bs_appellationsgericht · ZB.2013.53 · 2014-01-15 · de
Getrenntleben


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2013.53

ENTSCHEID

vom 15. Januar 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A_____Berufungskläger

[]

vertreten durch MLaw Patricia
Elmer, Advokatin,

Gerbergasse 48,
4001 Basel

gegen

B_____Berufungsbeklagte

[]

vertreten durch lic. iur. Mehmet
Sigirci, Advokat,

Aeschenvorstadt 57,
4051 Basel

Gegenstand

Berufunggegen einen Entscheid
der Zivilgerichtspräsidentin

vom 22. Oktober 2013

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

A_____ und B_____
heirateten am [] 2003 in der Türkei. Sie haben zwei gemeinsame Kinder, C_____
und D_____, beide geboren am [] 2007. Auf Ersuchen der Ehefrau wurde ihr mit
Entscheid des Zivilgerichts vom 22. Februar 2011 das Getrenntleben
bewilligt und ihr die Obhut über die Kinder zugeteilt. Der Ehemann wurde
verpflichtet, der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von
CHF 2'000. zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Davon waren je
CHF 600. für die Kinder bestimmt. Nachdem die Ehegatten vorübergehend
wieder zusammengezogen waren, bestätigte das Zivilgericht am 19. Juli 2011
das Getrenntleben und die Zuteilung der Obhut an die Ehefrau. Der Ehemann wurde
verpflichtet, der Ehefrau für die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge von neu je
CHF 500. zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Mangels Leistungsfähigkeit
wurde kein Unterhalt an die Ehefrau festgelegt. Das Zivilgericht hielt fest,
dass der Ehemann als selbstständiger [] arbeite und nach eigenen Angaben kein
Nettoeinkommen erziele. Der Ehemann wurde darauf hingewiesen, dass er in naher
Zukunft seine finanziellen Verhältnisse verbessern oder gegebenenfalls ein
Anstellungsverhältnis eingehen müsse. Er wurde zudem verpflichtet, spätestens
im Januar 2012 seine finanziellen Verhältnisse mitzuteilen. Nachdem der
Zivilgerichtspräsident den Ehemann nochmals dazu aufgefordert hatte, reichte dieser
am 17. Februar 2012 den Geschäftsabschluss 2011 ein, worin ein Gewinn von
CHF 34'762. ausgewiesen wurde. Der Ehemann ersuchte am 30. Juli 2013
um eine Neuregelung des Getrenntlebens. Mit Entscheid vom 22. Oktober 2013
wurde der Antrag des Ehemannes auf Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge
abgewiesen (Ziff. 1). Ausserdem wurde festgehalten, dass die Obhut über
die Kinder weiterhin bei der Mutter sei. Auch die Regelung des Besuchsrechts
wurde nicht geändert (Ziff. 2).

Gegen diesen Entscheid
erhob der Ehemann mit Eingabe vom 25. November 2013 Berufung. Er beantragt
darin die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung von Ziff. 1 des
angefochtenen Entscheids. Es seien die mit Entscheid vom 19. Juli 2011 auf
je CHF 500. pro Kind, zuzüglich Familienzulagen, festgelegten Unterhaltsbeiträge
rückwirkend per 30. Juli 2013 aufzuheben und festzustellen, dass er für
die Kinder vom 1. August 2013 bis 31. Dezember 2013 keine Unterhaltsbeiträge
schulde. Er sei zu verpflichten, für die Kinder ab dem 1. Januar 2014 monatliche
Unterhaltsbeiträge von je CHF 170., eventualiter CHF 280., subeventualiter
CHF 398., zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht begehrt der Berufungskläger, dass ihm die
unentgeltliche Rechtspflege mit MLaw Patricia Elmer als unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu gewähren sei. Die Referentin hat darauf verzichtet, eine
Berufungsantwort einzuholen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen
Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist
aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
Streitwert der im vorinstanzlichen Verfahren zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren berechnet sich durch eine Kapitalisierung der begehrten Herabsetzung
der Unterhaltsbeiträge im Umfang von insgesamt CHF 1'000. pro Monat seit
August 2013. Da das Getrenntleben und damit auch die Unterhaltszahlungen bzw.
deren allfällige Herabsetzung gemäss dem gegenwärtigen Stand der Akten bis auf
Weiteres andauern werden, ist von einem Streitwert von mindestens
CHF 10'000. auszugehen. Der Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin vom 22. Oktober
2013 ist deshalb gemäss Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Die Berufung ist unter Einhaltung
der Anforderungen nach Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn
Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das
Rechtsmittel ist somit einzutreten. Mit der Berufung können eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss § 10 Abs. 2 des Gesetzes
über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100)
ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zur Beurteilung der Berufung
zuständig.

