bs_appellationsgericht · VD.2015.202 · 2016-02-19 · de
Nichteintreten auf einen Rekurs betreffend Anordnung einer verkehrspsychologischen Untersuchung zur Abklärung der Fahreignung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.202

URTEIL

vom19. Februar 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfahrt,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson undGerichtsschreiberin
lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Kantonspolizei Basel-Stadt

Ressort Administrativmassnahmen

Clarastrasse 38, Postfach, 4005
Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 6. August 2015

betreffend Nichteintreten auf
einen Rekurs betreffend Anordnung einer verkehrspsychologischen Untersuchung
zur Abklärung der Fahreignung

Sachverhalt

A____ (nachfolgend:
Rekurrent) war als Lenker eines Personenwagens am 6. Mai 2015 in einen Vorfall
verwickelt, bei dem ein anderer Verkehrsteilnehmer zu Schaden kam. Im Zuge der
Abklärung des Sachverhalts durch die Kantonspolizei wurde ein
Administrativmassnahmen-Verfahren gegen den Rekurrenten eröffnet. Mit Schreiben
vom 23. Juni 2015 teilte die Kantonspolizei, Ressort Administrativmassnahmen
(nachfolgend: Kantonspolizei), diesem mit, dass sie über die Anordnung einer verkehrspsychologischen
Fahreignungsuntersuchung zu befinden habe und abhängig vom Resultat dieser Untersuchung
möglicherweise den Sicherungsentzug des Führerausweises auf unbestimmte Zeit
verfügen werde. Sie lud ihn weiter zur Einreichung einer allfälligen
schriftlichen Stellungnahme innert 7 Tagen ein und stellte klar, dass
persönliche Vorsprachen in diesem Zusammenhang nur ausnahmsweise und nach
Terminvereinbarung möglich seien. Der Rekurrent legte in der Folge in seiner
Eingabe vom 29. Juni 2015 seine Sicht des Vorfalls vom 6. Mai 2015 dar und beantragte
die Durchführung einer Audienz zwecks sachrichtiger Erfassung des Sachverhalts.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2015 ordnete die Kantonspolizei eine verkehrspsychologische
Untersuchung zur Abklärung der Fahreignung des Rekurrenten an. Sie
verpflichtete diesen weiter zur Tragung der Verfahrenskosten von CHF 250. und
zum Nachweis des bezahlten Kostenvorschusses für die Untersuchung innerhalb von
drei Monaten nach Erhalt der Verfügung, andernfalls ohne Weiteres der
definitive Sicherungsentzug des Führerausweises auf unbestimmte Zeit verfügt
werde. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Diese
Verfügung wurde dem Rekurrenten mit A-Post Plus am 16. Juli 2015 an dessen
Wohnadresse zugestellt. Der Rekurrent meldete hiegegen am 3. August 2015 Rekurs
beim Justiz- und Sicherheitsdepartement an. Mit Entscheid vom 6. August 2015
trat dieses auf den Rekurs zufolge verspäteter Rekursanmeldung nicht ein; auf
die Auferlegung von Verfahrenskosten wurde verzichtet.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 17. und 28. August 2015 fristgerecht
angemeldete und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sinngemäss das materielle Eintreten
auf seinen Rekurs vom 3. August 2015 beantragt. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt der Rekurrent die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
des Rechtsmittels. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit
Schreiben vom 21. September 2015 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Auf die
Einholung einer Vernehmlassung des Justiz- und Sicherheitsdepartements wurde
verzichtet. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Zuständig
zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist aufgrund des Überweisungsbeschlusses
des Präsidialdepartements vom 21. September 2015 sowie § 42 des
Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) das Verwaltungsgericht. Für das Verfahren sind die Bestimmungen
des VRPG einschlägig. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen
Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung, was ihn gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.
Auf den im Übrigen rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs ist
einzutreten. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der
allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt richtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
eingehalten, das öffentliche Recht richtig angewandt sowie von dem ihr zustehenden
Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.2Die
Kantonspolizei hat einem allfälligen Rekurs gegen ihre Verfügung vom 15. Juli
2015 die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Verfügung wurde mit Zustellung am
16. Juli 2015 rechtswirksam sowie vollstreckbar und zu diesem Zeitpunkt begann insbesondere
auch die dreimonatige Frist zur Bezahlung und zum Nachweis des
Kostenvorschusses betreffend die angeordnete verkehrspsychologische Massnahme
zu laufen. Die Rekursanmeldung vom 3. August 2015 vermochte keinen Stillstand
dieser Frist zu bewirken. Da mit vorliegendem Urteil im Rekursverfahren vor
Verwaltungsgericht innert kurzer Frist in der Hauptsache entschieden wird,
erübrigt sich ein separater Entscheid zum Verfahrensantrag des Rekurrenten der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.

