bs_appellationsgericht · VD.2022.166 · 2022-12-15 · de
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.166

URTEIL

vom15. Dezember
2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey,Dr. Christoph A.
Spenlé

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 28. April 2022

betreffend Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA,

Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung

Sachverhalt

Die rumänische Staatsangehörige
B____, geboren am [...] 1980, verfügt in der Schweiz über eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 2. August 2021 stellte sie im Kanton
Basel-Stadt beim Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration
(Bereich BdM) ein Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann A____ mit türkischer
Staatsangehörigkeit, geboren am [...] 1992 (Rekurrent). Mit Schreiben vom
21. August 2021 verlangte der Bereich BdM von der Gesuchstellerin die
Einreichung eines türkischen Strafregisterauszuges ihres Gatten im Original und
mahnte dessen Einreichung in der Folge mehrfach an. Nachdem der Rekurrent mit
Schreiben vom 7. Dezember 2021 sein Vertretungsverhältnis angezeigt hatte,
forderte der Bereich BdM ebenfalls mehrfach die Nachreichung einer dem
Rechtsvertreter von der Ehefrau erteilten Vollmacht sowie des türkischen
Strafregisterauszugs des Rekurrenten ein. Diese Forderung wurde vom Rekurrenten
und seinem Rechtsvertreter als nicht notwendig respektive unzulässig abgelehnt.

Am 13. Januar
2022 wurde der Rekurrent bei seiner Einreise von Deutschland her in die Schweiz
vom Grenzwachtkorps des Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit (GWK)
angehalten und aus der Schweiz und dem Schengenraum weggewiesen. Den dagegen
erhobenen Rekurs hiess das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) am
28. Januar 2022 gut. Nach mehrmaligem Schriftenwechsel verlangte der
Bereich BdM am 5. April 2022 ein letztes Mal bis spätestens am 22. April
2022 eine von der Ehefrau B____ dem Rechtsvertreter von A____ erteilte Vollmacht
sowie den türkischen Strafregisterauszug, ansonsten werde das
Familiennachzugsgesuch mit Verfügung abgeschrieben. Darauf erhob der Rekurrent
am 6. April 2022 beim JSD eine Rechtsverweigerungs- respektive
Rechtsverzögerungsbeschwerde, welche mit Entscheid vom 28. April 2022
kostenfällig abgewiesen wurde, soweit das Departement darauf eintrat.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 9. Mai und 14. Juli 2022
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die
vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, die Feststellung, dass er über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
verfüge, und die Anweisung des Migrationsamts, ihm ein entsprechendes
Ausweisdokument auszustellen, beantragt. In seinem Eventualstandpunkt beantragt
er die Feststellung, dass das Migrationsamt ihm das Recht auf Ausstellung eines
Aufenthaltsnachweises zu Unrecht verweigert habe, und die Anweisung des
Migrationsamts, ihm einen entsprechenden Aufenthaltsausweis auszustellen.
Subeventualiter verlangt er, es sei ihm der Aufenthalt im Kanton Basel-Stadt zu
bewilligen und es sei das Migrationsamt anzuweisen, ihm entsprechende
Ausweispapiere auszustellen. Mit Vernehmlassung vom 22. September 2022
beantragt das JSD die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses.
Hierzu hat sich der Rekurrent mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 replicando
vernehmen lassen.

Die weiteren
Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des JSD vom 3. August
2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum
Entscheid ist das Dreiergericht berufen (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist
als Adressat des angefochtenen Entscheids nach § 13 Abs. 1 VRPG zur
Rekurserhebung legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten
Rekurs ist demnach einzutreten.

1.2Mit
seinem Rekurs beantragt der Rekurrent in seinem Hauptstandpunkt nicht nur die
Feststellung einer Rechtsverweigerung resp. Rechtsverzögerung, sondern darüber
hinaus die Feststellung, dass er über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
verfüge, und die Anweisung des Migrationsamts, ihm ein entsprechendes
Ausweisdokument auszustellen. Darauf ist mit den entsprechenden Erwägungen der
Vorinstanz (vgl. Ziff. II. 7) nicht einzutreten. Ein
gutheissender Entscheid in einer Rechtsverweigerungs- oder
Rechtsverzögerungsbeschwerde hat lediglich feststellenden Charakter (Müller/Bieri, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, Art. 46a Rz. 26).
Die Rechtmittelinstanz kann nicht anstelle der untätigen, zuständigen Behörde
selber in der Sache entscheiden. Vielmehr ist die Sache mit der verbindlichen
Weisung, die Sache an die Hand zu nehmen und den verweigerten oder verzögerten
Entscheid zu treffen, an die zuständige Instanz zurückzuweisen (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts­pflege des Bundes, 3. Aufl.,
Zürich 2013, Rz. 1312;Rhinow/Koller/Kiss/Thurn­herr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 4. Aufl., Basel 2021 Rz. 2045;Uhlmann/Wälle-Bär, in:
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 46a Rz. 38;Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 40;Müller, in: Herzog/Daum [Hrsg.],
Kommentar VRPG BE, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 49 N 101). Eine
Ausnahme kann bei entsprechendem Antrag aus Gründen der Prozessökonomie nur in
Einzelfällen gemacht werden, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt erstellt ist
und ein rein begünstigender Entscheid ohne Tangierung von Drittinteressen zur
Diskussion steht (Müller/Bieri,
a.a.O., Art. 46a Rz. 27 ff.;Uhlmann/Wälle-Bär,
a.a.O., Art. 46a Rz. 39,Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., Rz. 1312,Müller,
a.a.O., Art. 49 N 101). Dies ist hier nicht der Fall.

