bs_appellationsgericht · VD.2015.61 · 2015-05-20 · de
Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.61

URTEIL

vom 20. Mai 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian
Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiber

lic. iur. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[]

vertreten durch lic. iur. [], Advokat,

[]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 22. Dezember 2014

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Die serbische
Staatsangehörige A____ (Rekurrentin), geb. [] 1973, wurde am 5. Dezember
2014 zusammen mit ihrem Ehemann von der Polizei angehalten. Nach erfolgter Einvernahme
durch die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts auf Taschendiebstahl wurde sie
am 7. Dezember 2014 aus der vorläufigen Festnahme entlassen. Mit Verfügung vom
5. Dezember 2014 wies sie das Migrationsamt aus der Schweiz weg. Den dagegen
erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit
Entscheid vom 22. Dezember 2014 sowohl in der Sache wie auch hinsichtlich
des gestellten Antrags auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege kostenfällig
mit einer Gebühr von CHF 350. ab.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Dezember 2014 Rekurs an den
Regierungsrat, den sie mit Eingabe vom 16. März 2015 begründete. Damit verlangt
sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Wegweisungsverfügung
des Migrationsamts des Kantons Basel-Stadt vom 5. Dezember 2014 sowie des
angefochtenen Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements. Weiter
beantragt sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses
sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Fall ihres Unterliegens.
Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 26. März 2015 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts
hat die Akten der Vorinstanz beigezogen, auf die Einholung einer Vernehmlassung
indessen verzichtet. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
hat er mit Verfügung vom 30. März 2015 abgewiesen. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 26. März
2015 sowie aus § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des
Regierungsrates und der Verwaltung (OG) und den §§ 10 und 12 des Gesetzes über
die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG). Die Rekurrentin ist als Adressatin
des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2Fraglich
erscheint, ob der an das Verwaltungsgericht weitergeleitete Rekurs an den
Regierungsrat rechtzeitig erhoben worden ist. Gemäss Art. 64 Abs. 3 Ausländergesetz
(AuG) ist eine Wegweisungsverfügung in den Fällen von Art. 64 Abs. 1 lit. a
und b AuG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung anzufechten.
Diese bundesrechtliche Frist gilt auch für die Anfechtung eines Rekursentscheids
des Departements (vgl. VGE ZH VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1.2; VGE
GE ATA/515/2009 vom 13. Oktober 2009 E. 4a, VGE VD.2013.87 vom 2. Dezember 2013
E. 1.2). Vorliegend hat sich die Rekurrentin aber  entsprechend der Rechtsmittelbelehrung
im angefochtenen Entscheid  an den kantonalen Rekursfristen gemäss § 46 OG
orientiert.

Nach konstanter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV
(Grundsatz von Treu und Glauben, Willkürverbot) dürfen einer Partei aus einer unrichtigen
Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich keine Nachteile erwachsen. Darauf kann sich
aber nur stützen, wer sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung
verlassen durfte. Dies trifft nicht auf Parteien zu, welche die Unrichtigkeit
erkannt haben oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen.
Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei
oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen, wobei bei
Anwälten an die Unsorgfalt ein strengerer Massstab anzulegen ist. Von ihnen
wird jedenfalls eine "Grobkontrolle" der Rechtsmittelbelehrung durch
Konsultierung der anwendbaren Verfahrensbestimmungen erwartet. Dagegen wird
nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige
Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (BGer 4D_77/2012 vom
20. November 2012 E. 5.1, mit Hinweisen). Vorliegend kann bisher nicht von
einer restlos klaren Rechtslage gesprochen werden, zumal diese vom Verwaltungsgericht
kürzlich noch offen gelassen worden ist (vgl. VGE VD.2013.87 vom 2. Dezember
2013 E. 1.2). Das Vertrauen der Rekurrentin in die Rechtsmittelbelehrung ist
daher auch bei bestehender anwaltlicher Vertretung zu schützen. Auf den Rekurs
ist daher einzutreten.

