bs_appellationsgericht · AUS.2019.56 · 2019-08-28 · de
Vorbereitungshaft nach Art. 76a AuG (Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2019.56

URTEIL

vom28.
August 2019

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von Gambia,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 27. August 2019

betreffend Vorbereitungshaft nach
Art. 76a AuG (Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens)

Sachverhalt

A____ hat am 30.
Januar 2019 in der Schweiz einen Asylantrag gestellt, auf welchen mit Entscheid
des SEM vom 28. März 2019 aufgrund einer festgestellten Zuständigkeit der
italienischen Behörden zur Behandlung des Asylantrags nicht eingetreten wurde. A____
wurde im gleichen Entscheid in den zuständigen Dublin Staat weggewiesen.

Nachdem die
Frist zur Abreise am 16. April 2019 abgelaufen ist und A____ wiederholt erklärt
hat, er sei nicht bereit, freiwillig auszureisen, hat das Migrationsamt einen
begleiteten Sonderflug zur Rückführung des A____ nach Italien für den 29.
August 2019 organisiert und über A____ ab dem 27. August 2019 für 6
Wochen die Dublin Ausschaffungshaft angeordnet und ihn sodann anlässlich seines
Vorsprechens beim Migrationsamt am 27. August 2019 festgenommen. A____ hat um
gerichtliche Überprüfung der Haftanordnung ersucht.

Erwägungen

1.

Gemäss dem mit
dem Inkrafttreten der Dublin III Verordnung (Verordnung [EU] 604/2013) am 1.
Juli 2015 eingefügten Art. 76 Abs. 1bisAusländer- und
Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) richtet sich die Anordnung von Haft in
Dublin-Fällen nach Art. 76a AIG. Wurde die Haft wie vorliegend vom Kanton
angeordnet, so wird die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft gemäss
Art. 80a Abs. 3 AIG auf Antrag der inhaftierten Person durch
eine richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Die
gerichtliche Haftüberprüfung ein Tag nach Inhaftnahme findet in jedem Fall
rechtzeitig statt (vgl. BGE 142 I 135 E. 3.2 f. S. 147 f.; AGE AUS.2016.42 vom
27. Mai 2016). Allerdings drängt sich vorliegend eine sehr rasche Überprüfung
auf, da die Rückführung des A____ unmittelbar bevorsteht (s. oben Sachverhalt).

2.

Gemäss Art. 64a
Abs. 1 AIG erlässt das Staatssekretariat für Migration (SEM) eine
Wegweisungsverfügung gegen eine Person, sofern die Zuständigkeit zur
Durchführung eines Asyl- und Wegweisungsverfahrens gemäss der Dublin III
Verordnung einem anderen Dublin-Staat zukommt. Mit Nichteintretensentscheid des
SEM vom 28. März 2019 auf das Asylgesuch des A____ wurde dieser in den für
ihn zuständigen Dublin Staat Italien weggewiesen. Er wurde verpflichtet, die
Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist gegen den
Nichteintretensentscheid zu verlassen. Der Nichteintretensentscheid ist am 16.
April 2019 unangefochten in Rechtskraft erwachsen und die Frist zur
freiwilligen Ausreise längst abgelaufen.

3.

3.1Die
zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person gemäss Art. 76a
Abs. 1 AIG zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren
zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen
befürchten lassen, dass sich diese der Durchführung der Wegweisung entziehen
will (lit. a), die Haft verhältnismässig ist (lit. b) und sich weniger
einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (lit. c). Art. 76a Abs.
2 AIG normiert Gründe, welche als konkrete Indizien befürchten lassen, die
betroffene Person werde sich der Wegweisung entziehen. Es handelt sich um
objektive gesetzliche Kriterien für die Annahme von Fluchtgefahr. Die
angegebenen Haftgründe decken sich über weite Strecken mit den Haftgründen der
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft nach den Art. 75 f. AIG (Botschaft zur
Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstandes vom 7. März 2014 S. 2675
ff., 2702). Ob eine erhebliche Fluchtgefahr tatsächlich besteht, bedarf
zusätzlich der Prüfung im Einzelfall (Zünd,
in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha et al. [Hrsg.], 4. Auflage 2015, Art.
76a AIG N 3). Zulässig ist eine Inhaftnahme von maximal sechs Wochen zur
Sicherstellung des Vollzugs zwischen der Eröffnung des Weg- oder
Ausweisungsentscheids und der Überstellung in den zuständigen Dublin Staat
(vgl. Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG). Die Inhaftnahme von Kindern und Jugendlichen
unter 15 Jahren ist ausgeschlossen (Art. 80a Abs. 6 AIG).

