bs_appellationsgericht · SB.2014.63 · 2014-02-19 · de
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.63

URTEIL

vom15.
Dezember 2015

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

Dr. Annatina Wirzund Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____Berufungskläger

geb. [...]                                                                                          Beschuldigter

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 19. Februar 2014

betreffend Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne

Bewilligung

Sachverhalt

Mit Urteil vom
19. Februar 2014 wurde A____ (nachfolgend Berufungskläger) der Beschäftigung
von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig erklärt und
verurteilt zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30., mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren, sowie
zu einer Busse von CHF 500. (bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in 5
Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Von der Anklage der Förderung des rechtswidrigen
Aufenthalts wurde er freigesprochen.

Gegen dieses
Urteil hat der Berufungskläger Berufung angemeldet und erklärt. Mit der
Berufungserklärung vom 10. Juni 2014 stellt er Beweisantrag zur Ladung von B____
sowie C____ als Zeugen bzw. Auskunftspersonen an die Hauptverhandlung sowie
direkter Konfrontation mit dem Beschuldigten. Der Instruktionsrichter verfügte
am 12. Januar 2015 die beiden Personen nicht zur Berufungsverhandlung zu laden.
In der Berufungsbegründung vom 15. Oktober 2014 stellte der Berufungskläger Antrag,
die Berufung vollumfänglich gutzuheissen und ihn kostenfällig von Schuld und
Strafe freizusprechen.

Die Staatsanwaltschaft
nahm mit Schreiben vom 9. Dezember 2014 Stellung und beantragt die kostenpflichtige
Abweisung der Berufung sowie die vollumfängliche Bestätigung des
erstinstanzlichen Urteils.

In der
Verhandlung vor Appellationsgericht am 15. Dezember 2015 ist der Berufungskläger
befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen
wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die fakultativ geladene
Staatsanwaltschaft hat auf eine Teilnahme an der Verhandlung verzichtet.

Die Tatsachen
und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Belang sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Auf die form- und fristgerecht angemeldete sowie erklärte
Berufung ist einzutreten. Eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils hat
nur in den angefochtenen Punkten zu erfolgen (Art. 399 Abs. 3 und 4 sowie Art.
404 Abs. 1 der Strafprozessordnung; StPO, SR 312.0). Der Freispruch im
Anklagepunkt der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts wird nicht
angefochten und hat daher Bestand. Die Berufung richtet sich einzig gegen die Verurteilung
wegen der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung.

1.2Dem
Schuldspruch der Vorinstanz liegt folgender, bestrittener Sachverhalt zugrunde:
Der Berufungskläger hat als Geschäftsführer des [...] und der [...] GmbH in der
Zeit zwischen spätestens dem 20. Mai bis zum 2. Juli 2013 den nigerianischen
Staatsangehörigen B____ in seinem Geschäft an der [...]strasse in Basel ohne
Bewilligung beschäftigt.

Anlässlich einer
Betriebskontrolle von Mitarbeitenden des Amtes für Wirtschaft und Arbeit, des
Migrationsamtes sowie des Fahndungsdienstes der Kantonspolizei am 2. Juli
2013 im Geschäft an der []strasse haben die Kontrollorgane gesehen, wie B____
im hinteren Bereich des Lokals gerade im Begriff war, zwei Einkaufstaschen zu
leeren, deren Inhalt mit Etiketten zu versehen und anschliessend die Ware im
Tiefkühler zu verstauen. Der Kontrolle vorausgegangen war eine Anzeige durch C____
vom 25. Mai 2013, wonach ihr Ex-Freund B____ ohne Bewilligung bei seinem
Onkel arbeiten würde. Gleichzeitig reichte sie einen USB-Stick ein, welcher
Screenshots der SMS-Unterhaltung zwischen den beiden mit Hinweisen auf die Arbeitstätigkeit
enthält.

1.3Der
Berufungskläger macht geltend, dass die Verurteilung der Vorinstanz auf den
Aussagen des Zeugen D____ (Mitarbeitender des Amtes für Wirtschaft und Arbeit)
basiere, sich aber daraus keine geschlossene Indizienkette bilden lasse. Vielmehr
handle es sich um eine reine Momentaufnahme, die unmöglich dem sehr ausführlichen
Sachverhalt entsprechen könne, den der Kontrolleur anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung wiedergibt. Eine geschlossene Indizienkette hätte sich nur
bilden lassen, wenn der in Spanien bzw. aktuell offenbar in Basel wohnhafte B____
in Konfrontation mit dem Berufungskläger ausgesagt hätte. Denn dieser könne
bestätigen, dass er dem Berufungskläger auf rein freundschaftlicher Basis und
auch nur während weniger Minuten zur Hand gegangen sei, wenn Letzterer beschäftigt
gewesen sei, etwa weil er gerade einen Kunden bedient habe.

