bs_appellationsgericht · VD.2021.270 · 2022-12-08 · de
Ablehnung Antrag des Vaters auf geteilte Obhut (BGer 5A_192/2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.270

URTEIL

vom8. Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz), lic.
iur. Christian Hoenen,

Dr. Jacqueline Frossard

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]

gegen

Kindes- und
ErwachsenenschutzbehördeBeschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

C____Sohn

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

D____Tochter

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen die Beschlüsse
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 4. November 2021

betreffend Ablehnung des Antrags
des Kindsvaters auf geteilte Obhut

Sachverhalt

A____ und B____ sind
die Eltern von C____ und D____. Diese leben bei der Mutter und sehen den Vater
regelmässig. Anlässlich des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) vom 24. September 2020 wurden die Eltern verpflichtet, eine Beratung bei
der Familien-, Paar- und Erziehungsberatung (FABE) in Anspruch zu nehmen, da
aufgrund der bestehenden gravierenden Mängel in der Kommunikation nicht über
die vom Vater beantragte geteilte Obhut entschieden werden könne (VD.2020.223).
Bereits dieser Entscheid wurde von Seiten des Vaters angefochten, und ihm
Rahmen eines Vergleichsgesprächs wurde am 19. März 2021 vereinbart, dass sich
die Eltern ein letztes Mal verpflichten, sich von der FABE beraten zu lassen,
und dass der Kindsvater seine Beschwerde zurückzieht. Im Falle des Scheiterns
werde E____ von der FABE einen Bericht über die Gründe verfassen und
anschliessend werde die KESB über die alternierende Obhut entscheiden.

Nach dem
Scheitern dieser Gespräche hat die KESB den Antrag von A____ auf alternierende
Obhut mit Entscheiden vom 4. November 2021 (separate Entscheide betreffend
C____ und D____) abgelehnt. Gegen diese Entscheide hat A____ (Beschwerdeführer)
mit Schreiben vom 23. November 2021 Beschwerde erhoben. Er beantragt darin, die
alternierende Obhut sei sofort anzuordnen. Die KESB-Mitarbeiter [...] seien von
dieser Angelegenheit wegen Befangenheit zu entbinden. Dem Gesuchsteller sei die
unentgeltliche Rechtpflege zu bewilligen.

Die KESB hat mit
Stellungnahme vom 13. Januar 2022 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde
unter o/e-Kostenfolge beantragt. Die Stellungnahme der Kindsmutter datiert vom
25. April 2022. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der
Kindsvertreter hat mit Eingabe vom 10. Mai 2022 mit Hinweis auf die Berichte
und Stellungnahmen in den Verfahrensakten auf eine Stellungnahme verzichtet.

Die Verhandlung des
Verwaltungsgerichts fand am 8. Dezember 2022 statt. Nach der Befragung des
Beschwerdeführers und der Beigeladenen gelangten der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers, die Rechtsvertreterin der Beigeladene, der Vertreter der
KESB und der Kindsvertreter zum Vortrag.

Die
entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Entscheide der Kindesschutzbehörde kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen
Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das
Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Als
Adressat der beiden angefochtenen Entscheide der KESB und Vater von C____ und
D____ ist der Beschwerdeführer durch die Ablehnung seines Antrags auf geteilte
Obhut zweifellos betroffen und nach Art. 450 Abs. 2 ZGB zur
Beschwerde befugt.

1.2Auf
das Beschwerdeverfahren kommen die Verfahrensbestimmungen des ZGB
(Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB) und
die kantonalrechtlichen Verfahrensregeln des KESG zur Anwendung. Gemäss
§ 19 Abs. 1 KESG richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), soweit das Bundesrecht oder
das KESG nichts anderes vorsehen. Subsidiär gilt nach Art. 450fZGB die
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf
die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die
Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO). Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450aAbs.
1 ZGB. Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des
Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten betreffend Kinderbelange im
Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei
im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die
Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.
Dementsprechend sind auch Modifizierungen der Anträge der Parteien zulässig
(vgl.Büchler/Clausen,in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Art. 133 ZGB N 16, vgl. AGE VD.2019.229 vom 12. Juni 2020 E. 1.2;
VD.2018.44 vom 22. März 2019 E. 1.2). Dies ist allerdings nur im Rahmen des
durch die Anfechtung des Entscheids vorgegebenen Prozess-themas möglich. Zudem
entscheidet das Gericht im Geltungsbereich der Offizialmaxime ohne Bindung an
die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es
Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom
18. Juni 2020 E. 1.2;Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Zudem
gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE
ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2;Hurni,
in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Das Gericht ist
damit an den Prozessgegenstand, nicht aber an die Parteianträge gebunden.

