bs_appellationsgericht · VD.2023.33 · 2023-10-20 · de
Ausrichtung von Sitzungsgeldern für die Mitwirkung in der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.33

URTEIL

vom20.
Oktober 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber
MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

A____, Advokatin,                                                        
        Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Präsidialdepartement des
Kantons Basel-Stadt

Generalsekretariat, Marktplatz 9,
4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Präsidialdepartements

vom 23. Januar 2023

betreffend Ausrichtung von
Sitzungsgeldern für die Mitwirkung in der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

Sachverhalt

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss der instruierenden Regierungsrätin
vom 1. März 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das
Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen
Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum
Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 46
Abs. 1 und Abs. 2 OG resp. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend
rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor-instanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids hat das
Verwaltungsgericht mangels einer besonderen gesetzlichen Grundlage nicht zu
überprüfen (VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 1.1, mit weiteren
Hinweisen). Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das
Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter
allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Partei hat ihren
Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277 ff., 305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28.
Januar 2020).

2.

Gemäss § 5 Abs.
1 lit. a der Weisung betreffend Ausrichtung von Sitzungsgeldern wird
Kommissionsmitgliedern pro Sitzung ein Grundansatz von CHF 100.
ausgerichtet. Unter § 5 Abs. 1 lit. b ist sodann ein Zuschlag von
CHF 150. pro Sitzung für «Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall»
vorgesehen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet der Anspruch der
Rekurrentin auf diesen Zuschlag für ihre Tätigkeit bei der Staatlichen
Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten mit Wirkung ab der am 1. Juli
2021 beginnenden Amtsperiode 2021 bis 2025. Dabei ist unbestritten, dass die Ausgleichskasse
Basel‑Stadt die Rekurrentin in ihrer Tätigkeit als Advokatin bei der [...]
AG, von welcher sie zugleich Aktionärin und Verwaltungsratspräsidentin ist, nicht
mehr als selbständigerwerbend qualifiziert.

2.1Zur
Begründung ihres Entscheids hat die Vorinstanz erwogen, dass die Qualifikation
als selbständigerwerbende Person nicht nur für die Höhe der Entschädigung für
die Kommissionstätigkeit, sondern auch für die Ablieferung der Sozialabgaben
gemäss § 13 der Weisung betreffend Ausrichtung von Sitzungsgeldern massgebend
sei. Der Begriff «Selbständigerwerbende» stamme aus dem
Sozialversicherungsrecht (Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10]). Eine davon abweichende
Umschreibung des Begriffs «Selbständigerwerbende» finde sich in der Weisung
nicht. Vielmehr werde dieser Begriff in dieser Weisung entsprechend der
sozialversicherungsrechtlichen Definition verwendet. Die Weisung lasse daher
keinen Raum für eine abweichende Auslegung. Bei einer selbständigen
Erwerbstätigkeit würden keine Sozialversicherungsabzüge erfolgen, da die
Selbständigerwerbenden für deren Ablieferung selber zuständig seien. Würde
nicht auf die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation der selbständigen
Erwerbstätigkeit abgestellt, hätte dies zur Folge, dass Personen einerseits
hinsichtlich der Entschädigung als Selbständigerwerbende und andererseits
hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge als Unselbständigerwerbende
qualifiziert werden müssten, was in sich widersprüchlich wäre. Ein Anspruch auf
den Zuschlag für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall bestehe gemäss der
Weisung somit nur in denjenigen Fällen, in denen sowohl der Nachweis der
selbständigen Erwerbstätigkeit durch die zuständige Ausgleichskasse als auch
des Verdienstausfalls erbracht werden könne. Könne der Nachweis der
selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erbracht werden, bestehe selbst dann kein
Anspruch auf den Zuschlag für Selbständigerwerbende, wenn die
Kommissionstätigkeit effektiv zu einem Verdienstausfall führe. Da die
Ausgleichskasse Basel‑Stadt die Rekurrentin ab dem 1. Juli 2021
nicht mehr als Selbständigerwerbende anerkenne, bestehe ab diesem Zeitpunkt
kein Anspruch mehr auf Ausrichtung des Zuschlags für Selbständigerwerbende mit
Verdiedienstausfall (act. 1, S. 2).

