bs_appellationsgericht · AUS.2023.1 · 2021-09-17 · de
Haftentlassungsgesuch


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2023.1

URTEIL

vom17.
Januar 2023

Beteiligte

A____,geb. [...] 1985, von
Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

Gegenstand

Haftentlassungsgesuch vom 4.
Januar 2023

Sachverhalt

Der irakische
Staatsangehörige A____, geb. [...] 1985, wurde mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. Oktober 2019 wegen sexuellen
Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von
34 Monaten (unter Einbezug einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit
einem Kind bedingt vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten)
verurteilt. Zudem wurde er für 8 Jahre des Landes verwiesen, samt Eintrag
im Schengener Informationssystem (SIS). Das Appellationsgericht bestätigte
dieses Urteil am 6. Januar 2021. Mit Urteil vom
17. September 2021 wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Nach vollständiger Verbüssung der
Freiheitsstrafe wurde A____ am 11. April 2022 zuhanden des
Migrationsamts Basel-Stadt entlassen. Dieses ordnete am gleichen Tag nach
Durchführung einer Einvernahme und der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine
Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum
10. Juli 2022, an. Mit Urteil vom 13. April 2022 bestätigte der
Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter)
die Haftanordnung. In der Folge verlängerte das Migrationsamt die
Ausschaffungshaft mehrfach, zuletzt bis zum 9. Februar 2023
(bestätigt mit Urteil des Haftrichters vom 7. November 2022).

Am
5. Januar 2023 ging beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt ein
Haftentlassungsgesuch ein, mit welchem [...] namens von A____ (nachfolgend:
Gesuchsteller) um sofortige Entlassung aus der Haft und um unentgeltliche
Verbeiständung ersuchte. Hierzu nahm das Migrationsamt am 6. Januar 2023
schriftlich Stellung mit dem Antrag auf Abweisung des Haftentlassungsgesuchs.
Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 hat der Haftrichter das Gesuch um
unentgeltliche Verbeiständung bewilligt. Am 17. Januar 2023 hat vor dem
Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen
Mitarbeiters des Migrationsamts eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei
ist derGesuchstellerbefragt worden und
sind die Beteiligten zum Vortrag gelangt. Beide Parteien haben an ihren
Anträgen festgehalten. Das vorliegende Urteil ist mündlich eröffnet worden. Die
vorliegende Begründung wird den Parteien schriftlich eröffnet.

Erwägungen

1.

Die inhaftierte
Person kann einen Monat nach erfolgter Haftüberprüfung ein
Haftentlassungsgesuch einreichen. Die letzte Haftüberprüfung erfolgte am
7. November 2022 (VGE AUS.2022.52), womit das vorliegende
Haftentlassungsgesuch vom 4. Ja-nuar 2023 an die Hand zu nehmen ist.
Die richterliche Behörde hat hierüber innert acht Arbeitstagen aufgrund einer
mündlichen Verhandlung zu entscheiden (Art. 80 Abs. 5 Satz 1 des
Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]). Das Gesuch des
Vertreters des Gesuchstellers ist am 4. Januar 2023 vorab auf
elektronischem Weg beim Haftrichter und am 5. Januar 2023 per Post
beim Verwaltungsgericht eingegangen. Für die Berechnung der Frist von acht
Arbeitstagen ist auf letzteren Zeitpunkt abzustellen, da Eingaben gemäss § 16
Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG,
SG 270.100) schriftlich einzureichen sind. Die heutige Verhandlung hat mit
der Eröffnung des mündlichen Entscheids innerhalb von acht Arbeitstagen
(Art. 80 Abs. 5 Satz 2 AIG) und damit rechtzeitig
stattgefunden (Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 250).

2.

Die
Haft wird u.a. beendet, wenn der Haftgrund nachträglich entfällt oder sich
erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen undurchführbar ist, oder wenn einem Haftentlassungsgesuch entsprochen
wird (Art. 80 Abs. 6 AIG). Das richterliche Prüfprogramm bei einem
Entlassungsgesuch deckt sich mit demjenigen bei der Haftgenehmigung bzw.
-verlän-gerung (BGE 140 II 409 E. 2.3.1;
BGer 2C_724/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2 mit weiteren
Hinweisen;Hugi Yar,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.],
Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, Rz 12.40;Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 80
N 7 und 8). Dabei ist auch zu prüfen, ob die Behörden die für den
Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehrungen rechtzeitig getroffen
haben und damit dem Beschleunigungsgebot nachgekommen sind und ob die Haft
weiterhin verhältnismässig erscheint.