1.3Der
Beschwerdeführer hat seine Ausstandsbegehren gegen die Mitarbeitenden der KESB
anlässlich der Parteiverhandlung zurückgezogen (Prot. S. 3), womit diese nicht
mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.

1.4Der
Beschwerdeführer ist mit zwei Begleitpersonen zur Verhandlung erschienen. Es
handelte sich dabei um die Herren F____ und G____. Der Beschwerdeführer hat
beantragt, F____, der ihn gegenüber der KESB bereits seit Jahren vertrete, sei
als sein Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren zuzulassen. G____ sei
zusätzlich als Begleitperson zuzulassen. Die Vertreterin der Kindsmutter hat
beantragt, die beiden Herren seien nicht zur Verhandlung zuzulassen. Der
Kindsvertreter hat sich diesem Antrag mit Hinweis darauf, das KESB-Verhandlungen
nicht öffentlich seien, angeschlossen. G____ könne sich grundsätzlich als
Rechtsvertreter konstituieren, indes nur dann, wenn er über ein Anwaltspatent
mit Auftretensbewilligung verfüge. Der Vertreter der KESB hat sich dem Antrag
des Kindsvertreters angeschlossen (Prot. S. 3).

Die Verhandlung
vor Verwaltungsgericht ist zum Schutze der betroffenen Kinder nicht öffentlich,
jedoch hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rechtsvertretung. Gemäss § 2
des basel-städtischen Advokaturgesetzes ist jede handlungsfähige Person
berechtigt, ihre Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt
selbst zu führen oder die Prozessführung einer frei gewählten berufsmässigen
oder nicht berufsmässigen Vertretung zu übertragen. Aus § 3 des
basel-städtischen Advokaturgesetzes (SG 291.100) ergibt sich, dass eine nicht
berufsmässige Vertretung grundsätzlich von jeder urteilsfähigen Person ausgeübt
werden kann. Nachdem F____ gegenüber dem Gericht versichert hat, dass er den
Beschwerdeführer kostenlos vertrete (Prot. S. 3), ist er als unentgeltlicher
Rechtsvertreter zuzulassen. Daneben ist allerdings keine weitere Begleitperson erforderlich;
mit F____ steht dem Beschwerdeführer bereits eine Vertrauensperson zur Seite.
Zudem hat G____ gemäss Angaben des Beschwerdeführers nach Einsicht in die Akten
die von F____ zu verlesenden Anträge verfasst (Prot. S. 3) und nimmt demnach
ebenfalls in erster Linie die Funktion eines Rechtsvertreters war, welche
jedoch bereits durch F____ ausgeübt wird. Nach dem Gesagten ist F____ als
unentgeltlicher Rechtsvertreter, G____ jedoch nicht als zusätzliche
Begleitperson zur Verhandlung zuzulassen.

2.

2.1Die
KESB hat den Antrag des Beschwerdeführers auf geteilte Obhut in den
angefochtenen Entscheiden vom 4. November 2021 (separate Entscheide betreffend C____
und D____) abgelehnt und erwogen, der Vater habe mit Antrag vom 29. August 2018
die Prüfung einer alternierenden Obhut beantragt, wobei die Kindesschutzbehörde
über diesen Antrag bislang noch nicht entschieden habe. Mit Entscheid vom 24.
Oktober 2019 sei die Kindesschutzbehörde zum Schluss gekommen, dass für einen
Entscheid in der Sache zunächst die Frage der Kindeswohlverträglichkeit einer
alternierenden Obhut im Rahmen des zu erstellenden interaktiven Gutachtens zu
klären sei. Mit Entscheid vom 24. September 2020 sei festgehalten worden, dass
das Pendeln der Kinder zwischen den Elternteilen ein viel grösseres Mass an Kommunikation
und Kooperation auf Elternebene bedingen würde. Die für eine alternierende
Obhut vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation hätten die Eltern zuletzt
mit Unterstützung von E____, FABE, erarbeiten sollen. In diesen Sitzungen habe
sich jedoch gezeigt, dass die Positionen der Eltern klar abgesteckt seien und
eine Veränderung der Haltung zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich sei. Die für
die alternierende Obhut vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation sei
nach wie vor nicht vorhanden. Anlässlich ihrer Sitzung vom 4. November
2021 sei die Spruchkammer 2 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB daher
zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen für die geteilte Obhut aktuell
nicht vorliegen würden.