2.2Mit
ihrer Rekursbegründung verweist die Rekurrentin zunächst auf die in der
Präambel der Weisung genannte Zielsetzung, «allfällige in der Kommissionsarbeit
begründete finanzielle Opfer der Kommissionsmitglieder» zu minimieren. In
Anbetracht dieser Zielsetzung könne die sozialversicherungsrechtliche
Einordnung keine Rolle spielen, da die Organisationsform in Bezug auf das
«finanzielle Opfer» ihrerseits keinen Einfluss habe. So habe sie der
Verdienstausfall als Inhaberin der Einzelfirma in der Vergangenheit doch exakt
gleich wie als Mitinhaberin der Aktiengesellschaft heute getroffen. Deshalb
entspreche die Auslegung des Begriffs nach sozialversicherungsrechtlichen
Gesichtspunkten nicht dem Sinn und Zweck der Weisung. Weiter bestreitet die
Rekurrentin einen Einfluss von § 13 der Weisung auf die Auslegung von § 5
Abs. 1 lit. b der Weisung. § 13 Abs. 1 der Weisung sehe lediglich
vor, dass auf den Sitzungsgeldern «die üblichen Sozialabgaben» zu erheben seien.
Die Selbständigkeit spiele dabei keine Rolle, zumal auch in der Vergangenheit
auf ihrer Entschädigung als Selbständigerwerbende Sozialversicherungsabzüge
vorgenommen worden seien. Auch aus arbeits- bzw. gesellschaftsrechtlicher Sicht
lasse die vorliegende Sachlage nur den Schluss zu, dass sie selbständig
erwerbend sei. Sie amte als Verwaltungsratspräsidentin, sei gleichzeitig
Aktionärin des eigenen Unternehmens und damit Arbeitgeberin. Pro forma sei sie
über die eigene Aktiengesellschaft bei der AHV versichert, weshalb die
Ausgleichskasse keine Selbständigkeitsbestätigung ausstelle. Schliesslich
verweist die Rekurrentin auf die parallele Regelung in § 1 Abs. 4 lit. a des
Entschädigungsreglements der Gerichte Basel-Stadt (Entschädigungsreglement,
SG 154.300), gemäss welcher als selbständig erwerbend gelte, «wer bei der
Ausgleichskasse als selbständig erwerbend angemeldet ist und über eine eigene
betriebliche Infrastruktur verfügt». Anders als bei der Weisung gebe das
Reglement klar zum Ausdruck, dass die Anmeldung bei der Ausgleichskasse
zwingend sei für die Einstufung als Selbständigerwerbende. Hätte der
Verordnungsgeber in Anwendung der vorliegend anwendbaren Weisung ebenfalls
gewollt, dass die Anmeldung bei der Ausgleichskasse Grundvoraussetzung für die
Definition der Selbständigkeit sein solle, so hätte er dies analog explizit
statuiert. Da dies jedoch unbestritten nicht der Fall sei, sei im Umkehrschluss
davon auszugehen, dass die Anmeldung bei der Ausgleichskasse als
Selbständigerwerbende vorliegend gerade nicht Voraussetzung sei. Abschliessend
weist die Rekurrentin auf die vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen für
die Organisation einer Anwaltskanzlei in der Form einer Aktiengesellschaft hin,
wonach alle an der Gesellschaft beteiligten Personen zur Sicherstellung der
Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über die
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) Anwältinnen und
Anwälte sein müssten. Auch diese Vorgabe des BGFA, wonach Anwältinnen und
Anwälte zwingend unabhängig sein müssten und die Gründung einer
Aktiengesellschaft für eine Anwaltskanzlei strengen Regeln unterworfen sei,
spreche zusätzlich für das Vorliegen einer Selbständigkeit im vorliegenden
Fall, sei sie doch weisungsungebunden und wie bereits vor der Gründung der
Aktiengesellschaft für den wirtschaftlichen Erfolg der Kanzlei verantwortlich,
also selbständig (act. 3, Rz. 9 ff.).

