bs_appellationsgericht · SB.2023.81 · 2024-08-23 · de
Rechtswidrige Einreise


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2023.81

URTEIL

vom23.
August 2024

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid
(Vorsitz), Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

Beteiligte

A____,
geb. [...]                                                                Berufungskläger

aliasB____, geb. [...]                                                           
Beschuldigter

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,
Postfach, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 7. Juni 2023

betreffend rechtswidrige Einreise

3.1In
rechtlicher Hinsicht steht vorliegend die Verletzung von Einreisevorschriften im
Raum. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer und die Integration (AIG, SR 142.20) wird mit Freiheitsstrafe bis
zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer Einreisevorschriften gemäss Art. 5 AIG
verletzt. Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse (Art. 115
Abs. 3 AIG). Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG hält fest, dass Ausländerinnen und
Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, nicht von einer
Fernhaltemassnahme betroffen sein dürfen. In casu ist der Berufungskläger unter
Missachtung der gegen ihn bestehenden rechtskräftigen Fernhaltemassnahme
(Einreiseverbot bis am 16. November 2021 gemäss Art. 67 AIG) am 19. August 2021
in die Schweiz eingereist und hat somit gegen Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG
verstossen. Der objektive Tatbestand der rechtswidrigen Einreise ist damit unbestrittenermassen
erfüllt.

3.2.2.3Dem
Berufungskläger muss die rechtliche Bedeutung und der Umfang des
Einreiseverbots bzw. des Tatbestands der rechtswidrigen Einreise bekannt
gewesen sein. Er ist denn auch schon wegen rechtswidriger Einreise und der
Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (jeweils in mehrfacher
Begehung) vorbestraft (vgl. Strafregisterauszug, Akten S. 405)
rechtskräftig verurteilt worden. Spätestens nach diesen Urteilen hätte dem
Berufungskläger die Bedeutung des Tatbestandes der rechtswidrigen Einreise
bekannt sein müssen, wobei ein entsprechendes Rechtsverständnis keine grossen
intellektuellen Anforderungen verlangt. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat,
lässt insbesondere das Verhalten anlässlich der Polizeikontrolle beim
streitbetroffenen Einreiseversuch des Berufungsklägers darauf schliessen, dass dieser
Kenntnis des noch bestehenden Einreiseverbots gehabt haben muss, weil er
gegenüber den Grenzwächtern wahrheitswidrig angab, dass er zwar jedes Mal bei
der Einreise Probleme habe, ihm der Grund dafür jedoch nicht bekannt sei, weil
er noch nie Probleme mit der Polizei gehabt hätte (Rapport der Zollverwaltung, Akten
S. 8). Angesichts der zahlreichen bisweilen auch einschlägigen Vorstrafen des
Berufungsklägers ist diese Aussage in keiner Weise glaubwürdig. Wenn gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits unbestimmtes Empfinden, etwas
Unrechtes zu tun, einen Verbotsirrtum ausschliesst, trifft dies im vorliegenden
Zusammenhang offensichtlich zu. Andernfalls hätte der Berufungskläger nicht zu den
genannten Ausflüchten  welche ein Verständnis für die Problematik voraussetzen
 gegriffen. Ein Verbotsirrtum scheidet hier damit offensichtlich aus.