2.

2.1Der
Berufungskläger hat bereits mit der Berufungserklärung vom 10. Juni 2014 die
Ladung von B____ sowie C____ als Zeugen bzw. Auskunftspersonen an die Berufungsverhandlung
sowie zur direkten Konfrontation mit dem Beschuldigten beantragt.

Der
Instruktionrichter hat mit Verfügung vom 12. Januar 2015 entschieden, die beiden
Personen nicht zur Hauptverhandlung zu laden. Er begründete dies damit, dass B____
bereits erfolglos auf dem Ediktalweg zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung
geladen worden sei. Im Übrigen würden sich seine Aussagen im Wesentlichen mit
denjenigen des Berufungsklägers decken, so dass B____ kein klassischer Belastungszeuge
sei. Bezüglich der ebenfalls zum Laden beantragten C____ führt er aus, ob diese
eine Geldübergabe bemerkt habe oder nicht, sei zur Beurteilung des Sachverhaltes
unerheblich.

2.2Der
Konfrontationsanspruch fusst direkt auf der Bundesverfassung (Art. 32 BV, SR
101) sowie auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) bzw. auf der Praxis des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
(EGMR). Mit dem Konfrontationsrecht soll ausgeschlossen werden, dass ein
Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass der beschuldigten
Person wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird,
das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen; es kann gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur eingeschränkt werden, wenn besondere
Umstände vorliegen (vgl. BGer 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 3.3.1
m.w.H.). Zu denken ist dabei beispielsweise an tatsächliche Gründe wie die Unerreichbarkeit
bzw. Unauffindbarkeit von Zeugen. In solchen Fällen dürfen  nach gefestigter
Praxis des Bundesgerichts wie auch des Appellationsgerichts und des EGMR  die
Depositionen nicht konfrontierter Zeugen verwertet werden, wenn gewährleistet
ist, dass die beschuldigte Person dazu hinreichend Stellung nehmen kann und die
Aussagen sorgfältig überprüft werden (AGE AP.2011.4 vom 20. August 2013 E. 5.2).
Grundsätzlich ist eine Verwertung solcher Aussagen nur möglich, wenn ein
Schuldspruch nicht alleine auf sie abgestützt wird, das heisst, der belastenden
Aussage darf nicht ausschlaggebende Bedeutung zukommen, bzw. sie darf nicht den
einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellen (BGer 6B_369/2013 vom 31. Oktober
2013 E. 2.3.1 m.w.H.).

2.3Im
vorliegenden Fall ist B____ nicht der einzige Zeuge bzw. auf seiner Aussage
beruht die Verurteilung nicht. Als Belastungszeuge ist er insbesondere nicht geeignet,
zumal seine protokollierten Aussagen mit denjenigen des Berufungsklägers
praktisch übereinstimmen. Insofern ist die Aussage von B____ für den
Tatnachweis unerheblich und von der Vorinstanz bei der Sachverhaltsfeststellung
auch nicht berücksichtigt worden, weshalb kein Konfrontationsanspruch besteht (erstinstanzliches
Urteil, S. 2 ff.; vgl. dazu BGer 6B_1112/2013 vom 20. März 2013 E. 1.3). Im
Weiteren kann angemerkt werden, dass die Vorinstanz ihn zur Verhandlung per
Ediktalanzeige geladen hat, er jedoch nicht erschienen ist. Damit geht die
fehlende Konfrontation zumindest nicht zu Lasten der Vorinstanz, zumal das
Vorladen per Ediktalanzeige dem üblichen Vorgehen entspricht, wenn der Wohn-
bzw. Aufenthaltsort unbekannt ist.

Auch bezüglich
der zur Ladung an die Berufungsverhandlung beantragten Zeugin C____ ist
festzustellen, dass sie selbst nicht gesehen hat, ob ihr Ex-Freund im Laden des
Berufungsklägers tatsächlich gearbeitet hat oder nicht. Ihre Aussage kann
höchstens die Hintergründe offenlegen, weshalb sie überhaupt Anzeige erstattet
hat. Dazu hat sie sich jedoch bereits mit dem handschriftlichen Schreiben vom
22. August 2013 geäussert (Akten S. 69). Zur in Frage stehenden Beschäftigung
von B____ führt sie einzig aus, dass sie nie gesehen habe, dass der
Berufungskläger B____ Geld gegeben hätte.

