bs_appellationsgericht · ZB.2018.52 · 2019-03-18 · de
Leistungen aus Hausratversicherung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2018.52

ENTSCHEID

vom18. März 2019

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur.André Equey,Dr. Carl Gustav Mez

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____Berufungsbeklagte

[]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch D____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 22. August 2018

betreffend Forderung

Sachverhalt

Zwischen A____
(Berufungskläger) und der C____ (Berufungsbeklagte) bestand ein Hausratversicherungsverhältnis,
wobei als Versicherungsort die 2-Zimmerwohnung des Berufungsklägers an der [...]
vorgesehen war. Am 25. Dezember 2016 meldete der Berufungskläger der
Kantonspolizei Basel-Stadt, dass in die erwähnte Wohnung eingebrochen worden
sei. Der am gleichen Tag erstellte Polizeirapport hält fest, dass die
Wohnungstüre aufgebrochen und ein Tresor im Schrankboden des Schlafzimmers
gewaltsam entfernt worden sei. Im Polizeirapport wurden als Geschädigte der
Berufungskläger sowie seine Ehefrau E____ aufgeführt und das Deliktsgut umschrieben.
Am 30. Dezember 2016 erschien der Kläger auf der Polizeiwache Kannenfeld
und machte erneut Angaben zu den gestohlenen Gegenständen, welche zu Protokoll
genommen wurden. Gleichentags kontaktierte der Berufungskläger die Berufungsbeklagte
telefonisch und teilte ihr mit, dass er, abgesehen von Bargeld in Höhe von ca. CHF 30000.,
noch nicht genau wisse, was gestohlen worden sei. Am 11. Januar 2017
stellte der Kläger der Beklagten ein Schadensformular zu, worin er erneut
Angaben zum Deliktsgut machte und angab, dass sämtliche gestohlenen
Vermögenswerte nicht im Dritteigentum stünden. Nachdem sich die Berufungsbeklagte
weigerte, ihre Leistungen aus der Hausratsversicherung zu bezahlen, teilte der
Berufungskläger der Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 27. April 2017
mit, dass es sich beim gestohlenen Schmuck grösstenteils um Eigentum seiner
älteren Schwiegertochter F____ handle und dass je ein Armband und zwei Ohrringe
seinen weiteren Schwiegertöchtern G____ und H____ gehörten. Nachdem im zuvor
eingeleiteten Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt werden konnte, reichte
der Berufungskläger am 16. Januar 2018 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein,
wobei er Forderungen von CHF 18350. (Versicherungsleistungen) und CHF 2748.90
(vorprozessuale Anwaltskosten) je zuzüglich Zins geltend machte. Mit Entscheid
vom 22. August 2018 wies das Zivilgericht die Klage ab.

Gegen diesen
Entscheid erhob der Berufungskläger am 10. Dezember 2018 Berufung beim Appellationsgericht,
worin er die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die
Feststellung, dass die Berufungsbeklagte gegenüber dem Berufungskläger aus der
Hausratsversicherung leistungspflichtig sei und die Rückweisung der
Angelegenheit an die Vorinstanz beantragte. Eventualiter sei der angefochtene
Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragte er
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren. Auf
die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid
ist unter Bezug der vorinstanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Angefochten
ist ein Endentscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt in einer vermögensrechtlichen
Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10000.. Dieser Entscheid ist
gemäss Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
mit Berufung beim Appellationsgericht anfechtbar. Der Berufungskläger hat seine
Berufung fristgemäss eingereicht (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO).

1.2Sachlich
zuständig zur Beurteilung der Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und
eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO).

