bs_appellationsgericht · ZB.2021.32 · 2021-11-09 · de
Ausweisung (BGer 4A_12/2022 vom 13. Januar 2022)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.32

ENTSCHEID

vom9.
November 2021

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer,lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...]                                                                                                 Beklagte

c/o E____

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagte

c/o [...]                                                                                           
Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. Mai 2021

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

A____
(nachfolgend Mieterin) und die B____ (nachfolgend Vermieterin) schlossen am 7.
November 2013 einen Mietvertrag ab über die 5-Zimmer-Wohnung im 1. OG am [...]
(nachfolgend Wohnung), mit Mietbeginn am 31. Dezember 2013. Gemäss Ziffer 1 des
Mietvertrags ist der Mietzins jeweils zahlbar im Voraus am 1. Tag des Monats.

Mit Schreiben
vom 15. Juli 2019 mahnte die Vermieterin gegenüber der Mieterin den per 1. Juli
2019 fällig gewordenen Mietzins in Höhe von CHF 2202. und setzte der Mieterin
eine Zahlungsfrist von 30 Tagen unter Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit
gemäss Art. 257d OR. Mit Einschreiben vom 26. August 2019 kündigte die Vermieterin
den Mietvertrag mittels amtlich genehmigtem Formular per 30. September
2019. Die Mieterin focht am 25. September 2019 die Kündigung bei der
staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten an, liess die am 26. November
2019 ausgestellte Klagebewilligung jedoch verfallen. Auf ein von der
Vermieterin eingereichtes Ausweisungsgesuch im Verfahren nach Art. 257 ZPO
trat das Zivilgericht mit Entscheid vom 23. Januar 2020 mangels Vorliegen eines
liquiden Sachverhalts nicht ein. Mit Eingabe vom 21. Februar 2020 reichte die
Vermieterin bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten ein
Gesuch ein, worin sie beantragte, es sei die Mieterin gerichtlich anzuweisen,
die von ihr bei der Vermieterin gemietete Wohnung per sofort respektive bis zu
einem gerichtlich festzusetzenden Termin zu verlassen und an die Vermieterin
zurückzugeben. Für den Fall, dass die Mieterin die Mieträumlichkeiten nicht bis
zum gerichtlich festgesetzten Termin verlässt und der Vermieterin zurückgibt,
sei letztere zu ermächtigen, die amtliche Räumung zu verlangen. Nachdem im
Schlichtungsverfahren keine Einigung hatte erzielt werden können, reichte die
Vermieterin am 20. August 2020 Klage gegen die Mieterin beim Zivilgericht Basel-Stadt
mit den in der Klagebewilligung aufgeführten Rechtsbegehren ein. Mit Eingabe
vom 23. Oktober 2020 beantragte die Mieterin die kostenpflichtige Abweisung der
Klage. Die Verhandlung fand am 25. Mai 2021 in Anwesenheit des damaligen
Rechtsvertreters der Mieterin und des Rechtsvertreters der Vermieterin statt.
Mit Entscheid vom selben Tag hiess das Zivilgericht die Klage gut und wies die
Mieterin an, die von ihr bei der Vermieterin gemietete Wohnung bis spätestens
7. Juli 2021 zu verlassen und an die Klägerin zurückzugeben. Für den Fall, dass
die Mieterin die Wohnung innert der gesetzten Frist nicht an die Vermieterin
zurückgibt, wurde angeordnet, dass auf Antrag der Vermieterin ohne weiteres und
nach Bezahlung des Kostenvorschusses die amtliche Räumung vollzogen wird.

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid vom 25. Mai 2021 erhob die Mieterin mit Eingabe
vom 22. Juli 2021 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt, worin sie beantragt,
es sei der angefochtene Entscheid wegen Verdachts auf richterliche Befangenheit
aufzuheben. Es sei eine Nachfrist zur Einreichung der Begründung und eventuell
eine neue Frist für eine Vereinbarung zwischen den Parteien anzusetzen.
Aufgeführt wurde weiter eine Feststellungsklage betreffend Mandatsverhältnis
und Haftung gemäss Art. 3 SAV in Bezug auf den bisherigen Rechtsvertreter der
Mieterin. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege mit einem anderen
Anwalt sowie eine Fristerstreckung zu gewähren.

