bs_appellationsgericht · SB.2015.9 · 2020-09-03 · de
ad 1 und 2: mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache Urkundenfälschung, etc. (ad 1: BGer 6B_85/2021) (ad 2: BGer 6B_1208/2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.9

URTEIL

vom3.
September 2020

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Annatina
Wirz, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                  
Berufungskläger 1

[...]                                                                     
Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____, geb. [...]                                                                  
Berufungskläger 2

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel                         Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts

vom 1. September 2014

Urteil des Appellationsgerichts
vom 30. Oktober 2017

(vom Bundesgericht aufgehoben am
15. November 2018)

betreffend

ad 1:
mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache Urkundenfälschung,
mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Vergehen gegen
das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das
Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt

ad 2:
mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache
Urkundenfälschung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das Gesetz über die direkten Steuern
des Kantons Basel-Stadt

Inhaltsverzeichnis

Das Strafgericht
des Kantons Basel-Stadt sprach A____ mit Urteil vom 1. September 2014 der
mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der
mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen Erschleichung einer falschen
Beurkundung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten
Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von 14 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von zwei Jahren. In den Anklagepunkten AS I. 2.1.2a (aa.
Bonuszahlungen, bb. Verkauf der Aktien der C____, cc. Verkauf eines
Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4, dd. Angebliche Lohnzahlungen an [...] und
ee. Verschiebung des Ausfallrisikos) und AS I. 2.1.2c (private Aufwendungen
über das [...]-Konto der D____) wurde A____ vom Vorwurf der ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht freigesprochen. Im Anklagepunkt AS
I. 2.3.1 (Kapitalerhöhung der D____ 2003) wurde A____ vom Vorwurf der
mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Mit
gleichem Urteil sprach das Strafgericht B____ der mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der mehrfachen Urkundenfälschung,
des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer
und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des
Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 240
Tagessätzen zu CHF 660., mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre).
Im Anklagepunkt AS I. 3.3 wurde er vom Vorwurf der mehrfachen
Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Weiter wurde im
genannten Urteil E____ der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht
schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 1435.‒
mit einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Den Berufungsklägern wurden die
Verfahrenskosten von CHF 25934.20 (A____) bzw. CHF 18316.50 (B____)
und eine Urteilsgebühr von CHF 31750.‒ (A____) bzw. CHF 25400.‒
(B____) auferlegt. Es wurde in Aufhebung der Beschlagnahme die Rückgabe
diverser beschlagnahmter Unterlagen an die F____, die D____, die G____ und die H____
verfügt.

Nachdem den
Berufungsklägern eine nicht unterzeichnete Fassung der schriftlichen
Urteilsbegründung zugestellt worden war, reichten A____ am 22. Januar
2015, B____ am 28. Januar 2015 und E____ am 26. Januar 2015 je eine
Berufungserklärung ein. A____ beantragte, er sei vollumfänglich (ev. teilweise)
freizusprechen, und für die Freisprüche seien ihm eine Entschädigung sowie eine
Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe auszurichten. B____ beantragte
zusammenfassend die Aufhebung des gesamten Urteils aufgrund unrichtiger
Rechtsanwendung des formellen und materiellen Rechts nach StGB und StPO. E____
beantragte, er sei in Aufhebung bzw. Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
kostenlos freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren einzustellen.
Subeventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung
an das Strafgericht zurückzuweisen. Unter o/e-Kostenfolge. In seinem Fall wurde
das Verfahren zufolge Verjährung durch das Berufungsgericht eingestellt (siehe
unten), weshalb er nicht mehr Verfahrenspartei ist und nachfolgend auf die
Nennung seiner weiteren Eingaben verzichtet wird.

Die
Staatsanwaltschaft erklärte mit Schreiben vom 6. Februar 2016
Anschlussberufung. Sie focht das Urteil der Vorinstanz bezüglich der in den
Anklagepunkten I.2.1.2.a.bb. und cc. sowie I.2.3.1. erfolgten Freisprüche (alle
betreffend den Berufungskläger A____) an. Es wurde beantragt, A____ sei in den
Anklagepunkten l.2.1.2.a.bb. und cc. der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sowie im
Anklagepunkt I.2.3.1. der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung
gemäss Art. 253 StGB schuldig zu sprechen, und die erstinstanzlich
ausgesprochene Sanktion sei auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen (unter
Einrechnung von 1 Tag Polizeigewahrsam), mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Anschlussberufungsantwort von A____
erging am 11. März 2016.

Die
Berufungsbegründungen datieren vom 21. Dezember 2015 (A____ persönlich), 28. Dezember
2015 (I____ als damaliger Rechtsvertreter von A____) und 18. Dezember 2015 (B____).
Die Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft erfolgte am 8. Februar 2016. Die
Replik zur Berufungsantwort von A____ datiert vom 1. April 2016, jene von B____
vom 3. Mai 2016.

Im Laufe des
Berufungsverfahrens gingen von Seiten der Parteien zahlreiche Eingaben ein, die
dem urteilenden Gericht im Rahmen der Verhandlungsvorbereitungen vollumfänglich
zur Verfügung standen. Soweit es sich dabei um aufrecht erhaltene Anträge der
Parteien handelt, wurde anlässlich der Berufungsverhandlungen 2017 und 2020
durch das urteilende Gericht darüber befunden. Die im Laufe des Verfahrens
gestellten Ausstandsgesuche werden unter den Erwägungen zum Formellen
aufgeführt. Die im Verlaufe des Berufungsverfahrens bis zur Hauptverhandlung
vom 30. Oktober 2017 verzeichneten Eingänge werden nachfolgend zur
Dokumentation der berücksichtigten Akten aufgeführt, aufgrund der grossen
Anzahl wird indes auf eine Inhaltsangabe verzichtet.

Eingaben von Berufungskläger
A____:

27.1.15 (3
Eingaben), 6.2.15, 17.2.15, 23.2.15, 26.2.15, 9.3.15, 11.3.15, 16.3.15,
13.5.15, 18.5.15, 27.5.15, 24.6.15, 28.7.15, 4.8.15, 6.8.15, 12.8.15, 17.8.15,
18.8.15, 20.8.15, 21.8.15, 26.8.15, 10.9.15, 1.10.15, 10.11.15, 22.12.15,
29.12.15, 25.1.16, 9.2.16, 10.2.16, 11.2.16, 23.2.16, 1.3.16, 14.3.16, 1.4.16,
11.4.16, 26.4.16, 29.4.16, 31.5.16 (2 Eingaben), 3.6.16, 21.6.16, 5.8.16,
12.8.16, 18.8.16, 25.8.16, 9.9.16, 14.9.16, 7.10.16, 4.11.16, 16.11.16,
24.1.17, 30.1.17, 6.2.17 (2 Eingaben), 11.4.17, 2.5.17, 5.5.17 (2 Eingaben),
17.5.17, 29.5.17, 16.6.17, 29.8.17, 1.9.17, 12.9.17, 15.9.17, 28.9.17, 18.10.17

Eingaben von
Berufungskläger B____:

16.2.15,
17.2.15, 23.2.15 (2 Eingaben), 2.3.15, 9.3.15 (3 Eingaben), 17.3.15, 30.3.15, 31.3.15
(2 Eingaben), 7.4.15, 8.4.15, 30.4.15, 6.5.15, 18.5.15, 19.5.15
(2 Eingaben), 27.5.15, 28.5.15, 4.6.15, 8.6.15, 30.6.15, 6.7.15, 7.7.15,
9.7.15, 20.7.15, 21.7.15, 22.7.15, 24.7.15, 27.7.15 (2 Eingaben), 28.7.15,
29.7.15, 31.7.15, 3.8.15 (3 Eingaben), 4.8.15, 5.8.15, 10.8.15, 31.8.15,
2.9.15, 9.9.15 (3 Eingaben), 10.9.15, 28.9.15, 2.10.15, 19.10.15, 23.11.15,
18.12.15, 29.12.15, 19.1.16, 22.1.16, 8.2.16, 10.2.16, 19.2.16 (3 Eingaben),
22.2.16 (3 Eingaben), 25.2.16, 29.2.16, 4.3.16, 14.3.16, 16.3.16, 21.3.16,
24.3.16, 29.3.16, 30.3.16, 5.4.16, 3.5.16, 9.5.16, 10.5.16, 13.5.16, 18.5.16,
8.6.16, 15.6.16 (3 Eingaben), 16.6.16, 4.7.16, 8.7.16, 11.7.16, 2.8.16,
18.8.16, 1.9.16, 4.10.16 (2 Eingaben), 5.10.16, 12.10.16, 17.10.16, 25.10.16,
28.10.16, 4.11.16, 10.11.16, 5.12.16, 6.12.16, 9.12.16 (3 Eingaben), 12.12.16,
19.12.16, 20.12.16, 3.1.17, 4.1.17, 5.1.17 (2 Eingaben), 6.1.17, 9.1.17,
10.1.17, 11.1.17, 12.1.17, 13.1.17, 16.1.17, 17.1.17, 18.1.17, 19.1.17,
20.1.17, 24.1.17, 30.1.17, 3.2.17, 6.2.17, 9.2.17 (2 Eingaben), 10.2.17,
13.2.17, 15.2.17, 20.2.17, 22.2.17, 24.2.17, 28.2.17, 1.3.17, 3.3.17, 6.3.17,
9.3.17, 10.3.17, 13.3.17, 14.3.17, 15.3.17, 16.3.17, 20.3.17, 21.3.17, 22.3.17,
23.3.17, 27.3.17, 28.3.17, 5.4.17, 18.4.17 (5 Eingaben), 28.4.17 (2 Eingaben),
9.5.17, 10.5.17 (2 Eingaben), 11.5.17, 12.5.17, 16.5.17, 30.5.17, 31.5.17,
1.6.17, 6.6.17, 7.6.17, 9.6.17, 12.6.17, 13.6.17, 15.6.17, 19.6.17, 20.6.17,
5.7.17, 6.7.17, 12.7.17, 13.7.17, 17.7.17, 25.7.17, 7.8.17, 7.9.17, 8.9.17,
11.9.17, 19.9.17, 27.9.17, 28.9.17, 2.9.17, 6.10.17, 9.10.17, 16.10.17,
17.10.17, 18.10.17 (2 Eingaben), 19.10.17, 20.10.17, 25.10.17, 30.10.17

Eingaben der
Staatsanwaltschaft: 9.2.15, 25.3.15, 30.6.15, 28.8.15, 9.2.16, 3.5.16, 10.5.16,
12.5.16, 1.6.16, 1.7.16, 2.9.16, 16.9.16, 9.5.17, 11.5.17, 8.9.17

Eine erste
Hauptverhandlung vor der Berufungsinstanz fand vom 23. bis zum 30. Oktober 2017
statt. Eingangs der Verhandlung wurde über die Anträge auf Ausschluss der
Öffentlichkeit, die Durchführung der Hauptverhandlung auf Hochdeutsch und die
Mitnahme des Mobiltelefons des Berufungsklägers B____ in den Saal befunden
(siehe Verfügung und Kurzbegründung Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten
S. 10252 f.). Vor der Eröffnung des Beweisverfahrens erhielten die
Parteien und ihre Rechtsvertreter Gelegenheit, ihre Anträge zum Formellen zu
begründen, soweit die Gutheissung einen Abbruch der Verhandlung zur Folge haben
würde. Die Anträge wurden am ersten Verhandlungstag beraten und der
Zwischenentscheid am zweiten Verhandlungstag eröffnet und mündlich begründet.
Das Verfahren betreffend E____, der von der Pflicht zum Erscheinen zur
Hauptverhandlung dispensiert war, wurde zufolge Eintritts der Verjährung
eingestellt. Die Anträge auf Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Entscheids
resp. Rückweisung zur neuen Verhandlung bzw. neuen Eröffnung des Urteils wurden
abgewiesen. Bezüglich der Berufungskläger A____ und B____ erachtete das Gericht
die Voraussetzungen für die Weiterführung der Verhandlung als gegeben. Im
weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden die Berufungskläger A____ und B____
sowie die Zeuginnen und Zeugen J____, K____, L____, M____ und N____ befragt. Im
Anschluss gelangten die Verteidiger [...] und [...], B____ und A____ persönlich
sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Das Appellationsgericht stellte das
Verfahren mit Urteil vom 30. Oktober 2017 bezüglich der vor dem 1. Oktober
2002 begangenen Handlungen zufolge Verjährung ein, was im Falle des damaligen
Berufungsklägers E____ eine komplette Einstellung des Verfahrens zur Folge
hatte. Die Berufungskläger A____ und B____ wurden zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von einem Jahr bzw. zu einer bedingten Geldstrafe von 180
Tagessätzen verurteilt, jeweils unter Auferlegung einer Probezeit von zwei
Jahren.

Gegen diesen
Entscheid erhoben die Berufungskläger A____ und B____ Beschwerde an das
Bundesgericht. Dieses hob in Gutheissung der beiden Beschwerden den
angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache mit Entscheiden 6B_396/2018 und 6B_383/2018
vom 15. November 2018 zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurück.
Es hielt fest, dass die Besetzung des Spruchkörpers am Appellationsgericht
(neben der vom Bundesgericht nicht beanstandeten Bestimmung des Vorsitzenden
des Spruchkörpers durch die Vorsitzende Präsidentin des Appellationsgerichts)
durch die Erste Gerichtsschreiberin im Lichte der geänderten Rechtsprechung,
namentlich des Urteils BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018, als nicht mehr mit
den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar qualifiziert
werden könne.

Nach der
Rückweisung durch das Bundesgericht wurde der Spruchkörper des
Appellationsgerichts durch den Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung neu
bestimmt, wobei kein personeller Wechsel gegenüber der zuvor von der
(damaligen) Vorsitzenden Präsidentin des Appellationsgerichts
(Instruktionsrichter resp. Vorsitz) resp. der (damaligen) Ersten
Gerichtsschreiberin (übrige Richter des Spruchkörpers) vorgenommenen Bestimmung
erfolgte. Das Bundesgericht stellte fest, dass diese Besetzung des
Berufungsgerichts nun rechtmässig erfolgt sei und wies die dagegen gerichteten
Ausstandsbegehren der Berufungskläger mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____)
und 1B_269/2019 (B____) am 9. Dezember 2019 ab.

Das so besetzte
Berufungsgericht erliess am 19. März 2019 einen Zwischenentscheid betreffend
Anträge auf Rückweisung der Sache an das Strafgericht und wies die
entsprechenden Anträge der Berufungskläger ab. Auf die gegen diesen
Zwischenentscheid erhobenen Beschwerden ans Bundesgericht ist dieses mit
Entscheid 1B_207/2019, 1B_247/2019 (Verfahren vereinigt) vom 9. Dezember
2019 nicht eingetreten. Das Bundesgericht hielt in seinen Erwägungen fest, die
Beschwerdeführer könnten den neuen Berufungsentscheid des Appellationsgerichts
mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht anfechten. Zusammen mit diesem
könnten sie auch den Zwischenentscheid vom 19. März 2019 anfechten, soweit sich
dieser auf dessen Inhalt auswirke. In einer allfälligen Beschwerde gegen den
neuen Berufungsentscheid könnten die Beschwerdeführer auch weitere, im
Zusammenhang mit dem angefochtenen Zwischenentscheid von der Vorinstanz
erörterte Verfahrensfragen wieder aufwerfen, soweit sie sich auf den
Berufungsentscheid auswirken würden. Dass durch den angefochtenen
Zwischenentscheid vom 19. März 2019 ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im
Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entstehen könnte, der auch durch einen für
die Berufungskläger günstigen Endentscheid des Bundesgerichts nicht mehr
behoben werden könnte, sei nicht ersichtlich. Zur besseren Übersichtlichkeit
werden daher die Erwägungen des Zwischenentscheides ‒ mit den sich aus
der Berufungsverhandlung 2020 ergebenden Änderungen und Ergänzungen ‒ in
den Endentscheid des Berufungsgerichts integriert.

Im Zeitraum
zwischen dem zweitinstanzlichen Urteil vom 30. Oktober 2017 und der am 18.
August 2020 beginnenden zweiten Berufungsverhandlung richteten die
Berufungskläger bzw. deren Verteidiger sowie der Staatsanwalt zahlreiche
Eingaben an das Berufungsgericht, welche nachfolgend aufgeführt sind.

Eingaben von
Berufungskläger A____: 1.11.17, 22.11.17, 7.12.17, 20.12.17, 7.2.18, 4.12.18,
7.12.18, 10.12.18, 28.12.18, 25.1.19, 16.5.19, 6.9.19, 6.11.19, 3.2.20, 7.2.20,
9.7.20

Eingaben von
Berufungskläger B____: 5.12.17, 11.12.17, 13.12.17, 15.12.17, 8.1.18, 2.3.18,
19.3.18, 16.4.18, 26.11.18, 28.11.18, 30.11.18, 3.12.18, 6.12.18, 10.12.18,
13.12.18, 17.12.18, 24.1.19, 19.2.19, 27.3.19, 28.3.19, 1.3.19, 4.3.19,
14.3.19, 21.3.19, 25.3.19, 3.4.19, 10.4.19, 11.4.19, 23.4.19, 25.4.19, 29.4.19,
15.5.19, 21.5.19, 25.7.19, 6.9.19, 11.9.19, 18.10.19, 6.11.19, 12.12.19,
19.12.19, 8.1.20, 10.1.20, 14.1.20, 17.1.20, 20.1.20, 29.1.20 (2 Eingaben),
30.1.20, 3.2.20, 11.2.20, 18.2.20, 19.2.20, 21.2.20, 26.1.20 (recte: wohl 26.2.20),
27.2.20, 28.2.20, 16.3.20, 18.3.20, 19.3.20, 23.3.20, 30.3.20, 6.4.20, 8.4.20,
15.4.20, 16.4.20, 17.4.20, 20.4.20 (2 Eingaben), 21.4.20, 28.4.20, 30.4.20,
4.5.20, 12.5.20, 15.5.20, 18.5.20, 20.5.20 (2 Eingaben), 28.5.20, 29.5.20,
2.6.20, 3.6.20, 5.6.20, 8.6.20, 9.6.20, 10.6.20, 11.6.20, 12.6.20, 30.6.20,
14.7.20, 15.7.20, 17.7.20 (2 Eingaben), 20.7.20, 22.7.20, 3.8.20, 5.8.20,
6.8.20, 7.8.20, 10.8.20, 11.8.20, 12.8.20, 17.8.20

Eingaben der
Staatsanwaltschaft: 17.12.18, 12.4.19, 14.5.20

Die nach Rückweisung
des Bundesgerichts durchzuführende Berufungsverhandlung fand vom 18. bis zum
20. August 2020 statt. Die Anträge auf Rückweisung der Sache ans Strafgericht
wurden in einem Zwischenentscheid (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S.
12650 ff.) erneut abgewiesen. Neben den Berufungsklägern wurde der frühere
Mitbeschuldigte E____, dessen Strafverfahren zufolge Verjährung eingestellt
worden war, als Zeuge befragt. Im Anschluss gelangten die Verteidiger sowie die
Berufungskläger selbst sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Die
entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall
ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und 92
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Beschuldigten sind vom
angefochtenen Urteil berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung, sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur
Berufungserhebung legitimiert sind. Auch die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art.
381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt und damit gemäss Art.
400 Abs. 3 lit. b StPO auch zur Erklärung der Anschlussberufung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher
einzutreten.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung resp. Anschlussberufung
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder
unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung und die
Anschlussberufung können auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt
werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO).
Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in
Teilrechtskraft. Die Berufungskläger haben sämtliche erstinstanzlichen
Schuldsprüche angefochten. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit ihrer
Anschlussberufung auf die Freisprüche betreffend die Anklagepunkte
I.2.1.2.1.bb. (Verkauf der Aktien der C____) und cc. (Verkauf eines
Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4) sowie I.2.3.1. (mehrfache Erschleichung
einer falschen Beurkundung betreffend Kapitalerhöhung 2003 der D____)
beschränkt.

Die Freisprüche
betreffend A____ (ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht) sind
in folgenden Anklagepunkten nicht angefochten worden:

- 2.1.2.1.aa.
(Bonuszahlungen),

- 2.1.2.a.dd.
(angebliche Lohnzahlungen an [...]),

- 2.1.2.a.ee.
(Verschiebung des Ausfallrisikos)

- 2.1.2.c.
(private Aufwendungen über das [...] Konto der D____)

Ebenfalls nicht
angefochten wurde der Freispruch betreffend B____ in Anklagepunkt I.3.3.
(mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung). Schliesslich wurde auch
die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände von keiner Seite
angefochten. Da das vorinstanzliche Urteil von Seiten der Berufungskläger als
nichtig erachtet wird, ist indes keiner dieser Punkte ohne Weiteres in
Teilrechtskraft erwachsen. Es ist bei der Prüfung der Nichtigkeit darauf
zurückzukommen.

2.1Das
Bundesgericht hat den Entscheid des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 mit
Entscheiden 6B_383/2018 und 6B_396/2018 vom 15. November 2018 aufgehoben und
die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen. Es
hat mit Verweis auf BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018 festgehalten, der
Delegation des Vollzugs der Spruchkörperbildung an eine gerichtsinterne, nicht
richterliche Instanz, etwa die Gerichtskanzlei, stünden grundsätzlich keine
Bedenken entgegen, wenn und soweit bei der Zuteilung überhaupt kein Spielraum
bestehe, weil sie nach starren Kriterien vorgenommen werde. Die
Spruchkörperbildung erfolge in einem solchen Fall in transparenter und nachprüfbarer
Weise gleich wie beim Einsatz eines Computers. Räume hingegen die gesetzliche
Normierung Ermessen ein, so scheine es unabdingbar, dessen Ausübung einem
Richter als unabhängigem, nicht weisungsgebundenem Organ vorzubehalten. Die
damals für die Spruchkörperbildung zuständige Erste Gerichtsschreiberin habe
über ein erhebliches Ermessen verfügt, was mit den verfassungs- und
konventionsrechtlichen Vorgaben gemäss der zitierten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung unvereinbar sei.

Das
Appellationsgericht hat nach dem Entscheid des Bundesgerichts 1C_187/2017 vom
20. März 2018 umgehend sein Organisationsreglement angepasst. Die Bestimmung,
wonach der Spruchkörper (in Ergänzung der durch den Vorsitzenden oder die
Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung zu bestimmenden Verfahrensleitung)
durch die Erste Gerichtsschreiberin bestimmt wird, wurde abgeändert und die
Aufgabe neu auf den Vorsitzenden oder die Vorsitzende der strafrechtlichen
Abteilung übertragen. Zudem sind die beim Entscheid zu beachtenden materiellen
Kriterien, welche bereits zuvor in langjähriger Praxis beachtet worden waren,
neu in § 21a des Reglements explizit aufgeführt worden. Demgemäss
berücksichtigen die Abteilungsvorsitzenden bei der Fallzuteilung und
Spruchkörperbildung namentlich folgende Kriterien und Umstände:

a)
eine gleichmässige Berücksichtigung der Präsidentinnen und Präsidenten nach
Massgabe ihrer Pensen in den jeweiligen Abteilungen, ihrer Belastung und
zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit
etc.);

b)
eine gleichmässige Berücksichtigung der Richterinnen und Richter nach Massgabe
ihrer zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien,
Krankheit etc.);

c)
die spezifischen Fachkenntnisse der Richterinnen und Richter sowie Präsidentinnen
und Präsidenten im jeweiligen Sachbereich;

d)
die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die
Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt;

e)
die Mitwirkung in früheren Entscheiden im gleichen Sachbereich oder bei
konnexen Verfahren.

Der Vorsitzende
der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts hat daraufhin in
Beachtung dieser materiellen Vorgaben den Spruchkörper neu besetzt, wobei er
die zuvor von der (damaligen) Vorsitzenden Präsidentin getätigte Bestimmung der
Verfahrensleitung und die von der (damaligen) Ersten Gerichtsschreiberin
vorgenommene Bestimmung des übrigen Spruchkörpers, welche materiell nicht zu
beanstanden ist, in personeller Hinsicht gleichlautend vorgenommen hat. Damit
ist den verfassungsmässigen Vorgaben, wie sie in der neuen, geänderten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018,
6B_396/2018 vom 15. November 2018 und 6B_383/2018 vom 15. November 2018)
formuliert wurden, vollumfänglich Rechnung getragen worden. Eine gegen dieses
neue Reglement erhobene Beschwerde ist vom Bundesgericht mit Entscheid vom 10.
Januar 2019 abgewiesen worden, soweit auf die Beschwerde eingetreten worden ist
(BGer 1C_549/2018 vom 10. Januar 2019). Das Gericht wurde gestützt auf das
angepasste Reglement und somit verfassungs- und konventionskonform besetzt. Das
Bundesgericht hat dies mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____) und 1B_269/2019
(B____) vom 9. Dezember 2019 bestätigt. Die gegen die Mitglieder des
Spruchkörpers erhobenen Ausstandsbegehren der Berufungskläger A____
(DG.2018.45) resp. B____ (DG.2018.56) wurden vom Appellationsgericht mit
Entscheiden vom 30. März 2019 resp. 2. April 2019 abgewiesen. Die dagegen
gerichteten Beschwerden der Berufungskläger A____ und B____ wurden vom
Bundesgericht in den beiden vorgenannten Entscheiden vom 9. Dezember 2019
abgewiesen. Schliesslich wurden weitere Ausstandsgesuche des Berufungsklägers B____
gegen den Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im
vorliegenden Verfahren vom Appellationsgericht mit Entscheid vom 29. Juli
2020 (Verfahren DGS.2020.6) abgewiesen. In diesem Entscheid hat das Gericht in
E. 1.3.2.3 darauf hingewiesen, dass die Rüge des Berufungsklägers B____, wonach
der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident O____ als Mitglied der
zivilrechtlichen Abteilung nicht Mitglied der strafrechtlichen Abteilung sein
könne und als Mitglied eines strafrechtlichen Spruchkörpers unwählbar sei, mit
dem Verweis auf den entsprechenden Beschluss der Präsidienkonferenz vom
Donnerstag, 29. November 2018 im Sinne von § 7 Abs. 1 lit. a 7 des
Organisationsreglements des Appellationsgerichts vom 14. März 2017 (SG
154.150) widerlegt worden ist. Die Rüge sei auch bereits vom Bundesgericht im
Entscheid 1B_269/2019 vom 9. Dezember 2019 in E. 4.3 zurückgewiesen
worden. Diesen Ausführungen ist zu folgen. Die Bestätigung der Einsetzung des
Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im vorliegenden
Verfahren und damit die Weiterführung seiner entsprechenden Tätigkeit für die
strafrechtliche Abteilung wurde von der Präsidienkonferenz des
Appellationsgerichts mit dem genannten Beschluss vom 29. November 2018
genehmigt. Die Besetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts erfolgte somit
vollumfänglich im Einklang mit dem anwendbaren Reglement sowie dem
höherrangigen Recht.

3.1Anlässlich
der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat der Verteidiger des
Berufungsklägers A____ die Zusammensetzung des Spruchkörpers sowohl des
Appellationsgerichts als auch des Strafgerichts kritisiert und eine Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz beantragt (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten
S. 10256). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat
sich der Berufungskläger B____ den Anträgen des Verteidigers des
Berufungsklägers A____ angeschlossen, welche auch den (Eventual-) Antrag auf
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz enthielten. Zudem wurde die Nichtigkeit
des angefochtenen Entscheides des Strafgerichts geltend gemacht (Protokoll
Berufungsverhandlung vom 23. - 30. Oktober 2017, Akten S. 10262 ff.). In
seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 13. April 2018 hat der
Berufungskläger A____ zwar in erster Linie einen Freispruch unter Kosten- und
Entschädigungsfolge beantragt, eventualiter wurde aber beantragt, es sei das
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 2017
vollumfänglich aufzuheben, und die Streitsache sei zur erneuten Beurteilung und
zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRK-konformen Verfahrens an die
Vorinstanz resp. das Strafgericht Basel-Stadt zurückzuweisen. Der
Berufungskläger B____ hat in seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 11. April
2018 beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz sei
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe
den Beschwerdeführer freizusprechen, allenfalls das Verfahren weiterzuführen.
Die Verfahrenskosten seien dem Staat oder der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Nach der Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht hat der
Berufungskläger A____ mit Eingabe seines Verteidigers vom 25. Januar 2019
(Akten S. 11080) beantragt, die Sache sei zur neuen Beurteilung an das
Strafgericht zurückzuweisen. Der Berufungskläger B____ hat nach der Rückweisung
der Sache an das Appellationsgericht mit Eingabe vom 24. Januar 2019
(Akten S. 11086 ff.) beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Urteil
der Vorinstanz (Strafgericht) sei infolge Nichtigkeit aufzuheben und der
Beschwerdeführer dem folgend freizusprechen. Eventualiter sei die Beschwerde
gutzuheissen und das Verfahren sei einzustellen. Subeventualiter sei die
Beschwerde gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an
die Staatsanwaltschaft bzw. an das Strafgericht zurückzuweisen mit der Auflage
der Rückweisung an die Staatsanwaltschaft. Subsubeventualiter sei die
Beschwerde gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; das
Strafgericht habe den Beschwerdeführer [recte Berufungskläger] freizusprechen,
allenfalls das Verfahren vor Strafgericht neu zu eröffnen. Anlässlich der
Berufungsverhandlung 2020 hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____
(eventualiter) beantragt, es sei das Verfahren an das Strafgericht
zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12640, S. 12695).
Der Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat anlässlich der zweiten
Berufungsverhandlung ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des
Strafgerichts und eine Rückweisung der Sache an dieses zur Neubeurteilung
beantragt («Opening Statement» des Verteidigers des Berufungsklägers B____,
Akten S. 12372, Plädoyer, Akten S. 12583 [Eventualantrag]). Die
Staatsanwaltschaft hat sich in der Eingabe vom 17. Dezember 2018 gegen eine
Rückweisung der Sache an das Strafgericht ausgesprochen.

3.2Es
ist somit festzustellen, dass die Berufungskläger A____ und B____ im Verlauf
des Berufungsverfahrens (auch) die Anträge gestellt haben, die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, während sich die
Staatsanwaltschaft gegen eine solche Rückweisung ausgesprochen hat. Der
Berufungskläger A____ hat zwar einen solchen Antrag auf Rückweisung in seiner
Berufungserklärung noch nicht gestellt. Das Berufungsgericht hat aber gemäss
Art. 409 Abs. 1 StPO ohnehin zu prüfen, ob es (in den angefochtenen Punkten)
neu entscheidet oder die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zur Fällung eines neuen Entscheides an das erstinstanzliche Gericht
zurückweist.

3.3Die
kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen
Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei nicht
heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die
Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines
Instanzverlusts, unumgänglich ist. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht
zwar nur den Entscheid des Appellationsgerichts aufgehoben und die Sache zur
neuen Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen und namentlich
nicht an das Strafgericht, obwohl dies gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG möglich wäre.
Allerdings hat das Bundesgericht in den beiden Rückweisungsentscheiden
ausgeführt, dass die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts, soweit
diese durch die Kanzlei erfolgt sei, ebenfalls nicht zulässig sei, auch wenn
diese Besetzung nach objektiven Kriterien erfolgt ist. Gemäss den obigen
Ausführungen hat das Appellationsgericht diese rechtliche Begründung der beiden
Entscheide des Bundesgerichts seiner neuen Entscheidung zu Grunde zu legen. Von
den Berufungsklägern wurde im Berufungsverfahren geltend gemacht, dass (auch)
die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht mit den verfassungs-
und konventionsrechtlichen Vorgaben übereinstimme.

Das angefochtene
Urteil des Strafgerichts stammt aus dem Jahr 2014 und erfolgte damit noch unter
der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes vom 27. Juni 1895 in der
zum Zeitpunkt der Entscheidungen gültigen Fassung. Die funktionale
Zuständigkeit der verschiedenen Spruchkörper wurde in § 35 aGOG geregelt.
Zuständig war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen ein Dreiergericht des
Strafgerichts (§ 35 Abs. 2 Ziff. 2 aGOG). Gemäss § 10 Abs. 3 i.V.m. § 9
Abs. 2 aGOG setzte sich das Dreiergericht aus einer Gerichtspräsidentin oder
einem Gerichtspräsidenten resp. der Statthalterin oder des Statthalters sowie
zwei StrafrichterInnen zusammen. Die Position des Statthalters wurde im
damaligen Gerichtsorganisationsgesetz geschaffen, damit die Gerichte auf die
Zahl der anfallenden Verfahren flexibel reagieren konnten. Bei den (seit 1923
dauerhaft) im Einklang mit diesen gesetzlichen Vorgaben gewählten Statthaltern
des Strafgerichts handelte es sich funktionell um zusätzliche
Gerichtspräsidien, die ebenfalls der Volkswahl unterstanden und mit allen
Rechten und Pflichten sowie der gleichen Entlöhnung ausgestattet waren wie ein
ordentliches Gerichtspräsidium (vgl. etwa § 7 Abs. 2 aGOG). Der wesentliche
Unterschied lag darin, dass das Arbeitspensum einer Statthalterin oder eines
Statthalters nicht gesetzlich geregelt war, sondern von Gerichtsseite den
Bedürfnissen angepasst festgelegt werden konnte. Die Statthalterstellen wurden
mit dem neuen Gerichtsorganisationsgesetz in ordentliche
Gerichtspräsidienstellen umgewandelt (vgl. zum Ganzen: Ratschlag zu einer
Totalrevision des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie
der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft
[Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 28. Mai 2014, S. 19 f.). Gemäss
§ 10 Abs. 3 aGOG bildete das Strafgericht die Dreiergerichtskammern nach
Bedarf. Die Zuweisung der Fälle innerhalb des Strafgerichts an die einzelnen
Präsidien resp. Statthalter als Verfahrensleiter wurde unter der Geltung des
alten Gerichtsorganisationsgesetzes von einem jährlich wechselnden Präsidium
resp. dem Statthalter vorgenommen. Bei der Zuweisung der Verfahrensleitung an
ein Präsidium resp. die Statthalterin oder den Statthalter nahm das jeweils für
die Zuweisung zuständige Präsidium auf die Kapazitäten der Kolleginnen und
Kollegen Rücksicht, um dem Beschleunigungsgebot optimal Rechnung zu tragen.
Diese langjährige Praxis war dem Appellationsgericht, welches die Aufsicht über
das Strafgericht wahrnimmt und das Strafgericht jährlich visitiert, bekannt und
wurde von diesem zu Recht nie beanstandet. Das System ist gesetzes- und
verfassungskonform und gewährleistet eine gerechte und geschäftslastadäquate
Verteilung der Fälle. Auch vom Bundesgericht wurde die Regelung der Zuweisung
der Fälle aufgrund von objektiven sachlichen Vorgaben an den
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin durch einen
Gerichtspräsidenten oder eine Gerichtspräsidentin nicht beanstandet. Die
Bestimmung des Instruktionsrichters resp. Vorsitzenden im erstinstanzlichen
Verfahren ist somit nicht zu beanstanden.

Die Bestimmung
der übrigen Mitglieder des Spruchkörpers erfolgte gemäss dem Reglement
betreffend die Verteilung der Geschäfte unter die Gerichtskanzleien des
Strafgerichts vom 30. November 1978 und der darauf basierenden Praxis durch die
Kanzlei des Strafgerichts. Bei der Besetzung des Spruchkörpers (in Ergänzung
der gemäss obigen Ausführungen bereits bestimmten Verfahrensleitung) musste die
Kanzlei auf eine möglichst gleichmässige Verteilung der Fälle auf die
verschiedenen Strafrichterinnen und Strafrichter und deren zeitliche
Verfügbarkeit Rücksicht nehmen. Auch dieser Entscheid basierte somit auf objektiven
Kriterien. Aufgrund der oben erwähnten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts
kann diese frühere Regelung resp. Praxis des Strafgerichts allerdings nicht
mehr als verfassungskonform bezeichnet werden. In diesem Sinne hat das
Bundesgericht in den das vorliegende Verfahren betreffenden Entscheiden
festgehalten, dass sich die erstinstanzliche Spruchkörperbesetzung, soweit sie
abgesehen vom Präsidenten des Strafgerichts ebenfalls durch die Kanzlei
erfolgte, als unzulässig erweise (BGer 6B_383/2018 sowie 6B_396/2018 vom 15.
November 2018, E. 1.2.3). Das Bundesgericht hat in den genannten Entscheiden
die Besetzung des Spruchkörpers durch die Kanzlei beanstandet, soweit dieser
ein Ermessen zukomme, selbst wenn dieses nach objektiven Kriterien ausgeübt werde
(E. 1.2.1.-1.2.3). An diese rechtliche Beurteilung im
Rückweisungsentscheid ist das Appellationsgericht gebunden.

Entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger führt dies aber nicht zwingend zu einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, zumal die vom Bundesgericht
kritisierte Delegation der Besetzung des Spruchkörpers nicht zur Nichtigkeit
der entsprechenden Entscheide führt. Das geht nicht zuletzt aus dem
einschlägigen BGer 1B_429/2018 vom 29. November 2018 hervor, welcher das
Geltendmachen einer Verfassungs- und Konventionswidrigkeit bei der
Spruchkörperbesetzung an enge zeitliche Vorgaben knüpft (s. nachfolgend) und
das Nichteintreten des Appellationsgerichts auf entsprechende Rügen wegen
Verspätung geschützt hat.

Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private
geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs
(Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
[BV, SR 101]; BGE 137 V 394 E. 7.1), dass verfahrensrechtliche
Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels
bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben,
Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium geltend zu machen,
wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer
sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster
Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere
Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (BGE 143 V 66 E. 4.3,
135 III 334 E. 2.2, 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3, 130 III 66 E. 4.3;
BGer 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1; 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E.
3). Massgebend für den Beginn der Rügefrist ist die Möglichkeit der
Feststellung des Mangels, d.h. die Kenntnis um die hierfür relevanten
Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts der kurzen Rügefristen auf den
Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung durchsetzt, namentlich, weil
ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen Verfahren justiziell beurteilt
worden ist (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.4, s. dazu auch nachfolgend). Mit Blick auf
die Rüge von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter Rechtsprechung
beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei in den nächsten Tagen nach
Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen geltend zu machen, andernfalls er
verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des
Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen
ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer
1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1,
1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1).

Diese Auffassung
hat das Bundesgericht in den Entscheiden 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und
1B_429/2018 vom 29. November 2018 auch in Bezug auf die Rüge der fehlerhaften
Spruchkörperbesetzung unter Hinweis auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung
explizit bestätigt. Es hält dort fest, dass Ausstandsgründe und Organmängel
anderer Art gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben
«so früh wie möglich, d.h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend
zu machen» sind. Das gelte auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt
werde. Wenn eine Partei «nach Bekanntgabe der Zusammensetzung des Spruchkörpers
im Verfahren vor dem Strafgericht nicht sogleich reagierte», sondern die
Verfassungs- und Konventionswidrigkeit erst später (in casu: im Verfahren vor
dem Appellationsgericht Basel-Stadt) geltend mache, handle sie entgegen Treu
und Glauben und erweise sich ihr Vorbringen als verspätet (BGer 1B_429/2018 vom
29. November 2018 E. 4.2). Gleiches ergibt sich bereits aus dem erwähnten
BGE 136 I 207, wo es ebenfalls um die Rüge einer verfassungs- bzw.
konventionswidrigen Zusammensetzung des Spruchkörpers ging. Das Bundesgericht
hat in jenem Fall erwogen, dass es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn die
verfassungswidrige Zusammensetzung (in casu: des Handelsgerichts) erst lange
nach Anhängigmachen der Klage gerügt werde, «ohne dass sich in tatsächlicher
oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der () angerufenen Umstände etwas geändert
hätte». Es hat dabei in aller Deutlichkeit festgehalten, dass die blosse
Kenntnisnahme aktueller Rechtsauffassungen zu einer Frage nicht massgeblich sei
für den Zeitpunkt, in dem die Frage aufgeworfen werden müsse. So hat es im
genannten Fall erwogen, es möge zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin
sich erst durch einen Aufsatz in einer Fachzeitschrift «der Verfassungswidrigkeit
(...) bewusst geworden» sei, wie sie geltend mache, denn die gerügte
verfassungswidrige Zusammensetzung aufgrund eines unkorrekten Wahlprozederes
werde in der genannten Schrift insbesondere thematisiert. Doch sei dies
unbehelflich, denn: «Die () beanstandeten, die Gerichtsorganisation
betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung ().
Die Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle
Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen
können und müssen.» Daran vermöge selbst ein früherer kantonaler
Gerichtsentscheid nichts zu ändern, in welchem das Kassationsgericht Zürich die
Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und
verfassungsrechtlich zulässig. Wenn die Beschwerdeführerin an der Richtigkeit
dieses Entscheides gezweifelt hätte, so hätte sie ihre abweichende Auffassung
sofort einbringen müssen. Indem sie bei Verfahrensbeginn nicht unverzüglich
handelte, sondern erst nach längerem Zuwarten eine institutionelle Verfassungs-
und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts beanstandete, habe sie die
entsprechenden Rügen verwirkt und sei damit nicht mehr zu hören (BGE 136 I 207
E. 3.4). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Entscheid 1B_119/2018 vom
29. Mai 2018 festgehalten, dass auch Rügen betreffend eine angebliche
ungenügende gesetzliche Regelung der Besetzung des Spruchkörpers unmittelbar
nach Kenntnisnahme der Besetzung des entsprechenden Spruchkörpers zu erfolgen
haben. Eine nach Kenntnisnahme der Besetzung des Gerichts aufgrund der
Vorladung vom 11. Juli 2017 erfolgte entsprechende Rüge in einer Replik vom 6.
November 2017 wurde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vom Obergericht
des Kantons Bern zu Recht als verspätet nicht mehr behandelt (BGer 1B_119/2018
vom 29. Mai 2018, E. 5.4).

3.4Im
vorliegenden Fall wurde den Parteien die Spruchkörperzusammensetzung des
Strafgerichts Basel-Stadt mit der Vorladung vom 28. April 2014 zur
Hauptverhandlung vom 19. August 2014 bekanntgegeben. Weder nach Erhalt der
Vorladung noch anlässlich der erstinstanzlichen mehrtägigen Hauptverhandlung
haben die anwaltlich vertretenen Berufungskläger irgendwelche Einwände gegen
die Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht.
Die Berufungskläger haben auch während der resp. nach Abschluss der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung während Monaten keine Einwände gegen die
Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht. Erst
mit Eingabe vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.), d.h. erst mehrere
Monate nach Bekanntgabe der Richterbank und fast drei Monate nach der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte der Berufungskläger B____ ein erstes
Ausstandsbegehren gegen den seinerzeit verfahrensleitenden Strafgerichtspräsidenten
[...] und den Gerichtsschreiber [...] sowie am 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803
ff.) ein weiteres betreffend die Richter [...] und [...]. In diesen
Ausstandsbegehren wurde das Verfahren zur Besetzung des Spruchkörpers aber
nicht thematisiert. In der Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, S. 7 (Akten
S. 5202), wurde zwar die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und
es wurde der Antrag gestellt, das Verfahren sei wegen objektiver
Verfahrenshindernisse einstweilen einzustellen, bis über die hängigen
Ausstandsgesuche gegen die Richter des Strafgerichts rechtskräftig entschieden
sei (Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, Akten S. 5208). Auf die
gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässige Besetzung des
Spruchkörpers durch die Kanzlei ist der Berufungskläger B____ in seiner
Berufungserklärung aber mit keinem Wort eingegangen. Auch in der
Berufungserklärung des Berufungsklägers A____ vom 22. Januar 2015 (Akten S.
5075 ff.) sowie in den von ihm resp. von seinem Verteidiger ausgearbeiteten
Berufungsbegründungen vom 21. resp. 28. Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff.,
7466 ff.) wurde die Bestimmung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht
thematisiert resp. wurden keine entsprechenden Anträge gestellt. Im Einklang
mit der in den Entscheiden BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und 1B_429/2018
vom 29. November 2018 festgelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss
daher die Berufung auf die mangelhafte Besetzung des Spruchkörpers des
Strafgerichts als verspätet bezeichnet werden.

Daran vermag
entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ auch nichts zu ändern,
dass er die entsprechende Zuständigkeitsregelung erst zu einem späteren
Zeitpunkt erfahren habe. Den anwaltlich vertretenen Berufungsklägern wäre es
ohne weiteres möglich gewesen, sich beim Gericht über die seit Jahrzehnten
bestehende Praxis zu erkundigen. Es hilft dem Berufungskläger B____ daher
nichts, dass er sich erst Monate nach dem Abschluss der erstinstanzlichen
Verhandlung mit seinem Schreiben vom 13. April 2015 an das Strafgericht um
Angaben zum Besetzungsprozess (Datum der Ernennung, Beschrieb des
Zuordnungsmodus, Wahl der Verfahrensleitung des gewählten Richtergremiums)
bemüht hat (Beilage 65 zur Eingabe des Berufungsklägers vom 24. Januar 2019,
Akten S. 11087, p. 452). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätten
sich die Berufungskläger vielmehr unmittelbar nach Bekanntgabe der
Zusammensetzung des Gerichts im April 2014 resp. spätestens anlässlich der
Hauptverhandlung vom 19. August 2014 entsprechend erkundigen müssen, wenn sie
Vorbehalte gegen die Zusammensetzung des Gerichts resp. das entsprechende
Verfahren vorbringen wollten, was sie jedoch nicht getan haben.

Vom
Berufungskläger A____ ist, wie oben aufgeführt, der Einwand der Verfassungs-
und Konventionswidrigkeit weder nach der Bekanntgabe der Besetzung des
Spruchkörpers vor der Verhandlung noch anlässlich der vorinstanzlichen
Verhandlung erhoben worden. Auch in seiner Berufungserklärung vom 22. Januar
2015 (Akten S. 5075 ff.) sowie in der vom damaligen amtlichen
Verteidiger verfassten Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 (Akten S.
7466 ff.) resp. in der von ihm selbst verfassten Berufungsbegründung vom 21.
Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff.) hat der Berufungskläger A____ die Rüge der
Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Spruchkörperbildung beim
Strafgericht nicht erhoben.

Aus den
genannten Gründen ist der Einwand, dass der Spruchkörper des Strafgerichts in
einem unzulässigen Verfahren bestimmt worden sei, als verspätet zu
qualifizieren, weshalb aufgrund dieses Einwandes auch keine Rückweisung an das
Strafgericht erfolgen kann.

3.5

3.5.1Auch
die von den Berufungsklägern nachträglich erhobenen Ausstandsanträge gegen die
Mitglieder des erstinstanzlichen Spruchkörpers führen nicht zu einer Rückweisung
der Sache. Nachdem im Vorfeld resp. während der Hauptverhandlung im
erstinstanzlichen Verfahren keine Einwände gegen die Zusammensetzung des
Gericht erhoben worden waren, hat der Berufungskläger B____ nach Ablauf der
Frist zur Anmeldung der Berufung verschiedene Verfahrensfehler des
Strafgerichts geltend gemacht (angebliche Protokollmanipulationen resp.
«Übersetzungsfehler» von der mündlichen Umgangssprache zum schriftdeutschen
Protokoll, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 19. November
2014, Akten S. 4722; Zustellung von Unterlagen an die Verteidigung des
Berufungsklägers B____ trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses, Eingabe des
Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 26. November 2014, Akten S.
4733; Verletzung der Frist zur Zustellung des begründeten Urteils gemäss Art.
84 StPO, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 4. Dezember
2014, Akten S. 4781; unterlassene Stellungnahme zu den Ausstandsgesuchen,
Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 4. Dezember 2014, Akten S. 4784; Mängel
beim Entscheid über die Ablehnung der Herausgabe von Akten Eingabe des
Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 8. Dezember 2014, Akten S.
4805). Darauf gestützt hat er Ausstandsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten P____,
den Gerichtsschreiber [...] sowie gegen die beiden Richter [...] und [...]
(Eingabe vom 8. Dezember 2014, a.a.O.) gestellt und diese mit Eingabe vom
26. November 2014 an das Appellationsgericht ergänzt. Mit Entscheid vom
16. April 2015 (BES.2014.171; DG.2014.30) hat das Appellationsgericht als
Beschwerdegericht die Protokollberichtigungsbeschwerde abgewiesen, soweit
darauf einzutreten war. Auf die Ausstandsbegehren gegen den
Strafgerichtspräsidenten P____, die Richter am Strafgericht [...] und [...] sowie
den Gerichtsschreiber am Strafgericht [...] sowie die Rügen betreffend
Rechtsverzögerung, Rechtsverweigerung und Verletzung des Akteneinsichtsrechts
sowie auf die Rügen betreffend Ungültigkeit des Verhandlungsprotokolls der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung und des erstinstanzlichen Urteils wurde
nicht eingetreten. Sie wurden zuhanden des Berufungsgerichts entgegengenommen.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen des Berufungsverfahrens
über die Ausstandsanträge zu entscheiden (BGer 1B_197/2015 vom 21. Juli 2015).
Da die Betroffenen nach der Urteilseröffnung gar nicht mehr in den Ausstand
treten können, erübrigt sich eine Stellungnahme gemäss Art. 58 Abs. 2 StPO; im
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Strafgerichtspräsident P____ im
Verfahren (BES.2014.171; DG.2014.30) auch zum Ausstandsbegehren gegen die
Mitglieder des Gerichts Stellung genommen und zum Ausdruck gebracht hat, dass
er sich dem Ausstandsantrag widersetzt.

3.5.2Der
Berufungskläger B____ macht geltend, dass aufgrund verschiedener
Verfahrensfehler zumindest der Anschein der Voreingenommenheit des
Gerichtspräsidenten [...] und des Gerichtsschreibers [...] bestehe. Dem kann
nicht gefolgt werden. Soweit der Berufungskläger B____ eine Befangenheit von
Strafgerichtspräsident P____ und Strafgerichtsschreiber [...] daraus ableiten
will, dass die auf Schweizerdeutsch geführte Verhandlung auf Schriftdeutsch
protokolliert worden ist, ist dies ohne weiteres zulässig und ständige Praxis
der Gerichte. Als Zeichen der Befangenheit von Präsident und Gerichtsschreiber
wird im Schreiben vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.) weiter angeführt,
die vor der Hauptverhandlung eingereichten Entlastungsbeweise seien nicht zu
Protokoll verlesen worden. Sämtliche eingereichten Dokumente wurden indes
Aktenbestandteil und standen dem Gericht bei der Verhandlungsvorbereitung und
während der Urteilsberatung zur Verfügung, weshalb das vom Berufungskläger B____
geforderte «zu Protokoll verlesen» nicht geboten war und dessen Unterlassen
ebenfalls keinen Anlass gibt, an der Unbefangenheit von Präsident und
Gerichtsschreiber zu zweifeln. Die mit Eingabe vom 26. November 2014
(Akten S. 4733 ff.) zusätzlich genannten Punkte, namentlich die Zustellung von
Kopien von Eingaben des Berufungsklägers an Rechtsanwalt [...], obschon dieser
nicht mehr mandatiert gewesen sei, sowie die Weiterleitung des
Ausstandsgesuches an das Appellationsgericht sind offensichtlich nicht dazu
geeignet, den Anschein der Befangenheit von Präsident P____ zu erwecken.

3.5.3Der
mit Schreiben vom 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803 ff.) gestellte
Ausstandsantrag gegen Präsident P____ und die beiden Richter [...] und [...]
betrifft den Zeitraum nach der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Der
Berufungskläger B____ ist der Ansicht, dass Präsident P____ den
Abweisungsbeschluss vom 24. November 2014 (Akten S. 4728 f.) betreffend die
beantragte Herausgabe der bei der Staatsanwaltschaft lagernden Akten nicht
hätte erlassen dürfen, da gegen ihn ein Ausstandsgesuch hängig gewesen sei.
Zudem hätte ein Beschluss des Strafgerichts als Kollektivbehörde ergehen
müssen. Dem ist nicht beizupflichten: Zwar hat Präsident P____ in seiner
Verfügung vom 24. November 2014 bezüglich der «dringlichen Aufforderung zur
Rückgabe der beschlagnahmten Akten» festgehalten, diese werde abgewiesen. Wie
sich aus der Begründung ergibt, handelt es sich dabei jedoch um keinen
materiellen Entscheid in der Sache. Vielmehr erläutert der Präsident die
Rechtslage, wonach das Strafgericht mit Urteil vom 1. September 2014
entschieden hatte, dass die beschlagnahmten Unterlagen an die jeweiligen
Berechtigten zurückzugeben seien, das Urteil aufgrund der Berufungsanmeldungen
der Beschuldigten jedoch noch nicht rechtskräftig sei und damit nicht vollzogen
werden könne. Über eine allfällige vorzeitige Rückgabe vor Rechtskraft habe das
Appellationsgericht im Berufungsverfahren zu entscheiden. Weder Präsident P____
noch das Strafdreiergericht konnten somit in dieser Situation über die
beantragte Rückgabe der Akten befinden. Daher erübrigen sich weitere
Erörterungen zu dem für diesen Entscheid zuständigen Spruchkörper, und die in
diesem Zusammenhang gestellten Ausstandsanträge sind hinfällig. Aus diesem
Grund erübrigt sich eine Ladung der vorinstanzlichen Richter P____, [...] und [...]
als Zeugen.

3.5.4Die
Berufungskläger A____ und B____ haben mit Eingabe vom 9. Februar 2016 (A____,
Akten S. 7586) resp. 19. Februar 2016 (B____, Akten S. 7610) erstmals geltend
gemacht, dass [...] im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Richter hätte
eingesetzt werden dürfen, da er bereits im Entscheid der Rekurskammer vom 2.
Februar 2011 betreffend einen Rekurs des Berufungsklägers B____ (R.Nr. 65/2010
StA.V.Nr. VI00422040) beteiligt gewesen sei. Dieser fast zwei Jahre nach der
Bekanntgabe der Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts erstmals erhobene
Einwand ist offensichtlich verspätet und damit nicht mehr zu behandeln. Der
Entscheid der Rekurskammer mit der Angabe der Beteiligung des Richters [...]
ist dem bereits damals anwaltlich vertretenen Berufungskläger B____ ordentlich
eröffnet worden; der Entscheid befand sich zudem bei den Akten, in welche die
Parteien Einblick nehmen konnten (Akten S. 1842). Wenn die anwaltlich
vertretenen Berufungskläger A____ und/oder B____ die Beteiligung des Richters [...]
im materiellen erstinstanzlichen Verfahren hätten ablehnen wollen, hätten sie
dies unmittelbar nach Kenntnisnahme der Einsetzung des Richters [...] im
entsprechenden Spruchkörper geltend machen müssen, was sie gemäss den obigen
Ausführungen klarerweise unterlassen haben. Lediglich ergänzend ist darauf
hinzuweisen, dass aus dem Mitwirken des Richters [...] an einem Entscheid der
damaligen Rekurskammer des Strafgerichts unter der damals geltenden kantonalen
Strafprozessordnung nicht abgeleitet werden kann, dass er unter der inzwischen
in Kraft getretenen eidgenössischen StPO nicht mehr hätte beim erkennenden
Strafgericht mitwirken können. Da der entsprechende Einwand ohnehin verspätet
erfolgte, ist darauf nicht weiter einzugehen.

3.5.5

3.5.5.1Mit
Eingabe vom 17. April 2020 (Akten S. 11875 ff.) macht der Berufungskläger B____
die Befangenheit des erstinstanzlichen Verfahrensleiters P____ geltend. Im Zuge
seiner Vorbereitung der zweiten Berufungsverhandlung habe der Berufungskläger
in Erfahrung gebracht, dass Strafgerichtspräsident P____ mit dem früheren
Privatkläger N____ und dessen Sohn [...] übers Tennis sowie über Facebook
befreundet sei. Zudem sei P____ mit N____s Anwalt [...] ebenfalls auf Facebook
befreundet. Im Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017, wo die
Grenze zur Anonymität bei 150 Facebook-Freunden gezogen worden sei, habe P____
lediglich 87 Facebook-Freunde, darunter [...] und [...]. P____ sei seit langer
Zeit Präsident des Tennisclubs [...] und [...] leite die Tennisschule des
befreundeten Clubs [...]. Die beiden kümmerten sich gemeinsam um die
Interclubmeisterschaften und spielten laut [...] Zeitung an denselben
Turnieren. Der Anzeigesteller N____ selbst habe als Sportverantwortlicher der [...]
‒ wohl aus Dank ‒ die T-Shirts von P____s Mannschaft an den
Interclub-Meisterschaften gesponsert. Der Berufungskläger B____ schliesst aus
diesen Umständen, dass der Prozess vor Strafgericht unzulässig beeinflusst
gewesen sei und das Gericht in keiner Weise unabhängig. Ebenfalls unzulässig
sei die Freundschaft mit dem Anwalt [...], welcher N____ seit Jahren in diesem
Prozess vertrete.

3.5.5.2Der
vom Befangenheitsantrag betroffene Strafgerichtspräsident P____ hat mit Eingabe
vom 5. Mai 2020 (Akten S. 11947 ff.) Stellung zum vorliegenden
Befangenheitsantrag genommen. Er vertritt die Ansicht, dass der Antrag
«reichlich verspätet» erscheine, weshalb sich die Frage stelle, ob überhaupt
darauf einzutreten sei. In materieller Hinsicht seien die im Internet
zusammengetragenen Informationen unbeachtlich, da keine der vom Berufungskläger
erwähnten Personen Partei oder Parteivertreter im von ihm beurteilten Fall
gewesen seien. Zudem würden die dargelegten Informationen keine Befangenheit
begründen. Zwar kenne er [...] flüchtig, was indes nicht überrasche, da beide
seit langem in der Region wettkampfmässig Tennis spielten. Ihre beiden
Tennisvereine hätten indes keinerlei Berührungspunkte. Eine Freundschaft
bestehe nicht, und der Facebook-Kontakt bestehe seit Juni 2018 aufgrund einer
Anfrage N____s, welcher im Rahmen der Expansion seiner Tennisschule einen
Trainer habe vermitteln wollen, was jedoch nicht zustande gekommen sei. Zu N____
habe P____ keinen persönlichen Bezug und an dessen Tennisturnier habe er noch
nie teilgenommen. Dass er sich von N____ aus Dank für das Strafurteil habe
sponsern lassen, sei eine ehrenrührige Unterstellung. Es treffe zu, dass die
Interclubmannschaft von P____s Tennisclub ein paar Jahre mit T-Shirts
aufgetreten sei, welche das Logo der [...] aufgewiesen hätten, diese habe indes
der Mannschaftscaptain beschafft, indem er N____ vor einigen Jahren angefragt
habe, ob er jeweils ein paar Turniershirts für seine Mannschaft haben könne.
Auch die vom Berufungskläger beigefügten Danksagungen stammten von diesem
Captain und nicht von P____. Dass er über Facebook seit Januar 2018 mit [...]
verbunden sei, tue nichts zur Sache ‒ auch mit diesem sei er zudem nicht
real befreundet. Sofern überhaupt darauf eingetreten werde, sei der Antrag des
Berufungsklägers daher abzuweisen.

