bs_appellationsgericht · VD.2022.238 · 2022-07-26 · de
Wiedereinsetzung in die Rekursfrist und Nichteintreten


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.238

URTEIL

vom16.
März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin
MLaw Nadja Fischer

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 30. August 2022

betreffend Wiedereinsetzung in
die Rekursfrist und Nichteintreten

Sachverhalt

A____ (Rekurrent)
reiste am 30. Juni 2005 in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die
Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zum Verbleib bei seiner damaligen
Ehefrau. Am 17. Mai 2011 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt. Nachdem
das Migrationsamt den Rekurrenten bereits im Jahr 2017 wegen seiner Schulden verwarnt
hatte (act. 6/2 S. 112), widerrief es mit Verfügung vom 26. Juli 2022 dessen
Niederlassungsbewilligung wegen mutwilliger Schuldenwirtschaft sowie erheblicher
Sozialhilfeabhängigkeit und wies ihn aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg
(act. 6/2 S. 375 ff.).

Gegen diese
Verfügung meldete der Rekurrent mit Schreiben vom 23. August 2022 (und somit
verspätet) Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) an.
Er machte geltend, er habe die Frist zur Rekursanmeldung verpasst, weil er nach
Tunesien zu seiner kranken Frau habe reisen müssen. Sinngemäss stellte er damit
ein Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist. Mit Entscheid vom 30. August
2022 wies das JSD dieses Gesuch ab und trat auf den Rekurs mangels
rechtzeitiger Rekursanmeldung nicht ein.

Mit Eingabe vom
9. September 2022 meldete der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD beim Regierungsrat
des Kantons Basel-Stadt Rekurs an und begründete diesen in einem Schreiben vom
29. September 2022. Er verlangte die kostenlose Aufhebung des Entscheids des
JSD und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. In der Folge
überwies der Regierungspräsident den Rekurs mit Schreiben vom 20. Oktober 2022
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2022
gab der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts dem JSD Gelegenheit, sich zur Eingabe
des Rekurrenten zu äussern. Dieses verzichtete mit Schreiben vom 11. November
2022 auf eine Stellungnahme und beantragte die Abweisung des Rekurses unter o/e-Kostenfolge
zu Lasten des Rekurrenten.

Das vorliegende Urteil
ist im schriftlichen Verfahren unter Beizug der vorinstanzlichen Akten
ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte erben sich, soweit sie
vorliegend von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats sowie § 42
des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Gesetzes
über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Nach § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das
Dreiergericht zum Entscheid berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.

1.2Fraglich
erscheint, ob der Rekurrent seinen Rekurs inhaltlich genügend begründet hat.
Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG soll die schriftliche Rekursbegründung Anträge, Angabe
der Tatsachen und Beweismittel und eine kurze Rechtserörterung enthalten. Dabei
hat die rekurrierende Partei ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und
sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Bei
juristischen Laien stellt die Praxis an die Substantiierung geringere
Anforderungen, wobei aber nur auf solche Punkte eingetreten wird, die
Verfahrensgegenstand bilden (VGE VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1,
VD.2015.91 vom 6. August 2015 E. 1.2.1;Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504).

Die Ausführungen
des Rekurrenten in seiner Rekursbegründung vom 29. September 2022 gehen an der
Sache vorbei, setzt er sich doch nicht mit dem Nichteintretensentscheid der
Vorinstanz auseinander. Streitgegenstand ist vorliegend die Säumnis des
Rekurrenten bei der Anmeldung seines Rekurses an das JSD. Darauf geht der
Rekurrent in seiner Rekursbegründung kaum ein. Er führt lediglich aus, er habe
seine kranke Frau in Tunesien besuchen müssen und deshalb nicht rechtzeitig
Beschwerde gegen die Verfügung des Migrationsamts erheben können. Aufgrund der
geringeren Anforderungen an die Begründungsobliegenheit einer Laieneingabe
vermögen diese Ausführungen knapp zu genügen. Auf den frist- und formgerecht
erhobenen Rekurs ist somit einzutreten, soweit er sich mit dem Streitgegenstand
befasst.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE
VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.3).

2.

