bs_appellationsgericht · VD.2020.246 · 2021-12-01 · de
Submission: Einsargung und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 3 (Offenes Verfahren GATT/WTO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.246

URTEIL

vom 1. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
VerkehrsdepartementRekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 11. November 2020

betreffend Submission: Einsargung
und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 3 (Offenes Verfahren GATT/WTO)

Sachverhalt

Mit Publikation
im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 18. Juli 2020
schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) die
Dienstleistung betreffend «Einsargungen und Transporte von Verstorbenen für die
Friedhöfe Basel und die Polizei des Kantons Basel-Stadt» aus. Die Ausschreibung
wurde in vier Lose aufgeteilt.

Einziges
Zuschlagskriterium war der Preis (Gewichtung 100%). Gemäss Ausschreibung war
Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren die Erfüllung der allgemeinen
Teilnahmebedingungen (ATB).

Innert Frist
reichte die Rekurrentin neben der Beigeladenen unter anderem ein Angebot für Los-Nr.
3 ein. Am 31. August 2020 um 14:30 Uhr öffnete die Vergabestelle die
eingegangenen Offerten. Am 11. November 2020 wurde die Vergabe an die
Beigeladene verfügt, was am 14. November 2020 im Kantonsblatt sowie auf
www.simap.ch publiziert wurde. Mit Schreiben vom 18. November 2020 verlangte
die Rekurrentin eine erweiterte Begründung. Am 3. Dezember 2020 erliess das BVD
eine erweiterte Begründung, in welcher es die Gründe für die
Nichtberücksichtigung der Rekurrentin nannte. Am 11. Dezember 2020 reichte die
Rekurrentin beim Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Rekurs
ein und beantragte darin im Wesentlichen, es sei der Zuschlagsentscheid vom 11.
November 2020 aufzuheben, die Beigeladene sei vom Verfahren auszuschliessen und
der Zuschlag sei direkt der Rekurrentin zu ihrem Angebotspreis von CHF
1'846'800. zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und
die Angelegenheit insbesondere über den Ausschluss der Beigeladenen sowie über
den Zuschlag betreffend Los-Nr. 3 an die Vergabestelle zurückzuweisen. Subeventualiter
sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids der Vergabestelle vom 14.
November 2021 festzustellen. Unter o/e-Kostenfolge zulasten der Vergabestelle. Die
Rekurrentin stellte in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem Antrag auf
superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihres Rekurses, auf Beizug
sämtlicher Akten der Vergabestelle zum Vergabeverfahren «Einsargung und
Transporte von Verstorbenen für die Friedhöfe Basel und die Polizei des Kantons
Basel-Stadt», auf Einsicht in das Angebot der Beigeladenen, sofern und soweit
dieser Einsicht keine zwingenden Geschäftsgeheimnisse oder
datenschutzrechtliche Gründe entgegenstünden. Mit Verfügung vom 11. Dezember
2020 erkannte der Verfahrensleiter dem Rekurs vorläufig insoweit aufschiebende
Wirkung zu, als dass es dem BVD untersagt wurde, den Vertrag gemäss dem
Zuschlagsentscheid abzuschliessen. Mit Rekursantwort resp. Vernehmlassung vom
19. resp. 25. Januar 2021 beantragten die Beigeladene und das BVD die kostenfällige
Abweisung des Rekurses. Ein Antrag der Beigeladenen auf Entzug der angeordneten
aufschiebenden Wirkung wurde mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 28. Januar
2021 abgewiesen. Der Rekurrentin wurden damit gleichzeitig die vom BVD
eingereichten Vorakten zugestellt, wobei von der Zustellung die Separatbeilagen
1 bis und mit 3 zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgemeinnisse und
Personendaten ausgenommen wurden. Innert der ihr gesetzten Frist hat die
Rekurrentin keine Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt.
In der Replik vom 18. März 2021 stellte die Rekurrentin in Ersetzung des Rechtsbegehren
Ziffer 3 der Rekursbegründung den Antrag, dass subeventualiter der
Zuschlagsentscheid der Vergabestelle vom 11. November 2020 betreffend Los Nr. 3
«Einsargung und Transporte von Verstorbenen aus den Spitälern und Kliniken des
Kantons Basel-Stadt, dem Institut für Pathologie des Universitätsspitals Basel,
dem Institut für Rechtsmedizin sowie dem Anatomischen Institut der Universität
Basel» aufzuheben und das Vergabeverfahren betreffend Los-Nr. 3 abzubrechen resp.
zum Entscheid über den Abbruch und zur Neuausschreibung an die Vergabestelle
zurückzuweisen sei. Das BVD und die Beigeladene haben mit Eingaben vom
12. resp. 22. April 2021 zu den Ausführungen in der Replik Stellung
genommen. Die Eingaben wurden der Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,
SG 914.100) kann in einem öffentlichen Vergabeverfahrengegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden.Zuständig für die
Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]).

1.4Das
vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,
soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu
prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das
öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019
E. 1.3).

1.5Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche
verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von
Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR
0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2
VRPG;Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage 2016, § 24
N 105; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

2.

2.1

2.1.1Die
Rekurrentin macht geltend, dass die Zuschlagsverfügung ungenügend begründet
worden sei, weshalb der Zuschlag aufzuheben sei. So gehe aus der erweiterten
Begründung der Zuschlagsverfügung nicht hervor, ob die Anbieterin C____ vom
Verfahren ausgeschlossen worden sei. Zudem würde in der Begründung lediglich
ausgeführt, dass die Beigeladene die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen
würde, ohne auf die einzelnen ATB einzugehen.

2.1.2Entgegen
der Darstellung der Rekurrentin genügt die angefochtene erweiterte Begründung
des Zuschlagsentscheids den sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
ergebenden Voraussetzungen an die Begründung. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt
sich, dass eine Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch,
rechtsgenüglich begründet werden muss, damit sie sachgerecht angefochten werden
kann (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5, 2C_890/2008 vom 22. April 2009
E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht
alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer
2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 mit Hinweis auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S.
270; VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 2.3, VD.2014.50 vom 6. August 2014
E. 2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Die genannten
verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen werden in § 27 Abs. 2 BeschG
weiter konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid neben
der Art des Vergabeverfahrens (lit. a), dem Zuschlagsempfänger (lit. b)
und dem Preis der Auftragsvergabe (lit. c) zu eröffnen, aus welchen
wesentlichen Gründen das Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht
berücksichtigt wurde (lit. d) und worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile
des berücksichtigten Angebotes liegen (lit. e). Die Vergabestelle hat in der
Begründung der Verfügung ausgeführt, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt der
Auftragsvergabe alle ATB erfüllt habe und aufgrund des preisgünstigsten
Angebots den Zuschlag erhalten habe. Die in § 27 Abs. 2 BeschG statuierten
Vorschriften zum Inhalt der weiteren Begründung des Zuschlagsentscheids wurden
somit erfüllt und der Rekurrentin eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids
ermöglicht. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann von der
Vergabestelle nicht gefordert werden, dass sie in der weiteren Begründung des
Zuschlags bereits Detailausführungen dazu macht, weshalb die
Zuschlagsempfängerin oder allenfalls andere Anbieterinnen nicht vom Verfahren
ausgeschlossen wurden. Solche Fragen sind vielmehr auf entsprechende Rügen hin
in verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zu klären, wie dies auch hier der
Fall ist. Das rechtliche Gehör der Rekurrentin wurde somit nicht verletzt.