3.5.5.3Die
Berufungskläger haben die angebliche Befangenheit von Präs. P____ aufgrund der
von B____ dargelegten Verbindungen zu N____ und dessen Umfeld anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 18. bis 20. September 2020 erneut thematisiert
(Bkl. 1: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12645, 12654,
12702-12703; V1: S. 12640; Bkl. 2: Akten S. 12648).

3.5.5.4Zunächst
ist die Eintretensfrage zu klären. Nach Ansicht des betroffenen
Verfahrensleiters der Vorinstanz ist das Gesuch des Berufungsklägers «reichlich
verspätet». Tatsächlich erfolgte der vorinstanzliche Schuldspruch am 1.
September 2014, und die Verfahrensleitung war den Parteien zu diesem Zeitpunkt
bereits seit geraumer Zeit bekannt.

Die Partei,
welche den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will,
muss ihr Gesuch ohne Verzug stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund bzw. den
Umständen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, Kenntnis erlangt
hat ‒ das heisst in den nächsten Tagen. Allerdings läuft diese Frist erst
ab tatsächlicher Kenntnis der den Ausstand begründenden Umstände, nicht schon
ab der blossen Möglichkeit der Kenntnis. Die Parteien sind nicht gehalten, zu
Beginn oder im Verlauf des Verfahrens nach möglichen Einwendungen gegen die
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu forschen. Die Partei hat jedoch die
Rechtzeitigkeit des Gesuchs bzw. den Zeitpunkt der Entdeckung des
Befangenheitsgrundes nachzuweisen, wobei an diesen Beweis nicht allzu hohe
Anforderungen gestellt werden dürfen (Boog,
in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 58 N 5 mit Hinweisen
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, insb. BGer 6P.93/2002 vom 17.
Dezember 2002, E.1.2.3). Wird der Ausstandsgrund erst nach der Eröffnung des
Endentscheids entdeckt, muss die Partei die Verletzung der Ausstandspflicht im
gerichtlichen Verfahren mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid rügen (Boog, a.a.O., N 6).

Nach dem
Gesagten ist unbeachtlich, dass die vorgebrachten Ausstandsgründe bereits zum
Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens bestanden haben mögen, sofern der
Berufungskläger plausibel darzulegen vermag, dass er erst kurz vor Eingabe
seines Ausstandsbegehrens Kenntnis davon erlangt hat. Die Behauptung des
Berufungsklägers, dass er erst im Laufe des Berufungsverfahrens auf die
beanstandeten Facebook-Kontakte und die weiteren geltend gemachten Verbindungen
gestossen sei, und dies unmittelbar danach geltend gemacht habe, lässt sich
nicht widerlegen, weshalb das Ausstandsbegehren als rechtzeitig gestellt zu
betrachten und im Rahmen des Berufungsverfahrens darauf einzutreten ist.

3.5.5.5Nach
Ansicht des vom Ausstandsbegehren betroffenen Präsidenten sind die vom
Berufungskläger beigebrachten Informationen unbeachtlich, da es sich weder bei N____
und [...] noch bei [...] um Parteien oder Parteivertreter im von ihm
beurteilten Fall handle.

Art. 56 StPO,
welcher die Ausstandsgründe regelt, nennt als Ausstandsgrund verschiedene
denkbare Beziehungen zu Parteien oder deren Rechtsvertreter (lit. c-f).
Lit. f. der Bestimmung sieht Befangenheit «aus anderen Gründen» vor.
Insbesondere wird die Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren
Rechtsbeistand genannt, die Aufzählung ist indes nicht abschliessend.
Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellationen der
Ausgang des Verfahrens noch offen erscheint (Boog,
a.a.O., Art. 56 N 38). Es ist daher nicht entscheidend, ob sich N____ als
Privatkläger konstituierte und somit formell Partei im Strafprozess war, oder
ob er lediglich Anzeigesteller war. In jedem Fall wäre eine Freundschaft mit
dem Verfahrensleiter problematisch und ein möglicher Ausstandsgrund. Hingegen
erschiene eine Freundschaft zu [...], welcher der Sohn des Anzeigestellers ist,
mit dem Strafverfahren jedoch nichts zu tun hat, weit weniger problematisch.
Dies gilt auch für eine allfällige Freundschaft zum Anwalt [...], zumal dieser
im vorinstanzlichen Verfahren nicht als Parteivertreter aufgetreten ist.

3.5.5.6Was
die aufgezeigten Facebook-Verbindungen anbetrifft, ist zunächst festzuhalten,
dass eine solche lediglich zu Rechtsanwalt [...] und [...] aufgezeigt wird, jedoch
nicht zum Anzeigesteller N____. Aus diesen Facebook-Verbindungen lässt sich
somit kein Anschein einer problematischen Nähe des Strafgerichtspräsidenten zum
Anzeigesteller ableiten.

Eine
freundschaftliche Nähe zur gesamten Familie des Anzeigestellers über [...] ist
ebenfalls nicht zu erkennen. Präsident P____ hat glaubhaft dargelegt, dass er
keine Freundschaft zu [...] unterhält und die «Facebook-Freundschaft» nach
einer Anfrage zustande gekommen sei, ob ein Trainer von [...] Tennisschule sich
im Tennisclub von P____ betätigen könnte, was jedoch nicht zustande gekommen
sei. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich P____ und [...] flüchtig
kennen, da sie beide an Tennisturnieren teilnehmen und sich ihre beiden
Tennisclubs in der gleichen Gemeinde befinden.

Auch hinter der
Facebook-Verbindung zu [...] steht gemäss [...] keine reale Freundschaft. Dass
sich die beiden in Basel und im Strafrecht tätigen Juristen kennen, ist denn
auch nicht erstaunlich.

Beide
Facebook-Kontakte bestehen zudem gemäss Präsident P____ erst seit 2018, womit
sie zum Zeitpunkt der letzten Befassung des Strafgerichts mit dem Verfahren
gegen den Berufungskläger noch gar nicht vorhanden waren. Der vom
Berufungskläger angeführte Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017 vom 14. Mai 2018
zitiert eine Studie, wonach bei mehr als 150 «Facebook-Freunden» auch Personen
darunter seien, mit denen man gar keinen Kontakt unterhalte oder die man nicht
einmal kenne. Daraus abzuleiten, weniger als 150 «Freunde» seien
vermutungsweise alles echte Freunde, ist jedoch nicht zulässig. Das
Bundesgericht hat im zitierten Entscheid festgehalten, dass ohne zusätzliche
Hinweise aus der blossen Tatsache des Bestehens einer «Facebook-Freundschaft»
nicht auf eine freundschaftliche Beziehung geschlossen werden kann, welche den
Anschein von Befangenheit zu begründen vermöchte (E. 4.5). Dies gilt auch im
vorliegenden Fall.

3.5.5.7Eine
direkte private Verbindung zwischen Anzeigesteller N____ und
Strafgerichtspräsident P____ versucht Berufungskläger B____ durch den Umstand
zu belegen, dass die Interclub-Mannschaft von Präsident P____ mehrfach mit
T-Shirts des «[...]», «dem Turnier von N____», des Sportverantwortlichen der [...],
ausgestattet worden sei, «wohl aus Dank».

Die Verkürzung,
dass Strafgerichtspräsident P____ sich von N____ und dessen Sohn sponsern lasse
(Eingabe vom 17. April 2020 unten) gibt den Vorgang jedoch stark verzerrt
wieder. P____ war nicht der Empfänger der T-Shirts, sondern die
Interclub-Mannschaft des Tennisvereins, welcher er angehörte. Wichtiger ist
aber der Umstand, dass P____ erst seit 2018 Präsident des Tennisclubs [...]
ist. Die Behauptung, Präsident P____ sei «seit langer Zeit» Präsident des
Tennisclubs [...], erweist sich als irreführend, da auf Seite 3 der Eingabe vom
17. April 2020 die Danksagung des Präsidenten für das Tricot-Sponsoring
für die Jahre 2016 und 2017 aus den «[...]» aufgeführt wird, diesen Dokumenten
jedoch zu entnehmen ist, dass P____ damals nicht Präsident des Clubs war. Die
vom Berufungskläger zitierten Dokumente belegen vielmehr die Angaben von
Präsident P____, wonach er das Club-Präsidium erst im Jahr 2018 übernommen hat ([...];
letztmals besucht am 7. Oktober 2020).

Was immer der
Berufungskläger aus diesem Club-Präsidium ableiten will, ist demnach unbeachtlich,
da er zum Zeitpunkt der Übernahme des Club-Präsidiums seit Jahren nicht mehr
mit dem vorliegenden Strafverfahren befasst war und das monierte Zurverfügungstellen
von T-Shirts bereits mehrere Jahre vorher etabliert wurde. Es bleibt
anzumerken, dass die Vorstellung, ein Gerichtspräsident lasse sich für den
erwünschten Verfahrensausgang mit T-Shirts für seinen Tennisverein entlöhnen,
einigermassen absurd anmutet.

3.5.5.8Es
liegen demnach keine Anzeichen für eine freundschaftliche Beziehung des
Strafgerichtspräsidenten P____ zu [...], [...] und insbesondere zum
Anzeigesteller N____ vor, welche den Anschein der Befangenheit erwecken
könnten. Soweit es überhaupt private Berührungspunkte gibt, sind diese durch
Präsident P____ schlüssig erklärt worden, weshalb auf dessen Befragung durch
das Berufungsgericht verzichtet werden kann. Daran ändern entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger auch die Ausführungen des Rechtsvertreters von
N____ in einem vom Berufungskläger B____ gegen N____ eingeleiteten zivilrechtlichen
Verfahrens nichts (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 20. Juli 2020: Akten
S. 12163 ff.). Dieser hat nicht das Bestehen einer Freundschaft zwischen
seinem Mandanten und dem Gerichtspräsidenten P____ bestätigt, sondern die
entsprechende Behauptung vielmehr als unbelegte Parteibehauptung zurückgewiesen
(vgl. das vom Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 20. Juli 2020 eingereichte
Protokoll der Verhandlung vor dem Zivilgericht vom 13. Juli 2020, S. 3, Akten
S. 12169). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zudem, dass die von den
Berufungsklägern behaupteten Hinweise auf einer Freundschaft des
Strafgerichtspräsidenten P____ und dem Anzeigesteller N____ im relevanten
Zeitraum des erstinstanzlichen Verfahrens entkräftet werden konnten. An diesem
Grund ist eine Befragung von Zeugen zu diesem Punkt nicht erforderlich und auch
nicht angezeigt.

3.6Aus
den vorgenannten Gründen ergibt sich aus den Ausstandsbegehren der
Berufungskläger kein Grund für eine Rückweisung der Sache an das Strafgericht.

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ ist nicht zu beanstanden, dass die
erstinstanzliche Verhandlung in Mundart durchgeführt worden ist. Aus der
Amtssprache Deutsch lässt sich nicht ableiten, dass die Verhandlung auf
Hochdeutsch durchgeführt werden muss, wobei es den Beteiligten unbenommen war,
sich auf Hochdeutsch zu äussern. Bei den hier Beteiligten handelt es sich
durchwegs um in der Schweiz geborene Schweizer. Es wird zu Recht nicht geltend
gemacht, dass der Berufungskläger B____ Schwierigkeiten hatte, der auf
Schweizerdeutsch durchgeführten Verhandlung zu folgen. Nur in diesem Fall wäre
die Verfahrensleitung gehalten gewesen, die Verwendung der Schriftsprache
anzuordnen (vgl.Riklin,
StPO-Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 67 StPO, Rz. 5). Die «Übersetzung»
der auf Schweizerdeutsch geführten Verhandlung in ein schriftdeutsch verfasstes
Verhandlungsprotokoll führt auch nicht zu einer «Manipulation» des Protokolls.
Dieses hat lediglich die wesentlichen Aussagen der Parteien wiederzugeben. Es
kann auf die zutreffenden Ausführungen im erwähnten Entscheid (BES.2014.171;
DG.2014.30 vom 16. April 2015) verwiesen werden, welchen sich das
Berufungsgericht vollumfänglich anschliesst. Bei allfälligen Unschärfen oder
alternativen «Übersetzungen», welche sich aus dem in Hochsprache abgefassten
Protokoll einer in Mundart geführten Verhandlung ergeben könnten, ist es den
Parteien unbenommen, sich auf die vorliegende Audioaufnahme zu beziehen. Auch
die Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 wurden aus den genannten Gründen in
Mundart durchgeführt, wobei es den Parteien frei stand, sich auf Hochdeutsch zu
äussern (dazu Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10253).

5.1Entgegen
den Ausführungen der Berufungskläger (stellvertretend Berufungsbegründung B____,
Akten S. 7274, p. 10) enthalten die Akten des strafgerichtlichen Verfahrens ein
ordnungsgemäss unterzeichnetes Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
(Akten S. 4211-4350).

5.2Es
ist nicht zu beanstanden, dass die mündliche Urteilseröffnung und -begründung
weder protokolliert noch elektronisch aufgezeichnet worden sind. Zu
protokollieren sind gemäss Art. 76 Abs. 1 StPO die Aussagen der Parteien, die
mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen Verfahrenshandlungen, die
nicht schriftlich durchgeführt werden. Diese Voraussetzungen treffen auf die
mündliche Begründung des Urteils nicht zu. Der Entscheid der Behörde resp. des
Gerichts, d.h. das Dispositiv wird den Parteien in schriftlicher Form eröffnet
und somit auch protokolliert. Das Gericht kann zwar in bestimmten Fällen auf
die Ausfertigung einer schriftlichen Begründung verzichten (Art. 82 Abs. 1
StPO), aber auch in diesen Fällen können die Parteien die Ausfertigung einer
schriftlichen Urteilsbegründung verlangen und bei einer Rechtsmittelerhebung,
wie sie hier vorlag, ist ein solches ohnehin zu erstellen. Es ist daher nicht
zu beanstanden, dass das Strafgericht lediglich die Tatsache, dass das Urteil
mündlich begründet worden ist, und dass das schriftliche Urteilsdispositiv
ausgehändigt worden ist, protokolliert hat. Die mündliche Urteilsbegründung war
‒ zusammen mit dem ausgehändigten Urteilsdispositiv ‒ für die Parteien
offensichtlich eine genügende Grundlage für ihre Entscheidung, Berufung
anzumelden. Die Berufungserklärung hatten sie erst nach Vorliegen der
schriftlichen Urteilsbegründung abzugeben.

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ (Berufungsbegründung, Akten S. 7274: p.
3, 12, 83-84) liegen keine Hinweise dafür vor, dass sich das Strafgericht durch
den Druck einer Medienkampagne hat beeinflussen lassen. Es ist zwar richtig,
dass während des laufenden Strafverfahrens und im Vorfeld der erstinstanzlichen
Verhandlung über das Verfahren berichtet worden ist. Es ist auch erkennbar,
dass die Medien zum Teil die Unschuldsvermutung und das Gebot der Neutralität
nicht genügend geachtet haben. Es kann aber keine Rede davon sein, dass ein
Gericht unter diesen Umständen nicht mehr in der Lage ist, sich eine eigene
Meinung über den angeklagten Sachverhalt zu bilden. Die Vorinstanz hat vielmehr
anerkannt und bei der Strafzumessung berücksichtigt, dass der Berufungskläger B____
während der mehrere Jahre dauernden Strafuntersuchung am stärksten von der
medialen Aufarbeitung dieses Falles betroffen gewesen sei, wobei die Presse
nicht zimperlich mit ihm umgegangen sei. Dass sich eine solche Berichterstattung
massiv auf seine Geschäftstätigkeit ausgewirkt und zu erheblichen finanziellen
Einbussen geführt habe, wie er anlässlich der Hauptverhandlung angegeben habe,
sei gut nachzuvollziehen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5047). Aus der
Medienberichterstattung kann somit nicht auf eine Voreingenommenheit oder
mangelnde Neutralität des erstinstanzlichen Gerichts geschlossen werden.

Der
Berufungskläger B____ moniert, das begründete erstinstanzliche Urteil habe erst
am 9. Januar 2015 und somit 31 Tage verspätet und in Verletzung von
Art. 84 Abs. 4 StPO, welcher eine Begründungsfrist von 60, ausnahmsweise
90 Tagen nennt, und Art. 5 Abs. 1 StPO (Beschleunigungsgebot) vorgelegen
(Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: p. 134). Die in Art. 84 Abs. 4 StPO
genannten Fristen stellen Ordnungsvorschriften dar, deren Nichteinhaltung
keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gültigkeit oder Rechtskraft haben, die
Nichteinhaltung der Fristen bildet jedoch ein Indiz für eine Verletzung des
Beschleunigungsgebotes, insbesondere aufgrund einer nicht erklärbaren, nicht zu
rechtfertigenden Periode der Untätigkeit (Arquint,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 84 N 9 mit Hinweis auf EGMR,
17.12.2009, No. 22015/05, Werz/Schweiz, § 44). Entgegen den Ausführungen des
Berufungsklägers B____ kann aufgrund des komplexen und aussergewöhnlich
umfangreichen Falles mit drei Beschuldigten, einer grossen Anzahl von
Anklagepunkten und Eingaben sowie einem umfangreichen Aktenbestand keine Rede
von einer Rechtsverzögerung sein, wenn die über 130 Seiten lange schriftliche
Begründung des Urteils vom 1. September 2014 erst 31 Tage nach Ablauf dieser
Frist zugestellt wurde.

8.1Von
den Berufungsklägern wird geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid
nichtig sei, da ihnen das begründete Urteil nicht unterzeichnet zugestellt
worden sei (stellvertretend Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 38).
Der Verteidiger von A____ hat in der Berufungsverhandlung 2017 angezweifelt, ob
im vorliegenden Fall überhaupt ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliege. Das
Urteil sei ohne jegliche Unterschriften und in Verletzung von Art. 80 Abs. 2
StPO eröffnet worden, wobei die handschriftliche Unterzeichnung ein
Gültigkeitserfordernis darstelle und die Nichtigkeit offensichtlich sei. Etwas
Nichtiges könne auch nicht angefochten werden, sondern es sei durch die
Vorinstanz neu zu eröffnen. Zum Zeitpunkt der nochmaligen Eröffnung habe die
Verfahrensleitung indes gar nicht mehr beim Strafgericht gelegen. Das
Berufungsgericht sei nicht im Besitz des Urteils, welches den Berufungsklägern
später eröffnet worden sei und könne daher auch nicht feststellen, ob die
verschiedenen Versionen des Urteils identisch seien. Mithin sei unklar, welches
Urteil durch das Berufungsgericht überprüft werde und es sei gemäss Art. 409
Abs. 1 StPO zur Fällung eines neuen Urteils bzw. zur rechtsgültigen Eröffnung
an die erste Instanz zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.
10256). Diese Argumentation wurde in der Berufungsverhandlung 2020
aufrechterhalten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12640 f.).

8.2Es
trifft zu, dass das schriftliche Urteil den Parteien im vorliegenden Fall
zunächst nicht unterzeichnet eröffnet worden ist. Den Parteien wurde der
Entscheid des Strafgerichts zwar unbestrittenermassen im Dispositiv ordentlich
unterzeichnet eröffnet (Akten S. 4472 ff.; Unterschrift: Akten S. 4476; vgl.
auch Akten S. 4350 zur direkten Aushändigung an die Anwesenden). Nachdem die
Berufungskläger die Berufung angemeldet hatten (B____: Akten S. 4615, A____:
Akten S. 4617) wurde eine schriftliche Begründung des Entscheids ausgefertigt
und unterzeichnet zu den Akten genommen (Akten S. 4472 ff., Unterschrift: Akten
S. 4614). Den Parteien wurde aber der damaligen Praxis beim Strafgericht
entsprechend lediglich eine mit «sig» gezeichnete Version des Urteils ohne
eigenhändige Unterschrift zugestellt (Akten S. 4924 ff.; vgl. zur
Zustellung an den Berufungskläger A____: Akten S. 4918, an den Berufungskläger B____:
Akten S. 4921). Diese Zustellung einer nicht eigenhändig unterzeichneten
Fassung des schriftlich begründeten Entscheids widerspricht der Vorschrift von
Art. 80 Abs. 2 StPO. Dies führt indes nicht zur Nichtigkeit des Urteils.
Das Appellationsgericht hat sich in den Fällen BES.2014.158 sowie BES.2015.53
mit nicht unterschriebenen Nichteintretensentscheiden des Strafgerichts
befasst. Es kam jeweils zum Schluss, die eigenhändige Unterschrift sei Gültigkeitserfordernis,
führte aber weiter aus, eine Verfügung gelte nur dann als nichtig, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer wiege und offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar sei, und wenn ausserdem die Rechtssicherheit durch die Annahme
der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werde (mit Verweis auf BGer U 68/02
vom 14. April 2003 E. 1.2). Das Appellationsgericht hat den Mangel in den
beurteilten Beschwerdefällen als weder schwer noch offensichtlich qualifiziert,
da durch den Vermerk «gez. lic. iur» und dem Namen des verfügenden Präsidenten
dieser klar individualisiert gewesen sei. Ausserdem würde die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit sämtlicher Entscheide ohne handschriftliche
Unterzeichnung stark gefährdet. Die Verfügungen seien daher bloss anfechtbar.
Es wurde jeweils verfügt, die Verfügung seien aufzuheben und zum Erlass eines
unterschriebenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Im vorliegenden
Fall befand sich bereits eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung
bei den Verfahrensakten (Akten S. 4614), womit eine Bestätigung der formellen
Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem getroffenen
Entscheid durch eigenhändige Unterschrift vorlag. Die Verletzung von
Art. 80 Abs. 2 StPO, welche mit der Zustellung einer nicht unterzeichneten
Fassung des Urteils an die Parteien verbunden ist, wurde bereits im Rahmen des
Berufungsverfahrens geheilt. Das Strafgericht hat auf Verfügungen der
instruierenden Präsidentin bzw. des instruierenden Präsidenten im
Berufungsverfahren vom 16. März 2015 (Akten S. 5657) und 5. Februar
2016 (Akten S. 7562 f.) hin dem Appellationsgericht und den Berufungsklägern
eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung zugestellt.
Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger ändert an der Zulässigkeit dieses
Vorgehens nichts, dass zum damaligen Zeitpunkt die Verfahrensleitung und auch
die Akten beim Appellationsgericht lagen, da die Zustellung des unterzeichneten
Urteils durch das Strafgericht ja auf ausdrückliche Anordnung der
Verfahrensleitung des Appellationsgerichts hin erfolgte. Da die Berufungskläger
nach Eröffnung der nicht formgültig unterzeichneten schriftlichen
Urteilsbegründung mittels gültiger Berufungserklärung eine umfassende Aufhebung
des angefochtenen Entscheides beantragt haben und die Gelegenheit hatten, auch
nach Erhalt der unterzeichneten Fassung des Urteils sich sowohl schriftlich als
auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zu äussern, hatte die
zunächst mangelhafte Eröffnung des begründeten Urteils keinen Nachteil zur
Folge. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger besteht kein Zweifel
daran, dass die unterzeichnete Fassung des begründeten Urteils inhaltlich mit
der (nicht unterzeichneten) Fassung des Urteils übereinstimmt, welches den
Berufungsklägern ursprünglich eröffnet worden ist. Würden inhaltliche
Unterschiede vorliegen, hätten die Berufungskläger diese aufzeigen können und
dies gegebenenfalls auch zweifellos getan. Eine Rückweisung der Sache zur
erneuten Eröffnung würde zu einem formellen Leerlauf führen, der mit dem
Beschleunigungsgebot nicht vereinbar wäre.

Auch die
Befürchtung des Berufungsklägers B____, die Erwägungen im schriftlichen Urteil
entsprächen nicht den Überlegungen des Gesamtgerichts, sondern seien erst
nachträglich und ohne Wissen und Genehmigung der übrigen Richter von
Statthalter [...] erarbeitet worden (Berufungsbegründung B____: Akten S. 7274,
p. 5, 11; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10264), ist unbegründet.
Das Urteilsdispositiv wurde anlässlich der Urteilseröffnung im Beisein der
Richter verlesen und anschliessend an die Parteien abgegeben, womit die
Eckpunkte des Entscheids unverrückbar feststanden. Sämtliche Richter des
eingesetzten Spruchkörpers waren bei der Eröffnung und der mündlichen
Begründung des Urteils zugegen und erhielten nach Ausfertigung des
schriftlichen Urteils ein Exemplar ausgehändigt. Sie konnten somit überprüfen,
ob die Begründung dem Willen des urteilenden Gerichts entsprach. Dass das
schriftliche Urteil ausführlicher ausfällt als die mündliche Begründung, wird
auch von Seiten der Berufungskläger nicht beanstandet. Das beschriebene
Vorgehen verhindert jedoch zuverlässig, dass der Präsident und der
Gerichtsschreiber nachträglich und von den übrigen Richtern unbemerkt eine vom
Willen des urteilenden Gerichts abweichende Begründung verfassen können. Es
kann daher auf die beantragte Befragung der erstinstanzlichen Richter
verzichtet werden, und der entsprechende Antrag (Berufungsbegründung B____,
Akten S. 7274, p. 37-38) wird abgewiesen.

9.1Die
Ausstandsgesuche von B____ gegen den Ersten Staatsanwalt [...] und gegen den
fallführenden Staatsanwalt [...] sind zurückgezogen worden (Abschreibung der
Verfahren am 29. Februar 2016).

9.2Von Seiten der Berufungskläger wird
bestritten, dass die für den Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft
verantwortliche Revisorin [...] zum Zeitpunkt der Erstellung ihres
Revisionsberichts über die erforderlichen Qualifikationen verfügt hat. Zwar
habe sie zum Zeitpunkt der Anklageerhebung ihre Ausbildung zur
Wirtschaftsprüferin erfolgreich abgeschlossen gehabt und die Zulassung als Revisionsexpertin
besessen, zum Zeitpunkt der Erstellung ihres Berichts habe sie sich indes noch
in Ausbildung befunden (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274: p. 12, 49,
64, 143, 685). Auf Hinweis des Staatsanwaltes, dass die Revisorin inzwischen
Prüfungsexpertin sei (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10273),
insistierte der Berufungskläger B____, dass dies möglicherweise der Fall sei,
dass sie jedoch damals nicht über die erforderliche Ausbildung verfügt und
keine Zulassung besessen habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.
10337). Der Berufungskläger verkennt dabei, dass es sich beim erwähnten
Revisionsbericht nicht um eine Revision im Sinne von Art. 727 ff. des
Obligationenrechts handelt, sondern um ein von einer Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft
mit besonderer Fachkenntnis ausgearbeitete Stellungnahme zu den ihr vorgelegten
Fragen. Soweit das Gericht auf Erkenntnisse des Revisionsberichtes der
Staatsanwaltschaft abstellt, hat es in jedem Fall in freier Beweiswürdigung zu
überprüfen, ob sich die darin gezogenen Schlüsse auf verwertbaren Unterlagen
basieren und nachvollzogen werden können. Was den Vorwurf anbelangt, die
Revisorin der Staatsanwaltschaft habe nicht auf die definitiven
Jahresabschlüsse und somit auf falsche Zahlen abgestellt (stellvertretend B____
und A____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12654), ist darauf
hinzuweisen, dass das Gericht nicht auf die Angaben in den Revisionsberichten
selbst abgestellt hat, sondern auf die sich bei den Verfahrensakten
befindlichen Unterlagen und Jahresabschlüsse unter Berücksichtigung der von den
Berufungsklägern selbst eingereichten Jahresabschlüsse Es kann diesbezüglich
auf die Ausführungen zu den einzelnen Anklagepunkten verwiesen werden.

10.1Der
Berufungskläger B____ moniert, dass kein Verfahrensprotokoll der
Staatsanwaltschaft existiere (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274:
p. 105). Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 100 Abs. 2 StPO sieht vor,
dass die Akten systematisch abzulegen und in einem Verzeichnis fortlaufend zu
erfassen sind. Ein dieser Vorgabe entsprechendes Aktenverzeichnis findet sich
vor den paginierten Verfahrensakten. Die Staatsanwaltschaft hat ihre
Verfahrensschritte zudem in den Akten nachvollziehbar dokumentiert. Art. 76
StPO legt fest, worüber ein Protokoll zu führen ist. Protokolliert werden die
Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen
Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden. Die
Einvernahmen etc. wurden von der Staatsanwaltschaft selbstverständlich
ordentlich protokolliert. Über die schriftlich erfolgten Verfahrensschritte
geben die Verfahrensakten der Staatsanwaltschaft mit einem entsprechenden
Inhaltsverzeichnis den Anforderungen der StPO entsprechend Auskunft.

10.2Die
mehrfach geäusserte Kritik, der Staatsanwalt habe die Anklageschrift nicht
unterzeichnet (stellvertretend B____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten
S. 12705) erweist sich als unzutreffend (siehe Akten S. 3640).

11.1Der
damalige Verteidiger von Berufungskläger A____, I____, stellt sich in seiner
Berufungsbegründung (Ziff. 7.1., Akten S. 7475 ff.) auf den Standpunkt, sowohl
die durch N____ beigebrachten Schriftstücke als auch sämtliche nachfolgenden
Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft unterlägen einem
Beweisverwertungsverbot. Dies, da gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO auch von Privaten
getätigte Ermittlungen unzulässig seien, soweit sie in Verletzung der
allgemeinen Rechtsordnung und insbesondere in Verletzung von Bestimmungen des
Strafgesetzbuchs erfolgt seien. Das Strafverfahren gegen den Berufungskläger A____
beruhe auf der Strafanzeige von N____ vom 20. April 2010, mit welcher er der
Staatsanwaltschaft 24 Schriftstücke eingereicht habe. Da unklar sei, auf welche
Art und Weise N____ zu den besagten Unterlagen gekommen sei, sei festzustellen,
dass deren rechtmässige Inbesitznahme durch die unbekannte Drittperson nicht
nachgewiesen sei. Vielmehr müsse angesichts der vom Anzeigesteller
geschilderten dubiosen Umstände und auch in Anwendung des ebenfalls
verfassungsrechtlichen strafprozessualen Grundsatzes «in dubio pro reo»
angenommen werden, dass die von ihm eingereichten Unterlagen auf rechtswidrige
Weise in Besitz genommen worden seien. Diese Unterlagen seien folglich gemäss
Art. 141 Abs. 1 StPO im Strafverfahren gegen den Berufungskläger nicht
verwertbar. Zudem gelte es Art. 141 Abs. 4 StPO zu beachten, wonach
Folgebeweise ebenfalls nicht verwertbar seien, wenn sie ohne die vorhergehende
Beweiserhebung nicht möglich gewesen wären. Vorliegend hätte die
Staatsanwaltschaft ohne die Vorlage der rechtswidrig erlangten Unterlagen durch
N____ gar kein Ermittlungsverfahren gegen den Berufungskläger A____ eröffnet
und folglich auch keine rechtlich zulässigen Beweiserhebungen nach den Art. 139
ff. StPO getätigt. Es greife somit die Fernwirkung des
Beweisverwertungsverbotes in Bezug auf sämtliche in der Folge vorgenommenen
Beweiserhebungen, seien es die Hausdurchsuchungen, die Beschlagnahmen, die
Einvernahmen oder die Einholung von Gutachten. Der Berufungskläger A____
persönlich stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, ohne die von N____
beigebrachten Dokumente hätte die Staatsanwaltschaft gar kein Verfahren
eröffnet, und sowohl die primären Beweismittel wie auch die Folgebeweise seien
unverwertbar (Berufungsbegründung A____ Ziff. 15: Akten S. 7305). Auch der
Berufungskläger B____ rügt die Anhandnahme des Verfahrens aufgrund von
gestohlenen Unterlagen (Berufungsbegründung, Akten S. 7274, p. 30; Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10264). In den Berufungsverhandlungen
argumentierte auch der aktuelle Verteidiger von A____, dass der hinreichende
Tatverdacht, der Voraussetzung für die Hausdurchsuchungen gewesen sei, erst
durch die deliktisch erlangten Unterlagen entfacht worden sei. Wäre N____ ohne
diese Unterlagen bei der Staatsanwaltschaft vorstellig geworden, hätte sich
diese nicht davon überzeugen lassen, dass ein Strafverfahren einzuleiten sei. Es
liege daher ein striktes Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung vor (Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10330; Prot. Berufungsverhandlung
2020, Akten S. 12696 f.).

11.2Die
Staatsanwaltschaft führte hierzu in ihrer Berufungsantwort (Ziff. 2.c., Akten
S. 7571) aus, eine strafbare Entwendung dieser Unterlagen sei nicht
nachgewiesen und insbesondere nicht, dass sie der Anzeigesteller N____ selbst
rechtswidrig erlangt hätte. Der Berufungskläger A____ übersehe zudem, dass sich
sämtliche Regeln über die Beweiserhebung, sei es unter früherer kantonaler oder
unter heutiger Eidgenössischer Strafprozessordnung, an die
Strafverfolgungsbehörden und nicht an Private richten würden. Die zum Zeitpunkt
der Verfahrenseröffnung geltende StPO-BS habe keinerlei Unverwertbarkeitsregeln
enthalten, während Art. 141 Abs. 1 StPO eine absolute Unverwertbarkeit nur in
Bezug auf Beweise statuiere, die mittels der in Art. 140 Abs. 1 StPO
abschliessend aufgezählten rechtwidrigen Methoden durch die Strafbehörden
erhoben oder in der StPO an anderer Stelle als unverwertbar bezeichnet würden.
Nichts davon treffe auf die von N____ eingereichten Unterlagen zu, wobei
festzuhalten sei, dass eigeninitiativ und ohne Unterstützung der Strafbehörden
vorgenommenes strafrechtswidriges Vorgehen Privater bei der
Beweismittelbeschaffung nach herrschender Lehre kein Verwertungsverbot
begründe.

11.3In
seiner Einvernahme vom 17. Mai 2010 schildert Anzeigesteller N____, dass ihm
die seiner Anzeige zugrundeliegenden Unterlagen von unbekannter Seite in
Papierform zugespielt worden seien mit der Mitteilung, diese hätten sich auf
dem Bürotisch von A____ befunden (Akten S. 2244-2245). Auf Frage des
Berufungsklägers B____ wusste der Zeuge N____ nicht mehr sicher zu sagen, ob er
einmal oder zweimal ein Couvert erhielt, das mit «Herr N____, das haben Sie
nicht verdient» beschriftet war (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.
10294). Es ist in jedem Fall erstellt, dass die Papiere von einem Dritten ohne
das Wissen und gegen die Interessen A____s kopiert und N____ zur Verfügung
gestellt worden sind. Wenn der Ablauf dieser Beschaffung auch im Detail
ungeklärt ist, so ist doch in jedem Fall von einer rechtswidrigen Beschaffung
auszugehen. Es kann somit auf die beantragten Zeugen [...] und [...], welche
nach Ansicht der Berufungskläger ebendies bezeugen könnten (Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10330; Prot. Berufungsverhandlung 2020,
Akten S. 12654, 12696), verzichtet werden. Ob die Dokumente tatsächlich von [...]
stammen, wie es A____ in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aussagte und
mittels der beantragten Zeugen belegen will, kann offen bleiben. Die
Strafanzeige von N____ datiert vom 20. April 2010 und erfolgte somit
zusammen mit der Beibringung dieser Dokumente noch unter dem Regime der
Baselstädtischen Strafprozessordnung. Die daran anschliessenden
Hausdurchsuchungen erfolgten ebenfalls im Jahr 2010. Diese Verfahrenshandlungen
behielten nach Inkrafttreten der E-StPO ihre Gültigkeit, sofern sie im Einklang
mit dem damals geltenden Recht erfolgt waren (Uster,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 448 N 3). Es trifft zu,
dass die Baselstädtische Strafprozessordnung keinerlei Unverwertbarkeitsregeln
enthielt. Die Staatsanwaltschaft hat zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass
sich die strafprozessualen Regeln nach alter sowie nach geltender StPO an die
Strafverfolgungsbehörden richten. Dass das Erheben von Beweisen nicht
schrankenlos zulässig sein darf, liegt indes auf der Hand. Nachdem eine
entsprechende Regelung im Vorentwurf zur eidgenössischen StPO noch vorgesehen
war, wurde schliesslich bewusst auf eine Regelung verzichtet, was Raum für eine
Klärung durch das Bundesgericht schuf. Dieses erachtet von Privaten
rechtswidrig erlangte Beweismittel nur dann als verwertbar, «wenn sie von den
Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine
Interessenabwägung für die Verwertung spricht» und verweist auf die Doktrin
(BGer 1B_22/2012, E.2.4.4). Die im erwähnten Entscheid zitierte Kommentatorin
Sabine Gless führt im Basler Kommentar zur StPO zu Art. 141 aus, es sei jeweils
zu prüfen, ob das Beweismittel autonom durch eine Privatperson erlangt und die
Beweisbeschaffung nicht durch die Behörde initiiert worden sei. Diese müsste
sich andernfalls das Handeln der Privatperson anrechnen lassen, und es hätte
ebenso wie direktes behördliches Handeln den Vorgaben der StPO zu genügen (Gless, in: Basler Kommentar zur StPO, 2.
Auflage 2014, Art. 141 N 40b). Anzeichen auf eine Beteiligung der
Strafverfolgungsbehörden an der Beschaffung dieser Dokumente finden sich im
vorliegenden Fall nicht. Es ist gemäss Bundesgericht weiter zu prüfen, ob der
Beweis auch von den Strafverfolgungsbehörden selbst hätte erlangt werden können
und kumulativ eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht (BGer a.a.O.).
Diese Voraussetzungen sind gegeben: Die Staatsanwaltschaft hätte die an der
Geschäftsadresse A____s vorhandenen Dokumente mittels Hausdurchsuchungen, wie
sie ja später auch tatsächlich durchgeführt wurde, im Einklang mit den Vorgaben
der StPO beschaffen können. Das Interesse des Staates an der Bestätigung oder
Falsifizierung der gewichtigen Anschuldigungen N____s überwogen A____s
Geheimhaltungsinteressen an den betreffenden Unterlagen (zur vorzunehmenden
AbwägungWohlers, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO, 2. Auflage
2014, Art. 141 N 8-9). Die von N____ eingereichten Unterlagen sind demnach
sowohl nach alter als auch nach Eidgenössischer StPO im Strafverfahren zu
verwerten.

Im zur
Publikation vorgesehenen Bundesgerichtsentscheid 6B_1188/2018 vom
26. September 2019 hat das Bundesgericht zur vorzunehmenden
Interessenabwägung folgendes festgehalten: «Die Strafprozessordnung enthält
Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen (Art. 140 StPO) und zur
Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 StPO). Wieweit die
Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behörden, sondern
Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessordnung nicht
explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in Anlehnung an
die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur
verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten
erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren
Verwertung spricht (Urteile 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4; 6B_786/2015
vom 8. Februar 2016 E. 1.2; je mit Hinweisen)» [E.2.1]. Und weiter: «Bei der
Interessenabwägung hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten der Schweizerischen
Strafprozessordnung festgehalten, dass es einer Güterabwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der
angeklagten Person bedarf, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 137 I 218
E. 2.3.4 mit Hinweisen). Hinsichtlich staatlich erhobener Beweise nimmt
Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung nunmehr selber
vor. Demnach dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter
Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden,
es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat
unerlässlich. Aus der Sicht der beschuldigten Person ist es unerheblich, durch
wen die Beweise erhoben worden sind, mit welchen sie in einem gegen sie gerichteten
Strafverfahren konfrontiert wird. Es erscheint deshalb angemessen, bei der
Interessenabwägung im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung denselben
Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden und Beweise, die von
Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur zuzulassen, wenn dies zur
Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist. Dies drängt sich umso mehr
auf, als Art. 150 des Vorentwurfes zur Schweizerischen Strafprozessordnung noch
vorsah, dass Beweise, die von Privaten auf strafbare Weise erlangt wurden, nur
verwertet werden dürfen, wenn das öffentliche oder private Interesse an der
Wahrheitsfindung die durch die verletzten Strafbestimmungen geschützten
Interessen überwiegt und diese Bestimmung nach scharfer Kritik im
Vernehmlassungsverfahren keinen Eingang in die Botschaft fand. Kritisiert wurde
unter anderem, dass die blosse Interessenabwägung bei der rechtswidrigen
Beweiserhebung durch Private eine nicht gerechtfertigte Besserstellung
gegenüber rechtswidrigen staatlichen Beweiserhebungen darstelle (zum Ganzen:
Gunhild Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008,
S. 335 f.)» [E.2.2].

Das
Bundesgericht hatte in BGE 137 I 218 im Zusammenhang mit einer privaten
Beweisbeschaffung die Frage zu beantworten, was dem Erfordernis einer schweren
Straftat genügt. In E. 2.3.5.2 wird dargelegt, die dort vorgenommenen
Ermittlungshandlungen hätten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen
relativ schwerwiegende Delikte gerichtet. Bei der dort in Frage stehenden
groben Verkehrsregelverletzung handle es sich um ein Vergehen, das mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werde. Dies stelle
keinen Fall schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten würden vorab
Verbrechen in Betracht fallen. In gleicher Weise äusserte sich das
Bundesgericht im zitierten Leitentscheid vom 26. September 2019
(E. 4). Als Verbrechen gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 10 Abs.
2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind.
Diesem Erfordernis genügen sowohl die ungetreue Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht als auch die Urkundenfälschung, welche jeweils bis zu fünf
Jahren Freiheitsstrafe nach sich ziehen können. Es ist anzufügen, dass die
vorliegend über einen langen Zeitraum hinweg mit einigem Aufwand begangenen
Straftaten mit einer Schadenssumme im mittleren fünfstelligen Bereich zum
Nachteil eines Minderheitsaktionärs zwar innerhalb der vorgegebenen abstrakten
Strafrahmen ein geringes Tatverschulden darstellen (siehe IV. Strafzumessung),
jedoch absolut betrachtet durchaus schwer wiegen. Es besteht demnach ein
überwiegendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, und die privat
erlangten Beweismittel sind verwertbar. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang,
dass sich nach Ansicht des Berufungsklägers B____ auch der Anzeigesteller N____
‒ neben der illegalen Beschaffung der Akten ‒ strafbar gemacht
habe, namentlich durch Steuerhinterziehung und versuchte Erpressung (Prot.
Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12'654, 12724). Auf die beantragte
Befragung von N____s Anwalt [...], ob er unter Androhung einer Strafanzeige
CHF 280'000.- von A____ gefordert habe (Eingabe B____ vom 18. Oktober
2019, Akten S. 11501 ff, S. 11507), kann daher verzichtet werden.

11.4Hinsichtlich
des Antrags, sämtliche nachfolgenden Beweiserhebungen seien als Folgebeweise
unverwertbar, wäre dies auch bei Annahme der Unverwertbarkeit der von N____
eingereichten Aktenstücke zu verneinen. Wenn die Verteidigung anführt, es gelte
Art. 141 Abs. 4 StPO zu beachten, wonach Folgebeweise, welche aufgrund eines
nicht verwertbaren Beweises erhoben wurden, ebenfalls nicht verwertbar seien,
wenn sie ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wären, so
ist dies korrekt. Allerdings ist ihrer Annahme, dass die Staatsanwaltschaft
ohne die der Anzeige beiliegenden Dokumente gar kein Strafverfahren eröffnet
hätte, nicht zu folgen. N____ hätte die ihm zugespielten Dokumente auch
lediglich zur Kenntnis nehmen und seine detaillierten Anschuldigungen ohne
Beilagen einreichen können. Gleichwohl wäre die Staatsanwaltschaft gehalten
gewesen, den Behauptungen des Aktionärs N____ (oder vermeintlichen Aktionärs:
dazu Materielles III.1.) nachzugehen, ein Verfahren zu eröffnen und weitere
Abklärungen zu tätigen.

12.1In
seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 (Akten S. 7466 ff.) äusserte
der Verteidiger von A____ Kritik am Vorgehen der Staatsanwaltschaft bezüglich
der vorgenommenen Hausdurchsuchungen. Nach § 79 Abs. 3 alt StPO BS habe
der Hausdurchsuchungsbefehl den Zweck der Hausdurchsuchung zu bezeichnen. Der
Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft vom 14.
Oktober 2010 enthalte aber mit Bezug auf die Gegenstände, welche der
Beschlagnahme unterliegen, lediglich die abstrakten Begriffe «Beweismittel» und
«Deliktsgut». Es sei daraus nicht erkennbar, was die Staatsanwaltschaft zwecks
Beschlagnahme gesucht habe. Dem Hausdurchsuchungsbericht vom 20. Oktober 2010
könne denn auch entnommen werden, dass die Staatsanwaltschaft anlässlich der
Hausdurchsuchung «auf eine neue Bankbeziehung bei der [...]» gestossen sei.
Daraus sei erkennbar, dass es sich bei der besagten Hausdurchsuchung teilweise
um eine unzulässige «Fishing expedition» gehandelt habe, aufgrund welcher die
Staatsanwaltschaft gehofft habe, in Besitz von allfälligem gegen den
Berufungskläger verwendbarem Beweismaterial zu gelangen. Nichts anderes gelte
hinsichtlich der Hausdurchsuchung bei der F____, wobei hier erschwerend ins
Gewicht falle, dass im diesbezüglichen Hausdurchsuchungsbefehl vom
14. Oktober 2010 nicht einmal definiert sei, die Unterlagen welcher von
der F____ betreuten Kunden denn beschlagnahmt werden sollten. Schliesslich
träfen diese Kritikpunkte auch auf die bei der H____ durchgeführte
Hausdurchsuchung zu. Nach § 79 Abs. 2 alt StPO BS sei zudem der Inhaber
der Räumlichkeiten zur Vornahme der Hausdurchsuchung beizuziehen, wenn es der
Verfahrenszweck nicht verbiete. Ebenfalls sei dem Berufungskläger A____ die Möglichkeit
verweigert worden, die beschlagnahmten Gegenstände zu bezeichnen, die
versiegelt werden sollten, und über deren allfällige Entsiegelung der Richter
hätte entscheiden müssen, da er bereits vor der Beschlagnahme vorläufig
festgenommen worden sei. So habe er sich etwa nicht gegen die Beschlagnahme von
Akten aus früheren Zivilprozessen wehren können. Da in den vorgenannten
Hausdurchsuchungsbefehlen die Gegenstände der Beschlagnahme nicht bezeichnet
gewesen seien, sei die Staatsanwaltschaft zudem nach § 82 alt StPO BS
verpflichtet gewesen, separate Beschlagnahmebefehle auszustellen
(Berufungsbegründung I____, Akten S. 7472-7473). Die Berufungsbegründungen der
Berufungskläger B____ vom 18. Dezember 2015 und A____ vom 21. Dezember 2015
stimmen bezüglich der Ausführungen zu diesem Themenkomplex über weite Strecken
wörtlich überein (B____: Akten S. 7274: S. 291-294; A____, Akten S. 7290-7293).
Neben den von I____ geäusserten Kritikpunkten rügen sie, dass der
Verfahrensleiter entgegen Art. 79 Abs 2 aStPO bei den Durchsuchungen nicht
zugegen gewesen sei. A____, obwohl direkt betroffen, sei bei den
Hausdurchsuchungen bei F____/B____, beim Konkursamt Basel und bei H____ nicht
involviert worden. Alle dannzumal beschlagnahmten Unterlagen seien somit nicht
verwertbar. Bei keiner der Hausdurchsuchungen sei A____ als Laie genügend
informiert worden, dass er seine Geheimnisrechte geltend machen und die
Siegelung verlangen könne. Die Beschlagnahme sei bei allen Hausdurchsuchungen
im vorliegenden Verfahren mittels der gleichen Verfügung der Staatsanwaltschaft
angeordnet worden. Zwischen dem Hausdurchsuchungsbefehl und dem
Beschlagnahmebefehl sei aber begrifflich und inhaltlich zu unterscheiden. Bis
zur Entsiegelung könne schon deshalb keine förmliche «Beschlagnahme» im Sinne
von Art. 263 Abs. 1-2 StPO vorgelegen haben, weil die Staatsanwaltschaft
(mangels Einsicht in die Aufzeichnungen bzw. inhaltlicher Durchsuchung) noch
gar nicht habe beurteilen können, welche Beschlagnahmeart hätte verfügt werden
können und ob eventuell Beschlagnahmehindernisse vorgelegen hätten. Ein
definitiver Beschlagnahmebefehl nach Sichtung der Dokumente sei nie erstellt
worden. B____ habe im Anschluss an die Hausdurchsuchung vom 19. Oktober 2010
bei F____/B____ in Basel die Siegelung der beschlagnahmten Datenträger verlangt
und am 20. Oktober 2010 eine Einsprache gegen die Beschlagnahmung und
Hausdurchsuchung gemacht. Nach der Entsiegelung der beweisrelevanten Unterlagen
oder dem Urteil (2. Februar 2011) betreffend Einsprache wäre die Staatsanwaltschaft
gehalten gewesen, die für das Strafverfahren noch benötigten Positionen
definitiv zu beschlagnahmen. Dies habe sie unterlassen, womit sämtliche
entsiegelten Positionen nie rechtmässig beschlagnahmt worden seien.

12.2In
ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2016 führt die Staatsanwaltschaft aus, A____
habe anlässlich der Hausdurchsuchung am Sitz der [...] unterschriftlich
bestätigt, von der Beschlagnahme und der Rechtsbelehrung auf der Rückseite des
Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls der Staatsanwaltschaft Kenntnis
genommen zu haben (Akten S. 1687). Dabei sei A____ vom zuständigen
Kriminalkommissär auch auf sein Recht hingewiesen worden, die Versiegelung des
zur Beschlagnahme vorgesehenen Beweismaterials zu verlangen (Akten S. 1684).
Indes habe er weder gegen die Durchsuchung der Unterlagen im Hinblick auf ihre
Beschlagnahme noch gegen die Beschlagnahme selbst Einsprache erhoben. A____
verkenne zudem den Unterschied zwischen der formlosen Einsprache gegen die
Durchsuchung von Datenträgern und Papieren vor deren Beschlagnahme, welche
gemäss § 80 Abs. 3 StPO-BS zur Versiegelung der Beweismaterialien vor Ort und
zum Entsiegelungsverfahren vor dem Haftrichter geführt hätte (wie dies im Falle
der auf Datenträger gesicherten E-Mail-Kommunikation zwischen A____ und B____
auf Verlangen des Letzteren geschah) und dem in § 166 StPO-BS verankerten
förmlichen Rechtsmittel der Einsprache an den Ersten Staatsanwalt gegen
Verfügungen der Staatsanwaltschaft wie z.B. die bereits erfolgte Beschlagnahme.
Erhebe der Betroffene nicht unmittelbar vor der Durchsuchung der Papiere oder
Datenträger Einsprache und würden diese beschlagnahmt, so sei eine
nachträgliche Einsprache gegen die Durchsuchung dieser Gegenstände verwirkt.
Die in casu gemäss § 166 StPO-BS beim Ersten Staatsanwalt erhobene
Einsprache gegen die bereits erfolgte Beschlagnahme verpflichte die
Staatsanwaltschaft weder zur Versiegelung des Beschlagnahmegutes noch
verhinderte sie mangels aufschiebender Wirkung (§ 170 StPO-BS) die sofortige
Verarbeitung des beschlagnahmten Materials.

12.3Der
Berufungskläger B____ führte am 30. März 2016 replicando aus, er habe einen Tag
nach der Aktenbeschlagnahme fristgerecht Einsprache erhoben. Staatsanwalt [...]
habe klar sein müssen, dass er die Akten nach der Einsprache von B____ bis zum
Entsiegelungsentscheid nicht hätte verwerten dürfen, dies aber trotzdem getan,
womit er die Siegelung missachtet habe. Die beschlagnahmten Akten seien unter
Siegelungsbruch illegal verwertet worden (Akten S. 7840). A____s Verteidiger
replizierte am 31. März 2016, sein Mandant habe am 19. Oktober 2010 den
Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft
unterzeichnet. Die Rechtsbelehrung sei aber nicht unterzeichnet und enthalte
keinen Hinweis auf das Recht des Angeschuldigten, nach § 80 Abs. 2 und 3 alt
StPO BS die Siegelung der beschlagnahmten Durchsuchungsobjekte zu verlangen. Im
Hausdurchsuchungsbericht der Staatsanwaltschaft vom 20. Oktober 2010 stehe
zwar, der Berufungskläger sei darüber informiert worden, dass er die
Versiegelung des beschlagnahmten Materials und der Daten verlangen könne, dies
bestreite A____ aber. Die Information der betroffenen Person über ihre
Verfahrensrechte müsse spätestens nach Abschluss der Hausdurchsuchung und inhaltlich
ausreichend erfolgen. Zu diesem Zweck vermöge ein blosser Abdruck von
Gesetzesbestimmungen auf der Rückseite eines Formulars nicht zu genügen.
Insofern sei der Hinweis der Staatsanwaltschaft darauf, er habe gegen die
Durchsuchung der Unterlagen im Hinblick auf deren Beschlagnahme keine
Einsprache erhoben, unbehelflich. Dies müsse erst recht für die
Hausdurchsuchung am Wohnsitz des Berufungsklägers A____ gelten, wo er gar nicht
habe anwesend sein dürfen und somit ebenfalls keine Siegelung der zu beschlagnahmenden
Gegenstände habe verlangen können. Mit Blick auf die Hausdurchsuchungen bei B____
gelte Analoges: Dieser sei nicht immer dabei gewesen (so etwa im Lager [...]),
zudem sei er nicht Organ der Q____ gewesen und somit hinsichtlich der diesbezüglich
beschlagnahmten Unterlagen gar nicht handlungsbevollmächtigt (Akten S. 7862
ff.).

12.4Bereits
die Vorinstanz hat sich ausführlich mit den Einwänden der damaligen
Verteidigung im Zusammenhang mit den Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen
befasst und festgehalten, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaften bei den
Hausdurchsuchungen nicht zu beanstanden sei. Die von der Verteidigung
beanstandeten Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft, d.h. die
Hausdurchsuchung und die Beschlagnahmung, hätten noch vor dem Inkrafttreten der
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) am 1. Januar 2011 stattgefunden.
Nach Art. 448 StPO (Übergangsbestimmungen) würden bereits angehobene
Strafverfahren nach neuem Recht weitergeführt, wobei aber Verfahrenshandlungen,
die vor Inkrafttreten des neuen Rechts angeordnet oder durchgeführt worden
sind, ihre Gültigkeit behielten. Die zur Diskussion stehenden
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft seien somit nach der damals
geltenden Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt zu beurteilen. Die Rüge,
die zu beschlagnahmenden Gegenstände seien auf dem Hausdurchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl nicht genügend exakt benannt worden, verfange nicht: Anders
als etwa bei der Suche nach einer Tatwaffe sei die Suche auf Beweismittel gerichtet
gewesen, welche im Voraus nicht exakt hätten benannt werden können. Angesichts
der in Frage stehenden Delikte sei auf der Hand gelegen, dass es sich bei den
zu beschlagnahmenden Beweismitteln um Geschäftsunterlagen in Papierform oder
auf Datenträgern handeln würde. Bezüglich der beschlagnahmten Akten der Q____
sei nicht von einer unzulässigen «Fishing expedition» auszugehen, da der Bezug
zur D____ naheliegend sei und eine Prüfung auch dieser Unterlagen geboten
gewesen sei. Aufgrund der durch den Verfahrensleiter ausgestellten
schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehle sei dessen Anwesenheit vor Ort gemäss §
79 Abs. 1 StPO-BS entgegen der Ansicht der betroffenen Berufungskläger nicht
notwendig gewesen. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass das Procedere
anlässlich den Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen im Einklang mit den
damals anwendbaren Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons
Basel-Stadt, insbesondere § 79 StPO-BS zur Hausdurchsuchung und § 82 StPO-BS zu
der bei einer Hausdurchsuchung vorgenommenen Beschlagnahme vorgenommen worden
und nicht zu beanstanden ist, und es kann diesbezüglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4947-4949).

Näher einzugehen
ist aufgrund der neuen Vorbringen im Berufungsverfahren darauf, ob es A____ und
B____ ermöglicht wurde, die ihnen im Zusammenhang mit den Beschlagnahmungen
zustehenden Rechte geltend zu machen. Unbestritten ist dies im Falle von B____
bezüglich seines Siegelungsbegehrens, welches er bereits im Laufe der
Hausdurchsuchung stellte und in dessen Folge ein Datenträger bis zum Entscheid
des Zwangsmassnahmengerichts vom 17. Februar 2011 versiegelt blieb
(Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts, Akten S. 1850). Der Ansicht B____s,
wonach es die Staatsanwaltschaft nach erfolgter Versiegelung unterlassen hat,
den betreffenden Datenträger erneut zu beschlagnahmen, ist nicht zu folgen. Die
Versiegelung hemmte die Verwertung der betroffenen Daten bis zur Aufhebung
durch das Zwangsmassnahmengericht, eine erneute Beschlagnahmung nach Wegfall
der Siegelung war indes nicht notwendig. Der Berufungskläger B____ macht
geltend, er habe am 20. Oktober 2010 und somit am Tag nach der Beschlagnahme
und innert Frist Einsprache erhoben. Da diese automatisch zur Siegelung der
beschlagnahmten Akten geführt habe, habe die Staatsanwaltschaft durch die
Verwertung dieser Akten und die Weitergabe an die Steuerbehörden einen
Siegelungsbruch begangen. Das Appellationsgericht als Beschwerdeinstanz hat
sich im Rahmen einer Beschwerde der Berufungskläger A____ und B____ gegen eine
Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft bereits mit dieser Frage
befasst und festgestellt, dass B____ trotz anwaltlicher Unterstützung eine
Siegelung nur hinsichtlich des erwähnten Datenträgers, nicht aber der übrigen
Akten verlangt habe, weshalb diese nicht hätten versiegelt werden müssen und
dem Vorwurf somit die Grundlage entzogen sei, die Akten hätten erst nach einer
allfälligen Entsiegelung verwertet werden dürfen. Der Einsprache nach § 166
StPO vom 20. Oktober 2010 wäre nur aufschiebende Wirkung zugekommen, wenn
der Erste Staatsanwalt dies angeordnet hätte. Die Einsprache sei am 22. Oktober
2010 und am 2. Februar 2011 durch die Rekurskammer des Strafgerichts abgewiesen
worden, wobei keine aufschiebende Wirkung angeordnet worden sei (Entscheid
BES.2015.117 vom 21. Januar 2016). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb von
diesen Erwägungen abzuweichen wäre. Die Verwertung der beschlagnahmten Akten bereits
vor dem Entscheid der Rekurskammer war demnach zulässig.