Mit Verfügung
vom 2. August 2021 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das
Gesuch der Mieterin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung für das Berufungsverfahren und das Gesuch um Gewährung einer
Nachfrist zur Einreichung einer Begründung respektive für eine Vereinbarung der
Parteien ab. Daraufhin reichte die Mieterin ein Arztzeugnis von C____ vom
5. August 2021 ein, worin eine Arbeitsunfähigkeit der Mieterin zu 100 %
vom 5. August 2021 an bestätigt wird. Weiter bestätigt die Ärztin, dass
die Mieterin seit Juni 2018 aufgrund Krankheit bei ihr in Behandlung sei und
dass sie ihr erneut 100 % Arbeits-, Gerichts-, Verhandlungs- und
Parteiunfähigkeit bis auf weiteres attestierte. Mit Verfügung vom 17. August
2021 wurde die Mieterin aufgefordert, dem Gericht mitzuteilen, ob sie
respektive die von ihr beigezogenen Ärztinnen und Ärzte geltend machen würden,
dass die Mieterin nicht in der Lage sei, den Prozess selbst zu führen. In
diesem Fall habe sie eine Vertretung zu beauftragen, ansonsten die Einsetzung
einer Vertretung durch das Gericht geprüft werden müsse. Mit Eingabe vom 23.
August 2021 machte die Vermieterin geltend, dass die Mieterin
rechtsschutzversichert sei und es für sie daher  wie bereits im
vorinstanzlichen Verfahren  problemlos möglich sei, sich bei Bedarf (anwaltlich)
vertreten zu lassen und gegebenenfalls für die gehörige Wahrung laufender
Fristen besorgt zu sein. Die allfällige Einsetzung einer Vertretung nach
Art. 69 Abs. 1 ZPO erscheine somit nicht opportun. Mit Eingabe vom
30. August 2021 teilte die Mieterin mit, sie habe in so kurzer Zeit keinen
Anwalt finden können. Mit Verfügung vom 8. September 2021 wurde der
Mieterin eine Nachfrist zur Bekanntgabe der Mandatierung eines Rechtsvertreters
gesetzt. Mit Schreiben vom 7. September 2021 reichte der im erstinstanzlichen
Verfahren befragte Zeuge D____ eine schriftliche Erklärung zuhanden des
Gerichts ein. Mit Schreiben vom 9. September 2021 reichte E____ eine
schriftliche Erklärung zuhanden des Gerichts ein. Mit Eingabe vom
15. September 2021 reichte die Mieterin eine begründete Rechtsschrift ein,
in der sie die Überprüfung der Fortsetzung des Mietvertrags nach Kündigung
basierend auf Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 266 Abs. 2 OR und gestützt
darauf die Überprüfung beantragt, ob die Ausweisung gänzlich abzuschreiben sei
unter Befreiung sämtlicher Kosten. Die Mieterin beantragt zudem, dass eine
amtliche Rechtvertretung durch das Gericht zu ernennen sei, sollten weitere
Verhandlungsschritte erforderlich sein. Mit Verfügung vom 23. September
2021 wurden die Eingaben von D____ und E____ zur Kenntnisnahme der Mieterin und
der Vermieterin zugestellt. Die Eingabe der Mieterin vom 15. September 2021
wurde der Vermieterin ebenfalls zugestellt. Die Akten des Zivilgerichts wurden
beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung ZPO, SR 272). Angefochten ist ein Entscheid des
Zivilgerichts betreffend Ausweisung aus Mieträumen und somit ein
erstinstanzlicher Endentscheid in vermögensrechtlichen Angelegenheiten.

In Ausweisungsverfahren,
bei denen die Beendigung des Mietverhältnisses ebenfalls Streitgegenstand ist
und deren Unzulässigkeit eine Kündigungssperrfrist von drei Jahren (Art. 271a
Abs. 1 lit. e des Obligationenrechts [OR, SR 220]) auslösen würde,
entspricht der Streitwert dem Mietwert für drei Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2
S. 347349). Dies gilt für das Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn
mögliche Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe erstinstanzlich nicht geltend
gemacht worden sind, zumal das Gericht Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe
von Amtes wegen überprüfen kann, auch wenn der Mieter dies nicht oder nur
ansatzweise moniert (AGE ZB.2018.4 vom 15. Februar 2018 E. 1.1 mit Hinweisen).
Im vorinstanzlichen Verfahren war unter anderem die Wirksamkeit der Kündigung
strittig. Da die Frage der Wirksamkeit der Kündigung und damit allenfalls eine
dreijährige Kündigungssperrfrist im Raum stehen, liegt der Streitwert bei einem
Bruttomietzins von CHF 2202. pro Monat deutlich über der genannten Streitwertgrenze
(vgl. statt vieler AGE ZB.2020.1 vom 31. Januar 2020 E. 1.1), womit der
angefochtene Entscheid der Berufung unterliegt.

