bs_appellationsgericht · SB.2013.2 · 2013-09-27 · de
Diebstahl


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.2

URTEIL

vom 27. September 2013

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen (Vorsitz), MLaw Jacqueline Frossard,

Dr. Andreas Traub undGerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A________,geb. [ ... ]                                                              Berufungskläger

( )                                                                                                  Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. Denis
G. Giovannelli, Advokat, Münsterberg 1, 4001 Basel

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Geschädigter

B________,geb. [ ... ]

( ... )

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafgerichts als Einzelgerichtvom 31. Oktober 2012

betreffend Diebstahl

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafgerichts als Einzelgericht vom 31. Oktober 2012 wurde A_______ des Diebstahls schuldig erklärt und verurteilt zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 120 Tagessätzen zu CHF 30. (unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren)
sowie zur Tragung der Verfahrenskosten. Gleichzeitig wurde eine mit Urteil vom 7. Februar 2011 wegen eines Verkehrsdeliktes ausgesprochene, bedingt vollziehbare Geldstrafe
von 40 Tagessätzen zu CHF 70. für nicht vollziehbar erklärt. Die seitens des
Geschädigten erhobenen Zivilforderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen.
Damit bestätigte das Strafgericht in der Hauptsache den angefochtenen Strafbefehl
vom 12. Juli 2012.

Gegen das
Strafurteil vom 31. Oktober 2012 hat A________ rechtzeitig Berufung eingelegt
und beantragt einen umfassenden Freispruch von Schuld und Strafe, unter o/e-
Kostenfolge. Gleichzeitig beantragte er die Befragung seiner Ehefrau, C_______,
als Zeugin sowie die Befragung von D_______ und E_______ je als Zeugen. Mit
Verfügung des Instruktionsrichters vom 12. Juni 2013 wurde der Antrag auf Ladung der genannten Zeugen vorbehältlich eines anders lautenden Entscheids des
Gerichts abgelehnt.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Stellungnahme vom 8. Februar 2013 die Abweisung der Beweisanträge sowie sinngemäss die Abweisung der Berufung in der
Hauptsache. Der Geschädigte hat sich innert Frist nicht zur Sache vernehmen lassen.

An der
Appellationsgerichtsverhandlung wurde der Berufungskläger zu seiner Person und
zur Sache befragt und ist sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für sämtliche
Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft
sowie der fakultativ geladene Geschädigte sind zur Verhandlung nicht erschienen.
Der Verteidiger wurde aufgefordert, seine Honorarnote dem Gericht nachzureichen,
wobei die Befugnis zum Entscheid über die Entschädigung dem Instruk-tionsrichter übertragen wurde. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen
und dem angefochtenen Urteil.

Erwägungen

1.

1.1Zuständig
für die Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Strafgerichts als
Einzelgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 EG StPO
i.V.m. § 73 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene
Berufung ist einzutreten.

1.2Die
Verteidigung verzichtete anlässlich der Verhandlung ausdrücklich auf ein
erneutes Beantragen von Zeugenbefragungen. Damit ist über die Abnahme von weiteren
Beweisen nicht mehr zu befinden.

2.

2.1Die
Vorinstanz hielt für erwiesen, dass sich der Berufungskläger als Pächter des
Restaurants [  ] im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem
Verpächter B________ (nachfolgend: Geschädigter) diverse zum Mobiliar und Anfangsinventar
des Restaurants gehörende Gegenstände unrechtmässig angeeignet habe. Der
Berufungskläger bestreitet dies vollumfänglich. Einerseits macht er geltend,
die angeblich angeeigneten Gegenstände hätten sich nie im Restaurant befunden.
Andererseits will er in Bezug auf einige Gegenstände deren rechtmässiger Eigentümer
sein. Ferner führt er aus, nicht er selber, sondern seine Ehefrau habe das Restaurant
[  ] gepachtet.

2.2Bezüglich
des Einwandes des Berufungsklägers, nicht er sondern seine Ehefrau habe das Restaurant
gepachtet, kann auf die zutreffenden Ausführungen im vor-instanzlichen Urteil
(E. II. 1.) verwiesen werden: Der Berufungskläger unterzeichnete das Anfangsinventar
(act. 40 ff.), nahm diverse Bestellungen für den Restaurantbetrieb vor und
wurde auch von den von ihm angerufenen Zeugen als Inhaber des Restaurants wahrgenommen.
Diese Frage, wie auch die Frage, ob es sich bei dem zwischen dem
Berufungskläger und dem Geschädigten vormals bestehenden Vertragsverhältnis um
einen Pacht- oder aber Mietvertrag handelt, können indessen ohnehin offen
gelassen werden, da sich  wie nachstehend aufzuzeigen ist  der angeklagte
Sachverhalt meist nicht rechtsgenügend nachweisen lässt, weshalb ein Freispruch
in dubio pro reo (im Zweifel für den Angeklagten) oder aber ein Freispruch
wegen fehlender Bereicherungsabsicht zu ergehen hat.

