bs_appellationsgericht · VD.2023.100 · 2023-08-27 · de
Familiennachzug


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.100

URTEIL

vom 27. August 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Bereich
Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 25. Mai 2023

betreffend Familiennachzug

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 22. Juni
2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das
Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht
berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.
Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und Abs. 2
VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist
einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihm
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer
entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das Verwaltungsgericht im
Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung
zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen
der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines
ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen
Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids
herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August
2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom
26. Juni 2019 E. 1.3). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl
das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine
nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117
vom 10. November 2022 E. 1.2).

2.

2.1In
Bezug auf den (formellen) Vorwurf, dass der Rekurrent zu der Zeit, als ihm mit
Schreiben vom 1. Dezember 2022 seitens des Bereichs BdM das rechtliche Gehör
eingeräumt worden ist, in [...] gewesen sei und deswegen keine Gelegenheit
gehabt habe, innert eingeräumter Frist eine Stellungnahme einzureichen bzw. er
von der Vorinstanz gar kein solches Schreiben erhalten habe, kann ohne weiteres
auf die überzeugenden Erwägungen des JSD abgestellt werden (E. 3-5), zumal der
Rekurrent im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren diesbezüglich bloss eine
Mobiltelefonnummer eines angeblichen Kollegen angegeben und die Rüge damit nicht
weiter konkretisiert hat. Dasselbe gilt für den Vorwurf, der Bereich BdM habe das
Familiennachzugsverfahren über Gebühr verschleppt (angefochtener Entscheid E. 6
und 7).

2.2Die
Vorinstanzen haben das Familiennachzugsgesuch des Rekurrenten in materieller
Hinsicht aus drei Gründen abgewiesen: Da der Anspruch auf Familiennachzug
rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werde, um Vorschriften des Bundesgesetzes
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)
und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu
umgehen (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG; vgl. dazu nachfolgend E. 3), weil
die Ehefrau kein persönliches Einreisegesuch bei der schweizerischen
Auslandvertretung an ihrem Wohnort eingereicht habe (vgl. dazu nachfolgend E.
4) und weil die Ehe nicht im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen
sei, wobei der Rekurrent auch nicht belegt habe, dass und weshalb ein Eintrag
nicht möglich sein sollte (vgl. dazu nachfolgend E. 5).

3.

3.1In
Bezug auf die Ausländerrechtsehe erwecken gewisse Formulierungen in der
Begründung des angefochtenen Entscheids («Als erstes Indiz dafür, dass die []
Ehe nur bzw. überwiegend aus aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingegangen
worden sein könnte, []» [E. 13]; «Diese Umstände deuten jedenfalls darauf hin,
dass es bei einer solch geradezu familiär arrangierten innerfamiliären Ehe in
erster Linie darum gehen dürfte, jemandem aus dem Familienkreis [] ein
besseres Leben in der Schweiz zu ermöglichen und nicht, dass es zur Hauptsache
darum gehen dürfte, dass das Ehepaar effektiv eine echte und tatsächlich
gelebte Beziehung in der Schweiz zu leben beabsichtigen solle» [E. 15]) den
Eindruck, dass das JSD davon ausgeht, es genüge für die Annahme einer
Ausländerrechtsehe, dass die Ehe überwiegend aus aufenthaltsrechtlichen
Überlegungen eingegangen worden ist. Dies ist jedoch unrichtig. Die Annahme
einer Ausländerrechtsehe (auch Umgehungsehe oder Scheinehe) setzt voraus, dass
der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft im Sinn einer auf Dauer angelegten
wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem
der Ehepartner fehlt (BGer 2C_1008/2020 vom 23. Februar 2021 E. 4.1,
2C_125/2019 vom 14. November 2019 E. 3.1, 2C_562/2019 vom 12. November 2019 E.
5.4; VGE VD.2021.177 vom 15. Februar 2022 E. 2.2.1). Eine Ausländerrechtsehe
liegt nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss
entscheidend gewesen sind. Für die Annahme einer Ausländerrechtsehe bedarf es
vielmehr konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche
Lebensgemeinschaft zu führen beabsichtigten, sondern die Beziehung nur aus
aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingegangen worden ist (BGer 2C_1008/2020
vom 23. Februar 2021 E. 4.1, 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.1 und
3.2.3; VGE VD.2021.177 vom 15. Februar 2022 E. 2.2.1).

