bs_appellationsgericht · SB.2018.24 · 2019-06-26 · de
rechtswidriger Aufenthalt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.24

URTEIL

vom26.
Juni 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Marie-Louise Stamm,

lic. iur. Lucienne Renaudund Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel                    Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 30. November 2017

betreffend rechtswidrigen
Aufenthalts

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. November 2017 wurde A____ des
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen
zu CHF 10. verurteilt, abzüglich eines Tagessatzes für einen Tag
Polizeigewahrsam. Die gegen A____ am 3. März 2016 von der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt wegen rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochene Geldstrafe
von 30 Tagessätzen zu CHF 30., unter Einrechnung der Untersuchungshaft
von einem Tag, Probezeit 2 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 29. Mai 2016 um 1 Jahr verlängert), wurde vollziehbar
erklärt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen dieses
Urteil meldete A____, vertreten durch [...], mit Eingabe vom 11. Dezember 2017
Berufung an. Mit Eingabe vom 12. März 2018 erfolgte die Berufungserklärung, mit
welcher die Strafzumessung angefochten und beantragt wird, dem Berufungskläger
sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren und es sei auf die
Vollziehbarerklärung des Strafbefehls vom 3. März 2016 zu verzichten. Mit
Eingabe vom 25. Juni 2018 erfolgte die schriftliche Berufungsbegründung. Die
Staatsanwaltschaft erhob mit Eingabe vom 21. März 2018 Anschlussberufung. Sie
beantragt mit ergänzender Eingabe vom 22. März 2018, der Beschuldigte sei zu
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen zu verurteilen. Die Vorstrafe
sei zu vollziehen. Die Staatsanwaltschaft begründete ihre Anschlussberufung mit
Eingabe vom 17. April 2018. Während der Berufungskläger mit seiner Eingabe vom
25. Juni 2018 (Berufungsbegründung) auch zur Anschlussberufung Stellung nahm,
verzichtete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 18. Juli 2018 auf eine
zusätzliche Stellungnahme zur Berufungsbegründung des Berufungsklägers.

Der
Berufungskläger wurde auf sein Ersuchen hin von der Teilnahme an der
Berufungsverhandlung vom 26. Juni 2018 dispensiert. Anlässlich der
Berufungsverhandlung kamen sein Verteidiger sowie der Staatsanwalt zum Vortrag.
In Abweichung zur schriftlichen Eingabe vom 22. März 2018 forderte der
Staatsanwalt den Vollzug der Vorstrafe und die Ausfällung einer Gesamtstrafe
von 80 Tagessätzen zu CHF 30.. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständiges
Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger
ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an dessen Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur
Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte
Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung beziehungsweise Anschlussberufung
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder
unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss
auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden
(Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Die
nicht angefochtenen Punkte sind demnach in Rechtskraft erwachsen (vgl.
Dispositiv). Vorliegend wird von beiden Parteien nur die Strafzumessung
angefochten. Dass sich der Berufungskläger des rechtswidrigen Aufenthalts
schuldig gemacht hat, wird nicht angefochten. Der Schuldspruch an sich steht
demnach fest.

2.

2.1Dem
Berufungskläger  einem gambischen Staatsangehörigen  wird mit dem
vorinstanzlichen Schuldspruch angelastet, sich am 14. Februar 2017 um
22:50 Uhr rechtswidrig an der [...] in Basel aufgehalten zu haben, obwohl
gegen ihn ein bis zum 3. März 2019 gültiges Einreiseverbot für die Schweiz in
Kraft sei, welches ihm am 7. März 2016 eröffnet worden sei.

Berufungskläger
und Staatsanwaltschaft richten ihre Rechtsmittel gegen die Strafzumessung. Der
Berufungskläger betont den Umstand, dass er demnächst seine Verlobte B____,
welcher er an jenem Tag anlässlich ihres Geburtstags einen Besuch abgestattet
habe, heiraten werde. Er werde sich fortan legal in der Schweiz aufhalten dürfen,
weshalb ihm eine günstige Legalprognose zu stellen sei. Demgegenüber erachtet
der Staatsanwaltschaft die Strafhöhe als unangemessen tief und die
Legalprognose als ungünstig.

2.2Die
Vorinstanz ist bei der Strafzumessung korrekt vom Strafrahmen des
rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes ausgegangen,
welcher Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht. Das
Verschulden des Beschuldigten erachtete sie hinsichtlich objektiver Tatmerkmale
als leicht. Sie hielt dem Beschuldigten zu Gute, dass diesem nur ein Aufenthalt
von einem Tag zur Last gelegt werde, was der geringsten Dauer entspreche,
welche den Tatbestand noch erfülle. Er habe an diesem Tag seine Schweizer
Verlobte besucht, welche ihren Geburtstag gefeiert habe. Der Beweggrund der Tat
sei somit nachvollziehbar. Negativ wirkten sich für die Vorinstanz auf der
Ebene der Täterkomponente die einschlägigen Vorstrafen sowie der Umstand aus,
dass der Beschuldigte während der Probezeit delinquierte. Aus dem Vorleben sei
nichts bekannt geworden, was sich im Strafmass zu Gunsten des Beschuldigten
auswirken würde. Sie erachtete eine Geldstrafe von 30 Tagen als dem Verschulden
sowie den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.