2.

2.1Die
Vorinstanz hat zur Begründung ihres Nichteintretensentscheids erwogen, dem
Rekurrenten sei die Verfügung vom 15. Juli 2015 mit A-Post Plus zugestellt
worden. Bei dieser Zustellart erfolge die den Fristenlauf für das Rechtsmittel
auslösende Zustellung mit Ablage der Sendung im Postfach oder Briefkasten des
Empfängers. Nicht erforderlich sei hingegen die tatsächliche Kenntnisnahme
durch den Empfänger. Gemäss dem elektronischen Suchsystem Track & Trace
der Schweizerischen Post sei die angefochtene Verfügung am 16. Juli 2015
zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden, weshalb die Frist zur
Rekursanmeldung am 17. Juli 2015 zu laufen begonnen und am 27. Juli 2015 geendigt
habe. Die Rekursanmeldung vom 3. August 2015 sei demnach verspätet erfolgt.
Weiter hat sie ausgeführt, der Rekurrent habe aufgrund des am 23. Juni 2015
gewährten rechtlichen Gehörs mit einer zeitnahen Verfügung der Kantonspolizei
rechnen müssen, weshalb es seine Obliegenheit gewesen wäre, eine allfällige
Ferienabwesenheit den Behörden vorgängig zur Kenntnis zu bringen oder eine
Vertretung zur Entgegennahme von behördlichen Sendungen zu organisieren.
Ohnehin habe der Rekurrent bei einer geltend gemachten Rückkehr aus den Ferien
am 22. Juli 2015 noch über ausreichend Zeit verfügt, die Rekursanmeldung
fristgerecht bis zum 27. Juli 2015 vorzunehmen.

2.2Demgegenüber
bringt der Rekurrent zur Frage des Nichteintretens durch die Vorinstanz im Wesentlichen
vor, er habe von der ihm seitens der ursprünglich verfügenden Behörde mit Schreiben
vom 23. Juni 2015 eröffneten Möglichkeit der Stellungnahme Gebrauch gemacht und
zugleich die Durchführung einer  mündlichen  Audienz beantragt. Da sich eine
solche aufgrund grober Widersprüche und Mängel der Sachverhaltsfeststellung durch
die ursprünglich verfügende Behörde aufgedrängt und zudem eine wesentliche
Einschränkung von Persönlichkeitsrechten im Raum gestanden habe, habe er nicht
damit rechnen müssen, dass der Antrag in Verletzung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör übergangen würde. Er habe deshalb auch zur aktiven
Ferienzeit verreisen dürfen, ohne sich um eine Vertretung zu kümmern oder die
Behörden darüber vorgängig zu informieren. Es habe im Übrigen auch kein für ihn
erkennbares Prozessrechtsverhältnis bestanden, das solche Vorkehrungen
erfordert hätte. Somit sei von einem Beginn des Fristenlaufs für die Rekursanmeldung
am 23. Juli 2015, dem Tag seiner Rückkehr aus den Ferien, auszugehen. Zuletzt führt
der Rekurrent sinngemäss aus, es verstosse gegen das Verbot des überspitzten
Formalismus, wenn er mit einer zeitnahen Verfügung rechnen müsse, diese aber
lediglich mit unbedeutender A-Post Plus anstatt wie sonst üblich per Einschreiben
zugestellt werde.

