bs_appellationsgericht · ZB.2014.24 · 2014-08-27 · de
Getrenntleben


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

ZB.2014.24

ENTSCHEID

vom 27. August 2014

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und
Gerichtsschreiber Dr. Nicolas Spichtin

Parteien

A_____Berufungskläger

[...]

vertreten durch [...], Advokatin

[...]

gegen

B_____Berufungsbeklagte

[...]

vertreten durch [...], Advokatin

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil der
Zivilgerichtspräsidentin vom 4. April 2014

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

Die Ehegatten A_____
und B_____ haben am [...] geheiratet. Sie sind die Eltern der am [...]2001 geborenen
Tochter C_____ und der am [...]2006 geborenen Tochter D_____.

Mit Eingabe vom
29. Oktober 2013 der Ehefrau und Eingabe vom 2. Dezember 2013 des Ehemannes
beantragten beide Ehegatten im Rahmen des Eheschutzverfahrens jeweils die
Zuteilung der Obhut für die beiden Töchter an sich sowie die Einräumung eines
entsprechenden Besuchs- und Ferienrechts an den anderen Ehegatten. Mit
Verfügung vom 3. Dezember 2013 wurde für die beiden Kinder eine anwaltliche Vertretung
durch [...], Advokatin, angeordnet. Mit Eingabe vom 27. März 2014 teilte
die Ehefrau schliesslich mit, dass sie im August 2014 von ihrem Arbeitgeber von
Basel nach [...] (D) versetzt werde. Mit Entscheid vom 4. April 2014 wurden die
beiden Kinder D_____ und C_____ unter die Obhut der Mutter gestellt und dem
Vater ein entsprechendes Besuchsrecht eingeräumt. Gegen den Entscheid der
Zivilgerichtspräsidentin hat der Ehemann mit Eingabe vom 16. Juni 2014 Berufung
erhoben. Er beantragte die kosten- und entschädigungspflichtige Aufhebung der
Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheides, die Übertragung der elterlichen
Obhut über die gemeinsamen Kinder auf sich sowie die Festsetzung eines Besuchs-
und Ferienrechts zwischen der Berufungsbeklagten und den Kindern auf ein
Wochenende pro Monat sowie die verlängerten Wochenenden (Pfingsten, Auffahrt,
etc.) und die Hälfte der Schulferien. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte
der Berufungskläger Antrag auf Erlass von superprovisorischen Massnahmen. Er
beantragte die Aussetzung des Vollzuges des Entscheids des Einzelgerichts in
Familiensachen vom 4. April 2014, die vorläufige Zuteilung der elterlichen
Obhut über die beiden Kindern auf sich ab dem Zeitpunkt, ab welchem die
Berufungsbeklagte nach DE-[...] wegzieht sowie ein Verbot an die
Berufungsbeklagte mit den Kindern aus dem Raum Basel und ins Ausland
wegzuziehen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. Juni 2014
wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Eingaben vom 3. Juli
2014 beantragten sowohl die Berufungsbeklagte wie auch die Kindesvertreterin
die vollumfängliche kostenpflichtige Abweisung der Berufung und des Gesuchs um
aufschiebende Wirkung.

Mit Eingabe vom
9. Juli 2014 hat der Berufungskläger seine Berufung protestando Kosten
zurückgezogen. Mit Eingabe vom 14. Juli 2014 hat die Kindesvertreterin ihre Honorarnote
eingereicht, ohne jedoch zur Kostentragung Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom
16. Juli 2014 hat die Berufungsbeklagte zur Kostenfrage Stellung genommen und
beantragt, die gesamten Kosten sowie ihre Parteientschädigung dem
Berufungskläger aufzuerlegen. Mit Schreiben vom 25. Juli 2014 hat der Berufungskläger
repliziert und den von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Stundenaufwand
als unangemessen hoch bezeichnet.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Einzelgerichts in Familiensachen vom 4. April 2014 ist gemäss Art. 308 Abs.
1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung
anfechtbar. Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen
gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Wird die Berufung durch den
Berufungskläger zurückgezogen, wird das Verfahren gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO
abgeschrieben. Zuständig für die Abschreibung und den Kostenentscheid ist das
mit der Verfahrensleitung betraute Gerichtsmitglied (§ 6 Gesetz über die
Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO]).

