bs_appellationsgericht · BES.2017.55 · 2017-07-31 · de
Anordnung einer Blut- und Urinprobe sowie vorläufige Abnahme des Führerausweises


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2017.55

URTEIL

vom31.
Juli 2017

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur. Eva Christ, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, [...]                                                                             Beschwerdeführer

[...]

gegen

Kantonspolizei Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Verkehrsabteilung

Clarastrasse 38, 4005 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen zwei Verfügungen
der Kantonspolizei Basel-Stadt

vom 30. März 2017

betreffend Anordnung von Blut-
und Urinproben sowie

vorläufige Abnahme des
Führerausweises

Sachverhalt

Am 30. März 2017
um 17:33 Uhr stellte eine Patrouille der Kantonspolizei fest, dass A____
(Beschwerdeführer) angegurtet auf dem Fahrersitz eines mit laufendem Motor und
eingeschaltetem Licht in der Blauen Zone an der [...]strasse [...] stehenden
Fahrzeugs sass. Er wurde kontrolliert, wobei den Polizeibeamten als Drogensymptome
kleine Pupillen auffielen. Aufgrund dieses Umstands und seiner Auskunft, dass
er sich zuvor bei der Kontakt- und Anlaufstelle Dreispitz aufgehalten habe und regelmässig
Methadon konsumiere, unterzog ihn die Kantonspolizei einem Vortest für Drogen
(Speichelprobe), welcher in Bezug auf Opiate und Kokain ein positives Resultat
ergab. Infolgedessen wurde von der Polizei die Abnahme von Blut- und Urinproben
verfügt, welche gleichentags um 18:15 Uhr resp. 19:30 Uhr im Universitätsspital
Basel durchgeführt wurden. Ferner wurde dem Beschwerdeführer an Ort und Stelle
der Führerausweis vorläufig abgenommen. Die entsprechenden Formulare (Verfügung
betreffend Anordnung der Blut- und Urinprobe [mit Rechtsmittelbelehrung] und vorläufige
Abnahme des Führer-/Lernfahrausweises) wurden ausgefüllt und vom Beschwerdeführer
unterschriftlich die Kenntnisnahme bestätigt.

Mit Schreiben
vom 2. April 2017 (Postaufgabe am 5. April 2017) hat der Beschwerdeführer
Einspruch gegen die beiden Verfügungen erhoben. Die Eingabe wurde als
Beschwerde entgegengenommen und von der Verfahrensleiterin des Beschwerdegerichts
der Kantonspolizei zur Vernehmlassung zugestellt. Diese hat sich am 4. Mai 2017
mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Ihre Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Frist bis 12. Juni 2017 zur
fakultativen Stellungnahme zugestellt, worauf dieser indessen verzichtet hat.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Verfügungen
der Polizei sind gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 20 Abs. 1 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) grundsätzlich mit Beschwerde anfechtbar. Zuständiges
Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in
Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). In Fällen von besonderer Tragweite kann die Verfahrensleitung
anordnen, dass das Dreiergericht entscheidet (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2). Ein
solcher Fall liegt hier vor. Das Beschwerdegericht urteilt gemäss Art. 393
Abs. 2 StPO mit freier Kognition. Der Beschwerdeführer als von den
angefochtenen Verfügungen Betroffener hat ein rechtlich geschütztes Interesse
an deren Aufhebung und ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1
StPO), sofern die Verfügungen beschwerdefähig sind (vgl. dazu E. 1.2). Die
unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels als Einspruch steht dessen
Entgegennahme als Beschwerde nicht entgegen, da die Eingabe frist- und
formgerecht innert 10 Tagen nach Eröffnung der Verfügungen schriftlich und
begründet bei der Beschwerdeinstanz eingereicht worden ist (Art. 396 Abs.
1 StPO).

1.2Die
Beschwerde richtet sich einerseits gegen die Anordnung von Blut- und Urinproben,
andererseits gegen die vorläufige Abnahme des Führerausweises.

