bs_appellationsgericht · HB.2019.28 · 2019-11-08 · de
Anordnung der Untersuchungshaft bis zum 20. Mai 2019


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

HB.2019.28

ENTSCHEID

vom8.
November 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber
Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
des Zwangsmassnahmengerichts

vom 22. April 2019

betreffend Anordnung der
Untersuchungshaft

A____
(Beschwerdeführer) wurde am 19. April 2019 wegen des Verdachts der gemeinschaftlich
mit drei weiteren Männern begangenen Schändung festgenommen und mit Verfügung
des Zwangsmassnahmengerichts vom 22. April 2019 in Untersuchungshaft versetzt.
Mit Beschwerde vom 23. April 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um
Haftentlassung. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Vernehmlassung vom 2. Mai
2019 die Abweisung der Beschwerde, worauf der Beschwerdeführer am 7. Mai 2019
replizierte.

Am 9. Mai 2019
wurde der Beschwerdeführer auf Anordnung der Staatsanwaltschaft aus der Untersuchungshaft
entlassen. Aufgrund dieser Entwicklung beantragt die Staatsanwaltschaft mit
Schreiben vom 14. Mai 2019, die Beschwerde infolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben. Der Beschwerdeführer ersucht mit Eingabe vom 17. Mai 2019,
die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates zu verlegen. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Der
Beschwerdeführer hat beim Beschwerdegericht zwei weitere Beschwerdeverfahren
anhängig gemacht (BES.2019.93 betreffend DNA-Analyse; BES.2019.96 betreffend
Akteneinsicht). Die Verfahren werden parallel geführt. Es ergehen je separate
Entscheide mit gleichem Urteilsdatum.

1.1Die
verhaftete Person kann Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts über die
Anordnung und Verlängerung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft mit Beschwerde
anfechten (Art. 393 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 222
der Straf­prozessordnung, StPO, SR 312.0). Zuständiges Beschwerdegericht
ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in
Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]), welches gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO mit
freier Kognition urteilt. Das Rechtsmittel ist nach Art. 396 Abs. 1
StPO innert 10 Tagen nach Eröffnung des Entscheids schriftlich und
begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen.

1.2Die
vorliegende Beschwerde gegen die Anordnung von Untersuchungshaft ist form- und
fristgerecht eingereicht worden, so dass darauf einzutreten wäre. Allerdings
ist die Beschwerde aufgrund der inzwischen erfolgten Haftentlassung gegenstandslos
geworden, und es fehlt somit an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse an der
Beurteilung der vorliegenden Haftbeschwerde. Diesbezüglich ist das Verfahren
somit zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (vgl.Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018,
Art. 382 N 2;Ziegler/Keller,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 382 N 2;Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage
2014, Art. 382 N 13; BGer 1B_351/2012 vom 20. September
2012 E. 2.3, in: Praxis 2012 Nr. 134).

1.3Gemäss
Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch die
Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel
zurückzieht. Hingegen regelt die Strafprozessordnung nicht ausdrücklich, wer
die Kosten trägt, wenn das aktuelle Interesse an der Behandlung der Beschwerde
wie vorliegend erst nach deren Erhebung dahinfällt und das Verfahren vom
Geschäftsverzeichnis abgeschrieben wird. In diesem Fall sind die Kosten praxis­gemäss
in erster Linie nach dem mutmasslichen Verfahrensausgang zu verlegen, wobei es
bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben muss. Auf dem
Weg über den Kostenentscheid soll nicht ein materielles Urteil gefällt und
unter Umständen der Entscheid in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (vgl.
AGE HB.2019.31 vom 28. Mai 2019 E. 2.1, HB.2015.13 vom 1. April 2015
E. 2; BGer 6B.109/2010 vom 22. Februar 2011 E. 4.1; Botschaft
zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, in: BBl 2006 S. 1328;Schmid,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen
2013, N 1777;Domeisen, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage
2014, Art. 428 N 14).