Was die Rechte
von A____ anbelangt, hat die Vorinstanz korrekt festgestellt, dass er den
Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl anlässlich seiner ersten Einvernahme
bekommen und dies mit seiner Unterschrift bestätigt hat. Das dem
Berufungskläger A____ anlässlich der ersten Einvernahme vorgelegte
Beschlagnahmeverzeichnis (vgl. dazu § 82 Abs. 4 StPO-BS) enthielt eine
ausführliche Auflistung der bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmten
Beweismittel (Listen C 1-5, Positionen 1-99, Akten S. 1688 - 1692). Wie das
Strafgericht zu Recht festgehalten hat, hat der Berufungskläger A____ die
Kenntnisnahme der Beschlagnahmeliste und der Rechtbelehrung anlässlich der
ersten Einvernahme unterschriftlich bestätigt (Akten S. 1687). Nach Ansicht der
Vorinstanz wurde A____ nicht auf die Möglichkeit hingewiesen, eine Siegelung zu
verlangen. Im durch Kriminalkommissär [...] erstellten Bericht vom
20. Oktober 2010 ist jedoch festgehalten, dieser habe A____ anlässlich der
Hausdurchsuchung und bei der ersten Einvernahme abermals die Möglichkeit der
Versiegelung erläutert, A____ habe indes darauf verzichtet (Akten S.
1684-1686). Es ist trotz der nachträglichen Bestreitung durch den
Berufungskläger A____ nicht zu unterstellen, dass diese Aktennotiz nicht den
Tatsachen entspricht und davon auszugehen, dass dieser weder von seinem Recht
Einsprache zu erheben noch von jenem eine Siegelung zu verlangen Gebrauch
gemacht hat. Dies insbesondere deshalb, da es sich bei den Angaben von [...]
nicht um eine nachgeschobene Aktennotiz mit ausschliesslicher Bezugnahme auf
die Rechtsbelehrung A____s handelt, sondern um eine Passage im Rahmen des
regulären Hausdurchsuchungsberichts. Dass es A____ nicht möglich war, die
Siegelung von Unterlagen zu verlangen, welche ihn zwar auch betrafen, jedoch
anlässlich von Hausdurchsuchungen im Herrschaftsbereich von B____ im auch gegen
diesen geführten Strafverfahren (Akten S. 1752) durchgeführt wurden, trifft zu.
Antragsberechtigt ist jedoch primär der Gewahrsamsinhaber im engsten Sinne.
Zwar hat das Bundesgericht mittlerweile in Abänderung seiner Rechtsprechung
entschieden, dass der Begriff des Inhabers weiter zu verstehen sei und die
Siegelung auch von der an den Aufzeichnungen und Gegenständen rechtlich
berechtigten Person verlangt werden könne (BGE 140 IV 28 E. 4.3.3 f.; dazuThormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar
zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 248 N 6;Keller,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO,
2. Auflage 2014, Art. 248 N 5-6), massgeblich ist indes die Rechtslage zum
Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Hausdurchsuchungen, welche noch vor
Publikation des genannten Bundesgerichtsentscheides (25.11.2013) erfolgten, der
sich zudem auf Art. 246 der Eidgenössischen StPO bezieht, welche damals noch
nicht in Kraft war. Zu beachten ist zudem, dass der Berufungskläger B____ nicht
nur auf dem Hausdurchsuchungsbefehl als Besitzer unterzeichnete (Akten S.
1708). Er hatte auch im Rahmen des Rekursverfahrens gegen die Beschlagnahme
durch seinen Verteidiger ausführen lassen, dass er bei den von der
Beschlagnahme betroffenen Firmen Organ sei resp. für diese verantwortlich
zeichne (Rekurs vom 29. Oktober 2010 an die Rekurskammer des Strafgerichts,
Akten S. 1771; Schreiben des damaligen Verteidigers des Berufungsklägers B____
an das Strafgericht vom 13. Dezember 2010, Akten S. 1829). Es war daher
richtig, dass dem Berufungskläger B____ gegenüber der Hausdurchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl eröffnet wurde und dass er auf das Siegelungsrecht und das
Recht zur Einsprache gegen die Beschlagnehme hingewiesen wurde, von welchem er
in der Folge ja auch Gebrauch machte (Akten S. 1749 ff. resp. zum
Entsiegelungsverfahren, Akten S. 1848). Es ist daher auch nicht zu beanstanden,
dass dem Berufungskläger A____ damals nicht ebenfalls die Möglichkeit
eingeräumt wurde, gegen die Beschlagnahme Einsprache zu erheben resp. die
Siegelung von beschlagnahmten Positionen zu beantragen. Es ist auch nicht
ersichtlich, weshalb er dort eine Siegelung hätte verlangen sollen, wenn er
dies bei den bei ihm selbst beschlagnahmten Geschäftsunterlagen nicht getan
hat.

13.1Bereits
die Vorinstanz hat sich mit dem Einwand befasst, die in der Folge der
Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Steuerverwaltung durch letztere
produzierten Akten seien nicht rechtskonform in die Strafakten gelangt und
daher im vorliegenden Verfahren nicht zu verwerten. Das Strafgericht erwog,
bezüglich der Akten des Nach- und Strafsteuerverfahrens, welche die
Staatsanwaltschaft bei der Steuerverwaltung beschlagnahmte, stelle sich die
Frage, ob diese auch im Strafverfahren verwendet werden dürften, da im
Steuerverfahren andere Mitwirkungspflichten für die Betroffenen gelten würden.
Die Vorinstanz erachtet die Verwertung von Akten, welche im Rahmen der
ordentlichen Steuererhebung produziert worden sind, als zulässig. Hingegen gehe
es nicht an, dass die Staatsanwaltschaft ein Strafsteuerverfahren anstosse und
sich durch die als Hilfsperson agierende Steuerverwaltung unter Missachtung der
strafprozessualen Rechte der beschuldigten Person Beweismaterial für das eigene
Strafverfahren beschaffe. In erster Linie betreffe dies in casu den
Steuerrevisionsbericht, wobei dieser für das vorliegende Verfahren nicht von
Bedeutung sei. Auch die Aussagen der Beschuldigten im Nachsteuerverfahren
hätten keine Auswirkungen auf das Strafverfahren, da sie hier wie dort die
gleichen Positionen vertreten hätten. Mangels praktischer Relevanz verzichtete
die Vorinstanz darauf, die entsprechenden Akten aus dem Verfahren zu entfernen,
wies jedoch darauf hin, dass die Ordner Nr. 29-30 bei der Urteilsfindung
keine Verwendung gefunden hätten (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4944-4946).

13.2Die
Berufungskläger A____ und B____ beanstanden das von der Vorinstanz gewählte
Vorgehen. In seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 macht A____s
damaliger Verteidiger geltend, die Vorinstanz habe zwar zu Recht festgestellt,
dass es nicht angehe, dass die Staatsanwaltschaft bei der Steuerverwaltung
Basel-Stadt ein Strafsteuerverfahren angestossen habe, um sich Beweismaterial
für das von ihr selbst geführte Strafverfahren zu beschaffen. Die von der
Vorinstanz gemachte Differenzierung sei jedoch nicht konsequent umgesetzt
worden, denn alle wesentlichen Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft stammten aus
dem Nach- und Strafsteuerverfahren respektive basierten auf dessen Ergebnissen.
Die Berufungskläger bringen vor, der Revisionsbericht der Steuerverwaltung sei
unrechtmässig in Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft erstellt worden. Der
Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft basiere auf jenem der Steuerverwaltung
bzw. es seien dafür Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren verwendet
worden. Akten aus dem Steuerverfahren seien kopiert und anderenorts in den
Strafakten abgelegt worden. Die Vorinstanz habe sich nicht an ihre Zusicherung
gehalten, keine Unterlagen aus den Ordnern 29 bis 32 zu verwenden, sondern
explizit darauf Bezug genommen. A____ hält fest, dass er nicht auf sein Recht
hingewiesen worden sei, die Mitwirkung zu verweigern und dass es ihm verwehrt
worden sei, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen, weshalb sämtliche auf den
aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren basierenden Erkenntnisse nicht verwendet
werden dürften (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7477 f.;
Berufungsbegründung A____, Akten S. 7314-7322; Berufungsbegründung B____, Akten
S. 7274: S. 23-24, 29, 139-140). In der Berufungsverhandlung 2017 wies auch der
aktuelle Verteidiger des Berufungsklägers A____ darauf hin, dass alle
wesentlichen Erkenntnisse aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren stammten und
sich Kopien von dort stammender Akten teilweise unbezeichnet in praktisch allen
Bänden der Akten des Strafverfahrens befänden. Als Beleg reichte Berufungskläger
A____ dem Gericht knapp 900 Seiten Aktenkopien ein (Prot. Berufungsverhandlung
2017, Akten S. 10259 f.; Kopien bei den Akten). In der
Berufungsverhandlung 2020 wurde daran festgehalten (Verteidiger von
Berufungskläger A____ im Opening Statement der Berufungsverhandlung 2020: Akten
S. 12644 f.).

13.3In
ihrer Berufungsantwort vom 8. Februar 2016 führt die Staatsanwaltschaft aus,
das Nemo-tenetur-Prinzip sei nicht verletzt worden. Die Steuerverwaltung
Basel-Stadt habe die ihr als Grundlage für ihr Nach- und Strafsteuerverfahren
dienenden Informationen und Unterlagen von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
erhalten, welche diese vorgängig im Strafverfahren gegen den Berufungskläger
wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der D____ erhoben
habe und aufgrund der Sachlage auch von einer Steuerhinterziehung habe ausgehen
müssen, was sie gemäss Art. 112 Abs. 1 DBG zur Mitteilung an die
Steuerverwaltung berechtigt bzw. seit dem 1. Januar 2011 sogar dazu
verpflichtet habe (Art. 302 Abs. 1 StPO). A____ habe sich gegenüber der
Steuerverwaltung zu keiner Zeit belastet. Selbst wenn Erkenntnisse aus dem
Nach- und Strafsteuerverfahren durch Rückmeldung an die Staatsanwaltschaft im
vorliegenden Strafverfahren selbst zu Beweiszwecken gegen A____ und B____
verwendet worden wären, liesse sich somit keine Verletzung des
Nemo-tenetur-Prinzips erkennen. Die zentralen Erkenntnisse (namentlich A____s
eigene Erklärungen gegenüber der Steuerverwaltung hinsichtlich der Übernahme
des «R____» in die D____) stammten zudem nicht aus der Steuerrevision, sondern
aus denjenigen Unterlagen, welche die D____ der Steuerverwaltung im Rahmen der
ordentlichen Veranlagungsverfahren eingereicht habe. In diesem Zusammenhang sei
das Nemo-tenetur-Prinzip von vornherein nicht tangiert (Akten S 7569 ff.).

13.4Die
Vorinstanz weist zu Recht auf die Problematik der Verwertung von Aussagen oder
Dokumenten hin, welche aus einem Nach- oder Strafsteuerverfahrens eines
Beschuldigten stammen. Anders als in einem Strafverfahren besteht für die
Betroffenen in einem Steuerverfahren kein Aussageverweigerungsrecht und die
Verletzung der Mitwirkungspflicht kann für die Steuerpflichtigen Nachteile nach
sich ziehen. Wenn die Staatsanwaltschaft bei Verdacht auf ein strafbares
Handeln neben der Einleitung eines Strafverfahrens auch diejenige eines Nach-
und Strafsteuerverfahrens veranlasst, können die im Rahmen dieses Nach- und
Strafsteuerverfahrens (ohne Geltung des Selbstbelastungsprivilegs) gemachten
Aussagen oder schriftlichen Eingaben der beschuldigten Personen im
Strafverfahren nicht zu ihren Lasten verwendet werden. Alleine der Verweis der
Staatsanwaltschaft darauf, dass sich A____ im Steuerverfahren nicht
weitergehend belastet habe als im Strafverfahren, womit das
Nemo-tenetur-Prinzips auch bei Verwendung der Akten aus dem Nach- und
Strafsteuerverfahren als Beweismittel nicht verletzt würde, vermag nicht zu
befriedigen. Wichtig ist, dass keine Aussagen oder Urkunden zu Lasten der
Berufungskläger verwertet werden, welche von den Berufungsklägern unter dem
Druck des Nach- und Strafsteuerverfahrens gemacht resp. erstellt wurden (vgl.
dazu den Aufsatz von GillesBenedick,
Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren, AJP 2011, S. 169 ff.).

Entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger hat sich das Strafgericht aber an die obigen
Prinzipien gehalten. Die Behauptung, dass eine Ausscheidung von solchen
Aussagen oder Dokumenten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren gar nicht
möglich sei, da die gesamten Akten durch solche kontaminiert seien und da diese
die Grundlage der Überlegungen der Staatsanwaltschaft resp. der Anklage
gebildet hätten, trifft nicht zu. Die Ermittlungen wurden im vorliegenden Fall
von der Staatsanwaltschaft eingeleitet. Am 17. Mai 2010 wurde der
Anzeigesteller N____ befragt (Akten S. 2236 ff.), und am 25. Mai 2010 wurden
beim Konkursamt Basel-Stadt erste Akten beschlagnahmt. Auf dem Rechts- resp.
Amtshilfeweg wurden Akten von anderen Ämtern eingefordert (vgl. etwa das
Amtshilfegesuch an das Betreibungs- und Konkursamt Liestal vom 19. Mai 2010;
Akten S. 2032). Es folgten am 27. resp. 31. Mai 2010 Amtshilfegesuche an
die Handelsregisterämter Basel-Stadt und Basel-Landschaft (Akten S. 2039,
2041) und am 14. Juli 2010 an das Grundbuchamt in Sion (Akten S. 2046). Zudem
wurden Amtshilfegesuche an die Steuerbehörde Basel-Landschaft betreffend
Steuern A____ (26. Oktober 2010; Akten S. 2457), an die Eidgenössische
Mehrwertsteuerverwaltung betreffend Mehrwertsteuerakten A____ (2. November
2010, Akten S. 2458) und an die Steuerverwaltung Basel-Stadt (28. Mai
2010, Akten S. 2037) betreffend Steuerakten S____, D____, T____ in liq.
(ehemals U____) und C____ gerichtet. Dass die Staatsanwaltschaft dazu
berechtigt ist, auf dem Rechts- resp. Amtshilfeweg bei anderen Behörden solche
Daten anzufordern, ergibt sich unmittelbar aus Art. 194 sowie Art. 44 StPO. Die
beigezogenen Akten dienen als Beweisgegenstände nach Art. 192 StPO. Die
umfangreichen beigezogenen Aktendossiers wurden in den Akten resp.
Separatbeilagen abgelegt. Die Staatsanwaltschaft hat die Ablage dieser
beigezogenen Akten jeweils nachvollziehbar dokumentiert (vgl. etwa Akten S.
2039 für die Handelsregisteramtes Basel-Stadt, Akten S. 2041 für die Akten des
Handelsregisteramtes Basel-Landschaft; Akten S. 2042-2044 für die Akten
der Steuerverwaltung Basel-Stadt). Die im Rahmen dieser Amts- resp. Rechtshilfe
beigezogenen Unterlagen müssen und dürfen im Strafverfahren berücksichtigt
werden, ansonsten würde die Möglichkeit des Aktenbeizugs gemäss Art. 194 StPO
resp. der Rechtshilfe gemäss Art. 44 StPO ihres wesentlichen Sinnes entleert.
Das im Strafverfahren geltende Selbstbelastungsprivileg bietet dem
Beschuldigten keinen Schutz vor den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen
und anderen zulässigen Untersuchungshandlungen (Art. 113 Abs. 1 Satz 2 StPO; BGE
142 IV 207 E. 8.1-8.4 S. 213-216 mit Hinweisen). Auch wenn das strafprozessuale
Aussageverweigerungsrecht in den Verwaltungsverfahren (Konkursverfahren,
Handelsregisterverfahren, Steuerverfahren) nicht zum Tragen gekommen ist, sind
die Äusserungen und Eingaben der Betroffenen in diesen Verfahren nicht durch
Druck oder Zwang in Missachtung des Willens der beschuldigten Person erfolgt
und können daher auch in einem strafrechtlichen Verfahren berücksichtigt werden
(vgl.Seiler, Das
[Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und
verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, recht 2005 S. 19).
Die Eingaben und Dokumente aus den genannten Verwaltungsverfahren dürfen von
den Strafverfolgungsbehörden auch deshalb beigezogen und berücksichtigt werden,
weil sie aus einem Zeitraum stammen, in welchem gegenüber den Beschuldigten in
diesen Verwaltungsverfahren noch keinerlei Zwangsmassnahmen ergriffen worden
sind (vgl. BGer; Entscheid B_249/2015 vom 30. Mai 2016, E. 8.3.2). Das gilt auch
für die bei diversen von der Staatsanwaltschaft angeordneten Hausdurchsuchungen
beschlagnahmten Unterlagen der Berufungskläger resp. der im vorliegenden Fall
involvierten juristischen Personen und die von Banken und anderen Unternehmen
angeforderten Unterlagen (vgl. die diversen Editionsverfügungen der
Staatsanwaltschaft, Akten S. 1920 ff; vgl. Separatbeilagen Ordner Nr. 1-19).
Das Strafgericht hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die
Staatsanwaltschaft dazu berechtigt war, die Steuerverwaltung auf Hinweise auf
Steuerdelikte aufmerksam zu machen und damit ein Nach- und Strafsteuerverfahren
anzustossen. In diese Richtung war es denn auch unproblematisch, wenn
Unterlagen aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren im Nach- und
Strafsteuerverfahren Verwendung fanden, da die Rechte der beschuldigten Person
im Strafverfahren weitergehend geschützt sind als jene im Nach- und
Strafsteuerverfahren. Es ist entgegen den Ausführungen der Berufungskläger auch
nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft bei der Anordnung von
Zwangsmassnahmen im Strafverfahren, insbesondere bei Hausdurchsuchungen und
Beschlagnahmen, auf die Anliegen der Steuerverwaltung im Hinblick auf deren
Nach- und Strafsteuerverfahren Rücksicht genommen hat. Es ist nicht ersichtlich,
weshalb es für die Staatsanwaltschaft unzulässig gewesen sein soll, gegenüber
den Steuerbehörden in diesem Umfang Amtshilfe zu leisten. Problematisch ist
hingegen, wie oben ausgeführt, umgekehrt die Verwertung von Aussagen im
Strafverfahren, welche im Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens getätigt
wurden. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger kann aber keine Rede
davon sein, dass solche Aussagen oder schriftlichen Ausführungen, welche im
Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens gemacht wurden, in unübersichtlicher
Weise Eingang in die Strafakten gefunden und diese integral kontaminiert
hätten. Aus den Akten geht vielmehr hervor, dass die Staatsanwaltschaft ihre
Ermittlungen im Wesentlichen auf die bei den Hausdurchsuchungen beschlagnahmten
und amtshilfeweise beigezogenen Unterlagen aus dem Zeitraum vor der Eröffnung
des Strafverfahrens gestützt hat. Die oben genannten Amtshilfe- resp.
Rechtshilfegesuche stammen aus dem Zeitraum zwischen dem 25. Mai 2010
(Beschlagnahme von Akten beim Konkursamt Basel-Stadt) und dem November 2010
(Amtshilfegesuch an die Eidgenössische Mehrwertsteuerverwaltung betreffen
Mehrwertsteuerakten). Die diversen Hausdurchsuchungen fanden im Oktober und
November 2010 statt. Wie bereits ausgeführt, wurden die entsprechend beigezogenen
resp. beschlagnahmten Unterlagen in den Akten resp. Separatbeilagen in
nachvollziehbarer und dokumentierter Weise abgelegt (vgl. etwa Akten
S. 2042-2044 für die [ordentlichen] Akten der Steuerverwaltung
Basel-Stadt). Bei den in den Separatbeilagen abgelegten Dokumenten wurde zudem
angegeben, aus welcher Quelle diese stammen. Es ist ersichtlich, dass die
Separatbeilagenordner 1 bis und mit 32 ebenso wie die Ordner SB Nr. 39 bis und
mit 42 keinerlei Dokumente und Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren
enthalten. Dies ergibt sich zudem bereits aus dem zeitlichen Ablauf der
Ermittlungen resp. der Zusammenstellung der Verfahrensakten. Die ersten
Ermittlungshandlungen haben, wie bereits ausgeführt, Mitte Mai 2010
stattgefunden. In den Folgemonaten erfolgten diverse Amts- resp.
Rechtshilfegesuche und Editionsverfügungen gegenüber Banken etc. (vgl. Akten S.
1920 ff.; 2032 ff.). Die im Rahmen dieser Ermittlungen zusammengestellten
Verfahrensakten wurden ausgewertet und die entsprechenden Ermittlungsergebnisse
wurden in Zwischenberichten zusammengefasst (vgl. Berichte von KK [...] vom 28.
September 2010; Akten S. 2317 ff.; vom 29. September 2010; Akten S. 2340
ff. und 2372 ff.; vom 3. November 2010, Akten S. 2422 ff.). Diese
Ermittlungsergebnisse betrafen sowohl die später angeklagten
Franchisingzahlungen als auch die Rückzahlungen der Druckereien und haben die
Staatsanwaltschaft dazu bewogen, bei der Steuerbehörde die Durchführung eines
Steuerrevisionsverfahren zu veranlassen (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft
an die Steuerverwaltung vom 10. August 2010, Akten S. 2069). Im September 2010
fand eine Besprechung zwischen der Staatsanwaltschaft und der Steuerverwaltung
betreffend Koordination des Strafverfahrens und des Steuerrevisionsverfahrens statt.
Da das Steuerrevisionsverfahren resp. das Nach- und Strafsteuerverfahren zu
diesem Zeitpunkt noch gar nicht eingeleitet war, konnten daraus auch keine
Aussagen oder Dokumente in das Strafverfahren resp. die entsprechenden Akten
einfliessen. Aus der Aktennotiz von KK [...] vom 17. November 2010 geht zwar
hervor, dass die Steuerverwaltung in dieser Periode «die Buchhaltung der D____
aus steuerrechtlicher Sicht revidiert» und sich dabei auf die Unterlagen aus
dem Strafverfahren bezogen hat (Akten S. 2076). Ein Nach- und
Strafsteuerverfahren war zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht eröffnet.
Dementsprechend konnten in dieser Periode auch keinerlei Aussagen oder
Dokumente mit Aussagen der Berufungskläger aus dem Nach- und
Strafsteuerverfahren an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden. Auch aus
dem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 23. November 2010 (Akten S. 2077) geht
hervor, dass zu diesem Zeitpunkt nach wie vor lediglich Ermittlungsakten der
Staatsanwaltschaft der Steuerverwaltung für die Steuerrevision zur Verfügung
gestellt wurden und nicht umgekehrt Unterlagen aus der Steuerrevision resp. dem
anschliessend eröffneten Nach- und Strafsteuerverfahren in das Strafverfahren
Eingang fanden. Dasselbe gilt für die Übermittlung von Unterlagen zum Chalet in
[...] von der Staatsanwaltschaft an die Steuerverwaltung vom 6. Dezember 2010
(Akten S. 2081). Erst im Dezember 2010 wurde von der Steuerverwaltung gegen die
D____ ein Nach- und Strafsteuerverfahren für die Jahre 2000 bis 2008 eröffnet
(Akten S. 2097). Am 25. Januar 2011 hat die Steuerverwaltung der
Staatsanwaltschaft eine Kopie ihres Revisionsberichts zugestellt (Akten S. 2111
ff.). Dabei handelte es sich aber nur um die Ergebnisse der Buchprüfung der
Geschäftsjahre 2000 bis 2009 bei der D____, welche sich im Wesentlichen auf die
Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft und die von der Staatsanwaltshaft
beschlagnahmten Unterlagen abstützt; es liegen keinerlei Hinweise darauf vor,
dass dieser Revisionsbericht Aussagen der Berufungskläger aus dem im Dezember
2010 eröffneten Nach- und Strafsteuerverfahren enthält oder auf solche Bezug
nimmt. Am 22. Februar 2012 schliesslich hat die Staatsanwaltschaft zum ersten
Mal ein Gesuch um Einsichtnahme in die Akten des Nach- und
Strafsteuerverfahrens beantragt, nachdem dieses gemäss den Angaben des
Berufungsklägers A____ gegenüber der Staatsanwaltschaft vergleichsweise beendet
worden ist (Akten S. 2195). Nachdem das Amtshilfegesuch seitens der
Steuerverwaltung am 24. Februar 2012 bewilligt wurde (Akten S. 2196), fand am
15. März 2012 die Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die Akten des
Nach- und Strafsteuerverfahrens statt. Die Einsichtnahme, die Erstellung von
Kopien und deren Ablage wurde von der Staatsanwaltschaft nachvollziehbar
dokumentiert (vgl. Aktennotiz vom 27. März 2012; Akten S. 2197 sowie die SB
Ordner [...] AS / 1-370 [SB Ordner Nr. 34], 371  716 [SB Ordner Nr. 35] und
717-866 [SB Ordner Nr. 36]. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger
lassen sich damit die von der Staatsanwaltshaft beigezogenen Unterlagen aus dem
Nach- und Strafsteuerverfahren ohne weiteres eruieren und eingrenzen. Richtig
ist zwar, dass das Strafgericht in seinem Entscheid die entsprechenden Ordner
nicht mit den korrekten Nummern bezeichnet hat, da sich die aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren
kopierten Akten nicht, wie vom Strafgericht ausgeführt, in den
Separatbeilage-Ordnern Nr. 29 bis 32, sondern in den Ordnern 33 bis 35
befinden. Das ändert aber nichts daran, dass dieser Aktenbestand ohne weiteres
abgegrenzt werden kann. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger kann
somit keine Rede davon sein, dass die gesamten Akten des
Strafgerichtsverfahrens durch die aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren
«kontaminiert» sind. Die Aktenbestände aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren
lassen sich vielmehr von den übrigen Aktenbeständen separieren. Dies wurde
indirekt auch durch den Berufungskläger A____ bestätigt, der anlässlich der
Berufungsverhandlung als Beleg für die angebliche Kontamination der
Verfahrensakten Kopien der integralen Ordner 33 (SB [...] AS 2-370) 34 (SB [...]
AS / 371-716) und 35 (SB [...] AS 717-866) der Separatbeilagen eingereicht hat.
Es ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Beizug von Akten aus dem
Nach- und Strafsteuerverfahren durch die Staatsanwaltschaft im März 2012
stattgefunden hat und dass die so beigezogenen Akten sauber dokumentiert in
Separatordnern abgelegt worden sind. Das Strafgericht hat zu Recht darauf
hingewiesen, dass Aussagen oder schriftliche Ausführungen der Berufungskläger,
welche diese im Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens gegenüber der
Steuerverwaltung gemacht haben, wegen des im Nach- und Strafsteuerverfahrens
nicht geltenden Selbstbelastungsprivilegs im Strafverfahren nicht zu ihren
Lasten verwendet werden dürfen. Es kann diesbezüglich auf die zutreffende
vorinstanzliche Begründung verwiesen werden (Urteil Vorinstanz, Akten S.
4945-4946). Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger war es aber richtig,
dass das Strafgericht die Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren
nicht aus den Akten entfernt hat. Die Berufungskläger haben selbst wiederholt
auf diese Akten Bezug genommen und der Berufungskläger A____ hat anlässlich der
Berufungsverhandlung sogar Kopien dieser Unterlagen eingereicht, weshalb die
Entfernung der Originalakten keinerlei Wirkung hätte. Es ist jedoch bei der
materiellen Prüfung der einzelnen Anklagepunkte sicherzustellen, dass kein
Schuldspruch basierend auf Aussagen oder Dokumenten erfolgt, welche aus dem
Nach- und Strafsteuerverfahrens stammen.

Die
Berufungskläger monieren, dass die noch immer beschlagnahmten Akten weder dem
Gericht zugänglich gemacht worden noch an die Berufungskläger herausgegeben
worden seien. Sie machen geltend, dass eine Beurteilung der Berufung ohne
Beizug dieser Akten nicht vorgenommen werde könne. In diesen Unterlagen
befänden sich auch entlastende Dokumente, welche vom Gericht missachtet würden.
Es sei den Berufungsklägern die Möglichkeit genommen worden, diese Akten ins
Verfahren einzuführen (stellvertretend Berufungsbegründung A____ S. 7295, 7297
f.). Der Verteidiger des Berufungsklägers A____ rügte in den
Berufungsverhandlungen 2017 und 2020, die von der Vorinstanz verfügte Rückgabe
der beschlagnahmten Akten sei von keiner Seite angefochten worden und dieser
Punkt des Urteils somit in Rechtskraft erwachsen. Die Strafbehörden hätten
diese Akten daher bereits seit Januar 2015 zurückgeben müssen (Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10257, Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten
S. 12642).

Den Argumenten der Berufungskläger kann nicht gefolgt werden. Es ist
Aufgabe der Staatsanwaltschaft, für jede Strafsache ein Aktendossier anzulegen.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft bei einer
Hausdurchsuchung auch Akten beschlagnahmt, welche sie dann nicht zu den
Verfahrensakten zieht. Richtig ist allerdings auch, dass die zunächst
beschlagnahmten Akten bei einem unterlassenen Einzug zu den Verfahrensakten
wieder zurückgegeben werden müssen. Dies wurde denn auch vom Strafgericht im
angefochtenen Entscheid ausdrücklich angeordnet. Da die Berufungskläger
allerdings die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids geltend gemacht haben,
ist der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt noch nicht in Rechtskraft
erwachsen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschlag während des hängigen
Berufungsverfahrens vorläufig noch aufrechterhalten worden ist. Die
Staatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 27. August 2015 (Akten S. 7055
f.) explizit darauf hingewiesen, dass die Berufungskläger ‒ wie bereits
in der Vergangenheit ‒ jederzeit die Möglichkeit hatten, sämtliche
beschlagnahmten Unterlagen in den Räumlichkeiten der Staatsanwaltschaft unter
Aufsicht einzusehen. Den Berufungsklägern stand es auch während des laufenden
Berufungsverfahrens offen, in die vom Herausgabeanspruch betroffenen Akten bei
der Staatsanwaltschaft Einblick zu nehmen, was seitens der Staatsanwaltschaft
explizit bestätigt worden ist (vgl. Stellungnahme der Staatsanwaltschaft
vom 20. März 2015, Akten S. 5663 f.). Entgegen den Ausführungen der
Berufungskläger wäre es ihnen ohne weiteres möglich gewesen, aus dem ihnen
bekannten Aktenbestand entlastende Dokumente zu kopieren und dem Gericht
einzureichen. Die Verteidigungsrechte waren somit gewahrt. Die Argumentation,
die Staatsanwaltschaft habe es den Berufungsklägern durch das in Aussicht
stellen von Kopierkosten von CHF 430000 faktisch verunmöglicht, ihre
Verteidigungsrechte wahrzunehmen (Berufungskläger B____: Prot. Berufungsverhandlung
2017, Akten S. 10263, Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12648)
verfängt ebenfalls nicht. Tatsächlich teilte der Staatsanwalt ‒ offenbar
auf Nachfrage von Berufungskläger B____ ‒ mit, für das Kopieren der
gesamten rund 120000 Seiten wäre bei einem Stückpreis von CHF 3.‒
eine Gebühr von rund CHF 420000.‒ zu veranschlagen (Eingabe
Berufungskläger B____ vom 15. Juni 2016 mit Mail StA [...] vom 1. Juni 2016,
14:00, Akten S. 8081 ff.). Ein solches Vorgehen war indes zur Wahrung der
Verteidigungsrechte weder sinnvoll noch notwendig. Dass B____ in der Lage war,
sich vor Ort rasch eine Übersicht über die Akten zu verschaffen, bewies er,
indem er dem Gericht nach Sichtung der Akten ein übersichtliches Verzeichnis
der vorhandenen Akten zukommen liess (Eingabe vom 15. Juni 2016 S. 8-17, Akten
S. 8063, insb. S 8069-8079). Hätte er einzelne Dokumente zu den Akten geben
wollen, so wäre dies ohne nennenswerten finanziellen Aufwand möglich gewesen,
zumal er auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht wurde, vor Ort selbst Kopien zu
einem Stückpreis von CHF 0.30 zu erstellen (Mail StA [...] vom 1. Juni 2016,
10:40, a.a.O.). Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Berufungskläger
während des mehrjährigen Berufungsverfahren mehrfach auf die Möglichkeit der
Einsichtnahme in diese Akten hingewiesen wurden und dass sie davon auch
Gebrauch gemacht haben (vgl. etwa Verfügung vom 8. Mai 2015 [Akten S. 5782 f.
]; Verfügung vom 27. April 2016 [Akten S. 7938], Verfügung vom 10. Mai 2016
[Akten S. 8021 f.], 23. Mai 2016 [Akten S. 8045], 4. Juli 2016 [Akten S. 8120
f.]; Verfügung vom 13. Juli 2016 [Akten S. 8133]; Verfügung vom 29. August 2016
[Akten S. 8203]; Verfügung vom 21. Oktober 2016 [Akten S. 8288 f.]; Verfügung
vom 26. November 2019 [Akten S. 11517]; Verfügung vom 15. April 2020 [Akten
S. 11862]). In der Verfügung vom 4. Juli 2016 wurde zudem bereits darauf
hingewiesen, dass bei den Berufungsklägern in Bezug auf die beschlagnahmten
Akten eine Vorkenntnis vorhanden ist, welche die Prüfung der Akten auf aus
Sicht der Berufungskläger relevante Dokumente erleichtert. Mit der während
Jahren bestehenden Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Akten und der
Möglichkeit, relevante Dokumente zu kopieren resp. deren Beizug zu beantragen,
waren die Verteidigungsrechte somit vollumfänglich gewährleistet. Aus den
genannten Gründen erübrigt sich auch der von den Berufungsklägern beantragte
Beizug dieser Akten.

Der Verteidiger
von Berufungskläger A____ macht geltend, Art. 143 StPO regle die Grundsätze der
Durchführung einer Einvernahme. Die Aussagen seines Mandanten vor Strafgericht
unterlägen einem absoluten Beweisverwertungsverbot, da dieser gemäss Protokoll
nicht auf sein Schweigerecht aufmerksam gemacht worden sei. Es sei jedoch
zwingend auf das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht aufmerksam zu
machen, wenn eine Strafbehörde ihre erste Einvernahme durchführe und es greife
daher das absolute Verwertungsverbot von Art. 158 Abs. 2 StPO, welcher auch im
Hauptverfahren gelte (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10257) Dieser
Ansicht ist nicht zu folgen. Während Art. 143 StPO die allgemeinen Vorschriften
über das Vorgehen bei Einvernahmen beinhaltet, finden sich die besonderen
Regeln für Beschuldigte in Art. 158 StPO. Die beiden Bestimmungen sind nicht in
Einklang zu bringen: Art. 143 StPO ist gemäss Botschaft so zu verstehen, dass
die in der Bestimmung aufgeführten Hinweise ‒ darunter die umfassende
Belehrung über Rechte und Pflichten nach Abs. 1 lit. c. ‒ vor jeder
Einvernahme zu erfolgen haben (Botschaft 1185). Art. 158 Abs. 2 lit. b. StPO
sieht dagegen lediglich vor, dass die beschuldigte Person bei ihrer ersten
Einvernahme durch Polizei oder Staatsanwaltschaft auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht
hinzuweisen ist. Laut Botschaft besteht diese Orientierungspflicht lediglich
für die erste Einvernahme und braucht später von der Staatsanwaltschaft nicht
wiederholt zu werden. Nach überzeugender Lehrmeinung von Niklaus Schmid gilt dies
auch für die Befragung vor Gericht. Gemäss Schmid ist der Widerspruch von Art.
143 und 158 StPO so aufzulösen, dass Art. 158 StPO als lex specialis Vorrang
hat. Teilweise werde in der Literatur die Meinung vertreten, dass die Hinweise
zu wiederholen seien, wenn sich nachfolgend eine weitere Behörde ‒ in
casu nach der Staatsanwaltschaft ein erstinstanzliches Gericht ‒ mit dem
Fall befasse. Für ein solches Erfordernis finden sich jedoch in den Materialien
keine Hinweise (Schmid,
Praxiskommentar zur StPO, 3. Auflage 2018, Art. 158 N 2 mit Hinweis auf
Botschaft 1192). Sowohl das Strafgericht als auch das Berufungsgericht
verzichten daher in ständiger Praxis auf eine erneute Belehrung der
Beschuldigten. Die Beschuldigten wurden im Verfahren auf ihre Rechte hingewiesen
(A____: Akten S. 2397; B____: Akten S. 2614). Die Belehrung ist nach Ansicht
von Schmid (a.a.O.) dann zu wiederholen, wenn Zweifel darüber bestehen, ob der
Beschuldigte sie im früheren Verfahrensstadium in ihrer Reichweite verstanden
hat. Dies ist im vorliegenden Fall auszuschliessen (vgl. etwa zur Ausführungen
des Berufungsklägers B____ zu diesem Hinweis anlässlich der
Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger A____, Akten S. 2906).

Die
Verfolgungsverjährung wird in Art. 97 des Strafgesetzbuches geregelt. Die
Strafverfolgung verjährt in 30 Jahren, wenn die Tat mit lebenslänglicher
Freiheitsstrafe bedroht ist (Abs. 1 lit. a), in 15 Jahren, wenn die Tat mit
Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht ist (Abs. 1 lit. b) und in
sieben Jahren, wenn die Tat mit einer anderen Strafe bedroht ist (Abs. 1 lit.
c). Die Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist
ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Abs. 3). Diese Regelungen traten am
1. Oktober 2002 in Kraft. Aufgrund der in casu inkriminierten Tathandlungen,
welche vor diesem Datum stattgefunden haben sollen, ist somit das altrechtliche
Verjährungsrecht zu beachten, sofern das neue Recht nicht milder ist (BGE 131
IV 83, E. 2.3.1, S. 89 f.). Die Verfolgungsverjährung wurde in Art. 70 ff.
aStGB geregelt. Sie sah eine Verjährungsfrist von 20 Jahren vor, wenn die Tat
mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht war, von zehn Jahren bei einer
Strafdrohung von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus und von fünf Jahren bei
mit anderen Strafen bedrohten Taten. Hierbei handelte es sich um die
sogenannten relativen Verjährungsfristen, welche gemäss Art. 72 Ziff. 2 aStGB
mit jeder Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung
des Gerichts unterbrochen wurde, was bewirkte, dass die Frist neu zu laufen
begann. Die absolute Verjährung trat gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB in
jedem Fall ein, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte
überschritten war. Im Unterschied zum neuen Verjährungsrecht endete die
Verfolgungsverjährung unter dem bis zum 30. September 2002 geltenden
Verjährungsrecht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erst mit der
Ausfällung des in Rechtskraft erwachsenen letztinstanzlichen kantonalen
Entscheids (129 IV 305 E. 6.2.1, S. 313).

Ungetreue
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) und
Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) sind jeweils mit Freiheitsstrafe bis
zu 5 Jahren bedroht. In diesem Zusammenhang vorgenommenen Tathandlungen, welche
noch vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts stattfanden ‒ also vor
dem 1. Oktober 2002 ‒ sind demnach verjährt (siehe dazu auch E. II.17.2).
Ob der Umstand, dass die Tathandlungen bezüglich des inkriminierten Erwerbs der
Marke «R____» zufolge Verjährung nicht mehr sanktioniert werden können, dazu
führt, dass die Verwertung der Markenrechte als mitbestrafte Nachtat ebenfalls
nicht mehr verfolgt werden kann, ist im Rahmen des Materiellen zu prüfen.

17.1Das Berufungsgericht wies in seinem Zwischenentscheid vom 19.
März 2019 (Akten S. 11172 ff.) die Anträge der Berufungskläger auf
Rückweisung der Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung durch das
Strafgericht ab. Aus den vorgenannten Gründen hält das Berufungsgericht auch
nach der zweiten Berufungsverhandlung vom 18. bis 20. August 2020 daran fest.
Da keine Nichtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids gegeben ist, ist dieser in
den nicht angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen. Dies betrifft dieFreisprüche betreffend A____ bezüglichungetreuer
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht in den Anklagepunkten 2.1.2.a.aa.,
2.1.2.a.dd., 2.1.2.a.ee., 2.1.2.c sowie die Freisprüchebetreffend
B____ bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in
Anklagepunkt 3.3.

17.2Gemäss dem Verschlechterungsverbot («reformatio in peius») im
Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO darf ein Entscheid der Vorinstanz nicht zum
Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abgeändert werden, wenn das
Rechtsmittel nur zu deren Gunsten eingereicht wurde. Das
Verschlechterungsverbot gilt jedoch nicht nur in dem vom Beschuldigten allein
initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch im Fall der
Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwendung (BGE 144 IV
35 E. 3.1.3 mit Hinweisen; BGer 6B_712/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2;
6B_724/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; Obergericht Zürich, SB190190 vom 1.
Oktober 2019 E. 2). Das Verschlechterungsverbot gilt gemäss Art. 107 Abs.
1 BGG ebenso im Verfahren vor Bundesgericht. Das Verbot der reformatio in peius
gilt nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 135 IV 87 E. 6
S. 97; BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).

Im vorliegenden Fall haben nur die Berufungskläger A____ und B____ den
Entscheid des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017 beim Bundesgericht mit
Beschwerde angefochten. Das Bundesgericht hat den Entscheid des
Appellationsgerichts in Gutheissung der Beschwerden aus formellen Gründen
vollumfänglich aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen. Aus den Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 35, 46 f.
ist abzuleiten, dass auch in diesem Fall ‒ Aufhebung des angefochtenen
Entscheids aus formellen Gründen und Rückweisung zur Neubeurteilung ‒ die
Vorinstanz an das Verschlechterungsverbot gebunden ist. Von den im Entscheid
des Appellationgerichts vom 30. Oktober 2017 ausgesprochenen Einstellungen und
Freisprüche kann im neuen Entscheid somit nicht mehr zu Ungunsten der
Berufungskläger abgewichen werden. Sie sind «faktisch», aber nicht formell in
Rechtskraft erwachsen (vgl. dazu den Entscheid des Zürcher Obergerichts,
SB190190 vom 1. Oktober 2019 E. 2). Dies betrifft im Falle von A____ die
Freisprüche von den Anklagepunkten 2.1.2.a.cc. (Porsche; Freispruch gemäss E.
III. 4. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10492
ff.) und 2.1.2.b. ([...]; Freispruch gemäss E. III. 5. des Urteils des
Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10495 ff.) wegen ungetreuer
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht sowie wegen mehrfacher
Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt 2.3.1 und 2.3.2
(Freispruch gemäss E. III. 9./10. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30.
Oktober 2017, Akten S. 10533 ff.).In den Anklagepunkten wegen
mehrfacher Urkundenfälschung sowie mehrfachen Steuerbetrugs (betreffend A____
Ziff. 2.2, betreffend B____ Ziff. 3.2 der Anklageschrift) ist ein Schuldspruch
gemäss Anklage ergangen, jedoch wurde festgestellt, dass die Retrozessionen von
diesen Schuldsprüchen ausgenommen sind (E. III. 8. 4. des Urteils des
Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10533). Auch
darauf ist aufgrund des Verbots einer reformatio in peius nicht mehr
zurückzukommen.Ebenfalls unangefochten und somit nicht mehr zu
überprüfen ist, dass das Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung
sowie Urkundenfälschung und Steuerbetrugs für vor dem 1. Oktober 2002 erfolgte
Handlungen zufolge Eintritts der Verjährung einzustellen ist. Dies betrifft
auch den gesamten Anklagepunkt2.1.2.a.bb (Verkauf der Aktien der
[...]).

18.1Von
Seiten der Parteien wurden dem Gericht im Laufe des Berufungsverfahrens
zahlreiche Aktenstücke zugestellt, welche sämtlich zu den Akten genommen wurden
und dem urteilenden Gericht sowie den übrigen Prozessbeteiligten zur Verfügung
standen. Im Rahmen der Berufungserklärung haben die Parteien bekanntzugeben,
welche Beweisanträge gestellt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. c). Aus dem Wortlaut
von Art. 399 Abs. 3 lit. c StPO kann jedoch nach Ansicht des Bundesgerichts
nicht geschlossen werden, dass Beweisanträge im mündlichen Berufungsverfahren
einzig mit der Berufungserklärung und nicht auch noch im weiteren Verlauf des
Berufungsverfahrens, insbesondere anlässlich der Berufungsverhandlung, gestellt
werden können (BGer 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E 3.4.3).

18.2Die
Berufungskläger B____ und A____ haben im Berufungsverfahren die Befragung
zahlreicher Zeugen in der Berufungsverhandlung beantragt.

A____ beantragt
in seiner Berufungserklärung die Befragung von [...], N____, Kriminalkommissär [...],
[...], [...] sowie des Geschäftsführers der [...] (Berufungserklärung A____,
Akten S. 5080). In weiteren Eingaben hat er resp. sein Verteidiger die
Befragung von weiteren Zeugen so jene von [...] und [...] (Eingaben A____ vom
10. und 27. April 2017, Akten S. 9241 f., 9384 f.), von Herrn V____ sowie von [...],
[...], [...], [...] sowie von Herrn [...] beantragt (Eingabe vom 9. Juli 2020,
Akten S. 12137 ff.).

Der
Berufungskläger B____ hat in seiner Berufungserklärung die Befragung von A____,
E____, V____, J____, N____, Staatsanwalt [...], Kriminalkommissär [...], W____,
[...], [...], [...], [...] und [...] (Berufungserklärung B____, Akten
S. 5219-5221; gleichlautend in Berufungsbegründung, Akten S. 7274: p.
93-95) beantragt. Ferner hat er die Befragung der Richter der Vorinstanz
(Berufungsbegründung, a.a.O. p. 37-38) beantragt. In diversen späteren Eingaben
hat der Berufungskläger B____ weitere Zeugenbefragungen beantragt wie diejenige
von [...] als Markenexpertin, [...] und [...] (Eingaben B____ vom 3. März
2017 und 30. Januar 2017 [Postaufgabe 10. März 2017], Akten S. 8943, 8964 ff.),
von [...] und [...] (Mitarbeitende der Steuerverwaltung des Kantons
Basel-Landschaft) und dem [...] sowie von [...] und [...](Eingabe B____ vom 15. Mai
2019, Akten S. 11267 ff.), [...] (Mitarbeiterin Steuerverwaltung Basel-Stadt)
Strafgerichtspräsident P____, [...] (Rechtsvertreter von N____), dem [...], [...]
von der [...], dem [...], der [...], der Mitglieder der Steuerrekurskommission
des Kantons Basel-Stadt, [...] und [...] von der Steuerverwaltung Basel-Stadt,
weiterer Mitarbeitender der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Rechtsanwalt [...]
sowie derÄrzte [...]und [...] (Eingabe B____ vom 18. Oktober 2019, Beilage zur Eingabe seines
Verteidigers vom 6. November 2019, Akten S. 11501 ff.).

Bezüglich J____
sowie N____ wurde diesen Anträgen entsprochen und diese wurden anlässlich der
Berufungsverhandlung 2017 als Zeugen befragt. Zusätzlich wurden in der ersten
Berufungsverhandlung L____ und [...] als Zeugen einvernommen. Auch die beiden
Berufungskläger wurden anlässlich der ersten und der zweiten
Berufungsverhandlung zur Person und zur Sache befragt und für die
Mitbeschuldigten A____ und B____ bestand gegenseitig die Möglichkeit,
Anschlussfragen zu stellen.

Anlässlich der
Berufungsverhandlung 2017 hat der Verteidiger von A____ zusätzlich die
Befragung der Zeugen [...] und [...] beantragt (Prot. Hauptverhandlung 2017,
Akten S. 10270 f.). Der Berufungskläger B____ schloss sich sämtlichen Anträgen
A____s an und beantragte zusätzlich die Befragung der Herren [...] und [...]
von [...], der Revisorin [...] von der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Herrn
[...] von der Steuerverwaltung Basel-Stadt sowie [...] von der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (Prot. Hauptverhandlung 2017, Akten S. 10272).

Nach Rückweisung
der Sache durch das Bundesgericht und Sicherstellung der notwendigen Verteidigung
des Berufungsklägers B____ für die zweite Berufungsverhandlung wurde den
Berufungsklägern mit Verfügung vom 2. August 2019 Frist bis zum 6. September
2019 zur Stellung von Beweisanträgen für die zweite Berufungsverhandlung
gesetzt. Auf Antrag der Berufungskläger resp. deren Verteidiger wurde die Frist
zur Stellung von Beweisanträgen mit Verfügung vom 13. September 2019 bis zum 6.
November 2019 resp. mit Verfügung vom 27. November 2019 bis zum 3. Februar
2020 erstreckt.

Der Verteidiger
des Berufungsklägers A____ hat mit Eingabe vom 6. November 2019 (Akten S.
11484 ff.) mitgeteilt, dass er erst nach Vorliegen des
Bundesgerichtsentscheids im Beschwerdeverfahren 1B_207/2019 betreffend den
Zwischenentscheid des Berufungsgerichts mitteilen werde, ob und allenfalls
welche (neuen) Beweisanträge im Hinblick auf die allfällige Neubeurteilung
durch das Appellationsgericht formuliert würden. In allgemeiner Hinsicht könne
jedoch mitgeteilt werden, dass die Verteidigung an allen von Berufungskläger A____
persönlich oder seiner Verteidigung im bisherigen Rechtsmittelverfahren
gestellten (Beweis-)Anträgen festgehalten werde. In der Eingabe vom
3. Februar 2020 (Akten S. 11643 f.) hat der Verteidiger des
Berufungsklägers A____ mitgeteilt, dass erst nach Vorliegen einer Beweisliste
im Neubeurteilungsverfahren allfällige ergänzende Beweisanträge gestellt werden
könnten. In der Eingabe vom 9. Juli 2020 (Akten S. 12137 ff.) hat der
Verteidiger des Berufungsklägers A____ beantragt, dass die anlässlich der
ersten Berufungsverhandlung 2017 vorgenommenen Beweisabnahmen neu vorgenommen
werden müssten. Es werde an den Beweisanträgen in der Berufungserklärung vom
22. Januar 2015 sowie in der Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015
festgehalten. Beantragt werde namentlich die Befragung der folgenden Personen
als Zeugen: J____ und V____, M____, K____, L____, N____, [...] und [...] sowie [...],
[...] (Steuerverwaltung Basel-Stadt) und Kommissar [...] (Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt). Neu beantragt wurde die Befragung von E____ als Zeugen.

Der Verteidiger
des Berufungsklägers B____ hat in der Eingabe vom 6. November 2020 (Akten S.
11484 ff.) einerseits eine Erstreckung der Frist zur Stellung von
Beweisanträgen gestellt und andererseits auf verschiedene sich in den Akten
befindliche Dokumente resp. Eingaben verwiesen und die Befragung des
Berufungsklägers A____ und von N____ als Zeugen beantragt. Weiter wurde von ihm
mit der genannten Eingabe auch eine Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 18.
Oktober 2020 eingereicht (Akten S. 11501 ff). In dieser hat der
Berufungskläger B____ die Befragung von folgenden Personen als Zeugen
beantragt: Appellationsgerichtspräsident [...], Strafgerichtspräsident P____, [...]
und weitere Mitarbeitende der Steuerverwaltung Basel-Stadt, Rechtsanwalt [...],
N____, E____, [...], Mitarbeitende der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Vorsteher
des Handelsregisters Basel-Landschaft, [...] von der [...], die Herren [...],
der [...], [...] (als Sachverständige), die Mitglieder [...] der
Steuerrekurskommission Basel-Stadt, [...], [...], Rechtsantwalt [...], die
Ärzte [...] und [...]. Zudem hat der Berufungskläger B____ auf die in der
Berufungserklärung vom 28. Januar 2015 gestellten Beweisanträge verwiesen und
diese in seiner Eingabe wiederholt und auf die Akten verwiesen. In der Eingabe
vom 28. April 2020 (Akten S. 11923) hat der Berufungskläger die
Befragung von Strafgerichtspräsident P____ sowie von N____ und [...] als Zeugen
und in der Eingabe vom 11. Juni 2020 die Befragung von E____ als
Verfahrensbeteiligten beantragt.

In der
Berufungsverhandlung 2020 hat der Verteidiger von Berufungskläger A____
bezüglich der Beweisanträge auf die Berufungserklärung und begründung seines
Mandanten verwiesen und daraus erneut einige Anträge präsentiert (Prot.
Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12653), auf deren Wiederholung an dieser
Stelle verzichtet werden kann. Der Berufungskläger A____ selbst hat beantragt,
es sei erneut eine Expertise über die Revision zu erstellen, da hierbei nicht
auf endgültige Jahresrechnungen abgestellt worden sei. Strafgerichtspräsident P____
sei zu seinen Verbindungen zum Anzeigesteller N____ und dessen Familie zu
befragen (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12654). Der Verteidiger
von B____ hat auf seinen Mandanten verwiesen, welcher den Beizug aller
Gutachter als Auskunftspersonen beantragt hat. Auch er hat die Erstellung eines
neuen Revisionsberichts beantragt, zumal die Revisorin noch nicht als solche
zugelassen, sondern noch in Ausbildung gewesen sei. Weiter hat er als Zeugen
die Herren [...] und [...] beantragt zu den Umständen des Aktendiebstahls. Herr
[...] habe ausgesagt, es seien keine Retrozessionen sondern Beraterhonorare
bezahlt worden, wozu er zu befragen sei. Ebenfalls sei Herr [...] zu befragen.
Im Weiteren hat er alle seine Zeugenanträge gemäss Berufungserklärung vom 28.
Januar 2015 aufrechterhalten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S.
12653-12'654, 12684).

Nach der
Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung mit den Entscheiden 6B_383/2018 und
6B_396/2018 vom 15. November 2018 haben die Berufungskläger im Hinblick
auf die angesetzte zweite Berufungsverhandlung geltend gemacht, dass die vom
23. bis zum 30. Oktober 2017 vorgenommenen Beweiserhebungen des
Berufungsgerichts wiederholt werden müssten (so Eingabe des Verteidigers des
Berufungsklägers A____ vom 3. Februar 2020, Akten S. 11643 f.) resp. dass
diese Beweiserhebungen nicht zu Ungunsten der Berufungskläger verwendet werden
dürften (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom gleichen Tag, Akten S. 11647;
ebenso Ausführungen von Verteidiger [...] anlässlich der Berufungsverhandlung
2020: Akten S. 12654, 12694 und Verteidiger [...]: Akten S. 12659). Die
Berufungskläger resp. deren Verteidiger begründen diese Anträge damit, dass das
Gericht anlässlich der ersten Berufungsverhandlung nicht verfassungskonform
besetzt gewesen sei.

18.3Entgegen
den Ausführungen der Berufungskläger liegen keine Gründe für eine Wiederholung
der Beweiserhebungen resp. für die Annahme der Unverwertbarkeit der anlässlich
der ersten Berufungsverhandlung erhobenen Beweise vor. Im Urteil 1b_215/2019
vom 9. Dezember 2019 hat das Bundesgericht in Ziffer 3. ausgeführt: «Im Urteil
6B_396/2018 vom 15. November 2018 hat das Bundesgericht mit Blick auf Art. 30
Abs. 1 BV bemängelt, dass  mit Ausnahme des vorsitzenden Richters  der
Spruchkörper des Berufungsgerichts trotz des vom kantonalen Recht insoweit
eingeräumten erheblichen Ermessens nicht von einer demokratisch legitimierten,
weisungsungebundenen Gerichtsperson, sondern von der ersten Gerichtsschreiberin
gebildet wurde (a.a.O., E. 1.2.1 f.). Hingegen hat das Bundesgericht im
erwähnten Entscheid nicht angeordnet, die vormals eingesetzten Richter dürften
bei der neu vorzunehmenden Spruchkörperbildung nicht mehr berücksichtigt
werden. Dass [...] bei der Bildung des Spruchkörpers im Vergleich zum
vormaligen Spruchkörper keinen personellen Wechsel vorgenommen hat, steht somit
nicht im Widerspruch zum Urteil 6B_396/2018 und begründet für sich auch keine
Befangenheit im Sinne von Art. 56 StPO (vgl. E. 3.1 hiervor).». Das
Bundesgericht hat somit festgehalten, dass die Zuweisung des Falles an den
vorsitzenden Richter nicht beanstandet worden ist und dass bei der übrigen Besetzung
des Spruchkörpers lediglich die Zuständigkeitsregelung kritisiert worden ist.
Die gegen die personell gleichlautende Besetzung des Spruchkörpers erhobenen
Ausstandsbegehren wurden im obigen Entscheid abgewiesen. Das Bundesgericht hat
damit die Entscheidung des Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung, die
bereits zuvor vorgenommene personelle Besetzung des Spruchkörpers zu
bestätigen, nicht beanstandet. Der Spruchkörper hat die von den
Berufungsklägern monierte Beweisaufnahme in dieser personellen Besetzung
vorgenommen, welche nach der Rückweisung des Entscheids durch das Bundesgericht
bestätigt worden ist.

