bs_appellationsgericht · BES.2018.159 · 2018-12-06 · de
Verfahrenseinstellung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.159

ENTSCHEID

vom 6. Dezember 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und
a.o. Gerichtsschreiber MLaw Burak Yildirim

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 31. August 2018

betreffend Verfahrenseinstellung

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führte gegen A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein
Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
(BetmG, SR 812.121). Mit Verfügung vom 31. August 2018 stellte sie das Verfahren
in Anwendung von Art. 19a Ziff. 2 BetmG ein, zog das sichergestellte Gut (0,8 Gramm
Marihuana) ein und auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten im
Betrage von CHF 105.30 und eine Gebühr von CHF 200..

Mit undatierter,
am 12. September 2018 beim Appellationsgericht eingegangener Eingabe hat der Beschwerdeführer
Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 31.
August 2018 erhoben. Hierbei stellt sich der Beschwerdeführer auf den
Standpunkt, dass ihm keine Verfahrenskosten hätten auferlegt werden dürfen.

Die
Staatsanwaltschaft hat mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 Stellung zur Beschwerde
genommen und beantragt, nicht auf diese einzutreten. Die Verfahrensleiterin des
Appellationsgerichts stellte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Oktober
2018 die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zu und gab ihm Gelegenheit, bis
zum 29. Oktober 2018 eine Replik einzureichen. Mit Verfügung vom 1. November
2018 wurde festgestellt, dass innert der gesetzten Frist keine Replik
eingereicht wurde und die Frist zu deren Einreichung oder zum kostenlosen
Rückzug der Beschwerde wurde letztmals bis zum 19. November 2018 erstreckt. Auch
innert der zweiten Frist hat der Beschwerdeführer weder repliziert noch die
Beschwerde zurückgezogen.

Die Einzelheiten
des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen Verfügungen
und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft die Beschwerde zulässig. Für
Einstellungsverfügungen wird dies in Art. 322 Abs. 2 StPO ausdrücklich
statuiert. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als
Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]), welches nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition
urteilt.

1.2Im
vorliegenden Fall ist nicht die Einstellungsverfügung selbst, sondern die
Auferlegung der Verfahrenskosten an den Beschwerdeführer angefochten. Der dadurch
beschwerte Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ist somit zur Beschwerde legitimiert
(Art. 382 Abs. 1 StPO).

1.3Die
Beschwerde ist innert zehn Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz
einzureichen (Art. 322 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 396 Abs. 1 StPO).
Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2018 ist dem
Beschwerdeführer am 3. September 2018 zugestellt worden. Die am 12. September
2018 beim Appellationsgericht Basel-Stadt eingegangene Beschwerde ist somit
fristgemäss erfolgt, so dass auf sie einzutreten ist.

2.

2.1Der
Beschwerdeführer wehrt sich gegen die ihm auferlegten Verfahrenskosten und die
Gebühr. Er bestreitet den Erwerb, Besitz und Konsum von Marihuanabis28.08.2018, da es nur am28.08.2018 gewesen sei und stellt sich auf
den Standpunkt, dass sein Handeln mit einer Ordnungsbusse zu bestrafen gewesen
wäre. Die Auferlegung von Verfahrenskosten sei deshalb nicht gerechtfertigt.
Sinngemäss macht er mit der Bestreitung des Zeitpunkts bzw. der Dauer des
Konsums eine falsche Ermittlung des Sachverhalts geltend.

