bs_appellationsgericht · ZK.2019.9 · 2019-11-25 · de
(super)provisorische Massnahmen


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2019.9

ENTSCHEID

vom3.
Januar 2020

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____Gesuchsgegner

[...]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmebetreffend
unlauteren Wettbewerb

Sachverhalt

Die A____ (Gesuchstellerin),
eine Gesellschaft mit Sitz in [...], reichte am 22. November 2019 beim
Appellationsgericht Basel-Stadt ein Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen
gegen C____ (Gesuchsgegner) ein. Darin stellte sie den Antrag, es sei dem
Gesuchsgegner unter Strafandrohung superprovisorisch und eventualiter provisorisch
zu verbieten, die Gesuchstellerin bei Kunden und Geschäftspartnern,
insbesondere der D____, E____, F____ und den G____, direkt oder indirekt in
irgendeiner Weise herabzusetzen oder anzuschwärzen, insbesondere durch
Ausführungen über die Finanzlage, die Bonität oder die Zahlungsmoral der
Gesuchstellerin. Mit Verfügung vom 25. November 2019 wurde das Gesuch um
superprovisorische Anordnung einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen und dem
Gesuchsgegner wurde eine nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen seit
Zustellung der Verfügung zur Stellungnahme zum Gesuch eingeräumt. Diese
Verfügung wurde dem Gesuchsgegner am 30. November 2019 zugestellt. Mit
Schreiben vom 7. Dezember 2019 (Postaufgabe: 11. Dezember 2019) nahm der
Gesuchsgegner Stellung zum Gesuch und beantragte sinngemäss dessen Abweisung.

Erwägungen

1.

1.1Vorliegend
ist ein Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu behandeln. Gemäss
Art. 13 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ist für die
Anordnung von vorsorglichen Massnahmen das Gericht am Ort zuständig, an dem die
Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder an dem die Massnahme
vollstreckt werden soll. Es ist daher vorgängig die Zuständigkeit in der
Hauptsache zu prüfen.

Die
Gesuchstellerin hat ihren Sitz im Kanton [...]. Der Gesuchsgegner gibt in
seiner Stellungnahme zwar eine Adresse in [...] an. Das Gesuch konnte ihm aber
an der von der Gesuchstellerin angegebenen Adresse in [...] zugestellt werden.
Der Gesuchsgegner hat denn auch die Zustellung an diese Adresse nicht moniert
und sich vorbehaltlos zum Gesuch geäussert.

Die
Gesuchstellerin macht unlauteren Wettbewerb durch den Gesuchsgegner geltend.
Sie wirft diesem unlautere, verletzende Äusserungen und Handlungen vor (vgl. Gesuch,
Rz. 5). Wettbewerbsrechtliche Verletzungsklagen zählen zu den Klagen aus
unerlaubter Handlung (vgl.Chevalier/Hedinger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 36 ZPO N 12). Sollte aufgrund des
allfälligen ausländischen Wohnsitzes des Gesuchsgegners von einem
grenzüberschreitenden Sachverhalt ausgegangen werden, würde sich die
Zuständigkeit nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ, SR 0.275.12) richten. Gemäss Art. 5
Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ ist bei Verfahren betreffend unerlaubter Handlungen
das Gericht am Deliktsort zuständig, zu welchem sowohl der Handlungs- als auch
der Erfolgsort zählt (BGE 133 III 282 E. 4.1 S. 289 f., 132 III 778 E. 3 S. 783
f.; BGer 4A_446/2018 vom 21. Mai 2019 E. 4). Die Gesuchstellerin äussert
sich in ihrem Gesuch nicht explizit zur Frage des Handlungs- oder Erfolgsortes.
Sie beruft sich zur Begründung der Zuständigkeit ausschliesslich auf den Sitz
der geschädigten Person gemäss Art. 36 ZPO. Die Frage kann letztlich aber
offengelassen werden, da sich der Gesuchsgegner in seiner Eingabe vom 7.
Dezember 2019 (Postaufgabe: 11. Dezember 2019) vorbehaltlos materiell zum
Gesuch geäussert und sich so im Sinn von Art. 24 LugÜ auf das Verfahren
eingelassen hat. Bei der Annahme eines schweizerischen Sachverhalts würde sich
die örtliche Zuständigkeit ohne Weiteres aus Art. 36 ZPO ergeben.

Für
Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241)
ist das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig,
sofern der Streitwert mehr als CHF 30'000. beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO;
§ 88 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der
Staatsanwaltschaft [SG 154.100]). Diese Instanz ist auch für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin
schätzt den Streitwert auf ein Vielfaches von CHF 6500., sicherlich aber mehr
als CHF 30000.. Gestützt auf diese, mangels Entgegnung des Gesuchsgegners
auch nicht bestrittene Angabe ist davon auszugehen, dass die
Streitwertwertgrenze von CHF 30'000. erreicht ist (vgl. Art. 91 Abs. 2
ZPO). Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen vor
Rechtshängigkeit der Hauptsache und bis zur Einreichung der Klage ist ein
Präsident des Appellationsgerichts (§ 41 Abs. 1 GOG).

