bs_appellationsgericht · VD.2015.158 · 2015-12-15 · de
Submission (Universitätsspital Basel, Sanierung und Erweiterung Operationstrakt Ost, BKP 561 Bewachung durch Dritte, Offenes Verfahren nach GATT/WTO, Nichtberücksichtigung des Angebotes)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.158

URTEIL

vom15. Dezember 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, Dr. Jeremy
Stephenson

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement
Basel-StadtRekursgegner

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 16. Juli 2015

betreffend Submission
(Universitätsspital Basel, Sanierung und Erweiterung Operationstrakt Ost, BKP
561 Bewachung durch Dritte, Offenes Verfahren nach GATT/WTO, Nichtberücksichtigung
des Angebotes)

Sachverhalt

Mit Publikation
im Kantonsblatt Nr. 25/2015 sowie der Veröffentlichung unter www.simap.ch am 1.
April 2015 schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt
(BVD, Rekursgegner) den Dienstleistungsauftrag betreffend Universitätsspital
Basel, Sanierung und Erweiterung Operationstrakt Ost, BKP 561 Bewachung durch
Dritte" offen nach GATT/WTO-Übereinkommen aus. Innert Frist reichten neben
acht anderen Anbietenden die A____ (Rekurrentin) und die B____ (Beigeladene)
ein Angebot ein. Nach Eröffnung der Offerten wurde der Zuschlag am
25. Juni 2015 an die Beigeladene erteilt und am 1. Juli 2015 im
Kantonsblatt Nr. 42/2015 sowie auf www.simap.ch publiziert. Auf Einsprache der
Rekurrentin vom 2. Juli 2015, welche das BVD als Ersuchen um detaillierte
Begründung entgegen nahm, wurden ihr mit Verfügung vom 16. Juli 2015 die
Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots mitgeteilt. Demnach wurde
die Rekurrentin beim Zuschlagskriterium Vorgehenskonzept (Gewichtung 20%)
wegen fehlenden Angaben mit Null bewertetet. Weitere Zuschlagskriterien waren
der Preis (Gewichtung 60%) und die qualitative Bewertung der Referenzaufträge
(Gewichtung 20%).

Gegen diese
Verfügung hat die Rekurrentin am 27. Juli 2015 Rekurs erhoben und beantragt,
es sei ihre Einsprache eingehend zu prüfen. Sinngemäss hat sie damit die
Berücksichtigung ihres Vorgehenskonzepts und Zuschlagerteilung an sich
beantragt. Mit Verfügung vom 31. Juli 2015 hat der Instruktionsrichter dem
Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt, diese aber auf Einsprache
der Beigeladenen hin am 7. September 2015 dahingehend eingeschränkt, als
dem Rekurs die aufschiebende Wirkung nur insoweit zuerkannt wurde, als dass der
Vertragsabschluss gemäss dem Zuschlag vom 1. Juli 2015 vorläufig untersagt
wurde. Eine (offenbar bereits praktizierte) Übertragung der Bewachungsaufgabe
für die sich in Betrieb befindliche Baustelle an eine geeignete Anbieterfirma
mit kurzfristig kündbaren (spätestens per 31. Dezember 2015 resp. mit
einer einmonatigen Kündigungsfrist) Verträgen wurde demgegenüber gestattet. Die
Beigeladene und der Rekursgegner haben mit Rekursantwort vom 8. resp.
9. Oktober 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Die
Rekurrentin hat innert Frist weder die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung beantragt noch eine Replik eingereicht. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG;
SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen
Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig.
Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids
(§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100])
und ist daher zum Rekurs legitimiert. Auf den form- und fristgerecht erhobenen
Rekurs ist einzutreten.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit
das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist
nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht
richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem
Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des
angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet
demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 mit
Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S. 196 und SG 914.500]; VGE
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 1.2; VD.2011.119 vom 15. Februar
2012 E. 1.1).