1.2Angefochten
ist im vorliegenden Fall einzig die Regelung der Unterhaltsbeiträge gemäss
Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids. Im Übrigen ist der Entscheid vom 22. Oktober
2013 in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO
sowieHoffmann-Nowotny, in:
Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 315 N 13
undSeiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich 2013, N 1653). Die Regelung der Obhut über die Kinder und des
Besuchsrechts ist daher vom Appellationsgericht nicht zu überprüfen (vgl.Seiler, a.a.O., N 938 und 941; vgl.
fernerKunz, in:
Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, a.a.O., Art. 311 N 61).

1.3Die
Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es
sei denn sie erweise sich als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich
unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann
die Berufung aus Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen
Schriftenwechsel durchzuführen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt
(vgl. E. 23), erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet,
weshalb die Referentin darauf verzichtet hat, eine Berufungsantwort einzuholen.

2.

Der
Berufungskläger beantragt, dass die zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge
auf je CHF 170., eventualiter CHF 280., subeventualiter
CHF 398. herabzusetzen seien, da die Vorinstanz von einem zu hohen
hypothetischen Einkommen und von einem zu tiefen Existenzminimum ausgegangen
sei.

2.1

2.1.1Die
Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger ein hypothetisches Einkommen von
CHF 3'500. (netto) pro Monat an. Sie orientierte sich dabei an der
Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE). Gemäss dieser hätten Männer im
gastgewerblichen Bereich bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten, für die
keine Berufsausbildung erforderlich sei (Anforderungsniveau 4), im Jahre 2010
im Durchschnitt CHF 3'901. (brutto) monatlich verdienen können. Angepasst
an die Nominallohnentwicklung ergebe sich, dass der Berufungskläger in einer
gastgewerblichen Tätigkeit ein monatliches Einkommen von rund CHF 4'000. (brutto)
bzw. von über CHF 3'500. (netto) erzielen könnte.

2.1.2Der
Berufungskläger wendet ein, dass für ihn ein Einkommen von CHF 3'500. (netto)
unrealistisch hoch sei. Seine Teilzeitarbeit von zehn Stunden pro Woche werde
mit CHF 718.30 (netto) pro Monat entlöhnt. Bei der Annahme einer
41-Stunden-Woche würde daraus ein monatliches Nettoeinkommen von
CHF 2'945. resultieren. Die Erzielung eines solchen Einkommens erscheine
ihm zumutbar und auch faktisch möglich, während die Erzielung eines monatlichen
Nettoeinkommens von CHF 3'500. nicht realisierbar erscheine, zumal er
weder über eine abgeschlossene Ausbildung noch über Berufserfahrung verfüge.
Daher sei bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge auf ein hypothetisches
Nettoeinkommen von CHF 2'945. pro Monat abzustellen.