2.2

2.2.1Die
Rekurrentin macht geltend, dass die Beigeladene im Unterschied zu den anderen
Anbietenden nicht mit einem umfangreichen Dossier zur Angebotseinreichung
gekommen sei, sondern lediglich ein dünnes Mäppchen vorgelegt habe. Es liege
daher die Vermutung nahe, dass die Vergabestelle die Beigeladene bei der
nachträglichen Beibringung von Nachweisen und Unterlagen unterstützt und
beraten habe, was vor dem Hintergrund der vergaberechtlichen Grundprinzipien der
Transparenz und der Gleichbehandlung höchst problematisch wäre und letztlich
eine Vorbefassung der Vergabestelle bedeuten würde. Weiter macht die
Rekurrentin geltend, dass die Beigeladene vom Verfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen, da sie die ATB in mehreren Punkten nicht erfüllt resp. die
Erfüllung nicht rechtzeitig nachgewiesen habe. Die Vergabestelle hätte
entsprechende Abklärungen vornehmen und die Beigeladene vom Verfahren
ausschliessen müssen.

Das BVD macht
demgegenüber geltend, dass es nach der Angebotseinreichung nähere Abklärungen
zu dem preislich günstigsten Angebot vorgenommen habe. In einer Besprechung mit
der Beigeladenen vom 28. September 2020 seien diese offenen Fragen geklärt
worden.

2.2.2Der
sich in den Akten befindlichen Besprechungsnotiz vom 28. September 2020
(Separatantwortbeilage 2) ist zu entnehmen, dass von der Vergabestelle Fragen
zur Leistungsfähigkeit der Beigeladenen, zur Rechtsform der Beigeladenen und zu
den eingereichten Betreibungsregisterauszügen von Gesellschaftern der
Beigeladenen gestellt wurden. Es wurde festgehalten, dass juristische
Abklärungen erforderlich seien zur wirtschaftlichen Situation von
Gesellschaftern der Beigeladenen und zu einer möglichen Änderung der Rechtsform
der Beigeladenen. Im Anwendungsbereich des IVöB sind Verhandlungen über Preise,
Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts nicht zulässig; die bloss
technische Bereinigung der Angebote, die keine solchen Elemente enthält, aber
schon. Bei der Prüfung der Offerten können von den Anbietern und Anbieterinnen
weitere Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihrer Angebote verlangt
werden (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, Rz. 711 ff.; Leitfaden
der KBOB zur Beschaffung von Werkleistungen, Stand September 2010, S. 31, VGE
VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 3.2.4). § 25 BeschG sieht explizit vor,
dass zur Klärung des Offertinhaltes Rückfragen zulässig sind. Es ist nicht per
se unzulässig, mit einem Anbietenden bilateral in Kontakt zu treten, etwa für
Rückfragen, solange keine verbotenen Preisverhandlungen getätigt werden (VGE VD.2019.104
vom 16. Dezember 2019 E. 2.5.4). Aus der Besprechungsnotiz vom 28.
September 2020 geht hervor, dass die Vergabestelle mit der Beigeladenen in
zulässiger Weise Rückfragen in Bezug auf die Leistungsfähigkeit, die
Rechtsformen der Beigeladenen und die wirtschaftliche Situation von
Gesellschaftern der Beigeladenen erörtert hat. Dass aufgrund der offenen Fragen
insbesondere zur Rechtsform der Beigeladenen Abklärungsbedarf der Vergabestelle
bestand, wird selbst von der Rekurrentin bejaht. Es bestehen keine
Anhaltspunkte, dass die Vergabebehörde unzulässige Preisverhandlungen geführt
oder die Beigeladene bevorzugt hätte, so dass sie das Submissionsverfahren
nicht unabhängig und unvoreingenommen durchführen könnte. Ob die
Zuschlagserteilung aufgrund der vorgenommenen Abklärungen zu Recht an die
Beigeladene erfolgt ist, ist nachfolgend unter dem Materiellen zu behandeln.

3.

3.1

3.1.1Dem
Offertöffnungsprotokoll (Rekursbeilage 3) ist zu entnehmen, dass die
Beigeladene ihre Offerte am 31. August 2020 unter der Bezeichnung «B____»
eingereicht hatte. Dies entspricht denn auch den Unternehmensangaben der
Beigeladenen in der Offerte. Die Beigeladene führt in ihrer Vernehmlassung vom
19. Januar 2021 aus, dass sie als Kollektivgesellschaft laut
Handelsregistereintrag am 1. Juni 2019 zustande gekommen sei. Der Eintrag sei
am 1. Oktober 2020 erfolgt. Es ist damit unbestritten, dass die Beigeladene im
Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch nicht als Kollektivgesellschaft im
Handelsregister eingetragen gewesen ist. Bezüglich der Rechtsform der Beigeladenen
im Zeitpunkt der Offerteinreichung resp. im Zeitraum davor enthalten die
Vorakten unterschiedliche Dokumente. Bei den Unternehmensangaben in der Offerte
wird von einem Einzelunternehmen gesprochen. Im Begleitschreiben zur Offerte
wird ausgeführt, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen nach fast 20
Jahren Arbeitserfahrung im Bestattungswesen dazu entschlossen hätten, die
Beigeladene zu gründen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden
seit dem 1. Juni 2019 existieren. In der Besprechungsnotiz vom 28. September
2020 wird die Beigeladene dagegen als einfache Gesellschaft bezeichnet.
Dieselbe Bezeichnung der Rechtsform der Beigeladenen ist auch der Bestätigung
einer Treuhandfirma zur Einhaltung der Bestimmungen des BeschG zu entnehmen.
Dazu wird weiter ausgeführt, dass die Aufträge im Moment ausschliesslich durch
die beiden «Teilhaber der einfachen Gesellschaft» ausgeführt würden. Den
Angaben der Beigeladenen in der Offerte resp. in den eingereichten Unterlagen
ist somit zu entnehmen, dass die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen diese als
Personengesellschaft im Juni 2019 gegründet haben. Aus dieser Zeit stammt denn
auch die Anmeldung der Beigeladenen bei der Ausgleichskasse. Zudem wird in der
von der Beigeladenen eingereichten Versicherungspolice auf eine frühere Police
mit Vertragsbeginn vom 2. Juli 2019 verwiesen. Die Beigeladene macht geltend,
dass sie seit den 1. Juni 2019 als Kollektivgesellschaft existiere, auch wenn
der Eintrag erst am 1. Oktober 2020 erfolgt sei. Aus den Akten geht zumindest
klar hervor, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen im Juni 2019 zu
einer Personengesellschaft zusammengeschlossen haben.

