bs_appellationsgericht · VD.2018.15 · 2018-04-23 · de
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.15

URTEIL

vom23. April 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 15. Dezember 2017

betreffend Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Am 13. März 2016
reiste die aus Gambia stammende A____ (Rekurrentin) in die Schweiz ein und
erhielt am 17. März 2016 die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zum
Verbleib bei ihrem Ehemann. Mit Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und
Migration (Bereich BdM) vom 9. November 2017 wurde die Aufenthaltsbewilligung
der Rekurrentin widerrufen und wurde diese aus der Schweiz und dem Schengenraum
weggewiesen. Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartements
des Kantons Basel-Stadt (JSD) mangels rechtzeitiger Rekursbegründung nicht ein.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 22. Dezember 2017 und
16. Januar 2018 erhobene und begründete Rekurs der Rekurrentin, vertreten durch
Advokat [...], mit dem beantragt wird, der Entscheid des JSD vom 15. Dezember
2017 sei kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen,
auf den Rekurs vom 21. November 2017 einzutreten. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der
Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen. Diesen
Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 29. Januar 2018 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit begründeter Verfügung vom 30. Januar 2018
wies der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts das Gesuch der Rekurrentin
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und erkannte dem Rekurs
vorläufig die aufschiebende Wirkung zu. Auf die Einholung einer Vernehmlassung
wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Präsidialdepartement hat den vorliegenden Rekurs mit Schreiben vom 29. Januar
2018 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes
(OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Die Rekurrentin ist vom
angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG
zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist
somit einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach
prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche
Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder
nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen
Gebrauch gemacht hat.

2.

2.1Zu
prüfen ist die Frage, ob der am 21. November 2017 erhobene und am 12. Dezember
2017 (Postaufgabe) begründete Rekurs rechtzeitig erfolgt ist. Die Vor-instanz
hat im angefochtenen Entscheid erwogen, die Verfügung des Migrationsamts vom 9.
November 2017 sei der Rekurrentin am 11. November 2017 mit A-Post Plus ins
Postfach ihres Vertreters zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden.
Die 30-tägige Frist zur Begründung des Rekurses habe somit am
12. November 2017 zu laufen begonnen und am 11. Dezember 2017
geendet. Die Übergabe der Rekursbegründung am 12. Dezember 2017 an die
Schweizerische Post erweise sich daher als verspätet.

2.2Die
Rekurrentin bestreitet nicht, dass die Verfügung vom 9. November 2017 ihrem
Vertreter am 11. November 2017 ins Postfach zugestellt worden ist. Sie macht
aber geltend, es habe sich beim 11. November 2017 um einen Samstag gehandelt,
und an Samstagen hole kein Advokaturbüro Post aus dem Postfach ab, weshalb die
Frist zur Rekursbegründung eingehalten sei.

2.3Im
Gegensatz zum Zivil- und zum Strafprozessrecht kennt das öffentliche Prozessrecht
keine gesetzliche Regelung betreffend die Art und Weise der Zustellung von
Verfügungen. Insbesondere besteht keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung
gegen einen von der empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis; bei
postalischer Übermittlung stehen der verfügenden Behörde damit die einfache,
die eingeschriebene oder die Sendung als Gerichtsurkunde offen (vgl.Uhlmann/Schwank, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 34 N 10 ff.; VGE
VD.2015.202 vom 19. Februar 2016 E. 2.3, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E.
3.2.1). Eine behördliche Sendung gilt prinzipiell in jenem Moment als
zugestellt und damit eröffnet, in welchem sie der Adressatin tatsächlich
übergeben wird. Dabei genügt nach allgemeinem Rechtsgrundsatz, dass die Sendung
in den Machtbereich der Adressatin gelangt (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 577 mit Hinweis auf BGE 122 II 316 E. 4b S. 320); nicht
erforderlich ist die tatsächliche Kenntnisnahme durch Letztere (statt vieler
BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz. 905).

