bs_appellationsgericht · SB.2012.57 · 2014-05-16 · de
Diebstahl und rechtswidriger Aufenthalt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2012.57

URTEIL

vom16.
Mai 2014

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

lic. iur. Bettina Waldmann,MLaw Jacqueline
Frossard

und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel
Wandeler

Beteiligte

A_____(alias A_____),                                                         Berufungskläger

geb. [...]                                                                                          Beschuldigter

c/o [...],

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Privatkläger

B_____

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 15. Juni 2012

betreffend Diebstahl und
rechtswidrigen Aufenthalt

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 15. Juni 2012 wurde A_____ (alias A_____) des
Diebstahls und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und zu 4 Monaten
Freiheitsstrafe verurteilt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen dieses
Urteil hat A_____ Berufung anmelden und erklären lassen. Mit Eingabe vom 26.
November 2012 erfolgte die Berufungsbegründung. Der Berufungskläger lässt einen
vollumfänglichen Freispruch beantragen. Eventualiter sei er zu einer Geldstrafe
von höchstens 15 Tagessätzen zu verurteilen. Der Privatkläger reichte am
6. Dezember 2012 eine Stellungnahme ein, mit welcher sinngemäss die
Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs beantragt wird. Die
Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vor dem Appellationsgericht ist der Berufungskläger
befragt worden. Anschliessend ist sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.  Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Der
Berufungskläger hat die Berufung frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art.
399 und 401 StPO). Es ist daher darauf einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht
ist gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 GOG ein
Ausschuss des Appellationsgerichts.

2.

Dem
Berufungskläger wird mit dem erstinstanzlichen Urteil zur Last gelegt, am
19. November 2010 im Lokal C_____ am [...]platz in Basel das Portemonnaie
von B_____ gestohlen zu haben. Dazu habe er in die Innentasche der Jacke von B_____,
die über eine Stuhllehne gehängt war, gegriffen. Zudem wird ihm angelastet,
sich vom 26. April 2010 bis zum 19. November 2010 trotz Wegweisung rechtswidrig
in der Schweiz aufgehalten zu haben.

3.

3.1Der
Berufungskläger bestreitet nicht mehr, am 19. November 2010 im Lokal C_____
gewesen zu sein. Er ist auf der Videoaufzeichnung der Überwachungskamera auch deutlich
zu erkennen und bestätigte seine Identität vor der Vorinstanz (vgl.
vorinstanzliches Protokoll, Akten S. 204). Nach wie vor bestreitet er
aber, das Portemonnaie des Privatklägers gestohlen zu haben.

