bs_appellationsgericht · VD.2017.135 · 2017-08-27 · de
Wechsel des Aufenthaltsortes (BGer 5A_782/2017 vom 22. Januar 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.135

URTEIL

vom27. August 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Gabriella Matefi, Dr. Carl Gustav Mez

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Kindes- und
ErwachsenenschutzbehördeBeschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, Postfach 1532,
4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen Beschluss
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 1. Juni 2017

betreffend Wechsel des
Aufenthaltsortes

Sachverhalt

A____
(nachfolgend Beschwerdeführer) und B____ (nachfolgend Beigeladene) haben zwei
gemeinsame Kinder, C____ und D____. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(nachfolgend KESB) vom 1. Juni 2017 wurde das Gesuch gemäss Art. 301a Abs.
2 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) der Beigeladenen um Zustimmung zum Wechsel
des Aufenthaltsortes der gemeinsamen Kinder gutgeheissen und gleichzeitig
festgestellt, dass sie weiterhin in häuslicher Gemeinschaft mit der
Beigeladenen wohnen. Gestützt auf Art. 298b Abs. 3 i.V.m. Art. 273 ZGB wurde
zudem das Besuchsrecht des Beschwerdeführers geregelt und der Beiständin der Auftrag
erteilt, gemeinsam mit den Eltern die Umsetzung der Besuchsrechtsregelung
soweit möglich zu planen. Schliesslich wurden dem Beschwerdeführer und der Beigeladenen
je zur Hälfte eine Gebühr von CHF 400. auferlegt und einer allfälligen
Beschwerde gestützt auf Art. 450c ZGB die aufschiebende Wirkung entzogen.

Mit Schreiben
vom 7. Juni 2017 meldete der Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat [...], Beschwerde
beim Verwaltungsgericht gegen den Entscheid der KESB an und beantragte im Sinne
einer superprovisorischen Massnahme die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung. Mit Verfügung vom 8. Juni 2017 hat der instruierende Richter das
Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen, woraufhin
der Beschwerdeführer am 10. Juli 2017 gegen diesen Entscheid Beschwerde beim
Bundesgericht eingereicht hat. Der bundesgerichtliche Entscheid ist noch
ausstehend.

Am 3. Juli 2017
(Postaufgabe) reichte der Beschwerdeführer die begründete Beschwerde beim Verwaltungsgericht
ein und beantragt die vollumfängliche Aufhebung des Entscheids der KESB und
dementsprechend die Verweigerung der Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts
der Kinder. Mit Verfügung vom 5. Juli 2017 hat der instruierende Richter die
Vorinstanz um Edition der Akten ersucht und entschieden, dass vorläufig auf die
Einholung von Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Verfahrensparteien
verzichtet wird.

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1

1.1.1Gegen
Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs.
3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes
(KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständiges
Beschwerdegericht ist gemäss den § 92 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG.154.100) das Dreiergericht des Appellationsgerichts als
Verwaltungsgericht. Zu überprüfen bleibt die örtliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts für das vorliegende Beschwerdeverfahren, da sich der gewöhnliche
Aufenthaltsort der Beigeladenen und der gemeinsamen Kinder mit der Ausreise
nach Schottland (vgl. E. 1.1.4) nicht mehr im Kanton Basel-Stadt befindet.

1.1.2Zuständig
für den Erlass von Kindesschutzmassnahmen vor der Ausreise der Beigeladenen und
den gemeinsamen Kindern aus der Schweiz waren in Anwendung von Art. 315 Abs. 1
ZGB die Schweizer Behörden am Wohnsitz der gemeinsamen Kinder. Da sich der
Wohnsitz der gemeinsamen Kinder zum Zeitpunkt des Entscheids der KESB vom 1.
Juni 2017 und des Erlasses der instruktionsrichterlichen Verfügung des
Verwaltungsgerichts vom 8. Juni 2017 unbestrittenermassen in Basel-Stadt befand,
erliessen mit der KESB bzw. dem Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts die
örtlich zuständigen Behörden diese Entscheide.

1.1.3Die
Weitergeltung einer einmal statuierten Zuständigkeit bei hängigem Verfahren
(sog. perpetuatio fori) in Kindesschutzsachen kann nicht ohne weiteres angenommen
werden (vgl. dazu:Vogel, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler
Kommentar, 5. Auflage 2014, Art. 442 ZGB N 18). Die Zuständigkeit bestimmt sich
vielmehr nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR
291), welches in Art. 1 Abs. 2 einen Vorbehalt zugunsten völkerrechtlicher
Verträge macht. Sowohl die Schweiz als auch das Vereinigte Königreich sind
Vertragsstaaten des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ, SR.0.211.231.011).
Gemäss Art. 5 Abs. 2 HKsÜ sind, vorbehaltlich eines widerrechtlichen
Verbringens oder Zurückhaltens des Kindes i.S.v. Art. 7 HKsÜ, bei einem Wechsel
des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die
Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig. Dies gilt
grundsätzlich auch für das mit einem Rechtsmittel befasste Gericht (vgl. BGer
5A_619/2016 vom 23. März 2017 E. 2 m.w.H.).