Die Rekurrentin
macht geltend, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte
noch gar nicht als juristische Person existiert habe. Die Beigeladene sei erst
nach der Angebotseinreichung und dem Ablauf der Einreichungsfrist mit
SHAB-Publikation vom 6. Oktober 2020 im Handelsregister eingetragen worden. Die
Tagebucheintragung sei am 1. Oktober 2020 erfolgt. Im Zeitpunkt der
Angebotseinreichung und dem Ablauf der Einreichungsfrist sei die Zuschlagsempfängerin
also noch nicht registriert gewesen sei. Als Geschäftsbeginn ist im
Handelsregister der 1. Juni 2019 verzeichnet. Gemäss Art. 552 Abs. 2 (OR, SR
220) seien die Gesellschafter verpflichtet, die Gesellschaft in das
Handelsregister einzutragen, wobei der Handelsregistereintrag konstitutive
Wirkung habe, sofern kein kaufmännisches Gewerbe betrieben werde. Werde ein
kaufmännisches Gewerbe betrieben, sei die Wirkung des Eintrags zwar deklaratorisch;
unabhängig davon bestehe aber die Verpflichtung zur Eintragung, welche
vorliegend erst im nach Einreichung des Angebots und nach Ablauf der
Einreichungsfrist wahrgenommen worden sei, obwohl die Zuschlagsempfängerin ihr
Geschäft (angeblich) bereits seit Juni 2019 betreibe. Das würde aber ohnehin
nicht zutreffen, weil sich das Domizil der Zuschlagsempfängerin an der privaten
Wohnadresse eines Kollektivgesellschafters befinde; Geschäftsräumlichkeiten gebe
es dort nach Kenntnis der Rekurrentin jedoch nicht. Ob die Vergabestelle nähere
Abklärungen zur rechtlichen Existenz der Zuschlagsempfängerin (welche zumindest
den Anschein ihrer Existenz erweckt und somit allenfalls falsche Angaben gemacht
habe) resp. zu deren Angaben eingeholt habe, sei nicht bekannt. Jedoch seien
solche Abklärungen zwingend vorzunehmen und die Zuschlagsempfängerin sei auszuschliessen,
falls sich entsprechende Falschangaben bzw. deren rechtliche Nichtexistenz im
Zeitpunkt der Offerteingabe bestätigen sollten.

3.1.2Das
BVD weist in seiner Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass in der
Ausschreibung keine bestimmten Anforderungen an die Rechtsform der Anbietenden
gestellt wurden. Als Vertragspartner wurden sowohl Einzelunternehmen als auch
Bietergemeinschaften zugelassen. Da die Beigeladene gemäss den Angaben in der
Offerte von zwei Personen gegründet wurde und gehalten wird, kann zweifellos
nicht von einer Einzelunternehmung gesprochen werden. Als Gesellschaftsform
kommen aufgrund der vorgenannten Angaben lediglich die Kollektivgesellschaft
gemäss Art. 552 ff. OR oder die einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff.
OR in Frage, wobei letztere gemäss Art. 530 Abs. 2 OR vorliegt, wenn nicht die
Voraussetzungen einer anderen durch das Gesetz geordneten Gesellschaft
zutreffen. Es ist daher zu prüfen, ob es für die Zulässigkeit der Offerte der
Beigeladenen rechtserheblich ist, dass es sich bei ihr im Zeitpunkt der
Einreichung der Offerte um eine einfache Gesellschaft gehandelt hat oder um
eine Kollektivgesellschaft. Die Rekurrentin weist zwar zu Recht darauf hin,
dass eine einfache Gesellschaft wegen der bloss vertraglichen Verbindung der
Gesellschafterinnen über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Dies
äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar meistens
als Einheit auftritt, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im
Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen.
Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts-
und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene
Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im
Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben,
Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen
einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft
besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die
Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das
Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat
in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht
eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie
in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die
Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung
der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die
«Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht
gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben,
lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben
zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen ausgeführt,
dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____ selbstständig zu machen.
Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden seit dem 1. Juni 2019
existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma vom 28. August
2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der Beigeladenen durch die
beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt würden. Es ist daher
nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der Beigeladenen erst im Zeitraum
der Einreichung der hier strittigen Offerte die feste Absicht entwickelten, ein
nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, auch wenn im
Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang am») der 1. Juni
2019 aufgeführt wird. Einerseits ist zu beachten, dass nach einer in der Lehre
vertretenen Auffassung eine Kollektivgesellschaft, die ein kaufmännisches
Gewerbe betreibt, unabhängig vom Umsatz eintragungspflichtig ist, da die zuvor
in der Handelsregisterverordnung (HRegV, SR 221.411) enthaltene Norm betreffend
Mindestumsatz (Art. 54 aHRegV) im Rahmen der Gesamtrevision der
Handelsregisterverordnung entfallen ist (vgl.Gwelessaiani,
Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 40
HRegV N 153; a. A.Baudenbacher,
in: Basler Kommentar, 5. Auflage, 2019, Art. 552 OR N 35 und art. 553 OR N
1). Andererseits ist zu beachten, dass die Kollektivgesellschaft von Gesetzes
wegen entsteht, wenn die Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft
beschliessen, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, selbst
wenn die Gesellschafter sich dessen gar nicht bewusst sind (vgl.Handschin/Chou, in: Zürcher Kommentar,
4. Auflage, 2009, Art. 552-553 OR N 97 f. und 104). Das BVD weist in
seiner Duplik aufgrund der vorgenannten Umstände zu Recht darauf hin, dass es
im Ergebnis offenbleiben kann, ob die Beigeladene im Zeitpunkt der Einreichung
der Offerte noch als einfache Gesellschaft oder bereits als
Kollektivgesellschaft zu qualifizieren war, da es sich bei der
Kollektivgesellschaft um eine besondere Form der einfachen Gesellschaft
handelt. Da die Vergabestelle keine Voraussetzungen an die Rechtsform der
Anbietenden gestellt hat, wäre es auch missbräuchlich, wenn die Bedarfsstelle die
Anbietenden  im Falle z.B. der streitbetroffenen Umwandlung einer einfachen
Gesellschaft in eine Kollektivgesellschaft  während des Vergabeverfahrens von
diesem ausschliessen würde. Zudem werden Bietergemeinschaften trotz fehlender
Rechtspersönlichkeit beschaffungsrechtlich ohnehin als eine Anbieterin
betrachtet und behandelt (vgl.Joss,
in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020,
Art. 31 N 5 ff.). Sowohl bei der einfachen Gesellschaft als auch bei der
Kollektivgesellschaft besteht eine persönliche Haftung der Gesellschafter
(BGE 134 III 643 E. 5.1 f. S. 647 ff.). Die Nachreichung des
Handelsregisterauszugs durch die Beigeladene nach erfolgter Eintragung im
Handelsregister war namentlich auch vor dem Hintergrund des Verbots des überspitzten
Formalismus (vgl. statt vieler BGer 2C_920/2020 vom 2. Juni 2021 E. 3.3 f., mit
Hinweisen) zulässig. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist mit Verweis
auf die Duplik (Rz. 5) des BVD somit nicht erkennbar, dass die Vergabestelle
die Beigeladene aufgrund des vorgenannten unsicheren Zeitpunkts der
Konstituierung derselben als Kollektivgesellschaft resp. dem Zeitpunkt der
Umwandlung von einer einfachen Gesellschaft zu einer Kollektivgesellschaft vom
Verfahren hätte ausschliessen müssen.