2.

Wie die
Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen hat, kann gemäss
§ 50 Abs. 1 OG mit Rekurs an die zuständige Rechtsmittelinstanz
gerügt werden, dass der Erlass einer Verfügung, auf den ein Anspruch besteht,
in Verletzung von Art. 29 der Bundesverfassung (BV, SR 101) zu
Unrecht verweigert oder verzögert werde. Eine Rechtsverweigerung liegt dabei
dann vor, wenn sich eine Behörde weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl
sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Eine
Rechtsverzögerung liegt demgegenüber dann vor, wenn behördliches Handeln nicht
innert einer  aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls nach Massgabe
seiner Komplexität, der Beschaffenheit des Streitgegenstandes, der Bedeutung
der Sache für die Parteien und deren Verhalten im Verfahren sowie der
spezifischen Entscheidungsabläufe  angemessenen Frist erfolgt (Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender,
St. Galler Kommentar Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014,
Art. 29 N 22 ff.;Müller/Bieri,
a.a.O., Art. 46a Rz. 9 ff., 16; BGE 135 I 265 E.  4.4
S. 277).

3.

3.1Bezogen
auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, eine Rechtsverweigerung
sei nicht ersichtlich. Der Bereich BdM habe dem Rekurrenten mit dem Schreiben
vom 5. April 2022 eine Verfügung zur Sache in Aussicht gestellt und sei daher
nicht untätig gewesen. Dass diese in Aussicht gestellte Verfügung im Ergebnis
unter Umständen nicht seinen Vorstellungen hätte entsprechen können, stelle
noch keine Rechtsverweigerung dar.

Bezogen auf die
Frage einer Rechtsverzögerung hat die Vorinstanz die Rüge, dass der Bereich BdM
in unzulässiger Weise im Familiennachzugsverfahren bestimmte Unterlagen
verlangt habe, geprüft. Sie hat erwogen, dass das Bestehen auf der Edition von
für die Beurteilung des Gesuchs nicht zulässigen Dokumenten und das damit
verbundene Abwarten bis zur Einreichung derselben über einen Zeitraum von
inzwischen mindestens rund vier Monaten eine unzulässige Rechtsverzögerung
darstellen würde.

3.1.1Soweit
der Bereich BdM vom Vertreter des Rekurrenten auch eine Vollmacht der Ehefrau verlangt
hat, erwog die Vorinstanz, dass diese  und nicht der Rekurrent  das Familiennachzugsgesuch
gestellt habe. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Abkommens zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) hätten die
Familienangehörigen einer Person mit Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei
und einem Aufenthaltsrecht in der Schweiz das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen.
Es handle sich dabei um ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das
dazu bestimmt sei, durch Ermöglichung des gemeinsamen Familienlebens die
Wirksamkeit der Freizügigkeit der EU-Angehörigen sicherzustellen und das nur so
lange dauere, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-Angehörigen bestehe.
Darüber hinaus kenne das FZA  abgesehen von dem hier nicht in Betracht fallenden
Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA  keine Rechtsansprüche von
drittstaatsangehörigen Ehegatten selbst (BGE 144 I 11 E. 3.1). Daraus
folge, dass ein Familiennachzugsgesuch stets von der Person zu stellen sei, die
über die EU-Staatsbürgerschaft und über ein hiesiges Aufenthaltsrecht verfüge.
Vorliegend sei die Ehefrau die EU-Staatsangehörige, aus deren Aufenthalt sich
der Aufenthalt des Rekurrenten erst ableiten könne, während er selbst ohne das
Zutun der Ehefrau keinerlei Rechte habe. Es spiele deshalb sehr wohl eine
Rolle, wer das Familiennachzugsgesuch EU/EFTA stelle. Soweit der
Rechtsvertreter des Rekurrenten daher im Rahmen des Familiennachzugsgesuchs
aktiv bleiben und rechtsgültig handeln wolle, habe er eine Vollmacht der
Ehefrau einzureichen.

