bs_appellationsgericht · AUS.2018.53 · 2018-06-15 · de
Durchsetzungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2018.53

URTEIL

vom15.
Juni 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von
Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 13. Juni 2018

betreffend Durchsetzungshaft

Sachverhalt

A____, geb. [...],
von Algerien, reiste am 24. Januar 2016 in die Schweiz ein und stellte ein
Asylgesuch. Am 27. Januar 2016 wurde er in Basel wegen Ladendiebstahls
festgenommen und dafür von der Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 29.
Januar 2016 mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen bestraft. Er wurde auf das
Gebiet der näheren Umgebung des Empfangs- und Verfahrenszentrums eingegrenzt.
Am 22. April 2016 lehnte das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch
des A____ ab und wies ihn unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis 17. Juni 2016
aus der Schweiz weg; er wurde dem Kanton Basel-Stadt zugeteilt. Am 26. April
2016 nahm ihn die Kantonspolizei erneut wegen Ladendiebstahls fest, und er
wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 27. April 2016 dafür mit einer
Busse von CHF 600. belegt. Am 11. Mai 2016 wurde A____ zum dritten Mal wegen
Ladendiebstahls festgenommen und von der Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom
12. Mai 2016 mit einer Busse von CHF 1000. belegt. Die Staatsanwaltschaft bestrafte
A____ mit Strafbefehl vom 14. Juni 2016 wegen rechtswidriger Einreise und
Missachtung der Ausgrenzung mit einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen. Die
Kantonspolizei Basel-Landschaft betraf A____ am 9. August 2016 bei einem
Einbruchsversuch und nahm ihn fest; er wurde in Untersuchungshaft versetzt. Die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn verurteilte A____ mit Strafbefehl vom 2. September
2016 wegen mehrfachen Fahrens ohne gültigen Fahrausweis zu einer Busse von CHF
300.. Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte A____ mit Urteil vom 10.
Mai 2017 wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung,
mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Die Sicherheitsdirektion
Basel-Landschaft, Straf- und Massnahmenvollzug, verfügte am 4. Juli 2017
die bedingte Entlassung des  A____ per 5. August 2017, sofern u.a. die
Ausschaffung vollzogen werden könne, widrigenfalls er die Strafe bis zum
ordentlichen Ende zu verbüssen habe. Nachdem die algerischen Behörden für A____
ein Laissez-passer ausgestellt hatten, wurde für ihn ein DEPA Flug Level 2 für
1. Februar 2018 nach Alger organisiert. Am 18. Januar 2018 wurde A____ ein
bis 16. Januar 2023 gültiges Einreiseverbot eröffnet (übersetzt in Französisch
und Arabisch), wobei er die Unterschrift verweigerte. Die Repatriierung von A____
wurde wegen unkooperativen Verhaltens (massive Gegenwehr) des A____ durch den
Flugzeugcaptain und die Einsatzleitung abgebrochen. A____ wurde danach wieder
in den Strafvollzug versetzt mit Vollzugsende am 24. Februar 2018. Das
Migrationsamt Basel-Stadt verfügte am 23. Februar 2018 Ausschaffungshaft
über A____ bis 23. Mai 2018, welche der Haftrichter mit Urteil AGE AUS.2018.22
vom 28. Februar 2018 bestätigte. Die Migrationsbehörden organisierten per 4. Mai
2018 einen zweiten Flug für A____. Der erneute Vollzugsversuch wurde wegen heftiger
Gegenwehr des A____ abgebrochen. Das Migrationsamt verfügte am 7. Mai 2018 die
Verlängerung der Ausschaffungshaft über A____ bis 23. August 2018, welche der
Haftrichter bis 8. Juni 2018 bestätigte (AGE AUS.2018.42). Am 28. Mai 2018 verfügte
das Migrationsamt die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 7. September 2018,
welche der Haftrichter mit Entscheid vom 6. Juni 2018 bestätigte (AGE
AUS.2018.51).

Mit Verfügung
vom 13. Juni 2018 hat das Migrationsamt die Durchsetzungshaft für einen Monate
bis zum 12. Juli 2018 angeordnet. A____ wurde an der heutigen Haftverhandlung
zur Sache befragt. Er führt dazu aus, er habe in Algerien viele Probleme und
könne die Schweiz nicht verlassen, solange diese Probleme bestehen würden. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

1.

