bs_appellationsgericht · SB.2016.116 · 2018-04-13 · de
rechtswidrigen Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.116

URTEIL

vom13.
April 2018

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr.
phil. und MLaw Jacqueline Frossard, Prof. Dr. Ramon Mabillardund Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____,geb. []                                                                      Berufungskläger

[]                                                                                                  Beschuldigter

c/o [],

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 30. Juni 2016

betreffend rechtswidrigen
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. Juni 2016 wurde A____ des rechtswidrigen
Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und
verurteilt zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30., mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer
Busse von CHF 400. (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).
Zudem wurde er in die Kosten verfällt.

Gegen dieses
Urteil meldete A____, vertreten durch Advokat B____, mit Eingabe vom 1. Juli
2016 Berufung an. Die Berufungserklärung erfolgte am 22. November 2016 und die
schriftliche Berufungsbegründung am 21. März 2017. Der Berufungskläger
beantragt einen vollumfänglichen Freispruch unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des
Staates. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufungsantwort vom 24.
März 2017 die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Sie liess sich von der
Teilnahme an der Verhandlung dispensieren.

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 13. April 2018 sind der Berufungskläger sowie drei
Zeugen befragt worden. Anschliessend ist der Verteidiger des Berufungsklägers
zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachstehenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist
gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf das
frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges
Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1
des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Gerügt
werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung,
die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie
Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO).

1.3Auf
Antrag der Verteidigung wurden C____, D____ und E____ in der Berufungsverhandlung
als Zeugen befragt. Nicht erneuert hat die Verteidigung den im Vorfeld von der
Instruktionsrichterin abgewiesenen Antrag, auch F____ sowie die bereits vor
erster Instanz als Zeugen befragten G____ und H____ als Zeugen vorzuladen
(Verfügung der Instruktionsrichterin Akten S. 147; Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 2).

2.

2.1Dem
Beschuldigten wird mit dem vorinstanzlichen Urteil angelastet, am 1. und 2.
Februar 2016 in Basel einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit nachgegangen zu
sein, indem er Arbeiten, namentlich Chauffeur- und Kurierdienste, für die Baufirma
I____ am [...] in Basel verrichtet habe. Zugleich habe er sich an diesen beiden
Tagen illegal in der Schweiz aufgehalten, weil für ihn als serbischen Staatsangehörigen
nur der Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (für drei Monate) bewilligungsfrei
gewesen wäre. Die Vorinstanz stellte für ihre Verurteilung massgeblich auf den
Bericht des Migrationsamts betreffend Personenkontrolle vom 2. Februar
2016 und die darin festgehaltenen Kernfakten ab. Der Beschuldigte war am 2.
Februar 2016 um ca. 10:45 Uhr auf einer Baustelle der Firma I____ als Fahrer
eines auf das Unternehmen eingelösten Audi 80 festgestellt worden. Auf dem
Beifahrersitz hatte sich mit C____ ein Mitarbeiter der I____ befunden (Bericht,
Akten S. 17 ff.; Fahrzeugausweis, Akten S. 40).

Der
Berufungskläger hatte stets angegeben und räumte auch in der Berufungsverhandlung
ein, C____ am 2. Februar 2016 zum Obi-Baumarkt in Basel gefahren zu haben,
damit dieser ein Bauteil einkaufen könne. Er räumte weiter ein, ihn am 1. und
2. Februar 2016 von zuhause abgeholt und zur Firma gefahren zu haben. Zu diesen
Fahrten gab er zusammengefasst an, er habe C____ als Mensch geholfen und dies
habe nichts mit der Firma zu tun gehabt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 3).
C____ habe seine Hilfe benötigt, da er erst zwei Tage zuvor angekommen sei und
befürchtet habe, den eigenen Heimweg bzw. den Weg zur Arbeit nicht zu finden.
Er selbst, der Berufungskläger, halte sich immer wieder in der Schweiz auf, wo
er eine Freundin habe und jeweils bei F____ Unterkunft erhalte, mit dessen
Schwester er früher eine Zeit lang liiert gewesen sei.