2.2Die
Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 1. Oktober 2018 die
Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.
Sie argumentiert, anlässlich der Kontrolle am 28. August 2018 sei beim Beschwerdeführer
nicht nur 0,8 Gramm Marihuana zum Vorschein gekommen, welches sichergestellt worden
sei. Er habe gegenüber der Polizei zudem angegeben, dass er regelmässig und im
öffentlichen Raum Marihuana konsumiere, welches er jeweils beim gleichen Dealer
kaufe. Diese Feststellungen seien von der Kantonspolizei an die
Staatsanwaltschaft rapportiert worden. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer
bis dato strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten sei und Art. 19a BetmG
die reinen Konsumhandlungen explizit privilegiere, habe die Staatsanwaltschaft
in der Folge auf den Erlass eines Strafbefehls verzichtet, das Verfahren gestützt
auf Art. 19a Ziff. 2 BetmG eingestellt und die sichergestellten verbotenen Betäubungsmittel
in Anwendung von Art. 69 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eingezogen. Die
Argumentation des Beschwerdeführers, dass ein Fall von Art. 19b BetmG vorliege,
weshalb er nicht "gebüsst" werden dürfe, sei aus verschiedenen
Gründen falsch. Er sei eben gerade nicht gebüsst, sondern sein Verfahren sei gestützt
auf die privilegierende Bestimmung von Art. 19a Ziff. 2 BetmG eingestellt worden.
Da er jedoch nicht nur Marihuana besessen, sondern auch angegeben habe, dass er
immer wieder beim gleichen Dealer kaufe und regelmässig im öffentlichen Raum
konsumiere, habe er sich des mehrfachen Erwerbs, Besitzes und Konsums von
Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Aufgrund des Konsums sei der Sachverhalt
nach Art. 19a BetmG zu beurteilen und Art. 19b BetmG scheide aus. Zudem
habe eine Erledigung im Ordnungsbussenverfahren vor Ort ausscheiden müssen, da
der Beschwerdeführer nicht direkt beim Konsum von Marihuana beobachtet worden sei.
Aufgrund des erstellten Sachverhalts, dass der Beschwerdeführer regelmässig
Marihuana konsumiere und auch am Kontrolltag Marihuana bei sich gehabt habe,
stehe fest, dass sein gesetzwidriges Verhalten zur Einleitung des
Strafverfahrens geführt habe. Dieses Verhalten habe im vorliegenden Fall nur
keinen Strafbefehl und damit strafrechtliche Sanktionen nach sich gezogen, weil
Art. 19a Ziff. 2 BetmG für geringfügige Verfehlungen dieser Art die Möglichkeit
der Verfahrenseinstellung vorsehe. Nichtsdestotrotz habe der Beschwerdeführer
das Verfahren rechtswidrig und schuldhaft bewirkt, weshalb ihm gemäss Art. 426
Abs. 2 StPO und konstanter Praxis die Verfahrenskosten aufzuerlegen seien.

2.3Gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel
vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne
von Art. 19 BetmG (z.B. Anbau, Lagerung oder Besitz von Betäubungsmitteln)
begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe
abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff.
2 BetmG). Die von Art. 19a Ziff. 2 BetmG erfassten leichten Fälle sind
gegenüber der Bestimmung von Art. 19b BetmG abzugrenzen, die im Sinne einer
weiteren Privilegierung vorsieht, dass die blosse Vorbereitung des Eigenkonsums
straflos ist, wenn es sich um eine geringfügige Menge handelt. Nach Lehre und
Rechtsprechung fällt der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter Art. 19a
Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen und weitere
Vorbereitungshandlungen zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG (BGE 124
IV 184 E. 2 f. S. 185 ff.; BGer 6B_1273/2016 vom 6. September 2017
E. 1.5.2, 6B_852/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 5; AGE BES.2016.210 vom 7.
April 2017 E. 2.2 f.;Hug-Beeli,
Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Basel 2016, Art. 19b N 41).

Die Kosten
einer Strafuntersuchung trägt grundsätzlich der Staat, sofern keine gesetzliche
Grundlage eine Kostenauflage an Parteien oder andere Verfahrensbeteiligte
vorsieht (Art. 423 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten
Person bei einem Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens die
Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig
und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung
erschwert hat.

Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch
oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung, wenn der
beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder
indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden (BGer
6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.4). Diese Rechtsprechung findet jedoch
keine Anwendung in Fällen, in welchen ein Verfahren wegen eines Verhaltens, das
grundsätzlich einen Straftatbestand erfüllt, lediglich aus Opportunitätsgründen
 mangels Vorliegens eines Strafbedürfnisses  eingestellt wird, wie dies
beispielsweise Art. 19a BetmG und Art. 52 StGB vorsehen (vgl. BGer 6B_1030/2017
vom 20. März 2018 E. 1.4 und AGE BES.2018.95 vom 13. Juli 2018 E. 3.1).

