bs_appellationsgericht · VD.2015.157 · 2016-02-04 · de
Nichteintreten auf Rekurs mangels Zuständigkeit


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.157

URTEIL

vom 4. Februar 2016

Mitwirkende

Dr.
Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan Wullschleger,

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr.
Jeremy Stephenson,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr
Keller und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Kantonspolizei
Basel-Stadt

Spiegelgasse 6-12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 29. Januar 2015

betreffend Nichteintreten auf den
Rekurs mangels Zuständigkeit

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 11. November 2011 wurde das Arbeitsverhältnis des bei der Kantonspolizei
Basel-Stadt angestellten A____ (Rekurrent) von seiner Arbeitgeberin gestützt auf
§ 30 Abs. 2 lit. e des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) per 29. Februar 2012
wegen Begehung einer Straftat aufgelöst, nachdem der Rekurrent vom Strafgericht
des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 25. Oktober 2011 der Rassendiskriminierung
gemäss Art. 261bisAbs. 4 des Strafgesetzbuches (StGB,
SR 311.0) schuldig gesprochen und zu einer bedingt vollziehbaren
Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 200. verurteilt worden war.
Gleichzeitig wurde er mit separater Verfügung per sofort freigestellt. Mit
Urteil vom 21. September 2012 hat das Appellationsgericht das Strafurteil
gegen den Rekurrenten be­stätigt (SB.2012.2). Die gegen diesen Entscheid eingelegte
Beschwerde hob das Bundesgericht mit Urteil 6B_715/2012 vom 6. Februar 2014
auf, da die im strafrechtlichen Verfahren festgestellten Äusserungen den
Tatbestand von Art. 261bisAbs. 4 StGB nicht erfüllten. In
der Folge wurde der Rekurrent mit Urteil des Appellationsgerichts vom 19. Juni 2014
(SB.2012.2) von der Anklage der Rassendiskriminierung freigesprochen.

In der Folge
hiess die Personalrekurskommission den gegen die Kündigung und Freistellung
erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 16. Mai 2014 gut. Den gegen diesen
Entscheid von der Kantonspolizei Basel-Stadt erhobenen Rekurs erklärte das
Verwaltungsgericht mangels fristgemässer Begründung mit Urteil VD.2014.114 vom 2. Oktober 2014
als dahingefallen.

Mit Verfügung
vom 8. August 2014 ordnete die Kantonspolizei gestützt auf § 39 Abs. 2
PG in Verbindung mit § 12 Abs. 3 PG sowie § 12 des Lohngesetzes
(LG, SG 164.100) an, dass der Rekurrent per 26. August 2014
unter Wahrung seines Lohnanspruchs gemäss der bisherigen Einreihung und Einstufung
(Ziff. 2) bei der Abteilung Verkehr als Sachbearbeiter Verkehrsrecht in
einer zivilen Funktion eingesetzt werde (Ziff. 1). Weiter wurde der
Ferienanspruch des Rekurrenten geregelt (Ziff. 3) und dieser verpflichtet,
gemäss vorgängiger Anweisung des Feldweibels bis zum 29. August 2014
seinen Polizeiausweis, seine Dienstwaffe, seine Schlüssel und seine restliche
polizeiliche Ausrüstung abzugeben (Ziff. 4). Einem allfälligen Rekurs
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Ziff. 5). Zur Begründung verwies
die Kantonspolizei auf den dem Rekurrenten im Strafverfahren vorgeworfenen
Sachverhalt sowie einen Zwischenfall aus dem Jahr 2008 und machte geltend,
dessen Verhalten widerspreche dem Werte- und Bekenntnissystem der
Kantonspolizei und dem von ihm abgelegten Gelübde. Daraus folge die
unwiderrufliche Zerstörung des Vertrauens als Voraussetzung für einen Einsatz
als Polizist, weshalb die Zuweisung eines neuen Aufgabengebiets zwingend
erforderlich sei.

Gegen die
Ziffern 1 und 4 dieses Entscheids erhob der Rekurrent Rekurs sowohl an das
Justiz- und Sicherheitsdepartement wie auch an die Personalrekurskommission.
Auf diesen Rekurs ist das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Entscheid vom
29. Januar 2015 nicht eingetreten.

