bs_appellationsgericht · VD.2018.20 · 2018-03-19 · de
vorsorgliche Massnahme, rechtliches Gehör (2C_356/2018 vom 27. April 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.20

URTEIL

vom 19. März 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Zwischenentscheid
des Justiz- und Sicherheits-

departements vom 26. Januar 2018

betreffend vorsorgliche Massnahme
sowie rechtliches Gehör

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 17. Juli 2015 verlängerte das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung
von A____ (Rekurrent) nicht und wies ihn aus der Schweiz und dem Schengenraum weg
unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis 31. Oktober 2015. Auf den dagegen
verspätet erhobenen Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)
mit Entscheid vom 3. August 2015 nicht ein. Mit Eingabe vom
6. August 2015 liess der Rekurrent beim JSD ein Gesuch um
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen, welches mit Entscheid vom 23.
Oktober 2015 abgewiesen wurde. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts VD.2015.251/VD.2016.56
vom 26. Mai 2016 wurden sowohl der Rekurs gegen die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung als auch der Rekurs gegen die
Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen,
womit die Verfügung des Migrationsamts vom 17. Juli 2015 in Rechtskraft
erwuchs.

Mit Ausreisemeldung
vom 19. Januar 2017 wurde der Rekurrent vom Migrationsamt aufgefordert, die
Schweiz und den Schengenraum bis zum 28. Februar 2017 zu verlassen. Mit
Schreiben vom 13. Februar 2017 ersuchte der Rekurrent um Erteilung einer
Härtefallbewilligung. Mit Verfügung vom 18. Januar 2018 wies das Migrationsamt
dieses Gesuch ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte dem Rekurrenten die
Kosten dieser Verfügung in Höhe von CHF 300.. In der Begründung der Verfügung
wurde zudem festgehalten, dass einem allfälligen Rekurs keine aufschiebende Wirkung
zukomme, weshalb der Rekurrent den Entscheid im Ausland abzuwarten habe. Im
Rahmen des gegen diese Verfügung erhobenen Rekurses vom 23. Januar 2018 beantragte
der Rekurrent in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei die aufschiebende
Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar
2018 wies das JSD den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab und stellte
dem Rekurrenten im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs den Bericht des
Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 19. Juni 2017 zur Stellungnahme
innert der Frist für die Rekursbegründung zu.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 7. Februar 2018 erhobene und
begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat. Damit beantragt er die
vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung des beim JSD hängigen Rekursverfahrens. Eventualiter
sei es dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, den
Ausgang des beim JSD hängigen Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten;
subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt der Rekurrent, es sei ihm zu gewähren, den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens in der Schweiz abzuwarten; eventualiter sei dem Rekurrenten für den
Fall der Weiterleitung des vorliegenden Rekurses an das Appellationsgericht Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gewähren, den
Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Unter
o/e-Kostenfolge, wobei eventualiter dem Rekurrenten die unentgeltliche
Rechtspflege mit [...] als Advokaten zu bewilligen sei. Diesen Rekurs hat das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 13. Februar 2018 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid überwiesen, worauf der Instruktionsrichter die Vollstreckbarkeit
der Wegweisung des Rekurrenten vorsorglich vorläufig aufgeschoben und
festgestellt hat, dass der Rekurrent das vorliegende Verfahren bis auf Weiteres
antragsgemäss in der Schweiz abwarten kann. Die Tatsachen und Vorbringen
ergeben sich, soweit vorliegend von Belang, aus den angefochtenen Entscheiden
und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der
Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 13.
Februar 2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.
11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

1.2

1.2.1Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10
Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht,
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen
solchen Nachteil bewirken nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem
der Entzug oder die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung (vgl. VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2016.162 vom
12. August 2016 E. 1.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1).

