bs_appellationsgericht · VD.2019.4 · 2019-06-05 · de
umgekehrten Familiennachzug


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.4

URTEIL

vom 5. Juni 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé und Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanna
Baumgartner Morin

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 14. Dezember 2018

betreffend umgekehrten
Familiennachzug

Sachverhalt

Der aus Guinea
stammende A____ (nachfolgend Rekurrent), geb. [...] 1984, reiste am 23. September
2001 als Asylbewerber in die Schweiz ein. Das damalige Bundesamt für
Flüchtlinge lehnte am 10. Juli 2002 sein Asylgesuch ab. Die auf den 24. Juli
2002 hin verfügte Wegweisung konnte aufgrund fehlender Reisedokumente nicht
vollzogen werden. Mit Urteilen der Jugendanwaltschaft Basel-Stadt vom 4. Juli
2002, des Polizeigerichts Basel-Stadt vom 25. Februar 2004 und vom 14. Juli
2004 sowie des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 1. Dezember 2004 wurde der
Rekurrent jeweils wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
Bussen verurteilt. Hinzu trat eine Verurteilung des Strafbefehlsrichters
Basel-Stadt vom 8. Oktober 2003 wegen Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche
Vorschriften. Am [...] 2005 wurde B____ als Sohn des Rekurrenten und von C____
geboren. Dieser hat das Schweizer Bürgerrecht. Dem Rekurrenten wurde mit
Verfügung vom 1. Februar 2006 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei
seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Sohn erteilt. Mit Urteilen des
Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 19. Oktober 2005 und vom 28. Juni 2006
wurde der Rekurrent wiederum wegen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu Bussen verurteilt. Hinzu kamen zwei Verurteilungen zu
Bussen durch das Strafgericht Basel-Stadt vom 1. November 2006 und vom 21. Februar
2007 wegen Benützens eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne gültigen Fahrausweis.
Mit Urteil des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 4. Juni 2008 wurde der
Rekurrent wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30. sowie zu einer Busse
von CHF 300. verurteilt. Am 6. Dezember 2010 wurde er wegen des Verdachts auf
Begehung von Betäubungsmitteldelikten in Sicherheitshaft genommen. Mit Urteil
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 14. April 2011 wurde der Rekurrent wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher
einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¾
Jahren, davon 21 Monate mit bedingtem Strafvollzug, und einer Busse von CHF 300.
verurteilt und die zuvor ausgesprochene bedingte Geldstrafe für vollziehbar erklärt.
Mit Verfügung vom 20. September 2011 verweigerte das Migrationsamt Basel-Stadt
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten und wies diesen aus
der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Appellationsgericht
letztinstanzlich mit Urteil vom 31. Mai 2013 ab. Nach seiner Haftentlassung am
5. Dezember 2011 hielt sich der Rekurrent vom 4. April 2012 bis zum 4. Mai 2012
zusammen mit seiner Lebenspartnerin und seinem Sohn in Guinea auf. Da der Rekurrent
einer Ausreiseaufforderung vom 15. Oktober 2013 keine Folge leistete, liess das
Migrationsamt ihn zur Fahndung ausschreiben. Der Rekurrent wurde vom 5. bis zum
7. März 2014 wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
vorläufig festgenommen. Das Migrationsamt verfügte am 7. März 2014 eine dreimonatige
Ausschaffungshaft. Diese wurde mit Urteil des Appellationsgerichts vom 10. März
2014 bestätigt. Mit Verfügung des damaligen Bundesamts für Migration (heute:
Staatssekretariat für Migration) vom 18. März 2014 wurde der Rekurrent mit
einem Einreiseverbot vom 20. März 2014 bis zum 19. März 2019 belegt. Die
Ausschaffung nach Guinea wurde am 19. März 2014 vollzogen. Am 6. Februar 2015
wurde der Rekurrent anlässlich einer Polizeikontrolle wegen Verstosses gegen
das Einreiseverbot vorläufig festgenommen. Er gab anlässlich einer Einvernahme
vom 7. Februar 2015 an, möglicherweise seit September 2014 wieder in der
Schweiz zu sein. Mit Verfügung vom 7. Februar 2015 wurde der Rekurrent aus der
Schweiz weggewiesen. Die gleichzeitig angeordnete Ausschaffungshaft wurde am 9.
Februar 2015 durch das Appellationsgericht bestätigt. Die Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt verurteilte den Rekurrenten am 8. Februar 2015 zu einer
Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Busse von CHF 300. wegen
rechtswidriger Einreise, rechtswidrigem Aufenthalt und Diensterschwerung und am
21. Juni 2016 zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten und einer Busse von CHF
500. wegen mehrfachen Vergehen und Übertretungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie rechtswidrigem Aufenthalt. Der Rekurrent war vom
22. Juli 2016 bis zum 6. Februar 2017 zur Verbüssung der ausgesprochenen Freiheitsstrafen
inhaftiert.

