bs_appellationsgericht · ZB.2021.24 · 2021-10-26 · de
betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.21

ZB.2021.24

ENTSCHEID

vom 26. Oktober 2021

Mitwirkende

lic. iur. André
Equey, Dr. Patrizia Schmid, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer

Parteien

A____Berufungskläger/Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____Berufungsklägerin/Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                  Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufungengegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. Januar 2021

betreffend vorsorgliche
Massnahmen

während des Scheidungsverfahrens

Sachverhalt

A____ und B____ sind
verheiratet und haben eine gemeinsame Tochter, C____, geboren [...] 2018.
Nachdem die Ehefrau am 17. September 2019 die Trennung beantragt hatte,
beantragten beide Ehegatten mit Eingaben vom 24. respektive 30. Oktober 2019
die Scheidung der Ehe. Die Eltern sind sich seit Ende 2019 über das Besuchs- respektive
Betreuungsrecht des Vaters uneins und konnten sich in dieser Frage  trotz Unterstützung
durch den Kinder- und Jugenddienst (KJD)  nicht einigen.

Mit Entscheid
vom 28. Januar 2021 hat der Einzelrichter die Kinderbelange für die Dauer des
Verfahrens vorsorglich geregelt. Die elterliche Sorge für die Tochter wurde den
Eltern gemeinsam belassen und es wurde festgehalten, dass die Tochter in der
Obhut der Mutter stehe und bei ihr behördlich angemeldet sei. Es wurde eine
Besuchsrechtsbeistandschaft errichtet und der KJD beauftragt, eine
Beistandsperson zu ernennen (Dispositiv Ziff. 13). In Ziff. 4 des Dispositives
wurde der Aufbau eines unbegleiteten Besuchsrechts des Ehemannes nach folgenden
Vorgaben verfügt (Hervorhebung nicht original):

Ausserdem wurde
verfügt, dass die Kosten des Entscheides mit der Hauptsache verlegt würden (Dispositiv
Ziff. 5).

Gegen diesen
Entscheid haben beide Ehegatten Berufung erhoben. Der Ehemann beantragt in seiner
Eingabe vom 29. April 2021 (Verfahren ZB.2021.21), es sei in Abänderung des angefochtenen
Entscheids das unbegleitete Besuchsrecht des Ehemannesper sofort, d.h.
nicht erst per Rechtskraft des Entscheides, gemäss den Vorgaben der Vorinstanz
aufzubauen. Eventualiter wird die Rückweisung der Angelegenheit an die
Vorinstanz beantragt. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der berufungsbeklagten
Ehefrau. Als Verfahrensantrag werden die Anordnung des Aufbaus des
unbegleiteten Besuchsrechts superprovisorisch, eventualiter provisorisch
bereits für die Dauer des Berufungsverfahrens sowie ein Replikrecht beantragt. In
ihrer Berufungsantwort vom 17. Mai 2021 beantragt die Ehefrau die
kostenfällige Abweisung der Berufung und des Gesuchs um provisorischen Aufbau
eines unbegleiteten Besuchsrechts. Der Ehemann hat am 7. Juni 2021 repliziert,
die Ehefrau am 21. Juni 2021 dupliziert. Das vom Ehemann gestellte Gesuch um
superprovisorischen, eventualiter provisorischen Aufbau des unbegleiteten
Besuchsrechts bereits während der Dauer des Berufungsverfahrens wurde mit
Entscheiden der Verfahrensleitung vom 4. und 20. Mai 2021 abgewiesen.

Die Ehefrau
beantragt in ihrer Berufung vom 30. April 2021 (Verfahren ZB.2021.24) die
vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides, eventualiter die
Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz, alles unter o/e-Kostenfolge
zulasten des berufungsbeklagten Ehemannes. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt sie, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels Stellung zur
Berufungsantwort des Ehemannes nehmen zu können. In seiner Berufungsantwort vom
20. Mai 2021 beantragt der Ehemann die Abweisung der Berufung, unter
o/e-Kostenfolge zulasten der Ehefrau. Auf ein bereits vorweg gestelltes Gesuch der
Ehefrau vom 19. April 2021 um vorsorgliche Regelungen von Kinderbelangen ist
die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts mit Entscheid vom 20. April
2021 nicht eingetreten (vgl. DGZ.2021.2).

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg, unter Beizug der Akten der Vorinstanz,
ergangen.Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1Gegenstand des angefochtenen
Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme nicht vermögensrechtlicher Natur im
Scheidungsverfahren im Sinne von Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272). Ein solcher Entscheid untersteht gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO
der Berufung (Spühler,in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 308 ZPO N 7, 8).

1.2Über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist
im summarischen Verfahren zu entscheiden (vgl.Leuenberger,
in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Band II, Art. 276 ZPO N 17). Die vorliegenden Berufungen sind unter Einhaltung
der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von
zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf die
Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.Zuständig für die
Beurteilung der Berufungen ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts,
nachdem in erster Instanz das Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.3Beide Berufungen richten sich gegen
denselben Entscheid und haben grundsätzlich denselben Gegenstand  Aufbau eines
Besuchsrechts zwischen Vater und Tochter. Es rechtfertigt sich deshalb, beide
Berufungen in einem Verfahren zusammenzulegen und gemeinsam zu beurteilen (vgl.
AGE ZB.2018.42/2018.43 vom 27. Juni 2019). Der besseren Verständlichkeit
halber werden die Parteien nachfolgend als Ehefrau respektive Mutter und
Ehemann respektive Vater bezeichnet.

1.4Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die
Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden.
Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der Berufungsinstanz, eine
Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl.Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17;Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 1153).Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer
Berufungshauptverhandlung kommt dann in Frage, wenn die Sache spruchreif ist.
Dies ist vorliegend der Fall.In summarischen Verfahren sieht das
Appellationsgericht zudem regelmässig von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3,
ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2;Steininger,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 316 N 8). Die Parteien haben vorliegend auch keinen Antrag auf
Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit auf einen allfälligen
Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) stillschweigend
verzichtet (vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3 S. 333;Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 316 N 36). Art. 297 Abs. 1 ZPO betreffend den Anspruch auf
persönliche Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht
aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Daher kann der
vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

1.5Die Ehefrau verlangt in dem von ihr
angestrengten Berufungsverfahren (ZB.2021.24) einen zweiten Schriftenwechsel
(Berufung Ziff. 7). Aus Sicht der Verfahrensleitung, welche hier über einen
weiten Ermessensspielraum verfügt, hat dafür kein Anlass bestanden, zumal der
Fall sich nicht sonderlich komplex präsentiert und in der Berufungsantwort des
Ehemannes auch keine relevanten Noven vorgebracht worden sind (vgl.Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 42
ff.;Spühler, a.a.O.,
Art. 316 ZPO N 4). Es wäre der Ehefrau im Übrigen unbenommen gewesen,
sich zur Berufungsantwort des Ehemannes vernehmen zu lassen, wenn sie dies für
erforderlich erachtet hätte (vgl.Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 316 N 45;Spühler,
a.a.O., Art. 316 ZPO N 5, je m.w.H.).

1.6

1.6.1Gemäss
Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in
familienrechtlichen Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz
und der Offizialgrundsatz (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; BEZ.2019.14
vom 13. Februar 2019 E. 4).

1.6.2Im
Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die Parteien
im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann vorbringen,
wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind
(BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2).

Im
Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes entscheidet das Gericht ohne Bindung an
die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere,
dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6
vom 18. Juni 2020 E. 1.2;Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016 [nachfolgend:Schweighauser, in: Kommentar zur ZPO],
Art. 296 N 38). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio
in peius) nicht (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2;Hurni, in: Berner Kommentar, Band I,
2012, Art. 58 ZPO N 69).

1.6.3Auch
im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes sind form- und fristgerechte
Berufungsanträge erforderlich und erwächst das erstinstanzliche Urteil in
Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni
2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 1.2; vgl.Mazan/Steck, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 38;Seiler,
a.a.O., N 891 und 1632).

Das
Berufungsgericht ist auch nicht gehalten, von sich aus wie ein
erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der
zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4
S. 397 f. und E. 4.3.2.1 S. 399, 142 III 413 E. 2.2.4
S. 417; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2019.22 vom 10.
Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die
hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm
der Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5,
ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S.
398; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung
ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die
Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das
Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl.
BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 398 und E. 4.3.2.1 S. 399; BGer 4A_397/2016
vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2).
Die vorstehenden Grundsätze müssen auch im Anwendungsbereich des
Untersuchungsgrundsatzes gelten. Die Pflicht zur Begründung der Berufung gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZPO und die Praxis betreffend die Anforderungen an die
Begründung gelten auch in Verfahren, in denen die Untersuchungsmaxime zur
Anwendung gelangt (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f., 138 III 374 E. 4.3.1
S. 375; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2019.22 vom
10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März 2014 E. 2.2;Jeandin, in: Commentaire romand, 2.
Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Die Pflicht der Parteien, die Berufung
zu begründen, begrenzt im Berufungsverfahren faktisch die Untersuchungsmaxime
(AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom 9.
September 2014 E. 5.1 zur Beschwerde). Der Umstand, dass das Gericht das Recht
von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO), ändert nichts daran, dass die
Berufungsinstanz nicht unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle
rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz zu überprüfen hat. Genauso wenig
stellt der Umstand, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt
oder erforscht, für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von den
Rügen der Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen
Verfahren (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).

1.6.4Für
vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gilt das Beweismass der
Glaubhaftmachung (vgl. AGE ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E. 2.2, ZB.2015.58 vom
1. März 2016 E. 1.4).