3.2

3.2.1Die
Rekurrentin macht geltend, dass weder die Beigeladene selbst noch deren
Gesellschafter über eine Bewilligung gemäss § 29a Abs. 1 Bestattungsgesetz (BestG,
SG 390.100) verfügen würden. Aus diesem Grund sei der Zuschlag aufzuheben. Die
Bewilligungspflicht gemäss § 29a Abs. 1 BestG würde nicht nur für in
Basel-Stadt domizilierte Bestattungsunternehmen gelten, sondern auch für ausserkantonale
Anbietende, die im Kantonsgebiet Bestattungen vornehmen wollten. Eine Person
betreibe auf Kantonsgebiet ein Bestattungsunternehmen, wenn es dort
Bestattungen durchführe. Dies gelte umso mehr dann, wenn es sich  wie aufgrund
der vorliegenden Ausschreibungen in den Losen 1-4  wohl um weitgehend
sämtliche Bestattungen handle, die von der öffentlichen Hand im Kanton in
Auftrag gegeben würden. Selbst wenn man annehme, dass sich die
Bewilligungspflicht von § 29a Abs. 1 BestG nicht auf ausserkantonal
ansässige Unternehmen erstrecke, so müssten diese zumindest die Voraussetzungen
von § 29a Abs. 2 BestG erfüllen. Entgegen dieser Vorschrift seien aber weder
die Beigeladene noch ihre beiden Gesellschafter oder sonst bei ihr tätige
Personen im Besitz des Fachausweises der vom BIGA anerkannten Ausbildung mit
abschliessender Berufsprüfung für Bestatterinnen und Bestatter. Zudem würden
die Gesellschafter der Beigeladenen nicht über einen guten Leumund verfügen,
wie er von § 29 Abs. 2 BestG gefordert werde. Dies insbesondere deshalb, weil
gegenüber beiden mehrere Verlustscheine offen seien.

3.2.2Den
Einwänden der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 11 Abs. 1 BestG
bedarf einer Bewilligung der zuständigen Behörde, wer im Kanton Basel-Stadt ein
Bestattungsunternehmen betreibt. Die Bestimmung entspricht derjenigen von § 29a
aBestG vom 9. Juli 1931 vor der Totalrevision dieses Gesetzes. Im BestG selbst
wird nicht definiert, unter welchen Voraussetzungen vom Betrieb eines
Bestattungsunternehmens im Kanton Basel-Stadt auszugehen ist. Zu den
Bestattungshandlungen (bei der unentgeltlichen Bestattung) gehören gemäss dem Gesetz
unter anderem die Einsargung, die Überführung der verstorbenen Person von einem
Ort innerhalb des Kantonsgebiets auf einen Friedhof im Kanton Basel-Stadt, die
Aufbahrung der verstorbenen Person in einem einfachen Aufbahrungsraum, bei Erd-bestattungen
die Überführung der verstorbenen Person vom Friedhofgebäude zum Grab und deren
Beisetzung und bei Feuerbestattungen die Einäscherung der verstorbenen Person,
die Überführung der Urne vom Krematorium zum Grab und die Beisetzung der Urne.
Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für
welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung
kommt, das Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM
strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die
Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen
Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards
für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards
umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission,
RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und
juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die
Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und
gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der
Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In
Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die
Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und
Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die
Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer
Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die
Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin
oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach
Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des
«Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels
Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des
Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der
öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts
(Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen
für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM).
Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss
Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch
die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz
durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a).
Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach
die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur
Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend
sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch
daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit
einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in
Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt»,
abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html).
Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für
jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport
einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.
Niederlassung in einem anderen Kanton die Einholung einer
Bestattungsbebetriebsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt im Sinne von § 11
Abs. 1 resp. § 29a des aBestG vom 9. Juli 1931 zu verlangen.

3.2.3Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin spricht auch die Tatsache, dass gewisse
Handlungen wie etwa das Erstellen des Einsargungs- und Versiegelungsprotokolls
gemäss § 23 des revidierten BestG für die Ausstellung eines Leichenpasses
gemäss § 24 BestG, welche zuvor von den Behörden selbst erbracht worden sind,
nur von in Basel-Stadt zugelassenen Bestattungsunternehmen durchgeführt werden
dürfen, nicht dafür, dass andere Handlungen, welchen nicht dieselbe öffentlich-rechtliche
Funktion zukommt, ebenfalls nur von hier zugelassenen Bestattungsunternehmen
durchgeführt werden dürfen. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass die
Erstellung des Einsargungs- und Versiegelungsprotokolls gemäss § 23 BestG nicht
zu den ausgeschriebenen Dienstleistungen gehört.

