bs_appellationsgericht · AS.2011.19 · 2012-05-09 · de
kostenlose Freisprechung von der Anklage vom Vorwurf der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

AS.2011.19

URTEIL

vom9.
Mai 2012

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer
(Vorsitz), MLaw Jacqueline Frossard,

lic. iur. Felix Moppertund Gerichtsschreiberin lic. iur. Mirjam
Kündig

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-StadtAppellantin

Binningerstrasse 21,
Postfach, 4001 Basel

in Sachen

X._____                                                                                             Angeklagter

vertreten
durch Dr. Christian von Wartburg, Advokat, Hauptstrasse 104, 4102 Binningen

Gegenstand

Appellationgegen ein
Urteil des Strafgerichtspräsidenten

vom 10. September 2010

betreffend kostenlose
Freisprechung von der Anklage vom Vorwurf der öffentlichen Aufforderung zu
Verbrechen oder Gewalttätigkeit

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafgerichtspräsidenten vom 10. September 2010 wurde X._____ vom Vorwurf der
öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit kostenlos
freigesprochen. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
rechtzeitig appelliert. In ihrer Appellationsbegründung vom 1. Juni 2011 verlangt
sie, dass der Angeklagte der öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen und
Gewalttätigkeit gemäss Art. 259 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches (StGB; SR
311.0) schuldig gesprochen werde und mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen
zu CHF 50. mit einer Probezeit von 2 Jahren zu bestrafen sei. Der Verteidiger,
Dr. Christian von Wartburg, beantragt mit Appellationsantwort vom 8.
August 2011 die Abweisung der Appellation unter o/e-Kostenfolge. In der
mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2012 vor Appellationsgericht sind die
Staatsanwältin, der Angeklagte sowie dessen Rechtsvertreter zu Wort gelangt.
Die Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit für das vorliegende Urteil
relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen sowie aus der Begründung des
vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen

1.

1.1Am
1. Januar 2011 hat die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) die
bis dahin geltenden kantonalen Strafprozessordnungen abgelöst. Gemäss der
Übergangsbestimmung von Art. 453 StPO werden allerdings Rechtsmittel gegen
Entscheide, die vor ihrem Inkrafttreten gefällt worden sind, von den bisher
zuständigen Behörden nach dem bisherigen Recht beurteilt. Das vorliegend
angefochtene Urteil des Strafgerichtspräsidenten datiert vom 10. September
2010, so dass die Baselstädtische Strafprozessordnung (StPO BS; vormals SG
257.100) zur Anwendung gelangt.

1.2Gemäss
§ 177 ff. StPO BS wurde die Appellation form- und fristgerecht erhoben und
begründet. Sie richtet sich gegen den Freispruch von der Anklage wegen öffentlicher
Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalttätigkeit; darauf ist einzutreten.

1.3Unter
dem Titel Hinter dem Schleier  Muslim-Report Schweiz strahlte das Schweizer Fernsehen
SF1 am 1. April 2010 um 20.00 Uhr (mit Wiederholungen am 2. April 2010, 01.50
Uhr und am 6. April 2010, 05.35 Uhr) eine DOK-Reportage der Dokumentarfilmerin Karin
Bauer, Produzentin der Sendung Rundschau, aus. In dieser auf der Homepage des
Schweizer Fernsehens unter einem Einführungstext angekündigten Sendung kamen
diverse Personen muslimischen Glaubens verschiedener Ausrichtungen, darunter
der Angeklagte, zu Wort. In einem Interview nahm er zu Fragen betreffend die
Scharia, die Einführung der Scharia in der Schweiz und die von der Scharia vorgesehenen
Strafen Stellung. In diesem Zusammenhang erklärte er, eigentlich schon für die
Einführung der Scharia in der Schweiz zu sein. Die Scharia sähe Strafen wie
Hand abhacken oder Peitschenhiebe vor, um gewisse Menschen von missliebigen
Handlungen abzuhalten, so etwa Prostituierte, Drogenabhängige oder Diebe.
Solche Strafen seien seiner Meinung nach sinnvoll, da es Gottes Wille sei. Auf
den Vorhalt, dass die Scharia beispielsweise für widerspenstige Ehefrauen Strafen
vorsähe, welche als menschenrechtsverletzend zu betrachten seien, führte der
Angeklagte aus, Männer brauchten Sex. Sei die Ehefrau nicht willens, die
diesbezüglichen Bedürfnisse ihres Mannes zu befriedigen, seien Schläge als
letzte Massnahme gerechtfertigt. Es gehe dabei um den Schutz der Familie, da der
Ehemann sonst seine sexuellen Bedürfnisse durch Fremdgehen befriedige; dies
wolle der Islam verhindern.