2.1Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist wie erwähnt die Frage, ob die Vorinstanz zu
Recht auf den Rekurs infolge Verspätung nicht eingetreten ist. Zu prüfen ist
mithin im Folgenden, ob das JSD das Recht richtig angewandt hat, als es
feststellte, die Rekursanmeldung vom 23. August 2022 sei zu spät erfolgt.

2.2Gemäss
§ 46 Abs. 1 und 2 OG ist der Rekurs innert 10 Tagen seit der Eröffnung der
Verfügung bei der Rekursinstanz anzumelden und innert 30 Tagen, vom gleichen
Zeitpunkt an gerechnet, zu begründen. Vorliegend ist unbestritten, dass die
Verfügung des Migrationsamts vom 26. Juli 2022 dem Rekurrenten am 27. Juli 2022
mittels A-Post Plus zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet wurde. Die
zehntägige Frist für die Rekursanmeldung endete somit  unter Berücksichtigung
der Tatsache, dass der 6. August 2022 ein Samstag war  am 8. August 2022.
Damit ist erstellt, dass der Rekurrent mit seiner vom 23. August 2022
datierenden Eingabe die Frist für die Anmeldung des Rekurses verpasst hat.

2.3

2.3.1In
seiner Eingabe vom 23. August 2022 an das JSD machte der Rekurrent indes geltend,
er habe nicht rechtzeitig auf die Verfügung reagieren können, weil er vom 14. Juli
2022 bis 16. August 2022 in Tunesien im Urlaub gewesen sei. Er habe dort seine
kranke Ehefrau besuchen müssen, was er mit seinem Reisepass (Visum) und einem
Arztzeugnis seiner Frau belegen könne. Dieses Vorbringen des Rekurrenten war
sinngemäss als ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu werten.
Es stellt sich somit die Frage, ob das JSD zu Recht davon ausging, dass die
Voraussetzungen für die Wiederherstellung der versäumten Frist nicht gegeben
waren.

2.3.2Das auf das vorinstanzliche Verfahren
anwendbare OG enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die Wiedereinsetzung
im Falle eines Fristversäumnisses im verwaltungsinternen Rekursverfahren. DasVerwaltungsgerichtanerkennt aber das Institut der
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund
allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Gemäss dieser Praxis liegt dort, wo
die Voraussetzungen für den Wiedereinsetzungsanspruch im Gesetz nicht
umschrieben sind, eine echte Gesetzeslücke vor, die nach objektiven Kriterien
zu füllen ist, indem das Gericht anstelle des Gesetzgebers eine abstrakte Regel
aufstellt. Dabei hat es sich an das geltende objektive Recht und die darin
enthaltenen Wertungen anzulehnen und nach Möglichkeit bestehende
Verfahrensvorschriften analog zur Anwendung zu bringen (VGE VD.2019.186 vom 28.
Januar 2020 E. 2.2, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23.
März 2018 E. 2.3). Für das verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss eine
analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5des
Gesetzes über die direkten Steuern (StG, SG 640.100) vorgenommen (VGE VD.2019.186
vom 28. Januar 2020 E. 2.2, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom
23. März 2018 E. 2.3;Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 140).

Gemäss dieser
Bestimmung kann die Wiederherstellung der Frist verlangt werden, wenn die
säumige Person von ihrer Einhaltung durch ein unverschuldetes Hindernis
abgehalten wurde. Die Möglichkeit, eine unverschuldet versäumte Frist
wiederherzustellen, ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz(BGer 1C_491/2008
vom 10. März 2009 E. 1.2; VGE VD.2019.186 vom 28. Januar 2020 E. 2.2,
VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1158;Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115).Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die
Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich
verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren (VGE VD.2019.186 vom 28.
Januar 2020 E. 2.2, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März
2018 E. 2.3). Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen,
Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung, nicht jedoch Arbeitsüberlastung,
organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien (VGE VD.2019.117 vom 6. Oktober
2019 E. 3.1, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E.
2.3;Vogel,in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], VwVG  Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2.
Aufl., Zürich 2019, Art. 24 N 10).Die Beweislast für den
Wiedereinsetzungsgrund trägt der Gesuchsteller (VGE VD.2019.186 vom 28. Januar
2020 E. 2.2, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, vgl.Amstutz/Arnold, in: Basler Kommentar,
3. Auflage 2018, Art. 50 BGG N 14;Vogel,
a.a.O., Art. 24 N 18).