3.2Wenn
der Rekurrent in seiner Rekursbegründung behauptet, er habe nicht gesagt, dass
er seine Ehefrau im Jahr 2018 schon gekannt habe, ist dies zunächst als
aktenwidrig zurückzuweisen. Mit Schreiben vom 16. September 2021 (Akten BdM S. 91
f.) ersuchte das Migrationsamt den Rekurrenten um Beantwortung unter anderem
der folgenden Fragen: «1. Seit wann genau kennen Sie Ihr[e] Verlobte (bitte
möglichst genaues Datum angeben)?», «2. Wo haben Sie Ihre Verlobte kennen
gelernt (schilden Sie bitte die genauen Umstände)?», «3. Wie ist es nach diesem
Kennenlernen weiter gegangen?», «5. Wann haben Sie beschlossen zu heiraten?»
«6. Wer hat den Vorschlag zur Heirat gemacht und wann war das?» und «7. Wie oft
und auf welche Weise pflegen Sie seit Ihrem Kennenlernen den Kontakt
zueinander?». In den Akten befindet sich ein Schreiben mit Antworten auf alle
Fragen des Migrationsamts (Akten BdM S. 93). Auch wenn dieses Schreiben,
das am 29. September 2021 beim Migrationsamt eingegangen ist, weder datiert
noch unterzeichnet ist, erscheint es offensichtlich, dass es vom Rekurrenten
stammt und von diesem zusammen mit der unterzeichneten Verpflichtungserklärung
vom 25. September 2021 (Akten BdM S. 94 f.) eingereicht worden ist. Die
Antworten des Rekurrenten auf die vorstehend erwähnten Fragen lauten
folgendermassen: «1. 2018», «2. Telefonieren und bilder und informationen
getauscht», «3. Wir reden per Telefon häufig zusammen», «5. Eigentlich 2018
kurz bevor mein Vater Starb», «6. Ich 2018» und «7. Wir Telefonieren und halt
so den kontakt».

3.3

3.3.1Mit
seiner Rekursbegründung reicht der Rekurrent angebliche Belege für Kontakte mit
seiner Ehefrau ein. Diese sowie zusätzliche Belege für Kontakte mit seiner Ehefrau
hat der Rekurrent bereits mit E-Mail vom 30. Mai 2023 und damit nach dem angefochtenen
Entscheid des JSD vom 25. Mai 2023 einer Mitarbeiterin des Bereichs BdM
gesendet (Akten BdM S. 180 ff.). Die Mitarbeiterin des Bereichs BdM scheint die
Dokumente mit E-Mail vom 30. Mai 2023 einem Mitarbeiter des Departementalen
Rechtsdiensts des JSD weitergeleitet zu haben (Akten BdM S. 211 ff.).

3.3.2Die
vom Rekurrenten nach dem angefochtenen Entscheid eingereichten Belege sind
gemäss den Erwägungen des JSD relevant. Dieses erwog im angefochtenen
Entscheid, indem der Bereich BdM vom Rekurrenten Nachweise für die Pflege seiner
Beziehung zu seiner Ehefrau über einen gewissen Zeitraum verlangt habe, habe er
ihm die Chance gegeben, «die ihm behördenseitig nachgesagten objektiv bestehenden
Zweifel an der Echtheit der Beziehung zwischen ihm und B____ auf relativ
einfache Weise mittels solchen Kontaktnachweisen über die Beziehungspflege zu B____
über einen gewissen Zeitraum hinweg ausräumen zu können. Dass sich der
Rekurrent entsprechend den von der Vorinstanz in Erwägung 2.2 der vorliegend
angefochtenen Verfügung vom 18. Januar 2023 auf Basis der Aktenlage getätigten
Ausführungen unter Verweis auf seine Privatsphäre bis zum Erlass der besagten
Verfügung vehement verwehrt hat, solche Kontaktnachweise ins Recht zu legen,
muss als weiteres gewichtiges Indiz für das Bestehen einer Umgehungsehe
gewertet werden. Denn wie ihm die Vorinstanz aktenkundigermassen bereits
mehrfach mitgeteilt hat, hätte der Rekurrent jederzeit dahingehende Kontaktnachweise
ins Recht legen können, welche nicht übermässig viel von seiner Privatsphäre
offenbart hätten. So hätte er beispielsweise unverfängliche Mailnachrichten und
Fotos ins Recht legen können, heikle Textpassagen hätte er ohne Weiteres auch
schwärzen dürfen und die mit B____ erfolgten Telefonanrufe hätten mittels
sogenannter Verbindungsnachweisen (hierbei wird vom Gesprächsinhalt gar nichts
offengelegt) belegt werden können. Die Privatsphäre des Rekurrenten kann somit
kein Grund darstellen, damit keine solchen Kontaktnachweise über einen gewissen
Zeitraum hinweg von diesem ins Recht gelegt werden müssten. Viel mehr deutet
der Unwille des Rekurrenten, solche Nachweise ins Recht legen zu wollen in
neuerlicher Weise darauf hin, dass er und B____ keine echte Beziehung führen
bzw. pflegen und er diesen Umstand zu verschleiern versucht» (angefochtener
Entscheid E. 17). Kontaktnachweise von der Art, wie sie im angefochtenen
Entscheid erwähnt werden, hat der Rekurrent in Form der vorstehend erwähnten
Dokumente mit seiner E-Mail vom 30. Mai 2023 an eine Mitarbeiterin des Bereichs
BdM und nun mit seiner Rekursbegründung im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren eingereicht.

