung, von einem belastenden Sachverhalt auszugehen
(BGE 144 IV 345 E. 2.2.1; 138 V
74 E. 7). Nach diesem Massstab ist im Folgenden zu ermitteln, ob vorliegend eine
Absicht Berufungsklägers zum längeren Verbleib in der Schweiz rechtsgenüglich
bewiesen ist.

Die Vorinstanz
stützt sich auf die Vorstrafen des Berufungsklägers und den Umstand, dass am
Grenzübergang im Gewahrsam des Berufungsklägers «klassisches Einbruchwerkzeug»
festgestellt werden konnte. Die Vorstrafen des Berufungsklägers sind ohne
Weiteres einschlägig (vgl. Strafregisterauszug vom 1. Juli 2022, Akten S. 194
ff.). Auch bestreitet der Berufungskläger nicht, bei der Einreise eine
Taschenlampe, einen Schlitzschraubenzieher, ein Minitool, eine graue Kappe und
einen schwarzen Schal mitgeführt zu haben (vgl. Protokoll EZV vom 4. Oktober
2019, Akten S. 12). Sodann sind die eigenen Angaben des Berufungsklägers
zum Zweck seiner Einreise widersprüchlich (oben E. 2.2). Selbst wenn allerdings
aufgrund dieser Umstände die Absicht des Berufungsklägers, in der Schweiz
Einbruchdiebstähle zu begehen, als erstellt erachtet würde, müsste weiter erwiesen
sein, dass damit ein längerer, über einige Stunden hinausgehender Aufenthalt
verbunden wäre. Diesbezüglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Berufungskläger
vorgehabt hätte, lediglich innerhalb weniger Stunden einen Einbruchdiebstahl zu
begehen, um sich anschliessend zwecks Entfernung vom Tatort und Sicherung der
Beute wieder ins grenznahe Ausland zu begeben. Auch bei Annahme einer Absicht
zur Verübung eines Einbruchdiebstahls ist demnach zu Gunsten des
Berufungsklägers von einer Absicht zum Verweilen in der Schweiz während weniger
Stunden auszugehen. Damit ist der Wille des Berufungsklägers zu einem längeren
Aufenthalt nicht erwiesen. Gleiches gälte im Übrigen, wenn mit dem
Berufungskläger davon ausgegangen würde, er hätte vorgehabt, am Abend des 4.
Oktober 2019 zu seinem Freund nach Baselland zu gehen, allenfalls bei diesem zu
übernachten und am nächsten Tag wieder zurück nach Frankreich zu reisen. Auch
in diesem Fall wäre die geforderte Mindestdauer des Aufenthalts nicht erreicht.
Folglich kann dem Berufungskläger, entgegen der Vor­instanz, kein Wille zu
längerem Aufenthalt in der Schweiz nachgewiesen werden.

4.3.3Nach
dem Dargelegten liegt im hier zu beurteilenden Fall kein Aufenthalt im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG vor, weshalb der Berufungskläger vom Vorwurf des
rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen ist.

4.4

4.4.1Reist
ein Ausländer unter Verletzung der Einreisevorschriften nach Art. 5 AIG in die
Schweiz ein, macht er sich der rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit.
a AIG schuldig. Rechtswidrigkeit liegt insbesondere vor, wenn eine Einreise
trotz Einreiseverbots (Art. 5 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 67 AIG) oder
ohne Ausweispapiere und erforderliches Visum (Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG) erfolgt
(Zünd, a.a.O., Art. 115 N 2).
Die Einreise im Sinne der Strafnorm erfolgt mit dem Überschreiten der
Landesgrenze (Zünd, a.a.O.,
Art. 115 N 3;Vetterli/DAddario di
Paolo, a.a.O., Art. 115 N 3). Demnach wird, anders als beim
Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts, kein Verweilen in der Schweiz
während einer gewissen Mindestdauer verlangt.

