bs_appellationsgericht · BEZ.2014.67 · 2014-07-31 · de
Aufforderung zur Mandatierung eines Rechtsvertreters


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2014.67

ENTSCHEID

vom4.
November 2014

Mitwirkende

Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi, Dr. Olivier
Steiner

und
Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer

Parteien

A_____Beschwerdeführer

[...]

gegen

B_____Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
prozessleitende Verfügung vom 31. Juli 2014

betreffend Aufforderung zur
Mandatierung eines Rechtsvertreters

Sachverhalt

Seit dem 22.
März 2013 ist vor dem Zivilgericht das von A_____ eingeleitete Scheidungsverfahren
hängig. Die Parteien streiten sich bezüglich der Kinder und des Güterrechts.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2014 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass
die Einigungsverhandlung gescheitert ist, und ordnete das schriftliche Verfahren
an. Dem Ehemann (Kläger) setzte sie in Ziff. 3 der Verfügung eine Frist bis zum
12. September 2014, um einen Rechtsvertreter zu mandatieren mit der Androhung,
dass der Kläger widrigenfalls damit rechnen müsse, dass ihm vom Gericht ein
Prozessbeistand bestellt würde.

Gegen diese
Verfügung hat A_____ mit Eingabe vom 23. August 2014 Berufung erhoben, die das
Appellationsgericht als Beschwerde entgegen genommen hat. Darin verlangt er die
Rückweisung eventualiter die Aufhebung von Punkt 3: Ernennung eines
Prozessbeistandes (Beschwerde S. 1). Mit Vernehmlassung vom 18. September 2014
beantragt die Instruktionsrichterin, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten
sei, da dem Beschwerdeführer kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
drohe. Mit Verfügung vom 12. September 2014 tritt die Instruktionsrichterin in
den Ausstand und führt das Verfahren nicht mehr weiter. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Es sind die Vorakten beigezogen worden.

Erwägungen

1.

1.1Mit
Verfügung vom 31. Juli 2014 hat die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführer
unter anderem dazu aufgefordert, im Scheidungsverfahren bis zum 12. September
2014 einen Rechtsvertreter zu mandatieren mit der Androhung, dass er widrigenfalls
damit rechnen muss, dass ihm vom Gericht ein Prozessbeistand bestellt wird. Die
Fristansetzung zur Bestellung eines Parteivertreters wie auch, nach unbenutztem
Ablauf der Frist, die Bestellung eines Parteivertreters, sind prozessleitende Verfügungen,
da sie das Verfahren nicht abschliessen (Sterchi,
in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band I, Bern
2012, Art. 69 N 10). Prozessleitende Verfügungen sind nur ausnahmsweise,
nämlich in den vom Gesetz bestimmten Fällen, oder wenn durch sie ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, mit Beschwerde anfechtbar (Art.
319 lit. b ZPO;Staehelin/Staehelin/ Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, § 26 Rz. 13 h). Zuständig für die Beurteilung
von Beschwerden gegen prozessleitende Verfügungen ist der Ausschuss des
Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 1 und 2 EG ZPO; AGE BEZ.2014.14 vom 25. Februar
2014).

1.2Der
Beschwerdeführer rügt vorliegend unter anderem, dass ihm die Instruktionsrichterin
Frist zur Mandatierung eines Rechtsbeistandes gesetzt habe mit der Androhung,
das Gericht würde ihm widrigenfalls einen solchen ernennen. Er verlangt die
Rückweisung eventualiter die Aufhebung von Punkt 3 der Verfügung. Er macht
geltend, dass die Gerichtspräsidentin nicht angegeben habe, unter welchem Rechtstitel
sie ihn zu einem Prozessbeistand zwingen wolle und dass die Verfügung ohne
Rechtsmittelbelehrung erstellt worden sei (Beschwerde S. 1).

1.3Die
Instruktionsrichterin bestreitet demgegenüber das Vorliegen sowohl eines nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils als auch eines Rechtsschutzinteresses.
Die Einsetzung eines Prozessbeistandes sei in der angefochtenen Verfügung lediglich
als mögliche (zukünftige) Massnahme in Aussicht gestellt, aber nicht angeordnet
worden. Es sei nun nicht möglich, sich in einer Beschwerde gegen eine noch
nicht verfügte und möglicherweise nie zu verfügende vorsorgliche Massnahme vorsorglich
zu wehren (Vernehmlassung S. 2). Sie beantragt deshalb, dass auf die Beschwerde
nicht einzutreten sei.

2.

