bs_appellationsgericht · SB.2014.41 · 2015-02-18 · de
mehrfacher Betrug und gewerbsmässiger Betrug (BGer 6B_595/2015 vom 24.02.2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.41

URTEIL

vom18.
Februar 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm (Vorsitz),
MLaw Jacqueline Frossard,

Dr. Christoph A. Spenléund
Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...],
Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstr. 21, 4001 Basel

Privatkläger

B____

[...]

C____ GmbH

Geschäftsleitung,

[...]

D____ AG

Geschäftsleitung,

[...]

E____ AG

Geschäftsleitung,

[...]

F____ AG

Geschäftsleitung,

[...]

G____ AG

Geschäftsleitung,

[...]

H____ AG

Fraud
Management,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts

vom 31. Januar 2014

betreffend mehrfachen Betrug und
gewerbsmässigen Betrug

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafgerichts vom 31. Januar 2014 wurde A____ des mehrfachen Betrugs und des gewerbsmässigen
Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu 1 ¾ Jahren Freiheitsstrafe, dies teilweise
als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai
2005, des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 12. Juli 2005, der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 2005 sowie des
Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 18. Januar 2006. Von der Anklage des
gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der H____ AG (Anklageschrift Ziff. 5)
wurde A____ freigesprochen. Über die Schadenersatzforderungen entschied das
Strafgericht wie folgt:

Ferner
auferlegte das Strafgericht A____ die Verfahrenskosten und richtete seinem amtlichen
Verteidiger ein Honorar aus der Gerichtskasse aus.

Gegen dieses
Urteil hat A____ rechtzeitig Berufung erhoben, mit welcher er seine
Freisprechung von den erhobenen Vorwürfen beantragt. Eventualiter sei er wegen
einfachen Betrugs schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von
weniger als einem Jahr zu bestrafen. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf
Bestätigung des angefochtenen Urteils. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2014 hat
die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin vorbehältlich eines anderen
Entscheids des Ausschusses auf die durch den Berufungskläger beantragte Ladung
der Auskunftsperson B____ verzichtet. In der Verhandlung des
Appellationsgerichts vom 18. Februar 2015 sind der Berufungskläger befragt
worden und sein Verteidiger sowie die Staatsanwaltschaft, vertreten durch lic.
iur. [...], zum Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Die
Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss
Art. 398 Abs. 1 StPO unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung
an das Appellationsgericht. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil
berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung,
so dass er zur Berufungserhebung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die
Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden.
Es ist daher auf sie einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss
§ 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur StPO (EG StPO) in Verbindung mit
§ 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) der Ausschuss
des Appellationsgerichts.

2.

