bs_appellationsgericht · AUS.2018.15 · 2018-01-29 · de
Vorbereitungshaft nach Art. 76a AuG (Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens) (2C_199/2018 vom 9. Juli 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2018.15

URTEIL

vom31.
Januar 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...], von
Kamerun,

zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [], Advokat,

[]

Gegenstand

Verfügungdes Migrationsamtes
vom 26. Januar 2018

betreffend Vorbereitungshaft nach
Art. 76a AuG (Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens)

Sachverhalt

A____ wurde am
19. Januar 2018 gestützt auf Art. 75 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) für
drei Monate in Vorbereitungshaft versetzt. Diese wurde durch die Einzelrichterin
für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Einzelrichterin) anlässlich einer
mündlichen Verhandlung am 22. Januar 2018 überprüft und auf die Dauer von sechs
Wochen für rechtmässig erklärt. In dieser Verhandlung erklärte A____ erstmals,
er habe bereits früher in Spanien um Asyl nachgefragt. Mit Schreiben vom 25. Januar
2018 liess er ein Haftentlassungsgesuch einreichen, welches die Einzelrichterin
trotz laufender Sperrfrist ausnahmsweise entgegennahm. Am 26. Januar 2018 hob
das Migrationsamt die Vorbereitungshaft nach Art. 75 AuG auf und verfügte eines
solche nach Art. 76a AuG, woraufhin die Einzelrichterin mit Urteil vom 29.
Januar 2018 das Haftentlassungsgesuch zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt
abschrieb. Mit Eingabe vom gleichen Tag verlangte der Vertreter von A____ die
gerichtliche Überprüfung der nach Art. 76 AuG angeordneten Vorbereitungshaft.
Die Einzelrichterin wies den Antrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung ab, zog die ergangenen Akten bei und setzte dem Vertreter des
Gesuchstellers Frist zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 31. Januar 2018. Diese
ging am 30. Januar 2018, 17.32 Uhr, beim Verwaltungsgericht ein. Der
vorliegende Entscheid ist ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung
gefällt worden.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
dem mit dem Inkrafttreten der Dublin III Verordnung (Verordnung [EU] 604/2013)
am 1. Juli 2015 neu eingefügten Art. 76 Abs. 1bisAuG richtet sich
die Anordnung von Haft in Dublin-Fällen nach dem ebenfalls neuen Art. 76a AuG.
Wurde die Haft wie vorliegend vom Kanton angeordnet, so wird die
Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft gemäss Art. 80a Abs. 3
AuG auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde in einem
schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt
werden. Die Frist, innert welcher diese Überprüfung zu erfolgen hat, ist der
Bestimmung nicht zu entnehmen. Das Bundesgericht hat indessen darauf
hingewiesen, dass eine Haftüberprüfung nach angeordneter Dublin-Haft in den
Anwendungsbereich von Art. 5 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) falle, weshalb die Überprüfung innerhalb kurzer Frist stattzufinden
habe (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Als Richtschnur habe die für die Überprüfung der
ausländerrechtlichen Haft in Art. 80 Abs. 2 AuG geltende Frist von 96 Stunden zu
gelten. Es sei kein sachlicher Grund im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5
Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 Bundesverfassung (BV, SR 101) ersichtlich,
welcher für eine deutlich längere Frist zur Behandlung der Beschwerde ab deren
Eingang spreche (BGer 2C_207/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3.2 f.; AGE AUS.2016.42
vom 27. Mai 2016).

1.2Die
Vorbereitungshaft nach Art. 76a Aug ist am 26. Januar 2018 angeordnet worden.
Das Gesuch um Überprüfung der Haft ist am 30. Januar 2018, 17.32 Uhr, beim
Verwaltungsgericht eingegangen. Der vorliegende Entscheid ist damit ohne
Weiteres innert Frist ergangen.