3.2

3.2.1A____
hat bereits im Asylverfahren geltend gemacht, er sei minderjährig. Im
Nichteintretensentscheid des SEM vom 28. März 2019 wird dazu ausgeführt, A____
habe angegeben, am 11. September 2004 zur Welt gekommen zu sein. Aufgrund
erheblicher Zweifel an diesen Angaben, sei eine Handknochenanalyse erstellt
worden. Diese habe ein wahrscheinliches Alter von mehr als 18 Jahren ergeben.
Anlässlich seiner Anhörung am 27. Februar 2019 durch das SEM habe A____ sehr
vage und ungenaue Angaben zu Jahrenzahlen und seinem Alter gemacht. Auch könne
er sein Alter nicht mit Identitätspapieren belegen und habe auch nicht
begründen können, weshalb er sich bislang nicht um deren Beschaffung gekümmert
habe, obwohl er mit Sicherheit bereits in Italien nach Identitätspapieren
gefragt worden sei. Schliesslich müsste er für seinen Wunsch, Fussball bei den
Junioren zu spielen, sein Alter auch beweisen können.

3.2.2Gemäss
Schreiben des SEM an A____ vom 7. Mai 2019 hat dieser am 6. Mai 2019
am Schalter des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt eine
Geburtsurkunde abgegeben. Das SEM forderte ihn daraufhin im genannten Schreiben
auf, ein offizielles Ersuchen beim SEM einzureichen. Am 23. Juli 2019
hat A____ anlässlich seines Vorsprechens beim Migrationsamt ein Schreiben
verfasst, worin er zusammengefasst und sinngemäss ausführt, die Urkunde
dokumentiere sein korrektes Alter. Er wolle in der Schweiz bleiben und man
solle ihm helfen, ein gutes Leben zu haben. Das Schreiben wurde seitens des
Migrationsamts gleichentags dem SEM weitergeleitet. Mit E-Mail Schreiben des
SEM an das Migrationsamt vom 6. August 2019 wurde diesem mitgeteilt, dass
auf die vorgebrachten Einwände des A____ bereits im Nichteintretensentscheid
vom 28. März 2019 eingegangen worden sei und ihm auch das rechtliche Gehör
betreffend die Zuständigkeit von Italien zur Bearbeitung seines Asylantrags gewährt
worden sei. Es bestehe kein Anlass, auf das Schreiben vom 23. Juli 2019
einzutreten, da A____ keine neuen, für das Dublin Verfahren relevanten Gründe
vortrage, welche nicht bereits im laufenden Dublin Verfahren berücksichtigt
worden seien.

3.2.3Beim
Schreiben des A____ handelt es sich sinngemäss um ein Wiedererwägungsgesuch
gemäss Art. 111b Asylgesetz (AsylG, SR 142.31). Da den dem Gericht zugestellten
Akten nicht zu entnehmen ist, wie das im E-Mail Schreiben an das Migrationsamt
vom 6. August 2019 vom SEM gegenüber dem Migrationsamt deklarierte Nichteintreten
auf das Wiedererwägungsgesuch dem A____ eröffnet worden ist, hat die
Einzelrichterin eine entsprechende Nachfrage an das Migrationsamt gerichtet. Gemäss
Auskunft des Migrationsamt, welches mit dem Verfasser des E-Mail Schreibens des
SEM vom 6. August 2019 Rücksprache genommen hat, sei das Wiedererwägungsgesuch
mangels direkter Zustellung an das SEM nicht behandelt worden.

