bs_appellationsgericht · VD.2020.187 · 2021-03-22 · de
Halbgefangenschaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.187

URTEIL

vom 22. März 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,

Prof. Dr. Jonas Weber und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 3. September 2020

betreffend Halbgefangenschaft

Sachverhalt

A____
(nachfolgend Rekurrent) wurde mit Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 10. Januar und vom 2. Juni 2020 einerseits wegen mehrfachen,
teilweise versuchten Diebstahls und Übertretungen nach Art. 19a des
Betäubungsmittelgesetzes zu 150 Tagen Freiheitsstrafe und andererseits wegen
Diebstahls und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 70 Tagen
Freiheitsstrafe abzüglich zwei Tagen verurteilt. Mit Vollzugsbefehl vom 20. März
2020 lud die Vollzugsbehörde den Rekurrenten auf den 20. Juli 2020 zum
Strafantritt vor. Das vom Rekurrenten mit Eingabe vom 27. April 2020 gestellte
Gesuch um Strafverbüssung in Form von gemeinnütziger Arbeit wurde nach der
zweiten Verurteilung aufgrund des Überschreitens der maximal zulässigen
Höchstdauer von sechs Monaten mit Verfügung vom 22. Juli 2020 abgewiesen.
Gleichzeitig wurde der Rekurrent erneut per 31. August 2020 zum Strafantritt
vorgeladen. Den mit Eingabe vom 19. August 2020 gestellten Antrag des
Rekurrenten auf Strafverbüssung in Form von Halbgefangenschaft wies der Straf-
und Massnahmenvollzug mit Verfügung vom 3. September 2020 ab.

Gegen diesen
Entscheid wandte sich der Rekurrent mit Schreiben vom 30. August 2020 an den
Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, welcher diese Eingabe mit Schreiben
vom 15. September 2020 als Rekurs zuständigkeitshalber an das
Verwaltungsgericht weiterleitete. Der Rekurrent hielt in seinem Schreiben fest,
er «bestehe auf eine Fussfessel EM». Mit Verfügung vom 17. September 2020
erkannte der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts dem Rekurs vorläufig
die aufschiebende Wirkung zu und setzte Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 liess der Rekurrent seine
anwaltschaftliche Vertretung mitteilen und um Erstreckung der Fristen zur
Rekursbegründung und zur Leistung des gesetzten Kostenvorschusses ersuchen, was
mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 bewilligt wurde. Mit Eingabe vom 19. Oktober
2020 liess der Rekurrent weiter um die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung ersuchen, worauf ihm mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 die
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses abgenommen wurde. Mit
Rekursbegründung vom 6. November 2020 beantragte der Rekurrent die kosten- und
entschädigungsfällige vollumfängliche Aufhebung der Verfügung des Justiz- und
Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt, Bevölkerungsdienste und
Migration, Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug, vom 3.
September 2020 und die Gutheissung seines Gesuchs um Strafverbüssung in Form
der Halbgefangenschaft. Eventualiter beantragte er die vollumfängliche
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur neuen
Prüfung an die Vorinstanz. Für den Fall seines Unterliegens beantragte er die
unentgeltliche Prozessführung, welche ihm mit Verfügung vom 10. November 2020
bewilligt wurde. Der Straf- und Massnahmenvollzug beantragte mit Vernehmlassung
vom 11. Dezember 2020 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu
replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 15. Januar 2021.

Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid
und den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG,
SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung
mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag
Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den
Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und
Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs.
2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3). Der Rekurrent ist als
Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er
gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten
Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1Zur
Begründung des angefochtenen Entscheids und der Verweigerung der
Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft hat der Straf- und
Massnahmenvollzug erwogen, dass die Voraussetzungen für den Vollzug der
Freiheitsstrafe in Form der Halbgefangenschaft insoweit erfüllt seien, als das
zu vollziehende Strafmass unter einem Jahr liege. Gemäss Auszug aus dem
Schweizerischen Strafregister sei der Rekurrent aber in den Jahren 2011, 2013,
2016 und 2019 unter anderem wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz,
Diebstahls, Sachbeschädigung und Vergehens gegen das Waffengesetz verurteilt
worden. Zudem sei aktuell bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Strafuntersuchung
wegen einschlägiger Delikte hängig. Aufgrund der bestehenden Verurteilungen und
der neuen, hängigen Strafuntersuchung könne heute nicht davon ausgegangen
werden, dass der Rekurrent keine weiteren Vergehen begehen würde. Daher erfülle
er die Voraussetzungen für die Strafverbüssung in der Form der
Halbgefangenschaft nicht, weshalb sein entsprechendes Gesuch abzuweisen sei.
Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für
eine Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft erfüllt seien.
Bezüglich der erforderlichen Tagesstruktur von mindestens 20 Stunden pro Woche
sei immerhin festzuhalten, dass der Rekurrent gemäss dem eingereichten
Arztzeugnis derzeit zu 100 Prozent krankgeschrieben sei und somit eine (Wieder-)Aufnahme
der geltend gemachten Möglichkeit einer Tagesstruktur ohnehin wegfalle.