Es ist unter
diesen Umständen nicht ersichtlich, weshalb dieser personell unveränderte
Spruchkörper die von ihm vorgenommene Beweiserhebung wiederholen soll resp.
weshalb die zuvor abgenommenen Beweise einem Verwertungsverbot unterliegen
sollen. Bei der Beweiserhebung wurden die Verteidigungsrechte der
Berufungskläger unbestrittenermassen vollumfänglich gewahrt. Sie konnten
zusammen mit ihren Verteidigern ihre Teilnahmerechte wahren und
Ergänzungsfragen stellen. Die Besetzung des Spruchkörpers in Bezug auf die
Richter neben dem Vorsitzenden (dieser wurde bereits damals korrekt eingesetzt)
wurde zum damaligen Zeitpunkt zwar noch von einer hierfür nicht zulässigen
Instanz (damals der ersten Gerichtsschreiberin) vorgenommen. Mit der
Bestätigung der entsprechenden personellen Besetzung durch den Vorsitzenden der
Strafrechtlichen Abteilung, welche vom Bundesgericht als bundesrechtskonform
qualifiziert worden ist (Urteil 1b_215/2019 vom 9. Dezember 2019), wurde dieser
Mangel aber behoben. Es wurde insbesondere nicht moniert, dass dieselben
Personen, welche diese Beweise abgenommen haben, als Mitglieder des urteilenden
Spruchkörpers bestätigt worden sind. Es liegt somit weder eine verbotene
Beweiserhebungsmethode im Sinne von Art. 140 StPO noch eine Beweiserhebung in
Verletzung von Gültigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vor,
da die Verteidigungsrechte bei der monierten Beweiserhebung vollumfänglich
gewahrt wurden und beim Berufungsgericht nur Personen an der Beweiserhebung
beteiligt waren, welche für die Beurteilung der Berufung rechtmässig zuständig sind.
Aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ergibt sich somit, dass anlässlich
der ersten Berufungsverhandlung keine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson
mitgewirkt hat (vgl. dazuGuhl,
Trotz rechtswidrig beschaffter Beweise zum einem gerechten Straf- und
Zivilurteil, Zürich/St. Gallen 2018, S. 44). Eine Verwertung dieser
Beweisergebnisse widerspricht daher auch nicht dem prozessualen Fairnessgebot.
Es ist nicht ersichtlich, welche Verfahrensvorschrift zum Schutz der
Berufungskläger hier verletzt worden sein soll, deren Ziel nur erreicht werden
könnte, wenn die anlässlich der ersten Berufungsverhandlung erhobenen Beweise
als unverwertbar qualifiziert würden (vgl. zur Bedeutung des BGer, 16.12.2014,
6B_56/2014, E. 3.2; BGer, 24.3.2015, 6B_1039/2014, E. 2.3, und vom 14.6.2016,
6B_893/2015, E. 1.3.2). Entgegen den Ausführungen des Verteidigers des
Berufungsklägers B____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 (Akten S.
12659, 12679) kann diese Entscheidung betreffend die Verwertbarkeit der
anlässlich der ersten Berufungsverhandlung gemachten Parteiaussagen respektive
Zeugenaussagen auch nicht als überraschend bezeichnet werden. In der
Ladungsverfügung vom 14. Februar 2020 (Akten S. 11676 ff.) wurde vielmehr
mehrere Monate vor der zweiten Berufungsverhandlung explizit darauf
hingewiesen. Die Berufungskläger und die Verteidigung hatten somit genügend
Zeit, sich entsprechend auf die zweite Berufungsverhandlung vorzubereiten. Der
Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Neuansetzung der Berufungsverhandlung
wurde daher zu Recht abgewiesen.

18.4Anlässlich
der zweiten Berufungsverhandlung wurde E____ als Zeuge befragt. Dieser wurde
zwar bereits im erstinstanzlichen Verfahren befragt (vgl. das Protokoll der
erstinstanzlichen Verhandlung, S. 11 ff. Akten S. 4220 ff.), und entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ stand den anwaltlich vertretenen
Berufungsklägern bereits damals die Möglichkeit zu, ihm Ergänzungsfragen zu
stellen (vgl. Akten S. 4249 und Akten S. 4274 f.). Allerdings wurde E____ im
erstinstanzlichen Verfahren als Beschuldigter befragt. Im Vorfeld der ersten
Berufungsverhandlung vom 23. bis zum 30. Oktober 2017 liess E____ durch seine
damalige Verteidigerin in der Eingabe vom 24. August 2017 (Randnote 7,
Akten S. 9745) ausführen, dass er bei einer Befragung durch das
Berufungsgericht von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen werde.
Aus diesem Grund wurde E____ auf entsprechenden Antrag hin von der ersten
Berufungsverhandlung dispensiert und demensprechend nicht befragt. Mit Eingaben
vom 9. Juli 2020 resp. 17. Juli 2020 haben die beiden Verteidiger der
Berufungskläger übereinstimmend den Antrag auf Ladung und Vernehmung von E____
gestellt. In ihren Anträgen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass das gegen E____
geführte Strafverfahren mit Entscheid des Appellationsgerichts vom 30. Oktober
2017 zufolge Eintritts der Verjährung rechtskräftig eingestellt worden ist.
Anders als im vorinstanzlichen Verfahren resp. bei der ersten
Berufungsverhandlung war nunmehr eine Befragung von E____ als Zeuge möglich
(BGer 6B_171/2017 vom 15. Februar 2018, E. 3.3) und aufgrund der unterschiedlichen
Rechte bei der Befragung auch sinnvoll.

Die Anträge auf
Befragung weiterer Zeugen wurden durch den verfahrensleitenden Präsidenten mit
Ausnahme der vorgenannten Befragungen von Zeugen vorläufig abgewiesen. Gemäss
Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz auf Antrag einer Partei hin
oder von Amtes wegen die erforderlichen zusätzlichen Beweise.

Das
Berufungsgericht hat zu prüfen, ob es zur Beurteilung des inkriminierten
Sachverhaltes zusätzlicher Sachbeweise oder Zeugenbefragungen bedarf. Nach den
aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise
abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich
sind (BGE 127 I 54E. 2b
S. 56). Das hindert das Gericht aber nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn
es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung
gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es
überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten
Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr
geändert (vgl.BGE 136 I 229E.
5.3 S. 236 f.;134 I 140E. 5.3
S. 148; je mit Hinweisen). Das Berufungsgericht hat sich in der Beratung
vertieft mit den vorliegenden Beweisanträgen befasst und ist zum Schluss
gekommen, dass die Befragung weiterer Zeugen keinen Einfluss auf das
Beweisergebnis haben könnte. Nachfolgend wird dies in Bezug auf einige
beantragte Zeugenbefragungen begründet. Auf weitere Anträge wird bei der
Behandlung der einzelnen Anklagepunkte eingegangen.

Die von A____
beantragte Zeugin W____ ([...]) wurde bereits in der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung befragt. Eine erneute Befragung durch das Berufungsgericht ist
nicht grundsätzlich ausgeschlossen, gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO werden
Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts jedoch nur dann wiederholt, wenn
Beweisvorschriften verletzt worden sind (lit. a), die Beweiserhebungen
unvollständig sind (lit. b) oder die Akten über die Beweiserhebung
unzuverlässig erscheinen (lit. c). In der Lehre wird allerdings die Ansicht
vertreten, dass Beweisabnahmen über das Obligatorium der Bestimmung
hinausgehend wiederholt werden können, wenn es sich um einen wichtigen Zeugen
handelt oder es in besonderem Masse auf den persönlichen Eindruck eines Zeugen
ankommt (Ziegler/Keller, in:
Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 389 N2 mit Hinweisen auf
weitere Autoren). In aller Regel würde dann allerdings bereits ein Fall von
nicht hinreichend zuverlässigen Akten im Sinne von lit. c der Bestimmung
vorliegen. Eine solche Wiederholung der Beweisabnahme ist in der
Berufungserklärung begründet zu beantragen. In Bezug auf W____ ergibt sich für
das Gericht indes keine Notwendigkeit einer erneuten Befragung, nachdem die
Vorinstanz diese ausführlich befragt hat und die Parteien Gelegenheit hatten,
Zusatzfragen zu stellen. Hinzu kam in der Berufungsverhandlung 2017 die
Möglichkeit der Befragung von M____, welche wie W____ für die D____ tätig war.
Die weiteren beantragten Zeuginnen und Zeugen wurden erstinstanzlich nicht
befragt. Zu Fragen bezüglich des Erwerbs der Zeitschrift «R____» wurde in der
Berufungsverhandlung 2017 K____ als Zeugin einvernommen. Sie war im Gegensatz
zu den übrigen beantragten Zeugen Gesellschafterin bei der U____. Eine
zusätzliche Befragung der als Zeugen beantragten [...] (verstorben), [...] und [...]
ist nicht mehr möglich bzw. nicht notwendig. Was die Gründungsphase der D____
anbetrifft, stand J____ dem Gericht in der ersten Berufungsverhandlung als
Zeuge zur Verfügung, weshalb auf die Befragung von V____ ebenfalls verzichtet
werden kann.

Soweit es sich
bei den beantragten Zeugen um auf Seiten der Strafverfolgung tätige Personen
handelt ‒ namentlich Kriminalkommissär [...] und Staatsanwalt [...]
‒ ist von einer Befragung abzusehen. Die vorgenommenen
Ermittlungshandlungen ergeben sich aus den Akten und das Gericht hat deren
Zulässigkeit zu beurteilen. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von
Staatsanwaltschaft und Steuerverwaltung, ohne dass es hierzu der Befragung der
Revisorin [...] von der Steuerverwaltung bedarf. Auch das Vorgehen bei den Hausdurchsuchungen
und der Beizug von [...] ist aktenkundig und dessen Befragung daher nicht
notwendig. Ebenso wenig ist die Befragung der vorinstanzlichen Richter
angezeigt ‒ das Berufungsgericht beurteilt aufgrund der vorliegenden
Akten und der anwendbaren Rechtsnormen, ob das vorinstanzliche Gericht korrekt
zusammengesetzt worden ist und ob Anzeichen von Befangenheit einzelner Richter
vorliegen. Der Gerichtspräsident P____ hat sich zudem schriftlich zu dem ihm
gegenüber erhobenen Vorwurf der Befangenheit geäussert (vgl. E. II. 3.5.5.2).
Eine Befragung von ihm als Zeuge ist daher weder erforderlich noch angezeigt.

Weiter ist auf
die Anhörung von Zeugen zu verzichten, welche sich lediglich zu Rechtsfragen
äussern können, wie etwa die vom Berufungskläger beantragte Markenspezialistin [...]
oder die Befragung von Mitarbeitenden der Steuerverwaltung Basel-Landschaft zur
Frage, «ob keine Steuerhinterziehung» vorliege, oder «ob A____ Alleinaktionär
ist» oder etwa des Vorstehers des Handelsregisters Basel-Landschaft zur Frage,
ob eine Absorptionsfusion nur möglich sei, wenn die Muttergesellschaft 100% der
Aktien halte oder des Vorstehers des Bundesamtes für Geistiges Eigentum zur
Frage, ob es einen wirtschaftlichen und einen juristischen Eigentümer einer
Marke geben könne oder des Gerichtspräsidenten [...], ob alle Rechte der D____
untergegangen seien (vgl. diese und weitere ähnlich gelagerte Anträge in der
Eingabe des Berufungsklägers B____ «Beweisanträge und Gutachteranträge» vom
18. Oktober 2019, Akten S. 11501 ff., p. 7 ff.). Dies gilt auch für die
von den Berufungsklägern für Rechtsfragen beigezogenen Privatgutachter (vgl.
unten; E. II. 18.5). Dazu ist auszuführen, dass die rechtliche Beurteilung
des rechtserheblichen Sachverhalts Sache des Gerichts ist. Die Befragung von
fachlich kompetenten «Zeugen», welche sich aber zum hier rechtserheblichen
Sachverhalt gar nicht äussern können, ist daher weder erforderlich noch
angezeigt. Die entsprechenden Anträge sind daher abzuweisen.

18.5Die
Berufungskläger resp. der damals mitbeschuldigte E____ haben im
vorinstanzlichen Verfahren Privatgutachten von [...] (Rechtliche Stellungnahme
betreffend Prüfung des Erwerbs von vinkulierten Namenaktien der D____ durch
Herrn N____ vom 27. September 2013, Akten S. 598.3-598.29), von [...] (Rechtsgutachten
zu den Pflichten eines Verwaltungsratsmitglieds vom 20. Dezember 2013; Akten S.
3704-3720), von [...] (Kurzgutachten zur Reichweite der materiellen Rechtskraft
vom 19. Juni 2014, Akten S. 3888 ff.), von [...] (Gutachterliche Stellungnahme
zur Frage, ob ein Verwaltungsrat und Geschäftsführer verpflichtet ist,
Geschäfte, die im Geschäftsbereich der Aktiengesellschaft liegen, für diese
Aktiengesellschaft vorzunehmen [und nicht für sich selbst], Akten S. 3680-3693),
von [...] sowie [...] ([...], Beurteilung der Lohnbezüge des Hauptaktionärs aus
der D____ von 1999 bis 2008 vom 19. Juni 2014, Akten S. 3935 ff.) und eine
«Expertise über die Aussagekraft der Metadaten eines Word-Dokuments» vom 26.
Juli 2013, (SB 40, Eingabe A____, S. 177) eingereicht. Im Berufungsverfahren
hat der Berufungskläger A____ zudem eine gutachterliche Stellungnahme von [...]
vom 10. April 2017 zur Frage der Verjährung eingereicht (Beilage zur Eingabe
vom 1. September 2017 [Eingang: 6. September 2017], Akten S. 9774 ff.). Wie der
Verteidiger von A____ im Rahmen seiner Beweisanträge zutreffend vorgebracht hat
(Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12653), handelt es sich bei
Parteigutachten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um Parteibehauptungen
(Heer, in: Basler Kommentar zur
StPO, 2. Auflage 2014, Art. 189 N 6). Wenn von ihm vorgebracht wird, bei
Zweifeln an der vollen Beweiskraft seien die Gutachter zu laden und zu
befragen, ist festzuhalten, dass sowohl Gutachten zu Sachverhaltsfragen als
auch solche zu Rechtsfragen eingebracht worden sind und diese unterschiedlich
zu behandeln sind. Grundsätzlich hat ein Gutachten ein fehlendes fachliches
Wissen der Gerichte bei der Abklärung des Sachverhaltes zu ersetzen (Heer, a.a.O., Art. 182 N 7). Hingegen
gilt grundsätzlich der Grundsatz iura novit curia. Dem Sachverständigen sind
bloss Sach-, keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung letzterer
obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1). Soweit sich die
Berufungskläger auf die von ihnen eingelegten Rechtsgutachten berufen, sind
diese Rechtsansichten ebenso wie ihre eigenen und jene der Verteidigung zur
Kenntnis zu nehmen, für eine Befragung der Gutachter besteht jedoch kein Raum.
Soweit die Gutachten Sachverhaltsfragen betreffen, was bei den Gutachten von [...]
und [...] der Fall ist, setzt sich das Gericht bei der Behandlung des davon
betroffenen Sachverhalts mit den Aussagen des Gutachters auseinander, sofern
diese überhaupt von den Annahmen des Gerichts abweichen. Selbstverständlich
berücksichtigt das Gericht auch die von den Privatgutachtern geäusserten
rechtlichen Beurteilungen bei seiner Entscheidfindung, soweit diese für die vom
Gericht zu beantwortenden Fragen relevant sind. Aus den vorstehenden
Ausführungen sowie den Erwägungen zu den einzelnen Anklagepunkten ergibt sich,
dass auf die Befragung weiterer Zeugen zu verzichten ist.

Nach dem aus
Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6
Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9
StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand
des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein,
die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist
das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht
aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde
(Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO). Die
Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und
subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.,
140 IV 188 E. 1.3 S. 190, 126 I 19 E. 2a S. 21 f.; vgl. auchJean-Richard-dit-Bressel, Flexibilität
der Anklage, in: forumpoenale 5/2017, S. 309, 311). Das Anklageprinzip
bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten
Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion:
BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 133 IV 235 E. 6.2 S. 244 f.).

Konkretisiert
wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen,
welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325
Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am
Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten
vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und
Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der
Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren
Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände
aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGE 126 I 19 E. 2a
S. 21 f.; BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3). Kleinere
Ungenauigkeiten in den Orts- und Zeitangaben führen nicht zur Unbeachtlichkeit
der Anklage. Allgemein gilt: Je gravierender die Vorwürfe, desto höhere
Anforderungen sind an das Akkusationsprinzip zu stellen (BGer 6B_1391/2017 vom
17. Januar 2019 E. 2, 6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 1.4).

Zu beachten ist
schliesslich stets, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt,
sondern die Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll. Entscheidend
ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er beschuldigt und wie
sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner
Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141 IV 132
E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_584/2016 vom 6.
Februar 2017 E. 2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen
oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz
nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich
auf die Verteidigung ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in konstanter
Rechtsprechung fest, dass an eine Anklageschrift keine überladenen
formalistischen Anforderungen gestellt werden dürfen und dass es auf überspitzten
Formalismus hinauslaufen würde, eine Verurteilung unter Hinweis auf das
Akkusationsprinzip auszuschliessen, wenn der Angeklagte bzw. sein Verteidiger
von Anfang gewusst habe, worauf es im Zusammenhang mit einem Vorwurf in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015 vom 29.
Februar 2016 E. 1.1, 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5).

Ob im
vorliegenden Verfahren das Akkusationsprinzip verletzt wurde, was im
Zusammenhang mit der Schilderung des Erwerbs der Rechte am «R____», der
Erlangung der Aktionärsstellung von N____, dem Bezug von Retrozessionen durch A____
sowie dem Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung und des mehrfachen
Steuerbetrugs geltend gemacht wird, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen zu
prüfen.

1.1Es
stellt sich die Frage, ob A____ zum Zeitpunkt der inkriminierten Straftaten
gegen das Vermögen der D____ deren einziger Aktionär war. Wie von der
Vorinstanz zutreffend umrissen wurde, ist nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung seit BGE 117 IV 259 die Einmannaktiengesellschaft auch für den
als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer und
ihr Vermögen für ihn ein fremdes (E. 3). Eine Vermögensdisposition des einzigen
Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als (verdeckte)
Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, ist jedoch nur dann pflichtwidrig und
erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung (aArt. 159
StGB) wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen ‒ Aktiven
minus Forderungen gegen die Gesellschaft ‒ der AG nicht mehr zur Deckung
von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (E. 4 und 5a). Im
vorliegenden Fall wird den Berufungsklägern nicht vorgeworfen, sie hätten mit
ihren Handlungen das Aktienkapital und die gebundenen Reserven angegriffen. Die
getätigten Vermögensdispositionen können daher nur strafbar sein, wenn keine
Einpersonen-AG vorliegt, sondern ein Vermögensschaden bei einem Dritten
entstanden ist. Bei der Prüfung des Vorwurfs der mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung kommt der Frage, ob N____ Aktionär der D____ und somit
Geschädigter der ungetreuen Geschäftsbesorgung war, somit entscheidende
Bedeutung zu.

1.2Die
Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass ein rechtsgültiger Übertragungsakt
der Aktien an N____ nicht nachweisbar sei. Dennoch sei im vorliegenden Fall
‒ unter allseitigem Verzicht auf Formvorschriften ‒ eine
Rechtsposition geschaffen worden, auf die N____ schliesslich habe vertrauen
dürfen und die ihm nicht durch den rechtsmissbräuchlichen Einwand des
Formmangels nachträglich wieder entzogen werden könne (Urteil Vorinstanz, Akten
S. 4961).

1.3Die
Berufungskläger A____ und B____ machen geltend, dass die beiden früheren
Mitaktionäre des Berufungsklägers A____, V____ und J____, im Jahr 1996 ihre
Aktien an den Berufungskläger A____ verkauft hätten. Es sei ursprünglich
geplant gewesen, dass N____ einen Aktienanteil an der D____ von dieser
übernehmen solle. Der Berufungskläger A____ führt in seiner Berufungsbegründung
aus, ab dann sei N____ irrtümlicherweise als Aktionär behandelt worden, denn
tatsächlich seien ihm nie Aktien übertragen worden, sodass von einer Einmann-AG
im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 158 StGB auszugehen sei. Die zuvor
ausgestellten Aktienzertifikate seien nie indossiert worden, und es habe keine
schriftliche Zessionserklärung gegeben (Berufungsbegründung A____, Akten S.
7324-7336). Die Berufungskläger A____ und B____ stützen sich insbesondere auf
das Parteigutachten von [...] (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 46;
Gutachten: Akten S. 598.3-598.29). Die Gutachter kommen dort zum Schluss, dass
zwar ein Aktienkaufvertrag mit dem Anzeigesteller N____ abgeschlossen worden,
die Aktienübertragung jedoch nie vollzogen worden sei.

1.4Anhand
der vorliegenden Akten ist die Verteilung des Aktienkapitals im Laufe des
Bestehens der D____ nachzuvollziehen. Ursprünglich betrug das Aktienkapital CHF
400000.‒, eingeteilt in 4000 Namenaktien zu nominal CHF 100.‒
(Anmeldung Handelsregisteramt vom 14. Dezember 1989: SB 28, HR [...], Nr. 127).
Es wurden vier Aktienzertifikate ausgestellt, wobei 2000 Namenaktien auf A____
entfielen (Aktienzertifikat 1), 40 Namenaktien auf J____, (Aktienzertifikat 2),
weitere 360 Namenaktien offenbar ebenfalls auf ihn (Aktienzertifikat Nr. 3
nicht in den Akten vorhanden) und 1600 Namenaktien auf V____ (Aktienzertifikat
Nr. 4; Originale (ohne Aktienzertifikat Nr. 3) in Berufungsverhandlung durch
Staatsanwaltschaft eingereicht; Akten S. 10234). Erstellt ist weiter, dass die
D____ (vertreten durch J____ und A____) am 2. September 1996 mit N____
einen Aktienkaufvertrag abgeschlossen hat (Akten S. 489). Darin verpflichtet
sich der D____, N____ 10 Prozent seiner Aktien zu verkaufen, «sobald die
Transaktion mit Herrn V____ über den Verkauf seines Aktienanteils an der Firma D____
vollzogen ist.» Gemäss Vertrag verpflichtete sich N____ dazu, die Aktien sofort
zu übernehmen und bis spätestens Ende Jahr vollumfänglich zu bezahlen. An der
Gültigkeit dieses beidseitig rechtsgültig unterzeichneten Vertrages ändert
entgegen den Ausführungen der Berufungskläger A____ und B____ nichts, dass dem
Anzeigesteller N____ offenbar keine Kopie dieses Vertrages ausgehändigt worden
ist. Es ist belegt, dass N____ den vereinbarten Kaufpreis von
CHF 50000.‒ am 24. Januar 1997 an die D____ bezahlt hat (Akten
S. 4135). Die Berufungskläger A____ und B____ machen jedoch geltend, dass
die darin enthaltene Bedingung nicht erfüllt und die Aktienübertragung gemäss
Vertrag nie vollzogen worden sei (stellvertretend Berufungsbegründung I____ vom
28. Dezember 2015, Akten S. 7479-7481a).

Es liegen keine
Anzeichen dafür vor, dass die Aktien von V____ überhaupt an die D____
übertragen worden sind. Hingegen liegt ein Aktienkaufvertrag zwischen V____ und
dem Berufungskläger A____ vom 16. September 1996 vor (Akten S. 490-492). In
diesem wird ausgeführt, dass «gemäss Eintragung im Aktienbuch» sich die
viertausend Aktien im Eigentum von A____ (Aktien 1-2000), J____ (Aktien 2001-2400)
und V____ (Aktien 2401-4000) befinden. Gemäss Aktienkaufvertrag verpflichtete
sich V____ zur Übertragung seiner Aktien gegen Zahlung eines Kaufpreises von
CHF 200000.‒. In den Akten befindet sich ein (1998 für ungültig
erklärtes) Zertifikat Nr. 4 über 1600 Aktien von V____, welches auf der
Rückseite eine unterschriftlich bestätigte Zession an den Berufungskläger A____
enthält (Beilage 2 zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2016,
Akten S. 8211). Zudem liegt von Seiten V____s eine im Jahr 2012 angefertigte
Bestätigung (Akten S. 492) vor, in welcher er ausführt, die Aktien damals
rechtsgültig an den Berufungskläger A____ abgetreten resp. indossiert zu haben.
Es ist somit davon auszugehen, dass die 1600 Aktien von V____ 1996 an den
Berufungskläger A____ verkauft und diesem übertragen worden sind.

Bezüglich des
Verkaufs und der Abtretung der Aktien von J____ liegen aus der damaligen Zeit
keinerlei Dokumente, sondern nur eine ebenfalls 2012 verfasste Bestätigung J____s
vor, wonach der Berufungskläger A____ ihm 1996 die Aktien Nummer 2000-2400
abgekauft habe. Im Zweifelsfall trete er sie hiermit nachträglich «rückwirkend
auf 1996» ab (Akten S. 493). Diese nachträglich erstellten Erklärungen stehen
allerdings im Widerspruch zum Wertschriftenverzeichnis des Berufungsklägers A____
vom 23. Juli 1997, in welchem er angegeben hat, per 1. Januar 1997 324
Aktien der D____ zu halten, wobei er am 31. Dezember 1996 124 Aktien gekauft
habe (SB 32, St A____, Nr. 8). Diese Angaben können so nicht zutreffen, da die
4000 Namenaktien erst am 25. September 1997 in 400 Inhaberaktien umgewandelt
wurden. Anteilsmässig würden 324 von 400 Aktien 81 Prozent der Aktien
entsprechen. Per 1. Januar 1999 hat der Berufungskläger A____ in seiner
Steuererklärung 180 Aktien à CHF 1000.‒ angegeben, was mit der 10
Prozent-Beteiligung von N____ übereinstimmt (SB 32, St A____, Nr. 39). Aus
diesen Angaben A____s erhellt zweifelsfrei, dass er sich zu diesem Zeitpunkt
offensichtlich nicht als Alleinaktionär der D____ betrachtete. Es fällt auf,
dass auf dem vorhandenen Zertifikat Nr. 2 über 40 Namenaktien von J____
zwar ein Zessionsdatum eingetragen ist, jedoch die Unterschrift des Zedenten
fehlt (Beilage 2 zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2016, Akten
S. 8211). J____ ist gemäss Eintragung im Handelsregister erst per Juni 1997 aus
dem Verwaltungsrat der D____ ausgeschieden, was sich kaum mit einem vollzogenen
Verkauf aller Aktien im Jahr 1996 an den Berufungskläger A____ vereinbaren
lässt. Bezüglich der Übertragung der Aktien von J____ liegt somit für den
damaligen Zeitpunkt kein Nachweis einer rechtskonformen Übertragung an den
Berufungskläger A____ oder die D____ vor. In der Berufungsverhandlung 2017
stand J____ dem Gericht und den Parteien als Zeuge zur Verfügung, er vermochte
indes zum rund 20 Jahre zurückliegenden Sachverhalt keine detaillierten Angaben
mehr zu machen. Er glaube, dass er im Verwaltungsrat gewesen sei. Aufgrund
einer persönlichen Krise habe er sich zurückgezogen, zu einem Zeitpunkt, als V____
bereits weg gewesen sei. Seinen Anteil habe er A____ verkauft, wobei er nicht
mehr wisse zu welchem Preis. Er gehe von einem Kaufpreis von CHF 30000.‒
bis 50000.‒ aus, wobei Geld verrechnet worden sei, mit dem ihm A____
unter die Arme gegriffen habe, damit er zahlungsfähig geblieben sei ‒ ob
das Geld von A____ oder der D____ gekommen sei, wisse er nicht. Er denke schon,
dass er eine Zessionserklärung unterzeichnet habe, als er sich zurückgezogen
habe (Aussagen J____: Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10278-10282).
Per Juni 1997 trat J____ aus dem Verwaltungsrat der D____ aus, womit der
Berufungskläger A____ ab diesem Zeitpunkt bis zur Wahl von E____ in den
Verwaltungsrat anlässlich der Generalversammlung vom 10. August 1998
alleiniger Verwaltungsrat war.

Am 25. September
1997 wurden die 4000 Namenaktien zu CHF 100.‒ in 400 Inhaberaktien zu
CHF 1000.‒ umgewandelt; (SB [...], Nr. 94). Im von E____ verfassten
Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung ist N____ nicht als
Aktionär erwähnt. Am 16. Dezember 1997 erfolgte eine Kapitalherabsetzung auf
CHF 200000.‒ (SB 28, HR [...] Nr. 66 ff.). Im von E____ verfassten
Protokoll dieser ausserordentlichen Generalversammlung (a.a.O, Nr. 69 ff.)
wurde N____ ebenfalls nicht erwähnt. In einem auf den 15. März 1998 datierten
Schreiben «an die Aktionäre der D____» führte der Berufungskläger A____
allerdings aus, dass das Geld aus der Aktienkapitalherabsetzung wie folgt
verteilt werde: N____ (10% des Aktienkapitals) CHF 20000.‒, A____
(90% des Aktienkapitals): CHF 180000.‒ (Akten S. 2933). Die früher
ausgegebenen Namenaktienzertifikate wurden durch einen am 1. April 1998 auf den
Zertifikaten angebrachten Vermerk für ungültig erklärt. Aus dem Protokoll der
GV vom 25. Oktober 2012 geht hervor, dass die Aktienzertifikate 1998
eingezogen wurden (Akten S. 418 ff.). Entgegen der Annahme des Berufungsklägers
B____ in der erstinstanzlichen Verhandlung (Protokoll, S. 18, Akten S. 4227)
wurden die Zertifikate jedoch nicht vernichtet, sondern befinden sich zumindest
teilweise bei den bei der Staatsanwaltschaft gelagerten beschlagnahmten
Dokumenten (siehe Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Eingabe vom 15.
September 2016, Akten S. 8220). Die Staatsanwaltschaft legte die Originale auf
Anweisung des instruierenden Präsidenten hin in der zweitinstanzlichen
Hauptverhandlung vor (Prot. Berufungsverhandlung 2017 S. 10280). E____
notierte im Protokoll der Generalversammlung vom 10. August 1998 als
Protokollführer, dass «A____, Präsident und Delegierter des VR, Aktien Nr.
1-180. N____, Aktien Nr. 181-200» [] anwesend seien und dass «Gestützt auf die
Eintragung im Aktienbuch» und die protokollierte Anwesenheit festzustellen sei,
dass das gesamte Aktienkapital vertreten sei. Das Protokoll wurde ebenfalls vom
Berufungskläger A____ als (bis zu diesem Zeitpunkt) einzigem Verwaltungsrat
unterzeichnet (Akten S. 499). Aufgrund der Ausführungen im Protokoll wurde
somit von A____ und E____ bestätigt, dass N____ als Eigentümer der Aktien
181-200 im Aktienbuch eingetragen war. Gemäss der schriftlichen Bestätigung des
Berufungsklägers A____ vom 15. März 1998 wurde die Aktionärsstellung von N____
bereits in Bezug auf die Aktienkapitalherabsetzung bestätigt. Unbestritten ist
weiter, dass die Aktionärsstellung von N____ in den folgenden Jahren nicht
angezweifelt wurde.

1.5Es
ist aufgrund des vorgenannten Sachverhalts zu prüfen, ob im vorliegenden Fall
von einer Einmann-AG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 158 StGB auszugehen ist. Nachgewiesen ist zunächst der Abschluss
eines Kaufvertrages betreffend die Übertragung von 10 Prozent der Aktien der D____
zwischen der D____ (vertreten u.a. durch den Berufungskläger A____) und N____.
Weiter ist erstellt, dass der Kaufpreis für die gemäss dem oben erwähnten
Vertrag zu übertragenden Aktien von N____ Anfang 1997 an die D____ einbezahlt
worden ist (Akten S. 4135). Den glaubhaften Ausführungen von N____ (Protokoll
erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4250) ist zu entnehmen, dass ihm
der Berufungskläger A____ bei der Organisation dieser Zahlung behilflich war,
indem er N____ als Scheinselbständigen weiterbeschäftigte und so erst
ermöglichte, dass dieser sein Pensionskassenguthaben für die Kaufpreiszahlung
aufwenden konnte. Mit der Kaufpreiszahlung war aber lediglich die eine Seite
des Kaufvertrages erfüllt. Den Berufungsklägern ist insofern Recht zu geben,
als keine schriftliche Zessionserklärung resp. kein Indossament für die
Abtretung von Namensaktien an den Berufungskläger vorliegt. Mit dem
Aktienkaufvertrag zwischen der D____, der Mitorganisation der Kaufpreiszahlung
und der schriftlichen Bestätigung an die Aktionäre datierend vom 15. März 1998
hat der Berufungskläger A____ als damals einziger Verwaltungsrat der allerdings
seinen klaren Willen zum Ausdruck gebracht, dass N____ 10 Prozent der Aktien an
der D____ übertragen werden sollten. Dieser klare Wille kann auch dem Protokoll
der Generalversammlung vom 10. September 1998 entnommen werden, welches
sowohl vom Berufungskläger A____ als auch von E____ unterzeichnet ist (Akten S. 498
f.). Darin werden als anwesende Aktionäre aufgeführt: «A____, Präsident und
Delegierter des VR, Aktien Nr. 1-180, N____, Aktien Nr. 181-200»: Gemäss
Protokoll beantragte der Berufungskläger A____ gestützt auf die Eintragung im
Aktienbuch und die vorerwähnte protokollierte Anwesenheit die Feststellung,
dass an der Generalversammlung das gesamte Aktienkapital von CHF
200000.‒, eingeteilt in 200 Inhaberaktien, vertreten sei.

Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann das Schriftformerfordernis der Zession
nach Art. 165 Abs. 1 OR durch ein GV-Protokoll erfüllt werden, wenn der
Übertragungswille des Zedenten zumindest implizit daraus hervorgeht (BGer
4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, ius.focus, 3/2016, S. 13). Im vorliegenden
Fall lag ein gültiges Verpflichtungsgeschäft vor, welches die D____ zur
Übertragung von 10 Prozent der Aktien an N____ verpflichtete. Mit schriftlicher
Erklärung vom 15. März 1998 hat der Berufungskläger A____ N____s
Aktionärseigenschaft explizit bestätigt. Die von den Berufungsklägern A____ und
B____ monierte fehlende schriftliche Zessionserklärung liegt spätestens mit der
expliziten Zuerkennung der Eigentümerschaft an den Aktien Nr. 181-200 vor. Es
lag der anerkannte Wille vor, N____ Aktien zu verschaffen, und mit der
Unterzeichnung der Bestätigung als Aktionär wurde der Vollzug dieser Abtretung
schriftlich zum Ausdruck gebracht, womit sich der Zessionswille aus dem
GV-Protokoll ergibt, wie dies vom Bundesgericht verlangt wird. Mit der
unterschriftlich bestätigten Zuerkennung des Eigentums von N____ an 10 Prozent
der Aktien der D____ im Schreiben an die Aktionäre vom 15. März 1998 (Akten S.
2933) sowie der Unterzeichnung des vorgenannten Protokolls vom 10. August
1998 mit der Bestätigung der Eigentümerstellung von N____ an den Aktien Nr.
181-200 (Akten S. 498) wurde das Schriftformerfordernis nach Art. 165
Abs. 1 OR erfüllt. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers des
Berufungsklägers B____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 (Plädoyer:
Akten S. 9 f.) sind die Entscheidgründe aus dem erwähnten
Bundesgerichtsentscheid 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 durchaus auf den
vorliegenden Fall zu übertragen. Auch im vorliegenden Fall bestand
unbestrittenermassen der Wille des Berufungsklägers A____, N____ zum Aktionär
der D____ zu machen. Er hat einen entsprechenden Aktienkaufvertrag
unterzeichnet und N____ angewiesen, wie dieser den entsprechenden Kaufpreis
bezahlen soll. Die Kaufpreiszahlung ist bei D____ eingegangen und N____ ist
daraufhin während Jahren uneingeschränkt von der D____ sowie vom
Berufungskläger A____ als Aktionär anerkannt worden. Wie im zitierten
Bundesgerichtsentscheid bestand zudem zwischen dem Berufungskläger A____ als
Verwaltungsrat und Geschäftsführer der D____ und N____ als Mitarbeiter ein
unmittelbarer persönlicher Bezug. Der Wille, N____ zum Aktionär zu machten,
kommt aufgrund der vorgenannten Umstände in den vom Berufungskläger A____ als
alleinigem Verwaltungsrat unterzeichneten Dokumenten deutlich zum Ausdruck.
Damit wurde das Schriftformerfordernis für den Vollzug der Aktienübertragung
nach Art. 165 Abs. 1 OR durch die vorgenannten vom Berufungskläger A____ als
damals einzigem Verwaltungsrat unterzeichneten Dokumente erfüllt. Entgegen den
Ausführungen des Verteidigers des Berufungsklägers B____ anlässlich der
Berufungsverhandlung 2020 (Plädoyer: Akten S. 12570 ff) war für die Erfüllung
der Formvorschriften keine Akzepterklärung von N____ erforderlich. Nicht
begründet und auch nicht zutreffend ist zudem die Behauptung des Verteidigers
des Berufungsklägers B____, wonach dem Berufungskläger A____ keine Verfügungskompetenz
in Bezug auf die Aktien zugekommen sein soll (Plädoyer a.a.O.). Das Gegenteil
ist der Fall.

Nachdem die
Herren J____ und V____ im Jahr 1996 resp. 1997 aus dem Verwaltungsrat
ausgetreten waren, war der Berufungskläger A____ alleiniger Verwaltungsrat der D____
und konnte somit auch die Übertragung von Aktien an N____ gemäss der
Vinkulierungsvorschrift in den ursprünglichen Statuten genehmigen. Allerdings
ist zu beachten, dass die D____ auch mittels rechtsgültiger Zession nur dann
Aktien an N____ hätte abtreten können, wenn sie zuvor Eigentümerin dieser
Aktien gewesen wäre. Dafür gibt es aber, wie von den Berufungsklägern zu Recht
geltend gemacht, keine Anzeichen. Es liegen vielmehr nachvollziehbare
Bestätigungen seitens der Herren V____ und J____ vor, wonach deren Aktien alle
an den Berufungskläger A____ übertragen wurden. Aufgrund der vorgenannten
Erkenntnisse ist eine Befragung von Herrn V____ in Bezug auf den Aktienübergang
nicht erforderlich, da dessen Aussage am obigen Beweisergebnis nichts ändern
könnte. Es ist zwar richtig, dass die D____ nur dann Aktien an N____ hätte
verkaufen resp. abtreten können, wenn sie solche zuvor erworben hätte. Für die
Handlungen nach der Übertragung der Aktien der Herren J____ und V____ im Jahr
1996 und dem Austritt von J____ aus dem Verwaltungsrat der D____ war aber
alleine der Berufungskläger A____ zuständig. Die Unsicherheit, ob die Aktien
nun direkt von ihm oder von der D____ (und zuvor vom Berufungskläger A____ auf
die D____) auf N____ übertragen wurden, lag alleine im Verantwortungsbereich
des Berufungsklägers A____. Wenn er den Willen, N____ zum Aktionär zu machen,
durch einen entsprechenden Vertragsabschluss, die Entgegennahme des Kaufpreises
an die D____ sowie die Ausstellung von schriftlichen Bestätigungen, wonach N____
nunmehr Aktionär der D____ und Eigentümer der Aktien Nr. 181-200 sei, zum
Ausdruck gebracht hat, kann der Einwand nicht mehr gehört werden, die Aktien
seien N____ nicht ‒ wie im ursprünglichen Kaufvertrag vorgesehen ‒
von der D____ übertragen worden. Unabhängig davon, ob der Berufungskläger A____
persönlich oder die von ihm kontrollierte D____ die Aktien gehalten hat, ist
deren Übertragung an den Anzeigesteller N____ rechtsgültig bestätigt und damit
wirksam geworden.

Die Ausnahme der
Einpersonen-AG in Bezug auf Art. 158 StGB kommt dann zum Tragen, wenn die
Gesellschaft wirtschaftlich alleine einer Person gehört und damit Änderungen
des Erfolges resp. des Wertes der Gesellschaft, soweit die gesetzlichen
Bestimmungen zum Gläubigerschutz eingehalten sind, ausschliesslich das Vermögen
des Alleinaktionärs betreffen. Aufgrund der obigen Ausführungen kann von einer
Einpersonen-AG im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 158 StGB
jedoch keine Rede sein. N____ hatte bereits per 1996 einen vertraglichen
Anspruch auf Übertragung von Aktien an ihn. Er hat die dafür geforderte
Leistung Anfang 1997 erbracht, und es lag alleine in der Verantwortung des
Berufungsklägers A____, welcher die D____ nach dem Ausscheiden von V____ und J____
alleine kontrollierte, die vertraglich geschuldete Gegenleistung zu erbringen.
Mit der auf den 15. März 1998 datierten Erklärung hat der Berufungskläger
schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass dies entsprechend geschehen ist und N____
dementsprechend Aktionär wurde. Gemäss den obigen Ausführungen haben sowohl der
Berufungskläger A____ als auch E____ bestätigt, dass N____ im Aktienbuch als
Aktionär eingetragen war. E____ hat zwar als Zeuge ausgesagt, dass er das
Aktienbuch selbst nicht gesehen habe; die Aussage stamme aber vom
Berufungskläger A____ (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12664).
Der Berufungskläger A____ als damals alleiniger Verwaltungsrat (nach dem
Rückzug von J____ am 20. Mai 1997 und bis zur Wahl von E____ in den Verwaltungsrat
am 10. August 1998) hat damit zumindest nachträglich die Eintragung des
Berufungsklägers A____ im Aktienbuch bestätigt und damit auch genehmigt. Für
die Beurteilung der nachfolgend behandelten Punkte ist aufgrund der
vorstehenden Ausführungen davon auszugehen, dass bereits im März 1998 kein
Zweifel mehr daran bestehen konnte, dass N____ Aktionär der D____ geworden war.

1.6Aufgrund
der vorgenannten Einräumung der Aktionärsstellung von N____, welche mehrfach
unterschriftlich bestätigt worden ist, womit auch dem Zessionserfordernis
Rechnung getragen worden ist, hatten Vermögensdispositionen zum Nachteil der D____
direkte Auswirkungen auf das Vermögen von Minderheitsaktionär N____. Daran
ändert entgegen den Ausführungen der Berufungskläger auch nichts, dass dieser
seine zivilrechtlichen aktienrechtlichen Ansprüche gegenüber der D____ oder
gegenüber dem Berufungskläger A____ persönlich nicht gerichtlich geltend
gemacht hat und auch gegen den viele Jahre später im Jahr 2012 erfolgten
Beschluss der Generalversammlung, wonach er keine Aktien halte, nicht
gerichtlich vorgegangen ist und sich auch nicht gegen eine Auflösung der Gesellschaft
infolge Fusion im Jahr 2015 gewehrt hatte (vgl. dazu die Ausführungen des
Berufungsklägers B____ Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten
S. 12671). Die gemäss den obigen Ausführungen bestehende
Aktionärsstellung von N____ im hier relevanten Zeitraum wird durch den Verzicht
von N____ auf eine gerichtliche Geltendmachung dieser Aktionärsstellung zu
einem späteren Zeitpunkt nicht tangiert.

1.7Die
Berufungskläger haben anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung geltend
gemacht, dass eine Verneinung der Annahme einer Einpersonen-AG aufgrund der
obigen Überlegungen mit dem Anklagegrundsatz nicht zu vereinbaren sei, da in
der Anklageschrift explizit ausgeführt worden sei, dass der Berufungskläger A____
zu einem nicht mehr eruierbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor der Umwandlung der
Namen- in Inhaberaktien vom 25. September 1997 400 Aktien an N____
weiterveräussert und dessen Eintragung im Aktienbuch veranlasst habe. Den
genannten Sachverhaltserkenntnissen und deren rechtlicher Qualifizierung ist zu
entnehmen, dass die Erfüllung der Formvorschriften für das Verfügungsgeschäft
betreffend die Übertragung von Aktien an der D____ auf N____ zum Zeitpunkt der Umwandlung
der Namenaktien in Inhaberaktien (Beschluss vom 25. September 1997; Akten S.
494 f.) nicht erstellt ist. Erstellt ist für diesen Zeitraum aber der Abschuss
des Aktienkaufvertrags und die Zahlung des Kaufpreises durch N____. Zudem hat
der Berufungskläger A____ unterschriftlich bestätigt, dass N____ in das
Aktienbuch eingetragen war. Erstellt ist weiter, dass der Berufungskläger A____
(als damals einziger Verwaltungsrat) im Schreiben vom 15. März 1998
unterschriftlich bestätigt hat, dass N____ zu 10 % am Aktienkapital der D____
beteiligt ist (Akten S. 2933). Entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers A____
anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 hat die Aktienkapitalherabsetzung
nachweislich stattgefunden (Akten S. 497). Gemäss den Handelsregisterangaben
wurde die entsprechende Statutenänderung am 16. Dezember 1997 vorgenommen
(Akten S. 497), und die Anmeldung der Kapitalherabsetzung an das
Handelsregister erfolgte Ende März 1998. Aus diesen Ausführungen resp. den
obigen Ausführungen zur rechtlichen Qualifizierung ergibt sich somit, dass die
Erfüllung des Formerfordernisses nach Art. 165 Abs. 1 OR erst für den
Zeitraum ab 15. März 1998 belegt ist. Diese zeitliche Differenz betreffend die
formelle Rechtswirksamkeit der Übertragung von Aktien der D____ an N____ führt
aber entgegen den Ausführungen der Berufungskläger nicht dazu, dass ein
Schuldspruch aufgrund dieser Erkenntnis mit dem Anklagegrundsatz nicht zu
vereinbaren wäre. Für die Beurteilung der Tathandlungen ist die Ausführung in
der Anklageschrift ausschlaggebend, dass in dem den Berufungsklägern zur Last
gelegten Zeitraum nicht von einer Einmann-AG auszugehen ist, wie dies in der
Anklageschrift ausgeführt wird. Die Berufungskläger haben die Erfüllung dieses
Strafbarkeitserfordernisses im vorliegenden Fall umfassend in Abrede gestellt
und konnten sich somit gegen die ihnen gegenüber erhobene Anklage
vollumfänglich zur Wehr setzen; so liess etwa der Berufungskläger A____ in der
Beschwerde vom 22. November 2012 an das Appellationsgericht durch seinen
damaligen Verteidiger ausführen, dass die Firma [...] bei der Vorbereitung der
ordentlichen Generalversammlung vom 25. Oktober 2012 festgestellt habe, dass N____
nie rechtmässiger Aktionär der Firma D____ gewesen sei. Der Verwaltungsrat und
die Generalversammlung vom 25. Oktober 2012 hätten deshalb N____ die Rechte als
Aktionär aberkannt (Akten S. 476). Auch im Plädoyer des damaligen Verteidigers
des Berufungsklägers A____ wurde begründet dargelegt, weshalb N____ nie
Aktionär der D____ geworden sei (Akten S. 4425). Auch der damalige Verteidiger
des Berufungsklägers B____ hat in seinem Plädoyer in Zweifel gezogen, ob N____
überhaupt Aktionär der D____ wurde (Protokoll der erstinstanzlichen
Verhandlung, Akten S. 4341). Die Berufungskläger wurden zudem sowohl anlässlich
der ersten Berufungsverhandlung (Protokoll der Berufungsverhandlung 2017, Akten
S. 10249, p. 53, 55 und 56) als auch anlässlich der zweiten
Berufungsverhandlung (Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12674
f.) zum genannten Bestätigungsschreiben vom 15. März 1998 sowie zum
GV-Protokoll vom 10. August 1998 befragt und konnten sich dazu äussern. Auch
zur Möglichkeit der Qualifizierung der entsprechenden unterzeichneten Dokumente
als Erfüllung der Erfordernisse der Zession hat sich der Berufungskläger A____
bereits in der ersten Berufungsverhandlung (Prot. Berufungsverhandlung 2017,
Akten S. 10304) geäussert. Anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung wurde
dies sowohl vom Vorsitzenden als auch von den Berufungsklägern resp. den Verteidigern
behandelt (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12674 f.; vgl. dazu etwa
auch das Plädoyer des Verteidigers des Berufungsklägers B____, Akten S., p. 9).
Die Berufungskläger konnten sich somit mit den obigen Schlussfolgerungen,
wonach die Erfüllung der Formerfordernisse für die Übertragung der Aktien an N____
mit den unterzeichneten Dokumenten vom 15. März 1998 sowie 10. August 1998
auseinandersetzen und Einwände vorbringen. Mit diesen Einwänden hat sich das
Gericht gemäss den obigen Ausführungen auseinandergesetzt. Es ist somit von
keiner unzulässigen Abweichung des in der Anklageschrift geschilderten
Sachverhalts auszugehen, und den Parteien wurde die abweichende rechtliche
Beurteilung (Erfüllung der Formerfordernisse für die Übertragung des Eigentums
erst durch die vorgenannten unterzeichneten Dokumente) im Berufungsverfahren
vorgehalten, so dass sie sich dazu äussern konnten. Die Feststellung, dass der
Berufungskläger A____ im Zeitraum der ihm vorgeworfenen Taten nicht
Allein-Aktionär war, ist somit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar.

1.8Dass
N____ nach dem hier relevanten Zeitraum bis 2008 nicht in einem gerichtlichen
Verfahren seine Eigentümerstellung hat feststellen lassen und offenbar nicht
gegen die Aberkennung seiner Eigentümerstellung durch die Generalversammlung
der D____ vom 25. Oktober 2012 vorgegangen ist, ändert entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger nichts daran, dass er im Zeitraum der den
Berufungsklägern vorgeworfenen Taten Aktionär der D____ war. Die
Eigentümerstellung von N____ im relevanten Zeitraum ist aufgrund des obigen
Beweisergebnisses erstellt. Die Beurteilung der Frage dieser Eigentümerstellung
kann durch den Verzicht von N____ auf gerichtliche Prüfung resp. Durchsetzung
in einem späteren Zeitpunkt nicht beeinflusst werden. Aus demselben Grund ist
entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ (vgl. Protokoll
Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12675) auch die spätere Auflösung der D____
durch eine Absorptionsfusion für die Beurteilung der
Aktieneigentumsverhältnisse im hier relevanten Zeitraum nicht von Belang. Aus
diesem Grund erübrigt sich auch eine Befragung von [...] von der [...], da
dessen Aussage am obigen Beweisergebnis nichts ändern könnte.

2.1

2.1.1Unter
Anklagepunkt 2.1.1 wird geschildert, der Berufungskläger A____ habe der U____
am 28. Dezember 2000 gestützt auf eine Franchisingvereinbarung vom 20. Juli
1998 für den Verlag des «R____» zu Unrecht CHF 134850.‒ (exkl.
MWST) in Rechnung gestellt, wovon er sich am 12. Februar 2001
CHF 70000.‒ auf sein Privatkonto bei [...] habe überweisen lassen.
Weiter habe er von der D____ zwischen 2001 und 2003 zu Unrecht
Franchisinggebühren für die Herausgabe der Zeitschrift «R____» erhoben. Später
habe er sich durch die von ihm kontrollierte [...] mit Sitz auf [...] in den
Jahren 2004 bis 2008 zu Unrecht Franchisinggebühren von der D____ überweisen
lassen. Indem er den durch die Produktion der Zeitschrift «R____» erzielten
Gewinn der D____ durch ungerechtfertigten Franchisingaufwand geschmälert habe,
habe A____ seine ihm als geschäftsführendem Organ gegenüber der D____
obliegende Vermögensfürsorge- und Treuepflicht verletzt und die D____ dadurch
in Höhe von CHF 1198883.65 am Vermögen geschädigt, in der Absicht, sich auf
ihre Kosten unrechtmässig zu bereichern.

Unter dem Titel
«Vorgeschichte» schildert die Staatsanwaltschaft, dass der Berufungskläger A____
die Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der Fa.[...] am 16. Juli 1998 durch E____
namens der am 19. März 1998 von A____ sowie W____ gegründeten S____ zum Preis
von CHF 5500.‒ ersteigern liess. Die Staatsanwaltschaft liess
offen, ob der Berufungskläger A____ von Anfang an beabsichtigte, dieses
gewinnbringende Geschäft für sich persönlich statt für die D____ zu tätigen, um
sich danach für den Verlag der Zeitschrift Lizenzgebühren auszubedingen, oder
ob das oben beschriebene Manöver ursprünglich lediglich dem Zweck diente, A____s
Interesse an der Zeitschrift «R____» gegenüber allfälligen Konkurrenten zu
verschleiern. Allerdings spreche der Umstand, dass A____, welcher im Hinblick
auf die «R____» CHF 15000.‒ vom [...]-Konto der D____ abgehoben und den
nach Erhalt des Zuschlags verbliebenen Restbetrag von CHF 9500.‒ wieder
einbezahlt habe, diesen Vorgang im Buchhaltungsjournal der D____ zunächst per
16. Juli 1998 korrekt erfassen, das «R____» in der Folge jedoch per 31.
Dezember 1998 auf dem Konto [...] «Markenwert» zum Anschaffungswert einbuchen
und sofort mit dem Hinweis, die Marke sei nicht schützbar, auf null abschreiben
liess, eher für die Annahme, dass er die Zeitschrift ursprünglich tatsächlich
für die D____ erwerben wollte und sich erst in der Folge dazu entschloss, davon
auf Kosten der D____ persönlich zu profitieren, indem er sich selbst
Lizenzgebühren für den Verlag des Hefts ausrichten liess. In jedem Fall habe
das Verhalten des Berufungsklägers A____ insofern mit der ihm aus seiner
Stellung als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer der D____ erwachsenen
gesetzlichen Pflicht kollidiert, deren Vermögen zu erhalten bzw. zu vermehren,
keinesfalls aber in schädigender Weise zu vermindern, als er gewinnbringende
Geschäfte im Bereich des Verlagswesens, dem Kernbereich der Geschäftstätigkeit
der D____, für diese und nicht für eigene Rechnung zu tätigen und somit auch
keinerlei Lizenzgebühren aus dem Verlag der Zeitschrift für sich selbst zu
fordern hatte. Dementsprechend sei er nicht dazu berechtigt gewesen, die
erwähnten Franchisinggebühren zu erheben.

2.1.2Die
Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid der Anklageschrift folgend zum
Schluss gelangt, dass der Berufungskläger A____ zu Unrecht Franchisinggebühren
von der D____ bezogen und diese dadurch geschädigt hat. Er habe mit dem Bezug
der Franchisinggebühren, für die es keine Berechtigung gegeben habe, nicht nur
gegen seine Pflichten als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat verstossen,
sondern sich dadurch auch bereichert. Die Vorinstanz hat es als erstellt
erachtet, dass die Titelrechte an der Zeitschrift «R____» zwar von der S____
ersteigert worden sind, dass diese Firma dies aber bloss formell und im Sinne
eines Treuhandgeschäftes für die D____ getan hat. Wirtschaftlich berechtigt sei
damit von Anfang an die D____ gewesen, welche die Zeitschrift «R____» dann
zuerst über die Tochtergesellschaft U____ und schliesslich ab dem Jahr 2000
selber publiziert habe. Das Geschäft «R____» habe damit der D____ gehört und
nicht A____ als Privatperson. Es sei für ihn als Geschäftsführer nicht zulässig
gewesen, dieses Geschäft der D____ zu seinem eigenen zu machen und daran Geld
zu verdienen. Dies habe er aber getan, indem er sich die Rechte am «R____» von
der S____, die ihm zur Hälfte gehört habe und bei der er ebenfalls die Funktion
des Geschäftsführers versehen habe, habe verkaufen lassen, um sie im Anschluss
daran mittels Franchisingvertrages der U____ bzw. ab dem Jahr 2000 der D____
gegen Entgelt wieder zur Verfügung zu stellen. Es könne nachgewiesen werden,
dass E____, der den Kauf der Rechte am «R____» als Anwalt begleitet habe und B____,
der sich damals als Unternehmensberater um die Steuererklärung der D____
gekümmert habe, um diese Sachlage gewusst hätten. Trotz dieses Wissens hätten
sie als Verwaltungsräte der D____ nichts gegen diese unrechtmässigen
Franchisingzahlungen an A____ unternommen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4963
ff.).

2.1.3Die
Verteidigung macht geltend, A____ habe von Anfang an dargelegt, dass er die
Rechte am «R____» für sich persönlich gekauft habe. Es habe keine Verpflichtung
dazu bestanden, dieses Risikogeschäft für die D____ zu tätigen. Das
Strafgericht habe zu Recht erkannt, es sei nicht absehbar gewesen, dass es sich
um ein gewinnbringendes Geschäft gehandelt habe und der Berufungskläger sei
daher nicht dazu verpflichtet gewesen, die Rechte am «R____» für die D____ zu
erwerben. Mit der Ausführung, wonach er die Rechte am «R____» treuhänderisch
für die D____ gekauft habe, weiche das Strafgericht entscheidend von der
Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift ab. Es liege mithin eine
Verletzung des Anklageprinzips und der Verteidigungsrechte vor. Zudem sei die
Sachverhaltsfeststellung des Strafgerichts falsch. Aufgrund des rechtmässigen Erwerbs
der Rechte am «R____» sei der Berufungskläger dazu berechtigt gewesen, von der
Gesellschaft, der er die Herausgabe der Zeitschrift übertragen wollte, eine
angemessene Lizenzgebühr einzufordern. Die im vorliegenden Fall vertraglich
vereinbarte Lizenzgebühr von fünf Prozent des Umsatzes sei üblich und zulässig.
Zudem hätte der Berufungskläger A____ auch die Möglichkeit gehabt, sich einen
Lohn in der Höhe des tatsächlich ausgerichteten Lohnes zuzüglich der
ausbezahlten Franchisinggebühren auszuzahlen. Der Kauf der Rechte am «R____» im
Jahr 1998 könne aufgrund der inzwischen eingetretenen Verjährung ohnehin nicht
mehr strafrechtlich relevant sein. Aber auch die an den Erwerb der Rechte
anknüpfenden Franchisingbezüge seien aufgrund der Verjährung des Erwerbs nicht
mehr zu verfolgen. Ein separates Verwertungsdelikt sei bei
Immaterialgüterrechten nicht möglich, allenfalls handle es sich um eine
mitbestrafte Nachtat. Zudem habe N____ gegen die Auszahlung der
Franchisinggebühren nie Einwände erhoben und dem Verwaltungsrat Décharge
erteilt (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7481a-7488, Berufungsbegründung A____,
Akten S. 7337-7363; Ausführungen [...]: Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten
S. 10332 und Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12698 f.).

