bs_appellationsgericht · VD.2017.128 · 2017-10-19 · de
Submission Tiefbauarbeiten für Hausanschlüsse der FW (offenes Verfahren nach GATT/WTO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.128

URTEIL

vom19. Oktober 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

IWB Industrielle Werke BaselRekursgegnerin

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

B____Beigeladene
1

[...]

C____Beigeladene
2

[...]

D____Beigeladene
3

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

E____Beigeladene
4

[...]

F____Beigeladene
5

[...]

G____Beigeladene
6

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
der Industriellen Werke Basel

vom 15. Mai 2017

betreffend Submission Tiefbauarbeiten
für Hausanschlüsse der Fernwärme (offenes Verfahren nach GATT/WTO)

Sachverhalt

Die
Industriellen Werke Basel (IWB) schrieben am 30. Juli 2016 im offenen Verfahren
den Bauauftrag Tiefbauarbeiten für Hausanschlüsse FW im Kantonsblatt sowie
auf www.simap.ch aus. Gegenstand der Beschaffung waren Tiefbauarbeiten für Hausanschlussleitungen
der Fernwärme von der Hauptleitung bis zur Durchdringung des Gebäudefundaments
und Kellerwänden. Laut der Ausschreibung würden mittels des Ausschreibungsverfahrens
maximal sechs Rahmenvertragspartner bestimmt, mit denen Rahmenverträge für die
Dauer von vier Jahren (mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils ein
Jahr) abgeschlossen würden. Weiter wurde in Aussicht gestellt, dass für die Vergabe
der einzelnen Aufträge zwischen diesen sechs Rahmenvertragspartnern jeweils ein
sogenanntes Mini-Tender Verfahren durchgeführt werde. Dabei würden die
entsprechenden Einzelaufträge bei allen Anbietern angefragt und der Auftrag dem
Anbieter mit dem günstigsten Angebot erteilt. An dieser Ausschreibung nahm
unter anderen auch die A____ AG (Rekurrentin) teil. Mit Verfügung vom 15. Mai
2017 teilten die IWB der Rekurrentin mit, dass ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen werde. In der Folge erteilten die IWB gemäss der entsprechenden
Publikation im Kantonsblatt vom 17. Mai 2017 am 9. Mai 2017 den Zuschlag im
Ausschreibungsverfahren den Firmen B____, C____, D____, E____, F____ und G____
(Beigeladene 16).

Mit Schreiben
vom 24. Mai 2017 erhob die Rekurrentin Rekurs Zuschlagsentscheid/Ausschluss
von Submission an das Verwaltungsgericht. Mit Eingabe vom 19. Juni 2017
teilte sie dem Gericht ihr Vertretungsverhältnis mit und ersuchte um eine
Fristerstreckung zum Nachreichen einer ergänzten Begründung. Dieses Gesuch
wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 21. Juni 2017 abgewiesen. Mit
Eingabe vom 14. Juli 2017 nahm die Beigeladene 3 mit anwaltschaftlicher
Vertretung zum Rekurs Stellung. Die IWB beantragen mit Vernehmlassung vom
19. Juli 2017 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Rekurrentin
hat mit Eingabe vom 3. August 2017 auf eine schriftliche Replik verzichtet
und stattdessen die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt.

Das
Verwaltungsgericht führte am 19. Oktober 2017 eine Gerichtsverhandlung
durch. Dabei gelangten sowohl die Rekurrentin als auch die Rekursgegnerin sowie
die Beigeladene 3 zu Wort. Für die Ausführungen der Beteiligten anlässlich
der Gerichtsverhandlung wird auf das entsprechende Protokoll verwiesen. Im
Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die Tatsachen,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die Rekurrentin
hat weder Rekurs gegen die Ausschreibung erhoben, noch hat sie das ihrer Auffassung
nach unzulässige Eignungskriterium im Verfahren gerügt. Die IWB haben eine
Fragerunde durchgeführt, an welcher die Rekurrentin zumindest hätte darlegen
können, dass das Kriterium ihrer Ansicht nach nicht erfüllbar sei. Sie hat
stattdessen einfach zwei Referenzaufträge mit einem unter der verlangten
Auftragssumme verbleibenden Auftragsvolumen nachgewiesen. Dieses prozessuale Verhalten
ist nach dem Gesagten nicht zulässig. Auf die Rüge kann daher im vorliegenden
Verfahren nicht mehr eingetreten werden. Es muss daher offenbleiben, ob das
vorausgesetzte Eignungskriterium gemäss Ziff. 3.7 f. der
Ausschreibung zulässig gewesen ist.

