bs_appellationsgericht · DGS.2022.5 · 2022-03-09 · de
Ausstandsgesuch (BGer 1B_181/2022 vom 13. April 2022)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2022.5

ENTSCHEID

vom 9.
März 2022

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin
MLaw Nadja Fischer

Beteiligte

A____Gesuchstellerin

c/o UPK, Wilhelm Klein-Strasse
27, 4002 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen den
Strafgerichtspräsidenten

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

A____
(Gesuchstellerin) wird seit dem 20. Januar 2019 im Rahmen einer stationären
therapeutischen Massnahme behandelt. Die Vollzugsbehörde beantragte die
Verlängerung der Massnahme um fünf Jahre, weshalb der zuständige Straf­gerichtspräsident,
B____, auf den 20. Januar 2022 eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 365 Abs.
1 Satz 2 StPO betreffend Massnahmenverlängerung anordnete.

Mit Schreiben
vom 16. Oktober 2021 stellte der Vater der Gesuchstellerin ein Ausstandsbegehren
gegen den Strafgerichtspräsidenten, weil dieser sich in den früheren
Entscheiden gegenüber der Tochter ungerecht verhalten habe und darum nicht über
die Verlängerung der Massnahme befinden dürfe. Der abgelehnte Gerichtspräsident
überwies das Ausstandsgesuch an das Appellationsgericht, das am 12. Januar 2022
mangels Legitimation des Vaters auf das Gesuch nicht eintrat (DGS.2021.20).

Am 19. Januar
2022 musste die für den darauffolgenden Tag angesetzte mündliche Verhandlung des
Strafgerichts wegen einer Erkrankung des Vertreters des Amtes für Straf- und
Massnahmenvollzug abgesagt werden. Weil die mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 6. September 2019 angeordnete stationäre Massnahme am 28. Januar 2022
auslief und vor Massnahmenende kein neuer Verhandlungstermin angesetzt werden
konnte, stellte der instruierende Strafgerichtspräsident am 20. Januar 2022
beim Zwangsmassnahmengericht den Antrag, wegen Fortsetzungsgefahr für 12
Wochen, d.h. bis zum 22. April 2022, Sicherheitshaft anzuordnen.

Am 25. Januar
2022 gelangte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin mit einem
Ausstandsbegehren an den Instruktionsrichter. Er machte darin geltend, der
Instruktionsrichter habe sich bezüglich Legalprognose bereits festgelegt, weil
er im Antrag auf Sicherheitshaft den Haftgrund der Fortsetzungsgefahr als
gegeben erachte. Dies erwecke den Eindruck, dass sich der Instruktionsrichter
bereits ein abschliessendes Bild von der Sache gemacht habe und das Verfahren
entsprechend nicht mehr offen sei.

Der Instruktionsrichter
nahm mit Eingabe vom 27. Januar 2022 Stellung und widersprach entschieden der
Auffassung, es liege eine problematische Mehrfachbefassung vor. Eine solche
könne schon deshalb nicht vorliegen, weil sonst der Verfahrensleiter im
selbständigen nachträglichen Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO gar nie einen
Antrag auf Sicherheitshaft stellen könnte. Der Instruktionsrichter überwies das
Ausstandsbegehren an das Appellationsgericht zur Entscheidung mit dem Antrag
auf kostenfällige Abweisung.

Mit Eingabe vom
9. Februar 2022 replizierte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin. Er
beantragte erneut die Gutheissung des Ausstandsbegehrens und präzisierte die erste
Eingabe. Zur Befangenheit führe nicht die Tatsache, dass der
Instruktionsrichter beim Zwangsmassnahmengericht einen Haftantrag gestellt
habe, sondern die Wortwahl, mit welcher er die Fortsetzungsgefahr begründet
habe. Es werde somit nicht Vorbefassung, sondern Voreingenommenheit geltend
gemacht, da der Instruktionsrichter nicht von einem (aufgrund einer
summarischen Prüfung basierenden) Verdacht auf Fortsetzungsgefahr ausgegangen
sei, sondern diese als bestehend betrachtet habe.

