bs_appellationsgericht · SB.2016.25 · 2017-01-17 · de
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.25

URTEIL

vom17.
Januar 2017

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Barbara Schneider, Dr.
Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                         Berufungskläger

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...], Advokat

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Privatkläger

B____

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 10. Dezember 2015

betreffend Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen Basel-Stadt vom 10. Dezember 2015 wurde A____ der
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten schuldig gesprochen und zu einer
Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 170., mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt.

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokat [...],
dieser substituiert durch Advokat [...], am 3. März 2016 Berufung angemeldet
und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung mit Eingabe vom 6. November
2015 fristgerecht die Berufungserklärung eingereicht. Er beantragt, das angefochtene
Urteil sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten vollumfänglich und kostenlos freizusprechen. Mit Verfügung
vom 8. März 2016 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts angekündigt,
er beabsichtige, das Verfahren schriftlich durchzuführen, und Frist zu Erhebung
allfälliger Einwendungen dagegen gesetzt. Die Staatsanwaltschaft und der
Privatkläger haben weder selbst Berufung oder Anschlussberufung noch Einwendungen
gegen die Durchführung des schriftlichen Verfahrens erhoben. Der
Berufungskläger hat sich innert erstreckter Frist am 3. Mai 2016 dahingehend
vernehmen lassen, dass er für den Fall, dass das Gericht in Anwendung der sog.
direkten Methode eine Unterhaltspflicht bejahen sollte, eine mündliche
Verhandlung zur Abklärung der tatsächlichen Voraussetzungen der Zumutbarkeit
einer Unterhaltspflicht gemäss Art. 277 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR
210) beantrage. Mit Verfügung vom 9. Mai 2016 hat der Verfahrensleiter das
schriftliche Verfahren angeordnet und Frist zur Begründung der Berufung
gestellt. In der Berufungsbegründung vom 2. August 2016 hat der Berufungskläger
seinen Rechtsstandpunkt dargelegt und seinen Antrag auf mündliche Verhandlung
für den Fall, dass das Gericht nicht ohnehin aus rechtlichen Gründen zu einem
Freispruch gelangen sollte, erneuert. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger
haben auf Stellungnahmen zur Berufungsbegründung verzichtet.

Mit Verfügung
vom 19. September 2016 hat der Verfahrensleiter  in sinngemässer
Wiedererwägung seiner Verfügung vom 9. Mai 2016  die Durchführung einer
Hauptverhandlung angeordnet, zu welcher er den Berufungskläger und seinen Verteidiger,
den Privatkläger B____ und (fakultativ) die Staatsanwaltschaft vorgeladen hat. In
der Berufungsverhandlung vom 17. Januar 2017 sind der Berufungskläger und der
Privatkläger befragt worden und ist der Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für ihre
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Der Vertreter der
Staatsanwaltschaft hat auf die Teilnahme an der Verhandlung verzichtet. Die
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen
Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der
Fall. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von
Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung
innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht.
Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss
§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die
Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung,
erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend hat der
Berufungskläger das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten. Er
beantragt einen kostenlosen Freispruch von der Anklage der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten.

2.

In tatsächlicher
Hinsicht steht fest, dass der Berufungskläger sich mit Unterhaltsvertrag vom 7.
Juni 1993 (Akten S. 49) verpflichtet hat, an den Unterhalt seines am 30. März
1993 unehelich geborenen Sohnes B____ (Privatkläger) bis zu dessen vollendetem
20. Lebensjahr monatlich vorauszahlbare Beiträge zu zahlen, deren Höhe im
Vertrag festgelegt und indexiert wurde. Die Bestimmung von Art. 277 Abs. 2 ZGB
wurde im Vertrag vorbehalten. Der Privatkläger hat bei Vollendung seines 20. Lebensjahres
noch keine Erstausbildung abgeschlossen. Nach Abschluss seiner Gymnasialzeit
begann er im September 2013 ein Jusstudium, welches er indessen nach einem
Semester abbrach, da ihm die Studienrichtung nicht zusagte. Im Herbst 2013 nahm
er die Primarlehrerausbildung in Angriff. Wie er in der zweitinstanzlichen
Verhandlung mitteilte, wechselt er derzeit den Studiengang erneut und will nun
Sekundarlehrer werden (Protokoll S. 2). Nachdem der Berufungskläger über die Aufnahme
des Jusstudiums durch den Privatkläger informiert worden war, zahlte er 
obwohl dieser inzwischen über 20 Jahre alt war  weiterhin Unterhaltsbeiträge
in der bisherigen Höhe. Im Januar 2014 stellte er die Zahlungen jedoch ein, da
sich der Privatkläger entgegen seiner Forderung nie bei ihm meldete und ihn
auch nicht über den jeweiligen Stand seiner Ausbildung informierte. Auch über
die Wechsel der Studienrichtungen hat der Privatkläger den Berufungskläger nie
informiert. Dass er sich zum Primarlehrer ausbilden lassen wollte, erfuhr der
Berufungskläger erst in der erstinstanzlichen, vom geplanten Studienwechsel zur
Sekundarlehrerausbildung in der zweitinstanzlichen Verhandlung (Verhandlungsprotokoll
S. 2).