2.5Ist
die Rekurrentin mit dieser Begründung zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen
worden, so braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sie im Übrigen für die
bezüglich der Auftragssumme ungenügenden Referenzaufträge auch keine genügenden
externen Kontaktpersonen als Referenzen nachgewiesen hat, wie dies die IWB mit
ihrer Vernehmlassung geltend machen.

2.6

2.6.1Mit
ihrem Rekurs macht die Rekurrentin aber weiter geltend, dass auch die
Zuschlagsempfängerinnen bis anhin keine Fernwärmehaushaltsanschlüsse mit einem
Auftragswert von CHF 500000. ausgeführt hätten. Sinngemäss macht sie damit
geltend, dass auch die Beigeladenen das Eignungskriterium nicht erfüllt hätten.

2.6.2Weder
die IWB noch die Beigeladene 3 bestreiten, dass die Zuschlagsempfängerinnen
keinen einzelnen Auftrag für einen Hausanschluss mit einer Auftragssumme von
CHF 500000. nachgewiesen haben. Die IWB macht aber geltend, die
Rekurrentin mache eine unzutreffende Schlussfolgerung. Wie die Rekurrentin
selber wisse, koste ein Hausanschluss rund CHF 25000. bis CHF 30000.. Der
Referenzwert von CHF 500000. sei daher mittels eines Projekts über
mehrere Hausanschlüsse erfüllbar. Sie machen geltend, mit den
Ausschreibungsunterlagen sei nirgends ein einziger Hausanschluss über
CHF 500000. als Referenz eingefordert worden, was tatsächlich
realitätsfern und schlicht nicht erfüllbar gewesen wäre. Mit der gewählten
Formulierung in Ziff. 3.8 der Ausschreibungsunterlagen sei unmissverständlich
von einer Mehrzahl die Rede (Ausführung von Tiefbauarbeiten). Die verlangten
Aufträge hätten sich daher auf eine Vielzahl von möglichen Hausanschlüssen
bezogen. Mit dem Auftragswert von CHF 500000. habe sichergestellt werden
sollen, dass das mit dem Zuschlag berücksichtigte Unternehmen organisatorisch,
personell und finanziell in der Lage ist, ein gewisses Volumen von Arbeiten im
Zusammenhang mit mehreren Hausanschlüssen zeitnah zu erledigen.

Die
ausgeschriebenen Anforderungen und Eignungskriterien sind nach Treu und Glauben
so zu verstehen, wie sie das jeweils fachlich versierte Zielpublikum verstehen
darf (VGE VD.2016.69 vom 29. Juni 2016 E. 5.2, VD.2014.113 vom 30. September
2014 E. 2.4.5). Unter Berücksichtigung des erheblichen Beurteilungsspielraums
der Vergabebehörde bei der Beurteilung ihrer Erfüllung ist dabei nicht zu beanstanden,
wenn der vorausgesetzte Eignungsnachweis auf zwei Referenzaufträge mit einem Auftragsvolumen
von je CHF 500000. bezogen wird, mit dem Tiefbauarbeiten im Zusammenhang mit
der Ausführung einer Vielzahl von Hausanschlüssen vergeben worden sind.
Aufgrund des klaren Wortlauts der Ausschreibung, wonach die Referenzaufträge
mit einem Auftragswert von je ca. CHF 500000. nachweisen müssen, muss es sich
aber um je zwei Einzelverträge über eine solche Summe handeln. Der Nachweis
kann nicht mit einer Vielzahl von Einzelverträgen erfüllt werden, deren Summe
die beiden vorausgesetzten Auftragswerte erreicht.