3.1.2Soweit
der Rekurrent bestreitet, dass der Bereich BdM von ihm einen
Strafregisterauszug verlangen dürfe, erwog die Vorinstanz, dass das
Freizügigkeitsrecht unter Vorbehalt der anwendbaren Vorschriften hinsichtlich
der strafrechtlichen Landesverweisung nur durch Massnahmen zum Schutz der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden dürfe
(Art. 5 Anhang I FZA). Massgebend seien diesbezüglich die Richtlinien
64/221 EWG, 72/194 EWG und 75/35 EWG sowie die vom Europäischen Gerichtshof
(EuGH) dazu entwickelte Rechtsprechung (Art. 16 Abs. 2 FZA). Diese
Regelung finde auf alle gemäss FZA berechtigten Personen Anwendung (BGE 129 II
215 E. 5 f.; zum Ganzen ausserdem Weisungen und Erläuterungen des
Staatssekretariats für Migration zur Verordnung über den freien Personenverkehr
Ziff. 8.4.1 [Weisungen VFP], Stand: 1. Januar 2022). Die
zuständigen Behörden müssten deshalb eine Prüfung der Anwendung von Art. 5
Anhang I FZA durchführen (so Weisungen VFP Ziff. 8.4.1). Aufgrund der
nach Art. 5 Anhang I FZA massgebenden EU-Richtlinien dürfe bei
Angehörigen von EU/EFTA-Staaten, ihren Familienangehörigen und bei
Dienstleistungserbringenden jedoch nur noch in begründeten Einzelfällen ein
Strafregisterauszug verlangt werden. Direkte Anfragen bei den heimatlichen
Behörden dürften daher ebenfalls nicht systematisch erfolgen (Art. 5 der Richtlinie
64/221/EWG32). Die Behörden in der Schweiz müssten bezüglich einer Person über ernsthafte
Anhaltspunkte verfügen, welche die Einholung eines Strafregisterauszugs zum
Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (ordre public) rechtfertigten
(Weisungen VFP Ziff. 2.4.2). Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürften
berücksichtigt werden, wenn die ihnen zugrundeliegenden Umstände ein
persönliches Verhalten erkennen liessen, welches eine gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstelle. Bestehe eine solche Gefährdung, könne in
der Regel davon ausgegangen werden, dass die oder der Betroffene ein solches
Verhalten in Zukunft beibehalte und somit eine Rückfallgefahr bestehe. Es sei
deshalb auch möglich, dass schon allein das frühere Verhalten einer Person
(z.B. mehrfache Verurteilungen im Ausland) den Tatbestand einer Gefährdung der
öffentlichen Ordnung erfülle (BGE 136 II 5 und Urteil des EuGH vom
27. Oktober 1977 in der Rs. 30/77, Bouchereau, Randnr. 27 ff.).

Der Rekurrent
erfülle einen solchen begründeten Einzelfall. Seine frühere
Niederlassungsbewilligung sei 2014 wegen seiner massiven und zahlreich
wiederholten Delinquenz widerrufen worden und er habe die Schweiz wegen seiner
Straftaten, die z.T. längere Haftstrafen nach sich gezogen hätten, verlassen
müssen. Aus der Türkei sei vom Rekurrenten ebenfalls bereits wieder Straffälligkeit
aktenkundig. Er erwecke den Eindruck, dieses kriminelle Verhalten in der Türkei
fortgesetzt zu haben. So sei er beispielsweise offenbar im Jahr 2016 wegen
Falschgeldbesitzes zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 4 Monaten
verurteilt worden. Soweit er den Erlass dieser Strafe behaupte, sei es an ihm,
seinen ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten nachzukommen und entsprechende
Dokumente wie einen aktuellen Strafregisterauszug aus der Türkei auf Verlangen
der Vorinstanz einzureichen. Aufgrund dieser konkreten Umständen habe die
Vorinstanz jeden berechtigten Anlass gehabt, gestützt auf Art. 5
Anhang I FZA weitere Abklärungen zu tätigen und zusätzliche Dokumente
einzufordern, wie ihm trotz Gutheissung seines Rekurses betreffend Wegweisung
durch das GWK bereits im Entscheid des JSD vom 28. Januar 2022 signalisiert
worden sei.

3.1.3Gestützt
darauf hat die Vorinstanz erwogen, dass der Bereich BdM die für das
Familiennachzugsverfahren notwendige Vollmacht der Ehefrau für den vorliegend
tätigen Rechtsvertreter berechtigterweise einverlangt und auch die Einforderung
eines türkischen Strafregisterauszugs gestützt auf eine klare gesetzliche
Grundlage aufgrund des konkreten Einzelfalls des Rekurrenten ihre Berechtigung
habe. Die dadurch entstehenden Verzögerungen stellten keine unzulässige
Rechtsverzögerung dar. Vielmehr seien «der Rekurrent und sein Rechtsvertreter
eingeladen, ihre seit Monaten aktenkundig anhaltende obstruktive Haltung nahe
der Querulanz gegenüber der Vorinstanz zu überdenken und nun ihrerseits zu
einer Beschleunigung des Verfahrens beizutragen».

