bs_appellationsgericht · VD.2020.152 · 2020-11-24 · de
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.152

URTEIL

vom 24. November 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____Rekurrent 1

[...]

B____Rekurrent 2/

gesetzlich vertreten durch A____                                                      
Sohn

[...]

C____Rekurrent 3/

gesetzlich vertreten durch A____                                                     
Sohn

[...]

Alle vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 16. Juni 2020

betreffend Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und
Ausländern

Sachverhalt

Der somalische
Staatsangehörige A____, geboren am [...], reiste am 11. November 2008 in
die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit Entscheid des
Bundesamtes für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM])
vom 11. Juni 2010 wurde das Asylgesuch abgelehnt und A____ aus der Schweiz
weggewiesen. Der Vollzug der Wegweisung wurde jedoch als nicht zumutbar
erachtet und A____ vorläufig aufgenommen.

Am 7. Juni 2012
reisten die religiös angetraute Ehefrau von A____, D____, geboren am [...], von
Somalia, und die drei gemeinsamen Kinder B____, geboren [...] 2005, C____,
geboren [...] 2006, und E____, geboren [...] 2007, in die Schweiz ein. Am 13.
Juni 2012 stellten sie ein Asylgesuch. Mit Entscheid des damaligen BFM vom
29. November 2013 wurde das Asylgesuch abgelehnt und D____ und die Kinder B____,
C____ und E____ sowie das [...] 2013 geborene Kind F____ wurden vorläufig
aufgenommen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2014 abgewiesen. Ein am 16. Juli 2014
gestelltes Revisionsgesuch von D____ für sich und die Kinder wurde vom Bundesverwaltungsgericht
am 5. August 2014 abgeschrieben.

Das
Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend: Migrationsamt)
informierte A____ und D____ am 27. Juli 2016 bei einem persönlichen Gespräch
über die Kriterien einer Härtefallregelung nach Art. 84 Abs. 5 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (heute:Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration; vgl. unten
E. 1.4.1).

[...] 2016 wurde
der Sohn G____ geboren, welcher ebenfalls vorläufig aufgenommen wurde.

Am 6. Dezember
2017 stellte A____ für sich und seine Familie ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung.

[...] 2018 kam
die Tochter H____ zur Welt. Auch sie wurde vorläufig aufgenommen.

Nach Gewährung
des rechtlichen Gehörs verfügte das Migrationsamt am 23. September 2019, dass das
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von A____, D____ und den
Kinder B____, C____, E____, F____, G____ und H____ nicht dem SEM unterbreitet
werde.

Der dagegen von A____
und seinen Kindern B____ und C____ erhobene Rekurs wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 16. Juni 2020 ab.
Für das Verfahren wurden keine Kosten erhoben und den Rekurrenten für das
verwaltungsinterne Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der am 29. Juni 2020 angemeldete und am 17. Juli
2020 begründete Rekurs von A____ (Rekurrent 1), B____ (Rekurrent 2) und C____ (Rekurrent
3) an den Regierungsrat, mit welchem sie die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung verlangen. Eventualiter beantragen sie, die Gutheissung des Gesuchs
um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und die Anweisung der Vorinstanzen, den
Fall dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Ferner sei ihnen die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Diesen Rekurs überwies das
Präsidialdepartement dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 5. August 2020 zum
Entscheid.

Mit
verfahrensleitender Verfügung vom 10. August 2020 wurde den Rekurrenten die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

Das JSD liess
sich am 10. September 2020 vernehmen und beantragte unter Hinweis auf das zwischenzeitlich
ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-5147/2018 vom 10. Juni
2020 die Rückweisung des Entscheids zur Neubeurteilung.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 5.
August 2020 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§§ 88 Abs. 2 und 92 Abs. 1 Ziff. 11
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG.