Die verfügende
Behörde trägt die Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt (BGer
8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9; statt
vieler VGE VD.2015.262 vom 8. April 2016 E. 2.2;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser., a.a.O., Rz. 905;Uhlmann/Schwank, a.a.O., Art. 34 N 10).
Versendet sie eine Verfügung mittels gewöhnlicher Post, setzt sie sich dem
Risiko aus, diesen Nachweis nicht erbringen zu können, kann sie sich doch dazu
nicht allein auf die üblichen administrativen Abläufe oder gar eine Vermutung
der Zustellung berufen (Uhlmann/Schwank,
a.a.O., Art. 34 N 13). Vor Einführung der Zustellform A-Post Plus musste eine
verfügende Behörde deshalb aus Beweisgründen regelmässig die eingeschriebene
Sendung wählen. Die vergleichsweise neue Versandmethode A-Post Plus ermöglicht
nun ebenfalls eine Beweissicherung für die Zustellung und deren Zeitpunkt.
Entsprechende Sendungen werden wie bei der gewöhnlichen Sendung in den
Briefkasten oder in das Postfach der Adressatin gelegt, ohne dass die
Adressatin den Empfang unterschriftlich bestätigen muss oder sie im Falle ihrer
Abwesenheit durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert wird. Im
Unterschied zur herkömmlichen Post werden diese Sendungen jedoch mit einer
Nummer versehen, was die elektronische Sendungsverfolgung im Internet (Track
& Trace) von der Postaufgabe bis zur Zustellung ermöglicht (BGer
2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.3). Mit Einwurf in den Briefkasten oder
das Postfach gelangt die Sendung in den Machtbereich der betreffenden Person
und gilt damit als eröffnet (BGer 2C_191/2017 vom 20. Februar 2017 E. 2.2,
2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2, 2C_570/2011 vom 24. Januar
2012 E. 4.2 und 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4; VGE VD.2016.199
vom 16. November 2017 E. 2.3, VD.2016.157 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3,
VD.2016.155 vom 23. August 2016 E. 2.2.2, VD.2016.42 vom 13. Juli 2016 E.
2.3, VD.2015.251 vom 26. Mai 2016 E. 2.2, VD.2014.236 vom 21. Mai 2015 E.
3.2, VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 3.2, VD.2014.64 vom 9. Januar 2015
E. 2, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2).

2.4Vorliegend
wurde die per A-Post Plus versandte Verfügung dem Vertreter der Rekurrentin unbestrittenermassen
am 11. November 2017 via Postfach zugestellt (Sendungsverfolgung Post,
Vorakten; Rekursbegründung vom 16. Januar 2018 Rz. 9). Der Vertreter der
Rekurrentin weist jedoch darauf hin, dass Anwaltskanzleien an Samstagen ihre
Postfächer nicht leeren. Anwälte und Anwältinnen müssten mit fristauslösenden
Zustellungen an Samstagen nicht rechnen und das Postfach einer Kanzlei am
Samstag entspräche  anders als ein privater Briefkasten  nicht dem
massgeblichen Verfügungsbereich des Adressaten oder der Adressatin, weshalb
eine solche Sendung erst am darauffolgenden Montag eine fristauslösende Wirkung
haben könne (Rekursbegründung vom 16. Januar 2018 Rz. 13). Vorliegend komme
(der Zustellung) der angefochtenen Verfügung deshalb frühestens ab Montag,
13. November 2017, fristauslösende Wirkung zu. Die davon abweichende
Interpretation der Vorinstanz sei mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht
vereinbar und hätte eine unzulässige Verkürzung des Rechtswegs sowie eine
Ungleichbehandlung der Rekurrentin gegenüber anderen Empfängern, die ihre Post
an einem Wochentag erhielten, zur Folge (Rekursbegründung vom 16. Januar 2018
Rz. 23 f.).