Gemäss den
Ausführungen folgt das Gericht der Entscheidung des Instruktionsrichters.

3.

3.1Wer
als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen oder Ausländer
beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt
sind, wird gemäss Art. 117 Abs. 1 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. In schweren Fällen
ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, wobei mit
der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verbinden ist (Art. 117 Abs. 1
AuG). Art. 117 Abs. 1 AuG entspricht inhaltlich Art. 23 Abs. 4 ANAG
(KGer GR vom 17. September 2008 E. 6a; vgl. BGer 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011
E. 1.4, 6B_850/2010 vom 26. April 2011 E. 1.5 und Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709
S. 3833). Art. 117 Abs. 1 AuG verlangt zwar anders als Art. 23
Abs. 4 ANAG ausdrücklich, dass der Täter als Arbeitgeber handelt.
Dabei ist aber von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen (BGer
6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 E. 1.4, 6B_850/2010 vom 26. April 2011 E.
1.5). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht ist demzufolge auch
unter dem neuen Recht massgebend (BGer 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 E. 1.4, 6B_850/2010
vom 26. April 2011 E. 1.5).

3.2Art.
117 Abs. 1 AuG, d.h. die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer,
kann nur vom Arbeitgeber erfüllt werden (Vetterli/dAddario
di Paolo,Handkommentar AuG, Caroni/Gächter/Thurnheer [Hrsg.], Bern
2010, Art. 117 AuG N 5). Arbeitgeber im Sinne ausländerrechtlicher Bestimmungen
ist, wer jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben lässt (BGer 6S.222/2004 vom 20.
August 2004 E. 2). Art. 11 Abs. 2 AuG enthält eine Legaldefinition des Begriffs
der Erwerbstätigkeit. Demnach fällt jede Tätigkeit, welche über eine reine
Gefälligkeit hinausgeht und normalerweise gegen Entgelt erfolgt darunter, auch
wenn effektiv kein Entgelt geleistet wird (Vetterli/dAddario
di Paolo,a.a.O., Art 117 N 5; Urteil 2. Strafkammer OG Bern SK-Nr. 2010
423 vom 1. Februar 2011).

Wie die
Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (vorinstanzliches Urteil S. 3 f.), kann
von einer blossen Gefälligkeit vorliegend nicht die Rede sein. Dass Herr B____ mehrere
Wochen nach der Anzeige in flagranti beim Etikettieren von Ware ertappt wurde,
weist auf einen regelmässigen Einsatz sowie erfolgte Instruktionen durch den
Berufungskläger hin. Im Gegensatz zu den Ausführungen der Verteidigung geben
die Aussagen des Kontrollbeamten D____, welcher von der Vorinstanz als Zeuge
angehört worden ist, zu keinerlei Zweifeln Anlass. Die entsprechenden
Feststellungen lassen sich auch in einem kurzen Zeitraum von 8 bis 10 Sekunden
machen. Überdies sind Waren und Klebeetiketten fotografisch dokumentiert (Akten
S. 54). Der Berufungskläger hat in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung selber
ausgesagt: Er kommt öfter zu mir im Laden vorbei, und wenn er sah, dass ich
sehr beschäftigt war, hat er mir ausgeholfen, indem er irgendwelche Leute
bediente (Akten S. 105). Das Bedienen von Kunden setzt Kenntnisse des Angebots
und der Preise sowie entsprechende Instruktionen voraus. Dazu kommen als
weiteres Indiz die gesicherten Daten aus der SMS-Unterhaltung (Akten S. 25 f).
So hat B____ seiner damaligen Freundin C____ auf die Frage, wie der neue Job
sei, geschrieben, dass es langweilig sei, sie zwei herumsitzen und auf Kunden
warten würden (Boring, Ve to sit and wait 4 client, Akten S. 25).

Der
Berufungskläger hat in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung betont (Verhandlungsprotokoll
S. 3, 8), dass B____ von ihm zu keinem Zeitpunkt Geld oder Waren erhalten habe.
Um den Tatbestand von Art. 117 Abs. 1 AuG zu erfüllen, ist jedoch nicht
Voraussetzung, dass die erbrachte Leistung mit Geld oder Ware abgegolten wird,
sondern nur üblicherweise gegen Entgelt geleitstet wird (Art. 11 AuG). Dies ist
hier der Fall, werden doch wiederholte Tätigkeiten in einem Verkaufsladen in
der Regel entlöhnt.