Das BVD weist zu
Recht darauf hin, dass in der hier erfolgten Ausschreibung von Dienstleistungen
betreffend Eintragung und Transport der Leichen selbst qualitative
Anforderungen gestellt werden, welche dem Schutz der öffentlichen Interessen
angemessen Rechnung tragen. So müssen die Anbietenden gemäss den
Ausschreibungsbedingungen sicherstellen, dass die örtlichen Vorschriften über
das Bestattungswesen eingehalten werden. Die Befähigung des Personals 
insbesondere der Schlüsselpersonen Bestattung  wird im Rahmen der
Ausschreibung geprüft. Es ist nicht zu beanstanden, dass in der Ausschreibung
im Einklang mit dem BGBM einheitliche Anforderungen an ortsfremde Betriebe und
Betriebe mit Sitz in Basel-Stadt gestellt werden, auch wenn ortsfremde
Unternehmen nicht über eine Bestattungsbetriebsbewilligung im Sinne des BestG
im Kanton Basel-Stadt verfügen. Aus demselben Grund hat die Vergabestelle zu
Recht nicht geprüft, ob die Beigeladene die Bedingungen für die Erteilung einer
Bewilligung gemäss dem BestG erfüllen würde, sondern ausschliesslich die
Erfüllung der in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungen verlangt.
Dementsprechend war es der Vergabestelle auch verwehrt, von den Anbietenden den
Nachweis eines guten resp. einwandfreien Leumunds der verantwortlichen Person
zu verlangen, da diese Voraussetzung in der Ausschreibung nicht enthalten war.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass an keiner Stelle der
Ausschreibungsunterlagen aufgeführt worden ist, dass Anbietende der
beschriebenen Dienstleistung über eine Bewilligung im Sinne des BestG verfügen
müssen oder die Anforderungen an eine entsprechende Bewilligungserteilung
erfüllen müssen. Daraus war erkennbar, dass eine solche Betriebsbewilligung kein
Erfordernis für die Teilnahme an der Ausschreibung darstellt. Die Ausschreibung
ohne ein solches Eignungskriterium wurde von keiner Seite angefochten. Die
erstmalige Erhebung des Einwands, eine solche Bewilligung oder die Erfüllung
der entsprechenden Kriterien hätte zu den Eignungskriterien gehört, im Rahmen
der Anfechtung des Zuschlags ist somit auch als verspätet zu qualifizieren. Aus
den genannten Gründen ist nachfolgend alleine zu prüfen, ob die Beigeladene die
in der Ausschreibung aufgeführten Bedingungen für die Teilnahme an der
Ausschreibung erfüllt.

3.3Die
Rekurrentin bringt vor, dass sie davon ausgehen müsse, dass die Beigeladene
nicht resp. nicht rechtzeitig nachgewiesen habe, dass sie die
Teilnahmebedingungen erfülle. Sie hätte daher vom Verfahren ausgeschlossen
werden müssen. Das BVD macht in seiner Rekursantwort geltend, dass die
Vergabestelle bei der Ausschreibung keine Eignungskriterien verlangt habe. Die
Vergabestelle habe auf ATB abgestellt. Die Erfüllung der ATB sei Voraussetzung
für die Teilnahme am Verfahren gewesen. Die ATB hätten zwingend zu erfüllende
Kriterien dargestellt. Sie seien insgesamt als erfüllt resp. nicht erfüllt
bewertet worden. Die Anbietenden hätten die ATB nicht bereits bei der
Einreichung der Offerte, aber spätestens zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe
erbringen müssen. Die Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass zumindest
der Nachweis der Erfüllung der ATB bereits im Zeitpunkt der Einreichung der
Offerte hätte erfolgen müssen.

In der
Ausschreibung vom 18. Juli 2020 wurde bei der Rubrik «Eignungskriterien» auf
das Kapitel 3.8 verwiesen. In Ziff. 3.8 «Geforderte Nachweise» ist
festgehalten: «aufgrund der nachstehenden Nachweise: keine». In Ziff. 3.1
werden hingegen verschiedene generelle Teilnahmebedingungen aufgeführt. Für das
Los 4 galten weitere Teilnahmebedingungen, welche für das vorliegende Verfahren
aber nicht relevant sind.

Im Lastenheft zur
Ausschreibung wird in Ziff. 1.8.1 ausgeführt, dass die Anbietenden ein
vollständiges Angebot auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen
einzureichen hätten. Es würden ausschliesslich Angebote in die Bewertung
einbezogen, welche die Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden und unterzeichnet
und fristgerecht eingereicht worden seien. Weiter wird in Ziff. 1.9 des
Lastenhefts ausgeführt, dass die Erfüllung der ATB Voraussetzung für die
Teilnahme am Verfahren sei. Sie müssten spätestens vor der Auftragsvergabe
erbracht werden und stellten erweiterte, für dieses Projekt zwingend zu
erfüllende Kriterien dar. Die ATB würden insgesamt als «erfüllt» resp. «nicht
erfüllt» bewertet. Die ATB würden in der Beilage «Unternehmensangaben, Kapitel
2 Allgemeine Teilnahmebedingungen (Anhang 2)» präzisiert. Im genannten Anhang
war die Aufforderung enthalten, die Einhaltung der dort aufgeführten resp.
detailliert umschriebenen Teilnahmebedingungen zu bestätigen.

Der öffentlichen
Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche
konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass der
Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen des
Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die
Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14. Februar
2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht
«gesicherten Handlungsspielräumen». Die ausschreibende Behörde kann von den
Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre
finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer
Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien
ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am
Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der
Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben
werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur
teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in
der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG). Weiter ist es
zulässig, dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte
Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3, mit
weiteren Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu
erfüllenden Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden,
handelt es sich nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG,
da damit nicht die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der
Auftraggebenden nachgewiesen werden soll (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 582). Wenn ein mangelhafter Nachweis der Erfüllung von
Spezifikationen zum Ausschluss vom Verfahren führt, werden diese
Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die im Ergebnis den Eignungskriterien
gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14.
Februar 2019 E. 3.4). Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot
(vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich,
dass die Eignungskriterien und damit auch die diesen gleichgestellten
Muss-Kriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen.

