bs_appellationsgericht · BEZ.2018.34 · 2018-12-10 · de
betreffend Nichteintreten


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über
 das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2018.34

ENTSCHEID

vom10.
Dezember 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer,lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]

gegen

Konkursamt
Basel-StadtBeschwerdegegner

Bäumleingasse 5,
Postfach, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom
17. Juli 2018

betreffend Nichteintreten

Sachverhalt

Über die B____
wurde am 7. März 2016 der Konkurs eröffnet. Dieser Entscheid ist am 4.
November 2016 rechtskräftig geworden, womit das Konkursverfahren in Gang
gesetzt werden konnte. Am 30. November 2016 wurde ein Schuldenruf der B____
publiziert. In der Folge hat unter anderem die Firma C____ namens der Firma D____
eine Forderung über CHF 4280.05 angemeldet. Diese Forderung wurde, nachdem
der Forderungsbetrag auf  CHF 3942. korrigiert worden war, als faustpfandgesicherte
Forderung in den Kollokationsplan aufgenommen. Die öffentliche Auflage des
Kollokationsplans wurde am 18. Oktober 2017 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt publiziert. Die Auflage des Kollokationsplans wurde A____
(nachfolgend: Beschwerdeführer) zudem mit Zirkular vom 17. Oktober 2017
unter Beilage eines seine Forderung betreffenden Auszugs aus dem Plan
mitgeteilt. Die Postsendung wurde dem Beschwerdeführer am 18. Oktober 2017
zur Abholung am Schalter ins Postfach avisiert. Aufgrund einer
Abholfristverlängerung, welche vom Empfänger veranlasst worden war, wurde die
postalische Aufbewahrungsfrist bis zum 22. November 2017 verlängert. Das
Zirkular wurde dem Beschwerdeführer am 6. November 2017 via Postfach
zugestellt. Am 7. November 2017 (Postaufgabe) hat der Beschwerdeführer
beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt eine mit Beschwerde 
Kollokationsklage (Art. 250 Abs. 2 SchKG) betitelte Eingabe
eingereicht und darin beantragt, es sei das Faustpfand aus dem Kollokationsplan
zu streichen bzw. die vollumfängliche Bestreitung des Faustpfandes. Zudem beantragte
er die unentgeltliche Rechtspflege. Auf entsprechende Nachfrage hin teilte der
Beschwerdeführer der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und
Konkursamt Basel-Stadt mit, dass seine Kollokationsklage auch als Beschwerde zu
behandeln sei. Mit Entscheid vom 17. Juli 2018 ist die untere Aufsichtsbehörde
auf die Beschwerde nicht eingetreten.

Gegen diesen
Nichteintretensentscheid vom 17. Juli 2018 hat der Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 30. Juli 2018 Beschwerde an das Appellationsgericht erhoben und darin
beantragt, es sei der Entscheid vom 17. Juli 2018 aufzuheben bzw. zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zu überweisen, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren, es sei ihm eine persönliche Umtriebsentschädigung von CHF 500.
zuzusprechen und die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der Vorinstanz
aufzuerlegen. Mit Eingabe vom 29. August 2018 hat die untere Aufsichtsbehörde
unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme
verzichtet. Mit Eingabe vom 30. August hat das Konkursamt Basel-Stadt
unter Verweis auf seine Vernehmlassung vom 6. Februar 2018 an die untere Aufsichtsbehörde
sowie den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 17. Juli 2018 ebenfalls
auf eine Stellungnahme verzichtet. Die beiden Eingaben mit dem jeweiligen
Verzicht auf eine Stellungnahme wurden dem Beschwerdeführer zugestellt. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Entscheide der
unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an die obere
Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als solches amtet das
Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3 des Gesetzes betreffend
Einführung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG
230.100] in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziffer 13 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen
gelten die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
sinngemäss (§ 5 Abs. 4 EG SchKG), insbesondere die Bestimmungen von Art. 319 ff.
ZPO über das Beschwerdeverfahren.

2.

2.1Damit
auf die Beschwerde eingetreten werden kann, ist erforderlich, dass sie
formgerecht erhoben wird. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der
Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Dies bedeutet, dass
konkrete Rechtsmittelanträge zu stellen sind und dass in der Begründung
darzulegen ist, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet.
Erforderlich ist somit eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid.
Die Begründung muss grundsätzlich hinreichend genau und eindeutig sein, um von
der Beschwerdeinstanz mühelos verstanden werden zu können (BGer 5D_65/2014 vom
9. September 2014 E. 5.4.1; vgl. auchFreiburghaus/Afheldt,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 321 ZPO N 15). Bei Laien werden diese
Voraussetzungen weniger streng ausgelegt. Als Begründung reicht es in diesem
Fall aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der
angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei
unrichtig sein soll (vgl.Sterchi,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 321 ZPO N 18;Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., Art. 321 ZPO N 15; AGE BEZ.2015.12 vom 21. Mai 2015 E. 1.2).

