bs_appellationsgericht · ZK.2014.5 · 2014-03-18 · de
superprovisorische Massnahmen (UWG)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Besondere zivilrechtliche
 Abteilung

ZK.2014.5

ENTSCHEID

vom18. März 2014

Mitwirkende

Dr. Heiner Wohlfart

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Beteiligte

A_____Gesuchstellerin

[]

vertreten durch [], Rechtsanwälte

[]

gegen

B_____Gesuchsgegner

[]

Gegenstand

Gesuchbei der einzigen
kantonalen Instanz

betreffend superprovisorische
Massnahmen (UWG)

Sachverhalt

Die A_____ (Gesuchstellerin)
ist eine in [...] ansässige Aktiengesellschaft, die auf den Vertrieb von
Treibstoffen spezialisiert ist, B_____ (Gesuchsgegner) ist einziger Aktionär
der C_____ AG. Letztere hat in [...] an der [...] eine Tankstelle betrieben und
mit der Gesuchstellerin am 10. September/13. Oktober 2010 einen Liefervertrag bezüglich Treibstoffen, Schmiermitteln
und anderen Produkten abgeschlossen. Der Liefervertrag sieht eine
(Mindest-)Vertragsdauer von fünf Jahren vor. Am 3. April 2013 vereinbarten die Parteien den Anhang II zum Hauptvertrag, welcher ebenfalls mindestens bis zum 31. Dezember 2015 Geltung haben sollte. Dieser beinhaltete insbesondere Abmachungen zu
neuem Material, zu finanziellen Verpflichtungen, zu Abrechnungsvorgängen und zu
Zahlungsbedingungen und Versicherungen. Nach diverser Korrespondenz mit der C_____
AG hat die Gesuchstellerin am 6. März 2014 beim Appellationsgericht ein Gesuch um superprovisorische Massnahmen gegen B_____ (Gesuchsgegner) gestellt. Sie
beantragt, es sei dem Gesuchsgegner zu verbieten, auf dem Grundstück [...] an
der [...] in [...] eine Tankstelle zu betreiben, insbesondere an der Tankstelle
an der [...] in [...] Treibstoffe und Schmiermittel zu verkaufen oder die
Gesuchstellerin sowie die C_____ AG mit Sitz in [...] in anderer Art und Weise
zu konkurrenzieren. Weiter sei dem Gesuchsgegner zu verbieten, den zwischen
ihm und der Eigentümerschaft bestehenden Mietvertrag für die Tankstelle und den
Tankstellenshop an der [...] in [...] auf eine andere natürliche oder juristische
Person, mit Ausnahme der C_____ AG mit Sitz in [...], als neuen Mieter zu
übertragen, jeweils unter Androhung geeigneter Zwangsmassnahmen, insbesondere
Ordnungsbusse, Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung nach Art. 292
StGB oder Anwendung von Zwang, im Falle der Zuwiderhandlung gegen den
richterlichen Befehl, unter o/e Kostenfolge. Die beantragten provisorischen
Massnahmen seien superprovisorisch ohne Anhörung des Gesuchsgegners sofort zu
erlassen und nach Anhörung als vorsorgliche Massnahmen zu bestätigen. Der vom Instruktionsrichter
mit Verfügung vom 11. März 2014 verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig
geleistet. Die Einzelheiten der Tatsachen und Vorbringen ergeben sich, soweit
sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 5
Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der ZPO ist für die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage betreffend Streitigkeiten
nach UWG, sofern der Streitwert  wie hier glaubhaft gemacht (Gesuch S. 4 ff.)
 mehr als CHF 30'000. beträgt, eine einzige kantonale Instanz vorgesehen.
Gemäss § 11 Abs. 2 Ziff. 1 EG ZPO ist für deren Behandlung die besondere zivilrechtliche
Abteilung des Appellationsgerichts zuständig (vgl. § 63 Abs. 3bisGOG) und
für vorsorgliche Massnahmen der Einzelrichter (§ 9 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c
i.V.m. § 11 Abs. 3 EG ZPO). Auf das formgerecht eingereichte Gesuch ist somit
einzutreten. Gemäss Art. 248 lit. d ZPO ist für die Beurteilung superprovisorischer
und vorsorglicher Massnahmen das summarische Verfahren anwendbar.

2.

