bs_appellationsgericht · ZB.2014.44 · 2015-04-28 · de
Definitive Bestellung einer Sicherheit (Prosekution)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2014.44

ENTSCHEID

vom 28. April 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____
AGBerufungsklägerin

[]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch lic. iur. [],
Advokat,

[]

gegen

B____Berufungsbeklagter

[]                                                                                                          Beklagter

vertreten durch Dr. [], Advokat,

und Dr. [], Advokat,

[]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Juni 2014

betreffend definitive Bestellung
einer Sicherheit (Prosekution)

Sachverhalt

Im Mai 2011
unterzeichneten die A____ AG (Berufungsklägerin, Werkunternehmerin), B____ (Berufungsbeklagter,
Werkbesteller) und die C____ AG (Projekt- und Bauleiterin) einen Werkvertrag.
Dieser beinhaltet im Wesentlichen den Einbau von Innen- und
Wohnungseingangstüren durch die Berufungsklägerin in einem Neubau an der []strasse
77 in Basel. Die Berufungsklägerin führte die Arbeiten zwischen dem 4. Mai
2011 und dem 9. März 2012 aus. Am 19. März 2012 stellte sie dem Berufungsbeklagten
die Schlussrechnung über CHF 35'397.95 zu, in der eine Akontozahlung von
CHF 37'037.05 bereits in Abzug gebracht worden war. In der Folge beglich
der Berufungsbeklagte diese Rechnung nicht.

Am 25. Juni
2012 ersuchte die Berufungsklägerin das Zivilgericht Basel-Stadt umsuperprovisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag vonCHF 20'608.95, zuzüglich
5 % Zins seit dem 1. Mai 2012, auf der Stockwerkeigentumsparzelle
Nr. []-3 bzw. den Miteigentumsparzellen Nr. []-4-1, []-4-2, []-4-7
und []-4-8 an der []strasse 77. Das Zivilgericht entsprach dem Gesuch und meldete
das Bauhandwerkerpfandrecht am 27. Juni 2012 zur vorläufigen Eintragung
beim Grundbuchamt an. Auf Antrag der Berufungsklägerin wurde die vorsorgliche
Massnahme am 5. Juli 2012 dahingehend rektifiziert, dass das
Bauhandwerkerpfandrecht statt auf den Miteigentumsparzellen Nr. []-4-7
und []-4-8 an der []strasse 77 neu auf der Parzelle Nr. [] an der []strasse
79 vorläufig einzutragen sei. Das Grundbuchamt wurde davon in Kenntnis gesetzt.
An der Bestätigungsverhandlung vor Zivilgericht vom 27. November 2012
vereinbarten die Parteien, das Pfandrecht durch eine Sicherheitsleistung
(Solidarbürgschaftsverpflichtung Nr. 402683 der Basellandschaftlichen
Kantonalbank) abzulösen. Das Zivilgericht wies das Grundbuchamt mit Entscheid
vom gleichen Tag an, das provisorisch eingetragene Pfandrecht zu löschen, und
setzte der Berufungsklägerin eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer
Prosekutionsklage. Mit Klage vom 21. Januar 2013 stellte die Berufungsklägerin
das Begehren, die beim Zivilgericht zu ihren Gunsten hinterlegte provisorische
Sicherheit von CHF 20'609., zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Mai
2012, sei für definitiv zu erklären. Mit Klageantwort vom 25. April 2013
beantragte der Berufungsbeklagte das Nichteintreten auf die Klage und
eventualiter im Wesentlichen deren Abweisung. Nach einem zweiten
Schriftenwechsel fand am 19. Juni 2014 die Hauptverhandlung statt. Das
Zivilgericht wies mit schriftlich begründetem Entscheid vom gleichen Tag die
Klage ab und die Zivilgerichtskasse an, dem Berufungsbeklagten die von ihm
hinterlegte Sicherheit herauszugeben.