2.3Im
Gegensatz zum Zivil- und zum Strafprozessrecht kennt das öffentliche Prozessrecht
keine Regelung dazu, auf welche Weise Verfügungen zuzustellen sind. Insbesondere
besteht keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung gegen einen von der
empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis; bei postalischer Übermittlung
stehen der verfügenden Behörde damit sowohl die einfache als auch die
eingeschriebene oder die Sendung als Gerichtsurkunde offen (vgl.Uhlmann/Schwank, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 34 N 10
ff.; VGE VD 2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). Der Zeitpunkt der Eröffnung
einer Verfügung ist in Funktion der gewählten Zustellweise zu ermitteln. Eine
behördliche Sendung gilt prinzipiell in jenem Moment als zugestellt und damit
eröffnet, in welchem sie der Adressatin tatsächlich übergeben wird. Dabei
genügt nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass sie in deren Machtbereich
gelangt, wodurch eine subjektive Kenntnisnahme möglich wird (Kölz et al., Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 577 mit
Hinweis auf BGE 122 II 316 E. 4b S. 320); nicht erforderlich ist hingegen die
tatsächliche Kenntnisnahme durch die Adressatin (statt vieler BGer 2C_430/2009
vom 14. Januar 2010 E. 2.4;Rhinow et al.Öffentliches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel 2010, Rz. 905).

2.4Die
konkrete Versandmethode wird von der verfügenden Behörde insbesondere in
Abhängigkeit der Notwendigkeit einer Beweissicherung gewählt, da die Beweislast
für eine Zustellung und deren Zeitpunkt die eröffnende Behörde trägt (BGer
8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9;Rhinow et al., a.a.O., Rz. 905;Uhlmann/Schwank, a.a.O., Art. 34 N 10).
Versendet sie eine Verfügung mittels gewöhnlicher Post, setzt sie sich dem
Risiko aus, diesen Nachweis nicht erbringen zu können, kann sie sich doch dazu
nicht allein auf die üblichen administrativen Abläufe oder gar eine Vermutung
der Zustellung berufen (Uhlmann/Schwank,
a.a.O., Art. 34 N 13). Vor der Einführung der Zustellform A-Post Plus war deshalb
eine verfügende Behörde, wollte sie über einen Beweis der Zustellung verfügen,
verpflichtet, die eingeschriebene Sendung zu wählen. Dort gilt nach einem
allgemeinen Rechtsgrundsatz die Sendung, soweit die Adressatin beim Zustellversuch
nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in ihren Briefkasten oder
ihr Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie bei
der Post abgeholt wird. Erst zu diesem Zeitpunkt kommt die Sendung selbst und
nicht bloss die Abholungseinladung in deren Machtbereich. Holt die Adressatin
die Sendung nicht innerhalb der siebentägigen Abholfrist ab, so gilt die
Sendung gemäss der sogenannten Abholfiktion dennoch als am letzten Tag dieser
Frist zugestellt, sofern die Adressatin mit der Zustellung rechnen musste
(statt vieler: BGE 130 III 369 E. 1.2.3 S. 399).

Die relativ neue
Versandmethode A-Post Plus erfüllt nun ebenfalls diese Anforderung der
Beweissicherung. Entsprechende Sendungen werden wie bei gewöhnlicher Sendung in
den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten abgelegt, ohne dass dieser den
Empfang unterschriftlich bestätigen müsste. Dem entspricht, dass der Adressat
im Falle seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung
avisiert wird. Im Unterschied zur herkömmlichen Post werden A-Post
Plus-Sendungen jedoch mit einer Nummer versehen, was die elektronische
Sendungsverfolgung im Internet (Track & Trace) von der Postaufgabe bis
zur Zustellung ermöglicht (BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.3). Mit
Einwurf in den Briefkasten oder das Postfach gelangt die Sendung in den Machtbereich
der betreffenden Person und gilt damit als eröffnet (BGer 2C_430/2009 vom 14.
Januar 2010 E. 2.4 und 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.2; VGE VD.2014.74
vom 2. Oktober 2014 E. 3.2, VD 2014.2016 vom 9. Februar 2015 E. 3.2). Da in
diesen Fällen einetatsächlicheZustellung erfolgt ist, ist auch der allfällige
Einwand eines abwesenden Empfängers nicht zu hören, er habe mit einer behördlichen
Zustellung nach Treu und Glauben nicht rechnen müssen. Diese Möglichkeit steht
nur der Adressatin einer eingeschriebenen Sendung beifingierterZustellung offen. Vorliegend erübrigen sich daher Erwägungen zu dieser Frage entgegen
den Vorbringen des Rekurrenten und trotz entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz.