1.2.2Im
Dispositiv des Zwischenentscheids des JSD vom 26. Januar 2018 wird der Antrag
des Rekurrenten vom 23. Januar 2018 auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen. Dieser Antrag betrifft einen Rekurs gegen die Verfügung des
Migrationsamts vom 18. Januar 2018, mit welcher das Gesuch um Erteilung einer
Härtefallbewilligung abgewiesen und festgehalten wurde, dass einem Rekurs gegen
diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme, weshalb der Rekurrent den
Entscheid im Ausland abzuwarten habe.Die Verweigerung einer
Bewilligung ist eine negative Verfügung, bei welcher die aufschiebende Wirkung
nicht zum Tragen kommt(vgl. BGer 2C_253/2017 vom
30. Mai 2017 E. 4.1, mit Hinweisen). Bei negativen Verfügungen ist ein
Entscheid über die aufschiebende Wirkung als Entscheid über eine vorsorgliche
Massnahme zu interpretieren (vgl.Seiler,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 55 N 25; hierzu auch unten E. 4.1). Folglich ist
davon auszugehen, dass das JSD mit dem angefochtenen Zwischenentscheid auch
entschieden hat, keine vorsorgliche Massnahme anzuordnen, mit der dem
Rekurrenten gestattet wird, den Ausgang des beim JSD hängigen Rekursverfahrens
in der Schweiz abzuwarten. Diese Auslegung wird durch die Begründung des
Zwischenentscheids bestätigt.

1.2.3In
Konstellationen, in denen (wie vorliegend) in der Hauptsache keine positive,
sondern eine negative Verfügung angefochten ist, so dass sich nicht die Frage
der aufschiebenden Wirkung, sondern diejenige nach dem Erlass einer
vorsorglichen Massnahme stellt, liegt ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
in der Abweisung des Gesuchs, mit dem für die Dauer des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens um Bewilligung des Aufenthalts des Rekurrenten bzw. Aufschub
des Vollzugs der in Wiedererwägung zu ziehenden Verfügung nachgesucht wird
(vgl. VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2016.239 vom 5. Januar
2017 E. 1.2, VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.2
vom 4. Februar 2015 E. 1.2). Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen
der materiellen Prüfung auch ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
als materielle Voraussetzung vorsorglicher Massnahmen bejaht werden müsste. Der
nicht wieder gutzumachende Nachteil als formell-prozessuale Rekursvoraussetzung
und der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil als materielle Voraussetzung
vorsorglicher Massnahmen sind auseinanderzuhalten. Dieser liegt in der
Beeinträchtigung der materiellen Rechtsstellung des Rekurrenten (vgl. BGE 116
Ia 446 E. 2 S. 447; hierzu auch unten E. 4.1), jener in der Beeinträchtigung
der formellen Rechtsstellung des Rekurrenten durch die Verweigerung der
gerichtlichen Kontrolle (vgl. VGE VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.3.2, VD.2017.186
vom 1. November 2017 E. 1.2.2).

1.3Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem insofern
auch unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurslegitimiertist. Auf den frist- und formgerecht
erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.4Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher
Regelung nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat (vgl. VGE VD.2014.202 vom 20. November 2015 E. 1.2, mit Hinweisen).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der
materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das
kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im
Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (vgl. BGer 2C_42/2011 vom 23. August
2012 E. 5.3; VGE VD.2017.60/VD.2017.71 vom 5. Dezember 2017 E. 1.3, VD.2017.184
vom 6. November 2017 E. 1.3, VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E. 1.2;
jeweils mit Hinweisen). Es ist somit grundsätzlich auf die aktuellen Umstände
und die Beweislage im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen
(vgl. VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.4, VD.2015.151 vom
24. Februar 2016 E. 1, VD.2013.214 vom 26. Mai 2016 E. 1.2, VD.2015.220
vom 2. Mai 2016 E. 1.2; vgl. auch BGer 2C_42/2011 vom 23. August
2012 E. 5.3).

2.

2.1Wie
bereits der Sachverhaltsdarstellung entnommen werden kann, verlängerte das
Migrationsamt mit Verfügung vom 17. Juli 2015 die Aufenthaltsbewilligung des
Rekurrenten nicht und wies diesen unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis 31.
Oktober 2015 aus der Schweiz und dem Schengenraum weg. Auf den Rekurs gegen
diese Verfügung trat das JSD mit Entscheid vom 3. August 2015 wegen Verspätung
nicht ein. Ein Gesuch um Wiederseinsetzung in den vorigen Stand wies das JSD
mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 ab. Gegen beide Entscheide erhob der
Rekurrent Rekurs. Mit Urteil VD.2015.251/VD.2016.56 vom 26. Mai 2016 wies
das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht die Rekurse gegen die Entscheide
des JSD vom 3. August und 23. Oktober 2015 ab. Mit Anmeldebescheinigungen/Bestätigungen
vom 19. Januar, 29. Juli und 2. Dezember 2016 bestätigte das
Migrationsamt, dass das Verlängerungsverfahren betreffend die Bewilligung des
Rekurrenten noch hängig gewesen sei und dieser während des laufenden
Verlängerungsverfahrens den bisherigen Aufenthaltsstatus beibehalten habe. Die
letzte dieser Anmeldebescheinigungen/Bestätigungen war längstens bis am
28. Februar 2017 gültig. Mit Schreiben vom 19. Januar 2017 stellte
das Migrationsamt fest, dass seine Verfügung vom 17. Juli 2015 in
Rechtskraft erwachsen sei, und setzte dem Rekurrenten eine Ausreisefrist bis am
28. Februar 2017 an. Damit war der Rekurrent seit dem 28. Februar
2017 verpflichtet, die Schweiz zu verlassen, und hielt er sich seither illegal
in der Schweiz auf.

