bs_appellationsgericht · VD.2019.104 · 2019-12-16 · de
Ausschreibung "Dienstleistung Bodenmopp" (Miete und Aufbereitung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.104

URTEIL

vom16.
Dezember 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneiderund Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Universitätsspital BaselRekursgegnerin

Rechtsdienst

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Ausschreibung des Universitätsspitals

vom 1. Juni 2019

betreffend "Dienstleistung
Bodenmopp (Miete und Aufbereitung)"

Sachverhalt

Das
Universitätsspital Basel (USB) hat mit Publikation vom 1. Juni 2019 sowohl im
Kantonsblatt Basel-Stadt als auch auf der Webseite www.simap.ch einen Auftrag betreffend
Dienstleistung Bodenmopp (Miete und Aufbereitung) für den Typ "X____"
ausgeschrieben. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen sollen Anbieter dazu bereit
sein, die heute dem Universitätsspital Basel zur Verfügung stehenden Bodenmopps
zu einem angegebenen Restwert zu übernehmen.

Gegen diese
Ausschreibung erhob die A____ (Rekurrentin) am 11. Juni 2019 Rekurs beim Verwaltungsgericht.
Sie beantragt den Abbruch des Verfahrens betreffend Ausschreibung "Dienstleistung
Bodenmopp (Miete und Aufbereitung)" und die Rückweisung der Sache an das Universitätsspital
Basel zur weiteren Entscheidung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie
um aufschiebende Wirkung des Rekurses. Zudem sei die Rekursgegnerin
unverzüglich anzuweisen, die angefochtene Ausschreibung inklusive aller
Ausschreibungsunterlagen sofort von der Publikation auf www.simap.ch zu
entfernen und ab sofort auch nicht auf andere Weise zugänglich zu machen. Mit
Verfügung vom 12. Juni 2019 erteilte der Verfahrensleiter dem Rekurs insofern
aufschiebende Wirkung, als dass er dem Universitätsspital untersagte, nach
Eingang der Offerten die Offertöffnung vorzunehmen. Das Universitätsspital wurde
dazu verpflichtet, die Anbietenden nach Eingang der Angebote darüber zu
informieren, dass gegen die Ausschreibung Rekurs erhoben worden ist. Das Gesuch
um superprovisorische Anweisung an das Universitätsspital, die angefochtene
Ausschreibung zu entfernen, wurde abgewiesen. Das Universitätsspital Basel
(Rekursgegnerin) beantragt mit Rekursantwort vom 16. August 2019 die Abweisung
des Rekurses. Eventualiter sei die Rekursgegnerin anzuweisen, die Ausschreibung
dergestalt zu modifizieren, dass die Anbieter neben dem Referenzmopp "X____"
auch qualitativ gleichwertige Produkte verwenden dürfen. Auf Gesuch der
Rekursgegnerin hin erlaubte ihr der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 22.
Oktober 2019, die vorliegend strittige ausgeschriebene Leistung mit einer
kurzfristig kündbaren Vereinbarung bis zu einem maximalen Beschaffungswert von
CHF 250'000. freihändig zu vergeben. Mit Replik vom 4. November 2019
hielt die Rekurrentin an ihren Begehren fest.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Ausschreibung des Universitätsspitals
Basel vom 1. Juni 2019 betreffend die Beschaffung der Dienstleistung
Bodenmopp (Miete und Aufbereitung). Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
(IVöB, SG 914.500) ist gegen Verfügungen des Auftraggebers eines öffentlichen
Auftrags die Beschwerde an eine unabhängige kantonale Instanz zulässig, welche
endgültig entscheidet. Rechtsmittelinstanz ist nach baselstädtischem Recht
gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen vom 20. Mai
1999 (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) das Verwaltungsgericht. Auch
wenn § 31 BeschG die Ausschreibung als Anfechtungsobjekt nicht explizit
erwähnt, ergibt sich deren Anfechtbarkeit doch aus den Bestimmungen der IVöB
sowie aus § 31 lit. a BeschG, welcher vorsieht, dass gegen "Beschränkungen
des freien Zugangs zum Markt" Rekurs erhoben werden kann.