Am 1. Februar
2017 ersuchte der Rekurrent das Migrationsamt um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug zu D____, geb. [...]
2007, Tochter von E____ und Schweizer Bürgerin. D____s Mutter war am 28. Januar
2015 nach mehrjähriger Krebserkrankung verstorben. Im Zeitpunkt ihres Todes war
F____ als D____s Vater eingetragen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) Leimental hatte mit Verfügung vom 9. Februar 2015 vorsorglich eine
Vormundschaft für D____ errichtet, die bei ihrer Tante in Familienpflege lebte.
Mit Entscheid des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 15. März 2016
war das Kindsverhältnis zu F____ aufgehoben worden und mit Entscheid vom 24. Januar
2017 die gegen den Rekurrenten erhobene Vaterschaftsklage als erledigt
abgeschrieben worden, nachdem dieser D____ als sein Kind anerkannt hatte. Mit
Entscheid vom 21. März 2017 hatte die KESB Leimental die für D____ vorsorglich
errichtete Vormundschaft aufgehoben und dem Rekurrenten die elterliche Sorge
zugeteilt. Gleichzeitig war eine Beistandschaft für D____ errichtet und
festgestellt worden, dass diese weiterhin in Pflege bei ihrer Tante und deren
Ehemann verbleibe.

Das
Migrationsamt teilte dem Rekurrenten mit Schreiben vom 9. Februar 2017 mit,
dass die Zulassungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltsbewilligung
nicht offensichtlich erfüllt seien, weshalb er das Bewilligungsverfahren im
Ausland abwarten müsse. Mit Verfügung vom 10. August 2018 wies das
Migrationsamt den Rekurrenten aus der Schweiz weg und ordnete eine
Ausreisefrist bis zum 16. November 2018 an. Das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) wies den dagegen erhobenen Rekurs mit
Entscheid vom 28. September 2018 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs hiess das
Verwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Dezember 2018 (VD.2018.176) gut und
gestattete dem Rekurrenten, den rechtskräftigen Entscheid betreffend sein
Gesuch um umgekehrten Familiennachzug in der Schweiz abzuwarten.

Nach Gewährung
des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt mit Verfügung ebenfalls vom 10. August
2018 das Gesuch des Rekurrenten vom 1. Februar 2017 um umgekehrten
Familiennachzug ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das JSD mit Verfügung vom
14. Dezember 2018 ab. Gegen diese Verfügung meldete der Rekurrent am 17. Dezember
2018 beim Regierungsrat Rekurs an und begründete diesen mit Eingabe vom 12. Februar
2019. Er beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids
des JSD und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt,
eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zum Entscheid an das
Migrationsamt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Rekurrent, es
sei festzustellen, dass dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zukomme,
eventualiter dass der Rekurrent den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz
abwarten dürfe. Weiter sei dieser Rekurs mit dem Rekursverfahren VD.2018.176 zu
vereinigen. Der Rekurrent ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit [...]. Das Präsidialdepartement überwies den Rekurs mit
Schreiben vom 4. Januar 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Der
Verfahrensleiter trat mit begründeter Verfügung vom 8. Januar 2019 auf die
Anträge auf Verfahrensvereinigung und Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung
nicht ein und stellte zugleich fest, dass es dem Rekurrenten gestattet sei, den
Verfahrensausgang in der Schweiz abzuwarten. Weiter wurde dem Rekurrenten Frist
gesetzt, seine aktuelle prozessuale Bedürftigkeit glaubhaft zu machen. Dieser
Aufforderung kam der Rekurrent mit Eingabe vom 10. Januar 2019 nach, mit
welcher er zugleich um Erlaubnis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zum
rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens ersuchte. Der
Verfahrensleiter wies diesen Antrag mit Verfügung vom 11. Januar 2019 ab und
gewährte dem Rekurrenten den beantragten Kostenerlass. Das JSD schloss in
seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2019 auf die kostenfällige Abweisung des
Rekurses. Mit Eingabe vom 27. Februar 2019 legte der Rekurrent einen
Arbeitsvertrag mit der G____ GmbH vom 14. Februar 2019 ins Recht.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 4. Januar 2019
sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids
von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf
den im Übrigen frist- und formgerechten Rekurs ist einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer
2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 1.2).
Noven sind deshalb zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem
Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE
VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2, VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2).