1.2Dem
Gesuchsgegner wurde vorliegend die Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme
zum Gesuch eingeräumt. Die entsprechende Verfügung mit einer Fristansetzung von
zehn Tagen seit deren Eröffnung wurde dem Gesuchsgegner am 30. November 2019
zugestellt. Die vom Gesuchsgegner am 11. Dezember 2019 bei der Post aufgegebene
Stellungnahme erfolgte somit um einen Tag verspätet. Die Frage, ob die
Stellungnahme in sinngemässer Anwendung von Art. 223 ZPO (vgl. Art. 219
ZPO) dennoch zu berücksichtigen ist, wird von der Lehre und Rechtsprechung
kontrovers diskutiert (vgl. KGer BL 430 18 287 vom 27. November 2018
E. 2;Willisegger, in: Basler
Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 223 ZPO N 29 mit weiteren Hinweisen). Sie
braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden, da auf das Gesuch aus
den nachfolgend aufgeführten Gründen ohnehin nicht eingetreten werden kann.

1.3

1.3.1Das
Gericht hat das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen
(Art. 60 ZPO). Dazu gehört auch die Einhaltung des Gebots der genügenden
Bestimmtheit des Rechtsbegehrens (Zingg,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 59 ZPO N 160). Nach einem allgemeinen
Prozessgrundsatz muss ein Rechtsbegehren so bestimmt sein, dass es bei
Gutheissung der Klage bzw. des Gesuchs zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137
III 617 E. 4.3 S. 619; BGer 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Der Entscheid über das Rechtsbegehren wiederum muss der Vollstreckung
zugänglich sein, ohne dass die hierfür zuständige Vollstreckungsbehörde noch
einmal eine materielle Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens
vorzunehmen hat (HGer ZH HG160261 vom 3. Januar 2017 E. 3.2.1, in: CaS
2017, S. 32; KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 3; WILLISEGGER,
a.a.O., Art. 221 ZPO N 18). Bei der Prüfung, ob das Rechtsbegehren genügend
bestimmt ist, ist es unter Berücksichtigung der Parteibehauptungen nach Treu
und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO; vgl. HURNI, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 58 ZPO N 18). Es ist auch zu beachten, dass vorliegend die Gesuchstellerin
den Erlass einer strafbedrohten Verfügung beantragt. Der Tatbestand des
Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs [StGB, SR 311.0]) verlangt, dass die Verfügung eine
verbindliche und genügend klar umschriebene Verhaltensanweisung beinhalten
muss. Die in der Verfügung getroffene Anweisung muss derart präzise gehalten
sein, dass der Adressat sein Verhalten tatsächlich danach richten kann (BGE 127
IV 119 E. 2a S. 121, 124 IV 297 E. II.4d S. 311; RIEDO/BONER, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage, 2013, Art. 292 StGB N 80 mit Hinweisen).

Im vorliegenden
Fall lautet das Massnahmebegehren dahingehend, es sei dem Gesuchsgegner unter
Strafandrohung provisorisch zu verbieten, die Gesuchstellerin bei Kunden und
Geschäftspartnern, insbesondere der D____, E____, F____ und den G____, direkt
oder indirekt in irgendeiner Weise herabzusetzen oder anzuschwärzen,
insbesondere durch Ausführungen über die Finanzlage, die Bonität oder die
Zahlungsmoral der Gesuchstellerin.

Mit dieser
Formulierung wird zur Umschreibung des verpönten Handelns der Begriff der
Herabsetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a desBundesgesetzes gegen
den unlauteren Wettbewerb(UWG, SR 241) verwendet
und durch die Beifügung direkt oder indirekt in irgendeiner Weise
generalisiert. Eine Präzisierung erfolgt lediglich durch das beispielhafte
(insbesondere) Erwähnen von Ausführungen über die Finanzlage, die Bonität
oder die Zahlungsmoral der Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin weist in ihrem
Gesuch in Rz. 25 selbst darauf hin, dass Äusserungen über die Finanzlage, die
Bonität oder die Zahlungsmoral eines Marktteilnehmers zwar grundsätzlich heikel
sein können. Damit ist aber noch nicht geklärt, wann eine Aussage über die
Finanzlage, die Bonität oder die Zahlungsmoral der Gesuchstellerin herabsetzend
ist. Auch eine herabsetzende Äusserung alleine genügt noch nicht, um den Tatbestand
von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG zu erfüllen. Eine herabsetzende Äusserung ist nur
dann unlauter gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, wenn es sich um eine
qualifizierte Herabsetzung handelt, welche sich dadurch auszeichnet, dass die
herabsetzende Äusserung zudem unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend
ist (HGer ZH HE150090 vom 18. Mai 2016 E. 5.4 f.;Berger, in: Basler Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG
N 30, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Gesuchstellerin macht
in ihrem Rechtsbegehren Angaben dazu, welche Äusserungen des Gesuchsgegners
etwa zu ihrer Finanzlage als unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend und
daher unter Strafdrohung zu verbieten seien. Das Bundesgericht erachtet ein
Verbot, das dem Beklagten die Zustellung von Briefen an die Klägerin und
Äusserungen gegenüber Dritten untersagte, welche die Klägerin in ihren
persönlichen Verhältnissen verletzen" als zu unbestimmt. Mit dieser
generalklauselartigen Umschreibung würde es dem Strafrichter überlassen, zu
bestimmen, ob das Verhalten des ihm zur Bestrafung wegen Ungehorsams nach Art.
292 StGB überwiesenen Beklagten als persönlichkeitsverletzend zu qualifizieren
ist (BGE 97 II 92; vgl. dazu BGer 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 3.3). Dies
gilt in gleicher Form für das vorliegend zu beurteilende Rechtsbegehren auf
Anordnung eines Verbots von Äusserungen, mit welchen die Gesuchstellerin
direkt oder indirekt in irgendeiner Weise herabgesetzt oder angeschwärzt
wird. Würde diese allgemeine Formulierung in ein Dispositiv übernommen, müsste
das Vollstreckungsgericht erneut prüfen, ob Aussagen des Gesuchsgegners über
die Gesuchstellerin als verbotene Herabsetzung oder Anschwärzung zu
qualifizieren sind. Damit wird die gesamte materielle Prüfung des Verhaltens in
unzulässiger Weise an die Vollstreckungsbehörde delegiert.