4.4.2Es
ist erstellt, dass der Berufungskläger am 4. Oktober 2019 trotz gültigen
Einreiseverbots ohne Ausweispapiere und Visum in die Schweiz einreiste. Die
Anzeige der EZV vom 4. Oktober 2019 bezog sich entsprechend auch auf den
Tatbestand der rechtswidrigen Einreise (Akten S. 10). Allerdings wird in der
Anklage, d.h. im Strafbefehl vom 28. November 2019, lediglich der
Straftatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts genannt (Akten S. 28). Auch spricht
der Strafbefehl lediglich davon, dass sich der Berufungskläger am 4. Oktober
2019 unter Missachtung der gegen ihn bestehenden Fernhaltemassnahmen illegal in
der Schweiz aufgehalten habe, wobei auf die Kontrolle am Grenzübergang Basel
Bahnhof SNCF verwiesen wird (Akten S. 29). Fraglich ist deshalb, ob vorliegend
unter Berücksichtigung des Anklagegrundsatzes eine Verurteilung wegen
rechtswidriger Einreise in Erwägung gezogen werden kann.

4.4.3Nach
dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff.
3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz
bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand
des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der
Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der
Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung
durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350
Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten
Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in
objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 143
IV 63 E. 2.2, 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3, 126 I 19 E. 2a; AGE SB.2021.14
vom 14. Juli 2021 E. 3.1.3.1; vgl. auchJean-Richard-dit-Bressel,
Flexibilität der Anklage, in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., 311). Das
Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der
angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör
(Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2, 133 IV 235 E. 6.2 f.).
Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen
Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und
welche in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Dabei geht es insbesondere
darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand
gehören (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 126 I 19 E. 2a S. 21; BGer
6B_253/2017 vom 1. November 2017 E. 1.3, 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011, E. 3.3;
AGE SB.2021.14 vom 14. Juli 2021 E. 3.1.3.1).

Das
Akkusationsprinzip verfolgt demnach keinen Selbstzweck, sondern soll die
Funktionen der Umgrenzung und der Information gewährleisten. Entscheidend ist,
dass der Betroffene genau weiss, welcher Lebensvorgang Gegenstand der Anklage
war bzw. welcher Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich
qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten
kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2, 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3;
BGer 6B_656/2020 vom 23. Juni 2021 E. 1.4, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E.
2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen
Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem
Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die
Verteidigung ausgewirkt hat (BGer 6B_941/2018 vom 6. März 2019 E. 1.3.4, 6B_1079/2015
vom 29. Februar 2016 E. 1.1). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung lässt es
der Anklagegrundsatz denn auch zu, dass der im gerichtlichen Verfahren
ermittelte Sachverhalt von der Darstellung in der Anklageschrift abweicht. Die
Fixierung des Anklagesachverhalts geht nicht weiter als es für eine
verlässliche Eingrenzung des Verhandlungsgegenstands und eine wirksame
Verteidigung erforderlich ist (BGer 6B_958/2019 vom 5. Februar 2021 E. 2.2
mit Verweis auf BGE 141 IV 132 E. 3.4.1). Ergibt das gerichtliche
Beweisverfahren, dass sich das Tatgeschehen in einzelnen Punkten anders
abgespielt hat, als im Anklagesachverhalt dargestellt, so hindert der
Anklagegrundsatz das Gericht nicht, die beschuldigte Person aufgrund des
abgeänderten Sachverhaltes zu verurteilen, sofern die Änderungen für die
rechtliche Qualifikation des Sachverhalts nicht ausschlaggebende Punkte
betreffen und die beschuldigte Person Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu
nehmen (BGer 6B_954/2021 vom 24. März 2022 E. 1.2, 6B_638/2019 vom 17. Oktober
2019 E. 1.4.2, 6B_50/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.2 mit weiteren
Hinweisen; zum Ganzen AGE SB.2021.47 vom 26. Januar 2022 E. 2.13.2).