1.2Als Adressaten des angefochtenen
Entscheids sind die Rekurrenten unmittelbar berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie bzw.
im Falle der Minderjährigkeit deren gesetzliche Vertreter gemäss § 13 Abs. 1
VRPG zum Rekurs legitimiert sind. Auf den rechtzeitig angemeldeten und innert
Frist begründeten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3Die Kognition des Verwaltungsgerichts
richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer
entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht ist das
Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135
vom 8. Juni 2016 E. 1.2, VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b
S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE
VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E. 1.2, VD.2015.240 vom 19. September
2016 E. 1.2, VD.2015.151 vom 24. Februar 2016 E. 1). Noven sind deshalb in
diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht
grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum
Ganzen VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.4

1.4.1Das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember
2016 revidiert. Dabei wurde es in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt. Nachdem
einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar und am 1. Juli
2018 in Kraft getreten waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen
einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Damit
stellt sich die Frage, ob im vorliegenden hängigen Verfahren das alte oder das
neue Recht anwendbar ist (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 1.3.1).

1.4.2Das anwendbare materielle Recht bestimmt
sich nach Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. AIG. Gemäss dieser allgemeinen
Übergangsbestimmung bleibt auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes
eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni
2020 E. 1.3.2, mit Nachweisen). Betreffend das Verfahrensrecht bestimmen
die allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG bzw. AIG (Art. 126
Abs. 2), dass sich das Verfahren nach dem neuen Recht richtet. Dies
entspricht dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue
Verfahrensbestimmungen ab ihrem Inkrafttreten grundsätzlich von allen Instanzen
sofort anzuwenden sind (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 1.3.3,
mit Nachweisen).

1.4.3Das Verfahren wurde mit dem Gesuch vom
6. Dezember 2017 eingeleitet. Folglich beurteilt sich der vorliegende Fall
nach den materiellen Bestimmungen des alten Rechts. Es wird deshalb im
Folgenden weiterhin die Bezeichnung AuG verwendet. Entgegen der Ansicht des JSD
(angefochtener Entscheid, E. 5 f.) sind Art. 58a Abs. 1 AIG und
Art. 77a-77f der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) nicht anwendbar und ist die bis am 31.
Dezember 2017 geltende Fassung von Art. 31 Abs. 1 VZAE massgebend.

2.

2.1Am 23. September 2019 verfügte das Migrationsamt,
dass das Gesuch um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an den Rekurrenten 1,
seine religiös angetraute Ehefrau und die sechs gemeinsamen Kinder nicht dem
SEM unterbreitet wird (angefochtener Entscheid, Tatsachen Ziff. 12). Gegen
diese Verfügung meldeten der Rekurrent und die zwei ältesten Kinder Rekurs beim
JSD an. Mit Rekursbegründung vom 15. November 2019 beantragten sie, die
Verfügung vom 23. September 2019 sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache
sei zu neuem Entscheid an das Migrationsamt zurückzuweisen. Eventualiter sei
dem Rekurrenten 1 und seinen beiden ältesten Kindern eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In der Rekursbegründung vom 15. November
2019 (Ziff. 2.1) und in der Replik vom 20. Januar 2020 (Ziff. 1) wurde erklärt,
die Familie anerkenne ein Integrationsdefizit der Ehefrau des Rekurrenten 1
insbesondere in sprachlicher Hinsicht und sehe für sie und die vier jüngeren
Kinder von einem Rekurs ab. Damit richtete sich der verwaltungsinterne Rekurs
nicht gegen die Weigerung, das Gesuch um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen
an die Ehefrau des Rekurrenten 1 und die vier jüngeren Kinder dem SEM zu
unterbreiten. Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist die Verfügung vom 23.
September 2019 betreffend diese fünf Personen in Rechtskraft erwachsen
(angefochtener Entscheid, E. 12).