Die Rekurrentin
beanstandet einerseits offengelegte Informationen in den
Ausschreibungsunterlagen und andererseits eine unzulässige technische
Spezifikation mit der Verwendung der Markenbezeichnung in der Ausschreibung
selbst. Will eine Partei ungenügende oder diskriminierende
Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie gemäss konstanter Rechtsprechung im
offenen Verfahren bereits die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht
bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E.
4.3 S. 246 f.; VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.4.3, VD.2016.69
vom 20. Juli 2016 E. 6.2 m.w.H.;Galli/Moser/Lang/
Steiner,Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich
etc. 2013, Rz. 389, 1254 ff.;Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 606). Folglich liegt mit der Ausschreibung ein zulässiges
Anfechtungsobjekt vor. Die Verfahrensökonomie gebietet es zudem, im Rahmen des
Rekurses gegen die Ausschreibung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur
Verfügung stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, die zwar aus der
Ausschreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des
nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1). Dies ist
vorliegend der Fall, weshalb auch auf die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen
einzugehen ist.

1.2Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Bei der Anfechtung
einer Ausschreibung ist als Rekurslegitimation im Sinne der Betroffenheit mit
Blick auf § 31 BeschG grundsätzlich zu verlangen, dass die rekurrierende Partei
als Anbieterin für die Ausschreibung tatsächlich in Frage kommt und somit in
der Regel auf dem betreffenden Markt bereits tätig sein sollte (vgl. VGE VD.2019.77
und VD.2019.82 vom 25. September 2019 E. 1.2.1;Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1311). Diese
Voraussetzung erfüllt die Rekurrentin als Anbieterin von Reinigungmopps und
deren Aufbereitung. Zudem ist die Rekurrentin die aktuelle Erbringerin der
ausgeschriebenen Dienstleistung und führt aus, zu beabsichtigen, im streitigen
Ausschreibungsverfahren mitzubieten, um den Auftrag weiterhin ausführen zu
können. Sie ist damit zur Rekurserhebung legitimiert.

Weil auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. Demnach ist
nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni
2015 E. 1.3).

1.4Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung gestellt und schriftlich auf die Rekursantwort der
Vergabebehörde repliziert. Sie hat damit implizit auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichtet. Auch wenn ein Anwendungsfall von Art. 6
Ziff. 1 EMRK vorliegt, kann daher das vorliegende Urteil auf dem
Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl.
2012, § 24 N. 90; VGE VD.2015.158 vom 30. November 2015 E. 1.3; VD.2014.135 vom
23. Oktober 2014 E. 1.3).

2.

2.1Die
Rekurrentin beantragt den Abbruch des Vergabeverfahrens. Sie rügt, die
Rekursgegnerin habe in der auf der Ausschreibungsplattform Simap publizierten
Ausschreibung in unzulässiger Weise Daten der Rekurrentin veröffentlicht. Es
handle sich dabei um eine Kopie des Originalschreibens der Rekurrentin an die Vergabestelle
vom 12. September 2018, worin der infolge Vertragsbeendigung per 31. Oktober
2019 fällig werdende Rückkaufswert der Mopps von CHF 72953.85 exkl. MWST sowie
die Anzahl der im Umlauf befindlichen Mopps von 13392 Stück genannt werden.
Neben dem Rückkaufswert und der Anzahl der Mopps im Umlauf habe die
Rekursgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen den Namen der bisherigen,
aktuellen Anbieterin der Dienstleistung Wischmopps, d.h. den Namen der Rekurrentin,
die ausstehende Laufzeit der Mopps von zwei Jahren sowie die Marke der Mopps (Typ
"Y____") offenbart. Diese Daten seien Geschäftsgeheimnisse, deren
Offenlegung im Ausschreibungsverfahren eine Verletzung der vertraglichen
Pflichten der Rekursgegnerin sowie eine Verletzung von datenschutzrechtlichen
Bestimmungen darstelle. Dieses Verhalten verstosse zudem gegen die Regeln des
Beschaffungsrechts, da mithilfe der genannten Daten jeder, der via Simap auf
die Ausschreibungsunterlagen zugreifen könne, wesentliche Rückschlüsse auf die
Preiskalkulation der bisherigen Anbieterin und neuen Mitbewerberin ziehen und
sein Angebot darauf abstimmen könne. Durch die Bekanntgabe werde somit die Beschwerdeführerin
diskriminiert und ein wirksamer Wettbewerb unterbunden.