2.5Der
Rekurrent rügt ein überspitzt formalistisches Vorgehen der ursprünglich
verfügenden Behörde, indem diese eine Verfügung, die den Rekurrenten gewichtig
belaste, mit unbedeutender A-Post Plus zustelle, währenddem weniger wichtige Mitteilungen
per Einschreiben zugestellt würden. Überspitzter Formalismus als besondere Form
der Rechtsverweigerung liegt vor, wenn für ein Verfahren strenge Formvorschriften
aufgestellt werden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde
formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an
Rechtsschriften übersetzte Anforderungen stellt und dem Bürger damit den Rechtsweg
unzulässig versperrt (statt vieler: BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.3,
BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das geschilderte
behördliche Verhalten einen überspitzten Formalismus darstellen soll, bestehen
doch gerade keine gesetzlichen Vorgaben zur Zustellmethode von Verfügungen. Zu
Recht bringt der Rekurrent nicht vor, dass das Beharren an der rechtzeitigen
Anmeldung und Einreichung des Rekurses gegen das Verbot des überspitzten
Formalismus verstosse. Die Verbindlichkeit gesetzlicher Fristen stellt einen
allgemein gültigen Rechtssatz dar und jede Säumnis bewirkt den Verlust des
Anfechtungsanspruchs (BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E.2.2; VGE VD
2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 8).

Sofern der
Rekurrent mit dieser Rüge sinngemäss eine Verletzung seines verfassungsmässigen
Anspruchs auf Persönlichkeitsschutz geltend machen will, kann ihm ebenfalls
nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten hat nach der
Gerichtspraxis die Eingriffsintensität der Verfügung oder die Art der durch die
Verfügung betroffenen Grundrechte keine Auswirkung auf die zulässige Zustellform
(VGE VD 2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen auf die
höchst- und verwaltungsgerichtliche Praxis). Der Bedeutung einer Verfügung wird
durch Formvorschriften für deren Eröffnung Rechnung getragen. Durch die
Schriftlichkeit, deren ausdrückliche Bezeichnung als Verfügung und das
Anbringen einer Rechtsmittelbelehrung wird unabhängig von der Form der
Zustellung sicher gestellt, dass die betroffene Person die Bedeutung und
mögliche Auswirkungen der Verfügung auf ihre Rechtsstellung erkennt.

2.6Der
Umstand, dass der Rekurrent gemäss seinen Angaben die Sendung erst am 22. Juli
2015 nach seiner Rückkehr aus den Ferien aus dem Briefkasten genommen hat, ist
nach dem Gesagten für die Frage des Fristenlaufs nicht beachtlich. Aus dem in
den Akten befindlichen Track & Trace ergibt sich eine A-Post
Plus-Zustellung der Verfügung in den Briefkasten des Rekurrenten am 16. Juli
2015, und dieser Vorgang war fristauslösend für die Rechtsmittelfrist. Bei
Postaufgabe der Rekursanmeldung am 3. August 2015 war die zehntägige Frist
bereits abgelaufen, weshalb die Vorinstanz richtigerweise nicht auf den Rekurs
eingetreten ist.

3.Der
Rekurrent macht auch vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht geltend, dass ihn an
der Fristversäumnis kein Verschulden treffe. Ist sich die empfangende Person
über das genaue Zustelldatum und damit auch über Fristbeginn und ende der
Rechtsmittelfrist im Unklaren, so kann sie dieses anhand der unterhalb des
Strichcodes aufgedruckten Suchnummer per Internet auf der Webseite der Post mithilfe
des elektronischen Suchsystems ermitteln oder  mangels Internetanschlusses 
bei der Post oder der eröffnenden Behörde in Erfahrung bringen. Solches Nachforschen
ist dem Adressaten einer Verfügung nach Treu und Glauben zuzumuten (BGer
2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3). Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand ist jedoch das Fehlen jeglichen Verschuldens am Fristversäumnis Voraussetzung
(vgl. zu dieser Frage eingehend VGE VD.2014.2016 vom 9. Februar 2015 E. 4).

4.

Nach dem
Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist abzuweisen. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Rekurrent gemäss Art. 30
Abs. 1 VRPG dessen Kosten in Höhe von CHF 400., die mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet werden.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400. (inkl. Auslagen).

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement

Regierungsrat

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.