2.1.3Dass
sich die Vorinstanz bei der Berechnung des hypothetischen Einkommens an der
Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) orientiert und dabei den Lohn für
Männer im gastgewerblichen Bereich bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten,
für die keine Berufsausbildung erforderlich ist, beigezogen hat, ist nicht zu
beanstanden. Vielmehr gewährleistet die Orientierung an der Schweizerischen
Lohnstrukturerhebung die grösstmögliche Transparenz, Gleichbehandlung und Objektivität,
zumal die Vorinstanz konkretisiert hat, welche Erwerbstätigkeit dem
Berufungskläger zugemutet werden kann (vgl. BGE 137 III 118 E. 3.2 S. 122;Wullschleger, in: Schwenzer (Hrsg.),
FamKomm Scheidung, Band I, 2. Auflage 2011, Art. 285 ZGB N 26). Entgegen
der Ansicht des Berufungsklägers kann auch nicht der Lohn für Teilzeitarbeit
auf eine Vollzeitanstellung hochgerechnet werden. Denn Löhne für Teilzeitarbeit
sind bezogen auf die Entschädigung pro Zeiteinheit regelmässig tiefer als Löhne
für eine Vollzeitanstellung, was beispielsweise auch im Sozialversicherungsrecht
berücksichtigt wird (vgl. z.B. BGer I 734/02 vom 5. Juni 2001 E. 4.1, mit
Verweis auf die LSE). Fehl geht ferner der Einwand des Berufungsklägers, dass
er kein Nettoeinkommen von CHF 3'500. erzielen könne, weil er weder über
eine abgeschlossene Ausbildung noch über Berufserfahrung verfüge. Denn einerseits
belieferte der Berufungskläger als selbstständig erwerbstätiger [] bis Ende
2012 auch Restaurants (vgl. Protokoll der Eheaudienz vom 30. Juli 2013,
S. 2). Dabei erlangte er eine Berufserfahrung, die ihm zu einem gewissen
Grad auch bei einer Tätigkeit im Gastgewerbe behilflich ist. Und andererseits stellte
die Vorinstanz auf den Lohn für einfache und repetitive Tätigkeiten ab, für die
gerade keine Berufsausbildung erforderlich ist.

2.2

2.2.1Die
Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger ein Existenzminimum von CHF 2'423.
an. Dieses setze sich zusammen aus einem Grundbetrag von CHF 1'200.,
Mietkosten (inkl. Nebenkosten) von CHF 1'150. und Kosten für das U-Abo
von CHF 73.. Nicht angerechnet wurden die Krankenkassenprämien von monatlich
CHF 302.65, da der Berufungskläger Anspruch auf Prämienverbilligung von
monatlich über CHF 300. habe.

2.2.2Der
Berufungskläger rügt, dass die Vorinstanz sein Existenzminimum zu tief
berechnet habe, indem sie seine Krankenkassenprämien unberücksichtigt gelassen
habe. Er habe nämlich keinen Anspruch auf vollständige Rückerstattung seiner
Krankenkassenprämien, sondern nur im Umfang von CHF 22. pro Monat. Die
Pflicht, Unterhaltsbeiträge von je CHF 500. pro Kind zu bezahlen, greife
daher in sein Existenzminimum ein.

2.2.3Für
die Berechnung der Prämienverbilligung ist von einem hypothetischen Ein­kommen
von CHF 3'500. pro Monat auszugehen (vgl. E. 2.1 und § 7
Abs. 4 des Gesetzes über die Harmonisierung und Koordination von
bedarfsabhängigen Sozialleistungen [SoHaG, SG 890.700]). Von den
anrechenbaren Einnahmen sind familienrechtliche Unterhaltsbeiträge abziehbar
(§ 17 Abs. 1 Bst. ca der Verordnung über die Harmonisierung und
Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen [SoHaV, SG 890.710]). Ausgehend
von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt CHF 1'000. beträgt das
massgebende monatliche Einkommen des Berufungsklägers somit CHF 2'500..
Gemäss der Berechnungstabelle des Amts für Sozialbeiträge (Berufungsbeilage
Nr. 6) beträgt die monatliche Prämienverbilligung mithin CHF 208..
Das Existenzminimum berechnet sich demzufolge auf CHF 2'518. (vgl. E. 2.2.1).
Das hypothetische Einkommen übersteigt somit das Existenzminimum um rund
CHF 1'000., weshalb die Unterhaltsbeiträge nicht herabzusetzen sind.

