bs_appellationsgericht · ZB.2015.5 · 2015-04-22 · de
Ausweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.5

ENTSCHEID

vom22. April 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A_____Berufungsklägerin

[...]                                                                                             Gesuchsbeklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B_____ SABerufungsbeklagte

[...]                                                                                                Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 19. Dezember 2014

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

Die B_____ SA
unterzeichnete am 10. Januar 2014 mit der C_____ AG einen Mietvertrag
über Geschäftsräume im Erdgeschoss der Liegenschaft an der [...]strasse  in Basel,
dies zum Betrieb eines Clubs beziehungsweise einer Bar. Für den Zeitraum von
Januar bis Dezember 2014 sollte der monatliche Bruttomietzins
CHF 3700. betragen. Auf Seiten der C_____ AG wurde der Mietvertrag vom
lediglich kollektivzeichnungsberechtigten D_____ unterzeichnet, nicht jedoch
vom einzelzeichnungsberechtigten E_____. Am 20. Januar 2014
unterzeichnete die C_____ AG, wiederum lediglich vertreten durch D_____, mit
der F_____ GmbH, ebenfalls vertreten durch ihren  in diesem Fall jedoch
einzelzeichnungsberechtigten  Geschäftsführer D_____, einen Untermietvertrag
über dieselben Geschäftsräume.

Mit Schreiben
vom 27. Februar 2014 teilte die C_____ AG der B_____ SA mit, sie habe
keinen Vertrag mit ihr geschlossen und werde deshalb deren Rechnung vom
17. Februar 2014 über CHF 37000. nicht bezahlen. Im März, Mai
und Juni gingen bei der B_____ SA drei Zahlungen über je CHF 3700. ein.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 mahnte die B_____ SA die C_____ AG
wegen ausstehender Mietzinse und setzte ihr eine Frist von 30 Tagen, um
diese Ausstände zu zahlen; andernfalls werde das Mietverhältnis gekündigt. Mit
E-Mail vom 28. Juli 2014 schlug D_____ der B_____ SA vor, dass ein direkter
Mietvertrag zwischen der F_____ GmbH und der B_____ SA geschlossen werden soll.
Am 11. September 2014 kündigte die B_____ SA das Mietverhältnis mit
der C_____ AG per 31. Oktober 2014 wegen Zahlungsverzugs. Mit
Schreiben vom 20. Oktober 2014 focht die F_____ GmbH die Kündigung
bei der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten
(Schlichtungsstelle) an. Mit Gesuch vom 11. November 2014 ersuchte
die B_____ SA das Zivilgericht Basel-Stadt, es sei die F_____ GmbH zu
verpflichten, den Club "G_____" im Mietobjekt vollständig zu räumen.
Für den Fall, dass die F_____ GmbH das Mietobjekt nicht fristgemäss verlasse,
sei der B_____ SA die direkte Vollstreckung zu bewilligen. Gleichzeitig stellte
sie weitere Ausweisungsbegehren je gegen die C_____ AG, gegen D_____ sowie
gegen A_____, die Inhaberin der Bewilligung für das in der Liegenschaft betriebene
Restaurant "G_____".

Am
19. Dezember 2014 fand vor dem Zivilgericht eine mündliche
Verhandlung statt, wobei die vier Ausweisungsbegehren mit Einverständnis
sämtlicher Parteien gemeinsam verhandelt wurden. Mit Entscheid vom gleichen Tag
wies das Zivilgericht A_____ an, die Gewerberäume zum Betrieb eines Clubs/Bar
im EG bis spätestens 29. Dezember 2014, 12:00 Uhr, zu verlassen, und
ermächtigte die B_____ SA für den Fall des nicht rechtzeitigen Auszugs zur
Räumung und zur Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe. Auf Gesuch von A_____ hin
hat das Zivilgericht diesen Entscheid schriftlich begründet.

Gegen diesen
Entscheid hat A_____ am 26. Januar 2015 Berufung beim Appellationsgericht
erhoben. Darin beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Nach
Eingang des Gerichtskostenvorschusses am 13. Februar 2015 gab der
Instruktionsrichter der B_____ SA am 18. Februar 2015 Gelegenheit,
innert 10 Tagen zur Berufung Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom
5. März 2015 ersuchte die B_____ SA einerseits um Fristerstreckung
zur Einreichung der Berufungsantwort und andererseits um Sicherstellung ihrer
Parteientschädigung. Beide Gesuche wies der Instruktionsrichter mit Verfügungen
vom 10. und 18. März 2015 ab. Die Tatsachen und Vorbringen der
Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung
sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Die
Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
von der B_____ SA beantragte Mieterausweisung wurde im Verfahren des
Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO beurteilt.
Entscheide in miet- und pachtrechtlichen Ausweisungsverfahren, die im Verfahren
nach Art. 257 ZPO ergangen sind, unterliegen nach den allgemeinen Voraussetzungen
der Berufung oder der Beschwerde (Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich/Genf/ Basel 2013, N 339). Massgebend
für die Frage, welches Rechtsmittel zur Anwendung gelangt, ist der Streitwert.
Sofern dieser mindestens CHF 10'000. beträgt, unterliegt der Entscheid
der Berufung (Art. 308 Abs. 2 ZPO), ansonsten der Beschwerde.