3.2Mit
seinem Rekurs hält der Rekurrent dem entgegen, dass er am 17. Juni 2021
korrekt mit einem Schengenvisum in die Schweiz eingereist sei und dem Migrationsamt
bereits am 20. September 2021 eine Vorstrafenerklärung sowie anschliessend
einen türkischen Strafregisterauszug vom 17. September 2021 mit
Übersetzung vom 6. Oktober 2021 habe zukommen lassen. Gleichwohl sei
weiterhin die Einreichung einer von der Ehefrau unterschriebenen Vollmacht sowie
eines aktuellen türkischen Strafregisterauszugs verlangt und die Nachforderung
eines allfällig vorhandenen Strafurteils vorbehalten worden. Es sei ihm in
Aussicht gestellt worden, dass das Verfahren ohne Einreichung dieser Unterlagen
bis zum 22. April 2022 mittels Verfügung ohne materielle Prüfung infolge
einer Verletzung seiner Mitwirkungspflicht abgeschrieben werde. Demgegenüber
sehe Art. 3 FZA Anhang I ein schnelles und zügiges Verfahren zur
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Familienangehörigen einer in
der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Staatsbürgerin vor. Dem werde die
Verfahrensdauer von 10 Monaten seit der Gesuchstellung nicht mehr gerecht.
Zwar sei zuletzt einzig noch ein übersetzter und durch die Schweizerische
Vertretung in der Türkei beglaubigter Strafregisterauszug einverlangt worden.
Es sei aber notorisch, dass entsprechende Beglaubigungen durch eine
Schweizerische Vertretung nicht innerhalb von weniger als drei Wochen zustande
kämen, sondern hierfür mit einer Bearbeitungszeit von drei bis sechs Monaten zu
rechnen sei. Dementsprechend liege aufgrund des Verhaltens des Migrationsamts
offensichtlich eine Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung vor, welche mit dem
Grundgedanken des Freizügigkeitsabkommens nicht mehr im Einklang stehe.

3.2.1Mit
Bezug auf die verlangte Einreichung einer Vollmacht seiner Ehefrau für seinen
Vertreter stellt der Rekurrent in Frage, ob ein Familiennachzugsgesuch
grundsätzlich nur vom nachziehenden Ehegatten gestellt werden könne. Unabhängig
davon könne es aber keine Rolle spielen, ob er sich nunmehr persönlich um die
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bemühe, auf welche er nach Art. 3 FZA
Anhang I einen gesetzlichen Anspruch habe oder ob dies durch die Ehefrau
zu geschehen habe. Er und nicht seine Ehefrau sei hiervon betroffen, was ihn
bereits legitimiere, persönlich am Bewilligungsverfahren teilzunehmen. Es müsse
daher nicht bloss als überspitzter Formalismus, sondern insgesamt als
widersprüchliches Verhalten bezeichnet werden, eine Vollmacht seiner Ehefrau
für seinen Vertreter zu verlangen. Schliesslich reicht der Vertreter des
Rekurrenten  unter Hinweis darauf, dass ihn dessen Ehefrau am 16. März
2022 entsprechend bevollmächtigt habe  diese Vollmacht ein. Weiter führt er
aus, dass  soweit die Vorinstanz Rechtsansprüche von Drittstaatsangehörigen
bestreite  der referenzierte Bundesgerichtsentscheid BGE 144 II 1 E. 3.1 nicht
einschlägig erscheine, beziehe er sich doch auf eine aufgelöste
Ehegemeinschaft, während er mit seiner Ehefrau nach wie vor zusammenlebe. Er
habe daher weiterhin den Status eines Familienangehörigen im Sinne von
Art. 3 Anhang I FZA, welcher ihm einen Anspruch auf Erteilung eines
Aufenthaltstitels in der Schweiz vermittle, weshalb das Beharren auf einer
Vollmacht der Ehefrau auch vor diesem Hintergrund als überspitzt zu bezeichnen
sei.

3.2.2Als
unerklärlich bezeichnet der Rekurrent, dass das bekannte türkische Urteil samt
Übersetzung einverlangt worden sei. Das Migrationsamt verfüge in diesem
Zusammenhang seit Ende September 2021 respektive anfangs Oktober 2021 über
seine entsprechende Vorstrafenerklärung sowie über einen Online-Strafregister­aus­zug.
Zuletzt sei zwar mehr oder weniger auf das Einverlangen des entsprechenden
Urteils verzichtet worden. Verlangt werde aber wiederum ein beglaubigter und
übersetzter türkischer Strafregisterauszug, obwohl das Migrationsamt bereits im
Oktober 2021 einen entsprechenden Strafregisterauszug erhalten habe. Schliesslich
habe sich das Migrationsamt Ende 2021 auf «Nebengleise» begeben und in Frage
gestellt, ob und aus welchen Gründen und in welchem Umfang in der Türkei
tatsächlich eine Amnestie erfolgt sei.