2.1.4Bevor
darüber entschieden wird, ob der auf der vom Strafgericht vorgenommenen
Sachverhaltsfeststellung basierende Schuldspruch mit dem Anklageprinzip
vereinbar ist, muss darüber befunden werden, welchen Sachverhalt das
Berufungsgericht als erstellt erachtet. Wie bereits oben ausgeführt, erachtet
die Vorinstanz als erstellt, dass der Berufungskläger A____ die anlässlich der
Versteigerung vom 16. Juli 1998 erworbenen Rechte zwar formal über die S____
erworben hat, dass er dabei aber als Geschäftsführer der D____ treuhänderisch
für diese tätig gewesen ist und die Rechte in diesem Sinne für die D____
erworben hat. Damit sei die D____ wirtschaftlich berechtigt an den Rechten am «R____»
und nicht der Berufungskläger A____ (vgl. Urteil Vorinstanz, Akten
S. 4978).

Das Strafgericht
stützt sich auf verschiedene Indizien. Es hält fest, aus den Konkursakten der [...]
gehe hervor, dass der Berufungskläger A____ sein Interesse an der Übernahme des
«R____»-Geschäftes von Anfang an als Vertreter resp. Geschäftsführer der D____
geltend gemacht habe. Die D____ habe bereits kostenintensive Aufwendungen
getätigt, um das «R____»-Geschäft an sich zu ziehen. Für die Übernahme des «R____»-Geschäfts
sei die U____ daher als Tochtergesellschaft der D____ (mit einer
Minderheitsbeteiligung der Familie [...]) und nicht etwa privat vom
Berufungskläger A____ gegründet worden. Weiter seien die Gelder für den Kauf
der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] von der D____ gekommen und
dort auf einem Abklärungskonto verbucht worden. Bei der späteren
Abschlussbuchung sei dann der Betrag als Markenwert eingebucht und damit dem
Vermögen der D____ zugerechnet worden. Zu guter Letzt seien die so aktivierten
Titelrechte in der Buchhaltung der D____ abgeschrieben worden, was gegenüber
der Steuerverwaltung damit begründet worden sei, dass die Marke «R____» nicht
geschützt werden könne. Entgegen den anderslautenden Aussagen der Zeugin W____
habe es sich dabei nicht um einen Fehler in der Buchhaltung gehandelt, zumal
die Zeugin an der Hauptverhandlung nicht mehr habe erklären können, weshalb sie
die Titelrechte abgeschrieben habe. Die wirtschaftliche Zuordnung des Geschäfts
ergebe sich auch daraus, dass bei der D____ in diesem Zusammenhang über CHF
100000.‒ Projektierungskosten verbucht worden seien (Urteil Vorinstanz,
Akten S. 4970-4973).

Dies wird vom
Berufungskläger A____ bestritten. Er macht geltend, dass er die Rechte am «R____»
über die S____ (auch wirtschaftlich) für sich erworben habe. Er habe von Anfang
an die Absicht gehabt, die Rechte am «R____» für sich persönlich zu erwerben.
Für die rechtliche Zuordnung des Erwerbs spiele es keine Rolle, woher das Geld
für den Kauf der Rechte gestammt habe. Die Verbuchung auf dem Markenkonto der D____
sei irrtümlich erfolgt und durch die Abschreibung korrigiert worden, was auch
von W____ bestätigt worden sei. Es sei üblich, dass bei einem Verlag, welcher
eine Zeitschrift herausgeben solle, Abklärungskosten anfallen würden, auch wenn
die Herausgabe eines Mediums lediglich auf Grundlage einer Lizenzvereinbarung
erfolgen soll. Weiter seien diverse Personen der Ansicht gewesen, dass der
Berufungskläger A____ die Rechte persönlich und nicht für die D____ erworben
habe.

Den Einwänden
des Berufungsklägers kann nicht gefolgt werden. Wie das Strafgericht kommt auch
das Appellationsgericht zum Schluss, dass eine vollständige Indizienkette
aufzeigt, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts von der [...]
von Anfang an um ein Projekt der D____ gehandelt hat und dass daher auch die
Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] wirtschaftlich für die D____
erworben worden sind. Dass der Berufungskläger A____ bei seinen Bemühungen zur
Übernahme des «R____»-Geschäfts von Anfang an als Geschäftsführer und Vertreter
der D____ und nicht für sich persönlich tätig war, ergibt sich nicht nur aus
den entsprechenden Angaben in den Konkursunterlagen der [...] (vgl. etwa SB 25,
KO [...] / Nr. 4 und 12). Vielmehr geht auch aus den Akten der D____ selbst
hervor, dass die Bemühungen um die Übernahme des Geschäftsprojektes «Herausgabe
des R____» von der D____ gesteuert und von dieser finanziert worden sind. So
wurde am 20. Mai 1998, noch vor der Konkurseröffnung über die [...] von der D____
(und nicht etwa vom Berufungskläger A____ persönlich) die U____ gegründet,
welche zunächst im Einverständnis mit der [...] für diese eine Nummer des «R____»-Magazins
herausgab (Vereinbarung vom 19. Mai 1998 SB 25, [...] / Nr. 7 ff.). Nach der
kurz nach der Gründung der U____ durch die D____ erfolgten Konkurseröffnung
über die [...] erkundigte sich der Berufungskläger A____ wiederum namens der D____
und nicht etwa als Privatperson bei [...] über die Risiken der Herausgabe eines
Magazins [...]» in Bezug auf die Markenrechte am «R____» (SB 24 Franchising,
S. 9, SB 25 [...], Nr. 71 f.). Gleichzeitig wurde von der
Tochtergesellschaft der D____, der U____, gegenüber der [...] in Konkurs eine
Klage auf Nichtigerklärung der schweizerischen Marke [...] «R____» eingereicht
(SB 25, [...], Nr. 44 ff.). Dass diese Bemühungen um Verminderung der Rechte
der [...] im Konkurs von der D____ gesteuert und finanziert wurden, ergibt sich
auch aus der Bestätigung des Berufungsklägers A____, wonach bei der D____ 1998
Projektkosten im Umfang von CHF 101969.‒ betreffend Übernahme «R____»
anfielen (SB 24, Franchising, Nr. 68). Die gegenüber der Steuerverwaltung vom
Berufungskläger A____ dazu gemachten Angaben (Schreiben zur Steuererklärung
1998 mit Beilage, SB 24, Franchising, Nr. 68 ff) lauten wie folgt: «Die
Übernahme der Firma U____ entstand aus einem Konkurs der Firma [...]. Die
Übernahme war mit beträchtlichen finanziellen Risiken verbunden und zog
verschiedene Gerichtsprozesse nach sich. Die Projektkosten beinhalten
Finanzanalysen, Beratung, Anwalts- und Gerichtskosten. Wie Sie aus dem
Kontoauszug Abschreibungen ersehen, haben wir dieses Projekt zuerst
abge[unleserlich], dann aber auf Anraten unseres Revisors voll in den Aufwand
übernommen.» (SB 24, Franchising, Nr. 69). Auch daraus wird ersichtlich, dass
es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts von Anfang an um ein Projekt
der D____ und nicht des Berufungsklägers A____ persönlich gehandelt hat.

Die D____ hat
nicht nur die Tochtergesellschaft zur Übernahme des «R____»-Geschäfts gegründet
(und finanziert) und die Abklärungs-, Anwalts- und Gerichtskosten für dieses
Projekt getragen. Weiter ist belegt und unbestritten, dass auch die Mittel zum
Erwerb der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] von der D____
stammten. So geht aus den Akten hervor, dass am Tag der Versteigerung dieser
Rechte vom Konto der D____ CHF 15000.‒ bar abgehoben und nach dem
erfolgten Erwerb der Rechte der Restbetrag von CHF 9500.‒ wieder
zurückbezahlt wurde (SB 24 Franchising, Nr. 45). Auf der Notiz zur
entsprechenden Restrückzahlung wird ausgeführt: «Rest von den abgehobenen
CHF 15000.‒ für CHF 5500.‒ R____ Markenname gekauft
(off. von [...]) Fragen wie & wo buchen!» (a.a.O.). Aus den Kontoauszügen
der D____ geht weiter hervor, dass dieser Betrag zunächst dem Abklärungskonto
belastet und anschliessend als Markenwert eingebucht worden ist (SB 24,
Franchising, Nr. 46 f.). Aus der vorgenannten Notiz zum Beleg geht hervor,
dass diese Einbuchung als Markenwert nicht etwa, wie vom Berufungskläger A____
geltend gemacht, irrtümlich, sondern vielmehr erst nach der erforderlichen
Abklärung erfolgte. Dass eine solche Buchung wohl auf einer Abklärung beruhte,
wurde denn auch von der Zeugin W____ gegenüber dem Strafgericht geäussert
(Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4273). Dem entspricht
auch die Tatsache, dass diese Markenwerte beim Abschluss abgeschrieben und
nicht etwa auf ein Konto des Berufungsklägers A____ persönlich übertragen
worden sind. Die Gründe für diese Abschreibung wurden im Zusammenhang mit der
Steuererklärung zu diesem Jahr ausdrücklich und nachvollziehbar aufgezeigt (SB
24, Franchising, Nr. 79). Wörtlich wird ausgeführt: «Uns liegen unterdessen 2
Expertenberichte von Markenrechtlern vor, die besagen, dass die Marke R____»
nach geltendem Markenrecht nicht schützbar ist, trotzdem, dass das Amt für
Geistiges Eigentum diese Marke ursprünglich eingetragen hat» (SB 24,
Franchising, Nr. 79). Diese Ausführung gegenüber den Steuerbehörden ist im Rahmen
des ordentlichen Steuerverfahrens und nicht etwa im hier strittigen Straf- und
Nachsteuerverfahren gemacht worden und somit problemlos verwertbar. Damit ist
klar, dass die Abschreibung des Markenwerts auf null alleine wegen der
mangelnden Schützbarkeit der Marke vorgenommen worden ist und nicht etwa, weil
die Markenrechte nicht bei der D____ liegen sollten. Vom Berufungskläger A____
wurde anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 anerkannt, dass diese Ausführung
von ihm stammt; er habe allerdings gegenüber der Steuerverwaltung gelogen, dies
habe er nur in einer schnellen Argumentation geschrieben (Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10312). Diese Behauptung vermag allerdings
in keiner Art und Weise zu überzeugen: Wenn der Berufungskläger A____ damals,
wie von ihm behauptet, der Ansicht gewesen wäre, dass er die Rechte am «R____»
für sich persönlich und nicht für die D____ erworben hatte, hätte es keinen
Grund für ihn gegeben, der Steuerverwaltung anzugeben, der Markenwert sei bei
der D____ wegen der mangelnden Schützbarkeit der Marke abgeschrieben worden.
Vielmehr hätte er ohne weiteres angeben können, dass dieser Markenwert zu
Unrecht bei der D____ aktiviert worden sei, da er ja ihm persönlich gehöre.
Dies hat der Berufungskläger aber nicht getan, sondern bestätigt, dass er zu
Recht bei der D____ verbucht und wegen der erkannten mangelhaften Schützbarkeit
abgeschrieben worden sei. Zudem geht aus den Unterlagen klar hervor, dass diese
Ausführungen des Berufungsklägers A____ im Jahr 1999 und nicht wie von ihm
anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 (Prot. Berufungsverhandlung 2017,
Akten S. 10312) geltend gemacht, im Jahr 2002 gemacht wurden (vgl. Schreiben
des Berufungsklägers A____ vom 23. November 1999 an die Steuerverwaltung mit
dem Hinweis auf die ergänzenden Angaben u.a. zu «Projektkosten [...]
(Firmenübernahme) und Details zu den Abschreibungen» [SB 29, ST [...], Nr. 68],
vgl. auch die vom Berufungskläger A____ selbst eingereichte Aktennotiz vom 1. Juli
1999 zu den Nachfragen der Steuerverwaltung (SB 41, Eingabe [...], Nr. 547).
Dies bestätigt mit aller Deutlichkeit, dass bei der Abgabe der Steuererklärung
pro 1998 (eingereicht im September 1999 vom Berufungskläger B____, SB 29, ST [...],
Nr. 36) und im November 1999 auch vom Berufungskläger A____ zum Ausdruck
gebracht worden ist, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts
(inkl. Markenkauf) um ein Geschäft der D____ gehandelt hat und dass der
Markenwert lediglich deshalb auf null abgeschrieben worden ist, da die Marke
nach damaliger Erkenntnis nicht schützbar war. Somit ist erstellt, dass auch
nach damaliger Ansicht der Berufungskläger die Rechte am R____ für die D____
erworben und dort zu Recht zunächst aktiviert und dann abgeschrieben worden
sind. Daran ändert auch das Bestätigungsschreiben von W____ vom 14. Februar
2011 (Akten S. 2555) an den Berufungskläger A____ nichts, in welchem sie
ausführt, die Aktivierung des Markenwerts bei der D____ sei irrtümlich erfolgt.
Dass es sich dabei um ein Gefälligkeitsschreiben mit wenig Aussagewert handelt,
wurde anlässlich der Befragung von W____ als Zeugin deutlich. So müssen bereits
ihre Aussagen zum Anstellungsverhältnis bei der D____ als widersprüchlich
bezeichnet werden (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4266);
zudem hat die Zeugin bestätigt, dass dieses Schreiben aus Anlass des
Gerichtsfalls erstellt worden ist (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung,
Akten S. 4269) und dass die Aktivierung des Markenwerts gar nicht durch
sie selbst erfolgt ist (a.a.O., Akten S. 4273); sie habe es vom
Markenrechtskonto abgeschrieben (d.h. nach der Aktivierung).

Das Strafgericht
hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aussagen der Zeugin zur Frage,
weshalb sie (gemäss ihren Angaben) die verbuchte Marke «R____» abgeschrieben
hat, unklar und widersprüchlich waren. So gab sie an, dass sie damals ja
gewusst habe, dass die Marke dem Berufungskläger A____ gehöre (Protokoll HV
Vorinstanz, Akten S. 4270); gleichzeitig führte sie aber auch aus, dass sie
noch einmal hätte nachfragen sollen, was mit dem Titel sei (a.a.O.). Auf diese
Widersprüche angesprochen, gab die Zeugin W____ an, dass sie überfordert
gewesen sei; sie sei froh, dass sie dort habe arbeiten können. Sie sei frisch
dazu gekommen und habe zwei Kinder gehabt, die da in die Schule gehen sollten.
Und «das was ich dort gedacht habe und was habe ich da richtig gebucht, es tut
mir leid» (a.a.O.). Sie habe das abgeschrieben, weil sie gedacht habe, dass sie
das tun sollte. Sie könne die Frage nicht beantworten, ob sie damals davon
ausgegangen sei, dass der Titel dem Berufungskläger A____ gehöre oder der D____
(a.a.O., Akten S. 4271). Die Zeugin anerkennt selbst, dass der Titel nicht
abgeschrieben, sondern auf den Berufungskläger A____ hätte gebucht werden
müssen, wenn man damals davon ausgegangen wäre, dass der Titel ihm gehörte
(a.a.O., Akten S. 4273). Sie wisse den Grund für die Abschreibung nicht mehr
(a.a.O.). Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers A____ sind diese
widersprüchlichen und unklaren Aussagen der Zeugin W____ nicht auf unfaire oder
suggestive Fragestellung des Gerichtspräsidenten zurückzuführen, sondern weisen
vielmehr auf die Schwierigkeiten der Zeugin hin, den Wahrheitsgehalt ihrer
schriftlich gemachten Angaben zur Stützung der Position des Berufungsklägers A____
durch weitere Ausführungen zu untermauern. Die Gründe für die Abschreibung des
Markenwerts bei der D____ wurden 1999 gegenüber der Steuerverwaltung
ausdrücklich und mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt (SB 24,
Franchising, Nr. 79). Es bestehen keine Zweifel daran, dass dies auch der
wirkliche Grund für die Abschreibung des Markenwerts bei der D____ war. An
dieser Erkenntnis könnte auch eine erneute Befragung von W____ durch das
Berufungsgericht nichts mehr ändern, weshalb darauf zu verzichten ist.

Aus den obigen
Ausführungen wird ersichtlich, dass das «R____» von der und für die D____
übernommen worden ist und dass daher auch die Markenrechte bei der D____
aktiviert und aus den genannten Gründen abgeschrieben worden sind. Daran ändert
auch nichts, dass die Rechte «offiziell» (vgl. dazu die Notiz zur Rückzahlung
des Restbetrages: «[...] Markenname gekauft [off. von [...]] Fragen wie &
wo buchen!» [SB 24 Franchising, Nr. 45]) über die S____ gekauft worden sind.
Selbst vom Berufungskläger A____ wird anerkannt, dass die S____ beim Erwerb der
Rechte aus der Konkursmasse lediglich vorgeschoben worden ist («es ging darum,
dass nicht die ganze Konkurrenz sehen sollte, dass wir das sind», Protokoll
erstinstanzliche HV, Akten S. 4235; ebenso bereits Stellungnahme des
Berufungsklägers A____ im Anhang an die Eingabe seines damaligen Verteidigers [...]
vom 6. Januar 2014, Akten S. 3595 ff.).

Für die
Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger die Rechte am «R____»
lediglich formell im Namen der S____, wirtschaftlich aber für die D____ gekauft
hat, spricht auch, dass klare und überwiegende Indizien dafür vorliegen, dass
die Verträge betreffend Verkauf der Rechte von der S____ an den Berufungskläger
und Franchising (erst) im Jahr 2000 erstellt und rückdatiert wurden. Dafür
spricht zunächst das Erstellungsdatum der entsprechenden elektronischen Daten
im Jahr 2000 (vgl. dazu die vom Strafgericht aufgeführten Belegstellen, Urteil
Vorinstanz, Akten S. 4974). Auf dem Computer von A____ konnten nicht nur der
gemäss Metadaten am 4. November 2000 erstellte Kaufvertrag (vgl. Akten S. 2534
und 2537) und Franchising-Vertrag, (vgl. Akten S. 2544) gefunden werden,
sondern auch das gemäss den elektronischen Dateiangaben am gleichen Tag
verfasste Kündigungsschreiben in Bezug auf den erwähnten Franchising-Vertrag
(Akten S. 2548); dieses Kündigungsschreiben trägt trotz dem elektronisch
erfassten Erstellungsdatum vom 4. November 2000 das somit rückdatierte Datum
«22.09.2000» und hat nach Unterzeichnung (mit dieser Datierung) Eingang in die
auf den 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ erstellte Bewertung der U____
gefunden (SB 26, HD [...] SB [...], N. 12 ff. und 24). Es ist dem
Berufungskläger A____ zwar insofern Recht zu geben, als das elektronisch erfasste
Erstellungsdatum der vorgenannten Dokumente auch auf eine spätere Übertragung
von Dokumenten auf einen neuen Computer oder andere Gründe zurückgeführt werden
könnte; solche Möglichkeiten werden denn auch in den Ausführungen von [...] von
[...] aufgezeigt, welche im Auftrag des Berufungsklägers A____ erstellt wurden
(SB 40, Eingabe [...], S. 177). Da das Gericht die Richtigkeit dieser
Ausführungen im erwähnten Gutachten nicht bezweifelt, ist keine Befragung des
von [...] durch das Berufungsgericht angezeigt. Auch wenn also theoretisch die
Möglichkeit besteht, dass trotz Hinweisen in den Metadaten auf ein
Erstellungsdatum eines elektronischen Dokuments im Jahr 2000 ein analoges
Dokument bereits früher erstellt worden ist, ist das Erstellungsdatum in den
Metadaten doch ein Indiz dafür, dass das Dokument zu diesem Zeitpunkt
geschaffen wurde. Im vorliegenden Fall wird dieses Indiz durch weitere
gewichtige Indizien (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen auf Akten S. 4974
f. Urteils der Vorinstanz) gestärkt, so dass an der Erstellung der
Franchising-Verträge erst im Jahr 2000 und deren Rückdatierung keine Zweifel
bestehen können. So wurden die drei Dokumente Kaufvertrag, Franchising-Vertrag
und Kündigungsschreiben nicht nur gemäss den elektronischen Angaben am gleichen
Tag verfasst. Obwohl sie gemäss Angaben des Berufungsklägers A____ ja aus ganz
unterschiedlichen Jahren stammen sollen, sind sie auch in Schriftbild und
Adressierung identisch erstellt (vgl. Akten S. 2537; 2544 und 2548), woraus
sich auch ergibt, dass diese drei Dokumente gleichzeitig erstellt wurden. Dabei
kann es sich nur um den Zeitraum im Jahr 2000 gehandelt haben, da das
Kündigungsschreiben unbestrittenermassen im Jahr 2000 verfasst worden ist.

Dass das ganze
Franchising-Konstrukt erst im Jahr 2000 geschaffen wurde, wird auch durch
verschiedene Aussagen von E____ sowie des Berufungsklägers A____ selbst
bestätigt. So ist den glaubhaften Ausführungen E____s klar zu entnehmen, dass
der Berufungskläger A____ erst im Jahr 2000 mit der Idee der
Franchisinggebühren an ihn herangetreten ist (erstinstanzliches Protokoll,
Akten S. 4240: «Dann erst 2000 als man gesehen hat, dass man einen Gewinn
macht, ist A____ an mich herangetreten mit dem Vorschlag, ob es nicht möglich
wäre, dass man ihm zusätzlich zu seinem Lohn und seinem Bonus auch noch die
Lizenzgebühren auszahlen würde»). Vorher seien die Franchisinggebühren ihm
gegenüber nie erwähnt worden (a.a.O., Akten S. 4242). E____ hat diese Aussagen
anlässlich seiner Befragung als Zeuge in der zweiten Berufungsverhandlung
bestätigt (Akten S. 12661). Dies stimmt wiederum überein mit den Ausführungen
des Berufungsklägers A____ selbst, wonach der Erwerb der Rechte am «R____»
durch die S____ resp. ihn selbst nicht mit Gewinnabsicht erfolgt sei, sondern
um den Kauf vor anderen Verlagen in der Region geheim zu halten; erst nach zwei
Jahren habe sich abgezeichnet, dass das «R____» in die Gewinnzone gelange; erst
später habe er den Wert der Rechte erkannt (Stellungnahme des Berufungsklägers A____
im Anhang an die Eingabe seines damaligen Verteidigers [...] vom 6. Januar
2014, Akten S. 3597 ff.). Auch während der erstinstanzlichen Verhandlung hat
der Berufungskläger A____ ausgeführt, dass er das Potential erst zu einem
späteren Zeitpunkt erkannt habe (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung,
Akten S. 4233). Diese Ausführungen lassen sich mit dem vom Berufungskläger
behaupteten Abschluss der Franchisingvereinbarung mit der U____ bereits
unmittelbar nach dem Erwerb der Rechte über die S____ nicht vereinbaren.

Die zeitliche
Zuordnung der Entwicklung des Franchising-Konstrukts ins Jahr 2000 wird weiter
durch verschiedene beim Berufungskläger B____ aufgefundene Unterlagen belegt.
So fand im Jahr 2000 eine Besprechung zu Besteuerungsfragen in Bezug auf den
Berufungskläger A____ persönlich beim Berufungskläger B____ statt (Akten S.
2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Bei den entsprechenden elektronischen Unterlagen
des Berufungsklägers B____ findet sich auch eine nicht unterzeichnete Fassung
(und nicht etwa die angeblich per 1998 unterzeichnete Fassung) der
Franchising-Vereinbarung (Akten S. 2702 f.), welche gemäss den Metadaten im
November 2000 auf dem Computer des Berufungsklägers A____ erstellt worden ist.
Der kurz darauf, am 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ gezeichneten
Bewertung der U____ lag dann aber (SB Nr. 26, HD [...] SB [...], N. 12 ff.
und 24) eine unterzeichnete Fassung der Franchising-Vereinbarung und auch des
Kündigungsschreibens dieser Franchising-Vereinbarung bei, welche gemäss dem
elektronischen Erstellungsdatum ebenfalls am 4. November 2000 geschaffen und
auf den «22.09.2000» rückdatiert worden ist (Akten S. 2548). Auch das
bestätigt, dass die Dokumente für das Franchising-Produkt erst im Jahr 2000
erstellt wurden und erst danach in unterzeichneter Form vorhanden waren.

Die erst im Jahr
2000 erfolgte und rückdatierte Erstellung des Verkaufsvertrages zwischen der S____
und dem Berufungskläger A____ sowie der Franchisingvereinbarung wird auch durch
die Angaben des Berufungsklägers zur Steuererklärung 1998 bestätigt. Wie oben
bereits ausgeführt, hat der Berufungskläger A____ gegenüber der
Steuerverwaltung noch im Jahr 1999 ausgeführt, dass der Markenwert betreffend
das R____ 1998 bei der D____ abgeschrieben worden sei, da die Marke gemäss
zweier Expertenmeinungen nicht schützbar sei (vgl. Schreiben des
Berufungsklägers A____ vom 23. November 1999 an die Steuerverwaltung mit dem
Hinweis auf die Details zu den Abschreibungen sowie die Detailausführungen zu
den Abschreibungen; SB 29, ST [...], Nr. 68 und 61a und SB 24,
Franchising, Nr. 79). Daraus wird ersichtlich, dass der Berufungskläger zu
diesem Zeitpunkt noch keineswegs der Ansicht war, dass die Markenrechte ihm
persönlich gehören sollten.

Aufgrund der
obigen Ausführungen ist erstellt, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am
«R____» für die D____ erworben hat und lediglich zur Verschleierung der
Eigentümerschaft gegenüber anderen Verlagen die S____ als «offizielle»
Erwerberin vorgeschoben hat. Weiter ist aufgrund der Angaben E____s aber auch
der Aussagen des Berufungsklägers A____ selbst erstellt, dass A____ erst im
Jahr 2000 mit der Idee an E____ herangetreten ist, mittels Franchising-Gebühren
ein zusätzliches Einkommen aus dem «R____»-Geschäft zu generieren. In diesen
Zeitraum fällt denn auch die oben erwähnte Besprechung mit dem Berufungskläger B____
für Steuerfragen betreffend den Berufungskläger A____, bei welcher auch noch
eine nicht unterzeichnete Fassung der Franchising-Vereinbarung verwendet worden
ist. Es ist somit erstellt, dass die Dokumente für das Franchising-Konstrukt
eben erst im Jahr 2000 erstellt und vom Berufungskläger dann rückdatiert worden
sind. Dies zeigt aber eben auch mit aller Deutlichkeit auf, dass der angebliche
Erwerb der Rechte am «R____» durch den Berufungskläger A____ für sich
persönlich (über die S____) lediglich nachträglich konstruiert wurde, um ohne
unerwünschte Nebenfolgen den Gewinn aus dem «R____»-Geschäft abzuschöpfen. Erst
zu diesem Zeitpunkt, also im Jahr 2000, war klar, dass mit der Herausgabe des
Magazins ein Gewinn erzielt werden konnte. Der Berufungskläger A____ hat daher
einen Weg gesucht, um davon direkt persönlich zu profitieren. Er selbst hat
angegeben, dass er die Idee mit dem Franchising damals hatte, da er sich in
Scheidung befand und sich daher keinen höheren Lohn auszahlen wollte (Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10308). Dies bestätigt eindrücklich das
obige Beweisergebnis, wonach das Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben
worden ist, um damit ohne lästige Nebenerscheinungen den Gewinn abschöpfen zu
können. Der Berufungskläger A____ hat bei seinem Vorgehen im Jahr 2000 davon
profitiert, dass die Rechte am «R____» 1998 «offiziell» von der S____ gekauft
wurden und vom Berufungskläger entgegen den tatsächlichen wirtschaftlichen
Verhältnissen formalrechtlich nicht auf die D____ übertragen worden sind.

Aus den Akten
geht denn auch hervor, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am R____ je
nach eigener Interessenslage als schützbar oder nicht schützbar qualifizierte
und auch bezüglich der angeblichen eigenen Eigentümerstellung äusserst
widersprüchliche Aussagen machte. So hat er gegenüber der Konkursverwaltung der
[...], der früheren Herausgeberin des «R____», auf welche die Marke «R____»
damals im Markenregister eingetragen war, die Ansicht vertreten, dass dieser
gar kein veräusserbarer Wert zukommen würde (Ordner SB 24, Franchising, Nr. 7).
In diesem Sinne liess er über E____ am 15. Juni 1998 eine Klage auf
Nichtigerklärung der Marke «R____» einreichen (Ordner SB 24, Franchising, Nr.
20 ff.), in welcher er ausführen liess, dass [...]» als Gemeingut zu
qualifizieren seien, weshalb die Marke «R____» keinen markenrechtlichen Schutz
geniessen könne (a.a.O. Nr. 22). Dennoch ersuchte er die Konkursverwaltung, ihm
Gelegenheit einzuräumen, «zu einem aufgrund des hängigen Markenprozesses
allfällig reduziertem Angebotes von anderer Seite ein Gegenangebot abzugeben»
(Ordner SB 24, Franchising, Nr. 24). Nachdem er die Rechte aus der Konkursmasse
«off. von [...]» (vgl. Aktennotiz auf dem Bankbeleg zur Geldentnahme und
Rückgabe bei der D____; Ordner SB 24, Franchising, Nr. 45) ersteigern liess,
wurden die Markenrechte gemäss den obigen Ausführungen bei der D____ aktiviert
und dann abgeschrieben. Gegenüber der Steuerverwaltung Basel-Stadt erklärte der
Berufungskläger dazu, dass die Abschreibung deshalb erfolgt sei, da zwei
Expertenberichte von Markenrechtlern vorlägen, die besagten, dass die Marke «R____»
nach geltendem Markenrecht nicht schützbar sei, obschon das Amt für Geistiges
Eigentum diese Marke ursprünglich eingetragen habe (SB 24, Franchising, Nr.
79). Der Berufungskläger A____ behauptete zwar später, er habe die Rechte am «R____»
bereits 1998 von der S____ auf sich übertragen, machte aber auch dazu
widersprüchliche Angaben: Bei der Befragung vom 19. Oktober 2010 führte der
Berufungskläger A____ aus, dass die Firma S____ ihm und W____ gehört habe und
dass er ihr diese Marke abgekauft habe gegen Übergabe der [...]-Anteile (Akten
S. 2399). Dies stimmt aber nicht überein mit dem oben erwähnten angeblich 1998
abgeschlossenen Kaufvertrag über die Marke, welcher als Parteien die S____ und
den Berufungskläger A____ nennt und keinerlei Übertragung von Anteilen an der [...]
enthält. Zudem erfolgte die Übertragung der Anteile an der S____ (dann
umfirmiert in [...]) erst im Jahr 2002. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich
aber, dass er den vorgenannten Kaufvertrag über die Rechte am [...] von der S____
an sich selbst ebenso wie eine Franchising-Vereinbarung zwischen sich selbst
und der U____ am gleichen Tag im Jahr 2000 erstellte, wie auch gleich die
Kündigung dieses Vertrages (Akten S. 2532 ff.). Gleich darauf hat der
Berufungskläger gemäss der von ihm eingereichten aber nicht unterzeichneten
Fassung mit dem Datum vom 20. Dezember 2000 eine Franchising-Vereinbarung
zwischen sich und der D____ verfasst (SB 41 Eingabe [...] Nr. 612) und sich in
den folgenden Jahren seitens der D____ die oben aufgeführten
Franchising-Gebühren auszahlen resp. gutschreiben lassen. Bereits am
4. Januar 2001 erklärte er gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung,
dass er «aus einem Franchising-Vertrag» jedes Jahr ca. CHF 150000.‒
erhalte (SB 24 Franchising Nr. 90). Durch den Berufungskläger B____ liess
er im Jahr 2002 gegenüber der Steuerverwaltung Basel-Landschaft erklären, dass
es sich dabei um Vermögenserträge und nicht um Erwerbseinkommen handle (SB 32,
ST [...], Nr. 143). Nachdem die Steuerverwaltung diese Qualifizierung abgelehnt
und den Bezug der Franchising-Gebühren als selbständige Nebenerwerbstätigkeit
qualifiziert hatte (SB 32, ST [...], Nr. 146), liess der Berufungskläger A____
durch den Berufungskläger B____ am 26. Mai 2003 erklären, dass er in der
Periode vom 1. Januar bis 30. November 2002 (d.h. vor seinem Wegzug nach [...])
keinerlei Einkünfte aus dem bestehenden Franchisingvertrag gehabt habe (SB 24,
Franchising, Nr. 110b). In der Folge veräusserte er die angeblich von ihm
erworbenen Rechte am «R____» im Dezember 2003 an die für ihn gegründete [...], [...]
zu einem Preis «SFr. 750000.‒, payable over max. 8 years, without
interest» (SB 24, Franchising, Nr. 149) und liess die Franchising-Gebühren in
der Folge von der D____ an die [...] zahlen (SB 24, Franchising, Nr. 150).
Dieser angebliche Verkauf der Rechte am «R____» an die genannte Gesellschaft in
[...] hinderte den Berufungskläger A____ aber nicht daran, im Jahr 2005 beim
Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum nunmehr ein Gesuch um
Eintragung der Marke R____ in seinem eigenen Namen zu stellen (SB 24,
Franchising, Nr. 150). Als das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum
im Jahr 2005 die Eintragungsfähigkeit ablehnte und an seiner provisorischen
Schutzverweigerung festhielt (SB 24, Franchising, Nr. 261d) wurde dies vom
Berufungskläger A____ nicht weiterverfolgt. Im Markenverzeichnis wurde die vom
Berufungskläger A____ angemeldete Marke daraufhin als gelöscht mit Löschdatum
vom 27. Oktober 2005 aufgeführt, was die Berufungskläger aber nicht daran
hinderte, diesen Eintrag mit dem Löschungsvermerk als angebliche Bestätigung
der Eigentümerstellung des Berufungsklägers A____ geltend zu machen (vgl. etwa
Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: p. 201). Dabei blenden die Berufungskläger
sowohl die Löschung der Eintragung aus wie die Tatsache, dass jedermann eine
Marke anmelden kann und dass aus dieser Anmeldung keine Schlussfolgerung auf
die Eigentumsrechte abgeleitet werden kann. Der vergebliche Eintragungsversuch
des Berufungsklägers A____ im Jahr 2005 hinderte diesen denn auch nicht daran,
über seine Gesellschaft in [...] gegenüber der D____ weiterhin
Franchising-Gebühren in Rechnung zu stellen. Im Jahr 2007 kehrte der
Berufungskläger A____ dann aber wieder zu seiner ursprünglichen Aussage zurück
und kündigte namens der D____ unter Berufung auf die mangelnde Schützbarkeit
der Marke «R____» den Franchising-Vertrag gegenüber der [...] (SB 24,
Franchising, Nr. 342a), was von der [...] auch ohne Weiteres mit Wirkung auf
den 31. Dezember 2008 akzeptiert wurde (SB 24, Franchising, Nr. 367a).
Just zu diesem Zeitpunkt wurde auch das «[...]»-Geschäft von der D____ auf die
vom Berufungskläger B____ treuhänderisch für den Berufungskläger A____
gegründete G____ übertragen (vgl. dazu unten II. 7). Im entsprechenden
Übertragungsvertrag haben die Berufungskläger A____ und B____ übereinstimmend
festgehalten, dass die Eigentümerfrage der Marke «rechtlich nicht eindeutig
geklärt» sei (Akten S. 2807). In der Berufungsverhandlung 2017 wiederum
hat der Berufungskläger A____ ausgeführt, dass er der Firma in [...] die Marke
wieder weggenommen habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10324).
Es zeigt sich somit, dass der Berufungskläger A____ zunächst richtigerweise die
Zugehörigkeit der Rechte am «R____» zur D____ anerkannte und die Abschreibung
der Markenrechte dort nachvollziehbar begründete, bevor er die Rechte als
Manövriermasse benutzte, welche er im eigenen Interesse hin- und herschieben
und mit verschiedenen vorgeschobenen Vereinbarungen zur Abschöpfung des Gewinns
aus dem «R____»-Geschäft ohne unerwünschte Nebenfolgen (Steuerfolgen,
Beteiligung Minderheitsaktionär, familienrechtliche Auswirkungen, vgl. dazu die
Aussagen des Berufungsklägers A____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2017,
Akten S. 10308) verwendet hat.

Aus den
wirtschaftlichen Verhältnissen und der Gesamtabwicklung des Projektes der
Übernahme des «R____»-Geschäfts als Projekt der D____ geht aber, wie oben
ausgeführt, hervor, dass diese Rechte für die D____ erworben wurden und daher
dieser seit 1998 zustanden. Der Berufungskläger A____ wäre daher als
Geschäftsführer der D____ dazu verpflichtet gewesen, den aufgezeigten
wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen und die Rechte am «R____»
nicht nur wirtschaftlich (die Rechte wurden bereits bei der D____ aktiviert und
abgeschrieben) sondern auch formell auf die D____ zu übertragen. Entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger ist diese wirtschaftliche Berechtigung an
einem Immaterialgüterrecht im Privatrecht keineswegs unbekannt. So hat etwa der
Schutz des wirtschaftlich Berechtigten einer Marke gegenüber der
unberechtigten, aber formell als Inhaberin eingetragenen Person Eingang in das
Markenschutzgesetz gefunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_489/2016 vom
27.02.2017 E. 2.1; vgl. zum wirtschaftlich berechtigten Inhaber einer Marke
auchWang, in
Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpfli Kommentar Markenschutzgesetz, 2. Aufl.,
Art. 4 N 1). Der D____ stand aufgrund ihrer wirtschaftlichen Berechtigung an
den Rechten am [...] gegenüber der [...] resp. dem Berufungskläger A____ ein
ständiger Herausgabeanspruch auf Übertragung der Rechte am «R____» zu, da diese
für die D____ erworben worden waren und dieser somit zustanden. Indem der
Berufungskläger A____, entgegen seiner Pflichten als Geschäftsführer der D____,
diesen Anspruch nicht durchsetzt, sondern vielmehr die Rechte am «R____» mit
einem rückdatierten Vertrag auf sich selbst übertragen und das so geschaffene
Vertragskonstrukt gegenüber der D____ zur Erhebung von Franchising-Gebühren
benutzt hat, hat er seine Pflichten gegenüber der D____ klar verletzt und diese
damit geschädigt.

Dass der
angebliche Erwerb der Rechte am «R____» für sich selbst lediglich vorgeschoben
war, um auf diesem Weg unmittelbar eine Gewinnabschöpfung zu erreichen, ergibt
sich im Übrigen auch aus den im Jahr 2001 erstellten Unterlagen der Firma [...].
In einem im Auftrag des Berufungskläger A____ verfassten Investment Memorandum
(SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.) hat die Firma [...] gestützt auf
die Angaben der Geschäftsführung, also des Berufungsklägers A____, ausgeführt,
dass das «R____» zu 100 Prozent in die D____ integriert worden sei (a.a.O., Nr.
41), die Marken [...], [...] und «R____» seien registriert und urheberrechtlich
geschützt. [...] sei eine Trademark der [...] (SB 26, HD B____, Nr. 44). Damit
wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Marken- resp. anderen für die
Herausgabe des «R____» erforderliche Immaterialgüterrechte zum damaligen
Zeitpunkt ‒ anders als die Rechte am [...] ‒ bei der D____ lagen.
Dementsprechend hat die [...] bei den Angaben zur Kostenstruktur gegenüber der [...]
als Kaufinteressentin von 100 Prozent der Anteile (vgl. Investment Memorandum,
S. 17; SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 56) ausgeführt, dass die D____
zwar Franchisinggebühren für die Marke [...] bezahlen müsse, hingegen 0.‒
Franchisinggebühren für das «R____» (SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 37).
Da bei der U____ gemäss übereinstimmenden Angaben der Berufungskläger keine
Immaterialgüterrechte lagen (vgl. Unternehmensbewertung durch [...],
unterzeichnet vom Berufungskläger B____ vom 12. März 2001; Ordner SB 40,
Eingabe [...], Nr. 254 ff. resp. SB 26, [...], Nr. 6 ff.), welche bei der
Übernahme der Aktiven und Passiven (Übernahmevertrag vom 9. April 2001; SB 26, [...],
Nr. 1) hätten in die D____ überführt werden können, mussten diese Rechte
bereits zuvor bei der D____ gelegen haben, ansonsten kaum von einer Integration
des «R____» zu «100%» hätte gesprochen werden können. Da die Angaben im [...]
Memorandum auf den Unterlagen der Mandantin und Informationen der
Geschäftsführung basierten (Ordner SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41),
ergibt sich, dass A____ als damaliger alleiniger Geschäftsführer gegenüber [...]
bestätigt haben muss, dass die Markenrechte am «R____» von der D____ erworben
wurden und somit dort lagen. Diese Aussage wird denn auch durch die
handschriftlich erstellte Aktennotiz mit den Unterschriften der Berufungskläger
A____ und B____ bestätigt, in welcher sie im Zusammenhang mit dem [...]-Verkaufsversuch
festhalten, dass die D____ das «R____» besitzt (Akten S. 2687).

Die
Berufungskläger machen demgegenüber geltend, dass die Ausführungen im [...]
Investment Memorandum nicht die damals existierende Situation dargestellt,
sondern das Unternehmen in der Situation gezeigt hätten, welche für den Verkauf
erst noch geschaffen worden wäre; mit anderen Worten hätte der Berufungskläger A____
für die Erreichung der im Investment Memorandum dargelegten Situation die
Rechte am «R____» in die D____ eingebracht. Es sei durchaus üblich, dass ein
Unternehmen im Hinblick auf einen möglichen Verkauf so beschrieben werde, wie
es im Falle eines Verkaufes hergerichtet werden soll (Prot. Berufungsverhandlung
2017, Akten S. 10314-10317). Dies vermag jedoch für den vorliegenden Fall
nicht zu überzeugen; es ist zwar grundsätzlich möglich, dass für
Verkaufsverhandlungen ein Verkaufsobjekt beschrieben wird, welches erst bei
einem allfälligen Verkauf gemäss Offerte zusammengestellt würde, im
vorliegenden Fall wurde aber nicht einfach ein Betriebsteil zum Verkauf
angeboten, sondern die Anteile an der D____ (zu beurteilen war damals der
gesamte Verlag; über einen Teilverkauf des Produktes «R____» wurde erst zu einem
späteren Zeitpunkt verhandelt; vgl. dazu SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr.
9), wobei ausdrücklich festgehalten wurde, dass die D____ Eigentümerin der
Immaterialgüterrechte sei, welche für die Herausgabe des Magazins erforderlich
sind. Damit wurde kein zukünftiger Sollzustand beschrieben, sondern die
bestehende wirtschaftliche Situation bei der D____ dargelegt. Dafür spricht
denn auch, dass in den «Technischen Bemerkungen» zu den konsolidierten
G&V-Rechnungen (ohne Franchsingebühren) ausgeführt wurde, dass «die
offizielle Rechnungslegung [ist] hauptsächlich auf steuerliche Aspekte
ausgerichtet» sei (SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 24). Entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger stützen die Ausführungen im Investment
Memorandum sehr wohl die bereits aus den obigen Ausführungen folgende
Erkenntnis, dass die Rechte am «R____» tatsächlich von Anfang an für die D____
erworben worden waren und dass das ganze Franchising-Konstrukt lediglich
vorgeschoben wurde, um den Gewinn aus dem «R____»-Geschäft ohne unerwünschte
Nebenfolgen (Steuerfolgen, Beteiligung Minderheitsaktionär, familienrechtliche
Auswirkungen, vgl. dazu die Aussagen des Berufungsklägers A____ anlässlich der
Berufungsverhandlung 2017, Protokoll, Akten S. 10308) abschöpfen zu können.
Dies wurde vom Berufungskläger A____ anlässlich der erstinstanzlichen
Verhandlung implizit mit seiner Erklärung bestätigt, weshalb bei der G____ nach
dem Verkauf des «R____» an diese keine Lizenzgebühr mehr gefordert resp.
bezahlt worden ist: Der Berufungskläger A____ führte dazu aus: «Nachdem N____
kein Thema mehr war, konnten wir die Sache ja anders bereinigen» (Protokoll der
erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4236 f.). Weiter führte er aus: «Wenn
alles mir gehört, muss ich nicht das Geld noch zu mir schieben» (a.a.O.). Damit
hat der Berufungskläger A____ selbst zugestanden, dass die Einforderung resp.
Zahlung von Lizenzgebühren lediglich vorgeschoben war, um Einnahmen der
Gesellschaft am Minderheitsaktionär vorbei an den damaligen Mehrheitsaktionär
zu verschieben.

Den Ausführungen
der Vorinstanz, wonach der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» zwar
formell im Namen der [...] resp. über diese in eigenem Namen, aber
wirtschaftlich für die D____ gekauft hat, ist somit vollumfänglich zuzustimmen.
An diesem Ausgang könnten auch allfällige Ergebnisse einer Befragung von [...]
und [...] nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu
verzichten ist. Ebenso ist den Ausführungen der Vorinstanz zu folgen, wonach A____
aufgrund der gesamten Abwicklung und Finanzierung der Übernahme des «R____»-Geschäfts
über die D____ nicht dazu berechtigt war, dieser gegenüber für die angeblich
von ihm selbst erworbenen Rechte am «R____» Franchisinggebühren zu verlangen.

Den
Berufungsklägern ist insofern Recht zu geben, als die Frage, ob der
Berufungskläger die Rechte am «R____» für sich oder (wirtschaftlich) für die D____
gekauft hatte, in der Anklageschrift im Rahmen der Darstellung der
«Vorgeschichte» offengelassen wurde. Die Anklage geht davon aus, dass es für
die Strafbarkeit des Vorgehens der Berufungskläger keine Rolle spielt, ob A____
die Rechte für die D____ gekauft oder ob er, wie von ihm geltend gemacht, die
Rechte für sich persönlich erworben hat, da er in beiden Fällen nicht berechtigt
gewesen sei, von der D____ Franchisinggebühren zu verlangen. Eine solche
Alternativanklage ist zulässig und verstösst nicht gegen das Anklageprinzip (vgl.
BGer 6B_45/2013 vom 18.07.2013; E. 2.3: «Eine Alternativanklage ist gemäss Art.
325 Abs. 2 StPO zulässig». Ebenso BGer 6B_1180/2015 vom 13.05.2016;
E. 1.3.2: «GemässArt. 325 Abs. 2 StPOkann die Staatsanwaltschaft eine Alternativanklage oder für den Fall der
Verwerfung ihrer Hauptanklage eine Eventualanklage erheben, wenn eindeutige
tatsächliche Feststellungen zwar nicht möglich sind, aber doch feststeht, dass
die beschuldigte Person sich in jeder der in Betracht fallenden
Sachverhaltsalternativen schuldig gemacht haben könnte» ([mit Hinweis auf]
Urteil6B_604/2012 vom 16. Januar
2014 E. 2.3.1). Es ist Sache des Gerichts, allenfalls
widersprüchliche Beweisergebnisse zu würdigen und den Sachverhalt verbindlich
festzustellen (Niklaus Oberholzer,
Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage 2012, N 626; zum Begriff
der Eventualanklage vgl.Fabbri/Noto,
Die Eventual- und Alternativanklage im Lichte des Akkusationsprinzips,AJP 2012, S. 899;Niklaus Schmid, Schweizerische
Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 325N 16). Es ist der Staatsanwaltschaft im
Übrigen auch darin zu folgen, dass es für die Strafbarkeit der Handlungen des
Berufungsklägers A____ keinen Unterschied gemacht hätte, wenn er, wie von ihm
geltend gemacht, die Rechte am «R____» tatsächlich auch wirtschaftlich für sich
selbst gekauft hätte und sich das Recht, daraus auch gegenüber der D____
wirtschaftliche Rechte abzuleiten, von Anfang an vorbehalten hätte. Dies
aufgrund der folgenden Überlegungen:

2.1.5Das
Strafgericht ist zwar zu Recht zum Schluss gelangt, dass es sich bei der Übernahme
der Herausgabe des «R____» um ein Risikogeschäft gehandelt hat, was ja der
Konkurs der Gesellschaft der [...] gezeigt hat. Die D____ hatte zu diesem
Zeitpunkt andere Tätigkeitsfelder. Entgegen den Ausführungen in der
Anklageschrift wäre der Berufungskläger A____ daher nicht dazu verpflichtet
gewesen, die Übernahme des «R____»-Projekts über die D____ abzuwickeln, auch
wenn er zum damaligen Zeitpunkt als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat eine
Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft hatte. Der Berufungskläger A____ wäre
befugt gewesen, das Geschäftsprojekt «Herausgabe des R____» als eigenes zu
entwickeln, oder über eine von ihm kontrollierte Gesellschaft abzuwickeln. Den
obigen Ausführungen lässt sich aber klar entnehmen, dass er dies nicht getan hat.
Vielmehr wurde die gesamte Übernahme des «R____» von der D____ aus getätigt und
alleine von dieser finanziert. A____ war während dem Übernahmeprozess
Verwaltungsrat und Geschäftsführer der D____ und erkennbar für diese tätig. Der
Erwerb der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse kann vor diesem Hintergrund
nicht als sein privates Geschäft qualifiziert werden. Selbst wenn der
Berufungskläger A____ somit von Anfang an beabsichtigt hätte, die Übernahme des
«R____» zwar über die D____ abzuwickeln, sich aber dennoch die Rechte am «R____»
für sich persönlich zu sichern, hätte dies an der Rechtswidrigkeit der
Franchisingbezüge nichts geändert. Da der Berufungskläger A____ beim Kauf der
Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] im Rahmen eines Projektes der D____
tätig war, war er nicht dazu berechtigt, die Rechte für sich selbst zu kaufen.
Als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat der D____ war er vielmehr dazu
verpflichtet, alles daran zu setzen, dass das von der D____ verfolgte und
finanzierte Projekt der Herausgabe des «R____» wirtschaftlich zum Erfolg für
die D____ werden konnte. Zu seinen Pflichten gehörte es daher auch, die
entsprechenden Rechte für die D____ oder deren Tochtergesellschaft zu sichern.
Wenn eine Projektidee, wie in casu jene der Übernahme der Herausgabe des «R____»,
im Rahmen einer Gesellschaft entwickelt und die erforderlichen Abklärungen und
Transaktionskosten (juristische Abklärungen, Gründung Tochtergesellschaft,
Finanzierung des Kaufs der Rechte) von der Gesellschaft finanziert werden, ist
ein Erwerb der Rechte durch den Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat persönlich
klar als treu- und rechtswidrig zu qualifizieren. Es wäre vielmehr seine
Pflicht gewesen, die Rechte auf die D____ zu übertragen. Wie oben ausgeführt
besteht aber für das Berufungsgericht wie für die Vorinstanz kein Zweifel
daran, dass die Rechte am «R____» vom Berufungskläger A____ für die D____
erworben wurden.

Von einer
Verletzung des Akkusationsgrundsatzes kann keine Rede sein. Der Vorwurf
gegenüber den Berufungsklägern, wonach die Einforderung von
Franchising-Gebühren gegenüber der D____ nicht gerechtfertigt war und dass der
Berufungskläger mit dem unrechtmässigen Bezug dieser Franchising-Gebühren die D____
geschädigt und sich selbst bereichert hat, bildet den Kern der Anklageschrift.
Die für diesen Anklagepunkt erforderlichen Sachverhaltsdarstellungen sind in
der Anklageschrift enthalten. Die Berufungskläger hatten umfangreiche
Möglichkeiten, um sich gegen diesen Vorwurf zu wehren, wovon sie auch Gebrauch
gemacht haben. Der in der Anklageschrift enthaltene Vorwurf ist für die
Berufungskläger im Übrigen auch gar nicht neu oder überraschend; bereits bei
der Einvernahme vom 28. Januar 2011 wurde der Berufungskläger A____ mit
dem Vorhalt konfrontiert, dass die Verlagsrechte nur vordergründig durch die S____
gekauft worden seien und dass die Rechte faktisch durch die D____ erworben und
auch von dieser finanziert worden seien (Akten S. 2551). Dasselbe gilt für den
Berufungskläger B____ (Einvernahme vom 31. Januar 2012, Akten S. 2624). Bereits
vor dem Vorliegen der Anklageschrift konnten sich die Berufungskläger somit
gegen diesen Vorwurf verteidigen. Trotz den Bestreitungen und Einwänden der
Berufungskläger ist aber sowohl das Strafgericht als auch das
Appellationsgericht dem Vorwurf in der Anklageschrift gefolgt, dass der
Berufungskläger zum Bezug von Franchising-Gebühren von der D____ nicht
berechtigt war und mit dem Bezug solcher ungerechtfertigten Gebühren die D____
geschädigt hat.

2.1.6Der in der Anklageschrift geschilderte
Bezug von Franchisinggebühren durch den Berufungskläger A____ ist in den Akten
ausführlich dokumentiert und wird von den Parteien zu Recht nicht bestritten.
Es bleibt zu prüfen, ob die Bezüge der Franchisinggebühren als ungetreue
Geschäftsbesorgung zu qualifizieren sind. Es ist unbestritten, dass die
Tathandlungen des Berufungsklägers A____ beim Erwerb der Rechte am «R____»
resp. dessen Vorbereitung wegen der inzwischen eingetretenen
Verfolgungsverjährung nicht mehr zu einem Schuldspruch führen können. Die
Berufungskläger vertreten die Ansicht, dass die Franchisingbezüge aufgrund der
Verjährung des Erwerbs der Rechte ebenfalls nicht mehr strafrechtlich relevant
sein können und berufen sich in diesem Punkt auf das Kurzgutachten von [...],
welches dieser mit Datum vom 10. April 2017 im Auftrag von A____ zur «Frage der
Verjährung» erstellt hat (mit Eingabe vom 1. September 2017 zu den Akten
gegeben [Eingang: 6. September 2017, Akten S. 9774 ff.]). [...] hält zunächst
fest, was unbestritten ist, nämlich dass die Handlung des Erwerbs der Rechte am
«R____» verjährt ist und die Verjährung einer Straftat einen Freispruch oder
die Einstellung des Verfahrens nach sich zieht (Gutachten S. 3). Weiter
vertritt [...] die Ansicht, die Verjährung würde unterlaufen, wenn allfällige
Vorteile, die später aus dem Vermögensdelikt eintreten, verfolgt würden.
Generell gelte, dass der Nutzen, der aus einer unrechtmässig erworbenen Sache
erzielt werde, nicht strafrechtlich verfolgt werden könne. Wer eine Kuh stehle,
könne nicht für den Genuss oder die Verwertung der Milch oder die Verwertung
des Fleisches bestraft werden (Gutachten S. 4). Die Verteidigung von
Berufungskläger A____ hat in der Berufungsverhandlung 2017 auf der Richtigkeit
dieses Vergleichs beharrt; der Staatsanwalt habe die Metapher zwar als unzutreffend
bezeichnet, vermöge deren Richtigkeit jedoch nicht zu widerlegen (Prot. Berufungsverhandlung
2017, Akten S. 10267). Der Vergleich mit dem Diebstahl der Milchkuh hält
indes deshalb nicht stand, da dem geschädigten Bauern nach dem Verlust der Kuh
im Unterschied zur vorliegenden Franchisingvereinbarung keine weiteren
Geldwerte entzogen werden. In casu ist es hingegen so, dass die erhobenen
Franchisinggebühren einen fortdauernden Abfluss von Mitteln im Umfang von fünf
Prozent des Umsatzes der D____ zur Folge hatten, was in der gutachtlichen
Stellungnahme von [...] nicht thematisiert wird. Ein treffenderes Bild als
jenes der Milchkuh wäre somit der gestohlene Schlüssel zur Molkerei, welcher es
dem Dieb auch noch nach Verjährung des Diebstahls erlaubt, Milch zu entwenden,
wobei dem Ladeninhaber, bei dem der Aufwand, die Kosten und die
Geschäftsrisiken verbleiben, durch jeden Bezug ein Schaden entsteht. Es bleibt
trotz der strafrechtlichen Verjährung der Handlungen im Zusammenhang mit dem
Markenerwerb und der Erarbeitung des Franchisingkonstrukts dabei, dass der
Berufungskläger aus den vorgenannten Gründen nicht dazu berechtigt war, die
Rechte am «R____» für sich selbst zu erwerben und dass daher auch spätere
Handlungen, welche auf dieser ursprünglichen Handlung basieren, nicht mit dem
Erwerb dieser Rechte durch den Berufungskläger A____ legitimiert werden können.
Der Unrechtsgehalt der Handlungen erschöpft sich im vorliegenden Fall nicht im
Erwerb der Rechte am «R____» (angeblich) für den Berufungskläger A____ selbst
und auch nicht im Vertragskonstrukt zum Bezug der Franchisingzahlungen.
Vielmehr verletzte A____ seine Treuepflichten mit der Geltendmachung und der
Veranlassung der ungerechtfertigten Auszahlung der Franchisinggebühren an sich
selbst resp. an die von ihm gehaltene [...] jedes Mal neu.

2.1.7Eine
ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB begeht, wer aufgrund des
Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut
ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche
Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner
Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird.
Die Tathandlung liegt in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den
Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer allgemein aber auch in Bezug auf
spezielle Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn
treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2b). Diese Pflichten ergeben sich
aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Aus der gewinnstrebigen Grundstruktur einer
Aktiengesellschaft folgt somit etwa die Verpflichtung aller
Geschäftsführungsorgane zur Wahrung und Förderung der wirtschaftlichen
Interessen der Gesellschaft. Dies heisst, dass sie deren Vermögen bestmöglich
zu mehren und jede Konkurrenzierung und überhaupt jede Begünstigung eigener
Interessen im Verhältnis zur Gesellschaft zu unterlassen haben. Tätigkeiten,
die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen, sind nicht
tatbestandsmässig, auch wenn die geschäftlichen Dispositionen zu einem Verlust
führen. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger
Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde (BGer 6B_86/2009
vom 29. Oktober 2009 E. 6.3). Der Tatbestand der ungetreuen
Geschäftsbesorgung setzt einen Vermögensschaden voraus, wobei ein
vorübergehender Schaden genügt. Dieser kann in der Verminderung von Aktiven,
Vermehrung von Passiven, Nichtverminderung von Passiven oder Nichtvermehrung
von Aktiven liegen. Ein Schaden wird auch bejaht, wenn das Vermögen in einem
Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist.
Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung bei sorgfältiger Bilanzierung durch
Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV
124 E. 3.1; BGer 6B_825/2010 vom 27. April 2011 E. 5 mit Hinweisen). In
subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich. Besteht daneben auch
Bereicherungsabsicht, kommt Abs. 3 von Art. 158 StGB zur Anwendung
(statt vieler: BGer 6B_825/2010 E. 5.1).