1.2.1Die
Anordnung von Blut- und Urinproben greift in die Grundrechte des Betroffenen
ein und dient dazu, den Beweis der Intoxikation eines Fahrzeuglenkers zuhanden
einer allfälligen Strafverfolgung zu sichern. Es handelt sich somit um eine
Zwangsmassnahme nach Art. 196 StPO, welche mit Beschwerde anfechtbar ist. Auf
die Beschwerde gegen diese Verfügung der Polizei ist somit einzutreten.

1.2.2Die
vorläufige Abnahme des Führerausweises ist dagegen keine strafprozessuale Verfügung,
sondern eine (superprovisorische) verwaltungsrechtliche Administrativmassnahme
im Interesse der Verkehrssicherheit, welche ihre gesetzliche Grundlage in Art.
54 Abs. 4 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) und Art. 31 Abs. 1 lit.
b der Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs (SKV, SR 741.013) hat.
Gemäss Art. 54 Abs. 5 SVG werden von der Polizei abgenommene Ausweise sofort
der Entzugsbehörde übermittelt, welche unverzüglich über den Entzug
entscheidet. In diesem Administrativverfahren kann sich die betroffene Peron aktiv
beteiligen und entsprechende Entscheide anfechten. Im Rahmen des strafprozessualen
Beschwerdeverfahrens sind derartige Massnahmen dagegen nicht anfechtbar, so
dass diesbezüglich nicht auf die Beschwerde einzutreten ist.

2.

2.1Bei
der Abnahme von Blut- und Urinproben handelt es sich um Zwangsmassnahmen nach
Art. 196 StPO, welche in die Grundrechte des Betroffenen eingreifen (BGer
6B_996/2016 vom 11. April 2017 E. 3.3). Sie sind daher gemäss Art. 36 der
Bundesverfassung (BV, SR 101), welcher von Art. 197 StPO konkretisiert
wird, nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, nämlich wenn sie (a) gesetzlich
vorgesehen sind, (b) ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, (c) die damit
angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und
(d) die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt.

2.2Die
gesetzliche Grundlage muss in einem Gesetz im formellen Sinn bestehen. In der
Regel findet sich diese in der Strafprozessordnung selbst; ausnahmsweise kann
sie als prozessuale Bestimmung ein einem Nebenstrafgesetz enthalten sein (Weber, in: Basler Kommentar StPO, 2.
Auflage 2014, Art. 197 N 4).

Die
Kantonspolizei stützt die Anordnung von Blut- und Urinabnahmen gemäss ihrer
Verfügung auf Art. 199 ff. und Art. 251 StPO. Gemäss Art. 251 Abs. 2 lit. a
StPO kann die beschuldigte Person u.a. untersucht werden, um den Sachverhalt
festzustellen. Eingriffe in die körperliche Integrität der beschuldigten Person
können nach Art. 251 Abs. 3 StPO angeordnet werden, wenn sie weder besondere
Schmerzen bereiten noch die Gesundheit gefährden. Damit besteht grundsätzlich eine
hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Blut- und
Urinuntersuchungen bei Personen, gegen welche ein hinreichender Verdacht des
Fahrens unter Drogeneinfluss besteht. Art. 199 StPO regelt das Verfahren bei
der Anordnung von Zwangsmassnahmen (schriftliche Anordnung und Aushändigung des
Befehls an die betroffene Person).

2.3Gemäss
Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO ist die Polizei allerdings nur in den gesetzlich
vorgesehenen Fällen zur Anordnung von Zwangsmassnahmen zuständig; in den
übrigen Fällen liegt die Zuständigkeit bei der Staatsanwaltschaft oder den
Gerichten. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die Zuständigkeit der
Polizei zur Anordnung von Blut- und Urinuntersuchungen zur Abklärung der
Fahrfähigkeit von Fahrzeuglenkern gegeben ist.