Dagegen richtet
sich der mit Eingaben vom 11. Februar 2015 und 24. Juni 2015
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die
Aufhebung des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements und die Rückweisung
der Sache zur materiellen Neubeurteilung an die Vor­instanz beantragt. Diesen
Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 23. Juli 2015
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das Justiz- und
Sicherheitsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 1. Oktober 2015
die kostenfällige Abweisung des Rekurses und die Feststellung, dass die
Personalrekurskommission für die Behandlung des gegen die Verfügung vom 8. August 2014
eingereichten Rekurses zuständig sei. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 2. November 2015
repliziert. Die Kantonspolizei hat sich in diesem Verfahren nicht geäussert. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss
des Präsidialdepartements vom 23. Juli 2015 sowie den §§ 10 und
12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG,
SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) (VGE VD.2009.696
vom 8. Dezember 2009 E. 1; VGE 763/2008 vom 29. Juni 2009
E. 1). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Nichteintretensentscheids
von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs
legitimiert.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor­instanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem
ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.62
vom 16. November 2010 E. 1.3 und VGE VD.2010.160 vom 11. Oktober 2010
E. 1.1).

1.3Der
vorliegende Rekurs betrifft zwar eine personalrechtliche Angelegenheit, ist
aber nicht gegen einen Entscheid der Personalrekurskommission gerichtet. Daher
entscheidet das Verwaltungsgericht in der üblichen Fünferbesetzung als Kammer (§ 72
Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 64 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes,
GOG, SG 154.100). Die Sonderregelung betreffend Dreierbesetzung gemäss § 40
Abs. 1 und § 43 Abs. 2 PG ist nicht anwendbar (VGE VD.2015.7
vom 17. November 2015 E. 1.3; VD.2013.192 vom 10. Juli 2015;
VD.2012.129 vom 5. November 2013).

2.

Strittig ist
vorliegend, welche Behörde zuständig ist zur Behandlung des Rekurses des
Rekurrenten gegen die Verfügung der Kantonspolizei vom 8. August 2014.
Während der Rekurrent sich auf den Standpunkt stellt, dass das Justiz- und
Sicherheitsdepartement dafür zuständig sei, geht jenes davon aus, dass diese
Zuständigkeit der Personalrekurskommission zukomme.

2.1Im
Bereich des Personalrechts hat der Gesetzgeber in Abweichung von der
allgemeinen Regelung des verwaltungsinternen Rechtsmittelverfahrens besondere
Anordnungen getroffen. Danach sind bestimmte personalrechtliche Entscheide der
Ämter und Abteilungen nicht beim Departement, sondern bei der nach § 41 PG
zu bestellenden Personalrekurskommission anzufechten. Die bei der Personalrekurskommission
anfechtbaren Verfügungen werden in § 40 Abs. 1 PG abschliessend
umschrieben. Die Personalrekurskommission ist unter anderem zuständig, Massnahmen
zu beurteilen, die infolge Pflichtverletzung oder ungenügenden Leistungen
ausgesprochen werden (disziplinarische Massnahmen, §§ 24 und 25 PG).
Hingegen ist sie nicht zuständig zur Überprüfung von Aufgabenzuweisungen, die
der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts vornimmt (organisatorische
Massnahmen, § 12 Abs. 3 PG). Die Überprüfung solcher Massnahmen fällt
in die Kompetenz des zuständigen Departements (§ 41 Abs. 1 OG in
Verbindung mit § 12 VRPG; § 40 Abs. 1 PGe contrario). Disziplinarisch
werden die Massnahmen nach den §§ 24 und 25 PG bezeichnet, weil sie an
einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem betroffenen Mitarbeiter anknüpfen, der
bei genügender Schwere zur Kündigung führen kann (VGE VD.2014.78 vom 20. Mai 2015
E. 2.1).