2.3.3Soweit während eines hängigen
Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Zustellung eines
behördlichen Akts zu erwarten ist, hat die Partei aufgrund des
Verfahrensverhältnisses nach Treu und Glauben dafür zu sorgen, dass ihr dieser zugestellt
werden kann (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227; BGer 6B_302/2020 vom 25. Juni
2020 E. 3). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Zustellfiktion
bei eingeschriebenen Postsendungen muss die Partei die Post regelmässig,
spätestens jeweils nach sieben Tagen, kontrollieren (BGer 2P.120/2005 vom 23.
März 2006 E. 4.2). Bei Ortsabwesenheit muss die Partei die Nachsendung der
Korrespondenz organisieren, eine Stellvertretung ernennen oder ihre Ortsabwesenheit
der Behörde mitteilen (vgl. BGer 6B_302/2020 vom 25. Juni 2020 E. 3 und 5.2,
BGer 6B_110/2016 vom 27. Juli 2016 E. 1.2). Kommt sie dieser Verpflichtung
nicht nach, so hat sie die nachteiligen Konsequenzen zu tragen, wenn sie
deswegen eine allfällige Rechtsmittelfrist verpasst.

Ob
nach Treu und Glauben mit einer Zustellung zu rechnen ist, beurteilt sich nach
den konkreten Umständen (BGer 6B_674/2019 vom 19. September 2019 E. 1.4.3). Von
Betroffenen kann nicht erwartet werden, dass sie bei einem hängigen Verfahren
über Jahre hinweg jederzeit erreichbar sind bzw. auch kürzere Ortsabwesenheiten
der Behörde melden müssen, um keinen Rechtsnachteil zu erleiden. Das
Bundesgericht geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass die Pflicht, für
behördliche Zustellungen erreichbar zu sein, etwa ein Jahr lang seit der
letzten Verfahrenshandlung besteht (vgl. BGer 2C_919/2020 vom 17. November 2020
E. 3.3.2, 6B_674/2019 vom 19. September 2019 E. 1.4.3, 2C_298/2015
und 2C_299/2015 vom 26. April 2017 E. 3.4). Unter Berücksichtigung der
konkreten Verhältnisse hat es aber auch schon eine Aufmerksamkeitsdauer von
bloss rund einem halben Jahr als angemessen erachtet (BGer 6B_674/2019 vom 19.
September 2019 E. 1.4.3).Die Art der Zustellung des behördlichen
Akts hat offensichtlich keinen Einfluss darauf, wie lange eine Partei mit der
Zustellung eines solchen rechnen muss. Wenn die Frist für die Anmeldung des
Rekurses wie im vorliegenden Fall zehn Tage beträgt, muss die Partei  auch bei
mit A-Post Plus versendeten behördlichen Akten  zur Vermeidung von
Rechtsnachteilen bei Abwesenheiten von mehr als sieben Tagen geeignete
Massnahmen ergreifen (VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 3.1.2).