3.

Wie schon bei
der erstmaligen Haftanordnung wie auch bei den nachfolgenden Haftverlängerungen
wurden als Haftgründe einerseits die Verurteilung des Gesuchstellers wegen
eines Verbrechens (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung
mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG), andererseits die
Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
und 4 AIG) angeführt. Diese Haftgründe haben unverändert ihren Bestand, so
dass hierzu vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen in VGE AUS.2022.52
vom 7. November 2022 E. 2 verwiesen werden kann (vgl.
BGE 122 I 275 E. 3b;Hugi
Yar, a.a.O., Rz 12.40).

4.

4.1DerGesuchstellerbegründet sein
Entlassungsgesuch im Wesentlichen damit, dass er am 29. November 2022
der irakischen Delegation vorgeführt worden sei, diese aber nicht in der Lage
gewesen sei, ihn als A____ zu identifizieren. Er selber habe keine Möglichkeit,
Identitätspapiere zu beschaffen, da er hierfür in den Irak reisen müsste, er
sich jedoch in Haft befinde. Unter diesen Umständen sei der Vollzug der
Wegweisung nicht mehr hinreichend absehbar, weshalb er aus der Haft entlassen
werden müsse. Des Weiteren moniert er eine Verletzung des
Beschleunigungsgebots, weil der nächste Besuch einer irakischen Delegation
frühestens in einem halben Jahr stattfinden werde.

4.2Unter
dem Blickwinkel ihrer Eignung als Teil der Verhältnismässigkeit im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) muss die
Ausschaffungshaft zweckgebunden bleiben und daher ernsthaft geeignet sein, den
Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherzustellen. Entsprechend muss im
Zeitpunkt der Haftüberprüfung geprüft werden, ob der Vollzug der Wegweisung
bzw. der Rückschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer
Zeit möglich erscheint oder nicht. Eine Haft erscheint als unverhältnismässig,
da gegen Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG wie auch gegen
Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) verstossend, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass
die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht vollzogen werden kann. Die Haft
ist allerdings nur aufzuheben, wenn keine oder bloss eine höchst
unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, dass die Wegweisung
vollzogen werden kann, nicht jedoch bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls
(noch) geringen Aussicht besteht (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen;
BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3 und 2C_490/2019 vom
18. Juni 2019 E. 5.1, je mit Hinweisen).

4.3

4.3.1Vorliegend
fand am 7. Juni 2022 ein Identifizierungsinterview auf der irakischen
Botschaft in Bern statt, wo sich ergab, dass derGesuchstellerirakischer Staatsangehöriger ist. Bezüglich Identität seiner Person fand am 29.
November 2022 auf der irakischen Botschaft ein weiteres Interview mit ihm
statt, das jedoch mit einem negativen Ergebnis endete. Nach Auskunft der
zuständigen Stelle im Staatssekretariat für Migration (SEM) konnte die
irakische Delegation seine Personalien nicht bestätigen, derGesuchstellersei somit nicht identifiziert und
anerkannt worden. Das bedeute nicht, so die Auskunft des SEM weiter, dass er
nicht irakischer Staatsangehöriger sei, die Personalien, die er angegeben
hätte, stimmten indessen nicht. Die Delegation sei technisch in der Lage
gewesen, die angegebenen Personalien mit den Registern im Irak abzugleichen,
habe dort jedoch keinen Eintrag finden können, der den bisherigen Angaben
entsprochen hätte. Dies bedeute, dass derGesuchstellerfalsche Personalien angegeben habe. Man wisse also nicht, wer derGesuchstellersei. Unter diesen Umständen werde
die irakische Botschaft kein Laisser passer ausstellen (E-Mail SEM vom
7. Dezember 2022). Mit diesem Ausgang des Interviews konfrontiert
beteuerte derGesuchsteller gegenüber dem
Migrationsamt, die Person mit dem Namen A____ und dem Geburtsdatum [...] 1985
zu sein (Protokolle der Befragungen vom 8. Dezember 2022 und
5. Januar 2023). Auch an der heutigen Befragung hat der Gesuchsteller
an dieser Darstellung festgehalten (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Aufgrund
dieser jüngsten Entwicklungen erscheint es in der Tat fraglich, ob die
Ausschaffung desGesuchstellersin den
Irak noch absehbar ist. Denn wie erwähnt ist die irakische Botschaft in Bern nach
Angaben des SEM zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht bereit, demGesuchstellerein Reisepapier auszustellen.