2.2Der
Beschwerdeführer beantragt mit seiner Beschwerde die sofortige Anordnung der
alternierenden Obhut. Zusammenfassend bringt er vor, aus dem vorliegenden
Gutachten gehe klar hervor, dass er der einzige Elternteil sei, der alle
Fähigkeiten und die Zeit habe, sich um C____ und D____ zu kümmern. Bereits vor
der Geburt habe er mit der Kindsmutter vereinbart, dass er die Kinder erziehen
und in seiner Obhut haben werde. Die Kindsmutter habe damals zugegeben, dass
sie nicht in der Lage sei, sich selber um ihre Kinder zu kümmern. Nachdem die
Mutter die Familie nach der Geburt verlassen habe, sei sie zurückgekehrt und
habe ihm die Kinder mit falschen Beschuldigungen entrissen. Gegenüber der
Opferhilfe habe sie den falschen Anschein erweckt, eine fürsorgliche Mutter zu
sein. Nach vollendeter Entführung verbiete sie den Kindern, mit ihm die früher
liebvolle Beziehung weiterführen zu dürfen und tue nichts dafür, den
selbstverständlichen Loyalitätskonflikt der Kinder zu entschärfen. Das
Verfahren werde von der KESB seit 5 ½ Jahren verschleppt. Sein Rechtsvertreter
hat vor Verwaltungsgericht im Plädoyer ausgeführt, die alternierende Obhut
gelte in der Regel als das optimale Modell. Dass die Positionen klar abgesteckt
seien, sei nach Trennungen meist der Fall und nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung kein Hindernis für eine alternierende Obhut, und auch die
Kommunikation via Whatsapp spreche nicht dagegen ‒ nötigenfalls könnte
zur besseren Kommunikation die Vermittlung durch einen Erziehungsbeistand
angeordnet werden. Beide Elternteile seien erziehungsfähig und lebten nur 750
Meter voneinander entfernt, sodass Schule und Freunde von beiden Wohnorten aus
problemlos besucht werden könnten. Für eine intakte Beziehung zwischen Eltern
und Kindern brauche es ein gewisses Mass an gemeinsam verbrachter Zeit, und die
bisherige Regelung erreiche dieses Mass nicht. Dem Argument des grösseren
Abstimmungsbedarfs könne mit einer möglichst fixen Regelung über das ganze Jahr
begegnet werden (Prot. S. 6 und nachträglich eingereichtes schriftliches
Plädoyer).

2.3Die
KESB hat während des Schriftenwechsels auf eine Stellungnahme verzichtet und
auf die angefochtenen Entscheide sowie die Akten verwiesen. Anlässlich der
Parteiverhandlung hat der Vertreter der KESB die Abweisung der Beschwerde
beantragt. Er hat ausgeführt, dass sich die Situation inzwischen weitgehend
beruhigt habe und keine heftigen Auseinandersetzungen mehr stattgefunden
hätten. Dass die Kinder von sich aus vermehrt auf den Vater zugehen würden, sei
zu begrüssen. Sie seien in einem Alter, in welchem sie die Beziehung zu ihren
Eltern weitgehend selbst gestalten sollten (Prot. S. 6-7).

