bs_appellationsgericht · BES.2016.182 · 2017-04-04 · de
Teilnahmerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO / Entfernung von Protokollen aus den Akten gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2016.182

ENTSCHEID

vom4.
April 2017

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                  Beschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 1. November 2016

betreffend Teilnahmerecht gemäss
Art. 147 Abs. 1 StPO und

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führt gegen A____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und
deren Lebenspartner B____ ein Untersuchungsverfahren wegen Verdachts auf
Kindsmisshandlung an der gemeinsamen Tochter C____. Am 12. April 2016 wurden
beide Beschuldigten in Anwesenheit ihrer Verteidiger getrennt erstmals dazu
einvernommen. In der Folge wurde ein Ergänzungsgutachten betreffend Verletzungen
des Kindes in Auftrag gegeben.

Am 31. Oktober
2016 teilte die Staatsanwaltschaft der Verteidigerin der Beschwerdeführerin
telefonisch mit, dass am 2. November 2016 um 15:00 Uhr eine Einvernahme der
Beschwerdeführerin stattfinde. Am gleichen Tag um 08:15 Uhr sei auch eine Einvernahme
des Mitbeschuldigten B____ geplant, an welcher eine Teilnahme der Beschwerdeführerin
indessen nicht vorgesehen sei, da ein anderer Sachverhalt zur Sprache käme. Mit
Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 31. Oktober 2016 (vorab per Fax)
erklärte die Verteidigerin der Beschwerdeführerin, sie wolle mit der Beschwerdeführerin
an der Einvernahme von B____ teilnehmen und werde sich daher zum gegebenen
Zeitpunkt bei der Staatsanwaltschaft einfinden. Mit Verfügung vom 1. November
2016 wies die Staatsanwaltschaft den Antrag der Beschwerdeführerin und deren
Verteidigerin auf Teilnahme an der Befragung von B____ ab mit der Begründung,
dass dieser unter anderem erstmals zu Sachverhalten zu befragen sei, zu denen
die Beschwerdeführerin noch nicht einvernommen worden sei. Die Einvernahme von B____
vom 2. November 2016 fand in der Folge ohne Teilnahme der Beschwerdeführerin
und ihrer Verteidigerin statt.

Gegen die
Verfügung vom 1. November 2016 richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der
die Beschwerdeführerin beantragt, die Staatsanwaltschaft sei zu verpflichten,
die Einvernahme von B____ vom 2. November 2016 aus den Akten zu entfernen, bis
zum Abschluss des Verfahrens unter Verschluss zu halten und danach zu
vernichten. Die Staatsanwaltschaft hat sich am 28. November 2016 mit den Antrag
auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Hierzu hat die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Januar 2017 repliziert. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO) ist gegen Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft die Beschwerde zulässig.
Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht
(§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist gemäss Art. 393
Abs. 2 StPO frei und nicht auf Willkür beschränkt. Die Beschwerde ist form- und
fristgerecht erhoben und begründet worden (Art. 396 StPO).

1.2Die
Beschwerdeführerin beantragt, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das
Protokoll der Einvernahme von B____ vom 2. November 2016 aus den Akten zu
entfernen, da diese Einvernahme unter Verletzung ihrer Teilnahmerechte durchgeführt
worden sei. Die Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Vernehmlassung auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Appellationsgerichts, wonach die Frage,
ob ein Einvernahmeprotokoll gemäss Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Akten zu entfernen
ist, nicht der Beschwerdeinstanz, sondern dem mit der Beurteilung einer allfälligen
Anklage befassten Sachgericht obliegt. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen,
dass der entsprechende Bundesgerichtsentscheid 1B_2/2013 vom 5. Mai 2013, auf
welchen sich auch das Appellationsgericht in AGE BES.2015.13/15 vom 26. Mai
2015 E. 1.2.3 gestützt hatte, nicht publiziert worden sei und dass nie ein entsprechender
publizierter Leitentscheid ergangen sei. Die Strafprozessordnung stehe einer
Überprüfung der vorgelegten Rechtsfrage nicht per se entgegen.

