bs_appellationsgericht · SB.2014.77 · 2014-05-08 · de
Landfriedensbruch und Hausfriedensbruch


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.77

URTEIL

vom19.
April 2016

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Prof.
Dr. Daniela Thurnherr Keller,Dr. Annatina Wirzund Gerichtsschreiber lic. iur. Christian
Lindner

Beteiligte

A____,geb. []                                                                        Berufungskläger

c/o [...] Basel                                                                                  
Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Privatkläger

B____

c/o Kantonspolizei Basel-Stadt,Strassburgerallee 18, 4055 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Strafeinzelgerichts vom 8. Mai 2014

betreffend Landfriedensbruch

Sachverhalt

Mit Urteil vom
8. Mai 2014 wurde A____ durch das Strafeinzelgericht des Landfriedensbruchs und
des Hausfriedensbruchs schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von
100 Tagessätzen zu CHF 10.‒ verurteilt. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre bemessen,
ein Tagessatz wurde für einen Tag Polizeigewahrsam in Abzug gebracht. Die
bedingte Vorstrafe vom 5. Februar 2009 wurde nicht vollziehbar erklärt. Die im
Grundsatz geltend gemachte Zivilforderung von Wm1 B____ wurde auf den Zivilweg
verwiesen. A____ wurden persönliche Verfahrenskosten von CHF 624.‒ sowie
eine Urteilsgebühr von CHF 500.‒ auferlegt. Die vom Beschuldigten beantragte
Parteientschädigung wurde abgewiesen.

Gegen dieses
Urteil hat A____ seinen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 29. Juli 2014
Berufung erklären lassen. Er beantragt einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf
des Landfriedensbruchs und die Reduktion der Geldstrafe auf 30 Tagessätze. Es
sei ihm für die Verteidigung vor erster und zweiter Instanz eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch
Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Anlässlich der
zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19. April 2016 wurden der
Berufungskläger sowie die Sachverständige [], [] Forensische Genetik am
Institut für Rechtsmedizin, befragt. Im Anschluss gelangte die Verteidigung zum
Vortrag. Die Staatsanwaltschaft war fakultativ zur Hauptverhandlung geladen und
blieb dieser fern.

Die relevanten
Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus dem erstinstanzlichen
Urteil sowie den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Urteile des Strafeinzelgerichts ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die Berufung zulässig. Zu ihrer
Behandlung ist ein Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 18
Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in Verbindung mit § 73
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse
an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur
Erhebung der Berufung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht
angemeldete und erklärte Berufung ist somit einzutreten.

1.2Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die Berufung richtet sich gegen den
Schuldspruch wegen Landfriedensbruchs und den damit verbundenen Anteil der
Geldstrafe sowie gegen die Höhe der Verfahrenskosten. Hingegen ist der Schuldspruch
betreffend Hausfriedensbruch in Rechtskraft erwachsen.

2.

2.1Der
Berufungskläger hat in seiner Berufungserklärung vom 29. Juli 2015 beantragt,
der DNA-Hit bezüglich der Spur SW 2010 5 830 110 (act. 352) sei zufolge eines
Beweisverwertungsverbots (widerrechtliche Probenentnahme) aus den Akten zu
entfernen. Es sei bei den Strafverfolgungsbehörden abzuklären, ob im Zusammenhang
mit der Probenentnahme im Verfahren HV.2009.50069 tatsächlich ermittelt worden
sei, ob der Angeschuldigte für weitere Delikte in Frage kam. In seinem Plädoyer
vor der Berufungsinstanz hielt der Verteidiger an diesem Antrag fest. Das Bundesgericht
habe in einem einschlägigen Entscheid (BGE 141 IV 87 vom 10. Dezember 2014), in
welchem es ebenfalls um eine Sachbeschädigung gegangen sei, ausgeführt, dass
die DNA-Entnahme zur Klärung des Delikts nicht erforderlich gewesen sei. Für
die Entnahme einer DNA-Probe müsste ein hinreichender Tatverdacht bezüglich
eines Offizialdelikts gegeben sein. Ein konkreter hinreichender Tatverdacht
könne sich immer nur auf bereits begangene Delikte beziehen, weshalb die Argumentation
der Vorinstanz fehlgehe, wenn sie ausführe, die gesellschaftskritischen Äusserungen
hätten die Begehung weiterer Straftaten befürchten lassen (Prot. Berufungsverhandlung
S. 6-7).