2.1Die
Staatsanwaltschaft schilderte im Haftantrag vom 20. April 2019 den Verdacht,
der Beschwerdeführer und drei weitere Männer hätten sich zusammen mit der
Anzeigestellerin in einer Wohnung aufgehalten. Gemeinsam seien Drogen und Alkohol
konsumiert worden. Nachdem die Anzeigestellerin von einem Mitbeschuldigten ein
Getränk erhalten habe, sei sie eingeschlafen und anschliessend geschändet
worden. Die Vorinstanz hielt den Anfangsverdacht der Schändung und überdies Kollusionsgefahr
für gegeben und erachtete die Untersuchungshaft daher als zulässig. Zumindest
zwei Männer hätten am frühen Morgen des 7. April 2019 in der genannten Wohnung
mit der regungslosen Anzeigestellerin sexuellen Kontakt gehabt. Der Beschwerdeführer
habe davon eine Videosequenz aufgenommen, wovon die Anzeigestellerin erst
einige Tage später Kenntnis erhalten habe. Da sie sich nicht an sexuelle
Kontakte erinnere, habe sie unmittelbar danach Anzeige erstattet.
Kollusionsgefahr bestehe aufgrund der Bekanntschaft aller Beteiligter sowie der
Gefahr der Absprache und Einflussnahme auf die Anzeigestellerin. Überdies zeige
die Videosequenz offenbar nur eine kurze Momentaufnahme, weshalb weitere
Aussagen nötig seien.

2.2Der
Beschwerdeführer beanstandet, dass die Haft angeordnet wurde, ohne ihm die
Videosequenz vorzuspielen. Es handle sich um ein zentrales Beweisstück, das der
Vorinstanz bei ihrem Entscheid nicht vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer habe
die sexuelle Handlung gefilmt, aber selber keine vorgenommen. Er sei  anders
als zwei weitere Beschuldigte  nicht nackt, sondern in Kleidung zu sehen. Die
Anzeigestellerin sei erst zur Anzeige geschritten, als ihre Schwester das Foto
der Mutter und dem Stiefvater gezeigt habe. Dies lege die Vermutung nahe, dass
der Sexualkontakt einvernehmlich gewesen sei und die Anzeige allein zur
Vermeidung eines Gesichtsverlusts erhoben worden sei. Wenn die
Staatsanwaltschaft die Videosequenz der Vorinstanz vorgelegt hätte, hätte diese
den Anfangsverdacht von der Hand weisen können. Überdies entfalle der Haftgrund
der Kollusionsgefahr, weil der Tatvorwurf durch das Video dokumentiert sei.

2.3Die
Staatsanwaltschaft weist in ihrer Vernehmlassung u.a. darauf hin, dass zwei kurze
Filmsequenzen von 24 und 38 Sekunden vorlägen, die den Beschwerdeführer nicht entlasten
würden. Zudem hätten die Beteiligten teilweise bereits Kollusionshandlungen
begangen, indem sie die Videosequenzen auf ihren Mobiltelefonen gelöscht und
damit ihren Willen zur Kollusion manifestiert hätten. Dem Beschwerdeführer sei
am 24. April 2019 Akteneinsicht gewährt worden. Die Staatsanwaltschaft arbeite
mit Aktenkopien und entscheide selber, welche Akten sie dem Zwangsmassnahmengericht
überweisen möchte. Sie sei nach Art. 224 Abs. 2 StPO nicht
verpflichtet, die ganzen Akten zu überweisen.

3.1Der
Beschwerdeführer wurde am 9. Mai 2019 aus der Untersuchungshaft entlassen. Die
folgenden Erwägungen erfolgen mit Blick auf die Kostenverlegung aufgrund einer
summarischen Beurteilung der Aktenlage.