2.3Damit
hat es auch im Berufungsverfahren sein Bewenden. Eine Erhöhung der Strafe
erweist sich entgegen der Staatsanwaltschaft, welche auf ihre Praxis im
Strafbefehlsverfahren verweist, vorliegend nicht angebracht. Eine rechtswidrige
Einreise wurde vorliegend nicht zur Anklage gebracht. Anders als in Fällen, in
denen entsprechende Schuldsprüche inRealkonkurrenzergangen sind  mit
etwas höheren Strafen von z.B. 45 oder 75 Tagessätzen (AGE SB.2014.50 vom 12.
November 2015; SB.2018.49 vom 25. Januar 2019), blieb es hier beim Schuldspruch
wegen rechtswidrigen Aufenthalts. Das Tatmotiv, der Besuch der Verlobten an
deren Geburtstag, mag entgegen der Vorinstanz zwar nicht zu einer
Strafmilderung im eigentlichen Sinne führen, es hebt das Vergehen in
subjektiver Hinsicht indessen von Konstellationen ab, in welchen jemand einen
illegalen Aufenthalt etwa zu weiterer Delinquenz benützt. Auf die im Übrigen
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung kann verwiesen
werden, insbesondere auf die Feststellung, dass der inkriminierte rechtswidrige
Aufenthalt nur einen Tag dauerte. Die Höhe des Tagessatzes wird angesichts der
vermutungsweise zurzeit sehr bescheidenen Einkommensverhältnisse des
Berufungsklägers auf CHF 10. belassen.

2.4Das
Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von
höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Tatsächlich sind hinsichtlich der
Delikte des rechtswidrigen Aufenthalts oder auch der rechtswidrigen Einreise Bedenken
an der Notwendigkeit einer unbedingten Strafe angezeigt. Immerhin ist damit zu
rechnen, dass der Berufungskläger mit der zu erwartenden Schlussphase der
Ehevorbereitung bzw. später mit dem Eheschluss mit seiner Schweizer Verlobten
bald einen Aufenthaltstitel erlangen wird und das Delikt, weswegen er auch
vorbestraft ist, nicht mehr begehen (können) wird. Die Vorbereitungen des
Eheschlusses sind mittlerweile fortgeschritten, wenn auch noch nicht abgeschlossen
(Prot. der Berufungsverhandlung S. 2). Der vom Verteidiger im
Berufungsverfahren eingereichten Bestätigung des Zivilstandsamts Basel-Stadt
ist zu entnehmen, dass die Eheschliessung mit B____ vorbehältlich der legalen
Einreise des Berufungsklägers stattfinden kann. Die eingereichte
E-Mail-Korrespondenz zwischen B____ und dem Migrationsamt Basel-Stadt
untermauert die Ernsthaftigkeit der Eheabsicht weiter. Gemäss Schreiben der
Firma C____ (Basel) vom 10. Mai 2019 kann der Berufungskläger eine
Vollzeitstelle antreten, sobald er eine Aufenthaltserlaubnis und Arbeitserlaubnis
vorlege. Alle Gebühren und Bussen früherer Verfahren sind gemäss den
eingereichten Belegen bezahlt worden (alle Dokumente bei den Akten).

Sodann ist
festzuhalten, dass der Berufungskläger nur im ausländerrechtlichen Bereich Vorstrafen
aufweist (Strafregisterauszug bei den Akten). Hinweise, dass er allgemein zu
Gesetzesbrüchen neigen würde, fehlen. Vor diesem Hintergrund, insbesondere
angesichts des zu erwartenden Eheschlusses mit B____ bzw. der damit verbundenen
aufenthaltsrechtlichen Folgen, kann ihm im Zeitpunkt des Berufungsurteils
gerade noch eine günstige Prognose erteilt werden. Verbleibenden Bedenken wird
mit einer verlängerten Probezeit von drei Jahren Rechnung getragen. Aus
denselben Gründen wird in diesem Verfahren noch einmal vom Vollzug der Vorstrafe
abgesehen.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben und der Verteidiger wird für
seinen Aufwand gemäss der von ihm eingereichten Aufstellung, zuzüglich Dauer
der Berufungsverhandlung, entschädigt, wobei ein Stundenansatz von CHF 200.
zur Anwendung gelangt.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es
wird festgestellt, dass folgender Punkt des angefochtenen Urteils in
Rechtskraft erwachsen ist:

A____wird des rechtswidrigen Aufenthalts
schuldig erklärt und in Gutheissung der Berufung verurteilt zu einerGeldstrafe
von 30 Tagessätzen zu CHF 10., abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag
Polizeigewahrsam vom 14./15. Februar 2017, mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit 5 Abs. 1 lit. d AIG sowie Art. 34, 42 Abs. 1, 44
Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches und 405 Abs. 2 der
Strafprozessordnung.

Die gegen A____ am 3. März 2016 von der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu CHF 30., unter Einrechnung der Untersuchungshaft von einem
Tag, Probezeit 2 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
vom 29. Mai 2016 um 1 Jahr verlängert), wird in Anwendung von Art. 46
Abs. 2 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.

Der Beurteilte trägt die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens im Betrage von CHF 350. sowie die
Urteilsgebühr für die erste Instanz von CHF 600..

Dem amtlichen Verteidiger, [], wird für
die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2380. und ein Auslagenersatz von
CHF 54.20 zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten
Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen
Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).