bs_appellationsgericht · BEZ.2018.38 · 2017-09-21 · de
Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung des Zivilgerichts vom 9. Juli 2018


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2018.38

ENTSCHEID

vom10.
September 2018

Mitwirkende

Dr. iur. Olivier Steiner, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____Beschwerdegegner

[]

vertreten durch D____, Advokat,

[...]

E____Beschwerdegegnerin

[]

vertreten durch F____, Advokatin,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten

vom 9. Juli 2018

betreffend Beweis

Sachverhalt

Zwischen A____
(Beschwerdeführer) auf der einen Seite und C____ sowie dem E____ auf der anderen
Seite ist ein Forderungsprozess vor dem Zivilgericht Basel-Stadt hängig. Nach
durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel ordnete das Zivilgericht mit
Verfügung vom 21. September 2017 die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens
zur Frage an, ob den beiden Beschwerdegegnern eine Verletzung gegen die Regeln
der ärztlichen Wissenschaft und Praxis beziehungsweise ein Organisationsverschulden
vorgeworfen werden könne. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zu den vom
Zivilgericht vorgeschlagenen Fragen zu äussern und Gutachtervorschläge zu
unterbreiten. Mit Schreiben vom 7. Februar 2018 wurde der Beschwerdeführer
darüber in Kenntnis gesetzt, dass die G____ bei Prof. Dr. H____ ein Gutachten
zur Frage der Haftung der Beschwerdegegner eingeholt hat. Mit Eingabe vom 19.
Februar 2018 reichte der Beschwerdeführer dieses Gutachten beim Zivilgericht
ein. Mit Verfügung vom 9. Juli 2018 wies das Zivilgericht das eingereichte
Gutachten sowie die dieses begleitenden Eingaben aus dem Recht.

Gegen diese Verfügung
hat der Beschwerdeführer am 22. August 2018 Beschwerde beim Appellationsgericht
erhoben. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Der
vorliegende Entscheid ist nach dem Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Die vorliegende
Beschwerde richtet sich gegen die prozessleitende Verfügung des
Zivilgerichtspräsidenten vom 9. Juli 2018. Prozessleitende Verfügungen
können unter bestimmten Voraussetzungen mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319
lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die
Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit Zustellung der
angefochtenen Verfügung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321
Abs. 2 ZPO). Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Zuständig zum
Entscheid über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes betreffend die Organisation
der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Für
erstinstanzliche prozessleitenden Verfügungen, mit welchen eine Noveneingabe
aus dem Recht gewiesen wird, sieht die ZPO keine ausdrückliche Anfechtungsmöglichkeit
vor. Die angefochtene Verfügung vom 9. Juli 2018 kann somit nur dann mit
Beschwerde angefochten werden, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; BGer 4A_416/2017 vom
6. Oktober 2017 E. 4.2), andernfalls sie erst im Rahmen des
Hauptrechtsmittels gegen den Endentscheid angefochten werden kann. Für das Vorliegen
dieser Voraussetzung ist ausser in offenkundigen Fällen die beschwerdeführende
Partei beweispflichtig (AGE BEZ.2016.1 vom 8. Februar 2016 E. 1.3;
AGE BEZ.2014.24 vom 25. März 2014 E. 1.2;Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 319 ZPO N 15; vgl. auch BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 328 f.).

2.2Beim
Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils handelt
es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens
konkretisiert werden muss (Freiburghaus/Afheldt,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 319 N 13). Als
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur gilt jedenfalls
ein solcher, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen
Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1
S. 382). Nach einem Teil der Lehre muss der Nachteil im Sinn von Art. 319
lit. b Ziff. 2 ZPO  entsprechend Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110)  rechtlicher Natur sein (Sterchi, a.a.O., Art. 319 ZPO N 11 f.;Jeandin, CPC commenté, Basel 2011,
Art. 319 N 22; OGer ZG, in: CAN 2014, S. 20 f. E. 3.3). Nach
anderer Ansicht sollen neben Nachteilen rechtlicher Natur auch solche rein
tatsächlicher Natur genügen (Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., Art. 319 N 15;Blickenstorfer,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 319 N 40; KGer GR ZK2 14 46 vom 28. August 2015 E. 2.2;
KGer BL, in: CAN 2012, S. 39 ff. E. 1). Soweit dieser zweiten Ansicht
gefolgt wird, ist für die Zulässigkeit der Beschwerde jedenfalls vorausgesetzt,
dass die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich
erschwert wird (KGer GR ZK2 18 9 vom 21. März 2018 E. 2.a; KGer BL
410 11 279 vom 15. November 2011 E. 1; OGer ZH PF110056-O/U vom
11. Oktober 2011). Insbesondere soll sich die Beschwerdeinstanz nicht mit
Verfahrensfragen befassen, die auf anderem Weg korrigiert werden können (OGer
ZG, in: CAN 2014, S. 20 f. E. 3.3).