2.2Das Verwaltungsgericht liess bisher
offen, ob das basel-städtische Verwaltungsverfahrensrecht das Institut der
Teilrechtskraft kennt (VGE VD.2013.86 vom 29. November 2013 E. 1.2).
Gemäss der Lehre sollte von der Teilrechtskraft von Verfügungen ausgegangen
werden, sofern sich die einzelnen Punkte voneinander trennen lassen (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 253). Unter
dieser Voraussetzung ist nicht ersichtlich, was gegen die Annahme von
Teilrechtskraft sprechen sollte. Zudem entspricht diese modernem Prozessrecht (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 1655). Allerdings ist zu beachten, dass sich die aufschiebende Wirkung
selbst im Zivilprozessrecht trotz blosser Teilanfechtung auf den gesamten
angefochtenen Entscheid erstreckt und die Teilrechtskraft damit ausgeschlossen
ist, wenn mehrere untrennbar miteinander verbundene Ansprüche im Streit liegen
(Seiler, a.a.O., N 1668).
Dies muss erst recht im Verwaltungsverfahren gelten. Nach der im angefochtenen
Entscheid vertretenen Ansicht, wonach über das Gesuch um Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen an vorläufig aufgenommene Familienmitglieder nur für
alle Familienmitglieder gleich entschieden werden könne (vgl. unten E. 3.1),
erscheint es höchst fraglich, ob sich die Bewilligungen für die einzelnen
Familienmitglieder voneinander trennen lassen. Gemäss dieser Ansicht wäre es
vielmehr naheliegend, von untrennbar miteinander verbundenen Punkten
auszugehen, bei denen sich die aufschiebende Wirkung trotz blosser
Teilanfechtung auf die Bewilligungen für alle Familienmitglieder erstreckt. Die
Frage kann offenbleiben, weil nach richtiger Ansicht über das Gesuch um
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an vorläufig aufgenommene
Familienmitglieder nicht für alle Familienmitglieder gleich entschieden werden
muss (vgl. unten E. 3.6 f.), und sich die Bewilligungen für die einzelnen
Familienmitglieder zweifellos voneinander trennen lassen. Damit hat das JSD im
Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Verfügung vom 23. September 2019
betreffend die Ehefrau des Rekurrenten 1 und die vier jüngeren Kinder in
(Teil-)Rechtskraft erwachsen ist.

3.

3.1Im vorliegend angefochtenen Entscheid
vertrat das JSD die Ansicht, bei vorläufig aufgenommenen Familienmitgliedern
könne nur entweder allen Familienmitgliedern oder keinem Familienmitglied eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Dies gelte selbst dann, wenn nur für
einzelne Familienmitglieder eine Aufenthaltsbewilligung beantragt wird (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 15). Diese Auffassung war bereits im Zeitpunkt des
angefochtenen Entscheids unrichtig. Die vom JSD zitierten Erwägungen des
Bundesverwaltungsgerichts lauten folgendermassen:«Bei
Härtefallgesuchen von Familien darf die Situation der einzelnen Mitglieder
nicht isoliert betrachtet werden. Das Schicksal einer Familie stellt eine
Einheit dar, und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles einzig nur
für die Eltern oder nur für die Kinder anzunehmen. Die familiäre Situation wird
dabei stets in einem Gesamtkontext betrachtet und die Integration sämtlicher
Gesuchsteller im Sinne einer Gesamtschau betrachtet. Es ist nicht erforderlich,
dass innerhalb einer Familie sämtliche Personen jeweils für sich isoliert die
Anforderungen an einen persönlichen Härtefall erfüllen. Umgekehrt führt jedoch
auch die besondere Lage eines einzelnen Gesuchstellers nicht schon dazu, dass
ohne die Beurteilung der Lebenslage der übrigen Gesuchsteller bereits von einer
Härtefallkonstellation sämtlicher Gesuchsteller auszugehen wäre. Die Lebenslage
der Gesuchsteller muss gesamthaft betrachtet die Annahme einer
Härtefallsituation der gesuchstellenden Gesamtfamilie rechtfertigen»(BVGer F-3332/2015 vom 13. Februar 2018 E. 4.4; vgl. BVGer F-3866/2017
vom 14. März 2019 E. 7.3). Zunächst bezieht sich die Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts auf«Härtefallgesuche von
Familien»und verlangt das Bundesverwaltungsgericht die
Gesamtbetrachtung für die«Lebenslage der Gesuchsteller». Seine Praxis dürfte deshalb mit Bezug auf Familienmitglieder, für die
keine Aufenthaltsbewilligung (mehr) beantragt wird, von vornherein keine
Geltung beanspruchen. In der Sache schliessen die Forderung, über den
schwerwiegenden persönlichen Härtefall aufgrund einer Gesamtbetrachtung der
Lebenslage der gesuchstellenden Familie zu entscheiden, und die Feststellung,
dass es schwierig wäre, einen Härtefall nur für die Eltern oder nur für die
Kinder anzunehmen, eine unterschiedliche Behandlung der gesuchstellenden
Familienmitglieder in Ausnahmefällen nicht aus. Schliesslich hätte eine Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den
Ausschluss einer individuellen Beurteilung der einzelnen Familienmitglieder
ohnehin nicht kompensieren können, zumal ein solcher Ausschluss den Weisungen
des SEM, der Praxis mehrerer kantonaler Verwaltungsgerichte und der Lehre
widersprochen hätte und sich sachlich nicht hätte rechtfertigen lassen.