Dazu ist
festzustellen, dass A____ am 23. Juli 2019 dem Migrationsamt nach Einreichung
des Originals einer Geburtsurkunde eine kurze Begründung seines Begehrens in
der Schweiz bleiben zu können, übergeben hat. Damit handelt es sich sinngemäss
um ein formgültig eingereichtes Wiedererwägungsgesuch im Asylverfahren. Das
Migrationsamt hat als unzuständige Behörde die Pflicht, dieses Gesuch der
zuständigen Behörde umgehend weiterzuleiten (vgl.Egli, in: Babey et al. [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 21 N 18).
Das Migrationsamt hat dies gemäss den Akten noch am gleichen Tag getan (s.
Aktennotiz vom 23. Juli 2019), weshalb vom Eingang des Gesuchs beim SEM am
24. Juli 2019 ausgegangen werden kann. Dass das SEM dieses Gesuch mangels
direkter Zustellung nicht an die Hand genommen hat, ist vor diesem rechtlichen
Hintergrund offensichtlich zu beanstanden und die Forderung einer direkten
Zustellung als willkürlich zu bewerten. Damit wurde ein Wiedererwägungsgesuch,
welchem das Original einer Geburtsurkunde beigelegt wurde, nicht nur nicht
innert Frist (vgl. Art. 111b Abs. 2 AsylG) sondern gar nicht behandelt. Daran
kann auch nichts ändern, dass dem Migrationsamt mit E-Mail Schreiben des SEM
vom 6. August 2019 mitgeteilt wurde, dass auf das Gesuch nicht eingetreten
werde, da keine relevanten Gründe für eine Wiedererwägung geltend gemacht
würden. Solches ist dem Gesuchsteller selber mitzuteilen, was gemäss der am
heutigen Tag durch das Migrationsamt beim SEM eingeholten Auskunft nie
geschehen ist. Dies hat auch bei einer allenfalls möglichen formlosen Eröffnung
einer das Gesuch zu behandelnden Verfügung zu gelten (vgl. Art. 111b Abs. 4
AsylG), da auch eine formlose Eröffnung eine dem Gesuchsteller direkt
zugekommene Information bedingt. Die Nichtbearbeitung eines formgültig
eingereichten Wiedererwägungsgesuchs im Asylverfahren, mit welchem unter
Einreichung einer Geburtsurkunde sinngemäss geltend gemacht wird, der
Antragsteller sei  anders als im Asylentscheid festgehalten  minderjährig, erweist
sich im Weiteren als willkürlich. Zudem ist es ist nicht Sache der
Einzelrichterin im Haftüberprüfungsverfahren, anstelle des materiell
zuständigen SEM über die Beweiskraft der vorliegenden originalen Geburtsurkunde
zu befinden. Sollte A____ aber tatsächlich, wie er dies behauptet, am
11. September 2004 zur Welt gekommen sein, wäre seine Inhaftnahme
rechtwidrig, da die Ausschaffungshaft erst mit dem vollendeten 15. Lebensjahr
überhaupt zulässig ist (Art. 80a Abs. 5 AIG). Zudem stünden ihm auch nach
Erreichen des 15. Lebensjahrs als Minderjähriger spezielle Rechte zu (Art. 80a
Abs. 6 AIG). Aufgrund der bestehenden Unsicherheit betreffend sein Alter ist A____
unverzüglich aus der Haft zu entlassen.

4.

Es werden keine
Gerichtskosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht [SG 122.300]).

Demgemäss
erkenntdie
Einzelrichterin:

://:        A____ ist unverzüglich aus der Haft zu
entlassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Der Entscheid ist A____ in einer für ihn
verständlichen Sprache durch das Migrationsamt zu eröffnen.

Der Entscheid wird dem Migrationsamt
vorab per Fax zugestellt.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.