2.3.1NachWeber(a.a.O., Art. 198 N 9)
bedeutet die Einschränkung in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (Art. 198
Abs. 1 lit. c StPO), dass die Strafprozessordnung selbst der Polizei eine
entsprechende Kompetenz einräumen muss. Das Bundesgericht teilt offenbar diese
Auffassung, führt es doch in BGer 6B_996/2016 vom 11. April 2017 (E. 3.3) aus:
Die Polizei kann nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen [d.h. nach Massgabe
der StPO] Zwangsmassnahmen anordnen. In der StPO findet sich keine Bestimmung,
welche der Polizei die Zuständigkeit zur Anordnung von Blut- und
Urinuntersuchungen zuweist. Art. 251 StPO, der die Untersuchung von Personen
regelt, spricht sich nicht zur Zuständigkeit aus. Gemäss Art. 241 Abs. 3 StPO
kann die Polizei bei Gefahr im Verzug zwar die Untersuchung der nicht
einsehbaren Körperöffnungen anordnen und ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen;
zur Anordnung von Blut- und Urinuntersuchungen ist sie jedoch auch bei Gefahr
im Verzug nicht aus eigener Kompetenz berechtigt, sondern es ist hierfür
zumindest eine mündliche Verfügung der Staatsanwaltschaft notwendig (Art. 241
Abs. 1 StPO;Hansjakob, in:
Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 251 N 16).

2.3.2Aus
dem Wortlaut von Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO (in den gesetzlich vorgesehenen
Fällen) ergibt sich allerdings nicht, dass eine Kompetenzzuweisung an die
Polizei zwingend in der Strafprozessordnung selbst erhalten sein muss. Es ist
daher zu prüfen, ob sich eine Kompetenz der Polizei zur Anordnung von Blut- und
Urinuntersuchungen als strafprozessuale Zwangsmassnahmen aus einem andern
Gesetz ergibt. Die Kantonspolizei beruft sich diesbezüglich in ihrer
Stellungnahme vom 4. Mai 2017 auf Art. 10 Abs. 2 SKV. Diese Bestimmung
lautet wie folgt:Bestehen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person
wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand
ein Fahrzeug geführt hat, so kann die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder
Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss Vortests durchführen.Sie regelt somit nur die Zuständigkeit der Polizei zur Durchführung von
Vortests. Einen solchen Vortest (Speicheltest) hatte die Polizei im
vorliegenden Fall auch unverzüglich durchgeführt, als sich anlässlich der
Kontrolle des Beschwerdeführers Hinweise darauf ergaben, dass er unter
Drogeneinfluss ein Fahrzeug gelenkt haben könnte. Es ist jedoch nicht dessen
Rechtmässigkeit strittig, sondern jene der von der Polizei angeordneten Blut-
und Urinuntersuchungen, nachdem der Vortest positive Resultate auf Kokain und
Opiate ergeben hatte. Diesbezüglich ergibt sich die Zuständigkeit der Polizei
nicht aus der genannten Bestimmung.

2.3.3Andere
gesetzliche Bestimmungen, welche die Zuständigkeit der Polizei zur Anordnung
von Blut- und Urinuntersuchungen begründen könnten, werden von der Polizei
nicht genannt. Die SKV erklärt die Polizei ausser für die genannten Vortests auch
zur Durchführung von Atemalkoholproben zuständig (Art. 10 Abs. 5 SKV). Was Blut-
und Urintests betrifft, werden in den per 1. Oktober 2016 revidierten Art. 12
und 12a SKV zwar die Voraussetzungen zu deren Anordnung aufgeführt, nicht aber,
wer hierfür zuständig ist. Art. 13 SVK regelt laut ihrem Titel die Pflichten
der Polizei. Abs. 3 dieser Bestimmung lautet:Die Durchführung der
Atemalkoholprobe, die Sicherstellung von Urin, die Feststellungen der Polizei,
die Anerkennung der Atemalkoholmessungen sowieder Auftrag zur Blutentnahme
und Sicherstellung von Urin(Hervorhebung hinzugefügt)oder die
Bestätigung des Auftrags sind in einem Protokoll festzuhalten. Die ASTRA legt
die Mindestanforderung an die Form und den Inhalt des Protokolls fest. Auch
darin kann jedoch keine Kompetenzzuweisung an die Polizei betreffend die Auftragserteilung
zur Blutentnahme und Sicherstellung von Urin erblickt werden, zumal die
Zuständigkeit zur Anordnung strafprozessualer Zwangsmassnahmen in einem
formellen Gesetz geregelt werden muss. Eine  nicht einmal ausdrückliche 
Bestimmung in einer Verordnung kann daher die Kompetenz der Polizei nicht
begründen.