3.3.3Die
eingereichten Dokumente belegen zwar nicht, dass der Kontakt tatsächlich mit der
Ehefrau erfolgt ist. Es erscheint aber höchst unwahrscheinlich, dass der
Rekurrent während drei Monaten über elektronische Kommunikationsmittel einen
sehr intensiven Kontakt mit einer anderen Person gepflegt hat und diesen
fälschlicherweise als Kontakt mit seiner Ehefrau ausgibt. Ausser für
Kommunikation vom 5. Oktober und 20. November 2022 (Akten BdM S. 202 und 210)
ist aus den eingereichten Dokumenten nicht ersichtlich, um welches Jahr es sich
handelt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die übrige Kommunikation später
und damit im aktuellen Jahr 2023 stattgefunden hat. Unter dieser Annahme ist
Kommunikation an den folgenden Tagen im Jahr 2023 belegt: 8., 9., 11., 12.,
13., 15., 18., 22., 26., 29., 30. und 31. Januar, 1., 14., 16., 17., 18., 21.,
22., 23., 24. und 26. Februar sowie 4., 5., 6. und 14. März. Die Kommunikation
besteht im Wesentlichen aus vielen Videoanrufen, wobei diese teilweise lange
gedauert haben und teilweise mehrere Anrufe am gleichen Tag erfolgt sind, sowie
aus vielen Herzen und Kussmündern. Abgesehen von zwei Nachrichten mit dem
Inhalt «Ich liebe Dich VERMISSE DICH I MISS YOU SO MUCH» und «Guten Nacht mein
[Herz]» und wenigen Textnachrichten in fremden Schriftzeichen ist der Inhalt
der Kommunikation nicht ersichtlich. Dies ist jedoch unvermeidlich, weil die
Kommunikation grösstenteils per Videotelefonie erfolgt ist. Ob die
Kommunikation genügt, um die für eine Ausländerrechtsehe sprechenden Indizien
zu entkräften, kann offenbleiben, weil der Rekurs  wie nachfolgend zu zeigen
sein wird  aus den beiden anderen vom JSD genannten Gründen ohnehin abzuweisen
ist.

4.

4.1Gemäss
der Verfügung des Bereichs BdM vom 18. Januar 2023 (Akten BdM S. 1 ff. E.
2.3) und dem angefochtenen Entscheid des JSD (E. 20) fehlt ein auf der
zuständigen schweizerischen Auslandvertretung am Wohnort der Ehefrau des
Rekurrenten eingereichtes persönliches Einreisegesuch der Ehefrau und stellt
dies einen Grund für die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs dar. Der
Rekurrent behauptet, dass er am 21. Juni 2021 ein Einreisegesuch ausgefüllt
habe. In seinem Rekurs behauptet er aber nicht, dass seine Ehefrau ein
Einreisegesuch bei der schweizerischen Auslandvertretung an ihrem Wohnort
eingereicht habe. In seinem Familiennachzugsgesuch vom 18. Juni 2022 (Akten BdM
S. 5 ff.) behauptete der Rekurrent zwar, seine Ehefrau habe das persönliche
Einreisegesuch auf der Schweizer Vertretung im Ausland bereits eingereicht und
das Visum werde bei der Schweizer Vertretung in [...] oder [...] abgeholt.
Diese unsubstantiierte und nicht einmal ansatzweise belegte Behauptung ist
jedoch nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung der
Vorinstanzen zu erwecken, dass ein auf der zuständigen schweizerischen
Auslandvertretung am Wohnort der Ehefrau des Rekurrenten eingereichtes
persönliches Einreisegesuch der Ehefrau fehle.