2.2Wie
die Vorinstanz mit zutreffender Begründung festgehalten hat, kann der
Darstellung des Berufungsklägers weder mit Bezug auf die Rahmenbedingungen
seines Aufenthalts in der Schweiz noch auf die Umstände, unter welchen es zu
den Hilfsfahrten gekommen ist, gefolgt werden. Seine Ausführungen erweisen sich
als widersprüchlich, lebensfremd und zum Teil nachweislich falsch. Auf die diesbezüglichen
Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil kann  mit den nachfolgenden Ergänzungen 
verwiesen werden (Urteil des Strafgerichts S. 3/4; Art. 82 Abs. 4
StPO).

C____war
laut Einwohnerregister des Kantons Basel-Stadt bereits seit dem 1. Januar 2016
an seinem damaligen Wohnort an der J____ [] in Münchenstein angemeldet. Seine
Ankunft erfolgte somit mitnichten erst Ende Januar 2016. Dass er anfangs
Februar den eigenen Heimweg nicht gekannt haben soll, erscheint vor diesem Hintergrund
vollkommen unglaubhaft. Dies ist auch deshalb abwegig, weil der Berufungskläger
C____ bereits am Freitag vor der besagten Fahrt, nämlich am 29. Januar 2016, in
einer Sitzung im Büro gesehen haben will (Akten S. 51). Daher kann
ausgeschlossen werden, dass dieser am darauf folgenden Montag seinen Arbeitsweg
nicht (mehr) gekannt haben und dassdarinder Grund für eine Gefälligkeitsfahrt
des Berufungsklägers gelegen haben soll. Umgekehrt ergeben die Fahrten des
Berufungsklägers, aus einer anderen Perspektive betrachtet, durchaus Sinn. Es waren
schlichtweg logistische Hilfsleistungen, deren Profiteure die I____ und der
Arbeitnehmer C____ waren. Die Verteidigung gerät in einen nicht zu ihren
Gunsten aufzulösenden Widerspruch, wenn sie behauptet, Profiteur der Fahrt sei
nur C____ und nicht die Firma I____ gewesen, gleichzeitig aber geltend macht,
es habe sich bei der Fahrt um Unterstützung innerhalb der Familie gehandelt
(Berufungsbegründung S. 6, Akten S. 139). Dass der Berufungskläger mit C____
verwandt sei, behauptet nämlich nicht einmal die Verteidigung. Es kommt hinzu,
dass der für die Fahrten und somit auch für den Einkauf im Obi-Baumarkt
benützte Personenwagen auf die Firma I____ eingelöst war. Dieser Umstand lässt keine
ernsthaften Zweifel darüber zu, in wessen Interesse die Fahrten ausgeführt
wurden.