Liegt hingegen
ein privilegierter Fall im Sinne von Art. 19b BetmG vor, der in der Konsequenz
straflos ist, so rechtfertigt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch keine Auferlegung von Verfahrenskosten, weil kein rechtswidriges und
schuldhaftes Verhalten im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO vorliegt (BGer 6B_1273/2016
vom 6. September 2017 E. 1.6.2).

2.4Aus
der Sicherstellungsverfügung vom 28. August 2018 ergibt sich, dass beim Beschwerdeführer
anlässlich einer Kontrolle am 28. August 2018 ein Minigrip mit einer
geringfügigen Menge Marihuana sichergestellt worden ist. Die im Polizeirapport vom
29. August 2018 in Stichworten festgehaltenen Angaben(Ausgaben: ca.
CHF 200.00/Monat, Konsumorte: öffentlicher Raum)lassen zwar
durchaus den Rückschluss zu, dass der Beschwerdeführer für ca. CHF 200.
im Monat regelmässig Marihuana im öffentlichen Raum konsumiert. Allerdings
ergeht aus dem Rapport nicht, woher diese Angaben stammen und stehen diese in
einem gewissen Widerspruch zu dem unter Bemerkung im Polizeirapport festgehaltenen
Satz, wonach der Beschwerdeführer angegeben haben soll, sein Marihuana im
Margarethenpark jeweils beim gleichen Dealer zu kaufen und keine weiteren
Angaben dazu machen zu wollen, da diese Aussage keinerlei Angaben über Menge
und Konsumationsort beinhaltet. Insbesondere aber wurde seitens des
Beschwerdeführers weder vor Ort eine Sachverhaltsanerkennung unterschrieben
noch wurde er zu einem späteren Zeitpunkt förmlich einvernommen, womit auch
keine unterzeichnete Einvernahmeprotokollierung die Richtigkeit der polizeilich
notierten Feststellungen belegt. Wird ihm der einzig auf dem Polizeirapport
beruhende Sachverhalt im Rahmen der Kostenauflage nun zum Vorwurf gemacht,
liegt in jedem Fall eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (vgl.Domeisen: in: Niggli/Heer/Wiprächtiger,
Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 426 N 33). Im Beschwerdeverfahren
wehrt der Beschwerdeführer sich nun gegen diese Darstellung der Ereignisse.
Damit kann der allein gestützt auf den äusserst rudimentär abgefassten
Polizeirapport vorgeworfene Sachverhalt des regelmässigen Konsums von Marihuana
gerade nicht als erstellt gelten und es ist dem Beschwerdeführer Recht zu
geben, wenn er sich im Beschwerdeverfahren gegen den ihm vorgeworfenen Konsumbiszum 28. August 2018 bzw. die darauf basierende Kostenauflage wehrt. Die
Kostenauflage gestützt auf das Einstellen des Verfahrens gemäss Art. 19a
Ziff. 2 BetmG erweist sich folglich als nicht richtig.

Dass der
Beschwerdeführer am 28. August 2018 Marihuana konsumiert hat, schliesst die
Staatsanwaltschaft mit der Beschwerdeantwort aus und ergibt sich auch nicht aus
dem Polizeirapport vom 29. August 2018. So kann die Auferlegung der Kosten auch
nicht damit begründet werden.

Erstellt ist
folglich einzig, dass der Beschwerdeführer am 28. August 2018 0,8 Gramm
Marihuana auf sich trug. Damit ist in Anwendung von Art. 19b BetmG kein
Verfahren zu eröffnen und dürfen dem Beschwerdeführer auch keine Kosten auferlegt
werden. Hierbei kann offenbleiben, ob die geringfügige Menge an Marihuana
tatsächlich einzuziehen war.

3.

Die Beschwerde
ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten gehen
zu Lasten des Staates. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens werden keine
Kosten erhoben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten gehen
in Abänderung von Ziffer 3. des Dispositivs der Einstellungsverfügung vom 31.
August 2018 (VT.2018.20938) zulasten des Staates.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.