bs_appellationsgericht · AUS.2016.72 · 2016-09-10 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2016.72

URTEIL

vom9.
September 2016

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [],

[]

Zustelladresse: c/o Gefängnis
Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 6. September 2016

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Mit Verfügung
des Migrationsamts vom 30. Juli 2014 wurde die Aufenthaltsbewilligung des
kosovarischen Staatsangehörigen, A____, geb. am [], widerrufen, nachdem dessen
Ehe, welche den Aufenthaltsanspruch begründet hatte, nicht länger als zwei
Jahre gedauert hatte und wurde A____ angewiesen, die Schweiz bis zum 30. Oktober
2014 zu verlassen. Das Vorliegen eines Härtefalles, aufgrund dessen Vorliegens
ein Anspruch auf Verbleiben in der Schweiz begründet würde, wurde verneint. Mit
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) vom 26. Januar 2015
wurde der gegen den Entzug der Aufenthaltsbewilligung erhobene Rekurs
abgewiesen. In Bezug auf die gemäss der Rekursbegründung von A____ zu einem
Härtefall führende chronische psychische Erkrankung erwog das JSD, dass A____
bereits in den Jahren 2001 bis 2009 im Kosovo in psychiatrischer Behandlung gewesen
sei und aufgrund seiner Invalidenrente, welche er auch im Kosovo beziehe, davon
auszugehen sei, dass eine Behandlung seiner Erkrankung im Kosovo möglich und
finanzierbar sei und er ausserdem im Kosovo über ein tragfähiges Familiennetz
verfüge. Auf den dagegen beim Regierungsrat eingereichten Rekurs des A____ trat
dieser infolge verspäteter Rekurseinreichung nicht ein. Die gegen den
Nichteintretensentscheid gerichtete Beschwerde des A____ wurde mit Urteil des
Bundesgerichts vom 5. Oktober 2015 (BGer 2C_869/2015) in letzter Instanz abgewiesen.

Am 9. November
2015 hat A____ den ihn ambulant behandelnden Psychiater, Dr. med. [...],
Psychiatrie/Psychotherapie FMH, von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber
dem Migrationsamt entbunden. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2015 stellte der
behandelnde Psychiater der Anlaufstelle für Sans-Papiers einen Arztbericht zu.

Mit Schreiben
vom 22. Dezember 2015 ersuchte A____, vertreten durch die Anlaufstelle für
Sans-Papiers, um Wiedererwägung des Widerrufs seiner Aufenthaltsbewilligung,
wobei ihm der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des Verfahrens zu gewähren
sei. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass die Zumutbarkeit der Wegweisung neu
zu überprüfen sei, nachdem A____ nun den behandelnden Arzt von der
Schweigepflicht entbunden habe und dieser von einer akuten Suizidgefahr im
Falle einer Rückkehr des A____ in den Kosovo ausgehe. Dem Gesuch wurden unter anderem
das vorgenannte ärztliche Attest sowie die Entbindung von der Schweigeplicht
beigelegt. Am 11. Januar 2016 stellte das Migrationsamt A____ eine Anwesenheitsbestätigung
aus. Gleichzeitig teilte das Migrationsamt der Anlaufstelle für Sans-Papiers
mit, dass das Wiedererwägungsverfahren bis zum Entscheid über das IV-Gesuch
(gemeint wohl Entscheid über die Überprüfung des IV-Rentenanspruchs) sistiert
worden sei und A____ eine Anwesenheitsbestätigung zugestellt worden sei. Mit
Entscheid der IV-Stelle BS wurde A____ der weiterbestehende Anspruch auf eine
volle IV-Rente bei einem Invaliditätsgrad von 100% mitgeteilt. Mit Entscheid
des Migrationsamts vom 12. April 2016 wurde auf das Widererwägungsgesuch des A____
nicht eingetreten, da keine neuen entscheidrelevanten Tatsachen vorliegen
würden und es wurde A____ eine neue Ausreisefrist bis zum 14. Mai 2016 gesetzt.
Mit Eingabe vom 18. April 2016 erhob A____ vertreten durch die Anlaufstelle für
Sans-Papiers Rekurs gegen diesen Entscheid beim JSD und beantragte die
Aufhebung der Nichteintretensverfügung und das Eintreten auf das Gesuch um
Wiedererwägung, wobei A____ der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des
Verfahrens zu gestatten sei. Mit Schreiben vom 18. April 2010 entzog A____ der
Anlaufstellte für Sans-Papiers die Vollmacht und teilte mit Schreiben vom
selben Tag seinem behandelnden Psychiater mit, dass er ihm leider nicht mehr
vertraue und er alle Vollmachte widerrufe, die ich sie zu bevollmächtigen unterschrieben
habe. Diese Schreiben stellte er auch dem Migrationsamt zu. Daraufhin ersuchte
die Anlaufstelle für Sans-Papiers die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) um Prüfung von Massnahmen des Erwachsenenschutzes für A____. Die KESB
stellte mit Entscheid vom 12. Mai 2016 in der Begründung fest: Die der KESB
zur Verfügung stehenden Verfahrensakten deuten zum heutigen Zeitpunkt daraufhin,
dass A____ wohl an einem Schwächezustand gemäss Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
leidet, aufgrund dessen er schutzbedürftig ist. A____ scheint insbesondre
aufgrund einer psychischen Störung bzw. aufgrund eines ähnlichen in der Person
liegenden Schwächezustandes nicht in der Lage zu sein, seine Rechte in einem
Rekursverfahren selbständig zu wahren bzw. selbständig eine adäquate Rekursbegründung
zu verfassen. Weiter erwog die KESB, dass ihr der Inhalt der von A____ selbst
verfassten Rekursbegründung nicht bekannt sei. Gestützt auf diese Überlegungen
ersuchte sie das JSD um Verlängerung der Frist zur Einreichung einer
Rekursbegründung und wies dieses an, der KESB die Akten des anhängigen
Rekursverfahrens zuzustellen. Eine Erstreckung der Begründungsfrist wurde
seitens des JSD nicht gewährt nachdem A____ den Rekurs selbständig fristgerecht
begründet hatte. Mit Entscheid des JSD vom 3. Juni 2016 wurde der Rekurs
gegen den Nichteintretensentscheid abgewiesen.