2.

2.1Die
Vorinstanz geht in ihrem Urteil vom 10. September 2010 davon aus, dass der in
der Anklageschrift vom 7. Juni 2010 geschilderte Sachverhalt erstellt ist. Dies
wird von den Parteien vor Appellationsgericht, insbesondere auch vom Angeklagten,
nicht bestritten. Insbesondere steht fest, dass die inkriminierten
Interviewpassagen nicht gegen den Willen des Angeklagten ausgestrahlt worden
sind. Es kann dazu vollumfänglich auf die zum Tatsächlichen getroffenen
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.

2.2Der
Strafgerichtspräsident hat den Angeklagten vom Vorwurf der Aufforderung zur
Gewalt gemäss Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB  freigesprochen. Er ist zum Schluss
gelangt, dass zwar die Tatbestandsvoraussetzungen der öffentlichen Kundgabe und
der geforderten Verbrechen bzw. Vergehen vorlägen. Die Tatbestandsvoraussetzungen
der Aufforderung sowie der erforderlichen Eindringlichkeit seien aber nicht erfüllt.
Nach Ansicht des Strafgerichtspräsidenten könnten die Äusserungen des Angeklagten
nicht als Aufforderung qualifiziert werden, die eindringlich darauf abzielte,
andere Menschen zu Gewalttaten zu animieren. Zwar habe der Angeklagte in dem
inkriminierten Interview den Standpunkt vertreten, dass er es als sinnvoll
erachte, wenn die Scharia in der Schweiz gelten würde. Er habe mit seinen
Aussagen aber niemanden direkt oder indirekt dazu aufgefordert, entgegen der
geltenden Schweizer Rechtsordnung der Scharia folgend an Dieben,
Prostituierten, Drogendealern oder an Frauen, die ihren Männern nicht zu Willen
sind, Gewalt zu üben. Durch seine Äusserungen, er hoffe, dass die Scharia in
der Schweiz eingeführt werde, habe er klar zu verstehen gegeben, dass diese eben
hier nicht gilt. Es könne auch von keinem Aufstacheln oder Aufhetzen die Rede
sein. Vielmehr seien die Aussagen des Angeklagten lediglich Meinungsbekundungen
und damit durch die verfassungsmässig geschützte Meinungsäusserungsfreiheit
geschützt.

2.3Die
Staatanwaltschaft rügt in ihrer Appellationsbegründung eine unzutreffende
rechtliche Würdigung des Sachverhaltes durch den Strafgerichtspräsidenten. Sie
vertritt die Meinung, dass der Angeklagte mit seinen Aussagen die Anforderungen
der Aufforderung im Sinne von Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB durchaus erfülle und
es sich bei seinen Verlautbarungen nicht um blosse Ansichtsäusserungen handle.
Die Bekundungen des Angeklagten müssten vielmehr als mit einer gewissen
Eindringlichkeit abgegebene Aufforderungen betrachtet werden, welche nicht von
der Meinungsäusserungsfreiheit gedeckt seien und somit den Tatbestand von Art.
259 Abs. 1 und 2 StGB erfüllten.Die
Staatsanwaltschaft weist in ihrer Appellationsbegründung darauf hin, dass eine
nach Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB strafbare Aufforderung nicht notwendigerweise
explizit zu sein hat. Auch eine in Frageform gehaltene Äusserung, etwa als
Aufforderung zur Verweigerung der Militärdienstpflicht, genüge nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts(BGE 111 IV 151 E.
1a, Appellationsbegründung S. 2). Die Staatsanwaltschaft verweist weiter
unter Bezugnahme auf BGE 99 IV 92 E. 1bdarauf, dass das
Tatbestandsmerkmal der Aufforderung lediglich eine Äusserung verlange, welche
in Form und Inhalt überhaupt geeignet sei, den Willen der Adressaten zu beeinflussen
und diese zu bestimmten Handlungen zu veranlassen. Nach Ansicht der
Staatsanwältin erfüllen die Äusserungen des Angeklagten diese Voraussetzungen
und damit den Tatbestand von Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB.