1.3Mit
Verfügung vom 12. Oktober 2015 wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass ohne
entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht auf die Durchführung einer
Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen
werde. Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf
Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine
solche verzichtet. Sie hat sich auch nicht in einer weiteren schriftlichen
Eingabe (Replik) nochmals geäussert. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon
ein Anwendungsfall von Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliegt, auf dem Zirkulationsweg
gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 24 N. 90; VGE
VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 1.3).

2.

2.1Der
Rekursgegner hat in der angefochtenen Verfügung resp. erweiterten Begründung vom
16. Juli 2016 ausgeführt, die Rekurrentin habe beim Zuschlagskriterium Preis
(Gewichtung 60%) das Punktemaximum von 60 Punkten erreicht, da sie das
günstigste Angebot abgegeben habe. Die Beigeladene habe aufgrund der Preisdifferenz
bei diesem Zuschlagskriterium lediglich 52.81 Punkte erzielt. Beim Zuschlagkriterium
Qualitative Bewertung der Referenzaufträge (Gewichtung 20%) seien aufgrund
der guten bis sehr guten Referenzen sowohl der Rekurrentin als auch der
Beigeladenen jeweils 19.43 Punkte vergeben worden. Beim Zuschlagskriterium Vorgehenskonzept
(Gewichtung 20%) hätten der Rekurrentin dagegen keine Punkte vergeben werden
können, da sie kein Konzept eingereicht habe. Der pauschale Hinweis, dass der
Auftrag wie in den letzten drei Jahren auf der Baustelle (Kontrolle mit Badge)
durchgeführt werde, erfülle die gestellten Anforderungen an ein Vorgehenskonzept
nicht. Es sei weder aufgezeigt worden, welches Stammpersonal eingesetzt werden
soll, noch gebe es Ausführungen zu den technischen Sicherheitsvorkehrungen
sowie zu sicherheitsergänzenden Massnahmen. Diese Angaben seien jedoch von
allen Anbietenden erwartet worden und seien für eine gute und sichere
Auftragsabwicklung unerlässlich. Die Beigeladene habe demgegenüber einen sehr
detaillierten Vorgehensvorschlag eingereicht, in welchem sie nebst den
geforderten Angaben zum Stammpersonal, zur technischen Sicherheitsvorkehrung
sowie zu den sicherheitsergänzenden Massnahmen auch in eigenen Worten noch
einmal die Ausgangslage, den Auftragsbeschrieb, die Zielsetzungen und
Grundlagen sowie die Auftragserfüllung beschrieben habe. Der Beigeladenen hätten
daher beim Zuschlagskriterium Vorgehenskonzept 20 Punkte vergeben werden
können. Eine Gesamtbewertung habe ergeben, dass der Beigeladenen aufgrund der
erreichten Punktzahl der Zuschlag zu erteilen gewesen sei.

2.2Die
Rekurrentin macht in ihrem Rekurs demgegenüber geltend, sie habe die
ausgeschriebene Arbeit bereits seit vier Jahren zur Zufriedenheit aller
Beteiligten ausgeführt. Daher habe sie in der Ausschreibung (lediglich) angegeben,
das gleiche Sicherheitskonzept wie bei dem bestehenden Vertrag anzuwenden resp.
darauf verwiesen. Auf Grund der erwähnten Sachlage sei sie der Meinung, dass
das Vorgehenskonzept kein massgebendes Kriterium mehr darstelle.

2.3Den
Ausführungen der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden.

2.3.1Zunächst
ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde aufgrund des Transparenzgebots und
des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 9 lit. a und b BeschG) an die von ihr
kommunizierten Zuschlags- und Unterkriterien gebunden ist. Verlangt sie  wie
vorliegend im Rahmen des Zuschlagskriteriums Vorgehenskonzept  für die
Beurteilung eines Zuschlagskriteriums bestimmte Unterlagen und Nachweise, so
ist der entsprechende Nachweis für die Offerenten verbindlich. Die
entsprechende Ausschreibung kann im Rekursverfahren gegen den Zuschlag
grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden. Rügen betreffend die
Zuschlagskriterien wären daher im offenen Verfahren mit einem
Rechtsmittelverfahren gegen die Ausschreibung vorzubringen gewesen. Sie
erweisen sich im vorliegenden Rekurs gegen den Zuschlag als verspätet, weshalb
darauf nicht einzutreten ist (VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3 mit
Hinweis aufZellweger/Wirz, Das
öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3).