2.3Die
Vorinstanz bringt in ihrer Rekursantwort dagegen vor, der Hinweis der
Rekurrentin, es seien auch zum Zeitpunkt ihrer sozialversicherungsrechtlichen
Einschätzung als Selbständigerwerbende Sozialabgaben auf die Sitzungsgelder
erhoben worden, tue nichts zur Sache. So schätze die Ausgleichskasse die
konkrete Kommissionstätigkeit in der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten
als eine unselbständige Erwerbstätigkeit für den Kanton ein, weshalb dieser als
Arbeitgeber zur Entrichtung von Sozialabgaben verpflichtet sei. Dabei spiele es
keine Rolle, ob die Rekurrentin für ihre Beschäftigung ausserhalb der Kommissionstätigkeit
eine Selbständigkeitsbescheinigung der Ausgleichskasse vorweisen könne. Was das
Entschädigungsreglement der Gerichte Basel-Stadt betreffe, verdeutliche dessen
§ 1 Abs. 4, dass insbesondere die Selbständigkeitsbescheinigung der
Ausgleichskasse ein verhältnismässiges Indiz für die Einschätzung als unselbständig-
bzw. selbständigerwerbend darstelle. Die in Frage stehende Praxis zur
Einschätzung der Kommissionsmitglieder gemäss § 5 der Weisung entspreche dabei
inhaltlich weitgehend der expliziten Regelung in § 1 Abs. 4 des
Entschädigungsreglements. Zur Anspruchsgeltendmachung des Zuschlages für Selbständigerwerbende
sei bei Anwendbarkeit der Weisung zusätzlich ein Verdienstausfall nachzuweisen.
Die Anforderungen an den Nachweis der Selbständigkeit sollten gemäss dem Sinn
und Zweck der Weisung zudem höher sein als beim Entschädigungsreglement, da
Kommissionsarbeit gemäss Weisung auf dem Grundsatz der Ehrenamtlichkeit beruhe,
während dies bei richterlichen Tätigkeiten nicht der Fall sei. Im Übrigen sei
eine Orientierung am Wortlaut des § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements beim
Erlass der Weisung entgegen den Ausführungen der Rekurrentin gar nicht möglich
gewesen: Die Weisung sei letztmalig im Jahr 2004 teilrevidiert worden,
wohingegen der § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements erst im Jahr 2019 in
Kraft getreten sei. Auch vor dem Inkrafttreten des Entschädigungsreglements sei
der Nachweis der eigenen Selbständigkeit gemäss Weisung bereits insbesondere
durch das Vorlegen einer aktuellen Selbständigkeitsbescheinigung der
Ausgleichskasse verlangt worden. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin könne aus
dem Fehlen einer expliziten Bestimmung zum Nachweis der eigenen Selbständigkeit
nicht e contrario von der Rechtswidrigkeit der langjährigen Behördenpraxis ausgegangen
werden. Eine analoge Anwendung des Entschädigungsreglements sei nach dem
Dargelegten sogar geboten. Schliesslich stelle sich die Frage, worin eine
bessere Alternative zur Klassifizierung als Selbständigerwerbende gemäss § 5
der Weisung liegen solle. Gemäss § 11 der Weisung seien die Kommissionspräsidentinnen
bzw. -präsidenten für die Festsetzung der zu ermittelnden Sitzungsgelder
verantwortlich. Die Komplexität bei der Abklärung zur Selbständigkeit würde
ohne direktes Abstellen auf den Entscheid der Ausgleichskasse einen nicht nur
unverhältnismässig hohen administrativen Aufwand für die einzelnen Kommissionspräsidentinnen
bzw. -präsidenten schaffen, sondern daneben mit hoher Wahrscheinlichkeit zu
einer rechtsungleichen Auslegung führen. Die Ausgleichskassen hätten eine
umfangreiche Rechtsprechung entwickelt, wann erwerbstätige Personen als selbständigerwerbend
gälten. Auch ohne direktes Abstellen auf die Selbständigkeitsbescheinigung
müsste massgeblich auf die im Sozialversicherungsrecht entwickelte
Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Hätte man eine eigene Definition für den
Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit gewünscht, so wäre es naheliegend
gewesen, dies in der Weisung entsprechend explizit vorzusehen (act. 6, Rz. 2
ff.).