4.3.2Aus
den Akten ergeben sich allerdings Hinweise auf eine andere Identität des
Gesuchstellers, die noch näherer Abklärung bedürfen. In den Akten des
Migrationsamts befindet sich die Kopie einer irakischen Identitätskarte (ID). Anfangs
Dezember 2021 war das SEM in seinen Dossiers auf eine ID-Karte im Original
gestossen, von der nun eine Kopie zu den Akten desGesuchstellers genommen wurde (vgl. E-Mail-Verkehr zwischen dem
SEM und dem Migrationsamt vom 1. und 9. Dezember 2021). Aus den Akten
des Migrationsamts ergaben sich bis anhin keine Anhaltspunkte, dass die auf der
ID-Karte abgebildete Person mit den angegebenen Personalien nicht identisch
sein könnte mit dem Gesuchsteller, zumal in der E-Mail des SEM vom
9. Dezember 2021 ausgeführt worden war, dass es gemäss einem (nicht näher
bezeichneten) Bericht keine objektiven Fälschungsmerkmale gebe. Nachdem das
Migrationsamt am 12. November 2022 dem SEM wunschgemäss eine Liste
mit den Namen der in den Zentralen Befragungen Irak vom 28. November bis
1. Dezember 2022 prioritär zu interviewenden Personen hatte zukommen lassen (E-Mail
vom 12. November 2022), tauchte auf der Bestätigungsnachricht des SEM unter dem
Namen von A____ erstmals der Aliasnamen B____ auf (E-Mail vom
15. November 2022). Aufgrund dieses Novums hat der Haftrichter den
Dolmetscher die Angaben auf der Kopie der ID-Karte an der heutigen Verhandlung
übersetzen lassen. Die ID-Karte lautet überraschenderweise nach dessen Angaben
nicht auf den Gesuchsteller, sondern auf den genannten Aliasnamen B____ ([...]).
Auch das aufgeführte Geburtsdatum vom [...] 1983 ist ein anderes
(Verhandlungsprotokoll, S. 3). Wie diese  auf eine andere Person lautende
 ID-Karte in das Dossier desGesuchstellers
gelangte, ist zum heutigen Zeitpunkt unklar. Denkbar ist, dass derGesuchstellersie selber zu den Akten gegeben
hat, etwa im Rahmen eines Familiennachzugsgesuchs, wie der Vertreter des
Migrationsamts heute gemutmasst hat (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Denkbar
ist aber auch, dass die ID-Karte  unter hier nicht näher bekannten Umständen 
im Besitz desGesuchstellers vorgefunden
und zu den Akten genommen wurde. Denkbar wäre schliesslich auch, dass sie
versehentlich in das Dossier desGesuchstellers
geraten ist. Er bestreitet jedenfalls mit Nachdruck, etwas mit der abgebildeten
Person zu tun zu haben. Allerdings gibt er an, bereits im Jahre 2009 diese
ID-Karte vorgelegt erhalten zu haben, als er wegen Beteiligung an einem
Raufhandel im Asylheim bei der Polizei habe erscheinen müssen
(Verhandlungsprotokoll, S. 4).