1.7Die
Rechtsschriften sind teilweise etwas ausführlich. Es wird im Folgenden lediglich
auf die relevanten Ausführungen eingegangen. Denn nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann sich das Gericht bei der Begründung auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und ist nicht erforderlich,
dass sich das Gericht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt (BGE 142 III 433E.
4.3.2;142 II 49E.
9.3.2;136 I 184E.
2.2.1;126 I 97E.
2b;112 Ia 109; BGer4A_527/2011E.
2.6; vgl.Sutter-Somm/Chevalier,
in Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Art. 53 N 14;Oberhammer/Weber,
in: Oberhammer et al., Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Basel 2021, Art. 53 N 9).

1.8

1.8.1Die
Ehefrau verlangt mit ihrer Berufung (ZB.2021.24) explizit dievollumfänglicheAufhebung des angefochtenen Entscheides, eventualiter dessen Rückweisung an die
Vorinstanz zur Neubeurteilung. Im angefochtenen Entscheid werden  neben der
explizit und begründet angefochtenen Regelung des Umgangsrechts zwischen
Tochter und Vater (Ziff. 4) und der ebenfalls explizit angefochtenen Belassung
der gemeinsamen elterlichen Sorge (Ziff. 2 Abs. 1)  auch die Zuteilung der
Obhut an die Mutter und entsprechend die Anmeldung der Tochter bei der Mutter
und die Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft (Ziff. 3) angeordnet.Es scheint fraglich, ob die Aufhebung der Ziff. 2, Abs. 2, 3, wonach
die Tochter in der Obhut der Mutter stehe und bei dieser behördlich angemeldet
sei, und der Ziff. 3, wonach eine Besuchsrechtsbeistandschaft errichtet und der
KJD mit der Ernennung der Beistandsperson beauftragt werde, überhaupt dem
Willen der Ehefrau entsprechen würde. Die Ehefrau begründet auch nicht, weshalb
die Belassung der elterlichen Obhut bei ihr und die Errichtung einer
Besuchsrechtsbeistandschaft unrichtig sein könnten, die vorläufigeZuteilung der Obhut an die Mutter und die Errichtung einer
Besuchsrechtsbeistandschaft werden in den Rechtsschriften der Mutter überhaupt nicht
thematisiert. Dasselbe gilt für die Ziff. 1 und Ziff. 5 des Dispositivs, in
denen allgemein von vorsorglichen Regelungen (Ziff. 1) und von der Verlegung
der Kosten zusammen mit der Hauptsache die Rede ist (Ziff. 5).

1.8.2Die Berufung ist wie erwähnt zu
begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. oben E. 1.6.3). In der Begründung hat
die Berufungsklägerin zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in
den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (vgl. AGE ZB.2020.19 vom 23. Juni
2020 E. 2;Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.
311 N 36;Seiler, a.a.O., N 893).
Soweit die Begründung fehlt oder den Anforderungen nicht genügt, ist auf die
Berufung nicht einzutreten (BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2;Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 38).
Regelt der angefochtene Entscheid in mehreren Dispositivziffern
unterschiedliche Punkte und genügt die Begründung bezüglich einzelner Punkte
den Anforderungen nicht, so ist auf die Berufung gegen die betreffenden
Dispositivziffern nicht einzutreten (vgl. für Berufungen, mit denen mehrere
Ansprüche verfolgt werden,Seiler,
a.a.O., N 900; vgl. zur Möglichkeit, auf einzelne Rügen nicht einzutreten,Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311
N 38; AGE ZB.2021.12 vom 19. August 2021 E. 1.1.5). Auf die Berufung der
Ehefrau gegen Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 2 und 3, Ziff. 3 und Ziff. 5 des
angefochtenen Entscheides ist somit mangels Begründung nicht einzutreten. Auf
die Berufung gegen die übrigen Teile des angefochtenen Entscheids, d.h.
insbesondere gegen die Ziff. 4 betreffend Regelung eines unbegleiteten Besuchsrechts
und gegen Ziff. 2 Abs. 2 betreffend elterliche Sorge ist einzutreten, weil
deren behauptete Unrichtigkeit hinreichend begründet wird.

2.

2.1Hintergrund
der Uneinigkeit der Ehegatten über die Ausübung des Besuchsrechts zwischen
Vater und Tochter bilden Vorwürfe der Ehefrau betreffend einen angeblich
unangemessenen und das Kindeswohl gefährdenden Umgang des Ehemannes mit der Tochter.
Die Eltern konnten sich nach der Trennung nicht selbständig über die Ausübung
des Besuchsrechts einigen und so hat der Berufungskläger am 18. Dezember 2019 beim
Vorrichter beantragt, die Ehefrau sei gerichtlich zu verpflichten, ihm ein
regelmässiges Besuchs- und Betreuungsrecht zur Tochter zu gewähren und ihn über
die Kinderbelange zu informieren.

Anlässlich einer
Einigungsverhandlung am 20. Januar 2020 wurde der KJD mit der Erstellung eines
Berichts zur Obhut und zur Gestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Kind
und Vater beauftragt. Der Auftrag wurde mit Verfügung vom 30. April 2020
insoweit präzisiert, als dass er auch eine angeordnete Beratung der Eltern
umfassen sollte. Beide Eltern wurden ausserdem bei ihrer an der Verhandlung
geäusserten Bereitschaft behaftet, schon während der laufenden Abklärungen
durch den KJD nach einer geeigneten Drittperson zu suchen, unter deren Aufsicht
ein Besuchsrecht ausgeübt werden könne. Mit E-Mail vom 27. Mai 2020 teilte der
Sozialarbeiter des KJD mit, dass sich beim ersten Gespräch mit den Ehegatten
gezeigt habe, dass die angeordnete Beratung nicht durchführbar sei, da die Vorstellungen
der Eltern zu weit auseinanderlagen, um einen Kompromiss erzielen zu können. Der
Ehemann hatte bereits am 26. Mai 2020 moniert, dass die Ehefrau keine der
vorgeschlagenen Begleitpersonen akzeptiere und er seine Tochter nur stundenweise
und ausschliesslich im Beisein der Ehefrau sehen dürfe; auch ein Besuchsrecht
im Rahmen der Kindertagesstätte (KITA) verweigere die Ehefrau. Am 30. Juni 2020
beantragte der Ehemann superprovisorisch, eventualiter provisorisch, dass ihm
während der Dauer der angeordneten Abklärung dreimal wöchentlich ein
Kontaktrecht zur Tochter in der KITA ermöglicht werde, unter entsprechender
Strafandrohung an die Ehefrau. Der superprovisorische Antrag des Ehemannes
wurde abgelehnt. In ihrer Stellungnahme vom 16. Juli 2020 erklärte die Ehefrau,
dass sie Kontakte zwischen Vater und Tochter nur in ihrem Beisein zulasse,
unter Hinweis insbesondere auf angeblich aggressives Verhalten des Ehemannes im
November 2019; ausserdem äusserte sie grundsätzliche Zweifel an dessen
Fähigkeit, mit dem Kind alleine umgehen zu können. Eine Begleitung der Kontakte
durch Drittpersonen und ein Besuchsrecht in der KITA lehnte sie ab. Am 23. Juli
2020 verfügte der Vorrichter, dass der Ehemann sein Besuchsrecht an drei
Wochentagen in der KITA der Tochter ausüben könne, jeweils von 17.00 Uhr bis
Türschliessung, unter Aufsicht von Personal. Die Ehefrau machte mit Eingabe vom
27. Juli 2020 insbesondere geltend, dass die Tochter um 17.00 Uhr jeweils
zu hungrig und zu müde für einen Besuch des Vaters sei, und verlangte eine
schriftliche Begründung des Entscheids. Die KITA liess am 28. Juli 2020 durch
ihre Rechtsvertretung mitteilen, dass es ihr nicht möglich sei, diese Aufgabe
zu übernehmen; es liesse sich höchstens eine Übergabe organisieren. Mit
Verfügung vom 30. Juli 2020 wurde den Parteien eine Frist angesetzt, um
neue Anträge betreffend die Regelung des Besuchsrechts einzureichen. Die
Ehefrau bot in ihrer Eingabe vom 11. August 2020 ein Besuchsrecht von sonntags,
09.30 Uhr bis 11.30 Uhr, und mittwochs, 17.00 Uhr bis 18.00 Uhr nach der KITA, an,
weitere Termine nach Absprache, alle Besuche stets in ihrer Begleitung. Ausserdem
teilte sie mit, dass sie einen Kontakt zwischen Ehemann und Tochter vom 26.
Juli 2020 vorzeitig abgebrochen habe, da sich der Ehemann abfällig über sie
(Ehefrau) und die KITA geäussert habe. Einem begleiteten Besuchsrecht stimme sie
nicht zu, da die Anwesenheit einer unbekannten Drittperson eine zu grosse
Belastung für die Tochter darstelle. Der Ehemann beantragte am 24. August 2020
per sofort und für die Dauer der Abklärung durch den KJD ein Besuchsrecht von
dreimal wöchentlich, vorzugsweise an zwei Abenden unter der Woche, und einem
Halbtag am Wochenende, in Begleitung einer Drittperson, wobei er zwei Drittpersonen
vorgeschlagen hat. Am 2. Dezember 2020 hat eine Instruktionsverhandlung vor dem
Einzelrichter in Zivilsachen stattgefunden. Der Sachbearbeiter des KJD musste
sich von der Verhandlung krankheitshalber kurzfristig abmelden, hatte jedoch
seinen Bericht vom 25. November 2020 eingereicht, welcher den Parteien an der
Verhandlung ausgehändigt wurde. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden und den
Parteien wurde Frist gesetzt zur Stellungnahme zum Bericht des KJD. Während der
Ehemann sich mit dem Bericht grundsätzlich einverstanden erklärt und
detaillierte Anträge zu Regelung und stufenweisem Aufbau des Besuchsrechts
gemacht hat, hat die Ehefrau respektive ihr neuer Vertreter die Fortsetzung des
Besuchsrechts ausschliesslich in Anwesenheit der Ehefrau beantragt, mit dem
Hinweis, dass der Bericht des KJD nicht als Grundlage für die Regelung des
Besuchsrechts herangezogen werden könne.