Die Anordnung
der Erstellung eines DNA-Profils des Berufungsklägers sowie dessen Einlesung insEDNAISerfolgten im Jahr 2009 und somit ‒ im
Gegensatz zu dem im von der Verteidigung zitierten Bundesgerichtsentscheid
behandelten Sachverhalt ‒ noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung.
Bis zu deren Inkrafttreten waren Voraussetzungen und Verfahren der DNA-Analysen
einheitlich im DNA-Profil-Gesetz geregelt. Art. 3 des Bundesgesetzes über die
Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von
unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) sah in der
damals geltenden Fassung vor, dass bei verdächtigen Personen zur Aufklärung
eines Verbrechens oder Vergehens eine Probe zum Zweck der DNA-Analyse genommen
werden kann. Die nicht invasive Probenahme sowie die Analyse der Probe zur
Erstellung eines DNA-Profils konnte gemäss Art. 7 DNA-Profil-Gesetz von Strafuntersuchungsbehörden
und von der Polizei mit Anfechtungsmöglichkeit bei den
Strafuntersuchungsbehörden angeordnet werden. Gemäss Art. 11 DNA-Profil-Gesetz
wurden Personen, welche als Täter oder Teilnehmer eines Verbrechens oder Vergehens
verdächtigt wurden, in das Informationssystem aufgenommen.

Den Vorakten ist
zu entnehmen, dass die Probenentnahme am 4. Februar 2009 (Vorakten
HV.2009.50069; S. 7) im Zusammenhang mit einer vorläufigen Festnahme wegen
Sachbeschädigung und Hinderung einer Amtshandlung erfolgte. Gemäss Polizeirapport
wurde der Berufungskläger erwischt, als er dabei war, die Liegenschaft
Schlachthofstrasse 65/67 mit dem Schriftzug BOM zu besprühen. Nachdem er zunächst
versuchte, sich der Festnahme durch Flucht zu entziehen, konnte er nur nach der
Überwindung von Widerstand (Vorakten HV.2009.50069; S. 23) angehalten werden.
Bei der Kleider- und Effektenkontrolle wurde u.a. eine Skizze mit dem
Schriftzug BOMBE REIN ALLTAG RAUS gefunden, welche mit den gesprühten
Buchstaben am Tatort übereinstimmten. Der Berufungskläger wurde wegen
Sachbeschädigung und Hinderung einer Amtshandlung (Vorakten HV.2009.50069; S.
23 ff.) festgenommen. Am Tatort wurde ein Papiersack mit fünf Spraydosen aufgefunden.
Bei der ersten Einvernahme nach der vorläufigen Festnahme verweigerte der
Berufungskläger die Aussage (Vorakten HV.2009.50069; S. 32). Insbesondere auf
den Vorhalt, dass er am Tatort eine Papiertüte mit fünf Spraydosen
zurückgelassen habe und auf die Fragen, was er an die Wand habe sprayen wollen und
ob er in Basel noch andere Sprayereien begangen habe, von denen die Strafverfolgungsbehörden
keine Kenntnis habe, gab er keine Antwort (Vorakten HV.2009.50069, S. 35 f.).
Die weiteren beim Berufungskläger aufgefundenen Gegenstände, insbesondere der
Hinweis auf einen Anlass der Villa Rosenau (mit einem Totenkopf drauf, Vorakten
HV.2009.50069, S. 11) sowie die Bedeutung des geplanten Textes an der Wand
deuteten auf die Aktivität des Berufungsklägers in einem linksautonomen Umfeld
hin und liessen weitere ähnlich gelagerte Delikte befürchten. Es war in dieser
Situation geboten, mittels Abnahme eines Wangenabstrichs und Einlesung des
DNA-Profils in das entsprechende Informationssystem zu prüfen, ob dem
Berufungskläger weitere ähnlich gelagerte Delikte vorgeworfen werden können.
Gemäss der im Jahr 2009 geltenden Rechtslage und Rechtsprechung war die
Anlegung und Einlesung eines DNA-Profils in das Informationssystems nicht nur
zur Aufklärung der Anlasstat zulässig, sondern auch und vor allem zum Zweck,
allfällige ungeklärte vergangene oder zukünftige Straftaten aufzuklären (vgl.
AGE vom 13.4.2005 i.S. S.M., S. 7). In diesem Sinne hielt das Bundesgericht
auch noch nach Inkrafttreten der eidgenössischen StPO in BGer 1B_111/2015 vom
20.08.2015, E. 3.1 fest:  Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche
der herrschenden Lehre entspricht, kommen die Probenahme und Erstellung eines
DNA-Profils gemäss Art. 255 Abs. 1 StPO nicht nur in Betracht zur Aufklärung
jenes Delikts, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits
begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art. 1
Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz klarer hervorgeht, muss die Erstellung eines
DNA-Profils es auch erlauben, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den
Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene
oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der
Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es
kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen (Urteile
1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.3.2, in: Pra 2014 Nr. 97 S. 765;
1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Die Erstellung des
DNA-Profils sowie dessen Ein-lesung in das entsprechende Informationssystems
sind somit sowohl unter dem damaligen Recht (vgl. zum Übergangsrecht Art. 448
Abs. 2 StPO, welcher besagt, dass Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten
der eidg. StPO durchgeführt worden sind, ihre Gültigkeit behalten) aber auch
nach heutiger Rechtslage als zulässig zu erachten. Der Antrag des Berufungsklägers
auf Entfernung des entsprechenden Hits aus den Akten ist daher ebenso
abzuweisen wie sein Antrag auf Abklärung bei den Strafverfolgungsbehörden, ob
im Zusammenhang mit der Probenentnahme im Verfahren HV.2009.50069 tatsächlich
ermittelt wurde, ob der Angeschuldigte für weitere Delikte in Frage kam.