3.

3.1Der
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB
macht sich schuldig, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- und
Unterstützungspflichten vorsätzlich nicht erfüllt, obschon er über die Mittel
dazu verfügt oder verfügen könnte. In objektiver Hinsicht stellt sich daher zunächst
die Frage, ob im inkriminierten Zeitpunkt überhaupt eine familienrechtliche
Unterhaltspflicht des Berufungsklägers gegenüber dem Privatkläger bestand.
Bestand und Umfang der in Art. 217 StGB geschützten Ansprüche richten sich
nach den Regeln des Zivilgesetzbuches. Der strafrechtliche Schutz geht nicht
darüber hinaus (Albrecht,
Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, BT, Band IV, Bern 1997, Art. 217 N 40
f.).

3.2Aus
dem Unterhaltsvertrag, den der Berufungskläger am 7. Juni 1993 mit der Mutter
des Privatklägers geschlossen hatte (Akten S. 49), ergibt sich kein Unterhaltsanspruch
des Privatklägers über sein 20. Lebensjahr hinaus. Dieser Vertrag regelt nur
die Unterhaltsbeiträge bis zum vollendeten 20. Altersjahr des
Privatklägers. Aus dem allgemeinen Vorbehalt von 277 Abs. 2 ZGB in diesem Unterhaltsvertrag
kann ebenfalls keine konkrete Leistungspflicht abgeleitet werden, wie der
Berufungskläger zutreffend geltend macht. Dieser Vorbehalt ist nicht mehr und
nicht weniger als ein Hinweis darauf, dass gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB bei
gegebenen Voraussetzungen eine Unterhaltspflicht der Eltern auch über das
Mündigkeitsalter des Kindes hinaus bestehen kann. Sind die Voraussetzungen grundsätzlich
gegeben, muss aber Umfang und Dauer dieses Mündigenunterhalts aufgrund der im
entsprechenden Zeitpunkt bestehenden Umstände neu festgelegt werden, wobei nun
das mündige Kind selbst anspruchsberechtigt ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB).

3.3Die
Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der Berufungskläger hätte versuchen
müssen, die Unterhaltsvereinbarung zivilrechtlich abändern zu lassen, wenn er
mit der Weiterzahlung der Unterhaltsbeiträge über das 20. Altersjahr seines
Sohnes hinaus nicht einverstanden gewesen wäre. Dies trifft nicht zu. Vielmehr
ist seine aufgrund der Unterhaltsvereinbarung vom 7. Juni 1993 bestehende Unterhaltspflicht
am 30. März 2013, dem 20. Geburtstag des Privatklägers, erloschen.
Beansprucht ein Kind, das sich nach Erreichen seiner Mündigkeit noch in seiner
Erstausbildung befindet, gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB Unterstützung,
obliegt es ihm selbst, diesen Anspruch geltend zu machen, was entweder mittels
einer (auch formlos möglichen) Vereinbarung mit den zahlungspflichtigen Eltern
resp. dem zahlungspflichtigen Elternteil oder nötigenfalls auf dem Weg der
Zivilklage erfolgen kann. Hierbei obliegt die Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen
des Mündigenunterhalts nach den allgemeinen Beweisregeln von Art. 8 ZGB dem
mündigen Kind. Es wäre somit Sache des Privatklägers gewesen, die Weiterzahlung
des Unterhaltsbetrags über sein 20. Altersjahr hinaus und die
entsprechende Höhe mit dem Berufungskläger zu vereinbaren resp. bei mangelnder
Einigung den Unterhalt durch das Zivilgericht festlegen zu lassen.

3.4Die
Vorinstanz hat mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung erwogen,
das Strafgericht könne nach der sog. direkten Methode Bestand und Umfang der
Leistungspflicht in eigener Kognition selbst beurteilen. Der Bestand der
Unterhaltpflicht sei nicht von einer zivilgerichtlichen Feststellung abhängig,
sondern ergebe sich direkt aus dem Gesetz (Art. 277 Abs. 2 und 285 ZGB). Es hat
in der Folge  aus dem expliziten Hinweis auf Art. 277 Abs. 2 ZGB im
Unterhaltsvertrag von 1993 abgeleitet, dass der Unterhaltsbeitrag im Falle der
Ausbildung über das 20. Altersjahr hinaus weiterhin monatlich mindestens
CHF 650. (den für das 13.-20. Lebensjahr vereinbarten Betrag) betrage.
Auch diesen Erwägungen kann nicht gefolgt werden.