2.2Demgegenüber
lässt der Rekurrent geltend machen, dass aufgrund seines Gesuchs und der Dauer
der streitgegenständlichen Freiheitsstrafe die entsprechenden Voraussetzungen
für den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft erfüllt seien. Auch bestehe
aufgrund seines hiesigen sozialen Umfelds keine Fluchtgefahr. Bezüglich der von
der Vorinstanz geltend gemachten Gefahr weiterer Delinquenz weist der Rekurrent
darauf hin, dass die zu erwartenden Straftaten gemäss herrschender Doktrin eine
gewisse Erheblichkeit aufweisen müssten, ansonsten abstinenzwillige, aber noch
abhängige Konsumenten illegaler Drogen, bei denen Rückfälle unvermeidbar seien,
von dieser Vollzugsform generell ausgeschlossen würden. Es seien Strafen für
geringfügige Delikte zu vollziehen, die in Zusammenhang mit seiner Drogensucht
stünden. Sein Arzt empfehle die Strafverbüssung in der Form der
Halbgefangenschaft, um seinen Stabilisierungs- und Sozialisierungsprozess nicht
unnötig zu beeinträchtigen. Bezüglich der Voraussetzung einer geregelten
Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche macht
er geltend, seit dem 14. September 2020 wieder zu 100 Prozent arbeitsfähig zu
sein. Er sei bemüht, eine Arbeitsstelle zu finden, was auch von der Co-Leiterin
des Vollzugszentrums Klosterfiechten für besondere Vollzugsformen bestätigt
werde. Einerseits habe er sich bis zur Zusage einer festen Stelle um eine
Zwischenlösung bei der Stiftung Sucht bemüht, wo ihm mit E-Mail von Frau [...]
vom 1. September 2020 die Möglichkeit gegeben worden sei, von Montag bis
Freitag jeweils von 13.00 bis 16.00 Uhr zu arbeiten, womit er die
Mindestarbeitszeit von 20 Stunden pro Woche erfülle. Andererseits habe er sich
bei der Stiftung Rheinleben beworben. Er habe dann wegen der ablehnenden
Verfügung des JSD auf weitere Bemühungen betreffend eine Arbeitsstelle
verzichtet, diese nun aber wieder aufgenommen. Weiter verweist er darauf, dass
er zwei bis drei Mal pro Woche von der Invalidenversicherung angeordnete
Arzttermine (psychologische Gespräche) wahrnehmen und dreimal pro Woche zur
Medikamentenabgabe erscheinen müsse, was ebenfalls zu den erforderlichen 20
Stunden Beschäftigung pro Woche hinzugerechnet werden könne. Replicando lässt
er ausführen, dass die derzeitige Covid-19-Situation es sehr schwierig mache,
eine Arbeitsstelle zu finden, zumal er suchtkrank sei. Analog der Regelung der
Voraussetzungen für die Bewilligung des Vollzugs in der Form der elektronischen
Überwachung gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. c StGB müsse es genügen, wenn die
Möglichkeit der Zuweisung einer Beschäftigung vorliege. Entgegen der Auffassung
der Vollzugsbehörde müssten auch Therapiebesuche als Beschäftigung gelten,
zumal diese von der IV angeordnet worden seien. Jede gesellschaftlich relevante
Leistung wie auch Betreuungs- und Hausarbeit sei als geregelte Beschäftigung zu
qualifizieren. Mit der Halbgefangenschaft sollten das tendenziell antisoziale
Klima des Gefängnisses vermindert, die berufliche und soziale Eingliederung
erhalten und die schädlichen Wirkungen des Freiheitsentzuges verringert werden.
Mit einer Verweigerung der Halbgefangenschaft müsste er die Therapie abbrechen.
Auch die weiteren Anforderungen erfülle er.

3.