2.3.4Die SKV ist eine Ausführungsverordnung
zum SVG. Bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen StPO am 1. Januar 2011 hielt
Art. 55 Abs. 5 SVG fest, das kantonale Recht bestimme die Zuständigkeit zur
Anordnung von Blutproben. Die Kantone wiesen diese Zuständigkeitregelmässigder Polizei zu (vgl. BGer 6B_229/2012 E. 2.2). Mit Inkrafttreten
der StPO wurde Art. 55 Abs. 5 SVG indessen aufgehoben (StPO, Anhang I, Ziff. 21
[AS 2010 1881]). Damit enthält Art. 55 SVG keine Zuständigkeitsbestimmungen
mehr und es entfällt auch die Möglichkeit der Kantone, die Polizei für
zuständig zu erklären (Hansjakob, a.a.O.,
Art. 251 N 17; BGer 6B_996/2016 E. 3.3). Eine Kompetenzzuweisung im kantonalen
Polizeigesetz würde somit auch nicht genügen (und ist im Übrigen auch nicht
gegeben).

2.3.5Da
nach dem Gesagten keine gesetzliche Bestimmung der Polizei die Kompetenz zur
Anordnung von Blut- und Urinproben zuweist, liegt die diesbezügliche Kompetenz
gemäss Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO bei der Staatsanwaltschaft.

2.3.6Dies
hat  jedenfalls für die zwangsweise Anordnung einer Blutentnahme  auch das
Bundesgericht in bisher zwei Entscheiden (BGer 6B_996/2016 vom 11. April 2017
E. 3.3, 6B_532/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 1.4.1) festgestellt. So hat das
Bundesgericht im Entscheid 6B_532/2016 vom 15. Dezember 2016 in E. 1.4.1
erwogen:Soweit Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des
Verdachts einer Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz oder anderer
Gesetze durchzuführen sind, handelt es sich um Beweisabnahmen im Sinne der
StPO. Diese regelt auch die Zuständigkeit für die Durchführung und Anordnung
solcher Massnahmen, weshalb das Strassenverkehrsgesetz keine entsprechenden
Bestimmungen mehr enthält (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts
vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085, 1346 zu Art. 55 Abs. 5 SVG). Für die
zwangsweise Anordnung der Blutentnahme ist nach Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO die
Staatsanwaltschaft zuständig. Eine solche Anordnung kann gemäss Art. 241 Abs. 1
StPO auch zunächst mündlich, mithin telefonisch durch den Pikettstaatsanwalt
erfolgen (Fahrni/Heimgartner, in:
Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N 26 zu Art. 55 SVG).Mit
Entscheid 6B_996/23016 vom 11. April 2017 (E. 3.3) hat es diese Rechtsprechung
bestätigt. In die gleiche Richtung ging bereits ein Urteil des Aargauer
Obergerichts vom 20. Oktober 2015 (vgl. Newsletter Geissmann Rechtsanwälte vom
21. Dezember 2015,http://www.geissmannlegal.ch/wissen/rechtsfra­gen-newsletter/news/details-liste/article/verweigerung-der-blut-und-urinprobe/).
Die Anordnung von Blut- und Urinproben muss in jedem Einzelfall durch die
Staatsanwaltschaft erfolgen; eine Weisung der Staatsanwaltschaft, aufgrund
welcher die Abnahme von Urin- und Blutproben in Routinefällen generell als
durch die Staatsanwaltschaft angeordnet gelte und somit (im Einzelfall) durch
die Polizei angeordnet werden könne, ist ungenügend (Urteil des Aargauer
Obergerichts mit Verweis auf BGE 141 IV 87 E. 1.4.2).

