bs_appellationsgericht · BES.2019.48 · 2019-09-23 · de
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft betreffend Datenauswertung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.48

ENTSCHEID

vom 23. September 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____,geb. []                                                                   Beschwerdeführer

c/o Untersuchungsgefängnis
Basel-Stadt,                             Beschuldigter

Innere Margarethenstrasse 18, 4051
Basel

vertreten durch B____, Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen Verfahrenshandlungen
der Staatsanwaltschaft

betreffend Datenauswertung

Sachverhalt

Im Rahmen eines
gegen A____ (Beschwerdeführer) geführten Strafverfahrens wegen Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde am 26. Oktober 2018 dessen Mobiltelefon
beschlagnahmt und am 13. Dezember 2018 ausgewertet. Dabei stellte die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt fest, dass der Beschwerdeführer im Internet nach
den Rechtsanwälten B____ und C____ sowie mit dem Stichwort Betäubungsmittelgesetz
Strafen Schweiz recherchiert hatte. In der Einvernahme vom 9. Januar 2019 wurde
er mit dieser Tatsache konfrontiert bzw. dazu befragt. Bei dieser Einvernahme
war sein Rechtsvertreter nicht anwesend. Mit Schreiben vom 20. Februar 2019
ersuchte dieser die Staatsanwaltschaft um Akteneinsicht, welche ihm mit
Zustellung der Akten in elektronischer Form per 1. März 2019 gewährt wurde. Mit
Schreiben vom 6. März 2019 erhob der Beschwerdeführer gegen die Ermittlungshandlungen
der Staatsanwaltschaft Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass
die Durchsuchung der Daten des Mobiltelefons des Beschwerdeführers mit den
Suchworten "C____" und "B____" sowie der Hinweis und
Vorhalt in der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 betreffend
des Suchbegriffs "Ihres jetzigen Rechtsbeistands B____" im Internet
(Google) rechtswidrig waren. Weiter seien sämtliche Aktenbestandteile, welche
im Zusammenhang mit den beanstandeten Ermittlungshandlungen stehen würden, aus
den Akten zu entfernen, insbesondere die Suchergebnisse der Durchsuchung der
Daten des Mobiltelefons des Beschwerdeführers mit den Suchworten "C____"
und "B____" und der Hinweis samt Vorhalt und Antwort in der
Einvernahme vom 9. Januar 2019; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Beschwerdegegnerin, wobei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsvertretung mit B____
als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen sei. Mit Stellungnahme vom
8. April 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen, unter o/e
Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Mit Replik vom 15. April 2019 hielt
der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest.

Die Einzelheiten
der Standpunkte ergeben sich, soweit für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung,
aus den nachfolgenden Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei die
Beschwerde zulässig. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht
als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches gemäss Art. 393 Abs.
2 StPO mit freier Kognition entscheidet. Die Beschwerde muss gemäss Art. 396
StPO innert 10 Tagen seit der fraglichen Verfügung oder Verfahrenshandlung
eingereicht werden.

1.2Der
Beschwerdeführer hat einerseits beantragt, es sei festzustellen, dass die
Durchsuchung der Daten seines Mobiltelefons mit den Suchworten "C____"
und "B____" sowie der Hinweis und Vorhalt in der Einvernahme des
Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 betreffend des Suchbegriffs "Ihres jetzigen
Rechtsbeistands B____" im Internet (Google) rechtswidrig waren. Anderseits
hat er beantragt, dass sämtliche Aktenbestandteile, welche im Zusammenhang mit
den beanstandeten Ermittlungshandlungen stehen würden, aus den Akten zu
entfernen seien, insbesondere die Suchergebnisse der Durchsuchung der Daten des
Mobiltelefons des Beschwerdeführers mit den Suchworten "C____" und
"B____" und der Hinweis samt Vorhalt und Antwort in der Einvernahme
vom 9. Januar 2019.

1.2.1Eintretensvoraussetzung
in Bezug auf Feststellungsbegehren ist u.a., dass ein entsprechendes
Feststellungsinteresse nicht durch einen rechtsgestaltenden Entscheid gewahrt
werden kann. Ist ein rechtsgestaltender Entscheid möglich, so hat der Antrag
auf Feststellung der Rechtswidrigkeit vor dem Antrag auf Aufhebung bzw.
Änderung der betroffenen Verfügung zurückzutreten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.3.2
S. 74 f., 132 V 257 E. 1 S. 259; BGer 2C_737/2010 vom 18. Juni 2011
E. 4.6; AGE BES.2012.95 vom 25. November 2013 E. 1.2). Soweit der Beschwerdeführer
die Feststellung der Rechtswidrigkeit verschiedener Ermittlungshandlungen der
Staatsanwaltschaft beantragt, würde dieses Begehren daher vom rechtsgestaltenden
Entscheid zur Frage der Entfernung der entsprechenden Bestandteile aus den
Akten verdrängt.