4.4.4Die Anklage nennt vorliegend als
Tathandlung, wie dargestellt, lediglich den Aufenthalt des Berufungsklägers in
der Schweiz. Die Einreise des Berufungsklägers in die Schweiz ergibt sich
hingegen weder aus den angeklagten Tatbeständen noch aus dem
Anklagesachverhalt. Zwar wird das gegen den Berufungskläger bestehende
Einreiseverbot angesprochen («Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im
Schengener Informationssystem SIS sowie im Zentralen
Migrationsinformationssystem ZEMIS, gültig bis 8. Oktober 2023»), allerdings
wiederum lediglich, um die Widerrechtlichkeit des Aufenthalts des
Berufungsklägers zu begründen. Auch aus dem Hinweis auf die «Kontrolle um 19:15
Uhr am Grenzübergang Basel Bahnhof SNCF» ergibt sich nicht, dass dem
Berufungskläger nebst seinem Aufenthalt auch die Einreise in die Schweiz
vorgeworfen werden könnte, da mit der Ortsangabe lediglich auf den Ort
hingewiesen wird, an dem der vermeintliche illegale Aufenthalt des
Berufungsklägers festgestellt worden war. Vor diesem Hintergrund kann nicht
davon ausgegangen werden, dass sich der Berufungskläger in seiner Verteidigung
wirksam auf den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise einstellen konnte, zumal
der Berufungskläger juristischer Laie ist und im vorliegenden Verfahren nicht
über eine Rechtsvertretung verfügt. Der Anklagegrundsatz schliesst deshalb
vorliegend einen Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise aus.

4.5Fraglich
ist, ob im Berufungsverfahren eine Rechtsgrundlage besteht, welche gebietet,
der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Anpassung des Anklagesachverhalts
hinsichtlich der rechtswidrigen Einreise zu geben.

Art. 404 Abs. 1
StPO beschränkt den Streitgegenstand im Berufungsverfahren auf Punkte, die
bereits im erstinstanzlichen Urteil beurteilt worden sind. Soll von dieser
Regel abgewichen werden, ist eine besondere Rechtsgrundlage notwendig (BGE 147
IV 167 E. 1.2). Diesbezüglich kommen grundsätzlich verschiedene Bestimmungen in
Frage: Die StPO unterscheidet zwischen der Verbesserung einer nicht
ordnungsgemäss erstellten Anklageschrift durch Ergänzung oder Berichtigung
(Art. 329 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO), der Änderung oder Ergänzung der
Anklage bezüglich der bereits angeklagten Tat (Anklageänderung bzw. -ergänzung,
Art. 333 Abs. 1 StPO) und der Erweiterung der Anklage um eine zusätzliche
Straftat (Anklageerweiterung, Art. 333 Abs. 2 StPO; vgl. BGer 6B_1404/2020
vom 17. Januar 2022 E. 2.6.2 [zur Publikation vorgesehen]). Nachfolgend
ist die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall zu prüfen.

4.5.1Gestützt
auf Art. 329 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 zweiter Satz StPO weist das Gericht eine
Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn
die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift (Art. 325
StPO) nicht entspricht, wenn die Akten nicht im Sinne von Art. 100 StPO
ordnungsgemäss geführt sind oder  ausnahmsweise  wenn Beweise zu ergänzen
sind (vgl. BGE 141 IV 39 E. 1.6). Eine Prüfung und Rückweisung im Sinne von
Art. 329 StPO kann auch im Berufungsverfahren erfolgen (vgl. Art. 379
StPO; BGE 147 IV 167 E. 1.3; BGer 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 E. 1.3.1).