1.3Aus
der Pflicht zur Begründung des Rechtsmittels (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO)
ergibt sich, dass die Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten muss (BGE 137
III 617 S. 618 f. E. 4.2.2). Wegen der grundsätzlich
reformatorischen Natur der Berufung darf sich der Berufungskläger grundsätzlich
nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Rückweisung der Sache an die erste Instanz zu beantragen, sondern muss
grundsätzlich einen Antrag in der Sache stellen (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 311 N 34; vgl. AGE ZB.2018.10 vom 16. Mai
2018 E. 1.2.2). Bei auf eine Geldleistung gerichteten Forderungen ist zudem
eine Bezifferung erforderlich. Ein Aufhebungs- und Rückweisungsantrag kann nur
dann zulässig sein, wenn die Berufungsinstanz ausnahmsweise nur kassatorisch
entscheiden kann (Reetz/ Theiler,
a.a.O., Art. 311 N 34). Bei teilweisem oder vollständigem Fehlen genügender
Berufungsanträge ist auf die Berufung grundsätzlich teilweise oder vollständig
nicht einzutreten (AGE ZB.2018.10 vom 16. Mai 2018 E. 1.2.2; vgl.Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311
N 35). Die Rechtsfolge des Nichteintretens steht allerdings unter dem
Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]). Daraus folgt nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren
ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in
Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der
Sache verlangt (BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 621 f.;
AGE ZB.2018.10 vom 16. Mai 2018 E. 1.2.2, ZB.2016.14 vom
16. Januar 2017 E. 2.1).

1.4Im
erstinstanzlichen Verfahren beantragte der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte
sei zu verpflichten, ihm CHF 23000. nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 13. Januar
2017 (Versicherungsleistungen) und CHF 2748.90 nebst Zins zu 5 % p.a. ab
dem 13. Juni 2017 (vorprozessuale Anwaltskosten) zu bezahlen. Mit dem angefochtenen
Entscheid wies das Zivilgericht diese Leistungsklage ab. In der Berufung
beantragt der anwaltlich vertretene Berufungskläger bloss, es sei der angefochtene
Entscheid aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte dem
Berufungskläger im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren aus der
Hausratversicherung leistungspflichtig sei und es sei die Sache zur
Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auch der
Begründung der Berufung kann weder ein über das Feststellungsbegehren
hinausgehender Antrag in der Sache noch eine Bezifferung entnommen werden.

1.5Indem
der Berufungskläger in zweiter Instanz nunmehr ein Rechtsbegehren auf
Feststellung der Leistungspflicht der Berufungsbeklagten stellt, nimmt er eine
Klageänderung vor (vgl.Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Basel 2013, § 14 Rz. 45;Killias, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 227 ZPO N 7). Eine solche ist im Berufungsverfahren nur noch
zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und die
Klageänderung zudem auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (Art. 317
Abs. 2 ZPO). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt wären, behauptet der
Berufungskläger nicht einmal und ist auch nicht ersichtlich. Im Übrigen setzt
die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein
Feststellungsinteresse voraus (BGE 144 III 175 E. 4.3.1 S. 180 f.;Weber, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.,
2017, Art. 88 ZPO N 9). Bei Fehlen eines Feststellungsinteresses ist auf die
Klage nicht einzutreten (Weber, a.a.O.,
Art. 88 ZPO N 17). Das Feststellungsinteresse fehlt normalerweise, wenn dem
Inhaber des Rechts sofort eine Leistungs-, Unterlassungs- oder Gestaltungklage
zur Verfügung steht, die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung seines
Rechts oder die Erfüllung einer Forderung zu erwirken. In diesem Sinn ist die
Feststellungsklage im Verhältnis zu einer Leistungs- oder Gestaltungsklage
subsidiär (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380 f.; BGer 4A_280/2015 vom
20. Oktober 2015 E. 6.2.2; vgl.Füllemann,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 88 N 12;Weber, a.a.O.,
Art. 88 ZPO N 15). Nur aussergewöhnliche Umstände können zur Bejahung eines
Feststellungsinteresses führen, obwohl ein Vollstreckungsweg offen steht. Eine
Streitsache muss grundsätzlich dem Gericht auf dem zu diesem Zweck vorgesehenen
Weg in ihrer Gesamtheit vorgelegt werden. Der Gläubiger, der über eine
Leistungsklage verfügt, kann jedenfalls nicht wählen, Rechtsfragen abzutrennen,
um sie dem Gericht auf dem Weg einer Feststellungsklage separat zu
unterbreiten, wie wenn er um ein Rechtsgutachten ersuchen würde (BGE 135 III
378 E. 2.2 S. 380 f.; BGer 5A_436/2016 vom 19. Juli 2016
E. 3.2). Namentlich wenn eine Forderung fällig geworden ist, kann der
Gläubiger nicht auf Feststellung des Bestehens dieser Forderung klagen, weil er
eine Leistungsklage erheben kann (Weber,
a.a.O., Art. 88 ZPO N 15). Gemäss einer verbreiteten Lehrmeinung gilt die
Subsidiarität der Feststellungsklage insoweit nicht, als diese der klagenden
Partei einen anders gearteten bzw. umfassenderen Rechtsschutz gewährt und sie
gerade dieses Schutzes bedarf (Füllemann,
a.a.O., Art. 88 N 12;Weber,
a.a.O., Art. 88 ZPO N 15; vgl. AGE ZK.2017.2 vom 31. Oktober
2018 E. 2.1). Der Berufungskläger kann sofort mit einer Leistungsklage
seine gesamte behauptete Forderung einklagen. Dass ihm eine Feststellungsklage
einen anders gearteten bzw. umfassenderen Rechtsschutz gewähren würde und er
gerade dieses Schutzes bedürfte, behauptet der Berufungskläger nicht einmal und
ist auch nicht ersichtlich. Folglich kann auf das Feststellungsbegehren sowohl
mangels Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO als auch mangels
eines Feststellungsinteresses offensichtlich nicht eingetreten werden. Damit
bleibt nur noch der Rückweisungsantrag. Dieser ist offensichtlich unzulässig,
wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.