Gegen diesen
Entscheid hat die Berufungsklägerin am 18. September 2014 Berufung beim
Appellationsgericht erhoben. Sie beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und
die Sicherheit für definitiv zu erklären. Mit Berufungsantwort vom
14. Novem-ber 2014 beantragt der Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1In
vermögensrechtlichen Streitigkeiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Vorliegend beträgt dieser
Streitwert CHF 20'609., so dass der Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten
vom 19. Juni 2014 mit Berufung anfechtbar ist. Zu deren Beurteilung ist der
Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 1 und 2 des
Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO,
SG 221.100]). Die Berufungsklägerin ist im erstinstanzlichen Verfahren
unterlegen und daher zur Berufung legitimiert. Diese ist unter Einhaltung der
Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von 30
Tagen eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.

1.2Mit
der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz
kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316
Abs. 1 ZPO; vgl. statt vieler AGE ZB.2011.27 vom 16. April 2012
E. 1.3, mit Hinweisen). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen,
sind aus den Akten klar ersichtlich und es sind auch keine Beweise abzunehmen.
Deshalb ist der vorliegende Entscheid, wie mit Verfügung vom 18. November
2014 angekündigt, nach Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

2.

2.1In
einem ersten Schritt prüfte das Zivilgericht, ob im Verfahren um definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. um Definitiverklärung der Sicherstellung
lediglich die geltend gemachte Pfandsumme oder auch die zugrunde liegende
Werklohnforderung nachzuweisen sei. Das Zivilgericht erwog dazu, dass die
Pfandsumme vom Bestand der Werklohnforderung abhänge (sogenannte Akzesso-rietät
des Bauhandwerkerpfandrechts). Einwendungen gegen den Bestand der Werk­lohnforderung
könnten deshalb bereits im Bauhandwerkerpfandrechtsprozess geltend gemacht
werden (angefochtener Entscheid, E. 2).

Die Berufungsklägerin
wendet dagegen ein, dass das Bauhandwerkerpfandrecht gemäss dem gesetzlichen
Grundgedanken unmittelbar nach Abschluss des Werkvertrags bis spätestens vier
Monate nach Vollendung der Arbeiten im Grundbuch eingetragen werden könne. Die
Eintragung sei somit bereits in einem Zeitpunkt zulässig, in dem noch gar keine
Leistung erbracht worden sei. Die vom Zivilgericht erwähnte Akzessorietät des
Bauhandwerkerpfandrechts sei so zu verstehen, dass dieses nur dann nicht
definitiv eingetragen werden dürfe, wenn liquid sei, dass die abzusichernde
Werklohnforderung untergegangen sei oder nicht mehr entstehen könne, etwa wenn
der Unternehmer sich weigere, seine Leistung zu erbringen (Berufung,
Rz. 11.111.3). Der Berufungsbeklagte macht dagegen geltend, die Berufungsklägerin
verkenne Rechtsprechung und Lehre, wonach eine Sicherstellung nur erfolgen
dürfe, sofern und soweit die Forderung Bestand habe. Die ursprüngliche Werklohnsumme
sei dafür ein erster Anhaltspunkt, aber kein Beweis (Berufungsantwort,
Rz. 1517).

2.2Die
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (bzw. auf
Definitiverklärung der Sicherstellung) bezweckt nicht die Bestimmung der
Werklohnforderung als solcher, sondern der Pfandsumme, mit anderen Worten des
Umfangs der Pfandsicherung. Das Bauhandwerkerpfandrecht hängt jedoch vom
Bestand der zu sichernden Werklohnforderung ab (Grundsatz der Akzessorietät): Bestand
und Umfang der Werklohnforderung bestimmen die Summe, die durch das Pfand gesichert
werden kann. Die Gründe, die zum Erlöschen der zu sichernden Werklohnforderung
führen, bewirken deshalb auch den Untergang des Anspruchs auf Eintragung bzw.
auf den weiteren Bestand eines Bauhandwerkerpfandrechts (BGE 138 III 132
E. 4.2.2 S. 135 = Pra 2012 Nr. 89; BGer 5A_527/2012 vom
21. Februar 2013 E. 2.2.2). Einwendungen, die Bestand und Umfang der
gesicherten Forderung betreffen, sind somit grundsätzlich bereits im Verfahren um
definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu berücksichtigen. In der
Lehre und der Rechtsprechung sind die Auffassungen allerdings geteilt, in
welchem Umfang dies erfolgen soll. WährendSchumachersich für eine umfassende Berücksichtigung von Einwendungen ausspricht (vgl.Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Auflage, Zürich 2008, Rz. 548551, 583, 1043 f., 1510),
sollen nach kantonaler Rechtsprechung Einwendungen nur bei klaren Verhältnissen
Berücksichtigung finden (vgl. OGer LU, in: LGVE 2006 I, S. 22, E. 3
S. 23 ff.; HGer ZH, in: ZR 2010, S. 268, E. 3.3
S. 288 f.). Im vorliegenden Prozess kann diese Frage jedoch offengelassen
werden. Wie in E. 4 hiernach dargelegt wird, ist das Bestehen einer Werklohnforderung
in der Höhe der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Pfandsumme von
CHF 20'609. nämlich unabhängig davon zu bejahen, ob die Einwendungen
gegen die Werklohnforderung umfassend oder nur eingeschränkt zu prüfen sind.

