bs_appellationsgericht · BES.2017.175 · 2017-08-24 · de
Abschreibung der Einsprache infolge Rückzugs


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2017.175

ENTSCHEID

vom9.
April 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber
MLaw Joël Bonfranchi

Beteiligte

A____,geb. []                                                                    Beschwerdeführer

[]                                                                                                   Beschuldigter

gegen

Einzelgericht in StrafsachenBeschwerdegegner

Schützenmattstrasse 20, 4009 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 3. November 2017

betreffend Abschreibung der
Einsprache infolge Rückzugs

Sachverhalt

A____ (im
Folgenden: Beschwerdeführer) wurde mit Strafbefehl vom 13. Mai 2016 der
einfachen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig erkannt und zu einer Busse von
CHF 100. verurteilt. Dagegen erhob er am 25. Mai 2016 Einsprache,
worauf die Staatsanwaltschaft die Sache am 22. August 2017 zur
Durchführung des erstinstanzlichen Hauptverfahrens an das Strafgericht
Basel-Stadt überwies.

Mit Verfügung
vom 24. August 2017 ersuchte das Einzelgericht in den Beschwerdeführer unter
anderem um Mitteilung, ob er in der folgenden Zeit wegen Ferien, Militärdienst
oder aus anderen Gründen abwesend sei, worauf dieser das Strafgericht am
6. September 2017 darüber orientierte, vom 18. September 2017 bis zum
3. Dezember 2017 abwesend zu sein. Hierauf setzte ihm das Strafgericht
mit Verfügung vom 7. September 2017 Frist bis zum 15. September 2017,
die geltend gemachte Abwesenheit detailliert zu begründen und zu belegen. Auf diese
Aufforderung reagierte A____ nicht.

Mit Verfügung
vom 29. September 2017 lud das Strafgericht den Beschwerdeführer zur
Hauptverhandlung vom 3. November 2017 vor. Die Sendung wurde nicht abgeholt
und am 11. Oktober 2017 an das Strafgericht retourniert. Mit Mitteilungen
vom 12. Oktober 2017 und vom 20. Oktober 2017 wurde die Vorladung
erneut, nunmehr per A-Post, versandt. Am 3. November 2017 erschien der
Beschwerdeführer nicht zur Hauptverhandlung, worauf das Strafgericht das
Verfahren ES.2017.617 zufolge Rückzugs der Einsprache abschrieb.

Hiergegen hat der
Beschwerdeführer am 24. November 2017 Beschwerde erhoben. Er verlangt die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Ansetzung eines neuen
Verhandlungstermins vor dem Strafgericht.

Der vorliegende
Entscheid ist im schriftlichen Verfahren ergangen. Die Akten des
Strafverfahrens ES.2017.617 sind beigezogen worden. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit rechtserheblich, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Mit Beschwerde
können nach Massgabe von Art. 393 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen
der erstinstanzlichen Gerichte angefochten werden. Die vorliegende Beschwerde
ist entsprechend den Erfordernissen von Art. 396 Abs. 1 StPO schriftlich und
begründet eingereicht worden. Praxisgemäss sind an die Begründung der Eingaben
juristischer Laien keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (vgl. AGE
BES.2016.109 vom 19. Juli 2016 E. 1.2, BES.2015.86 vom 31. August 2015 E. 3).
Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Dieses urteilt nach Art.
393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition. Heisst es die Beschwerde gut, kann es
einen neuen Entscheid fällen oder den angefochtenen Entscheid aufheben und zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 397 Abs. 2 StPO).

Als Folge der
Abschreibung des Strafverfahrens ES.2017.617 erwüchse der Strafbefehl vom
13. Mai 2016, mit welcher der Beschwerdeführer der einfachen Verkehrsregelverletzung
schuldig erklärt wurde, in Rechtskraft. Der Beschwerdeführer hat somit ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung, weshalb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 382
Abs. 1 StPO). Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist somit
einzutreten.

2.

2.1

2.1.1Das
Strafgericht stützt seine Abschreibungsverfügung sinngemäss auf eine gleichzeitige
Anwendung der Zustell- und der Rückzugsfiktion (Art. 85 Abs. 4 lit. a
StPO in Verbindung mit Art. 356 Abs. 4 StPO). Nachdem der
Beschwerdeführer der Aufforderung, die Umstände seiner geltend gemachten
Abwesenheit näher zu beleuchten, nicht nachgekommen war, liess ihm die
Vorinstanz während seiner Abwesenheitsperiode zunächst eingeschrieben und
anschliessend per A-Post die Vorladung für die Hauptverhandlung zukommen. Davon
ausgehend, dass der Beschwerdeführer die Vorladung erhalten habe (Zustellfiktion),
stellte sie anlässlich der Hauptverhandlung seine unentschuldigte Abwesenheit
fest und behandelte diese als Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl
(Rückzugsfiktion).

2.1.2Der
Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es sei willkürlich anzunehmen, dass er die
per A-Post zugestellten Vorladungen erhalten habe. Mangels Kenntnis vom
Verhandlungstermin könne sein Fernbleiben von der Hauptverhandlung nicht als
unentschuldigt taxiert und der Strafbefehl nicht als zurückgezogen
abgeschrieben werden (act. 2).