2.1Art.
69 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass das Gericht eine Partei auffordern kann, eine
Vertreterin oder einen Vertreter zu beauftragten, wenn sie offensichtlich nicht
im Stande ist, den Prozess selber zu führen. Leistet die Partei innert der
angesetzten Frist keine Folge, so bestellt ihr das Gericht eine Vertretung.
Diese Bestimmung beschränkt die im Zivilprozess anerkannte Freiheit jeder
Partei, persönlich und ohne Vertretung vor Gericht die im Prozessrecht
vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen (sog. Postulationsfähigkeit: BGE 132 I 1 E.
3.2 S. 5). Damit wird ein richterlicher Eingriff in die Prozessführung der Parteien
ermöglicht. Die Einsetzung eines Prozessbeistands nach Art. 69 ZPO wird nachTenchiozutreffend in zwei Abschnitte
unterteilt (Tenchio, in: Basler
Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 69 ZPO N 8 ff). Vor der formellen
Feststellung der Postulationsunfähigkeit durch das Gericht, hat dieses der betreffenden
Person  in Anwendung des Anspruchs auf rechtliches Gehör  Gelegenheit zu
geben, sich zum beabsichtigen Schritt zu äussern. Diese Anhörung dient nicht
nur dem Recht auf Mitwirkung und auf ein faires Verfahren, sondern auch der
möglichst umfassenden Sachabklärung. Wird die Postulationsunfähigkeit durch das
Gericht festgestellt, so hat dies in Form einer prozessleitenden Verfügung zu erfolgen
(Tenchio, a.a.O.,
Art. 69 N 17 ZPO). Nach Abschluss dieses Verfahrens hat das
Gericht die betreffende Partei aufzufordern, innert (verlängerbarer) Frist eine
Vertreterin oder einen Vertreter zu beauftragen (Tenchio, a.a.O., Art. 69 N 18).

2.2In
vorliegendem Zusammenhang hat die Instruktionsrichterin die Einsetzung eines
Prozessbeistands in der angefochtenen Verfügung in Aussicht gestellt. Dieses Inaussichtstellen
einer zwangsweisen Vertretung ist jedoch nur zulässig, wenn die
Postulationsunfähigkeit des Beschwerdeführers vom Gericht bereits mittels
prozessleitender Verfügung festgestellt worden ist. Ergeht  wie hier  bloss
eine Verfügung mit der formellen Aufforderung, innert Frist einen Vertreter zu
bestellen, so bildet diese Verfügung gleichzeitig die Feststellung des
Nichtbestehens der Postulationsfähigkeit (Tenchio,
a.a.O., Art. 69 N 17 letzter Satz). Die Feststellung der
Postulationsunfähigkeit stellt einen Eingriff in ein höchstpersönliches Recht 
die Postulationsfähigkeit  dar. Dieser Eingriff hat einen nicht leicht wieder
gut zu machenden Nachteil zur Folge und muss deshalb von der betroffenen Partei
mit Beschwerde nach Art. 319 lit. b ZPO anfechtbar sein (vgl.Tenchio, a.a.O., Art. 69 N 19;Abbet, ZWR/RVJ 2012, 351 399). Könnte
die Aberkennung der Postulationsfähigkeit erst im Rahmen des Rechtsmittels gegen
den Hauptentscheid aufgehoben werden, hätte dies zur Folge, dass sämtliche nach
der Einsetzung erfolgten Rechtsakte durch den (fälschlicherweise) eingesetzten
Vertreter nichtig würden und der Prozess dadurch quasi auf erster Stufe
wiederholt werden müsste (Tenchio,
a.a.O., Art. 69 N 19). Dieser Konsequenz scheint sich die Instruktionsrichterin
nicht bewusst zu sein, wenn sie in ihrer Vernehmlassung (Abs. 2) ausführt, die
Einsetzung eines Prozessbeistands sei in der angefochtenen Verfügung lediglich
als mögliche zukünftige Massnahme in Aussicht gestellt worden. Die
Fristansetzung darf nicht dazu dienen, je nach Reaktion des Betroffenen eine
Vertretung einzusetzen oder im Falle eines Protests davon abzusehen. In welcher
Hinsicht, bei Säumnis, die Einsetzung eines Parteivertreters im vorliegenden
Fall noch offen sein kann (die Einsetzung eines Prozessbeistands wurde []
lediglich als mögliche (zukünftige) Massnahme in Aussicht gestellt []. Es ist
nicht möglich, sich [...] gegen eine nicht verfügte und möglicherweise nie zu
verfügende Massnahme vorsorglich zu wehren., Vernehmlassung S. 2), ist nicht
ersichtlich. Aufgrund des Gesagten ist das Vorliegen eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils zu bejahen und auf die Beschwerde ist daher
einzutreten.

3.