4.5.1.1Bei
der Prüfung, ob die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer
Anklageschrift genügt, handelt es sich um eine vorläufige, auf die Formalien
beschränkte und regelmässig summarische Prüfung. Sie bezweckt, formell oder materiell
klar mangelhaften Anklagen zu verhindern (BGE 141 IV 20 E. 1.5.4;
BGer 1B_457/2017 vom 22. November 2017 E. 3.4, 6B_676/2013 vom
28. April 2014 E. 3.6.4;Griesser,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Schulthess Kommentar StPO, 3. Auflage, Zürich
2020, Art. 329 N 1 und 14). In ihrem Rahmen ist hinsichtlich des
Anklagesachverhalts lediglich zu beurteilen, ob die Anklage den Sachverhalt im
Hinblick auf den von der Staatsanwaltschaft bezeichneten Straftatbestand
rechtsgenügend umschreibt (Griesser,
a.a.O., Art. 333 N 1;Schmid/Jositsch,Praxiskommentar StPO, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 333 N 2). So
kommt Art. 329 Abs. 2 StPO namentlich zur Anwendung, wenn die in der
Hauptverhandlung relevierten Beweise einen etwas anders gearteten Lebensvorgang
ergeben als in der Anklage geschildert und die Anpassung des Sachverhalts an
das neue Beweisergebnis (bei gleichbleibendem Tatbestand) notwendig ist (vgl.
BGer 6B_894/2016 vom 14. März 2017 E. 1.1.2;Stephenson/Zalunadro-Walser, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl.
2014, Art. 329 N 12). Hingegen ist die Prüfung des
Anklagesachverhalts unter anderen als von der Staatsanwaltschaft angeklagten Straftatbeständen
Gegenstand von Art. 333 Abs. 1 StPO und nicht von Art. 329 StPO (zu
Ersterem sogleich E. 4.5.2; vgl.Griesser,
a.a.O., Art. 333 N 1;Schmid/Jositsch,a.a.O.,
Art. 333 N 2;Riklin, Orell Füssli
Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, N 6). Für das Berufungsverfahren ist
schliesslich zu berücksichtigen, dass Art. 329 Abs. 2 StPO nur
Anklageergänzungen erlaubt, die sich im Rahmen des erstinstanzlich fixierten
Verfahrensgegenstandes halten (BGE 147 IV 167 E. 1.3; BGer 6B_1216/2020 vom
11. April 2022 E. 1.3.1).

4.5.1.2Vorliegend
ist die Anwendbarkeit von Art. 329 StPO bereits ausgeschlossen, weil der
angeklagte Sachverhalt im Hinblick auf den von der Staatsanwaltschaft
bezeichneten Straftatbestand, d.h. den rechtswidrigen Aufenthalt des Berufungsklägers,
rechtsgenügend umschrieben ist. Es liegt demnach kein Mangel der Anklage im
Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 325 StPO vor, welcher
eine Rückweisung zur Ergänzung nach Art. 329 Abs. 2 StPO rechtfertigen würde.

4.5.2Nach
Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die
Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift
umschriebene Sachverhalt einen anderen Straftatbestand erfüllen könnte, die
Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Die dem
Gericht eingeräumte Kompetenz geht hier folglich weiter als bei Art. 329 StPO und
ermöglicht eine Einladung zur Anklageänderung (vgl. BGer 6B_894/2016 vom 14.
März 2017 E. 1.1.2; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 1.4.1). Die Bestimmung
ist im Rahmen der Parteianträge (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4, Art.
404 Abs. 1 StPO) und soweit mit dem Verbot der reformatio in peius vereinbar (Art. 391 Abs. 2 StPO)
auch im Berufungsverfahren anwendbar (Art. 379 StPO; BGer 6B_1404/2020 vom
17. Januar 2022 E. 2.6.3 [zur Publikation vorgesehen], 6B_1216/2020 vom
11. April 2022 1.3.2, 6B_428/2013 vom 15. April 2014 E. 3.3).

4.5.2.1Art.
333 Abs. 1 StPO gelangt typischerweise zur Anwendung, wenn der angeklagte
Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen Tatbestand
erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der Anklage
nicht (vollständig) umschrieben sind. Eine Ergänzung der Anklage kommt auch in
Betracht, wenn das Gericht der Ansicht ist, der in der Anklageschrift
umschriebene Sachverhalt erfülle eine qualifizierte Variante des angeklagten
Tatbestands, in der Anklage jedoch nur der Grundtatbestand dargestellt wird,
während eine Darstellung des Qualifikationsmerkmals fehlt (vgl. BGE 147 IV 167
E. 1.4; BGer 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 1.3.2, 6B_688/2017 vom 1. Februar
2018 E. 2.3).