3.2Gemäss den Weisungen des SEM müssen
alle vom Kanton in den Antrag um Zustimmung zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung einbezogenen Personen sämtliche in Art. 84 Abs. 5 AuG
erwähnten Kriterien individuell erfüllen. Wenn dies nicht der Fall ist, könne
die Aufenthaltsbewilligung aber ausnahmsweise auch nur denjenigen Personen
erteilt werden, welche die Voraussetzungen erfüllen (SEM, Weisungen AIG, Bern
Oktober 2013, aktualisiert am 1. November 2019, Ziff. 5.6.8).

3.3Das Verwaltungsgericht des Kantons
Schwyz sah grundsätzlich keine Veranlassung, von der Praxis einer einheitlichen
Härtefallbeurteilung abzuweichen. Es entschied aber, dass sich im Rahmen der
Einzelfallprüfung eine Abweichung von der Betrachtung der Familie als
einheitliche Gruppe aufdrängen könne. Dies sei insbesondere dann angezeigt, wenn
eine Person allein aufgrund der Gruppenzugehörigkeit im Status der vorläufigen
Aufnahme verbleiben müsste, obwohl die Härtefallprüfung für ihre Person für die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sprechen würde (VGer SZ III 2016 129 vom
28. September 2016 E. 2). Auch gemäss dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
muss individuell geprüft werden, ob bei einem minderjährigen Kind ein schwerer
persönlicher Härtefall vorliegt, wenn ein solcher bei den Eltern verneint wird
(vgl. VGer ZH VB.2015.00803 vom 24. Februar 2016 E. 2.4).

3.4Illesstellt zu
Recht fest, für die Praxis, bei Familien zu verlangen, dass alle
Familienmitglieder alle Kriterien erfüllen, fehle eine gesetzliche Grundlage.
Gemäss dem erwähnten Autor können auch einzelne Familienmitglieder eigenständig
ein Gesuch stellen. Wenn sie die Kriterien des Härtefalls erfüllen, sei das
Gesuch für sie dem SEM weiterzuleiten. Bei minderjährigen Kindern ergebe sich
ein Anspruch auf eine solche individuelle Beurteilung aus der
UNO-Kinderrechtskonvention, die Kinder als eigenständige Rechtssubjekte und
nicht als Anhängsel ihrer Eltern behandle (Illes,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 84
N 30). GemässNesterenkoerstreckt sich die Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine
Aufenthaltsbewilligung zwar in der Regel sinnvollerweise auf die ganze Familie.
Abweichungen davon seien aus besonderen Gründen aber möglich (vgl.Nesterenko, Die ausländer- und
flüchtlingsrechtliche Stellung von in der Schweiz geborenen ausländischen
Kindern, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2016/2017,
S. 149, 178). Nach Ansicht vonBolzlimuss mehr als fünf Jahre anwesenden vorläufig aufgenommenen Kindern und
Jugendlichen die Aufenthaltsbewilligung unabhängig von den Integrationsfortschritten
der Eltern so rasch wie möglich erteilt werden, spätestens im Hinblick auf die
Lehrstellensuche (Bolzli, in:
Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 84
AIG N 14).