1.2Der
angefochtene Entscheid wurde der Mieterin bzw. ihrem ehemaligen Rechtsvertreter
am 23. Juni 2021 zugestellt. Die Berufung vom 22. Juli 2021 erfolgte somit
innert der 30-tägigen Frist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Für deren Beurteilung
ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1
Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das
Berufungsgericht kann sowohl die Rechtsanwendung als auch die Feststellung des
Sachverhalts überprüfen (Art. 310 ZPO).

1.3Aus
der Pflicht zur Begründung des Rechtsmittels (vgl. Art. 311 Abs. 1ZPO) ergibt sich, dass die Berufungseingabe Rechtsbegehren
enthalten muss (BGE 137 III 617 S. 618 f. E. 4.2.2; AGE
ZB.2018.52 vom 18. März 2019 E. 1.3). Wegen der grundsätzlich reformatorischen
Natur derBerufungdarf sich der Berufungskläger
grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Rückweisung der Sache an die erste Instanz zu beantragen,
sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (AGE ZB.2018.52 vom 18. März
2019 E. 1.3;Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zurZPO,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 N 34). Dieses Rechtsbegehren muss so
bestimmt sein, dass es im Fall seiner Gutheissung unverändert zum Urteil
erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; AGE ZB.2014.30 vom 15. Juli
2014 E. 2.1 und ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Unklare
Rechtsbegehren sind unter Berücksichtigung der Begründung nach Treu und Glauben
auszulegen (vgl. BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 622; AGE BEZ.2012.97 vom 21. Februar
2013).

1.4Die
Mieterin stellt entgegen diesen Voraussetzungen in ihrer Berufung vom 22. Juli
2021 keinen ausdrücklichen Antrag in der Sache. Sie beantragte lediglich die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verdachts auf richterliche
Befangenheit und die Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung einer Begründung.
In der Eingabe vom 15. September 2021 stellte die Mieterin sodann den
Antrag, es sei die Fortsetzung des Mietvertrags nach Kündigung basierend auf
Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 266 Abs. 2 OR zu prüfen und
darüber zu befinden, ob die Ausweisung gänzlich abzuschreiben sei unter
Befreiung sämtlicher Kosten. Implizit wird damit die Abweisung des
Ausweisungsgesuchs beantragt. Es stellt sich die Frage, ob dieser Antrag und
die entsprechende Begründung in der Eingabe vom 15. September 2021 noch behandelt werden dürfen.

Die Frist zur
Einreichung der begründeten Berufung ist eine gesetzliche Fristund folglich gemäss Art. 144 Abs. 1 ZPOnicht erstreckbar
(BGE 139 III 78 E. 4.4.3 S. 82; AGE ZB.2017.38 vom 23.
Oktober 2017, E. 1.2;Seiler, Die
Berufung nachZPO, Zürich 2013, N 745). Die Zustellung
des angefochtenen Entscheids erfolgte am 23. Juni 2021 (vgl. oben
E. 1.3). Die Eingabe der Mieterin vom 15. September 2021 erfolgte
somit nach Ablauf der 30-tägigen Frist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO und
somit verspätet.

