bs_appellationsgericht · AUS.2022.18 · 2021-09-17 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2022.18

URTEIL

vom13.
April 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 11. April 2022

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der irakische
Staatsangehörige A____ wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom
17. Oktober 2019 wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind und
sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten (unter Einbezug
einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind bedingt vollziehbar
erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten) verurteilt. Zudem wurde er für
8 Jahre des Landes verwiesen samt Eintrag im Schengener Informationssystem
(SIS). Das Appellationsgericht bestätigte dieses Urteil am
6. Januar 2021. Mit Urteil vom 17. September 2021 wies das
Bundesgericht eine hiergegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe  mit Entscheid der Straf-
und Massnahmenvollzugsbehörde Basel-Stadt vom 28. Januar 2022 war ihm
die bedingte Entlassung verweigert worden  wurde A____ am
11. April 2022 zuhanden des Migrationsamts Basel-Stadt entlassen. Dieses
ordnete am gleichen Tag nach Durchführung einer Einvernahme und der Gewährung
des rechtlichen Gehörs eine Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten,
d.h. bis zum 10. Juli 2022, an.

Am
13. April 2022 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist A____
befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80
Abs. 2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die
Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch
eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.
Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid
oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abisStrafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abisMilitärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden
Festhaltung sichergestellt werden soll. Gegen A____ liegt unbestrittenermassen
eine durch das Strafgericht mit Urteil vom 17. Oktober 2019
ausgesprochene Landesverweisung nach Art. 66a StGB vor, welche
letztinstanzlich durch das Bundesgericht mit Urteil vom
17. September 2021 bestätigt worden ist.

3.

3.1Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs
eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer
erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abisStGB
oder Art. 49aoder 49abisMStG insbesondere in Haft
genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung
mit Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g oder h AIG vorliegen, so etwa wenn er wegen
eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff.
1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG). Ausserdem kann er in Haft
genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der
Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen
Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder
wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4
AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht
ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist,
durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die
Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu
erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit
ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 24 und 125 II 369 E. 3b/aa S. 375).

3.2A____
ist mit Urteil des Strafgerichts vom 17. Oktober 2019, bestätigt
letztinstanzlich durch Urteil des Bundesgerichts vom 17. September 2021,
wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung für schuldig
befunden und zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten rechtskräftig
verurteilt worden. Unter Verbrechen im Sinne von Art. 75 Abs. 1
lit. h AIG sind Straftaten zu verstehen, die mit Freiheitsstrafe von
mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). Beim
Straftatbestand der sexuellen Handlung (Art. 187 StGB) bzw. der
sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) handelt es sich um Verbrechen im
Sinne der genannten Bestimmung. Die beiden Bestimmungen halten Strafandrohungen
von fünf Jahren (Art. 187 StGB) bzw. zehn Jahren (Art. 189 StGB)
Freiheitsstrafe bereit. Der Haftgrund der (rechtskräftigen) Verurteilung wegen
eines Verbrechens ist damit vorliegend erfüllt (Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG). Unerheblich ist, dass A____
bloss zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt worden ist. Denn
massgebend ist allein die abstrakte Strafandrohung, nicht die tatsächlich
verhängte Strafe (BGer 2C_260/2018 vom 9. April 2018
E. 4.3;Zünd, in: Spescha et
al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,
Art. 75 AIG N 12).

3.3Das
Migrationsamt hat die Haftanordnung auch mit der Untertauchensgefahr begründet
(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). A____
hat wiederholt bekundet, unter keinen Umständen in seine Heimat zurückkehren zu
wollen. Er weigert sich beharrlich, bei der Beschaffung von Reisedokumenten
mitzuwirken (vgl. Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a und Abs. 4
Asylgesetz [SR 142.31]). Er ist ohne gültigen Aufenthaltstitel für die Schweiz,
nachdem seine vorläufige Aufnahme in der Schweiz aufgrund der rechtskräftigen Landesverweisung
gemäss Art. 83 Abs. 9 AIG von Gesetzes wegen erloschen ist
(Feststellungsverfügung des Staatsekretariats für Migration [SEM] vom
17. Februar 2021). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass A____
die Freiheit nutzen würde, unterzutauchen und sich womöglich ins Ausland
abzusetzen, womit er den hiesigen Behörden nicht mehr zur Organisation einer
geordneten Rückkehr in seine Heimat zur Verfügung stehen würde. Daran ändert
nichts, dass er nach seinen Angaben hierzulande in Freiheit bewähren möchte.
Die verschiedenen strafrechtlichen Verurteilungen wegen Gewaltdelikten hätte
ihm genug Warnung sein müssen, sein Verhalten zu ändern. Die Landesverweisung
ist längst rechtskräftig, so dass A____ ausreisen muss. Es besteht somit die
Gefahr, dass er sich der Ausschaffung entziehen wird, wenn er freigelassen
würde. Auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr ist somit gegeben.

