bs_appellationsgericht · ZB.2015.51 · 2015-11-05 · de
Abweisung des Gesuchs um Erlass einer superprovisorischen Massnahme


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.51

ENTSCHEID

vom5. November 2015

Mitwirkende

Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner, lic. iur. Eva Christund Gerichtsschreiberin Dr. Salome Wolf Kramer

Parteien

A____Berufungsklägerin

[]                                                                                               Gesuchstellerin

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

gegen

B____ AGBerufungsbeklagte

[]                                                                                           Gesuchsgegnerin

Gegenstand

Berufunggegen einen Entscheid
der Zivilgerichtspräsidentin

vom 28. Oktober 2015

betreffend Abweisung des Gesuchs
um Erlass einer superprovisorischen Massnahme

Sachverhalt

Die Berufungsklägerin
ist eine Gewerkschaft in Form eines Vereins gemäss Art. 60 ZGB mit
Sitz in Bern. Gemäss Art. 3 der Statuten vertritt und fördert sie die sozialen,
wirtschaftlichen, politischen, beruflichen und kulturellen Interessen der ArbeitnehmerInnen.
Die Berufungsbeklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel; sie
betreibt ein Taxiunternehmen.

Mit Gesuch vom 27.
Oktober 2015 beantragte die Berufungsklägerin, es sei der Berufungsbeklagten unter
Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle
superprovisorisch zu verbieten, von den bei ihr angestellten Taxifahrerinnen
und Taxifahrern zu verlangen, einen Aufkleber JA zum Taxigesetz  JA zur
Qualität auf dem als Taxi verwendete Automobil anzubringen, und es sei superprovisorisch
anzuordnen, dass sämtliche bereits angebrachten Kleber sofort zu entfernen
seien. Das Zivilgericht wies das Gesuch mit Entscheid vom 28. Oktober 2015
kostenfällig ab.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 30. Oktober 2015 Berufung beim
Appellationsgericht. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:

1. Es
sei in Abänderung des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom
28. Oktober 2015 der Berufungsbeklagten unter Androhung von Strafe gemäss
Art. 292 StGB im Unterlassungsfallesuperprovisorischzu verbieten,
von den bei ihnen angestellten Taxifahrerinnen und Taxifahrern zu verlangen,
einen Aufkleber JA zum Taxigesetz  JA zur Qualität" auf das von den Taxifahrerinnen
und Taxifahrern als Taxi verwendete Automobil anzubringen und es seisuperprovisorischanzuordnen und unter Androhung von Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle,
dass die Berufungsbeklagte sämtliche bereits auf den ihren Angestellten als
Taxi zur Verfügung gestellten Fahrzeugen angebrachten Kleber JA zum Taxigesetz
 JA zur Qualität" sofort entfernt respektive entfernen lässt.

2.  Unter
o/e-Kostenfolge.

Die Akten des
Zivilgerichts wurden beigezogen. Die wesentlichen Vorbringen der Berufungsklägerin
ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272; ZPO) grundsätzlich mit Berufung anfechtbar.
Vorliegend handelt es sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit,
weshalb die Bestimmung über die Streitwertgrenze (Art. 308 Abs. 2 ZPO) nicht anwendbar
ist. Die in der Lehre umstrittene und in der Praxis für die vorliegende Konstellation
nicht eindeutig geklärte Frage, ob die Abweisung eines Gesuchs um Erlass einer
superprovisorischen Massnahme überhaupt mit einem Rechtsmittel angefochten
werden kann (siehe dazu einerseitsSprecher,
Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage, Art. 265 ZPO N 32 mit Hinweis auf BGE 137 III
418, sowie andererseitsReetz/Theiler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Art. 308 ZPO N 34), kann vorliegend offen gelassen
werden, weil die Berufung aus den folgenden Gründen ohnehin abzuweisen ist.

2.

2.1Das
Zivilgericht hat das Gesuch mit der Begründung der fehlenden Aktivlegitimation
der Berufungsklägerin abgewiesen: Die Berufungsklägerin habe faktisch eine Verbandsklage
gemäss Art. 28 ZGB erhoben, habe dabei aber nicht belegt, dass alle respektive
welche Taxifahrerinnen und Taxifahrer Vereinsmitglieder der Berufungsklägerin seien
(siehe Begründung des angefochtenen Entscheids).