4.5.2.2Der
Anklageänderung (bzw. der gerichtlichen Einladung hierzu) sind Grenzen gesetzt.
Art. 333 Abs. 1 StPO sieht eine Einladung zur Anklageänderung bloss dann vor,
wenn «der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen
Straftatbestand erfüllen könnte». Daraus wird abgeleitet, die Anklageergänzung müsse
sich im Bereich der bereits angeklagten Lebensvorgänge, d.h. des ursprünglichen
Prozessthemas, bewegen (Griesser,
a.a.O., Art. 333 N 3 mit Verweis auf die Botschaft zur StPO, BBl 2006 S. 1085
ff., 1280; vgl. auchRiklin,a.a.O.,
Art. 333 N 7, wonach Delikte, welche in der Anklage überhaupt nicht erwähnt
würden, nicht von Art. 333 Abs. 1 erfasst seien). Das Bundesgericht hat
ebenfalls festgehalten, dass eine Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO bei
Verfahren ohne Beteiligung von Privatklägern nur in engen Grenzen möglich sei.
Es gehe darum, ungerechtfertigte Freisprüche zu verhindern, namentlich in
Konstellationen, in denen der «an sich gleiche Lebensvorgang» unter einen
anderen Tatbestand zu subsumieren sei (BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar
2022 E. 2.6.7 [zur Publikation vorgesehen]). Umgekehrt müssen die Tatvorwürfe
der neuen und der abgeänderten Anklage nicht absolut identisch sein  in
derartigen Fällen wäre eine Änderung der Anklage gar nicht nötig (vgl. Art. 350
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 344 StPO; BGer 6B_688/2017 und 6B_689/2017
vom 1. Februar 2018 E. 2.5.1).

4.5.2.3Über
den spezifischen, vorliegend interessierenden Fall der Anklageänderung im
Berufungsverfahren hatte das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen
Leitentscheid (BGE 147 IV 167) zu befinden. Jenem Entscheid lag folgende
Konstellation zugrunde: Dem Beschuldigten wurde in der Anklageschrift sexuelle
Nötigung vorgeworfen. Er habe, so die Staatsanwaltschaft, der Geschädigten bei
einem Nachtessen Schlaftabletten verabreicht, sie nach dem Einschlafen
ausgezogen und sich später an der widerstandsunfähigen Geschädigten vergangen,
indem er mindestens einen seiner Finger oder einen unbekannten Gegenstand in
ihre Scheide eingeführt habe. Das erstinstanzliche Gericht verurteilte den
Beschuldigten gestützt auf diesen Sachverhalt wegen sexueller Nötigung.
Hiergegen erhob der Beschuldigte Berufung und die Staatsanwaltschaft
Anschlussberufung. Anlässlich der Berufungsverhandlung beschloss das
Berufungsgericht, die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung der Anklage einzuladen.
Mit ergänzter Anklageschrift beschuldigte die Staatsanwaltschaft den
Beschuldigten zusätzlich folgender Handlungen: Er habe die sich in seinem Bett
befindliche Geschädigte ins Gesicht geschlagen, sie an den Haaren gerissen und
aufgefordert, die Mitbeschuldigte zu küssen und oral zu befriedigen. Dadurch
habe er sich der sexuellen Nötigung, eventuell des Versuchs dazu, schuldig
gemacht. Das Berufungsgericht sprach den Berufungskläger daraufhin der sexuellen
Nötigung und (zusätzlich) der versuchten sexuellen Nötigung schuldig (vgl. BGE 147
IV 167 Sachverhalt A). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass das
Berufungsgericht unter keinem Titel befugt gewesen sei, das Schulderkenntnis
der ersten Instanz um einen zusätzlichen, vor erster Instanz nicht angeklagten
Sachverhalt zu erweitern (BGE 147 IV 167 E. 1.6). In Bezug auf Art. 333
Abs. 1 StPO hielt es fest, dass diese Bestimmung zur Anwendung gelange, wenn
nach Auffassung des Gerichts der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt
einen anderen (Umqualifizierung)  oder, bei echter Konkurrenz, einen zusätzlichen
 Straftatbestand erfüllen könne. Die Überweisung an die Staatsanwaltschaft im
Sinne von Art. 333 Abs. 1 StPO ziele allerdings nicht darauf ab, weitere,
bisher nicht verfolgte Tatvorgänge zu erfassen (BGE 147 IV 167 E. 1.4). Das
Bundesgericht ging somit davon aus, dass die zusätzlichen, neu angeklagten
Ereignisse desselben Abends (an den Haaren Reissen, Aufforderung zu sexuellen
Handlungen) ausserhalb der ursprünglich angeklagten Lebensvorgänge lagen,
weshalb eine Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO nicht in Frage kam.