2.4Die
Rekurrentin entgegnet in ihrer Replik, die Vorinstanz widerspreche sich selbst,
wenn sie in ihrer Rekursantwort nunmehr den Standpunkt vertrete, es spiele für
die Entrichtung der Sozialabgaben keine Rolle, ob ausserhalb der
Kommissionstätigkeit eine Selbständigkeitsbescheinigung der Ausgleichskasse vorgewiesen
werden könne. So habe sie in ihrer Verfügung vom 23. Januar 2023 noch eine
diametral andere Ansicht vertreten. Von einer gefestigten Behördenpraxis könne
offensichtlich keine Rede sein. Immerhin anerkenne sie damit, dass die
Qualifikation als Selbständigerwerbende keinerlei Einfluss auf die Ablieferung
der Sozialabgaben gemäss § 13 der Weisung habe. Damit werde das in der
angefochtenen Verfügung vorgebrachte Argument, wonach die
sozialversicherungsrechtliche Einordnung als Selbständigerwerbende sowohl in
Bezug auf die Ausrichtung des Zuschlags als auch für die Ablieferung der
Sozialabgaben in gleicher Weise massgebend sein solle, obsolet. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz könne die Regelung im Entschädigungsreglement sicherlich
nicht auf alle weiteren von den Gerichten völlig unabhängigen Kommissionen
analog angewendet werden. Die Weisung sehe ein solches Abstellen auf die Selbständigkeitsbescheinigung
weder im Wortlaut vor, noch lasse eine Auslegung nach Sinn und Zweck sowie die Beachtung
der standesrechtlichen sowie arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Grundsätze
auch nur den Schluss zu, dass diese sozialversicherungsrechtliche Formalität
einen Einfluss auf den Zuschlag für Selbständigerwerbende haben könne.
Abgesehen davon verletze eine solche Auslegung das Legalitätsprinzip, wonach
sich jegliches behördliche Handeln, wozu auch die Entschädigung deren
Mitglieder zählt, auf ein Gesetz stützen müsse. Im Übrigen bestünden im Kanton
Basel‑Stadt von Behörde zu Behörde eine völlig unterschiedliche Praxis
bezüglich der Frage, wer als selbständig erwerbend angesehen werde. Beispielsweise
würden Mitgliedern der neu geschaffenen Wohnschutzkommission offenbar höhere
Zuschläge vergütet und am Strafgericht Basel-Stadt würde der Zuschlag für
Selbständigerwerbende sogar entgegen der klaren gesetzlichen Regelung im
Entschädigungsreglement auch Anwältinnen und Anwälten, welche in der Rechtsform
der Aktiengesellschaft organisiert seien, und somit nicht strikt nach sozialversicherungsrechtlicher
Einordnung gewährt. Schliesslich gäbe es durchaus alternative
Auslegungsmöglichkeiten, namentlich die Auslegung nach standesrechtlichen und
arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten (act. 8).

3.

3.1Zu
befinden ist somit über die Auslegung des Begriffs der «Selbständigerwerbenden
mit Verdienstausfall» gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung betreffend
Ausrichtung von Sitzungsgeldern.

3.1.1Ausgangspunkt der Auslegung
ist dabei der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element; vgl. BGE 145
II 270 E. 4.1, 143 II 685 E. 4, 140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E.
1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Dabei ist die rechtsanwendende Behörde im Grundsatz
an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut gebunden (BGE
143 II 685 E. 4, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Davon ist
aber abzuweichen, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem
wahren Sinn der Bestimmung entspricht, oder wenn die grammatikalische Auslegung
zu einem Ergebnis führt, das der Rechtsetzer nicht gewollt haben kann (BGE 143
II 685 E. 4, 140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E.
2.2). Gründe zur Annahme, der Wortlaut entspreche nicht dem wahren Sinn der
Bestimmung, können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm (historisches
Element), aus ihrem Sinn und Zweck (teleologisches Element) oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisches Element) ergeben (BGE 143
II 685 E. 4, 140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2).
Bei der Auslegung ist dabei der Gedanken wegleitend, dass nicht schon der
Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst die an Sachverhalten verstandene und
konkretisierte Normierung. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im
normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis
(BGE 144 III 100 E. 5.2, 142 IV 401 E. 3.3, 141 III 195 E. 2.4, 140
IV 1 E. 3.1).

3.1.2Ist
der Normtext nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss gemäss der vom Bundesgericht entwickelten Praxis nach der wahren Tragweite
der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen
sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der
Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den
Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar
nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der
Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig
veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt
den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 145 II 270 E. 4.1, 142 I
135 E. 1.1.1, mit Hinweisen; BGer 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E. 3.1).

3.1.3Im
einen wie im anderen Fall sind bei der Auslegung alle herkömmlichen
Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei sich das Bundesgericht in
ständiger Praxis für einen pragmatischen Methodenpluralismus ausspricht und es
ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen
(BGE 143 II 685 E. 4, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Sind
mehrere Auslegungen möglich, ist nach dieser Praxis jene zu wählen, die der
Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine
verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer
Gesetzesbestimmung (BGE 145 II 270, 144 V 333 E. 10.1, 143 II 685 E. 4,
142 I 135 E. 1.1.1, mit Hinweisen). Dieser vom Bundesgericht für die
Auslegung von Bundesrecht entwickelte Methodenpluralismus erweist sich für die
Auslegung von kantonalem Recht ebenfalls als sachgerecht, weshalb das
Verwaltungsgericht grundsätzlich darauf abstellt (vgl. von vielen: VGE VD.2019.130
vom 25. April 2020 E. 4).

3.1.4Schliesslich
ist bei der Auslegung auch der verfassungsrechtliche Rahmen zu berücksichtigen.