1.2.2Fraglich
ist, ob auf den Antrag auf Entfernung gewisser Aktenbestandteile eingetreten
werden kann. Das Bundesgericht schliesst zwar nicht grundsätzlich aus, dass
bereits die Beschwerdeinstanz über die Frage der Entfernung von Beweismitteln
aus den Akten befindet (143 IV 475 E 2.7; AGE BES.2018.49 vom17. Dezember 2018E. 1). Das Gesuch um Entfernung
aus den Akten hätte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer allerdings zunächst
bei der verfahrensleitenden Staatsanwaltschaft einzureichen, gegen deren möglicherweise
ablehnende Verfügung er allenfalls Beschwerde erheben könnte. Ein solches
Anfechtungsobjekt bildet gemäss Art. 393 Abs. 1 StPO die gesetzliche Voraussetzung,
damit die Beschwerde überhaupt zulässig ist (AGE BES.2019.122/123 vom 26. Juni
2019 E. 3). Mangels Anfechtungsobjekt ist insofern auf den Antrag auf
Aktenentfernung im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht einzutreten (vgl.
AGE BES.2019.9 vom 14. März 2019 E. 1.3).

1.2.3Im
Übrigen wäre mit den sinngemässen Vorbringen der Staatsanwaltschaft in ihrer
Vernehmlassung vom 8. April 2019 auch fraglich, ob einem solchen Gesuch überhaupt
entsprochen werden könnte. Werden in Bezug auf die Durchsuchung eines
Mobiltelefons Geheimhaltungsinteressen vorgebracht, wäre hierfür das Siegelungsverfahren
vorgesehen. Demnach hat eine berechtigte Person im Zuge einer Beschlagnahme
grundsätzlich geltend zu machen, eine Beschlagnahme bzw. Durchsuchung von
Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts
oder aus anderen Gründen unzulässig (Art. 264 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 248
Abs. 1 StPO). Die Rechtsprechung und Lehre gehen, soweit ersichtlich, einhellig
davon aus, dass dies sofort zu geschehen hat, das heisst in unmittelbarem
zeitlichem Zusammenhang mit der Sicherstellung der Aufzeichnungen oder
Gegenstände (vgl. statt vieler BStGer BB.2017.207 vom 7. Dezember 2017 E. 3.1,
mit Hinweisen). Ein nach der eigentlichen Durchsuchung und allenfalls
Verwertung der geheimnisgeschützten Informationen gestellter Antrag des
Inhabers bzw. Geheimnis-/Siegelungsberechtigten kann die Kenntnisnahme durch
die Strafbehörde nicht mehr verhindern und ist deshalb grundsätzlich als
verspätet zu betrachten bzw. ist der entsprechende Rechtsschutz verwirkt (Thormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar,
2. Auflage 2014, Art. 248 N 8 und N 11). Aus den Akten ergibt
sich, dass der Beschwerdeführer am 26. Oktober 2019 im Beisein seines Anwalts
einvernommen wurde, wobei ihm auch der Durchsuchungs- und Beschlagnamebefehl bezüglich
seines IPhones (Pos. 3001)eröffnet wurde. Auf Anfrage, ob er sich zur
Massnahme äussern wolle, antwortete der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
Nein, ich wünsche der Person eine gute Arbeit. Sie werden eh nichts finden (vgl.
Protokoll der Einvernahme vom 26. Oktober 2018 S. 7; elektronische
Vorakten Teil 3., S. 898 ff., 905). Damit wäre der erst mit vorliegender
Beschwerde vom 6. März 2019 geltend gemachte Antrag als verspätet zu betrachten,
was aber hier nicht abschliessend erörtert werden muss.

1.3Nach dem Gesagten
kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

2.

Der
Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass der Beschwerde auch materiell
kein Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn darauf einzutreten gewesen wäre.