Zu prüfen ist, ob
die Eingabe entsprechend den Ausführungen der Mieterin aufgrund einer
Fristwiederherstellung gemäss Art. 148 ZPO berücksichtigt werden kann. In
ihrer Berufung vom 22. Juli 2021 begründet die Mieterin das Fehlen eines
Verschuldens im Sinn von Art. 148 Abs. 3 ZPO mit dem Umstand, dass ihr
bisheriger Rechtsvertreter ihr mit E-Mail vom 3. Juni 2021 mitgeteilt habe,
dass das Mandatsverhältnis beendet sei (Berufung vom 22. Juli 2021 S. 2
f.). Für diese Behauptung legt die Mieterin aber keinen Beleg vor. In den
vorinstanzlichen Akten befindet sich keine Mitteilung einer Mandatsbeendigung
und die Mieterin hat auch keine Einwände gegen die Eröffnung des Entscheids an
ihren damaligen Rechtsvertreter erhoben. Sie bringt in ihrer Berufung vom 22.
Juli 2021 weiter vor, dass sie unsicher gewesen sei, ob eine rechtmässige
Mandatsbeendigung seitens ihres damaligen Anwalts dem Gericht vorliege und dass
sie daher unsicher sei, ob sie dazu berechtigt wäre, die Berufung (zumindest) anzumelden
und Anträge zu stellen. Unklar sei auch, ob der von ihr bevollmächtigte E____
dazu berechtigt sei, für sie eine Berufung einzureichen. Sie sei effektiv nicht
im Stand, eine den formellen Anforderungen entsprechende Begründung zu verfassen
(Berufung vom 22. Juli 2021 S. 2 f.). In diesem Zusammenhang ist denn auch
das Arztzeugnis von C____ vom 5. August 2021 zu sehen, mit welcher der Mieterin
erneut attestiert wurde, «100% arbeits-, gerichts-, verhandlungs- und
parteiunfähig bis auf Weiteres» zu sein. Der Mieterin wurde daraufhin mit
Verfügung vom 17. August 2021 eine Frist gesetzt zur Klärung, ob sie
respektive die von ihr beigezogenen Ärztinnen und Ärzte geltend machen würden,
dass sie im Sinn von Art. 9 und 60 ZPO nicht in der Lage sei, den Prozess
selbst zu führen. In diesem Fall habe sie eine Vertretung zu beauftragen
ansonsten die Einsetzung einer Vertretung gemäss Art. 69 Abs. 1 ZPO durch
das Gericht geprüft werden müsse. Diese Frist wurde auf Gesuch der Mieterin hin
erstreckt. Mit Eingabe vom 15. September 2021 teilte die Mieterin mit,
dass sie sich anwaltlich habe beraten lassen. Die Eingabe enthält einen
Berufungsantrag in der Sache und eine materielle Begründung mit Hinweisen auf
juristische Lehre und Rechtsprechung. Die Ernennung einer «amtlichen Rechtvertretung»
durch das Gericht wurde nur noch für den Fall beantragt, dass weitere
Verhandlungsschritte erforderlich seien. Die Mieterin vermag in ihrer Eingabe
vom 15. September 2021 nicht darzulegen, weshalb es ihr nicht möglich
gewesen sein soll, vor diesem Zeitpunkt eine anwaltliche Unterstützung
beizuziehen, zumal sie bereits am 22. Juli 2021 in der Lage war, eine
sechsseitige Rechtsschrift mit diversen Anträgen zu stellen. Allfällige
Unsicherheiten über die angebliche Beendigung des Mandatsverhältnisses mit
ihrem bisherigen Anwalt hätte sie ohne weiteres mit diesem klären können. Es
ist somit äusserst fraglich, ob das Versäumnis der Mieterin, innerhalb der
Berufungsfrist eine Berufung mit Anträgen in der Sache zu stellen auf keinem
respektive lediglich auf einem leichten Verschulden der Mieterin beruht. Die
Frage, ob die Eingabe vom 15. September 2021 unter diesen Umständen in
Anwendung von Art. 148 ZPO noch zu berücksichtigen ist oder nicht, kann im
Ergebnis aber offengelassen werden, da die Berufung auch bei Berücksichtigung
der darin enthaltenen Anträge und Begründung aus den nachfolgend behandelten
Gründen abzuweisen ist.

2.

2.1Die
Berufung vom 22. Juli 2021 enthält das Rechtsbegehren «Feststellungsklage
Art. 88 ZPO betr. Mandatsverhältnis, Haftung bei Unzeit gemäss Art. 3 SAV». Auf
dieses Rechtsbegehren kann im vorliegenden Berufungsverfahren gegen den
Entscheid des Zivilgerichts betreffend Ausweisung offensichtlich nicht
eingetreten werden. Die Frage, ob der ehemalige Rechtsvertreter der Mieterin
nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens das Mandat zur Unzeit beendet
haben soll, kann nicht in einem Verfahren zwischen der Mieterin und der Vermieterin
geprüft werden, sondern wäre in einem separaten zivilrechtlichen Verfahren
zwischen der Mieterin und ihrem ehemaligen Rechtsvertreter respektive
allenfalls in einem disziplinarrechtlichen Verfahren zu prüfen.