2.4Die
Verteidigung macht demgegenüber erneut geltend, der Angeklagte habe lediglich
versucht, auf die im Interview gestellten Fragen hin gewisse Koranverse und Passagen
der Scharia zu deuten. Mit keinem Wort habe er andere Moslems in der Schweiz dazu
aufgefordert, die strafrechtlichen Regeln der Scharia über die Schweizerische
Rechtsordnung zu stellen. Auch in der Verhandlung vor zweiter Instanz machte
der Angeklagte deutlich, dass er zwar als gläubiger Moslem nach den Regeln des
Islams und des Korans lebe, sich jedoch durchaus im Klaren sei, dass er in der
Schweiz den Schweizer Gesetzen unterstehe und in keiner Weise beabsichtigt
habe, zu Verstössen gegen die hiesige Rechtsordnung aufzurufen.

3.

3.1NachArt. 259 Abs. 1 und 2 StGB macht sich
strafbar, wer öffentlich zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen mit
Gewalttätigkeit gegen Menschen und Sachen auffordert. Der Begriff der
Aufforderung und die erforderliche Eindringlichkeit im Sinne von Art. 259
Abs. 1 und 2 StGB wurden im Strafgerichtsurteil vom 10. September 2010
ausführlich und zutreffend erläutert (Strafgerichtsurteil S. 7 ff.). Unter
Aufforderung ist demnach ein persuasiver, auf Beeinflussung anderer Menschen
gerichteter, kommunikativer sprachlicher oder nicht sprachlicher Akt zu verstehen.
Der Äussernde muss in der Absicht handeln, andere Menschen zu beeinflussen, und
seine Äusserung muss in der konkreten Situation auch entsprechend verstanden
werden können (Fiolka, Basler
Kommentar Strafrecht II, 2. Auflage, Art. 259 StGB N 10). Die Äusserung
muss zudem eine gewisse Eindringlichkeit aufweisen, die geeignet ist,
Stimmungen und Triebe der Masse zu beeinflussen (Fiolka, a.a.O., Art. 259 StGB N10 mit Hinweisen). Mit Zurückhaltung getroffene
blosse Feststellungen, im Gesamten der Ausführungen nicht ins Gewicht fallende
Bemerkungen oder nach der Art des Vortrages nicht ernst zu nehmende Aussagen
sind erfahrungsgemäss nicht oder wenig geeignet, eine Masse stimmungsmässig in
Bewegung zu setzen (BGE 99 IV 92 E. 1b S. 95; 97 IV 104 E. 3a S. 106). In BGE
97 IV 104wird weiter ausgeführt, dass wer als Redner an einer
öffentlichen Kundgebung erreichen wolle, dass sich eine Masse stimmungsmässig
in Bewegung setzt, fordernd auftreten und sich mit seinen Anliegen in einer
durch Tonfall, Lautstärke und Gebärde betonten Weise an seine Zuhörer wenden
müsse. Das darin liegende Moment einer gewissen Eindringlichkeit gehöre zum
Wesen der Aufforderung und unterscheide diese von der bloss neutralen Aussage
(BGE 97 IV 104 E. 3a S.106). Die Aufforderung muss zudem eindeutig auf die
Begehung der in Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB genannten Delikte gerichtet sein.
Eindeutig ist eine Aufforderung dann, wenn aus ihr der Inhalt der Aufforderung,
aber auch der Aufforderungscharakter klar hervor geht. Implizite Aufforderungen
sind nur dann eindeutig, wenn die verwendete Formulierung als Aufforderung gebräuchlich
ist. Eindeutigkeit ist dann nicht anzunehmen, wenn eine Äusserung mit guten Gründen
auch neutral interpretiert werden kann. An die Annahme einer strafbaren
Aufforderung sind in Bezug auf deren Inhalt strenge Massstäbe anzulegen (Fiolka, a.a.O.,
Art. 259 StGB N 12). Die Aufforderung muss sich darauf richten, die Adressaten
zu den in Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB aufgeführten Handlungen zu bewegen. Worin
diese Handlungen bestehen, muss aus der Aufforderung selbst hervorgehen. Die
Aufforderung muss jedoch das anvisierte Delikt nicht explizit benennen (Fiolka, a.a.O.,
Art. 259 StGB N 13). Es genügt, wenn die anvisierten Delikte aus dem
Gesamtzusammenhang erkennbar werden (BGE 111 IV 151 E. 1a S. 152). Nicht erforderlich
ist zudem der Nachweis, dass jemand tatsächlich von der Aufforderung Kenntnis genommen
hat (BGE 111 IV 151 E. 3 S. 154).