Der Berufungskläger
scheint sich denn auch in verschiedener Hinsicht vielmehr auf einen
Sachverhaltsirrtum abzustützen. Doch auch in diesem Zusammenhang kann ihm nicht
gefolgt werden. So ist ihm in Bezug auf den entsprechenden Einwand, er sei
einem Irrtum unterlegen, weil er fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass
das Einreiseverbot nur für 3 Jahre ausgesprochen worden sei, mit der Vorinstanz
entgegenzuhalten, dass die Dauer des Einreiseverbots klar und deutlich auf der
Verfügung, deren Empfang der Berufungskläger unterschriftlich bestätigt hat, angeführt
wird (vgl. Einreiseverbotsverfügung des Staatssekretariats für Migration [SEM],
Akten S. 104 ff.). Weiter beruft sich der Berufungskläger auf die Tatsache,
dass ihm vom Migrationsamt in Genf eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt worden
sei. Demnach habe er im Sinne eines Erlaubnistatbestandsirrtums gedacht, dass
damit das Einreisverbot aufgehoben worden sei. Diesbezüglich ist zunächst
darauf hinzuweisen, dass die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht
zwingend die Aufhebung des Einreiseverbots zur Folge hat, denn eine Aufhebung
des Einreiseverbots erfolgt im Rahmen von Art. 67 Abs. 5 AIG. Demnach müsste die
verfügende Behörde ein Einreiseverbot aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen im Rahmen einer Interessenabwägung formell aufheben. Dabei sind
namentlich die Gründe, die zum Einreiseverbot geführt haben, sowie der Schutz
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Wahrung der inneren oder
äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber den privaten Interessen der
betroffenen Person an einer Aufhebung abzuwägen. Eine solche Aufhebung wurde vorliegend
gar nie verfügt. Abgesehen davon, dass das Einreiseverbot formell gar nie
aufgehoben wurde, wurde auch die Aufenthaltsbewilligung B  auf die sich der
Berufungskläger im Zusammenhang mit seinem Irrtum beruft  mit Publikation vom 19.
Mai 2021 rechtskräftig widerrufen (Aufhebungsverfügung, Akten S. 123 ff.) und
war im Zeitpunkt der streitbetroffenen Einreise gar nicht mehr gültig. Was den
angeblichen Irrtum anbelangt, fällt aber zu Lasten des Berufungsklägers
insbesondere ins Gewicht, dass dieser sein Gesuch um Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung B in Genf mit seiner anderen Identität als A____ gestellt
hat. Dabei gab er ein anderes Geburtsdatum, ein anderes Alter und eine andere
Nationalität an. Dies lässt darauf schliessen, dass der Berufungskläger in
Verletzung seiner ausländerrechtlichen Mitwirkungspflicht mit der Angabe seiner
anderen Identität im Zuge der Bewilligungserteilung bewusst vermeiden wollte,
dass das Migrationsamt von dem auf seinen Aliasnamen B____ lautenden Einreiseverbot
Kenntnis erlangt. Damit hatte er sich einen Aufenthaltstitel zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit erschlichen, auf den er sich im Falle einer Kontrolle berufen
wollte. Es kann auf die entsprechende Erwägung im angefochtenen Entscheid
verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. II). Der Berufungskläger kann
sich damit zur Begründung des Irrtums eo ipso nicht auf die Bewilligungserteilung
durch die Genfer Migrationsbehörden beziehen. Gründe, die dafürsprechen, dass
dies der angeblich «einfach gestrickte» Berufungskläger intellektuell nicht zu begreifen
vermochte, sind nicht ersichtlich. Es darf davon ausgegangen werden, dass er unter
beiden Aliasidentitäten auftrat und diese je nach Bedarf gegenüber den Behörden
offenbar bewusst zur Täuschung verwendete. So erhellt aus den Vorakten eines
gegen den Berufungskläger geführten früheren Strafverfahrens, dass er bereits
ausdrücklich bestätigt hat, B____ zu heissen und am [...] 1975 geboren zu sein
(Vorakten VT.[...], Einvernahmeprotokoll vom 16. November 2017, S. 4). Nur
nebenbei ist schliesslich anzumerken, dass der Berufungskläger sich im Zuge des
ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens in Genf zur Vermeidung irgendwie
gearteter Missverständnisse von seinem Anwalt hätte beraten lassen können, womit
der Irrtum, selbst wenn er vorgelegen hätte, vermeidbar gewesen wäre. Da aber ein
Irrtum offensichtlich verneint werden kann, muss dies nicht abschliessend
erörtert werden.

Die Strafzumessung ist vom Berufungskläger nicht näher gerügt
worden, gilt aber mit dem Schuldpunkt grundsätzlich alsmitangefochten(vgl.Eugster, in: Basler
Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 399 StPO N 7 und 11).

4.1Gemäss
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters respektive der Täterin zu und
berücksichtigt dabei das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die
Wirkung der Strafe auf das Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach
seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen
(Abs. 2). An eine den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
entsprechende Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie
muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an
Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend
begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das
Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und
verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer
Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des
Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren
berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl.Trechsel/Seelmann, in: Praxiskommentar
Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6;Wiprächtiger/Keller,in: Basler
Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 10 ff.). Gemäss Art.
50 StGB hat das Gericht in der Urteilsbegründung auch die für die Zumessung der
Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. In seinem
Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die
Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313
E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist
es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt das
objektive Tatverschulden würdigt; in einem zweiten Schritt ist dann eine
Bewertung der subjektiven Tatschwere vorzunehmen und in einem dritten Schritt
das Verschulden insgesamt einzuschätzen und eine vorläufige hypothetische
verschuldensangemessene Strafe zu ermitteln. Schliesslich ist die so ermittelte
hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter beziehungsweise
tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl.Mathys, Leitfaden Strafzumessung,
2. Auflage, Basel 2019, N 34 ff., N 69 ff. sowie N 311 ff.).
Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht kommen, ist bei
der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGer
6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der Konzeption des Allgemeinen
Teils des StGB stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB)
die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der
Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten
bzw. eine Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB).
Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung
stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im
Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche
Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft,
wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren
Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 134 IV 79 E. 4.2.2; vgl. zum Ganzen AGE
SB.2021.59 vom 4. Juni 2024 E. 4.1).