Darüber hinaus
ist aber auch festzustellen, dass die Vergabebehörde bei der inhaltlichen
Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich frei ist, soweit diese
keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 401 ff.).
Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien kommt der
Vergabebehörde ein breiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht
nicht einzugreifen hat (VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5). Ist ein Zuschlagskriterium aufgrund
der eingereichten Unterlagen nicht beurteilbar, so führt dies zwar nicht zum
Ausschluss vom Verfahren. Ein solcher erfolgt lediglich bei der Nichterfüllung
von Eignungskriterien. Kann aber ein Zuschlagskriterium nicht beurteilt werden,
so führt dies zur Bewertung des Zuschlagskriteriums mit Null (VGE VD.2013.95
vom 17. Oktober 2013 E. 4.3).

2.3.2Im
vorliegenden Fall hat der Rekursgegner zu Recht darauf hingewiesen, dass es
sich bei der ausgeschriebenen Dienstleistung um eine umfangreiche Bewachungsaufgabe
handelt. Gemäss Auftragsbeschrieb umfasst der ausgeschriebene Auftrag folgende
Aufgaben: Baustellenöffnung, Baustellenschliessung mit Schlussrundgang,
Verkehrsführung an der Spitalstrasse zur Baustellen-Ein- und Ausfahrt, Regelung
mit Kontrolle der Zutrittsberechtigungen, Bewachung des Areals mit regelmässigen
Rundgängen im Gebäude mit Personenkontrollen und Lesevorrichtung mittels Badgereader,
Erste Hilfe Leistung bei medizinischen Notfällen, Durchsetzung der
Sicherheitsvorschriften, Erkennen und Beseitigen von Gefahrenquellen (Rekursbeilage
[RB] 2). In der Rekursantwort wurde sodann aufgezeigt, dass sich gegenüber
der Etappe 1 des Bauprojekts, bei welcher dementsprechend auf die Einreichung eines
Vorgehenskonzepts verzichtet worden war und mit welcher offenbar die Rekurrentin
betraut war, deutliche Änderungen resp. Erschwernisse ergeben haben. Dies
namentlich mit Bezug auf die Höhe und Komplexität des Verkehrsvolumens und der
Zufahrten. Entsprechend seien diese Punkte bei der Konzeptabfrage als Kriterium
wertend erwähnt worden. Zudem müsse bei der grösseren zweiten Bauetappe mit
einem geringeren Platz für die Bauplatzinstallation umgegangen werden. Dies ist
nachvollziehbar. Der Rekursgegner hat weiter überzeugend darauf hingewiesen,
dass ihn gerade die bei der Dienstleistungserfüllung durch die Rekurrentin in
der Etappe 1 festgestellten Mängel dazu bewogen hätten, für die Etappe 2 von
den Anbietenden die Ausarbeitung und Vorlage eines Vorgehenskonzeptes zu
verlangen. Das von der Vorinstanz gemäss Ausschreibung statuierte
Zuschlagskriterium Vorgehenskonzept stellt daher ein zulässiges Kriterium zur
Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dar. Die entsprechenden
Ausführungen der Vorinstanz wurden seitens der Rekurrentin, welche keine Replik
eingereicht hat, denn auch nicht in Frage gestellt.