3.

Der
Berufungskläger beantragt des Weiteren, dass ihm vor der Anrechung eines
hypothetischen Einkommens eine Übergangsfrist zu gewähren sei, um eine besser
bezahlte Anstellung zu finden. Er sei deshalb vom 1. August 2013 bis
31. Dezember 2013 von der Pflicht zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen zu befreien.

3.1Die
Vorinstanz erwog, dass der Berufungskläger bereits mit Entscheid vom
19. Juli 2011 aufgefordert worden sei, seine finanziellen Verhältnisse zu
verbessern und sich allenfalls auch um eine besser bezahlte Anstellung zu
bemühen. Deshalb sei ihm dazu keine weitere Übergangsfrist zu gewähren und ab
sofort ein hypothetisches Nettoeinkommen von mindestens CHF 3'500.
anzurechnen.

3.2Dem
hält der Berufungskläger in seiner Berufung entgegen, dass er am
7. Februar 2012 von der Vorinstanz aufgefordert worden sei, den Geschäftsabschluss
2011 einzureichen, was er getan habe. Diesem Geschäftsabschluss könne entnommen
werden, dass er im Jahr 2011 mit seinem [] Handel einen Gewinn von
CHF 34'762. erzielt habe. Daraus gehe hervor, dass er der gerichtlichen
Aufforderung, seine Einkommensverhältnisse zu verbessern, offensichtlich
nachgekommen sei. Aus wirtschaftlichen Gründen habe er sein Geschäft per Ende
2012 aufgeben müssen. Seit Mitte Mai 2013 hätten er und die Berufungsbeklagte
wieder rege über die Zuteilung der elterlichen Obhut diskutiert, da sich
letztere mehr und mehr mit der Erziehung der Kinder überfordert gefühlt habe.
Während des Monats August 2013 hätten die Kinder bei ihm gewohnt. Als die
Berufungsbeklagte festgestellt habe, dass sie bei einer Änderung der
elterlichen Obhut keine Unterhaltsbeiträge und weniger Sozialleistungen erhalte,
habe sie die Obhut wieder zurückverlangt. Ab September 2013 hätten die Kinder
dann wieder bei ihr gewohnt. Er habe jedoch jederzeit damit rechnen müssen,
dass sich die Berufungsbeklagte mit der Betreuung der Kinder wieder überfordert
fühlen könnte und er erneut die elterliche Obhut übernehmen müsse. Daher sei er
nur in der Lage gewesen, eine Teilzeitanstellung im Umfang von 25 %
anzunehmen. Ausserdem könne die gerichtliche Aufforderung, die Einkommensverhältnisse
zu verbessern, nicht über Jahre gelten, nachdem er ihr bereits zu einem
früheren Zeitpunkt Folge geleistet habe.

3.3Im
Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Juli 2011 wurde der Berufungskläger
darauf hingewiesen, dass er in naher Zukunft seine finanziellen Verhältnisse verbessern
muss oder gegebenenfalls ein Anstellungsverhältnis eingehen muss. Er hat
spätestens im Januar 2012 seine finanziellen Verhältnisse mitzuteilen. Es
trafen ihn somit zwei Pflichten. Erstens musste er seine finanziellen
Verhältnisse mitteilen, was er am 17. Februar 2012 notabene erst auf erneute Aufforderung
hin tat, indem er den Geschäftsabschluss 2011 einreichte. Zweitens musste er
sich darum bemühen, in naher Zukunft seine finanziellen Verhältnisse zu
verbessern. Dieser zweiten Pflicht ist der Berufungskläger bis heute nicht
nachgekommen. In der Eheaudienz vom 19. Juli 2011 führte er aus, dass er
CHF 4'500. bis CHF 5'000. pro Monat verdienen könnte, wenn er keine
Schulden hätte. Für das Jahr 2011 wies er einen Geschäftsgewinn von
CHF 34'762. und damit ein durchschnittliches Einkommen von fast
CHF 2'900. pro Monat aus. Im Jahr 2012 betrug der Gewinn noch CHF 4'561.
und das durchschnittliche Monatseinkommen mithin CHF 380.. Seit März 2013
bezieht der Berufungskläger nach eigenen Angaben Sozialhilfeleistungen. Am
1. Oktober 2013 nahm er eine Erwerbstätigkeit als Serviceangestellter mit
einem Pensum von zehn Stunden pro Woche und einem monatlichen Nettolohn von
CHF 718.30 (vgl. Arbeitsvertrag vom 3. September 2013,
Berufungsbeilage Nr. 13) auf. Aus diesen Zahlen geht hervor, dass sich die
finanzielle Situation des Berufungsklägers seit Juli 2011 nicht verbessert hat.