1.1.4Gemäss
Ausführungen des Beschwerdeführers ist die Beigeladene zusammen mit den gemeinsamen
Kindern im Anschluss an die Verfügung des Instruktionsrichters vom 8. Juni 2017
nach Schottland ausgereist. Da dem Entscheid der KESB vom 1. Juni 2017 die
aufschiebende Wirkung entzogen und die dagegen gerichtete Beschwerde abgewiesen
wurde, erfolgte die Ausreise rechtmässig. Mit Wegzug der Beigeladenen und der
gemeinsamen Kinder ist nach dem Gesagten die Zuständigkeit der schweizerischen
Gerichte weggefallen und auf die Beschwerde somit nicht einzutreten. Zu prüfen
bleibt, ob die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Rügen es rechtfertigen, entgegen
der aus Art. 1 Abs. 2 IPRG und Art. 5 Abs. 2 HKsÜ folgenden örtlichen
Unzuständigkeit, auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.

1.2

1.2.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die
Vorinstanz sowie ein Nichteintreten auf die vorliegende Beschwerde aufgrund
internationaler Zuständigkeitsregeln verletze seine durch Art. 29a der Bundesverfassung
(BV, SR 101) sowie Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) garantierten Rechte. Sowohl die
Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV als auch Art. 6 EMRK gewährleisteten das
Recht auf Zugang und Beurteilung durch ein Gericht, welches den Anforderungen
von Art. 30 BV resp. Art. 6 EMRK entspreche, insbesondere hinsichtlich der
Unabhängigkeit, Unbefangenheit sowie der umfassenden Kognition. Da die KESB aufgrund
ihrer Eingliederung in die Verwaltungsorganisation die Anforderung der
Unabhängigkeit aus Art. 6 EMRK nicht erfülle, werde dem Beschwerdeführer der
Zugang zu einem Gericht i.S.v. Art. 29a BV und Art. 6 EMRK verweigert. Darüber
hinaus stelle ein Nichteintreten auf die Beschwerde eine Verletzung von Art. 13
i.V.m. Art. 8 EMRK dar.

1.2.2Die
Ausgestaltung der KESB ist weitestgehend den Kantonen überlassen. Insbesondere
steht es ihnen frei, sie als unabhängiges Gericht oder als Verwaltungseinheit
zu organisieren (vgl. BGer 5A_619/2016 vom 23. März 2017 E. 5.1 m.w.H.). Ob die
KESB des Kantons Basel-Stadt als ein i.S.v. Art. 6 EMRK unabhängiges Gericht
oder als Verwaltungseinheit ausgestaltet ist, kann vorliegend offen gelassen
werden. Denn selbst bei der Ausgestaltung als Verwaltungseinheit wird die
Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht verletzt, sofern eine
Rechtstreitigkeit zumindest einmalig durch ein Gericht beurteilt werden kann
(vgl. BGer 5A_619/2016 vom 23. März 2017 E. 5.4.). Im Kanton Basel-Stadt ist
dies der Fall. Entscheide der KESB können durch das Appellationsgericht als
Verwaltungsgericht und dessen Entscheide durch das Bundesgericht überprüft
werden.

1.2.3Auch
das zuvor erläuterte Wegfallen der Zuständigkeit des Appellationsgerichts zur
Überprüfung der Beschwerde aufgrund von Art. 5 Abs. 2 HKsÜ (vgl. E. 1.1.3)
stellt keine Verletzung der Rechtsweggarantie dar. Das HKsÜ verzichtet bewusst
auf das Prinzip der perpetuatio fori und möchte jeweils diejenigen Behörden zum
Entscheid bezüglich Sorgerechtsfragen für zuständig erklären, welche örtlich
und i.d.R. auch sachlich die grösste Nähe zum Kind haben. Zuständig für die
Regelung des Aufenthaltsortes der gemeinsamen Kinder sind demnach die Behörden
und Gerichte am neuen Aufenthaltsort. Dem Beschwerdeführer bleibt damit
weiterhin die Möglichkeit, ein i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK unabhängiges Gericht
in Schottland mit der Frage des Aufenthaltsortes der gemeinsamen Kinder zu befassen
(vgl. BGer 5A_619/2016 vom 23. März 2017 E. 5.5). Dass ihm dies nicht möglich
sein sollte, wird aus seinen Ausführungen jedenfalls nicht ersichtlich.