3.1.4.1So
ist bei der Regelung der Entschädigung von Mitgliedern einer Kommission dem
Gebot der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 der Bundesverfassung (BV; SR 101)
Rechnung zu tragen. Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen
unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 136 II 120 E.
3.3.2, mit Hinweisen). Dem Rechtsetzer bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und
des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 136 I 1 E. 4.1, 134
I 23 E. 9.1 mit Hinweisen; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.2.1). Die
verfassungskonforme Interpretation einer anwendbaren Norm nach Massgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes
stösst aber dort an ihre funktionell-rechtlichen Grenzen, wo eine Norm nach
ihrem ermittelten Sinn eindeutig die Verfassung verletzt (Rhinow/Schefer/Uebersax,Schweizerisches
Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 560). Eine klar korrigierende
Auslegung der Norm gegen den Sinn des Gesetzes ist nicht zulässig (Kramer, Juristische Methodenlehre, 6.
Aufl., Bern 2019, S. 118 f.). Entzieht sich daher eine kantonale
Vorschrift jeder verfassungskonformen Auslegung, kann sie nicht angewendet
werden (vgl. BGE 133 I 77; VGE VD.2022.227 vom 30. Juni 2023 E.
4.2.2, VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.3).

3.1.4.2Weiter
verlangt das Legalitätsprinzip (Art 5 BV) gerade auch bei begünstigenden Normen
eine hinreichende Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze im Dienste der
Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns. Die Rechtsnormen
müssen so präzise formuliert sein, dass die von ihnen Betroffenen ihr Verhalten
danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den
Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit vorhersehen können (vgl. statt
vieler: BGE 136 I 87 E. 3.1; VGE VD.2022.126 vom 9. Dezember 2022 E. 3.7.2).

3.2Mit
der Rekurrentin ist zunächst festzustellen, dass aus der Regelung in § 13
der Weisung entgegen der in der angefochtenen Verfügung geschilderten Auffassung
der Vorinstanz im Sinne einer systematischen Auslegung nichts gewonnen werden
kann. Die Bestimmung nimmt den Begriff der Selbständigkeit auch gar nicht auf.
Sie legt allein fest, dass auf den Sitzungsgeldern die üblichen Sozialabgaben
zu erheben seien und die Beiträge paritätisch erhoben würden. Wie die
Vorinstanz in ihrer Rekursantwort zutreffend ausführt, bestimmt sich die für
die Beitragspflicht massgebende Qualifikation der Kommissionstätigkeit dabei
gerade nicht nach der Qualifikation der sonstigen Erwerbstätigkeit als
selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit. Massgebend ist vielmehr die
Qualifikation der konkreten Kommissionstätigkeit in der Staatlichen
Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten als eine unselbständige Erwerbstätigkeit
für den Kanton (vgl. auchKieser,
in: SBVR Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, G Rz. 203), weshalb der
Kanton als Arbeitgeber gemäss § 13 der Weisung verpflichtet ist, auf die
Entschädigung für diese unselbständige Erwerbstätigkeit Sozialabgaben zu
entrichten. Daraus folgt, dass der Kanton in Anwendung von § 13 der Weisung
auch auf die Sitzungsgelder für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall,
welche den Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung erhalten,
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat. Es besteht somit entgegen der in
der angefochtenen Verfügung zum Ausdruck gebrachten Auffassung gerade kein
Widerspruch, wenn ein Mitglied der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten
mit Bezug auf die Höhe seiner Entschädigung gemäss § 5 Abs. 1 der Weisung
als selbständigerwerbend und andererseits mit Bezug auf die Sozialversicherungsbeiträge
auf dieser Entschädigung als unselbständigerwerbend qualifiziert wird. Insofern
ist es folgerichtig, dass auch zum Zeitpunkt, als die Rekurrentin aus
sozialversicherungsrechtlicher Sicht noch selbständigerwerbend war und
entsprechend Zuschläge gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung
ausgerichtet wurden, Sozialabgaben auf die Sitzungsgelder erhoben wurden (vgl.
act. 4, Beilage 2).