2.2

2.2.1Die
Mieterin macht in ihrer Berufung vom 22. Juli 2021 geltend, der angefochtene
Entscheid sei wegen begründeten Verdachts auf richterliche Befangenheit
aufzuheben. Sie führt aus, dass es offensichtlich scheine, dass der
Gerichtspräsident F____ ihr gegenüber «nicht gesonnt sei», sprich, dass ihre
Glaubwürdigkeit oder die Glaubwürdigkeit von Zeugen in ihrer Angelegenheit «a
priori zu Schaden von [ihr] begraben und somit eine willkürliche, befangene
Beweiswürdigung an den Tag gelegt» werde. So seien entgegen dem Antrag des
Zeugen D____ keine Korrekturen im Verhandlungsprotokoll vorgenommen worden. Zudem
sei der Gerichtspräsident mit den Gedächtnislücken der Zeugin der Gegenpartei
nachsichtig gewesen und es hätten sich angebliche prozessuale Beweise nirgends
in den Akten gefunden. Andere Beweise seien ihrem Anwalt vor der Verhandlung
nicht ausgehändigt worden. Zudem habe der Gerichtspräsident sie einige Monate
zuvor anhand unkorrekter Würdigung der Glaubwürdigkeit von behaupteten
verleumderischen Tatsachen von Dritten über ihre Person zusätzlich mit
menschenunwürdigen und unverhältnismässigen Massnahmen terrorisiert. Es bleibe
fraglich, weswegen er nicht von sich aus für diese Verhandlungen in den
Ausstand getreten sei (Berufung vom 22. Juli 2021 S. 4 f.).

2.2.2Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht
unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom
Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Der
Kenntnis gleichzusetzen ist das Kennenmüssen bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit
(vgl.Livschitz, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO,
Bern 2010, Art. 49N 7;Wullschleger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 49 N 7). Die Kenntnis der Vertretung ist der Partei anzurechnen
(Wullschleger, a.a.O.,
Art. 49 N 6). Wer die Gerichtsperson nicht unverzüglich ablehnt,
nachdem er vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, verwirkt seinen
Ablehnungsanspruch (Diggelmann,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 49 N 1;Weber,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017,Art. 49
ZPON 3;Wullschleger, a.a.O.,
Art. 49 N 12; vgl. BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019 E. 4.1).

Die Mieterin war
im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten. Sie macht nicht geltend,
dass sie respektive ihr Rechtsvertreter im erstinstanzlichen Verfahren irgendwelche
Ausstandsgründe gegen den Zivilgerichtspräsidenten F____ vorgebracht habe.
Soweit die Mieterin die Befangenheit mit einem angeblichen Fehlverhalten des
Zivilgerichtspräsidenten in einem früheren Verfahren begründet, kann darauf
somit nicht mehr eingegangen werden. Lediglich ergänzend ist darauf
hinzuweisen, dass die Mieterin in ihrer Berufung die angeblich
menschenunwürdigen und unverhältnismässigen Massnahmen, mit denen sie
«terrorisiert» worden sei, in keiner Weise substantiiert. Soweit die Mieterin
die angebliche Voreingenommenheit des Zivilgerichtspräsidenten ihr gegenüber
mit der Beweiswürdigung im angefochtenen Entscheid respektive der angeblich
verweigerten Protokollberichtigung begründet, kann ihr nicht gefolgt werden.
Der Zivilgerichtspräsident erörterte im angefochtenen Entscheid die Aussagen
der befragten Zeugen und der befragten Zeugin ausführlich und gewichtete die
Punkte, welche für und gegen die Glaubhaftigkeit der entsprechenden Aussagen
sprechen, sorgfältig. Eine «willkürliche, befangene Beweiswürdigung», wie sie
von der Mieterin geltend gemacht wird, ist nicht erkennbar. Die Mieterin vermag
auch in keiner Weise aufzuzeigen, welche Zeugenaussagen willkürlich gewürdigt
worden sein sollen. In Bezug auf die angeblich verweigerte
Protokollberichtigung kann vollumfänglich auf die Ausführungen in E. 3.4.4 des
angefochtenen Entscheids verwiesen werden, mit welchen sich die Mieterin in
ihrer Berufung nicht auseinandersetzt. Das Zivilgericht wies zu Recht darauf hin,
dass der Zeuge in seiner nachträglichen Eingabe nach der Verhandlung im
wesentlichen keine Protokollberichtigung beantragt hat, sondern vielmehr
ergänzende oder gegenüber den gemachten Aussagen abgeänderte Ausführungen dem
Gericht zur Kenntnis bringen wollte. Die Mieterin vermag in ihrer Berufung denn
auch in keiner Weise aufzuzeigen, inwiefern das Protokoll der erstinstanzlichen
Verhandlung nicht zutreffend sein soll. Entgegen den Ausführungen der Mieterin
kann aus der Ablehnung der Abänderung des Protokolls keine Voreingenommenheit
des Zivilgerichtspräsidenten gegenüber der Mieterin abgeleitet werden. Aus
denselben Gründen besteht auch kein Anlass auf die vom Zeugen D____ im
Berufungsverfahren beantragte «Zeugenkonfrontation», zumal dem Zeugen im
Berufungsverfahren ohnehin keine Parteirechte zukommen.