2.2Mit
Gesuch vom 13. Februar 2017 beantragte der Rekurrent, es sei ihm gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) eine
Härtefallbewilligung zu erteilen und gemäss Art. 17 Abs. 2 und Art. 83 AuG
zu gestatten, den Entscheid über das Gesuch in der Schweiz abzuwarten. Aus den
folgenden Gründen änderte dieses Gesuch als solches nichts an der
Ausreisepflicht des Rekurrenten. Dementsprechend wies das Migrationsamt den Rekurrenten
mit Schreiben vom 14. und 28. Februar 2017 darauf hin, dass ihn sein
Gesuch alleine nicht zu einem weiteren Aufenthalt berechtige.

GemässArt. 17Abs. 1AuGhaben Ausländer, die
für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und
nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den
Entscheid im Ausland abzuwarten. Dies gilt auch für illegal Anwesende, die
ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch
legalisieren wollen (BGE 139 I 37 E. 2.1 S. 40; VGE VD.2017.57 vom 2. Mai
2017 E. 3.1;Spescha, in: Spescha
et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015,Art. 17AuGN 1). GemässArt. 17Abs. 2AuGkann die zuständige
kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens (sog. prozeduraler
Aufenthalt) aber gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
erfüllt werden. Personen, die bereits mit einer Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz anwesenheitsberechtigt sind, sind während eines Verlängerungsverfahrens
in der Regel aufenthaltsberechtigt, es sei denn der Entzug der aufschiebenden
Wirkung erweise sich als verhältnismässig (Spescha,
a.a.O., Art. 17 N 1). Da die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten bereits mit
rechtskräftiger Verfügung vom 17. Juli 2015 nicht verlängert worden ist, geht
es im vorliegenden Fall nicht um die Verlängerung einer bestehenden, sondern um
die Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer, der in der
Schweiz nicht mehr anwesenheitsberechtigt ist. Die Frage, ob der Rekurrent
während des Verfahrens betreffend sein Gesuch um Erteilung einer
Härtefallbewilligung in der Schweiz aufenthaltsberechtigt ist, richtet sich deshalb
nach Art. 17 AuG (vgl. BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 1.3 und 2).

2.3Mit
Schreiben vom 7. März 2017 teilte das Migrationsamt dem Rekurrenten mit, dass
sein Aufenthalt in der Schweiz vorerst weiterhin geduldet werde und die
angesetzte Ausreisefrist als hinfällig zu betrachten sei, weil es noch
medizinische Abklärungen über das SEM vornehme. Das Migrationsamt stellte dem
Rekurrenten eine Anwesenheitsbestätigung zu und behielt sich den Erlass einer
Verfügung vor. Mit Anwesenheitsbestätigungen vom 7. März, 14. Juni und 1.
September 2017 bestätigte das Migrationsamt, dass das Bewilligungsverfahren
hängig sei und der Rekurrent sich während des laufenden Bewilligungsverfahrens
vorläufig in Basel aufhalten dürfe. Die letzte Anwesenheitsbestätigung war längstens
bis am 31. Dezember 2017 gültig. Damit gestattete das Migrationsamt dem
Rekurrenten nicht im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG, den Entscheid über sein
Härtefallgesuch in der Schweiz abzuwarten, sondern erlaubte ihm den weiteren
Aufenthalt in der Schweiz nur vorläufig bis am 31. Dezember 2017. Ab
dem 1. Januar 2018 war der Rekurrent damit wieder verpflichtet, die Schweiz zu
verlassen.

3.