Die
Gesuchstellerin bringt im Wesentlichen vor, sie habe vor kurzem erfahren, dass
der Gesuchsgegner den Mietvertrag für die Tankstelle bereits im September 2013
von der Vertragspartnerin C_____ AG auf sich persönlich habe übertragen lassen.
Der Gesuchsgegner verkaufe unterdessen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
Treibstoffe und Schmiermittel an der Tankstelle, welche er in Verletzung eines
Konkurrenzverbots nicht bei der Gesuchstellerin, sondern bei anderen
Lieferanten beziehe. Der Gesuchsgegner habe zudem sämtliche Waren- und
Reklamezeichen der Gesuchstellerin bzw. der A_____-Gruppe entfernt oder
abgedeckt. Nach diversen Abmahnungen der Gesuchstellerin und Rügen der C_____
AG bezüglich Preispolitik habe die C_____ AG der Gesuchstellerin am 29. Dezember 2013 mitgeteilt, dass die Tankstelle ab dem gleichen Tag geschlossen bleibe
und sie das Abladen von Treibstoffen nicht mehr zulassen werde. Zudem habe sie
behauptet, den Richter gemäss Art. 725 OR benachrichtigt zu haben. In der Folge
habe sich die C_____ AG Anfang 2014 geweigert, Treibstoffe zu beziehen. Sie sei
auch aus rechtlicher Sicht mangels Berechtigung am Grundstück nicht mehr in der
Lage, den vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Der Mietvertrag laute nun
vielmehr auf den Gesuchsgegner. Mit seinem eigenmächtigen Vorgehen habe dieser
die Gesuchstellerin und die C_____ AG finanziell geschädigt. Die C_____ AG bzw.
ihr Verwaltungsrat, der Gesuchsgegner, habe den Liefervertrag bzw. den Anhang
II in schwerwiegender Weise verletzt und unlauter im Sinne von Art. 4 lit. a
bzw. Art. 2 UWG gehandelt, weshalb die in den Rechtsbegehren genannten Verbote superprovisorisch
zu verhängen seien.

3.

3.1Für
den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO
vorausgesetzt: Ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, der seine Grundlage im
materiellen Zivilrecht hat; die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs;
der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil; die (nicht in Art. 261
ZPO explizit genannte) zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit,
indem die getroffenen Massnahmen nicht weiter gehen dürfen, als dies zum Schutz
des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl. zum ganzenHuber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Die
Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was
das Gericht summarisch zu prüfen hat (Huber,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Bei besonderer Dringlichkeit kann das Gericht
gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung
der Gegenpartei anordnen. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche
Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so
insbesondere ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO; vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a und
Art. 11 UWG). Das Rechtsschutzinteresse an den begehrten Massnahmen muss im Zeitpunkt
der Urteilsfällung noch vorhanden sein (BGE 124 III 72 E. 2a S. 74).

3.2Die
Gesuchstellerin bezeichnet als Gegenpartei nicht ihre Vertragspartnerin, die C_____
AG, sondern den Gesuchsgegner, eine natürliche Person, welche unter anderem als
Verwaltungsrat in der C_____ AG tätig ist. Gleichzeitig beruft sich die
Gesuchstellerin im Wesentlichen auf einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber der
C_____ AG auf Erfüllung und Einhaltung des mit ihr abgeschlossenen Liefervertrags
und die behaupteten unlauteren Verhaltensweisen in Verletzungen desselben. Sie
bringt vor, der Gesuchsgegner habe diese Schädigungen als einziges und geschäftsführendes
Mitglied der C_____ AG zu verantworten. So habe er insbesondere auch dafür
gesorgt, dass die C_____ AG am Grundstück nicht mehr berechtigt sei (Gesuch S.
11). Solange der Gesuchsgegner in der Lage sei, die Tankstelle auf eigene
Rechnung mit eigenem Mietvertrag zu betreiben, könne die C_____ AG ihren Verpflichtungen
nicht nachkommen. Die Gesuchstellerin habe aber auch Forderungen gegenüber dem
Gesuchsgegner persönlich: So dürfte der Gesuchsgegner zum Schaden der
Gesuchstellerin Vermögenswerte veruntreut haben (Gesuch S. 15) und habe er Bestimmungen
des UWG in schwerwiegender Weise verletzt, indem er den Vertragsbruch der C_____
AG mit dem Treibstoffhandel, den er auf eigene Rechnung betreibt, persönlich
ausnützt (Gesuch S. 15). Die Möglichkeit der Vollstreckung finanzieller
Ansprüche sei gegenüber beiden äusserst zweifelhaft, und der Nachweis der
Schadenshöhe bezüglich des entgangenen Gewinns könne erfahrungsgemäss sehr
schwierig werden (Gesuch S. 15). Weiter schade der Gesuchsgegner dem Image und
der Reputation der Gesuchstellerin, weil ihre Markenlogos abgedeckt worden seien
und ausgegebene Tankkarten nicht mehr wie gewohnt eingesetzt werden könnten (Gesuch
S. 15). Nachdem die C_____ AG auf das letzte Schreiben der Gesuchstellerin vom 6. Februar 2014 und die entsprechenden Fristansetzungen nicht mehr reagiert habe, sei
grösserer Schaden durch den Einsatz der erforderlichen Druckmittel zur
Einhaltung des UWG zu verhindern. Besondere Dringlichkeit liege auch darin,
dass weder die C_____ AG noch der Gesuchsgegner auch nur annähernd dazu in der
Lage sein werden, den Schaden in vollem Umfang zu ersetzen (Gesuch S. 16).