4.

4.1Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der
zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die
Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert
(Art. 79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der
Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen
Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder
Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen
Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,
dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen
sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert
vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019
vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61).
Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die
Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der
gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG).
Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58
und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

Zum
Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im
Entscheid 139 I 206 E. 2 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die
für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu
treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das
Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei
Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit
der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten
ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E.
3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April
2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind
gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch
bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen
zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung
voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu
verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste
oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das
Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet,
in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der
Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs
Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom
19. März 2002 E. 3c-e)".

4.2Befindet
sich der auszuschaffende Ausländer im Strafvollzug, so ist die für den Vollzug
der Entfernungsmassnahme zuständige Behörde nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung verpflichtet, die notwendigen Schritte nach Möglichkeit schon
vor der Entlassung aus dem strafrechtlichen Haftregime einzuleiten, damit der
Betroffene nicht unnötig lange in Ausschaffungshaft genommen werden muss
(BGer 2C_1106/2018 vom 4. Januar 2019 E. 3.3.2 mit Hinweis
auf BGE 130 II 488 E. 4.1 S. 492). Wie sich aus den
Akten ergibt, steht das Migrationsamt schon seit Monaten mit der zuständigen
Stelle beim SEM in Kontakt, um die Identifikation von A____, der über keine
gültigen Personaldokumente verfügen will, und die Papierbeschaffung
voranzutreiben. So teilte die zuständige Sachbearbeiterin des SEM am
1. Dezember 2021 auf entsprechende Anfrage des Migrationsamts mit,
dass geplant sein, dass 2022 eine irakische Delegation in die Schweiz reise.
Der Fall von A____ werde prioritär behandelt, um ihn identifizieren zu können
(act. 197 f.). Am 23. Februar 2021 bestätigte sie 
wiederum auf entsprechende Anfrage hin , "den Fall bei uns absolut auf
dem Radar" zu haben (act. 237). Gemäss jüngster Auskunft des SEM vom
12. April 2021 wird die irakische Botschaft in der Woche nach
Pfingsten (7.-10. Juni 2022) Identifizierungsinterviews durchführen,
wobei rund 50 Personen befragt werden könnten. Die Kantone würden gebeten, der
Ländersektion ihr prioritären Fälle zu melden. A____ falle sicher in die Rubrik
der zu befragenden Personen. Hieraus folgt, dass das Migrationsamt den
vorliegenden Fall seit geraumer Zeit mit der gebotenen Beförderlichkeit
behandelt.

4.3A____
begründet seine Weigerung, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, damit,
dass dort Krieg herrsche. Die Sicherheitslage im Irak bildete schon Gegenstand
der strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung. So führte das
Appellationsgericht in seinem Urteil vom 6. Januar 2021 in
E. 7.3.5 aus, dass Sicherheitslage und politische Situation im Irak immer
noch instabil seien. Es gebe jedoch keine Hinweise, dass A____ aufgrund seines
Glaubens, seiner Ethnie, der Familienzugehörigkeit oder infolge früherer
politischer Aktivitäten nach einer Rückkehr staatlicher Repressionen ausgesetzt
wäre. Bereits im seinerzeitigen Asylentscheid habe das zuständige Bundesamt
erwogen, es ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass ihm bei einer Rückkehr eine
durch Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verbotene
Strafe oder Behandlung drohe. Das Vorbringen einer angeblichen Bedrohung, sich
dem islamischen Staat anschliessen zu müssen, seien wenig glaubhaft, zumal er
diese Behauptung erst im zweitinstanzlichen Verfahren vorgetragen habe. Das
Bundesgericht hat hierzu in seinem Urteil BGer 6B_551/2021 vom
17. September 2021 ausgeführt, dass gemäss Art. 25 der Bundesverfassung
(BV) Flüchtlinge nicht in einen Staat ausgeschafft oder ausgeliefert werden
dürften, in dem sie verfolgt würden oder ihnen Folter oder eine andere Art
grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung drohten. Nach
Art. 3 EMRK dürfe niemand der Folter oder unmenschlicher oder
erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden (E. 3.3.1). Das
Bundesgericht hat sodann auf die Regelung von Art. 5 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 66d Abs. 1 lit. a Teilsatz 2 Asylgesetz
verwiesen. Danach könne sich ein Flüchtling nicht auf das Rückschiebungsverbot
berufen, wenn erhebliche Gründe für die Annahme vorlägen, dass er die
Sicherheit der Schweiz gefährde, oder wenn er als gemeingefährlich einzustufen
sei, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens
rechtskräftig verurteilt worden sein (E. 3.3.2). Gestützt hierauf ist das
Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass A____, selbst wenn er als anerkannter
Flüchtling gelten würde, sich nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen
könnte. Bei der ihm zur Last gelegten Tat, der sexuellen Handlung mit einem
Kind, handle es sich um besonders schweres Verbrechen im Sinne von Art. 5
Asylgesetz. A____ sei in der Schweiz wiederholt straffällig geworden und weise
mehrere Vorstrafen wegen Gewaltdelikten (einfache Körperverletzung,
Raufhandelt) und sexueller Handlungen mit Kindern auf. Seine Delinquenz habe
sich stets gegen hochwertige Rechtsgüter, d.h. die körperliche oder sexuelle
Integrität, gerichtet. Er habe sich auch durch die mehrfachen Vorstrafen
unbeeindruckt gezeigt. Trotz einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe habe
er keinen Sinneswandel gezeigt. Daraus ergebe sich, dass A____ weder willens
noch in der Lage sei, sich in die hier geltende Rechtsordnung einzufügen.
Vielmehr sei ein konkretes Sicherheits- bzw. Rückfallrisiko im Sinne von Art. 5
Abs. 2 Asylgesetz nicht von der Hand zu weisen. Deshalb sei das für
Flüchtlinge grundsätzlich geltende Rückschiebungsverbot im konkreten Fall
ausser Kraft gesetzt (E. 3.4).

