bs_appellationsgericht · VD.2014.73 · 2015-04-29 · de
Entzug der Betriebsbewilligung zur Führung des Restaurationsbetriebes und gleichzeitige Betriebsschliessung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.73

URTEIL

vom 29. April 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____Rekurrent

[]

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 20. Februar 2014

betreffend Entzug der
Betriebsbewilligung zur Führung des

Restaurationsbetriebes "B____"
und gleichzeitige Betriebsschliessung

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 4. Juni 2013 hat das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) Basel-Stadt
A____ (Rekurrent) die Betriebsbewilligung zur Führung des Restaurationsbetriebes
"B____" an der [] in Basel per sofort entzogen und die sofortige
Betriebsschliessung angeordnet. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende
Wirkung entzogen.

Gegen diese
Verfügung hat der Rekurrent, vertreten durch Dr. [], Advokat, beim Bau- und Verkehrsdepartement
(BVD) Rekurs erhoben. Mit Verfügung vom 7. Juni 2013 erteilte das BVD
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 14. August 2013
wurde die aufschiebende Wirkung für die Dauer des Rekursverfahrens bestätigt.

Mit Entscheid
vom 20. Februar 2014 hat das BVD den Rekurs abgewiesen.

Gegen diesen
Entscheid hat der Rekurrent mit Anmeldung vom 3. März 2014 und
Begründung vom 24. März 2014 Rekurs an den Regierungsrat erhoben. Er
beantragt in der Rekursbegründung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem
wird beantragt, das Verfahren zu sistieren, bis das BGI über das einzureichende
Gesuch eines neuen Bewilligungsinhabers entschieden hat, und dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Diesen Rekurs
hat der Regierungsrat mit Präsidialverfügung vom 2. April 2014 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen.

Mit Verfügung
vom 4. April 2014 hat der Instruktionsrichter dem Rekurs vorläufig
die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Verfügung vom 29. April 2014
hat der Instruktionsrichter eine Sistierung des Verfahrens abgelehnt. Das BVD
beantragt in der Vernehmlassung vom 30. Juni 2014 die Abweisung des
Rekurses. Mit Replik vom 25. Juli 2014 hat der Rekurrent dem
Verwaltungsgericht mitgeteilt, dass das BGI neu Herrn C____  die
Betriebsbewilligung für den Restaurationsbetrieb "B____ " erteilt
hat. Der Rekurrent beantragt, es sei das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben.
Dem Rekurrenten sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Das BVD
hat sich innert Frist nicht zum Antrag auf Abschreibung des Verfahrens geäussert.

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Auch für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Legitimation des Rekurrenten
ergibt sich aus § 13 Abs. 1 VRPG. Danach ist unter anderem zum Rekurs
legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung unmittelbar berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung derselben hat. Der
Rekurrent ist Adressat des angefochtenen Entscheids und damit unmittelbar von
diesem berührt. Der Rekurs ist form- und fristgerecht erhoben worden.

2.

Der Rekurrent
hat sich anfänglich dem Entzug der auf seinen Namen lautenden Betriebsbewilligung
widersetzt. In seiner Replik teilt der Rekurrent dem Verwaltungsgericht nun
mit, dass das BGI die Betriebsbewilligung für den Restaurationsbetrieb "B____
" neu Herrn C____ erteilt hat. Mit seinem Antrag auf Abschreibung des Verfahrens
infolge Gegenstandslosigkeit signalisiert er, dass er an seiner ursprünglichen
Absicht nicht mehr festhält. Dementsprechend ist das Rechtsschutzinteresse des
Rekurrenten nachträglich weggefallen. Das Rekursverfahren ist somit antragsgemäss
als gegenstandslos abzuschreiben. Zu entscheiden ist bei diesem Ausgang alleine
noch über die Verfahrenskosten.

3.

3.1Wird
ein Verfahren abgeschrieben, richtet sich die Kostenverteilung je nach Lage des
Einzelfalls danach, wer das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren
mutmasslich ausgegangen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten
sind, welche das Verfahren gegenstandslos werden liessen. Zu prüfen ist daher,
wer die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat oder wie aufgrund der Sachlage vor
Eintritt des Erledigungsgrunds hätte entschieden werden müssen (Beusch, in: Auer/Müller/ Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008,
Art. 63 N 16;Maillard,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 63 N 17;Pfleiderer, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 58 N 50; vgl. ferner zu Art. 107 Abs. 1
lit. e ZPO:Jenny, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 107 N 16;Rüegg, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013,
Art. 107 N 8). Bei der Beurteilung der Kostenfolgen im Rekursverfahren
muss aber der angefochtene Entscheid nur einer summarischen Prüfung unterzogen
werden (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 198).