Diese Vorbringen
vernachlässigen den Umstand, dass der Inhaber eines Postfachs grundsätzlich
stets faktischen Zugang darauf hat; der Vertreter der Rekurrentin behauptet
denn auch nicht, dass dies vorliegend anders gewesen sei. Wie diese
Zugriffsmöglichkeit ausgeübt wird, liegt in der Verantwortung des Empfängers
(BGer 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.4). Die Ansicht des Vertreters der
Rekurrentin findet deshalb auch keine Stütze in der zitierten
höchstrichterlichen Rechtsprechung zur A-Post Plus-Zustellung, welche nicht
danach unterscheidet, ob die Ablage ins Postfach an einem Samstag oder einem
Werktag erfolgt. Der Vertreter der Rekurrentin beruft sich in diesem
Zusammenhang zu Recht auch nicht auf das Bundesgesetz betreffend Fristenlauf an
Samstagen (SR 173.110.3). Zwar wollte der Bundesgesetzgeber dem vom Vertreter
der Rekurrentin angeführten Umstand der am Samstag geschlossenen Büros Rechnung
tragen, indem er den Samstag hinsichtlich der gesetzlichen Fristen des
eidgenössischen Rechts und der kraft eidgenössischen Rechts von Behörden
angesetzten Fristen einem anerkannten Feiertag gleichstellt (vgl. Art. 1 des
Bundesgesetzes betreffend Fristenlauf an Samstagen). Die Botschaft hält dazu
aber explizit fest, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem anerkannten
Feiertag nur für den auf einen Samstag fallenden Ablauf einer Frist Bedeutung
hat (BBl 1962 II 983). Tatsächlich berechnet sich der Fristenlauf nach
schweizerischem Recht nach Kalender- und nicht nach Arbeitstagen, weshalb eine
mehr als fünftägige Frist immer mindestens einen Samstag oder Sonntag enthält.
Auf die Berechnung der Frist wirkt sich dies aber nur aus, soweit der Ablauf
der Frist auf einen Samstag oder Sonntag fällt. Kommen diese arbeitsfreien Tage
zu Beginn oder innerhalb des Fristenlaufs zu liegen, sind sie nicht weiter zu
berücksichtigen (VGE VD.2016.137/VD.2016.199 vom 16. November 2017 E. 2.4,
VD.2016.156 / VD.2016.157 vom 8. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.155 vom 23.
August 2016 E. 2.2.2, VD.2014.74/VD.2014.129 vom 2. Oktober 2014 E.
6.2). Aus dem Gesagten folgt, dass vorliegend weder die Zustellung an einem
Tag, an dem die Büroräumlichkeiten des Vertreters der Rekurrentin geschlossen
waren, noch der Umstand, dass in den Fristenlauf arbeitsfreie Tage fallen, zu
einer Verlängerung der Rechtsmittelfrist führt. Die Verfügung des
Migrationsamts befand sich ab dem 11. November 2017 im Machtbereich des
Vertreters der Rekurrentin. Die 30-tägige Frist zur Rekursbegründung begann
somit am 12. November 2017 zu laufen und endigte, wie von der Vor-instanz
korrekt ausgeführt wurde (angefochtener Entscheid vom 15. Dezember 2017 S.
2), am 11. Dezember 2017. Die Postaufgabe am 12. Dezember 2017 erweist sich
unter diesen Umständen als verspätet, weshalb die Vorinstanz richtigerweise
nicht auf den Rekurs eingetreten ist. Bleibt zu erwähnen, dass entgegen der
Ansicht des Vertreters auch keine Ungleichbehandlung der Rekurrentin gegenüber
anderen Empfängern vorliegt, da die Regelung betreffend Fristenlauf bei A-Post
Plus Zustellungen für alle gleichermassen gilt.

