bs_appellationsgericht · BEZ.2024.35 · 2024-04-18 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2024.35

ENTSCHEID

vom16.
Mai 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer,lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]                                                                                           
Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 18. April 2024

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ (Schuldnerin)
ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt das Erbringen von
Unternehmensberatungsdienstleistungen, insbesondere in den Bereichen Informatik,
Management und Finanzen, das Outsourcing in der Informatik sowie die
Personalberatung und -vermittlung. Mit Entscheid vom 18. April 2024 eröffnete
das Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die Schuldnerin, dies im Betreibungsverfahren
Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin) von insgesamt
CHF 86'418.95 (zuzüglich 5 % Zins seit dem 13. Juli 2022 auf dem Betrag
von CHF 83'932.90) sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurskosten.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Schuldnerin am 29. April 2024 Beschwerde beim
Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt sie die Aufhebung des
Konkursentscheids. Eventualiter sei der Schuldnerin die Nachlassstundung zu
gewähren. Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 gewährte das Appellationsgericht
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung, ordnete die Aufnahme eines
Güterverzeichnisses durch das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt an und zog die
Akten des Konkursamts Basel-Stadt bei. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort
wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Der Entscheid wurde der Schuldnerin am
19. April 2024 zugestellt. Mit der Einreichung der Beschwerde am 29. April
2024 hat die Schuldnerin die Frist eingehalten. Auf die auch formgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zuständig zum Entscheid über die
Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete
Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder
die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Diese beiden Voraussetzungen müssen innerhalb der
Beschwerdefrist belegt sein (BGE 136 III 294 E. 3.2).Neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer
Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG
nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht
worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.1).

2.2Im
vorliegenden Fall hat die Schuldnerin mit der Beschwerde ein Schreiben der
Gläubigerin vom 29. April 2024 eingereicht, in welchem diese mitteilt, dass die
Schuldnerin zwischenzeitlich die offenen Forderungen der Betreibung Nr. 22033107
beim Betreibungsamt hinterlegt habe und/oder die Zahlung glaubhaft gemacht
habe. Daher sei die Gläubigerin damit einverstanden, dass auf die Durchführung
des Konkurses verzichtet werde und das Konkursurteil wieder aufgehoben werden
könne. Damit hat die Schuldnerin bewiesen, dass die Gläubigerin auf die
Durchführung des Konkurses verzichtet, womit die erste Voraussetzung der
Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt ist. Ergänzend dazu reicht die
Schuldnerin Bankbelege ein, welche Überweisungen (einmal CHF 47'185. und
einmal CHF 48'000. und einmal CHF 1'000.) von einem Konto der [...] an
das Betreibungsamt bzw. Konkursamt aufzeigen. Es ist somit davon auszugehen,
dass inzwischen auch die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung
inklusive Zinsen und Kosten durch Zahlung an das Betreibungsamt gedeckt ist. In
der folgenden Erwägung wird geprüft, ob auch die zweite Voraussetzung der
Aufhebung der Konkurseröffnung  das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit 
erfüllt ist.

2.3

2.3.1Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden
sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber zukünftige, zu
erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner
finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als
illiquid erscheint. Wenn der Schuldner nicht über ausreichende liquide Mittel
verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu begleichen, muss er aber
glaubhaft machen, dass er unter Berücksichtigung der fälligen und der noch
nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande ist, seinen
Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (zum Ganzen vgl. AGE BEZ.2022.11 vom
9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

Falls
gegen den Schuldner weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die
Bejahung seiner Zahlungsfähigkeit voraus, dass er das Vorhandensein objektiv
ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen
Forderungen glaubhaft macht.Eine Betreibung ist
vollstreckbar, wenn der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder dessen
Wirkungen beseitigt worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3 mit
Nachweisen). Die im Betreibungsregisterauszug als offen verzeichneten
Forderungen sind nach der Praxis des Appellationsgerichts und des Obergerichts
des Kantons Zürich bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners
grundsätzlich nur dann nicht als fällige Forderungen zu berücksichtigen, wenn
der Schuldner glaubhaft macht, dass sie nicht bestehen oder nicht fällig sind
(AGE BEZ.2023.67 vom 17. Oktober 2023 E. 2.3.1 mit Nachweisen).