3.3Nichts
für ihren Standpunkt abzuleiten vermag die Rekurrentin dagegen aus dem Verweis
auf § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements der Gerichte. Das vom Gerichtsrat
erlassene Entschädigungsreglement ersetzte die Verordnung betreffend
Entschädigung für Richterinnen und Richter vom 6. Februar 1973
(Richterentschädigungsverordnung, SG 154.300). Diese unterschied bei den
Ansätzen für das Sitzungsgeld und die Vergütung für das Aktenstudium zwischen
unselbständig erwerbenden und selbständig erwerbenden Richterinnen und Richter.
Dabei wurde in der Praxis auf die Selbstdeklaration der einzelnen Richterinnen
und Richter abgestellt, soweit eine Anmeldung als Selbständigerwerbstätige
resp. Selbständigerwerbstätiger bei der Ausgleichskasse vorgelegt werden
konnte. Mit der neuen Regelung im Entschädigungsreglement sollten im Interesse
der Gleichbehandlung der Richterinnen und Richter objektive Kriterien für die
entsprechende Qualifikation eingeführt werden. Gemäss der Regelung in § 1 Abs.
4 des Entschädigungsreglements gilt unabhängig von der steuer- und
sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation der richterlichen Erwerbstätigkeit
als selbständig erwerbend, wer bei der Ausgleichskasse als selbständig
erwerbend angemeldet ist und über eine eigene betriebliche Infrastruktur
verfügt (lit. a) und den überwiegenden Teil seines steuerbaren Einkommens aus
selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt (lit. b). Massgebend für die
Berechtigung zum Bezug einer höheren Entschädigung sollte der Bestand einer
während der Tätigkeit am Gericht brachliegenden, gewerblichen Infrastruktur
sein. Mit den über die Anmeldung bei einer Ausgleichskasse hinaus verlangten
Bestand einer betrieblichen Infrastruktur einerseits und der Erzielung eines
überwiegenden Teils des steuerbaren Einkommens aus selbständiger
Erwerbstätigkeit andererseits sollte entsprechend diesem Grundgedanken
ausgeschlossen werden, dass Richterinnen oder Richter, die bei einer
Ausgleichskasse zwar als selbständig erwerbend angemeldet sind, aber im
Vergleich zu ihrem Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit kaum ein
relevantes Einkommen beziehen, vom höheren Ansatz profitieren können. Mit
dieser Regelung nahm der Gerichtsrat explizit in Kauf, dass Angestellte einer
Anwaltsaktiengesellschaft oder ähnlicher Zusammenschlüsse mit eigener
Rechtspersönlichkeit nicht von der höheren Vergütung für selbständig Erwerbende
profitieren können.

Soweit die
Rekurrentin diesbezüglich geltend macht, mangels einer analogen expliziten
Regelung in der Weisung betreffend das Erfordernis einer
Selbständigkeitsbescheinigung sei davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber eine
solche im Anwendungsbereich der Weisung gerade nicht als erforderlich erachtet
habe, ist ihr nicht zu folgen. Ein entsprechender Nachweis der Ausgleichskasse wurde
nach dem Dargelegten nämlich praxisgemäss bereits unter der
Richterentschädigungsverordnung vorausgesetzt, wobei diese ebenfalls keine
entsprechende explizite Regelung kannte. Wie die Vorinstanz zudem zu Recht
geltend macht, wurde die Weisung letztmalig im Jahr 2004 revidiert, wohingegen
das Entschädigungsreglement erst im Jahr 2019 in Kraft getreten ist.
Entsprechend ist der Wortlaut der Regelung in der Weisung vielmehr vor dem
Hintergrund der damals geltenden Behördenpraxis zu verstehen und kann aus der
deutlich detaillierteren Regelung der Entschädigungsverordnung kein
gegenteiliger gesetzgeberischer Wille abgeleitet werden.

3.4Ebenfalls
nichts abzuleiten vermag die Rekurrentin aus dem Erfordernis gemäss Art. 8 Abs.
1 lit. d BGFA, wonach Anwälte und Anwältinnen in der Lage sein müssen, den
Anwaltsberuf unabhängig auszuüben. Dieses Erfordernis erfüllen nach der
genannten Bestimmung auch von eingetragenen Anwältinnen und Anwälten
angestellte Anwältinnen und Anwälte. Diese sind aber unselbständig
erwerbstätig. Inwiefern die Wahrung der anwaltsrechtlichen Unabhängigkeit für
eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht, ist somit nicht ersichtlich. Der
von der Rekurrentin zitierte Bundesgerichtsentscheid BGer 2C_1054/2016 und 2C_1059/2016
vom 15. Dezember 2017 äussert sich denn auch in keiner Weise zur Auslegung des
Begriffs der Selbständigerwerbenden, sondern befasst sich primär mit der Frage
der anwaltsrechtlichen Unabhängigkeit bei Anwaltskapitalgesellschaften. Aus der
Aktionärsstellung der Rekurrentin bei der [...] AG bzw. ihrer Funktion als
Verwaltungsratspräsidentin ist folglich nichts abzuleiten hinsichtlich ihrer
Qualifikation als Selbständigerwerbende im Sinne von § 5 Abs. 1 lit.
b der Weisung.