2.

2.1Die
Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei
auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als
unterliegend. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von den
Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

2.2Vorliegend
war die Regelung der Obhut über die beiden Kinder sowie das damit zusammenhängende
Besuchsrecht angefochten. Sowohl der Berufungskläger wie auch die
Berufungsbeklagte beanspruchten die Zuteilung der Obhut für die beiden Kinder
für sich. Durch den von der Berufungsbeklagten angekündeten Wegzug nach
Deutschland musste die Zuteilung der Obhut abgeändert werden. Aus diesem Grund
sind sowohl der Berufungskläger wie auch die Berufungsbeklagte für das vorliegende
Verfahren verantwortlich. Weiter gilt festzuhalten, dass bei der Zuteilung der
Obhut über die Kinder nicht von einem eigentlichen Obsiegen bzw. Unterliegen gesprochen
werden kann, da sich die Zuteilung unter dem Aspekt des Kindeswohls und nicht aus
einem besseren Recht des einen oder anderen Elternteils entscheidet. Darüber
hinaus findet in vorliegender Angelegenheit die Untersuchungs- und Offizialmaxime
Anwendung (Art. 296 ZPO). Ein Abweichen der Verteilungsgrundsätze gemäss Art.
106 ZPO ist vorliegend somit gerechtfertigt. Der in Frage stehende Sachverhalt
lag auch anders als derjenige, welcher BGE 139 III 358 zu Grunde lag, wo das
Bundesgericht erwogen hat, dass der blosse Umstand, dass es sich um ein familienrechtliches
Verfahren handelt, noch kein Abrücken von der klaren Regelung in Art. 106
Abs. 1 ZPO zu rechtfertigen vermöge (BGE 139 III 358, S. 363, E. 3).

Die
Zivilgerichtspräsidentin kam zusammenfassend zum Schluss, dass die Mutter etwas
mehr familiäre Stabilität, der Vater aufgrund seiner beruflichen Situation jedoch
etwas mehr persönliche Betreuung den Kindern bieten könne. Nach zweimaliger Anhörung
der Kinder, beim zweiten Mal in Anwesenheit der Kindesvertreterin und einer
Kinderpsychologin, kam sie jedoch zum deutlichen Eindruck, dass die Kinder
stärker mit der Mutter verbunden seien. Aufgrund des ausdrücklichen Wunsches
der Kinder, dass die Eltern nicht über ihre Aussagen in der Anhörung informiert
werden, konnte die Zivilgerichtspräsidentin ihren Entscheid einzig mit ihrem
Eindruck begründen. Mit der Berufung hat der Vater die Kinder nun entgegen
deren Wunsch dazu gezwungen, Stellung zur Sache zu beziehen, was sie gegenüber
der Kindesvertreterin schliesslich auch getan haben. Er hat damit die Kinder in
eine Verantwortung gedrängt, die sie nicht übernehmen wollten und die ihnen
aufgrund ihres Alters auch nicht auferlegt werden sollte. Der Berufungskläger
hat deshalb die Kosten der Kindesvertreterin gemäss der von ihr eingereichten
Honorarnote zu übernehmen. Ebenso hat er die Gerichtsgebühren in der Höhe von
CHF 1000. zu tragen. Demgegenüber hat die Berufungsbeklagte ihre eigenen
Parteikosten zu tragen, da sie in diesem Verfahren im oben geschilderten Sinne
auch eine gewisse Mitverantwortung trägt. Die Parteikosten werden somit
wettgeschlagen. Damit erübrigen sich auch allfällige Erwägungen dazu, ob die
Höhe des von der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten geltend gemachten
Aufwandes gerechtfertigt ist.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Das Verfahren wird zufolge Rückzugs der
Berufung abgeschrieben.

Der Berufungskläger trägt die
Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1000..

Der Berufungskläger hat der
Kindesvertreterin, [...], Advokatin, eine Entschädigung in der Höhe von CHF
1321.05 (CHF 1223.22 zuzüglich 8 % MWST von CHF 97.84) auszurichten.

Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.