2.1.8A____
hatte als Geschäftsführer der D____ dieser gegenüber eine Treuepflicht, welche
er durch das oben beschriebene Verhalten verletzte. Er war gegenüber der D____
nicht berechtigt, für die Rechte am «R____» irgendwelche Lizenzgebühren zu
verlangen. Das Einverlangen von Lizenzgebühren resp. Franchisinggebühren
erfolgte zum Nachteil der D____, wobei der Schaden nicht bereits mit dem
Eingehen des Verpflichtungsgeschäfts, d.h. dem Franchisingvertrag eintrat, sondern
erst mit der jährlichen Rechnungstellung resp. der Veranlassung der Zahlung.
Der Berufungskläger A____ konnte sich für seine Handlungen nicht auf die Rechte
am «R____» berufen, da diese wirtschaftlich für die D____ erworben wurden (und
auch für diese erworben werden mussten). Er hatte es jederzeit in der Hand,
diesen Vertrag zu Gunsten der D____ zu ändern und damit den berechtigten
Anliegen der D____ Rechnung zu tragen. Indem er aber jedes Jahr weiterhin am
für die D____ nachteiligen Vertrag festhielt, entsprechend Rechnung stellte und
dafür sorgte, dass ihm die entsprechenden Beträge ausbezahlt resp.
gutgeschrieben wurden, schädigte er die D____ jeweils neu.

Auch aus der
Zustimmung des damaligen Verwaltungsrats E____, zur Franchisingvereinbarung
resp. der Décharge-Erklärung der Generalversammlung kann der Berufungskläger A____
nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die wirtschaftlichen Hintergründe der
Übernahme des «R____» weder für E____ noch für den Minderheitsaktionär N____
transparent waren. Weder die Finanzierung der Vorbereitung der Übernahme des «R____»-Geschäftes
noch die Finanzierung des Kaufes der Rechte am «R____» durch die D____ noch die
entsprechende Verbuchung der Rechte bei der D____ war für sie ersichtlich. Sie
mussten sich auf die Aussagen des Berufungsklägers A____ verlassen, wonach er
die Rechte am «R____» im Rahmen einer privaten Akquisition persönlich erworben
hatte. E____ hat anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung (als Beschuldiger
befragt) ausgeführt, dass er nicht gewusst habe, dass das Geld für den Kauf der
Marke «R____» von der D____ stammte und dass ihm auch nicht bewusst gewesen
sei, wie das bei der D____ verbucht worden sei (Protokoll der erstinstanzlichen
Verhandlung, Akten S. 4240). E____ ist aufgrund der ihm vorgelegten
Informationen und der vom Berufungskläger A____ vorgelegten Verträge davon
ausgegangen, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» rechtmässig
für sich erworben hatte (a.a.O., Akten S. 4241). Über die oben geschilderten
Hintergründe des Erwerbs der Rechte am «R____» war er nicht informiert. Auch
anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung als Zeuge befragt, hat E____ die
zuvor gemachten Aussagen ausdrücklich bestätigt (Prot. Berufungsverhandlung
2020, Akten S. 12659-12668). Seine Zustimmung zum Franchising Vertrag
basierte daher auf ungenügenden Informationen, was für den Berufungskläger A____
erkennbar war. Die aufgrund dieser Informationen erfolgte Genehmigung der
Franchising-Verträge durch E____ vermag ihn daher in keiner Weise zu entlasten.
Der vom Berufungskläger A____ vorgebrachte Einwand, er habe sich mit der
Einschätzung eines unbescholtenen Anwalts, man stehe «auf der rechten Seite des
Gesetzes» hinreichend abgesichert (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S.
12701), geht nach dem Gesagten ins Leere.

Aus diesem Grund
kann auch die mangelnde Beanstandung dieser Franchising-Zahlungen durch die
Revisionsstelle oder die Steuerbehörden zum damaligen Zeitpunkt nicht als
Rechtfertigung für die Handlungen des Berufungsklägers A____ herangezogen
werden. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anzeigesteller N____
wiederholt um Informationen über das «R____» bemühte und infolge der Ablehnung
seiner Informationsgesuche keine Zustimmung zur Genehmigung der Jahresrechnung
resp. Décharge-Erteilung mehr erteilte. N____ verlangte anlässlich der
Generalversammlung der D____ vom 24. August 2002 Unterlagen zur U____, was ihm
vom Berufungskläger A____ mit dem Hinweis, es handle sich nicht um die
Gesellschafterversammlung der U____, verweigert wurde (SB Ordner 40 Eingabe [...],
Nr. 160), obwohl die U____ mehrheitlich der D____ gehörte und von dieser auch
die Herausgeberschaft des «R____» übernommen worden war. Auch im Jahr 2003
wurde dem Anzeigesteller N____ anlässlich der vom Berufungskläger B____
geleiteten Generalversammlung der D____ mitgeteilt, dass N____ als (blosser)
Aktionär kein umfassendes Akteneinsichtsrecht habe, weshalb nicht alle Fragen
ausführlich beantwortet werden könnten (SB Ordner 40 Eingabe [...], Nr. 158).
Die Jahresrechnungen der D____ wurden in der Folge jeweils gegen (so 2002;
a.a.O. Nr. 160 und 2008, a.a.O. Nr. 143) oder bei Enthaltung von N____ (so 2003
und 2004, a.a.O. Nr. 158 und 156) resp. in Abwesenheit von N____ (so 2005:
a.a.O., Nr. 154; 2006: a.a.O. Nr. 150; 2007: a.a.O. Nr. 146, 2009: a.a.O. Nr.
138 ff.) genehmigt. Dasselbe gilt für die Décharge-Erteilungen, welche jeweils
ohne die Zustimmung des Minderheitsaktionärs oder in dessen Abwesenheit
erfolgte. Die Berufungskläger behaupten denn auch nicht, dass sie den Anzeigesteller
N____ oder andere aussenstehende Personen über die oben geschilderten
Hintergründe des Erwerbs der «R____»-Rechte für die D____ informiert haben.

Am obigen
Ergebnis vermag entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ der von
ihm auszugsweise eingereichte Revisionsbericht der Steuerverwaltung
Basel-Landschaft vom 28. März 2019 über die Bewertung der Markenrechte bei der G____
nichts zu ändern (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 17. Januar 2020,
p. 1, Akten S. 11'611 f. sowie Beilage 1 dazu, Akten S. 11'615 ff.;
Ausführungen des Berufungsklägers B____ bei der zweiten Berufungsverhandlung:
Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12671). Die Steuerverwaltung
Basel-Landschaft hatte in diesem auszugsweise eingereichten Revisionsbericht
zur G____ aus dem Jahr 2019 die Frage einer früheren Eigentümerschaft der
Rechte am «R____» in dem von der Anklage betroffenen Zeitraum in keiner Weise
zu prüfen. Dem eingereichten Berichtsauszug ist zu entnehmen, dass sie
bezüglich der Eigentumsstellung an den Markenrechte alleine die Angaben aus
einem Antrag der [...] für die G____ wiedergibt (dritte Seite der Beilage 1 zur
Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 17. Januar 2020, Akten S. 1167).
Der Revisionsbericht bezieht sich nicht auf die im vorliegenden Strafverfahren
relevante D____ und nicht auf den von der Anklage betroffenen Zeitraum. Für das
vorliegende Verfahren sowie die obigen Sachverhaltsfeststellungen sind die
Ausführungen aus dem vom Berufungskläger B____ auszugsweise eingereichten Revisionsbericht
aus dem Jahr 2019 zur G____ daher irrelevant. Aus demselben Grund ist eine
Befragung von [...] von der [...] nicht erforderlich, da sie am obigen
Beweisergebnis nichts ändern könnte.

2.1.9Der
Berufungskläger A____ bringt vor, bezüglich der ihm zur Last gelegten Bezüge
zum Nachteil der D____ fehle es am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Seiner
Ansicht nach hätte er sich auch einen Lohn auszahlen können, welcher der
Gesamtheit seiner Bezüge inklusive Franchisinggebühren entsprochen hätte. Demnach
sei der D____ kein Schaden entstanden (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7360
f.). Um seinen Standpunkt zu belegen, hat A____ durch die Firma [...] ein
Gutachten erstellen lassen ([...]-Gutachten vom 19. Juni 2014: Akten S.
3935-3944), welches sich mit der Angemessenheit seiner Bezüge befasst. Als
Vergleichsgrösse haben die Gutachter ein maximales Lohneinkommen von
CHF 292013.‒ herangezogen, wobei sie sich auf eine Erhebung der
«Bilanz» aus dem Jahre 2007 stützen. Es seien die Faktoren «Geschäftsführer»,
«Branche», «Alter» und «Arbeitsort» berücksichtigt worden. Andererseits wurden
die Löhne von Verkaufsleiter N____ berücksichtigt, welcher im Jahr 2001 CHF 132000.‒
und im Jahr 2002 CHF 125211.85 bezogen habe und die Löhne von Verkäufer [...],
der im Jahr 2001 CHF 240493.‒ und im Jahr 2002 CHF 150066.50
erhalten habe. Die Gutachter sind aufgrund der Angaben des Berufungsklägers A____
davon ausgegangen, dass sein Bruttolohn in der Betrachtungsperiode (1999-2008)
bei jährlich CHF 91000.‒ gelegen habe. Aufgrund der Boni in den
Jahren 1999 bis 2002 habe der Durchschnittslohn CHF 131000.‒
betragen. Die Franchisinggebühren hätten jährlich durchschnittlich CHF 120897.‒
betragen, womit die jährlichen Bezüge in den Jahren 1999 bis 2008
durchschnittlich CHF 251897.‒ betragen hätten. Hiervon seien
CHF 28950.‒ Kapitalkosten und CHF 11000.‒ für die
Verwaltungsratstätigkeit abzuziehen, weshalb die durchschnittlichen Bezüge noch
CHF 211950.‒ betragen hätten. Die Durchschnittsbezüge in der
Betrachtungsperiode lägen 28 Prozent unter dem errechneten Maximalgehalt und
seien somit nicht zu hoch gewesen. Über den erweiterten Betrachtungszeitraum ab
1990 bis 2008 würde das durchschnittliche Einkommen A____s CHF 135733.‒
und somit gar nur rund 54 Prozent des erwähnten Maximalgehalts betragen. Dass
die beiden «teuersten» Mitarbeiter mit jährlich durchschnittlich CHF 161942.80
deutlich über dem Durchschnittslohn der Geschäftsleitung liegen würden, sei sehr
ungewöhnlich, und es sei eindeutig belegt, dass die Bezüge A____s nicht zu hoch
gewesen seien.

Weder die
Methodik noch die Schlussfolgerungen des Privatgutachtens vermögen zu
überzeugen. Entgegen den Ausführungen der Gutachter kann es nicht angehen, tiefe
Löhne in den ersten Jahren der Tätigkeit der D____ nach dem Eintritt eines
neuen Minderheitsaktionärs im Jahr 1997/1998 durch nunmehr erfolgte überhöhte
Bezüge auszugleichen. Es ist daher alleine für den strafrechtlich relevanten
Zeitraum zu prüfen, ob die Bezüge des Berufungsklägers A____ zu rechtfertigen
waren. Der Methodenfehler im Privatgutachten wird auch dadurch ersichtlich,
dass die als Vergleichswert herangezogenen durchschnittlichen Bezüge der
Mitarbeiter aus den Jahren 2001 und 2002 ermittelt werden, während jene des
Berufungsklägers aus dem vom Berufungskläger A____ angegebenen Durchschnitt der
Jahre 1990 resp. 1999 bis 2008 berechnet wurden. Stellt man den
Mitarbeiterlöhnen die Bezüge A____s aus den gleichen Jahren gegenüber, so
ergibt sich ein völlig anderes Bild: A____ bezog für die Jahre 2001/2002
durchschnittlich CHF 361590. und somit wesentlich mehr als die beiden
zitierten Mitarbeiter (Aufstellung Bezüge A____: Anhang Gutachten, Akten
S. 3945). Zudem haben die Privatgutachter völlig ausser Acht gelassen,
dass der Berufungskläger A____ gemäss eigenen Aussagen nur Teilzeit für die D____
tätig war (gemäss Parteigutachten [...] mit Verweis auf die Aussagen von A____
lediglich 30% [Gutachten Ziff. 6; Akten S. 3681]). Aus den Akten geht hervor,
dass der Berufungskläger zudem von der Tochtergesellschaft der D____, der U____,
und später auch nach deren Umwandlung in die C____ von dieser Lohn bezogen hat
(SB Ordner 32, ST [...], Nr. 90 und Ordner SB Nr. 31, Steuerunterlagen, C____
ex U____, Nr. 105). Beides hat der Berufungskläger A____ gegenüber den
Gutachtern offenbar nicht angegeben, weshalb es von ihnen auch nicht
berücksichtigt werden konnte. Auch die Retrozessionen, welche sich A____ ab
2004 aus Druckaufträgen ausrichten liess (siehe dazu III. 3.) wurden bei dessen
Gesamtbezügen nicht berücksichtigt. Wenn der strafrechtlich relevante Zeitraum
betrachtet wird, ist zudem festzuhalten, dass A____s Bezüge sogar ohne
Berücksichtigung dieser zusätzlichen Einnahmen nach den im Gutachten
definierten Kriterien mehrfach deutlich zu hoch waren: Auch nach einem
jährlichen Abzug von CHF 39950.‒ für Kapitalkosten und VR-Tätigkeit
wurde der von den Privatgutachtern ermittelte Höchstwert von
CHF 292013.‒ in den Jahren 2001 mit CHF 293881.‒ knapp
und 2002 mit CHF 349400.‒ deutlich überschritten. Dass der vom
Berufungskläger A____ bezogene Lohn sogar ohne Berücksichtigung der
Franchising-Gebühren und der nicht deklarierten Retrozessionen als
wirtschaftlich nicht gerechtfertigt zu bezeichnen ist, wird denn auch aus der
im Auftrag des Berufungsklägers A____ unter der Verantwortung des
Berufungsklägers B____ verfassten Bewertung der D____ ersichtlich. Zur
Ermittlung des Ertragswertes des Unternehmens wurden die Erfolgsrechnungen 2003
und 2004 u.a. bezüglich des «überhöhten Gehalts von Herrn A____» bereinigt
(Akten S. 3121; vgl. auch SB 26, Unterlagen aus HD B____, Arbeitspapier
Bewertung 2004, Nr. 110).

Die Frage, ob
sich der Berufungskläger die über das Franchising-Konstrukt getätigten Bezüge
in dieser Höhe als Lohn hätte auszahlen dürfen, ist jedoch gar nicht
entscheidend. Tatsache ist, dass er dies nicht getan hat, sondern sich
ausserhalb seines in der Jahresrechnung deklarierten Lohnes hohe Geldbeträge
auszahlen resp. gutschreiben liess. Der Berufungskläger bestreitet die Absicht
unrechtmässiger Bereicherung. Er macht geltend, der Auffassung gewesen zu sein,
einen Anspruch auf die Bezüge gehabt zu haben. Eine höhere Vergütung des
Geschäftsführers wäre jedoch durch den Verwaltungsrat zu genehmigen gewesen und
wäre für die Revisionsstelle, den Minderheitsaktionär und die Steuerverwaltung
ersichtlich und damit überprüfbar gewesen. A____s nachträgliche Einschätzung,
ohnehin Anspruch auf einen höheren Lohn gehabt zu haben, kann die aufgrund der
vorgeschobenen Franchising-Vereinbarung zu Unrecht zu Lasten der D____
getätigten Bezüge nicht rechtfertigen und steht einer bestehenden Absicht
ungerechtfertigter Bereicherung nicht entgegen. Der Berufungskläger A____
sorgte mit seinen Bezügen dafür, dass die Herausgabe des «R____» für die D____
keinen Gewinn zur Folge hatte, während er selbst aus dem Geschäft innert
weniger Jahre einen Gewinn von über einer Million Franken erzielte. Die
überhöhten Bezüge des Berufungsklägers A____ bewirkten sogar, dass die D____ in
den Jahren 2007 trotz unverändert guter Erträge (vgl. SB 40, Eingabe [...], Nr.
104, 76 und 61) einen Verlust auswies. Die direkte Schädigung der D____ durch
die ungerechtfertigten Franchisinggebühren ist somit evident. Es mag zwar sein,
dass sich der Berufungskläger A____ bei Verzicht auf die Franchisinggebühren
über die betroffenen Jahre insgesamt Dividenden in der Höhe von einigen
CHF 100000.‒ hätte auszahlen lassen können. Dies ändert aber nichts
am entgangenen Gewinn resp. dem Schaden, den die Gesellschaft durch die
versteckte Gewinnausschüttung erlitten hat. Dieser Gewinn der Gesellschaft ist
nicht nur für die Besteuerung der Gesellschaft relevant, sondern eben auch für
die von Art. 158 StGB mitgeschützten Interessen des Minderheitsaktionärs N____.
Dieser hätte entsprechend seinem Aktienanteil von einer Dividendenausschüttung
profitiert, während dies beim Abfluss von Mitteln in Form von
Franchisinggebühren eben nicht der Fall war. Es vermag den Berufungskläger A____
in keiner Weise zu entlasten, dass er dieses Vergütungsmodell gemäss Aussage in
der Berufungsverhandlung deshalb gewählt haben will, um sich Vorteile im
damaligen Scheidungsverfahren zu verschaffen (Prot. Berufungsverhandlung 2017 S. 10308).
Da er den Erwerb der Rechte am «R____» ebenso wie die Vorbereitung der
Übernahme des «R____»-Geschäfts über die D____ finanzierte und abwickelte,
musste ihm bewusst sein, dass er die entsprechenden Gewinne aus diesem Geschäft
nicht unmittelbar sich selbst zuführen durfte. Es kann diesbezüglich auf die
obigen Ausführungen zur Einrichtung des Franchising-Konstrukts verwiesen
werden. Der Berufungskläger hat mit dem ungerechtfertigten Bezug der
Franchisinggebühren die D____ geschädigt und im entsprechenden Umfang seine
direkte Bereicherung angestrebt.

2.1.10Bei
der Schadensbezifferung ist zu berücksichtigen, dass die inkriminierte Buchung
vom 30. Juni 2002 noch unter dem Regime des alten Verjährungsrechts erfolgte
(siehe dazu II.16). Diese Tathandlung ist demnach verjährt und die verbuchten
CHF 142831.10 sind von der in der Anklage bezifferten Schadenssumme
abzuziehen. Der Schaden, welcher der D____ durch nicht geschuldete
Franchisinggebühren im unverjährten Zeitraum entstand, setzt sich
folgendermassen zusammen: Bezug 2002: CHF 138261.; Bezug 2003: CHF 164445.;
Bezug 2004: CHF 170748., Bezug 2005: CHF 156426.; Bezug 2006: CHF
165547.; Bezug 2007: CHF 176820.‒; Bezug 2008: CHF 83803..
Daraus resultiert eine Deliktssumme von CHF 1056050..

2.1.11Nach
dem Gesagten ist der Berufungskläger A____ bezüglich der in unverjährtem
Zeitraum, also ab 27. Dezember 2002 bezogenen Franchisinggebühren der
mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der D____ im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (mit Bereicherungsabsicht) schuldig zu
sprechen. Dass aufgrund der Eigentumsverhältnisse an der AG der Grossteil
dieses Schadens den Berufungskläger A____ selbst traf, ist bei der
Strafzumessung zu berücksichtigen.

2.2

2.2.1Dem
Berufungskläger B____ wird vorgeworfen, als Verwaltungsrat der D____ die Franchisingzahlungen
an den Berufungskläger A____ gestützt zu haben (AS 3.1.1). Damit habe er als
Mittäter die D____ geschädigt und sich ebenfalls der ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht schuldig gemacht. Die Vorinstanz
führt aus, es sei grundsätzlich unbestritten, dass der Berufungskläger B____ in
dem ihn betreffenden Zeitraum Verwaltungsrat der D____ gewesen sei, in dieser
Funktion jeweils die entsprechenden Jahresrechnungen, in denen die
Franchisingzahlungen ausgewiesen waren, abgesegnet und der Generalversammlung
der D____ als korrekt vorgelegt habe. B____ habe gewusst, dass die Rechte an
der Zeitschrift «R____» nicht A____, sondern der D____ zustanden hätten, so
dass ihm bewusst gewesen sei, dass A____ nicht dazu berechtigt gewesen sei,
Franchisinggebühren zu verlangen. B____ habe zwar, anders als E____, beim Kauf
bzw. bei der Ersteigerung der Rechte an der Zeitschrift «R____» im Jahr 1998
nicht direkt mitgewirkt, doch sei er damals für die D____ als Steuerberater
aktiv gewesen und habe in dieser Funktion, als er mit der Steuererklärung 1998
der D____ befasst gewesen sei, vom Kauf dieser Zeitschrift Kenntnis erhalten.
Diesbezüglich könne insbesondere darauf verwiesen werden, dass der Kauf des «R____»
mit «Projektkosten» von über CHF 100000.‒ Eingang in die Buchhaltung der
D____ gefunden habe. Einen solchen Posten könne man als Steuerberater nicht
übersehen. Ebenso sei aus der Buchhaltung ersichtlich, dass die Marke «R____»
abgeschrieben worden sei. Die Abschreibung dieser Marke sei der
Steuerverwaltung mitgeteilt und damit begründet worden, dass diese Marke unter
markenrechtlichen Gesichtspunkten nicht schützbar sei. A____ habe eine solche
Abschreibung und die damit zusammenhängende Benachrichtigung der Steuerverwaltung
nicht vorgenommen, ohne sich zuvor mit seinem Steuerberater abgesprochen zu
haben. B____ müsse als Fachmann gewusst haben, dass die D____ damals die Rechte
am «R____» erworben und diese dann mittels einer Abschreibung bei sich behalten
habe. Es komme hinzu, dass B____ im Jahr 2000 an der Umstrukturierung bei der D____
bzw. bei deren Tochterfirma U____ als Unternehmensberater massgeblich beteiligt
gewesen sei und hierbei erneut mit den Rechten am «R____» in Berührung gekommen
sei. B____ habe im Rahmen dieser Umstrukturierung eine Unternehmensbewertung
bezüglich der U____ vorgenommen und daher gewusst, dass die U____ die
Tochterfirma der D____ gewesen sei, in der die Zeitschrift «R____» produziert
bzw. verlegt worden sei. Er habe die Zahlen der Mutter- und der
Tochtergesellschaft gekannt und daher gewusst, dass vor dieser Umstrukturierung
weder die D____ noch die U____ Franchisingzahlungen an A____ geleistet hätten.
Diese Zahlungen seien erst in Rechnung gestellt bzw. erhoben worden, als man
bei der Umstrukturierung das Geschäft mit dem «R____» aus der U____
herausgenommen und in die D____ eingebracht habe. Die Rechte am «R____» seien
offensichtlich dazu benutzt worden, den Gewinn bzw. die Performance der U____
mittels eines ‒ wohl fingierten ‒ Franchising-Konstrukts zu
drücken, so dass man das Geschäft mit dem «R____» kostengünstig in die D____
habe einbringen können. Der an dieser Transaktion massgeblich beteiligte
Unternehmensberater B____ habe um dieses Franchising-Konstrukt gewusst, so dass
er nicht behaupten könne, er habe gemeint, die Rechte am «R____» habe A____ als
Privatmann gehalten und dann bei der Umstrukturierung eingebracht. Es könne
somit als erstellt angesehen werden, dass auch B____ gewusst habe, dass es die D____
gewesen sei, die in Tat und Wahrheit an der Zeitschrift «R____» wirtschaftlich
berechtigt gewesen sei und die Franchisinggebühren nicht rechtmässig gewesen
seien. B____ habe damit den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in objektiver
und subjektiver Hinsicht erfüllt. Er sei in der hier interessierenden Zeit,
d.h. seit dem 25. Oktober 2002 Verwaltungsrat der D____ gewesen und habe
in dieser Funktion die Vermögensinteressen dieser Firma wahrzunehmen bzw. zu
schützen gehabt. Indem er an den Generalversammlungen jeweils Jahresrechnungen
mit den darin enthaltenen Franchisingzahlungen an A____ abgesegnet und
vorgelegt habe, obwohl er gewusst habe, dass diese Franchisingzahlungen
unrechtmässig gewesen seien, habe er gegen seine Pflichten als Verwaltungsrat
verstossen und im gleichen Zug A____ ungerechtfertigt bereichert. Da er diese
Zahlungen nicht nur einmal, sondern jedes Jahr an den Generalversammlungen der D____
aufs Neue gebilligt habe, liege mehrfache Begehung vor (Urteil Vorinstanz,
Akten S. 4986-4988).

2.2.2Der
Berufungskläger B____ erhebt diverse formelle und materielle Einwände gegen das
Urteil der Vorinstanz. Die formellen Einwände wurden eingangs behandelt. In
materieller Hinsicht wird geltend gemacht, dass der Erwerb der Rechte und die
Franchisingbezüge durch den Berufungskläger A____ rechtmässig gewesen seien,
dass die Grundlage für die Bezüge der Franchisinggebühren vor B____s Zeit als
Verwaltungsrat der D____ geschaffen worden sei und dass er dafür weder
verantwortlich sei noch Kenntnis davon gehabt habe. Er habe sich darauf verlassen
können, dass die vom vorherigen Verwaltungsrat E____ gemachten Dispositionen
rechtmässig gewesen seien und habe diese lediglich weitergeführt. Die
Ausfertigung der Steuererklärung der Firma sei nicht durch Berufungskläger B____,
sondern einen Mitarbeiter der F____ erfolgt (Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274:
P. 15-22, 46-49).

2.2.3Was
den Erwerb der Rechte am «R____» anbelangt, ist auf das bezüglich A____
Ausgeführte zu verweisen. Beim Berufungskläger B____ ist zunächst zu prüfen, ob
und in welchem Umfang er über die Hintergründe dieses Erwerbs tatsächlich
informiert war. Es ist erstellt, dass er bereits im Jahr 1991, d.h. viele Jahre
vor dem hier relevanten Sachverhalt in die Geschäftstätigkeit des
Berufungsklägers A____ und der D____ involviert war (Akten S. 2664); der
Berufungskläger B____ hat denn auch selbst im Jahr 2012 bestätigt, dass er den
Berufungskläger A____ seit ca. 20 Jahren (d.h. seit 1992) kenne und dass dieser
ein guter Klient sei (Akten S. 2615). Aus den Akten geht weiter hervor, dass
der Berufungskläger B____ insbesondere im Jahr 1998, d.h. dem Jahr des Erwerbs
der Rechte am «R____» und dessen Verbuchung bei der D____, massgebend in die
Buchführung und die Ausarbeitung der Unterlagen der D____ für die
Steuerbehörden eingebunden war. Von seinem Treuhandbüro aus wurden detaillierte
Angaben etwa über die Abschreibungen 1996 und 1997 an die Steuerverwaltung
geleitet (SB 29, [...], Nr. 12 und 23). Das Schreiben der damaligen Einzelfirma
«[...]» vom Dezember 1998 wurde zwar ppa von Frau [...] unterzeichnet; sie hat
aber in ihrem Schreiben explizit darauf hingewiesen, dass ihre Ausführungen und
Beilagen «gemäss Telefongespräch vom 8.12.98 mit B____» erfolgten (SB 29, [...],
Nr. 12). Die Steuererklärung betreffend Ertragssteuern 1998 der D____ wurde vom
Berufungskläger B____ unterzeichnet, welcher auch die Richtigkeit und
Vollständigkeit der Angaben bestätigte (a.a.O., Nr. 36). Es ist zwar richtig,
dass in der Bilanz per 31. Dezember 1998 keine Immaterialgüterrechte aufgeführt
waren (a.a.O., Nr. 41). Dies wurde aber in den Aktennotizen zum Kontoauszug
betreffend Markenwert (a.a.O., Nr. 61 a) mit der mangelnden Schützbarkeit der
Marke «R____» erklärt und nicht etwa einem Hinweis, dass die Marke nicht der D____
gehöre. Die Vorinstanz ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass es nicht denkbar
ist, dass der Berufungskläger B____, welcher mit seiner Unterschrift für die
Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben in der Steuererklärung eingestanden
ist, über diese Tatsache und die Begründung für diese Abschreibung nicht
informiert gewesen ist. Dies gilt ebenso für die unter dem Titel Projektkosten
geschilderten Aufwendungen von über CHF 100000.‒ für die Übernahme
des «R____» (a.a.O., Nr. 60). Beide Angaben erfolgten gegenüber der
Steuerverwaltung im ordentlichen Steuerverfahren und nicht unter dem Druck
eines Straf- oder Nachsteuerverfahrens.

Dass der
Berufungskläger B____ sowohl bei der Buchführung als auch bei der
Steuererklärung der D____ bereits im Jahr 1998 eine tragende Rolle innehatte
und daher über Abschreibungen und die Verbuchung von grösseren Projektkosten
informiert war, ergibt sich nicht nur aus den erwähnten vom Berufungskläger B____
unterzeichneten Dokumenten. Es wird auch durch die Aussagen der befragten
Zeugen bestätigt. Die als Zeugin zu den Buchhaltungsabschlüssen 1998 befragte M____
führte gegenüber dem Berufungsgericht aus, dass bei Buchungsfragen wie etwa
Entscheidungen, ob etwas abgeschrieben werden sollte oder nicht, die Frage an
Herrn A____ oder Herrn B____ gegangen sei (Prot. Berufungsverhandlung 2017,
Akten S. 10290). Für den Abschluss wurde von ihr ausdrücklich der
Berufungskläger B____ als Ansprechpartner genannt (a.a.O., Akten S. 10290).
Dass die Entscheidkompetenz bezüglich des Abschlusses beim Berufungskläger B____
lag, wurde auch von W____ bestätigt, welche gemäss ihren Aussagen vor dem
Strafgericht den Abschluss «mit dem B____» gemacht hat (Protokoll
erstinstanzliche Verhandlung, Akten S. 4267). Zu beachten ist, dass beide
Zeuginnen nicht etwa von Mitarbeitenden der Firmen des Berufungsklägers B____
oder von seiner Firma gesprochen haben, sondern von ihm persönlich. Die
persönliche Verantwortung des Berufungsklägers B____ für den
Buchhaltungsabschluss wurde auch vom Berufungskläger A____ betont (Akten S.
2576: «Die Buchhaltung wurde Ende Jahr von Herr B____ kontrolliert und à jour
gebracht.»). Es ist somit erstellt, dass der Berufungskläger B____ im Jahr 1998
resp. bei den hier relevanten Verbuchungen und Angaben für die
Steuererklärungen pro 1998 bei der D____ wesentlich involviert und
verantwortlich gewesen ist. Aufgrund der Angaben in den Buchhaltungsunterlagen
und den Erklärungen gegenüber der Steuerbehörde konnten auch bei ihm keine
Zweifel darüber bestehen, dass die Rechte am «R____» 1998 für die D____
erworben wurden und dass sie dort (zu Recht) aktiviert und abgeschrieben
wurden. Für den Berufungskläger B____ war somit von Anfang an klar, dass es
sich bei der Übernahme des «R____»-Magazins um ein Projekt des D____ gehandelt
hat und dass der Berufungskläger A____ daher die Rechte am Magazin nicht für
sich persönlich kaufen durfte und dies auch nicht getan hat.

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ kann denn auch keine Rede davon sein,
dass das gesamte Franchising-Konstrukt ohne sein Wissen und ohne seine
Mitwirkung durch A____ und E____ entwickelt und implementiert worden sei,
während der Berufungskläger B____ dieses System lediglich weitergeführt habe
(stellvertretend Auss. Bkl. 2 in der Berufungsverhandlung 2020: Akten S. 12718,
12720). Den Akten lässt sich vielmehr entnehmen, dass gerade im Zeitraum der
Entwicklung des Franchising-Konstrukts im Jahr 2000 (vgl. dazu die Ausführungen
zu A____) eine Besprechung zu Besteuerungsfragen in Bezug auf den
Berufungskläger A____ persönlich beim Berufungskläger B____ stattgefunden hat
(Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Bei den entsprechenden elektronischen
Unterlagen des Berufungsklägers B____ findet sich auch eine nicht
unterzeichnete Fassung (und nicht etwa die angeblich per 1998 unterzeichnete
Fassung) der Franchising-Vereinbarung (Akten S. 2702 f.), welche gemäss den
Metadaten im November 2000 auf dem Computer des Berufungsklägers A____ erstellt
worden ist. Belegt wird dieser Austausch zwischen den Berufungsklägern A____
und B____ auch durch die Rechnungstellung der [...] betreffend «Behandlung von
Anfragen D____ (mit Besprechung)» im Zeitraum zwischen 1. Oktober und
30. November 2000 (Akten S. 2704). Dabei ist zu beachten, dass bei den
elektronischen Unterlagen des Berufungsklägers A____ mit den Erstellungsdaten
November 2000 nicht nur der (angeblich 1998 abgeschlossenen) Kaufvertrag und
Franchisingvertrag aufgefunden wurde, sondern auch das gemäss den
elektronischen Daten am gleichen Tag (4. November 2000) erstellte
«Kündigungsschreiben», in welchem einerseits der angeblich 1998 abgeschlossene
Franchising-Vertrag zwischen dem Berufungskläger A____ und der U____ gekündigt
und andererseits die Abrechnung der Franchising-Gebühr gemäss diesem Vertrag
für das Jahr 2000 verlangt wird (Akten S. 2548). Obwohl das Kündigungsschreiben
(ebenso wie der Kaufvertrag und der Franchising-Vertrag, vgl. Akten S. 2534)
gemäss den elektronischen Dateiangaben am 4. November 2000 erstellt worden ist,
trägt es das Datum «22.09.2000» und hat nach Unterzeichnung Eingang in die auf
den 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ erstellte Bewertung der U____
gefunden (SB Nr. 26, [...], N. 12 ff. und 24). Zusammenfassend ist somit
festzustellen, dass im Oktober und November 2000 Besprechungen und Telefonate
zwischen den Berufungsklägern A____ und B____ betreffend Steuerfragen D____  A____
stattfanden und dass am 4. November 2000 beim Berufungskläger die für das
Franchising-Konstrukt erforderlichen Dokumente (Kaufvertrag S____  A____;
Franchising-Vereinbarung und Kündigung der Franchisingvereinbarung) erstellt
wurden, welche wiederum in die anschliessend erfolgte Bewertung der U____ durch
den Berufungskläger B____ einflossen. Aufgrund dieses Zeit- resp.
Handlungsablaufes ist erstellt, dass der Berufungskläger B____ nicht nur
Kenntnis über den Erwerb der Rechte am «R____» für die D____ und deren
Verbuchung bei der D____ hatte, sondern dass er auch über die Hintergründe des
im Jahr 2000 geschaffenen Franchising-Konstrukts bestens im Bilde war.

Dass sich der
Berufungskläger B____ darüber im Klaren war, dass die Rechte am «R____» der D____
gehörten und dass das Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben war, um
einen nunmehr zu erwartenden Gewinn aus dem «R____»-Geschäft ohne lästige
Nebenfolgen abschöpfen zu können, ergibt sich zudem aus verschiedenen weiteren
Unterlagen. So wurde auf der Festplatte des Berufungsklägers B____ das bereits
erwähnte Investment Memorandum der Firma [...] aus dem Jahr 2001 (SB 26,
Unterlagen aus HD [...] Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.) gefunden. In
diesem Investment Memorandum wurde gestützt auf die Angaben der
Geschäftsführung, d.h. des Berufungsklägers A____, verschiedentlich und
deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Rechte am «R____» der D____ gehörten.
Es kann diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen und Belegstellen
betreffend den Berufungskläger A____ verwiesen werden (E. III.2.1.4). Aus
diesem beim Berufungskläger B____ aufgefundenen Investment Memorandum bestätigt
sich erneut, dass auch die Berufungskläger die Zugehörigkeit der Rechte am «R____»
zum D____ als zutreffend beurteilten und dass das Franchising-Konstrukt
lediglich vorgeschoben war und keinerlei betriebswirtschaftliche Basis hatte.
Anlässlich der Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 machte B____ geltend, das
zitierte Investment Memorandum lasse diese Schlüsse nicht zu. Es sei nicht
ungewöhnlich, dass ein Paket aus Elementen verschiedener Firmen geschnürt
werde. A____ ergänzte, wie bereits in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
(Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4324), er habe mit dem Direktor
der [...] gesprochen und ihm gesagt, dass er die Marke in die Firma einbringen
werde. Folglich sei die Rechnung hypothetisch so dargestellt worden, und es
erschienen keine Franchisinggebühren, was jedoch den Kaufpreis erhöht habe
(Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10'316). Aus dem Investment
Memorandum selbst und der oben aufgeführten Entwicklung ergibt sich aber
deutlich, dass es sich dabei um eine Schutzbehauptung handelt. Das Investment
Memorandum enthält einen Abschnitt zur Entstehung des Unternehmens und nicht
etwa nur eine Beschreibung des Zustands zum Zeitpunkt des angestrebten Verkaufs
(SB 26, Unterlagen aus HD [...] Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.). Dass das
«R____», bezeichnenderweise gekennzeichnet als «R____», Anfang 2001 «zu 100% in
die D____ integriert» worden sei, wird unter dem Titel «Historisches»
festgehalten, was nicht anders zu interpretieren ist, als dass die Markenrechte
schon damals auf die D____ übergingen oder schon dort lagen (a.a.O., Nr. 43).
Es finden sich in diesem historischen Abriss keinerlei Hinweise darauf, dass
die Rechte am «R____» jemals bei A____ persönlich gelegen hätten. Die Aussage
im [...]-Memorandum, wonach die Rechte am «R____» bei der D____ lagen, wird
denn auch durch die handschriftlich erstellte Aktennotiz mit den Unterschriften
der Berufungskläger A____ und B____ bestätigt, in welcher sie im Zusammenhang
mit dem [...]-Verkaufsversuch festhalten, dass die D____ das «R____» besitzt
(Akten S. 2687).

Aus den
genannten Dokumenten geht somit klar hervor, dass der Berufungskläger B____
darüber informiert war, dass die Rechte am «R____» tatsächlich bei der D____
lagen (und mit diesem hätten an die [...] verkauft werden sollen). Es war ihm
daher auch bewusst, dass die Franchisinggebühren dem Berufungskläger nicht
gestützt auf eine rechtmässige vertragliche Grundlage ausbezahlt wurden,
sondern basierend auf einem, wohl primär für Steuerzwecke und aus
familienrechtlichen Gründen aufgezogenen Konstrukt, welches nicht mit den
tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen übereinstimmte. Diese Erkenntnis
wird denn auch gestützt durch die Bewertung der D____, welche 2005 von der
Firma des Berufungsklägers B____ vorgenommenen wurde. Auch in dieser Bewertung
wurden die Franchising-Gebühren in einer Korrektur der für die Steuererklärung
verfassten Erfolgsrechnungen herausgenommen, da diese in Wirklichkeit
offensichtlich nicht als berechtigte ertragsmindernde Ausgaben qualifiziert
werden konnten. Die Bewertung mit den entsprechenden Angaben wurde dem
Berufungskläger B____ von seinem damaligen Mitarbeiter L____ zugestellt (Akten
S. 3129). Es ist nicht denkbar, dass eine solche einschneidende Aufrechnung von
Ausgaben, welche in der Jahresrechnung jeweils als ertragsvermindernd
aufgeführt worden ist, ohne Wissen des Berufungsklägers B____ erfolgte, welcher
einerseits der Vorgesetzte von L____ und andererseits Verwaltungsrat der
bewerteten Gesellschaft war. Als Zeuge befragt, hat L____ die bestimmende Rolle
des Berufungskläger B____ betont («Er war der Chef und entschied, was
rausging»; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10289). Zudem hat der
Zeuge L____ die Behauptung des Berufungsklägers B____, wonach es bei solchen
Unternehmensbewertungen nicht um eine realistische Einschätzung gehe, sondern
um eine für die Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises fabrizierte
Sollbeschreibung, deutlich widerlegt. Gemäss Ausführungen des Zeugen wird eine
Bewertung vielmehr nach Wissen und Gewissen erstellt, und die Bewertung muss
plausibel sein (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10287). Aus der
dem Berufungskläger bekannten Bewertung der D____ aus dem Jahr 2005 geht somit
erneut hervor, dass die Rechte am «R____» zum D____ gehörten und dass es für
die Auszahlung von Franchising-Gebühren keine betriebswirtschaftliche Basis
gab.

Aus diesen
Ausführungen folgt, dass der Berufungskläger B____ Kenntnis davon hatte, dass
die Franchising-Gebühren an den Berufungskläger A____ zu Unrecht ausbezahlt
wurden. Weiter ist erstellt, dass der Berufungskläger B____ bereits vor seiner
Wahl zum alleinigen Verwaltungsrat der D____ im Jahr 2002 bei der
Implementierung des Franchising-Konstrukts involviert war. Aufgrund seiner
tragenden Rolle als Berater des Berufungsklägers A____ und der D____ in Steuer-
und Buchführungsfragen konnte der Berufungskläger B____ auf das Vorgehen des
Berufungsklägers A____ direkt Einfluss nehmen. Die enge Zusammenarbeit im
Zusammenhang mit dem Franchising-Produkt ergibt sich nicht nur aus B____s
Tätigkeit bei der Integration des Geschäfts der U____ in die D____ (und dem
Auskauf der Familie [...]), sondern auch aus der engen Beratung des
Berufungsklägers A____ persönlich im Zusammenhang mit der Versteuerung der
Franchising-Einnahmen als Einnahmen aus «selbständiger Tätigkeit» (vgl. dazu
SB 32, [...], 142 f.; 178) und dem Wegzug des Berufungsklägers A____ nach [...]
Ende 2002 (Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Des weiteren war B____
für A____ im Zusammenhang mit der [...] tätig, welche von der [...] für den
Berufungskläger A____ als Strohfirma [...] zur Entgegennahme der
Franchising-Zahlungen gegründet worden ist (vgl. dazu die Rechnungstellung der
Firma des Berufungsklägers vom 16. Dezember 2003 betreffend Unternehmens- und
Steuerberatung Korrespondenzen i.S. [...], SB 24, Franchising, Nr. 146).
Weiter war der Berufungskläger B____ nicht nur als Steuerberater des
Berufungsklägers A____ persönlich und als treuhänderisch eingesetzter Verwaltungsrat
für diesen tätig. Er hat A____ auch bei dessen Verkaufsversuchen der D____ in
den Jahren Jahr 2001/2002, 2004/2005 und auch 2007 eng begleitet, was u.a. aus
den umfangreichen Unterlagen hervorgeht, welche auf der Festplatte des
Berufungsklägers B____ vorhanden sind (vgl. SB 26; Unterlagen auf der HD B____,
U____; Nr. 126; Verkaufsversuch 2001/2002, Nr. 187; Arbeitspapiere Bewertung
2004, Nr. 1175; Verkaufsversuch 2007 Nr. 1162). Dass sich der Berufungskläger
B____ dabei der fehlenden Grundlage für die während Jahren erfolgenden
Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger A____ durchaus bewusst war, ergibt
sich u.a. aus den Aufstellungen für eine mögliche Umstrukturierung, welche im
Rahmen des Verkaufsversuches 2007 erstellt worden sind: Als Vorteil eines
diskutierten Umstrukturierungsvorschlages wird ausdrücklich genannt:
«Franchising wird dadurch legalisiert (erklärt)» (SB 26, Unterlagen aus HD B____,
Verkaufsversuch 2007, Nr. 1). Auch damit hat der Berufungskläger B____ zum
Ausdruck gebracht, dass ihm die fehlende Grundlage für die Auszahlung von
Franchisinggebühren von der D____ an den Berufungskläger A____ stets bewusst
war.

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ kann sich dieser aufgrund seiner
Kenntnisse nicht damit entlasten, dass E____ die Franchising-Vereinbarung
genehmigt hat. Wie bereits oben ausgeführt, war E____ über die wirtschaftlichen
Hintergründe des Erwerbs der Rechte am «R____», anders als der Berufungskläger B____,
nicht informiert. E____ war insbesondere nicht darüber informiert, dass die
Vorbereitung der Übernahme und die Übernahme selbst inkl. des Kaufes der Rechte
am «R____» vollumfänglich von der D____ finanziert wurden und dass die Marke «R____»
bei der D____ eingebucht und mit der Begründung abgeschrieben worden ist, sie
sei nicht schützbar (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S.
4240). E____ ist aufgrund der ihm vorgelegten Informationen und der vom
Berufungskläger A____ vorgelegten Verträge davon ausgegangen, dass der
Berufungskläger A____ die Rechte am «[...]» rechtmässig für sich erworben hatte
(a.a.O., S. 32, Akten S. 4241). Über die oben geschilderten Hintergründe des
Erwerbs der Rechte am «[...]» war E____ nicht informiert. Auch anlässlich der
zweiten Berufungsverhandlung als Zeuge befragt, hat E____ die zuvor gemachten
Aussagen ausdrücklich bestätigt (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12659-12668).
Seine Zustimmung zum Franchising Vertrag basierte daher auf ungenügenden
Informationen. Die auf mangelnder Kenntnis der Umstände der Übernahme des «R____»
basierende Zustimmung von E____ zur Franchising-Vereinbarung entlastet daher
den Berufungskläger B____ nicht. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen,
dass selbst eine auf umfassender Kenntnis der relevanten Umstände erteilte
Zustimmung von E____ als vorherigem Verwaltungsrat den Berufungskläger E____
als dessen Nachfolger nicht von der Pflicht zur eigenen Prüfung der
Rechtmässigkeit der Franchising-Zahlungen an den Berufungsklägers A____ resp.
die von ihm geschaffene Strohfirma [...] entbunden hätte. Aus den obigen
Ausführungen ergibt sich, dass der Berufungskläger B____ die Umstände der
Übernahme des «R____» für die D____ und insbesondere die Hintergründe der
Erarbeitung des Franchising-Konstrukts im Jahr 2000 kannte und damit auch
erkennen musste, dass die Franchising-Zahlungen nicht rechtmässig waren.

Dennoch hat der
Berufungskläger B____, als er 2002 zum alleinigen Verwaltungsrat der D____
gewählt worden ist, nicht für eine Einstellung der ungerechtfertigten
Franchising-Zahlungen der D____ gesorgt, sondern während mehrerer Jahre die
weitere Ausrichtung dieser ungerechtfertigten Zahlungen an den Berufungskläger A____
resp. an dessen Strohfirma [...] ermöglicht. Der Berufungskläger B____ hat
damit zwar dem wirtschaftlichen Interesse seines Mandanten A____ gedient, dabei
aber die Interessen der D____, zu deren Wahrung er als Verwaltungsrat
verpflichtet war, verletzt und damit die D____ geschädigt.

2.2.4Mit
der Vorlage der derart erstellten Jahresrechnungen an den Jahresversammlungen,
in welchen die Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger A____ als
Ertragsminderung aufgeführt waren, hat der Berufungskläger B____ seine
Treuepflicht gegenüber der D____ verletzt. Wie in der Anklageschrift
geschildert, verhinderte der Berufungskläger B____ entgegen seinen Pflichten
als Verwaltungsrat der D____ die Zahlung und Verbuchung der
Franchisingzahlungen an den Berufungskläger A____ resp. die von diesem mit
Unterstützung des Berufungsklägers B____ geschaffene Strohfirma [...] nicht
(vgl. dazu SB 24, Franchising, Nr. 146). Es kann den entsprechenden
Ausführungen der Vorinstanz gefolgt werden. Einem Schuldspruch steht auch nicht
entgegen, dass er vom Berufungskläger A____ «lediglich» als treuhänderischer
Verwaltungsrat des Mehrheitsaktionärs eingesetzt worden war. Dieses Mandat
ändert nichts an seinen gesetzlichen Pflichten als Verwaltungsrat. Auch an der
Kausalität der Handlungen des Berufungsklägers am eingetretenen
Vermögensschaden bei der D____ kann kein Zweifel bestehen. Bei einer
ordnungsgemässen Meldung der rechtmässigen Verhältnisse an die Revisionsstelle
und die Generalversammlung wäre eine Weiterführung der versteckten
Gewinnentnahmen durch den Berufungskläger A____ nicht möglich gewesen. Als
Verwaltungsrat der [...] und enger Berater des Berufungsklägers A____ hätte der
Berufungskläger B____ die unrechtmässigen Franchisingzahlungen verhindern
können. Indem er dies trotz Kenntnis der Hintergründe des
Franchising-Konstrukts nicht tat, nahm der Berufungskläger B____ eine Schädigung
der D____ in Kauf. Die Duldung der unberechtigten Franchising-Zahlungen an den
Berufungskläger A____ erfolgte zur Bereicherung desselben, was somit auch vom
Berufungskläger B____ beabsichtigt worden ist. Sowohl der objektive als auch
der subjektive Tatbestand der ungetreuen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht (zugunsten von A____) im Sinne von Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 und 3 StGB sind somit erfüllt.

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ vermag er auch aus den Anträgen der
Revisionsstelle auf Genehmigung der Jahresabschlüsse und der jeweiligen
Genehmigung der ihr vorgelegten Jahresabschlüsse durch die Generalversammlung
und auch den ausgebliebenen Einwänden der Steuerverwaltung Basel-Stadt resp.
Basel-Landschaft gegen die Franchisingzahlungen nichts zu seinen Gunsten
abzuleiten. Es kann diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen zum
Berufungskläger A____ (E. III.2.1.8) sowie die zutreffenden Ausführungen im
angefochtenen Entscheid (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4989 f.) verwiesen werden.
Weder für die Revisionsstelle noch für die Steuerverwaltungen Basel-Stadt
(Besteuerung der D____) und Basel-Landschaft (Besteuerung des Berufungsklägers A____
bis zu dessen Wegzug nach [...]) waren die Hintergründe des im Jahr 2000 sorgfältig
geplanten und implementierten Franchising-Konstrukts durchschaubar. Die
Steuerverwaltungen mussten sich auf die Angaben der Berufungskläger, wonach A____
die Rechte am «R____» im Jahr 1998 erworben und auch damals die
Franchising-Vereinbarung abgeschlossen hatte, verlassen. Es ist daher weder
erforderlich noch angezeigt, Mitarbeitende der Steuerverwaltung
Basel-Landschaft oder Basel-Stadt oder Herrn [...] ([...]) resp. die Herren [...]
und [...] ([...]) zu befragen, da von den Berufungsklägern nicht einmal
behauptet wird, diese seien über den hier erkannten Ablauf des Erwerbs der
Rechte am «R____» für die D____ im Bilde gewesen oder hätten diese erkennen
müssen. Erst die vorliegende Strafuntersuchung hat gezeigt, dass die
entsprechenden Verträge nachträglich und entgegen den tatsächlichen
wirtschaftlichen Verhältnissen erstellt und für die unrechtmässige Abschöpfung
des Gewinns vorgeschoben wurden. Entgegen den Anträgen des Berufungsklägers B____
ist daher auf die Befragung von Frau [...] (Steuerverwaltung Basel-Landschaft),
Herrn [...] (Steuerverwaltung Basel-Stadt) sowie der Herren [...] ([...]) [...]
und [...] zu verzichten, da nicht ersichtlich ist, inwiefern deren Aussagen am
obigen Beweisergebnis etwas ändern könnten. Auch aus den vom Berufungskläger B____
wiederholt angerufenen Entscheiden der Steuerrekurskommission Basel-Stadt vom [...]
2011 betreffend eine Sicherheitsverfügung gegenüber der D____
(Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, Abbildung 45 und 66, p. 254 ff. und
p. 469 ff.) kann der Berufungskläger B____ nichts zu seinen Gunsten ableiten.
In diesem Entscheid hat sich die Steuerrekurskommission auf die Frage
beschränkt, ob die Voraussetzungen von § 203 Steuergesetz zum Erlass der
Sicherstellungsverfügung erfüllt sind, wobei sich der Prüfungsumfang infolge
der Dringlichkeit auf eine summarische Prüfung beschränkte (Entscheid der
Steuerrekurskommission vom [...] 2011, Akten S. 252, p. 8). Dass die
Steuerrekurskommission im erwähnten Entscheid die Sicherstellungsverfügung nur
teilweise geschützt hat, wurde damit begründet, dass sich der Revisionsbericht
der Steuerverwaltung im Wesentlichen nicht auf neue Akten stützen könne
(a.a.O., p. 13). Der Steuerrekurskommission standen aber, anders als dem
Strafgericht und dem Berufungsgericht, nicht alle Akten und Erkenntnisse aus
dem vorliegenden Strafverfahren zur Verfügung, und zudem prüfte sie alleine die
Frage der Rechtmässigkeit einer Sicherstellungsverfügung. Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ hat die Steuerrekurskommission zudem
nicht die Rechtmässigkeit eines Nach- resp. Strafsteuerverfahrens zu
beurteilen, sondern alleine die Berechtigung des Erlasses einer
Sicherstellungsverfügung, was von ihr nur teilweise bejaht wurde. Für die Frage
des Steuerbetruges geht von dem genannten Entscheid der Steuerrekurskommission
keinerlei bindende Wirkung aus. Eine materielle Beurteilung der
Nachsteuerforderung musste die Steuerrekurskommission in der Folge gar nicht vornehmen,
da sich die D____ mit der Steuerverwaltung vergleichsweise geeinigt hat.
Dasselbe gilt für die Beurteilung seitens der Eidgenössischen Steuerverwaltung,
welche gemäss einer E-Mail vom 1. Juli 2013 (Beilage 33 zur Berufungserklärung
des Berufungsklägers A____, Akten S. 5164) im «Rahmen eines Vergleichs 60% der
Franchisingzahlungen in den Jahren 2006 bis 2008» als «geldwerte Leistungen»
qualifiziert hatte. Eine blosse Einschätzung im Rahmen eines Vergleichs mit der
Eidgenössischen Steuerverwaltung oder mit der kantonalen Steuerverwaltung
vermag die Strafgerichte in ihrer Beurteilung in keiner Weise zu binden (vgl.
zu den beiden Vergleichen die Ausführungen des Berufungsklägers A____
anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4336 sowie anlässlich
der Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10314). Es ist daher auch nicht
angebracht oder erforderlich, Herrn [...] von der Eidgenössischen
Steuerverwaltung als Zeugen einzuvernehmen. Die vorgenannten Vergleiche mit der
Eidgenössischen und der kantonalen Steuerverwaltung ändern nichts am Ergebnis,
dass der Berufungskläger A____ die D____ durch den ungerechtfertigten Bezug der
Franchsing-Gebühren geschädigt hat und dass dies vom Berufungskläger B____
erkannt und entgegen seien Pflichten als Verwaltungsrat der D____ nicht
verhindert worden ist.

Der
Berufungskläger B____ ist demzufolge der mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (zugunsten von A____) im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig zu sprechen. Bezüglich
Schadenssumme und Verjährung kann auf die entsprechenden Ausführungen beim
Berufungskläger A____ verwiesen werden.

3.1Die
Anklage wirft A____ in Anklagepunkt 2.1.3 vor, in den Jahren 2004 bis 2007 von
den Firmen H____/[...], [...] und H____, welchen er namens der D____ den
Druckauftrag für die Zeitschrift «R____» erteilt habe, für sich persönlich
Kickbacks in der Höhe von gesamthaft CHF 179368.50 bezogen zu haben. Da
er die Druckaufträge zu einem um diesen Betrag tieferen Preis hätte aushandeln
können, sei die D____ im entsprechenden Umfang geschädigt worden. Als
geschäftsführendes Organ habe er die ihm obliegende Vermögensfürsorge- und Treuepflicht
verletzt, in der Absicht sich unrechtmässig zu bereichern.

3.2Nach
Ansicht der Vorinstanz ist erstellt, dass A____ entgegen seinen Beteuerungen,
es habe sich bei den inkriminierten Zahlungen um Entgelt für Beratungen
gehandelt, Retrozessionen einbehalten hat. Die von der Staatsanwaltschaft
durchgeführte Revision habe ergeben, dass A____ mit einer Ausnahme für den
Druck jeder Ausgabe des «R____» durch die H____ CHF 5000.‒ erhalten
habe. Mit der erwähnten einen Ausnahme sei in der Buchhaltung der D____ jeweils
der Bruttobetrag der Druckrechnung verbucht worden. Die Rückvergütung sei
jeweils nach Bezahlung der Druckrechnung an A____ bezahlt worden, was aufzeige,
dass es sich dabei um Provisionen im Zusammenhang mit dem Druck dieses Heftes
gehandelt habe (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5013). Weitere Akten würden diesen
Konnex belegen. So habe die verspätete Bezahlung der Druckrechnung einen Abzug
bei der Provision zur Folge gehabt. Dass der Berufungskläger die H____
bezüglich der von ihm selbst vergebenen Druckaufträge jeden Monat aufs Neue
beraten haben will, mache keinen Sinn. Dass es sich dabei vielmehr um
Auftragsprovisionen gehandelt habe, ergebe sich aus diversen E-Mails und
Vertragsunterlagen. In einer Fussnote einer überarbeiteten Bilanz und Erfolgsrechnung
2005, welche A____ am 7. Juni 2007 an B____ gemailt habe, seien als
«Rückvergütung Druckerei an Inhaber» CHF 60000.‒ aufgeführt. Ein
Mitarbeiter von B____ habe A____ am 28. April 2005 darauf aufmerksam gemacht,
dass solche «Rückzahlungen der Druckerei an den Inhaber» problematisch seien.
In einer E-Mail Korrespondenz vom 20./21. Juli 2006 mit [...] von der H____
erkundige sich A____ nach fünf ausstehenden Zahlungen über je
CHF 5000.‒. Er habe nur 11 Zahlungen erhalten, obwohl er 16 mal eine
Zeitschrift habe drucken lassen. Schliesslich habe sich auf dem Computer A____s
ein Dokument mit dem Titel «Liste der laufenden Verträge A____» befunden.
Darauf vermerkt sei auch ein Vertrag «Druckprovision H____», was zeige, dass er
diese Provisionen als seine Privateinnahmen betrachtet habe. Indem er sich
diese «Retrozessionen» habe auszahlen lassen, habe er den Tatbestand der
ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt. Als Geschäftsführer der D____ sei er
nach Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet gewesen, die Interessen und auch das
Vermögen der AG zu wahren. Gegen diese Pflichten habe er verstossen, da die D____
in jenem Ausmass zu viel für den Druck bezahlt habe, wie er Provisionen
erhalten habe ‒ die Druckerei hätte diesen Betrag auch der D____ als
Rabatt gewähren können. Auch nach Art. 321b OR sei A____ als Angestellter der D____
dazu verpflichtet gewesen, dieser alles herauszugeben, was ihm bei seiner
Tätigkeit für seine Arbeitgeberin von dritter Seite zugekommen sei. Er habe
sich pflichtwidrig verhalten, einen entsprechenden Schaden verursacht und sich
ungerechtfertigt bereichert. Dass die Einbehaltung solcher Retrozessionen aus
einem Geschäft der Arbeitgeberin eine ungetreue Geschäftsbesorgung darstelle,
entspreche herrschender Lehre. Da A____ bewusst gewesen sei, dass ihm die D____
nicht alleine gehörte und er sich die Retrozessionen immer wieder habe
auszahlen lassen, liege mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht vor (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5012-5016).