3.2Zunächst
ist darauf hinzuweisen, dass das Gesuch um Erteilung einer Betriebsbewilligung
an den früheren "Kellner" C____ zumindest mit der Zustimmung des
Rekurrenten erfolgt ist. Der Rekurrent hat somit selbst die Situation herbeigeführt,
welches zum nachträglichen Wegfall des Rechtsschutzinteresses geführt hat. Der
Rekurrent hat somit die Abschreibung des vorliegenden Verfahrens selbst verursacht,
weshalb er dessen Kosten grundsätzlich selbst zu tragen hat.

3.3Zu
keinem anderen Ergebnis führt auch eine summarische Prüfung des mutmasslichen
Ausgangs des Rekursverfahrens.

3.3.1Das
BGI hat dem Rekurrenten die Betriebsbewilligung entzogen, da dieser bei
insgesamt neun Kontrollen, welche im Zeitraum zwischen dem 27. September
und 10. Dezember 2012 stattgefunden hatten, nicht hat angetroffen
werden können. Vielmehr sei bei den Kontrollen, welche in fünf Fällen über die
Mittagszeit, in drei Fällen zwischen 11:20 Uhr und 11:50 Uhr und in einem Fall
zwischen 18:40 Uhr und 19:05 Uhr stattgefunden hätten, jeweils ausschliesslich
der als "Kellner" bezeichnete C____ angetroffen worden. Auch bei
verschiedenen Polizeikontrollen habe der Rekurrent im Restaurant nicht
angetroffen werden können. Daraus habe sich ergeben, dass der Rekurrent als
Betriebsbewilligungsinhaber nur zum Schein als verantwortliche Person agiere,
namentlich in den störungsanfälligen Zeiten nicht im Restaurant anwesend sei
und damit seine Aufgabe als Inhaber der Betriebsbewilligung nicht wahrnehme.
Die Vorinstanz hat diese Verfügung im angefochtenen Entscheid gestützt und ausgeführt,
dass es unter diesen Umständen nicht zu beanstanden sei, dass das BGI dem
Rekurrenten gestützt auf § 28 Abs. 2 lit. a des Gastgewerbegesetzes
(GGG, SG 563.100) die Betriebsbewilligung entzogen hat. Entgegen den Ausführungen
des Rekurrenten liege kein Fall einer unrechtmässigen verdeckten Ermittlung
vor.

In seinem Rekurs
an das Verwaltungsgericht macht der Rekurrent wie bereits vor der Vorinstanz
gelten, dass es sich bei den Kontrollen um Fälle von illegaler verdeckter
Ermittlung handle. Zudem sei eine Präsenzverletzung während den störungsanfälligen
Zeiten nicht nachgewiesen und der Entzug der Betriebsbewilligung sei unverhältnismässig.

3.3.2Den
Akten ist zu entnehmen, dass sich der Mitarbeiter des BGI gemäss dessen Angaben
bei der ersten Kontrolle im Betrieb des Rekurrenten als solcher ausgewiesen
hat. Dies wird vom Rekurrenten bestritten, obwohl er selber bei der Kontrolle
gar nicht anwesend war. Vom Rekurrenten wird weder eine Erklärung des damals
anwesenden "Kellners" C____ , wonach sich der Mitarbeiter des BGI
nicht als solcher zu erkennen gegeben habe, ins Recht gelegt, noch wird C____
als Zeuge angerufen. Es ist bei dieser Ausgangslage auf die Angaben des
Mitarbeiters des BGI abzustellen, zumal kein Grund ersichtlich ist, weshalb
dieser über den Ablauf der Kontrollen falsche Angaben machen sollte. Bei den
Kontrollen ging es ausschliesslich darum zu prüfen, ob der Rekurrent damals in
seinem Lokal anwesend war und damit seinen Pflichten als Bewilligungsinhaber
nachkam. Hierfür war alleine die Beobachtung des Kontrolleurs erforderlich. Der
Mitarbeiter des BGI hat seine eigenen Beobachtungen in einem der Öffentlichkeit
zugänglichen Lokal festgehalten. Eine vorherige Ankündigung war nicht möglich,
weil damit der Zweck der Kontrolle vereitelt worden wäre (vgl. VD.2011.61 vom
12. März 2012 E. 3.4). Von einer unrechtmässigen verdeckten Ermittlung
kann keine Rede sein.