3.1Mit
der Vollzugsform der Halbgefangenschaft sollen der mit der Vollstreckung einer
Freiheitsstrafe oft einhergehende Verlust der bisherigen Arbeitsstelle oder des
Ausbildungsplatzes und die damit verbundene Desintegration aus der Arbeitswelt
vermieden werden (Koller, in:
Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 77b N 2 m.H. auf BGE
99 Ib 45 E. 1 S. 47;Joset, in:
Graf (Hrsg.), Annotierter Kommentar StGB, 2020, Art. 77b N 4;Wohlers, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel,
StGB Handkommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 77b N 1; BGer 6B_813/2016 vom 25.
Januar 2017 E. 2.2.1; 6B_806/2017 E. 1.2). Daraus ergeben sich auch die
entsprechenden Voraussetzungen (Kohler,
a.a.O., Art. 77b N 10; BGer 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2;
6B_386/2012 vom 15. November 2012 E. 6.1), die in Art. 77b StGB
abschliessend geregelt werden (BGE 145 IV 10 E. 2.1 S. 11 f.;Wohlers, a.a.O., Art. 77b N 3). Gemäss
Art 77b Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB; SR.311.0) kann die Vollzugsbehörde
einer verurteilten Person auf Gesuch hin den Vollzug einer Freiheitsstrafe bis
zu zwölf Monaten in der Form der elektronischen Überwachung bewilligen.
Voraussetzung für die Bewilligung ist das Fehlen von Flucht- und
Fortsetzungsgefahr. Zudem muss die verurteilte Person einer geregelten Arbeit,
Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgehen
(lit. b). Darunter fallen auch Tätigkeiten zur Bestreitung des Lebensunterhalts
in einem weiten Sinne, aber auch Haus- und Erziehungsarbeiten oder
Arbeitsloseneinsatzprogramme (Koller,
a.a.O., Art. 77b N 10;Joset,
a.a.O., Art. 77b N 4;Wohlers,
a.a.O., Art. 77b N 3). Diese Tätigkeit muss spätestens beim Strafantritt
ausgeübt werden (Koller, a.a.O.,
Art. 77b N 11). Die genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

3.2Unbestritten
ist, dass die gegen den Rekurrenten ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund
ihrer Dauer grundsätzlich in der Form der Halbgefangenschaft vollstreckt werden
könnte. Strittig ist hingegen die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 77b
Abs. 1 lit. a und b StGB.

3.3Obwohl
der Rekurrent von der Vollzugsbehörde bereits mit Schreiben vom 25. August
2020 (Vollzugsakten [pdf] S. 72/122) aufgefordert worden ist, ihr «einen
Arbeitsvertrag respektive einen detaillierten Wochenplan» nachzureichen, hat es
der Rekurrent unterlassen, konkrete auch tatsächlich ausgeübte oder verbindlich
in Aussicht gestellte Arbeits- oder sonstige Tätigkeiten nachzuweisen. Damit
ist er auch im vorliegenden Verfahren seiner Pflicht zur Kooperation und zur
Darlegung der Art und des Umfangs seiner Arbeitstätigkeit und Arbeitszeiten
nicht nachgekommen (Joset, a.a.O.,
Art. 77b N 4 m.H. auf BGer 6B_467/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2 und 6B_813/2016
vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2).