2.1Die
Vorinstanz hat bis auf einen Fall (Betrug zum Nachteil der H____ AG im
Zusammenhang mit [...], AS Ziff. 5) die im Internet erfolgte Bestellung von
Waren und Dienstleistungen durch den Berufungskläger als Betrug qualifiziert.
Wesentlich hierfür war, dass der Beurteilte hoch verschuldet war. Er wies im
November 2009 47 Betreibungen über CHF 164430.50 und 18 Verlustscheine
über CHF 140795.90 auf. Aus diesem Grund liess er sich verschiedene Kombinationen
mit seinem Nachnamen einfallen und verwendete diese, wobei er wechselnde
Adressen angab, bei welchen jeweils aber auch sein Name oder derjenige der
Ehefrau oder des Arbeitgebers vorkam, um sicherzustellen, dass er die Post auch
wirklich erhalten würde. In anderen Fällen verwendete er fremde Namen und liess
sich von den jeweiligen Personen Vollmachten zur Entgegennahme der Post
ausstellen ([...]). Der Grund für die Täuschung lag darin, dass der
Berufungskläger selber angesichts der erwähnten desperaten finanziellen Lage niemals
als Vertragspartner akzeptiert worden wäre (vgl. dazu auch die Aussagen des Berufungsklägers,
Protokoll Hauptverhandlung S. 9 f.; sowie Akten S. 287, 289 f., 547 ff.). Dass
die Lieferanten über die Identität des Vertragspartners getäuscht wurden, ist
auch im Berufungsverfahren unbestritten. Hingegen wird geltend gemacht, dass
das Merkmal der Arglist fehle. Dem kann nicht gefolgt werden. Der
Berufungskläger hat eine Überprüfung der Zahlungsfähigkeit durch die
Lieferanten geschickt verunmöglicht. Mit seinen Aktivitäten zur Verschleierung
des wahren Bestellers, nämlich die wechselnde Angabe von verschiedenen Namen,
welche alle unter diversen funktionierenden Postadressen erreichbar waren, die Aufsplitterung
der Bestellungen auf verschiedene Personen und die Vorkehren zum postalischen
Funktionieren (Einholen von Vollmachten bzw. Dokumenten Dritter), hat er ein eigentliches
Lügengebäude errichtet, das der Irreführung der Lieferanten diente. Im Übrigen
war angesichts des jeweiligen geringen Geschäftsumfangs, welche die einzelnen
Bestellungen aufwiesen, vom Berufungskläger ohnehin beabsichtigt, dass eine
Bonitätsprüfung unterbleiben werde, weil der Aufwand hierfür unzumutbar gewesen
wäre. Das Merkmal der Arglist ist somit bei all diesen betrügerischen Bestellungen
klar gegeben. Dies gilt auch für den von der Verteidigung speziell herausgehobenen
Fall G____ AG, in welchem eingewendet wird, diese habe es unterlassen, den
vorgeschobenen Besteller [...] persönlich zu kontaktieren und anzufragen, ob er
denn willens und fähig sei zu bezahlen. Der Berufungskläger hatte, um unter dem
Namen seines Arbeitskollegen [...] bestellen zu können, eigens eine E-Mail-Adresse
[] eingerichtet, über die er die Bestellung per Mail abwickelte. Bei einem
derartigen Online-Geschäft, insbesondere bei niedrigem Bestellwert, ist es absolut
unüblich, dass daneben noch weitere telefonische oder persönliche Kontakte
erfolgen. Dies liegt nicht nur im Interesse des Verkäufers, sondern mindestens
ebenso sehr in demjenigen des Käufers, der von zu Hause aus eine besonders
rasche, unkomplizierte Abwicklung der Transaktion einleiten kann. Müsste er jeweils
noch telefonisch rückbestätigen, dass er das Geschäft auch wirklich wünscht und
zur Begleichung der Ware willens und fähig ist, so würde wohl niemand mehr online
bestellen.