1.3Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich
nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht
zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. statt vieler VGE VD.2011.75 vom 4. Juli
2011 E. 1.2, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.3).

Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids
herrschen (vgl. BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; statt vieler VGE
VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.2, VD.2009.696 vom 8. Dezember 2009 E. 2,
630/2004 vom 9. Dezember 2004 E. 5b;Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 477 ff., 509). Dies gilt erst
recht bei einem Sprungrekurs, wie er hier vorliegt. Es ist somit in solchen
Fällen auf die aktuellen Umstände und die Beweislage im Zeitpunkt des
Verwaltungsgerichtsentscheids abzustellen (vgl. VGE VD.2010.270 vom 7. Februar
2012 E. 1.2, VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.2).

2.

2.1Gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG erlassen die zuständigen Behörden eine
ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine ausländische Person die erforderliche
Bewilligung nicht besitzt oder die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht
mehr erfüllt. Eine Einreisevoraussetzung bildet nach Art. 5 AuG zunächst der
Besitz eines für den Grenzübertritt anerkannten Ausweispapiers und  soweit
erforderlich  eines Visums (Abs. 1 lit. a) sowie der für den Aufenthalt notwendigen
finanziellen Mittel (Abs. 1 lit. b). Weiter darf die ausländische Person keine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen
Beziehungen der Schweiz darstellen (Abs. 1 lit. c) und nicht von einer
Fernhaltemassnahme betroffen sein (Abs. 1 lit. d). Schliesslich muss sie
bei einem bloss vorübergehenden Aufenthalt Gewähr für eine gesicherte
Wiederausreise bieten (Art. 5 Abs. 2 AuG).

2.2Vorliegend
macht die Rekurrentin geltend, sich zu touristischen Zwecken in der Schweiz
aufzuhalten. Hierfür benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen
Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung (Art. 10
Abs. 1 AuG). Für einen längeren Aufenthalt mit oder ohne Erwerbstätigkeit ist
eine Bewilligung erforderlich (Art. 10 Abs. 2 und 11 Abs. 1 AuG). Die Rekurrentin
macht mit ihrer Rekursbegründung keine Angaben zum Zeitpunkt ihrer Einreise.
Bei ihrer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 6. Dezember 2014 (vgl. Einvernahmeprotokoll,
S. 7) gab sie an, sich seit 3,4 Tagen in Basel aufzuhalten. Klar ist aber,
dass sie sich am 5. Dezember 2014, dem Datum ihrer Anhaltung, in der Schweiz
aufgehalten hat. Damit ist erstellt, dass sie spätestens seit dem 3. März 2015
über keinen Aufenthaltstitel mehr verfügt. Einen solchen macht sie denn auch
gar nicht geltend. Sind aber für das Verwaltungsgericht nach dem Gesagten die
Verhältnisse im Zeitpunkt seines eigenen Entscheids massgebend, so stossen die 
mit der erst am 16. März 2015 und damit nach Wegfall eines
Aufenthaltsrechts nach Art. 10 Abs. 1 AuG erfolgten Rekursbegründung erhobenen 
Rügen der Rekurrentin zum vornherein ins Leere.

2.3Die
Voraussetzungen für eine Wegweisung haben aber auch schon im Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Entscheids offensichtlich bestanden.