3.3Der
damalige Verteidiger macht in seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015
geltend, die Vorinstanz habe festgestellt, dass jeweils CHF 5000.‒ oder
CHF 10000.‒ an den Berufungskläger bezahlt worden seien. Da sich die
Höhe einer Retrozession indes aus einem Anteil des vermittelten Geschäfts
errechne, spreche dies für die Version des Berufungsklägers, wonach es sich um
Entgelt für seine Beratungsleistungen gehandelt habe. Diese hätten sich nicht
auf die Zeitschrift «R____» beschränkt. Er habe sich vielmehr allgemein für die
Vermittlung von Druckaufträgen an die H____ eingesetzt. Durch die Ablehnung des
dortigen Geschäftsführers als Zeugen sei ihm durch die Vorinstanz der
Entlastungsbeweis verwehrt worden. Analoges gelte mit Bezug auf die
geschäftliche Beziehung zur [...]. Der Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft
stütze sich auf die Zahlungen ab, welche der Berufungskläger von den genannten
Unternehmen persönlich erhalten habe. Da sich aber die detaillierten
Kontenblätter zu den Jahresrechnungen 2004 bis 2007 nicht in den Akten
befänden, sei der Berufungskläger nicht in der Lage, die monierten Buchungen zu
überprüfen. Aufgrund dessen blieben ernsthafte Zweifel bestehen, ob die
Zahlungen, wie von der Vorinstanz angenommen, Retrozessionen gewesen seien. Es
sei angesichts der Aktenlage und der Verweigerung des Entlastungsbeweises
zugunsten des Berufungsklägers anzunehmen, dass die fraglichen Zahlungen
Entgelt für Beratungsleistungen dargestellt hätten und damit gesetzeskonform
gewesen seien. Im Falle der Annahme von Retrozessionen fehle es am
Vermögensschaden: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne der
Auftraggeber auf die Ablieferung von Vermögenswerten an ihn durch den
Beauftragten rechtsgültig verzichten, insoweit er über die zu erwartenden
Retrozessionen hinreichend informiert sei. Die D____ als Auftraggeberin der
Druckaufträge sei, wie insbesondere aus den Jahresrechnungen hervorgehe,
jederzeit hinreichend darüber informiert gewesen, dass der Berufungskläger
Rückvergütungen erhalten habe. Die besagten Zahlungen seien weder vom
Verwaltungsrat noch von der Generalversammlung noch von der Revisionsstelle je
moniert und folglich als korrekt akzeptiert worden. Auch habe A____ nicht mit
Vorsatz gehandelt, sondern die Zahlungen als Entschädigung für seine
Beratungsleistungen entgegengenommen. A____ habe der D____ keinen
Vermögensschaden verursacht, weshalb ein wesentliches objektives
Tatbestandsmerkmal der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB
nicht erfüllt sei. Falls der D____ ein Vermögensschaden entstanden sein sollte,
so handle es sich zudem um eine straflose Selbstschädigung, da der
Berufungskläger Alleinaktionär gewesen sei (Berufungsbegründung I____ Ziff. 12.1-12.4,
Akten S. 7493-7495).

Soweit sich die
Einwände A____s mit jenen seines damaligen Verteidigers decken, wird hier auf
die erneute Wiedergabe verzichtet. Darüber hinaus macht er in seiner
Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015 geltend, die Strafuntersuchung
habe nicht nachweisen können, dass es bei den Zahlungen einzig um den
Druckauftrag für das «R____» gegangen sei. Auch das Gericht habe erkannt, dass
er neben seiner Teiltätigkeit für die D____ weiteren Geschäften habe nachgehen
können. Insichgeschäfte müssten von einem neben- oder übergeordneten Organ
abgesegnet werden, was in casu durch B____ geschehen sei, wie auch das
Strafgericht in seinem Urteil festgehalten habe (Berufungsbegründung A____,
Akten S. 7376 f.). Es sei weder beschrieben noch belegt, dass er
günstigere Druckkonditionen hätte aushandeln können. Die Provisionen an den
Druckmittler würden von der Druckerei getragen und beim Fehlen eines
Druckvermittlers nie an das den Auftrag erteilende Unternehmen weitergegeben.
Es sei der D____ somit kein Schaden entstanden. A____ rügt zudem sinngemäss die
Verletzung des Akkusationsprinzips, da ihm die Anklage vorwerfe, er hätte für
die D____ ein günstigeres Druckhonorar aushandeln können, die Vorinstanz ihm
jedoch vorhalte, er wäre dazu verpflichtet gewesen, der D____ als deren
Angestellter herauszugeben, was er von dritter Seite erhalten habe (Berufungsbegründung
A____ Ziff. II.5, Akten S. 7375-7380). Die Staatsanwaltschaft
verweist in ihrer Berufungsantwort vom 8. Februar 2016 auf die ihrer Ansicht
nach zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz.

3.4Dass
sich die Höhe einer Retrozession anteilsmässig aus dem vermittelten Geschäft
ergibt, mag üblich sein, ist jedoch nicht notwendigerweise der Fall. Wie die an
A____ ausgerichteten Provisionszahlungen berechnet worden sind, ist nicht
bekannt. Entgegen der Ansicht der Verteidigung spricht deren fixe Höhe jedoch
nicht gegen die Annahme der Staatsanwaltschaft, wonach es sich dabei um
Retrozessionen und nicht um Beratungshonorar handelte. Wenn es sich um die
Provision für den jeweils gleichlautenden Auftrag, nämlich den Druck einer
Ausgabe des Magazins «R____» gehandelt hat, so ist ohne weiteres
nachvollziehbar, dass jeweils eine Provision in unveränderter Höhe ausgerichtet
wurde. Dass dem so war, ergibt sich aus einem Mail von A____ an [...] vom 15. März
2005, mit welchem dieser aufgefordert wird, anhand der bestehenden
Druckverträge eine konkurrenzfähige Offerte zu unterbreiten. Aus der
angehängten Aufstellung ergibt sich, dass unabhängig von der gedruckten
Heftdicke und den davon abhängigen Druckkosten «5000.‒ Provision»
abzuziehen waren (SB23,
Retro, Nr. 158). Dass ein klarer Konnex zwischen dem Druck des Heftes und
der ‒ nach Bezahlung der Druckkosten ‒ an A____ auszurichtenden
Provision bestand, wurde von der Vorinstanz unter Bezugnahme auf die relevanten
Beweisstücke überzeugend dargelegt. Insbesondere der Mailwechsel mit [...]
(«Kannst Du bitte die Provisionszahlungen kontrollieren?», «Ich habe bisher 11
Zahlungen erhalten. Seit wir wieder mit euch drucken waren es aber 16
Zeitschriften. Das heisst es fehlen nach meiner Rechnung 5 Zahlungen à
5000.‒.») belegt ohne jeden Zweifel, dass es sich um Provisionen
handelte, welche direkt und ausschliesslich mit dem Druck des «R____»
zusammenhingen. Ebenso deutlich sind die von der H____/[...] an A____
versandten Gutschriftsanzeigen. Stellvertretend sei auf jene vom 5. Februar
2004 verwiesen, welche unter dem Titel «Zeitschrift R____ Nr. 2/04» eine
Provision gemäss Vereinbarung von CHF 5000.‒ aufführt, welche auf
das [...] Konto von Herrn A____ auszurichten war (SB 23, Retro, Nr. 20).
Es kann im Weiteren auf die zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen
werden. Der Ansicht A____s, wonach es am Schaden für die D____ fehlt, da die an
den Druckmittler auszurichtende Provision beim Fehlen eines solchen nie an die
auftraggebende Firma weitergegeben werde, kann nicht gefolgt werden. Es ist für
eine Druckerei einzig von Belang, zu welchen Konditionen sie einen Druckauftrag
offerieren kann, ohne die von ihr definierte Gewinnmarge zu unterschreiten. Wenn
das Geschäft trotz des nachträglichen Rückflusses von CHF 5000.‒ an
A____ als vorteilhaft bewertet wurde, so spielte es für die Druckerei keine
Rolle, ob A____ diesen Betrag als Geschäftsführer der D____ zu deren Gunsten
verbuchte oder ihn für sich persönlich bezog. In jedem Fall war es A____,
welcher der Druckerei das Geschäft ermöglichte. Dass er sich im Laufe der Zeit
ein grosses Know-how bezüglich der Konditionen für Drucksachen erworben hatte,
wie er selber darlegt, ermöglichte es ihm, derartige Provisionen auszuhandeln.
Es ist der Ansicht der Vorinstanz zu folgen, dass er Druckkosten hätte erwirken
können, welche im Umfang der von ihm bezogenen Provisionen tiefer ausgefallen
wären und dass er als Geschäftsführer der D____ auch dazu verpflichtet gewesen
wäre. Es trifft zu, dass er die D____ durch sein Vorgehen im Umfang der
persönlich bezogenen Provisionen geschädigt hat. Die Zahlungen der Druckerei
liefen direkt auf ein auf A____ lautendes Privatkonto bei der [...], weshalb
nicht ersichtlich ist, weshalb er nicht in der Lage sein soll, die
inkriminierten Bezüge zu überprüfen (SB 3, [...], 2.75, 2.77, 2.80, 2.82, 2.86,
2.88, 2.89, 2.91, 2.99, 2.101, 2.107, 2.112, 2.115, 2.120, 2.122, 2.125, 2.129,
2.133, 2.137, 2.138, 2.139, 2.141, 2.146, 2.149, 2.154, 2.160, 2.162, 2.171).
Aufgrund des klaren Beweisergebnisses, welches auch durch allfällige
abweichende Zeugenaussagen nicht zu erschüttern wäre, durfte die Vorinstanz in
antizipierter Beweiswürdigung auf die Ladung der beantragten Zeugen verzichten.
Auch das Berufungsgericht verzichtet auf die Anhörung der beantragten Zeugen,
namentlich [...] und [...], da deren Aussagen nichts an diesem Beweisergebnis
ändern könnten.

Die von A____
monierte Verletzung des Akkusationsprinzips liegt nicht vor. Es ist nicht zutreffend,
dass die Vorinstanz anstelle des in der Anklageschrift geschilderten Handelns
ein Unterlassen angenommen hat. Sie hat in ihren Erwägungen vielmehr bestätigt,
dass A____ Retrozessionen an sich hat auszahlen lassen und die D____ im Ausmass
der Bezüge A____ zuviel für den Druck bezahlt hat, da die Druckerei der D____
in diesem Ausmass auch einen Rabatt hätte gewähren können. Im Weiteren hat sie
festgehalten, dass die Einbehaltung solcher Retrozessionen aus einem Geschäft
der Arbeitgeberin eine ungetreue Geschäftsbesorgung darstelle. A____ konnte
sich gegen den Vorwurf verteidigen, Vermittlungsprovisionen bezogen zu haben,
anstatt für seine Arbeitgeberin Druckkosten auszuhandeln, welche um die an ihn
persönlich ausgerichteten Zahlungen tiefer ausgefallen wären. Ob das günstigere
Druckhonorar durch das Aushandeln eines Rabattes in entsprechender Höhe oder
durch das Verbuchen der erhaltenen Retrozessionen zu Gunsten des Vermögens der D____
zustande gekommen wäre, ist nicht entscheidend. Ohnehin hatte die Betonung des
Handlung- oder Unterlassungselements, welche in der vorliegenden Konstellation
beide vorhanden sind, offensichtlich keinerlei Einfluss auf die
Verteidigungsstrategie des Berufungsklägers, da sich dieser ja auf den
Standpunkt stellt, ihm zustehende Beratungshonorare ohne Konnex zu den
Aufträgen der D____ bezogen zu haben.

A____ war nicht
Alleinaktionär der D____ (siehe dazu E. III.1). Als Geschäftsführer hatte er
gegenüber der D____ eine Treue- und Fürsorgepflicht und war nach Art. 717 Abs.
1 OR dazu verpflichtet, ihre Interessen und damit auch das Vermögen zu wahren.
Dass er sich in einem Interessenskonflikt befand, wenn er als Geschäftsführer
Druckaufträge vergab und gleichzeitig auf Provisionsbasis als externer
Druckmittler auftrat, ist und war bereits damals evident. Soweit A____
einwendet, die D____ sei jederzeit über die Zahlungen an ihn informiert
gewesen, es hätten aber weder der Verwaltungsrat noch die Generalversammlung
oder die Revisionsstelle diese Zahlungen moniert und sie demnach als korrekt
akzeptiert, ist zunächst festzuhalten, dass diese Zahlungen aus den
Jahresrechnungen gar nicht ersichtlich sind. Die genannten Kontrollinstanzen
hätten die Retrozessionen demnach aufgrund dieser Unterlagen gar nicht zur
Kenntnis nehmen und demnach auch nicht rügen oder konkludent bewilligen können.
Die Rückvergütung an A____ floss jeweils nachträglich direkt an ihn und konnte
in den Abrechnungen der D____ ‒ im Gegensatz etwa zu den
Franchisinggebühren ‒ gar nicht erscheinen. Aufgrund des von A____
gewählten Vorgehens waren auch in den detaillierten Positionen der
Erfolgsrechnung nur die Brutto-Druckkosten zu finden (SB 30, ST [...], Nr.
304-311). Der Vorwurf an B____, er habe Kenntnis von diesen Retrozessionen
haben müssen, basiert denn auch nicht auf dessen Kenntnisnahme der
Jahresrechnungen der D____ selbst, sondern der von seiner Firma F____
durchgeführten Bewertung der D____ im April 2005 oder den Vorarbeiten zur Erstellung
der Jahresrechnung 2004, anlässlich derer er Kenntnis von den Kickbacks
erhalten habe, welche sich A____ bereits seit 2003 habe ausrichten lassen. Dass
er als Verwaltungsrat von den an A____ ausgerichteten Provisionen wusste, wurde
von B____ zeitweise bestritten. Auch die Behauptung, dass B____ davon wusste,
nichts dagegen unternahm und die Zahlungen somit konkludent bewilligte, kann A____
indes nicht entlasten. Da er aufgrund der beschriebenen Umstände wissen musste,
dass sein Verhalten den Firmeninteressen zuwiderlief, handelte er in jedem Fall
treuwidrig.

3.5Nach
dem Gesagten liegt im Falle des Berufungsklägers A____ mehrfache ungetreue
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht vor. Der Deliktsbetrag aus diesem
Anklagepunkt beläuft sich auf CHF 179368.50.

3.6Bezüglich
des Berufungsklägers B____ lautet der Vorwurf der Staatsanwaltschaft unter
Anklagepunkt 3.1.1 dahingehend, dass ihm spätestens seit den Vorarbeiten zur
Erstellung der Jahresrechnung 2004 bzw. der Bewertung der D____ im April 2005
habe bekannt sein müssen, dass A____ sich bereits seit 2003 Kickbacks von den
Druckereien habe ausrichten lassen und diese für sich selbst einbehalten habe.
Durch das Untätigbleiben B____s als Verwaltungsratsmitglied sei der D____ ein
entsprechender Schaden entstanden. Die Vorinstanz hat erwogen, dass der
Berufungskläger B____ während des interessierenden Zeitraums Verwaltungsrat der
D____ gewesen sei, sei unbestritten. Dem Einwand, dass er von den
Retrozessionen nichts gewusst habe, könne nicht gefolgt werden. Das erwähnte
Mail von L____ mit der Empfehlung an A____, bezüglich der Rückzahlungen der
Druckerei über die Bücher zu gehen, sei in Kopie auch an den Berufungskläger B____
gegangen. Der Status «ok» belege, dass dieser es auch geöffnet und gelesen habe
(Akten S. 2723). Als erfahrener Treuhänder und Jurist habe er sofort erfassen
müssen, dass die Rückzahlungen der Druckereien unrechtmässig gewesen seien.
Seit dem erwähnten Mail vom 28. April 2005 habe er somit gewusst, dass A____
seit längerem Provisionen für erteilte Druckaufträge erhalten habe. Die von L____
beanstandeten Positionen seien in der Folge bei der Unternehmensbewertung
bereinigt worden (SB 26, Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 1-175), womit B____
mit Sicherheit auch gewusst habe, dass CHF 60000.‒ zu Unrecht und
auf Kosten der D____ an A____ ausbezahlt worden seien. Verwaltungsrat B____
habe für den Erhalt des Vermögens der AG besorgt sein müssen. Er habe um die
Retrozessionen gewusst, welche sich Geschäftsführer A____ zum Schaden der AG
habe auszahlen lassen, jedoch nichts gegen dieses deliktische Verhalten
unternommen, sondern mehrfach die Jahresrechnungen, welche die
Provisionszahlungen fälschlicherweise nicht enthalten hätten, der
Generalversammlung der D____ als korrekt zur Genehmigung vorgelegt. Er habe
hierdurch den Tatbestand der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht erfüllt.

3.7B____
bringt mit Berufungsbegründung vom 18. Dezember 2015 vor, er habe keine
Kenntnis von den inkriminierten Retrozessionen gehabt (Berufungsbegründung B____,
Akten S. 7274, p. 227 ff.). Das erste Mail von A____ an B____ im
Zusammenhang mit der Unternehmensbewertung datiere vom 11. April 2005 und
enthalte keinen Hinweis auf Retrozessionen, was belege, dass A____ B____ nicht
transparent informiert habe. Man werfe ihm vor, aus dem dritten Mail in dieser
Sache hätte er aus der Fussnote die Retrozessionen erkennen sollen. Nach dem
ersten Mail sei der Vollzug jedoch bei den Mitarbeitern der F____ gelegen. Das
besagte Mail von L____ mit Kopie an B____ sei entweder nicht versandt worden,
oder er sei bereits in den Ferien gewesen und habe es nicht (mehr) gelesen.
Versand und Empfang der E-Mails seien nicht ermittelt worden. Während der
Ferien sei es üblich, dass die Mails von B____ durch einen Vertreter gepflegt
würden und nur die wesentlichen übrigbleiben würden. Unmittelbar vor den Ferien
B____s im Mai 2005 habe ihm Mitarbeiter L____ eine Vielzahl von Mails mit
umfangreichen Beilagen zugestellt. Was der Berufungskläger davon zur Kenntnis
genommen habe oder hätte nehmen können, sei nicht analysiert worden (a.a.O. p. 232).
Der Staatsanwalt verweist in seiner Berufungsantwort auf die Ausführungen der
Vorinstanz.

3.8Bei
B____ ist die entscheidende Frage, ob ihm rechtsgenüglich nachzuweisen ist, ob
er um die von A____ bezogenen Retrozessionen wusste und somit überhaupt die
Möglichkeit hatte, sich als Verwaltungsrat der D____ dagegen auszusprechen. Wie
oben erläutert, konnten die inkriminierten Bezüge aufgrund des gewählten
Vorgehens A____s nicht in den Jahresrechnungen erscheinen. Der Staatsanwalt ist
der Ansicht, B____ habe spätestens seit der Bewertung der D____ im April 2005
davon gewusst. Am 14. April 2005 habe ihm A____ den Bewertungsentwurf mit den
um die «Rückvergütung Druckerei an Inhaber» bereinigten Erfolgsrechnungen 2003
und 2004 per Mail übermittelt. Diesen Entwurf müsse B____ zur Bearbeitung an
seinen Untergebenen L____ weitergeleitet haben, denn dieser habe am 28. April
2005 eine ausführliche Antwort mit korrigiertem Anhang an A____ geschickt.
Darin habe er vermerkt, die Zahlungen der Druckerei seien problematisch. Das
gleiche Mail habe er tags zuvor ausschliesslich an B____ verschickt, was nur
bedeuten könne, dass er die Genehmigung seines Chefs habe einholen müssen. Die
Problematik um die Kickbacks habe L____ zweifellos mit B____ diskutiert, womit
letzterer um die inkriminierten Zahlungen gewusst habe (Plädoyer Staatsanwalt,
Akten S. 4406-4407).

B____ äusserte
hierzu in der erstinstanzlichen Verhandlung, er habe sich nicht mit dem Mail
befasst, da es nicht an ihn gerichtet gewesen sei. Es habe sich um eine von L____
durchgeführte Unternehmensbewertung gehandelt. Bis zum Vorliegen des
Endresultats oder bis der Kunde das Gespräch mit ihm wünsche, beschäftige er
sich nicht damit (Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4314). Es gilt zu
unterscheiden, von welchen Dokumenten B____ in seiner Funktion als
Verwaltungsrat Kenntnis haben musste und welche ihm darüber hinaus innerhalb
der F____ zur Verfügung standen. Als Verwaltungsrat der D____ hatte B____ die
Bilanz und die Erfolgsrechnung zu prüfen, aus welcher aufgrund des von A____
gewählten Vorgehens (keine Überweisung seiner Provision vom Konto der D____,
sondern Bezahlung der Brutto-Druckkosten an die Druckerei und nachträgliche
Überweisung der Provision ausserhalb der Konten und Bücher der AG auf sein
privates Konto) die Retrozessionen nicht hervorgingen. Da B____s Firma F____ A____
und die D____ umfassend beriet und dies auch bei der Unternehmensbewertung,
hätte er die Möglichkeit gehabt, von den Zahlungen Kenntnis zu nehmen. Dass
diese überhaupt zur Kenntnis der F____ gelangten, hatte mit dem Interesse A____s
zu tun, die D____ für einen allfälligen Verkauf möglichst hoch bewerten zu
können, weshalb er dieses «Sparpotential» aufzeigte. Dass B____ diese Bewertung
und die detaillierten Positionen nicht selbst bearbeitete, sondern sie an L____
weitergab, erscheint plausibel. Auch ist denkbar, dass er zwar jeweils in Kopie
mit den Entwürfen und Verbesserungsvorschlägen bedient wurde, diese aber nicht
im Detail studierte. Anders verhält es sich jedoch mit dem Mail von L____ vom
28. April 2005, wo der Einwand, er habe «nicht jede Fussnote» zur Kenntnis
nehmen müssen, nicht greift, da sich die zentrale Aussage hier nicht in einem
beigefügten Dokument verbarg, das es erst zu lesen oder auch nur zu öffnen
galt, sondern im Mailtext selber. Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, war
der Text kurz und übersichtlich, und es war für den erfahrenen Treuhänder B____
sofort zu verstehen, dass Zahlungen an A____ flossen, welche sein eigener
Mitarbeiter als problematisch einstufte, was er als Verwaltungsrat der D____
nicht einfach ignorieren durfte. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
schilderte B____, wenn ein Mail nicht direkt an ihn adressiert sei, schaue er
kurz rein (Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4314). Dies
reichte im vorliegenden Fall aus, um die Problematik um die Zahlungen an A____
soweit zu erfassen, dass ihm als Verwaltungsrat klar war, dass er den zur
Kenntnis gebrachten Zahlungen auf den Grund gehen musste. Dass B____ das Mail
womöglich aufgrund seiner bevorstehenden Ferien nicht mehr habe zur Kenntnis
nehmen können, brachte er erstmals in der Berufungsbegründung vor, weshalb dies
als Schutzbehauptung zu werten ist. Es ist in diesem Zusammenhang darauf
hinzuweisen, dass sich die persönliche Involvierung des Berufungsklägers B____
in diesem Fall nicht auf sein VR-Mandat bei der D____ und die Überwachung von
Bewertungsaufträgen an seine Firma beschränkte. Aus den obigen Ausführungen
ergibt sich vielmehr, dass der Berufungskläger B____ persönlich bei der D____
bereits vor der Übernahme des VR-Mandats intensiv sowohl bei der Buchhaltung
als auch in Steuerfragen involviert war (vgl. dazu etwa die Aussage von [...],
Protokoll erstinstanzliche Verhandlung, Akten S. 4267; die Aussage des
Berufungsklägers [...], Akten S. 2576; zur Besprechung von Steuerfragen, Akten
S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.) und auch den Berufungskläger A____ persönlich
in Steuerfragen beriet (vgl. dazu die Rechnungstellung der Firma des
Berufungsklägers vom 16. Dezember 2003 betreffend Unternehmens- und
Steuerberatung Korrespondenzen i.S. [...], SB 24, Franchising, Nr. 146).
Der Berufungskläger B____ war auch bei den Verkaufsbemühungen und den im
Hinblick auf solche Verkaufsbemühungen erfolgten Bewertungen der D____
persönlich involviert (SB 26, Unterlagen aus HD B____ Verkaufsversuch 2001/02,
Nr. 41 ff.). Das gilt insbesondere auch auf die im Zusammenhang mit einem
zweiten Verkaufsversuch ausgearbeitete Bewertung der D____ per 2004 (vgl. dazu
SB 26, Unterlagen aus HD B____ Arbeitspapiere Bewertung 2004, S. 1175). In
diesen sich beim Berufungskläger B____ befindlichen Dokumenten befindet sich
wiederholt der Hinweis, dass Rückvergütungen Druckerei an Inhaber aufgerechnet
worden seien (a.a.O., S. 4, 5, 14, 21, 22). Die oben beschriebene E-Mail vom
28. April 2005 weist daher nur noch mit besonderer Deutlichkeit auf eine
bereits mehrfach erwähnte Konstellation hin. In diesem Sinne hat denn auch
Berufungskläger A____ mit Verweis auf das Urteil der Vorinstanz festgehalten,
dass diese Bezüge von B____ abgesegnet gewesen seien (Berufungsbegründung A____,
Akten S. 7376 f.). Es ist aufgrund dieser Sachbeweise erstellt, dass B____
spätestens ab dem 28. April 2005 von den Zahlungen der Druckereien an A____
wusste. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Berufungskläger B____ seine
Position zudem geändert, und sein Wissen um die von A____ bezogenen Provisionen
zugestanden. Während er zum Zeitpunkt der Berufungsbegründung noch nichts von
den inkriminierten Retrozessionen gewusst haben will, hielt er in seiner
Eingabe vom 6. Oktober 2017 (Akten S. 9861 ff.) auf Seite 3 fest, er streite
nicht ab, dass er vom Kommissionsbezug des Berufungsklägers A____ Kenntnis
gehabt habe («Ich habe gewusst dass Herr A____ Provisionen erhielt. Das streite
ich nicht ab»), könne darin aber nichts Kriminelles erkennen. Er schliesst sich
in dieser Eingabe dem Argument A____s an, dass keine schädigende Retrozession
vorliege, wenn sich an den in Rechnung gestellten Druckkosten dadurch nichts
geändert habe. Es kann bezüglich dieses Einwands auf die Erwägungen betreffend A____
verwiesen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungskläger B____
anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung sind diese Ausführungen des
Berufungsklägers B____ für die Beurteilung seines damaligen Wissensstands
aussagekräftig. Wenn er nun diese Ausführungen zu relativieren sucht, indem er
ausführt, er habe zwar gewusst, dass der Berufungskläger A____ Provisionen
beziehe, aber nicht von wem und wofür (Protokoll der Berufungsverhandlung 2020,
Akten S. 12705) resp. dass er nicht gewusst habe, dass dies die D____ betreffe
(Protokoll der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12709) ist dies als
Schutzbehauptung zurückzuweisen. Wenn solche Provisionszahlungen an den Berufungskläger
A____ nach explizit zugestandener Kenntnis des Berufungsklägers B____
(Protokoll der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12683) bei der Bewertung
der D____ aufgerechnet werden mussten, ergibt sich daraus, dass diese nicht
berechtigten Provisionszahlungen zwingend und erkennbar den D____ betrafen. Die
Behauptung des Berufungsklägers B____, er habe nicht gewusst, dass die
Provisionszahlungen die D____ betreffen, ist damit widerlegt. An diesem
Ergebnis könnte auch eine Aussage des als Zeugen beantragten [...] nichts
ändern, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist. Da B____ als
Verwaltungsrat trotz dem Wissen um die von A____ bezogenen Retrozessionen nicht
dagegen einschritt, sondern dieses Vorgehen tolerierte und der
Generalversammlung die Jahresrechnungen als korrekt zur Genehmigung vorlegte,
erweist sich der vorinstanzliche Schuldspruch als korrekt. Indem er dies trotz
Kenntnis der unberechtigten Provisionszahlungen an den Berufungskläger A____ nichts
tat, nahm der Berufungskläger B____ eine Schädigung der D____ in Kauf. Die
Duldung der unberechtigten Provisionszahlungen an den Berufungskläger A____ erfolgte
zur Bereicherung desselben, was somit auch vom Berufungskläger B____
beabsichtigt worden ist. Sowohl der objektive als auch der subjektive
Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht
(zugunsten von A____) im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sind
somit erfüllt. In Bezug auf die angebliche Verletzung des Anklageprinzips bei
diesem Schuldspruch kann auf die entsprechenden Ausführungen in Bezug auf den
Berufungskläger A____ verwiesen werden (E. III.3.4).

3.9Auch
im Falle des Berufungsklägers B____ liegt demnach in diesem Anklagepunkt
mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht vor.

4.1Die
Anklage wirft den Berufungsklägern A____ und B____ vor, sie hätten die G____
gegründet und das Magazin «R____» an diese verkauft, in der Absicht, sich auf
diese Weise de facto des lästigen Minderheitsaktionärs N____ zu entledigen.
Indem der Berufungskläger B____ entsprechend dem gemeinsam mit dem
Berufungskläger A____ gefassten Tatplan, als Organ der eigens zu diesem Zweck
von ihm gegründeten G____ handelnd, den Unternehmensteil «R____» im Wert von
CHF 3016276.19 zum Preis von CHF 34016.11 von der D____ übernommen
habe, habe er die D____ in Verletzung seiner ihm als alleinigem
Verwaltungsratsmitglied ihr gegenüber obliegenden Vermögensfürsorge- und
Treuepflicht im Umfang von CHF 2'982'260.08 am Vermögen geschädigt, wobei
er beabsichtigt bzw. zumindest billigend in Kauf genommen habe, die G____ bzw.
faktisch deren alleinig wirtschaftlich Berechtigten A____ durch dieses Geschäft
in entsprechender Höhe unrechtmässig zu bereichern.

4.2Das
Strafgericht ist im Einklang mit der Anklageschrift zum Schluss gekommen, dass
der Berufungskläger A____ den Geschäftsteil «R____» an die in seinem Auftrag
gegründete und von ihm gehaltene G____ verkauft habe, um es damit dem Einfluss
des Minderheitsaktionärs N____ zu entziehen. Der von der G____ bezahlte
Kaufpreis betrage zwar, wie von den Berufungsklägern geltend gemacht,
CHF 74016.11 und nicht wie in der Anklageschrift angegeben CHF 34016.11,
es sei aber nicht richtig, dass das Geschäft ohne die Rechte am «R____» an die G____
verkauft worden sei. Diese seien wirtschaftlich der D____ zugehörig gewesen und
hätten daher bei der Kaufpreisbestimmung berücksichtigt werden müssen. Auf den
von der Staatsanwaltschaft errechneten angemessenen Preis in der Höhe von ca.
CHF 3 Mio. könne zwar nicht mehr abgestellt werden: Die Revisorin habe die
Bewertung um die nach Ansicht der Staatsanwaltschaft unrechtmässigen Bezüge
berichtigt, weshalb aufgrund der ergangenen Freisprüche nicht mehr auf diese
Berechnung abgestellt werden könne. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung
sei jedoch von Anfang an gewollt gewesen, dass die gesamte Produktion des «R____»
‒ mitsamt den Mitarbeitern und damit auch mit A____ ‒ in die G____
hinüberwechseln würde. Es könne nicht von einem reinen «Asset Deal» ausgegangen
werden, bei dem der Ertrag des zu verkaufenden Geschäfts keine Rolle spielt.
Der Einwand des Berufungsklägers B____, die Praktikermethode sei im
vorliegenden Fall unbrauchbar, sei daher nicht plausibel. Im Gegenteil sei
gerade bei einem Geschäft, das Umsatz und Gewinn generiert habe und in Zukunft
auch generieren sollte, der Ertragskraft bei der Festsetzung des Werts eine
ganz besondere Bedeutung beizumessen. Würde man dies nicht tun und den Preis
lediglich aufgrund der transferierten «Assets» bestimmen, wie dies der
Berufungskläger B____ machen möchte bzw. gemacht habe, dann würde man den
Geschäftsteil bewerten, wie wenn man ihn liquidieren würde, was dieser
Transaktion mit Sicherheit nicht gerecht werde. Ausgangslage sei ein
Substanzwert von CHF 12000.‒ und damit ein Wert weit unter den CHF 34000.‒,
welche die Berufungskläger B____ und A____ für diesen «Asset Deal» als
gerechtfertigt ansehen würden. Sodann sei die Ertragskraft zu berücksichtigen,
wobei sich diese aus den durchschnittlichen Erträgen des «R____»
vorangegangener Jahre ergebe. Vorsichtig gerechnet komme man so auf einen
Ertrag von CHF 50000.‒ bis CHF 75000.‒. Kapitalisiert
mit einem ‒ minimalen ‒ Zinsfuss von 9 Prozent ergebe sich hieraus
ein Ertragswert zwischen CHF 555555.55 und CHF 833333.30. Würden
diese Werte, sprich Substanz- und Ertragswerte, so gewichtet, wie dies der
Berufungskläger B____ in der HV verlangt habe, d.h. 1 zu 2, dann komme man auf
einen Wert zwischen CHF 370000.‒ und CHF 560000.‒. Im
Zweifel sei zugunsten der Beschuldigten von CHF 370000.‒
auszugehen, die das hier zur Diskussion stehende Geschäft mit der Zeitschrift «R____»
mit Sicherheit wert gewesen sei. Dies sei ein Preis, bei dem davon auszugehen
sei, dass er von einem Dritten bezahlt worden wäre. Den Berufungsklägern A____
und B____ werde damit ein Fehlbetrag von rund CHF 300000.‒ zum
Vorwurf gemacht. Für diese Berechnung müsse kein Gutachten eingeholt werden.
Der Berufungskläger A____ sei Geschäftsführer und der Berufungskläger B____ der
Verwaltungsrat der D____ gewesen. In diesen Funktionen hätten sie nach Art. 717
OR die Interessen und auch das Vermögen der D____ zu wahren gehabt. Indem sie
das Geschäft mit der Zeitschrift «R____» mehrere hunderttausend
Schweizerfranken unter Preis an eine andere Firma verkauft hätten, die dem
Berufungskläger A____ gehört habe, hätten sie ihren Pflichten der D____
gegenüber zuwidergehandelt. Da es damit zu einer finanziellen Bevorteilung der G____
bzw. indirekt dem Berufungskläger A____ gekommen sei, liege auch Bereicherung
vor. A____ und B____ seien daher unter diesem Anklagepunkt der ungetreuen
Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig zu sprechen
(Urteil Vorinstanz, Akten S. 5019-5032).

4.3Die
Berufungskläger machen geltend, die Rechte am «R____» hätten nicht der D____
gehört. Der Verkauf habe deshalb nur die übertragenen Assets, nicht jedoch die
Rechte am «R____» betroffen. Die D____ habe zudem in den letzten Jahren Verluste
erlitten. Dennoch sei zu den auf CHF 34000.‒ bewerteten
Gegenständen noch ein Goodwill von CHF 40000.‒ bezahlt worden.
Durch diese Transaktion seien weder die D____ noch N____ geschädigt worden.

4.4Belegt
und unbestritten ist, dass der Geschäftsteil «R____» per 1. Januar 2009 von der
D____ an die treuhänderisch vom Berufungskläger B____ für den Berufungskläger A____
gegründete G____ überging (Gründungsurkunde: Akten S. 2377 ff.; gegründet mit
Mitteln der D____, Beleg: Akten S. 2386; vgl. zur Gründung Aussage
Berufungskläger A____: Akten S. 2403; «B____ hat die Firma für mich
gegründet»; vgl. dazu die Ausführungen im angefochtenen Urteil,
S. 97 f. mit entsprechenden Belegstellen). Das Strafgericht ist zum
Schluss gekommen, dass die G____ für die Übernahme von Mobilien und Aktiven und
Passiven von der D____ den vertraglich vereinbarten Kaufpreis von CHF 34000.‒
zuzüglich eines dynamischen Preisanteils von CHF 40000.‒ bezahlt
hat (vgl. Urteil Vorinstanz, Akten S. 5024, mit Verweis auf Ordner 36, Rev. - A____,
Nr. 386). Aufgrund der Angaben im Kaufvertrag und den Angaben in den
Buchhaltungsunterlagen erscheint dies fraglich; es ist zwar richtig, dass unter
dem Titel «Kontokorrent G____» ein Guthaben «Goodwill» in der Höhe von CHF 40000.‒
gutgeschrieben wurde (SB 36, Rev. - A____, Nr. 377). Es ist allerdings zu
beachten, dass unter diesem Konto noch diverse Zahlungen in der Höhe von
deutlich über CHF 40000.‒ aufgeführt sind, welche von der D____ zu
Gunsten der G____ getätigt wurden (so z.B. Zahlung verschiedener Rechnungen der
F____ über mehrere tausend Schweizerfranken sowie eine Zahlung Konkursamt BS,
Rest Kostenvorschuss U____). Es ist daher eher davon auszugehen, dass diese
Buchung der CHF 40000.‒ dem (teilweisen) Ausgleich dieser Zahlungen
diente als einer nachträglichen Kaufpreiszahlung, zumal für eine solche
nachträgliche Goodwillzahlung keinerlei vertragliche Grundlage besteht. Da die
Transaktion der verbuchten CHF 40000.‒ aber nicht klar zugeordnet
werden kann, ist dem Strafgericht folgend in dubio dennoch davon auszugehen,
dass der D____ für den Verkauf des operativen Geschäftsbereiches tatsächlich
CHF 74016.11 bezahlt wurden.

Zu prüfen ist
nachfolgend, ob damit ein rechtlich vertretbarer Kaufpreis bezahlt worden ist.
Inhalt und wirtschaftlicher Zweck des Kaufvertrages war es, das gesamte
operative Geschäft auf die «Betriebsgesellschaft» G____ (welche sich im
alleinigen Eigentum des Berufungsklägers A____ befand) zu übertragen, und die D____
als alleinige Immobilien AG zu erhalten (vgl. die Aussage des Berufungsklägers A____:
Akten S. 2402, vgl. auch das Strategiepapier: SB 36, Rev. - A____, Nr. 341).
Dass ein ganzer Geschäftsbereich verkauft werden sollte, geht denn auch aus dem
Protokoll der Generalversammlung vom 30. Juni 2009 hervor (SB 20, AZ, Nr. 20.1-20.4).
Die Motivationslage für dieses Auslagerungsgeschäft wurde von der Vorinstanz
zutreffend geschildert. Das Berufungsgericht kann sich diesen Ausführungen
(Urteil Vorinstanz, Akten S. 5025) vollumfänglich anschliessen.

Für die
Bestimmung der angemessenen Bewertung des veräusserten Geschäftsbereiches hat
das Strafgericht, der Staatsanwaltschaft folgend, zu Recht den Ertragswert
dieses Geschäftsbereiches mitberücksichtigt (vgl.Markus M. Vischer, «Volenti non fit iniuria» bei der
aktienrechtlichen Organverantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR; AJP 2016, S.
1485-1495; 1490). Das Geschäft, welches dem veräusserten Unternehmensteil zu
Grunde lag, wurde in keiner Weise liquidiert. Das gesamte Geschäft (mit Ausnahme
des Liegenschaftsteils) wurde vielmehr zur Fortführung auf die vom
Berufungskläger gehaltene Gesellschaft übertragen. Daher war es erforderlich,
bei der Bemessung des Kaufpreises den Ertragswert dieses Geschäftsbereiches zu
berücksichtigen. Dabei spielt es entgegen den Ausführungen der Berufungskläger A____
und B____ keine Rolle, ob dieser Geschäftsbereich im Rahmen eines Asset Deals
resp. einer Vermögensübertragung oder im Rahmen eines Share Deals mitsamt der
Trägerschaft des Vermögens gemeinsam verkauft wird. In jedem Fall stehen die
mit dem Geschäft verbundenen Ertragsmöglichkeiten vor dem Verkauf den
veräussernden Personen und nachher der Käuferschaft zu.

Es ist richtig,
dass sich der «korrekte Preis» bei kleineren Unternehmen, welche eng mit den verantwortlichen
Personen verbunden sind, nur annähernd ermitteln lässt. Aus den nachfolgenden
Ausführungen ergibt sich aber klar, dass der von den Berufungsklägern
festgelegte Kaufpreis deutlich unter einem noch als angemessen zu bezeichnenden
Wert lag.

Wesentlich für
die richtige Bewertung des veräusserten Geschäftes ist die Frage, ob zu dem
veräusserten Geschäftsbereich «R____» auch die für die Herausgabe
erforderlichen Immaterialgüterrechte gehörten und ob diese im Rahmen des
Verkaufsgeschäfts auf die G____ übertragen worden sind oder nicht. Bei dieser
Frage zeigt sich denn auch der wesentliche Unterschied bei der Bewertung, wie
sie durch das Strafgericht einerseits und durch die Berufungskläger A____ und B____
andererseits vorgenommen worden ist. Die Berufungskläger stellen sich ‒
wie bereits ausgeführt ‒ auf den Standpunkt, dass diese Rechte beim
Berufungskläger A____ persönlich lagen und daher nicht von der D____ hätten
übertragen werden können und auch nicht übertragen wurden. Dem ist die
Vorinstanz allerdings zu Recht nicht gefolgt.

Aus den obigen
Ausführungen geht hervor, dass die Rechte am «R____» 1998 aus der Konkursmasse
der [...] für die D____ erworben wurden und dementsprechend dieser zuzurechnen
sind. Weiter ist erstellt, dass die D____ ohne Berechtigung resp. Verpflichtung
während Jahren Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger geleistet hat. Bei
diesen Franchising-Zahlungen handelte es sich in Wirklichkeit um versteckte
Gewinnausschüttungen an den Berufungskläger A____. Die Staatsanwaltschaft und
ihr folgend das Strafgericht haben daher bei der Beurteilung des Wertes des «R____»-Geschäfts
zu Recht die dem Berufungskläger unberechtigterweise ausbezahlten resp.
gutgeschriebenen Franchising-Zahlungen bei der D____ aufgerechnet. Zudem ist zu
beachten, dass nicht nur die 1998 aus der Konkursmasse der [...] erworbenen
Rechte am «R____» für die D____ erworben wurden und damit dieser gehören. Die D____
hat mit der jahrelangen Herausgabe des «R____» eigene Immaterialgüterrechte in
Bezug auf das Magazin selbst, aber auch den weiterentwickelten Kunden- und
Inserentenstamm, Internetdomains etc. aufgebaut, welche für die Herausgabe des
Magazins essentiell waren. Da die ursprünglich erworbenen aber auch selbst
geschaffenen Rechte am «R____» insgesamt bei der D____ lagen, müssen diese bei
der Bewertung des Geschäftsbetriebes «R____» berücksichtigt werden.

Die
Berufungskläger gehen daher zu Unrecht davon aus, dass es sich bei der
Übertragung von Aktiven und gewissen Passiven von der U____ auf die D____ (vgl.
Übernahmevertrag vom 9. April 2001, SB 26, Unterlagen aus HD [...], Unterlagen
zur U____, N. 1) um denselben Vorgang gehandelt hat, wie bei der Übertragung
des «R____»-Geschäfts von der D____ auf die vom für den Berufungskläger A____ gegründete
G____. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass die Rechte am «R____»,
wie oben ausführlich dargestellt, von Anfang an, d.h. bereits 1998 für die D____
(und nicht für die U____) erworben wurden und daher dieser zuzurechnen sind. Diese
Rechte konnten somit nicht im Jahr 2001 von der U____ auf die D____ übertragen
werden. Es ist daher weder angezeigt noch erforderlich, die vom Berufungskläger
B____ angerufenen Zeugen [...] und [...] resp. [...] (vgl. Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10324 f.) zu befragen, da diese zum
relevanten Sachverhalt, nämlich dem Erwerb und der Zuordnung der Rechte am «R____»
zur D____ und zur Bewertung des «R____»-Geschäfts unter Einschluss dieser
Rechte, keine entscheidrelevanten Aussagen machen könnten. Da die Rechte am «R____»
seit 1998 bei der D____ lagen, konnte der «R____»-Geschäftsbereich im Jahr 2009
mit diesen Rechten an die für den Berufungskläger A____ gegründete G____
übertragen werden. Den nachfolgenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass dies
denn auch der Fall war und dass der angebrachte Kaufpreis für den übertragenen
Geschäftsbereich «R____» daher unter Mitberücksichtigung dieser
Immaterialgüterrechte beurteilt werden muss.

Inhalt und
wirtschaftlicher Zweck des Kaufvertrages zwischen der D____ und der vom
Berufungskläger B____ treuhänderisch für den Berufungskläger A____ gegründeten G____
war es, das Verlagsgeschäft, d.h. vor allem die Herausgabe des «R____» auf die
«Betriebsgesellschaft» G____ (welche sich im alleinigen Eigentum des
Berufungsklägers A____ befand) zu übertragen und die D____ als alleinige
Immobilien AG zu erhalten (vgl. die Aussage des Berufungsklägers A____, Akten
S. 2402). Erstellt ist zudem, dass das «R____» vor dem Verkaufsgeschäft von der
D____, der Verkäuferin, und nach dem Verkaufsgeschäft von der G____
herausgegeben wurde. Aus dem Kaufvertrag und dessen Vollzug geht hervor, dass
die von den Berufungsklägern ebenfalls erörterte Idee, wonach die Rechte am «R____»
noch bei der D____ verbleiben und erst nach Zahlung einer Abgeltung auf die neu
gegründete Gesellschaft übergehen sollten (so ausgeführt im genannten
Strategiepapier; SB Ordner 36, Rev. - A____, Nr. 341) zu Gunsten einer vollständigen
Übertragung des Geschäftsbereiches «R____» auf die neu gegründete Gesellschaft
fallen gelassen wurde.

Aus dem Vertrag
und den Unterlagen dazu sowie den Aussagen des Berufungsklägers A____ selbst
geht klar hervor, dass alle erforderlichen Betriebsmittel inkl. der für die
Herausgabe erforderlichen Immaterialgüterrechte für die Herausgabe des «R____»
Teil der übergehenden Aktiven waren. Dementsprechend wurde auch im
Strategiepapier der Berufungskläger als Transaktionsziel ausgeführt: Übernahme
aller Hilfsmittel und Mitarbeiter durch die [...] am 1. Januar 2009 [];
Übernahme aller Aktiven und Passiven und Verträge die zur Herstellung von R____
notwendig sind, ausser Haus, Büros, Darlehen [...] (SB Ordner 36, Rev. - A____,
Nr. 341). Es fällt denn auch auf, dass im Kaufvertrag zwischen der D____ und
der G____ nicht etwa steht, dass die Rechte am «R____» gar nicht der D____
zustehen und daher auch nicht mitübertragen würden. Es wurde vielmehr
festgehalten, dass das Produkt «R____» seinerzeit aus einer Konkursmasse
ersteigert worden sei. Die Eigentümerfrage der Marke sei rechtlich nicht
eindeutig geklärt (Akten S. 2807). Entgegen den Ausführungen der
Berufungskläger B____ und A____ geht somit auch aus dem Verkaufsvertrag selbst
hervor, dass die damals aus der Konkursmasse ersteigerten Rechte (soweit sie
denn rechtsbeständig sind) bei der D____ lagen und Teil des Kaufvertrages
waren, ansonsten eine Erwähnung des Hintergrundes des Erwerbs dieser Rechte gar
keinen Sinn ergeben würde.

Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass mit dem Kaufvertrag zwischen der D____ und der G____
der gesamte Geschäftsbereich «R____» inkl. der dazugehörigen
Immaterialgüterrechte von der Verkäufergesellschaft auf die Käufergesellschaft
übertragen wurde. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob das Strafgericht bei der
Beurteilung der Bewertung dieses Verkaufsobjekts richtig vorgegangen ist.

Die Vorinstanz
hat bei der Bewertung des veräusserten Geschäftsbereiches, der
Staatsanwaltschaft folgend, die Praktikermethode zur Anwendung gebracht. Bei
der Gewichtung des Substanzwertes sowie des Ertragswertes ist das Strafgericht
dem von der F____ resp. vom Berufungskläger B____ vorgeschlagenen Verhältnis
von 1 zu 2 gefolgt. Die Berufungskläger A____ und B____ machen demgegenüber
geltend, dass diese Methode nur für die Bewertung einer Gesellschaft für einen
Verkauf ihrer Anteilsscheine (Share Deal) und nicht für den Verkauf eines Teils
einer Gesellschaft (Asset Deal) zur Anwendung gelangen soll. Dem kann
allerdings nicht gefolgt werden. Inhalt des Kaufvertrages waren die für die
Herausgabe des «R____» erforderlichen Aktiven und Passiven. Es handelt sich um
die Übertragung eines gesamten Geschäftsbereiches auf die neu gegründete
Verlagsgesellschaft. Die D____ wurde danach lediglich als Immobiliengesellschaft
erhalten. Bei der Übertragung eines Geschäftsbereiches ist aber für die
Bestimmung seines Wertes nicht der Wert der übergehenden Mobilien, sondern vor
allem das Ertragspotential essentiell.

Mit dem «R____»
hat die D____ seit der Integration dieses Geschäftsfeldes während Jahren einen
Umsatz in Millionenhöhe erwirtschaftet. Nach dem Verkauf dieses
Geschäftsbereiches wurde dieser Ertrag nunmehr von der G____ erwirtschaftet. Es
ist daher richtig und zwingend, dass neben dem Substanzwert auch der
Ertragswert des veräusserten Geschäftsbereiches in dessen Bewertung
eingeflossen ist. In diesem Sinn hat das Bundesgericht etwa in BGE 136 III 209,
E. 6.2.3, auf Seite 216 ausgeführt: In der Betriebswirtschaftslehre werden
vermögenswert-, gewinn- und marktorientierte Bewertungsmethoden unterschieden
(vgl.Kim Ludvigsen, Wie bewertet
man ein Unternehmen?, AJP 2004 S. 1285 ff.). Anerkannt ist der Grundsatz der
Zukunftsbezogenheit aller Bewertungsfaktoren. Die Vergangenheit liefert nur Erfahrungswerte.
Wichtig, aber auch schwierig ist die Einschätzung der Zukunft, d.h. die
Schätzung, ob die Zahlenreihe gleichbleibend, steigend oder sinkend ist (vgl.Carl Helbling, 25 Grundsätze für die
Unternehmensbewertung, in: Der Schweizer Treuhänder (ST) 76/2002, S. 736 Ziff.
6). Das Bundesgericht schreibt weiter, dass der (auch hier relevante)
Fortführungswert in der Regel unter Einschluss von Ertrags- und Substanzwert zu
bestimmen ist, wobei die Gewichtung von den konkreten Gegebenheiten abhängt. Namentlich
bei kleinen und mittleren Unternehmen kann gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung davon abgewichen und allein auf den Ertragswert abgestellt
werden, wenn der Ertragswert und der Substanzwert so stark auseinanderklaffen,
dass das Unternehmen offensichtlich ausserstande ist, aus den im Anlagevermögen
gebundenen Aktiven einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften, die Fortführung
des Unternehmens aber gleichwohl ausser Frage steht (BGer 4C.363/2000 vom 3.
April 2001 E. 2c). Daraus wird ein Trend zum Vorrang des Ertragswertes
abgeleitet (vgl.Andreas Flückiger,
Richtlinien des Bundesgerichts für die Aktienbewertung, ST 77/2003 S. 263 ff.,
265 Ziff. 2.3). Dem ist auch im vorliegenden Fall zu folgen, zumal hier
ein kleineres Verlagsunternehmen mit geringfügigem Anlagevermögen (ausserhalb
der nicht bilanzierten immateriellen Werte) übertragen wurde und die früheren
Bilanzgewinne/Verluste sowie die Immobilien bei der D____ verbleiben sollten.
Da die im vorliegenden Verkaufsgeschäft übertragenen Substanzwerte (ohne
Berücksichtigung der ebenfalls übertragenen nicht bilanzierten immateriellen
Werte) im Vergleich zum Ertragswert als sehr gering anzusehen sind, muss die
Mitberücksichtigung des Substanzwertes hier sogar als fraglich bezeichnet
werden. Dass diese Betrachtungsweise auch von den Berufungsklägern getragen
wurde, als es um den damals avisierten Verkaufs des «R____»-Geschäfts an einen
Dritten (damals die [...]) und nicht an eine selbst gehaltene Gesellschaft
ging, geht etwa aus den Unterlagen zu den damaligen Verkaufsgesprächen klar
hervor. Seitens der [...] wurde am 1. März 2002 für die Übernahme des «R____»
ein Kaufpreis vom 1 bis 1,5-fachen des jährlichen Umsatzes geboten (SB 26,
Unterlagen aus HD [...], Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 11). Namens und im Auftrag
des Berufungsklägers A____ wurde der [...] daraufhin mitgeteilt, dass dieser
über einen Verkauf des Produktes «R____» verhandlungsbereit sei, dass aber
«aufgrund der vorliegenden Bewertungen und vor allem auch aufgrund der starken
Marktposition und des hohen Bekanntheitsgrades, die das Produkt R____ in den
letzten Jahren in der Region aufbauen konnte, die Preisvorstellungen
unsererseits im oberen Teil des von Ihnen genannten Bereiches liegen (1,3 -
1,6-fache des jährlichen Umsatzes).» (SB 26, Unterlagen aus HD [...],
Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 11). Auch wenn der Verkauf damals nicht zu Stande
kam, geht aus der genannten Korrespondenz klar hervor, dass auch die
Berufungskläger bereits damals bei der Bewertung des «R____» richtigerweise
primär auf Umsatzzahlen und nicht auf den Substanzwert abgestellt haben. Es ist
somit sicherlich nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht zu Gunsten der
Berufungskläger dennoch den Substanzwert im Verhältnis von 1 zu 2 zum
Ertragswert mitberücksichtigt hat, zumal das auch der vom Berufungskläger B____
in der Hauptverhandlung 2017 verlangten Methode entspricht (Protokoll
erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4321-4322).

Das Strafgericht
ist bei seiner Berechnung des Substanzwertes den Ausführungen der Staatsanwaltschaft
nicht in allen Punkten gefolgt. Die Staatsanwaltschaft hatte in sorgfältiger
Arbeit die den Berufungsklägern vorgeworfenen ungerechtfertigten
Gewinnentnahmen sowohl bei der Berechnung des Substanzwertes als auch des
Ertragswertes aufgerechnet. Das Strafgericht hat aber zu Recht berücksichtigt,
dass diese Aufrechnung aufgrund der ergangenen Teilfreisprüche nicht mehr im
gleichen Umfang vorgenommen werden kann, wie dies bei den Berechnungen im
Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft der Fall war. Zudem ist zu beachten,
dass im vorliegenden Fall nicht die ganze D____ an die G____ übertragen wurde,
sondern nur deren operatives Geschäft. Wirtschaftliches Ziel des Verkaufs war
es darum nicht, die in den vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinne resp. Verluste
an die G____ zu verkaufen (vgl. dazu den Kaufvertrag, Akten S. 2806). Vielmehr
ging es darum, das gesamte operative Geschäft, insbesondere die Herausgabe des
«R____» mit den betriebsnotwendigen Aktiven und Passiven (und damit vor allem
die zukünftigen Ertragsaussichten) auf die G____ zu übertragen. Die in den
vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinne (resp. die bei rechtmässiger
Geschäftsführung resp. Buchführung erzielten «virtuellen» Gewinne) wurden daher
vom Strafgericht zu Recht nicht zur Substanz des Verkaufsobjektes gezählt. Dies
gilt auch für das Darlehen gegenüber dem Berufungskläger A____, auch wenn
dieses auf Sachverhalten basiert, welche im Zusammenhang mit dem «R____»
standen (so die Argumentation im Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft; SB
38, Revision, Nr. 315). Hingegen ist richtig, dass bei den übertragenen Aktiven
und Passiven die darin enthaltenen stillen Reserven rechnerisch aufgelöst
werden müssen.

Die vom
Strafgericht vorgenommene Bewertung der Substanz mit CHF 12000.‒
muss als unterste Grenze qualifiziert werden, welche die im übertragenen
Geschäftsbereich vorhandenen immateriellen Rechtsgüter in keiner Weise
berücksichtigt. Zu Gunsten der Berufungskläger soll aber von dieser sehr tiefen
Bewertung des Substanzwerts nicht abgewichen werden. Aus diesem Grund ist denn
auch auf eine Befragung der beantragten Zeugen [...] und [...] (Prot. Berufungsverhandlung
2017, Akten S. 10324) zu verzichten, da die Bilanzierung von Goodwill bei der
Integration des «R____»-Geschäfts von der U____ in die D____, zu welcher sich
diese Zeugen allenfalls äussern könnten, weder strittig noch relevant ist.