Im Nachgang des
soeben dargestellten Entscheids bot sich dem Bundesgericht erneut die
Möglichkeit, sich mit der Thematik der Anklageänderung im Berufungsverfahren auseinanderzusetzen
(BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 [zur Publikation vorgesehen]).
Zu beurteilen war folgender Sachverhalt: Der Beschuldigte wurde vom
Berufungsgericht u.a. wegen versuchter schwerer Körperverletzung verurteilt. Die
Staatsanwaltschaft hatte Anklage wegen qualifizierter einfacher
Körperverletzung erhoben. Der Anklagesachverhalt schilderte den objektiven
Tathergang im Detail (Einschlagen mit einem Teleskopstock u.a. auf den Kopf des
Geschädigten, erlittene Verletzungen etc.). Allerdings warf die Anklageschrift
dem Beschuldigten in subjektiver Hinsicht bloss vor, beabsichtigt zu haben, dem
Geschädigten «ernsthafte» Verletzungen zuzufügen (BGer 6B_1404/2020 vom
17. Januar 2022 [zur Publikation vorgesehen] E. 2.3). Das Bundesgericht
erwog, dass der in der Anklage umschriebene subjektive Sachverhalt nicht für
eine Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung ausreiche, da der
Vorsatz dort auf lebensgefährliche oder bleibende  und nicht bloss ernsthafte 
Verletzungen gerichtet sein müsse. Aufgrund der Verletzung des
Anklagegrundsatzes sei die Angelegenheit an das Berufungsgericht
zurückzuweisen. Fraglich sei, so das Bundesgericht, ob in diesem
Rückweisungsverfahren vor dem Berufungsgericht eine Änderung der Anklage in
Bezug auf die Umschreibung des Vorsatzes möglich sei. Nach Behandlung
anderweitiger, hier nicht einschlägiger Fragen kam das Bundesgericht zum
Schluss, dass das Berufungsgericht zu prüfen habe, ob der Staatsanwaltschaft
gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit zu geben sei, die Anklage in
tatsächlicher Hinsicht um die subjektiven Elemente einer versuchten schweren
Körperverletzung zu ergänzen (BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 [zur
Publikation vorgesehen] E. 2.6). Damit scheint das Bundesgericht hier  im
Unterschied zum oben beschriebenen Entscheid  davon ausgegangen zu sein, dass
die Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 StPO jedenfalls nicht bereits
deshalb ausgeschlossen war, weil durch eine Anklageänderung neue, verfahrensfremde
Tatvorgänge Eingang ins Berufungsverfahren gefunden hätten. Ähnlich urteilte
auch das Appellationsgericht, als es die Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 StPO
bejahte, weil die Abweichung in der geänderten Anklage lediglich den
subjektiven Hintergrund der ansonsten in objektiver Hinsicht gleichbleibenden
Tat betraf (vgl. AGE SB.2015.46 vom 7. April 2017 E. 2.3).

4.5.2.4Vorliegend
ist somit entscheidend, ob die rechtswidrige Einreise des Berufungsklägers noch
innerhalb des ursprünglich angeklagten Lebensvorgangs liegt (diesfalls wäre
eine Anklageänderung nach Art. 333 Abs. 1 StPO zulässig) oder es sich dabei um
einen bisher nicht verfolgten, verfahrensfremden Tatvorgang handelt (diesfalls
wäre eine Anklageänderung nach Art. 333 Abs. 1 StPO unzulässig).