3.2Unbestritten
ist im vorliegenden Fall, dass es sich bei den Äusserungen des Angeklagten um
öffentliche Äusserungen gehandelt hat. Er war sich des breiten Publikums, das
mit der Sendung erreicht wurde, durchaus bewusst, was er mit seinen
nachträglich geäusserten Zweifeln in der E-Mail vom 21. Dezember 2009 an Karin
Bauerbestätigt
hat. Ebenfalls nicht bestritten ist weiter, dass die Handlungen, welche der Angeklagte
gemäss seinen Äusserungen als durch den Koran und die Scharia gerechtfertigt
sieht, namentlich die Anwendung von Gewalt (Hand abhacken, Auspeitschen, Schlagen
der Ehefrau etc.), gemäss der in der Schweiz geltenden Rechtsordnung als
Verbrechen oder Vergehen mit Gewalttätigkeit gegen Menschen im Sinne von
Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB zu qualifizieren sind. Strittig ist einzig, ob
der Angeklagte mit seinen Äusserungen zu solchen Handlungen mit der erforderlichen
Eindringlichkeit aufgefordert hat.

Aus den
Äusserungen des Angeklagten in den fraglichen Interviewpassagen geht hervor,
dass er das Werte- und Sanktionssystem der Scharia der in der Schweiz geltenden
Rechtsordnung vorzieht und es begrüssen würde, wenn die Scharia in der Schweiz
als anwendbar eingeführt würde. Davon ist trotz seiner späteren Relativierungen
mit der Vorinstanz auszugehen. Der Angeklagte äussert somit den Wunsch nach der
Einführung einer Rechtsordnung, welche zu dem in der Schweiz geltenden
Rechtssystem sowie zu elementaren Menschenrechten im klaren Widerspruch steht.
Diese Einstellung respektive deren öffentliche Darlegung mag zu missbilligen
sein. Zu prüfen ist im vorliegenden Fall aber ausschliesslich, ob diese
strafrechtlich relevant ist. Das Strafgesetzbuch stellt die reine Äusserung des
Wunsches nach Einführung einer Rechtsordnung, welche mit der schweizerischen
nicht im Einklang steht, nicht unter Strafe. Vielmehr sind solche Ansichten und
auch deren Äusserung der politischen Meinungsvielfalt und damit der
Meinungsäusserungsfreiheit zuzuordnen, welche als verfassungsmässiges Recht
respektive durch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101)
geschützt ist (vgl. etwa EGMR, Gündüz c/Türkei, 04.12.2003, Appl. Nr. 35071/97).
Eine Strafbarkeit gemäss Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB liegt ausschliesslich dann
vor, wenn die Äusserungen als Aufforderung zu einem Verbrechen oder zu einem
Vergehen mit Gewalttätigkeit gegen Menschen und Sachen zu qualifizieren sind.
Dies wäre etwa dann der Fall, wenn der Angeklagte mit seinen Äusserungen zur
Anwendung der in der Scharia vorgesehenen Strafen in der Schweiz trotz der in
der Schweiz geltenden Rechtsordnung aufgerufen hätte. Unter Art. 259 StGB zu
subsumieren wären in diesem Sinne Aufforderungen, Dieben die Hand abzuhacken
oder Aufrufe an Ehemänner, ihre Frau zu schlagen oder zu zwingen, ihnen sexuell
zur Verfügung zu stehen. Solche direkten Aufrufe können den beurteilten
Interviewstellen nicht entnommen werden. Der Angeklagte bringt darin im
Gegenteil zum Ausdruck, ihm sei bewusst, dass in der Schweiz die Scharia gemäss
der geltenden Rechtsordnung nicht zur Anwendung gelangt.