2.2Mit
dem angefochtenen Entscheid hat die Vor­instanz erwogen, nach der Aufhebung der
Kündigung durch die Personalrekurskommission besitze der Rekurrent unbestritten
einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung an der bisherigen oder an einer neuen,
seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten entsprechenden Stelle. Die Kantonspolizei
habe dem Rekurrenten in Anwendung von § 39 Abs. 2 und § 12 Abs. 3 PG
ein neues Arbeitsgebiet bei der Abteilung Verkehr als Sachbearbeiter Verkehrsrecht
in einer zivilen Funktion zugewiesen. Sowohl § 12 Abs. 3 wie auch § 39
Abs. 2 PG konkretisierten das allgemeine arbeitsrechtliche Weisungsrecht
des Arbeitgebers, welches diesem die Möglichkeit einräume, den Mitarbeitenden
andere Aufgabengebiete zuzuweisen und sie zu versetzen. Demgegenüber verpflichte
§ 24 PG die Anstellungsbehörde zur Ergreifung geeigneter
personalrechtlicher Massnahmen, um die geordnete Aufgabenerfüllung wieder
herzustellen, wenn Mitarbeitende ihre arbeitsvertraglichen oder gesetzlichen
Pflichten verletzten oder ungenügende Leistungen erbrächten. Gemäss § 24 Abs. 2
PG könne die Anstellungsbehörde dazu auch die Änderung des Aufgabengebiets am
selben oder an einem anderen Arbeitsplatz verfügen. Die personalrechtlichen
Massnahmen nach § 24 PG setzten ein pflichtwidriges Verhalten des
Mitarbeitenden oder dessen mangelhafte Leistung voraus und ersetzten die
Disziplinarmassnahmen des alten Beamtengesetzes. Daraus folge, dass die
Änderung des Arbeitsgebiets am selben oder an einem neuen Arbeitsort sowohl im
Rahmen des Weisungsrechts gemäss § 12 Abs. 3 und § 39 Abs. 2
PG wie auch als Massnahme mit Sanktionscharakter gemäss § 24 PG erfolgen
könne.

Im konkreten
Fall nehme die Kantonspolizei Bezug auf den Vorfall von 2007 an der Basel
World  so die Vorinstanz weiter  und stelle fest, dass der Rekurrent mit
seinem damaligen Verhalten dem Ansehen der Kantonspolizei in gröbster Weise geschadet
habe. Weiter beziehe die Kantonspolizei sich auf einen Zwischenfall vom 30. Juni 2008,
in dessen Rahmen ihm strafbare Handlungen gegen die Amts- und Berufspflichten
vorgeworfen worden seien. Daraus folgere sie, sein Verhalten widerspreche dem
Werte- und Bekenntnissystem der Kantonspolizei und seinem Gelübde. Das in ihn
gesetzte Vertrauen sei unwiderruflich zerstört, weshalb die Zuweisung des neuen
Aufgabengebiets aus Sicht der Kantonspolizei zwingend erforderlich sei. Die
Änderung des Aufgabengebiets erfolge daher nicht aus organisatorischen oder betrieblichen
Gründen, sondern mit den als gravierend eingestuften Pflichtverletzungen aus
Gründen, die ausschliesslichen mit den dienstlichen Leistungen des Rekurrenten
zusammenhingen. Auch der verfügte Ausschluss aus dem Polizeikorps zeige mit aller
Deutlichkeit, dass es sich um eine personalrechtliche Massnahme mit Sanktionscharakter
handle. Solche Massnahmen könnten einzig auf § 24 PG oder allenfalls § 25
PG gestützt werden. Daraus folge gemäss § 40 Abs. 1 PG die
Zuständigkeit der Personalrekurskommission zur Beurteilung des dagegen
erhobenen Rekurses, weshalb das Departement auf den Rekurs des Rekurrenten
gegen die Verfügung der Kantonspolizei vom 8. August 2014 mangels
Zuständigkeit nicht eintrete.

