bs_appellationsgericht · BEZ.2015.44 · 2014-08-18 · de
Konkursandrohung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über
 das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2015.44

ENTSCHEID

vom11.
August 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm. Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und a.o.
Gerichtsschreiber BLaw Lukas Holzer

Beteiligte

A____ GmbHBeschwerdeführerin

[...]

B____ GmbHGläubigerin

[...]

Betreibungsamt Basel-Stadt

Bäumleingasse 1, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt

vom 7. Juli 2015

betreffend Abweisung der
Beschwerde gegen die Konkursandrohung (Betreibung Nr. 14014822)

Sachverhalt

Die B____ GmbH (Gläubigerin)
reichte am 24. März 2014 ein Betreibungsbegehren gegen die A____ GmbH
(Beschwerdeführerin) ein. Gegen den daraufhin ausgestellten Zahlungsbefehl
erhob die Beschwerdeführerin am 28. März 2014 Rechtsvorschlag. Mit Entscheid
vom 18. August 2014 wurde der Gläubigerin die provisorische Rechtsöffnung bewilligt.
Nachdem am 18. Mai 2015 das Forstsetzungsbegehren beim Betreibungsamt
eingegangen war, wurde der Beschwerdeführerin am 4. Juni 2015 die
Konkursandrohung zugestellt. Gegen diese erhob die Beschwerdeführerin am 5.
Juni 2015 Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und
Konkursamt. Mit Entscheid vom 7. Juli 2015 wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 14. Juli 2015 eine
Beschwerde bei der oberen Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt.

Die Akten der
Vorinstanz wurden beigezogen. Die wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin
ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Entscheide der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt
kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung Beschwerde an die obere
Aufsichtsbehörde erhoben werden (Art. 18 Abs. 1 desBundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs[SchKG; SR 281.1]). Als solche amtet ein Ausschuss
des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3 des baselstädtischen Einführungsgesetzes
zum SchKG [EG SchKG; SG 230.100]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin
des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und damit zur
Beschwerde legitimiert.Die Beschwerde ist rechtzeitig erhoben
worden.

1.2Das
Verfahren vor den Aufsichtsbehörden richtet sich nach Art. 20a SchKG. Im
Übrigen gelten die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung sinngemäss
(§ 5 Abs. 4 EG SchKG). Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen
fest und würdigt die Beweise frei.

2.

2.1Mit der Beschwerde
an die Aufsichtsbehörde können Verfügungen des Betreibungs- und Konkursamts
angefochten werden. Dabei sind vollstreckungsrechtliche und materiellrechtliche
Fragen auseinander zu halten. Nur die ersteren unterliegen der Beschwerde an
die Aufsichtsbehörde. Für die materiellrechtlichen Fragen ist hingegen das
Gericht anzurufen (Cometta/Möckli,
in: Basler Kommentar SchKG I, 2. Auflage 2010, Art. 17 SchKG N 9 ff.,
insbes. N 11;Dieth/Wohl,in:
Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage 2014, Art. 17 N 7). Wo das
Gesetz den Weg der Klage vorschreibt, ist die Beschwerde an die
Aufsichtsbehörde ausgeschlossen (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist gegenüber
der Klage somit subsidiär (Cometta/Möckli,
a.a.O., Art. 17 SchKG N 10).

2.2Die
Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Beschwerde, dass die Konkursandrohung als
unangemessen zu beurteilen sei. Anders als noch bei der Vorinstanz macht die
Beschwerdeführerin als Begründung nicht mehr geltend, dass die Forderung
unangemessen sei, sondern, dass sie auf keinen Fall Geld für einen Service
ausgeben werde, den sie nie erhalten habe  sinngemäss also eine Einrede des nichterfüllten
Vertrages. Weiter führt sie sinngemäss aus, sie sei nach der Bezahlung der
fraglichen Forderung dem Risiko der Nichterfüllung des Vertrages durch die
Gläubigerin ausgesetzt.