Der abgelehnte
Gerichtspräsident verzichtete mit Eingabe vom 16. Februar angesichts der
zeitlichen Dringlichkeit auf eine Duplik.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der relevanten
Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 58 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat
eine Partei, die den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person
verlangen will, der Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die
betroffene Person nimmt dazu Stellung (Art. 58 Abs. 2 StPO). Über
Ablehnungsgesuche gegen die erstinstanzlichen Gerichte oder einzelne ihrer
Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO die
Beschwerdeinstanz. Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als
Einzelgericht die Funktion der Beschwerdeinstanz aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Ein
Ausstandsbegehren muss der Verfahrensleitung «ohne Verzug» gestellt werden,
sobald die gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58
Abs. 1 StPO). Nach der Rechtsprechung gilt ein Ausstandsgesuch,das
sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes eingereicht wird, noch
als rechtzeitig (BGer 6B_882/2008 vom 31. März 2009 E. 1.3;Boog,in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2014, Art. 58 StPO N 5). Vorliegend wurde der Gesuchstellerin mit Schreiben vom
20. Januar 2022 bekannt gegeben, dass der Instruktionsrichter wegen
Fortsetzungsgefahr Antrag auf Sicherheitshaft stellte. Das Ausstandsgesuch ging
am 26. Januar 2022 und somit rechtzeitig beim Strafgericht ein, so dass
darauf einzutreten ist.

2.

2.1Gemäss
Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und
unparteiischen Gericht beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmässigen
Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung
den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für
die Ablehnung verlangt wäre, dass der Richter tatsächlich befangen ist
(BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E. 4.1,
BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.3, je mit Hinweisen).

2.2In
Konkretisierung dieser grundrechtlichen Garantien hat gemäss Art. 56 StPO eine
in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den Ausstand zu
treten, wenn sie in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig war
(lit. b) oder wenn sie (im Sinne einer Generalklausel) aus anderen
Gründen befangen sein könnte (lit. f). Bezüglich der Frage, ob eine
Gerichtsperson in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon
einmal befasst gewesen ist, ist massgebend, ob sie sich durch ihre Mitwirkung
an einer früheren Entscheidung in einzelnen Punkten bereits in einem Mass
festgelegt hat, die sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das
Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1, 133 I 89
E. 3.2). Der Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung
besteht darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur
Streitsache zum Ausdruck bringt oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich
über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (BGE 140 I
326 E. 6.3; VGE DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.2).

3.

3.1Die
Gesuchstellerin rügt eine problematische Mehrfachbefassung bzw.
Voreingenommenheit des Strafgerichtspräsidenten. Der Fall unterscheide sich von
Konstellationen, in denen der Instruktionsrichter in einem bei ihm hängigen
Verfahren Antrag auf Sicherheitshaft stelle und mit Tatverdacht und den
üblichen Haftgründen begründe, da es in diesen Fällen nicht um die Frage nach
der Strafbarkeit der Handlung an sich gehe. Im vorliegenden Fall gehe es im Hauptverfahren
hingegen einzig um die Frage, ob die Gesuchstellerin für Dritte noch eine
Gefahr darstelle. Die Wortwahl des Instruktionsrichters weise darauf hin, dass
er sich uneingeschränkt dem Therapiebericht der Universitären Psychiatrischen
Kliniken Basel (UPK) anschliesse und von einer Fortsetzungsgefahr ausgehe. Weil
diese im vorliegenden Fall gerade die entscheidende Rechtsfrage sein werde, erscheine
er diesbezüglich nicht mehr als ergebnisoffen.

3.2Der
abgelehnte Gerichtspräsident weist den Vorwurf der Befangenheit infolge seines
Antrags auf Sicherheitshaft zurück. Eine problematische Mehrfachbefassung könne
schon deshalb nicht vorliegen, weil ansonsten Art. 364b in Verbindung mit
Art. 364a StPO zum toten Buchstaben würde. Der Verfahrensleiter im
selbständigen nachträglichen Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO müsse einen
Antrag auf Sicherheitshaft wegen Fortsetzungsgefahr stellen können, ohne unweigerlich
dem Vorwurf der Voreingenommenheit ausgesetzt zu sein.