4.3

4.3.1Begeht
eine verurteilte Person während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und
ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft
das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Anlass für die
Überprüfung des gewährten bedingten Strafvollzugs ist ein neues Verbrechen oder
Vergehen während der Probezeit, und zwar unabhängig von der Schwere des neuen
Delikts und der Dauer der Strafe für die neue Tat (Heimgartner, in: Donatsch et al. [Hrsg.], StGB/JStGB
Kommentar, 20. Aufl. 2018, Art. 46 N 3 f.). Die neu begangene Straftat muss nur
insofern eine Mindestschwere aufweisen, als sie mit einer Freiheits- oder
Geldstrafe bedroht sein muss (BGE 134 IV 140 E. 4.2). Die Begehung eines
Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit führt jedoch nicht zwingend
zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Von einem Widerruf kann abgesehen
werden, wenn nicht zu erwarten ist, der Täter oder die Täterin werde weitere
Straftaten begehen. Der Widerruf ist somit nur dann anzuordnen, wenn von einer negativen
Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. wenn aufgrund der
neuen Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen ist (BGE 134
IV 140 E. 4.3; zum Ganzen auch: BGer 6B_687/2019 vom 9. September 2019
E. 3.2.2). Die mit der Gewährung des bedingten Vollzugs abgegebene
Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters respektive der Täterin ist
somit unter Berücksichtigung der neuen Straftat neu zu formulieren. Das
Nebeneinander von zwei Sanktionen erfordert eine Beurteilung in Varianten:
Möglich ist, dass der Vollzug der neuen Strafe erwarten lässt, die verurteilte
Person werde dadurch von weiterer Straffälligkeit abgehalten, weshalb es nicht
notwendig erscheine, den bedingten Vollzug der früheren Strafe zu widerrufen.
Umgekehrt kann der nachträgliche Vollzug der früheren Strafe dazu führen, dass
eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1
StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140
E. 4.5; BGer 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen).
Die Bewährungsaussichten sind auch bei der Prüfung des Vorstrafenvollzugs
anhand einer Gesamtwürdigung der Tatumstände, des Vorlebens, des Leumunds sowie
aller weiteren Tatsachen zu beurteilen, welche gültige Schlüsse etwa auf den
Charakter des Täters bzw. der Täterin sowie Entwicklungen in ihrer
Sozialisation und im Arbeitsverhalten bis zum Zeitpunkt des Widerrufsentscheids
zulassen. Bei der Beurteilung dieser Fragen verfügt das Sachgericht über einen
Ermessensspielraum (BGE 134 IV 140 E. 4.2, 4.4; BGer 6B_808/2018 vom 6.
Mai 2019 E. 2.3). Für die Frage der Legalprognose  sei es hinsichtlich
Gewährung des bedingten Aufschubs für eine neu auszufällende Strafe oder auch
hinsichtlich Vollzugs einer bedingten Vorstrafe  hat das Gericht auf die
aktuellen Verhältnisse des Beurteilten abzustellen (vgl. BGE 137 IV 57 E.
4.3.3; BGer 6B_762/2011 vom 9. Februar 2012 E. 3.2.1, 6B_9/2014 vom
23. Dezember 2014 E. 2.4, 6B_629/2020 vom 24. August 2020 E. 1.2;
AGE SB.2021.132 vom 31. Mai 2023 E. 3.7.1).

5.1Die
schuldig gesprochene Person hat  sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen
 gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu
tragen. Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt
(BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021, E. 7.3). Der
Berufungskläger hat die erstinstanzlichen Kosten somit unverändert zu tragen.

5.2Für
die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob
bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten
Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom 11.Oktober 2021, E. 7.3;
6B_460/2020 vom 10. März 2021, E. 10.3.1, je mit Hinweisen). Der
Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung in allen Punkten und hat daher
die Verfahrenskosten in Form einer Urteilsgebühr zu tragen. Diese wird auf CHF
1000.‒ bemessen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

5.3Der
amtliche Verteidiger wird für seinen Aufwand gemäss Aufstellung aus der
Gerichtskasse entschädigt. Für Telefonate, Porti, Kopien usw. kann eine
Pauschale von maximal 3 % des Honorars, mindestens aber CHF 30., in Rechnung
gestellt werden, wobei ausserordentliche Auslagen wie etwa die erforderlichen
Reisespesen separat in Rechnung gestellt werden können. Da der amtliche
Verteidiger in Bezug auf den Aufwand keine Wegentschädigung geltend macht, sind
auch die Auslagen gemäss eingereichter Honorarnote unverändert zu ersetzen. Für
die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Der Berufungskläger hat
dem Staat die Verteidigungskosten zurückzuerstatten, sobald es seine
finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

://:        Die Berufung von A____ alias B____ wird
abgewiesen.

A____alias B____ wird der rechtswidrigen
Einreise schuldig erklärt und verurteilt zu45 Tagen Freiheitsstrafe,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung
mit Art. 5 Abs. 1 lit. d des Ausländer- und Integrationsgesetzes.

Die am 6. August 2018 von der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt wegen Betrugs, Wuchers, mehrfacher Fälschung von Ausweisen,
mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung bedingt ausgesprocheneGeldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF
30.,abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Untersuchungshaft vom 15. bis 16.
November 2017, Probezeit 4 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und
3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt.

Der Beurteilte trägt die Verfahrenskosten im Betrage von
CHF 280. sowie eine Urteilsgebühr von CHF 600. für das erstinstanzliche
Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer Urteilsgebühr von CHF 1'000. (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt [...], werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1'050. und ein Auslagenersatz von
CHF 50., somit total CHF 1'100., aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia Schmid                                                  Dr.
Nicola Inglese

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.