Entgegen ihrer
Auffassung hätte die Rekurrentin aufgrund der Gewichtung des Vorgehenskonzeptes
mit 20% sowie der hiervor dargelegten, detaillierten Ausführungen zur Qualität
des erwartenden Konzeptes in dem von den Anbietern auszufüllenden Fragebogen zudem
ohne Weiteres erkennen können und müssen, dass für diese Etappe ein auf die
entsprechenden Anforderungen angepasstes und ausformuliertes Konzept erwartet
und verlangt wird. Im Fragebogen (Rekursantwortbeilage 6) wird denn auch explizit
festgehalten, dass der Anbieter in einem kurzen Vorgehenskonzept erläutern
soll, wie die Baustellensicherung erfolgen soll. Weiter sollte er Ausführungen
zum eingesetzten Stammpersonal, zu den technischen Sicherheitsvorkehrungen
sowie zu sicherheitsergänzenden Massnahmen machen. Es ist nicht zu beanstanden
und liegt offensichtlich im Rahmen der zulässigen Ermessensausübung, wenn der
Rekursgegner den blossen Hinweis in der Offerte der Rekurrentin auf eine Auftragserfüllung
wie die letzten drei Jahre auf der Baustelle (Kontrolle mit Badge) als mit
den Anforderungen gemäss der Ausschreibung nicht vereinbar betrachtet hat. Die
Beigeladene hat in ihrer Stellungnahme zur Rekursbegründung zudem zu Recht
darauf hingewiesen, dass es gerade die Idee eines verlangten Vorgehenskonzepts
ist, dass die Anbieter darin die gegebenen Umstände zu der jeweiligen Phase in
einer Gefahrenanalyse beurteilen und entsprechende Massnahmen definieren. Da
von der Rekurrentin für die Etappe 2 kein den Anforderungen der Ausschreibung
entsprechendes Konzept eingereicht worden ist, durften ihr unter diese Rubrik
keine Punkte vergeben werden. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums
Vorgehenskonzept der Rekurrentin mit Null war daher korrekt.

Soweit die
Rekurrentin schliesslich in ihrer Einsprache an den Rekursgegner vage Zweifel
an der Qualifikation der Beigeladenen geäussert hatte, kann dem ebenfalls nicht
gefolgt werden. Der Rekursgegner hat vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass
die Beigeladene die Anforderungen gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfüllt
und namentlich ein qualitativ hochstehendes und überzeugendes Vorgehenskonzept
eingereicht hat. Die Rekurrentin hat im vorliegenden Rekurs an das Verwaltungsgericht
nach Erhalt der erweiterten Begründung an ihren diesbezüglichen Einwänden denn
auch nicht festgehalten. Die Bewertung der Beigeladenen wurde im Rekursverfahren
vor dem Verwaltungsgericht von der Rekurrentin mithin zu Recht nicht mehr in
Frage gestellt. Die in Erwägung 2.1 hiervor dargestellte Bewertung der
Kontrahentinnen sowie der daraus folgende Zuschlag an die Beigeladene waren
damit korrekt. Der dagegen erhobene Rekurs ist abzuweisen.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten mit
Einschluss einer Gebühr von CHF 3000. zu tragen und der Beigeladenen
eine Parteientschädigung auszurichten. Der von der Vertreterin der Beigeladenen
mit Honorarnote vom 8. Oktober 2015 geltend gemachte zeitliche Aufwand von
knapp 11 Stunden ist angesichts der erfolgten Stellungnahme zum Gesuch um
Anordnung der aufschiebenden Wirkung und der materiellen Rekursantwort
vertretbar. Aufgrund der nicht sehr komplexen Sachverhalts- und Rechtsfragen
besteht demgegenüber kein Grund, vom üblichen Überwälzungstarif von
CHF 250. abzuweichen. Ebenso wenig kann die geltend gemachte
Spesenpauschale berücksichtigt werden, weil nur tatsächlich getätigte und
ausgewiesene Auslagen zu entschädigen sind (VGE VD.2010.132 vom 22. Dezember
2011, E. 5.2, VD.2013.112). Es ist denn auch nicht nachvollziehbar, welche Spesen
in der Höhe von über CHF 114. im vorliegenden Fall angefallen sein
sollen. Die Parteientschädigung an die Beigeladene ist damit auf
CHF 2729.20 (10.9167 x CHF 250.), zuzüglich Mehrwertsteuer zu 8%
(CHF 218.35) festzusetzen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
mit einer Gebühr von CHF 3000., einschliesslich Auslagen. Sie hat der Beigeladenen
eine Parteientschädigung von CHF 2947.55 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer zu
entrichten.

Mitteilung an:

A____

Bau- und Verkehrsdepartement

B____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.