3.3Die
in der Verfassung und der EMRK verankerte Garantie des unbefangenen und
unparteiischen Gerichts wurde mit Erlass der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) durch gesetzliche
Unvereinbarkeitsbestimmungen teilweise erweitert, um jegliche Zweifel an der
Unbefangenheit von vornherein auszuräumen und die verschiedenen Funktionen klar
zu trennen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts, BBl 2006 1138 ff.). So können etwa Mitglieder des
Zwangsmassnahmengerichts gemäss Art. 18 Abs. 2 StPO im gleichen Fall nicht als
Sachrichterinnen oder Sachrichter tätig sein. Zur Frage der Personalunion von
Haftgericht und späterem Sachgericht hat sich das Bundesgericht jüngst im
Entscheid 1B_562/2021 vom 16. November 2021 geäussert und erkannt, dass diese
mit der Verfassung und der EMRK vereinbar sei, sofern nicht im Einzelfall
Umstände hinzukämen, die den Anschein der Befangenheit begründeten. Das Haftgericht
habe nicht die gleichen Fragen wie das Sachgericht zu behandeln, insbesondere nicht
die für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidende Frage der Schuld. Haft-
und Sachgericht dürften darum identisch sein, was bei der Verfahrensleitung des
Berufungsgerichts sogar explizit gesetzlich vorgesehen sei (vgl. Art. 232 und
233 StPO; a. a. O., E. 3.4 ff.).

3.4Bei
selbständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts gemäss Art. 363 ff.
StPO stellt sich naturgemäss die Frage der Schuld nicht mehr. Entgegen der
Darstellung der Gesuchstellerin hat aber auch in diesen Verfahren das Sachgericht
eine andere Frage zu beantworten als das Haftgericht. Letzteres hat zu prüfen,
ob ein Haftgrund gegeben ist, andernfalls nicht Sicherheitshaft angeordnet
werden kann (vgl. Art. 221 StPO). Das Sachgericht muss hingegen gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB prüfen, ob die Voraussetzungen einer bedingten
Entlassung gegeben sind, und falls nicht, ob erwartet werden kann, dass die
Weiterführung einer Massnahme eine Besserung bewirkt (Trechsel/Pauen Borer, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 59 N 15).

3.5Im
Antrag an das Zwangsmassnahmengericht beantragte der Instruktionsrichter einzig
und unter strenger Bezugnahme auf den Therapieverlaufsbericht der UPK vom 28.
Juni 2021 die Anordnung von Sicherheitshaft, da sich aus der Stellungnahme der
behandelnden Ärzte Fortsetzungsgefahr ergebe. Dass er sich als Sachrichter
damit bereits für eine Verlängerung der Massnahme entschieden habe und nicht
mehr ergebnisoffen sei, kann dem Antrag nicht entnommen werden. Im Gegenteil ergibt
sich aus der Verfügung des Instruktionsrichters vom 14. Oktober 2021 (vgl.
DGS.2021.20), dass er für die Verhandlung betreffend Verlängerung der Massnahme
eine Sachverständige, die in die Behandlung der Gesuchstellerin nicht
involviert ist, zur neuen Begutachtung vorgeladen hat. Hätte sich der
Instruktionsrichter  wie von der Gesuchstellerin moniert  bereits aufgrund
des Verlaufsberichts der UPK eine feste Meinung gebildet, hätte er die Sachverständige
nicht in die Hauptverhandlung geladen. Nach dem Gesagten ist bei objektiver
Betrachtung kein Anschein der Voreingenommenheit erkennbar.

4.

Das
Ausstandsgesuch ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Ausstandsverfahrens gehen dessen Kosten grundsätzlich zu Lasten der
Gesuchstellerin (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO). Umständehalber wird
vorliegend jedoch auf eine Kostenauflage verzichtet. Die für das vorliegende
Verfahren beantragte amtliche Verteidigung wird der Gesuchstellerin gewährt.
Der amtliche Verteidiger hat für seinen Aufwand keine Honorarnote eingereicht,
weshalb sein Aufwand zu schätzen ist. Für die Einreichung des
Ausstandsbegehrens sowie für das Verfassen der Replik erscheint ein Aufwand von
drei Stunden und damit ein Honorar von CHF 600.­ zuzüglich Mehrwertsteuer
angemessen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Ausstandsbegehren gegen den
Strafgerichtspräsidenten B____ wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Verfahrenskosten für das
Ausstandsverfahren wird umständehalber verzichtet.

Dem amtlichen Verteidiger [...] wird für das Verfahren
ein Honorar von CHF 600., einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer von CHF 46.20, somit total CHF 646.20, aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur.
Liselotte Henz                                               MLaw Nadja Fischer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).