Untersuchungshaft
kann nach Art. 221 Abs. 1 StPO angeordnet werden, wenn die
beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist
und überdies Fluchtgefahr, Kollusionsgefahr oder Fortsetzungsgefahr ernsthaft
zu befürchten ist. Der Schändung nach Art. 191 des Strafgesetzbuchs (StGB,
SR 311.0) macht sich schuldig, wer eine urteilsunfähige oder eine zum
Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer
beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht.
Gemeinschaftliches Vorgehen ist nach Art. 200 StGB strafbar. Strafbar sind
auch Teilnahmehandlungen von Tätern, die die sexuellen Handlungen nicht in eigener
Person vornehmen (Isenring, in:
Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 200 N 12;
BGer 6B_95/2015 vom 25. Januar 2016 E. 7.4: keine eigenhändige
Beteiligung).

3.2Für
die Haft genügt ein dringender Verdacht. Das Haftgericht und auch das
Beschwerdegericht haben nicht dem Sachgericht vorzugreifen oder gar eine
umfassende Glaubhaftigkeitswürdigung der Zeugin vorzunehmen. Vorliegend stützt
sich der dringende Tatverdacht nicht nur auf die Anzeige der betroffenen Frau
vom 18. April 2019, sondern auch auf eine Videoaufnahme, die einen
konkreten Anhaltspunkt für den Verdacht einer gemeinschaftlich begangenen
Schändung bildet. Nach den Aussagen der Anzeigestellerin in der Strafanzeige
vom 18. April 2019 haben ihr zwei Mitbeschuldigte am frühen Morgen (nach einer
im Ausgang verbrachten Nacht) Alkohol zu trinken gegeben. Es sei ihr schlecht
geworden, dann sei sie eingeschlafen. Von den sexuellen Handlungen habe sie
erst durch das Video erfahren.

In den Verfahrensakten
liegen zwei Videoaufnahmen. Eine Aufnahme ist undeutlich und hier nicht weiter
zu behandeln. Die andere Aufnahme belegt einen klaren Anfangsverdacht: Zu sehen
sind im Wesentlichen vier aktive Männer. Einer davon nimmt sexuelle Handlungen
vor, indem er die auf dem Bauch liegende Frau mit beiden Händen an der Taille
hält. Die Frau zeigt keine Regung, ihr Gesicht ist nicht sichtbar bzw. von der
Kamera abgewandt. Zwei weitere Männer stehen ums Bett und beschwören die Szene,
indem sie beide mit einem Tuch bzw. einem T-Shirt winken und zur Bettszene hin
Wind fächern. Einer dieser Männer hält den Kopf ins Bild, grinst und macht mit
den Fingern das Victory-Zeichen. Der Beschwerdeführer drängt sich ebenfalls ins
Bild, so dass hinten der Geschlechtsverkehr, im Vordergrund sein Portrait zu
sehen ist. Er streckt anzüglich die Zunge heraus und hebt den Daumen hoch
(thumbs up).

Dieses Video
belegt die Anzüglichkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers, indem dieser anfänglich
die Zunge herausstreckt und grinst. Weiter ist seine Billigung des Geschehens
dokumentiert, indem er später den Daumen hochhält (thumbs up). Da für die
Strafbarkeit nach Art. 200 StGB keine eigenhändige Vornahme sexueller
Handlungen vorausgesetzt wird (hiervor E. 3.1), muss die Frage, ob der Beschwerdeführer
selber das Opfer sexuell berührt hat oder nicht, an dieser Stelle nicht näher
erörtert werden.

Aktive Beiträge
der Anzeigestellerin sind auf dem Video nicht zu erkennen. Der Hinweis, dass
das Opfer die Augen offen gehabt und auf Aufforderungen zum Stellungswechsel
reagiert sowie gestöhnt haben soll, lässt sich auf der Videosequenz weder bestätigen
noch widerlegen. Kleinere Lebenszeichen sprechen ohnehin nicht gegen eine
allfällige Verabreichung von K.-o.-Tropfen, da solche Signale trotz Einnahme
der fraglichen Substanz möglich sind (vgl. AGE AS.2010.43 vom 22. Juni
2011 E. 6.3). Zudem hat ein Mitbeschuldigter ausgesagt, selber MDMA konsumiert
zu haben; er habe es von einem zufällig angetroffenen Kollegen erhalten, der
am Feiern gewesen sei (Einvernahme des B____ vom 20. April 2019 S. 2). Offenbar
ist also der Konsum bzw. das Mitführen von MDMA im Kollegenkreis des Beschwerdeführers
üblich. Bei dieser Sachlage erweist sich die Annahme eines dringenden
Tatverdachts als begründet.