1.3Der
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2018 (VD.2018.176), wonach
der Rekurrent den Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Schweiz abwarten
dürfe, und im Rahmen dessen die Aussichten des Rekurrenten auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug summarisch beurteilt
wurden, ist für das vorliegende Verfahren nicht präjudizierend (BGer 2D_98/2008
vom 12. Dezember 2008 E. 4.3, 5.2).

2.

2.1Die
Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid für die Frage, ob der Rekurrent einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug
zu seinen Kindern B____ und D____ habe, eine Gegenüberstellung der privaten
Interessen an einem Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz und die
öffentlichen Interessen an dessen Wegweisung vorgenommen. Sie ist dabei zum
Schluss gekommen, zwar bestünden gewichtige private Interessen an der
dauerhaften Anwesenheit des Rekurrenten in der Schweiz, jedoch überwöge das als
erheblich einzustufende öffentliche Interesse an der Fernhaltung des
straffälligen Rekurrenten. Angesichts dessen erachtete sie die Nichtgewährung
des umgekehrten Familiennachzugs als verhältnismässig. Der Rekurrent kritisiert
das Ergebnis der durch die Vorinstanz vorgenommenen Interessenabwägung.
Insbesondere das überaus gewichtige private Interesse der Tochter des
Rekurrenten an dessen Verbleib in der Schweiz vermöge das nicht mehr sehr
schwer wiegende öffentliche Interesse der Wahrung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung zu überwiegen.

2.2Besteht
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung,
auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist
es diesem nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das
Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen
Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) und in Art. 13 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR
101) garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, der
ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (VGE
VD.2018176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3 und 4.1.1, VD.2017.218 vom 1. Februar
2018 E. 4.2.2VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.1, VD.2012.193 vom 31.Mai 2013 E. 3.7.1; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1
S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155).Unter den
genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des
Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und damit auf eine
entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2017.88 vom 27. September
2017 E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September 2016 E. 5.1.2.1, VD.2016.31 vom 26.
August 2016 E. 4.2.1, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1). Eine ausländerrechtliche
Bewilligung kann jedoch verweigert bzw. widerrufen werden, wenn die in Art. 8
Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen einer Einschränkung des
Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind (VGE VD.2016.31 vom 26.August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1; vgl.Malinverni, Le
droit des étrangers, in: Thürer et al.[Hrsg.], Verfassungsrecht der
Schweiz, Zürich 2001, § 63 N 44;Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel 2016, Rz. 1367 ff.; BGE 135
I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147). Die Verweigerung muss somit
auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK
abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein
(VGE VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3 und 4.1.1, VD.2016.223 vom 13. April
2017 E. 3.2.2VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai
2013 E. 3.7.1; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156,
135 I 143 E. 2.1 S. 147;Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, Zürich 2016, Rz. 306a ff.;Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., Rz. 1198
ff. und Rz. 1232 ff.). Bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt
sind, sind im Rahmen einer Interessenabwägung, die sämtlichen Umständen des
Einzelfalls umfassend Rechnung trägt, die Interessen an der Erteilung der
Bewilligung und die öffentlichen Interessen an deren Verweigerung gegeneinander
abzuwägen (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47, BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 155 und E. 2.2.1
S. 156; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai
2013 E. 3.7.1). Dabei sind insbesondere bei Straffälligkeit die Schwere des
begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des
Ausländers während dieser Periode sowie die Auswirkungen auf die primär
betroffene Person und deren familiäre Situation zu berücksichtigen (BGE 135 II
377 E. 4.3 S. 381; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom
31. Mai 2013 E. 3.7.1). Bei der Interessenabwägung ist dem Kindeswohl als einem
wesentlichen Element unter anderen Rechnung zu tragen (BGE 143 I 29 E. 5.5.1 f.
S. 29 f. und E. 5.5.4 S. 31; vgl. Art. 3 Übereinkommen über die Rechte des
Kindes [KRK, SR 0.107]; VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2016.169
vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3).