Nach der Praxis
des Appellationsgerichts (vgl. AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012
E. 1.1) entspricht in einem Ausweisungsverfahren, bei dem jedenfalls sinngemäss
die Gültigkeit der Kündigung und/oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses
strittig ist, der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet
ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte
sich die Kündigung als ungültig erweisen. Dieser Zeitraum bestimmt sich unter Berücksichtigung
der Sperrfrist von drei Jahren gemäss Art. 271a Abs. 1
lit. e OR (sog. Sperrfristregel; vgl. BGer 4A_176/2012 vom 28. August 2012
E. 1.2; BGE 137 III 389 E. 1.1 S. 390 f.;
AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1 und ZB.2011.15
vom 9. September 2011 E. 1.2.). Dies gilt für das
Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn mögliche Nichtigkeits- oder
Unwirksamkeitsgründe vorinstanzlich nicht geltend gemacht worden sind, zumal
das Gericht von Amtes wegen Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe überprüfen
kann (AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012 E. 1.1 und
AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1), auch wenn
der Mieter dies nicht oder nur ansatzweise moniert. Im Parallelverfahren ZB.2015.3
macht die F_____ GmbH als (angebliche) Untermieterin, für deren Clubbetrieb die
Berufungsklägerin das notwendige Wirtepatent hält, geltend, dass die Kündigung
des Hauptmietvertrags nichtig und sie berechtigt sei, weiterhin im Mietobjekt
zu verbleiben (Berufung der F_____ GmbH, Rz 1419). In einem solchen Fall
ist zur Bestimmung des Streitwerts von der sog. Sperrfristregel auszugehen. Der
monatliche Bruttomietzins beträgt CHF 3700., womit der erforderliche
Streitwert von CHF 10'000. gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne
Weiteres erreicht wird (36 Monate à CHF 3700.
= CHF 133200.). Das Rechtsmittel ist daher als Berufung zu behandeln.

1.2Die
vorliegende Berufung ist nach der Zustellung des begründeten Entscheids am
14. Januar 2014 innert der Frist von 10 Tagen (Art. 314
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 257 ZPO) und damit rechtzeitig
erhoben worden. Für ihre Beurteilung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
zuständig (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SG 221.100]).

Der Ausschuss
kann sowohl die Rechtsanwendung als auch die Feststellung des Sachverhalts überprüfen
(Art. 310 ZPO). Reicht die Berufungsbeklagte  wie im vorliegenden
Fall  innert Frist keine Berufungsantwort ein, ist aufgrund der Akten zu
entscheiden (Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2013,
Art. 312 N 8).

2.

2.1Das
Zivilgericht führt im angefochtenen Entscheid einleitend aus, dass das Gericht
gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen
Verfahren gewährt, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist
und die Rechtslage klar ist. Im vorliegenden Fall seien die Rechtsbeziehungen
zwischen den verschiedenen Beteiligten "zweifellos etwas verwickelt",
aber für die Beurteilung der Frage, ob die Untermieterin auszuweisen sei, ohne
Einfluss (E. 1.1). A_____ sei als Bewilligungsinhaberin des in den
Räumlichkeiten geführten Betriebes faktisch im Besitz der Geschäftsräume
(E. 1.2). Das Zivilgericht führt sodann aus, A_____ habe nie geltend
gemacht, dass sie persönlich einen Mietvertrag mit der B_____ SA abgeschlossen
habe. Vielmehr leite sie ihr Besitzesrecht von der F_____ GmbH ab, für welche sie
den Club "G_____" in den Räumlichkeiten an der [...]strasse führe. Demgegenüber
anerkenne sie in ihrem Eventualbegehren das Ausweisungsgesuch, sofern die F_____
GmbH vom Gericht ausgewiesen werde. In der Folge verweist das Zivilgericht auf
den Parallelfall V.2014.1672, worin es der F_____ GmbH das Recht abgesprochen
hat, in den besagten Räumlichkeiten zu verbleiben (E. 2.1). Das Zivilgericht
fasst sodann die Vorbringen der Parteien zusammen: Die B_____ SA mache geltend,
dass sie nur mit der C_____ AG einen Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten
an der [...]strasse  in Basel abgeschlossen habe. Diesen Vertrag habe sie aufgrund
eines Zahlungsverzugs ausserordentlich per 31. Oktober 2014
gekündigt. Sofern die F_____ GmbH mit der C_____ AG einen gültigen
Untermietvertrag abgeschlossen haben sollte, könne dieser nicht über das
Hauptmietverhältnis hinaus andauern. Die C_____ AG und die F_____ GmbH hätten 
so das Zivilgericht weiter  jeweils eingewendet, dass zwischen der B_____ SA
und der C_____ AG kein Mietvertrag zustande gekommen sei, da die unterzeichnenden
Personen gar nicht befugt gewesen seien, eine solche Vereinbarung zu unterzeichnen
(E. 2.2).