2.4Die
Rechtsvertreterin der Kindsmutter hat in ihrer Stellungnahme vom 25. April 2022
vorgebracht, der Beschwerdeführer setze sich in seiner Beschwerde kaum mit der
aktuellen Situation der beiden Kinder auseinander, sondern werfe lediglich
diverse Ereignisse aus der Vergangenheit auf. Seit der Trennung der Kindseltern
seien nun über sechs Jahre vergangen. Bei der Beurteilung, unter wessen Obhut
die gemeinsamen Kinder stehen sollten, sei die aktuelle Situation zu betrachten
und darüber zu entscheiden, welche Lösung am ehesten dem Wohl der gemeinsamen
Kinder entspreche. Dass die Kinder einen regelmässigen Kontakt zu ihrem Vater
benötigten und davon profitierten, sei bereits im
jugendforensisch-psychiatrischen Gutachten von [...] vom 18. Mai 2020 bestätigt
worden und werde von der Kindsmutter auch nicht bestritten. Die aktuelle
Regelung, mit der dem Kindsvater die Möglichkeit gegeben werde, seine Kinder an
jedem zweiten Wochenende sowie während der Hälfte der Ferien zu sehen,
berücksichtige diesen Umstand und gewährleiste einen regelmässigen Kontakt
zwischen Vater und Kindern. Eine alternierende Obhut, wie sie dem Kindsvater
vorschwebe, habe die Vorinstanz hingegen zu Recht abgelehnt. Wie im angefochtenen
Entscheid zutreffend ausgeführt werde, wäre für das Gelingen einer
alternierenden Obhut eine Kooperation und Kommunikation auf der Elternebene
notwendig, die aktuell nicht möglich scheine. Die Bemühungen von E____ in
diesem Zusammenhang hätten keine Verbesserung gebracht, sondern vielmehr
gezeigt, dass die verfügte und bereits gelebte Besuchsrechtsregelung viel eher
dem Wohl der beiden Kinder entspreche. Hinzu komme, dass die beiden Kinder dem
Kindsvertreter gegenüber geäussert hätten, mit der aktuellen Regelung zufrieden
zu sein und keine Veränderung zu wünschen. Vor Gericht hat sie ergänzt, die
Kinder wünschten sich unter der Woche Stabilität. Sie seien auf einem guten Weg,
und es gebe keinen Grund, etwas zu ändern, da dies Unruhe bringen würde. Die
Kinder würden der Mutter sagen, sie wollten bei ihr wohnen und den Vater
besuchen, was ihnen jederzeit freistehe. Die Kindsmutter arbeite tagsüber, und
wenn die Kinder nachmittags zum Vater wollten, dürften sie das. Es sei daher
unter Abweisung der Beschwerde alles bei der aktuellen Regelung zu belassen
(Prot. S. 7).

2.5Der
Kindesvertreter hat anlässlich der Verhandlung das aktuelle Befinden von D____
und C____ geschildert. Er habe sie im April 2022 zuletzt getroffen und Mitte
November 2022 den letzten telefonischen Kontakt gehabt. Die Kinder hätten ihm
mehrfach klar gesagt, sie wollten, dass alles so bleibe, wie es sei. Er habe
mehrfach die Möglichkeit des Übernachtens beim Vater unter der Woche
angesprochen, was beide nicht wollten. Sie hätten viele Aktivitäten und wollten
nachhause, was für sie bei der Mutter sei. Sie seien nicht verängstigt und hätten
eine lockere Beziehung zum Vater. Das Drängen und die Streitigkeiten fänden sie
nicht gut, dies habe sich aber in den letzten Monaten beruhigt. Es sei für den
Kindsvertreter nicht immer einfach gewesen, sich mit der Kindsmutter zu
verständigen, aber er sehe bei ihr eine enorm positive Entwicklung. Von aussen
betrachtet habe insgesamt eine Beruhigung stattgefunden. Die Gespräche mit dem
Beschwerdeführer sei anfangs konstruktiv gewesen, nun fänden diese aber nicht
mehr statt. Er scheine dem Kindsvertreter nicht zu vertrauen. Die Kinder könnten
in ihrem Alter ihre Wünsche klar äussern. Die Wohnung des Beschwerdeführers entspreche
ihren Bedürfnissen. Sie hätten dort ein Zimmer, das auf jeden Fall für
Übernachtungen genügen. Der Beschwerdeführer bringe seinen Kindern viele Sachen
bei und mache Ausflüge mit ihnen. Bei der Kindsmutter bestehe eine andere Art
der Beziehung: Sie arbeite und versorge zudem die Kinder. Die Kinder könnten beim
Vater eher zur Ruhe kommen, aber aufgrund der langen Streitigkeiten hätten sie
entschieden, dass sie keine Änderung im Tagesablauf wünschten. Es wäre der
Wunsch des Kindsvertreters und auch jener der Kinder, dass das Ganze etwas
lockerer würde. Der Kindsvertreter würde es begrüssen, wenn die Eltern zusammen
etwas unternehmen würden, um eine Auflockerung zu erreichen (Prot. S. 5).