Diese Begründung
trifft insofern nicht zu, als nicht Art. 28 ZGB, sondern Art. 89 ZPO
für die Verbandsklage einschlägig ist. Was die Frage der gesetzlichen Grundlage
der Verbandsklage betrifft, ist die Berufung zutreffend. Da gemäss Art. 89 ZPO auch
Organisationen ohne Mitglieder klageberechtigt sind, ist nicht primär der
Schutz der Verbandsmitglieder massgebend, sondern die Wahrung der Interessen bestimmter
Personengruppen. Vorausgesetzt ist jedoch die in den Statuten ausdrücklich vorgesehene
Wahrung der Interessen dieser bestimmten Personengruppe. Die Berufungsklägerin verweist
hierzu undifferenziert und pauschal auf ihre Statuten und darauf, dass sie die
Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Angehörigen der Personengruppe der
TaxifahrerInnen geltend mache. Nach Art. 3 Abs. 1 der Statuten vertritt und
fördert die Berufungsklägerin unter anderem die politischen Interessen der ArbeitnehmerInnen.
Ob diese deklarierte Interessenwahrung auf den vorliegenden Sachverhalt
zutrifft, ist unklar. Die Berufungsklägerin belässt es diesbezüglich bei diffusen
Behauptungen. Danach soll das Anbringen der Kleber mit der Ja-Parole den
Eindruck erwecken, dass der entsprechende Taxifahrer ebenfalls Ja zum Taxigesetz
sage, obwohl dies offensichtlich nicht in seinem Interesse sei. Es werde bewusst
der Eindruck erweckt, als wäre das Ja zum Taxigesetz vollumfänglich im
Interesse der Taxifchauffeure und Taxichauffeusen. Dies treffe offensichtlich
aber nicht zu (Berufung Rz. 7; Gesuch Rz. 7). Diese Behauptung wird mit nichts
belegt. Die Berufungsklägerin hätte mindestens darlegen müssen, inwieweit das
Taxigesetz den Interessen der Angestellten eines Taxibetriebs widerspreche. Stattdessen
führt die Berufungsklägerin lediglich aus, die Arbeitgeber befürworteten die
Revision, wohingegen die Gewerkschaften für die Arbeitnehmer das Taxigesetz in
seiner neuen Form nicht guthiessen und hierzu die Nein-Parole herausgegeben
hätten (Gesuch Rz. 4).

Da sich die
Berufungsklägerin gemäss ihren Statuten nur für ArbeitnehmerInnen einsetzen
kann, kann sie sich auch nur unter dem Aspekt des Arbeitnehmerschutzes als Partei
am Verfahren beteiligen. Da ein Grossteil der Bestimmungen des revidierten Taxigesetzes
sich an Taxibetriebe richtet (http://www.staatskanzlei.bs.ch/politische-rechte/wahlen-abstimmungen.html), hätte die Berufungsklägerin
darlegen müssen, inwiefern dieses Gesetz überhaupt Interessen der Angestellten
betrifft und verletzen kann. Wenn die Berufungsklägerin dazu gar keine
Ausführungen macht, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich vornehmlich
daran stört, dass mit der neuen Regelung die bisherige Pflicht des Arbeitgebers
zum Anschluss an den massgeblichen GAV für seine Angestellten entfällt. Das ist
ein typisches Anliegen einer Gewerkschaft, das dem Interesse eines
Arbeitnehmers auf Koalitionsfreiheit widerspricht oder zumindest widersprechen
kann. Derartige Anliegen einer Gewerkschaft im Abstimmungskampf sind jedenfalls
nicht in einem Zivilverfahren gestützt auf Art. 89 ZPO und das
Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durchzusetzen. Ob die Berufungsklägerin
ihre Aktivlegitimation genügend substantiiert dargelegt hat und ob diese vor
dem soeben ausgeführten Hintergrund zu bejahen ist, kann indes offen bleiben.
Denn selbst wenn eine Interessenwahrung im Sinne von Art. 89 ZPO durch die
Berufungsklägerin substantiiert worden und ihre Aktivlegitimation zu bejahen wäre,
müsste das Gesuch abgewiesen werden.

2.2Gemäss
Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen und einer
superprovisorischen Massnahme folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein
Anspruch zivilrechtlicher Natur, die Gefährdung beziehungsweise drohende Verletzung
dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, die
zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit, indem die getroffene
Massnahme nicht weiter gehen darf, als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten
Anspruchs nötig ist (vgl. zum GanzenHuber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Das Vorliegen
dieser Voraussetzungen ist glaubhaft zu machen, was das Gericht summarisch
prüft. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die
geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein Verbot
(Art. 262 lit. a ZPO).

Die Berufungsklägerin
hat lediglich pauschal behauptet, aber nicht glaubhaft machen können, dass die
Persönlichkeit von Taxibetriebsangestellten verletzt würde oder Verletzungen
drohen, wenn deren Arbeitgeber auf seinen Fahrzeugen Kleber mit der Ja-Parole
für die Abstimmung über das neue Taxigesetz anbringt. Hierfür wird auf die
vorstehenden Erwägungen zur Aktivlegitimation verwiesen (oben E. 2.1).