2.2Der
Berufungskläger bestreitet den Betrugsvorwurf ausdrücklich auch im Fall B____
(AS Ziff. 7). Es stehe nicht fest, dass er bereits im Moment der Geldaufnahme
bei der I____ AG den Vorsatz gehabt hätte, B____ zu betrügen. Sie beide hätten
zusammenarbeiten und zu zweit eine Transportfirma aufziehen wollen. Beide seien
guten Mutes gewesen, wenn auch vielleicht etwas leichtfertig, dass sie etwas
erreichen würden. Effektiv seien die beiden von [...] über den Tisch gezogen
worden. Dazu ist vorab festzuhalten, dass es vorliegend um den Vorwurf geht,
der Berufungskläger habe B____ betrogen und nicht die I____ AG. Entscheidend
ist somit, was der Berufungskläger in dem Moment, als er B____ zur Aufnahme des
Darlehens überredete und dieser ihm die Darlehensvaluta überliess, beabsichtigt
hat. Dabei ist mit der Verteidigung durchaus davon auszugehen, dass der Berufungskläger
B____ vorgeschlagen hatte, eine Firma zu gründen, und dass er hierzu auch einen
Businessplan entworfen hatte und ihm gesagt habe, so können wir anfangen,
Kunden haben wir; Art, Schmuckmesse etc. (vgl. dazu die Aussagen des
Berufungsklägers anlässlich der Hauptverhandlung, Akten S. 1449; Aussagen B____
Akten S. 1453). Aus diesem Grund hat B____ den Kredit bei der Bank aufgenommen
und anschliessend mit interner Vereinbarung zur Überlassung eines Kredits nach
Schweizer Recht den Betrag unter Abzug eines Honorars dem Berufungskläger
überlassen (Akten S. 1135). Obschon in der Vereinbarung wiederum auf den
Verwendungszweck des Kredits Gründung einer Transportfirma in Basel verwiesen
wird, steht fest, dass der Berufungskläger nach Erhalt des Geldes (vgl. dazu
die Quittung, Akten S. 1147) zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Aktivitäten zur
Gründung dieser Transportfirma oder mindestens zum Aufbau eines entsprechenden
Geschäftszweiges unternommen hat. Im Gegenteil hat er diesen Betrag
anderweitig gebraucht, Schulden bezahlt, Geld das ich privat geliehen habe, wieder
zurückgegeben (vgl. seine Aussagen anlässlich der Hauptverhandlung, Akten S.
1450). Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass sich der Berufungskläger
angesichts seiner finanziellen Bedrängnis die Geschichte von der Firmengründung
hat einfallen lassen und dies B____ schmackhaft zu machen wusste, damit dieser
einen Kredit aufnehme und an ihn weiterleite. Er selber wäre von der Bank
niemals als Schuldner akzeptiert worden. Das Muster dieses Vorgehens deckt sich
mit dem in anderem Zusammenhang bereits praktizierten Vorschieben von seriösen
Schuldnern. Abweichend davon hat er in diesem Fall nicht den
Leistungserbringer, nämlich die I____ AG, betrogen sondern den externen
Schuldner, den er zum internen Gläubiger machte. Sein diesbezügliches Vorgehen
war äusserst raffiniert, wofür auf das angefochtene Urteil verwiesen werden
kann (Urteil S. 28). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hat der
Berufungskläger auch eine geschickte Auswahl seines Opfers getroffen. Bei B____
handelt es sich um einen unbedarften, einfachen Menschen, der mit gekonnten
Auftritten zu beeindrucken war und der nun  nachträglich  zur Einsicht
gekommen ist, dass er nicht bei Verstand war, als ich den Kredit aufgenommen
habe. Ich hätte das nie machen sollen (Akten S. 1454). Diese späte Erkenntnis
des Opfers ändert aber nichts daran, dass der Berufungskläger die der Struktur
seines Opfers angepassten Register zu ziehen wusste und hierfür einen Aufwand
trieb, der weit über eine einfache Lüge hinausging. Schliesslich ist
festzuhalten, dass der gemeinsame Besuch bei der Mutter des Berufungsklägers zu
einem Zeitpunkt stattfand, als der Betrug nach Aushändigung der Darlehensvaluta
an den Berufungskläger bereits vollendet war, weshalb auch dieser nichts am
Gesagten ändern kann.

2.3Was
den Betrugsvorwurf zum Nachteil der Sozialhilfe Basel-Stadt betrifft, so kann
ohne weitere Ergänzungen auf das angefochtene Urteil verwiesen werden, welche
der Berufungskläger denn auch nicht widerlegt. Seine diesbezüglichen Ausführungen
beziehen sich im Wesentlichen auf die Strafzumessung, worauf weiter unten
einzugehen ist.