Das Zivilgericht
hält hierzu fest, dass es fraglich sei, ob zwischen der B_____ SA und der C_____
AG ein gültiger (Haupt-)Mietvertrag zustande gekommen sei. Die Frage könne
jedoch offen gelassen werden (E. 2.3). Nehme man einen gültigen Hauptmietvertrag
an, sei dieser rechtsgültig gekündigt worden. Das Schreiben vom
24. Juli 2014, mit welchem die B_____ SA der C_____ AG die Kündigung
wegen Zahlungsverzugs angedroht habe, sei zwar in französischer Sprache erfolgt.
Da aber nicht belegt sei, dass die Hauptmieterin dieses Schreiben nicht
verstanden habe, sei die darauf folgende Kündigung vom
11. September 2014 berechtigterweise erfolgt. Die am
20. Oktober 2014 erfolgte Anfechtung der Kündigung sei verspätet und
somit unbeachtlich. Die Untermieterin und damit auch D_____ hätten kein Recht,
über das Ende des Hauptmietverhältnisses hinaus im Mietobjekt zu bleiben
(E. 2.4). Gehe man dagegen davon aus, dass zwischen der B_____ SA und der C_____
AG kein Hauptmietvertrag zustande gekommen sei, könne die F_____ GmbH aus einem
zwischen ihr und der C_____ AG abgeschlossenen Untermietvertrag (vom
20. Januar 2014) nichts gegen die B_____ SA als (angebliche) Hauptvermieterin
ableiten. Auch unter diesen Umständen müssten deshalb die F_____ GmbH und damit
auch A_____ ausgewiesen werden (E. 2.5). Im Weiteren hat das Zivilgericht
die Frage geprüft und verneint, ob zwischen der B_____ SA und der F_____ GmbH
direkt ein mündlicher oder faktischer Mietvertrag zustande gekommen sei
(E. 3).

2.2Rechtsschutz
in klaren Fällen setzt gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO voraus, dass
der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und dass
die Rechtslage klar ist (lit. b).

Sofort beweisbar
ist der Sachverhalt dann, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne
besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Kläger hat in der Regel durch
Urkunden den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen.
Bestreitet der Beklagte die Tatsachen, genügt es, wenn er substantiiert und
schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort
widerlegt werden können und die geeignet sind, die aufgrund der Aktenlage
gebildete gerichtliche Überzeugung zu erschüttern. Glaubhaftmachung ist dazu
nicht erforderlich, doch reichen offensichtlich unbegründete oder haltlose
Bestreitungen nicht aus, um einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid
erscheinen zu lassen (eingehend dazu BGE 138 III 620
E. 5.1.1 S. 621 ff.). Insoweit kommt der Beweislastverteilung
keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Denn die Ausgangslage im summarischen
Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen, wonach der Kläger die
anspruchsbegründenden Tatsachen voll zu beweisen hat und sich der Beklagte mit
substantiierten und schlüssigen Einwendungen begnügen kann, führt dazu, dass
der Kläger auch den Beweis für den Nichtbestand des diesen Einwendungen
zugrunde gelegten Tatsachenfundaments erbringen muss, wenn er liquide
Verhältnisse schaffen will (BGE 138 III 620 E. 6.2
S. 624 f.).

Die Rechtslage
ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter
Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit
die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die
Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens-
oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten
Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und
Glauben zutrifft (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 126 und
138 III 728 E. 3.3 S. 734).

2.3Im
vorliegenden Fall macht die Berufungsklägerin geltend, als Angestellte stehe
sie in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihrer Arbeitgeberin, der F_____ GmbH,
und habe nur das Recht, sich während der Arbeitszeiten in den Räumlichkeiten an
der [...]strasse  aufzuhalten. Sie sei lediglich Besitzdienerin und damit nicht
passivlegitimiert (Berufung, Rz 6).