2.5Die
Rekurrentin macht vor Verwaltungsgericht geltend, dass sie am Fristver-säumnis
kein Verschulden treffe. Vielmehr hätte ihr die Vorinstanz mitteilen müssen,
dass die Frist entgegen ihrer Annahme (welche aus der Rekursanmeldung
hervorgehe) nicht erst am 13. November 2017, sondern bereits am 11. November
2017 zu laufen begonnen habe. Mit anderen Worten leitet sie eine allgemeine
Rechtsbelehrungspflicht der Behörden aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ab.
Dem kann vorliegend nicht gefolgt werden. Ist sich die empfangende Person über
das genaue Zustelldatum und damit auch über Fristbeginn und ende im Unklaren,
kann sie dieses über die Webseite der Post mithilfe der auf dem Adressetikett
abgedruckten Suchnummer ermitteln oder dieses bei der Post oder der eröffnenden
Behörde in Erfahrung bringen. Ein solches Nachforschen ist dem Adressaten einer
Verfügung nach Treu und Glauben zumutbar (BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012
E. 4.3). Schliesslich ist die verfügende Behörde nicht verpflichtet, diesen auf
die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zustellung mit A-Post Plus
(E. 2.3 hievor) hinzuweisen. Vom Vertreter der Rekurrentin kann vielmehr
erwartet werden, dass er sich über den Fristenlauf selbst vergewissert und die
erforderlichen Handlungen für seine Mandantschaft fristgerecht wahrnimmt. Aus
diesem Grund geht auch seine Rüge fehl, wonach die Rechtsmittelbelehrung in der
angefochtenen Verfügung vom 9. November 2017 mangelhaft sei, weil diese  im
Gegensatz zur Rechtsmittelbelehrung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
des Kantons Basel-Stadt  keinen besonderen Hinweis zu A-Post Plus Sendungen
enthalte (Rekursbegründung vom 16. Januar 2018 Rz. 31).

2.6Schliesslich
bezeichnet die Rekurrentin es als überspitzten Formalismus, dass die Vorinstanz
infolge des verspäteten Eingangs der Rekursbegründung auf den Rekurs nicht
eingetreten ist mit der Begründung, gemäss § 46 Abs. 3 OG könne die Frist zur
Einreichung der Rekursbegründung  im Gegensatz zu jener der Rekursanmeldung 
auf entsprechendes Gesuch hin ohne weiteres verlängert werden.

Wie die
Rekurrentin selbst ausführt, kommt eine Fristverlängerung zur Begründung des
Rekurses nur auf entsprechendes Gesuch der Rekurrentin oder ihres Vertreters
noch vor Ablauf der Frist in Frage. Überspitzter Formalismus als besondere Form
der Rechtsverweigerung liegt vor, wenn für ein Verfahren strenge
Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt
wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt
oder an Rechtsschriften übersetzte Anforderungen stellt und damit dem Bürger
den Rechtsweg unzulässig versperrt (statt vieler: BGer 6B_507/2011 vom 7.
Februar 2012 E. 2.3, BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9). Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern das Beharren an der rechtzeitigen Begründung eines
Rekurses gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstösst. Die
Verbindlichkeit gesetzlicher Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen,
bildet einen allgemein gültigen Rechtssatz (BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar
2012 E. 2.2.). Rechtsmittelfristen sind einzuhalten und jede Säumnis
bewirkt den Verlust des Anfechtungsanspruchs.

2.7Eine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird vom Vertreter der Rekurrentin nicht
geltend gemacht. Dafür ist im Übrigen das Fehlen jeglichen Verschuldens am
Fristversäumnis Voraussetzung (vgl. zu dieser Frage eingehend VGE VD.2014.2016
vom 9. Februar 2015 E. 4), was vorliegend ohnehin zu verneinen wäre.

3.

Nach dem
Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist abzuweisen. Das Gesuch
der Rekurrentin um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wurde mit
verfahrensleitender Verfügung vom 30. Januar 2018 wegen Aussichtslosigkeit des
Rekurses abgewiesen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat sie dessen
Kosten mit einer Gebühr von CHF 800. zu tragen (Art. 30 Abs. 1 VRPG).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.