2.3

2.3.1Gemäss
dem Rechtsgrundsatz in dubio pro reo darf sich das Gericht nicht von der
Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären,
wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob der Sachverhalt sich so
verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn das Gericht
trotz vorhandener Zweifel an der Schuld der angeklagten Person diese schuldig
spricht oder wenn es gar keine Zweifel hat, obwohl es vernünftigerweise zweifeln
müsste. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend,
weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden
kann. Bestehen dagegen erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel  mithin
solche, die sich nach der objektiven Sachlage jedem kritischen und vernünftigen
Menschen aufdrängen  so ist der Angeklagte freizusprechen (statt vieler: BGE
1P. 543/2005 vom 15. November 2005 E. 3.2, 1P.474/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 2.2 und 2.3; BGE 127 I 38 E. 2a m.w.H.; AGE 375/2005 vom 17. Januar 2007;Tophinke, in:
Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 10 StPO N 82).

2.3.2Dass
die als gestohlen aufgeführten Gegenstände bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses
nicht vorhanden waren, ist unbestritten. Vom Berufungskläger in Abrede gestellt
wird jedoch, dass sich diese Gegenstände während der Dauer des
Vertragsverhältnisses überhaupt im Restaurant befanden. Keine Anhaltspunkte für
das Vorhandensein dieser Gegenstände bildet das vom Berufungskläger unterzeichnete
Anfangsinventar (act. 40 ff.), da sämtliche als gestohlen angezeigten Gegen-stände
darin nicht aufgeführt sind. Dies obwohl die angeblich gestohlenen Gegen-stände gemäss Darstellung des Geschädigten im Jahre 2006 geliefert oder installiert
worden seien und damit im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Anfangsinventars bereits
hätten vorhanden sein müssen, weshalb sie Eingang ins Anfangsinventar hätten finden
können. Dazu fällt weiter auf, dass das Anfangsinventar zweimal im Jahr 2008
und einmal im Jahr 2009 ergänzt wurde. Gleichwohl wurden sämtliche als gestohlen
beklagten Gegenstände auch zu diesen Zeitpunkten nicht ins Anfangsinventar aufgenommen.
Der Geschädigte führte aus, er habe das Anfangsinventar ergänzen wollen, als er
die Restaurantliegenschaft nach dem Tod seiner Mutter im Jahre 2008 erbte, weil
in dem von seinem Bruder erstellten Anfangsinventar einige Gegenstände gefehlt
hätten. Dies sei jedoch am Widerstand des Berufungsklägers gescheitert (act. 195).
Demgegenüber führte der Berufungskläger aus, nach dem Tod der Mutter des Geschädigten
sei das Anfangsinventar zusammen mit dem Bruder des Geschädigten ergänzt worden
(act. 196). Dass die handschriftlichen Ergänzungen des Anfangsinventars vom 30.
Mai 2008 vom Bruder des Geschädigten stammen, wurde vom Geschädigten denn auch
nicht in Abrede gestellt (act. 196). An dieser Stelle kann deshalb zumindest
festgehalten werden, dass der Bruder des Geschädigten offenbar nicht davon
ausging, dass die Aufnahme der beanzeigten Gegenstände im Anfangsinventar
vergessen wurden und deshalb hätten nachgeführt werden müssen. So stellte denn
auch die Vorinstanz fest, dass sich im ergänzten Anfangsinventar keinerlei Angaben
zur Ausstattung im Kühlraum oder den Toiletten finden und diverse Gegenstände
offensichtlich nicht erfasst seien.

2.3.3

2.3.3.1Indessen
hielt die Vorinstanz das Vorhandensein der als gestohlen beanzeigten
Gegenstände aufgrund anderer vom Geschädigten als Beweismittel eingereichter
Belege für erwiesen. Gemäss der Vorinstanz ergibt sich aus den eingereichten
Rechnungen und Arbeitsrapporten die Lieferung und (teilweise) Installation der
entsprechenden Gegenstände in das Restaurant (  ), weshalb sie zum Schluss
kam, der Berufungskläger habe sich diese vor der Übergabe des Restaurants an
den Geschädigten in Bereicherungsabsicht angeeignet.