2.2Der
Vorrichter hat darauf den hier angefochtenen Entscheid gefällt. Er hat zusammengefasst
erwogen, dass der Ehemann, dem die Obhut nicht zustehe, und die Tochter
Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr haben. Bei einer Gefährdung des
Kindeswohls könne das Besuchsrecht ausgeschlossen oder beschränkt werden, wobei
auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts einen Eingriff in die Rechte
der Betroffenen darstelle und konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des
Kindeswohls voraussetze. Die Ehefrau lasse Besuche des Ehemanndes bei der
gemeinsamen Tochter konsequent nur in ihrer eigenen Anwesenheit zu. Eine
angeordnete Beratung sei gescheitert, da die Ehefrau darauf beharre, bei den
Besuchen anwesend zu sein, der Ehemann sich zwar flexibel bei der Ausgestaltung
des Besuchsrechts zeige, aber insistiere, das Kind auch unabhängig von der
Ehefrau sehen zu können. Der Bericht des KJD vom 25. November 2020 halte fest,
dass keine Bedenken bezüglich den erzieherischen Fähigkeiten des Ehemannes
bestünden, und empfehle ein unbegleitetes Besuchsrecht. Die Einwände der Ehefrau
gegen diese Einschätzung seien nicht stichhaltig. Sollten Probleme bei der Ausübung
des Besuchsrechts auftreten, sei die nächste verhältnismässige Lösung ein
begleitetes Besuchsrecht in Anwesenheit Dritter, wie es der Ehemann zur Lösung
des Konflikts angeboten habe.

2.3Der
Ehemann verlangt mit seiner Berufung (ZB.2021.21, v.a. S. 8 f. der
Berufungsbegründung), dass die vom Vorrichter verfügte Besuchsregelungper
sofortund nicht erst ab Rechtskraft des Entscheides vollstreckbar werde.
Er rügt insoweit eine Verletzung von Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 315 Abs. 4
lit. b ZPO. Zusammengefasst macht er geltend, dass Massnahmen gemäss Art. 276
ZPO dem Rechtsschutz während der Dauer des Scheidungsverfahrens dienen und eine
vorläufige Regelung bis zum Entscheid über die entsprechenden Scheidungsfolgen
enthalten. Es bestehe ein Bedürfnis und eine Notwendigkeit zur Regelung des
Besuchsrechts, dieses sei somit vorsorglich anzuordnen und sofort, d.h. nicht
erst ab Eintritt der Rechtskraft, zu vollstrecken. Vorsorgliche Massnahmen
würden ihre Rechtswirkung grundsätzlich ab Eintritt der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens und nicht erst ab ihrer Rechtskraft entfalten.

Er macht in
seinen verschiedenen Rechtsschriften in den beiden Verfahren zusammengefasst
geltend, er habe einen Anspruch, seine Tochter sehen zu können. Die Vorwürfe
der Ehefrau und die von dieser geschilderten Episoden bestreitet er. Er hält
fest, er habe die Tochter nach der Trennung nur noch im Beisein der Ehefrau
sehen können, das letzte Mal am 26. Juli 2020. Er habe grosses Interesse an der
angeordneten Beratung gezeigt und auch verschiedene Lösungsvorschläge gemacht
und sich für den Beginn sogar mit einer Begleitung durch eine Drittperson
einverstanden erklärt, obwohl es dafür keinen Anlass gebe. Die Ehefrau stelle
sich aber sogar gegen ein durch Drittpersonen begleitetes Besuchsrecht und
beharre darauf, dass er die Tochter einzig in ihrer Begleitung sehen könne.
Dies wünsche er nicht, da Konflikte zwischen den Eltern bestünden und
Direktbegegnungen in der Vergangenheit zu Konflikten und Streitereien geführt
hätten, die dem Wohl der Tochter nicht zuträglich seien. Er beruft sich auf den
Bericht des KJD und hält fest, dass unbegleitete Besuche keine Gefährdung des
Kindeswohls darstellten. Er sei ein «normaler Vater», der eine Beziehung zu
seiner Tochter aufbauen wolle, es bestehe keine rechtliche Grundlage für die Einschränkung
des Kontaktrechts.

2.4Die
Ehefrau rügt in ihrer Berufung (ZB.2021.24, v.a. Ziff. 19 ff. der
Berufungsbegründung), der Vorrichter habe Bundesrecht verletzt, indem er den
Entscheid auf eine ungenügende Sachverhaltsabklärung betreffend das Kindeswohl
der Tochter abstütze und das Kindeswohl dadurch akut gefährde. KJD und Vorrichter
seien nicht auf ihre konkreten Hinweise und Erläuterungen eingegangen, dass und
weshalb dem Ehemann kein unbeaufsichtigtes Besuchsrecht eingeräumt werden
könne. Im Bericht des KJD sei eine allfällige Gefährdung des Kindeswohls nicht
genügend abgeklärt worden; der Bericht könne nicht als Grundlage für einen
Entscheid über das Besuchsrecht dienen. Insbesondere sei der Vater nicht im
Umgang mit der Tochter beobachtet worden und eine vertiefte Abklärung der von
ihr aufgezeigten Gefährdung sei unterblieben (Ziff. 20 ff.). Der Ehemann wisse
nicht, wie man adäquat mit einem Kleinkind umgehe  verglichen mit einem
Säugling würden nun ganz neue Probleme und Gefahren auftreten, denen der
Berufungskläger nicht gewachsen sei, zumal er sich nie aktiv um die Betreuung
der Tochter gekümmert und deren wesentliche Entwicklung verpasst habe. Nach
einem mehrmonatigen Unterbruch der Besuchskontakte bedürfe es der Ehefrau,
welche als Mutter das Kind als einzige gut genug kenne, um in einer
Übergangsphase Vater und Tochter einander stressfrei näher zu bringen. Um die
aktuellen Fähigkeiten und das Verhalten des Ehemannes mit der Tochter
beurteilen zu können, bedürfe es einer entsprechenden Beobachtung durch den KJD
oder einer anderen Fachstelle in Anwesenheit der Mutter (Ziff. 26 f.). Die Ehefrau
behauptet, der Ehemann neige zu cholerischen Episoden, welche gar «mithin auch
die Gefahr von Gewaltausbrüchen in sich bergen» (Ziff. 27), und zählt dann
einige Vorfälle aus der Zeit des Zusammenlebens auf, welche begründen würden,
weshalb der Ehemann die Tochter nicht alleine betreuen könne (Ziff. 28 ff.). Es
fehle ihm auch an praktischer Erfahrung im Umgang mit einem Kleinkind, zumal er
die Tochter nie über längere Zeit betreut habe (Ziff. 37). In der
Berufungsantwort (ZB.2021.21, S. 5) ist die Rede von «Defiziten im Umgang mit
Kindern». Unbegleitete Besuche seien zum jetzigen Zeitpunkt «undenkbar», da sie
das Kindeswohl stark gefährden würden (Ziff. 47). Eine Besuchsbegleitung durch
Drittpersonen sei angesichts des Umstandes, dass die Tochter ein sehr sensibles
Kind sei und empfindlich auf Änderungen im Umfeld reagiere, nicht angemessen,
die Ehefrau habe sich auch nie damit einverstanden erklärt, es handle sich um
einen Übersetzungsfehler an der Verhandlung vom 20. Januar 2020 (Ziff. 49 f.).
Ziel der Ehefrau sei, dass der Ehemann während der durch sie begleiteten
Besuche nicht nur Zeit mit der Tochter verbringe, sondern auch die nötige
Erfahrung im Umgang mit ihr erlerne, «damit er eines Tages auch ohne ihre
Begleitung Zeit mit der Tochter verbringen kann.» (vgl. Berufung
Ziff. 52). Ein Besuchsrecht an jedem Wochenende sei «nicht hinnehmbar», es
sei auf höchstens jedes zweite Wochenende festzulegen und die Planung von
Übernachtungen erscheine «fahrlässig» (Ziff. 60 f.). Weiter sei auch Ziff. 2
des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die elterliche Sorge sei
ausschliesslich der Ehefrau zu belassen (Ziff. 62). Zusammenfassend wird festgehalten
(Ziff. 64), weder KJD noch die Vorinstanz hätten den Sachverhalt bezüglich des
Kindeswohls rechtsgenüglich abgeklärt. Eine seriöse Abklärung und Evaluierung
der Fähigkeiten des Berufungsbeklagten im Umgang mit einem Kleinkind habe nicht
stattgefunden. Die Tatsache, dass sich Vater und Tochter in den letzten Monaten
entfremdet hätten und die Tochter sensibel auf Veränderungen reagiere, sei
weder abgeklärt noch im Rahmen des Berichts oder des Entscheids berücksichtigt
worden. Die Gefährdung des Kindeswohls werde von der Vorinstanz scheinbar in
Kauf genommen, zumal diese über keine fundierte Entscheidgrundlage verfüge und
die von der Berufungsklägerin geltend gemachte Gefährdung des Kindeswohls weder
abgeklärt noch berücksichtigt habe.