1.3Der
Vertreter des Gesuchstellers verlangt die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung. Er begründet dies mit einer Gleichbehandlung der
Dublin-Vorbereitungshaft mit derjenigen nach Art. 75 AuG. Zwar verschaffe
Art. 5 Ziff. 4 EMRK für administrativ Festgenommene keinen
Anspruch auf eine mündliche Anhörung, doch sei der Gesetzgeber auch dann an das
Gleichbehandlungsgebot nach Art. 14 EMRK gebunden, wenn er Rechte einräume, die
über den Anwendungsbereich eines Konventionsartikels hinausgingen. Dazu ist
Folgendes festzuhalten: Art. 80a Abs. 3 AuG legt fest, dass die Überprüfung der
Haft in einem schriftlichen Verfahren erfolgt. Dies schliesst nicht aus, dass
das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführen kann, sofern es dies aufgrund
der Akten für erforderlich hält. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass das
Erfordernis der mündlichen Verhandlung insbesondere der Anhörung des Ausländers
selber diene, der sich dabei ausser zu den Haftgründen auch zu seinen familiären
Verhältnissen und den Umständen des Haftvollzuges äussern solle (BGer
2A.490/2004 vom 16. September 2004). Im vorliegenden Fall hat die
Einzelrichterin erst vor wenigen Tagen im Hinblick auf die Überprüfung der
Vorbereitungshaft nach Art. 75 AuG eine mündliche Verhandlung durchgeführt.
Dabei ist der Gesuchsteller ausführlich befragt worden und zu Wort gekommen. Es
ist im Übrigen dieser Befragung zu verdanken, dass der Gesuchsteller die
frühere Einreichung eines Asylgesuchs in Spanien bekannt gegeben hat. Eine
weitere mündliche Verhandlung zum jetzigen Zeitpunkt käme einem prozessualen
Leerlauf gleich. Der Vertreter des Gesuchstellers führt denn auch nicht konkret
aus, zu welchem Sachverhalt sein Mandant neu befragt werden sollte. Seine
Eingabe vom 30. Januar 2018 beschränkt sich auf rechtliche Argumente. Dass der
Sachverhalt nicht genügend abgeklärt wäre, macht er nicht geltend. Bei dieser
Situation bleibt es dabei, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet wird.

2.

2.1Die
zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person gemäss Art. 76a
Abs. 1 AuG zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren
zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen
befürchten lassen, dass sich diese der Durchführung der Wegweisung entziehen
will (lit. a), die Haft verhältnismässig ist (lit. b) und sich weniger einschneidende
Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (lit. c). Art. 76a Abs. 2 AuG normiert
in abschliessender Weise (vgl. BGer 2C_207/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4.1) Gründe,
welche als konkrete Indizien befürchten lassen, die betroffene Person werde
sich der Wegweisung entziehen. Es handelt sich dabei um objektive gesetzliche
Kriterien für die Annahme von Fluchtgefahr. Die angegebenen Haftgründe decken
sich über weite Strecken mit den Haftgründen der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft
nach den Art. 75 f. AuG. Ob eine erhebliche Fluchtgefahr tatsächlich
besteht, bedarf zusätzlich der Prüfung im Einzelfall (Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha et al. [Hrsg.],
4. Auflage 2015, Art. 76a AuG N 3). Die betroffene Person kann während der
Vorbereitung des Entscheids über die Zuständigkeit für das Asylgesuch für
maximal sieben Wochen in Haft genommen werden (Art. 76a Abs. 3 lit. a AuG). Der
Vertreter des Gesuchstellers erachtet diese Regelung unter Hinweis auf die
deutsche Praxis zur Rückführungsrichtlinie für nicht mehr zulässig. Darin kann
ihm nicht gefolgt werden. Gestützt auf Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 2 der Dublin
III-Verordnung hat der Schweizerische Gesetzgeber die Neuregelung von Art. 76a
AuG erlassen. Für die Schweiz ist diese Vorschrift bindend. Inwiefern die
Dublin-III Verordnung beziehungsweis die Rückführungsrichtlinie durch
Deutschland anders ausgelegt und angewendet wird, ist nicht massgebend.