2.6.3Mit
einer Ausnahme haben alle Zuschlagsempfängerinnen jeweils zwei Referenzaufträge
mit je einem Leistungsumfang von über CHF 500'000. eingereicht. Einzig
die Beigeladene 6 gab als zweiten Referenzauftrag Werkleitungs- und Strassenbauarbeiten
im Umfang von CHF 480'000. an. Dieser Betrag liegt jedoch im Circa-Bereich
von CHF 500'000., der gemäss den Ausschreibungsunterlagen ausreichend
ist. Der andere Referenzauftrag der Beigeladenen 6 übersteigt sodann den Betrag
von CHF 500'000., sodass es im Ermessen der Vergabebehörde liegt, die
Nachweise in Bezug auf den Leistungsumfang als genügend zu erachten. Die
Referenzaufträge der Beigeladenen 16 beziehen sich sodann auf einzelne
Projekte, die teilweise mehrere Hausanschlüsse umfassen. Dass die Referenzen
aus Arbeiten für einen einzelnen Hausanschluss stammen, war wie dargelegt weder
erforderlich noch möglich. Nicht alle Referenzaufträge der Zuschlagsempfängerinnen
betreffen indes vollumfänglich Hausanschlüsse im Bereich der Fernwärme. Zum
Teil werden auch allgemein Werkleitungs- und Strassenbauarbeiten im Bereich
Tiefbauarbeiten angegeben. Durch Rückfragen der IWB bei den Referenzpersonen
wurde bestätigt, dass es sich bei allen Referenzen um Arbeiten im Bereich
Tiefbau handelte, wie es in der Ausschreibung vorausgesetzt war (Ausführung
von Tiefbauarbeiten). Damit haben alle Firmen, die den Zuschlag erhalten
haben, die Anforderungen der Ausschreibung bezüglich Leistungsart,
Leistungsumfang und Vergleichbarkeit erfüllt. Der Zuschlagsentscheid ist
folglich nicht zu beanstanden.

3.

Weiter rügt die
Rekurrentin, dass der Zuschlagsentscheid bereits publiziert worden sei, bevor
ein Rekurs gegen den Ausschluss vom Verfahren bestanden hat. Etwas merkwürdig
mutet zwar an, dass die Ausschlussverfügung vom 15. Mai 2017 datiert, während
der Zuschlagsentscheid gemäss der Publikation bereits am 9. Mai 2017 getroffen
worden sein soll. Richtigerweise muss ein Ausschluss vom Verfahren
offensichtlich vor oder zumindest zeitgleich mit dem Zuschlag erfolgen,
ansonsten der Ausschluss gar keine praktische Wirkung mehr erzielen könnte. Der
Rekurrentin ist dadurch aber kein Nachteil entstanden, konnte sie doch sowohl
den Ausschluss vom Verfahren wie auch den Zuschlag sachgerecht anfechten.

4.

Nicht weiter
einzugehen ist schliesslich auf die Rüge der Rekurrentin, mit der
Ausschlussverfügung sei das von ihr eingereichte Angebot auf den 23. September
2017 datiert worden, was gar nicht möglich sei, da dieser Termin in der Zukunft
gelegen sei. Hierbei handelt es sich offensichtlich um einen Verschrieb und
hätte richtigerweise vom Angebot der Rekurrentin vom 23. September 2016
gesprochen werden müssen. Dieser Redaktionsfehler kann ohne weiteres korrigiert
werden.

5.

Insgesamt
erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG
die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2000. zu tragen. Die
Beigeladene 3 hat sich zwar am vorliegenden Verfahren beteiligt, ohne aber eine
Parteientschädigung zu verlangen. Der Antrag der IWB auf Ausrichten einer Parteientschädigung
ist aufgrund von § 30 Abs. 1 i.f. VRPG abzuweisen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2000., einschliesslich
Auslagen.

Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist
fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen
an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel
in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht
gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.