2.5Nachfolgend
werden zunächst der Antrag der Ehefrau auf vorsorgliche Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge über die Tochter an sich selbst (E. 3) und anschliessend
die Regelung des Besuchsrechts (E. 4), die Frage des Aufschubs der
Vollstreckbarkeit der Besuchsrechtsregelung (E. 5) und die Kosten (E. 6)
behandelt.

3.

3.1Die
Ehefrau stellt den Antrag, es sei ihr im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen im
Scheidungsverfahren die elterliche Sorge für die Tochter alleine zuzuteilen.
Sie begründet diesen Antrag damit, dass aufgrund der blockierenden Haltung des
Ehemannes keine gemeinsamen Entscheidungen getroffen werden könnten. In
dringlichen Notfällen wäre dies verheerend; die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen
Sorge scheine deshalb das Kindeswohl zu gefährden.

3.2

3.2.1Die vorsorgliche Zuteilung der
elterlichen Sorge durfte aufgrund der damit verbundenen Präjudizwirkung bereits
nach früherem Recht nur mit grosser Zurückhaltung erfolgen (vgl. BGE 111 II 223
ff.). Dies gilt unter der seit dem 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Regelung,
die die gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall vorsieht (Art. 298 Abs. 2
ZGB), erst recht. Denn die alleinige elterliche Sorge kann lediglich
ausnahmsweise, bei Gefährdung des Kindeswohls  gerade durch die gemeinsame
elterliche Sorge  angeordnet werden (vgl. Art. 298 Abs. 1 ZGB). Während des
Scheidungsverfahrens sollte das Gericht mit Kindesschutzmassnahmen vorsichtig
sein und jedenfalls versuchen, die endgültige Entscheidung nicht zu
präjudizieren (vgl.Sutter-Somm/Stanischewski,
in Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 276 N 27;Bähler, in Basler Kommentar,3. Auflage 2017,Art. 276 ZPO N 8).

3.2.2Die Alleinzuteilung der elterlichen
Sorge muss also eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 142 III 197 E. 3.7 S.
201; vgl. BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5, 141 III 472 E. 4.6 f. S. 478 f.). Die
alleinige elterliche Sorge darf nicht bereits dann angeordnet werden, wenn mit
ihr dem Kindeswohl besser gedient ist als mit der gemeinsamen elterlichen Sorge
(keine positive Kindeswohlprüfung). Die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge
ist vielmehr nur dann zulässig, wenn bei gemeinsamer elterlicher Sorge aufgrund
einer tatsachenbasierten Sachverhaltsprognose eine erhebliche Beeinträchtigung
des Kindeswohls zu befürchten ist und zudem bei alleiniger elterlicher Sorge
eine Verbesserung zu erwarten ist (negative Kindeswohlprüfung) (vgl. BGE 142
III 197 E. 3.7 S. 201; BGer 106/2019 vom 16. März 2019 E. 5.4, 5A_81/2016
vom 2. Mai 2016 E. 5;Büchler/Clausen,
in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Band I, Art. 298 ZGB N 19 f. und 24). Es muss erstellt sein, dass die
gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht (Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298
ZGB N 20). Die sich nicht nur im Besuchs-, sondern auch im Sorgerecht
ausdrückende Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen ist wichtig und kann
bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen (BGE 142 III 1
E. 3.4 S. 7).

3.2.3Zunächst ist die Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge in Betracht zu ziehen, wenn die Voraussetzungen des Entzugs
der elterlichen Sorge als Kindesschutzmassnahme erfüllt sind (AGE ZB.2019.29
vom 6. Mai 2020 E. 3.3.2; vgl.Büchler/Clausen,
a.a.O., Art. 298 ZGB N 16;Schwenzer/Cottier,
in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 298 ZGB N 13). Gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZGB wird die elterliche Sorge entzogen, wenn die Eltern
wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder
ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss
auszuüben (Ziff. 1) oder wenn die Eltern sich um das Kind nicht ernstlich
gekümmert oder ihre Pflichten gegenüber dem Kind gröblich verletzt haben (Ziff.
2) und wenn andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben sind oder von
vornherein als ungenügend erscheinen. Zudem muss die Kindesschutzmassnahme
verhältnismässig sein. Dies setzt voraus, dass sie zur Abwendung der Gefährdung
des Kindeswohls geeignet und erforderlich ist und die Schwere des Eingriffs in
einem vernünftigen Verhältnis zum erhofften Nutzen steht (AGE ZB.2019.29 vom 6.
Mai 2020 E. 3.3.2;Cottier, in:
Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Vor Art.
307-317 N 7). Der Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 Abs. 1
ZGB hat absoluten Ausnahmecharakter und erfolgt nur in ganz krassen
Ausnahmefällen (BGE 141 III 472 E. 4.5 S. 478; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020
E. 3.3.2).Vorliegend ist ganz offensichtlich keiner
dieser Gründe gegeben  und wird zu Recht auch nicht geltend gemacht. Weitere
Ausführungen erübrigen sich somit.

3.3

3.3.1Auch andere bzw. weniger gravierende
Gründe als die in Art. 311 Abs. 1 ZGB für den Entzug der elterlichen Sorge
genannten können die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge rechtfertigen (BGE
141 III 472 E. 4.4 f. S. 476 ff.). Insbesondere ein schwerwiegender elterlicher
Dauerkonflikt oder eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit können unter
Umständen eine Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten, wenn sich der Mangel
negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine
Verbesserung der Situation erwartet werden kann. Erforderlich ist aber in jedem
Fall eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten
Kommunikation. Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in
allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung
einhergehen können, dürfen nicht Anlass für eine Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge sein (BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5 f., 141 III 472 E. 4.6 f.
S. 478 f.; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.3).

3.3.2Die
Ehefrau begründet ihren Antrag auf Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an
sich mit der angeblich «blockierende(n) Haltung» des Ehemannes. Es ist vorliegend
indes keine grundsätzlich blockierende Haltung des Ehemannes ersichtlich. Dieser
hat sich in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts über Monate hinweg durchaus
kompromissbereit gezeigt und beispielsweise Hand zu einem anfänglich
begleiteten Besuchsrecht geboten. Erst nachdem die Ehefrau Ende Juli 2020 einen
von ihr begleiteten Besuch abgebrochen hatte, hat er sich nicht mehr bereit
gezeigt, die Tochter weiterhin nur in ihrer Begleitung zu sehen. Seine
Begründung für diesen Schritt  die Auseinandersetzungen der Eltern vor dem
Kind seien diesem nicht zuträglich  erscheint nachvollziehbar.

Es besteht hier kein
schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt im oben erwähnten Sinne und Ausmass,
der sich negativ auf das Kindeswohl auswirkt. Zwar können sich die Eltern (noch)
nicht selbständig über die Ausübung des Besuchsrechts zwischen Vater und
Tochter einigen. Ansonsten sind sie durchaus in der Lage, miteinander sachlich,
teilweise in freundlichem Ton und jedenfalls grundsätzlich in angemessener Weise
über die Belange der Tochter zu kommunizieren. So gibt es bis in den Juli 2020 zahlreiche
whatsapp-Unterhaltungen darüber, wann und wo der Vater die Tochter sehen kann,
dieser erkundigte sich auch durchaus freundlich nach dem Befinden von Ehefrau
und Tochter (vgl. Beilage zur Eingabe der Ehefrau vom 17. Juli 2020, betr. whatsapp-Kommunikation
unter den Ehegatten im Zeitraum Ende September 2019 bis Anfang Juli 2020). Eine
vorsorgliche Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an die Ehefrau könnte
ohnehin keine Besserung der Situation in Bezug auf den Konflikt über die
Gestaltung des Besuchsrechts zwischen Vater und Tochter mit sich bringen. Der
Konflikt unter den Ehegatten erfordert somit keine vorsorgliche Alleinzuteilung
der elterlichen Sorge an einen Elternteil respektive an die Ehefrau.

3.3.3Die
Ehefrau äussert auch die Befürchtung, es könne in dringlichen Notfällen «verheerend»
sein, wenn keine gemeinsamen Entscheidungen getroffen würden. Zum einen waren die
Eltern in der Vergangenheit offensichtlich in der Lage, über die Belange der
Tochter, abgesehen vom umstrittenen Besuchsrecht, angemessen zu kommunizieren
und entscheiden. Zum andern besteht in dringlichen Notfällen ohnehin eine
Alleinentscheidungskompetenz des jeweils betreuenden Elternteils (Art. 301 Abs.
1bisZGB), so dass auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge keine
Gefährdung des Kindeswohls besteht (vgl. auchSchwenzer/Cottier,
a.a.O., Art. 301 ZGB N 3a ff., 3d).

3.4Der
Antrag der Ehefrau auf vorsorgliche Alleinzuteilung der elterlichen Sorge ist unbegründet
und somit abzuweisen.

4.

4.3Das
Kindeswohl ist die oberste Maxime des gesamten Kindesrechts und auch die
Leitlinie für die Ausübung der elterlichen Sorge. Gemäss Art. 11 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) haben Kinder einen besonderen Anspruch auf
Integritätsschutz und auf die Förderung ihrer Entwicklung (vgl. auch Art. 3
Übereinkommen über die Rechte des Kindes; KRK, SR 0.107). Als unbestimmter
Rechtsbegriff entzieht sich das Kindeswohl allerdings einer abschliessenden
Definition. Immerhin wird in Art. 302 Abs. 1 ZGB der Kernbereich des
Kindeswohls mit der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung
umschrieben. Ziel des zivilrechtlichen Kinderschutzes ist es, dass sich ein
Kind in körperlicher, geistiger, psychischer und sozialer Hinsicht optimal
entwickeln kann. Gewisse Grundaussagen können aus dem Verfassungsrecht und aus
dem Kontext der familienrechtlichen Normen abgeleitet werden, wie das
Aufwachsen in harmonischen Beziehungen, und das Bedürfnis des Kindes nach
Stabilität und Kontinuität (vgl.Schwenzer/Cottier,
a.a.O., Art. 301 ZGB N 4, 5 m.w.H.).