Nachdem A____
die Schweiz nicht innert der gesetzlichen Frist verlassen hatte, ersuchte das
Migrationsamt den polizeilichen Fahndungsdienst, um vorläufige Festnahme und
Zuführung. Am 6. September 2016 verfügte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft
für die Dauer von drei Monaten bis zum 5. Dezember 2016. An der heutigen
Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt. Er führt dazu aus, dass er auf
keinen Fall freiwillig in den Kosovo ausreisen werde. Diesbezüglichen behördlichen
Anordnungen würde er keine Folge leisten. Für sämtliche Ausführungen wird auf
das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80
Abs. 2 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit
der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund
einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen
Verhandlung eingehalten. Vorliegend stellt sich indessen die Frage, ob A____
aufgrund seiner offenbar schweren psychischen Erkrankung überhaupt in der Lage
ist, sich in einer Verhandlung selber zu vertreten. Aus einem ärztlichen
Schreiben von Dr. [], Neuropsychiater im klinischen Krankenhauszentrum von
Kosovo, vom 11. November 2009 ergibt sich, dass A____ unter Vormundschaft
stand. Ebenso ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass A____ im ganzen Verfahren
rund um seine Aufenthaltsberechtigung möglicherweise nicht in der Lage war,
seine Interessen selbständig adäquat zu vertreten. Gleichzeitig ist allerdings
festzuhalten, dass gemäss der Aktenlage die KESB keine weiteren Schritte
betreffend die Abklärung einer allfällig notwendigen Beistandschaft unternommen
hat, nachdem ihr bekannt gemacht wurde, dass sich A____ im Rekursverfahren
selbst vertreten hat und ihr die Akten des Rekursverfahrens zugestellt wurden
(s. oben Sachverhalt). Zusätzlich zu diesen Unsicherheiten betreffend die
Fähigkeit des A____ sich im Verfahren selbst zu vertreten, erweist sich der
Sachverhalt indessen auch als komplex, weshalb die Haftanordnung nur für kurze
Zeit anzuordnen ist und im Falle einer Haftverlängerung die Haftüberprüfung mit
anwaltlicher Vertretung des A____ stattzufinden hätte (s. auch
nachfolgende Erwägungen).

2.

Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid voraus,
dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll.
Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im
Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin,
Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214;Göksu, in: Handkommentar AuG,
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). A____ wurde mit
Verfügung des Migrationsamts vom 30. Juli 2014 aus der Schweiz weggewiesen. Ein
gültiger Wegweisungstitel liegt damit vor.