Wie bereits die
Vorinstanz festgehalten hat (vgl. Entscheid vom 22. Oktober 2013,
Ziff. 3, S. 7 f.), vermag die Argumentation des Berufungsklägers, dass er
nicht in der Lage gewesen sei, sich eine Vollzeitarbeitsstelle zu suchen, weil
er über die zukünftige Betreuung der Kinder im Ungewissen gewesen sei, nicht zu
überzeugen. Die Kinder werden unter der Woche tagsüber im Kindergarten und im
Tagesheim betreut. Des Weiteren brachte der Berufungskläger die Kinder, als sie
bei ihm wohnten, nur zu Beginn selber zu den Betreuungsstätten. Bald schon
überliess er dies anderen Betreuungspersonen. Dementsprechend war es dem Berufungskläger
auch während der kurzen Zeit, als die Kinder bei ihm lebten, möglich, eine
besser bezahlte Arbeitsstelle zu suchen. Hinzu kommt, dass die Kinder seit
September 2013 unbestrittenermassen wieder ausschliesslich bei der Berufungsbeklagten
wohnen.

Aus diesen Erwägungen
geht hervor, dass der Berufungskläger seit der Aufforderung vom 19. Juli
2011 genug Zeit gehabt hat, seine Einkommenssituation zu verbessern. Daher
besteht kein Anlass, ihm eine weitere Übergangszeit bis zur Anrechnung seines
hypothetischen Einkommens zu gewähren. Er schuldet somit auch vom 1. August
2013 bis 31. Dezember 2013 Unterhaltsbeiträge für seine Kinder, sofern
diese nicht bei ihm leben.

4.

Die Berufung
erweist sich nach dem Ausgeführten als unbegründet und ist abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger grundsätzlich die Kosten
des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Berufungskläger wird durch die Sozialhilfe
unterstützt und die Berufung kann nicht als aussichtslos bezeichnet werden,
auch wenn es sich um einen Grenzfall handelt. Die Referentin hat daher dem Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege entsprochen. Demzufolge gehen
die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500. zu
Lasten des Staates. Der Rechtsbeiständin des Berufungsklägers ist ein Honorar
aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Der geltend gemachte Aufwand von 9.3
Stunden erscheint angemessen, sodass der Rechtsbeiständin auf der Grundlage
eines Stundenansatzes von CHF 180. ein Honorar von CHF 1'674.
zuzüglich MWST aus der Gerichtskasse auszuweisen ist. Die Auslagen sind in der
Höhe von CHF 40.50 (CHF 13. für Porti und 110 mal CHF 0.25 für
Kopien) zuzüglich MWST aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..
Diese Kosten gehen zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu
Lasten des Staates.

Der Rechtsvertreterin des Berufungsklägers,
MLaw Patricia Elmer, wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren ein Anwaltshonorar von CHF 1'674., zuzüglich
Auslagen von CHF 40.50 und 8 % MWST von CHF 137.15, aus der
Gerichtskasse ausgerichtet.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.