4.4

4.4.1Den
Akten lässt sich entnehmen, dass es sich bei C____ um ein normal entwickeltes
Kleinkind handelt, das seit Ende August 2019 während 5 Tagen in der Woche eine
KITA ([...]) besucht. Irgendein besonderer Betreuungsbedarf, beispielsweise
wegen Krankheit oder Entwicklungsproblemen, wird bei C____ nicht geltend
gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Laut Angaben der Mutter sei das Mädchen
zwar sehr sensibel und reagiere empfindlich auf Wechsel im Umfeld. Dies scheint
durchaus altersadäquat. Wie bereits der Vorrichter festgestellt hat, deutet der
Umstand, dass das Mädchen seit nunmehr über zwei Jahren an jedem Werktag eine
KITA besucht, immerhin darauf hin, dass es von klein auf an unterschiedliche und
unter Umständen auch wechselnde Betreuungspersonen gewöhnt ist.

C____ hatte
während ihrer ersten Lebensmonate mit beiden Eltern zusammengelebt und dabei
eine Beziehung und Bindung zu ihnen aufbauen können. Nach der Trennung der
Eltern im September 2019 hat sie ihren Vater noch bis Ende Juli 2020 gesehen,
allerdings bloss stundenweise und ausschliesslich im Beisein der Mutter und
während der coronabedingten Einschränkungen im Frühjahr 2020 teilweise nur per
Videotelefonie. Nachdem die Mutter einen Besuch am 26. Juli 2020 abgebrochen
hatte, weil sich der Vater abfällig über sie und die KITA geäussert habe, hat
es keine Kontakte zwischen Vater und Tochter mehr gegeben. Die Mutter will die
Kontakte zwischen Vater und Tochter einzig in ihrem Beisein zulassen. Der Vater
möchte dies nicht mehr so handhaben, da es bei diesen Gelegenheiten jeweils
Spannungen zwischen den Eltern gebe, die dem Wohl der Tochter nicht zuträglich seien.

4.4.2Vater
und Tochter haben nach dem soeben Ausgeführten zweifellos einen Anspruch auf
angemessenen Kontakt zueinander, der nun möglichst rasch und regelmässig wiederaufgenommen
werden soll. Die Ehefrau will Besuche zwischen Vater und Tochter allerdings einzig
in ihrer Anwesenheit zulassen, offenbar bis auf Weiteres. Zusammengefasst wirft
sie dem Ehemann vor, dass er mit der Betreuung der Tochter im Babyalter
überfordert gewesen sei, und macht geltend, dass er auch mit der Betreuung
eines Kleinkindes überfordert sei. Sie bezweifelt die Fähigkeit des Ehemannes,
angemessen mit der Tochter umgehen zu können. Sie führt in diesem Zusammenhang
mehrere Vorfälle für ein angeblich unangemessenes und kindeswohlgefährdendes Verhalten
des Ehemannes an: So habe er sich mit Kopfhörern und Ohrstöpseln vor den
Schreien der Tochter geschützt, als diese als Säugling wegen Bauchschmerzen
viel weinen musste. Bei zwei Gelegenheiten habe er die Tochter als Säugling,
offenbar als diese viel geschrien hatte, «abgekühlt», indem er sie einmal im
Winter auf den Balkon «gestellt» und ein anderes Mal bei offenem Fenster
unbekleidet auf der Wickelkommode allenfalls mit kaltem Wasser gewaschen habe.
Einmal sei der Ehemann mit dem Auto einfach losgefahren, bevor die Ehefrau das
weinende Kind sicher im Kindersitz habe platzieren können  was dann prompt zu
einer gefährlichen Situation beim brüsken Abbremsen geführt habe. Schliesslich
habe der Ehemann im November 2019, als er mit seinen Eltern die Tochter zu
einem Spaziergang abholen wollte  was ihnen offenbar verwehrt wurde  die
ebenfalls anwesende Mutter der Ehefrau bedroht respektive zu schlagen versucht.

4.4.3Der
Ehemann bestreitet diese Vorwürfe, ist allerdings auch nicht gewillt, näher
darauf einzugehen (Berufungsantwort Ziff. 13 ff., S. 7 f.). Die von der
Ehefrau geschilderten Episoden betreffen das Säuglingsalter der Tochter und
eine Phase, in welcher die Beziehung der Eltern sehr belastet war. Die
Schilderungen lassen im Übrigen durchaus Spielraum für Interpretationen. Es
kann zudem als notorisch gelten, dass auch besonnene und verantwortungsbewusste
Eltern unterschiedliche Auffassungen zum angemessenen Umgang mit einem Baby
oder Kleinkind haben, und dass sie beim Umgang mit einem schreienden Kind die
Fassung verlieren können  ohne dass deshalb bereits von Kindeswohlgefährdungen
auszugehen wäre. Was den Vorwurf betreffend einen Vorfall vom November 2019
betrifft, als der Ehemann die Mutter der Ehefrau bedroht respektive gar zu
schlagen versucht haben soll, so lässt sich dem entsprechenden whatsapp-Verkehr
aus diesem Zeitraum entnehmen, dass der Vorfall sich offenbar am Samstag, 23.
November 2019, ereignet haben soll, die Ehefrau diesen aber erst am 28.
November 2019 erwähnt und dabei geltend macht, wegen der «violent aggression»
des Ehemannes müsse man sich nun künftig draussen treffen, worauf der Ehemann
zurückschreibt, es habe keine Aggressionen gegeben, sondern sich um eine
Diskussion gehandelt, wie alle Beteiligten bestätigen könnten (vgl. Beilagen
zur Eingabe der Ehefrau vom 17. Juli 2020).

Bei der
Beurteilung der von der Ehefrau geschilderten Vorfälle ist auch zu
berücksichtigen, dass diese verschiedentlich durch eine etwas ängstlich und
überbehütend anmutende Haltung imponiert. So verweigert sie begleitete Besuche
mit Drittpersonen (notabene Fachpersonen), weil dies der sensiblen Tochter nicht
zumutbar sei. Der Umgang mit einem Kleinkind wird in der Berufung der Ehefrau als
ein geradezu gefahrengeneigtes und jedenfalls anspruchsvolles und anstrengendes
Unterfangen geschildert (vgl. etwa Berufung Ziff. 26 f.). Darüber hinaus gibt
es auch Anzeichen für eine gewisse Überbehütung. Auf die Bemerkung des
Ehemannes, die Ehefrau habe der Tochter absichtlich keine Schuhe angezogen,
damit diese nur im Kinderwagen bleibe und nicht herumlaufe, hat die Ehefrau
bekräftigt, sie habe verhindern wolle, dass C____ im Park  offensichtlich einem
gepflegten städtischen Park  umherlaufe, wo sich viele Passanten und Hunde
aufhalten, da das Kind sich schnell die Finger und «andere Gegenstände» in den
Mund stecke (vgl. whatsapp-Kommunikation vom 16. Mai 2020 und Bemerkungen der
Ehefrau dazu, Beilage zur Eingabe der Ehefrau vom 17. Juli 2020 S. 4). Indem die
Ehefrau unterbindet, dass sich die Tochter gemäss ihrem Alter und ihren
Fähigkeiten  Umherlaufen, Dinge erkunden  verhält, bindet sie diese in ihren
Fähigkeiten zurück. Hier könnte eine allenfalls etwas lockerere Haltung des
anderen Elternteils durchaus einen Ausgleich für die gute Entwicklung des
Kindes bieten. Aus der von der Ehefrau eingereichten whatsapp-Kommunikation
ergibt sich auch eine rigide Haltung der Ehefrau in Bezug auf die Kontakte
zwischen Vater und Tochter. Der Vater tritt in der whatsapp-Kommunikation
jeweils als Bittsteller auf und die Ehefrau legt dann fest, ob, wann und unter
welchen Bedingungen er die Tochter sehen kann. So fragt der Ehemann
beispielsweise am 15. Mai 2020 morgens an, ob er die Tochter nachmittags nach
der KITA im Park sehen könne. Die Ehefrau erklärt, dies sei nicht möglich, weil
sie die Tochter dann zuhause füttern müsse; der Ehemann fragt darauf wegen des
Wochenendes an. Am nächsten Tag bestellt die Ehefrau den Ehemann in den Park,
weist ihn aber darauf hin, dass die Abstandsregeln einzuhalten seien.

4.4.4Festzuhalten
ist jedenfalls, dass aufgrund der Akten  auch unter Berücksichtigung der
Schilderungen der Ehefrau  keine Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des
Ehemannes respektive seiner Fähigkeiten, angemessen mit der Tochter umzugehen, ersichtlich
ist, welche aktuell eine Einschränkung der Kontakte zwischen Vater und Tochter
erheischt respektive rechtfertigt. Insbesondere gibt es nach aktueller
Aktenlage grundsätzlich keinen objektiv nachvollziehbaren Grund für ein
begleitetes Besuchsrecht des Ehemannes (s. aber unten E. 4.9).

4.5

4.5.1Zu
diesem Ergebnis ist auch der Bericht des KJD vom 25. November 2020 gekommen.
Zunächst lässt sich dem Bericht entnehmen, dass die angeordnete Beratung der
Ehegatten rasch gescheitert ist, da die Ehefrau darauf beharrte, dass der
Ehemann die Tochter nur in ihrem Beisein sehen könne, während der Ehemann
darauf bestand, das Kind auch ohne die Ehefrau sehen zu können; er zeigte sich ansonsten
immerhin flexibel und kompromissbereit in der Ausgestaltung des Besuchsrechts.