3.5Minderjährige haben grundsätzlich dem
Inhaber der elterlichen Sorge und der faktischen Obhut zu folgen. Ausländische
unmündige Kinder teilen schon aus familienrechtlichen Gründen regelmässig das
ausländerrechtliche Schicksal des sorge-/betreuungsberechtigten Elternteils
(BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28). Wenn nicht davon auszugehen ist,
dass die vorläufige Aufnahme der Eltern in absehbarer Zeit wegfällt, spricht
dies von vornherein nicht gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an
ein unmündiges Kind, dessen Eltern Aufenthaltsbewilligungen verweigert werden
(vgl. BVGer F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 E. 6.4; VGer ZH VB.2015.00803 vom 24.
Februar 2016 E. 2.4). Selbst wenn die vorläufige Aufnahme der Eltern aufgehoben
würde und diese aus der Schweiz weggewiesen würden, änderte die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an das Kind nichts daran, dass dieses aus
zivilrechtlichen Gründen die Schweiz grundsätzlich zusammen mit seinen Eltern
zu verlassen hätte und die Einheit der Familie damit gewahrt bliebe (vgl. BVGer
F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 E. 6.4). Dass eine Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme der Eltern im vorliegenden Fall zur Diskussion stehe, behauptete das
JSD nicht. Es stellte vielmehr fest, die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligungen habe keinen Einfluss auf den weiteren Aufenthalt der
Rekurrenten in der Schweiz, weil sie als vorläufig aufgenommene Personen das
Land zum aktuellen Zeitpunkt nicht verlassen müssten (angefochtener Entscheid,
E. 16). Falls dem Rekurrenten 1 und den beiden ältesten Kindern
Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden und der Ehefrau und den vier jüngeren
Kindern nicht, wäre es im vorliegenden Fall bei einem Wegfall der vorläufigen
Aufnahme zudem möglich, dass der Rekurrent mit den beiden älteren Kindern in
der Schweiz bleibt und die Ehefrau mit den vier jüngeren Kindern in die Heimat zurückkehrt.
Auch dies spricht für die Möglichkeit, den Rekurrenten Aufenthaltsbewilligungen
zu erteilen, obwohl anderen Familienmitgliedern solche verweigert worden sind.
Die mit dem Status der vorläufigen Aufnahme verbundenen rechtlichen und
faktischen Einschränkungen können negative Auswirkungen auf die berufliche
Integration, insbesondere die Lehrstellensuche ausländischer Kinder haben. Wenn
die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an die Kinder im Fall der
Verweigerung der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an die Eltern
ausgeschlossen würde, würden die Kinder damit benachteiligt, ohne dass sie den
Grund dafür zu verantworten hätten. Mit der Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen wird hingegen ihre wirtschaftliche Integration
erleichtert (vgl. BVGer F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 E. 6.5.2; VGer ZH
VB.2015.00803 vom 24. Februar 2016 E. 2.4), was auch im öffentlichen Interesse
liegt.