2.3

2.3.1Der
nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre
Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen,
nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen
zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische
Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht
verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf Achtung des Familienlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ist es grundsätzlich
ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland
her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts
entsprechend auszugestalten sind (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018
vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE VD.2017.220 vom 4. Dezember 2017 E. 2.2.3, VD.2016.169
vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3,
VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.2). Ein Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kommt gemäss der Rechtsprechung
grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Ausländer und dessen Kind
in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung
besteht, die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der
Ausländer vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden
könnte, und sich der Ausländer bisher in der Schweiz tadellos verhalten bzw. zu
keinerlei (nennenswerten) Klagen Anlass gegeben hat (vgl. BGE 142 II 35 E. 6.2
S. 47, 139 I 315 E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1,
2C_187/2016 vom 12. April 2017 E. 5.2.1, 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.2,
2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 2.4, 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2,
2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3, 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2,
2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3, 2C_336/2012 vom 3. August 2012 E. 3.2;
VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2017.220 vom 4. Dezember 2017 E.
2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017
E. 3.2.3, VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 6.3.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013
E. 3.7.2). Bis zur Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210)
vom 21. Juni 2013 wurde zwischen der rechtlichen und der faktischen Obhut
unterschieden (Büchler, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Art. 273 N 2). Nach dem revidierten Recht ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht
Bestandteil der elterlichen Sorge (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Begriff der Obhut
ist deshalb nur noch im Sinne der faktischen Obhut zu verstehen (Büchler, a.a.O., Art. 273 N 2; vgl. BGer
5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1). Die ausländerrechtliche Rechtsprechung
betreffend Elternteile ohne elterliche Sorge oder rechtliche Obhut gilt
sinngemäss auch für Elternteile, denen es bloss an der faktischen Obhut über
das Kind fehlt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.2 f. S. 27 f., E. 5.5.4 S. 31 f., E. 6.1
S. 32 und E. 6.3.1 S. 33 f.).

2.3.2Unter
besonderen Umständen sind indes eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung
und ein tadelloses Verhalten keine notwendige Voraussetzung für einen Anspruch
auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (vgl. betreffend das
tadellose Verhalten BGer 2C_723/2014 vom 6. August 2015 E. 2.3, 2C_728/2014 vom
3. Juni 2015 E. 4.1, VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2017.220
vom 4. Dezember 2017 E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2,
VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3). Gemäss einem in der amtlichen
Sammlung publizierten Urteil des Bundesgerichts ist die vorstehend erwähnte
Praxis (oben E. 2.3.1) auf einen Ausländer, der zwar nicht mehr mit seiner
schweizerischen Ehefrau zusammenlebt und keine Obhut über das gemeinsame Kind
hat, aber noch verheiratet und Inhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge ist,
nicht oder jedenfalls nicht unverändert anwendbar (BGE 140 I 145 E. 4.1 S. 148
f.). Im konkreten Fall war die Voraussetzung der besonders engen
wirtschaftlichen und affektiven Beziehung erfüllt und fehlte es an einem
tadellosen Verhalten. Das Bundesgericht entschied, im beurteilten Fall stelle
die Tatsache, dass der Ausländer gegen die öffentliche Ordnung verstossen habe,
keinen Ausschlussgrund für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung dar,
sondern bloss ein Kriterium unter anderen, das bei der umfassenden Interessenabwägung
zu berücksichtigen sei (BGE 140 I 145 E. 4.2 f. S. 149 ff.). Eine entsprechende
Relativierung istunter besonderen Umständenauch beim Kriterium der
besonders engen wirtschaftlichen Beziehung möglich.

2.4

2.4.1Die
Tochter des Rekurrenten lebt bei ihrer Tante in Basel in Familienpflege. Daran
soll auch in Zukunft nichts geändert werden (angefochtener Entscheid E. 6;
Entscheid der KESB Leimental vom 21. März 2017 Sachverhalt Ziff. 3 S. 2, act. 8).
Der Sohn des Rekurrenten lebt bei der Kindsmutter. Damit fehlt dem Rekurrenten
die faktische Obhut über seine Kinder. Gemäss der vorstehend dargelegten
Rechtsprechung kommt ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
deshalb grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Rekurrenten und
zumindest einem seiner Kinder sowohl in affektiver als auch in wirtschaftlicher
Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht und sich der Rekurrent bisher in
der Schweiz tadellos verhalten hat.