2.2

2.2.1Vor
erster Instanz und noch in der Berufungserklärung stellte sich die Verteidigung
auf den Standpunkt, einzig aufgrund der festgestellten DNA des Berufungsklägers
auf einem Plastiksack, in welchem sich eine Spraydose befand (act. S. 352),
lasse sich seine Teilnahme an der öffentlichen Zusammenrottung nicht beweisen. Der
Berufungskläger sagte vor erster Instanz aus, er habe einmal im Papyrus etwas
gekauft und die Plastiktasche dort liegen lassen. Dass man in dieser Tasche
eine Spraydose gefunden habe, bedeute nicht, dass er sie auch hineingetan habe
(Prot. erstinstanzliche HV; act. S. 1574). Die Frage, ob die Vorinstanz aus dem
Umstand, dass ab der Plastiktasche kein weiteres interpretierbares DNA-Profil
gesichert werden konnte, schliessen durfte, dass der Berufungskläger sie an die
Kundgebung mitgenommen haben musste, wurde im Laufe des Berufungsverfahrens
hinfällig: Die nachträgliche Untersuchung der Spraydose erbrachte den Nachweis,
dass der Berufungskläger auch diese berührt hatte (Prüfbericht des IRM vom 10.
Dezember 2015). Dass die DNA Spuren auf der Plastiktragtasche als auch auf der
Spraydose mit hinreichender Sicherheit dem Beschuldigten zugeordnet werden
können, ergibt sich aus den Ausführungen der Sachverständigen vor den Schranken
des Berufungsgerichts (Prot. Berufungsverhandlung S. 3-5) und wird von Seiten
der Verteidigung nicht bestritten (Prot. Berufungsverhandlung S. 7). Dass diese
Erkenntnis entgegen der Ansicht der Verteidigung im Strafverfahren gegen den
Berufungskläger verwendet werden darf, wurde oben dargelegt.

2.2.2Der
Berufungskläger hat auch nach der Erkenntnis, dass er nicht nur den
Plastiksack, sondern auch die darin transportierte Spraydose berührt haben muss,
daran festgehalten, nicht an der Demonstration teilgenommen zu haben. Er könne
sich den DNA-Fund nicht erklären ‒ womöglich habe er die Spraydose im
Baumarkt berührt; jedenfalls sei er an der Kundgebung nicht anwesend gewesen
(Prot. Berufungsverhandlung S. 2-3). Auch nach Ansicht seines Verteidigers
reichen die DNA-Spuren nicht dazu aus, seinem Mandanten die Teilnahme an der
Kundgebung nachzuweisen. Es handle sich bei der DNA-Spur auf der Spraydose um eine
Mischspur, was bedeute, dass möglicherweise DNA einer weiteren Person in der
Spur vorhanden sei. Die Reihenfolge der Berührungen durch verschiedene
Spurengeber lasse sich jeweils nicht bestimmen (Prot. Berufungsverhandlung S. 7).