1.1

Die erstmalige
Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine
richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.
78 Abs. Abs. 4 Ausländergesetz [AuG, SR 142.20]). Diese Frist ist mit der
heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

1.2A____
hat dem Migrationsamt an der Anhörung zur Durchsetzungshaft mitgeteilt, dass er
wünsche, weiterhin von Rechtsanwalt [...] vertreten zu werden. Dieser wurde ihm
gemäss der langjährigen höchstrichterlichen Gerichtspraxis angesichts des
Überschreitens der Haftdauer von drei Monaten im Rahmen der gerichtlichen
Überprüfung der Ausschaffungshaft zur Seite gestellt (zum Anspruch auf Rechtsbeistand
bei drei Monate überdauernder Administrativhaft s. BGE 139 I 206 E. 3.3.1 S.
214). Gemäss der ständigen Praxis des Appellationsgerichts wird indessen nicht
ohne weiteres bei jeder nachfolgenden Haftverlängerung oder Haftumwandlung
wieder eine unentgeltliche anwaltliche Vertretung gewährt, sondern wird eine
solche nur zugestanden, wenn sich dies in der Sache als notwendig erweist.
Vorliegend fand die letzte Haftverhandlung, an welcher A____ der unentgeltliche
Rechtsbeistand gewährt wurde, vor nur einer Woche statt. Auch wenn mit der
Durchsetzungshaft andere Haftvoraussetzungen zu überprüfen sind, ist nicht
ersichtlich, weshalb A____ eines Rechtsbeistandes bedürfte, um seinen
Standpunkt in der Sache darzulegen, zumal das Gericht das Verfahren unter dem
Regime der Untersuchungs- und der Offizialmaxime führt. Aufgrund des schweren
Eingriffs einer Haft in das Recht auf persönliche Freiheit wurde A____ an der
Verhandlung gleichwohl mitgeteilt, dass bei einer zu einem späteren Zeitpunkt
beantragten richterlichen Haftüberprüfung im Falle einer Verlängerung der
Durchsetzungshaft der Antrag auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtbeistands
zumindest einmalig gutgeheissen würde.

2.

2.1Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz
innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige
Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen
werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum
Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG).

Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche
Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von Durchsetzungshaft kommt
immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht
(mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur Verfügung steht. Die Subsidiarität
der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die Behörden trotz renitenten Verhaltens
einer ausländischen Person ihrerseits alle Vorkehrungen treffen müssen, um eine
Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen des betroffenen Ausländers
vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung sämtlicher Mittel kann, wenn der
Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel Durchsetzungshaft
angeordnet werden (Businger,
a.a.O., S. 205)

Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von
sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung
der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen
Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AuG).Die
angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu
sein.

2.2A____wurde mit Asylentscheid des SEM vom 22. April 2016 aus der Schweiz
weggewiesen. Gleichzeitig wurde ihm mit diesem Entscheid Frist bis zum 17. Juni
2016 gesetzt, um die Schweiz zu verlassen. Der Entscheid ist in Rechtskraft
erwachsen und die Ausreisefrist längstens verstrichen.