2.3Die
Mieterin macht weiter geltend, dass es sich bei der von ihr gemieteten Wohnung
um eine 3,5-Zimmerwohnung und nicht wie von der Vermieterin behauptet um eine
5-Zimmerwohnung handeln würde. Die Mieterin zeigt weder in ihrer Berufung vom
22. Juli 2021 noch in ihrer Eingabe vom 15. September 2021 auf, inwiefern
die Zahl der Zimmer der Wohnung für den Ausgang des Verfahrens relevant sein
soll. Ausserdem führte sie in ihrer Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren
aus, dass die Parteien per 1. Dezember 2013 einen Mitvertrag über eine 5-Zimmerwohnung
abgeschlossen hätten (Klageantwort vom 23. Oktober 2020, S. 2). Die
Mieterin vermag somit keine unzutreffende Feststellung des Sachverhalts aufzuzeigen.

2.4

2.4.1In
ihrer Eingabe vom 15. September 2021 beantragt die Mieterin die
Überprüfung der Fortsetzung des Mietvertrags nach Kündigung basierend auf Art.
1 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 266 Abs. 2 OR. Es sei zu
überprüfen, ob die Ausweisung gänzlich abzuschreiben sei. Die Vermieterin habe
zu keinem Zeitpunkt die Intention gezeigt, sich aussergerichtlich und unter
Würdigung der Ausnahmesituation der Mieterin mit dieser einigen zu wollen. Die
Versprechungen des Rechtsvertreters der Vermieterin für eine gesicherte
Erstreckung des Mietverhältnisses in Form einer aussergerichtlichen bilateralen
Vereinbarungslösung, die schriftlich per E-Mail an E____ und telefonisch an den
von der Mieterin aufgesuchten Anwalt ergangen seien, hätten dennoch mehrmals
Hoffnung aufkommen lassen. Diese seien letztlich darauf hinausgelaufen, dass
die Mieterschaft, die Fristen für das vorliegende Rechtsmittel verpasst habe,
ohne etwas Konkretes in der Hand zu haben. Es müsse davon ausgegangen werden,
dass ein Ausweisungsverfahren aus der Wohnung erst dann eingeleitet werden
könne, wenn der Mietvertrag aufgelöst sei. Aus Sicht der Mieterin entstehe
stillschweigend oder deklariert ein neuer Mietvertrag auf unbestimmte Zeit,
Dauer und gleichen Inhalts, wie der vorangehende Vertrag, wenn die Vermieterin
Vorauszahlungen der Miete vorbehaltlos entgegennehme und von sich aus nichts
unternehme. Aus den der Rechtsschrift beiliegenden Bankauszügen könne entnommen
werden, dass bereits vor der Verhandlung vom 25. Mai 2021 der Vermieterin per
Dauerauftrag mit der Bezeichnung «Miete April 21» ein doppelter Mietzins im
Voraus überwiesen worden sei. Die Vermieterin habe zu einem späteren Zeitpunkt
kommentarlos neue Einzahlungsscheine zugestellt. Die Mieterin habe daraufhin
per Mail der Vermieterin mitgeteilt, dass die Bezeichnung Miete April 21 vom
alten Einzahlungsschein als Dauerauftrag stamme; damit seien aber die
fortlaufenden Mieten gemeint und diese seien entsprechend zu verbuchen. Die
Vermieterin habe keine Reaktion gezeigt und keinen Kontakt zur Mieterin
aufgenommen. Erst auf Intervention der Mieterin habe die Vermieterin im
September 2021 eine doppelte Bezahlung der Miete bestätigt. Die Vermieterin
habe zu diesem Zeitpunkt seit Mai 2021 keinerlei Vorbehalte angebracht, obwohl
die bezahlte Summe von 4 × CHF 2'173. im Voraus nicht unbedeutend sei. Es
sei zu prüfen, ob dieses Verhalten der Vermieterin bei der Mieterin zu Recht
den Eindruck erweckt habe, dass nach Vorauszahlung von vier Monatsmietzinsen
unter wohlwollender Würdigung der vorausgegangenen Ausnahmesituationen der
Mieterschaft im Jahr 2019 der Mietvertrag stillschweigend fortgesetzt werde.
Demzufolge sei durch konkludentes Verhalten ein neuer Mietvertrag auf
unbestimmte Zeit zustande gekommen. Folglich seien jegliche Ausweisungsbegehren
abzuweisen und die entstandenen weiteren Gerichtskosten müssten die Vermieterin
und die Rechtsschutzversicherung tragen (Eingabe vom 21. September 2021, S. 2
f.).