Offen gelassen
wurde in den genannten Entscheiden, ob bei einer gültigen Einwilligung der
beschuldigten Person von einer Anordnung durch die Staatsanwaltschaft abgesehen
werden könne (BGer 6B_996/2016 vom 4. April 2017 E. 3.4 f., 6B_532/2016
vom 15. Dezember 2016 E. 1.4.2). Diese Frage kann auch hier offen gelassen
werden, da der Beschwerdeführer keine ausdrückliche Einverständniserklärung mit
der Blut- und Urinuntersuchung abgegeben hat. Eine Einwilligung in eine
Zwangsmassnahme würde jedenfalls, um wirksam sein zu können, eine umfassende Information
der betroffenen Person (auch bezüglich der Zuständigkeiten) voraussetzen und
müsste zudem ausdrücklich erfolgen. Ein blosses sich-Fügen oder gar die
unterschriftliche Kenntnisnahme der Anordnung der Zwangsmassnahme stellen keine
Einwilligung dar (Gfeller, in:
Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 241 N 4a; BGer 6B_996/2016
vom 11. April 2017 E. 3.4, 6B_532/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 1.4.2). Im
vorliegenden Fall ist eine beweistaugliche schriftliche Zustimmung auf dem
Anordnungs-Formular der Kantonspolizei (act. 1) gar nicht vorgesehen. Zudem
spricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Abnahme der Blut- und
Urinproben angefochten hat, wobei er ausdrücklich gerügt hat, nicht über seine
Rechte aufgeklärt worden zu sein, klar gegen eine Einwilligung durch eine
umfassend informierte Person.

2.3.7Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Anordnung von Blut- und Urinproben in jedem Einzelfall
durch die Staatsanwalt erfolgen muss, wobei eine derartige Anordnung gemäss
Art. 241 Abs. 1 StPO in dringenden Fällen zunächst mündlich (telefonisch) durch
den Pikettstaatsanwalt erfolgen kann, nachträglich aber schriftlich zu
bestätigen ist. Die Anordnung dieser Zwangsmassnahmen durch die Polizei, wie
vorliegend geschehen, ist unzulässig.

2.4Die
Frage, ob von einer unzuständigen Behörde angeordnete Blut- und
Urinuntersuchungen als Beweismittel im Strafverfahren verwertbar sind (vgl.
Art. 141 Abs. 2 StPO), ist nach der Rechtsprechung nicht vom Beschwerdegericht,
sondern vom zuständigen Sachgericht zu entscheiden (BGE 141 IV 289 E. 1.3 S.
292 und E. 12.10.3 S. 297, 141 IV 284 E. 2.3 S. 287; AGE BES.2016.186 vom
14. Juni 2017 E. 1.2.2 ;Wohlers,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage
2014, Art. 141 N 10a). Es sei an dieser Stelle immerhin darauf hingewiesen,
dass das Bundesgericht im Entscheid 6B_532/2016 vom 15. Dezember 2016 die
Verwertbarkeit der von der unzuständigen Polizei angeordneten Blutprobe
verneint hat (E. 1.4.2).

3.

Das vom
Beschwerdeführer in der Beschwerde angeführte materielle Argument, dass er am
fraglichen Tag gar nicht selbst gefahren sei, ist ebenfalls nicht im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens, sondern vom Sachgericht bei der materiellen Beurteilung
des Falls zu beurteilen.

4.

Nach dem Gesagten
ist auf die Beschwerde gegen die vorläufige Abnahme des Führerausweises nicht
einzutreten. Die Beschwerde gegen die Anordnung von Blut- und Urinproben ist
insofern gutzuheissen, als festzustellen ist, dass diese Zwangsmassnahmen von
unzuständiger Stelle angeordnet worden sind.

Bei diesem
Ergebnis sind für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erheben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf die Beschwerde gegen die vorläufige
Abnahme des Führerausweises wird nicht eingetreten.

In Gutheissung der Beschwerde gegen die
Anordnung von Blut- und Urinproben wird festgestellt, dass die Anordnung dieser
Zwangsmassnahmen durch die Polizei unrechtmässig war.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                               Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.