3.3Die
Gesuchstellerin beruft sich zur rechtlichen Begründung ihres Gesuchs auf Art. 4
lit. a sowie Art. 2 UWG. Zu prüfen ist zunächst, ob ein zivilrechtlicher
Anspruch (ein Verfügungsanspruch im Sinne einer subjektiven Berechtigung des
Zivilrechts, die auf eine positive oder negative Leistung, Gestaltung oder
Feststellung gerichtet ist) gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht wurde.
Die Gesuchstellerin beruft sich insbesondere auf Art. 4 lit. a UWG. Danach handelt
insbesondere unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit
ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Weiter beruft sie sich auf Art. 2
UWG, wonach jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und
widerrechtlich ist, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen
Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Diese Generalklausel von Art. 2 UWG wird
in den Art. 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus ihr ergibt
sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet
sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen
(BGE 126 III 198 E. 2c/aa S. 202 mit Hinweisen). Erfüllt die Handlung einen der
besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht.
Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu
prüfen (BGE 133 III 431 E. 4.1 S. 434; 131 III 384 E. 3 S. 388).

Das
Tatbestandselement des Verleitens zum Vertragsbruch gemäss Art. 4 lit. a UWG
besteht in einem aktiven Verhalten eines Dritten und liegt insbesondere nicht
vor, wenn der Abgeworbene den Vertragsbruch aus eigener Triebkraft begeht
(Heizmann Art. 4 UWG N 6). Vorliegend hat die Vertragspartnerin der
Gesuchstellerin, die C_____ AG, der Gesuchstellerin am 29. Dezember 2013 Folgendes mitgeteilt: Im Wissen, dass ohne Ihr konstruktives Engagement eine
Weiterführung der Firma nicht möglich sein wird, haben wir die Tankreserven bis
auf wenige Liter verkauft, bevor wir die Tankstelle heute geschlossen haben.
Das Abladen von Benzin und Diesel haben wir aus dem gleichen Grunde nicht mehr
zugelassen (Gesuchsbeilage 7). Die Gesuchstellerin hat daraufhin reagiert und
insbesondere mit Schreiben vom 9. Januar 2014 und 6. Februar 2014 an die C_____ AG an der Erfüllung des Liefervertrags festgehalten.
Festzuhalten ist, dass damit eine vertragliche Streitigkeit zwischen der C_____
AG und der Gesuchstellerin vorliegt. Der Gesuchsgegner ist Verwaltungsrat der C_____
AG, jedoch nicht Vertragspartner. Die C_____ AG hat sich als juristische Person
im eigenen Namen zu den genannten Schritten entschieden. Der Gesuchsgegner als
natürliche Person hat gegebenenfalls einen neuen Tankstellenbetrieb begonnen
und bezieht möglicherweise hierfür von Dritten Treibstoffe; die C_____ AG hat
er jedoch nicht zum Vertragsbruch verleitet und ohnehin nicht, um diesen auszunützen,
insbesondere um selber mit ihnen [den Abnehmern] einen [gleichartigen] Vertrag
abschliessen zu können. Vielmehr ist die C_____ AG nicht Abgeworbene,
sondern offenbar eingestellt worden und geht gar keine Verträge mehr ein. Anderes
wurde jedenfalls nicht behauptet (vgl. zum GanzenFrick, in: Basler Kommentar UWG, Basel 2013, Art. 4 UWG N
13). Der Gesuchsgegner verkauft auch nicht etwa an Stelle der Gesuchstellerin
Treibstoff an die C_____ AG. Wenn der Verleiter aber nicht an die Stelle des
Verleiteten tritt, wird das Tatbestandsmerkmal in der Regel nicht erfüllt (vgl.
Heizmann, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art.
4 UWG N 8 mit Hinweis). Im Übrigen reicht auch eine allfällig vorhandene
Schädigungsabsicht des Gesuchsgegners alleine nicht aus, wenn die Absicht zum
Abschluss des Folgevertrags fehlt; angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung
sind andere Vorteile als der Abschluss eines Folgevertrags nicht erfasst (Frick, a.a.O., N 28, 31). Der
Gesuchsgegner erzielt auch keine glaubhaft gemachten wettbewerbswidrigen
Vorteile daraus (von Büren, in:
von Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3.
Auflage 2008, S. 264). Das Verhalten der C_____ AG kann dagegen eine (einfache)
Vertragsverletzung darstellen, was jedoch nicht lauterkeitsrechtlich
einschlägig und im vorliegenden Gesuchsverfahren nicht materiell zu entscheiden
ist.