3.

3.1In
einem weiteren Schritt prüfte das Zivilgericht, ob die Werklohnforderung fällig
sei (angefochtener Entscheid, E. 3). Es erwog, dass die Berufungsklägerin
die gehörige Abnahme der Türen und damit die Fälligkeit der Werklohnforderung
nicht belegen könne (E. 3.23.6). Die Berufungsklägerin wendet dagegen
ein, dass es für den Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
irrelevant sei, ob die Werklohnforderung schon fällig sei oder nicht (Berufung,
Rz. 12.112.3, 12.5). Der Berufungsbeklagte teilt diese Ansicht, macht
aber geltend, dass das Zivilgericht die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht
zur Anspruchsvoraussetzung gemacht habe (Berufungsantwort, Rz. 1921).

3.2Das
Bauhandwerkerpfandrecht stellt eine besondere Sicherungsmassnahme zu Gunsten
des üblicherweise vorleistungspflichtigen Bauhandwerkers dar, der durch seine
Arbeit einen Mehrwert am bearbeiteten Grundstück schafft und mangels anderweitiger
dinglicher Sicherung eine besondere Schutzbedürftigkeit aufweist (vgl. BGE 95
II 87 E. 3 S. 90 = Pra 1969 Nr. 102;Schumacher, a.a.O., Rz. 130, 219). Die Natur der
Sicherung äussert sich unter anderem darin, dass ein Bauhandwerker bereits von
dem Zeitpunkt an pfandberechtigt ist, in dem er sich zur Arbeitsleistung verpflichtet
hat (vgl. Art. 839 Abs. 1 ZGB). Da das Pfandrecht mithin bereits vor
der Leistungserbringung eingetragen werden kann, stellt die Fälligkeit der
Werklohnforderung keine Voraussetzung für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
dar (vgl.Streiff, Das neue
Bauhandwerkerpfandrecht, Wetzikon 2011, S. 110 f.;Schu­macher, a.a.O., Rz. 473). Das
Zivilgericht lehnte deshalb den Anspruch auf definitive Eintragung des
Pfandrechts bzw. auf Definitiverklärung der Sicherstellung zu Unrecht mit der
Begründung ab, dass die zugrunde liegende Werklohnforderung nicht fällig sei
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 6.6).

4.

Kommt es auf die
Fälligkeit der Werklohnforderung nicht an, stellt sich im vorliegenden Fall die
Frage, ob Einwendungen gegen den Bestand und den Umfang der Werk­lohnforderung
bestehen, die der definitiven Bestellung der Sicherheit entgegenstehen (so
zutreffend die Berufungsantwort, Rz. 16).

Der Berufungsbeklagte
wendet gegen die Werklohnforderung ein, dass die Türen mangelhaft erstellt
worden seien (vgl. Berufungsantwort, Rz. 36; Klageantwort,
Rz. 2127). Er stellte sich auf den Standpunkt, dass er die gelieferten
Innen- und Wohnungseingangstüren nicht zu akzeptieren habe, und verlangte
deshalb eine Ersatzlieferung. Eine Minderung lehnte er ausdrücklich ab (Klageantwort,
Rz. 18 mit den entsprechenden Beilagen). Der Berufungsbeklagte hat sich
somit im Rahmen der Gewährleistungsrechte für eine Nachbesserung entschieden.
Im Gegensatz zur Wandlung oder Minderung stellt die Nachbesserung den Bestand und
den Umfang der Werklohnforderung nicht in Frage. Der Werkbesteller ist nach wie
vor verpflichtet, den vereinbarten Werklohn im vollen Umfang zu bezahlen. Der
Werklohnforderung stehen mithin keine Einwendungen entgegen. Das Zivilgericht
hat folglich den Anspruch der Berufungsklägerin auf Definitiverklärung der
Sicherstellung zu Unrecht verneint.