Bei der
Verfügung vom 18. Januar 2018, mit der das Migrationsamt das Gesuch des
Rekurrenten um Erteilung einer Härtefallbewilligung abwies, soweit es darauf
eintrat, handelt es sich  wie bereits oben erwähnt (E. 1.2.2)  um eine
negative Verfügung. Negative Verfügungen sind der aufschiebenden Wirkung nicht
zugänglich, weil sie keine Änderung der Rechtslage zur Folge haben (Seiler, a.a.O., Art. 55 N 24; vgl.Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, a.a.O., S. 435 ff.,
458). Folglich ist der Verfahrensantrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses an das JSD gegen die Verfügung des
Migrationsamts vom 18. Januar 2018 in der Rekursanmeldung vom 23. Januar 2018
abzuweisen und gehen sämtliche Ausführungen des Rekurrenten betreffend die
aufschiebende Wirkung an der Sache vorbei, wie bereits das JSD in seinem
Zwischenentscheid vom 26. Januar 2018 zu Recht festgestellt hat.

4.

4.1Ein
Gesuch um aufschiebende Wirkung kann bei negativen Verfügungen als Gesuch um
eine vorsorgliche Massnahme interpretiert werden (vgl.Seiler, a.a.O., Art. 55 N 25; hierzu auch oben E. 1.2.2).
Das OG sieht zwar lediglich für das Verfahren vor dem Regierungsrat die
Möglichkeit der Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen als der
aufschiebenden Wirkung vor. Die Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen ist
indessen auch ohne ausdrückliche Regelung im gesamten Verwaltungsverfahren
zulässig, weil vorsorgliche Massnahmen ihre Grundlage im materiellen Recht
haben, dessen Durchsetzung sie sichern sollen (VGE VD.2017.186 vom 1. November
2017 E. 2.1;Schwank, a.a.O.,
458). Der Erlass einer vorsorglichen Verfügung setzt zunächst Dringlichkeit
voraus. Dies bedeutet, dass es sich als notwendig erweisen muss, die fragliche
Vorkehr sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf eine vorsorgliche
Verfügung für den Betroffenen einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen
Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser
verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche Verfügungen beruhen auf einer bloss
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann
dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (VGE VD.2017.186 vom 1.
November 2017 E. 2.2; vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155;Schwank, a.a.O., 458 f.;Seiler, a.a.O., Art. 56 N 27 f.).

4.2

4.2.1Eine
vorsorgliche Massnahme, mit welcher dem Rekurrenten gestattet wird, den Ausgang
des beim JSD hängigen Rekursverfahrens betreffend sein Gesuch um Erteilung
einer Härtefallbewilligung in der Schweiz abzuwarten, entspricht in der Sache
weitgehend der Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts. Folglich ist eine
solche vorsorgliche Massnahme grundsätzlich nur unter den in Art. 17 Abs. 2 AuG
statuierten Voraussetzungen anzuordnen. GemässArt. 17 Abs. 2
AuGkann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des
Verfahrens (sog. prozeduraler Aufenthalt) gestatten, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden. Da die Verweigerung
des prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig wäre, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das Ermessen
verfassungskonform und damit auch verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]) zu handhaben ist (vgl. Art. 96 AuG), muss
der Aufenthalt in diesem Fall trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes
gestattet werden (VGE VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.1; vgl. BGE 139 I 37
E. 2.2 S. 40;Spescha,
a.a.O., Art. 17 AuG N 2).