3.6Mit dem zwischenzeitlich ergangenen
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 wurde der
vom JSD im angefochtenen Entscheid vertretenen Ansicht die Grundlage entzogen.
In diesem Urteil hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, der Aufenthaltsstatus
zwischen Eltern und Kind könne auch vor dessen Volljährigkeit divergieren. Bei
Härtefallgesuchen werde die Familie zwar in der Regel als Einheit betrachtet
und die Situation der einzelnen Mitglieder nicht isoliert beurteilt. Diese
Rechtsprechung sei jedoch dahingehend zu präzisieren, dass damit nicht eine Einzelfallprüfung
in Bezug auf die einzelnen Familienmitglieder, konkret minderjährige Kinder,
formell ausgeschlossen werden solle. Angesprochen sei vielmehr die materielle
Prüfung der Härtefallkriterien, in deren Rahmen die Familie in ihrer Gesamtheit
zu betrachten sei. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Voraussetzungen in
Bezug auf jedes Familienmitglied einzeln zu untersuchen seien. Dass ein Kind
bei der Einreise oder bei der Geburt in den Aufenthaltsstatus seiner Eltern
einbezogen wird, bedeute nicht, dass es diesen Status bis zur Volljährigkeit
zwingend beibehalte. Das Kind könne aufgrund seiner Rechtsfähigkeit jede Art
von Bewilligung erhalten, sofern es die Voraussetzungen dafür erfüllt. Ein
unterschiedlicher Aufenthaltsstatus der einzelnen Familienmitglieder sei damit
nicht von vornherein ausgeschlossen (BVGer F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 E.
6.4). Auch der Umstand, dass die Gesuche um Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen an die Eltern rechtskräftig abgewiesen worden sind und
nicht mehr Verfahrensgegenstand bilden, steht der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an ein minderjähriges Kind nicht entgegen (vgl. BVGer
F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 Sachverhalt lit. B f. und E. 6.4).

3.7Aus den vorstehenden Erwägungen
ergibt sich, dass das JSD unabhängig von der Verneinung eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls bei der Ehefrau und den vier jüngeren Kindern und der
rechtskräftigen Weigerung, das Gesuch um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen
an die Ehefrau und die vier jüngeren Kinder dem SEM zur Zustimmung zu
unterbreiten, hätte prüfen müssen, ob die Rekurrenten 1-3 oder einzelne von
ihnen die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 5 AuG erfüllen. Dies hat das JSD nicht getan. Es hat vielmehr zu
Unrecht festgehalten, es erübrige sich, die Kriterien der Härtefallbewilligung
für den Rekurrenten 1 und seine beiden Söhne abzuhandeln, weil infolge der in
Rechtskraft erwachsenen Verfügung bezüglich der Ehefrau und der vier jüngeren
Kinder eine Überprüfung der familiären Situation im Gesamtkontext nicht mehr
möglich sei (angefochtener Entscheid, E. 15). Damit hat das JSD wesentliche
Tat- und Rechtsfragen nicht beantwortet und das ihm zustehende Ermessen zu Unrecht
nicht ausgeübt. Letzteres stellt eine als Rechtsverletzung zu qualifizierende
Ermessensunterschreitung dar (vgl.Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 440), wie die
Rekurrenten zu Recht geltend machen (vgl. Rekursbegründung, Ziff. 3). Somit ist
der Rekurs begründet.

4.

Wenn
das Verwaltungsgericht einen Rekurs für begründet erachtet, hebt es den
angefochtenen Entscheid auf und erlässt entweder selbst einen den Streit
materiell erledigenden Entscheid oder weist die Sache an die Behörde zurück,
von welcher der aufgehobene Entscheid stammt (vgl. § 20 Abs. 1 VRPG). Eine Rückweisung
hat immer zu erfolgen, wenn ein Rekurs, den der Regierungsrat dem
Verwaltungsgericht zur Entscheidung überwiesen hat, Anträge enthält, die nach
§§ 8, 9 und 11 VRPG vom Gericht nicht beurteilt werden können (§ 20 Abs. 3 lit.
c VRPG). Der Entscheid über ein Gesuch um Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen an vorläufig aufgenommene Ausländer im Sinn von Art.
84 Abs. 5 AuG liegt im Ermessen der zuständigen Behörden, auch wenn dieses
Ermessen eingeschränkt ist (vgl.Bolzli,
a.a.O., Art. 84 AIG N 11 f.;Nesterenko,
a.a.O., S. 178). Gemäss § 8 Abs. 5 VRPG hat das Verwaltungsgericht die
Angemessenheit dieses Ermessensentscheids nicht zu überprüfen (vgl. VGE
VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3). Folglich ist die vorliegende Sache
zwingend zu neuem Entscheid an das JSD zurückzuweisen. Dementsprechend
beantragt das JSD angesichts des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 die Gutheissung des Antrags und Rückweisung
der Sache zur Neubeurteilung (vgl. Vernehmlassung vom 10. September 2020).