3.2Der
vorinstanzliche Schuldspruch erweist sich jedoch als sorgfältig begründet. Auf den
Bildern der Überwachungskamera des Lokals ist zu sehen, wie der Berufungskläger
und seine Begleiterin das Lokal betreten. Der Berufungskläger nimmt, nachdem er
das Lokal ausgekundschaftet hat, zügig an einem Tisch Platz. Während er nun
seine Jacke auszieht und über seine Stuhllehne hängt, bleibt seine Begleiterin
stehen. Dann rückt der Berufungskläger seinen Stuhl nach hinten und führt
hinter seinem Rücken mit seinen Armen  zuerst mit dem linken, dann mit dem
rechten Arm  augenfällig Suchbewegungen aus. Das Aufblitzen seines weissen
Hemdärmels lässt erkennen, dass er dabei weit nach hinten greift. Schliesslich verlässt
er zusammen mit seiner Begleiterin das Lokal eilends, ohne etwas konsumiert zu
haben. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers ist der Diebesgriff auf den
Bildern der Überwachungskamera durchaus erkennbar. Dass das Portemonnaie in der
Hand des Berufungsklägers nicht zu sehen ist, ist entgegen dem Standpunkt des Verteidigers
nicht verwunderlich. Vielmehr ist geradezu zu erwarten, dass die Diebesbeute
nach einem Diebesgriff in der Hand versteckt und möglichst nicht exponiert wird.
Ebenso wenig verfängt der Einwand des Verteidigers, dass der aufgezeichnete Griff
auf einer für den Diebstahl zu geringen Höhe erfolgt sei. Dem ist in
Übereinstimmung mit dem Privatkläger nämlich zu entgegnen, dass bei einer
Winterjacke in der Herrengrösse XXL die Brusttasche gar nicht so hoch zu liegen
kommt, wenn der Mantel über die Stuhllehne gehängt ist. Für das ständige
Nesteln des Berufungsklägers in der Jacke (angeblich nur in seiner eigenen) gibt
es keine plausible Erklärung. Und schliesslich wurde tatsächlich ein
Portemonnaie aus der Jacke des Privatklägers entwendet. Bereits aufgrund dieser
Beweismittel und Erwägungen ist der Berufungskläger des Diebstahls überführt. Seine
Aussagen sind demgegenüber in keiner Weise geeignet, Zweifel an seiner
Täterschaft zu begründen; vielmehr rundet sein widersprüchliches Aussageverhalten
das Beweisergebnis ab. Im Ermittlungsverfahren hatte er ausgesagt, sich am
Tattag «wahrscheinlich nicht» in Basel aufgehalten zu haben. Nach der
Vorführung des Überwachungsvideos gab er seine Anwesenheit zu und erklärte, alleine
in Basel gewesen zu sein. Er bestritt vehement, die Frau, die auf dem Video eindeutig
als seine Begleiterin erscheint, zu kennen (Akten S. 77/78). In der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung gab er im Widerspruch dazu an, er sei nach Basel gekommen,
weil er «eine Frau hier» kenne. Er habe mit ihr im C_____ essen wollen, aber es
habe ihr nicht gefallen. Auf Nachfrage hin lavierte er regelrecht um das Thema
herum, ob er die Frau nun kenne oder nicht (Akten S. 204). Eine neue Variante
kam anlässlich der Berufungsverhandlung hinzu (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 2). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Tatbeweis erbracht und das
Beweisergebnis der Vorinstanz zu bestätigen ist.

3.3Auch
für die rechtliche Qualifikation der Tat als Diebstahl ist der Vorinstanz zu
folgen. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers scheidet eine Privilegierung
des Diebstahls als geringfügiges Vermögensdelikt gemäss Art. 172terStGB
aus. Nach der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung wird derjenige Täter
privilegiert, dessen Bereicherungsabsicht sich auf einen Betrag von höchstens
CHF 300. richtet. Bei Taschendiebstählen ist ohne konkrete Gegenanzeichen
davon auszugehen, dass der Täter möglichst viel erbeuten will und einen
Deliktsbetrag von über CHF 300. zumindest in Kauf nimmt (statt vielerWeissenberger,in: Basler Kommentar zum
Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 172terStGB N 40 mit weiteren
Hinweisen). Vorliegend ist unzweifelhaft, dass der Berufungskläger einen
möglichst hohen Deliktsbetrag, der CHF 300. auch übersteigen durfte,
anstrebte. Der Schuldspruch wegen Diebstahls ergeht daher nach dem
Grundtatbestand von Art. 139 Abs. 1 StGB.

4.