4.2.2GemässArt. 30 Abs. 1lit. bAuGkann von den
Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29AuG) abgewichen
werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender persönlicher Härtefall
vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Bei der Beurteilung sind
gemäss Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) insbesondere zu berücksichtigen die Integration
des Gesuchstellers (lit. a), die Respektierung der Rechtsordnung durch den
Gesuchsteller (lit. b), die Familienverhältnisse (lit. c), die finanziellen
Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb
von Bildung (lit. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (lit. e),
der Gesundheitszustand (lit. f) und die Möglichkeiten für eine
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g).Art. 30
Abs. 1lit. bAuGkommt Ausnahmecharakter zu und die
Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls sind restriktiv zu handhaben.
Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das
bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen
Schicksal von ausl.dischen Personen, in gesteigertem Masse in Frage gestellt
sein müssen bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den
Zulassungsvoraussetzungen für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei
der Beurteilung eines Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen
Einzelfalles berücksichtigt werden. Eine lang dauernde Anwesenheit und eine
gute soziale und berufliche Integration sowie klagloses Verhalten reichen für
sich alleine nicht aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu
begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge
Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in
einem anderen Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat, zu leben. Berufliche,
freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betroffene
Person während ihres Aufenthalts in der Schweiz knüpfen konnte, genügen
normalerweise nicht für eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen (BGE
130 II 39 E. 3 S. 41 f.; BVGer F-3332/2015 vom 13. Februar 2018 E. 4.3, C-188/2014
vom 15. März 2016 E. 5.2; VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1,
VD.2016.152 vom 17. Januar 2017 E. 3.3.1). Im Zusammenhang mit dem
schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre
Gesichtspunkte ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in
der Schweiz liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind auch der Gesundheitszustand
einer Person und die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Herkunftsland
mitzuberücksichtigen. Diese Prüfung kann nicht losgelöst von den persönlichen,
familiären und ökonomischen Schwierigkeiten erfolgen, denen eine ausländische
Person in ihrem Heimatstaat ausgesetzt wäre (BVGer C-188/2014 vom 15. März
2016 E. 5.4; VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1,
VD.2016.152 vom 17. Januar 2017 E. 3.3.1). GemässArt. 30
Abs. 1lit. bAuGliegt die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Falle eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls
im Ermessen der Behörde. Dieses ist allerdings rechtsgleich, willkürfrei und
verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1;Good/Bosshard, in: Caroni et al.
[Hrsg.], Stämpflis HandkommentarAuG, Bern 2010,
Art. 30 N 2;Spescha, a.a.O.,
Art. 30AuGN 1).

4.2.3Der
Rekurrent macht geltend, er lebe seit 2008 in der Schweiz und arbeite seit Ende
2013 bei der C____ AG. Er sei sprachlich sehr gut integriert. Insbesondere
aufgrund seiner Arbeit und seiner innigen Beziehung zu seiner Ex-Frau sei er
fest in Basel verwurzelt (Rekurs vom 7. Februar 2018 Ziff. 24). Soweit
der Rekurrent sein Gesuch mit der Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz
begründete, trat das Migrationsamt darauf nicht ein (Verfügung vom 18. Januar
2018). Selbst wenn die vom Rekurrenten genannten Umstände berücksichtigt
würden, reichten diese für sich alleine nicht aus, um einen schwerwiegenden
persönlichen Härtefall zu begründen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der
Arbeitsvertrag des Rekurrenten  wie er selber anführt  mit der C____ AG
inzwischen gekündigt worden ist (Rekursanmeldung vom 23. Januar 2018 Ziff. 11).