2.4.2Eine
Prüfung der Verhältnisse unter dem Gesichtswinkel der obigen Rechtsprechung
ergibt, dass eine besonders enge Beziehung des Rekurrenten zu seinen Kindern in
wirtschaftlicher Hinsicht zu verneinen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 9).
Die Vorinstanz führte dazu zutreffend aus, dass der wirtschaftliche
Unterstützungsbeitrag des Rekurrenten aufgrund seiner unverschuldeten Arbeitslosigkeit
in Form von Naturalleistungen  i.e. Betreuungsleistungen  erbracht worden sei
und werde, dass aber der geringe Umfang der Betreuungsleistungen zu einer
Verneinung des Vorliegens einer besonders engen wirtschaftlichen Beziehung
führen müsse (angefochtener Entscheid E. 9). Der auch im Rekursverfahren mit
neuem Datum erneut eingebrachte Arbeitsvertrag mit der G____ GmbH vom 14. Februar
2019 (Eingabe vom 27. Februar 2019, act. 6) spricht immerhin dafür, dass der
Rekurrent im Fall der Bewilligung des umgekehrten Familiennachzugs in der Lage
sein wird, sowohl seinen eigenen Lebensunterhalt als auch bescheidene
Unterhaltsbeiträge an seine Kinder zu bezahlen. Dies taugt allerdings nicht als
Nachweis einer aktuellen wirtschaftlich besonders engen Beziehung. Im Übrigen gesteht
der Rekurrent auch ausdrücklich zu, dass es vorliegend an diesem Kriterium
fehlt (Rekursbegründung Rz. 24).

2.4.3Hingegen
ist eine besonders enge Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seinen beiden
Kindern in affektiver Hinsicht zu bejahen. Zur Begründung kann auf die
Feststellungen der Vorinstanz verwiesen werden, auch wenn diese die Beziehung
zu Unrecht nur als eng bezeichnet hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 8).

2.4.4Zuletzt
wird vom Rekurrenten auch zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass sein bisheriges
Verhalten in der Schweiz zu erheblichen Klagen Anlass gegeben hat (vgl.
angefochtener Entscheid E. 10, Rekursbegründung Rz. 19).

2.4.5Besondere
Umstände, unter denen eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung und ein tadelloses
Verhalten keine notwendige Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung darstellen, sind mit Bezug auf den Sohn des Rekurrenten
entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters des Rekurrenten nicht
ersichtlich (vgl. Rekursbegründung Rz. 21). Die zuständige Sozialarbeiterin
gibt in ihrer Einschätzung vom 20. August 2018 zu bedenken, für die Entwicklung
[von] B____ seien direkte und regelmässige Kontakte zu seinem Vater
unabdingbar. Weiter sei auch die Betreuungssituation nicht ausreichend
abgedeckt, wenn der Rekurrent die Schweiz verlassen müsse (Schreiben von H____
vom 20. August 2018, act. 8; vgl. auch Rekursbegründung Rz. 21). Dem ist zu
entgegnen, dass die in E. 2.3. zitierte Rechtsprechung Kindern und Eltern bei
fehlender faktischer Obhut grundsätzlich zumutet, ihren Kontakt nur noch auf
telekommunikativem Weg oder im Rahmen von Kurzaufenthalten zu pflegen,auch
wenneine sehr enge affektive Bindung zwischen ihnen vorliegt, jedoch die
weiteren genannten Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligungserteilung fehlen.
Zweifelsohne wird für jedes Kind eine schwierige Anpassungsphase folgen, wenn
es zunächst einen Elternteil sehr regelmässig sieht, danach die direkten
Kontakte aufgrund der räumlichen Distanz seltener sind bzw. nur unter
Vermittlung moderner Kommunikationsmittel und damit indirekt stattfinden
können. Besondere Umstände, die es B____ übermässig erschweren würden, diese
Anpassungsleistung zu erbringen, sind jedoch nicht ersichtlich. Die
Beeinträchtigung der Eltern-Kind-Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seine[m]
Sohn ist nicht mit einer Kindswohlgefährdung gleichzusetzen. Was weiter die
Betreuungsleistungen des Rekurrenten anbelangt, kann davon ausgegangen werden,
dass der Rekurrent auch bei einem Verbleib in der Schweiz aufgrund der
geplanten eigenen Arbeitstätigkeit weniger dazu in der Lage wäre, B____ während
der Arbeitstätigkeit der Mutter zu betreuen. Demnach kann der Rekurrent aus
Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV keinen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug zu seinem Sohn B____
ableiten.