4.3.3Auch
wenn derGesuchstellerbestreitet, mit
der durch die ID-Karte ausgewiesenen Person identisch zu sein, erscheint es
nicht ausgeschlossen, dass sein Name entgegen allen bisherigen Angaben nicht A____,
sondern B____ ist. Immerhin wird als Geburtsort Zacho/Dohuk angegeben, wo auch
derGesuchstellernach eigenen Angaben
geboren wurde (vgl. VGE AUS.2022.52 vom 7. November 2022
E. 3.3.2). Solange nicht die Umstände geklärt sind, unter denen die 
notabene im Original vorliegende  ID-Karte in das Dossier desGesuchstellers gelangt ist, kann nicht mit der
nötigen Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass derGesuchstellerbislang eine falsche Identität
angegeben hat bzw. unter falscher Identität in den Akten geführt wurde. Sollte
sich zeigen, dass die wahre Identität desGesuchstellers
mit den Personalien der Person auf der ID-Karte übereinstimmt, könnte der Fall
nochmals den irakischen Behörden zur Ausstellung von Reisepapieren vorgelegt
werden, sofern eine Ausschaffung nicht schon mit dieser ID-Karte bewerkstelligt
werden könnte. Das Migrationsamt ist deshalb gehalten, ohne jeden weiteren
Verzug Ermittlungen betreffend die Herkunft der ID-Karte in den Akten
aufzunehmen und hierauf gestützt weitere zielgerichtete Vorkehrungen zur
Ausschaffung des mit einer Landesverweisung belastetenGesuchstellers zu treffen. Der Vertreter des Migrationsamts hat
heute entsprechende Abklärungen in Aussicht gestellt (Verhandlungsprotokoll, S. 4).

Ergänzend wären,
wenn die diesbezüglichen Abklärungen keine zielführenden Resultate zeitigen
würden, alternative Wege zur Rückführung zu prüfen. Immerhin ist derGesuchstelleran der ersten Befragung am
7. Juni 2022 von den irakischen Behörden als irakischer
Staatsangehöriger identifiziert worden. Angesichts der verbreiteten
kriegerischen und anderer gewalttätiger Geschehnisse im Irak über viele Jahre
hinweg erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Führung der
Zivilstandsregister im Lande  etwa durch Zerstörung der Archive  nicht
vollständig ist. Es wäre daher seitens des Migrationsamts zu klären, ob in
solchen Fällen, wo die Verifizierung von Identitäten ausgeschlossen ist, nicht
noch eine andere Möglichkeit zur Rückschaffung in den Irak besteht. Es dürfte
sich beimGesuchsteller, der nach eigenen
Angaben in der Stadt Mosul aufgewachsen ist, die in letzten Jahren durch die
Angriffe des Islamischen Staates bekanntlich besonders gewaltbetroffen war,
wodurch die Archive möglicherweise zerstört worden sind, nicht um einen
absoluten Ausnahmefall handeln. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass es
andere vergleichbare Fälle wie den vorliegenden gibt, wo Rückschaffungen in den
Irak vollzogen werden konnten.

4.4DerGesuchstellermoniert in seinem Entlassungsgesuch
des Weiteren eine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Anträge auf Ausstellung
eines irakischen Passes oder einer irakischen Identitätskarte könnten nur im
Irak selber und bei persönlicher Vorsprache des Betroffenen eingereicht werden.
Er befinde sich in Haft und könne nicht in den Irak reisen. Eine erneute
Vorführung beim nächsten Besuch der Delegation sei nicht vorgesehen und würde
auch nichts bringen. Da ein solcher Besuch ohnehin erst wieder in einem halben
Jahr stattfinden werde, wäre diesfalls auch das Beschleunigungsgebot verletzt.

Gemäss
Art. 76 Abs. 4 AIG sind die für den Vollzug der Landesverweisung
notwendigen Vorkehrungen umgehend zu treffen. Bei sämtlichen bisherigen
Haftüberprüfungen wurde die Einhaltung des Beschleunigungsgebot überprüft und
es konnte jeweils festgehalten werden, dass die schweizerischen Behörden die
vorliegende Angelegenheit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandelt haben.
Dass die beiden Delegationen aus dem Irak zwecks Identifizierung von
rückzuführenden Irakern nur in grösseren zeitlichen Abständen in die Schweiz
eingereist sind, kann nicht den Behörden hierzulande angelastet werden (so
zuletzt VGE AUS.2022.52 vom 7. November 2022 E. 3.2).
Nachdem die Identität desGesuchstellers
als A____, geboren am 1. Januar 1985, anlässlich der zweiten Befragung vom
29. November 2022 nicht verifiziert werden konnte, müssen das
Migrationsamt und das SEM ihre Bemühungen nunmehr auf die Ermittlung der wahren
Identität desGesuchstellers richten,
bevor sie sich wieder den Vorkehrungen für die Ausschaffung selbst zuwenden
können. Am 8. Dezember 2022 und am 5. Januar 2023 haben diesbezüglich
bereits zwei Befragungen desGesuchstellers
stattgefunden. Die nächsten Abklärungen haben die Behörden jetzt ohne weiteren
Verzug an die Hand zu nehmen (oben E. 4.3.3). Eine Verletzung des
Beschleunigungsgebots ist unter diesen Umständen nicht zu erkennen.