2.4.2Den
Ausführungen der Mieterin betreffend konkludenten Abschluss eines neuen
Mietvertrags kann nicht gefolgt werden. Das Zivilgericht hielt im angefochtenen
Entscheid fest, dass die Vermieterin aufgrund der nicht fristgerecht bezahlten
Juli-Miete 2019 trotz entsprechender Mahnung mit Kündigungsandrohung dazu
berechtigt gewesen sei, am 26. August 2019 wegen Zahlungsverzugs die Kündigung auszusprechen.
Dies habe die Vermieterin mittels amtlichen Formular per 30. September
2019 gemacht. Die Kündigung des Mietverhältnisses per 30. September 2019 sei
wirksam (angefochtener Entscheid E. 3.5). Verbleibt ein Mieter nach dem
Kündigungstermin weiterhin im Mietobjekt, schuldet er für die Dauer des
unrechtmässigen Verbleibs einen der Höhe des Mietzinses entsprechenden
Schadenersatz. Ein neuer konkludent abgeschlossener Mietvertrag kann begründet
werden, wenn der Vermieter während einer genügend langen Zeit darauf
verzichtet, die Rückgabe des Mietobjekts zu verlangen und in dieser Zeit
vorbehaltlos Mietzins entgegennimmt. Die Frage, wie lange der Vermieter untätig
gewesen sein muss, damit ein konkludenter Vertragsschluss anzunehmen ist, hängt
nicht nur vom Zeitfaktor, sondern auch von den übrigen Umständen des konkreten
Einzelfalls ab. Je kürzer die Zeit, desto entscheidender sind die übrigen
tatsächlichen Umstände, je grösser der Zeitraum, umso weniger fallen diese
übrigen Umstände ins Gewicht. Eine Untätigkeit des Vermieters während
zweieinhalb Monaten genügt für sich allein nicht zur Annahme eines neuen
Vertragsabschlusses (vgl. BGer vom 28. März 1995, in: mp 3/95 S. 161165; OGer
ZH LF180095 vom 14. Januar 2019 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).