Auch wenn die ATB
im vorliegenden Fall nicht als Eignungskriterien bezeichnet werden, so finden
sich darin aber Anforderungen an den Nachweis der fachlichen Qualifikation
resp. die Leistungsfähigkeit der Auftraggnehmenden. Da die nur teilweise
und/oder unzureichende Erbringung dieser Nachweise gemäss den
Ausschreibungsunterlagen zum Ausschluss vom Verfahren führt, sind diese
Teilnahmebedingungen im Ergebnis den Eignungskriterien zumindest
gleichgestellt. In Bezug auf diese Teilnahmebedingungen wird von den
Anbietenden in erster Linie verlangt, dass sie deren Einhaltung bestätigen.
Zudem wird bei einzelnen Teilnahmebedingungen aufgeführt, welche Dokumente und
Belege für den Nachweis für die Erfüllung der entsprechenden Bedingung
erforderlich sind. Gemäss Ausführungen in der Ausschreibung ist die Erfüllung
der ATB Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren. «Sie müssen spätestens
vor der Auftragsvergabe erbracht werden». Damit bleibt nicht ganz geklärt, ob
der Nachweis der Erfüllung der ATB auch nach Einreichung der Offerte aber
spätestens vor der Auftragsvergabe erbracht werden kann oder ob die Anbietenden
spätestens mit der Eingabe der Offerte die geforderten Nachweise erbringen
müssen, dass sie spätestens im Zeitpunkt der Auftragsvergabe die ATB erfüllen.
Aufgrund der Ausführungen im Lastenheft, wonach die Anbietenden ein
vollständiges Angebot auf der Basis der Ausschreibungsunterlagen einzureichen hätten
und dass ausschliesslich Angebote in die Bewertung einbezogen würden, die die
Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden, lässt sich ableiten, dass der
Nachweis der Einhaltung der ATB (für den Zeitpunkt spätestens vor der
Auftragsvergabe) bereits mit der Offerte erbracht werden muss. Allerdings ist
diese Anforderung aufgrund der Formulierung in den ATB als unklar zu bezeichnen.
Aus den Vorakten geht hervor, dass die Beigeladene, wie in der Ausschreibung
verlangt, die Einhaltung der ATB bereits in der Offerte bestätigt hat. Weiter
geht aus den Unterlagen hervor, dass die Beigeladene im Einklang mit den ATB
die geforderten Dokumente für den Nachweis der Einhaltung von §§ 5 und 6 BeschG
(ATB 1), die Betreibungsregisterauszüge und die Strafregisterauszüge betreffend
die Gesellschafter der Beigeladenen (ATB 3 und 5) und die Angaben betreffend
Nachweis für die Berufserfahrung der Schlüsselpersonen (Lebenslauf, zwingend)
und betreffend die Funktion im Betrieb bereits mit der Offerte eingereicht
haben. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin war in der Ausschreibung keine
Einreichung eines Handelsregisterauszuges als zwingende Voraussetzung
aufgeführt. Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen
Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb
verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug,
Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang
werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind.
Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die
Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu
Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen
Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch
für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die
passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das
Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher,
a.a.O., Art. 554 OR N 25;Krüsi,
in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der
Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein
Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine
bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen
waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich
erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene
selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde
zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von
den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend
sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten,
dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss
vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert
werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der
Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB
somit nicht rechtswidrig ausgeübt.

3.4Nachfolgend
bleibt zu prüfen, ob das BVD aufgrund der bereits mit der Offerte eingereichten
resp. nachgereichten Unterlagen zu Recht zum Schluss gekommen ist, dass die ATB
auch materiell erfüllt sind.

3.4.1Als
ATB 1 wurde verlangt, dass die Anbietenden bestätigen müssen, dass sie die
Arbeitsbedingungen gemäss § 5 BeschG sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 BeschG
einhalten. Die Beigeladene hat die Einhaltung dieser ATB bestätigt und eine
Bestätigung der Treuhandstelle beigelegt. Das BVD ist somit zu Recht zum
Schluss gekommen, dass die ATB 1 erfüllt ist.

3.4.2Als
ATB 2 wurde eine Bestätigung der Anbietenden verlangt, wonach diese Kenntnis
vom BestG und der entsprechenden Verordnung hat und diese in der aktuell
geltenden Fassung sowie auch nach erfolgter Gesetzesrevision einhält. Die
Beigeladene hat die Erfüllung dieser ATB bestätigt. Weitere Anforderungen
werden unter dieser Ziff. nicht gestellt. Aus den obigen Ausführungen ergibt
sich, dass namentlich nicht verlangt wird, dass die Anbietenden über eine
Bestattungsbetriebsbewilligung im Kanton Basel-Stadt verfügen oder die
entsprechenden Anforderungen erfüllen müssen (vgl. dazu oben E. 3.2 f.).

3.4.3Als
ATB 3 wurde von den Anbietenden die Bestätigung verlangt, dass sie sich weder
in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befinden. Als Nachweis wurde
ein Betreibungsregisterauszug verlangt, der nicht älter als drei Monate ist.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Beigeladene dazu berechtigt
war, im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte lediglich einen
Betreibungsregisterauszug der beiden Gesellschafter einzureichen, da ein
Betreibungsregisterauszug der Beigeladenen selbst erst nach der Eintragung
derselben als Kollektivgesellschaft im Handelsregister erhältlich war (vgl. E.
3.4). Der Betreibungsregisterauszug bezüglich der Beigeladenen selbst wurde vor
dem Vergabeentscheid nachgereicht. Die eingereichten Betreibungsregisterauszüge
sind  wie in der Ausschreibung verlangt  nicht älter als drei Monate und
stammen entgegen der anderslautenden Vermutungen der Rekurrentin vom jeweiligen
Betreibungsamt am Wohnsitz der Gesellschafter. Die materiellen Bedingungen,
deren Erfüllung die Vergabestelle zu prüfen hatte, ergaben sich aus der
Formulierung der ATB. Zu bestätigen war alleine, dass sich die Anbietenden
weder in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befunden haben. Die
Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die
ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (vgl. VGE
VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E.
5.3). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden
bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt,
andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht
bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013
vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Es war der
Vergabebehörde daher im vorliegenden Fall verwehrt, in Verschärfung der ATB 3
zu verlangen, dass die Anbietende selbst resp. ihre Gesellschafter oder
Schlüsselpersonen keine Betreibungen oder Verlustscheine aufweisen dürfen. Aus
den eingereichten Betreibungsregisterauszügen ergibt sich, dass die Beigeladene
und ihre Gesellschafter sich nicht in einem Konkurs- und/oder Nachlassverfahren
befinden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das BVD bezüglich
der  im Betreibungsregisterauszug des einen Gesellschafters der Beigeladenen 
erwähnten Verlustscheine ergänzende Angaben eingeholt hat. Ein Ausschluss der
Beigeladenen vom Verfahren wegen der in diesen Registerauszügen aufgeführten
Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 6974.15 bei einem der Gesellschafter
resp. einer Betreibung im Umfang von CHF 3501.75, gegen welche Rechtsvorschlag
erhoben wurde, beim anderen Gesellschafter der Beigeladenen wäre mit den im
Voraus festgelegten Bedingungen für die Teilnahme am Verfahren nicht zu
vereinbaren. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht
rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der eingeholten Registerauszüge und den
ergänzenden Angaben der Beigeladenen dazu zum Ergebnis gekommen ist, dass die
Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 3
erfüllt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann auf die Angaben in den
eingereichten Betreibungsregisterauszügen abgestellt werden, zumal öffentliche
Register für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange
nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Zivilgesetzbuch
[ZGB, SR 210]). Die von den Betreibungs- und Konkursämtern geführten Register
sind bis zum Beweis des Gegenteils für ihren Inhalt beweiskräftig (Art. 8 Abs.
2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]).
Das BVD durfte somit auf die von der Beigeladenen eingereichten
Betreibungsregisterauszüge abstellen. Die von der Rekurrentin eingeholte
Auskunft bei einer privaten Firma bezüglich der beiden Gesellschafter der
Beigeladenen resp. bezüglich einer Personen, welche mit einem Gesellschafter
identisch sei, vermag an der Beweiskraft des Betreibungsregisterauszugs gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG nichts zu ändern. Das BVD ist daher zu Recht zum Schluss
gekommen, dass sich weder die Beigeladene selbst noch deren Gesellschafter in
einem Konkurs- oder in einem Nachlassverfahren befinden und dass somit die ATB
3 erfüllt ist.

