bs_appellationsgericht · BEZ.2017.5 · 2017-01-24 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2017.5

ENTSCHEID

vom23.
Februar 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                                         Schuldner

vertreten durch [...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 24. Januar 2017

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

A____
(Beschwerdeführer) ist Inhaber des Einzelunternehmens A____ mit Sitz in Basel
(Firmennummer CHE-[...]). Das Unternehmen bezweckt den Betrieb eines Pizzakurierdienstes.
Mit Entscheid vom 24. Januar 2017 eröffnete der Zivilgerichtspräsident
den Konkurs im Betreibungsverfahren Nr. 160045471 betreffend eine
Forderung der B____ (Beschwerdegegnerin) über CHF 1'345.25 nebst
5 % Zins seit dem 8. August 2016 sowie von CHF 300. administrative
Kosten und CHF 29.40 fälligen Zinsen.

Der
Beschwerdeführer hat am 6. Februar 2017 beim Appellationsgericht
Beschwerde gegen die Konkurseröffnung erhoben. DieBeschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet.
Die Vorbringen der Parteien und die Tatsachen ergeben sich, soweit für den
vorliegenden Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen. Die Akten
des Zivilgerichts und des Konkursamts sind beigezogen worden. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hat der Beschwerdeführer
eingehalten. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zur
Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen muss
innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist belegt werden (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar. SchKG Band II, 2. Auflage,
Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294
E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).

2.2DerBeschwerdeführerhat die noch offene
Forderung der Beschwerdegegnerin über insgesamt CHF 1'438.65 zuzüglich
Inkassokosten getilgt. Dazu hat er eine Quittung des Betreibungsamts
Basel-Stadt vom 30. Januar 2017 eingereicht (bei den
Beschwerdebeilagen). Damit ist die erste von zwei Voraussetzungen erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  wird bejaht, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die
Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das
heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide  das heisst
aktuelle, tatsächlich verfügbare  Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige
Forderungen getilgt werden können (Fritschi,
Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, BlSchK 67/2003, S. 63;
vgl. auch BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Der
wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010
E. 6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt
nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn  also die
Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen , sondern
setzt auch die "Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus.
Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten
fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass
er imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit
nachzukommen, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt
erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn
einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit
oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren
künftigen Zeitraum (Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb
"lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE
BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1).

2.3.2Im
Betreibungsregisterauszug vom 30. Januar 2017 (Beschwerdebeilage)
sind insgesamt 11 Betreibungen verzeichnet. Davon sind fünf Forderungen
beglichen. Die in Konkursbetreibung gesetzte Forderung derBeschwerdegegnerin ist wie ausgeführt (oben
E. 2.2) zwischenzeitlich getilgt worden. Die fünf verbleibenden
Betreibungen betreffen Forderungen über insgesamt CHF 7'243.25 von drei
Gläubigern (Kanton Basel-Stadt: CHF 3'834.70; B____: CHF 1'525.75 und
CHF 526.60; [...] Ausgleichskasse: CHF 765.85 und CHF 590.35). Diesen
Schulden steht aktuell ein Guthaben des Beschwerdeführers bei der [...]bank von
CHF 9'108.26 (Vermögensübersicht der [...]bank per
6. Februar 2017 [Beschwerdebeilage; die später eingereichten Vermögensübersichten
vom 14. bzw. 17. Februar 2017 mit leicht höher ausgewiesenen Guthaben
können, da nach Ablauf der Beschwerdefrist zu den Akten gegeben, nicht
berücksichtigt werden]). Der Beschwerdeführer ist demnach in der Lage, die im
Betreibungsregister verzeichneten noch offenen Forderungen mit den aktuell
vorhandenen liquiden Mitteln zu begleichen.