1.6Gemäss
Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Berufungsinstanz bei Gutheissung der Berufung neu
entscheiden (lit. b) oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein
wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in
wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (lit. c). Der Entscheid, ob sie
einen neuen Entscheid fällt oder die Sache an die erste Instanz zurückweist,
liegt in ihrem pflichtgemässen Ermessen. Sie kann auch bei Vorliegen eines
Rückweisungsgrunds selbst neu entscheiden (Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 318 N 25). Der Berufungskläger behauptet nicht einmal, die Berufungsinstanz
könne oder dürfe im vorliegenden Fall nicht selbst einen neuen reformatorischen
Entscheid fällen. Immerhin macht er geltend, das Zivilgericht habe seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt. Bei einer nicht heilbaren
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Sache zwar grundsätzlich
an die Vorinstanz zurückzuweisen (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 2.4).
Eine solche ist aber im vorliegenden Fall nicht erstellt. Eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Berufungsverfahren
geheilt werden. Wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht vereinbar wären, gilt dies auch für eine schwerwiegende Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017
E. 2.4; AGE ZB.2017.48 vom 23. März 2018 E. 1.5.3, ZB.2017.1 vom 29.
März 2017 E. 2.2.2; OGer ZH LF140040-O/U vom 29. August 2014 E. 2.2).

1.7

1.7.1Das
Zivilgericht stellte fest, die angebliche Dritteigentümerin F____ habe im Jahr
2016 beim angerufenen Zivilgericht ein Eheschutzverfahren in Gang gesetzt. Die
Einzelheiten dieses Verfahrens seien dem Zivilgericht bekannt. Im
Eheschutzverfahren sei F____ und ihrem Ehemann aufgrund Sozialhilfeabhängigkeit
die unentgeltliche Rechtspflege mit zwei Anwälten als Rechtsbeiständen
bewilligt worden. Dies allein lasse die Zeugenaussage von F____, sie habe beim
Berufungskläger Vermögenswerte in der Höhe von mindestens CHF 30000.
eingelagert, als inkonsistent erscheinen (angefochtener Entscheid E. 3 S. 9).
Der Berufungskläger macht geltend, er habe keine Einsicht in die Akten des
Eheschutzverfahrens gehabt. Das Zivilgericht habe sich auf entsprechendes Gesuch
des Berufungsklägers vom 12. November 2018 hin per mündlich geführtem
Telefonat auch nicht bereit erklärt, ihm die Akten des Eheschutzverfahrens zu
edieren. Damit habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt (Berufung Ziff. 31).