2.1Materieller
Streitgegenstand bildete nach der Replik des Beschwerdeführers noch die Frage,
ob die Vorinstanz durch die Auswertung der Suchanfragen die durch das Anwaltsgeheimnis
geschützte Beziehung zwischen Rechtsanwalt und Mandant verletzt hat und die
entsprechenden Aktenstücke zu entfernen sind. Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
statuiert die Zeugnisverweigerungsrechte gemäss den Art. 170173 StPO als Grund
für eine Beschlagnahmefreiheit. Art. 171 StPO räumt solchen Berufspersonen ein
Zeugnisverweigerungsrecht ein, welche der Strafnorm von Art. 321Strafgesetzbuch(StGB [SR 311.0]) (Verletzung des
Berufsgeheimnisses) unterliegen (Bommer/Goldschmid,
Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 264 StPO N 7 ff. und insbesondere N 11).
Schutzobjekt des Anwaltsgeheimnisses nach Art. 321 StGB ist das besondere
Vertrauensverhältnis zwischen den Angehörigen der Anwaltschaft und ihrer
Klientschaft (Oberholzer, Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 321 StGB N 2). Das Anwaltsgeheimnis gemäss Art.
321 StGB umfasst sämtliche Tatsachen, Dokumente und Gegenstände, die im
Zusammenhang mit der Berufsausübung stehen. Es beschränkt sich allerdings auf
Informationen, die dem Anwalt im Rahmen jener Dienstleistungen zukommen, welche
als berufsspezifische anwaltliche Tätigkeit zu qualifizieren sind. Objekte, die
unter das Anwaltsgeheimnis fallen, dürfen entsprechend auch nicht beschlagnahmt
werden. Dieses Prinzip wurde, wie erwähnt, indirekt in Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
in Verbindung mit Art. 171 StPO legiferiert, weil bei Anwälten grundsätzlich
sämtliche Informationen betreffend das Mandatsverhältnis als aus dem Verkehr
mit dem Mandanten zu qualifizieren sind. Tatsachen, die keinen Zusammenhang mit
einem juristischen Mandat aufweisen, werden demgegenüber nicht geschützt (vgl.Heimgartner, Strafprozessuale
Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, Zürich 2011, S. 234 ff.). Nicht
unter das Anwaltsgeheimnis fällt demgegenüber die interne Korrespondenz eines
Unternehmens im Hinblick auf eine anwaltliche Beratung oder einen Rechtsstreit.
Ursprünglich nicht für den Anwalt bestimmte Dokumente können nicht dadurch in
den Schutzbereich des Anwaltsgeheimnisses und der entsprechenden
Mitwirkungsverweigerungsrechte einbezogen werden, dass sie der
Anwaltskorrespondenz beigelegt werden. Klarerweise gilt dies für (oft) heikle
und für Untersuchungsbehörden bzw. Gegenparteien interessante Dokumente wie
Besprechungsprotokolle (u.a. Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsprotokolle)
oder interne Korrespondenzen (E-Mails), die unabhängig von anwaltlicher
Beratung oder Vertretung entstanden sind und mit deren Erstellung eigene Zwecke
verfolgt wurden (interne Willensbildung oder Dokumentation) (Spitz, Prävention und Prozessrecht Die
Compliance an einer Wegscheide, in: Jusletter vom 30. Juni 2008, N 61). Bei der
vonHeimgartnerpostulierten
Zurückhaltung bei der Beschlagnahme von elektronischen Datenträgern wird auf
Beschlagnahmen von Unterlagen bei Anwälten, in welchen sich auch Daten von
nicht in den inkriminierten Sachverhaltskomplex involvierten Klienten befinden,
wie z.B. Agenden, Bezug genommen (Heimgartnera.a.O., S. 241). Vorliegend geht es indessen um Daten aus dem
Herrschaftsbereich des Beschwerdeführers. Seine Abklärung zum
Betäubungsmittelrecht und zu Anwaltspersonen diente der Vorbereitung im
Hinblick auf eine anwaltliche Beratung oder Vertretung. Die Informationen waren
nicht für seinen Rechtsvertreter bestimmt und betreffen somit nicht sein
Vertrauensverhältnis zu diesem.

2.2Daraus
erhellt, dass die fraglichen Auswertungen des Mobiltelefons des Beschwerdeführers
die angerufene Bestimmung in Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO nicht verletzen und die
entsprechenden Daten unter diesem Gesichtspunkt nicht aus den Akten zu
entfernen gewesen wären, ebenso wenig die zu dieser Notiz gemachten Fragen und
Aussagen in der Einvernahme vom 9. Januar 2019.

3.

3.1Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten
ist. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO hat der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang des
Verfahrens dessen ordentliche Kosten mit einer Gebühr von CHF 500. zu tragen
(vgl. § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR,SG 154.810]).

3.2Der
Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und die
unentgeltliche Verbeiständung mit dem als amtlichen Verteidiger eingesetzten
Advokaten, B____, als Rechtsvertreter. Indes ist die Beschwerde von vornherein
als aussichtslos zu qualifizieren, sodass eine Voraussetzung für die entsprechende
Gewährung fehlt (vgl. hierzuRhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N  365 ff.; AGEBES.2019.51 vom 26. Juli 2019
E. 2.4).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).