2.4Gegen
eine Verurteilung wegen Betrugs wendet die Verteidigung schliesslich ein, es
sei zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger selbst in Anbetracht der bestehenden
Betreibungen angenommen habe und habe annehmen dürfen, dass ihm im Falle der
Aufteilung der Erbschaft ein Überschuss verbleiben werde. Unter diesen
Umständen gehe es nicht an, wenn ihm pauschal vorgeworfen werde, er habe seine
Vertragspartner über seine Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit
getäuscht. Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass der Vater des Berufungsklägers
im Jahr 2010 verstorben ist. Der Deliktszeitpunkt der meisten dem Berufungskläger
vorgeworfenen Taten liegt aber zwischen Juni 2004 bis September 2009. Einzig
zwei der in Ziff. 2 der Anklageschrift aufgelisteten Betrugsversuche (2 CDs
plus 1 DVD; 4 DVDs) sowie der Fall B____ fallen in die Zeit nach dem Tod des
Vaters. Somit vermag dieses Argument schon aus zeitlichen Gründen beim
Hauptteil der Delikte nicht zu überzeugen. Im Weiteren ist aber auch von
Bedeutung, dass die Beteiligung an der Erbengemeinschaft angesichts der
desperaten finanziellen Lage des Berufungsklägers dessen Zahlungsfähigkeit
nicht wiederhergestellt hätte. Die Verlustscheine beliefen sich 2009 auf rund
CHF 141000.. Hinzu kamen Betreibungen über rund CHF 165000.. Der Berufungskläger
hat dies selber anerkannt, indem er in der Hauptverhandlung ausgeführt hat:
Wenn Mutter stirbt, bekomme ich das. Natürlich bekomme ich nichts mehr, weil
ich Schulden habe. Jedenfalls war im Moment der Eingehung auch der späteren
Verpflichtungen  und bis heute  unabsehbar, wann der Beurteilte überhaupt
über die entsprechenden Aktiven wird verfügen können. Insofern hat weder die
Aussicht auf ein grosses Erbe noch die Beteiligung an der Erbengemeinschaft für
die Gläubiger des Berufungsklägers eine Sicherheit dargestellt. Im Fall B____
wird nochmals gesondert vorgebracht, die Tatsache, dass der Berufungskläger diesen
immer habe schadlos halten wollen und anerkenne, dass er diesem gegenüber noch die
volle von der I____ AG geforderte Summe schulde, zeige, dass er keine Absicht
des Betruges gehabt habe. Diese wiederholten Zahlungsversprechungen des
Berufungsklägers, denen bis heute keine Taten gefolgt sind (gemäss Aussagen in
der Verhandlung des Appellationsgerichts hat der Berufungskläger eine einzige
Rate in Höhe von CHF 500. geleistet), stellen angesichts seiner weiterhin desolaten
finanziellen Lage lediglich leere Worte dar.

2.5Auch
das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit ist entgegen den Ausführungen
des Berufungsklägers erfüllt. Die Vorinstanz hat als einfachen Betrug die
Delikte zum Nachteile der Sozialhilfe und zum Nachteile von B____ qualifiziert,
alle übrigen aber als gewerbsmässigen Betrug zusammengefasst (inkl. das Delikt
zum Nachteil der Firma G____ AG über den relativ kleinen Deliktsbetrag von rund
CHF 500.). Diese Einordnung ist zutreffend, wofür vollumfänglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz (Urteil S. 29 ff.) verwiesen werden kann. Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf die Schuldsprüche in
allen Teilen zutreffend ist und diese zu bestätigen sind.

3.

Die Vorinstanz
hat auch die Strafzumessung eingehend begründet (Urteil S. 31 ff.) und dabei
sowohl das Tatverschulden, die Täterpersönlichkeit und die Auswirkungen der
Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt. Dabei hat sie einzig dem Umstand,
dass dem Berufungskläger im Gutachten gesamthaft gesehen eine leichte
Verminderung der Schuldfähigkeit attestiert wird (vgl. Gutachten S. 30 oben, Akten
S. 77), nicht Rechnung getragen. Alles in allem ist somit die
vorinstanzliche Rechnung weitgehend zutreffend: Es ist eine teilweise
Zusatzstrafe auszufällen zum Urteil des Obergerichts Zürich vom 9. Mai 2005 (6
Monate Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren wegen Sachentziehung,
Diebstahl, grober Verletzung der Verkehrsregeln), des Strafgerichtspräsidenten
Basel-Stadt vom 12. Juli 2005 (4 Monate und 2 Wochen Gefängnis bedingt bei
einer Probezeit von 3 Jahren wegen mehrfachen Betrugs, betrügerischem Konkurs
und Pfändungsbetrug, grober Verletzung der Verkehrsregeln), der
Staatsanwaltschaft Solothurn vom 22. Dezember 2005 (14 Tage bedingt bei einer
Probezeit von 3 Jahren wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln) und des
Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 18. Januar 2006 (30 Tage Gefängnis bedingt
bei einer Probezeit von 3 Jahren wegen Betrug). Insgesamt wurden in den
genannten Urteilen, bereits auch schon teilweise als Zusatzstrafen, 12 Monate Gefängnis
ausgefällt. Wenn die Vorinstanz von einer hypothetischen Gesamtstrafe für
sämtliche mit den genannten Urteilen abgegoltenen Delikte und dem neu zu beurteilenden
gewerbsmässigen Betrug von 24 Monaten ausgeht, ist dies als wohlwollend zu
bezeichnen, fällt doch nur ein kleiner Teil des gewerbsmässigen Betrugs in die
Zeit vor den 18. Januar 2006 und ist dieser von den Deliktsbeträgen her
ausgesprochen gering. Da der Berufungskläger im vorliegenden Verfahren nicht
schlechter gestellt werden kann, ist allerdings daran festzuhalten. Hingegen
ist es im Rahmen der Bildung einer Gesamtstrafe richtig, zur sich ergebenden
Differenz von 12 Monaten noch die mehrfachen Betrüge hinzuzuzählen. Für sich je
allein genommen wäre im Fall B____ eine Strafe von 12 Monaten Gefängnis und im
Fall der Sozialhilfe eine solche von drei Monaten angemessen, in
Berücksichtigung des Asperationsprinzips sind die durch die Vorinstanz
genannten neun und zwei Monate zutreffend. Die hypothetische Gesamtstrafe von
12 Monaten ist um diese Strafe zu erhöhen, wobei wiederum das
Asperationsprinzip anzuwenden ist, womit das angemessene Strafmass 20 Monate
beträgt. Die leichte Verminderung der Schuldfähigkeit, die durch die Vorinstanz
nicht beachtet worden ist, rechtfertigt einen Abzug von 25 %. Alles in allem
ergibt sich damit eine Strafe von 15 Monaten Gefängnis. Diese ist unbedingt
auszusprechen, da die Prognose ausgesprochen schlecht ist, was sich auch durch die
Befragung des Berufungsklägers anlässlich der Verhandlung des Appellationsgerichts
bestätigt hat.