3.3.3Das
Gastgewerbegesetz setzt die persönliche Anwesenheit des Inhabers der
Betriebsbewilligung als Grundlage für die Wahrnehmung seiner Aufsichts- und Kontrollpflicht
voraus. Darauf wurde der Rekurrent bereits mit der Erteilung der Betriebsbewilligung
im Jahr 2007 hingewiesen. Gemäss § 28 Abs. 2 lit. a GGG
kann die Bewilligungsbehörde die Bewilligung entziehen, wenn Inhaberinnen und
Inhaber der Bewilligung ihrer Pflicht zur verantwortlichen Führung des
Betriebs, insbesondere ihrer persönlichen Anwesenheit während
störungsanfälliger Öffnungszeiten, nicht nachkommen. Mit der
"Kann-Vorschrift" von § 28 Abs. 2 lit. a GGG wird der
zuständigen Behörde ein Ermessen eingeräumt, welches allerdings sachgerecht und
unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots und des Verhältnismässigkeitsprinzips
ausgeübt werden muss. Dem ist im vorliegenden Fall Rechnung getragen worden.
Bereits im Jahr 2011 wurde der Rekurrent darauf hingewiesen, dass die
damals befragte Mieterin des Lokals ausgeführt habe, der Rekurrent sei nie im
Lokal anwesend. Der Aufforderung zur Einreichung einer Arbeitszeitaufstellung
zur Entkräftung dieser Aussage ist der Rekurrent damals und auch zu späteren
Zeitpunkten nicht nachgekommen mit dem Argument, er sei "täglich zu den
Hauptbetriebszeiten" im Lokal anwesend; Ausnahmen bestünden wegen Ferien
und Botengängen (Schreiben Rekurrent vom 3. April 2011). In der Folge
konnte bei polizeilichen Kontrollen im Juni 2011 der Rekurrent nicht im
Lokal angetroffen werden. Daraufhin wurde dem Rekurrenten mit Schreiben vom 5. August 2011
das rechtliche Gehör gewährt und er wurde auf seine Präsenzpflichten
hingewiesen. Der Rekurrent äusserte sich mit Schreiben vom 4. November 2011.
Daraufhin wurde dem Rekurrenten mitgeteilt, dass weitere Kontrollen vorbehalten
würden.

Die nachfolgend
vorgenommenen insgesamt neun Kontrollen, bei welchen der Rekurrent in keinem
Fall angetroffen worden ist, haben dann aber ergeben, dass die Angaben des
Rekurrenten offensichtlich nicht zutreffen. Der Rekurrent konnte kein einziges
Mal im Betrieb angetroffen werden. Die Mittagszeit zwischen 11:00 Uhr und
14:00 Uhr und die Abendstunden zwischen 18:00 Uhr und 21:00 Uhr werden in angefochtenen
Entscheid zutreffend als in einem Speiserestaurant störungsanfällige Zeiten bezeichnet.
Das BGI durfte demnach schliessen, dass der Rekurrent seine Aufgaben als
Bewilligungsinhaber nicht wahrnimmt. Aufgrund der dargestellten mehrjährigen Vorgeschichte
und der mehrfachen Interventionen des BGI, welche keine Verbesserung der Situation
brachten, ist es nicht zu beanstanden, dass das BGI dem Rekurrenten die
Betriebsbewilligung umgehend entzogen und ihm gegenüber nicht bloss eine
Verwarnung ausgesprochen hat. Da der unrechtmässige Zustand gemäss dem obigen
Beweisergebnis bereits seit längerer Zeit angedauert hat und keine Anzeichen
für eine Verbesserung vorlagen, war auch keine Übergangsfrist zur möglichen
Einreichung eines neuen Bewilligungsgesuches erforderlich oder angezeigt.

4.

Aus den
genannten Gründen ergibt sich aus der für den Kostenentscheid erforderlichen
summarischen Prüfung des mutmasslichen Ausgangs des Rekursverfahrens, dass die
Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens des Rekurrenten als eher gering angesehen
werden muss. Der Rekurrent wird daher kostenpflichtig und hat eine Abschreibungsgebühr
von CHF 500. zu bezahlen. Seine Vertretungskosten hat er selber zu
tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Das Rekursverfahren
wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens mit einer Abschreibungsgebühr von CHF 500. (einschliesslich
Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.