2.2.3Nach
einem Demonstrationszug mit damit einhergehender massiver Sachbeschädigung ‒
unter anderem Sprayereien ‒ wurde am Tatort unter einem Auto die Tasche
der Papeterie Papyrus mit darin befindlicher Spraydose aufgefunden, auf
welchen sich die besagten DNA-Spuren des Beschuldigten fanden. Der Fundort der
Tasche liegt im eigentlichen Zentrum der Sachbeschädigungen, welche in der
Freien Strasse auf Höhe der Streitgasse begannen und sich bis zur Rüdengasse
hinzogen. Isoliert betrachtet wäre es denkbar, dass der Berufungskläger die Spraydose
zu einem früheren Zeitpunkt berührt hat und eine unbekannt gebliebene Person
sie an die Demonstration mitgenommen hat. Hingegen kann mit hinreichender
Sicherheit ausgeschlossen werden, dass ein Dritter sich diese Dose aneignete
und sie in einer Tasche transportierte, welche der Berufungskläger zuvor
ebenfalls und in anderem Zusammenhang berührt hat. Als weiteres Indiz für die Anwesenheit
des Berufungsklägers vor Ort ist seine aus den Akten (und den beigezogenen
Vorakten) hervorgehende Nähe zur linksautonomen Szene und die von ihm
demonstrierte Bereitschaft, politische Botschaften (BOMBE REIN ALLTAG RAUS)
mittels Sprayereien zu verbreiten, zu werten. Weder der Besitz einer Spraydose
noch die Anwesenheit an einer unbewilligten Demonstration muten daher
persönlichkeitsfremd an. Unter Berücksichtigung all dieser Elemente ist im
vorliegenden Fall von einer geschlossenen Indizienkette auszugehen, welche
keine Zweifel mehr daran zulässt, dass der Berufungskläger selbst diese Tatsche
dort am Tatort deponiert hat und somit beim entsprechenden Demonstrationszug
als Teilnehmer dabei war.

3.

Bezüglich der
rechtlichen Würdigung kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden, welche vom Berufungskläger nicht in Frage gestellt werden.
Es bleibt anzumerken, dass der Berufungskläger davon profitiert, dass seine
DNA-Spur an der Spraydose erst im Laufe des Berufungsverfahrens bekannt
geworden ist, da er sich andernfalls womöglich auch wegen Sachbeschädigung in
Form von Sprayereien hätte verantworten müssen.

4.

Die Verteidigung
hat, verbunden mit ihrem Antrag, der Berufungskläger sei lediglich des
Hausfriedensbruchs schuldig zu erklären, die Reduktion der Strafe beantragt.
Die von der Vorinstanz vorgenommene und aufgrund des Schuldspruchs auch wegen
Landfriedensbruchs vorgenommene Strafzumessung hat sie nicht beanstandet. Es
kann diesbezüglich auf die zutreffenden und vollständigen Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden, welchen sich das Berufungsgericht anschliesst.
Eine geringfügige Reduktion der Strafe ist angezeigt, da sich der
Berufungskläger ‒ soweit ersichtlich ‒ seit der letzten Tatbegehung
vom 10. Juli 2013 wohlverhalten hat und das Berufungsverfahren aus Gründen, welche
nicht der Berufungskläger zu verantworten hat, unverhältnismässig lange
gedauert hat. Diesem Umstand wird mit einer Reduktion der Strafe um 10 Tagessätze
Rechnung getragen. Aufgrund des erwähnten lange anhaltenden Wohlverhaltens
besteht auch keine Notwendigkeit für eine erhöhte Probezeit, weshalb diese in
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auf das gesetzliche Minimum von zwei
Jahren reduziert wird.

5.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger eine leicht reduzierte
Urteilsgebühr von CHF 1000.‒. Die im Laufe des Berufungsverfahrens
entstandenen Kosten im Zusammenhang mit der erweiterten Spurenauswertung (CHF 1050.‒)
gehen ebenfalls zu seinen Lasten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 8. Mai 2014 mangels
Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

A____wird neben dem rechtskräftigen Schuldspruch wegen
Hausfriedensbruchs des Landfriedensbruchs schuldig erklärt. Er wird verurteilt
zu einerGeldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 10.‒, abzüglich
eines Tagessatzes für einen Tag Polizeigewahrsam vom 21. Februar 2011, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 260 Abs. 1, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51
des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Kosten von CHF 624. und eine Urteilsgebühr von

CHF 500.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF
1000.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich CHF 1050. für die zusätzliche
Spurensicherung und deren Auswertung sowie allfällige weitere Auslagen).

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft

- Privatkläger

- Strafgericht

-
Strafregister-Informationssystem VOSTRA- Migrationsamt Basel-Stadt

- Bundesamt für
Polizei

-
Nachrichtendienst des Bundes

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.