bs_appellationsgericht · ZB.2014.27 · 2014-12-04 · de
Bestätigung oder Aufhebung der vorsorglichen Massnahme V.2014.355 (Bauhandwerkerpfandrecht)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2014.27

ENTSCHEID

vom4.
Dezember 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Parteien

A_____Berufungskläger

[...]                                                                                            Gesuchsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B_____Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                 Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Zivilgerichtspräsidenten vom 6. Mai 2014

betreffend Bestätigung oder
Aufhebung der vorsorglichen Massnahme V.2014.355 (Bauhandwerkerpfandrecht)

Sachverhalt

A_____, C_____
und D_____ vereinbarten mit der Firma B_____ mittels Werkvertrag vom
18./20./26. Mai 2010, dass diese im Neubau E_____strasse (Stockwerkeigentumsparzellen)
Heizungs-, Lüftungs- und Solaranlagen einbauen und installieren würde. Die B_____
stellte am 20. März 2013 die Schlussrechnung aus. Mit E-Mail vom 20. Juni 2013
machte der Bauherr A_____ geltend, dass der Boiler am Abend zuvor kurz vor dem
Siedepunkt gestanden habe und machte Mängel geltend. Nach einer Begutachtung
der Anlage durch die E_____ GmbH vom 22. August 2013 wechselte die B_____ die
Boiler am 11. Oktober 2013 aus. Am 22. Januar 2014 stellte die B_____ das
Gesuch um superprovisorische Anordnung eines Bauhandwerkerpfandeintrags im
Grundbuch Basel-Stadt. Dieses Gesuch hiess der Zivilgerichtspräsident am 24. Februar
2014 superprovisorisch gut und bestätigte diese Verfügung vorsorglich am 6. Mai
2014.

Gegen diesen
Entscheid haben A_____, C_____ und D_____ zusammen mit F_____ (je ihre Stockwerkeigentumsparzellen
Nr. 1[...], 2[...] und 3[...] betreffend (Verfahren ZB.2014.25, ZB.2014.26 und
ZB.2014.27) am 19. Juni 2014 Berufung erhoben. Der Berufungskläger des
vorliegenden Verfahrens, A_____ (Eigentümer der Stockwerkeigentümerparzelle 3[...]),
beantragt, es sei der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt im Verfahren
V.2014.355 vom 6. Mai 2014 und das auf der Stockwerkeigentumsparzelle 3[...]
Sektion 4 Grundbuch Basel zugunsten der Berufungsbeklagten für einen Betrag von
CHF 27804. nebst Zins zu 5% seit dem 21. Oktober 2013 vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht aufzuheben und das Grundbuchamt Basel-Stadt anzuweisen,
dieses Bauhandwerkerpfandrecht aus dem Grundbuch zu löschen, unter o/e
Kostenfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren. Die
Berufungsbeklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Die Einzelheiten
der Tatsachen und Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Vorsorgliche
Massnahmen, die im summarischen Verfahren ergehen, sind grundsätzlich mit Berufung
anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren beträgt mehr als CHF 10000. (Art. 308 Abs.
2 ZPO). Die Frist zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort betragen
nach Art. 314 Abs. 1 ZPO jeweils zehn Tage. Die Berufung wurde am 13. Juni 2014
zugestellt; die Berufung vom 19. Juni 2014 ist rechtzeitig erhoben worden. Auf
die Berufung ist grundsätzlich einzutreten.

Zuständig zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
(§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung oder
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

2.

2.1Die
Berufungsbeklagte erwirkte mit Gesuch vom 22. Januar 2014 die superprovisorische
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten zulasten der Grund-stücke, auf welchen
sie im Auftrag deren Eigentümer Heizungsanlagen eingebaut hatte, im
vorliegenden Fall zulasten des Grundstücks Grundbuch Basel, Sektion 4,
StWE-Parzelle 3[...], E_____strasse, Basel, für die Pfandsumme von CHF 27804.-
nebst Zins zu 5% seit 21. Oktober 2013. Mit Entscheid vom 6. Mai 2014 wurden
die superprovisorischen Massnahmen bestätigt. Die Voraussetzungen von Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für die Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts
zugunsten der Handwerker oder Unternehmer, die auf den betroffenen Grundstücken
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben müssen, liegen
unbestritten vor, ebenso ist die Höhe der geltend gemachten Forderungssummen
unbestritten. Uneinigkeit besteht hingegen darüber, ob bei der Einreichung des
Gesuchs der Berufungsbeklagten am 22. Januar 2014 die Frist von vier Monaten
nach der Vollendung der Arbeit gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB bereits abgelaufen
war oder nicht. Mithin geht es um die Auslegung des Begriffs der Vollendung
der Arbeit (vgl. Berufung N 14 S. 6 ff.).