Es fand ein
gemeinsames Gespräch mit beiden Eltern im Rahmen der angeordneten Beratung
statt, ausserdem hat der Sachbearbeiter je ein Einzelgespräch mit den
Elternteilen geführt und einen Hausbesuch beim Ehemann gemacht. Der KJD ist zum
Schluss gekommen, dass keine deutlichen Hinweise dafür bestünden, dass der
Ehemann in seiner Leistungs- und Erziehungsfähigkeit eingeschränkt sei und dass
seine Erziehungskompetenz in Frage zu stellen sei. Die Schilderungen der
Ehefrau über Defizite des Ehemannes wurden berücksichtigt. Der Sachbearbeiter
hat den Ehemann als besonnenen und reflektierten Vater kennengelernt, der sich
bewusst sei, dass die Tochter beide Elternteile benötige und dass er als Vater Zeit
benötige, um mehr Betreuungsanteile übernehmen zu können. Der Ehemann habe
mehrere verhältnismässige und zumutbare Vorschläge gemacht, um die Kontakte zur
Tochter gestalten zu können. Seine Vorschläge seien indes von der Ehefrau
abgewiesen worden. Diese lehne auch die Begleitung durch Fachpersonen, wie zum
Beispiel die Begleiteten Besuchstage (BBT), ab. Der Sachbearbeiter des KJD
konnte die Befürchtung der Ehefrau, dass die Tochter durch eine Begleitung durch
unbekannte Drittpersonen einer Traumatisierung ausgesetzt wäre, nicht
nachvollziehen, zumal das Kind an 5 Tagen in der Woche eine KITA besuche. Der
Sachbearbeiter geht auch davon aus, dass zwischen Vater und Tochter eine
Bindung bestehe, und der Vater in der Lage sei, adäquat auf die Bedürfnisse der
Tochter einzugehen. Auch C____ habe ein Anrecht auf angemessenen Kontakt zu
beiden Eltern. Die Sorgen und Ängste der Mutter sollten keinen Grund
darstellen, dass C____ ihren Vater nur in Begleitung der Mutter sehe. Vielmehr
liege es an den Eltern, einen angemessenen Umgang mit ihren eigenen Sorgen zu
finden. Es sei nachvollziehbar, dass der Ehemann die Tochter ohne Anwesenheit
der Mutter sehen wolle, denn es käme auf Paarebene immer wieder zu Konflikten,
die für das Kind nicht zuträglich seien. Es seien keine Gründe ersichtlich,
weshalb die Ehefrau bei den Kontakten von Ehemann und Tochter anwesend sein
sollte. Der Sachbearbeiter empfiehlt schliesslich ein unbegleitetes
Besuchsrecht von zu Beginn jeweils 3 Stunden unter der Woche und 4 Stunden am
Wochenende, welches stufenweise ausgebaut werden solle, mit dem Ziel, ab Sommer
2021 auch Übernachtungen beim Vater zu ermöglichen. Es sei wichtig, dass C____
ihren Vater viel sehen und so eine Bindung aufbauen könne. Es wird ausserdem
die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft empfohlen.

4.5.2Beim
KJD handelt es sich um eine Fachbehörde, der Bericht und die darin enthaltenen Empfehlungen
sind nachvollziehbar und klar. Dementsprechend hat der Vorrichter darauf abgestellt
(E. 2.2.2).

Die Ehefrau will
diese Einschätzung indes nicht gelten lassen. Sie macht eine ungenügende
Sachverhaltsabklärung durch den KJD geltend. Sie moniert zunächst, dass mit ihr
lediglich ein Einzelgespräch stattgefunden habe. Beim Erstgespräch, offenbar
das gemeinsame Gespräch im Rahmen der angeordneten Beratung, sei zudem ein nur unzureichend
Deutsch und Englisch sprechender Übersetzer beigezogen worden, wodurch ein
angemessenes Gespräch verunmöglicht worden sei. Sie behauptet indes nicht, dass
ihr Standpunkt nicht richtig in die Abklärung eingeflossen sei. Vielmehr
entspricht die im Bericht des KJD dargelegte Haltung der Ehefrau  der Ehemann
weise Defizite in der Erziehungskompetenz auf und könne die Tochter einzig in ihrer
Begleitung treffen  exakt jener Haltung, welche die Ehefrau auch im
vorliegenden Berufungsverfahren vertritt.

Insbesondere moniert
die Ehefrau, dass der Sachbearbeiter den Ehemann nie im Umgang mit der Tochter
beobachtet habe. Dies ist richtig. Wie aber bereits die Vorinstanz richtig
festgestellt hat, sind in Konstellationen wie der vorliegenden Gespräche mit
einer Fachperson grundsätzlich die übliche Form der Abklärung. Auch unter angemessener
Berücksichtigung der Schilderungen der Ehefrau bestehen keine Anzeichen dafür,
dass der Ehemann an irgendeiner Einschränkung oder Auffälligkeit leidet, die
eine vertiefte Abklärung seiner Erziehungsfähigkeit erheischen würde.
Angesichts der von der Mutter geäusserten Bedenken und Ängste kann sich
allerdings die Frage stellen, ob es angebracht gewesen wäre, dass die Kontakte
zwischen Vater und Tochter zu Beginn der Besuche von einer Fachperson begleitet
worden wären, sei es vom Sachbearbeiter des KJD oder von den Begleiteten
Besuchstagen (BBT). Diese Massnahme, zu welcher der Vater durchaus Hand geboten
hätte, wurde vom Sachbearbeiter des KJD denn auch durchaus in Erwägung gezogen,
sie wurde und wird aber von der Ehefrau abgelehnt (vgl. Mail des KJD vom
27. Mai 2020, Bericht des KJD vom 25. November 2020 S. 2; Eingabe der
Ehefrau vom 16. Juli 2020, Berufung der Ehefrau Ziff. 49, 50).

4.5.3In
ihrer Berufung macht die Ehefrau nun geltend, es hätte einer Beobachtung des
Vaters im Umgang mit der Tochter durch das KJD oder einer anderen Fachperson
bedurft  dies notabene in ihrem (der Ehefrau) Beisein, denn sie (Ehefrau)
ermögliche der Tochter «als einzige eine stressfreie Transition» (Berufung
Ziff. 30) , um die aktuellen Fähigkeiten und Verhalten im Umgang mit der
Tochter beurteilen zu können. Insoweit hat bereits die Vorinstanz richtig festgehalten,
dass eine Beobachtung und Beurteilung des Ehemannes «in situ», d.h. in
Anwesenheit der Tochter, die Bedenken der Ehefrau nicht unbedingt ausräumen
kann. Denn der Ehemann weiss dann ja in einer solchen Situation um die
Beobachtung  und der Verdacht der Ehefrau, der Ehemann könne sich in Anwesenheit
von Dritten zusammennehmen und sich angemessen verhalten, nicht aber, wenn er
mit der Tochter alleine sei, liesse sich nicht beseitigen. So wird in der
Berufung ausgeführt, der Ehemann könne «ein normaler Vater sein, wenn es darum
geht eine Weile mit der Tochter in einem sicheren Umfeld zu spielen und er die
entsprechende Hilfe und Unterstützung erhält» (Ziff. 24). Die Sorge der
Ehefrau, der Ehemann sei der Herausforderung nicht gewachsen, die Tochter
während mehrerer Stunden alleine zu betreuen, würde sich durch eine solche
Beobachtung allerdings gerade nicht entkräften lassen.

Eine derartige Beobachtungssituation
 Vater, Kind, Fachperson und Mutter  ist angesichts des Konfliktes der Eltern
auf der Paarebene dem Ehemann und insbesondere der Tochter nicht zumutbar. Es
erscheint zudem widersprüchlich, dass die Ehefrau nun, da ein Bericht des KJD mit
einer ihr missliebigen Empfehlung vorliegt, ihre Tochter gerade jener Belastung
 Treffen mit einer Drittperson  aussetzen möchte, die ihr an sich als unzumutbar
erscheint.

4.5.4Im
Bericht des KJD wird der Ehemann nicht einzig aufgrund eines Gesprächs als
besonnen und reflektiert geschildert, sondern aufgrund des Eindrucks, den der
Sachbearbeiter im Laufe der angeordneten Beratung und der Abklärung, darunter
auch ein Hausbesuch beim Vater, von diesem gewonnen hatte. Zu erwähnen ist,
dass der Vater angemessene Vorschläge für das Kontaktrecht gemacht hat, wo er
die Interessen des Kindes in den Vordergrund stellt und eigene Wünsche
zurücknimmt. Insbesondere hat er sich mit anfänglich begleiteten Besuchen einverstanden
erklärt. Dies deutet auf eine grundsätzlich besonnene Haltung und die Fähigkeit
des Ehemannes hin, die Bedürfnisse des Kindes zu erkennen und zu respektieren.