2.3Mit
seinem Rekurs gegen diesen Entscheid macht der Rekurrent einen Anspruch auf
Klärung der materiellen Frage, ob die Zuweisung eines neuen Aufgabengebietes an
den Rekurrenten zu Recht oder in Verletzung des Personalrechts erfolgt sei,
geltend. Es sei die Frage zu klären, ob der entsprechende Nichteintretensentscheid
korrekt sei. Diesbezüglich könne leichthin auch anders argumentiert werden.
Es bestehe ein negativer Kompetenzkonflikt, da sich beide Behörden als nicht
ohne weiteres zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Frage erachten
würden. Sie hätten sich daher darauf verständigt, dass ein kantonal
höchstrichterlicher Entscheid erwirkt werden solle. § 39 PG regle die Folgen
einer unbegründeten Kündigung und sehe vor, dass dem betroffenen Mitarbeiter
dann die bisherige Stelle oder ein neues, der Ausbildung und den Fähigkeiten
entsprechendes Aufgabengebiet am bisherigen oder einem anderen Arbeitsort
anzubieten sei. Dies sei hier der Fall gewesen. Für die Belange, die sich auf § 39
Abs. 2 PG stützten, sei möglicherweise die Personalrekurskommission nicht
zuständig. Die Zuständigkeit der Personalrekurskommission werde in § 40
PG abschliessend geregelt. Vorliegend gehe es nicht direkt um die Frage einer
Kündigung, sondern um die Folgen einer unbegründeten Auflösung des
Arbeitsverhältnisses. In diesem Anwendungsbereich sei nicht die Personalrekurskommission,
sondern das Justiz- und Sicherheitsdepartement zuständig. Man könne aber annehmen,
dass es sich im vorliegenden Fall ja auch um eine fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnis handle.

2.4Mit
seinem Rekurs geht der Rekurrent nur sehr partiell auf die Argumentation der Vor­instanz
ein und setzt sich mit deren Anwendung von § 24 PG überhaupt nicht
auseinander. Es stellt sich damit die Frage, ob der anwaltschaftlich vertretene
Rekurrent damit seiner Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG
überhaupt genügend nachkommt. Offenbar scheint es aber eines Entscheids des
Verwaltungsgerichts über die Zuständigkeitsfrage zu bedürfen, da auch die
Personalrekurskommission trotz Hängigkeit eines Rekurses bei ihr diesen
zunächst abwarten möchte.

2.5Wie
das Verwaltungsgericht erst kürzlich festgestellt hat, ist für die Bestimmung
des Rechtswegs in Personalsachen und die Abgrenzung der Zuständigkeit des
Departements und der Personalrekurskommission zur Behandlung eines Rekurses
nicht allein auf die Bezeichnung der angefochtenen Verfügung abzustellen.
Vielmehr ist dem Zuständigkeitsentscheid eine Beurteilung des streitigen Rechtsverhältnisses
zugrunde zu legen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1523),
wofür die verwendeten Begriffe zwar zu berücksichtigen, aber nicht allein
ausschlaggebend sind (VGE VD.2014.78 vom 20. Mai 2015
E. 2.3 m.H. auf BGE 100 Ib 21 E. 1b sowie BGer 2P.93/2004
vom 15. Oktober 2004; 8D_4/2009 vom 3. März 2010, je
Sachverhalt lit. B). Dies bedeutet, dass unter Umständen auch eine Versetzung,
die nicht mit § 24 oder § 25 PG begründet wird, bei der
Personalrekurskommission anfechtbar ist, wenn bei materieller Betrachtung ein
disziplinarischer Charakter überwiegt. Damit soll der Unterscheidung zwischen
disziplinarischen und betrieblich-organisatorischen Massnahmen, die im
Personalgesetz angelegt ist, Nachachtung verschafft werden.

Für den Fall
einer verkappten disziplinarischen Massnahme, die formell als betriebliche Versetzung
bezeichnet wurde, hat das Verwaltungsgericht die Anwendbarkeit von § 24 PG und
die Zuständigkeit der Personalrekurskommission bejaht. Das zugrundeliegende
Verfahren VD.2014.78 zeichnete sich durch ein Umschwenken auf eine angeblich
betriebliche Versetzung im kurzzeitigen Anschluss an eine mit Pflichtverletzungen
motivierte und mit einer Kündigungsandrohung versehene Bewährungsauflage aus.
Dabei hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es genüge zur Begründung der
Zuständigkeit der Personalrekurskommission, dass die Tatsache, welche
gleichzeitig für das Eintreten und für die materielle Begründetheit des
Rechtsmittels erheblich ist, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliege
(sog. doppelrelevante Tatsache, VGE VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 2.3 m.H. auf
BGer 8C_227/2014 vom 18. Februar 2015 E. 2.1 sowie
BGE 131 III 157 E. 5.1 S. 157 m.H., 135 V 373 E. 3.2
S. 377 und BGer 2C_783/2010 vom 11. März 2011
E. 3.3.3). Die Personalrekurskommission prüft ihre Zuständigkeit nach
diesen Grundsätzen autonom und von Amtes wegen. Es ist dazu in der Regel nicht
nötig, vorgängig einen Entscheid des Verwaltungsgerichts abzuwarten.