2.3.1Wie
die Vorinstanz in ihrem Entscheid zutreffend ausgeführt hat (E. 8), verfügt die
Rekurrentin nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel für einen Aufenthalt
in der Schweiz und erfüllte daher im Zeitpunkt ihrer Anhaltung zumindest die
Einreisevoraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b AuG nicht mehr. Darauf
stützte auch das Migrationsamt bereits seine Wegweisungsverfügung (G). Es ist
offensichtlich, dass der Betrag von CHF 31.50 (oder 31.05), den sie auf sich
trug, für einen Aufenthalt in der Schweiz nicht ausreicht. Dem hält die
Rekurrentin entgegen, dass diese Annahme auf reinen Mutmassungen beruhe. Sie
verfüge in der Schweiz über Verwandte, die ihr bei der Bestreitung ihres
Lebensunterhalts während drei Monaten behilflich sein könnten. Um wen es sich
handelt, sagt die Rekurrentin aber nicht. Sie bleibt auch jeglichen Beweis für ihre
Behauptung schuldig. Damit genügt die Rekurrentin ihrer Mitwirkungsobliegenheit
gemäss Art. 90 AuG offensichtlich nicht. Schliesslich hat sie bei ihrer
Befragung durch die Staatsanwaltschaft vom 6. Dezember 2014 ausgeführt, dass sie
am folgenden Tag wieder ausreisen wolle. Der Wegweisungsgrund gemäss Art. 64
Abs. 1 lit. b i.V.m. 5 Abs. 1 lit. b AuG ist damit erfüllt.

2.3.2Weiter
ging die Vorinstanz mit dem Migrationsamt davon aus, dass die Rekurrentin eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen
Beziehungen der Schweiz darstelle. Zur Begründung verweist sie darauf, dass die
Rekurrentin zusammen mit ihrem Ehemann beim Spendensammeln auf öffentlichem
Grund angehalten worden sei. Bei ihrer Befragung nach erfolgter Anhaltung
hätten sie aber nichts über die Unterlagen der Spendensammlung gewusst und
nicht einmal Auskunft über den Namen einer Organisation oder den Ablauf der
Spendensammlung geben können. Weiter widersprachen sich die Ehegatten über den
Zeitpunkt ihrer Einreise sowie ihre Beherbergung in der Schweiz. Zudem
verfügten sie auch nicht über Kleider, die sie in die Schweiz mitgebracht
hätten. Schliesslich seien die Aussagen zum Fluchtversuch ihres Ehegatten vor
der Kantonspolizei nicht glaubwürdig. Die widersprüchlichen und zum Teil
geradezu absurd wirkenden und wider jeglicher Lebenserfahrung bzw. dem normalen
Lauf der Dinge gemachten Aussagen liessen nur den Schluss zu, dass die
Rekurrentin und ihr Ehemann nicht glaubwürdig hätten darlegen können, dass
sie nur Spenden sammeln wollten. Es sei vielmehr aus der Gesamtheit der
Aussagen und des Ablaufs der Festnahme zu schliessen, dass die Gelder für die
Finanzierung des Aufenthalts des Ehepaares in der Schweiz gedacht waren.
Aufgrund der Aussage eines Passanten, wonach die Rekurrentin nach dem
Ansprechen einer Passantin mit ihren Spendenunterlagen versucht habe, in deren
Handtasche zu greifen, müsse auch von einem versuchten Trickdiebstahl
ausgegangen werden. Dem hält die Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung entgegen,
dass die Vorinstanzen die Wegweisung auf einen nicht annähernd rechtsgenüglich
belegten Sachverhalt stützen würden. Der Rechtsstaat laufe komplett ins
Leere, wenn eine nicht vorbestrafte ausländische Staatsangehörige, die sich zu
touristischen Zwecken in der Schweiz aufhält, ohne rechtskräftige Verurteilung,
weggewiesen wird (S. 6).

Entgegen der
Auffassung der Rekurrentin bedarf es aber keiner rechtskräftigen Verurteilung
oder auch nur einer strafrechtlichen Anklage, damit von einer Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen Beziehungen der
Schweiz als Wegweisungsgrund gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b i.V.m. 5 Abs. 1 lit.
c AuG ausgegangen werden darf. Dies machen die bereits zu Art. 5 AuG in der
Literatur genannten Beispiele der Einreise von Hooligans, Neonazis oder
gewalttätigen Demonstranten deutlich (Zünd/Arquint
Hill, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2.
Auflage, Basel 2009, N 8.66;Spescha,
in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 3. Auflage
2012, Art. 5 AuG N 3). Da Art. 5 Abs. 1 lit. c AuG keine strafrechtliche
Verurteilung verlangt, kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin auch die
Unschuldsvermutung nicht tangiert werden. Die entsprechenden Ausführungen zielen
daher ins Leere.