3.1Auch
wenn prozessleitende Verfügungen grundsätzlich nicht mit einer Begründung
versehen sein müssen, sind an die Begründung der Feststellung der Postulationsunfähigkeit
hohe Anforderungen zu stellen, da dadurch vom Grundsatz des fehlenden Vertretungszwangs
im Einzelfall abgewichen wird und einer Person die Postulationsfähigkeit
entzogen wird (Tenchio, a.a.O.,
N 18). Die Postulationsunfähigkeit darf nicht leichthin angenommen werden
(Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 69
N 5). Die Instruktionsrichterin weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin,
dass sie dem Beschwerdeführer erklärt habe, dass für das schriftliche Verfahren
im Hinblick auf einen korrekten Ablauf des Verfahrens und angesichts des
komplexen Sachverhalts vertiefte Fachkenntnisse in zivilprozessualen und
materiell-rechtlichen Fragen erforderlich seien, über die er nicht verfüge.
Diese Aufforderung sei ausserdem vor dem Hintergrund der äusserst zahlreichen
und sich zum Teil wiederholenden Anträge, die der Beschwerdeführer bereits im
bisherigen Verfahren stellte, erfolgt und auch das Bundesgericht habe die Frage
der Prozessbeistandschaft bereits erwähnt (Vernehmlassung S. 2). Entscheidend
ist vorliegend indessen, dass diese Gründe in der prozessleitenden Verfügung
nicht genannt werden. Erst aufgrund der Begründung wird der Betroffene in die
Lage versetzt, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller
Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, N 1706). Für die
betroffene Partei muss wenigstens gestützt auf ein paar Anhaltspunkte
ersichtlich sein, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess (BGE
135 III 513 E. 3.6.5 S. 520). Die vorliegende prozessleitende Verfügung vom 31.
Juli 2014 ist vollkommen unbegründet ergangen, so dass der Beschwerdeführer
nicht wissen konnte, von welchen Überlegungen die Instruktionsrichterin sich
leiten liess, als sie dem Beschwerdeführer die Postulationsfähigkeit entzog.

3.2Da
die angefochtene Verfügung überhaupt keine Begründung aufweist, kann auch den
Erwägungen nicht entnommen werden, wie der Beschwerdeführer sich zur Feststellung
der Instruktionsrichterin gestellt hat. Es muss daher davon ausgegangen werden,
dass der Beschwerdeführer sich vor Erlass der angefochtenen Verfügung nicht hat
äussern können und damit seine Sicht beim Erlass der Verfügung keine Berücksichtigung
gefunden hat. Bevor das Gericht zur Feststellung der Postulationsunfähigkeit
schreitet, hat es jedoch in Anwendung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der betroffenen
Partei vorgängig die Gelegenheit zu eröffnen, sich zum beabsichtigen Schritt zu
äussern. Eine derartige Aufforderung kann den Verfahrensakten nicht entnommen
werden. Der Gehörsanspruch ist gemäss ständiger Rechtsprechung formeller Natur,
was zur Folge hat, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten
Entscheids führt (BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9, BGE 132 I 249 E. 5 S. 252).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
jedoch ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit
erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die den Sachverhalt wie
auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Im Rahmen der Einsetzung eines Prozessbeistands
wird dem erstinstanzlichen Gericht ein grosser Ermessensspielraum eingeräumt
(vgl.Tenchio, a.a.O., Art. 69 N
8). Angesichts dessen kann die Gehörsverletzung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren
nicht geheilt werden. Die angefochtene Ziffer 3 der Verfügung wird deshalb aufgehoben
und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Der nun neu eingesetzte
Instruktionsrichter wird  nach Einholung der Stellungnahme des
Beschwerdeführers  und, falls er an seiner Verfügung festhalten will, erneut
die Postulationsfähigkeit des Beschwerdeführers zu beurteilen haben.

4.

Abschliessend
wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 23.
bzw. 25. August 2014 gegen die Regeln des gebührenden Anstands eindeutig
und schwer verstossen hat. Der Beschwerdeführer wird eindringlich aufgefordert,
seine künftigen Eingaben und Rechtsschriften anständig und ohne Verletzung von
Ehre und Würde der Gerichtsbehörden und Prozessbeteiligten zu formulieren.
Anderenfalls müssten solche Eingaben künftig als ungebührlich im Sinne von Art.
132 Abs. 1 und 2 ZPO unberücksichtigt bleiben und zurückgesandt werden
(vgl. BGer 5A_42/2014 vom 28. April 2014 E. 2.3 ff).

5.

Es werden keine
Gerichtskosten erhoben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und
Ziffer 3 der Verfügung vom 31. Juli 2014 wird aufgehoben.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.