Die verlangten
Unterlagen seien somit für die Beurteilung der Sache nicht notwendig gewesen.
Dabei sei von besonderer Bedeutung, dass nach türkischem Recht gemäss
Art. 318 des türkischen Strafgesetzbuchs bereits der Besitz von Falschgeld,
auch ohne die Absicht, das entsprechende Geld als echt in Umlauf zu bringen, mit
einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Jahren bedroht werde, während in der Schweiz
allein der Erwerb von Falschgeld mit der Absicht, dieses als echt in Umlauf zu
bringen, strafbar sei. Es bestehe daher zwischen Art. 318 des türkischen
Strafgesetzbuchs und Art. 244 StGB keine Kongruenz, sodass beispielsweise einem
entsprechenden Rechtshilfeersuchen in Strafsachen seitens der Schweizerischen
Behörden gemäss den Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes (IRSG, SR 351.1)
keine Folge hätte geleistet werden können. Daher könne ein solches Urteil bei
der Frage einer Aufenthaltsbewilligung gemäss FZA Anhang I keine Rolle
spielen und im Sinne von Art. 5 FZA Anhang I nicht berücksichtigt
werden, was bereits aus dem vorhandenen und bis Ende 2021 nicht beanstandeten
Strafregisterauszug hätte geschlossen werden können. Der nicht nachvollziehbare
«Zickzackkurs des Migrationsamts» müsse daher als
«Rechtsverweigerung/-verzögerung» bezeichnet werden.

Gemäss
Art. 3 Abs. 3 FZA Anhang I habe der Ehegatte einer
EU-Staatsangehörigen bei rechtmässiger Einreise und Nachweis des ehelichen
Verhältnisses einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch, Wohnsitz bei diesem zu
nehmen. Dieser Anspruch könne von keinen weiteren Voraussetzungen und
Bedingungen abhängig gemacht werden. Es sei in diesem Zusammenhang völlig
irrelevant, ob das Gesuch seitens der Ehefrau oder des Rekurrenten selber
gestellt werde, und das Einverlangen einer seitens der Ehefrau unterzeichneten
Vollmacht sei nicht einmal mehr überspitzter Formalismus, sondern schlichtweg
ungesetzmässig. Auch ein türkischer Strafregisterauszug könne von ihm gemäss
den Bestimmungen des FZA Anhang I nicht verlangt werden. Das Inaussichtstellen
der Abschreibung des Gesuchs, soweit die beiden Unterlagen nicht eingereicht würden,
stelle nicht nur eine Rechtsverweigerung respektive Rechtsverzögerung, sondern
offensichtlich eine Verletzung staatsvertraglicher Regelungen dar und sei klar
als unrechtmässig zu bezeichnen.

3.3Gemäss
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen von
Staatsangehörigen einer Vertragspartei mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz das
Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen, soweit diese über eine den auch für
Inländerinnen und Inländer entsprechenden normalen Anforderungen genügende
Wohnung verfügen. Gemäss Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA dürfen für
die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für Familienangehörige eines
Staatsangehörigen einer Vertragspartei nur die Ausweise, mit denen sie in ihr
Hoheitsgebiet eingereist sind (lit. a), eine von der zuständigen Behörde
des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der das
Verwandtschaftsverhältnis bestätigt wird (lit. b), und für Personen, denen
Unterhalt gewährt wird, eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder
Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung verlangt werden, in der bestätigt
wird, dass die nachziehende Person ihnen Unterhalt gewährt oder sie in diesem
Staat mit ihr in einer häuslichen Gemeinschaft leben. Daraus wird geschlossen,
dass zusätzliche Nachweise mit Bezug auf die Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA etwa hinsichtlich der Qualität der
gelebten Familienbeziehung grundsätzlich nicht verlangt werden dürfen (Spescha, in:Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de
Weck, Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 3 Anhang I
FZA N 19). Demgegenüber besteht aber eine Mitwirkungspflicht bezüglich der
Dokumentation von Tatsachen, welche einem formal bestehenden, freizügigkeitsrechtlichen
Anspruch auf Familiennachzug entgegenstehen (vgl. BGer 2C_71/2016 vom 14. November
2016 E. 3.5). Dies gilt auch für die Prüfung einer Einschränkung des
freizügigkeitsrechtlichen Familiennachzugs als Massnahme aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA. Dabei ist die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 64/221/EWG
zu beachten (vgl. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA). Nach der an die
Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt es bei
Art. 5 Anhang I FZA  neben der auch nach nationalem Recht vorzunehmenden
Interessenabwägung  wesentlich auf das Risiko an, dass die ausländische,
nachzuziehende Person wieder Delikte begeht. Es muss insoweit eine gegenwärtige
und hinreichend schwere Gefährdung, welche die Grundinteressen der Gesellschaft
berührt, von der betroffenen Person ausgehen, damit ihr der Aufenthalt
verweigert werden darf. Eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf dabei
nur insofern zum Anlass für eine Fernhaltemassnahme genommen werden, als die
ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5
Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die allein aus
generalpräventiven Gründen verfügt werden. Während die Prognose über das
künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem
Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt
es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Zu
verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu
differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person
künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die
möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an
die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20,
130 II 176 E. 4.3.1 S. 186; BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015
E. 4.1, 2C_75/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.3 m.H. auf BGE 130 II
176 E. 3.4.1, 4.2 und 4.3.1 S. 182 ff., 493 E. 3.2 und 3.3
S. 498 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20 sowie BGer 2C_36/2009 vom
20. Oktober 2009 E. 2.1 in fine).