4.5.5Angesichts
des Umstandes, dass vorliegend keine relevanten Anzeichen dafür bestehen, dass
das Wohl von C____ gefährdet wäre, wenn sie bei ihrem Vater ist, sind die
Abklärungen des KJD angemessen und ausreichend. Die blosse Behauptung der
Ehefrau, dass der Berufungskläger nicht wisse, wie man adäquat mit einem
Kleinkind umgehe, ändert daran nichts. Der Ehemann und die Tochter haben ein
Recht darauf, gegenseitige Kontakte pflegen zu können. Dieses Recht dürfte nur
beschränkt werden, wenn das Kindeswohl durch solche Kontakte gefährdet
erscheinen würde. Jedenfalls für die Annahme einer aktuellen
Kindeswohlgefährdung würden aber, wie der Vorrichter korrekt festhält, die von
der Ehefrau behaupteten Vorfälle, selbst wenn sie erstellt wären, nicht
genügen. Sie betreffen den Umgang des Ehemannes mit einem Säugling  welcher viele
junge und unerfahrene Eltern (über)fordern kann. Heute ist C___ ein bald
dreijähriges Kleinkind, welches seinen Bedürfnissen Ausdruck verleihen kann. Zudem
wären die letzten beiden behaupteten Vorfälle wohl durch Auseinandersetzungen
zwischen den Ehegatten veranlasst worden, wenn sie sich wie von der Ehefrau
behauptet ereignet hätten. Solche sind während Besuchen in Abwesenheit der
Ehefrau nicht zu befürchten. Abgesehen von den Behauptungen der Ehefrau gibt es
im Übrigen keinen Hinweist auf kindeswohlgefährdendes Verhalten des Vaters.

Der Vorwurf, der
Vater habe nie gelernt, was es heisse, mit einem Kleinkind umzugehen, fällt auf
die Ehefrau zurück, welche entsprechende Kontakte seit der Trennung nicht respektive
nur in ihrem Beisein zugelassen hat. Die Behauptung, der Ehemann habe sich «während
der gesamten Pandemie im ersten Lockdown () nicht um den Kontakt zur Tochter
oder deren Wohlergehen gekümmert» (Ziff. 29), ist aktenwidrig und wird durch
die von der Ehefrau selbst eingereichten whatsapp-Nachrichten widerlegt
(Beilage zur Eingabe der Ehefrau vom 17. Juli 2020).

4.6Um
die Bedenken der Ehefrau zu zerstreuen und um Sicherheit im Umgang mit der
Tochter zu gewinnen, hat der Berufungskläger notabene Hand zu einem anfänglich
begleiteten Besuchsrecht geboten. Dieser Vorschlag wird durch die Ehefrau torpediert.
Ihr Einwand, die Tochter würde durch die Begleitung durch eine Drittperson
unverhältnismässig belastet, ist nicht nachzuvollziehen. Das Kind, mag es auch
sensibel sein, besucht seit Ende August 2019 während 5 Tagen in der Woche eine
KITA. Es ist demnach davon auszugehen, dass es durchaus an mehrere Personen,
die sich in der Betreuung auch abwechseln, gewohnt ist. Ausserdem handelt es
sich bei den Begleitpersonen um Personen, die im Umgang mit Kindern erfahren
sind. Ideal  und offensichtlich im Interesse des Kindes  wäre es gewesen, die
ersten Kontakte mit dem Vater hätten in der KITA in einem dem Kind vertrauten
Rahmen stattfinden können. Dies ist nun nicht möglich, weil die KITA dies nicht
anbietet; immerhin lässt die KITA die Übergaben zu, so dass diese in einem
vertrauten Umfeld des Kindes stattfinden können.

4.7Die
von der Ehefrau verlangten Kontakte zwischen Vater und Kind ausschliesslich in
ihrer Anwesenheit  und damit unter ihrer Kontrolle  fallen offensichtlich
ausser Betracht. Bereits im Bericht des KJD ist festgehalten, dass es zwischen
den Parteien auf der Paarebene immer wieder zu Konflikten komme, welche für C____
nicht zuträglich sind. Diese Einschätzung erscheint richtig. Sie wird durch die
Angaben der Ehefrau selbst gestützt, denn diese hat den Besuch zwischen Vater
und Tochter am 26. Juli 2020 abgebrochen, weil der Vater sich abfällig über sie
(Ehefrau) und KITA geäussert habe. Dass solche Streitigkeiten der Eltern vor
dem Kind mit einem abrupten Besuchsabbruch grundsätzlich nicht dem Wohl des
Kindes entsprechen, sondern das Kind im Gegenteil stark belasten, liegt auf der
Hand und bedarf keiner weiteren Abklärungen oder Ausführung. Ausserdem können
im Beisein der Mutter kaum unbefangene Kontakte zwischen Vater und Tochter
stattfinden. Dazu dürften terminliche Probleme kommen. Die Besuche in der
Begleitung der Mutter haben sich vorliegend auch offensichtlich nicht bewährt,
sondern zu einem Unterbruch der Kontakte zwischen Vater und Tochter geführt.

4.8Unter
diesen Umständen ist dem Ehemann und der Tochter an sich ohne weiteres ein
unbegleitetes Besuchsrecht zu gewähren. Der Umstand, dass sie sich nun seit
über einem Jahr nicht mehr gesehen haben, ist indes zu berücksichtigen (unten
E. 4.9).

Der vom
Vorrichter verfügte Aufbau des Besuchsrechts erscheint durchaus angemessen. Insbesondere
sind für kleinere Kinder zunächst häufigere, aber kürzere Besuche angebracht. Was
die Ehefrau gegen die Regelung vorbringt, ist nicht stichhaltig. So ist sie
nicht mit den stundenweisen Besuchen zunächst jedes Wochenende einverstanden,
da sie dadurch in der Planung ihrer Wochenenden blockiert werde
(Berufungsbegründung Ziff. 60). Zum einen handelt es sich hier um eine
vorsorgliche Regelung, wo der Kontakt zwischen Vater und Tochter langsam und
angemessen wiederaufgebaut werden soll, mit zunächst häufigeren aber kürzeren
Besuchen. Die Kontakte jedes Wochenende betreffen an sich lediglich die ersten vier,
allenfalls sechs Monate; danach sind längere Wochenendbesuche, auch mit
Übernachtung, jedes zweite Wochenende vorgesehen. Diese Einschränkung in der
Planungsfreiheit bezüglich der Wochenenden wiegt nicht schwer, ist zeitlich
befristet und liegt im Interesse des Kindes. Sie ist deshalb von den Eltern
hinzunehmen.

Die Ehefrau bezeichnet
die Planung von Besuchen mit Übernachtungen als «fahrlässig», denn es brauche
eine enge Bindung zwischen Tochter und Vater und eine grosse Erfahrung des
Vaters im Umgang mit der Tochter, bevor über Übernachtungen auch nur nachgedacht
werden könne (Berufungsbegründung Ziff. 61). Gemäss der Regelung des
Vorrichters werden sich Vater und Tochter vor den Übernachtungen über 6 Monate
hin über 70 Mal getroffen haben, bevor die Tochter beim Vater übernachtet. Diese
Kontakte über rund ein halbes Jahr werden eine enge und ausreichende Bindung
zwischen Vater und Tochter und eine ausreichende Erfahrung des Vaters im Umgang
mit der Tochter mit sich bringen.

4.9Die
vorinstanzliche Regelung ist somit grundsätzlich zu bestätigen. Angesichts des
Umstandes, dass sich Vater und Tochter nun seit rund einem Jahr nicht mehr
gesehen haben, erscheint es indes angezeigt, die Besuche im ersten Monat, d.h. während
der ersten zwölf Mal, in Begleitung einer erfahrenen Drittperson durchzuführen.
Das begleitete Besuchsrecht zu Beginn soll hier insbesondere dazu dienen,
Ängste abzubauen und gegebenenfalls Hilfestellung zu geben beim Wiederaufbau
der Beziehung zwischen Vater und Tochter. Der Vater hat in der Vergangenheit
Hand zu einem begleiteten Besuchsrecht geboten; die Einwände der Mutter dagegen
sind nicht stichhaltig. Es ist insbesondere nicht davon auszugehen, dass die Tochter
durch die Anwesenheit einer Drittperson bei den ersten Besuchen
unverhältnismässig stark belastet würde, denn sie ist aufgrund ihrer
Betreuungssituation in einer KITA grundsätzlich von klein auf an Drittpersonen
gewöhnt. Die Wahl der geeigneten Begleitperson kann der Besuchsbeiständin
überlassen werden.

4.10Es
stellt sich die Frage, ob den Eltern eine Weisung zu erteilen ist, im Interesse
des Kindes mit einer fachlich anerkannten Beratungsstelle Gespräche zum Thema
Besuchsrecht zu führen (vgl. Art. 273 Abs. 2 ZGB). Zu denken ist etwa an einen Besuch
des Kurses «Kind im Blick». Es erscheint an sich dringend angebracht, dass die
Eltern eine Beratung in Anspruch nehmen, sei es gemeinsam oder jedes Elternteil
für sich. Da beide Eltern nicht deutscher Muttersprache sind, sich eine Weisung
nur schwierig würde durchsetzen lassen und da bereits die angeordnete Beratung
gescheitert ist, wird jedoch auf eine entsprechende Weisung verzichtet. Es wird
den Eltern indes nachdrücklich empfohlen, sich im Interesse von C____ beraten
zu lassen.

5.

5.1Die
Berufung des Ehemannes richtet sich einzig gegen den Aufschub der Vollstreckung
der Besuchsrechtsregelung durch die Vorinstanz.

Beim
angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Entscheid über eine
vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren nach Art. 276 Abs. ZPO. Die
Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen hat grundsätzlich keine
aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO; vgl. BGE 137 III 475 E. 4.
S. 477 ff. betr. Eheschutz). Die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen kann
ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht
wieder gut zu machender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO).

5.2Grundsätzlich
ist die Berufungsinstanz für die Anordnung des Aufschubs der Vollstreckbarkeit
vorsorglicher Massnahmen zuständig; indes kann ein derartiger Aufschub auch
bereits vor erster Instanz angeordnet werden (vgl.Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 315 N 71). Bei der Gewährung des
Vollstreckbarkeitsaufschubs bei vorsorglichen Massnahmen ist indes grosse
Zurückhaltung geboten (vgl.Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 315 N 69).