2.4.6Anders
ist jedoch mit Bezug auf D____ zu entscheiden. Diesbezüglich liegen
ausserordentliche Umstände vor, die es rechtfertigen, eine besonders enge
wirtschaftliche Beziehung und ein tadelloses Verhalten nicht als notwendige
Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
zu qualifizieren und die Qualität der Beziehung zwischen dem Rekurrenten und D____
sowie dessen bisheriges Verhalten bloss bei der umfassenden Interessenabwägung
gebührend zu berücksichtigen. Soweit ersichtlich betraf die Rechtsprechung, die
für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung eine besonders enge
wirtschaftliche und affektive Beziehung und ein tadelloses Verhalten des
ausländischen Elternteils verlangt, stets Fälle, in denen der andere Elternteil
Inhaber der alleinigen oder gemeinsamen elterlichen Sorge und der faktischen
Obhut über das Kind war. Der Rekurrent hingegen ist Inhaber deralleinigenelterlichen Sorge für seine Tochter (angefochtener Entscheid E. 4, Entscheid
der KESB Leimental vom 21. März 2017, act. 8). Damit ist er die einzige Person,
welche die wichtigen Entscheidungen im Leben seiner Tochter treffen kann. Zudem
ist er der einzige Elternteil, welcher seiner Tochter nach dem Tod der
Kindsmutter verblieben ist.

2.5

2.5.1Die
Vorinstanz hat in ihre Interessenabwägung grundsätzlich die relevanten Umstände
des Sachverhalts einbezogen und die Grundsätze der Interessenabwägung im
Wesentlichen zutreffend dargestellt. Dem Rekurrenten ist jedoch darin zu
folgen, dass sie die widerstreitenden Interessen im Ergebnis falsch gewichtet
hat.

2.5.2Mit
den im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist unter Verweis
auf die Erwägungen 10 und 12 bis 17 des angefochtenen Entscheids festzuhalten,
dass ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, dem Rekurrenten keine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass er ein langes Vorstrafenregister, insbesondere
wegen seines jahrelangen Handelns mit Kokain nach Art eines reinen Moneydealers,
aufweist und sich diesbezüglich auch durch eine Vielzahl von Verurteilungen
nicht von weiterer Delinquenz hat abhalten lassen. Auch liegt die letzte
Verurteilung wegen mehrfachen Vergehen und Übertretungen des
Betäubungsmittelgesetzes erst drei Jahre zurück, so dass noch nicht von einem
lang andauernden Wohlverhalten des Rekurrenten gesprochen werden kann, das die
Annahme rechtfertigen könnte, es werde zu keinen weiteren entsprechenden
Rechtsgutverletzungen durch den Rekurrenten kommen. Daneben fallen die gegen
den Rekurrenten ausgestellten Verlustscheine und seine Sozialhilfebezüge
weniger ins Gewicht. Auch der Rekurrent gesteht zu, dass aufgrund seiner
Delinquenz in der Vergangenheit weiterhin ein öffentliches Interesse an der
Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Wahrung der
öffentlichen Sicherheit besteht (Rekursbegründung Rz. 19)