3.3Auch
für die Annahme von Kollusionsgefahr lagen im Zeitpunkt der Haftanordnung
ernsthafte Gründe vor. Diese ist bereits aufgrund der Deliktsart und der
Begehung als Gruppe zu bejahen, ist doch bei Sexualdelikten die Aussage des
Opfers von entscheidender Bedeutung (vgl. BGer 1B_203/2016 vom 17. Juni
2016 E. 4). Zudem lag im vorliegenden Fall der Verdacht auf ein
gemeinschaftliches Vorgehen vor, so dass  wie in der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts
richtig festgehalten  vor allem auch die verschiedenen Rollen der Verdächtigen
zu klären waren. In solchen Konstellationen besteht regelmässig ausgeprägte Kollusionsgefahr.

Die Annahme des
Zwangsmassnahmengerichts, die Videosequenz zeige bloss eine Momentaufnahme und
nicht das ganze relevante Geschehen, erweist sich aufgrund der Akten als
zutreffend. Gemäss den ersten Einvernahmen hatte nicht nur B____ Sex mit der
Anzeigestellerin (Videoaufnahme), sondern zuvor und evtl. auch danach C____
(Aussage Beschwerdeführer vom 19. April 2019 S. 9; Aussage D____ vom 19.
April 2019 S. 8, 11; Aussage B____ vom 20. April 2019 S. 13; Aussage C____
vom 20. April 2019 S. 9). Sodann bestehen auch für die Befürchtung, es
könnten Verdunkelungshandlungen vorgenommen werden, konkrete Hinweise. Der
Mitbeschuldigte, mit dessen Handy der Beschwerdeführer die Sequenz gefilmt
hatte, hat das Video in der Einvernahme zunächst nicht erwähnt. Auf Nachfrage
des Ermittlers sagte er, dass er das Video schon gelöscht habe (Einvernahme C____
vom 20. April 2019 S. 28). Bei dieser Sachlage ist die Annahme von
Kollusionsgefahr zutreffend. Die Haftanordnung zur Untersuchung eines schweren
Tatverdachts (Strafdrohung für Schändung: bis 10 Jahre Freiheitsstrafe,
Art. 191 StGB; für gemeinschaftliche Schändung: bis 15 Jahre
Freiheitsstrafe, Art. 200 StGB) erweist sich im Übrigen auch als
verhältnismässig.

Zur strittigen
Frage, welche Akten dem Zwangsmassnahmengericht vorzulegen sind, ist auf
Art. 224 Abs. 2 StPO zu verweisen, wonach die Staatsanwaltschaft den
Haftantrag schriftlich einreicht, kurz begründet und die wesentlichen Akten
beilegt. Dieser Bestimmung liegt offensichtlich die Einsicht zugrunde, dass der
Aktenbestand einer laufenden Strafuntersuchung nicht mit jenem nach Überweisung
der Anklage vergleichbar ist. Insoweit ist der Staatsanwaltschaft also
zuzustimmen. Es ist dem Zwangsmassnahmengericht unbenommen, weitere Beweise zu
erheben, etwa zusätzliche Akten zu verlangen oder gar die Freilassung
anzuordnen, wenn es mit den vorgelegten Akten bzw. Zusammenfassungen für die
gerichtliche Prüfung der Haft ungenügend dokumentiert wird (Art. 225
Abs. 4 und 226 Abs. 2/5 StPO). Weiter ergibt sich aus den
Verfahrensakten, dass der Beschwerdeführer am 24. April 2019, das heisst
innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist, vollständige Akteneinsicht erhalten
hat. Insoweit ist eine Beschwer nicht zu erkennen.