Die
Passivlegitimation ist keine Prozessvoraussetzung, die von Amtes wegen zu prüfen
ist. Sie betrifft vielmehr das materielle Recht (vgl. Art. 59
und 60 ZPO; BGer 4A_1/2014 vom 26. März 2014 E. 2.3;Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 11 N 4). Die
Berufungsklägerin legt nicht dar, dass sie den Einwand der fehlenden
Passivlegitimation bereits vor Zivilgericht vorgetragen hat. Im Verfahren um
Rechtsschutz in klaren Fällen gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime (Sutter-Somm/Lötscher, in:
Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 257 N 8).
Damit sind alle Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien beim Entscheid
des Gerichts berücksichtigt wissen wollen, auch in Mietausweisungsverfahren
nach Art. 257 ZPO vor erster Instanz vorzubringen (vgl. dazu etwa
auch BGer 4A_447/2011 vom 20. September 2011 E. 2.2 und
4A_7/2012 vom 3. April 2012 E. 2.3). Da die Berufungsklägerin
nicht dartut, warum sie ihren Einwand der fehlenden Passivlegitimation trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vortragen können (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO), ist ihr erst mit der Berufung erfolgtes
Vorbringen verspätet. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss
einschlägiger Doktrin ein Ausweisungsbegehren sinnvollerweise gegen alle
bekannten Personen zu richten ist, die das Mietobjekt belegen und sich weigern,
dieses zu verlassen (SVIT-Kommentar,
Das schweizerische Mietrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008,
Art. 274g N 6a;Tanner,
Die Ausweisung des Mieters im Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss
Art. 257 ZPO, in: ZZZ 2010 S. 263 ff., 319 f.;Heinrich, in:
Müller-Chen/Huguenin/Girsberger [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht. Art. 184318 OR, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012,
Art 267267a N 4).

2.4Zur
Begründung ihrer Berufung führt die Berufungsklägerin sodann aus, der Umstand,
dass sie in ihrem Eventualbegehren vor Zivilgericht das Ausweisungsgesuch
anerkannt habe, sofern die F_____ GmbH ausgewiesen werde, könne nichts am
Ausgang ihres eigenen Verfahrens ändern, da das erste Rechtsbegehren eindeutig
die Abweisung des Ausweisungsbegehrens der F_____ GmbH verlangt habe. Das
Zivilgericht habe nicht das erste Rechtsbegehren ungeprüft lassen und die Ausweisung
mit Verweis auf das Eventualbegehren gutheissen können (Berufung, Rz 7).
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Das Zivilgericht hat sehr wohl das
Hauptbegehren der Berufungsklägerin um Abweisung des Ausweisungsgesuchs behandelt
und geprüft, ob diese sich auf einen Rechtsgrund berufen kann, aufgrund dessen
sie zum weiteren Verbleib in der Räumlichkeiten berechtigt ist, in deren Besitz
sie unbestrittenermassen sei (vgl. E. 1.2). Dabei ist das Zivilgericht zum
Schluss gekommen, dass die Berufungsklägerin weder aus eigenem Recht (kein
eigener Mietvertrag) noch aufgrund eines von der F_____ GmbH abgeleiteten
Besitzrechts über einen Titel verfügt, unter welchem sie länger in den
Räumlichkeiten verbleiben könnte (E. 2 und 3). Auch unter diesem
Aspekt ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Ausweisung
der Berufungsklägerin bejaht hat. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Berufungsklägerin
in einem "Eventualbegehren" die Klageanerkennung erklärt hat für den
Fall, dass das Ausweisungsbegehren gegen die F_____ GmbH gutgeheissen würde.
Eine Klageanerkennung nach Art. 241 ZPO kann nicht in ein
Rechtsbegehren gefasst werden. Sie stellt vielmehr eine einseitige Parteierklärung
zuhanden des Gerichts dar, mit welcher die beklagte Partei Abstand vom Prozess
nimmt und dieser in der Folge ohne Entscheid in der Sache erledigt wird (Leumann Lieb­ster, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 241 N ).
Eventualiter erklärte Klageanerkennungen sind unzulässig, da derartige prozesserledigende
Parteierklärungen nach anerkannter Auffassung bedingungsfeindlich sind (statt
vielerLeumann Liebster, a.a.O.,
Art. 241 N 19).

2.5Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht einen liquiden Sachverhalt
und eine klare Rechtslage bejaht hat. Demgemäss ist es nicht zu beanstanden,
dass es den Ausweisungsentscheid im summarischen Verfahren gemäss
Art. 257 ZPO gefällt hat.

3.

Nach dem
Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die
Berufungsklägerin die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 2000.
zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung steht
der Berufungsbeklagten nicht zu, erweist sich doch ihre Eingabe vom
5. März 2015 als unnötig (vgl. Art. 108 ZPO).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 2000..

Die Parteivertretungskosten werden
wettgeschlagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.