1.7.2Gerichtsnotorische
Tatsachen sind weder zu behaupten noch zu beweisen und dürfen vom Gericht im
Rahmen des Prozessthemas unabhängig von einer entsprechenden Parteibehauptung
von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.; BGer
4A_37/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2.4). Dazu gehören namentlich auch Tatsachen,
von denen das Gericht aus Drittprozessen Kenntnis hat und die sich innerhalb
des durch die Parteibehauptungen umrissenen Prozessthemas bewegen (BGer
4A_37/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2.4.1). Für den Fall, dass das Gericht
beabsichtigt, gerichtsnotorische Tatsachen, die von keiner Partei behauptet
worden sind, bei seinem Entscheid zu berücksichtigen, muss es gemäss einer
verbreiteten Lehrmeinung die Parteien über diesen Umstand und den Inhalt der
betreffenden Tatsachen informieren (vgl.Brönnimann,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 151 ZPO N 9;Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 151 N 3d [betreffend allgemeinnotorische
Tatsachen];Leu, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 151 N 17 und 31). Diese
Informationspflicht wird aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO) abgeleitet und damit begründet, dass die Parteien
ohne eine entsprechende Information keine Möglichkeit hätten, Zweifel an der
Notorietät der betreffenden Tatsache zu wecken (vgl.Brönnimann, a.a.O., Art. 151 ZPO N 9;Hasenböhler, a.a.O., Art. 151 N 3d;Leu, a.a.O., Art. 151 N 17 und 31). Für
gerichtsnotorische Tatsachen scheint auch das Bundesgericht grundsätzlich eine
entsprechende Informationspflicht anzunehmen (vgl. BGer 4A_37/2014 vom
24. Juni 2014 E. 2.4, 4A_254/2007 vom 29. Januar 2008 E. 4.2; anders für
allgemeinnotorische Tatsachen BGer 5A_559/2008 vom 21. November 2008 E. 5).
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör setzt nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber voraus, dass der Entscheid primär auf
die gerichtsnotorische Tatsache gestützt worden ist und diese nicht lediglich
im Sinn einer zusätzlichen Begründung herangezogen worden ist (vgl. BGer
4A_254/2007 vom 29. Januar 2008 E. 4.2;Hasenböhler,
a.a.O., Art. 151 N 7). Die vom Zivilgericht berücksichtigten
gerichtsnotorischen Tatsachen betreffend das Eheschutzverfahren bewegen sich im
Rahmen des durch die Parteibehauptungen umrissenen Prozessthemas. Sie stellen
nur einige wenige Indizien einer Vielzahl von Indizien dar, die gemäss der
Begründung des angefochtenen Entscheids gegen die Glaubhaftigkeit der
Zeugenaussagen und der Angaben des Berufungsklägers sprechen
(vgl. Entscheid E. 2 S. 8 f., E. 3 S. 9 f. und E. 4 S. 11 ff.). Sie
können deshalb als bloss zusätzliche Begründung qualifiziert werden. Folglich
hat das Zivilgericht den Anspruch des Berufungsklägers auf rechtliches Gehör
nicht verletzt, wenn es ihn nicht vorgängig über die Berücksichtigung dieser
Tatsachen informiert hat. Im Übrigen wöge eine allfällige Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör offensichtlich nicht schwer. Der
Berufungskläger behauptet, das Eheschutzverfahren sei anlässlich der
Verhandlung des Zivilgerichts vom Gerichtspräsidenten mit keinem Wort erwähnt
worden (Berufung Ziff. 31). Diese Behauptung ist aktenwidrig. Gemäss dem
Verhandlungsprotokoll wurde die Zeugin gefragt, ob sie schon einmal vor Gericht
war, ob das Verfahren erledigt sei, ob Gold ein Streitpunkt gewesen sei, ob ihr
der Ehemann das Gold habe geben wollen, ob sie das Gold dort noch habe lagern
wollen, ob das Gericht über das Gold entschieden habe und ob man sich selber
geeinigt habe (Verhandlungsprotokoll S. 10 f.). Dabei muss es sich um
Fragen des Zivilgerichtspräsidenten handeln, weil die Fragen des Vertreters der
Berufungsbeklagten als solche markiert sind. Somit machte der
Zivilgerichtspräsident das Eheschutzverfahren ausführlich zum Thema des
vorliegenden Verfahrens. Zudem waren dem Berufungskläger die Einzelheiten des
Eheschutzverfahrens gemäss den unbestrittenen Feststellungen des Zivilgerichts
nach eigenen Angaben bekannt (angefochtener Entscheid E. 3 S. 9). Unter diesen
Umständen musste der Berufungskläger damit rechnen, dass das Zivilgericht
gerichtsnotorische Tatsachen betreffend das Eheschutzverfahren berücksichtigt.
Im Übrigen bestreitet der Berufungskläger die gemäss dem angefochtenen
Entscheid gerichtsnotorischen Tatsachen betreffend das Eheschutzverfahren auch
in der Berufung nicht.