4.2Gemäss
dem angefochtenen Entscheid ist es aufgrund der Indizienlage, die deutlich für
das Vorliegen einer Umgehungsehe spreche, nicht zu beanstanden, dass der
Bereich BdM auf der Einreichung eines persönlichen Einreisegesuchs der Ehefrau
des Rekurrenten bei der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung beharre
und das Fehlen eines solchen Gesuchs als weiteren Grund für die Abweisung des
Familiennachzugsgesuchs betrachte, weil die kantonalen Migrationsbehörden bei
Verdacht auf eine Scheinehe auch auf zusätzliche Informationen der
schweizerischen Auslandvertretung am Wohnort des nachzuziehenden Ehegatten
angewiesen seien (angefochtener Entscheid E. 20). Aus dieser Begründung kann
jedoch nicht geschlossen werden, dass ein persönliches Einreisegesuch
entbehrlich sei, wenn kein Verdacht auf eine Scheinehe besteht.
Drittstaatsangehörige benötigen für einen längerfristigen Aufenthalt in der
Schweiz grundsätzlich ein entsprechendes von der Schweiz ausgestelltes Visum
(Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR
142.204]). Ausländerinnen müssen ihr Visumsgesuch für einen längerfristigen
Aufenthalt grundsätzlich bei der für ihren Wohnort zuständigen schweizerischen
Auslandvertretung einreichen (Art. 22 Abs. 1 VEV). Ein Visumsgesuch der
nachzuziehenden Ausländerin selbst ist damit eine allgemeine Voraussetzung für
die Bewilligung des Familiennachzugs. Dieses wird auch als persönliches Einreisegesuch
bezeichnet (vgl. Akten BdM S. 6). Im Übrigen änderte die Annahme, dass die vom
Rekurrenten eingereichten Kontaktnachweise aufgrund der derzeitigen Aktenlage
zur Entkräftung der Indizien für eine Ausländerrechtsehe genügten, nichts
daran, dass aufgrund mehrerer im angefochtenen Entscheid genannter Indizien
zumindest ein Verdacht auf eine Ausländerrechtsehe vorliegt und damit ein
begründetes Interesse an allfälligen ergänzenden Informationen der
schweizerischen Auslandvertretung am Wohnort der Ehefrau des Rekurrenten
besteht. Weshalb ein persönliches Einreisegesuch seiner Ehefrau im vorliegenden
Fall entgegen der Ansicht des Bereichs BdM und des JSD nicht erforderlich sein
sollte, legt der Rekurrent nicht ansatzweise dar und ist nicht ersichtlich.

5.

Der Rekurrent
behauptet in seiner Rekursbegründung zwar, dass er beim Zivilstandsamt gewesen
sei und die Information erhalten habe, dass in seinem Dossier «nicht
verheiratet» stehe. Er behauptet aber nicht, dass er beim Zivilstandsamt ein
Gesuch um Eintragung der Ehe mit den erforderlichen Belegen gestellt habe. Dass
die Eintragung der am [...] in [...] geschlossenen Ehe im schweizerischen
Zivilstandsregister (Infostar), zumindest aber eine schriftliche Bestätigung
und Begründung der Zivilstandsbehörde, weshalb die Eintragung der Ehe in der
Schweiz nicht möglich sein sollte, eine unabdingbare Voraussetzung für die
Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs darstellt, hat das JSD zutreffend
erwogen, worauf verwiesen werden kann (angefochtener Entscheid E. 21 und 22).

6.

6.1Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Vorinstanzen das Gesuch des
Rekurrenten um Familiennachzug für seine Ehefrau jedenfalls deshalb zu Recht
abgewiesen haben, weil ein persönliches Einreisegesuch der Ehefrau fehlt und
weil die Ehe des Rekurrenten und seiner Ehefrau im schweizerischen Zivilstandsregister
nicht eingetragen ist bzw. der Rekurrent nicht belegt hat, dass ein Eintrag
nicht möglich sei. Es steht dem Rekurrenten frei, ein neues Familiennachzugsgesuch
zu stellen, wenn seine Ehefrau auf der schweizerischen Auslandvertretung an
ihrem Wohnort ein persönliches Einreisegesuch gestellt hat und die Ehe im
schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen worden ist. In diesem Fall wäre
unter Mitberücksichtigung der mit E-Mail vom 30. Mai 2023 eingereichten Kontaktnachweise
erneut zu prüfen, ob eine Ausländerrechtsehe vorliegt oder nicht.

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200., einschliesslich
Auslagen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
CHF1200. verrechnet.

Mitteilung an:

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.