Bezüglich des
Schuldspruchs wegen rechtswidrigen Aufenthalts bestreitet der Berufungskläger
den subjektiven Tatbestand zu Unrecht. So erscheinen seine Angaben zum
behaupteten Passverlust und zur gescheiterten Wiederbeschaffung als Schutzbehauptungen
 zumal sie auch den Depositionen in anderen Verfahren widersprechen. Er zeigt
zudem mit seinem ganzen Verhalten, dass er keineswegs bestrebt ist, die Schweiz
zu verlassen. Der Tatbestand des Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wäre somit objektiv
und subjektiv erfüllt. Indessen erging am 8. März 2012 in Genf ein Strafbefehl,
mit welchem der Berufungskläger wegen Diebstahls und rechtswidrigen Aufenthalts
für den Zeitraum vom 29. April 2010 bis zum 6. März 2012 zu einer Freiheitsstrafe
von 5 Monaten verurteilt wurde. Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils war
dagegen noch eine Einsprache hängig. Inzwischen  nämlich per 22. November 2012
 ist jenes Urteil aber in Rechtskraft erwachsen. Damit kommt das Verbot der
Doppelbestrafung zur Anwendung. Das Urteil aus dem Kanton Genf erweist sich als
definitives Verfahrenshindernis, das zur Einstellung des Verfahrens führt. Eine
solche kann grundsätzlich auch durch das Berufungsgericht erfolgen, das heisst,
es ist keine Rückweisung an die erste Instanz erforderlich (BGer 6B_512/2012
vom 30. April 2013 E.1.3.3). Dies muss hier umso eher gelten, als sich das
Urteil der Vorinstanz für dendamaligenZeitpunkt als korrekt erweist.

5.

Der
Berufungskläger beantragt für den Fall eines Schuldspruchs wegen Diebstahls, er
sei lediglich zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu verurteilen. Die von
der Vorinstanz ausgefällte 4-monatige Freiheitsstrafe sei zu mildern, weil der
Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts entfalle und ein «schlichter
Taschendiebstahl () aus einer Notsituation» vorliege (Berufungsbegründung S.
5). Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Strafe als Zusatzstrafe zum
Strafbefehl des Ministère public du canton de Genève vom 8. März 2012
auszufällen sei.

Die Vorinstanz hat
bei der Strafzumessung zutreffend den Diebstahl in den Vordergrund gestellt.
Sie hat zutreffend ausgeführt, dass dieser raffiniert und professionell ausgeführt
wurde. Von einem «schlichten» Taschendiebstahl kann angesichts der gezielten
Auswahl des Opfers im Lokal und des hinterrücks ausgeführten Diebesgriffs keine
Rede sein. Wer sich in einer «Notsituation» befindet, macht keinen Freizeitausflug
vom Kanton Zürich aus nach Basel. Dazu kam im vorinstanzlichen Verfahren der im
Umfang untergeordnete Strafanteil für den rechtswidrigen Aufenthalt. Die
Vorinstanz hat zu Recht eine Freiheitsstrafe ausgesprochen. Bei der Wahl der
Sanktionsart ist als wichtigstes Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion zu berücksichtigen, ausserdem ihre Auswirkungen auf den Täter und sein
soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (BGE 134 IV 82 E. 4.1
S. 85). Der Berufungskläger hat unbeeindruckt von früheren Bussen und
Freiheitsstrafen wiederholt und auch einschlägig delinquiert. Angesichts seiner
finanziellen und aufenthaltsrechtlichen Situation ist die Bezahlung einer
Geldstrafe nicht zu erwarten, und eine solche wäre wirkungslos. Ebenso wenig
kann erwartet werden, dass gemeinnützige Arbeit geleistet würde. Auch zum
heutigen Zeitpunkt kommt unter den genannten Gesichtspunkten lediglich eine
Freiheitsstrafe in Frage.