Bei der
Schätzung des nachhaltigen Ertragswertes der D____ hat das Strafgericht auf die
vergangenen Betriebsgewinne abgestellt, nachdem diese hinsichtlich
betriebsfremder, periodenfremder und ungerechtfertigten Aufwendungen und
Erträge bereinigt wurden. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis und ist nicht
zu beanstanden (vgl. etwa
https://www.kmu.admin.ch/kmu/de/home/praktisches-wissen/nachfolge-betriebseinstellung/uebertragung-des-unternehmens/unternehmensbewertung/ertragswert.html;
letztmals besucht am 7. Oktober 2020). Aus diesem Grund hat das
Strafgericht beim berücksichtigten Betriebsergebnis zu Recht die unrechtmässige
Gewinnentnahme, welche der Berufungskläger A____ über die Franchisinggebühren
sowie die einbehaltenen Retrozessionen erreicht hat, wieder hinzugerechnet.
Gemäss dem Franchising-Konstrukt, welches von den Berufungsklägern A____ und B____
entwickelt wurde, um die anfallenden Gewinne direkt an den Berufungskläger A____
abzuführen, entsprach die «Franchising-Gebühr» jeweils 5 Prozent des Umsatzes
aus der Herausgabe des «R____» (Franchising-Vereinbarung, SB 24,
Franchising, S. 84 f.; nicht unterzeichnete Franchising-Vereinbarung
zwischen dem Berufungskläger A____ und der D____, SB 41, Eingabe A____, Nr. 612).
Bereits im Jahr 2000 betrug der Umsatz aus der Herausgabe des «R____» gemäss
Mitteilung des Berufungsklägers A____ an die U____ CHF 2697004.‒ (SB
24, Franchising, S. 86). In den Jahren 2004 bis und mit 2007 hat die D____
dem Berufungskläger A____ (resp. dessen Firma [...]) jährlich
Franchising-Gebühren in der Höhe von deutlich über CHF 150000.‒
bezahlt. Damit hat der Berufungskläger A____ selbst festgestellt, dass mit dem
«R____» jährlich ein Umsatz in der Grössenordnung von CHF 3 Mio.
erzielt worden ist. Dies wird denn auch durch die vom Berufungskläger A____
eingereichten Abschlüsse der D____ bestätigt. Aus den vom Berufungskläger
eingereichten Jahresabschlüssen der D____ in den Jahren 2003 bis und mit 2008
ergibt sich, dass der Ertrag aus dem Verkauf von Inseraten sowie Abonnements
konstant in der Höhe von über CHF 3 Mio. lag (vgl. SB 40, Eingabe [...],
Nr. 104, 76 und 61). In den Jahren 2007 und 2008 wurde sogar ein Ertrag von über
CHF 3.47 Mio. (2007) resp. CHF 3.29 Mio. (2008) erzielt. Es ist
somit erstellt, dass mit dem «R____»-Geschäft über Jahre konstant ein Umsatz in
der Grössenordnung von CHF 3 Mio. erzielt wurde.

Aus den Akten
geht weiter hervor, dass mit dem «R____» nicht nur regelmässig ein Umsatz von
CHF 3 Mio. erzielt werden konnte, sondern dass auch regelmässig ein
substantieller Gewinn erwirtschaftet worden ist. Wie bereits ausgeführt, müssen
für die Erfassung des Ertragswertes die ausgewiesenen Jahresergebnisse, auf
welche für die Zukunftsprognose abgestellt wird, hinsichtlich betriebsfremder,
periodenfremder und ausserordentlicher Aufwendungen und Erträge sowie mit einem
objektivierten Unternehmerlohn bereinigt werden. Dies wurde denn auch in den
Bewertungen der D____ durch die Firma [...] des Berufungsklägers B____ jeweils
vorgenommen (vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung
2004, Nr. 14, 21 und 110). Wenn nun nur schon die dem Berufungskläger zu
Unrecht ausbezahlten Franchising-Gebühren bei den ausgewiesenen
Jahresergebnissen (basierend auf den vom Berufungskläger A____ eingereichten
Jahresabschlüssen; vgl. SB 40, Eingabe [...], Nr. 40 ff.) hinzugerechnet
werden, führt dies zu folgenden Ergebnissen:

Jahr

Ausgew. Jahresergebnis

Franchisingzahlungen an A____

Um Franchising bereinigtes

Jahresergebnis

2003

CHF 503.00

CHF 164445.00

CHF 164948.00

2004

CHF 16657.00

CHF 170748.00

CHF 187405.00

2005

CHF -37760.00

CHF 156426.00

CHF 118666.00

2006

CHF -23248.00

CHF 165547.00

CHF 142299.00

2007

CHF -69980.00

CHF 176820.00

CHF 106840.00

2008

CHF -101193.00

CHF 83803.00

CHF -17390.00

Bereits diese
erforderliche Korrektur der Jahresergebnisse aufgrund der zu Unrecht bezogenen
Franchising-Gebühren zeigt somit auf, dass mit dem «R____» in den letzten
Jahren regelmässig ein Gewinn von deutlich über CHF 100000.‒
erzielt werden konnte. Im Jahr 2008 wurde zwar auch nach Hinzurechnung der zu
Unrecht ausbezahlten Franchising-Gebühr ein Verlust ausgewiesen. Der vom
Berufungskläger A____ eingereichte, vom Berufungskläger B____ unterzeichnete
Jahresabschluss 2008 (SB 40, S. 46) zeigt aber auf, dass auch im Jahr 2008 ein
Bruttoerfolg von CHF 3311844.69 erzielt werden konnte (2007:
CHF 3564563.‒). Diesem Bruttoerlös steht ein direkter Aufwand
(ohne die nicht berechtigte Franchising-Gebühr) von CHF 1312352.20
gegenüber. Lediglich mit einer Verdoppelung der Büro- und Verwaltungskosten
sowie Werbung und Repräsentationsspesen von CHF 206021. im Jahr 2007 auf
CHF 439529.84 (!) im Jahr 2008 konnte das angegebene negative Ergebnis
ausgewiesen werden. Aus dem Vergleich mit den Vorjahren ergibt sich, dass diese
im Jahr 2008 ausgewiesenen Büro- und Verwaltungskosten sowie Werbung und
Repräsentationsspesen als ausserordentlich hoch zu qualifizieren sind, so dass
auch im Jahr 2008 nach der erforderlichen Korrektur des Betriebsergebnisses von
einem Gewinn in der vorgenannten Grössenordnung auszugehen ist.

Aus den
Bewertungsunterlagen der [...] des Berufungsklägers B____ (vgl. etwa SB 26,
Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 110) folgt, dass es
sich dabei wohl immer noch um zu tiefe Angaben handelt und dass die
ausgewiesenen Jahresergebnisse noch um wesentliche andere ungerechtfertigte
Bezüge des Berufungsklägers A____ bereinigt werden müssten. So wurden etwa die
Zahlen der Erfolgsrechnung 2003 und 2004, welche von der [...] zur Ermittlung
des Ertragswertes beigezogen wurden, zusätzlich «durch die Bildung der stillen
Reserven und Rückstellungen, des überhöhten Gehalts von Herrn A____, sowie der
ausserordentlichen Positionen bereinigt» (Akten S. 3121; vgl. auch SB 26,
Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 110). Die von
der [...] aufgrund der Angaben der Berufungskläger vorgenommenen Korrekturen führten
zu einem durchschnittlichen Jahresgewinn in den Jahren 2003 und 2004 von CHF 393457.‒
(Akten S. 3201) gegenüber dem in der offiziellen Jahresrechnung ausgewiesenen
durchschnittlichen Jahresgewinn in diesen Jahren von CHF 8580.35 (!). Es
ist damit ersichtlich, dass der für eine realistische Bewertung festzustellende
durchschnittliche Gewinn aus dem «R____»-Geschäft sicherlich nicht unter CHF
100000.‒ lag.

Aufgrund der
vorgenannten Ausführungen ist erstellt, dass die D____ mit der Herausgabe des «R____»
einen Umsatz von jeweils mehr als CHF 3 Mio. und einen nachhaltigen
Gewinn erzielen konnte, der deutlich über den vom Strafgericht errechneten CHF 50000.‒
pro Jahr liegt. Aufgrund der obigen Zahlen wäre vielmehr von einem nachhaltig
erzielbaren Jahresgewinn von über CHF 100000.‒ auszugehen. Wenn nun
dieser nachhaltig erzielbare Jahresgewinn mit dem vom Strafgericht gewählten
Zinssatz von 9 Prozent kapitalisiert wird, ergibt dies einen Ertragswert von
rund CHF 1.1 Mio. Wenn der in den Unternehmensbewertungen der [...] des
Berufungsklägers B____ jeweils verwendete Kapitalisierungszinsfuss von 10.25 %
(vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr.
116) zur Anwendung gebracht wird, ergibt sich ein Ertragswert von rund CHF 975000.‒.
Aufgrund des oben angegebenen (minimalen) Substanzwerts von CHF 12000.‒
und eines (minimalen) Ertragswertes von CHF 975000.‒ ergibt sich
bei Anwendung der vom Berufungskläger B____ (Protokoll erstinstanzliche
Hauptverhandlung, Akten S. 4321-4322) vorgeschlagenen Gewichtung ein
Unternehmenswert von CHF 654000.‒. Wenn die in den
Unternehmensbewertungen der [...] des Berufungsklägers B____ jeweils verwendete
Gewichtung (Substanzwert: 1; Ertragswert 3; vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...],
Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 116) zur Anwendung gebracht wird, resultiert
ein Unternehmenswert von rund CHF 735000.‒. Aus diesen Ausführungen
folgt, dass der vom Strafgericht angenommene minimale Wert des «R____»-Geschäfts
in der Grössenordnung von CHF 370000.‒ wohl zu tief angesetzt wurde
und daher als unterste vertretbare Bewertung zu qualifizieren ist.

Dass die
Wertbestimmung gemäss den obigen Ausführungen sicherlich nicht zu hoch liegt,
ergibt sich auch aus den eigenen Wertbestimmungen des «R____»-Geschäfts durch
die Berufungskläger. Wie bereits ausgeführt, wurde in der Verkaufskorrespondenz
zwischen dem Berufungskläger A____, vertreten durch die Firma [...], und der [...]
im Jahr 2002 ein Kaufpreis für das «R____»-Geschäft in der Höhe des 1,3 bis
1,6-fachen jährlichen Umsatzes als angemessen erachtet, was gemäss den
damaligen Umsatzzahlen von rund CHF 2,78 Mio. einen Kaufpreis von deutlich
über CHF 3 Mio. ergeben hätte (SB 26, Unterlagen aus HD [...],
Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 9). Auch wenn der Verkauf damals nicht
zustande kam, ist doch zu erkennen, dass sowohl die Verkäuferseite (a.a.O.) als
auch die Käuferseite (a.a.O, Nr. 11) einen Kaufpreis, welcher auf dem
jährlichen Umsatz basierend mehrere Millionen Schweizerfranken betrug, als
angemessen erachtet hatte.

Dass das «R____»-Geschäft
auch nach Einschätzung der Berufungskläger zumindest einen Wert im
Millionenbereich aufwies, ergibt sich aber nicht nur aus der genannten
Einschätzung aus dem Jahr 2002. Im Entwurf der Bewertung der D____ (Dateiname:
«Bewertung [...]»), welche der Berufungskläger A____ am 14. April 2005 dem
Berufungskläger B____ sendete, wurde ein Substanzwert von CHF 882703.
(mit stillen Reserven von CHF 564781.!) angegeben (Akten S. 3120).
Die Zahlen der Erfolgsrechnung 2003 und 2004 wurden «durch die Bildung der
stillen Reserven und Rückstellungen, des überhöhten Gehalts von Herrn A____,
sowie der ausserordentlichen Positionen» so bereinigt (Akten S. 3121), dass ein
Durchschnittsgewinn von CHF 393457. resultierte (Akten S. 3122). Am 9.
August 2006 sandten der Berufungskläger B____ und sein Mitarbeiter L____ dem
Berufungskläger A____ eine E-Mail mit einer korrigierten Bewertung der D____
zu, in welcher nun nur noch auf den Ertragswert abgestellt wurde (Akten
S. 3196). Wiederum wurde der Gewinn um die Bildung resp. Auflösung von
stillen Reserven und Rückstellengen sowie das überhöhte Gehalt des
Berufungsklägers A____ bereinigt (Akten S. 3197). Die vorgenommenen Korrekturen
der Erfolgsrechnungen 2003 und 2004 (Aufrechnung Franchising-Gebühren,
Rückvergütungen Druckerei an Inhaber etc., vgl. dazu Akten S. 3205) führten zu
einem Durchschnittsgewinn von CHF 393457.‒ in den Jahren 2003 und
2004. Diskontiert mit 10,25 Prozent führte dies zu einem Ertragswert und
Unternehmenswert von CHF 3838605. (Akten S. 3201).

Es ist zwar
richtig, dass diese Einschätzungen im Jahr 2002 und auch die Bewertungen im
Jahr 2004/2005 im Hinblick auf einen möglichen Verkauf des «R____»-Geschäfts an
einen Dritten vorgenommen wurden und dass dabei sicher auf eine möglichst
positive Darstellung des Geschäfts und eine hohe Bewertung geachtet worden ist.
Den Aussagen des als Zeugen befragten früheren Mitarbeiters des
Berufungsklägers, L____, ist aber klar zu entnehmen, dass die Bewertungen so
durchgeführt werden, dass der Wert plausibel ist (Prot. Berufungsverhandlung
2017, Akten S. 10287). Die von der Firma des Berufungsklägers B____
erstellten Bewertungen können und müssen daher als realistische Referenzgrösse
angesehen werden. Dies zeigt deutlich auf, dass der vom Strafgericht errechnete
Unternehmenswert des «R____»-Geschäfts mit mindestens CHF 370000.‒
deutlich unter der eigenen Bewertung des «R____»-Geschäfts durch die
Berufungskläger A____ und B____ liegt und aufgrund der obigen Ausführungen
sicherlich nicht zu hoch veranschlagt ist. Es ist daher weder erforderlich noch
angezeigt, für die Verifizierung dieses Wertes ein externes Gutachten in
Auftrag zu geben.

Das Strafgericht
hat im angefochtenen Entscheid nachvollziehbar und zutreffend aufgezeigt, dass
der Verkauf des «R____»-Geschäfts an die für den Berufungskläger A____
gegründete Gesellschaft lediglich dazu diente, dieses Geschäftsfeld dem
Einflussfeld des ungeliebten Minderheitsaktionärs definitiv zu entziehen.
Diesen Ausführungen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5025 ff.) ist vollumfänglich
zu folgen.

Mit dem Verkauf
des operativen Teils des Geschäfts weit unter dessen Wert haben die
Berufungskläger A____ und B____ eine direkte Schädigung der D____ bewirkt und
sich jeweils der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und 3 StGB schuldig gemacht. Aus den Akten geht zweifelsfrei hervor, dass die
beiden Berufungskläger dabei mittäterschaftlich vorgegangen sind. Es ergehen
entsprechende Schuldsprüche. Zu Gunsten der Beschuldigten wird aufgrund des
oben angegebenen minimalen Wertes des veräusserten «R____»-Geschäfts von einer
Schadenssumme von CHF 296000. ausgegangen, die sich aus der Differenz
des von der Vorinstanz errechneten Mindestverkaufswerts von
CHF 370000.‒ und des von den Berufungsklägern angegebenen Verkaufspreises
von CHF 74000.‒ ergibt.

5.1Die
Staatsanwaltschaft wirft den Berufungsklägern A____ und B____ vor, sie hätten
in den Geschäftsberichten resp. der Buchführung der D____ die
ungerechtfertigten Franchising-Gebühren und andere nicht berechtigte
Kostenpunkte als geschäftsbedingten Aufwand verbucht. Zudem seien die A____
durch die Druckereien persönlich ausbezahlten Retrozessionen nicht als
Einnahmen der D____ verbucht worden, obwohl sie eigentlich dieser zugestanden
hätten. Die so verfälschten Jahresrechnungen habe der Berufungskläger A____
jeweils zusammen mit der Steuererklärung des Unternehmens durch B____ der
Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt einreichen lassen (in den Jahren 2003,
2004, 2007, 2008, 2009) sofern er es nicht selbst getan habe (2002, 2005,
2006), wobei er beabsichtigt bzw. jedenfalls billigend in Kauf genommen habe,
die zuständigen Mitarbeiter der Steuerverwaltung über den bei der D____
tatsächlich angefallenen Gewinn zu täuschen, dadurch zu einer zu niedrigen
Veranlagung zu veranlassen und somit gegenüber dem Bund sowie dem Kanton
Basel-Stadt Steuern zu hinterziehen.

5.2Die
Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass der Berufungskläger A____ als
Verwaltungsrat bzw. als Geschäftsführer der D____ veranlasst hat, dass in der
Buchhaltung der D____ in den Geschäftsjahren 2001 bis 2003 zu seinen Gunsten
bzw. von 2004 bis 2008 zugunsten der von ihm vorgeschobenen [...] unter dem
Titel Franchising insgesamt CHF 1198883.65 als geschäftsbedingter
Aufwand verbucht wurden. Nach Ansicht des Strafgerichts ist zudem erstellt,
dass die Franchisingzahlungen, die zu diesem Aufwand führten, jeglichen
gültigen Rechtsanspruches entbehrten und damit unrechtmässig waren. Die deshalb
handelsrechtswidrigen Verbuchungen hätten Eingang in die jeweiligen
Jahresrechnungen der D____ gefunden, so dass diese für die erwähnten Geschäftsjahre
einen zu hohen Geschäftsaufwand ausgewiesen hätten und in entsprechendem Umfang
verfälscht worden seien. Ebenso habe der Berufungskläger A____ eine
Verfälschung der Buchhaltung der D____ bewirkt, indem er in den Jahren 2006,
2007 und 2008 Geschäftsaufwand der D____ im Betrag von insgesamt CHF 129792.85,
sprich firmenfremden Aufwand, in der D____ als geschäftsmässig begründet habe
verbuchen lassen, wobei das Strafgericht beim Deliktsbetrag eine Reduktion um
CHF 70000.‒ (Verrechnungen Q____) vorgenommen hat. Weiter erachtet
es das Strafgericht als erwiesen, dass der Berufungskläger A____ die in den
Jahren 2004 bis 2007 erhaltenen Rückvergütungen im Gesamtbetrag von CHF 179368.50
zu Unrecht nicht als Einnahmen der D____ verbuchen liess, obwohl dieser diese
Gelder zugestanden hätten. Dass er dies bei den verbuchungspflichtigen
Einnahmen der D____ hätte tun müssen, sei ihm klar und bewusst gewesen. Ebenso
sei ihm bewusst gewesen, dass die Jahresrechnung der D____ einen zu tiefen
Gewinn ausgewiesen habe. Die so verfälschten Jahresrechnungen der D____ seien
von A____ bzw. in dessen Auftrag von B____ zusammen mit der Steuererklärung der
D____ der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt eingereicht worden. Die
fraglichen Jahresrechnungen der D____ seien als Urkunden mit erhöhter
Glaubwürdigkeit zu qualifizieren. Da A____ in all diesen Jahresrechnungen
unrechtmässig Aufwendungen verbucht habe, die bei der D____ schliesslich zu
einem geringeren Betriebsgewinn geführt hätten, habe er diese Jahresrechnungen
gefälscht. Schliesslich liege hier auch der vom Tatbestand geforderte
unrechtmässige Vorteil vor, den sich A____ mit diesen Fälschungen habe
verschaffen wollen, habe er doch so gegenüber der Generalversammlung der D____
bzw. gegenüber dem in die verfälschten Jahresrechnungen einsichtsberechtigten
Minderheitsaktionär für die Geschäftsjahre 2001 bis 2008 einen niedrigeren als
den tatsächlich erzielten Gewinn ausweisen können. Dasselbe müsse auch
gegenüber der Steuerverwaltung gelten, der er die gefälschten und einen viel zu
niedrigen Gewinn ausweisenden Jahresrechnungen der D____ eingereicht habe,
wobei er bei der Steuerverwaltung eine für die D____ günstigere Veranlagung zu
erreichen versucht habe. Der Tatbestand der Falschbeurkundung sei damit
erfüllt, und da es um mehrere gefälschte Jahresrechnungen gehe, liege mehrfache
Begehung vor. Da A____ der Steuerverwaltung jeweils Jahresrechnungen eingereicht
habe, in denen er wissentlich einen für die D____ zu niedrigen Gewinn
ausgewiesen habe, sei zudem der Tatbestand des mehrfachen Steuerbetruges
erfüllt. A____ wurde in der Folge des mehrfachen Vergehens gegen das
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen
das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig
gesprochen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5032-5036).

B____ habe, als
er das Verwaltungsratsmandat bei der D____ am 4. November 2002 übernommen habe,
von den Franchisingzahlungen, die zu Unrecht an A____ geflossen seien, gewusst.
Zudem sei er seit dem 28. April 2005 über die Retrozessionen im Bild
gewesen, die sich A____ seit Anfang 2005 habe auszahlen lassen. Es sei belegt,
dass B____ nichts gegen diese unrechtmässigen Zahlungen an den Geschäftsführer
der D____ unternommen habe. Im Gegenteil habe er sie in den Jahren 2003 bis
2008 jeweils gebilligt, indem er sie mit den Jahresrechnungen der
Generalversammlung der D____ zur Genehmigung vorgelegt habe. Die inhaltlich
nicht korrekten Jahresrechnungen seien entweder von B____ oder von A____
jeweils mit der Steuererklärung den Steuerbehörden eingereicht worden, weshalb
auch in Bezug auf B____ der unter diesem Anklagepunkt geschilderte Sachverhalt
erstellt sei. Er habe damit bewirkt, dass diese unrechtmässigen Vorgänge
Eingang in die Buchhaltung der D____ gefunden hätten, wodurch die jeweiligen
Jahresrechnungen, für deren korrekte Erstellung er gemäss Art. 716a Abs. 6 OR
als alleiniges Verwaltungsratsmitglied in der für ihn hier relevanten Zeit
verantwortlich gewesen sei, in entsprechendem Umfang verfälscht und mit den
Steuererklärungen der D____ jeweils zum Zwecke der Veranlagung eingereicht
worden seien. Er sei daher ‒ soweit es die Franchisingzahlungen und die
Retrozessionen angeht ‒ bei den von A____ begangenen Urkunden- und
Steuerdelikten als dessen Mittäter anzusehen. Da die zur Diskussion stehenden
Tatbestände ‒ Urkundenfälschung und Steuerbetrug ‒ jeweils
verschiedene Rechtsgüter schützten, bestehe echte Konkurrenz, so dass beide
Tatbestände nebeneinander zur Anwendung kommen müssten (Urteil Vorinstanz,
Akten S. 5032-5036).

5.3Die
Berufungskläger machen geltend, dass sich der Schuldspruch nicht auf die
Anklage beziehen könne. In dieser sei lediglich ein Vorsatz zur
Steuerhinterziehung geschildert. Zudem seien keine Angaben zum Tatzeitpunkt
gemacht worden. Die Anklage sei in Bezug auf eine Verwendung der Bilanz und
Erfolgsrechnung für andere als fiskalische Zwecke ungenügend. Der
Berufungskläger A____ macht geltend, dass die Steuererklärungen nicht von ihm,
sondern vom Berufungskläger B____ eingereicht worden seien. Zu den
unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehöre unter anderem die
Verantwortung für die Erstellung der Erfolgsrechnung und Bilanz und Einreichung
der Steuererklärung. Somit hätten diese B____ unterstanden. Der Berufungskläger
A____ könne nicht für die Handlungen eines anderen verurteilt werden. Zudem
seien alle Steuern ordentlich bezahlt worden. Seitens der Steuerverwaltung sei
der D____ keine Busse auferlegt worden. In Bezug auf den Vorwurf der
Urkundenfälschung macht A____ geltend, dass die Bilanzen nur für interne und
steuerliche Zwecke verwendet worden seien. Die Vorwürfe im Zusammenhang mit der
Q____ würden auf unrechtmässig erhobenen Beweismitteln basieren. Die
Retrozessionen seien vom Berufungskläger A____ ordentlich und persönlich
versteuert worden. Er sei dazu berechtigt gewesen, diese Beratungshonorare zu
beziehen. Ohnehin liege keine Arglist vor. B____ wendet ein, dass kein
Steuerbetrug vorliegen könne, wenn nicht einmal das Spezialgericht
Steuerrekurskommission die Lizenzzahlungen als Delikt des Steuerrechts
qualifiziert habe (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7388-7398;
Berufungsbegründung [...], Akten S. 7498-7500; Berufungsbegründung B____, Akten
S. 7274, p. 65).

5.4Zunächst
ist zu beachten, dass der Berufungskläger A____ in Bezug auf die angeblich
unterbliebenen Verrechnungen für Ausgaben der Q____ freigesprochen wird
(Anklagepunkt 2.1.2.b; siehe E. II.17.). Dies führt dazu, dass diesbezüglich
auch kein Schuldspruch in Bezug auf Falschbeurkundung resp. Steuerbetrug mehr
in Frage kommt. Aufgrund der obigen Ausführungen ist aber als erstellt zu
betrachten, dass A____ sich resp. dem von ihm kontrollierten Unternehmen mit
dem Berufungskläger B____ von der D____ jährlich Franchisinggebühren
ausbezahlen resp. anrechnen liess, obwohl die entsprechenden Rechte bei der D____
lagen. Da den Rechnungen für die Franchisingzahlungen keine Gegenleistung
gegenüberstand und diese Zahlungen somit zu Unrecht als Geschäftsaufwand
aufgeführt wurden, entsprachen die Bilanzen resp. Jahresrechnungen der D____
nicht der Wahrheit. Sowohl die Bilanzen selbst als auch die darauf basierenden
Steuererklärungen waren somit materiell falsch. Die Verantwortung für die
Erstellung dieser Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Steuererklärungen lag sowohl
beim Berufungskläger A____ als (alleinigem) Geschäftsführer der D____ als auch
dem von ihm eingesetzten Verwaltungsrat B____. Die Berufungskläger A____ und B____
waren sich darüber bewusst, dass diese Franchisinggebühren keinen rechtmässigen
Hintergrund hatten. Weiter war auch beiden Berufungsklägern bewusst, dass A____
die Rückvergütungen für Druckaufträge der D____ nicht für sich beanspruchen
konnte, sondern dafür hätte sorgen müssen, dass diese ausgabenmindernd in die
AG fliessen. Mit den so verfassten Bilanzen resp. Erfolgsrechnungen wurden
objektiv falsche Urkunden geschaffen, welche sowohl gegenüber dem
Minderheitsaktionär als auch gegenüber den Steuerbehörden verwendet wurden.
Dieses Vorgehen der Berufungskläger A____ und B____ ist in der Anklageschrift
detailliert beschrieben. Von einer Verletzung des Anklagegrundsatzes kann daher
keine Rede sein.

Im Gegensatz zur
Urkundenfälschung im engeren Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde
erfasst, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber
unwahren Urkunde. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte
schriftliche Lüge. Eine solche wird dann angenommen, wenn dem Schriftstück eine
erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes
Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive
Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie
unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen
Vorschriften wie etwa den Bilanzvorschriften der Art. 957a (früher: 958) ff. OR
liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 138
IV 130 E. 2.1 S. 134, 132 IV 12 E. 8.1 S. 15;Boog,
in: Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 251 N 68
ff., 84, 87).

Die
Berufungskläger machen geltend, eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251
StGB liege nur dann vor, wenn gefälschte Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu
anderen als fiskalischen Zwecken verwendet würden. Dies sei weder in der
Anklageschrift aufgeführt, noch sei eine solche Verwendung nachgewiesen. Es ist
zwar richtig, dass das Erstellen von gefälschten Jahresrechnungen zum
ausschliesslichen Zweck der Umgehung von Steuervorschriften einzig nach
Steuerstrafrecht zu beurteilen ist (vgl. BGer 6B_453/2011 vom 20. Dezember
2011, E. 3.5;Boog, in: Basler
Kommentar StGB, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 251 StGB N 236). Dies ist
stets dann der Fall, wenn der einzig angestrebte unrechtmässige Vorteil ein
Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten
Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen
(BGE 108 IV 27 vom 30. März 1982, E. 1a). Ist hingegen erwiesen, dass der
Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen
Vorteil erstrebte, sondern auch eine  objektiv mögliche  Verwendung des
Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf
nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem
Urkundendelikt vor (BGE 133 IV 303 vom 10. Oktober 2007, E. 4.5).
Folglich gilt es im vorliegenden Fall zu prüfen, in welchem Verhältnis die
inhaltlich unrichtigen Jahresrechnungen Verwendung finden sollten. Während bei
einer einfachen Gesellschaft ‒ auf welche sich der vom Berufungskläger
angeführte BGE 108 IV 27 vom 30. März 1982 bezieht ‒ das Vermögen der
Gesellschaft lediglich abstrakt ausgeschieden ist und die Gesellschafter
unbeschränkt für Gesellschaftsschulden haften, kommt der Buchhaltung bei der
Aktiengesellschaft eine erhöhte Bedeutung zu, da diese dem Nachweis des
Gesellschaftsvermögens dient. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die
Handelsbilanz einer AG stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den
Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über
die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen (BGE 133 IV 303 vom
10. Oktober 2007, E. 4.6). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz
erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im
Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich
Verwendung findet (vgl. auch BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 3c). Das
reicht grundsätzlich für die Anwendung von Art. 251 StGB aus, denn der
Täter muss sich sein Wissen um die Relevanz der Dokumente im Rechtsverkehr
anrechnen lassen. Einer tatsächlichen Überlassung der Urkunden an Drittpersonen
bedarf es hingegen nicht. Art. 251 StGB wäre nur dann nicht anwendbar, wenn
neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche,
ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete
Steuerbilanz errichtet worden wäre (vgl. BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E.
3c; zum Ganzen BGE 133 IV 303 vom 10. Oktober 2007, E. 4.6). Im vorliegenden
Fall ist zudem zu beachten, dass die inhaltlich unrichtigen Jahresrechnungen
nicht nur gegenüber der Steuerverwaltung Verwendung fanden, sondern eben auch
gegenüber dem Minderheitsaktionär N____. Gegenüber diesem wurde aufgrund der
unrichtigen Jahresrechnungen sogar der Eindruck erweckt, dass es sich beim R____-Geschäft
um ein Verlustgeschäft handeln würde. Angesichts der Tatsache, dass es sich im
vorliegenden Fall um gefälschte Bilanzen und Erfolgsrechnungen einer
Aktiengesellschaft handelt, welche gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung in
aller Regel auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden, ist von
echter Konkurrenz zwischen Steuerbetrug und Urkundenfälschung auszugehen.

Die
Berufungskläger machen weiter geltend, die Verbuchung von Franchisingzahlungen
und Geschäftsaufwand der Q____ als geschäftsbedingter Aufwand der D____ könne
keine Falschbeurkundung i.S.v. Art. 251 StGB darstellen. Dass die Zahlungen
tatsächlich geleistet worden seien, würde nicht als Beweis für die
Mängelfreiheit der geleisteten Zahlungen bzw. der den Zahlungen
zugrundeliegenden Verträge dienen und die Jahresrechnungen der D____ könnten
infolgedessen auch keine Falschbeurkundung darstellen. Es ist richtig, dass der
Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ ist. Dementsprechend kann es
hinsichtlich bestimmter Aspekte diesen Charakter haben, hinsichtlich anderer
hingegen nicht (BGE 132 IV 57 vom 22. Dezember 2005, E. 5.1). Um den Tatbestand
von Art. 251 StGB zu erfüllen, muss die Schrift zum Beweis «bestimmt und
geeignet» sein. Bei der kaufmännischen Buchhaltung und ihren Bestandteilen
(sprich Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen und
Erfolgsrechnungen) ergibt sich die Beweisbestimmung bereits aus dem Gesetz,
wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine
Rolle spielt (Art. 957 aOR, vgl. hierzu BGE 132 IV 12 vom 30. November 2005,
E. 8.1; BGE 129 IV 130 vom 28. Januar 2003, E. 2.2; BGE 122 IV 25 vom
12. Februar 1996, E. 2.b). Die kaufmännische Buchführung ist bestimmt und
geeignet zu beweisen, dass beispielsweise eine verbuchte Zahlung zu dem Zweck
geleistet wurde, der sich aus der Buchführung und ihren Bestandteilen ergibt;
hingegen taugt sie nicht zum Beweis, dass eine verbuchte und tatsächlich
geleistete Zahlung sowie das ihr zugrundeliegende Schuld- und
Forderungsverhältnis mängelfrei sind (Trechsel/Erni,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage, Zürich 2018, Vor
Art. 251 N 5f.). Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn dem
Schuld-/Forderungsverhältnis ein täuschungsbedingter Irrtum zugrunde läge (BGE
6S.618/2001 vom 18. Januar 2002, E. 6.d.bb).

Eine falsche
Beurkundung erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung, wenn sie ein falsches
Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften/-grundsätze
verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit
die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Blosse Verstösse
gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche
Bestimmungen werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die
ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. aOR und in
den Bilanzvorschriften in Art. 958 ff. aOR aufgestellt, die den Inhalt
bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 132 IV 12, E. 8.1 mit Verweis auf
BGE 129 IV 130, E. 2.3). Nach Art. 957 Abs. 1 aOR sollen mit der Buchführung
die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb
zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die
Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festgestellt werden können.
Dasselbe gilt gemäss Art. 662a Abs. 1 aOR für die Jahresrechnung bei der
Aktiengesellschaft, die so aufgestellt werden muss, dass die Vermögens- und
Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann. Art.
663 Abs. 3 aOR sieht vor, dass unter «Aufwand» Material- und Warenaufwand,
Personalaufwand, Finanzaufwand sowie Abschreibungen gesondert ausgewiesen
werden müssen (vgl. BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 2.b).

Die spezifischen
aktienrechtlichen Buchführungsbestimmungen gemäss Art. 662a ff. aOR
dienen einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und
Geschäftsleitung tätig sind, andererseits den Gläubigern und schliesslich
‒ bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung ‒ auch einer
weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft.
Die Verfälschung der Buchführung lässt die Ertragslage für Dritte in einem anderen
Licht erscheinen und kann deren Einschätzung der Entwicklung, der
wirtschaftlichen Gesundheit und der künftigen Zahlungsfähigkeit einer
Unternehmung beeinflussen. Wird die Buchhaltung mit dem Zweck, Steuern zu
hinterziehen manipuliert, ist das Handeln als Falschbeurkundung im Sinne von
Art. 251 StGB zu erfassen, wenn hierdurch objektiv Buchhaltungsvorschriften
missachtet werden. Dabei erfüllt den objektiven Tatbestand der
Falschbeurkundung beispielsweise, wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art
als geschäftsbedingt ausweist oder wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden
Aufwandkonto verbucht. Damit wird gegen Art. 662a und Art. 663 aOR bzw. gegen
die Buchhaltungs- und Bilanzprinzipien der Vollständigkeit, Wahrheit und
Klarheit verstossen (vgl. BGer 6B_367/2007 vom 10. Oktober 2007, E. 4.3; BGer
6S.147/2003 vom 30. April 2005).

Unbestritten
ist, dass es sich bei den Jahresrechnungen der D____ um Absichtsurkunden
handelt, welche kraft Gesetzes bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von
rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (vgl. hierzu BGE 129 IV 130 vom 28.
Januar 2003, E. 2.2). Durch den Berufungskläger wurden Franchisingzahlungen,
die jeglicher gültigen Rechtsgrundlage entbehrten, als geschäftsbedingter
Aufwand der D____ verbucht. Damit wurde in den betroffenen Geschäftsjahren ein
zu hoher Geschäftsaufwand ausgewiesen. Dieser Sachverhalt ist den vorgängig
aufgeführten und vom Bundesgericht entschiedenen Konstellationen (Verbuchung
von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingten Aufwand sowie
von Lohnzahlungen als sachfremden Aufwand) gleichzusetzen. Auch wenn die
Jahresrechnungen nicht als Nachweis für die Mängelfreiheit der den Zahlungen
zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte dienen können, muss zweifelsfrei davon
ausgegangen werden, dass die Berufungskläger durch ihr Handeln gegen allgemeine
Rechnungslegungsgrundsätze verstossen haben. Die erhöhte Glaubwürdigkeit der
Buchführung kann nicht mehr gewährleistet werden. Insofern ist das Argument der
Verteidigung entkräftet und von einer Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251
StGB auszugehen.

In Bezug auf die
Aufführung der Franchising-Zahlungen als geschäftsbezogenen Aufwand ist auch
der Schuldspruch in Bezug auf den Steuerbetrug zu bestätigen. Den Tatbestand
des Steuerbetruges gemäss Art. 186 Abs. 1 DBG erfüllt, wer zum Zwecke einer
Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden
wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere
Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. In subjektiver Hinsicht setzt
der Steuerbetrug ein vorsätzliches Handeln voraus, wobei auch der
Eventualvorsatz strafbar ist (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und 2
StGB). Erforderlich ist zudem, dass der Täter die zumindest möglicherweise
falsche Urkunde zum Zwecke, d.h. in der Absicht verwendet, die Steuerbehörde in
einen Irrtum über die für die Veranlagung massgebenden Tatsachen zu versetzen.
Der Tatbestand des Steuerbetrugs ist bereits mit der Einreichung der unechten
oder unwahren Urkunde beim Steueramt in der Absicht der Steuerhinterziehung
vollendet. Der Eintritt eines Erfolgs, etwa im Sinne einer unvollständigen
Veranlagung, ist nicht erforderlich (vgl. Urteile des Bundesgerichts
6B_663/2013 vom 3. Februar 2014, E. 2.4.1 und 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011,
E. 5.2).

Der Steuerbetrug
setzt sich aus zwei Komponenten zusammen. Zum einen muss eine
Steuerhinterziehung im Sinne einer unterbliebenen oder unvollständigen
Steuerveranlagung vorliegen (Art. 175 DBG/Art. 56 StHG). Zum anderen muss zum
Zwecke der Steuerhinterziehung eine gefälschte, verfälschte oder inhaltlich
unwahre Urkunde wie bspw. Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen,
Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter verwendet werden. Diese
Tatbestandselemente sind im vorliegenden Fall klar erfüllt. Die Berufungskläger
A____ und B____ haben gemeinsam als Verwaltungsrat resp. Geschäftsführer dafür
gesorgt, dass der Gewinn der D____ in der Bilanz resp. in der Jahresrechnung
durch die Aufnahme der unberechtigten Franchising-Zahlungen als geschäftsbezogenen
Aufwand verfälscht worden ist. Mit der Einreichung der entsprechenden
Jahresrechnung resp. Bilanz haben die Berufungskläger A____ und B____ den
Tatbestand des Steuerbetruges erfüllt. Die vorliegenden Delikte
(Urkundenfälschung und Steuerbetrug) stehen gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 133 IV 303) in echter Konkurrenz zueinander.

Anders hat das
Berufungsgericht dies im aufgehobenen Entscheid vom 30. Oktober 2017 bezüglich
der an A____ geflossenen Retrozessionen beurteilt und ist diesbezüglich zu
einem Freispruch gelangt. Dieser Sachverhalt ist aufgrund des Verbotes einer
reformatio in peius nicht mehr zu beurteilen (siehe dazu II.17).

Der
Deliktsbetrag der Steuerhinterziehung ergibt sich entgegen den Ausführungen der
Berufungskläger aus den Ausführungen zu den Schuldsprüchen betreffend
Franchising. Die Berufungskläger machen wiederholt geltend, dass die D____ gar
keine Strafsteuern bezahlt habe; daher könne auch kein Steuerbetrug vorliegen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Dem von den Berufungsklägern eingereichten
Entscheid des Steuerrekurskommission vom 22. September 2011 ist zu entnehmen,
dass die Steuerverwaltung am 3. Dezember 2020 ein Nach- und
Strafsteuerverfahren für die Jahre 2000 bis 2008 eröffnet hat. Am 22. Februar
2012 hat der damalige Verteidiger der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass
dieses Verfahren mit einem Vergleich habe beendet werden können. Darauf hat
auch der Berufungskläger A____ gegenüber dem Appellationsgericht hingewiesen.
Die Qualifizierung von Zahlungen im Rahmen der vergleichsweisen Erledigung
eines Nach- und Strafsteuerverfahrens ist aber für die Strafbehörden in keiner
Weise verbindlich. Es ist vielmehr Aufgabe der Strafbehörden, eine
eigenständige Qualifizierung der Handlungen der Berufungskläger vorzunehmen.

2.1A____
hat in seiner Berufungsbegründung Kritik an der vorinstanzlichen Strafzumessung
geübt. Obwohl er in 60 Prozent der Anklagepunkte freigesprochen worden sei und
72 Prozent der Schadenssumme weggefallen seien, habe das Gericht das geforderte
Strafmass willkürlich ohne Einordnung der Straftaten und ohne Gewichtung der
einzelnen Faktoren lediglich von 18 auf 14 Monate bedingt reduziert. Dieses
Strafmass sei in keiner Weise nachzuvollziehen. In seinen Ausführungen zum
Strafmass findet sich Kritik an den Schuldsprüchen, auf die an dieser Stelle
nicht erneut einzugehen ist. Hinsichtlich der Strafzumessung wird von A____ namentlich
beanstandet, die Anklage sei von einer Schadenssumme von CHF 5517539.20
ausgegangen, verurteilt worden sei er jedoch nur für CHF 1572049.‒.
Die Aussage der Vorinstanz, dass er in den Hauptanklagepunkten schuldig
gesprochen worden sei, stimme deshalb in keiner Weise. Jede Straftat sei in den
Strafrahmen einzuordnen, was nicht geschehen sei. Die Gewichtung der einzelnen
Faktoren lasse sich nicht nachprüfen. Bei der Bildung einer Gesamtstrafe seien
die Einzelheiten zu gewichten. Es lasse sich nicht nachvollziehen, in welchem
Umfang sie straferhöhend oder -mindernd berücksichtigt worden seien
(Berufungsbegründung A____, Akten S. 7407-7412). Neben den bereits
genannten Punkten moniert der Verteidiger in seiner Berufungsbegründung, es
gehe nicht an, dass seinem Mandanten durch die Vorinstanz «die sehr hohe
Deliktssumme von 1 - 2 Millionen Schweizerfranken» zur Last gelegt werde.
Aufgrund der Eigentumsverhältnisse habe sich der Schaden im Umfang von CHF 1'681361.‒
im Vermögen des Berufungsklägers A____ selbst niedergeschlagen und ‒
entsprechend seinem Aktienanteil von 4 Prozent ‒ nur zu CHF 70056.70
bei Minderheitsaktionär N____. Es gehe zudem nicht an, dass die Vorinstanz auch
die Freisprüche in die Strafzumessung miteinbezogen habe, indem sie angemerkt
habe, «dass aber auch bei Betrachtung jener Verhaltensweisen immer ein schaler
Geschmack des grenzwertigen Geschäftsgebarens zurückgeblieben ist», denn es
gebe keine Freisprüche zweiter Klasse. Auch die diversen Verfahrensfehler zu
Lasten des Berufungsklägers seien zu berücksichtigen. Die bedingte
Freiheitsstrafe von 14 Monaten sei daher angemessen zu reduzieren
(Berufungsbegründung I____, Akten S. 7504-7506). Der aktuelle Verteidiger
von A____ hat auf die genannte Berufungsbegründung verwiesen und in seinem
Plädoyer einen kostenlosen Freispruch von sämtlichen verbleibenden
Anklagepunkten beantragt (Akten S. 12'693 ff.). Zur
Strafzumessung im Falle von Schuldsprüchen haben sich anlässlich der zweiten
Berufungsverhandlung weder der Verteidiger noch der Berufungskläger A____ selbst
geäussert.

2.2Das
vorinstanzliche Gericht war ‒ innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens und
begrenzt durch die Spruchkompetenz des Dreiergerichts ‒ frei in der
Bemessung der Strafe und in keiner Weise an den Strafantrag der
Staatsanwaltschaft gebunden. Die Argumentation des Berufungsklägers, die
Freisprüche und die Reduktion des Deliktsbetrages hätte sich deutlich in einer
unter dem Antrag der Staatsanwaltschaft liegenden Sanktion manifestieren
müssen, geht daher fehl.

2.3Bei
vorliegender Deliktsmehrheit ist bei der Strafzumessung vom Strafrahmen des
schwersten Delikts auszugehen, wobei die schwerste Straftat zunächst anhand der
abstrakten Strafdrohung des Gesetzes zu ermitteln ist (BGE 144 IV 217 E.
3.5.1). Darauf basierend ist die Einsatzstrafe zu ermitteln. Wie die Vorinstanz
korrekt festgehalten hat, reicht der Strafrahmen der ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht von Geldstrafe bis hin zu fünf
Jahren Freiheitsstrafe. Der Strafrahmen der Urkundenfälschung lautet gleich.
Liegen mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen vor ‒ vorliegend
sind diese Tatbestände zudem mehrfach erfüllt worden ‒ ist an sich jedes
dieser Delikte für die Bildung der Einsatzstrafe geeignet. Es erscheint jedoch
sinnvoll, von derjenigen Straftat auszugehen, welche im konkreten Fall die
höchste Strafe nach sich zieht (Hans
Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage 2019, N 485).
Vorliegend steht verschuldensmässig die ungetreue Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht im Vordergrund. Zwar ist der D____ durch den Bezug nicht
geschuldeter Franchisinggebühren der weitaus grösste Schaden entstanden, da es
sich bei diesen Bezügen indes um mehrere Taten mit Deliktssummen zwischen CHF 83803.
und CHF 170748. handelt, ist die Einsatzstrafe anhand der ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht durch den Verkauf des «R____» mit
einer Schadenssumme von CHF 296000.‒ zu bilden. Es sind bereits bei
der Bildung diese Einsatzstrafe sämtliche Tat- und Täterkomponenten zu
berücksichtigen (Mathysa.a.O. N
487).

Das
Tatverschulden orientiert sich an der Bandbreite möglicher Begehungsweisen innerhalb
des vorliegenden Tatbestands und ist somit relativ ‒ es ist anhand der
denkbaren schwereren oder milderen Begehungsweisen zu eruieren. Ausgangspunkt
der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere. Ein wichtiges
Element zur Bestimmung ist die Deliktssumme, wobei der vorliegenden
Konstellation Rechnung zu tragen ist: Obschon die D____ als juristische Person
primäre Geschädigte war, schlug sich der Schaden im Vermögen der Aktionäre
nieder. Wie die Vorinstanz mit Recht angemerkt hat, relativiert sich der auf
den ersten Blick grosse Schaden erheblich, da die geschädigte Firma
grossmehrheitlich A____ selbst gehört hat ‒ zum Zeitpunkt des Verkaufs
des «R____» per 1. Januar 2009 zu 96 Prozent. Wäre A____ alleiniger Aktionär
gewesen, so hätte mangels Fremdschadens gar keine ungetreue Geschäftsbesorgung
vorgelegen. Dass A____ die Aktien der D____ grösstenteils selbst besass, ist
daher bei der Berechnung des Schadens von wesentlicher Bedeutung und damit auch
für die Bestimmung der objektiven Tatschwere, da der Deliktsbetrag bei
Vermögensdelikten einen wichtigen strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkt
darstellt (dazu BGE 6B_964/2014 vom 2. April 2015 E. 1.4.3 mit Hinweisen). Der
im Vermögen des Minderheitsaktionärs N____ eingetretene Schaden belief sich auf
vier Prozent des bei der D____ eingetretenen Schadens von CHF 296000.-,
was CHF 11840.‒ entspricht. Aufgrund dieser Schadenssumme ist das
objektive Tatverschulden im unteren Bereich des Strafrahmens zu verorten. Zwar
kann der Tatbestand auch unter Verursachung eines wesentlich geringeren
Schadens erfüllt werden, so etwa auch durch die einbehaltenen Retrozessionen
von jeweils CHF 5000.‒, die sich ebenfalls nur zu einem Bruchteil
als Schaden im fremden Vermögen des Minderheitsaktionärs niedergeschlagen
haben, unter Berücksichtigung der Bandbreite denkbarer Fälle ist dieser
Deliktsbetrag indes als relativ klein zu bezeichnen. Für sämtliche beurteilten
Delikte gilt, dass A____ ‒ im Unterschied zum Mitbeschuldigten B____
‒ finanziell direkt profitierte. Dennoch wiegt das objektive
Tatverschulden aufgrund des Deliktsbetrags vergleichsweise leicht.

Die Vorinstanz hat A____ eine Urteilsgebühr von CHF 31750.‒
auferlegt. Es ist davon auszugehen, dass die Freisprüche von der Vorinstanz bei
der Bemessung der Urteilsgebühr bereits berücksichtigt worden sind. Im Falle
von A____ ist aufgrund der zusätzlichen Freisprüche und Verfahrenseinstellungen
und der gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil stark verminderten Sanktion (180
Tagessätze Geldstrafe statt 14 Monate Freiheitsstrafe [jeweils bedingt]) eine
reduzierte Urteilsgebühr von CHF 25000.‒ aufzuerlegen. Auch bei B____
ist die gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil stark verminderte Sanktion (120
Tagessätze Geldstrafe statt 240 Tagessätze Geldstrafe [jeweils bedingt]) zu
berücksichtigen und die erstinstanzliche Urteilsgebühr wird von CHF 25400.‒
auf CHF 20000.‒ reduziert.

1.2Bei der Bemessung der zweitinstanzlichen Urteilsgebühr ist
bei beiden Beschuldigten das bereits erwähnte tiefere Strafmass zu
berücksichtigen, bei A____ kommen die gewichtigen Freisprüche hinzu. Dies führt
zu jeweils reduzierten Urteilsgebühren von CHF 12000.‒
(Berufungskläger A____) bzw. CHF 13500.‒ (Berufungskläger B____).
Die vergleichsweise höhere Gebühr im Falle des Berufungsklägers B____ ist Folge
des grossen Zusatzaufwands, den er mit seinen enorm zahlreichen und teilweise
äusserst umfangreichen Eingaben und Anträgen beim Gericht verursacht hat. Es
sind im Berufungsverfahren CHF 800.‒ ordentliche Kosten in Form der
Zeugenentschädigung von E____ entstanden, welche die Berufungskläger jeweils
hälftig zu tragen haben.

1.3

1.3.1Der Berufungskläger A____ wurde im zweitinstanzlichen
Verfahren durch zwei Amtliche Verteidiger vertreten; zunächst durch I____,
danach durch [...]. Sie sind gemäss ihren Kostennoten aus der Gerichtskasse zu
entschädigen, wobei die Entschädigungen mit Ausnahme der Aufwendungen des
aktuellen Verteidigers ab dem ersten Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Oktober
2017 bereits erfolgt sind. Gemäss Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung ist A____
entsprechend dem Verfahrensausgang im Umfang von 70% der zweitinstanzlichen
Verteidigungskosten zur Rückzahlung an den Staat verpflichtet. Von der
Rückzahlungspflicht ausgenommen werden die Kosten im Zusammenhang mit der ersten
Berufungsverhandlung im Jahre 2017, da nach Rückweisung durch das Bundesgericht
eine zweite Berufungsverhandlung durchgeführt werden musste. Für die Beträge
wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

1.3.2Die Kostennote von [...], der am 2. August 2019 für die
zweite Berufungsverhandlung als Notweniger und Amtlicher Verteidiger des
Berufungsklägers B____ eingesetzt wurde, weist Aufwand von gesamthaft 247,45
Stunden aus, welcher im Umfang von 103,35 Stunden von seinem Bürokollegen
Rechtsanwalt [...] geleistet worden sei. Für letzteren wurde ein Stundenansatz
von CHF 200.‒ in Rechnung gestellt, für [...] selbst einer von CHF
350.‒ (Akten S. 12589 ff.) In seinem Begleitschreiben vom 20. August
2020 (Akten S. 12587 f.) weist der Verteidiger darauf hin, dass viele interne
Sitzungen abgehalten worden seien, die jedoch nicht zu Doppelspurigkeiten,
sondern zu zeitersparenden Erkenntnissen geführt hätten. Er sei sich bewusst,
dass auch sein reduzierter Tarif von CHF 350.‒/Stunde für den
Steuerzahler zu hoch angesetzt sein könnte. Demzufolge überlasse er es dem
richterlichen Ermessen, das Honorar zu kürzen. Mit Verfügung vom 25. August
2020 wurde die Honoranote dem Berufungskläger B____ sowie der
Staatsanwaltschaft zugestellt. Mit Eingabe vom 2. September 2020 äusserte B____,
im ersten zweitinstanzlichen Verfahren hätten seine Aufwendungen für
Rechtsanwalt [...] knapp CHF 30000 betragen. Die Honorarnote von Rechtsanwalt [...]
sei unangemessen. Diese Stellungnahme wurde dem Verteidiger zugestellt.

Der in Rechnung gestellte Aufwand erweist sich als deutlich zu hoch. Der
Verteidiger durfte zwar Aufgaben an seinen Bürokollegen delegieren, jedoch
wurde durch die praktizierte doppelte Mandatsführung und namentlich die
zahlreichen Besprechungen mit jeweils doppelter Verrechnung der im Rahmen einer
Amtlichen Verteidigung vertretbare Verteidigungsaufwand klar überschritten. Ein
Aufwand von 200 Stunden wird gerade noch als vertretbar erachtet und aus der
Gerichtskasse entschädigt (inkl. Auslagen, zzgl. 7,7% MWST). Der Stundenansatz
für Amtliche Verteidiger beträgt CHF 200.‒, weshalb für den zu
vergütenden Verteidigungsaufwand dieser Stundenansatz zur Anwendung kommt. Dass
die vorgenommene Kürzung massvoll ist, zeigt sich daran, dass dem Amtlichen
Verteidiger von A____ gesamthaft eine Entschädigung in vergleichbarer Höhe
ausgerichtet wird, wobei dieser das Mandat bereits seit dem 6. Juni 2016
führt, während der Verteidiger von B____ erst am 2. August 2019 eingesetzt
worden ist. Der Amtliche Verteidiger von B____ ist unter Berücksichtigung der
dargelegten Kürzungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei die
Verteidigungskosten aufgrund des reduzierten Strafmasses im Umfang von 80% dem
Kanton zurückzuerstatten sind (Art. 135 Abs. 4 StPO). Für die Beträge wird auf
das Urteilsdispositiv verwiesen.

Da [...] aufgrund der vorgenommenen Kürzung selbst vom vorliegenden
Entscheid betroffen ist und die schriftliche Eröffnung auch betreffend die
Entschädigung der amtlichen Verteidigung eine zehntägige Rechtsmittelfrist
auslöst, ist ihm der Entscheid entgegen seinem Antrag (Prot.
Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12725) ebenfalls zuzustellen.

2.1Beide Berufungskläger fordern Schadenersatz und Genugtuung.
Gemäss seinem Verteidiger sei A____ eine angemessene Genugtuung «für die
verfassungswidrige und unnötige mehrtägige Hauptverhandlung 2017» auszurichten
(Prot. Hauptverhandlung 2020, Akten S. 12700). B____ fordert eine angemessene
Genugtuung sowie eine Entschädigung, weil er zu Unrecht in das Verfahren eines
verfassungswidrigen Gerichts involviert gewesen sei (Prot. Hauptverhandlung
2020, Akten S. 12724).

2.2Unter Berücksichtigung der Freisprüche und teilweisen
Verfahrenseinstellung sowie dem reduzierten Strafmass wird dem Berufungskläger A____
eine Parteientschädigung im Umfang von 30 Prozent seiner erstinstanzlichen
Verteidigungskosten ausgerichtet, was CHF 44072.10 entspricht. Der nicht
verschuldete zusätzliche Verteidigungsaufwand im Zusammenhang mit der ersten
Berufungsverhandlung wurde bei der Bemessung der auf Art. 135 Abs. 4 StPO
basierenden Rückzahlungsforderung bereits berücksichtigt (siehe V.1.2.1). Die
weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen werden als unbegründet
abgewiesen.

2.3Dem Berufungskläger B____ wird für den Aufwand seines
Notwendigen Verteidigers im Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung
eine Parteientschädigung von CHF 10409.70 ausgerichtet, da nach der
Rückweisung durch das Bundesgericht eine zweite Berufungsverhandlung
durchgeführt werden musste. Die weitergehenden Schadenersatz- und
Genugtuungsforderungen werden als unbegründet abgewiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Anträge auf Feststellung der
Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils und Zurückweisung zur Neubehandlung
durch die Vorinstanz werden abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 1. September 2014 mangels
Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

-      Freisprüche betreffendA____bezüglichungetreuer Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht in den Anklagepunkten 2.1.2.a.aa., 2.1.2.a.dd.,
2.1.2.a.ee., 2.1.2.c.;

-      Freispruch betreffend B____
bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt
3.3;

-      Verfügung über die
beschlagnahmten Gegenstände.

A____ trägt Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von
CHF 15434.20 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 25000.
sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
reduzierten Urteilsgebühr von CHF 12400. (inkl. Kanzleiauslagen). Die
weiteren Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Staates.

Für Verteidigungskosten im erstinstanzlichen Verfahren wird A____ eine
Parteientschädigung von CHF 44'072.10 ausgerichtet.

Dem vormaligen Amtlichen Verteidiger, I____, werden für das Berufungsverfahren
ein Honorar von CHF 21608.‒ und ein Auslagenersatz von
CHF 1499.15 zuzüglich 8 % MWST von insgesamt 1848.55 aus der
Gerichtskasse zugesprochen (bereits ausbezahlt). Dem Amtlichen Verteidiger, [...],
werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 38600. und ein
Auslagenersatz von CHF 140.80.‒, zuzüglich CHF 3056.90 MWST
aus der Gerichtskasse zugesprochen (CHF 26587.45 bereits ausbezahlt).

A____ wird in Anwendung von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung,
nach Abzug des Verteidigungsaufwandes für Vorbereitung und Durchführung der
ersten Berufungsverhandlung im Umfang von CHF 13330.80 (inkl. MWST), im
Umfang von 70 % (CHF 46727.40) zur Rückzahlung der zweitinstanzlichen
Verteidigungskosten an den Kanton verpflichtet.

Die gegenüber dem Staat geltend gemachten Schadenersatz- und
Genugtuungsforderungen von A____ werden abgewiesen.

B____ trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von
CHF 9816.50. und eine reduzierte Urteilsgebühr von
CHF 20000.‒ sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit
Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 13900.‒ (inkl.
Kanzleiauslagen).

Dem Amtlichen Verteidiger, [...], wird für das Berufungsverfahren ein
Honorar von CHF 40000.‒ (inkl. Auslagen, zuzüglich
CHF 3080.‒ MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen. B____ wird in
Anwendung von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung im Umfang von 80 %
(CHF 34464.‒) zur Rückzahlung der zweitinstanzlichen
Verteidigungskosten an den Kanton verpflichtet.

B____ wird für den Aufwand seines notwendigen Verteidigers im
Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung eine Parteientschädigung von
CHF 10409.70 ausgerichtet. Die gegenüber dem Staat geltend gemachten
Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von B____ werden abgewiesen.

Dem Zeugen E____ wird eine Entschädigung von CHF 800.‒
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Dr. Claudius Gelzer                                                  lic.
iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).