2.6Es
ist einzuräumen, dass die Unterscheidung zwischen disziplinarischen und
organisatorischen Versetzungen in begrifflicher und inhaltlicher Hinsicht nicht
immer ganz leicht fällt und namentlich personalrechtlich relevante Umstände,
die auf persönliche Eigenschaften des Mitarbeiters zurückzuführen sind, einer
organisatorischen Versetzung nicht grundsätzlich entgegenstehen
(VGE VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 4.1 ff., 4.5). Weiter wird im
vorliegenden Fall  anders als im Verfahren VD.2014.78  auch nicht geltend
gemacht, § 24 PG sei zu Unrecht nicht angewandt worden, so dass eine
verkappte Disziplinarmassnahme vorliege. Es geht vielmehr darum zu
entscheiden, ob die vorliegende, gestützt auf § 39 Abs. 2 PG ergangene
Versetzung sich der Sache nach überhaupt von einer Versetzung nach § 24 PG unterscheidet,
so dass eine abweichend Zuständigkeitsregelung vertretbar wäre.

Mit der
Vorinstanz ist festzustellen, dass die Kantonspolizei ihren mit Verfügung vom
8. August 2014 getroffenen Versetzungsentscheid offensichtlich nicht mit
organisatorischen oder betrieblichen Gründen motivierte, sondern ihm geltend
gemachte Pflichtverletzungen zu Grunde legte. Dies wie auch der verfügte
Ausschluss aus dem Polizeikorps zeigen tatsächlich mit aller Deutlichkeit, dass
es sich um eine personalrechtliche Massnahme mit Sanktionscharakter handelt,
die inhaltlich mit § 24 PG gleichzustellen ist. Daraus folgt gemäss § 40
Abs. 1 PG die Zuständigkeit der Personalrekurskommission zur Beurteilung des
dagegen erhobenen Rekurses. Demgegenüber wäre das Departement etwa für die
Behandlung eines Rekurses gegen einen Versetzungsentscheid gemäss § 39 Abs. 2
PG zuständig, wenn dieser damit begründet würde, dass die vom rekurrierenden
Mitarbeiter vor seiner unberechtigterweise erfolgten Kündigung ausgeübte Stelle
mittlerweile aufgehoben oder mit einer anderen Person besetzt worden sei (vgl.
im Übrigen auch die Erwägungen zur Abgrenzung in VGE VD.2014.78 vom 20. Mai
2015 E. 4.2 ff.). Sofern im vorliegenden Fall die weiteren
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist der Rekursweg an die Personalrekurskommission
gegeben.

3.

Daraus folgt,
dass der Nichteintretensentscheid der Vor­instanz nicht zu beanstanden und der
Rekurs abzuweisen ist. Da der Rekurrent selber ein Verfahren vor der Personalrekurskommission
anhängig gemacht hat, brauchte die Vor­instanz den bei ihr erhobenen Rekurs
auch nicht zuständigkeitshalber an die Personalrekurskommission zu überweisen
(vgl. den allgemeinen Rechtsgrundsatz von § 52 OG sowieWullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277,
303;Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 48; VGE VD.2013.192 vom 20. Mai 2015; VD.2015.7 vom 17. November 2015
E. 4.2; VD.2015.108 vom 27. Oktober 2015 E. 2).

Das Verfahren
ist in sinngemässer Anwendung von § 40 Abs. 4 PG kostenlos. Aufgrund
seines Unterliegens trägt der Rekurrent seine Vertretungskosten selber.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird
abgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

Mitteilung an:

Rekurrent

Kantonspolizei

Justiz- und Sicherheitsdepartement

Personalrekurskommission

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.