2.2.2Die
Vorinstanz hielt dem Berufungskläger in ihren Urteilserwägungen widersprüchliche
Angaben betreffend dengenauenZweck der Fahrt zum Obi-Baumarkt vor.
Angesichts der unbestrittenen Tatsache, dass im Obi-Baumarkt Bauteile
eingekauft wurden, ist in der Sache unbedeutend, ob dort Schrauben oder Leisten
hätten eingekauft werden sollen. Dass der Berufungskläger in seiner offensichtlich
lebhaft vorgetragenen Darstellung seiner Sicht der Ereignisse vom 2. Februar
2016 vor erster Instanz mehrmals, unter anderen in mutmasslicher Wiedergabe
direkter Rede C____s, von Schrauben sprach, während er am Tag nach der
Kontrolle (noch in Übereinstimmung mit den Depositionen C____s) von Leisten
gesprochen hatte, fällt aber tatsächlich auf (Protokoll der Hauptverhandlung S.
3; demgegenüber Einvernahme vom 3. Februar 2016, Akten S. 50). Die vom
Verteidiger zur Erklärung solcher Divergenzen geltend gemachte angebliche Verwechslung
mit einem früheren Vorfall aus dem Jahr 2011 lässt sich aber ausschliessen. Wie
erwähnt wurde der Berufungskläger einen Tag nach der Kontrolle zu den Vorhalten
der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und des rechtswidrigen Aufenthalts
einvernommen. Dabei wurde er auch darauf hingewiesen, dass man ihn bereits am
24. August 2011 in Basel betroffen habe. Er erklärte hierauf zwei Mal
ausdrücklich, sich erinnern zu können, und machte genaue Angaben zu jenem
Vorfall (Akten S. 48/49). Daraufhin wurde er zum aktuellen Ereignis vom Vortag
befragt. Hierzu führte er aus: Ich sollte mit ihm im Obi zwei Leisten kaufen
gehen und ihn dann wieder zurück an den gleichen Ort bringen (Akten S. 50). In
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 30. Juni 2016 beschrieb er dann die
Umstände der Kontrolle vom Februar 2016 ausführlich und in freier Rede. Er
führte an, er habe bei seiner Freundin übernachtet und C____ habe ihn angerufen
und ihm mitgeteilt, dass er irgendwelche Schrauben brauche, worauf er ihn
abgeholt habe (Akten S. 91). Bei seiner Schilderung steht ausser Zweifel,
dass der Berufungskläger wusste, von welcher Situation er sprach, und dass
keine Verwechslung mit dem früheren Vorfall vom 24. August 2011 vorlag. Dies
wird auch anhand der zahlreichen Details und der zeitlichen Einbettung
deutlich. Dass eine Verwechslung auszuschliessen ist, ergibt sich aber auch aus
der Beschreibung, dass es recht kalt gewesen sei draussen, ganz im Gegensatz zu
den Angaben betreffend die frühere Kontrolle im August 2011, wo der
Berufungskläger Shorts getragen haben und sich erinnern will, dass es warm
gewesen sei. Es steht also ausser Frage, dass der Berufungskläger wusste,
welchen Vorfall er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung beschrieb,
und damals, wenige Monate nach dem Vorfall, an den er sich ansonsten
detailliert erinnern will, sprach er von Schrauben, die es zu holen galt. Damit
setzt er sich in Widerspruch zu den tatnäheren Aussagen vom Folgetag der
Kontrolle, als er von zwei Leisten sprach, die man im Obi geholt habe. Die Divergenz
ist nur  aber immerhin  eines von mehreren Merkmalen, welche die
Zuverlässigkeit der Aussagen des Berufungsklägers beeinträchtigen.

2.2.3Der
Zeuge C____, der auf Antrag des Berufungsklägers zur Berufungsverhandlung
geladen worden war, gab an, den Berufungskläger in der Firma von F____
kennengelernt zu haben. Er habe dort Arbeit gesucht und der Berufungskläger habe
ihm, unter Hinweis auf seine Deutschkenntnisse, Hilfe angeboten. Nach drei bis
vier Arbeitstagen habe er ihn chauffiert, um eine Leiste einzukaufen. Der
Berufungskläger habe ihm immer geholfen, wenn er etwas nicht alleine machen
konnte. Der Berufungskläger sei bei Bedarf anwesend gewesen, und wenn er dort
gewesen sei, habe er ihn um Hilfe gebeten Einmal habe er ihm, soweit er sich
erinnere, zudem beim Hobeln einer Türe geholfen (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 5). Was der Berufungskläger aus C____s
Depositionen für sich beziehungsweise gegen das angefochtene Urteil ableiten
will, blieb unerfindlich.