Die
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der
Zahlungsgewohnheiten des Schuldners gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der
Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher
sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am Schuldner, Beweismittel
vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen
zu lassen. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister (BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3; AGE
BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

2.3.2Im vorliegenden Fall reicht die
Schuldnerin einen Auszug aus dem Betreibungsregister vom 22. April 2024 ein. In
diesem sind gemäss Angaben in der Beschwerde 135 Betreibungen aufgeführt, wovon
noch 89 offen seien. Neben der Forderung, welche zur Konkurseröffnung geführt
habe, hätten weitere neun Betreibungen zur Pfändung geführt. Alle anderen
Forderungen seien erledigt oder im Stadium Rechtsvorschlag geblieben
(Beschwerde, Rz 10). Der Gesamtbetrag der offenen Forderungen aus den
letzten 2 Jahren belaufe sich gerundet auf CHF 356'300. (nach Abzug der
Forderung der Gläubigerin, die an das Betreibungsamt bezahlt worden sei). Würde
man auch die älteren Betreibungen einbeziehen, beliefe sich der
Forderungsbetrag auf CHF 726'635.25 (Beschwerde, Rz 11).

Dem
eingereichten Betreibungsregister sind eine Vielzahl von Betreibungen zu
entnehmen, welche entweder als bezahlt aufgeführt werden oder welche im Stadium
des Rechtsvorschlags stehen geblieben sind. Als im obigen Sinn vollstreckbare Betreibungen
sind im Betreibungsregister neben derjenigen, welche zur Konkurseröffnung
führte, weitere acht Betreibungen von verschiedenen Steuerämtern mit einer
Gesamtsumme von CHF 75'935.80 aufgeführt. Dazu kommen eine Vielzahl von Betreibungen
in der Höhe von rund CHF 30'000., welche noch im Einleitungsstadium bzw.
mit dem Vermerk«Konkurseröffnung»versehen sind, deren Stadium aufgrund der Konkurseröffnung nicht aus dem
Registerauszug hervorgeht. Ob die letztgenannten Betreibungen als vollstreckbar
zu qualifizieren sind, kann vorliegend offen bleiben, da die Schuldnerin in
ihrer Beschwerde aufzeigen kann, dass sie bei der Bank C____ AG per
29. April 2024 über ein Guthaben in der Höhe von CHF 406'542.
verfügt (elektronische Kontoübersicht C____ AG vom
29. April 2024 [Beschwerdebeilage 14a]) und damit in der Lage
ist, alle Forderungen aus vollstreckbaren oder allenfalls vollstreckbaren Betreibungen
zu begleichen.

Die
Schuldnerin reicht neben dem Betreibungsregisterauszug eine von ihr verfasste
Kreditorenliste ein, in welcher zu den im Betreibungsregister aufgeführten
Forderungen und zusätzlichen Forderungen Stellung genommen und angegeben wird,
bis wann die Forderung bezahlt werde (Debts List [Beschwerdebeilage 20]).
Die Schuldnerin führt in der von ihr eingereichten Kreditorenliste Forderungen im
Betrag von rund CHF 787'141.35 auf, welche gemäss ihren Ausführungen«in den nächsten Wochen fällig»würden (Beschwerde,
Rz 11). Den Ausführungen der Schuldnerin ist allerdings nur ein
entsprechender Zahlungsplan zu entnehmen und keine Angaben dazu, weshalb die
aufgeführten Forderungen noch nicht fällig sein sollen. Bei diversen
Steuerforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird angeführt, dass
diese auf Steuereinschätzungen für die Jahre 2017, 2019, 2020 und 2022 basieren
würden, welche derzeit überarbeitet würden. Die Summen würden in das Budget bzw.
den Zahlungsplan aufgenommen, obwohl die Schuldnerin davon ausgehe, dass die schlussendlich
geschuldete Summe tiefer liegen würden. Bei anderen Forderungen, welche sich
bereits im Stadium der Pfändung befinden, wird in den Kommentaren der
Kreditorenliste angegeben, dass diese zwar inhaltlich bestritten würden, aber
dennoch bezahlt würden, da keine Einsprache erhoben worden sei. Bei anderen
Forderungen wird wiederum angeführt, dass diese direkt an die Gläubiger bezahlt
worden seien, wobei ein entsprechender Zahlungsbeleg nicht eingereicht wurde.
Der an diese Liste angefügte Zahlungsplan (Budget 2024
[Beschwerdebeilage 23]) sieht Zahlungen in der Höhe von CHF 165'440.90
(April 2024), von CHF 301'845.61 (Mai 2024) und von CHF 259'348.74
(Juni 2024) vor. Die Schuldnerin geht davon aus, dass mit diesem
Zahlungsplan alle fälligen und in den nächsten Wochen fällig werdenden
Forderungen beglichen würden.