2.3.3.2So
führt die Vorinstanz aus, die Existenz des als gestohlen gemeldeten Hackblocks ergäbe
sich aus der Rechnung der Schreinerei Lachenmeier vom 17. November 2006
(act. 56), die diesen gemäss diesem Beleg im Jahr 2006 hobelte und abschliff (act.
56), und diejenige für das fehlende Alugestell aus der Rechnung der Firma Conus
vom 28. November 2006 (act. 53). Demgegenüber bestreitet der Berufungskläger,
dass sich ein Hackblock aus Holz und ein Alugestell je im Restaurant befanden.
Er reichte dazu der Vorinstanz ein Schreiben seines Aushilfskochs D_______ vom
19. Oktober 2012 (act. 148) sowie ein Schreiben des Metzgers E_______ vom 15.
September 2012 (act. 149) ein. D_______ bestätigt, im Zeitraum November 2006
bis Juni 2011 im Restaurant weder einen Hackblock noch ein Alugestell im
Kühlraum gesehen zu haben. Ebenso bestätigt E________, dass er das Restaurant
des Berufungsklägers vom Januar 2007 bis Mitte Juni 2011 mit Fleisch beliefert
und die Ware jeweils selber in den Kühlraum gebracht habe. Er habe weder im
Kühlraum ein Alugestell noch im Keller oder in der Küche des Restaurants je
einen Hackblock bemerkt. Entgegen dem Antrag des Berufungsklägers wurden diese
beiden Personen vor Strafgericht nicht als Zeugen einvernommen. Nun belegt die
Schreinerrechnung zwar, dass ein Hackblock gehobelt und geschliffen wurde,
nicht aber, dass dieser Hackblock im Nachgang dieser Arbeiten auch tatsächlich
im Restaurant zur Nutzung zur Verfügung stand, handelt es sich doch um einen mobilen
Gegenstand. Dasselbe gilt für den Beleg der Lieferung eines Alugestells. Zudem
führt der Berufungskläger glaubhaft aus, zum Übernahmezeitpunkt sei das Restaurant
noch eine Baustelle gewesen, mit Sachen und Schachteln verstellt und er
wisse nicht, was sich alles in den Schachteln befunden habe (Prot. HV S. 2).
Letztlich konnte auch die von der Vorinstanz als Zeugin einvernommene
Lebensmittelkontrolleurin nur bezeugen, dass sie nicht wisse, ob es einen
solchen Hackblock im Restaurant [  ] gab oder nicht, da in ihren Protokollen
nur zu beanstandende Zustände aufgeführt würden (Prot. HV act. 197). Somit
existieren mit den Rechnungen einerseits zwar Indizien für das Vorhandensein von
Hackblock und Alugestell im Restaurant andererseits mit den schriftlichen
Depositionen des Metzgers und des Hilfskochs auch Indizien für deren Inexistenz.
Nachdem sich diese beiden Personen je über einen längeren Zeitraum und häufig
in den Räumlichkeiten des Restaurants aufhielten, lassen ihre Depositionen zusammen
mit dem Umstand, dass diese Gegenstände auch nicht ins Anfangsinventar
aufgenommen wurden, ernst zu nehmende Zweifel daran aufkommen, ob sich im
Restaurant [  ] die besagten Gegenstände tatsächlich je befunden haben. Über
diese Zweifel kann sich das Gericht ohne Verletzung der Beweiswürdigungsregeln
nicht hinwegsetzen und hat entsprechend dem Grundsatz in dubio pro reo den
Berufungskläger vom Vorwurf, das Alugestell und den Holzblock gestohlen zu
haben, freizusprechen.

2.3.3.3Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch die unrechtmässige Aneignung des
Regalwagens durch den Berufungskläger nicht rechtsgenüglich nachweisen. Zwar
ist belegt, dass am 10. November 2006 auf Veranlassung des Geschädigten ein
Regalwagen in das Restaurant [  ] geliefert wurde (act. 50 f.).
Indessen kann auch der Berufungskläger nachweisen, dass er am 21. Dezember
2002 einen Regalwagen kaufte (act. 137), welcher aber andere Ausmasse habe, als
der angeblich gestohlene (Prot. HV act. 194; Prot. HV S. 2 und an der HV
eingereichte Unterlagen). Ob es sich bei der vom Geschädigten eingereichten
Fotografie (act. 131) um seinen Regalwagen oder aber um denjenigen des Berufungsklägers
 wie dieser behauptet (act. 73; Prot. HV act. 197, Prot. HV S. 2) 
handelt, lässt sich nicht eruieren, nachdem keinerlei Massangaben betreffend
dieses Objekt vorliegen. Ergänzend ist wiederum darauf hinzuweisen, dass der
Regalwagen im Anfangsinventar nicht erwähnt wird. Somit hat auch von diesem
Vorwurf aufgrund der verbleibenden Zweifel über den tatsächlichen Sachverhalt ein
Freispruch zu erfolgen.