Es trifft zwar
zu, dass BGer 1B_2/2013 vom 5. Mai 2013 nicht in der amtlichen Sammlung
publiziert worden ist. Das Bundesgericht hat jedoch im Jahr 2015 nach einem
Meinungsaustausch zwischen der Strafrechtlichen Abteilung und der Ersten
öffentlich-rechtlichen Abteilung zwei grundsätzliche Entscheide bezüglich der
massgeblichen Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln gemäss Art. 140
und 141 StPO gefällt, welche in der amtlichen Sammlung publiziert worden sind
(BGE 141 IV 289 E. 1 S. 291 f., 141 IV 284 E. 2 S. 286 ff.). Es hat
dargelegt, dass ein Entscheid über die Verwertbarkeit eines Beweismittels einen
Zwischenentscheid darstellt, gegen den die Beschwerde in Strafsachen nur zulässig
ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1
lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) darstellt, wobei es sich im
Strafrecht um einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur
handeln muss, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren
End- oder andern Entscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 141 IV 289 E.
1.2 S. 192). Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen
Verwertbarkeit bestritten wird, in den Akten bleibt, stellt grundsätzlich
keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur im Sinne dieser
Bestimmung dar, da die Frage der Verwertbarkeit gemäss Art. 339 Abs. 2 lit. d
StPO dem Sachrichter unterbreitet werden und von diesem erwartet werden kann,
dass er in der Lage ist, sich bei der Beweiswürdigung einzig auf die zulässigen
Beweise zu stützen (BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 291 f., 141 IV 284 E. 2.2
S. 287). Eine Ausnahme von dieser Regel ist  abgesehen von hier nicht
interessierenden Konstellationen  unter anderem dann zu machen, wenn aufgrund
des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des
Beweismittels ohne weiteres feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen
werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes
Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises
bzw. an dessen sofortiger Entfernung aus den Akten geltend macht und
substantiiert. Das faktische Interesse eines Beschuldigten, ihn belastende
Beweisergebnisse möglichst zu vermeiden, reicht nicht (BGE 141 IV 289
E. 1.3 S. 292 und E. 2.10.3 S. 292 und 297, 141 IV 284 E. 2.3 S. 287).
Während für die vom Bundesgericht für die Beschwerde ans Bundesgericht
bezeichneten Ausnahmefälle naheliegenderweise auch die Beschwerde gemäss StPO
zulässig sein muss, ist für die anderen Fälle, soweit .er die Frage der
Entfernung von Einvernahmen aus den Verfahrensakten infolge Unverwertbarkeit
(gegebenenfalls erneut) durch den Sachrichter zu befinden ist, nicht
ersichtlich, worin die eigenständige Wirkung eines entsprechenden Entscheids
des Beschwerdegerichts liegen könnte (vgl. dazu auch AGE BES.2015.13/15 vom 26.
Mai 2015 E. 1.2.3 mit weiteren Hinweisen). Damit fehlt es insoweit an einem
rechtlich geschützten Interesse, was im Übrigen auch mit dem Grundgedanken von
Art. 394 lit. b StPO (bei welchem das Kriterium des Rechtsnachteils demjenigen
gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entspricht [Schmid,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013,
Art. 394 N 3]) übereinstimmt. Vorliegend ist ein Ausnahmefall im Sinne der
referierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon deshalb zu verneinen, weil
das grundsätzlich gegebene Teilnahmerecht gewissen für jede einzelne
Einvernahme zu prüfenden Einschränkungen unterliegt und es damit bereits an der
Voraussetzung einer ohne weiteres feststehenden Rechtswidrigkeit des
Beweismittels mangelt. Die Entfernung entsprechender Einvernahmen aus den
Verfahrensakten kann demnach nicht mittels Beschwerde verlangt werden. Auf den
entsprechenden Antrag ist nicht einzutreten.