3.4

3.4.1Vorliegend
wurde der Rekurrent bereits im Jugendalter in der Schweiz mehrfach verurteilt
(vgl. Urteil Strafgericht vom 28. August 2013 S. 40, act. 7/2 S. 410).
So wurde er unter anderem vom Jugendstrafgericht des Kantons Basel-Stadt mit
Urteil vom 28. Juni 2006 des Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung,
der Drohung, des mehrfachen Inverkehrbringens eines nicht betriebssicheren
Motorfahrrades und des mehrfachen Entfernens von Schutz- und
Rettungseinrichtungen schuldig gesprochen und in ein Erziehungsheim eingewiesen
(act. 7/2 S. 345 ff.). Mit Entscheid des Jugendanwalts vom 11. April
2007 wurde er wegen mehrfachen Diebstahls, Sachbeschädigung, Drohung,
mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln, Führens eines Motorfahrrads in nicht
betriebssicherem Zustand und missbräuchlichen Verwendens eines Kontrollschilds
zu einer persönlichen Leistung von 40 Stunden verurteilt (act. 7/2
S. 652 ff.). Mit Urteil des Jugendstrafgerichts vom 10. September
2008 wurde er des mehrfachen Betrugs, des versuchten Betrugs, der Irreführung
der Rechtspflege und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
schuldig gesprochen, es wurde eine persönliche Betreuung angeordnet und es
erfolgte eine Verurteilung zu einer Strafe von 60 Tagen bedingten
Freiheitsentzugs (act. 7/2 S. 664 ff.). Mit Urteil vom 19. Mai
2010 wurde der Rekurrent des versuchten Diebstahls und der Sachbeschädigung
schuldig erklärt und unter Berücksichtigung der Strafe gemäss Urteil vom
10. September 2008 zu einer Gesamtstrafe von 80 Tagen Freiheitsentzug
verurteilt (act. 7/2 S. 581 ff.). Mit Urteil vom 1. Dezember
2010 (act. 7/2 S. 617 ff.) wurde er wegen Diebstahls verurteilt,
auf eine Erhöhung der Gesamtstrafe aber verzichtet. Mit Urteil des
Strafgerichts vom 28. August 2013 (act. 7/2 S. 371 ff.) wurde
der Rekurrent wegen versuchten Raubes, gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls,
gewerbsmässigen Betrugs, versuchten betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage, mehrfachen Sachbeschädigungen, mehrfachen
Hausfriedensbrüchen, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz,
mehrfachen Überlassens eines Motorfahrzeuges an eine Person ohne Führerausweis,
Überlassens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, mehrfachen Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von
3 ¾ Jahren verurteilt. Das Strafgericht ging dabei aufgrund der grossen
Anzahl von verschiedenen Delikten innert relativ kurzer Zeit von einem schweren
Verschulden aus. Der Raub habe sich durch eine raffinierte und hinterhältige
Vorgehensweise unter Einsatz eines CS-Gassprays auf ein völlig ahnungs- und
wehrloses Opfer ausgezeichnet und bei den Betrügen habe er mit grosser
Eigeninitiative, unverfroren, hartnäckig und das Vertrauen von Privatpersonen
missbrauchend gehandelt. Mit Urteil des Appellationsgerichts vom 9. September
2014 wurde der Schuldspruch im Wesentlichen bestätigt und die Strafe auf
3 Jahre und 3 Monate Freiheitsstrafe reduziert (act. 7/2
S. 511).