Weiter beruft
sich der Rekurrent auf seinen Gesundheitszustand (Rekurs vom 7. Februar
2018 Ziff. 7 und 24 f.). Gemäss dem ärztlichen Bericht des behandelnden
Psychiaters des Rekurrenten, [...], FMH Psychiatrie, vom 19. Juni 2016 leidet
der Rekurrent unter einer depressiven Störung mit mittelgradigen bis schweren
Episoden. Er sei seit acht Jahren bei ihm in psychiatrischer Behandlung und
nehme neben der psychiatrischen Betreuung regelmässig Antidepressiva. Die
drohende Ausweisung bedeute eine grosse Belastung für den Rekurrenten. In diesem
Zusammenhang habe sich sein Zustand deutlich verschlechtert. Dies habe sich auf
seine psychische Verfassung (gereizt, impulsiv, Schlafstörung) und sein
Sozialverhalten (Konzentrationsstörungen bei der Arbeit, Probleme in der
Zusammenarbeit) ausgewirkt. Aus diesem Grund sei er am 23. April 2016 in die
Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) eingetreten. Am 6. Juni 2016
sei er in deutlich stabilerem Zustand wieder entlassen worden. Gemäss den
ärztlichen Zeugnissen der UPK war der Rekurrent vom 26. April bis 6. Juni 2016
in den UPK hospitalisiert und zu 100 % arbeitsunfähig (ärztliche Zeugnisse
der UPK vom 2. und 10. Mai 2016). Der ärztliche Bericht von [...] vom 19. Juni
2016 schliesst mit den folgenden Angaben A____ unternimmt alles, um seine psychische
und soziale Situation zu verbessern. Die Behandlung muss dringend weitergeführt
werden. Die Ausweisung nach 23 Jahren in Europa und 17 Jahren in der Schweiz
wäre für ihn verheerend, hat er doch nach der langen Absenz sämtliche
Verbindungen zur Heimat verloren (mit Ausnahme einer Schwester) und ist hier
verwurzelt. Dass die Wegweisung für die psychische Gesundheit des Rekurrenten
verheerende Folgen hätte, kann dem Zeugnis entgegen der Darstellung des
Rekurrenten (Gesuch vom 13. Februar 2017 S. 1; Rekurs vom 7. Februar 2018
Ziff. 25) nicht entnommen werden. Zudem fehlen jegliche Angaben dazu, inwiefern
der Vollzug der Wegweisung für den Rekurrenten verheerend sein sollte. Gemäss
der ärztlichen Bescheinigung von [...] vom 3. Februar 2017 ist der Rekurrent
seit dem Jahr 2002 bei ihm in psychiatrischer Behandlung mit regelmässigen
Terminen und wird die Behandlung bis auf weiteres fortgeführt. Zwischen dem
Bericht vom 19. Juni 2016 und der Bescheinigung vom 3. Februar 2017
besteht insoweit ein Widerspruch, als der Rekurrent gemäss jenem erst seit 2008
und gemäss diesem bereits seit 2002 bei [...] in Behandlung sein soll. Wie es
sich damit verhält, kann mangels Rechtserheblichkeit offen bleiben. Gemäss
Medizinischem Consulting des SEM vom 19. Juni 2017 ist eine psychiatrische
Behandlung in Algier an zwei öffentlichen und einem privaten Spital möglich.
Auf der Website Psy Algerie seien zudem für die verschiedenen Regionen,
darunter die Region Oran, Namen und Adressen von psychiatrischen Praxen
aufgeschaltet. Rund die Hälfte der dreizehn Universitätsspitäler in Algerien verfüge
über ein Departement für Psychiatrie. Die ambulante psychiatrische Versorgung
werde in Algerien vor allem durch Polikliniken erbracht, wo ein Psychiater oder
eine Psychiaterin zusammen mit Fachpersonen für Psychiatriepflege Patienten und
Patientinnen betreue. In Algerien seien diverse Medikamente zur Behandlung von
Depressionen verfügbar (Medizinisches Consulting des SEM vom 19. Juni
2017). Damit besteht kein Grund zur Annahme, dass die psychiatrische und
medikamentöse Behandlung des Rekurrenten in dessen Heimat nicht weitergeführt
werden könnte. Dies wird vom Rekurrenten implizit bestätigt, indem er geltend
macht, die Weiterführung der psychiatrischen Behandlung im Herkunftsland und
der damit verbundene Arztwechsel seien für ihn nicht zumutbar (Gesuch vom 13.
Februar 2017 S. 3). Weshalb ihm die Behandlung in seiner Heimat und ein
Arztwechsel nicht zumutbar sein sollten, ist jedoch nicht ersichtlich.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Rekurrent seit Dezember 2013 mit
einem Pensum zwischen 60 % und 70 % gearbeitet hat (Zwischenzeugnis der C____
AG vom 13. April 2016; Eingabe des Rekurrenten vom 30. November 2016; Gesuch
vom 13. Februar 2017 S. 2) und gemäss eigenen Angaben eine Anstellung mit einem
Pensum von 100 % gesucht hat (Eingabe des Rekurrenten vom 23. Oktober 2014 S. 3).
Seine psychische Störung hindert ihn somit offensichtlich nicht daran, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch unter Mitberücksichtigung des vorstehend
dargestellten Gesundheitszustands des Rekurrenten kann keine Rede davon sein, dass
ein schwerwiegender persönlicher Härtefall offensichtlich gegeben sei. Im
Übrigen behauptet auch der Rekurrent nicht, dass die Voraussetzungen einer
Härtefallbewilligung offensichtlich erfüllt würden. Er macht bloss geltend,
die Erteilung der Härtefallbewilligung [könne] nicht von vornherein klar
ausgeschlossen werden (Rekurs vom 7. Februar 2018 Ziff. 24).