4.5Die
Abweisung des Haftentlassungsgesuchs und damit die Fortsetzung der
Ausschaffungshaft erscheint auch insofern verhältnismässig, als die Ausschaffungshaft
nur noch bis zum 9. Februar 2023 genehmigt ist (VGE AUS.2022.52 vom
7. November 2022). Eine weitere Verlängerung der Haft müsste bis eine Woche
zuvor dem Haftrichter zur Genehmigung vorgelegt werden (§ 9 Abs. 3
des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
[SG 122.300]). Infolgedessen wird das Migrationsamt binnen der nächsten
gut zwei Wochen entscheiden müssen, ob eine Ausschaffung desGesuchstellers innert vernünftiger Frist noch
absehbar ist. Die nunmehr vorzunehmenden Abklärungen (oben E. 4.3.3)
werden entsprechend erste greifbare Resultate zeitigen müssen, ansonsten nicht
mehr davon ausgegangen werden könnte, dass die Ausschaffung im Sinne der unter
E. 4.2 vorstehend erwähnten Rechtsprechung noch innert vernünftiger Frist
vollzogen werden könnte. Gegebenenfalls steht es dem Migrationsamt auch offen,
die Ausschaffungshaft in eine Durchsetzungshaft (Art. 78 AIG)
umzuwandeln oder, sollten die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sein, denGesuchstellerfreizulassen.

Solange eine
Ausschaffung nicht ernsthaft ausgeschlossen erscheint (oben E. 4.3),
spricht gegen eine Entlassung desGesuchstellers
aus der Haft auch die Gefährdung der Öffentlichkeit, die aufgrund seiner
wiederholten Straffälligkeit (mehrere Vorstrafen wegen Gewaltdelikten und
sexuellen Handlungen mit Kinder) von ihm ausgeht (BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2021
E. 3.4). Mit der Fortsetzung der Haft ist wenn immer möglich der Vollzug
der Landesverweisung sicherzustellen. Mit milderen Mittel wie einer
Eingrenzung, Unterbringung bei Bekannten oder Leistung einer Kaution liesse
sich die vom Gesuchsteller ausgehende Gefahr nicht bannen. Solange eine
Ausschaffung nicht mit triftigen Gründen ausgeschlossen werden kann, muss derGesuchstellertrotz der derzeit ungeklärten
Umstände immer noch ernsthaft und konkret befürchten, zwangsweise in den Irak
zurückgebracht zu werden. Es besteht daher bei einer Entlassung aus der Haft
unverändert eine grosse Gefahr, dass er untertauchen würde, um sich der
drohenden Ausschaffung zu entziehen.

5.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Gesuch um Haftentlassung abzuweisen ist. Es werden
keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug der
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). DemGesuchstellerist die unentgeltliche Verbeiständung bewilligt worden. Sein Rechtsvertreter
weist Bemühungen von insgesamt 4 Stunden und 5 Minuten sowie Auslagen von
CHF 3.10 aus. Unter Einbezug eines weiteren Aufwands von 2 ¼ Stunden
für die heutige Verhandlung ergibt dies bei einem Ansatz von
CHF 200./Stunde ein Honorar von CHF 1'269.75 zuzüglich MWST.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Das Haftentlassungsgesuch von A____ wird
abgewiesen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A____,
[...], wird ein Honorar von CHF 1'269.75 (einschliesslich Auslagen),
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 97.70 aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

-           A____

[...]

-           Migrationsamt Basel-Stadt

-           Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.