Dies sind alles materiellrechtliche
Einwände, die  wie oben (E. 2.1) festgehalten  nicht der Beschwerde nach
Art. 17 f. SchKG unterliegen. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend
ausgeführt hat, hätte die Beschwerdeführerin nach der Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung eine Aberkennungsklage erheben können (Art. 83 Abs. 2 SchKG).
Unter den Voraussetzungen von Art. 85a SchKG kann zudem jeder Betriebene auf
Feststellung des Nichtbestehens der Forderung klagen. Im Beschwerdeverfahren an
die Aufsichtsbehörde können die materiellen Einwände der Beschwerdeführerin hingegen
nicht gehört werden.

2.3Obwohl
die Beschwerdeführerin keine vollstreckungsrechtlichen Einwände vorbringt,
verlangt sie immerhindass die Konkursandrohung als unangemessen zu
beurteilen sei. Da einzig vollstreckungsrechtlicheFragen Gegenstand
eines Beschwerdeverfahrens im Sinne von Art. 17 f. SchKG bilden, kann die
Unangemessenheit der Konkursandrohung lediglich unter diesem Aspekt überprüft
werden. Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im
Handelsregister eingetragen und unterliegt somit nach Art. 39 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG
der Konkursbetreibung. Die in Betreibung gesetzte Forderung fällt nicht in den
Ausnahmekatalog des Art. 43 SchKG. Gemäss Art. 159 SchKG hat das
Betreibungsamt in einem solchen Fall nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens
unverzüglich den Konkurs anzudrohen. Dies ist in der zu beurteilenden Sache so
geschehen. Die Zustellung der Konkursandrohung stellt eine Betreibungshandlung im
Sinne von Art. 56 ff. SchKG dar und darf folglich nicht zu jeder Zeit, wie
insbesondere nicht während den Betreibungsferien, ergehen (vgl.Diggelmann,in:Hunkeler [Hrsg.],
Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage 2014, Art. 159 N 7).Die Konkursandrohung
wurde am 4. Juni 2015, und somit nicht während den Betreibungsferien
(Art. 56 Ziff. 2 SchKG), zugestellt. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte
vorhanden, wonach die Art. 56 ff. SchKG verletzt sein könnten. Die
Konkursandrohung ist demnach unter vollstreckungsrechtlichen Aspekten korrekt erfolgt
und demzufolge auch nicht unangemessen.

2.4Aufgrund
dieser Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Nach Art. 20aAbs. 2 Ziff. 5 SchKG ist das Beschwerdeverfahren
grundsätzlich kostenlos. Bei mut- oder böswilliger Prozessführung können aber
einer Partei Gebühren und Auslagen sowie eine Busse bis zu CHF 1500. auferlegt
werden. Mutwilligkeit liegt unter anderem bei Aussichtlosigkeit der Beschwerde vor,
wenn die Partei die Aussichtslosigkeit bei der ihr zumutbaren vernunftgemässen
Überlegungen ohne weiteres erkennen kann (Cometta/Möckli,a.a.O., Art.20aN 26 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin
brachte sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch in der vorliegenden
Beschwerde lediglich materiellrechtliche Einwände vor, obschon sie spätestens
seit dem Entscheid der Vorinstanz wissen musste, dass solche nicht einer
Beschwerde im Sinne von Art. 17 f. SchKG unterliegen und eine Beschwerde wegen
materiellrechtlichen Einwänden aussichtslos ist. Da die Beschwerdeführerin in
den beiden Verfahren unterschiedliche materiellrechtliche Einwände vorbrachte
und sie als nicht anwaltlich vertretene Partei nicht zwingend erkennen musste,
dass es sich bei der Begründung der Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde
ebenfalls um einen materiellrechtlichen Einwand handelt, kann unter diesen
Umständen der Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens aufrechterhalten werden.

Demgemäss
erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen soweit
darauf eingetreten wird.

Das Verfahren ist kostenlos.

Dieser Entscheid wird der
Beschwerdeführerin, der Gläubigerin, dem Betreibungsamt Basel-Stadt und der unteren
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt zugestellt.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 10 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.