2.2.4Die
beiden weiteren in der Berufungsverhandlung befragten Zeugen gaben
zusammengefasst an, persönlich mit dem Berufungskläger befreundet beziehungsweise
 so Zeuge E____  sehr gute Freunde zu sein (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 6). Selbst wenn man ihre Angaben, ungeachtet der erklärten und von Zeuge E____
betonten und mit der Schilderung von Freundschaftsdiensten illustrierten
freundschaftlichen Bandetel quelberücksichtigt, ergibt sich daraus
nichts für den Standpunkt der Verteidigung. Beide gaben an, den Berufungskläger
über F____ kennengelernt zu haben. Der Berufungskläger sei  gemäss Zeuge D____
 ein Bekannter von F____. Zeuge D____ gab an, er habe den Berufungskläger
mehrmals sowohl in den Geschäftsräumlichkeiten von F____ sowie bei diesem
zuhause angetroffen. Zeuge E____ berichtete, den Berufungskläger unter anderem bei
privaten Festen oder im Ausgang getroffen zu haben. Auch er gab indessen an,
den Berufungskläger mehrmals in der Firma von F____ angetroffen zu haben, im
Büro von F____ oder auch im Magazin, wo der Berufungskläger Kaffee getrunken
habe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6). Diese Depositionen untermauern
die regelmässige Anwesenheit des Berufungsklägers in funktionalen
Geschäftsräumen der I____, was eine geschäftliche Tätigkeit für die Firma nahe
legt. Der von Seite der Verteidigung insinuierten Verwandtenunterstützung
geben sie keinen Auftrieb. Zeuge D____, welcher ein Freund des Berufungsklägers
sei und dessen biografische Eckdaten gekannt haben muss, bezeichnete diesen als
Bekannten des Geschäftsinhabers.

2.2.5Gegen
die Darstellung des Berufungsklägers sprechen auch die weiteren bekannt
gegebenen oder bekannt gewordenen Umstände der Lebensführung des
Berufungsklägers. So will er nach eigenen Angaben oft und teilweise für längere
Zeit in der Schweiz weilen, mithin in einem Umfang, dass er hier sogar
inzwischen stärker sozial eingebettet sein will als in seiner Heimat Serbien.
Dies lässt seine Behauptung, er sei jeweils nur zu touristischen Zwecken hier
und beruflich weiterhin in Serbien verankert, als unglaubhaft erscheinen. Sein monatliches
Einkommen in Serbien betrage zwischen CHF 600. bis CHF 900. (Protokoll S. 2).
Kaum ein Inhaber eines Geschäfts, das offenbar nur gerade so viel abwirft, dass
es zum Überleben reicht, könnte es sich leisten, dieses Geschäft jeweils
mehrmals pro Jahr wochenlang zwei angestellten Frauen überlassen, nur um in der
Schweiz Ferien zu verbringen und Freunde und Bekannte zu besuchen (so aber der
Berufungskläger, Protokoll Berufungsverhandlung S. 4). Im Gesamtzusammenhang trotz
aller möglichen kulturellen Differenzen sehr unwahrscheinlich wären auch die
Modalitäten der ausgesprochen langen Gastfreundschaft, in deren Genuss der Berufungskläger
bei F____ gekommen sein will. Ein solches ausgedehntes Bleiberecht ohne
Vorliegen einer Notlage und ohne Gegenleistung wäre weit plausibler gegenüber
Familienangehörigen als gegenüber dem ehemaligen Freund der Schwester  oder
eben einem Bekannten.

2.3Insgesamt
erachtete die Vorinstanz den Sachverhalt damit zu Recht als erstellt an. Im
Berufungsverfahren ergibt sich nach dem oben Ausgeführten nichts Abweichendes.

4.

4.1Nach
Art. 115 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG; SR 142.20) macht sich strafbar, wer eine nicht bewilligte
Erwerbstätigkeit ausübt. Massgeblich ist dabei Art. 11 AuG. Gemäss dessen
Absatz 1 benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine
Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine
Bewilligung. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt
ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie
unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1
der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR
142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur
vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der
Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit
ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf
allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen,
die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet
werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend
für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Entgelt
ausgerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person
einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im
Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer,in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6 ). Leistungen aus einer
sittlichen Pflicht, wie etwa die Kinderbetreuung durch die Grossmutter, sollen
nicht unter den ausländerrechtlichen Begriff der Erwerbstätigkeit fallen (Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka/de
Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 11 AuG N 3).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt der gegenseitige
Beistand naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange dies mit Blick
auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise
sozialadäquat betrachtet werden kann (BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E.
4.2; zum Ganzen AGE SB.2016.28 vom 24. November 2016 E. 2.1; vgl. auch AGE
SB.2017.76 vom 24. Januar 2018).