5.

Aus dem Gesagten
folgt, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. In Gutheissung der Klage
vom 21. Januar 2013 ist die beim Zivilgericht Basel-Stadt zu Gunsten der
Berufungsklägerin in Form der Solidarbürgschaftsverpflichtung Nr. 402683
der Basellandschaftlichen Kantonalbank hinterlegte provisorische Sicherheit für
den Betrag von CHF 20'609., zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
1. Mai 2012, für definitiv zu erklären. Entsprechend dem Ausgang des
Verfahrens werden die Gerichtskosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens, des
erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens dem Berufungsbeklagten
auferlegt und hat dieser der Berufungsklägerin für diese Verfahren eine Parteientschädigung
zu bezahlen.

Die
Gerichtskosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens betragen CHF 2'200.
und diejenigen des erstinstanzlichen Verfahrens, einschliesslich der Kosten des
Zwischenentscheids vom 23. August 2013, CHF 2'000. (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 10.2). Im zweitinstanzlichen Verfahren sind
die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis zu 50 % zu erhöhen (§ 11
Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV,
SG 154.810]). Die erstinstanzlichen Gerichtskosten richten sich nach dem
Streitwert. Dieser wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91
Abs. 1 ZPO) und beträgt vorliegend CHF 20'609.. Bei diesem
Streitwert resultiert eine normale Gebühr von CHF 1'500. bis CHF 3'000.
(§ 2 Abs. 3 GebV). Das Zivilgericht setzte die Gebühr auf CHF 1'600.
fest. Unter Hinzurechnung des Zuschlags für das zweitinstanzliche Verfahren
nach § 11 Abs. 1 Ziff. 1 GebV ist für das vorliegende Berufungsverfahren
eine Gebühr von CHF 2'000. angemessen.

Sodann ist die
Parteientschädigung an die Berufungsklägerin zu beziffern. Die Parteientschädigung
für das vorsorgliche Massnahmeverfahren beträgt CHF 1'400. (vgl. §§ 4,
10 Abs. 2 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]; angefochtener Entscheid, E. 10.3),
zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer. Die Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren beträgt CHF 4'200. (vgl. §§ 4 f. HO;
angefochtener Entscheid, E. 10.3), zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer. Im
Rechtsmittelverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das
erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei der zweitinstanzliche
Streitwert massgebend ist (§ 12 HO). Das Grundhonorar beträgt daher CHF 1'900.
(vgl. § 4 Abs. 1 lit. a HO; angefochtener Entscheid,
E. 9.3). Der Zuschlag von bis zu 50 % für die Schriftlichkeit des Berufungsverfahrens
(vgl. § 4 Abs. 2 HO) und der allgemeine Abzug für das Berufungsverfahren
von einem Drittel (§ 12 Abs. 1 HO) heben sich gegenseitig auf, so
dass die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren auf CHF 1'900.,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer, festgelegt wird.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 19. Juni 2014 aufgehoben.

Die beim Zivilgericht Basel-Stadt zu Gunsten der A____ AG in Form der Solidarbürgschaftsverpflichtung
Nr. 402683 der Basellandschaftlichen Kantonalbank hinterlegte
provisorische Sicherheit wird für den Betrag von CHF 20'609., zuzüglich
Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2012, für definitiv erklärt.

Der Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens
von CHF 2'200., des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 2'000. und
des Berufungsverfahrens von CHF 2'000..

Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung
für das vorsorgliche Massnahmeverfahren von CHF 1'400., zuzüglich Auslagen
von CHF 102. und 8 % MWST von CHF 120.15, für das
erstinstanzliche Verfahren von CHF 4'200., zuzüglich Auslagen von
CHF 150. und 8 % MWST von CHF 348., und für das
Berufungsverfahren von CHF 1'900., einschliesslich Auslagen und zuzüglich
8 % MWST von CHF 152., zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde
in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.