Die
Staatsanwaltschaft weist aber darauf hin, dassder Begriff des Aufforderns nicht ausdrücklich
genannt werden müsse. Auch eine in Frageform gehaltene Äusserung könne den
Tatbestand erfüllen. Zwar ist der Staatsanwaltschaft insoweit zuzustimmen, dass
der Tatbestand des Aufforderns gemäss Art. 259 StGB auch durch blosse
Äusserungen der Befürwortung von strafrechtlich verpönten Handlungen erfüllt
werden kann, wenn diese Äusserungen aufgrund der Gesamtumstände geeignet sind,
das angesprochene Publikum zu solchen Handlungen zu animieren. Im vorliegenden
Fall ist aber zu beachten, dass sich die Sendung und damit auch die Äusserungen
des Angeklagten nicht in erster Linie an strenggläubige Muslime in der Schweiz
richtete, sondern vielmehr das Ziel verfolgte, den anderen Bewohnerinnen und
Bewohnern in der Schweiz das Leben von Muslimen in der Schweiz näher zu
bringen. Dies war auch dem Angeklagten offensichtlich bewusst. Er war sichtlich
darum bemüht, seine Einstellungen respektive die zitierten Koranstellen zu erläutern.
Die Ausführungen des Angeklagten haben denn auch keinen persuasiven oder animierenden
Charakter; es handelt sich nicht um eine Predigt oder eine Ansprache, bei
welchen das Publikum zu bestimmten Handlungen aufgestachelt wird. Diesbezüglich
unterscheidet sich das hier umstrittene Interview vom Sachverhalt, welcher dem
Entscheid des Bundesgerichts BGer 6B_645/2007 vom 2. Mai 2008 zu Grunde lag.
Die dort beurteilten Äusserungen waren gemäss Feststellung des Bundesgerichts
an ein militantes und gewaltbereites Publikum gerichtet (vgl. BGer 6B_645/2007 vom
2. Mai 2008 E. 8.2.2). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede
sein.

Selbst wenn die
Äusserungen zur Einführung der Scharia respektive zur Auslegung der Bedeutung
von umstrittenen Koranstellen als Aufforderung zu qualifizieren wäre, käme
diesen Äusserungen im Gesamtzusammenhang nicht die gemäss Art. 259 Abs. 1 und 2
StGB erforderliche Eindringlichkeit zu. Der Angeklagte beantwortet die Fragen
der Journalistin im Interview ruhig und sachlich. Er tritt nicht fordernd auf
und wendet sich nicht mit einer durch Tonfall, Lautstärke und Gebärde betonten
Weise an die Zuschauerinnen und Zuschauer. Von einem eindringlichen Auffordern
kann daher nicht gesprochen werden, selbst wenn man den Äusserungen des Angeklagten
aufgrund seiner Position als Sekretär der muslimischen Gemeinde Basel mehr
Gewicht beimessen muss als den Äusserungen eines beliebigen Vertreters des
muslimischen Glaubens.

3.3Insgesamt
ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt äusserst sorgfältig
geprüft und aufgrund einer überzeugenden Analyse zu Recht eine Strafbarkeit der
strittigen Äusserungen nach Art. Art. 259 StGB verneint hat. Es ist damit in
Übereinstimmung mit der Beurteilung des Strafgerichtspräsidenten festzuhalten,
dass die Grenzen des strafrechtlich Relevanten durch die genannten Äusserungen des
Angeklagten nicht überschritten wurden. Aus den genannten Gründen ist die
Appellation vollumfänglich abzuweisen.

4.

4.1Bei
diesem Verfahrensausgang ist dem obsiegenden Angeklagten eine angemessene
Parteientschädigung für das Verfahren vor erster und zweiter Instanz zu Lasten
der Gerichtskasse zuzusprechen. Diese beträgt, ausgehend von der Honorarnote
seines Verteidigers, CHF 2'784.25 für das erstinstanzliche sowie CHF 4'581.35
für das zweitinstanzliche Verfahren.

4.2Entgegen
dem bereits im Verfahren vor erster Instanz und vor Appellationsgericht erneut
geltend gemachten Antrag ist dem Angeklagten keine Genugtuung zuzusprechen. Er
hat mit seinen Äusserungen die Öffentlichkeit gesucht und war mit der
Präsentation seiner Aussagen im nationalen Fernsehen inklusive Namensnennung
einverstanden. Zwar mag er aufgrund der darüber entstandenen öffentlichen Diskussion
gewisse Nachteile erlitten haben; so sei ihm etwa unmittelbar vor der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung seine Arbeitsstelle ohne Angabe von Gründen gekündigt worden.
Diese Umstände sind jedoch nicht auf eine im Zusammenhang mit einer zu Unrecht
erfolgten Strafuntersuchung erlittene Persönlichkeitsverletzung zurückzuführen,
sondern vielmehr auf die kontroversen Äusserungen des Angeklagten im strittigen
Interview selbst. Eine Haftung des Kantons für derartige Nachteile ist nicht
gegeben. Eine Genugtuung ist daher nicht gerechtfertigt.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Das erstinstanzliche
Urteil wird bestätigt.

Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

X._____ wird eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 2'420.sowie CHF
158., zuzüglich 8% MWST von CHF 206.25 für das erstinstanzliche Verfahren und
von CHF 4'180. sowie CHF 62., zuzüglich 8% MWST von CHF 339.35 für das zweitinstanzliche
Verfahren aus der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.