Noch mit
Schreiben vom 30. August 2020 teilte der Rekurrent der Vollzugsbehörde mit,
dass er wegen seiner «kaputten Schulter» bis zum 15. September 2020 zu 100 Prozent
krankgeschrieben sei. Er habe daher «wegen starker Schmerzen und Bettruhe keine
Möglichkeit» gehabt, sich zu bewerben (Vollzugsakten [pdf] S. 66/122). Mit
Arztzeugnis vom 19. August 2020 hat der Hausarzt des Rekurrenten, Dr. med. [...],
ihm eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit vom 21. Juli bis zum 14. September
2020 attestiert (Vollzugsakten [pdf] S. 69/122). Die von ihm im erwähnten
Schreiben vom 30. August 2020 bis zum 9. September 2020 präsentierte
«Zwischenlösung», wonach er die Wochenstruktur montags bis donnerstags täglich
drei Stunden im Jobshop, am Montag, Mittwoch und Freitagmorgen bei
psychologischen Gesprächen und der Medikamentenabgabe und am Freitagnachmittag
während zweier Stunden Arbeit in der Gärtnerei Klosterfiechten wahrnehmen
wollte, steht dazu in einem kaum auflösbaren Widerspruch. Mit Mail vom 1.
September 2020 hat die Stiftung Sucht dem Rekurrenten eine Arbeitsmöglichkeit
von Montag bis Freitag von 13 bis 16 Uhr im Jobshop angeboten (Vollzugsakten
[pdf] S. 70/122). Trotz der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung, welche es
ihm ermöglicht hätte, eine solche Tätigkeit nach dem Ende der attestierten
Arbeitsunfähigkeit aufzunehmen, ist es dazu offensichtlich nie gekommen. Der
Rekurrent hat nicht dargetan oder belegt, dass er eine solche Tätigkeit je im
genannten Umfang aufgenommen hätte. Entgegen seiner Berechnung kommt man mit
der geltend gemachten Beschäftigung auch nicht auf eine wöchentliche
Beschäftigung im Umfang von 20 Stunden. Entgegen der replicando erfolgten
Darlegungen kann es schliesslich auf die Gründe für die unterbliebene Aufnahme
einer Tätigkeit nicht angekommen, sodass auch der Erschwerung der Arbeitssuche
in der aktuellen Covid-19-Pandemie keine Bedeutung zukommen kann. Mit der
Halbgefangenschaft soll nach dem Gesagten verhindert werden, dass jemand aus
seinen aktuellen Arbeitsstrukturen herausgerissen wird. Sind solche, aus
welchen Gründen auch immer, nicht vorhanden, so kann ihnen auch nicht mit der
Bewilligung der Halbgefangenschaft Rechnung getragen werden.

Es kann offen
bleiben, ob an eine belegte Arbeitstätigkeit in einem geringeren Umfang
allenfalls Therapien zur Herstellung der Arbeitsfähigkeit angerechnet werden
könnten. Für sich allein dürften solche den zwingenden gesetzlichen Umfang von
20 Wochenstunden ‒ von stationären Aufenthalten abgesehen, deren
Kombination mit Halbgefangenschaft kaum in Frage kommt ‒ kaum je
erfüllen. Zu deren Besuch verpflichtet zu sein, hat der Rekurrent zwar belegt.
So ist er von der Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft mit Schreiben vom
26. Juni 2020 gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) aufgefordert worden, eine
regelmässige psychiatrisch-psychotherapeutische Therapie bei einer
Suchtberatungsstelle aufzunehmen, an einem ärztlich überwachten
Ersatzdrogenprogramm teilzunehmen und die Abstinenz von Beikonsum nachzuweisen (Vollzugsakten
[pdf] S. 14 f./122). Der Rekurrent hat dem Gericht aber bloss ein ärztliches
Zeugnis seines Hausarztes, Dr. med. [...], vom 19. August 2020 (Vollzugsakten
[pdf] S. 68 f./122)eingereicht. Darin werden
keine regelmässigen Therapiebesuche ausgewiesen. Den Besuch von psychiatrischen
oder psychotherapeutischen Therapien hat der Rekurrent durch nichts belegt.
Daraus folgt, dass der Rekurrent die Voraussetzungen gemäss Art. 77b Abs.
1 lit. b StGB nicht erfüllt.

3.4Vor
diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob entgegen der Auffassung der
Vorinstanz die Voraussetzung einer nicht ungünstigen Legalprognose gemäss
Art. 77b Abs. 1 StGB als erfüllt betrachtet werden kann.

4.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem
Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 500.‒, einschliesslich Auslagen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; §
23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese gehen
jedoch aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des
Staates. Dem Vertreter des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten wird ein
Honorar aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Rekursbegründung liess der
Rekurrent die Ansetzung einer Frist zur Einreichung der Honorarnote beantragen.
Darauf wurde dem Vertreter des Rekurrenten mit Verfügung vom 10. November 2020
mitgeteilt, dass das Verwaltungsgericht keine Fristen zur Einreichung von
Honorarnoten setze und diese unaufgefordert einzureichen seien, wenn die
Vertretung deren Berücksichtigung wünsche. In der Folge hat es der Vertreter
des Rekurrenten aber sowohl mit seiner Replik wie auch bei Gelegenheit der
Aktenrückgabe mit Eingabe vom 19. Januar 2021 unterlassen, eine Honorarnote
einzureichen. Der angemessene Vertretungsaufwand ist daher zu schätzen.
Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von knapp fünf Stunden, woraus unter
Einschluss der notwendigen Auslagen ein Honorar von CHF 1'000. zuzüglich 7,7
Prozent Mehrwertsteuer resultiert.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, [...], für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren ein Honorar von CHF 1'000., einschliesslich Auslagen und
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 77.‒, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht
(1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf
Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.