Die Vorlage
wesentlicher Akten im Haftverfahren steht unter dem Vorbehalt des Handelns nach
Treu und Glauben nach Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO, welches die Offenlegung aller wesentlicher
Vorgänge gebietet. So ist etwa gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht
offenzulegen, wenn eine Inhaftierung durch völkerrechtlich problematische List
eines verdeckten Fahnders eingeleitet wurde (AGE BES.2019.236 vom 20. November
2019 E. 3.6). Zum anderen ist sicherzustellen, dass nachvollziehbar bleibt, auf
welcher Aktenlage der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts beruht. Die
Staatsanwaltschaft und das Haftgericht haben die Nachvollziehbarkeit der
Aktenlage mit geeigneten Mitteln zu gewährleisten.

Vorliegend hätte
es der Abklärung der Verdachtslage im Haftverfahren zweifellos gedient, wenn auch
das Video dem Haftantrag beigelegt worden wäre. Zwingend war die Vorlage des
Videos jedoch nicht, weil das Zwangsmassnahmengericht zu einer akkuraten
Beurteilung der Haftgründe offensichtlich in der Lage war. So liegt in den
Akten liegt eine schriftliche Erstauswertung des Videos vom 18. April 2019 vor.
Dieses Dokument enthält Standbilder des Videos, in denen die Verdächtigen
identifiziert und deren Handlungen beschrieben werden. Sie zeigen einen nackten
Mitbeschuldigten, der ein T-Shirt schwingt, einen zweiten nackten Mann beim
Geschlechtsverkehr, einen dritten, der bekleidet im Hintergrund sitzt, sowie den
Beschwerdeführer in Portraitaufnahme, der als filmende Person bezeichnet wird.
Damit wird das Video angemessen zusammengefasst. Es ist aber einzuräumen, dass
der gemeinschaftliche Charakter des Vorgehens im Video deutlicher zum Ausdruck
kommt als in der schriftlichen Zusammenfassung und dass auch die Bildqualität
des Videos besser ist als jene der (in Fotokopie vorliegenden) Standbilder. Ein
Verstoss gegen die Aktenvorlagevorschrift kann darin jedoch nicht erkannt
werden.

Nach dem
Gesagten ist das Beschwerdeverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt
abzuschreiben. Mit Blick auf die Beurteilung der Kostenfolgen wäre die
Beschwerde mutmasslich abzuweisen, weshalb der Beschwerdeführer die Kosten des
Verfahrens zu tragen hat. Die Gebühr wird auf CHF 800. festgelegt.

Der
Beschwerdeführer hat um Bewilligung der amtlichen Verteidigung für das
Beschwerdeverfahren ersucht und macht mit Honorarnote vom 7. Mai 2019 einen
Aufwand von 6,99 Stun­den sowie Auslagen von CHF 25.50 geltend. Die
amtliche Verteidigung ist bei Haftbeschwerden zu bewilligen und zu entschädigen,
soweit der anwaltliche Aufwand angemessen ist (vgl. BGE 141 I 124 E. 3.1).
Obwohl dieser für das vorliegende Verfahren an der oberen Grenze liegt, kann er
nicht als unangemessen bezeichnet werden und ist daher gemäss Honorarnote zu
entschädigen (amtlicher Stundentarif von CHF 200.). Diese Entschädigung unterliegt
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO der Rückerstattungspflicht.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Haftbeschwerdeverfahren wird zufolge
Gegenstandslosigkeit der Beschwerde als erledigt abgeschrieben.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens
mit einer Gebühr von CHF 800., einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers,
[...], werden für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1'398. und ein
Auslagen­ersatz von CHF 25.50, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 109.60,
insgesamt also CHF 1'533.10, aus der Gerichtskasse entrichtet. Art. 135 Abs. 4
der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung
(StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim
Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona)
erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).