In seinem
Plädoyer hat der Kindsvater zur Frage der alternierenden Obhut ausgeführt, dass
eine erschwerte Kommunikation für sich alleine kein Grund sei, diese
abzulehnen. Gemäss Bundesgericht reiche eine einfache Kommunikation über
Whatsapp aus. Die Eltern müssten sich dazu nicht gut verstehen. Es wäre
wünschenswert gewesen, dass die Kinder von beiden Elternteilen betreut worden
wären, als sie klein gewesen seien. Stattdessen habe es viel Streit und Wechsel
gegeben. Heute sei die alternierende Obhut schwierig umzusetzen. Aus Sicht der
Kinder wäre es sinnvoll, den gefahrenen Kurs weiterzuverfolgen und sie den
Kontakt zum Vater selbständig suchen zu lassen. Der Kindsvertreter spricht sich
gegen die alternierende Obhut aus, da es hierfür zu spät sei. Jedoch ist er für
die Ausweitung des persönlichen Verkehrs, wobei sich das Problem stelle, dass
sich dies vorliegend nicht klar festlegen lasse. Er schlägt daher vor, die
Eltern seien zu verpflichten, mit der FABE oder dem Kinder- und Jugenddienst
(KJD) innert acht Wochen eine Regelung zu treffen, wonach die Kinder die Möglichkeit
hätten, den Vater unter der Woche zu sehen. Diese sei so zu formulieren, dass
es nicht nur von den Wünschen der Kinder abhänge, sondern dass sie dazu
ermuntert würden (Prot. S. 7).

2.6

2.6.1Das Gericht hat gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und
der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen, ob die
alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des
Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2. S. 615; BGer 5A_629/2020 vom
13. November 2020 E. 4.1; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.1.2, 4.1.4
je mit Hinweisen, VD.2018.192 vom 23. Mai 2019 E. 2.3).Es richtet sich
bei der Zuteilung der Obhut ausschliesslich nach dem Kindeswohl und beantwortet
dabei die Frage, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach
am besten aufgehoben sein wird im Hinblick auf seine körperliche,
seelisch-geistige und soziale Entwicklung (statt vieler BGE 142 III 612
E. 4.2 S. 615, 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; AGE ZB.2018.42 vom 27. Juni
2019 E. 3.4).

2.6.2Die
alternierende Obhut setzt voraus, dass beide Eltern erziehungsfähig sind. Die in
der Beschwerde aufgestellte Behauptung, die Kindsmutter sei nicht in der Lage,
sich um die Kinder zu kümmern, findet in den Akten keine Stütze. Zwar hat der
Kindsvertreter sie als im Alltag gestresst beschrieben (Prot. S. 5), jedoch hat
der von der KESB in Auftrag gegebene Hausbesuch bei der Kindsmutter, der am 17.
November 2020 durch [...] von [...] durchgeführt wurde, den sinngemässen
Vorwurf der fehlenden Erziehungsfähigkeit klar widerlegt. Im vorliegenden
Bericht attestiert [...] der Kindsmutter, sie nehme die Bedürfnisse der Kinder
adäquat wahr, registriere deren Gefühlsäusserungen und reagiere sorgsam darauf
und die Grundversorgung sei sichergestellt. Er habe bei der Mutter weder eine
hohe Empfindlichkeit gegenüber Reizen von aussen noch eine gesteigerte
Reizbarkeit beobachtet. Sie sei guter Laune, offen, aufmerksam (aber nicht überwachsam)
und habe gut auch auf unerwartete Situationen eingehen können. Es sei auch
keine Schutzreaktionen oder Anspannung der Kinder zu beobachten gewesen, die üblicherweise
vorkomme, wenn sie an körperliche Züchtigungen gewohnt seien. Im Gegenteil sei
die Familienstimmung friedlich und gemütlich gewesen. Eine Kommunikation mit
der Mutter auf Schweizerdeutsch sei für ihn problemlos möglich gewesen. Die
Kinder verstünden ihre Mutter sowohl auf Deutsch wie auf Thai, antworten ihr
aber auf Schweizerdeutsch ‒ ein Kommunikationsproblem sei nicht
vorhanden. Die Mutter sei in der Lage, sich bei zusätzlicher Belastung Hilfe zu
organisieren und brauche zum Beobachtungszeitpunkt keine zusätzliche
Unterstützung dafür. Es seien keine Schutzmassnahmen erforderlich (Bericht [...],
pdf-Akten S. 61/533 ff.). Im von [...] verfassten
jugendforensisch-psychiatrischen Gutachten über D____ und C____ vom 18. Mai
2020 wird beiden Elternteilen attestiert, dass aus gutachterlicher Sicht keine
Hinweise für schwerwiegende Defizite in der Erziehungsfähigkeit bestehen
(Gutachten S. 38-45).