Weiter fehlt es
auch an der Glaubhaftmachung eines aus der angeblichen Verletzung resultierenden
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils. Dazu führt die Berufungsklägerin
bloss aus, der Kleber habe zur Folge, dass der Eindruck entstehe, die
Taxifahrer seien mit dem Taxigesetz einverstanden. Es wurde aber weder
glaubhaft dargelegt, dass und weshalb die Taxifahrer gegen das Gesetz sein sollten,
noch dass die Werbekampagne bei der Öffentlichkeit den falschen Eindruck
erwecke, die Taxifahrer seien für das neue Gesetz. Ebenso wenig wurde glaubhaft
gemacht, dass dies einen erheblichen Einfluss auf die politische Willensbildung
habe und die Stimmberechtigten irrtümlich davon ausgehen würden, dass auch die
Taxifahrer Ja zum neuen Gesetz sagen würden. In der Berufung (S. 3) wird weiter
lediglich behauptet, dass die Berufungsbeklagte von sämtlichen Mitarbeiterinnen
verlange, einen Kleber anzubringen. Die eingereichten Fotografien von zwei
Fahrzeugen der Berufungsbeklagten belegen offensichtlich nicht die Behauptung
der Berufungsklägerin, wonach die Berufungsbeklagte sämtliche ihrer 25
Fahrzeuge mit Klebern versehen haben soll. In diesem Punkt spricht auch eine
gewisse Notorietät gegen die Behauptung der Berufungsklägerin, da es offensichtlich
Taxis der Berufungsbeklagten gibt, die keinen solchen Kleber aufweisen. Schliesslich
können auch die unsubstantiiert behaupteten Recherchen und Nachfragen der Berufungsklägerin
bei Angestellten der Berufungsbeklagten (Berufung S. 3) nichts glaubhaft
machen.

Ebenso fehlt es
an der Glaubhaftmachung der erforderlichen Dringlichkeit der beantragten Massnahme.
Die Berufungsklägerin stellt ausdrücklich und im Text ihres Begehrens durch
Fettdruck hervorgehoben den Antrag auf Erlass einer superprovisorischen
Massnahme, demnach auf Erlass der Massnahme ohne Anhörung der Gegenpartei. Art.
265 ZPO verlangt hierfür eine besondere Dringlichkeit, insbesondere eine
Vereitelungsgefahr, die von der Berufungsklägerin glaubhaft zu machen wäre. Diese
besondere Dringlichkeit ist hier klarerweise nicht gegeben. Es ist  auch aufgrund
des Sitzes der Berufungsbeklagten in Basel  ohne weiteres möglich, eine
Verhandlung innerhalb weniger Tage anzusetzen und durchzuführen. Ein Entscheid
ergeht grundsätzlich nicht allein deshalb zu einem späteren Zeitpunkt, weil die
Berufungsbeklagte zu einer mündlichen Stellungnahme vorgeladen wird. Dies gilt umso
weniger, wenn die Berufungsklägerin gegen die Abweisung des Gesuchs ein Rechtsmittel
ergreift. Beschränkt sich das Rechtsbegehren ausdrücklich auf den Antrag auf
superprovisorische Anordnung der Massnahme, so wird es allerdings nicht in
einen sinngemässen Eventualantrag auf Durchführung eines kontradiktorischen Verfahrens
umgedeutet. Eventualanträge müssen ausdrücklich gestellt werden. Hinzu kommt
vorliegend, dass die Berufungsklägerin nach der Abweisung des Gesuchs um Erlass
der superprovisorischen Massnahme nicht beim Zivilgericht beantragt hat, es habe
nach Anhörung der Gegenpartei eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen; vielmehr
hat die Berufungsklägerin umgehend beim Appellationsgericht wiederum die superprovisorische
Anordnung der Massnahme beantragt. Auch dieses prozessuale Verhalten spricht
deutlich gegen die Interpretation des Rechtsbegehrens der Berufungsklägerin auf
(eventuellen) Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Dass die Abstimmung über
das neue Taxigesetz am 15. November 2015 stattfindet, ändert an diesem Ergebnis
nichts.

2.3Aufgrund
vorstehender Erwägungen sind die Berufung und das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen
Massnahme daher abzuweisen.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1500.− (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 11 Abs. 1
Ziff. 1 und § 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren). Zudem trägt sie ihre
eigenen Vertreterkosten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1500.− sowie ihre
eigenen Vertreterkosten.

Mitteilung an:

-Berufungsklägerin

-Berufungsbeklagte

-Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.