Gemäss den
unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid wurde die
Kündigung von der Mieterin am 25. September 2019 bei der staatlichen Schlichtungsstelle
für Mietstreitigkeiten angefochtenen, wobei die Mieterin die am 26. November
2019 ausgestellte Klagebewilligung verfallen liess. Die Vermieterin stellte
daraufhin beim Zivilgericht zunächst ein Ausweisungsgesuch im Verfahren nach Art.
257 ZPO, auf welches das Zivilgericht mit Entscheid vom 23. Januar 2020 mangels
Vorliegen eines liquiden Sachverhalts nicht eintrat. Daraufhin leitete die
Vermieterin erneut ein Schlichtungsverfahren ein und stellte nach Erteilung der
Klagebewilligung mit Klage vom 20. August 2020 das im vorinstanzlichen
Verfahren behandelte Ausweisungsgesuch. Die Vermieterin hat damit die ihr
möglichen Schritte zum Vollzug der von ihr ausgesprochenen Kündigung
unternommen und damit klar, zuletzt auch in der vorinstanzlichen Verhandlung
vom 25. Mai 2021 (Verhandlungsprotokoll, S. 2 f.), zum Ausdruck
gebracht, dass sie keinen neuen Mietvertrag mit der Mieterin eingehen möchte.
Die Mieterin konnte sich somit zu keiner Zeit im Glauben darüber befinden, die
Parteien hätten einen neuen Mietvertrag abgeschlossen (vgl. dazu BGer
4A_519/2011 vom 28. November 2011 E. 3.3). Daran ändert auch nichts, dass
die Bemühungen der Vermieterin zur Räumung der Wohnung bzw. Umsetzung der
Kündigung noch nicht zum Erfolg geführt haben und die Mieterin mit der
Ergreifung der Berufung gegen den angefochtenen Ausweisungsentscheid eine
weitere sogenannte «kalte Erstreckung» des Mietverhältnisses erreicht hat (vgl.
zu diesem Begriff AGE BEZ.2018.64 vom 15. Januar 2019). Auch das
Vorbringen der Mieterin, dass die Vermieterin auch im Verlauf des
Berufungsverfahrens widerspruchslos Mietzinszahlungen entgegennehme und, gemäss
der unbelegten Behauptung der Mieterin, auch entsprechende Einzahlungsscheine
zustelle, vermag angesichts der vorerwähnten aufschiebenden Wirkung der
Berufung nicht zur Annahme führen, die Vermieterin sei aufgrund dieses
Verhaltens mit einem neuen respektive fortgesetzten Mietvertrag einverstanden.
Die Vermieterin hat vorliegend keineswegs darauf verzichtet, die Kündigung
durchzusetzen, womit ein konkludenter Vertragsschluss (Art. 1 Abs. 2 OR),
der nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist, ausser Betracht fällt (vgl. BGE
119 II 147 E. 5 S. 156; BGer 4A_701/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.2.2, 4A_499/2013
vom 4. Februar 2014 E. 3.3.1, 4A_247/2008 vom 19. August 2008 E. 3.2.1).
Die Mieterin weist denn auch selbst darauf hin, dass die Bemühungen um eine aussergerichtliche
Lösung erfolglos geblieben seien (vgl. oben E. 2.4.1), womit es auch für
die Mieterin erkennbar war, dass die Vermieterin am Vollzug der von ihr
rechtmässig ausgesprochenen Kündigung festhält.

2.5Das
Zivilgericht setzte in seinem Entscheid vom 25. Mai 2021 der Mieterin eine
Frist bis zum 7. Juli 2021, um die Wohnung zu verlassen und an die Vermieterin
zurückzugeben. Für den Fall, dass die Mieterin die Wohnung innert der gesetzten
Frist nicht an die Vermieterin zurückgibt, wurde angeordnet, dass auf Antrag
der Vermieterin ohne weiteres und nach Bezahlung des Kostenvorschusses die
amtliche Räumung vollzogen wird. Die Mieterin macht in ihrer Eingabe vom
15. September 2021 zwar geltend, dass sie sich für ein «längeres Antreten
einer Kur vorbereite» und E____ bringt in seiner Eingabe vom 9. September
2021 vor, dass die Mieterin «eine längere Erholungszeit» benötige, welche
medizinischen mehrfach dem Gericht belegt worden sei. Die Mieterin zeigt aber
nicht auf, dass sie diese angeblich benötigte längere Erholungszeit respektive
die geplante Kur im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hat. Es ist daher
nicht ersichtlich, dass das Zivilgericht bei der Frist von sechs Wochen bis zum
Vollzug des Ausweisungsentscheids die Interessen der Parteien nicht angemessen
berücksichtigt haben soll. Auch im Berufungsverfahren fehlen jegliche
zeitlichen Angaben über die angeblich erforderliche Erholungszeit respektive
die angeblich geplante Kur der Mieterin, auf welche bei der Fristansetzung für
die Vollstreckung des Ausweisungsentscheids Rücksicht genommen werden könnte
(vgl. dazu BGer 4A_391/2013 vom 17. Dezember 2013 sowie 4A_207/2014 vom
19. Mai 2014).

3.

Die gegen die
Gutheissung des Ausweisungsgesuchs vorgebrachten Einwände der Mieterin vermögen
gemäss den vorstehenden Ausführungen an der Richtigkeit des angefochtenen
Entscheids nichts zu ändern. Demzufolge ist die Berufung abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Mieterin die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei vorliegend in
Anwendung von § 40 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR,
SG 154.810]) umständehalber auf die Erhebung einer Gebühr verzichtet
werden kann. Der Vermieterin sind aufgrund des Verzichts auf die Einholung
einer Berufungsantwort im Berufungsverfahren keine Kosten entstanden. Es ist
deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 25. Mai 2021 ([...]) wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder
b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.