Seit dem
vorinstanzlichen Urteil sind weitere Urteile gegen den Berufungskläger ergangen
bzw. rechtskräftig geworden. Mit dem erwähnten Strafbefehl des Ministère public
du canton de Genève vom 8. März 2012 wurde der Berufungskläger wegen Diebstahls
und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten
verurteilt (rechtskräftig per 22. November 2012). Zudem wurde er mit
Strafmandat der Staatsanwaltschaft Zürich vom 14. Juni 2013 wegen Diebstahls zu
180 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt. Der vorliegend zu beurteilende Diebstahl
ereignete sich am 19. November 2010, also vor den beiden vorerwähnten
Verurteilungen. Zu diesen gleichartigen Sanktionen ist daher eine Zusatzstrafe
auszufällen (vgl. dazu BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 und 3.4.2; 137 IV 57 E. 4.3.1;
137 IV 249 E. 3.4.2 je mit Hinweisen). Für deren Bemessung ist zunächst eine
hypothetische Gesamtstrafe nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB
festzusetzen. Die Einsatzstrafe ist die Strafe für die schwerste Tat. Diese ist
nach dem Asperationsprinzip zu erhöhen (BGE 138 IV 120 E. 5.2, 132 IV 102
E. 8.1). Anschliessend ist von dieser hypothetischen Gesamtstrafe die im
früheren Urteil ausgesprochene Strafe abzuziehen. Bei retrospektiver Konkurrenz
hat der Richter mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene
Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 132 IV 102 E. 8.3, zum Ganzen: BGer
6B_446/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 1.3.1).

Die
Einsatzstrafe für den Diebstahl ist auf 6 Monate festzusetzen. Für die beiden
weiteren Diebstähle ist die Einsatzstrafe nach dem Asperationsprinzip auf 11 ½
Monate zu erhöhen. Eine geringere Erhöhung lässt sich angesichts der
fortschreitenden Delinquenz und dem entsprechend grossen Verschulden des
Berufungsklägers nicht rechtfertigen. Dazu kommt das mit der Strafe des Ministère
public du canton de Genève beurteilte Unrecht, das mit 2Monaten
Freiheitsstrafe zu veranschlagen ist. So ergibt sich eine hypothetische Strafe
von 13 ½ Monaten. Davon sind die in Zürich und Genf verhängten 11 Monate
Freiheitsstrafe abzuziehen. Die Freiheitsstrafe, die noch auszufällen ist,
beträgt demnach 2 ½ Monate. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist nicht
beantragt worden und aufgrund der ungünstigen Legalprognose angesichts der
zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers ausgeschlossen.

6.

Der
Berufungskläger dringt mit seinen Anträgen teilweise durch. Die Korrektur des
erstinstanzlichen Urteils drängt sich allerdings ausschliesslich wegen solcher Umstände
auf, die nach dem erstinstanzlichen Urteil eingetreten sind. Aufgrund der
Rechtskraft des Genfer Strafbefehls entfällt ein Schuldspruch; zudem war der
retrospektiven Konkurrenz hinsichtlich zweier Verurteilungen Rechnung zu tragen.
Ansonsten wäre der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu bestätigen
gewesen. Entsprechend bleibt es dabei, dass der Berufungskläger die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich trägt. Für sein teilweises Obsiegen
im Berufungsverfahren ist er von den Verfahrenskosten teilweise zu entlasten
und kann eine reduzierte Parteientschädigung für seinen privaten Verteidiger
beanspruchen. Vergleichen mit seinen Anträgen hat er im Umfang von weniger als
der Hälfte obsiegt. Im Hinblick darauf sind ihm die Verfahrenskosten im Umfang
von zwei Dritteln aufzuerlegen. Die geltend gemachten angemessenen Aufwendungen
sind zu einem Drittel zu entschädigen. Im Übrigen ist das erstinstanzliche
Urteil zu bestätigen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

://:        A_____ (alias A_____) wird des Diebstahls
schuldig erklärt und verurteilt zu einerFreiheitsstrafe von 2 ½ Monaten,
als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Ministère public du canton de Genève vom
8. März 2012 und der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juni 2013,

in Anwendung von Art. 139 Ziff. 1 und 49
Abs. 2 des Strafgesetzbuches.

Bezüglich der Anklage des rechtswidrigen
Aufenthalts wird das Verfahren aufgrund des Verbots der doppelten
Strafverfolgung eingestellt, in Anwendung von Art. 11 Abs. 1, 329 Abs. 4 und
379 StPO.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 600.
(einschliesslich Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen).

Dem Berufungskläger wird für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 535.,
inklusive Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 42.80, aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.