2.2Das
Zivilgericht hat in Erwägung 3.2 des angefochtenen Entscheids (und ebenso in
den Parallelverfahren) die Voraussetzungen der Eintragungsfrist mit Hinweisen
auf die Lehre und bundesgerichtliche Praxis aufgeführt. Die Zusammenfassung
entspricht auch derjenigen vonSchumacher(Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich 2011, N
226). Das Zivilgericht kam zum Schluss, dass das von der Berufungsbeklagten
eingebaute Heizsystem mit dem ursprünglich eingebauten Boiler schlicht
unbrauchbar und ein bestimmungsgemässer Gebrauch  ohne Ersatz des Boilers
nicht möglich gewesen sei (angefochtener Entscheid E. 3.2 S. 5 unten). Die
Anlage habe so, wie sie ursprünglich von der Berufungsbeklagten erstellt worden
sei, nicht funktioniert. Massgebend für die Vollendung der Arbeit sei daher die
Auswechslung des Boilers am 11. Oktober 2013. Die Berufungsbeklagte habe dem
reduzierten Beweismass im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen
entsprechend glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gegeben gewesen seien. Das Gesuch vom
22. Januar 2014 sei rechtzeitig gestellt worden.

2.3Dem
hält der Berufungskläger als Besteller entgegen, dass die Beendigung der
Arbeiten vor dem Datum der Schlussrechnung (diese datiert vom 20. März
2013) erfolgt sei. Es sei tatsachenwidrig, dass die Anlage unbrauchbar gewesen
sei. Vielmehr sei die Liegenschaft unbestritten schon vor Ersatz des
fehlerhaften Boilers bewohnt gewesen (dies seit Dezember 2011), was bei
fehlendem bestimmungsgemässem Gebrauch der Anlage gar nicht möglich gewesen
wäre. Die Vorinstanz hätte daher richtigerweise von einem Ersatz eines
fehlerhaften Teils oder der Behebung eines Mangels (und damit von
Nachbesserungsarbeiten) ausgehen müssen, die unentgeltlich zu erbringen gewesen
seien und mangels Vergütungsanspruch auch kein Pfandanspruch ausgelöst hätten.
Die Bauarbeiten seien bereits mit dem Einbau des ersten Boilers vollendet
gewesen (Berufung N 19 ff. S. 8 f.).

2.4Die
Berufungsbeklagte führt in ihrer Antwort aus, sie sei tatsächlich davon
ausgegangen, dass die Arbeiten abgeschlossen gewesen seien und habe daher die
Schlussrechnung vom 20. März 2013 den Bauherren zugestellt. Die von ihr
installierte Anlage an sich sei nicht mangelhaft gewesen, nur sei der installierte
Boiler nicht mit der solarthermischen Anlage kompatibel gewesen. In der
kälteren Jahreszeit hätten sich keine Probleme ergeben, sondern erst im Sommer
mit Aussentemperaturen über 30 Grad sei es im Zusammenhang mit der solarthermischen
Anlage zu einer massiven Überhitzung des Boilers gekommen. Die
Berufungsbeklagte habe den Boiler nur bestellt und den ihr gelieferten Boiler
eingebaut. Es sei von aussen nicht ersichtlich gewesen, dass ihr ein falscher
Boiler geliefert worden sei. Die eingebaute Heizungsanlage sei schlicht
unbrauchbar gewesen, da sie bei Aussentemperaturen von über 30 Grad kurz vor
dem Siedepunkt gestanden habe, ständig Alarm gemeldet habe und danach
ausgefallen sei. Die Bewohner hätten dann kalt duschen, frieren oder schwitzen
müssen, womit eine solche Anlage den eigentlichen Zweck völlig verfehlt habe
(Berufungsantwort S. 6 f.). Die Arbeit sei daher bis zum Auswechseln des
Boilers nicht vollendet gewesen. Erst dann seien alle Verrichtungen, die
Gegenstand des Werkvertrags bildeten, ausgeführt gewesen (Berufungsantwort S.
8).

2.5Dem
hält der Berufungskläger in seiner Replik entgegen, dass die Behauptung, Mängel
seien erst im Sommer 2013 erkannt worden, tatsachenwidrig sei und bereits im
Februar 2012 die Behebung von Mängeln und Pendenzen an der Heizanlage
angekündigt worden seien. Falsch sei auch die Behauptung der Berufungsbeklagten,
nach dem Auswechseln des Boilers sei die Anlage mängelfrei gewesen. Das
Gutachten E_____ GmbH hätte neben dem Ersetzen des Boilers weitere Massnahmen
empfohlen (Replik S. 2 ff.).