2.2A____
wurde am 19. Januar 2018 in Basel durch die Polizei kontrolliert. Bereits
gegenüber der Polizei machte er keine weiteren Angaben über seinen Wohnort
(vgl. Festnahme-Rapport vom 19. Januar 2018). In der Befragung durch das Migrationsamt
vom 21. Januar 2018 hat er angegeben, sich sei Juli 2017 in der Schweiz
aufzuhalten. Das Ziel seiner Reise sei ein Ort gewesen, wo er in Sicherheit
sein könne. Die Person, die ihm in Kamerun geholfen habe, habe gesagt, dass er
in der Schweiz in Sicherheit sein könne. Er habe, als er in die Schweiz
gekommen sei, nichts getan. Er habe unter freiem Himmel genächtigt. In den
letzten sechs Monaten habe es keinen Ort gegeben, wo er gewohnt habe. Er habe
sich nicht bei den hiesigen Behörden gemeldet, weil er Angst gehabt habe. Dies
wegen seiner Situation. Wenn er sich gemeldet hätte, hätte er Probleme bekommen
können. Seinen Lebensunterhalt habe er von Hilfe bestritten, es gebe Leute, die
ein gutes Herz hätten. Auf die Frage, wie sein Aufenthalt regularisiert
werden solle, hat A____ geantwortet, vielleicht durch einen Asylantrag. Er
wisse nicht, er kenne sich nicht aus. In der Verhandlung der Einzelrichterin
vom 22. Januar 2018 hat er die Frage nach seinem Aufenthaltsort in Basel
dahingehend beantwortet, er habe am Anfang draussen geschlafen, danach bei
gewissen Bekannten bzw. Freunden. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass sich
der Gesuchsteller vor seiner Verhaftung während rund einem halben Jahr illegal
in Basel aufgehalten hat, ohne diese Zeit zu nutzen, um ein Asylgesuch
einzureichen. Er hat für dieses Versäumnis keinen nachvollziehbaren Grund
nennen können. Dass er Angst gehabt hat, reicht nicht, um seine Passivität zu
rechtfertigen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass ihm eine frühere Einreichung
des Asylgesuchs möglich und zumutbar gewesen wäre. Sein anlässlich der
Befragung durch das Migrationsamt geäusserter Wunsch nach Asyl kann deshalb in
keinem anderen Licht gesehen werden, als dass er im Zusammenhang mit seiner
Verhaftung und der drohenden Wegweisung vorgebracht worden ist. Art. 76a Abs. 2
lit. f AuG ist damit erfüllt. Der Gesuchsteller würde in Freiheit
keine Gewähr dafür bieten, dass er für den Vollzug der Wegweisung zur Verfügung
stehen würde. Eine mildere Massnahme erachtet die Einzelrichterin als nicht
zweckmässig, hat sich doch der Gesuchsteller bis anhin standhaft geweigert,
bekannt zu geben, wo er sich in Basel aufgehalten hat. Wäre er in Freiheit,
wäre es ihm ein Leichtes, bei den unbekannt gebliebenen Bekannten bzw. Freunden
unterzukommen, bei denen er bereits bis anhin logiert hat. Die Haft ist deshalb
notwendig, um das Wegweisungsverfahren in den zuständigen Dublin-Staat Spanien
sicherzustellen.

3.

Der Vertreter
des Gesuchstellers ist der Meinung, die bisher verbüsste Haft müsse auf die
Maximaldauer angerechnet werden. Auch hierin kann ihm nicht gefolgt werden: Die
nach Art. 76a AuG ausgestandenen Hafttage sind zwar an die Höchstdauer nach
Art. 79 AuG anzurechnen (vgl. Art. 76a Abs. 5 AuG), umgekehrt ist dies jedoch
nicht der Fall. Anders könnte es sich lediglich dann verhalten, wenn es dem
Migrationsamt verschuldensmässig anzulasten wäre, dass es zuerst die
Vorbereitungshaft gestützt auf Art. 75 AuG angeordnet hätte. Denn es
ginge nicht an, die maximal mögliche Haftdauer über den Umweg einer falsch
gewählten Haftart zu verlängern. Vorliegend hatte das Migrationsamt keinen
Anlass, das Dublin-Verfahren einzuleiten. Der Gesuchsteller hat gegenüber dem
Migrationsamt mit keinem Wort erwähnt, dass er früher einmal schon in Spanien ein
Asylgesuch eingereicht hatte, obschon er genügend Gelegenheit gehabt hätte,
dies zu tun. Es bleibt deshalb dabei, dass die Frist von sieben Wochen mit der
Anordnung der Vorbereitungshaft nach Art. 76a AuG zu laufen beginnt. Für das
Ende der Haft ist jedoch das in der Verfügung angegebene Datum vom 8. März 2018
verbindlich.

4.

Für die
richterliche Haftüberprüfung werden keine Kosten erhoben (§ 4 Abs. 1 des
Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,
SG 122.300). Die Einzelrichterin hat dem Gesuchsteller die unentgeltliche
Rechtspflege mit [] als Vertreter bewilligt. Dieser ist entsprechend dem von
ihm geltend gemachten Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei
lediglich der zur Anwendung gebrachte Ansatz der Mehrwertsteuer zu korrigieren
ist.

Demgemäss
erkenntdie Einzelrichterin:

://:        Die über A____ gestützt auf Art. 76a AuG
angeordnete Vorbereitungshaft wird bis zum 8. März 2018 bestätigt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem Rechtsvertreter von A____, [],
werden ein Honorar von CHF 783.35 und ein Auslagenersatz von CHF 4., zuzüglich
7,7 % MWST von insgesamt CHF 60.55, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.