3.4.4Als
ATB 4 («Befähigung des Personals») wurde von den Anbietenden die Bestätigung
verlangt, dass die Erbringung der Dienstleistung Einsargung und
Leichentransporte durch qualifiziertes, deutschsprachiges Personal erfolgt. Die
Beigeladene hat die geforderte Bestätigung abgegeben. Zudem hat sie das Organigramm
der Beigeladenen sowie den Lebenslauf der beiden Gesellschafter mit jeweiligen
Zwischenzeugnissen dieser beiden Personen eingereicht. Weiter hat die
Beigeladene im Pflichtenheft ausdrücklich ausgeführt, dass die Einsargung immer
von zwei bestattenden Personen der Beigeladenen durchgeführt werde. Die
Einhaltung dieser materiellen Vorgaben wurde anlässlich der Besprechung vom 28.
September 2020 verifiziert. Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die
Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistung durch die Beigeladene entgegen
der entsprechenden Bestätigung nicht durch qualifiziertes deutschsprachiges
Personal erfolgen soll. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum
nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der
eingereichten Unterlagen und der Besprechung vom 28. September 2020 zum
Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die
Anforderungen gemäss ATB 4 erfüllt.

3.4.5Als
ATB 6 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Berufserfahrung
Schlüsselperson Bestattungen» die Bestätigung verlangt, dass in ihrem
Unternehmen eine Person als Arbeitnehmer und/oder Gesellschafter tätig ist,
welche über mindestens drei Jahre Berufserfahrung im Bestattungsgewerbe
(gerechnet auf ein Arbeitspensum von mindestens 32 Wochenstunden
Normalarbeitszeit; bei kleineren Arbeitspensen muss proportional eine längere
Berufserfahrung nachgewiesen werden) verfügt und der zudem in leitender
Funktion im operativen Teil des Bereichs Bestattungswesen des Anbietenden ein
Arbeitspensum bei diesem von mindestens 32 Wochenstunden Normalarbeitszeit
aufweist. In Bezug auf den Nachweis für die vorgenannte Bestätigung wurden in
Bezug auf die Berufserfahrung ein Lebenslauf (zwingend) und zudem weitere
Nachweise wie Arbeitszeugnis (geschwärzt, soweit vorliegend nicht relevant) der
Schlüsselperson, Angaben von Referenzpersonen oder vergleichbare Nachweise und
für die Funktion im Betrieb der Arbeitsvertrag (geschwärzt, soweit vorliegend
nicht relevant), Handelsregisterauszug, Organisation, Pflichtenheft oder
vergleichbare Nachweise verlangt. Wie bereits oben ausgeführt, hat die
Beigeladene vorliegend sowohl den Lebenslauf als auch ein Arbeitszeugnis
bezüglich der beiden Gesellschafter, das Organigramm der Beigeladenen und nach
dem Eintrag in das Handelsregister auch den Handelsregisterauszug eingereicht.
Aus der Bestätigung eines Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton
Basel-Landschaft geht hervor, dass die beiden Gesellschafter der Beigeladenen
seit dem Jahr 2007 resp. 2014 bei diesem Bestattungsunternehmen im
Bestattungswesen tätig gewesen seien. Aus dem Organigramm der Beigeladenen geht
hervor, dass diese beiden Gesellschafter die Führungsverantwortung bei der
Beigeladenen alleine tragen würden. Aus dem Lebenslauf und dem Arbeitszeugnis
betreffend die beiden Gesellschafter geht hervor, dass diese seit dem Jahr 2007
resp. 2014 im Bestattungswesen tätig seien. Das BVD hat bezüglich der
materiellen Einhaltung der ATB von der Beigeladenen weitere Unterlagen
verlangt. In der Folge hat die Beigeladene zusätzliche Bestätigungen
eingereicht, wonach in ihrem Unternehmen mindestens ein Gesellschafter eine
leitende Funktion im operativen Teil des Bestattungswesens von mindestens 32
Wochenstunden Normalarbeitszeit ausübe. Zudem wurde eine Bestätigung eines
Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft vom 24. September
2020 nachgereicht, in welchem bestätigt wird, dass die beiden Gesellschafter
bei dem genannten Bestattungsunternehmen von 2007 bis 2020 resp. 2014 bis 2020
ca. 90 % aller Todesfälle erledigt hätten. Das Arbeitspensum der beiden
Gesellschafter für die Einsargung, die Überführungen, die Trauergespräche und den
Trauerdruck hätte zwischen 50 und 60 % bestanden. Die beiden Gesellschafter
hätten in dieser Zeitspanne Einsätze in Altersheimen, Spitälern, Privathäusern
und bei aussergewöhnlichen Todesfällen für das IRM Basel ausgeführt. Es wurde
bestätigt, dass die Gesellschafter gegenüber den Verstorbenen und den
Angehörigen jeweils pietätsvoll aufgetreten seien. Entgegen den Ausführungen
der Rekurrentin liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die Ausführungen in der
schriftlichen Bestätigung des Bestattungsunternehmens unzutreffend sein
sollten. Der Antrag auf Befragung der Personen, welche diese Bestätigung mit
ihrer Unterschrift bekräftig haben, als Zeugen ist in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen, da keine Anzeichen dafür vorliegen, dass die
Bestätigungen zu Unrecht abgegeben wurden resp. dass die Personen ihre mit
Unterschrift versehene Bestätigung im Rahmen einer Zeugenbefragung nicht
bestätigen würden. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht
rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der eingereichten
Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller
Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 6 erfüllt.