4.2Es
ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass es sich bei den ausgeführten Arbeiten
um üblicherweise auf Entgelt gerichtete Tätigkeiten handelt. Wie regelmässig
sich der Berufungskläger in der I____ aufhielt, ist für die Qualifikation als
unselbstständige Erwerbstätigkeit ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob
für die Arbeitsleistungen ein Entgelt ausgerichtet wurde. Immerhin ist
festzuhalten, dass der Berufungskläger nach eigenen Angaben bei seinen 
häufigen  Besuchen in der Schweiz mehrheitlich bei F____ wohnte, so auch im
Februar 2016, und sich in Anbetracht seiner zu Protokoll gegebenen finanziellen
Verhältnisse nur deswegen die Aufenthalte in der Schweiz überhaupt leisten konnte.
Dieses Gewähren von Kost und Logis ist als wirtschaftliches Entgelt, nämlich
eines in Form von Naturalleistungen, zu bewerten. Ausschlaggebend ist indessen,
dass den vom Berufungskläger geleisteten Arbeiten nicht mehr der Charakter von
blossen Gefälligkeiten zugestanden werden kann. Dies zeigt sich etwa daran,
dass der Chef die durch den Berufungskläger erledigten Dienste auch durch eine
Drittperson hätte ausführen lassen können, somit durch die Beschäftigung des
Berufungsklägers die Einstellung eines weiteren Mitarbeiters vermeiden und so
Kosten einsparen konnte. Zu diesem Befund passt, dass ein anderer
Kontrollierter (H____) anlässlich der Kontrolle seine bezahlte Funktion wie
folgt zu Protokoll gab: Fahrer, Material einkaufen, wobei sein Lohn CHF 25.
pro Stunde betrage (Akten S. 18). Dieser Arbeiter verrichtete also genau die Aufgaben,
die auch der Berufungskläger verrichtete. Da hiermit bereits eine auf Erwerb
gerichtete Tätigkeit festzustellen ist, müssen die Indizien, die eine noch
weitergehende Funktion des Berufungsklägers nahelegen, hier nicht abschliessend
beurteilt werden.

4.3Die
vom Berufungskläger vorgenommenen Arbeiten können im Weiteren weder als
gegenseitigen Beistand zwischen nahen Verwandten noch als Erfüllung einer
sittlichen Pflicht subsumiert werden. Dass es nicht um blosse moralische
Verwandten Unterstützung ging, indiziert zum einen schon die Art der Tätigkeit
(wie ausgeführt), vor allem aber der Umstand, dass es sich bei F____ gar nicht
um einen Verwandten, geschweige denn einen nahen Verwandten, handelt. Zwar hat
der Berufungskläger ihn gegenüber den Behörden jeweils als Schwager bezeichnet.
Dies kann jedoch ebenso wenig wie die vom Verteidiger benützten Redewendungen
betreffend Quasi-Familie darüber hinwegtäuschen, dass F____ allenfalls der
Bruder einer früheren Freundin des Berufungsklägers ist. Es kann mitnichten von
einer familiären Beziehung, und noch weniger von einer besonders nahen
familiären Beziehung, die Rede sein. Es kommt hinzu, dass der Berufungskläger
selbst eingeräumt hat, dass ihm der Gedanke, in der Schweiz (endgültig)
beruflich Fuss fassen zu können, gar nicht so fern lag, und er ihn lediglich
als zu anstrengend verworfen habe. Und tatsächlich weilte der Berufungskläger
im vorliegenden Fall sogar mehr als drei Wochen in der Schweiz, entgegen seiner
bemerkenswert vagen Darstellung, dass er jeweils nur zwei oder drei Tage oder
zwei oder drei Wochen hierher komme. Auch diese Indizien, die auf
längerfristige wirtschaftliche Interessen an einem Verbleib in der Schweiz
hinweisen, sprechen gegen den Charakter von Gefälligkeitsleistungen im Sinne
gegenseitigen Beistands oder Erfüllung einer sittlichen Pflicht.