Der hier zu
beurteilende Fall ist nicht mit den beiden letztgenannten Urteilen des
Appellationsgerichts bzw. des Bundesgerichts (vgl. AGE SB.2015.46 vom 7. April
2017 bzw. BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 [zur Publikation
vorgesehen]) vergleichbar. Die fragliche Anklageänderung beträfe nicht bloss
eine andere Sachverhaltsumschreibung in subjektiver Hinsicht bei
gleichbleibender objektiver Tat. Vielmehr würde mit der Anklage hinsichtlich
der rechtswidrigen Einreise eine zusätzliche, bisher nicht Verfahrensgegenstand
bildende Tat Eingang in das Verfahren finden. Freilich kann ein gewisser
Zusammenhang zwischen dem Aufenthalt und der Einreise nicht von der Hand
gewiesen werden, bedingt doch der Aufenthalt eine vorgelagerte Einreise. Allerdings
ergibt sich aus dem ebenfalls oben erläuterten BGE 147 IV 167, dass nicht jede
irgendwie geartete Konnexität zwischen dem zusätzlichen Vorwurf und den
ursprünglich angeklagten Vorfällen genügt, um die Anwendung von Art. 333 Abs. 1
StPO zu rechtfertigen: Auch in jenem Fall wiesen die zusätzlichen
Anschuldigungen eine erkennbare Verbindung zum ursprünglichen
Anklagesachverhalt auf, da sie grundsätzlich denselben Vorfall am selben Abend,
dieselben involvierten Personen und eine ähnlich gelagerte Straftat betrafen
(oben E. 4.5.2.3, erster Absatz). Trotzdem kam das Bundesgericht zum
Schluss, dass die zusätzlichen Vorwürfe ausserhalb des angeklagten
Lebenssachverhalts lägen. Dies muss auch für das vorliegende Verfahren gelten,
in dem bisher lediglich der Aufenthalt des Berufungsklägers in der Schweiz,
also die zeitliche Periodenachdessen Einreise in die Schweiz, zur
Beurteilung stand. Handelt es sich demnach bei der rechtswidrigen Einreise um
einen bisher nicht verfolgten, verfahrensfremden Tatvorgang, so ist die diesbezügliche
Änderung der Anklage gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StPO ausgeschlossen.

4.5.3Eine
letzte Möglichkeit zur Modifikation der Anklage bietet Art. 333 Abs. 2 StPO: Werden
während des Hauptverfahrens neue Straftaten der beschuldigten Person bekannt,
so kann das Gericht der Staatsanwaltschaft gestatten, die Anklage zu erweitern
(Art. 333 Abs. 2 StPO). Eine Anklageerweiterung im Sinne von Art. 333 Abs.
2 StPO ist im Berufungsverfahren allerdings nicht mehr möglich, da dies eine
Durchbrechung des Grundsatzes der Doppelinstanzlichkeit (vgl. Art. 80 Abs. 2
BGG und Art. 32 Abs. 3 BV) bedeuten würde und mit dem Verbot der reformatio in
peius (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO) unvereinbar wäre (BGE 147 IV 167 E.
1.5.2 f.; BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 E. 2.6.2 [zur
Publikation vorgesehen]). Zudem handelt es sich vorliegend bei der
rechtswidrigen Einreise nicht um eine «neue» Straftat im Sinne von Art. 333
Abs. 2 StPO, welche erst während des gerichtlichen Verfahrens bekannt wurde.

4.5.4Insgesamt
besteht somit keine Rechtsgrundlage, welche eine Anklageänderung (bzw. eine
Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft) hinsichtlich des
Vorwurfs der rechtwidrigen Einreise gebieten würde. Es bleibt deshalb dabei,
dass der Berufungskläger in Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf des
rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen ist.

5.

Der
Berufungskläger obsiegt vollumfänglich mit seinem Antrag, weshalb ihm weder für
das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 428
Abs. 1 und 3 StPO). Mangels Rechtsvertretung ist ihm keine Parteientschädigung
auszurichten; auch anderweitige Entschädigungs- oder Genugtuungsansprüche des
Berufungsklägers sind nicht ersichtlich (vgl. Art. 429 ff. StPO).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:A_____wird in Gutheissung seiner
Berufung vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts kostenlosfreigesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva
Christ                                                      MLaw Frédéric Barth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.