3.5Schliesslich
vermag die Rekurrentin auch aus der Präambel nichts zu ihren Gunsten
abzuleiten, verweist diese doch zunächst darauf, «dass die Mitarbeit in
Kommissionen auf dem Prinzip der Ehrenamtlichkeit beruht». Dem entspricht auch
der Grundsatz gemäss § 2 der Weisung, wonach die Mitwirkung in Kommissionen
eine ehrenamtliche Tätigkeit ist, welche grundsätzlich nicht entschädigt wird.
Das in der Präambel genannte Bestreben, allfällige in der Kommissionarbeit
begründete finanzielle Opfer der Kommissionsmitglieder zu minimieren, ist daher
in diesem Konnex zu verstehen.

3.6Vor
diesem Hintergrund ist im Folgenden der Begriff der Selbständigerwerbenden
auszulegen.

3.6.1Die
Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit wird
dabei einerseits im Sozialversicherungsrecht und andererseits im Steuerrecht
und daran anschliessend im Migrations- resp. Freizügigkeitsrecht verwendet.
Demgegenüber wird der Begriff im Arbeitsrecht nicht verwendet, weshalb entgegen
der Auffassung der Rekurrentin aus einer arbeits- bzw. gesellschaftsrechtlichen
Sicht nichts für die Begriffsbestimmung abgeleitet werden kann. Vielmehr wird
zur Abgrenzung eines arbeitsvertraglichen Verhältnisses zu anderen
Dienstleistungs- oder Gesellschaftsverhältnissen nicht auf eine Unselbständigkeit,
sondern auf ein Abhängigkeitsverhältnis abgestellt, aufgrund dessen der
Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin organisatorisch, zeitlich und
wirtschaftlich der Weisungs- und Kontrollgewalt der Arbeitsgeberin oder des
Arbeitgebers unterstellt ist. Dabei deckt sich die
sozialversicherungsrechtliche Qualifikation als unselbständig oder selbständig
erwerbstätige Person gerade nicht mit der privatrechtlichen Qualifikation des
Vertragsverhältnisses (vgl.Portmann/Rudolph,
Basler Kommentar OR I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 319 N 14 ff., mit
Hinweis auf BGE 144 V 111). Die Verwendung des Begriffs der
Selbständigerwerbenden in § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung deuten daher in
grammatikalischer und systematischer Hinsicht auf die Begriffe hin, wie sie im Sozialversicherungsrecht
verwendet werden. Massgebend sowohl für die sozialversicherungsrechtliche als
auch steuerrechtliche Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit ist dabei
unter anderem, ob die erwerbstätige Person bei einer Erwerbstätigkeit ein
spezifisches Unternehmensrisiko trägt, was beispielsweise bei der Ausübung im
Rahmen eines Einzelunternehmens, als Gesellschafterin resp. Gesellschafter von
Kollektiv- und Kommanditgesellschaften oder als Teilhaberin resp. Teilhaber
einer einfachen Gesellschaft mit gewerblichen oder geschäftlichen Betrieben der
Fall ist (Kieser, a.a.O., G
Rz. 193;Reich/von Ah,
in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Basler Kommentar DBG, 4. Aufl., Basel 2022, Art. 18
N 13 f.). Ein solches Unternehmensrisiko wird durch die Integration der
Erwerbstätigkeit in eine Aktiengesellschaft von der erwerbstätigen Person auf
die Kapitalgesellschaft verlagert. Die Erwerbstätigkeit einer Advokatin oder
eines Advokaten im Rahmen einer sogenannten Anwaltsaktiengesellschaft gilt
daher als unselbständige Tätigkeit, soweit es sich nicht um Dividenden als
Auszahlung einer Gewinnbeteiligung handelt (vgl. BGE 145 V 50 E. 3.2; BGer
9C_105/2011 vom 12. Oktober 2011 E. 5.2, 9C_77/2020 vom 25. März 2021 E.
6.2). Dies gilt auch dann, wenn die erwerbstätige Person  wie vorliegend  der
Gesellschaft zugleich als Aktionärin resp. Aktionär oder auch als Mitglied des
Verwaltungsrats angehört (vgl. BGer 9C_36/2021 vom 7. Dezember 2021 E. 3
ff.). Es ist denn auch unbestritten, dass die Rekurrentin aufgrund ihrer Tätigkeit
für ihre Anwaltsaktiengesellschaft gerade nicht als Selbständig-erwerbende bei
einer Ausgleichskasse angemeldet ist.

3.6.2Die
Rekurrentin ist daher im sozialversicherungsrechtlichen Sinne
unbestrittenermassen nicht als Selbständigerwerbende tätig. Gleiches muss auch
in steuerrechtlicher Hinsicht gelten.