1.7.3Mit
Eingabe vom 12. November 2018 ersuchte der Berufungskläger den
Gerichtsschreiber des Zivilgerichts um Zustellung der Akten des
Eheschutzverfahrens. Er behauptet, das Zivilgericht habe sich per Telefonat
nicht bereit erklärt, ihm die Akten zu edieren (Berufung Ziff. 31). Gemäss dem
Eintrag des Gerichtsschreibers vom 16. November 2018 im Verfahrensprotokoll des
Zivilgerichts war der Rechtsvertreter des Berufungsklägers jedoch einverstanden
damit, zu veranlassen, dass die Eheschutzakten von der Ehefrau oder vom Ehemann
direkt herausverlangt werden. Unter der Annahme, dass dieser Protokolleintrag
korrekt ist, hat das Zivilgericht den Anspruch des Berufungsklägers auf
rechtliches Gehör bereits deshalb nicht verletzt, weil er auf die ursprünglich
beantragte direkte Zustellung an seinen Rechtsvertreter verzichtet hat. Ob auf
ein diesbezügliches Protokollberichtigungsgesuch beim Zivilgericht noch
einzutreten wäre, kann offen bleiben, weil der Anspruch des Berufungsklägers
auf rechtliches Gehör auch dann nicht verletzt worden wäre, wenn er sein
Akteneinsichtsgesuch nicht zurückgezogen hätte und das Zivilgericht dieses
abgewiesen hätte. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO haben die Parteien Anspruch
auf rechtliches Gehör (Abs. 1). Insbesondere können sie die Akten einsehen und
Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten
Interessen entgegenstehen (Abs. 2). Der Norminhalt von Art. 53 ZPO entspricht
demjenigen von Art. 29 Abs. 2 BV (AGE DG.2016.16 vom 14. November 2016 E.
2.4.3;Göksu, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 53 N 1;Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
53 ZPO N 5). Gegenstand des Akteneinsichtsrechts bilden alle schriftlichen oder
elektronischen Aufzeichnungen, die geeignet sind, dem Gericht als Grundlage des
Entscheids zu dienen (AGE DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.4.3;Göksu, a.a.O., Art. 53 N 31;Hurni, a.a.O., Art. 53 ZPO N 70;Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art.
53 N 19). Eine Partei kann deshalb in einem bestimmten Verfahren nur Einsicht
in Aufzeichnungen verlangen, die in diesem Verfahren erstellt, eingereicht oder
beigezogen worden sind (AGE DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.4.3,
DG.2016.12 vom 14. November 2016 E. 2.3.3). In der Begründung des angefochtenen
Entscheids finden sich zwar Angaben aus dem Eheschutzverfahren (angefochtener
Entscheid E. 3 S. 9 f.). Dass das Zivilgericht die Akten dieses Verfahrens
beigezogen habe, wird vom Berufungskläger aber nicht behauptet und ergibt sich
weder aus den Akten noch aus dem angefochtenen Entscheid. Dort wird vielmehr
erwogen, die Parteien des Eheschutzverfahrens müssten sich unabhängig vom in
der Verhandlung des Zivilgerichts gestellten Beweisantrag der
Berufungsbeklagten auf Beiziehung der Eheschutzakten gefallen lassen, dass alle
für das vorliegende Verfahren relevanten Aspekte des Eheschutzverfahrens zu
Tage treten, weil sie als Zeugen vorgeladen worden seien (angefochtener
Entscheid E. 3 S. 9). Zudem bestreitet der Berufungskläger die gemäss dem
angefochtenen Entscheid gerichtsnotorischen Tatsachen betreffend das
Eheschutzverfahren auch in der Berufung nicht. Damit ist kein Grund für die
Beiziehung der Akten dieses Verfahrens ersichtlich. Folglich wurde der Anspruch
des Berufungsklägers auf Akteneinsicht auch deshalb nicht verletzt, weil die
Akten des Eheschutzverfahrens von diesem nicht erfasst werden. Im Übrigen wöge
eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör offensichtlich
nicht schwer, weil die behauptete Verweigerung der Akteneinsicht erst nach der
Zustellung der schriftlichen Begründung des angefochtenen Entscheids erfolgte
und in der Berufung weder die gemäss dem Zivilgericht gerichtsnotorischen
Tatsachen bestritten werden noch geltend gemacht wird, die Akten wären für die
Begründung der Berufung erforderlich gewesen.