4.

Die übrigen
Punkte des erstinstanzlichen Urteils geben zu keinen Bemerkungen Anlass und
sind zu bestätigen.

5.

Der
Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung, weshalb er die Kosten des Verfahrens
zu tragen hat. Sein amtlicher Verteidiger ist angemessen aus der Gerichtskasse zu
entschädigen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass für die Bemessung des
vom Staat zu vergütenden Honorars der anwaltliche Aufwand nur insoweit von
Belang ist, als er vernünftigerweise zur pflichtgemässen Erfüllung der Aufgabe
erforderlich gewesen ist. Ein übertriebener Aufwand sowie für das Verfahren
unnötige oder offensichtlich aussichtslose Bemühungen begründen keinen Anspruch
auf Entschädigung (BGer 6B_136/2009 vom 12. Mai 2009; statt vieler AGE SB.2012.59
vom 26. April 2013). Solche Bemühungen weist der Verteidiger in seiner
Honorarnote aus. So fallen die vielen (langen) Gespräche mit dem Berufungskläger
auf, die nicht alle einen Zusammenhang zum vorliegenden Strafverfahren
aufweisen (vgl. etwa 24.07.14: Tel. aus Italien mit Klient 29. Min.
Manisch-depressiv/Kokain/Homecare Herr [...], 076 / [...]). Ferner können die
Bemühungen, die die Möglichkeiten des Strafvollzugs betreffen, der Besuch bei
der I____ AG sowie der Kontakt mit Rechtsanwalt [...], der im Zusammenhang mit
der Erbteilung stand, nicht im strafrechtlichen Berufungsverfahren geltend
gemacht werden. Das durch den Verteidiger in Rechnung gestellte Honorar von 40
Stunden 45 Minuten ist deshalb auf einen dem vorliegenden Fall angemessenen
Aufwand von 25 Stunden zu kürzen. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 135 Abs.
4 StPO verpflichtet, dem Gericht das vom Staat ausgerichtete Honorar
zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird im
Schuldpunkt bestätigt. A____ wird verurteilt zu 15 Monaten Freiheitsstrafe,
teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 9. Mai 2005, des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 12. Juli 2005,
der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 2005 sowie des
Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 18. Januar 2006,

in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 2,
19 Abs. 2 sowie 49 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches.

Im Übrigen wird das erstinstanzliche
Urteil bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.- (inkl. Kanzleiauslagen,
zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger lic. iur. [...] werden für
die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5500. und ein Auslagenersatz von CHF
228., zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 458.25, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Im Umfang von CHF 4468.70 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung
vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.