Eine Verleitung
zum Vertragsbruch kann sodann, wie die Gesuchstellerin ausführt, eine
Verletzung der Generalklausel von Art. 2 UWG darstellen, wenn besondere unlauterkeitsbegründende
Umstände hinzukommen. Hat der Vertragsbruch aber wie dargelegt keine relevante wettbewerbsrechtliche
Komponente und hat der Gesuchsgegner keinen Wettbewerbsvorteil, geht diese
eventualiter vorgebrachte Argumentation fehl. Der Gesuchstellerin ist es
deshalb nicht gelungen, die Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs
glaubhaft zu machen, womit es am behaupteten zivilrechtlichen Anspruch der
Gesuchstellerin aus UWG fehlt und die Voraussetzungen zum Erlass der
superprovisorischen Massnahmen nicht erfüllt sind.

3.4Im
Übrigen ist auch kein nicht wieder gut zu machender Nachteil erkennbar; es geht
vielmehr um finanzielle Risiken insbesondere bezüglich Zahlungsfähigkeit und
Schadenersatz der Vertragspartnerin C_____ AG. Solche müssen mit den Mitteln
des Vertrags- und Schuldbetreibungs- und Konkursrechts angegangen werden. Dass
allfällige Tankkarten nicht mehr benutzt werden könnten, ist nicht glaubhaft
gemacht worden und auch nicht ohne Weiteres ersichtlich; offenbar kann nach wie
vor getankt werden. Dass schliesslich verschiedene Insignien der
Gesuchstellerin abgedeckt worden seien, kann viele Gründe haben; eine
Reputationsschädigung durch die Abdeckungen kann für den Verkehr verschiedene
Gründe haben ist ebenfalls nicht ohne weitere Ausführungen nachvollziehbar. Schliesslich
fehlt es auch an einer besonderen Dringlichkeit für superprovisorische
Massnahmen, nachdem sich die allfällige Vertragsverletzung über längere Zeit
angebahnt hat und der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin bereits im Dezember
2013 mitgeteilt hatte, dass sie den Vertrag nicht mehr halte. Seit dem
unbeantworteten letzten Schreiben der Gesuchstellerin ist zudem ein weiterer Monat
vergangen, bis das Gesuch um superprovisorische Massnahmen beim (dafür zuständigen)
Gericht eingereicht wurde.

3.5Bezüglich
des zweiten Rechtsbegehrens ist ergänzend festzuhalten, dass sich bereits aus
Art. 263 Abs. 1 OR ergibt, dass der Mieter von Geschäftsräumen das
Mietverhältnis nicht selbstständig, sondern nur mit schriftlicher Zustimmung
des Vermieters auf einen Dritten übertragen kann. Damit ist der Gesuchsgegner
ohnehin nicht berechtigt, den Mietvertrag auf eine andere  Person, mit
Ausnahme der C_____ AG, zu übertragen. Es wurde nicht beantragt, dies (auch)
der Vermieterschaft zu untersagen; für die zusätzliche Anordnung der gesetzlich
festgehaltenen Regelung besteht somit kein Rechtsschutzinteresse. Auf dieses
Rechtsbegehren kann deshalb nicht eingetreten werden.

4.

Zusammenfassend
ist das Gesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens unterliegt die Gesuchstellerin (vgl. auch Art. 104 Abs. 3 ZPO)
und hat deshalb die Gerichtskosten zu tragen (vgl.Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 104 ZPO N
9 f.). Dem Gesuchsgegner ist vorliegend mangels Zustellung des Gesuchs kein
Aufwand entstanden; die ausserordentlichen Kosten sind daher wettzuschlagen.

Demgemäss
erkennt der Appellationsgerichtspräsident:

://:        Das Gesuch wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

Die Gesuchstellerin trägt die
Gerichtskosten von CHF 4'000. und die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.