2.3Im
vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer vor, dass sich der nicht leicht
wiedergutzumachende Nachteil daraus ergebe, dass sich der Gerichtsgutachter
aufgrund der Nichtentgegennahme des vom Beschwerdeführer eingereichten
Gutachtens nicht mit diesem auseinandersetzen müsse. Sollte der
Gerichtsgutachter zu einem im Vergleich zum eingereichten Gutachten
abweichenden Schluss gelangen, sei der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil
darin zu erblicken, dass das Gericht sich nicht mit den Vorbringen im
eingereichten Gutachten auseinandersetzen müsse und dass dem Beschwerdeführer
die Möglichkeit geraubt werde, entsprechende Kritik am Gerichtsgutachten zu
üben und damit allenfalls die Einholung eines Obergutachtens zu erwirken
(Beschwerde, Rz. 8 und 9).

Dieser
Argumentation kann nicht gefolgt werden. Über die Zulässigkeit einer Noveneingabe
entscheidet der zuständige Spruchkörper. Dies schliesst nicht aus, dass im Fall
der Delegation der Verfahrensleitung an ein Gerichtsmitglied dieses die Noveneingabe
mittels prozessleitender Verfügung aus dem Recht weist. Der zuständige
Spruchkörper ist indes bei der späteren Beurteilung der Angelegenheit nicht an
diese Verfügung gebunden und kann die nicht zugelassene Noveneingabe dennoch
berücksichtigen, wobei es der Gegenpartei das rechtliche Gehör zu gewähren hat
(BGer 4A_61/2017 vom 31. August 2018 E. 6.2.2). Entgegen dem
Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl.Beschwerde, Rz. 28) ist hierzu ein entsprechender Vorbehalt
in der fraglichen prozessleitenden Verfügung nicht notwendig. Vielmehr ist der
Spruchkörper unabhängig von einem solchen Vorbehalt zur Überprüfung der Zulässigkeit
der Noveneingabe verpflichtet (vgl. auch BGer 4A_78/2014 vom 23. September
2014 E. 10.2). Aus diesem Grund ist die prozessleitende Verfügung, mit der
eine Noveneingabe aus dem Recht gewiesen wird, mangels Nachteils im Sinn von
Art. 319 Bst. b Ziff. 2 ZPO kaum je selbständig mit Beschwerde anfechtbar
(Leuen­berger, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 229 N 11; vgl. auchReut, Noven nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2017, Rz. 180, wonach die
Beschwerde gegen den prozessleitenden Novenentscheid nur in
Ausnahmekonstellationen möglich sei, etwa wenn ein Zeuge später möglicherweise nicht
mehr angehört werde könne, im Übrigen die Anfechtung aber im Rahmen des
Hauptrechtsmittels gegen den Endentscheid zu erfolgen habe; vgl. ferner zur
grundsätzlich fehlenden selbständigen Beschwerdefähigkeit einer Beweisverfügung
Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7377). Der Beschwerdeführer legt in seiner
Beschwerde nicht dar, weshalb dies vorliegend ausnahmsweise anders zu
beurteilen wäre.

3.

Aufgrund
dieser Erwägungen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Prozesskosten zu tragen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Der
Beschwerdeführer stellt für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine Partei, wenn
sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind nach der
Rechtsprechung Begehren zu betrachten, deren Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die daher kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht bereits als
aussichtslos, wenn die Gewinnaussichten nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren
(statt vieler BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397). Die Gewinnaussichten der
vorliegenden Beschwerde, auf welche mangels eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils nicht eingetreten werden kann, erscheinen
beträchtlich geringer als die Verlustgefahren (vgl. E. 2.3). Zufolge Aussichtslosigkeit
der Beschwerde ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege daher abzuweisen.
Dementsprechend ist dem Vertreter des Beschwerdeführers kein Honorar
zuzusprechen.

Die
Gerichtskosten betragen bei Beschwerden gegen prozessleitende Verfügungen CHF
200. bis CHF 10000. (§ 13 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements
[GRR, SG 154.810]). Im vorliegenden Fall wird der Mittellosigkeit des
Beschwerdeführers Rechnung getragen, indem die Gerichtskosten mit CHF 400.
festgesetzt werden.

Eine
Parteientschädigung ist den Beschwerdegegnern nicht zuzusprechen, da ihnen
infolge des Verzichts auf die Einholung einer Beschwerdeantwort keine
Vertretungskosten entstanden sind.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf die Beschwerde gegen die Verfügung
des Zivilgerichts vom 9. Juli 2018 im Verfahren [] wird nicht
eingetreten.

Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Beschwerdeverfahren wird
abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 400..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.