1.3Zwar
nicht aus den Rechtsbegehren, aber aus der Begründung der Beschwerde ergibt
sich, dass die Beschwerdeführerin  als Vorfrage der beantragten Entfernung des
fraglichen Einvernahmeprotokolls aus den Akten  die Feststellung der
Verletzung ihrer Teilnahmerechte anlässlich der Einvernahme von B____ am 2. November
2016 beantragt. Da die genannte Einvernahme  ohne Teilnahme der
Beschwerdeführerin und ihrer Verteidigerin  bereits stattgefunden hat, fehlt
ein aktuelles Rechtsschutzinteresse bezüglich dieses Antrags. Nach ständiger
Rechtsprechung sowohl des Appellationsgerichts als auch des Bundesgerichts ist
jedoch vom Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses dann abzusehen,
wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter
gleichen und ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung
wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse
besteht und eine rechtzeitige (bundes-)gerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum
je möglich wäre (BES.2015.18 vom 26. Mai 2015 E. 1.2.2; BGE 135 I 79
E. 1.1 S. 81; BGer 1B_326/2010 vom 23. März 2011 E. 3.2). Diese
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Es besteht ein grundsätzliches
Interesse an der Klärung der Frage, ob die Teilnahme von Mitbeschuldigten an
Einvernahmen verweigert werden kann, bei welchen teils bereits vorgehaltene,
teils noch nicht vorgehaltene Sachverhalte zur Sprache kommen. Die
Beschwerdeführerin argwöhnt gar, dass die Staatsanwaltschaft gezielt
Befragungen zum Hauptvorwurf mit neuen Vorwürfen kombiniere, um die Teilnahme
der andern Parteien an den jeweiligen Einvernahmen zu verhindern (Beschwerde
Ziff. 12). Die Einvernahmen von Mitbeschuldigten sind zudem in aller Regel
längst vorbei, bevor eine (höchst-)richterliche Entscheidung über die
Zulässigkeit des Ausschlusses eines Beschwerdeführers und seiner
Rechtsvertretung erfolgen kann. Insoweit ist daher auf die Beschwerde
einzutreten.

1.4Nicht
Thema dieses Beschwerdeverfahrens sind die nach Angaben der Beschwerdeführerin
in der Replik (Ziff. 7) offenbar ohne ihre Teilnahme durchgeführten
Einvernahmen weiterer Personen.

2.

2.1Gemäss
Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch
die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen
Personen Fragen zu stellen. Das Bundesgericht hat die Bedeutung dieser seit
Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung per 1. Januar 2011 stark
umstrittenen Bestimmung in seiner Rechtsprechung konkretisiert. Demnach
erstreckt sich das Teilnahme- und Fragerecht der beschuldigten Person auch auf
Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen durch die
Staatsanwaltschaft und die Gerichte (BGE 141 IV 220 E. 4.3.1 S. 228, 140 IV 172
E. 1.2 S. 174 ff., 139 IV 25 E. 4.2 S. 29 f.). Indessen erweisen sich
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewisse Einschränkungen des grundsätzlich
bestehenden Teilnahmerechts an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten als
zulässig. So darf eine beschuldigte Person in analoger Anwendung des das
Akteneinsichtsrecht regelnden Art. 101 Abs. 1 StPO von der Teilnahme an der
Einvernahme eines Mitbeschuldigten ausgeschlossen werden, wenn sich dessen
Befragung auf Sachverhalte bezieht, zu denen ihr selbst noch kein Vorhalt
gemacht werden konnte (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1 S. 37, 141 IV 220 E. 4.4 S.
229; BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.3). Ist die beschuldigte Person
bereits einschlägig einvernommen worden, sind Einschränkungen der
Parteiöffentlichkeit insbesondere gestützt auf Art. 108 StPO zulässig, der
als Anwendungsfall unter anderem in Abs. 1 lit. a den begründeten Verdacht,
dass eine Partei ihre Rechte missbrauchen könnte, erwähnt, wobei jedoch die
Möglichkeit, dass ein Beschuldigter sein prozesstaktisches Verhalten den
Aussagen von Mitbeschuldigten anpassen könnte, keinen Verdacht von Rechtsmissbrauch
im Sinne dieser Bestimmung begründet (BGE 139 IV 25 E. 5.5.6 ff. S. 38 ff.;
vgl. auch BGE 141 IV 220 E. 4.4 S. 229; BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012
E. 2.2; AGE BES.2016.116 vom 12. Oktober 2016 E. 5, BES.2015.13/15 vom 26. Mai
2015 E. 3.3).

2.2Dementsprechend
steht das der Beschwerdeführerin grundsätzlich zustehende und von der
Staatsanwaltschaft auch nicht bestrittene Teilnahmerecht an den Einvernahmen
des Mitbeschuldigten B____ unter dem Vorbehalt, dass der Beschwerdeführerin der
Sachverhalt, auf den sich eine bestimmte Einvernahme von B____ bezieht, bereits
erstmals vorgehalten worden ist. In dem gegen die Beschwerdeführerin und ihren
Mitbeschuldigten B____ seit Anfang 2016 laufenden Verfahren SW 2015 12 235 geht
es um den Verdacht auf Kindsmisshandlung. Hierzu sind beide Beschuldigten
erstmals am 12. April 2016 einvernommen worden. Soweit weitere
Einvernahmen von B____ diesen Vorhalt betreffen, steht der Beschwerdeführerin
daher ein Teilnahmerecht zu.