1.8Gemäss
dem Verhandlungsprotokoll wurde der Vertreter des Berufungsklägers nach einer Stunde
verlesenem Plädoyer vom Zivilgerichtspräsidenten unterbrochen und gefragt, ob
das Plädoyer in Anbetracht der zahlreichen Wiederholungen abgekürzt werden
könne. Der Vertreter habe dies bejaht und das Plädoyer in abgekürzter Version
gehalten (Verhandlungsprotokoll S. 2). Die Plädoyernotizen (schriftliche
Fassung der mündlichen Replik vom 22. August 2018) wurden zu den Akten genommen
(vgl. Verhandlungsprotokoll S. 2). Der Berufungskläger behauptet, das
Verhandlungsprotokoll sei nicht korrekt. Der Zivilgerichtspräsident habe in
sichtlich enerviertem Zustand den Vertreter des Berufungsklägers ultimativ
aufgefordert, seinen Vortrag abzubrechen, weil er um 12:00 Uhr zum Lunch
verabredet sei. Damit habe das Zivilgericht seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. Zum Beweis werden der Berufungskläger und der Gerichtsschreiber
als Zeugen angerufen (Berufung Ziff. 11). Die Parteien haben die
Möglichkeit, beim betreffenden Gericht ein Gesuch um Protokollberichtigung zu
stellen (vgl. Art. 235 Abs. 3 ZPO). Derartige Berichtigungsbegehren
müssten unverzüglich nach Kenntnisnahme des vermeintlichen Fehlers gestellt
werden, ansonsten darauf nicht einzutreten ist (AGE BEZ.2017.4 vom 19. Juni
2017 E. 3.2, ZB.2017.3 vom 12. Mai 2017 E. 6.2;Pahud,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 235 N 24;Nägeli,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl.,
Basel 2014, Art. 235 N 14;Leuen­berger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016,
Art. 235 N 18;Killias,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 235 ZPO N 19; vgl. BGer 4D_59/2016
vom 4. Januar 2017 E. 4.2, 4A_160/2013 vom 21. August 2013 E.
3.4). Gemäss Art. 235 Abs. 3 ZPO entscheidet diejenige Instanz über ein
Gesuch um Protokollberichtigung, die das Protokoll verfasst hat. Auf ein vor
der Berufungsinstanz gestelltes Gesuch um Berichtigung des vorinstanzlichen
Protokolls ist mangels Zuständigkeit nicht einzutreten (AGE BEZ.2017.4 vom 19.
Juni 2017 E. 3.2, ZB.2017.3 vom 12. Mai 2017 E. 6.2;Pahud, a.a.O., Art. 235 N 25 mit weiteren Hinweisen).
Es ist unzulässig, statt eines Protokollberichtigungsgesuchs beim zuständigen
Gericht der Rechtsmittelinstanz den Beweis für die Unrichtigkeit des
erstinstanzlichen Protokolls anzubieten (Willisegger,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 235 ZPO N 41). Im vorliegenden
Fall hat der anwaltlich vertretene Berufungskläger beim Zivilgericht kein
Gesuch um Berichtigung des Verhandlungsprotokolls gestellt. Mangels eines
solchen Gesuchs ist somit auf das Protokoll in der vorliegenden Fassung
abzustellen (vgl. BGer 4D_59/2016 vom 4. Januar 2017 E. 4.2; AGE
BEZ.2017.4 vom 19. Juni 2017 E. 3.2, ZB.2017.3 vom 12. Mai 2017 E. 6.2). Gestützt
auf die Sachverhaltsdarstellung in diesem Protokoll ist die Rüge der Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör offensichtlich unbegründet. Im Übrigen
könnte selbst dann keine schwere Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
angenommen werden, wenn die Verhandlung wie vom Berufungskläger behauptet
abgelaufen wäre und dies im Berufungsverfahren zu berücksichtigen wäre. In der
Berufung wird nicht einmal behauptet, was der Vertreter des Berufungsklägers
angeblich noch habe sagen wollen, aufgrund der Intervention des
Zivilgerichtspräsidenten aber nicht mehr habe sagen können. Folglich wäre nicht
feststellbar, dass er daran gehindert worden ist, etwas Wesentliches
vorzubringen. Schliesslich behauptet der Berufungskläger auch nicht, dass sein
Vertreter in der Verhandlung etwas hätte vorbringen wollen, das nicht in seinen
Plädoyernotizen gestanden hat, die das Zivilgericht zu den Akten genommen hat.
Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wird deshalb ohne Weiteres
dadurch geheilt, dass die Berufungsinstanz die vollständigen Plädoyernotizen
berücksichtigt.