3.4.1Nach
der (älteren) Rechtsprechung des Bundesgerichts kann zwar Bestand und Umfang
der Leistungspflicht  als Voraussetzung der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB  tatsächlich in gewissen Fällen nach
der direkten Methode vom Strafrichter bestimmt werden, wenn keine
Vereinbarung zwischen dem Unterhaltspflichtigen und Berechtigten oder eine
entsprechende zivilrechtliche Feststellung bezüglich der Unterhaltspflicht im
Tatzeitpunkt besteht (Bosshard,
in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 217 N 18 f.;Trechsel/Christener-Trechsel, StGB
Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 217 N 6, mit Hinweis auf BGE 70 IV
167, 74 IV 52). Der Bestand der Unterhaltspflicht muss aber im Tatzeitpunkt
evident und dem Unterhaltspflichtigen bekannt gewesen sein, kann doch eine
familienrechtliche Unterhaltspflicht nur dann in strafbarer und vorsätzlicher
Weise vernachlässigt werden, wenn sie tatsächlich besteht und der Pflichtige
das auch weiss (Stratenwerth/Bommer,
Schweizerisches Strafrecht BT II, 7. Auflage, Bern 2013, § 26 N 29;Albrecht, a.a.O., Art. 217 N 40 f.). Nur
in solchen Fällen ist nach der genannten Rechtsprechung eine Verurteilung nach
Art. 217 StGB möglich, wenn der Pflichtige trotz seines Wissens um seine
grundsätzliche Unterhaltspflicht gar nichts leistet, auch wenn der genaue
Umfang der Leistungspflicht (noch) nicht bestimmt ist.

3.4.2Das
Zürcher Obergericht hat in einem Entscheid vom 8. November 2004 (in: ZR
104/2005 S. 84 ff.) in Bezug auf Kinderunterhaltsbeiträge die Anwendung der
direkten Methode grundsätzlich abgelehnt. Es hat erwogen, eine Anwendung von
Art. 217 StGB ohne vorgängige Bemessung der konkret zu erbringenden
Leistung sei unter der Herrschaft des geltenden Kindesrechts nicht
gerechtfertigt, da die Unterhaltspflicht zivilrechtlich keine zum Voraus
quantitativ bestimmte oder bestimmbare Schuld sei, sondern nur die
grundsätzliche Leistungspflicht der Eltern begründe. Deren notwendige
Konkretisierung müsse aber durch Unterhaltsvertrag oder Unterhaltsurteil
erfolgen. Erst dadurch werde die konkrete Leistungspflicht, allenfalls mit
Rückwirkung auf den im Urteil oder Vertrag genannten Zeitpunkt  im Falle eines
Urteils frühestens ein Jahr vor Klageerhebung (Art. 279 Abs. 1 ZGB) ,
begründet. Eine Pönalisierung der Nichtleistung von noch nicht durch Vertrag
oder Urteil bestimmten  und damit noch nicht fälligen  Kinderunterhaltsbeiträgen
würde über den durch das Zivilrecht gewährten Anspruch hinausgehen und damit
den Anwendungsbereich von Art. 217 StGB sprengen.

3.4.3Diese
Ansicht überzeugt. Doch selbst wenn die direkte Methode bei
Kinderunterhaltsbeiträgen nicht grundsätzlich abgelehnt würde, ist sie
jedenfalls im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Unterhaltsanspruch bereits
des unmündigen Kindes gegenüber seinem nicht mit der Mutter verheirateten Vater
ist nur im Rahmen der richterlich oder durch Vereinbarung bestimmten
Unterhaltsbeiträge geschützt (Bosshard,
a.a.O, Art. 217 N 14;Broder, in:
ZStrR 1992, 300). Erst recht gilt dies für den Anspruch des mündigen Kindes auf
Unterhalt gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB, welcher sich schon grundsätzlich
nicht in jedem Fall direkt aus dem Gesetz ergibt, sondern nur unter bestimmten
Voraussetzungen besteht. So muss sich das mündige Kind noch in der
Erstausbildung befinden  und diese mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit und
Zielstrebigkeit vorantreiben , und dem pflichtigen Elternteil muss es nach den
gesamten Umständen zumutbar sein, für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Die
Prüfung dieser Voraussetzungen erfordert umfassende Abklärungen der konkreten
Verhältnisse: Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen von Kind und Eltern sind einander
gegenüberzustellen, wobei allfällige Beiträge des andern Elternteils und die
Möglichkeiten des mündigen Kind zur (zumindest teilweisen) Bestreitung des
eigenen Lebensunterhalts zu berücksichtigen sind. Von den Eltern kann gegenüber
mündigen Kindern nicht ein gleich grosses finanzielles Opfer verlangt werden
wie gegenüber unmündigen Kindern. Auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen
Beziehungen muss die Unterhaltspflicht zumutbar sein (Roelli, in: Breitschmid [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 277 N 2 ff.;Breitschmid, in: Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014,
Art 277 N 8 ff.;Rumo-Jungo, in:
recht 2010 S. 69 ff.; AGE ZB.2015.50 vom 12. September 2016 E.
2.2. und 2.3). Die zur Prüfung dieser Umstände notwendigen umfassenden Abklärungen
sind im Rahmen eines Strafverfahrens kaum je möglich, erst recht nicht im
vorliegenden Fall, in welchem die konkreten wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse
der Parteien  einschliesslich der Mutter des Privatklägers  im Verfahren
nicht offengelegt worden sind. Sogar wenn eine direkte Festlegung des Mündigenunterhalts
durch das Strafgericht erfolgen könnte  wobei aufgrund des Gesagten entgegen
der Annahme der Vorinstanz (Urteil S. 5) keineswegs feststeht, dass dieser
mindestens so hoch wäre wie der Unterhalt für das unmündige Kind , könnte kein
(gleichzeitiger) Schuldspruch wegen Vernachlässigung von Unterhaltsbeiträgen
erfolgen. Denn da die Unterhaltspflicht in diesem Fall erst mit dem Strafurteil
begründet würde, könnte der Tatbestand vor dem Urteilszeitpunkt weder objektiv
noch subjektiv erfüllt worden sein.