In der Folge
widerrief der Bereich BdM die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten mit
Verfügung vom 14. Februar 2014, wies ihn aus der Schweiz weg und
verpflichtete ihn, die Schweiz nach Verbüssung seiner Freiheitsstrafe zu
verlassen (act. 7/2 S. 26 ff., 448 ff.). Auf den dagegen
erhobenen Rekurs trat das JSD infolge verspäteter Rekursbegründung nicht ein
(vgl. act. 7/2 S. 458 ff.). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden
vom Appellationsgericht und vom Bundesgericht mit Entscheiden vom
2. Oktober 2014 (act. 7/2 S. 493 ff.) und vom
20. Februar 2015 (act. 7/2 S. 264 ff.) abgewiesen. Der
Rekurrent wurde am 11. Januar 2015 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen
(act. 7/2 S. 524 ff.), darauf aber in Ausschaffungshaft genommen
(act. 7/2 S. 33 ff., 527 ff., S. 548 ff.).

3.4.2Nachdem
die Ehefrau des Rekurrenten ein Familiennachzugsgesuch für ihn gestellt hatte,
wurde sie aufgefordert, einen aktuellen türkischen Original-Straf­register­aus­zug
des Rekurrenten sowie eine von ihm ausgefüllte Vorstrafenerklärung einzureichen
(act. 7/2 S. 63). Der Rekurrent gab daraufhin gegenüber dem Bereich
BdM telefonisch an, in der Türkei ungerechtfertigt verhaftet worden zu sein und
eine dreijährige Strafe absitzen zu müssen. Er sei aber freigesprochen worden
(Aktennotiz 16. September 2021, act. 7/2 S. 71). Mit E-Mail vom
17. September 2021 reichte der Rekurrent sodann einen türkischen
Strafregisterauszug ein (act. 7/2 S. 73 ff.). Gleichtags
erklärte er, dass die Strafe rechtskräftig geworden sei, 2020 aber alle Fälle,
«die nicht gerechtlich zu stande gekommen» seien, aufgeschoben worden seien
(act. 7/3 S. 78). Mit Vorstrafenerklärung vom 20. September 2021
erklärte der Rekurrent, am 19. September 2016 durch das Gericht «[...],
ACM Türkei» wegen Falschgeldbesitzes zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren
und 4 Monaten sowie einer Busse verurteilt worden zu sein (act. 7/2
S. 84). Aus der deutschen Übersetzung des türkischen Strafregisterauszuges
können unter dem Datum vom 19. September 2016 zwei Einträge mit
Zahlenreihen ersehen werden. Mit Mail vom 15. Oktober 2021 informierte der
Bereich BdM den Rekurrenten, dass aus den eingereichten Unterlagen das
Strafmass der in der Türkei erfolgten Verurteilung nicht hervorgehe und die
Seite 1 des Strafregisterauszuges fehle. Schliesslich sei unklar, um was
es beim Eintrag vom 19. September 2016 gehe, weshalb er um Edition des
dazugehörigen Strafurteils mit Übersetzung ersucht worden ist. Schliesslich
wurde er um Dokumentation der von ihm behaupteten Amnestie ersucht, zumal der
Migrationsbehörde bekannt sei, dass Sträflinge im Jahr 2020 aus pandemischen
Gründen aus der Haft in Hausarrest entlassen worden seien (act. 7/2
S. 99 f.). Mit E-Mail vom 18. Oktober 2021 machte der Rekurrent
geltend, dass er bedingt entlassen worden sei (act. 7/2 S. 102 f.).
Aufgrund der weiterhin fehlenden Unterlagen wurde er mit E-Mail vom 29. Oktober
2021 aufgefordert, die Schweiz zu verlassen und ordnungsgemäss mit dem
Strafregisterauszug und den Strafurteilen bei der Vertretung der Schweiz in der
Türkei ein Einreisegesuch zu stellen (act. 7/2 S. 104 f.).
Nachdem der Rekurrent vom GWK am Grenzübergang Basel-Freiburgerstrasse
aufgegriffen und mangels eines gültigen Visums aus der Schweiz weggewiesen
worden ist, stellte das JSD mit Rekursentscheid vom 28. Januar 2022
(act. 7/2 S. 179 ff.) fest, dass der Rekurrent als Gatte einer
aufenthaltsberechtigten EU-Bürgerin aufgrund des FZA grundsätzlich einen
(abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Anhang I FZA geltend
machen könne. Er könne daher während der Prüfung, ob der erstmaligen Erteilung
der Aufenthaltserlaubnis Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
entgegenstehen, vorläufig in der Schweiz verbleiben (BGE 136 II 329 E. 2.2;
BGer 2C_35/2009 vom 13. Februar 2009 E. 6.4; Urteil des EuGH C-459/99
vom 25. Juli 2002; Art. 5 Anhang I FZA in Verbindung mit der
Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004). In der Folge wurde der Rekurrent
mit Schreiben vom 23. Februar 2022 erneut dazu aufgefordert, einen aktuellen
Strafregisterauszug und das darin erwähnte Strafurteil, jeweils mit einer
Beglaubigung der zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland und einer
allfälligen Übersetzung, sowie eine Vollmacht seiner Gattin für seinen Vertreter
einzureichen (act. 7/2 S. 192). Mit Schreiben vom 5. April 2022
wurde der Rekurrent mit Frist bis zum 22. April 2022 zur Einreichung der
Vollmacht und seines aktuellen türkischen Strafregisterauszuges (beglaubigt und
allenfalls übersetzt von der zuständigen Schweizer Vertretung) aufgefordert und
das nachträgliche Einverlangen eines allfällig vorhandenen Strafurteils
vorbehalten (act. 7/2 S. 210). Darauf erhob der Rekurrent die
Rechtsverzögerungs- bzw. -verweigerungsbeschwerde an die Vorinstanz.