3.3Weiter
setzt Art. 117 Abs. 1 AuG voraus, dass die ausländische Person nicht zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist (Vetterli/dAddario
di Paolo,a.a.O. Art. 117 N 6). Der aus Nigeria stammende B____ ist ein
untergetauchter Asylbewerber aus dem Kanton Genf, nachdem er im Jahr 2012 einen
negativen Asylentscheid erhalten hat (Weggang nach Asylentscheid). Anlässlich
der Betriebskontrolle am 2. Juli 2013 gab er eine spanische Wohnadresse an und
verfügt offenbar über eine spanische Aufenthaltsbewilligung (Akten S. 11). Als
nigerianischer Staatsangehöriger ist B____ bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
in der Schweiz jedoch bewilligungspflichtig. Daran ändert auch ein spanischer
Aufenthaltstitel nichts. Denn trotz eines solchen gelten in der Schweiz
dieselben Zulassungsbedingungen wie für Personen, die aus Drittstaaten direkt
einreisen.

3.4Im
subjektiven Tatbestand setzt Art. 117 Abs. 1 AuG Vorsatz voraus. Zu beachten
ist, dass es die Pflicht des Arbeitgebers ist, die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit
des ausländischen Arbeitnehmers zu überprüfen (Art. 91 Abs. 1 AuG;Vetterli/dAddario di Paolo,a.a.O.,
Art. 117 N 9).

Diese
Verpflichtung hat der Berufungskläger nicht beachtet. Vor dem Hintergrund, dass
er selbst aus Afrika stammt und durch Heirat mit einer Schweizerin eine Aufenthalts-
sowie Arbeitserlaubnis erhalten hat, erscheint seine Aussage in der Hauptverhandlung,
dass er die Gesetze in der Schweiz nicht kannte, als er hierherkam, nicht
glaubhaft (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz S. 8). Vielmehr muss davon ausgegangen
werden, dass ihm sehr wohl bewusst war, dass B____ einer Arbeitsbewilligung
bedurft hätte. Als Inhaber zweier Verkaufsläden ohne Angestellte hat er zum
fraglichen Zeitpunkt zumindest bewusst in Kauf genommen, einen Ausländer ohne
Bewilligung zu beschäftigen.

3.5Gemäss
den Ausführungen ist der Tatbestand von Art. 117 Abs. 1 AuG erfüllt und der
Schuldspruch der Vorinstanz zu Recht erfolgt.

4.

Die
Strafzumessung ist vom Berufungskläger nicht explizit angefochten worden. Die
Vorinstanz hat sich zwar knapp, aber überzeugend mit dem Verschulden des Berufungsklägers
auseinandergesetzt und ist zum Schluss gelangt, eine Geldstrafe von 45
Tagessätzen bedingt trage diesem angemessen Rechnung. Damit kann grundsätzlich
auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (erstinstanzliches
Urteil S. 4 f.).

Unter
Berücksichtigung dieser Erwägungen sowie mit Blick auf das Vergleichsurteil AGE
AP.2011.4 vom 20. August 2013 (der Appellant wurde der mehrfachen Beschäftigung
von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig erklärt und
verurteilt zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 120. mit bedingtem
Strafvollzug) erscheint im vorliegenden Fall eine Geldstrafe von 45 Tagessätzen
zu CHF 30. mit bedingtem Strafvollzug sowie einer Busse als angemessen.

5.

Bei diesem
Ausgang trägt der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer
Urteilsgebühr von CHF 800..

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 19. Februar 2014 in
Rechtskraft erwachsen sind:

-Der Freispruch von der Anklage der Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes

-Die von der Vorinstanz zugesprochene reduzierte Parteientschädigung von
CHF 750.

A____wird der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern
ohne Bewilligung schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von
45 Tagessätzen zu CHF 30., mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 4 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 500. (bei schuldhafter
Nichtbezahlung umwandelbar in 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)

in Anwendung von Art. 117 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländer
und Ausländerinnen sowie Art. 42 Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Kosten von CHF 355. sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 300. für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 800. (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Mitteilung an:

-Berufungskläger

-Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-Strafgericht Basel-Stadt

-Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-Staatssekretariat für Migration

-Migrationsamt Basel-Stadt

-Amt für Wirtschaft und Arbeit

-JSD: Services und Finanzdienste

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.