1.9

1.9.1Der
Berufungsbeklagte macht geltend, jede Nichterwähnung eines seiner Ansicht nach
relevanten Vorbringens in der Urteilsbegründung stelle eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (vgl. Berufung Ziff. 12, 14-27). Damit
offenbart der anwaltlich vertretene Berufungskläger eine völlig falsche
Vorstellung von der Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO) folgt
unter anderem die grundsätzliche Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid zu
begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den
Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz
die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten
lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen,
dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander
setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E.
3.3 S. 445; BGer 4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 7.2;Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 53 13
f.). Die Vorinstanz nannte in einer eingehenden und schlüssigen Begründung, in
der sie sich auch mit diversen Vorbringen des Berufungsklägers
auseinandersetzte, alle aus ihrer Sicht für die Abweisung der Klage
wesentlichen Überlegungen (angefochtener Entscheid E. 2-4 S. 7-13). Damit
genügt die Begründung zweifellos den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV und
Art. 53 Abs. 1 ZPO. Das Zivilgericht war in keiner Art und Weise verpflichtet,
auf alle nach Ansicht des Berufungsklägers wesentlichen Vorbringen einzugehen.
Für einen Teil davon wird dies im Folgenden noch näher begründet.

1.9.2Der
Berufungskläger macht geltend, er habe in der mündlichen Replik vorgebracht,
dass der gestohlene Schmuck und das gestohlene Geld vollständig auf einer
Schadenliste vom 11. Januar 2017 zuhanden der Berufungsbeklagten aufgelistet
worden sei und dass das Deliktsgut gemäss dieser Schadenliste weitgehend dem im
Polizeirapport vom 25. Dezember 2016 und im ergänzenden Polizeirapport vom 30. Dezember
2016 entspreche. Das Zivilgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt, indem es auf diese Sachverhaltsfeststellung und die entsprechenden
Beweisofferten mit keinem Wort eingegangen sei (Berufung Ziff. 12, 14 f., 18-21
und 25-27). Diese Rüge ist unbegründet. Zunächst ist festzuhalten, dass in der
Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Entscheids die Umschreibung des
angeblichen Deliktsguts in den Polizeirapporten vom 25. und 30 Dezember 2016
sowie in der Schadenliste vom 11. Januar 2017 reduziert auf die groben Angaben
vollständig wiedergegeben wird (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I-III
S. 2-4). Vor allem aber stellte das Zivilgericht mit eingehender
Begründung fest, die vom Berufungskläger in der Verhandlung vorgebrachte
Behauptung, er sei von der Polizei am 30. Dezember 2016 aufgefordert worden,
nur noch das nicht bereits am 25. Dezember 2016 gemeldete Deliktsgut zu
Protokoll zu geben, überzeuge nicht (angefochtener Entscheid E. 4 S. 11 f.).
Folglich brauchte es auch nicht weiter darauf einzugehen, welche in der
Schadenliste vom 11. Januar 2017 verzeichneten Vermögenswerte zumindest in
einem der beiden Polizeirapporte vom 25. und 30. Dezember 2016 erwähnt werden.