2.2Die
untere Aufsichtsbehörde hat ihren Nichteintretensentscheid damit begründet,
dass die Beschwerde an sie verspätet eingereicht worden sei. Richte sich die
Beschwerde gegen den Kollokationsplan, so beginne die 10-tägige Beschwerdefrist
gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG mit der öffentlichen Bekanntmachung
der Auflage des Plans an zu laufen. Vorliegend sei die Auflage des
Kollokationsplans am 18. November 2017 bekannt gemacht worden. Zudem sei dem
Beschwerdeführer die Auflage des Kollokationsplans mit Zirkular vom 17. Oktober
2017 unter Beilage eines seine Forderung betreffenden Auszugs aus dem Plan
mitgeteilt worden. Die Beschwerde vom 6. November 2017 erweise sich somit
als verspätet (angefochtener Entscheid E. 1).

Der
Beschwerdeführer setzt sich mit dem Hauptargument im angefochtenen Entscheid, wonach
die Frist für die Beschwerde mit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflage des
Kollokationsplans an zu laufen beginnt, in seiner Beschwerde nicht auseinander.
Da sich die Beschwerde aus den nachfolgenden Gründen ohnehin als unbegründet
erweist, kann offen bleiben, ob unter der Berücksichtigung der Tatsache, dass
es sich vorliegend um eine Laien-Beschwerde handelt, trotz fehlender Auseinandersetzung
mit dem angefochtenen Entscheid auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

3.

Das
Bundesgericht hat im Urteil 7B.55/2005 ausgeführt, dass der
Beschwerdeführer in diesem Verfahren nicht dargelegt habe, inwiefern die
kantonale Aufsichtsbehörde die Regeln über die Rechtzeitigkeit der Beschwerde
(Art. 17 Abs. 2 SchKG) verletzt habe, wenn sie angenommen habe, die
Beschwerdefrist gegen den Kollokationsplan sei von der öffentlichen
Bekanntmachung der Auflage des Kollokationsplanes an zu berechnen und die vom
Beschwerdeführer erhobene Beschwerde sei verspätet (BGer 7B.55/2005 vom 17.
Juni 2005 E. 2.3). Diese Ausführungen können auf den vorliegenden Fall
übertragen werden. Die öffentliche Bekanntmachung der Auflage des
Kollokationsplans mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Beschwerdeerhebung erfolgte
am 18. Oktober 2017 im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die am 7. November
2018 an die untere Aufsichtsbehörde gerichtete Beschwerde war damit verspätet.
Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Einwendung, dass ihm das Zirkular vom 17.
November 2017 erst am 17. Oktober 2017 zugestellt worden sei, ist für die
Einhaltung der Frist für die Erhebung einer Beschwerde gegen den
Kollokationsplan nicht relevant, da die Frist für eine Beschwerde gegen den
Kollokationsplan gemäss den vorstehenden Ausführungen mit der öffentlichen
Bekanntmachung der Auflage des Plans zu laufen beginnt (BGE 93 III 84 E. 1
S. 87; KGer GR SKA 07 22 vom 29. Oktober 2007 E. 3a;Kren Kostkiewicz, Kommentar.
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 19. Aufl., Zürich 2016, Art. 17  N
37;Hierholzer, in: Basler
Kommentar, 2. Aufl., 2010, Art. 249 SchKG N 10).

Lediglich
ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde an die Vorinstanz zu
Recht auch als verspätete qualifiziert worden ist, wenn für den Fristenlauf auf
die Eröffnung des Zirkulars abgestellt würde. Der Beschwerdeführer hat selbst
eine Forderung im Konkurs der B____ angemeldet und musste somit mit
Zustellungen im Konkursverfahren rechnen. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO in Verbindung mit Art. 31 und 34 SchKG gilt die eingeschriebene Zustellung
einer Verfügung und Entscheidung als am siebten Tag nach dem erfolglosen
Zustellungsversuch als zugestellt (Zustellfiktion). Daran ändert auch die vom
Empfänger nach Avisierung zur Abholung am Schalter veranlasste Verlängerung der
Abholfrist nichts (BGE 127 I 31 E. 2b S. 34 f.). Vom Beschwerdeführer wird denn
auch nicht geltend gemacht, dass das Auseinanderklaffen des Datums der
gesetzlichen Zustellfiktion und der von der Post auf entsprechenden Antrag
verlängerten Abholfrist für ihn tatsächlich nicht erkennbar gewesen sein soll
(vgl. dazu BGer 2C_990/2015 vom 19. Februar 2016, E. 3.4, 8C_655/2012 vom
22. November 2012 E. 4.2). Es ist somit von einer gemäss Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO erfolgten Eröffnung des Zirkulars am
25. Oktober 2017 auszugehen, womit die am 7. November 2017 erfolgte
Beschwerdeerhebung verspätet ist.

4.

Da der
Beschwerdeführer die Beschwerde gemäss den obigen Ausführungen nach Ablauf der Beschwerdefrist
gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG erhoben hat, ist die Vor-instanz auf die Beschwerde
zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet
und ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Das
Verfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Folglich
muss das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
nicht behandelt werden.

Demgemäss
erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid der
unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom 17. Juli
2018 (AB.2017.76) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.