2.3.3Zu
prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer auch zahlungsfähig im weiteren Sinn ist,
genauer ob der schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (oben
E. 2.3.1). Der Beschwerdeführer hat mit der Beschwerde den
Jahresabschluss 2016 seines Betriebs, eines Pizzakurierdienstes, zu den
Akten gegeben. Der Abschluss weist für die Zeit vom 1. Mai zum bis
31. Dezember 2016 einen Unternehmensgewinn von CHF 39'985.18
aus. Der Betrieb hat gemäss Erfolgsrechnung in diesem Zeitraum einen Ertrag von
rund CHF 149'700. erzielt, welchem ein Aufwand von rund
CHF 110'000. gegenübersteht. Die grössten Aufwandsposten bilden
Warenaufwand von rund CHF 42'000., Saläre (inkl. Soziallasten) von rund
CHF 40'200., Raumaufwand von CHF 17'500. sowie Energie- und Entsorgungsaufwand
von knapp CHF 5'500.. Der ins Recht gelegte Jahresabschluss hat für die
hier interessierende Frage der Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebs indessen
bloss eine beschränkte Aussagekraft. Denn es fehlen Details zu den Konten, die
näheren Aufschluss über den tatsächlichen Geschäftsgang erlauben könnten. Die
Bilanz des Geschäfts beziffert die Kreditoren mit CHF 7'350.. Offen ist
mangels Spezifizierung, welcher Art diese Schulden sind und wann diese Schulden
fällig sind. Von den im Betreibungsregister verzeichneten offenen Schulden
können lediglich die beiden Forderungen der [...] Ausgleichskasse über
CHF 765.85 (Betreibungsdatum: 29. November 2016) und
CHF 590.35 (Betreibungsdatum: 6. Januar 2017) als geschäftliche
Schulden bezeichnet werden, während die offenen Forderungen der Krankenkasse
bzw. die Steuerschulden mutmasslich nicht mit dem Betrieb des Beschwerdeführers
im Zusammenhang stehen bzw. offensichtlich einen Zeitraum betreffen, bevor das
Pizzakurier-Geschäft seinen Betrieb aufnahm (Eintrag des Einzelunternehmens im
Handelsregister am 26. April 2016). Damit verbleibt ein Betrag von
knapp CHF 6'000. an den im Abschluss 2016 ausgewiesenen Verbindlichkeiten,
deren Grund mangels Angaben zum Jahresabschluss jedoch unbekannt ist. An
Einnahmen kann man aufgrund des Geschäftsabschlusses 2016, welcher wie
ausgeführt einen Gesamtumsatz von knapp CHF 150'000. für die ersten acht
Monate seit der Betriebsaufnahme aufweist, von einem durchschnittlichen Betrag
von CHF 18'750./Monat ausgehen. Diesen Einnahmen können monatliche
Ausgaben für Wareneinkauf von CHF 5'250.
(CHF 42'000. : 8), Miete von CHF 2'500. (gemäss Angaben
im konkursamtlichen Inventar vom 2. Februar 2017 [bei den Akten des
Konkursamts]), Saläre von CHF 5'000. (CHF 40'200. : 8) sowie
Energie- und Entsorgungsaufwand von rund CHF 700.
(CHF 5'500 : 8) und Verwaltungsaufwand CHF 400.
(CHF 3'300. : 8), total CHF 13'850. gegenübergestellt
werden. Diese Gegenüberstellung ergibt einen monatlichen Überschuss von
CHF 4'900., welcher für die Begleichung der vorstehend genannten
Verbindlichkeiten von CHF 6'000. innert absehbarer Zeit zur Verfügung
steht. Aufgrund dieser Berechnung kann angenommen werden, dass der
Pizzakurierdienst über eine ausreichende Ertragskraft verfügt. Die
wirtschaftliche Existenz des Beschwerdeführers kann somit als genügend
gesichert bezeichnet werden.

3.

Aufgrund der
vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die
Konkurseröffnung folglich aufzuheben.

Der
Beschwerdeführer hat die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach der
Konkurseröffnung beglichen. Mit diesem säumigen Verhalten hat er das
Beschwerdeverfahren verursacht. Trotz Gutheissung der Beschwerde hat er daher
die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600. zu tragen
(Art. 108 ZPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 24. Januar 2017 (KB.2016.482)
aufgehoben.

Der Beschwerdeführer trägt die
Gerichtskosen des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.