Bei der im
Verfahren wegen Kindsmisshandlung vorgenommenen Auswertung des Mobiltelefons
der Beschwerdeführerin kamen unter anderem zahlreiche pornographische Fotos und
Filme zum Vorschein, darunter auch verbotene Pornographie (Tierpornographie).
Es konnte jedoch nicht festgestellt werden, woher die Bilder genau stammten (ob
sie z.B. aus dem Netz heruntergeladen oder der Beschwerdeführerin zugeschickt
worden waren) und wann sie auf dem Mobiltelefon gespeichert worden waren. Da
aus diversen Nachrichten geschlossen werden konnte, dass nicht nur die
Beschwerdeführerin, sondern auch B____ das fragliche Mobiltelefon benutzt
hatte, wurde gegen beide Beschuldigten am 20. Oktober 2016 ein neues Verfahren
wegen Pornographie eröffnet (SW 2016 8 2333). Es war vorgesehen, im Rahmen der
am 2. November 2016 geplanten Einvernahmen beide Beschuldigten erstmals
auch zu diesem Sachverhalt einzuvernehmen. Die Einvernahme von B____ war auf
08:15 Uhr, jene der Beschwerdeführerin auf 15:00 Uhr angesetzt. Aus diesem
Grund wurde die Teilnahme der Beschwerdeführerin an der Einvernahme von B____
verweigert.

Aus dem
Protokoll der Einvernahme von B____ vom 2. November 2016 ist ersichtlich, dass
dieser zunächst zum Vorwurf der Kindsmisshandlung befragt wurde (Protokoll S.
1-4). Hierbei hätte der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten die Teilnahme
gestattet werden müssen. Erst bei den Fragen zur verbotenen Pornographie hätte
die Beschwerdeführerin, die dazu selbst noch nicht befragt worden war,
ausgeschlossen werden dürfen. Es kann nicht angehen, die Teilnahme an einer
ganzen Einvernahme zu verweigern, wenn nur ein Teil der Fragen einen neuen
Sachverhalt betrifft.

2.3Es
ist daher in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festzustellen ist, dass
durch Verweigerung der Teilnahme der Beschwerdeführerin an jenem Teil der
Einvernahme von B____ vom 2. November 2016, der den Vorwurf der
Kindsmisshandlung betraf, deren Teilnahmerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO
verletzt worden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens (Teilobsiegen) ist der Beschwerdeführerin gemäss Art.
428 Abs. 1 StPO für das Beschwerdeverfahren reine reduzierte Gebühr von CHF
250. aufzuerlegen. Die amtliche Verteidigerin ist für ihre Bemühungen aus der
Gerichtskasse zu entschädigen. Der von ihr mit Honorarrechnung vom 2. Januar
2017 geltend gemachte Zeitaufwand von 5,5 Stunden erscheint ebenso wie die
geltend gemachten Auslagen von CHF 30. angemessen. Der Verteidigerin sind
daher antragsgemäss ein Honorar von CHF 1100. und ein Auslagenersatz von CHF
30., zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 90.40, auszurichten.

Gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO hat die beschuldigte Person, die zu den Verfahrenskosten verurteilt
wird, dem Gericht die der Verteidigung bezahlte Entschädigung zurückzuerstatten,
sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Diese
Rückzahlungspflicht bezieht sich jedoch, wie sich aus Art. 429 Abs. 1 lit. a
StPO ergibt, nicht auf die Entschädigung für Aufwendungen der Verteidigung in
den Punkten, in welchen die beschuldigte Person obsiegt hat. Da die Beschwerdeführerin
vorliegend im Umfang von rund 50 % obsiegt hat, umfasst die
Rückerstattungspflicht im Falle ihrer wirtschaftlichen Besserstellung bloss 50 %
des zugesprochenen Honorars.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
wird festgestellt, dass durch die Verweigerung der Teilnahme der
Beschwerdeführerin an jenem Teil der Einvernahme von B____ vom 2. November
2016, der den ihr bereits vorgehaltenen Vorwurf der Kindsmisshandlung betraf,
ihr Teilnahmerecht verletzt worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Der Beschwerdeführerin wird für das
Beschwerdeverfahren eine reduzierte Gebühr von CHF 250. auferlegt.

Der amtlichen Verteidigerin, [...], werden
für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1100. und ein Auslagenersatz
von CHF 30., zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 90.40, aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 610.20 bleibt Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).