2.5.3Ein
sehr gewichtiges schutzwürdiges Interesse an der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung für den Rekurrenten begründen dessen Beziehung zu seinen
Kindern und insbesondere das Kindeswohl seiner Tochter. Wie das
Verwaltungsgericht betreffend den Sohn des Rekurrenten bereits in seinem Urteil
vom 31. Mai 2013 festgestellt hat, wäre es dem Rekurrenten über den
telekommunikativen Weg, wie zum Beispiel per Skype, und im Rahmen einzelner
Besuche in gewissem Umfang auch von Guinea aus möglich, die Beziehung zu seinen
Kindern zu pflegen (VGE VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.5). Es ist jedoch
davon auszugehen, dass die besonders enge affektive Beziehung mit diesen eingeschränkten
Möglichkeiten praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte. Dementsprechend
hat auch die Vorinstanz festgestellt, dass die Pflege der Beziehung des
Rekurrenten zu seinen Kindern durch die Wegweisung aus der Schweiz stark beeinträchtigt
würde (angefochtener Entscheid E. 19). Schliesslich geht auch das Bundesgericht
davon aus, dass eine besonders enge affektive Beziehung von Guinea aus kaum in
einem vergleichbaren Rahmen aufrechterhalten werden kann (BGer 2C_1125/2014 vom
9. September 2015 E. 4.4). Aus dem von der Vorinstanz angeführten BGE 143 I 21,
bei dem die Rückkehr eines Elternteils nach Nigeria zur Diskussion stand, kann
nichts Gegenteiliges abgeleitet werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 21). Damit
haben der Rekurrent und seine beiden Kinder ein erhebliches schutzwürdiges
Interesse daran, dass der Rekurrent zwecks Pflege des Familienlebens in der
Schweiz verbleiben kann.

In der
vorliegenden Situation geht es bezüglich der Tochter des Rekurrenten aber nicht
nur um das allgemeine Interesse von Kindern, einen Elternteil, zu dem eine
besonders enge affektive Bindung besteht, in ihrer Nähe zu haben. Gemäss dem
nachvollziehbar begründeten Entscheid der KESB Leimental vom 21. März 2017
würde die Tochter des Rekurrenten bei dessen Wegweisung aus der Schweiz
faktisch zu einer Vollwaisen und wäre mit einer Retraumatisierung der Tochter
zu rechnen, was einer erheblichen Gefährdung des Kindeswohls gleichkäme
(Entscheid vom 21. März 2017 E. 1.1 S. 3, act. 8). Gemäss dem nachvollziehbar
begründeten Bericht des Beistands vom 23. August 2018 würde die Wegweisung des
Rekurrenten für dessen Tochter nach dem Tod ihrer Mutter zum nochmaligen
Wegfall einer nahen Vertrauensperson führen. Dies würde ihr den Boden unter den
Füssen wegziehen und ihr einen nicht berechenbaren Schaden zufügen. Für den
Fall der Wegweisung des Rekurrenten sehe der Beistand das Wohl der Tochter als
massiv gefährdet. Sie würde einen nochmaligen Verlust eines Elternteils
wahrscheinlich nicht verkraften und nicht verstehen (Bericht vom 23. August
2018 S. 2 f., act. 8). Zwar hat die Zentrale Behörde Adoption und
Pflegefamilien in ihrem Schreiben vom 17. September 2018 (vgl. act. 8) die
Frage offen gelassen, wie sich die Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz
auf seine Tochter auswirken würde. Dieser Umstand spricht aber nicht gegen die
Richtigkeit der Einschätzung der KESB Leimental und des Beistands. Zudem hielt
auch die Zentrale Behörde Adoption und Pflege fest, dass der Rekurrent zum
Umfeld seiner Tochter gehöre, das ihr die notwendige Stabilität gebe, um trotz
des schweren Verlusts ihrer Mutter weiterhin zu funktionieren, und dass die
Wegweisung des Rekurrenten zwangsläufig zu einem zweiten Beziehungsabbruch führen
würde (S. 2, act. 8). Bei Abweisung des Gesuchs des Rekurrenten würde ein
regelmässiger persönlicher Kontakt zwischen diesem und seiner Tochter auf
absehbare Zeit verunmöglicht. Dies kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz
durchaus als Verlust des noch verbliebenen Elternteils bezeichnet werden. Die
Möglichkeit, die Beziehung mittels Telefonaten, Social Media und Briefen in
eingeschränktem Rahmen zu pflegen und aufrechtzuerhalten, ändert daran nichts,
da mit diesen Mitteln der dringend erforderlichepersönlicheKontakt
nicht ersetzt werden kann (vgl. angefochtener Entscheid E. 19). Der Verlust des
regelmässigen persönlichen Kontakts zum Vater könnte auch nicht ohne Weiteres
dadurch kompensiert werden, dass die Tochter des Rekurrenten bei ihrer Tante
lebt und damit bei einer Person, zu der sie mindestens seit der Krebserkrankung
ihrer verstorbenen Mutter eine sehr enge und vertrauensvolle Beziehung pflegt
(vgl. Schreiben der Zentralen Behörde Adoption und Pflegefamilien vom 17.
September 2018 S. 1, act. 8). Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die
Wegweisung des Rekurrenten zu einer schweren und konkreten Gefährdung des
Kindeswohls seiner Tochter führen würde.