Betreffend die
Respektierung der Rechtsordnung sowie die finanziellen Verhältnisse und den
Willen zur Teilhabe am Wirtschaftsleben ist insbesondere zu berücksichtigen,
dass der Rekurrent gemäss der rechtskräftigen Verfügung des Migrationsamts vom
17. Juli 2015 in den Jahren 2009 und 2010 wegen Konsums von Betäubungsmitteln
sowie geringfügigen bzw. mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu mehreren Bussen
von CHF 50. bis CHF 350. verurteilt worden ist, seit Januar 2009 teilweise
ergänzend zu seinem Lohn von der Sozialhilfe unterstützt wird und sich trotz
relativ langer Aufenthaltsdauer nie dauerhaft von der Sozialhilfe hat ablösen
können (Verfügung vom 17. Juli 2015 E. 2.2 f.).

Zusammenfassend
werden die Voraussetzungen für die Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG keinesfalls offensichtlich erfüllt. Damit sind die
Voraussetzungen für die Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts gemäss
Art. 17 Abs. 2 AuG nicht gegeben.

4.3

4.3.1Der
Rekurrent macht geltend, seine Wegweisung sei unmöglich und unzumutbar. Die
algerische Botschaft weigere sich, ihm einen Reisepass auszustellen, und die
Einreise mittels eines Passierscheins sei ihm angesichts seines
Gesundheitszustands nicht zumutbar. Eine Ausschaffung sei aufgrund seiner
algerischen Staatsangehörigkeit wahrscheinlich nicht möglich. Sein behandelnder
Psychiater habe mit ärztlichem Bericht vom 19. Juni 2016 zudem darauf
hingewiesen, dass eine Wegweisung nach Algerien nach der langen Abwesenheit
verheerende Folgen für die psychische Gesundheit des Rekurrenten hätte (Rekurs
vom 7. Februar 2018 Ziff. 19 und 24 f.). Die Weiterführung der psychiatrischen
Behandlung im Herkunftsland und der damit verbundene Arztwechsel seien für ihn
nicht zumutbar (Gesuch vom 13. Februar 2017 S. 3).

4.3.2Ist
der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar,
so verfügt das SEM unter Vorbehalt der Ausschlussgründe nach Art. 83
Abs. 7 AuG die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Ein Tatbestand,
der den Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich
erscheinen lässt (Art. 83 Abs. 2-4 AuG), wird als Wegweisungsvollzugshindernis
bezeichnet (VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 6.4.1;Bolzli, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Vorbem. Art. 83-88 AuG
N 1). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den
Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder
dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Wenn es dem Ausländer offen steht,
freiwillig in seinen Heimatstaat zurückzukehren, begründet der Umstand, dass
eine zwangsweise Rückführung nicht möglich ist, keine Unmöglichkeit des
Wegweisungsvollzugs (BVGer D-6606/2015 vom 12. Februar 2018 E. 10.4.1). Der
Vollzug der Wegweisung kann für Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen
wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat-
oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4AuG).
Die Bedeutung der in Art. 83 Abs. 4AuGverwendeten
Kann-Formulierung beschränkt sich darauf, zu verdeutlichen, dass im
Anwendungsbereich von Art. 83 Abs. 4AuGnicht wegen
völkerrechtlicher Verpflichtungen, sondern aus humanitären Gründen auf den
Vollzug der Wegweisung verzichtet wird (BVGE 2014/26 E. 7.9.6 S. 401 f.; VGE
VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 6.3). Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, so ist der Vollzug der Wegweisung unzumutbar (BVGE 2014/26 E.
7.10 S. 402 f.; VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 6.3). Die
Aufzählung von Gefährdungskonstellationen in Art. 83 Abs. 4AuGist nicht abschliessend, sondern beispielhaft (BVGE
2014/26 E. 7.5 S. 394 f.; VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E.
6.3). Aus den im Gesetz genannten Gefährdungssituationen ergibt sich
allerdings, dass ausschliesslich Gefahren für Leib oder Leben die Annahme einer
konkreten Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG rechtfertigen (BVGE 2014/26
E. 7.6 S. 395; VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 6.3). Wegen einer
medizinischen Notlage kann nur dann auf Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
geschlossen werden, wenn dasFehlen einer notwendigen
medizinischen Behandlungim Heimatland nach der Rückkehr zu einer raschen
und lebensgefährdenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustands der betroffenen
Person führen würde. Dabei wird als wesentlich die allgemeine und dringende
medizinische Behandlung erachtet, die zur Gewährleistung einer menschenwürdigen
Existenz absolut notwendig ist. Unzumutbarkeit liegt jedenfalls dann noch nicht
vor, wenn im Heimat- oder Herkunftsstaat eine nicht dem schweizerischen
Standard entsprechende medizinische Behandlung möglich ist (BVGer D-4612/2009
vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.3; vgl. VGE VD.2016.149 vom 6. Februar 2017 E.
4.7.2). Wegweisungsvollzugshindernissen sind zu beweisen, wenn der strikte
Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (BVGE
2011/24 E. 10.2 S. 502; BVGer E-3510/2015 vom 10. Mai 2017 E. 7.1,
E-7685/2015 vom 25. April 2017 E. 8.1, E-6302/2015 vom 18. April 2017
E. 7.1; VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 6.4.1). Für den
Nachweis einer konkreten Gefährdung gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung.
Die konkrete Gefährdung ist glaubhaft, wenn sie mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass der
Ausländer den der Gefährdung zugrundeliegenden Sachverhalt substantiiert,
schlüssig und plausibel vorbringt und die Gründe, die für die Richtigkeit der
Sachverhaltsdarstellung sprechen, überwiegen (VGE VD.2016.149 vom 6. Februar
2017 E. 4.6.2; vgl. BVGE 2014/26 E. 7.7.4 S. 397, 2013/11 E. 5.1 S. 141 ff. undBolzli, a.a.O., Art. 83 AuG
N 2).