Aufgrund der Intervention
der Rekurrentin am 5. Juni 2019 habe die Rekursgegnerin das Schreiben der Rekurrentin
als solches aus den Unterlagen zwar gelöscht, jedoch die Löschung der Daten Rückkaufswert,
Anzahl, Laufzeit und Marke der Mopps abgelehnt. Eine Weiterführung des
Verfahrens trotz der Publikation und anschliessender Entfernung von
Ausschreibungsunterlagen verletze die beschaffungsrechtlichen Gebote der
Neutralität und Transparenz. Auch aus diesem Grund sei das Verfahren
abzubrechen.

2.2Die
Rekursgegnerin macht dagegen geltend, dass weder die relative Unbekanntheit
noch das Geheimhaltungsinteresse noch der Geheimhaltungswille bezüglich der
Daten belegt seien. Zudem würden die Daten nicht den kaufmännischen und
betriebswirtschaftlichen Bereich der Rekurrentin betreffen und hätten auch
nicht das Potenzial, das Ergebnis wirtschaftlicher Vorgänge zu beeinflussen. Der
Rekursgegnerin sei im Schreiben vom 12. September 2018 einzig der Restwert der
Mopps per 31. Oktober 2019 mitgeteilt worden, nicht aber die dahinterstehende
Kalkulationsmatrix, die zu diesem Betrag geführt hätte, oder andere Informationen.
Weiter lasse sich weder aus dem Rahmenvertrag zwischen dem Universitätsspital
und der Rekurrentin noch aus dem Dokument "Geschäftspartner USB 
Grundregeln" eine Geheimhaltungsverpflichtung der Rekursgegnerin ableiten.
Der Umstand, dass der Zuschlagsempfänger bereit sein müsse, das noch vorhandene
Volumen an Mopps zum Restwert zu übernehmen, sei indes ein Kernelement der
angefochtenen Ausschreibung. Diese Information sei aus
Gleichberechtigungsgründen allen potenziellen Anbietern offenzulegen. Inzwischen
habe das Universitätsspital aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit mit der
Rekurrentin das Schreiben vom Server entfernt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe
niemand der anderen Anbieter das fragliche Dokument gesehen. Nach der
Entfernung des Schreibens vom 12. September 2018 sowie der Neutralisierung der
Ausschreibungsunterlagen sei kein Bezug mehr zur Rekurrentin herstellbar.
Insgesamt sei kein Grund ersichtlich, das Verfahren abzubrechen.

2.3§
29 Abs. 1 BeschG sieht vor, dass das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen,
wiederholt oder neu aufgelegt werden kann, namentlich wenn kein Angebot
eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen
Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die Verhältnisse, unter denen der
Wettbewerb ausgeschrieben wurde, wesentlich geändert haben (lit. b) oder wenn
am Projekt eine wesentliche Änderung vorgenommen wird (lit. c). Diese
Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen Abbruchgründe ist allerdings nicht
abschliessend (VGE VD.2011.1 vom 14. Oktober 2011 E. 2.1, 620/2004 vom 16.
August 2004 E. 3c, VGE 699/2004 vom 15. Juni 2005 E. 2.2;Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens,
Diss. Basel 2010, S. 45;Zellweger/Wirz,
a.a.O., S. 604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein
sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht
einzelne Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199;Beyeler,Überlegungen zum Abbruch von
Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 [nachfolgend Überlegungen];Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
798). Einen weiteren Grund für den Abbruch eines Vergabeverfahrens bilden
ursprüngliche Fehler der Ausschreibung, die von einem derartigen Gewicht sind,
dass sie eine rechtmässige Zuschlagserteilung geradezu ausschliessen (Beyeler, Überlegungen, S. 788;Scherler, Abbruch und Wiederholung von
Vergabeverfahren  Motive, Voraussetzungen und die Folgen, in: Stöckli/Zufferey
(Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 287 ff., 289
N 8;Suter, a.a.O., N 182 ff.,
insb. 184, 256 und 264; vgl. VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 2.2.1). Insgesamt
ist das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Verfahrensabbruch nicht
leichthin anzunehmen.