1.9.3Der
Berufungskläger macht geltend, das Zivilgericht habe seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, indem es mit keinem Wort darauf eingegangen sei,
dass die Angaben in der Schadenliste vom 11. Januar 2017 betreffend einen Teil
des angeblichen Deliktsguts mit denjenigen in der Auflistung übereinstimmten,
die er am 30. Dezember 2016 der Polizei übergeben habe (Berufung Ziff. 17-25
und 27). Das Zivilgericht stellte fest, der Beweiswert der in der Verhandlung
eingereichten Liste sei fraglich, weil weder der Ersteller noch das
Ausstelldatum bekannt sei. Zudem sei es nicht nachvollziehbar, dass es der
Berufungskläger bis zur Hauptverhandlung unterlassen habe, die von ihm
handschriftlich erstellte Deliktsgutliste, auf die im Polizeirapport vom
30. Dezember 2016 verwiesen werde, als Beweismittel einzureichen (angefochtener
Entscheid E. 4 S. 12). Für dieses höchst erstaunliche prozessuale
Verhalten des anwaltlich vertretenen Berufungsklägers liefert dieser auch in
der Berufung keine Erklärung. Da das Zivilgericht den Beweiswert der in der
Verhandlung eingereichten Auflistung begründet in Zweifel zog, brauchte es
nicht weiter darauf einzugehen, welche Vermögenswerte darin verzeichnet sind.

1.9.4Der
Berufungskläger macht geltend, das Zivilgericht habe seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, weil es mit keinem Wort darauf eingegangen sei,
dass er Fotos eingereicht habe, auf denen seine Schwiegertochter F____ einen
Teil des Deliktsguts trage (Berufung Ziff. 17-20 und 23-25). Das Zivilgericht
stellte mit eingehender Begründung fest, die angeblich der Schwiegertochter
gehörenden Vermögenswerte seien dem Berufungskläger jedenfalls nicht anvertraut
gewesen (angefochtener Entscheid E. 3 S. 9 f.). Damit war es nicht mehr
relevant, ob ein Teil davon von der Schwiegertochter getragen worden war.

1.9.5Der
Berufungskläger behauptet, das Zivilgericht sei mit keinem Wort darauf
eingegangen, dass der Bargeldbetrag von CHF 24000. in der Schadenliste vom
11. Januar 2017 mit dem Bargeldbetrag von CHF 24000. im Polizeirapport
vom 25. Dezember 2016 übereinstimme (Berufung Ziff. 14). Diese Behauptung
ist aktenwidrig. Das Zivilgericht stellte fest, gemäss der in der anlässlich
der Verhandlung eingereichten Liste seien dem Berufungskläger CHF 25000.
Bargeld gestohlen worden, während in den übrigen Listen stets CHF 24000.
erwähnt worden seien (angefochtener Entscheid E. 4 S. 12). Damit
berücksichtigte es ausdrücklich, dass im Polizeirapport vom 25. Dezember 2016
und in der Schadenliste vom 11. Januar 2017 der gleiche Betrag erwähnt
wurde.

1.10Aus
den vorstehenden Gründen kann eine Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit eines
reformatorischen Entscheids der Berufungsinstanz nicht mit einer Verletzung des
Anspruchs des Berufungsklägers auf rechtliches Gehör durch das Zivilgericht
begründet werden. Ein anderer Grund, weshalb ein reformatorischer Entscheid der
Berufungsinstanz nicht möglich oder nicht zulässig sein könnte, wird nicht
geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für die
Beweisanträge in der Berufung, weil die Berufungsinstanz befugt ist, Beweise
abzunehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Damit steht fest, dass die
Berufungsinstanz bei Vorliegen eines entsprechenden Berufungsantrags im Fall
der Gutheissung der Berufung ohne Weiteres selbst neu hätte entscheiden können.
Unter diesen Umständen ist der Rückweisungsantrag klarerweise unzulässig und
ungenügend. Folglich kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.

2.

2.1Der
Berufungskläger stellte mit seiner Berufung ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine Partei, wenn
sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind nach der
Rechtsprechung Begehren zu betrachten, deren Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die daher kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht bereits als
aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob
eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (statt vieler BGE
139 III 396 E. 1.2 S. 397). Die Gewinnaussichten der vorliegenden Berufung
sind beträchtlich geringer als die Verlustgefahren, weil aus den vorstehend erwähnten
Gründen auf das Rechtsmittel klarerweise nicht einzutreten ist (vgl. oben E.
1). Zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung ist das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege daher abzuweisen.

2.2Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens
zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 12 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 lit. b des Reglements über die
Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 2000. festgesetzt.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 22. August 2018 ([...]) wird nicht
eingetreten.

Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche
Rechtspflege wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
von CHF 2000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.