3.5Aus
diesen Erwägungen folgt, dass seit der Vollendung des 20. Altersjahrs durch den
Privatkläger weder aus Vertrag noch aus Urteil noch direkt aus dem Gesetz eine
Unterhaltspflicht des Berufungsklägers ihm gegenüber bestand. Daran ändert auch
der Umstand nichts, dass der Berufungskläger den für den Zeitraum bis zur
Erreichung des 20. Altersjahres vereinbarten Unterhaltsbeitrag nach Überschreiten
dieser Altersgrenze während rund neun Monaten weiterbezahlt hat. Dies zeigt
einzig, dass er grundsätzlich zur Zahlung von Unterhalt bereit war, sofern und
solange der Privatkläger ihn regelmässig über den Stand seiner Ausbildung informierte,
d.h. die diesbezüglichen Voraussetzungen seiner Unterhaltsberechtigung nachwies.
Diese Bereitschaft des Berufungsklägers ist nach wie vor vorhanden, wie er in
der Berufungsverhandlung mehrfach deutlich gemacht hat. Der Privatkläger ist
mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger keineswegs
voraussetzungslos zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an ihn verpflichtet ist,
sondern nur unter den oben angeführten Voraussetzungen, und dass es ihm  dem
Privatkläger  obliegt, diese Voraussetzungen nachzuweisen.

3.6Da
im inkriminierten Zeitraum, in dem der Berufungskläger dem Privatkläger keine
Unterhaltsbeiträge bezahlt hat, gar keine entsprechende Unterhaltspflicht
bestand, ist ein wesentliches objektives Tatbestandsmerkmal des Art. 217 StGB
nicht erfüllt. Darüber hinaus fehlte es dem Berufungskläger, der sich eigens bei
einer im Familienrecht spezialisierten Anwältin über die Rechtslage informiert
hatte, auch am Vorsatz, eine bestehende Unterhaltspflicht zu vernachlässigen.
Daraus folgt, dass der Berufungskläger in Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils von der Anklage der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
freizusprechen ist.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch für
das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO) und
ist ihm aus der Gerichtskasse eine angemessene Entschädigung für seine
Verteidigungskosten zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Der vom
Verteidiger in seinen Honorarnoten vom 10. Dezember 2015 (für das
erstinstanzliche Verfahren) und vom 17. Januar 2017 (für das zweitinstanzliche
Verfahren) geltend gemachte Zeitaufwand erscheint angemessen und ist 
zuzüglich 2 Stunden für die erstinstanzliche und 1,5 Stunden für die
zweitinstanzliche Hauptverhandlung  zum Stundenansatz von CHF 250. (Anwalt)
resp. CHF 165. (Mitarbeiter im erstinstanzlichen Verfahren) zu vergüten. Zu
erstatten sind auch die geltend gemachten Auslagen sowie die Mehrwertsteuer.
Insgesamt ist dem Berufungskläger somit eine Parteientschädigung von CHF
3141.50 für das erstinstanzliche und von CHF 2851.20 für das
zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:A____wird von der Anklage der
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten kostenlosfreigesprochen.

Dem Berufungskläger wird aus der
Gerichtskasse eine Parteientschädigung von CHF 3141.50 für das
erstinstanzliche Verfahren und von CHF 2851.20 (jeweils einschliesslich
Auslagen und MWST) zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.