2.4Die
Rekurrentin erachtet die gerügte Geheimnisverletzung in den
Ausschreibungsunterlagen als wichtigen Grund, der zum Verfahrensabbruch führen
müsse. Dabei ist zunächst bereits fraglich, ob die Rekursgegnerin vertrauliche
Geschäftsdaten der Rekurrentin offengelegt und dabei gegen eine gesetzliche
oder vertragliche Geheimhaltungspflicht verstossen hat. Die von der Rekurrentin
eingereichten Unterlagen belegen einzig eine vertragliche Geheimhaltungspflicht
der Rekurrentin selbst. Im Rahmenvertrag zwischen dem USB und der Rechtsvorgängerin
der Rekurrentin wird Letztere zum Stillschweigen bezüglich aller ihr während
ihrer Tätigkeit im USB gemachten Wahrnehmungen über betriebliche,
organisatorische und technische Einrichtungen verpflichtet (act. 3/10
S. 2). Auch die "Grundregeln" (act. 3/11) verpflichten nur
den unterzeichnenden Geschäftspartner, also die Rekurrentin. Es ist darüber
hinaus auch keine gesetzliche Geheimhaltungspflicht erkennbar, die den
Rückkaufswert der Bodenmopps aus dem früheren Vertrag der Rekurrentin schützen
würde, auch wenn sich daraus laut den Angaben der Rekurrentin der Neuwert der
Mopps berechnen lassen würde. Gemäss § 27 Abs. 2 lit. b und c
BeschG können die Beteiligten einer Submission verlangen, dass ihnen eröffnet
wird, wer die Zuschlagsempfängerin ist und zu welchem Preis der Auftrag vergeben
worden ist, soweit es sich nicht schon aus der Eröffnung des Zuschlags ergibt. Somit
hätten die Konkurrenten bei der früheren Vergabe des Auftrags die
entsprechenden Informationen bereits in Erfahrung bringen können. Der in § 9
lit. f BeschG vorgesehene Schutz der Vertraulichkeit der Unterlagen von
Konkurrenten, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, gilt denn auch nicht für die
nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen (VGE VD.2017.2011
vom 4. Juli 2018 E. 2.1.2). Nachdem die Rekursgegnerin das strittige
Schreiben vom Server entfernt und die Ausschreibungsunterlagen anonymisiert
hat, sind darin auch keine Personendaten mehr vorhanden, die vom Informations-
und Datenschutzgesetz geschützt sind (vgl.Rudin,
Praxiskommentar zum Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons Basel-Stadt
(IDG), Zürich 2014, § 3 N 30). Abgesehen davon wäre in einer Geheimhaltungspflichtverletzung
an sich noch kein Grund für einen Verfahrensabbruch ersichtlich. Das im
vorliegenden Verfahren relevante rechtlich geschützte Interesse der Anbieterin
beschränkt sich vielmehr auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Regeln durch
die Auftraggeberin (Stöckli,BR 2003
S. 66, 67). Für den Abbruch des Verfahrens müsste daher die Verletzung
einer submissionsrechtlichen Vorschrift nachgewiesen werden.

2.5

2.5.1Zu
prüfen ist folglich, ob die Ausschreibungsbedingungen beschaffungsrechtlich zu
beanstanden sind. In der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen hat die
Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand und die auf das konkrete Geschäft zur
Anwendung gelangenden Bedingungen zu umschreiben (BGer 2D_36/2016 vom 27. März
2018 E. 2.3.1). Sowohl Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB als auch § 9 lit. a
BeschG verlangen, dass das Submissionsverfahren transparent gestaltet wird,
damit unter den Anbietern ein wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. Anbietende
dürfen in keiner Phase des Verfahrens diskriminiert werden (§ 9 lit. b BeschG).
Dadurch sollen der wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel sowie ein
faires, wettbewerbsneutrales Verfahren gewährleistet werden. Das
Transparenzprinzip sowie das Gleichbehandlungsgebot bezwecken, die Gefahr von
Missbräuchen und Manipulationen von Seiten des Auftraggebers zu bannen (BGE 125
II 86 E. 7c S. 100 ff.; VGE VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3.2). Die
Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens hat diesen Grundsätzen zu entsprechen.