2.6.3Die
KESB hat in den angefochtenen Entscheiden erwogen, dass sie bereits in ihrem
Entscheid vom 24. September 2020 festgehalten habe, dass das Pendeln der Kinder
zwischen den Elternteilen ein viel grösseres Mass an Kommunikation und
Kooperation auf Elternebene bedingen würde. Die vorausgesetzte
Elternkommunikation sollte mit Hilfe von E____ von der Familien- und
Erziehungsberatung (FABE) erarbeitet werden. Die für die alternative Obhut
vorausgesetzte funktionierende Elternkommunikation sei jedoch nach wie vor
nicht vorhanden.

Der Bericht von
E____ vom 3. August 2021 ist kurz ausgefallen: Er hält darin fest, dass sich in
jeweils zwei Einzelgesprächen im Mai 2021 zum Thema Ferien- und
Betreuungsregelung gezeigt habe, dass die Positionen klar abgesteckt seien und
eine Veränderung nicht möglich sei. Auch anlässlich der Verhandlung wurde
deutlich, dass die Kommunikation zwar per Whatsapp etabliert ist, sich aber auf
das absolut notwendige Minimum beschränkt (siehe dazu E. 2.6.5). Es wurde von
Seiten des Kindsvertreters allerdings mit Recht darauf hingewiesen, dass das
Bundesgericht an die Kommunikationsfähigkeit der Eltern keine allzu hohen
Anforderungen stellt. Zwar sei dieses Betreuungsmodell nur praktisch umsetzbar,
wenn die Eltern fähig und bereit seien, in Kinderbelangen laufend miteinander
zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen
Vorkehrungen zu kooperieren (BGE 142 III 617 E. 3.2.3 S. 621, 612 E. 4.3 S.
615; BGer 5A_629/2020 vom 13. November 2020 E. 4.2). Die Kommunikation zwischen
den Eltern könne aber auch bloss schriftlich erfolgen. Es stehe einer
alternierenden Obhut auch nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen
Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson
angewiesen seien (BGer 5A_629/2020 vom 13. November 2020 E. 4.1 mit Verweisen).
Von einer alternierenden Obhut sei nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den
Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit gezeichnet sei,
die annehmen lasse, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden
Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderlaufe
(BGer 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 4.1.1).

Es wurde von
mehreren Seiten darauf hingewiesen, dass sich die Situation inzwischen merklich
beruhigt habe. Dies wurde anlässlich der Parteiverhandlung zunächst vom
Kindsvertreter geschildert: Er beobachte, dass insgesamt eine Beruhigung
stattgefunden habe (Prot. S. 4). Auch der Vertreter der KESB hat sich positiv
hierzu geäussert: Der Verlauf der letzten Jahre zeige, dass sich die Situation
weitgehend beruhigt habe und keine heftigen Auseinandersetzungen mehr
stattgefunden hätten (Prot. S. 6). Aufgrund der Verbesserung der
Gesamtsituation und dem Umstand, dass eine rudimentäre, aber funktionierende Kommunikation
etabliert werden konnte, spräche alleine die Qualität der Elternkommunikation
nicht mehr gegen die alternierende Obhut.