2.4Weiter
hielt die Vorinstanz fest, aus der Rechnung der Firma Walo Isler AG vom 4.
November 2006 (act. 58 ff.) ergäbe sich die Lieferung und (teilweise) Montage
von Papierhandtuch- und Seifenspendern, Papierkörben und einem Abfallbehälter.
Der Berufungskläger bestreitet dies und macht geltend, er habe nie mit der
Firma CWS, welche den Service zu den genannten Gegenständen anbietet, zusammengearbeitet.
Vielmehr habe er einen Servicevertrag mit der van Baerle AG abgeschlossen,
welche ihm Hygieneapparaturen und die dazugehörenden Produkte geliefert habe
(Prot. HV act. 198). Er reichte dazu einen Lieferschein der van Baerle AG vom
24. August 2007 ein, wonach in das Restaurant [  ] insgesamt 4 Spender Gojo
Doppel NXT geliefert wurden (act. 154 f.). Weiter führt der Berufungskläger
aus, Abfalleimer habe er unentgeltlich als Werbematerial von der Firma Nestlé
bezogen (vgl. E-Mail act. 189). Alle diese Gegenstände habe er beim Auszug aus
dem Restaurant mitgenommen, da es sich um sein Eigentum handle. Der Geschädigte
sagte als Auskunftsperson einvernommen zu den als gestohlen gemeldeten
Hygienebehältern aus, der Berufungskläger habe aus unerfindlichen Gründen beim
Zügeltermin alle diese Artikel abmontiert und weggeschmissen (act. 46). Es
drängt sich damit die Annahme auf, dass der Berufungskläger die von ihm nicht
benötigten Produkte der Firma CWS und den Abfalleimer  sollten sie sich
tatsächlich im Restaurant befunden haben  kurzerhand entsorgte und durch seine
eigenen Produkte ersetzte. Damit fehlt es bei diesem Vorwurf indessen an der
für den Diebstahl erforderlichen Bereicherungsabsicht des Berufungsklägers (Niggli/Riedo,
in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 139 StGB N 74 ff.),
weshalb ein Freispruch hiervon (auch) deswegen zu erfolgen hat. Eine
Verurteilung wegen Sachbeschädigung ist aufgrund des einzuhaltenden
Anklageprinzips nicht zu prüfen, nachdem dem Berufungskläger gemäss angeklagtem
Sachverhalt einzig die Aneignung mit Bereicherungsabsicht vorgeworfen wird und
das Gericht keinen davon abweichenden Sachverhalt beurteilen darf (Niggli/Heimgartner,
in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 9 StPO N 52). Daneben ist auch in
Bezug auf diese Gegen-stände festzuhalten, dass deren tatsächlicher Verbleib im Restaurant ebenfalls
nicht als zweifelsfrei erwiesen gelten kann, nachdem hierzu wiederum sich
widersprechende Aussagen und Belege vorliegen und sie sich nicht auf der Anfangsinventarliste
(act. 40 ff.) finden.

3.

Entsprechend
diesen Erwägungen ist der Berufungskläger vom Vorwurf des Diebstahls kostenlos
freizusprechen und es ist ihm eine Parteientschädigung für das erst- sowie das
zweitinstanzliche Verfahren auszurichten. Sein Verteidiger hat innert gesetzter
Frist seine Honorarnote nicht nachgereicht, weshalb darüber nach Ermessen des
Gerichts zu entscheiden ist. Als Parteientschädigung werden dem Berufungskläger
somit CHF 2'750., zzgl. 8% MWST, ausgerichtet. Berücksichtigt werden ein
Aufwand seines Verteidigers von drei Stunden für das Einlesen in die Akten und
Besprechung mit dem Klienten, von zwei Stunden für das Stellen der
Beweisanträge, von einer Stunde für das Vorbereiten der Hauptverhandlung vor
Strafgericht, von eineinhalb Stunden für die Verhandlung vor dem Strafgericht,
von drei Stunden für das Erheben und Begründen der Berufung, von einer Stunde
für die Vorbereitung der Verhandlung vor Appellationsgericht sowie von einer
Stunde für die Appellationsgerichtsverhandlung zu einem Stundenansatz von je
CHF 220. (vgl. statt vieler: AGE AS.2008.402 vom 8. Januar 2010 mit weiteren Hinweisen).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils:

://:        A________ wird vom Vorwurf des Diebstahls
kostenlos freigesprochen.

Dem Berufungskläger wird für das erst-
sowie das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'750.,
zzgl. 8 % MWST von CHF 220., aus der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.