3.

3.1Mit
der Replik hat der Berufungskläger verschiedene neue Beilagen eingereicht. Die
Frage der Zulässigkeit von Noven kann indes offen bleiben. Entscheidend ist
vorliegend, ob die Berufungsbeklagte als Gesuchstellerin die Einhaltung der Viermonatsfrist
glaubhaft machen kann. Wie zu zeigen sein wird, ist dies nicht der Fall, auch
dann nicht, wenn zu ihren Gunsten von ihrer Darstellung des Sachverhalts ausgegangen
wird.

3.2Die
Berufungsbeklagte führt aus, sie habe die Schlussrechnung vom 20. März 2013 den
Bestellern zugestellt, weil sie davon ausgegangen sei, die Arbeiten gemäss
Vertrag abgeschlossen zu haben. Sie geht auch davon aus, dass die von ihr
installierte Heizungsanlage an sich nicht mangelhaft gewesen sei. Nur bei
Aussentemperaturen über 30 Grad würde über die Solaranlage zu viel Wärme gespeichert,
was zu einer massiven Überhitzung des Boilers geführt habe. Der Experte habe
festgestellt, dass eine Umprogrammierung der Solaranlage nicht ausreiche, und
der ganze Boiler durch ein anderes Modell ersetzt werden müsse.

In der Folge
haben die Besteller für diese Auswechslung weder Arbeit noch Material bezahlt.
Die Unternehmerin hat diese Auswechslung im Sinne einer Mängelbehebung ohne
Vergütung durch die Besteller vorgenommen. Ihr Einwand, ihr sei ein falscher
Boiler von ihrem Lieferanten geliefert worden, ist vorliegend nicht von Bedeutung,
denn es ist die Aufgabe der Unternehmerin zu prüfen, ob das von ihr bestellte
Material zum Einbau geeignet ist. Trifft dies nicht zu, so liegt es ebenfalls
an ihr, den Mangel zu beheben, was sie hier schliesslich auch getan hat.
Nachbesserungsarbeiten hat der nachbesserungspflichtige Unternehmer
grundsätzlich unentgeltlich zu erbringen und besitzt deshalb für diese Arbeiten
keinen Vergütungsanspruch, der pfandberechtigt wäre (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, N
450, 455, 1114, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung;ders., Das Bauhandwerkerpfandrecht,
Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich 2011, N 248). Die Berufungsbeklagte macht
denn auch keine derartigen Vergütungsansprüche aus Nachbesserung geltend (vgl.
auch Berufung, N 12 S. 5: Dafür fordert die Berufungsbeklagte nichts). Es
muss daher angenommen werden, dass sie den Boiler kostenlos ersetzt hat. Die
Schlussrechnung über CHF 65421.20 hat somit nichts mit dem Austausch zu tun.
Die entsprechende Restforderung hätte innert der Eintragungsfrist von vier
Monaten nach Beendigung der ursprünglichen Arbeiten (Einbau des nicht passenden
Boilers) als Pfandsumme geltend gemacht werden müssen. Es muss daher davon
ausgegangen werden, dass die Berufungsbeklagte nach ihren eigenen Angaben und
zu Recht von der Vollendung ihrer Arbeit spätestens im März 2013 ausgegangen
war und daher die Schlussrechnung stellte (Berufungsantwort S. 3 oben; vgl.
auch BGer 5D_116/2014 vom 13.Oktober 2014 E. 5.2.2:
« le fait que l'entrepreneur présente une facture pour son travail donne
toutefois à penser, en règle générale, qu'il estime l'ouvrage achevé »).In
diesem Zeitpunkt waren alle Verrichtungen ausgeführt, welche Gegenstand des
Werkvertrags bildeten (vgl. BGE 125 III 113, 116). Die spätere Auswechslung des
Boilers im Oktober 2013 löste keine neue Eintragungsfrist aus, da diese Arbeit
eine ohne Vergütung zu erbringende Nachbesserung darstellt, die kein Pfandrecht
auslöst (vgl.Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, N 450, 455, 1114, mit Hinweisen).