1.2.4In
Bezug auf die geltend gemachte Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art. 8 EMRK sei zunächst
erwähnt, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung eine solche
zwar rügt, es jedoch unterlassen hat, diese Rüge zu substantiieren. Art. 13
EMRK vermittelt jeder Person das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine
wirksame Beschwerde zu erheben, wenn sie in ihren in dieser Konvention
anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, auch wenn die
Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft
gehandelt haben. Sofern der Beschwerdeführer geltend macht, ein Nichteintreten
würde ihm eine wirksame Beschwerde i.S.v. Art. 13 EMRK gegen den Entscheid der
KESB verwehren, kann auch diesbezüglich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
verwiesen werden. Demnach ist die Möglichkeit des gerichtlichen Zugangs in
Schottland, sowie des Durchlaufens des dortigen Instanzenzuges zwar kein
Rechtsmittel im technischen Sinne gegen den Entscheid der KESB. Allerdings handelt
es sich dabei um eine funktionale Rechtsbehelfsmöglichkeit, mit welcher der
Beschwerdeführer dieselbe Sachfrage von den dortigen Gerichten überprüfen lassen
kann (vgl. BGer 5A_619/2016 vom 23. März 2017 E. 6.4.). Es ist somit auch im
Zusammenhang mit Art. 13 i.V.m. Art. 8 EMRK nicht zu beanstanden, dass mit dem
(rechtmässigen) Wechsel des Aufenthaltsortes der gemeinsamen Kinder, die
örtliche Zuständigkeit des mit dem Rechtsmittel befassten Gerichts wegfällt.

1.3

1.3.1Der
Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Aufhebung des Entscheids der KESB. Zwar müsse ein
fortdauerndes Interesse an der Änderung oder Aufhebung des ursprünglichen
Entscheids verneint werden, sofern die schweizerischen Gerichte nicht zuständig
seien. Darauf könne jedoch verzichtet werden, wenn sich die gerügte
Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige
gerichtliche Überprüfung kaum je möglich wäre. Der Beschwerdeführer habe
offensichtlich ein virtuelles Interesse an der Behandlung der vorgebrachten
Rügen, da diese grundsätzlicher Natur seien und sich jederzeit wiederholen
könnten.

1.3.2Die
Erhebung einer Beschwerde setzt ein aktuelles praktisches Interesse des
Beschwerdeführers voraus. Ein solches kann durch ein sog. virtuelles Interesse
ersetzt werden. Voraussetzung dafür ist, dass sich die gerügte Rechtsverletzung
jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im
Einzelfall kaum je möglich wäre (vgl. statt vieler VGE VD.2015.77 vom 23. November
2016 E. 1.2.1). Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann mit dieser
Argumentation jedoch nicht über die fehlende örtliche Zuständigkeit hinweggesehen
und damit auf die Beschwerde eingetreten werden. Aufgrund mangelnder indirekter
Zuständigkeit der Schweizer Gerichte, wäre selbst eine materielle Gutheissung
der Beschwerde aufgrund von Art. 23 Abs. 2 lit. a HKsÜ in Schottland nicht
anerkennbar (vgl. BGer 5A_619/2016 vom 23. März 2017 E. 2.). Das virtuelle
Interesse wäre vorliegend somit allenfalls für die Prüfung der
Eintretensvoraussetzungen auf ein Feststellungsbegehren von Belang gewesen. Ein
solches wurde allerdings nicht gestellt, weshalb nicht näher darauf eingegangen
werden muss.

2.

Gemäss § 30 Abs.
1 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100) sind dem Beschwerdeführer
oder einem Beigeladenen im Falle des Unterliegens in der Regel die
Verfahrenskosten aufzuerlegen. Da der Beschwerdeführer trotz Kenntnis des zwischenzeitlich
erfolgten Wegzugs der gemeinsamen Kinder und der damit weggefallenen örtlichen
Zuständigkeit, auf die er mit Verfügung vom 8. Juni 2017 durch den
instruierenden Richter aufmerksam gemacht worden ist, an der Beschwerde
festgehalten hat, hat er bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens dessen
Kosten zu tragen. Darin eingeschlossen ist auch die Gebühr für die
superprovisorische Verfügung vom 8. Juni 2017. Da die Beigeladene im
vorliegenden Verfahren zu keinen Verfahrenshandlungen eingeladen und von einer
erneuten Einsetzung der Kindsvertreterin abgesehen worden ist, kann darauf
verzichtet werden, den Beschwerdeführer zur Leistung einer Parteientschädigung
zu verpflichten.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Der Beschwerdeführer trägt die
ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.
(einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.