3.6.3Nicht
bestritten ist in historischer Auslegung des Begriffs, dass die Verwaltung
bisher für den Beweis des Status Selbständigerwerbende gemäss § 5 Abs. 1 lit. b
der Weisung immer den Nachweis der Anmeldung bei einer Ausgleichskasse verlangt
hat. Ein solcher wurde auch in Anwendung der früheren
Richterentschädigungsverordnung verlangt (vgl. oben E. 3.3). Ob es am
Strafgericht Basel-Stadt in dieser Hinsicht vereinzelt zu Abweichungen gekommen
ist, wie es die Rekurrentin in ihrer Replik behauptet, kann dabei offenbleiben,
zumal solche einzelnen Ausnahmen kein anderes Auslegungsergebnis zu begründen
vermögen. Diese Anmeldung bildet denn auch ein klar bestimmtes Kriterium zur
Abgrenzung des Kreises der Kommissionmitglieder, die Anspruch auf einen
Zuschlag gemäss dieser Bestimmung haben. Demgegenüber kommt dem Begriff der
selbständigen Erwerbstätigkeit eine Offenheit und Unschärfe zu (Reich/von Ah, a.a.O., Art. 18 N 15 f.),
welche seiner Eignung zur Abgrenzung des Adressatenkreises eines Zuschlags zum
Grundhonorar nach Massgabe des Bestimmtheitsgebots wie auch der rechtsgleichen
Behandlung entgegensteht. Zu beachten ist dabei, dass die in Frage stehende Weisung
allgemein auf die Entschädigung von Kommissionsmitglieder, die vom
Regierungsrat ernannt werden, zur Anwendung kommt. Sie kommt daher nicht nur
auf Advokatinnen und Advokaten zur Anwendung, welche in einem sogenannt freien
Beruf tätig sind. Sie bestimmen auch die Anspruchsberechtigung von anderen Unternehmensinhaberinnen
und -inhaber, seien deren Unternehmen nun als Einzelunternehmen resp.
Personengesellschaft oder als Kapitalgesellschaft organisiert. Vor diesem
Hintergrund hilft auch der replicando erfolgende Hinweis der Rekurrentin,
wonach der Kreis der Anspruchsberechtigten auch nach standesrechtlichen und
arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten bestimmt werden könne, nicht weiter. Das
genannte Standesrecht gilt nur für Advokatinnen und Advokaten. Es ist auch
nicht erkennbar, welchen Beitrag das Arbeitsrecht zur Eingrenzung des
Adressatenkreises leisten könnte.

3.6.4Weiter
belastet ein Verdienstausfall einer für eine Anwaltsaktiengesellschaft tätigen Advokatin
juristisch nicht ihr eigenes Vermögen, sondern jenes der Aktiengesellschaft. Dies
gilt selbst dann, wenn die Advokatin  wie vorliegend  zugleich Aktionärin
bzw. Mitinhaberin der entsprechenden Anwaltsaktiengesellschaft ist. Es
erscheint daher offen, inwieweit die Rekurrentin durch die Kommissionsarbeit
selber direkt einen Verdienstausfall erleidet.

3.6.5Schliesslich
kann die Rekurrentin auch aus dem replicando eingereichten Formular «Abtretung
der Entschädigung an den ArbeitgeberIn / Selbständigkeitserklärung» der Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde nichts zu ihren Gunsten ableiten. Einer als
Beistandsperson eingesetzten Person steht es frei, diese Tätigkeit im Rahmen
ihrer Tätigkeit für die eigene Anwaltsaktiengesellschaft oder aber im Rahmen
einer davon unabhängigen, selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Vorliegend macht die Rekurrentin aber gerade nicht geltend, unabhängig von
ihrer Anwaltsaktiengesellschaft einer selbständigen Erwerbstätigkeit
nachzugehen.

3.6.6Insgesamt
besteht daher ein vernünftiger Grund, bei der Ausrichtung des Zuschlages für Selbständigerwerbende
mit Verdienstausfall gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung auf die
Anmeldung bei der Ausgleichskasse abzustellen. Dabei ist in Kauf zu nehmen,
dass bei Anwaltsaktiengesellschaften tätigen Anwältinnen und Anwälten ein entsprechender
Zuschlag verwehrt bleibt, zumal diese Tätigkeit in
sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht  unabhängig von einer allfälligen
Aktionärsstellung  regelmässig keine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt.
Damit ist der Anspruch der Rekurrentin auf einen solchen Zuschlag für ihre Tätigkeit
bei der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten mit Wirkung ab dem
1. Juli 2021 zu verneinen.

4.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die
Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800. (§ 30 Abs. 1
VRPG, § 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.