2.3.4Der
Rekurrent berief sich in seiner Eingabe vom 23. August 2022 darauf, dass er vom
14. Juli 2022 bis 16. August 2022 in Tunesien im Urlaub gewesen sei. Wie weiter
oben erwähnt, sind Ferien kein tauglicher Entschuldigungsgrund für eine
Fristensäumnis. Auch aus der Tatsache, dass der Rekurrent, wie er vorbrachte,
in Tunesien seine kranke Ehefrau besuchen musste, leitete die Vorinstanz zu
Recht nichts zu seinen Gunsten ab. Der Rekurrent wusste, dass das Migrationsamt
beabsichtigte, seine Niederlassungsbewilligung zu widerrufen. Darüber war er
mit Schreiben vom 10. Juni 2021 informiert worden, worauf er mit Eingabe vom
28. Juni 2021 sein rechtliches Gehör wahrgenommen hatte. Mit Schreiben vom 16.
März 2022 hatte das Migrationsamt sodann dem Rekurrenten mitgeteilt, dass er
infolge (erneuter) Sozialhilfebedürftigkeit zwischenzeitlich auch den
Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 Bst. c des Ausländer- und
Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) erfülle. Das Amt hatte ihm deswegen ein
«ergänzendes rechtliches Gehör» (act. 6/2 S. 366) eingeräumt. Dieses hatte
der Rekurrent mit Schreiben vom 31. März 2022 wahrgenommen (act. 6/2 S. 371).Angesichts dieser Umstände musste der Rekurrent im Juli 2022,
also nur vier Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Behörde, jederzeit
mit der Zustellung der Verfügung des Migrationsamts rechnen.Er hätte darum
vor seiner Abreise nach Tunesien entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz analog
zur Praxis zur Zustellfiktion dem Migrationsamt seine Ferienabwesenheit melden
oder aber dafür sorgen müssen, dass seine Post während dieser Zeit
vertretungsweise kontrolliert wird. Dass er dies nicht getan hat, obwohl er
sein Flugticket nach Tunesien bereits einen Monat vor seiner Abreise gekauft hatte
(act. 6/1 S. 7) und mithin nicht überstürzt verreisen musste, ist ihm
vorwerfbar, weshalb von einer unverschuldeten Fristsäumnis keine Rede sein
kann.

2.3.5Zusammenfassend hat der Rekurrent
nicht glaubhaft gemacht, dass er durch ein unverschuldetes Hindernis von der
Einhaltung der Frist für die Rekursanmeldung abgehalten worden ist. Das JSD hat
demnach das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht abgewiesen
und ist auf den Rekurs gegen die Verfügung vom 26. Juli 2022 infolge Fristsäumnis
zu Recht nicht eingetreten.

2.3.6Der Vollständigkeit halber sei
erwähnt, dass der Rekurrent auch aus der Tatsache, dass er seit 17 Jahren in
der Schweiz lebt, hier gut integriert sei und eine Arbeitsstelle im
Lüftungsbereich gefunden habe, nichts ableiten kann. Diese Umstände wären
allenfalls bei einer materiellen Beurteilung des Rekurses zu berücksichtigen
gewesen.

3.

3.1Daraus
folgt, dass sich der gegen den Nichteintretensentscheid des JSD erhobene Rekurs
als unbegründet erweist und abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden
kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit
einer Gebühr von CHF 800..

3.2Mit
seinem Rekurs beantragt der Rekurrent aber die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung im vorliegenden Verfahren. Nach Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung
(BV, SR 101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt,
Anspruch aufunentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nichtaussichtsloserscheint (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 365 sowie N 399).
Alsaussichtslossind Prozessbegehren anzusehen, bei denen
die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S.
397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom
22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Für
die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist unter
anderem die Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich
hinsichtlich der vorhandenen Akten, der Argumentation in der Rechts­mittelschrift,
der angefochtenen Verfügung und soweit bereits vorhanden der
Rechtsmittelantwort. Eine Aussicht auf Erfolg ist insbesondere dann zu bejahen,
wenn die gesuchstellende Person ihre Behauptungen mit plausibel erscheinenden
Beweisofferten untermauert. In Bezug auf komplexe Rechtsfragen ist die
Nichtaussichtslosigkeit etwa dann anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen
oder umstritten sind und der entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum
zusteht (BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE VD.2019.213 vom 22. Januar
2020 E. 2.2.3, VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.3.1;Kayser/Altmann,in: Auer et al. [Hrsg.],
VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 65 N 35).

3.3Vorliegend
hat der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung den schlüssigen Erwägungen der
Vorinstanz keine erheblichen Einwände entgegengehalten. Aufgrund der fehlenden
Auseinandersetzung mit der Sache erscheint der Rekurs aussichtslos, weshalb das
Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
abzuweisen ist.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:       Der
Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Das Gesuch umunentgeltliche Rechtspflegefür das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekurserfahrens mit einer Gebühr von CHF 800., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Nadja Fischer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.