2.6.4Gegen
die vom Beschwerdeführer beantragte Änderung spricht hingegen der von beiden
Kindern klar geäusserte Wunsch nach Stabilität durch Weiterführung der
bisherigen Regelung. Der Wunsch des Kindes ist stets zu beachten, wobei dieses
Kriterium umso bedeutsamer wird, je älter das betroffene Kind ist. Bei der
Berücksichtigung des Willens des Kindes ist gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zunächst dessen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer
Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, sodann
aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens
zentral (BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3). C____ ist zum
Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids 13 ½ Jahre alt, seine Schwester
D____ beinahe 12 Jahre. Ihren Wünschen kommt somit in dieser Frage inzwischen entscheidendes
Gewicht zu. Wie der Kindsvertreter überzeugend dargetan hat, hätten ihm die
Kinder mehrfach gesagt, sie wollten keine Änderung gegenüber dem heutigen
Modell. Für sie sei es normal und gut, wie es jetzt sei. Sie könnten zwar beim
Vater eher zur Ruhe kommen als zuhause, aufgrund der langen Streitigkeiten der
Eltern hätten sie jedoch entschieden, dass sie weder Änderung im Tagesablauf
wollten noch zusätzliche Übernachtungen beim Vater (Prot. S. 4-5). Eine
Betreuung durch beide Elternteile wäre nach Ansicht des Kindsvertreters
wünschenswert gewesen, als die Kinder klein gewesen seien. Aus heutiger Sicht
der Kinder sei es nun aber sinnvoll, den eingeschlagenen Kurs beizubehalten (Prot.
S. 7). Dieser Wunsch der Kinder nach Stabilität in Form der Beibehaltung
der geltenden Regelung ist zu respektieren, und die Beschwerde hinsichtlich der
beantragten alternierenden Obhut abzuweisen.

Der Eindruck des
Beschwerdeführers, dass sich daraus ergebe, dass die gemeinsame Sorge zu einem
früheren Zeitpunkt hätte gewährt werden müssen, wie es vom Beschwerdeführer
schon damals beantragt worden sei (Prot. S. 7), ist nachvollziehbar, geht
jedoch fehl, denn inzwischen hat sich die Situation wesentlich entspannt und
kann nicht mit den früheren Verhältnissen verglichen werden. Die Eltern wären vor
dem Hintergrund ihrer Konflikte damals nicht dazu im Stande gewesen, die
organisatorischen Herausforderungen einer alternierenden Obhut in einer Weise
zu bewältigen, die mit dem Kindeswohl vereinbar gewesen wäre.

2.6.5Es
ist sodann auf den Antrag des Kindsvertreters einzugehen, der die Ausweitung
des persönlichen Verkehrs beantragt hat. Er selbst hat allerdings eingeräumt,
dass die konkrete Ausgestaltung Schwierigkeiten bereite.

Aufgrund der
jüngeren Geschichte des Beschwerdeführers und der Kindsmutter erscheint es
nicht zielführend, sie selbständig oder mit Unterstützung eine irgend geartete
Vereinbarung ausarbeiten zu lassen. Die vorliegend angefochtene Verfügung der
KESB schliesst an den gerichtlichen Vergleich vom 19. März 2021 an, mit welchem
sich der Beschwerdeführer und die Beigeladene verpflichtet hatten, ein letztes
Mal weitere sechs Sitzungen bei Herrn E____ von der FABE zu besuchen und dort die
Ferienregelung für das laufende Jahr (bis Ende 2021), die Ausdehnung der
Betreuungszeiten des Vaters, die Organisation der Kinderbetreuung, die Kommunikation
im Alltag (betreffend Schule, Kleidung etc.) zu besprechen. Wie erwähnt, hielt E____
in seinem Kurzbericht vom 3. August 2021 fest, dass aufgrund der klar
abgesteckten Positionen der Beteiligten keine Veränderung möglich sei.