2.5.2In
den strittigen Ausschreibungsunterlagen ist als Muss-Kriterium vorgesehen, dass
der Anbieter bereit ist, den Restwert der bestehenden Bodenmopps Typ "Y____"
mit Klettrücken vollumfänglich zu übernehmen, vorbehältlich des Rückkaufs durch
das USB selbst. Der Restwert per 31. Oktober 2019 für 13'392 Stück
Bodenmopp betrage CHF 72'953.85 exkl. MWST. Damit verlangt die
Rekursgegnerin, dass der Zuschlagsempfänger sein Einverständnis zur Übernahme
des noch vorhandenen Volumens an Mopps gibt. Beschaffungsrechtlich ist es
grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn eine Ausschreibung mit der Verpflichtung,
ein Rechtsgeschäft  vorliegend ein Kaufgeschäft  eingehen zu müssen,
verbunden wird (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Luzern in LGVE 2005 II
Nr. 5 E. 4b/aa). Die Beschaffungsstelle ist frei, das Beschaffungsvorhaben
zu umschreiben und die Berücksichtigung eines Angebots von der Erfüllung von
Bedingungen oder Beachtung von Auflagen abhängig zu machen. Diesen
Gestaltungsspielraum überschreitet eine Vergabestelle nur dann, wenn mit den
gestellten Anforderungen die massgebenden Grundsätze des Beschaffungsrechts,
namentlich das Gleichbehandlungsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot,
missachtet werden.

2.5.3Im
vorliegenden Fall sehen sich alle potenziellen Anbieter gleichermassen mit der
Verpflichtung konfrontiert, die vorhandenen Bodenmopps zum genannten Preis zu
übernehmen. Es ist Sache der Vergabebehörde, die Modalitäten der Ausschreibung
zu bestimmen, weshalb sie auch die Übernahme des Arbeitsmaterials und den
Übernahmepreis nach ihren Bedürfnissen festsetzen kann (vgl. Entscheid des
Verwaltungsgerichts Luzern in LGVE 2005 II Nr. 5 E. 4b/bb). Es ist für die
Vergabestelle zentral, dass die vorhandenen Mopps zum Restwert übernommen
werden.Dieses Vorgehen kann sich auch auf das Ziel
des haushälterischen Umgangs mit öffentlichen Mitteln stützen, welches neben
dem Anliegen der Gleichbehandlung der Anbietenden ebenfalls zu beachten ist.Da
die Bedingung alle möglichen Anbieter der Leistung und somit auch die bisherige
Auftragnehmerin betrifft, liegt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots
vor. Vielmehr bedarf es der Angabe des Restwerts gegenüber den potentiellen
Anbietern, damit sie alle  und nicht nur die Rekurrentin  den Übernahmepreis
in ihre Kalkulation einbeziehen können. Den Konkurrenten werden allerdings
keine Informationen über die Preisgestaltung der Rekurrentin im laufenden
Beschaffungsverfahren mitgeteilt. Es ist damit nicht ersichtlich, dass die
Rekurrentin diskriminiert würde.

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist auch nicht
erkennbar, inwiefern durch die Bekanntgabe des bisherigen Anbieters der
Bodenmopps sowie des Restkaufwerts der Wettbewerb verfälscht werden soll. Es
bestehen keine Hinwiese darauf, dass dadurch die Einreichung eines sinnvollen
Angebots verunmöglicht wird bzw. die Anbieter angemessene Offerten zu unterbreiten
nicht mehr imstande sind.Selbst wenn die Angaben Rückschlüsse auf den von
der Rekurrentin im vorherigen Vertragsverhältnis angebotenen Stückpreis der
Bodenmopps zulassen würde, ist damit noch nichts über den Preis der
Aufbereitung der Mopps gesagt, worauf nach Angaben der Rekursgegnerin der
Hauptfokus des Vergabeverfahrens liegt. Ein wirksamer Wettbewerb ist damit durchaus
möglich.