3.

3.1Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines
eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids insbesondere in
Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h oder Absatz 1bis AuG vorliegen, so etwa wenn
gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in
Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich
der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen
Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder
wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der
Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge
leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und
widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland
zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa
S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen
Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung
zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren
Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem
straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon
auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch
Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung
nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür
allein allerdings nicht, ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere
besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des
Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder
die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der
Ausschaffung entziehen will (BGE 129 I 139 E 4.2.1 S. 146 f.).

Die Beurteilung
der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie
vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,
da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung
befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl.Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009,
Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3). Von einer
Nichtigkeit der Wegweisungsverfügung ist nicht auszugehen, nachdem das erste
Verfahren mit Entscheid des Bundesgerichts abgeschlossen wurde und diese auch
in einem Wiedererwägungsverfahren bestätigt wurde.

3.2

Das
Migrationsamt begründet die verfügte Ausschaffungshaft mit dem Vorliegen einer
Untertauchensgefahr gemäss Art. 176 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG. A____
hätte genug Zeit gehabt, das Land selbständig zu verlassen. Es habe die
behördlichen Anordnungen bis dato nicht befolgt. Es sei davon auszugehen, dass
er sich mittels Untertauchen einer Ausschaffung entziehen werde.

3.3A____bringt dezidiert und unmissverständlich zum Ausdruck, dass er nicht in den
Kosovo zurückkehren will. Dies bestätigt er nochmals ausdrücklich an der
Gerichtsverhandlung. Nachdem er die rechtlichen Mittel gegen den
Wegweisungsentscheid nun ausgeschöpft hat und er im Wissen um die Bestätigung
der Wegweisung nicht selbstständig in den Kosovo ausgereist ist, muss davon
ausgegangen werden, dass er sich in Freiheit der Ausschaffung entziehen wird.

4.

4.1Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne
Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75
Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein
(vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

4.2Vorliegend
stellt sich die Frage nach der Hafterstehungsfähigkeit des A____. Bekannt ist,
dass A____ psychisch krank ist. Sein behandelnder Psychiater hat im Arztbericht
vom 12. Dezember 2015 festgehalten, A____ leide unter einer rezidivierenden
depressiven Störung auf dem Hintergrund einer posttraumatischen
Belastungsstörung und einer andauernden Persönlichkeitsstörung nach Extrembelastung.
Die Behandlung konzentriere sich seither auf eine stützende und beratende
Psychotherapie sowie wiederholte Kriseninterventionen, auf eine konstante Weiterführung
der Behandlung mit Psychopharmaka sowie auf ein tragfähiges psychosoziales
Setting. Zum Verlauf könne festgestellt werden, dass sich der psychische
Zustand unter den erwähnten Bedingungen auf begrenztem Niveau stabilisiert
habe, allerdings in Verbindung mit einer gescheiterten Ehebeziehung und danach
lange unstabilen Lebensumständen (S. 1 des Berichtes). Schlussfolgernd kommt er
am Ende des Berichtes zu der Aussage, die psychische Verfassung des A____ sei
aufgrund negativer Erfahrungen in seinem Heimatland weiterhin als
ausgesprochen fragil einzustufen. Damit sei das Risiko einer erneuten psychischen
Dekompensation inklusive akuter Selbstgefährdung klar gegeben, dies in erster
Linie im Hinblick auf die einschneidende Veränderung der Lebensbedingungen im
Falle einer Rückkehr in das Herkunftsland Kosovo. Inwiefern die Haft im
Hinblick auf den geplanten Vollzug der Ausschaffung A____ eine akute Gefährdung
auslösen könnte, kann die Haftrichterin vor diesem Hintergrund nicht
abschliessend beantworten. Deshalb wurde mit dem heutigen Tag eine Abklärung
der Hafterstehungsfähigkeit bei der Forensisch-Psychiatrischen Klinik der
Universitären Psychiatrischen Kliniken in Auftrag gegeben. Soweit sich A____
als nicht hafterstehungsfähig erweisen würde, ist er ab Bekanntsein dieses
Umstandes unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Gleichzeitig wurde der
medizinische Dienst des Bässlerguts mit separater Verfügung vom heutigen Tag
angewiesen, bis zur Feststellung der Hafterstehungsfähigkeit angemessene
Betreuung zu gewährleisten. An der Verhandlung führt A____ aus, dass er die
Medikamente nicht so bekomme, wie er diese zu Hause einnehme. Gemäss Auskunft
des Migrationsamtes findet ein ärztliches Gespräch erst am kommenden Dienstag,
13. September 2016, statt. Diese Situation ist aufgrund der benötigten
Psychopharmaka nicht haltbar. Der ärztliche Dienst ist deshalb bereits am
Samstag, 10. September 2016, aufzubieten, damit die Medikamente richtig eingestellt
werden können.