Die
Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass sie ihre Zahlungspflichten
ernst nehme und ihren Zahlungspflichten stets  wenn auch häufig mit Verspätung
 nachgekommen sei. Sie habe bisher rund CHF 1,2 Mio. für in Betreibung
gesetzte Forderungen bezahlt (Beschwerde, Rz 10). Der Ausbruch der COVID-19-Pandemie
habe zu direkten und substantiellen Umsatzeinbussen und damit verbunden zu
Bargeldengpässen bei der Schuldnerin geführt. Sie habe aber mit erheblichen
Investitionen und Anpassungen an die neuen Marktrealitäten im Jahr 2023 eine
positive Entwicklung der Bargeldreserve erreicht (Beschwerde, Rz 6). Aus
den Jahresrechnungen 2022 und 2023 gehe hervor, dass die Schuldnerin in den
letzten drei Jahren jeweils einen hohen Gewinn erwirtschaftet habe, der primär
dazu verwendet worden sei, Darlehen zurückzuzahlen und neue Mitarbeitende zu
rekrutieren. Aufgrund der aktuellen Wachstumsmuster, den verbesserten
betrieblichen Effizienzen und einem stabilisierten Marktumfeld gehe die Schuldnerin
davon aus, dass sie das Jahr 2024 mit Liquidität von etwa CHF 2,4
Mio. abschliessen werde (Beschwerde, Rz 7).Die Auftrags-
und Umsatzentwicklung verlaufe so positiv, dass selbst bei der Berücksichtigung
der unerledigten, mit Rechtsvorschlag gestoppten Betreibungen, die älter als
2 Jahre seien, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft dargelegt sei
(Beschwerde, Rz 10). Neben dem kombinierten Saldo von CHF 406'542.65
auf den Konten der C____ AG verfügt die Schuldnerin nach ihren Angaben über
Forderungen aus Rechnungen in Höhe von CHF 945'482.41 sowie über weitere
Forderungen aus Rechnungen im Betrag von CHF 758'032.68, die bis am 30. April
2024 an die Schuldnerin zu bezahlen seien. Sie erwarte in jedem Monat des Jahrs
2024 (mit Ausnahme des Monats August) einen hohen Gewinn und es sei alleine bis
Ende Juni 2024 mit Zahlungseingängen von rund CHF 5'900'000. zu rechnen. Die
Anzahl der gestellten Rechnungen (über 400) zeige ausserdem, dass ihre Auftragslage
sehr gut sei, und sie in jedem Fall auf lange Sicht lebensfähig sei
(Beschwerde, Rz 11 f.).

Bei
den von der Schuldnerin eingereichten Beilagen zur Beschwerde handelt es sich
mit Ausnahme der Bankkontenauszüge um Aufstellungen, welche von ihr selbst
erstellt wurden. Den beiden Jahresabschlüssen für das Jahr 2022 und 2023 ist
aber zu entnehmen, dass die Einnahmen und auch der Gewinn in diesen Jahren
deutlich gewachsen sind und dass gleichzeitig die Höhe der
Kreditorenforderungen deutlich reduziert werden konnte. Dies spiegelt sich auch
im beigelegten Betreibungsregisterauszug, in welchem die überwiegende Anzahl
der betriebenen Forderungen mittlerweile als bezahlt aufgeführt ist. In diesem
Sinn kann die von der Schuldnerin geltend gemachte positive Entwicklung und die
damit verbundene Aussicht, die gegenwärtig und in absehbarer Zeit fällig
werdenden Schulden zu bezahlen und auch längerfristig als Unternehmen überleben
zu können, als (knapp) glaubhaft gemacht qualifiziert werden. Die Schuldnerin
muss sich allerdings bewusst sein, dass bei einer erneuten Konkurseröffnung
höhere Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit gestellt
würden.

3.

Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und die
Konkurseröffnung aufzuheben ist. Die Schuldnerin konnte erst nach der
Konkurseröffnung einen nachträglichen Verzicht der Gläubigerin auf die
Durchführung des Konkurses vorlegen, welcher unter Berufung auf die nach der
Konkurseröffnung erfolgte Zahlungen resp. Hinterlegungen erfolgte. Mit ihrer Zahlungssäumnis
verursachte die Schuldnerin unnötigerweise das erstinstanzliche Verfahren und
das Beschwerdeverfahren. Daher hat sie trotzGutheissungihrer Beschwerde die Gerichtskosten zu tragen (Art. 108 ZPO; AGE BEZ.2020.53
vom 11. November 2020 E. 3). Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens werden auf CHF 350. und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
auf CHF 600. festgesetzt (Art. 52 lit. b und Art. 61 Abs. 1 der
Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG,
SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 18. April 2024 (KB.2024.90)
aufgehoben.

DieBeschwerdeführerinträgt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.
und des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.