Vorliegend kann
mit den Erwägungen der Vorinstanz festgestellt werden, dass das Verhalten der Rekurrentin
die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet. Sie hat unbestrittenermassen
auf öffentlichem Grund Spenden gesammelt. Bei ihrer Befragung durch die
Staatsanwaltschaft vom 6. Dezember 2014 konnte die Rekurrentin jedoch keine
konkreten Angaben zur angeblichen Sammlung von Spenden machen. Berücksichtigt
man weiter, dass die Rekurrentin keine konkreten Angaben zu ihrem Aufenthalt in
der Schweiz machen konnte und sich ihr Ehemann einer Anhaltung durch die
Polizei durch Flucht hat entziehen wollen, so folgt daraus offensichtlich eine
konkrete Gefahr des Spendenbetrugs, indem die Rekurrentin mit ihrem Ehemann
Spenden für Flutopfer sammeln wollten, mit denen sie dann ihren eigenen
Unterhalt bestritten hätten. Hinzu kommt die im Rapport der Kantonspolizei vom
5. Dezember 2014 dokumentierte Aussage eines Zeugen, gemäss dem die Rekurrentin
bei einem entsprechenden Kontakt mit einer Passantin versuchte, in deren Tasche
zu greifen. Daraus folgt die konkrete Gefahr, dass die Rekurrentin und ihr
Ehemann in diesem Zusammenhang auch Taschendiebstähle begehen können. Der
Wegweisungsgrund gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b i.V.m. 5 Abs. 1 lit. c AuG ist
damit erfüllt.

3.

Nicht gefolgt
werden kann der Rekurrentin schliesslich auch mit Bezug auf ihre formellen
Rügen am verwaltungsinternen Verfahren. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin
ist die Wegweisungsverfügung vom 5. Dezember 2014 hinreichend begründet. Aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliesst
unter anderem der Anspruch der von einem hoheitlichen Akt betroffenen Person
auf Begründung des Entscheids, so dass daraus die Überlegungen hervorgehen, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
abstützt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene
Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in voller
Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. statt vieler
BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches
Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz 343 ff.). Diese
Voraussetzungen erfüllt die Begründung der Wegweisungsverfügung. Doch selbst
wenn man von einer ungenügenden Begründung der ursprünglichen Verfügung ausgehen
wollte, wäre dieser Mangel im vorinstanzlichen Verfahren mit der ausführlichen
Begründung des departementalen Rekursentscheids vom 22. Dezember 2014 geheilt
worden (zur Heilung von Verletzungen des rechtlichen Gehörs vgl.Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz 271).

4.

Nach dem
Gesagten ist der Rekurs unbegründet und abzuweisen. Diesem Ausgang des
Verfahrens entsprechend sind dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.
gemäss Art. 30 Abs. 1 VRPG der Rekurrentin aufzuerlegen.

Das Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ist unabhängig von der
finanziellen Situation der Rekurrentin abzuweisen. Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung hat eine bedürftige Rekurrentin dann, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht als aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine Partei soll
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129
E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE
VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5).

Nach dem oben Gesagten
erweist sich der Rekurs offensichtlich als aussichtslos. Dies galt von Anfang
an und gilt umso mehr, als die Vertretung der Rekurrentin offensichtlich gar
nicht in der Lage gewesen ist, das Rechtsmittel in einem Zeitpunkt zu
begründen, in dem noch eine Anwesenheitsberechtigung bestanden hat. Daraus
folgt, dass das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen
ist.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800..

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.