3.4.6Als
ATB 7 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Akzeptanz Vertragsentwurf Los
1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass die Anbietenden den vorliegenden
Vertragsentwurf vorbehaltlos akzeptieren. Die entsprechende Bestätigung durch
die Beigeladene liegt vor. Zudem hat die Beigeladene den in den
Ausschreibungsunterlagen befindlichen Rahmenvertrag für die Lose 1 bis 3 an den
erforderlichen Stellen ausgefüllt und vollumfänglich paraphiert und
unterzeichnet. Zudem hat die Beigeladene in einem Pflichtenheft ausführlich
dargestellt, dass sie die Anforderungen an die Auftragserfüllung detailliert
geprüft habe und deren Erfüllung in allen Punkten zusichern könne.

Entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die
Beigeladene die vorgenannte Bestätigung zu Unrecht abgegeben haben soll. Da für
die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss den ATB spätestens der Zeitpunkt der
Auftragsvergabe verlangt wurde, ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin
nicht ersichtlich, weshalb sich aus der Ausgestaltung des Betriebs der
Beigeladenen aus dem Zeitraum bis zur Einreichung der Offerte ergeben soll,
dass die Beigeladene zu Unrecht bestätigt habe, den Vertragsentwurf aus den
Ausschreibungsunterlagen vorbehaltlos zu akzeptieren. Es liegen auch keine
Anzeichen dafür vor, dass die Beigeladene nicht willens oder nicht fähig sein
soll, dieser Bestätigung entsprechend zu handeln.

Für den Kanton
Basel-Stadt wurden vom statistischen Amt für die Jahre 2016 bis 2019 jeweils
zwischen 2'020 und 2'145 Sterbefälle im Kanton Basel-Stadt gemeldet.
Ausgeschrieben sind im vorliegenden Verfahren aber ausschliesslich
Dienstleistungen im Bereich Einsargung und Transport von Verstorbenen für die
von den Friedhöfen Basel der Stadtgärtnerei betreuten Friedhöfe. Im Lastenheft
zur ausgeschriebenen Dienstleistung wird von ca. 810 Sterbefällen ausgegangen (Los
3). Die Anzahl der Sterbefälle liege erfahrungsgemäss marginal unter der Anzahl
Transporte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Einschätzung der Vergabestelle,
wonach die Beigeladene die ausgeschriebene Dienstleitung vertragskonform wird
erbringen können, falsch sein soll. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass es
auch durchaus zulässig ist, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen
Zuschlag zusätzliche Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen Kriterien
erfüllen, anstellt. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht
rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der eingereichten
Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller
Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 7 erfüllt.

3.4.7Als
ATB 8 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Einsatzbereitschaft und
Intervention Los 1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass während 365 Tagen des
Jahres eine 24-stündige telefonische Erreichbarkeit besteht. Die Abholung und
Eintragung von Verstorbenen erfolgt gemäss Vereinbarung mit derjenigen Person,
die den Auftrag zur Abholung erteilt (Los 1) resp. nach Absprache mit den
Institutionen, jedoch nicht zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr (Los 2 und 3). Die
Beigeladene hat die geforderten Bestätigungen gemäss ATB 8 abgegeben. Sie hat
zudem in einem detaillierten Pflichtenheft aufgeführt, dass die Erfüllung der
Aufgaben für die verschiedenen Lose sichergestellt werde. Auch hier ist es
durchaus als zulässig zu betrachten, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen
Zuschlag allenfalls weitere Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen
Kriterien erfüllen, anstellen wird, um die geforderte Einsatzbereitschaft
während der Vertragsdauer sicherzustellen. Das BVD hat den ihm zustehenden
Ermessensspielraum nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der
Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass
die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 8
erfüllt.

3.5Die
Rekurrentin macht schliesslich geltend, dass aus der Preisdifferenz zwischen
dem Angebot der Beigeladenen und demjenigen der anderen Anbieterinnen klare
Anzeichen dafür vorliegen würden, dass das Angebot der Beigeladenen unter den
Gestehungskosten liegen dürfte.

Diese Zweifel
werden durch nichts substantiiert. Im Angebot der Beigeladenen werden die
jeweiligen Kosten der Einsargung und des Transports einzeln und in der Summe
aufgeführt und es ist nicht ersichtlich, dass die angegebenen Kosten für die
Beigeladene kein angemessenes Entgelt zur Folge hätte. Das BVD weist zu Recht
darauf hin, dass die Unterschiede bei der Preisgestaltung aufgrund der
unterschiedlichen allgemeinen Betriebskosten und der anzunehmenden
verschiedenen Margen der anbietenden Unternehmen durchaus erklärbar sind.
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Hinweise dafür vor, dass
das Angebot der Beigeladenen auf einem Preis basiert, zu dem die Leistung
überhaupt nicht erbracht werden kann (dazuGalli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1109 ff.). Hierfür fehlt vorliegend ein substantiierter
Anhaltspunkt.

4.

4.1Der
Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in
Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG
154.810) mit einer Gebühr von CHF 4'000. zu tragen.

4.2Die
unterliegende Rekurrentin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu
entrichten. Da die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres
Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom
Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen für die betroffenen drei Verfahren VD.2020.246, VD.2020.248
und VD.2020.249, in welchen die Beigeladene sich hat vernehmen lassen, von
einem angemessenen Gesamtaufwand von 30 Stunden auszugehen. Dieser ist auf die
drei Verfahren aufzuteilen, wobei in Bezug auf die Verfahren VD.2020.248 und
VD.2020.249 wegen der gleichen Vertretung und der analogen Argumentation ein
relativ bemessen kleinerer Aufwand von insgesamt 16 Stunden verrechnet wird.
Dies ergibt für das vorliegende Verfahren ein Aufwand von 14 Stunden, welcher
bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250. pro Stunde zu einer
angemessenen Parteientschädigung von CHF 3500. führt. Da die Beigeladene im
UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im
Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer
anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als Vorsteuer
abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST zugesprochen
(vgl. VGE VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November
2019 E. 5).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 4000., einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin wird verpflichtet, der Beigeladenen
eine Parteientschädigung von CHF 3'500. (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.