2.3Die
vorgehend angeordnete Ausschaffungshaft erweist sich als nicht mehr haltbar,
nachdem A____ zweimal einen organisierten Rückflug nach Algerien mittels massiv
renitenten Verhaltens verhindert hat. Beim ersten Repatriierungsversuch zeigte
sich der Pilot gemäss dem Bericht 1. Februar 2018 nach einem von A____
gewünschten Gespräch mitdemselben zwar immer noch bereit, diesen auf den Flug
mitzunehmen, auch wenn Zwang notwendig sei. Aufgrund massiver Gegenwehr des A____
habe die Durchführung 5 Minuten später gleichwohl abgebrochen werden müssen.
Gemäss dem Bericht vom 4. Mai 2018 kam es beim zweiten Versuch die Ausschaffung
zu vollziehen wiederum zu massiver Gegenwehr des A____. Dieser habe sich
bereits geweigert den Transportwagen zu verlassen, indem er sich am Autositz
festgeklammert habe. Danach habe er sich an die Flugzeugtreppe geklammert, bis
die Rückführung schliesslich abgebrochen werden musste. Nachdem das
Migrationsamt in Zusammenarbeit mit dem SEM und der algerischen Botschaft über
mehrere Monate ein neues Rückführungsregime plante (Abreise ab anderem
Flughafen, andere Fluggesellschaft etc.) und sich dadurch eine Verbesserung der
Durchführbarkeit von Ausschaffungen nach Algerien versprach, ist dieses Projekt
gemäss den neuesten Informationen des SEM an das Migrationsamt nun gescheitert.
Es ist deshalb in Übereinstimmung mit dem Migrationsamt festzustellen, dass die
rechtlich und tatsächlich zwar mögliche Ausschaffung des A____ (seine
algerische Identität ist erstellt und die algerischen Behörden haben in der
Vergangenheit Laissez-passer ausgestellt) aufgrund seines Verhaltens aktuell
als aussichtslos einzustufen ist, weshalb die nur subsidiär anzuordnende
Durchsetzungshaft an die Stelle der Ausschaffungshaft zu rücken hat. Dies
insbesondere, weil eine zwangsweise Ausschaffung nach Algerien derzeit nicht
möglich ist, weshalb es einer gewissen Kooperation des A____ bedarf, um die
Ausschaffung zu ermöglichen.

2.4Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jeweils aufgrund
der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)
geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot
verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]).
Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls
erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden
bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen,
wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu
beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I
92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2 S. 204).

Der
Vollzug der Wegweisung des A____ ist bislang allein aufgrund seines renitenten
Verhaltens gescheitert und wäre andernfalls bereits vollzogen worden. Die
Behörden haben seine Ersatzpapiere besorgt, nachdem er selber sich nicht um
Reisepapiere gekümmert hat. Ein Rückflug wurde bereits aus der Strafhaft
organisiert und A____ wäre gar frühzeitig bedingt aus derselben entlassen
worden, hätte er den Rückflug nach Algerien angetreten. Eine zwangsweise
Rückführung nach Algerien ist derzeit nicht möglich, weshalb es für den Antritt
des Rückflugs der Kooperation des A____ bedarf. Er hat es damit in der Hand,
die über ihn angeordnete Durchsetzungshaft zu beenden. Im Falle seiner Kooperation
ist von einer weiteren Ausstellung eines Laissez-passer durch die algerischen
Behörden auszugehen und kann ein Rückflug nach den ursprünglichen Modalitäten nochmals
organisiert werden. Die schweizerischen Behörden haben bislang einen enormen
personellen und finanziellen Aufwand betrieben, um die Ausschaffung zu
vollziehen und in jeder Hinsicht das Beschleunigungsgebot während der Dauer der
Ausschaffungshaft erfüllt. Dass A____[1]beharrlich erklärt, er werde die Schweiz wegen seiner Probleme in Algerien
nicht verlassen, vermag an der Verhältnismässigkeit der Haftanordnung
(zumindest vorerst) nichts ändern. Das mutmassliche künftige Verhalten des
Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jeweils aufgrund
sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives
Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden
Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger angeordnet werden
könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je stärker sie
versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). A____
befindet sich seit dem 24. Februar 2018 und damit noch keine 4 Monate in
Administrativhaft. Es ist zu diesem frühen Zeitpunkt nicht auszuschliessen,
dass die Durchsetzungshaft ihn zu einem Umdenken zu bewegen vermag, zumal er an
der Verhandlung ausführt, er sei seit seiner Kindheit immer wieder in Haft
gewesen, und sinngemäss zum Ausdruck bringt, dass er unter dieser massiven
Einschränkung seiner Freiheit leide.

2.5Die angeordnete Durchsetzungshaft
erweist sich gestützt auf die Erwägungen als recht- und verhältnismässig und
ist zu bestätigen.

3.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

2.3      Demgemäss
erkenntdie Einzelrichterin:

://:        Die über A____ angeordnete
Durchsetzungshaft ist vom 13. Juni 2018 bis 12. Juli 2018 rechtmässig und
angemessen.

Der Antrag auf Gewährung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.