2.5.4Soweit
die Rekurrentin vorbringt, eine Weiterführung des Verfahrens trotz der
Publikation und anschliessender Entfernung von Ausschreibungsunterlagen und
trotz bilateralen Verhandlungen über den Abbruch des Verfahrens, ohne
Information an alle Mitbewerber, verletze die Gebote der Neutralität und der
Transparenz, kann ihr nicht gefolgt werden. Es ist nicht per se unzulässig, mit
einem Anbieter bilateral in Kontakt zu treten, etwa für Rückfragen, solange
keine verbotenen Preisverhandlungen getätigt werden (vgl. § 25 BeschG). Es
bestehen hier keine Anhaltspunkte, dass die Vergabebehörde das Submissionsverfahren
nicht unabhängig und unvoreingenommen durchführen könnte.

2.6Insgesamt liegt damit mit der Offenlegung der strittigen Informationen kein
wichtiger Grund für einen Verfahrensabbruch bzw. eine Aufhebung der
Ausschreibung vor.

3.

3.1Weiter
rügt die Rekurrentin, dass die Vergabestelle in der Ausschreibung
ausschliesslich den Bodenmopp der Marke "X____" für die
ausgeschriebene Leistung verlange. Damit verwende sie eine unzulässige
technische Spezifikation, womit das Produkt der Mopps komplett dem Wettbewerb
entzogen werde. Die Rekursgegnerin führt dagegen aus, dass von ihr
durchgeführte Tests ergeben hätten, dass die Produkte von "X____" den
hohen hygienischen Anforderungen am besten entsprechen würden. Der Entscheid
für ein bestimmtes Produkt aus hygienischen Gründen sei als Ausfluss der
Therapiefreiheit eines Spitals zu werten, die den Geltungsbereich des
Submissionsrechts begrenze. Zudem würde der Hersteller des Mopps "X____"
(im Gegensatz zu den Mopps der Y____) keine Vorgabe hinsichtlich der
Reinigungsmittel machen, was der Rekursgegnerin eine grössere Flexibilität
biete.

3.2Wie
bereits dargelegt fällt die Definition des Vergabegegenstands in den
Ermessensbereich der Vergabestelle. Um eine übermässige Beschränkung des
Wettbewerbs zu verhindern, soll das gewünschte Produkt aber nicht unter
Bezugnahme auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen umschrieben werden.
Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng
umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter
bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung infrage kommen (vgl. VGE VD.2018.228
und VD.2018.230 vom 5. November 2019 E. 3.1; BVGer vom 7. Oktober 2015
B-1570/2015 E. 2.2). Das grundsätzliche Verbot der Verwendung von Marken zur
Umschreibung der im konkreten Beschaffungsgeschäft verlangten technischen
Spezifikation des Beschaffungsgegenstands ergibt sich damit aus dem Diskriminierungsverbot.
Zudem hält Art. VI Ziff. 3 des Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen (GPA, SR 0.632.231.422) explizit fest, dass Anforderungen
oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente,
Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung, bestimmte Produzenten
oder Anbieter verboten sind. Nur wenn es keine andere hinreichend genaue oder
verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, darf
die Vergabebehörde im Rahmen ihrer Leistungsumschreibung ausnahmsweise z.B. auf
ein Markenprodukt verweisen, muss in diesem Fall aber die Worte "oder
gleichwertig" beifügen (vgl. dazu auchGalli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 405).

3.3Gegenstand
der Beschaffung ist gemäss Ziff. 2.8 der Ausschreibung die Dienstleistung
Bodenmopp (Miete und Aufbereitung) für den Typ "X____". Dem
Pflichtenheft Mopp-Submission 2019 ist zu entnehmen, dass die Rekursgegnerin ausschliesslich
diesen im USB bereits getesteten Bodenmopp in Betracht ziehe (act. 3/4
S. 2). Zwar muss auch die öffentliche Vergabebehörde als Auftraggeberin
bestimmen können, welche Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten
Anforderungen sie etwa bezüglich Hygiene stellt. Anders als ein privater
Auftraggeber ist sie aber bei der Festlegung der Anforderungen nicht völlig
ungebunden. Durch die vorgenommene genaue Festlegung des Typs des Bodenmopps werden
Anbieter, die andere Bodenmopps mit gleichwertigen Spezifikationen anbieten bzw.
beziehen können, in unzulässiger Weise vom Wettbewerb ausgeschlossen. Ansonsten
müssten alle potenziellen Anbieter das Produkt beim selben Hersteller
einkaufen, was eine attraktive Preisgestaltung faktisch verunmöglicht. Die von
der Vergabestelle geltend gemachten Gründe vermögen diese Beschränkung des
Wettbewerbs im Rahmen einer als offenes Verfahren ausgestalteten Submission
nicht zu rechtfertigen. Sie macht namentlich nicht geltend, dass einzig dieser
Typ ihre Anforderungen erfüllen könne und es keine gleichwertigen Produkte
gäbe. Die Ausschreibungsunterlagen hätten somit nicht markenbezogen formuliert
werden dürfen, sondern neutrale Vorgaben und Bedingungen bezüglich des anzubietenden
Produkts enthalten müssen.