1.3.2Damit
das Massnahmebegehren dem Bestimmtheitsgebot dennoch entsprechen könnte, müsste
zumindest aus der Begründung klar und deutlich hervorgehen, welche Äusserungen
in Zukunft so oder in vergleichbarer Form zu unterlassen sind (vgl. BGer
5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 3.3). Zwar können aus der Begründung des Gesuchs
Hinweise auf Äusserungen des Gesuchsgegners gefunden werden, welche als
Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG qualifiziert werden können. Aufgeführt
werden etwa Äusserungen des Gesuchsgegners gegenüber den Inhabern der
Gesuchstellerin, wonach deren Geschäftsführer die Gesuchstellerin in den
Konkurs treiben werde sowie Äusserungen des Gesuchsgegners, wonach die
Gesuchstellerin nicht mehr solvent sei und betrügerische Machenschaften
betreibe (vgl. Gesuch, Rz. 16). Diese Hinweise in der Begründung des
Gesuchs auf einzelne verpönte Äusserungen des Gesuchsgegners ersetzen aber eine
sowohl für den Gesuchsgegner als auch für das Vollstreckungsgericht
nachvollziehbare Umschreibung der mit Strafdrohung verbundenen Aussagen nicht.
Aus diesen Ausführungen lassen sich die Aussagen, die gemäss dem sehr allgemein
gehaltenen Massnahmebegehren in Zukunft verboten werden sollen, nur sehr
undeutlich bestimmen. Aufgrund des generell und umfassend gehaltenen
Rechtsbegehrens kann im Hinblick auf ein allfälliges Vollstreckungsverfahren
nicht mit genügender Bestimmtheit definiert werden, welche Aussagen als
Verletzung der gerichtlichen Verfügung eine Strafe gemäss Art. 292 StGB
nach sich ziehen sollen.

1.3.3Das
Massnahmebegehren entspricht weder aus sich selbst noch unter Berücksichtigung
der Begründung den Anforderungen an die Bestimmtheit. Auf das Gesuch kann daher
nicht eingetreten werden.

2.

Gemäss Art. 106
Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Gesuchstellerin
aufzuerlegen. Die Höhe der Gerichtskosten bemisst sich im summarischen
Verfahren nach § 10 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810).
Entscheidet das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz, beträgt die
Grundgebühr das Ein- bis Anderthalbfache der Gebühr nach § 10 GGR (vgl. § 11
GGR). Die Grundgebühr beträgt somit CHF 200. bis CHF 30'000.. Sie kann bei
Nichteintretensentscheiden bis auf die Hälfte ermässigt werden (§ 16 Abs. 1
lit. b GGR). Bei der Bemessung der Gebühr innerhalb dieses Rahmens trägt das
Gericht der Bedeutung des Falls, dem Zeitaufwand, der Komplexität des Falls und
dem Streitwert Rechnung (§ 2 GGR). Das Gericht setzt den Streitwert fest, wenn sich
die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig
sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert auf ein
Vielfaches von CHF 6500., sicherlich aber mehr als CHF 30000.. 
Dies stellte der Gesuchsgegner nicht in Frage. Es ist daher von einem
Streitwert von rund CHF 40'000. auszugehen. Zu berücksichtigen ist, dass auf
das Gesuch aus den oben genannten Gründen nicht eingetreten werden kann. Die
Gebühr wird unter diesen Umständen auf CHF 1'000. festgelegt. Dem nicht
anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Auf das Gesuch um Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen wird nicht eingetreten.

Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.