Der vorliegende
Fall zeigt auf, dass die Vollendung des Werks nicht mit der allfälligen
Mangelhaftigkeit des Werks zusammen hängt und damit nicht vom einen auf das andere
geschlossen werden kann. Vielmehr sind diese beiden Aspekte unabhängig
voneinander zu betrachten. So kann ein Werk mangelhaft und gleichzeitig unvollendet
sein, was hier in dem Moment zugetroffen haben kann, als der falsche Boiler bereits
eingebaut und die Steuerung noch nicht programmiert war. Nach Abschluss der im
August 2010 in Angriff genommenen Arbeiten gemäss dem abgeschlossenen
Werkvertrag waren diese Arbeiten beendet, das Werk blieb indessen aufgrund des
falschen Boilers weiterhin mangelhaft. Mit der Vollendung des Werks beginnt
jedoch die Eintragungsfrist zu laufen, unabhängig von allfälligen Mängeln,
sofern deren Behebung keine Vergütung auslöst. Daraus folgt, dass der
Zeitpunkt, in welchem ein Mangel eintritt (unabhängig davon, ob er nun bereits
von Anfang an bestand oder sich erst im Lauf der Ausführung oder anschliessend
ereignete), mit der Vollendung des Werks nicht in einem Zusammenhang steht
hinsichtlich der Frage, ob die Nachbesserung eine Pfandberechtigung zu Folge
hat oder nicht.

3.3Hier
kann offenbleiben, ob die vorliegende Streitigkeit anders beurteilt werden
müsste, wenn die gemäss Werkvertrag vollendete Arbeit schlicht unbrauchbar gewesen
wäre, wovon die Vorinstanz wie moniert zu Unrecht ausging. Aus den Akten ergibt
sich, dass die Heizungsanlage zunächst benutzbar war. Darauf weist einmal hin,
dass die Arbeiten im August 2010 begonnen wurden und die schriftliche Mängelrüge
erst im Juni 2013 erfolgte, obwohl die Liegenschaft schon vor 2013 bewohnt war.
So bringt auch die Berufungsbeklagte vor, dass die Anlage bei Aussentemperaturen
bis zu 30 Grad funktionierte und erst bei höheren Temperaturen eine Überhitzung
des Boilers eintrat und die Anlage sich in der Folge ausschaltete. Die Anlage
war daher im Übrigen funktionsfähig, jedoch mit einem nachzubessernden Mangel
behaftet.

3.4Nach
dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
aufzuheben. Damit ist auch die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
im Grundbuch zu löschen.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsbeklagte die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrens zu tragen. Die zweitinstanzliche Gebühr ist entsprechend der
erstinstanzlichen Gerichtskosten festzulegen. Aufgrund der drei parallel zu
beurteilenden Fälle und des sich daraus ergebenden Synergieeffekts werden die
Gerichtskosten nicht auf das Eineinhalbfache erhöht. Die ausserordentlichen
Kosten sind ebenfalls von der Berufungsbeklagten zu tragen und infolge der Abweisung
der vorsorglichen Eintragung definitiv zu verlegen. Die Honorarnote des Vertreters
des Berufungsklägers vom 6. Mai 2014 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden (§ 4
lit. a und § 10 Abs. 2 HO). Somit steht dem Berufungskläger ein Honorar von CHF 1933.35
zuzüglich CHF 36. Auslagen und 8% Mehrwertsteuer im Umfang von CHF 157.55 zu.
Für das zweitinstanzliche Verfahren ist gemäss § 12 Abs. 1 HO ein Abzug von
einem Drittel vorzunehmen. Die von der Berufungsbeklagten an den Berufungskläger
dafür zu bezahlende Parteientschädigung beträgt somit CHF 1295.35
inklusive Auslagen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer im Umfang von CHF 103.65.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss),in Abänderung des
erstinstanzlichen Entscheids:

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Mai 2014 aufgehoben.

Das Grundbuchamt Basel-Stadt wird angewiesen, das
vorsorglich zu Gunsten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten auf der
Liegenschaft Grundbuch Basel, Sektion 4, StWE-Parzelle 3[...], E_____strasse,
Basel, für einen Betrag von CHF 27804. nebst Zins zu 5% seit 21. Oktober 2013
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

Die Berufungsbeklagte trägt die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 2600. (inklusive
Kosten des Verfahrens VV.2014.10 von CHF 1100.) und die Gerichtskosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 2600..

Die Berufungsbeklagte trägt die
ausserordentlichen Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren und
bezahlt dem Berufungskläger eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren von CHF 1933.35 zuzüglich CHF 36. Auslagen und CHF 157.55 MWST,
total CHF 2126.90, und für das zweitinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 1295.35 inklusive Auslagen, zuzüglich 8% MWST von
CHF 103.65

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde
in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.