In der
Verhandlung am Appellationsgericht war zwar erfreulicherweise von Seiten beider
Elternteile die Bereitschaft zu erkennen, die Kinder in ihrer erweiterten Beziehungsgestaltung
zum Vater weder einschränken (Kindsmutter) noch drängen (Kindsvater) zu wollen,
und es wurde vom Kindsvertreter und dem Vertreter der KESB auf die erfolgte
Beruhigung der Situation hingewiesen. Jedoch wies nichts auf eine
darüberhinausgehende aktive Annäherung der Eltern hin. Exemplarisch erläuterte
die Kindsmutter, dass sie eine organisatorische Anfrage des Beschwerdeführers
betreffend die bevorstehen Ferien bewusst nicht beantwortet habe, da ja diesbezüglich
bereits eine Regelung bestehe (Audioaufnahme 31:35 - 32:08). Der
Beschwerdeführer wiederum liess hinsichtlich der Ferien in Thailand, der Heimat
der Kindsmutter, über seinen Rechtsvertreter ausführen, es sei keine
«Pseudo-Heimatverbundenheit mit einem Drittweltland, in dem niemand freiwillig
leben will» anzustreben (Plädoyer F____, Audioaufnahme ab 35:51). Es trat damit
vor den Schranken des Gerichts deutlich zutage, dass trotz der erzielten
Fortschritte keine Rede davon sein kann, dass inzwischen eine über das
Notwendigste hinausgehende Kommunikation zwischen den Eltern hätte etabliert
werden können oder der Umgangston von gegenseitigem Respekt geprägt wäre. Die
vom Kindsvertreter gewünschten gemeinsamen Aktivitäten beider Eltern mit den
Kindern erscheinen daher aktuell schlicht undenkbar. Vor diesem Hintergrund wäre
auch die Verpflichtung zu begleiteten Gesprächen eher kontraproduktiv und
könnte die erzielten Fortschritte gefährden. Diese wurden gerade nicht auf der
Basis von gerichtlichen Anordnungen oder ausverhandelter Vereinbarungen im
Beisein von Fachpersonen erzielt, sondern haben sich offenbar daraus ergeben,
dass die Kinder neben den Wochenenden und Ferien beim Vater von sich aus begonnen
haben, diesen auch unter der Woche zu besuchen. Die Kindsmutter hat beteuert,
solche von den Kindern gewünschte Besuche jederzeit zu ermöglichen und der
Beschwerdeführer hat seinerseits versichert, sich über spontane Besuche stets
zu freuen, ohne dass er versuche, die Kinder bei dieser Gelegenheit dazu zu
drängen, bei ihm zu übernachten. Angesichts des Alters der Kinder, in welchem
sie die Beziehungsgestaltung zu ihren Eltern zu einem grossen Teil selbst
bestimmen können und sollen, ist somit keine formelle Erweiterung des
persönlichen Verkehres angezeigt, sondern sind die Eltern vielmehr bei ihrer
Bereitschaft zu behaften, auf Wunsch der Kinder zusätzliche Besuche, einzeln
oder gemeinsam, beim Vater zu ermöglichen und zu unterstützen. Diese Lösung
erscheint auch mit Blick auf die Wünsche des Beschwerdeführers sinnvoll, denn
einzig der von seinen Kindern ausgehende Wunsch einer zeitlich intensiveren
Beziehungsgestaltung kann zu diesem Ziel führen. Eine gerichtlich definierte
Erweiterung des persönlichen Verkehrs entgegen dem Willen von C____ und D____
kommt dagegen nicht in Betracht und wäre einer weiteren Annäherung wohl eher
abträglich. Dies wäre auch deshalb nicht sinnvoll, da nicht abzusehen ist, wie
sich die Beziehung der beiden Kinder zu Vater und Mutter im Laufe der Pubertät
der nächsten Jahre verändern wird.

Das Gericht beschränkt
sich daher darauf, die Eltern bei ihrer Bereitschaft zu behaften, auf Wunsch
der Kinder zusätzliche Kontakte zum Vater ‒ einzeln oder gemeinsam
‒ zu ermöglichen und zu unterstützen.

3.

3.1Die
Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Grundsätzlich hätte der Beschwerdeführer
bei diesem Verfahrensausgang die ordentlichen Kosten mit einer Urteilsgebühr
von CHF 1000.‒ zu tragen (vgl. § 30 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements
über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]), zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gehen diese Kosten jedoch zu Lasten der Gerichtskasse.

3.2

3.2.1Die
Vertreterin der Kindsmutter im Kostenerlass, [...], ist für ihren Aufwand
gemäss eingereichter Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei
für die Beträge auf das Urteilsdispositiv verwiesen wird.

3.2.2Der
Kindsvertreter, [...], wird für den geltend gemachten Aufwand aus der
Gerichtskasse entschädigt, wobei für die Beträge ebenfalls auf das
Urteilsdispositiv verwiesen wird.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Eltern werden bei ihrer Bereitschaft behaftet, auf
Wunsch der Kinder zusätzliche Kontakte zum Vater ‒ einzeln oder gemeinsam
‒ zu ermöglichen und zu unterstützen.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF
1'000.‒, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Der Rechtsvertreterin der Kindsmutter im Kostenerlass, [...],
werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2033.35 und ein
Auslagenersatz von CHF 40.‒, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 159.65,
insgesamt also CHF 2233.‒, ausgerichtet.

Dem Kindsvertreter, [...], werden aus der Gerichtskasse
ein Honorar von CHF 1633.35 und ein Auslagenersatz von CHF 14.85, zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 126.90, insgesamt also CHF 1775.10 aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in
Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht
gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten als
auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.