2.5.4Die
aktuelle Situation unterscheidet sich somit wesentlich von der mit Urteil des
Verwaltungsgerichts VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 beurteilten. Im damaligen
Zeitpunkt war der Umfang des Kontakts zwischen dem Rekurrenten und seinem Sohn
unklar und bestand keine besonders enge affektive Beziehung (VGE VD.2012.193
vom 31. Mai 2013 E. 3.7.4 f.). Heute ist eine solche hingegen zu bejahen. Vor
allem aber war der Rekurrent im Zeitpunkt des Entscheids des
Verwaltungsgerichts vom 31. Mai 2013 noch nicht Vater einer Tochter, für die er
die alleinige elterliche Sorge hat und für die seine Wegweisung eine
gesundheitliche Gefährdung bedeuten könnte. Aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht
damals die öffentlichen Interessen an der Entfernung des Rekurrenten aus der
Schweiz höher gewichtet hat als die privaten Interessen an seinem Verbleib in
der Schweiz (VGE VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.9), kann deshalb nicht
abgeleitet werden, die Interessenabwägung müsse heute gleich ausfallen.

2.5.5Das
Verwaltungsgericht ist in Würdigung der gesamten Umstände der Ansicht, dass das
gefährdete Kindswohl der Tochter des Rekurrenten den Ausschlag gibt, dass bei
der Interessenabwägung die privaten Interessen am Verbleib des Rekurrenten in
der Schweiz höher zu gewichten sind als die öffentlichen Interessen an seiner
Entfernung aus der Schweiz. Demnach erweist sich die Bestätigung der Abweisung
des Gesuchs des Rekurrenten um umgekehrten Familiennachzug durch die Vorinstanz
im Lichte von Art. 8 EMRK und Art. 13 sowie 36 BV aufgrund der aktuellen
Situation als unverhältnismässig.

3.

3.1Somit
sind in Gutheissung des Rekurses der Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 14. Dezember 2018 sowie die Ziffern 1 und 3 der
Verfügung des Migrationsamts vom 10. August 2018 aufzuheben und wird das Gesuch
des Rekurrenten um Bewilligung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten
Familiennachzug zu seiner Tochter D____ gutgeheissen. Entsprechend wird das Migrationsamt
angewiesen, dem Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3.2Gemäss
dem angefochtenen Entscheid sind ein Aufwand von fünf Stunden und eine Auslagenpauschale
von CHF 25. zu entschädigen (Entscheid vom 14. Dezember 2018 E. 28). Dies wird
vom Rekurrenten nicht beanstandet. Da das Justiz- und Sicherheitsdepartement
dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten hat, beträgt der
Stundenansatz CHF 250.. Damit beläuft sich die Parteientschädigung inklusive
Auslagen auf CHF 1'275.. Dieser Betrag bewegt sich im Rahmen, der von § 13
Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (SG 153.810) für besondere Fälle vorgesehen ist. Da der
Begriff des besonderen Falls angesichts der Kostenentwicklung bei der
Rechtsvertretung eher grosszügig auszulegen ist (VGE VD.2018.176 vom 12.
Dezember 2018 E. 5.1, VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 5.3, VD.2017.21 vom 6. Juli
2017 E. 8), ist vorliegend von einem solchen auszugehen.

3.3Mangels
Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des Rechtsvertreters des
Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu schätzen. Für die
Rekursanmeldung vom 17. Dezember 2018, die Rekursbegründung vom 12. Februar
2019 sowie die Eingaben vom 10. Januar und 27. Februar 2018 ist ein Zeitaufwand
von knapp acht Stunden angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gut vier
Seiten der Rekursbegründung vom 12. Februar 2019 weitgehend wörtlich derjenigen
vom 29. Oktober 2018 entsprechen. Folglich ist die Parteientschädigung
einschliesslich Auslagen auf CHF 2'000. festzusetzen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses werden der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Dezember 2018 sowie
die Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Migrationsamts vom 10. August 2018
aufgehoben, das Gesuch des Rekurrenten um umgekehrten Familiennachzug gutgeheissen
und das Migrationsamt angewiesen, dem Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
werden keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wird
verpflichtet, dem Rekurrenten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 1'275. (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 98.20, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 2'000. (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 154., zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.