Aus den
Vorbringen von A____ ergibt sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine andere
Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit einer zwangsweisen Ausschaffung in die
Heimat. Auch wenn die politische Situation und Sicherheitslage im Irak
unverändert instabil sein mögen, so haben sie sich soweit bekannt in der Zeit
seit letztem Herbst, dem Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids, nicht so
erheblich verschlechtert, als dass seine Rückkehr in den Irak unzulässig oder
unzumutbar wäre (Art. 25 Abs. 3 BV). Der Vollzug der
Landesverweisung bzw. der Ausschaffung erscheint zum gegenwärtigen Zeitpunkt
rechtlich und tatsächlich möglich (Art. 80 Abs. 6
lit. a AIG), auch wenn die Identifikation von A____ und die
Papierbeschaffung noch eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen werden. Dem
Migrationsamt obliegt indessen die Pflicht, die Entwicklung der Sicherheitslage
und der politischen Situation im Irak fortgesetzt bis zum tatsächlichen Vollzug
der Ausschaffung zu verfolgen und darauf zu überprüfen, ob die Durchführung rechtlich
zulässig und tatsächlich möglich ist (BGer 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020
E. 2.1.2; Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB).

4.4Das
Migrationsamt hat die Ausschaffungshaft für eine Dauer von drei Monaten
angeordnet. Gemäss Auskunft des SEM vom 12. April 2022 wird die
irakische Botschaft erst in der Woche nach Pfingsten, d.h. vom
7.-10. Juni 2022 Identifizierungsinterviews durchführen. Bis dahin
wird das Ausschaffungsverfahren ruhen. Dass die Wartezeit länger ausfallen
wird, als wenn A____ eine Freiwilligenerklärung unterschreiben würde, hat er
selber zu verantworten. Er hat es jedoch selber in der Hand, sein Verhalten jederzeit
zu ändern und dem Migrationsamt bei der Beschaffung eines Reisedokumentes
behilflich zu sein. Aufgrund der mit seiner Delinquenz einhergehenden Gefährdung
der Öffentlichkeit durch A____ (BGer 6B_551/2021 vom
17. September 2019 E. 3.4) kann auch kein milderes Mittel als
Haft (wie beispielsweise eine Eingrenzung, die Unterbringung des Beurteilten
bei Bekannten oder die Leistung einer Kaution) in Frage kommen, würde sich doch
mit einer solchen Massnahme die Gefahr, die von ihm ausgeht, nicht bannen
lassen. Angesichts seiner fortgesetzten Weigerung, freiwillig in seine Heimat
zurückzukehren, und mangels eines gültigen Aufenthaltstitels für die Schweiz
bestünde eine grosse Gefahr, dass er untertauchen würde.

5.

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer
Ausschaffungshaft gegeben sind und sich diese als verhältnismässig erweist. Es
werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft ist vom 11. April 2022 bis zum
10. Juli 2022 rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

-
Migrationsamt

-
Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem Bundesgericht, 1000 Lausanne
14,einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu
versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.