3.4.3Aus
den vorhandenen Unterlagen folgt, dass der Rekurrent in der Schweiz seit seiner
Jugend fortgesetzt und in schwerer Weise delinquiert hat. Weiter kann aus ihnen
geschlossen werden, dass er kurz nach seiner Entlassung aus dem schweizerischen
Freiheitsentzug in seiner Heimat wiederum straffällig geworden und zu einer
langjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist
die Prüfung einer auf Art. 5 Anhang I FZA gestützten
Bewilligungsverweigerung durch die Migrationsbehörde, welcher hier nicht
vorzugreifen ist, nicht zu beanstanden. Diese kann aufgrund der eingereichten
Unterlagen nicht abschliessend durchgeführt werden. Insbesondere bleibt das mit
dem türkischen Strafurteil geahndete inkriminierte Verhalten des Rekurrenten
vollkommen im Dunkeln. Auch die behauptete fehlende Strafbarkeit dieses
Verhaltens in der Schweiz ist unklar. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten
wird die Strafbarkeit von Falschgelddelikten im türkischen Recht nicht in Art. 318
des türkischen Strafgesetzbuches geregelt. Zutreffend ist zwar, dass im
türkischen Recht auch die wissentliche Annahme von Falschgeld strafbar ist
(Art. 197 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuches). Daneben sind aber
auch andere Handlungen im Zusammenhang mit Falschgeld strafbar (vgl. Art. 197
Abs. 1 und 3 des türkischen Strafgesetzbuches [https://www.ecoi.net/en/file/local/1201150/1226_1
480070563_turkey-cc-2004-am2016-en.pdf]). Solange das Strafurteil oder ein
inhaltlich darüber Aufschluss gebender Strafregisterauszug fehlt, kann diese
Frage nicht geprüft werden. Selbst wenn aber allein eine Verurteilung nach
Art. 197 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuches vorliegen sollte,
wird die Migrationsbehörde zu prüfen haben, welche Schlüsse aus dem Besitz von
Falschgeld in der noch zu klärenden Höhe  vor dem Hintergrund der bisherigen,
in der Schweiz verübten Vermögensdelinquenz  auf die nach Art. 5 FZA
vorzunehmende Prognose zu ziehen sein werden. Daher ist auch vor diesem
Hintergrund die Editionsaufforderung der Migrationsbehörde nicht zu beanstanden.
Festzustellen ist allein eine Differenz in den Editionsaufforderungen gemäss
den Schreiben vom 23. Februar 2022 und vom 5. April 2022 mit Bezug
auf das türkische Strafurteil. Diese Differenz ist indes unproblematisch, da
auch mit dem zweiten Schreiben weiterhin die nachträgliche Einforderung des
türkischen Urteils vorbehalten wurde. Es liegt insoweit folglich weder eine
Rechtsverweigerung noch eine Rechtsverzögerung durch den Bereich BdM vor.

3.5Nicht
abschliessend zu klären ist, ob der Bereich BdM vom Rekurrenten auch eine
Vollmacht seiner Ehefrau für seinen Vertreter hat verlangen dürfen. Der
Rekurrent hat im vorliegenden Verfahren eine solche nachgereicht (act. 5/2).
Da die Vorinstanz die verlangten türkischen Unterlagen bezüglich der dortigen
Straffälligkeit des Rekurrenten hat nachfordern dürfen und bis zu deren
Vorliegen nicht hat entscheiden müssen, liegt aufgrund der Nachforderung dieser
Vollmacht keine Rechtsverzögerung vor und kann in Zukunft eine solche nicht
mehr vorliegen, nachdem nun eine solche beigebracht worden ist. Dem Rekurrenten
fehlt daher insoweit ein Rechtsschutzinteresse bezüglich der Prüfung dieser
Rechtsfrage.

4.

Aus dem Gesagten
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 1'200..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekurs-verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200.,
einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.