4.4Dass
dem Berufungskläger als Serbe ein visumsfreier Aufenthalt während 90 Tagen
grundsätzlich gestattet gewesen wäre (Art. 10 Abs. 1 AuG), bedeutet nicht, dass
er sich zum Zwecke der Erwerbstätigkeit während 90 Tagen legal in der Schweiz
aufhalten konnte. In Bezug auf die Frage, ob der bewilligungsfreie dreimonatige
Aufenthalt (Art. 10 Abs. 1 AuG) durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung eo ipso rechtswidrig wird (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), ist auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung im noch unter Geltung des alten Rechts
ergangenen Entscheid BGE 131 IV 174 zu verweisen. Diese Rechtsprechung kann
unter der Geltung des AuG nach wie vor Geltung beanspruchen (vgl. hierzu
ausführlich AGE SB.2016.28 vom 24. November 2016). Das AuG unterscheidet
in Art. 10 und 11 zwischen der Bewilligungspflicht bei Aufenthalt ohne oder mit
Erwerbstätigkeit. Gestützt auf Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und
Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine
Bewilligung, vorbehältlich einer kürzeren Aufenthaltsdauer gemäss Visum. Gemäss
Art. 11 AuG benötigen dagegen Ausländer und Ausländerinnen, die in der Schweiz
eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine
Bewilligung. Voraussetzung für einen bewilligungsfreien Aufenthalt ist somit
die Nichterwerbstätigkeit. Der Berufungskläger hatte daher, obwohl nicht
illegal in die Schweiz eingereist, lediglich das Recht zum bewilligungsfreien
Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit während maximal 90 Tagen. Sobald er
jedoch erwerbstätig sein wollte, brauchte er eine Aufenthaltsbewilligung, die
er vor Aufnahme der Arbeit bei der zuständigen Behörde am vorgesehenen
Arbeitsort hätte beantragen müssen (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 AuG). Spätestens
durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ging das bewilligungsfreie
Aufenthaltsrecht unter und war die Grundlage für einen Aufenthalt unter diesem
Titel nicht mehr gegeben. In gleicher Weise hat das Appellationsgericht bereits
im vorstehend zitierten Fall  dort im Widerspruch zur Auffassung des
Strafgerichts  mit eingehenden Erörterungen und unter Verweis auf diverse
Lehrmeinungen erkannt, dass sich des rechtswidrigen Aufenthalts nach Art. 115
Abs. 1 lit. c AuG die ausländische Person strafbar mache, der es überhaupt an
einer Bewilligung zur Erwerbstätigkeit fehle und dass der Aufenthalt jedenfalls
mit der Aufnahme der nicht bewilligten Erwerbstätigkeit rechtswidrig werde
(vgl. AGE SB. 2016.28 vom 24. November 2016 E. 3, insb. 3.3.1 und 3.3.2).

Damit wäre die
Frage noch nicht beantwortet, ob der Aufenthalt des Berufungsklägers in der
Schweiz bereits von Anbeginn an illegal war. So hatte noch der Antrag des
Migrationsamts gelautet, welches den Aufenthalt für die gesamte Dauer seit der
Einreise am 9. Januar 2016, mindestens aber am 1. und 2. Februar 2016, als
rechtswidrig qualifizierte (Akten S. 6). Strafbefehl und erstinstanzliches
Urteil legen dem Berufungskläger strafrechtlich nur einen zweitägigen illegalen
Aufenthalt zur Last. Bei diesem Verdikt bleibt es vorliegend, aufgrund des
Anklagegrundsatzes und zweitinstanzlich zudem aufgrund des
Verschlechterungsverbots (Art. 9 Abs. 2 und 391 Abs. 2 StPO).

5.

Gemäss Art. 47
Abs. 1 StGB bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters,
wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der
Strafe auf das Leben des Beurteilten zu berücksichtigen sind. Das Verschulden
wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen
des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden, bemessen (Art. 47 Abs. 2 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19:
AGE SB.2017.95 vom 21. März 2018 E. 4.1). Hat der Täter durch eine oder mehrere
Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so
verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht
diese angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Sowohl der rechtswidrige Aufenthalt als
auch die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sind mit Geldstrafe oder
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedroht (Art. 115 Abs. 1 Bst. b und c
des Ausländergesetzes).