In diesem Sinn
schlägt die Rekursgegnerin mit ihrem Eventualantrag selbst vor, sie sei
anzuweisen, die Ausschreibung dergestalt zu modifizieren, dass die Anbieter
neben dem Referenzmopp "X____" auch qualitativ gleichwertige Produkte
verwenden dürfen. Dem ist zu folgen. Ist der Beschaffungsgegenstand in einem
wichtigen Punkt zu ändern, folgt aus dem Geboten der Transparenz und der
Publizität in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand, dass die Vergabebehörde das
laufende Verfahren unterbrechen und es neu beginnen muss, damit neue
potenzielle Anbieter die Möglichkeit haben, ein Angebot einzureichen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 804).
Entsprechend ist die angefochtene Ausschreibung aufzuheben. Eine neue
Ausschreibung ist mit einem zusätzlichen Verweis zu ergänzen, dass auch eine
andere Marke mit gleichwertigen Spezifikationen zulässig sei. Die
Rekursgegnerin hat den Verfahrensabbruch sowie die Verfahrenswiederholung bzw.
die Verfahrensneuauflage allen Anbietenden schriftlich mitzuteilen (§ 29
Abs. 2 BeschG).

4.

Zusammenfassend
erweist sich die Rüge der unzulässigen technischen Spezifikation als begründet.
Folglich ist der Rekurs in diesem Punkt gutzuheissen. Die Ausschreibung
"Dienstleistung Bodenmopp (Miete und Aufbereitung)" des
Universitätsspitals Basel ist aufzuheben und die Sache der Rekursgegnerin zur
Neuausschreibung der Beschaffung zurückzuweisen.

Die Rückweisung
zu erneutem Entscheid gilt für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge der Rückweisung vorzunehmende
Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags des
Rekurrenten führen kann (BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2017.184
vom 28. März 2019 E. 1.2). Dies ist vorliegend nicht gegeben, da es nicht zu
der von der Rekurrentin begehrten Löschung der strittigen Informationen kommt.
Demnach ist von einem Obsiegen der Rekurrentin zu 2/3 auszugehen. Entsprechend
diesem Verfahrensausgang wird auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet.
Sodann ist der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung zulasten der
Rekursgegnerin zuzusprechen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Da die Rekurrentin
keine Honorarnote ihres Vertreters eingereicht hat, ist dessen angemessener
Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben
und der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen von einem Aufwand von 12 Stunden
auszugehen, welcher zum Überwälzungstarif von CHF 250. pro Stunde zu
entschädigen ist. Unter Einschluss der notwendigen Auslagen und unter
Berücksichtigung des Verzichts auf die Erhebung von Verfahrenskosten und der
Reduktion der Parteientschädigung führt dies zu einer angemessenen Parteientschädigung
von CHF 1'600.. Weil die Rekurrentin im UID-Register als
mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer
unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihr von ihrer anwaltlichen
Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer
abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer
zugesprochen (vgl. VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 3.2).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen. Die
Ausschreibung "Dienstleistung Bodenmopp (Miete und Aufbereitung)" des
Universitätsspitals Basel wird aufgehoben und die Sache wird der Rekursgegnerin
zur Neuausschreibung der Beschaffung im Sinn der Erwägungen zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine
Kosten erhoben. Die Gerichtskasse hat der Rekurrentin den Kostenvorschuss in
Höhe von CHF 4'000. zurückzuerstatten.

Die Rekursgegnerin wird verpflichtet, der Rekurrentin
eine Parteientschädigung von CHF 1'600. (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.