4.3

4.3.1Gleichzeitig
stellt sich die Frage nach der Zumutbarkeit der Wegweisung. Gemäss Praxis des
EGMR ist der wegweisende Staat nicht verpflichtet,vom Vollzug einer
Ausweisung Abstand zu nehmen, falls der wegzuweisende Ausländer für den Fall
des Vollzuges mit Suizid droht (Hugi Yar,
in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Auflage 2009, § 10.165).
Der unausweichlich bevorstehende Wegweisungsvollzug stellt für die damit
konfrontierte ausländische Person nachvollziehbarer Weise eine nicht
unerhebliche psychische Belastung dar. Dieser Belastung kommt aber im ausländerrechtlichen
Kontext grundsätzlich keine Bedeutung zu, weil eine geltend gemachte Gefährdung
konkrete Formen aufweisen muss, um zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
nach Art. 83 Abs. 4 AuG führen zu können. Relevant für die Frage der
Zumutbarkeit ist dagegen eine reaktiv auf einen bevorstehenden
Wegweisungsvollzug auftretende und ernsthaft gesundheitsgefährdende psychische
Störung lebensbedrohlichen Ausmasses, soweit ihr für die Zeit vor und während
der Rückreise in den Heimatstaat nicht medikamentös und mit einer persönlichen
Betreuung begegnet werden kann (BVGE D-2004/2011 vom 23. Januar 2013, E.
8.3.4). Ergreift der wegweisende Staat Massnahmen, um die Umsetzung der
Suiziddrohung zu verhindern, vermag die Ausschaffung auch nicht gegen Art. 3
EMRK zu verstossen (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid des EGMR vom 7. Oktober
2004 i.S. D. und andere gegen Deutschland, Nr. 33743/03, angeführt in
Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2005 Nr. 23 E. 5.1 S. 212). Der EGMR anerkennt grundsätzlich auch
keinen durch die EMRK geschützten Anspruch auf Verbleib in einem Konventionsstaat,
um weiterhin in den Genuss medizinischer Unterstützung zu kommen (vgl. Urteil
vom 2. Mai 1997 i.S. D. gegen Vereinigtes Königreich / BVGE E-5780/2011 vom 1.
Mai 2012, E. 7.2.2).

4.3.2Vorliegend
behauptet der betreuende Psychiater eine psychische Dekompensation mit akuter
Lebensgefährdung im Falle einer Ausschaffung des A____ in den Kosovo. Genau
diese Konstellation würde indessen bedeuten, dass eine Ausschaffung in den
Kosovo nur stattfinden darf, wenn dieser Gefährdung mit medikamentöser und
persönlicher Betreuung auch im Kosovo begegnet werden kann. Indessen liegt
diesbezüglich mit dem Arztbericht des behandelnden Psychiaters einzig eine
Parteibehauptung vor. Ob eine solche krankheitsbedingte Gefährdung überhaupt
vorliegt, ist demnach mit einem unabhängigen Gutachten zu erstellen. Die Forensisch-Psychiatrischen
Klinik der Universitären Psychiatrischen Kliniken wurde dementsprechend mit
heutiger Verfügung angefragt, ein entsprechendes Gutachten zu erstellen, wobei
sie auch zu den allenfalls notwendigen Massnahmen Stellung nehmen soll. Bis zum
Vorliegen dieses Gutachten kann über die Zumutbarkeit des Ausweisungsvollzugs
kein abschliessendes Urteil gefällt werden.

5.

Es werden keine
Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,
SG, 122.300).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://:        Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft wird bis zum 28. September 2016 bestätigt. Sollte sich A____
als nicht hafterstehungsfähig erweisen, ist er nach Feststellung der nicht
vorhandenen Hafterstehungsfähigkeit unverzüglich aus der Haft zu entlassen.

Der ärztliche Pikettdienst ist für
Samstag, den 10. September 2016, aufzubieten, um die korrekte medikamentöse
Weiterbehandlung des A____ sicherzustellen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

-
Migrationsamt

-
Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.