4.3.3Gemäss
der Verfügung des Migrationsamts vom 18. Januar 2018 ist es dem Rekurrenten
zumutbar, bei seinen heimatlichen Behörden ein Laissez-passer zu beantragen.
Dass ihm dies nicht möglich wäre, macht der Rekurrent nicht geltend. Mit einem
Laissez-passer könnte der Rekurrent rechtmässig nach Algerien reisen. Damit ist
der Wegweisungsvollzug unabhängig von der Möglichkeit einer zwangsweisen
Ausschaffung nicht unmöglich. Aus den im Rahmen der Prüfung eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls erwähnten Gründen hat der Rekurrent insbesondere mit
dem ärztlichen Bericht von [...] vom 19. Juni 2016 nicht glaubhaft gemacht,
dass im Falle des Vollzugs seiner Wegweisung die konkrete Gefahr einer
lebensgefährdenden Beeinträchtigung seines Gesundheitszustands bestünde.
Weshalb die psychiatrische Behandlung im Herkunftsland und der damit verbundene
Arztwechsel sowie die Einreise mit einem Passierschein für den Rekurrenten
nicht zumutbar sein sollten, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls hat er dies
nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Damit ist der Wegweisungsvollzug auch
nicht unzumutbar.

4.4Der
Rekurrent begründet sein Gesuch um Bewilligung seines Aufenthalts während des
Rekursverfahrens vor dem JSD primär damit, dass das Migrationsamt im Verfahren
auf Erlass der Verfügung vom 18. Januar 2018 seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt habe (vgl. Rekurs vom 7. Februar 2018 Ziff. 14, 21 f. und 27
f.). Bei provisorischer summarischer Prüfung ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör zwar begründet. Wenn die Verfügung des Migrationsamts vom
18. Januar 2018 wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufgehoben
würde, gälte die Rechtslage vor dem Erlass dieser Verfügung. Bereits nach
dieser war der Rekurrent aber verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Die
geltend gemachte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rechtfertigt es
deshalb nicht, dem Rekurrenten zu gestatten, den Ausgang des Rekursverfahrens
vor dem JSD in der Schweiz abzuwarten.

4.5Aus
den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass der Verfahrensantrag des Rekurrenten
vom 23. Januar 2018 um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auch
dann abzuweisen ist, wenn es als sinngemässes Gesuch um Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme verstanden wird.

5.

Mit
dem Gesagten ist der Rekursabzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat der Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten zu tragen. Der Rekurrent
beantragt die unentgeltliche Rechtspflege mit [...] als Advokaten. Nach Art. 29
Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt,
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit
der Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als
aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende
Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und
summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt
der Einreichung des Gesuchs umunentgeltliche Rechtspflegemassgebend sind (VGE VD.2017.86/VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1;
vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133
III 614 E. 5 S. 616). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung offensichtlich nicht in Betracht
kommt und die Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme klarerweise nicht
erfüllt sind. Der Rekurs ist deshalb als aussichtslos zu qualifizieren.
Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen und trägt der
Rekurrent die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer
Gebühr von CHF 800..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird
abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.