Die Vorinstanz
hat das Verschulden des Beschuldigten zu Recht und mit zutreffender Begründung
als nicht besonders schwer eingestuft. Sie hat dazu erwogen, dass die unerlaubte
Erwerbstätigkeit, die dem Beschuldigten strafrechtlich anzulasten war, bloss
zwei Tage gedauert hat. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten hat sie
weder straferhöhend noch strafmildernd bewertet. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.
Der heute 42-jährige Berufungskläger steht mit intakten, beruflich nutzbaren
Fähigkeiten, inmitten des Erwerbslebens. Er machte weder eine Notlage noch
Umstände geltend, die seine Verfehlung in ein besonders negatives oder
positives Licht zu rücken vermöchten. Solche Umstände sind auch nicht
ersichtlich. Er scheint sein Leben im Griff zu haben und kann als
vergleichsweise unabhängig bezeichnet werden. Das Einkommen, das er in Serbien
mit seiner kleinen Firma für sich erzielt, beläuft sich laut seinen Angaben auf
600. bis 900. Euro (nach Steuer; keine Krankenkasse; keine
Unterstützungspflichten; Protokoll Berufungsverhandlung S. 2, 3).

Die Vorinstanz
hat auf eine bedingt vollziehbare Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30. erkannt
und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Daneben hat sie eine sogenannte Verbindungsbusse
gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB ausgesprochen. Diese soll dazu
beitragen, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher
geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten
soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen
zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht. Die
Strafenkombination soll aber nicht zu einer Straferhöhung führen, sondern
lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und
tatangemessene Sanktion ermöglichen. Die Verbindungsbusse ist als Teil der
Gesamtsanktion mit zu veranschlagen. Die an sich verwirkte, bedingt
ausgesprochene Geld- oder Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe
oder Busse müssen daher in ihrer Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 82 E.
7.2.6 S. 92, 134 IV 60 E. 7.3 S. 74 ff.; AGE SB.2017.80 vom 16. Februar
2018 E. 5.5). Die Vorinstanz hat die Busse auf CHF 400. festgesetzt.

Sodann hat die
Vorinstanz für die Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe aber zu Unrecht den bei
Bussen üblichen Ansatz von CHF 100. pro Tag Ersatzfreiheitsstrafe angenommen.
Bei der Auferlegung einer Verbindungsbusse neben einer bedingten Geldstrafe ist
die Tagessatzhöhe der Geldstrafe als Umwandlungsschlüssel zu verwenden (BGE 134
IV 60 E. 7.3.3 S. 75; AGE SB.2017.80 vom 16. Februar 2018 E. 5.5). Demnach
hätte die Vorinstanz die Ersatzfreiheitsstrafe auf 13 Tage bemessen müssen.
Einer entsprechenden Erhöhung der Ersatzfreiheitsstrafe steht im
Berufungsverfahren das Verschlechterungsverbot entgegen. Dieser Diskrepanz ist
im Berufungsverfahren mit einer Reduktion der Busse auf CHF 120. zu
begegnen, welche bei schuldhafter Nichtbezahlung in 4 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln ist. Zusammen mit der von der Vorinstanz
korrekt bemessenen bedingten Geldstrafe resultiert auf diese Weise eine dem
Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessene
Strafe.

6.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens ist der erstinstanzliche Kostenentscheid zu bestätigen
und der Berufungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer
reduzierten Urteilsgebühr von CHF 700. (in Anwendung von Art. 428 Abs. 1
StPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:A____wird des rechtswidrigen
Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und
verurteilt zu einerGeldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.,
mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
sowie zu einerBusse von CHF 120.(bei schuldhafter Nichtbezahlung
4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1
Bst. b und c des Ausländergesetzes, Art. 42 Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1, 49
Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.

Der Beurteilte trägt die Kosten von
CHF 250. und eine Urteilsgebühr von CHF 800. für das erstinstanzliche
Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer Urteilsgebühr von CHF 700..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.