5.3Vorliegend
ist der Aufschub der Vollstreckbarkeit nicht begründet worden, was den Anspruch
des Ehemannes auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO; vgl.Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., Art. 53 N
13 ff.).

5.4Vom
Aufschub der Vollstreckbarkeit sollte nur Gebrauch gemacht werden, wenn der
erstinstanzliche Massnahmenentscheid mit erheblicher Wahrscheinlichkeit
unrichtig ist. Der Nachteil muss kein rein rechtlicher sein. Die ganze Palette
von Grundregeln und Ausnahmen des Art. 315 ZPO zeigt, dass der
zweitinstanzliche Richter eine grosse Ermessensfreiheit hat. Trotz des
richterlichen Ermessens ist von Abs. 5 indes nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu
machen(Spühler, a.a.O., Art. 315
N 11;Reetz/Hilber, a.a.O., Art.
315 N 70). Es ist bei der Anwendung von Abs. 5 an schwerwiegende nicht mehr
reversible Beeinträchtigungen der rechtlichen, tatsächlichen, natürlichen oder
wirtschaftlichen Stellung einer natürlichen oder juristischen Person zu denken.

5.5Es
ist nicht davon auszugehen, dass der Vorrichter seinen eigenen Entscheid für
unrichtig gehalten hat. Dieser Grund entfällt somit für den Aufschub der
Vollstreckbarkeit. Es stellt sich die Frage, ob der betroffenen Partei  das
wäre wohl das Kind  im Falle der Vollstreckbarkeit ein nicht wieder gut zu
machender Nachteil droht. Dies wäre dann der Fall, wenn davon auszugehen wäre,
der Ehemann sei nicht in der Lage, in den kurzen Besuchszeiten angemessen für
das Kind zu sorgen, so dass dieses in seinem Wohl, insbesondere in seiner physischen,
psychischen und seelischen Integrität, bedroht wäre. Davon ist nach der
Aktenlage und nach den obigen Ausführungen und auch nach den Ausführungen im
angefochtenen Entscheid nicht auszugehen. Insoweit erweist sich der Aufschub
der Vollstreckbarkeit grundsätzlich als nicht begründet. Dem Umstand, dass
Vater und Tochter seit Monaten keinen Kontakt mehr gehabt hatten, hätte angemessen
durch ein zeitlich begrenztes begleitetes Besuchsrecht zu Beginn begegnet
werden können. Die Rüge des Ehemannes erweist sich somit grundsätzlich als
begründet.

6.

6.1Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein
geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu
berücksichtigen (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1, ZB.2017.16 vom
19. September 2017 E. 2.5, ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017 E. 5;
vgl.Rüegg/Rüegg, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 106 ZPO N 3;Tappy, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019,
Art. 106 CPC N 16). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in
familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106
ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Ob eine Verteilung
nach Ermessen gestützt auf diese Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren
immer oder nur bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig ist, ist umstritten
(vgl. BGE 139 III 358 E. 3 S. 360 ff.). Jedenfalls verfügt das Gericht im
Anwendungsbereich von Art. 107 ZPO nicht nur über Ermessen, wie es die
Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere auch bei der Frage, ob
es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO
abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360; AGE ZB.2018.24 vom 21. November
2018 E. 8.1). Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein
Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die
familienrechtliche Natur des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom
Erfolgsprinzip (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom
4. April 2018 E. 2.4;Six,
a.a.O., S. 60). Mangels besonderer Umstände sind die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in familienrechtlichen Verfahren nach dem
Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1,
ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4, ZB.2015.15 vom 13. Oktober 2015
E. 4).

6.2Vorliegend
unterliegt die Ehefrau mit ihrer eigenen Berufung grundsätzlich, die Begehren
werden abgewiesen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Zwar wird
zu Beginn und für kurze Zeit ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet. Gerade
dies entspricht allerdings nicht den Anträgen der Ehefrau. Demgegenüber obsiegt
der Ehemann mit seiner Berufung grundsätzlich. Die Prozesskosten sind somit der
Ehefrau aufzuerlegen.

6.3Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von § 10 Abs. 2
Ziff. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR,
SG 154.810) auf CHF 1'500. festgesetzt. Sie werden der Ehefrau auferlegt
und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO). Der
vom Ehemann geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'500. wird diesem
zurückerstattet.

6.4Angesichts
des Prozessausgangs hat die Ehefrau ihre eigenen Anwaltskosten zu tragen und
dem Ehemann eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Die
Parteientschädigungen werden nach den anwendbaren Tarifen zugesprochen, wobei
die Parteien eine Honorarnote einreichen können (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Die
Vertreterin des Ehemannes hat in beiden Berufungsverfahren die Einreichung
einer Honorarnote angekündigt, indes nie eine Honorarnote eingereicht. In
familienrechtlichen Verfahren bemisst sich das Honorar nach dem Zeitaufwand (§
12 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Honorarreglement [SG 291.400]). Der Aufwand ist
hier mangels einer Kostennote zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
es sich um ein zweitinstanzliches Verfahren handelt, die Vertreterin mit den
relevanten Fragen und den Akten somit bereits vertraut ist, und dass die beiden
Verfahren inhaltlich sehr eng zusammenhängen. Es ist somit im Verfahren
ZB.2021.21, wo eine Berufung und eine kurze Replik eingereicht worden sind, von
einem Aufwand von rund 6 Stunden auszugehen. Dabei wird berücksichtigt, dass es
in diesem Verfahren lediglich um die Frage des Aufschubs der Vollstreckbarkeit
gegangen ist. Im Verfahren ZB.2021.24, wo lediglich eine Rechtsschrift
(Berufungsantwort) eingereicht worden ist, ist von einem Aufwand von ebenfalls rund
6 Stunden auszugehen. Zu entschädigen ist somit ein Aufwand von insgesamt 12
Stunden zum üblichen Stundenansatz von CHF 250. (vgl. AGE ZB:2016.1 vom 1.
April 2016 E. 4). Dazu kommen Auslagen von geschätzt insgesamt CHF 100. sowie
die Mehrwertsteuer von 7,7 %, d.h. von CHF 238.70. Die Ehefrau hat dem Ehemann
somit insgesamt CHF 3'338.70 auszurichten.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        In Bezug auf die Ziffer 1, Ziffer 2 Abs.
2 und 3 (Obhut, Anmeldung), Ziffer 3 (Besuchsrechtsbeistandschaft) sowie Ziffer
5 (Kostenverlegung mit der Hauptsache) des Dispositivs des Entscheids des
Zivilgerichts vom 28. Januar 2021 (F.2019.449) wird auf die Berufung der
Berufungsklägerin B____ nicht eingetreten.

Die Berufung der Berufungsklägerin B____ gegen Ziffer 4
des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 28. Januar 2021
(F.2019.449) (Regelung des Besuchsrechts) und gegen Ziffer 2 Abs. 1 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 28. Januar 2021 (F.2019.449)
(elterliche Sorge) wird abgewiesen.

In
teilweiser Gutheissung der Berufung des Berufungsklägers A____ wird Ziffer 4
des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 28. Januar 2021
(F.2019.449) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

«Vorgesehen
ist ein Aufbau eines unbegleiteten Besuchsrechts des Ehemannes nach folgenden
Vorgaben:

1.         Für
die ersten beiden Monate: zwei Mal wöchentlich 90 Minuten abends 17:15 Uhr bis
18:45 Uhr, sofern möglich mit Abholen und Rückkehr des Kindes zur Kita, sowie
am Wochenende jeweils an einem Tag vier Stunden tagsüber, wobei diese Besuche im
ersten Monat respektive die ersten zwölf Mal von einer von der
Besuchsrechtsbeiständin zu bestimmenden Drittperson zu begleiten sind,

2.         für
die darauf folgenden beiden Monate: zwei Mal wöchentlich 90 Minuten abends
17:15 Uhr bis 18:45 Uhr, sofern möglich mit Abholen und Rückkehr des Kindes zur
Kita, sowie am Wochenende jeweils an einem Tag sechs Stunden tagsüber,

3.         für
die darauf folgenden beiden Monate: zwei Mal wöchentlich 90 Minuten abends
17:15 Uhr bis 18:45 Uhr, sofern möglich mit Abholen und Rückkehr des Kindes zur
Kita, sowie am Wochenende jeweils an einem Tag sechs Stunden tagsüber,
respektive an jedem zweiten Wochenende entweder an zwei Tagen je sechs Stunden
tagsüber oder an einem Tag acht Stunden tagsüber,

4.         danach: zwei Mal wöchentlich 90 Minuten
abends 17:15 Uhr bis 18:45 Uhr, sofern möglich mit Abholen und Rückkehr des
Kindes zur Kita, sowie am Wochenende jeweils an einem Tag sechs Stunden tagsüber,
respektive jedes zweite Wochenende von Samstag Morgen bis Sonntag Abend
einschliesslich Übernachtung.»

Die Berufungsklägerin B____ trägt die Gerichtskosten
der Berufungsverfahren von insgesamt CHF 1'500.. Die Gerichtskosten der
Berufungsverfahren werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin B____
von CHF 1'500. verrechnet. Die Gerichtskasse hat dem Berufungskläger A____ den
Kostenvorschuss von CHF 1'500. zurückzuerstatten.

Die Berufungsklägerin B____ hat dem Berufungskläger A____ eine
Parteientschädigung für die Berufungsverfahren von insgesamt CHF 3'100.,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 238.70, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.