5.

5.1Der Entscheid über die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens wird entsprechend dem Ausgang in der
Hauptsache getroffen (VGE VD.2018.51 vom 11. September 2019 E. 1.1, VD.2017.184
vom 28. März 2019 E. 1.1;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 309). Die Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt für die Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge
der Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen
Gutheissung des Antrags des Rekurrenten führen kann (BGer 2C_846/2013 vom 28.
April 2014 E. 3.2; VGE VD.2018.51 vom 11. September 2019 E. 1.1, VD.2017.184
vom 28. März 2019 E. 1.2). Die vom JSD aufgrund der Rückweisung
vorzunehmende Neubeurteilung kann zu einer vollständigen Gutheissung des Gesuchs
um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an die Rekurrenten führen. Folglich
sind die Rekurrenten für die Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
als vollständig obsiegend zu betrachten.Entsprechend dem Ausgang des
Verfahrens sind in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Verfahrenskosten zu erheben und
hat das JSD für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen.Aufgrund der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege steht die Forderung auf die Parteientschädigung
dem unentgeltlichen Rechtsbeistand und nicht den unentgeltlich vertretenen
Rekurrenten zu. Das JSD hat die Parteientschädigung deshalb direkt dem
unentgeltlichen Rechtsbeistand zu zahlen (vgl. BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar
2014 E. 5, AGE ZB.2018.20 vom 14. September 2018 E. 4.2, ZB.2016.39 vom 20.
Juli 2017 E. 9.3.2).

5.2Der
Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren ist mangels Einreichung einer Honorarnote praxisgemäss
ebenfalls zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 29. Juni 2020 und die
Rekursbegründung vom 17. Juli 2020 erscheint ein Aufwand von nicht ganz sechs
Stunden angemessen. Unter Zugrundelegung des praxisgemässsen Stundenansatzes
von CHF 250. beträgt die Parteientschädigung für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren damit unter Mitberücksichtigung der
notwendigen Auslagen CHF 1'500. zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF
115.50.

5.3Mit
dem angefochtenen Entscheid gewährte das JSD den Rekurrenten die unentgeltliche
Rechtspflege mit Rechtsanwalt [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand (Ziff. 3
des Dispositivs). Es entschied, dass keine amtlichen Kosten erhoben werden
(Ziff. 2 des Dispositivs) und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand eine
Entschädigung in Höhe von CHF 1'950., zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer,
ausgerichtet wird (Ziff. 4 des Dispositivs). Dieser Kostenentscheid betreffend
das verwaltungsinterne Rekursverfahren ist nicht aufzuheben. Im Fall einer
Gutheissung des Rekurses in der Sache hat das JSD allerdings die Ausrichtung
einer Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu prüfen.
Die mit dem angefochtenen Entscheid festgesetzte Entschädigung von CHF 1'950.,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer, wäre auf eine allfällige
Parteientschädigung anzurechnen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen und Ziffer 1
des Dispositivs des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom
16. Juni 2020 aufgehoben und die Sache zu erneutem Entscheid im Sinne der
Erwägungen an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem
unentgeltlichen Rechtsbeistand der Rekurrenten, Rechtsanwalt [...], für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF
1500., zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 115.50, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.