2.2Die
Strafprozessordnung regelt die Vorladung ausführlich in den Art. 201206
StPO. Artikel 203 Abs. 3 StPO sieht namentlich vor, dass bei der
Festlegung des Zeitpunkts auf die Abkömmlichkeit der vorzuladenden Person
angemessen Rücksicht genommen wird. Als Gegenstück hierzu hat der Vorladung
Folge zu leisten, wer von einer Strafbehörde vorgeladen wird (Art. 205 Abs. 1
StPO). Wer einer Vorladung unentschuldigt nicht oder zu spät Folge leistet,
kann mit Ordnungsbusse bestraft und überdies polizeilich vorgeführt werden
(Art. 205 Abs. 4 StPO). Bleibt dagegen die Einsprache erhebende Person der
Hauptverhandlung unentschuldigt fern, so gilt ihre Einsprache als
zurückgezogen (Art. 356 Abs. 4 StPO). Anders als im Rahmen von Art. 205
StPO kann eine Säumnis nach Art. 356 Abs. 4 StPO somit zum Totalverlust
des Rechtsschutzes führen, und dies, obwohl die betroffene Person ausdrücklich
Einsprache erhoben und damit genau diesen Rechtsschutz bei der zuständigen
Behörde beantragt hat.

Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf ein konkludenter Rückzug der Einsprache
gegen einen Strafbefehl deshalb nur angenommen werden, wenn sich aus dem
gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdrängt, die Einsprache
erhebende Person verzichte mit ihrem Desinteresse am weiteren Gang des
Verfahrens bewusst auf den ihr zustehenden Rechtsschutz. Der vom Gesetz an das
unentschuldigte Fernbleiben geknüpfte (fingierte) Rückzug der Einsprache setzt
deshalb voraus, dass sich die beschuldigte Person der Konsequenzen ihrer
Unterlassung bewusst ist und sie in Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf
die ihr zustehenden Rechte verzichtet (BGE 142 IV 158 E. 3.1; 140 IV 82 E. 2.3;
BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.1). Zu verlangen ist, dass die betroffene
Person hinreichend über die Folgen des unentschuldigten Fernbleibens in einer
ihr verständlichen Weise belehrt wird; konkret setzt die Rückzugsfiktion somit
voraus, dass die Einsprache erhebende Person tatsächlich von der Vorladung und
von den Folgen des Nichterscheinens Kenntnis hat. Sofern die beschuldigte
Person über die Ansetzung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht
informiert war, rechtfertigt es sich nicht, ihr eine doppelte Fiktion (der
Zustellung der Vorladung und des Rückzugs der Einsprache gegen den Strafbefehl)
entgegenzuhalten (Art. 201 Abs. 2 lit. f StPO; BGE 142 IV 158 E. 3.5; BGer
6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.2; siehe auch BGE 140 IV 82 E. 2.5).Vorbehalten bleiben indes Fälle des Rechtsmissbrauchs (BGE 140 IV 82
E. 2.7).

2.3Nach
dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung daran zu messen, ob der Beschwerdeführer
den Hauptverhandlungstermin und die Folgen seines Nichterscheinens effektiv zur
Kenntnis nehmen konnte und  falls dem nicht der Fall sein sollte  ob sein
Verhalten rechtsmissbräuchlich war.

2.3.1Aus
den Akten geht hervor, dass das erste an den Beschwerdeführer gerichtete
Schreiben vom 24. August 2017, mit welchem er über die Durchführung einer
mündlichen Hauptverhandlung orientiert und aufgefordert wurde, künftige
Abwesenheiten zu bezeichnen, keinerlei Belehrung über allfällige Säumnisfolgen
enthält (Vorakten S. 57). Auch das zweite Schreiben vom 7. September
2017, mit welchem der Beschwerdeführer peremptorisch aufgefordert wurde, innert
Frist seine Abwesenheit zu begründen und zu belegen, enthält keine Androhung
allfälliger Rechtsnachteile für den Säumnisfall (Vorakten S. 62). Damit
findet sich erstmalig auf der Vorladung vom 29. September 2017, deren
Erhalt in die vom Beschwerdeführer bezeichnete Abwesenheitsperiode fällt und
entsprechend bestritten wird, ein Hinweis auf die gesetzlich statuierte
Rückzugsfiktion von Art. 256 Abs.  4 StPO (Vorakten
S. 69 f.).

2.3.2Betreffend
die Vorladung vom 29. September 2017 ist erstellt, dass der erste
eingeschriebene Zustellversuch erfolglos verlaufen und die Sendung mit dem
Vermerk nicht abgeholt an das Strafgericht retourniert worden ist (Vorakten
S. 74). Der Beschwerdeführer hat über diesen Weg mithin keine faktische
Kenntnis über die Säumnisfolgen an der Hauptverhandlung erlangen können. Aus
der gescheiterten Zustellung der eingeschriebenen Sendung kann somit nicht
abgeleitet werden, der Beschwerdeführer habe im Wissen um die Rechtslage
konkludent auf das erstinstanzliche Hauptverfahren verzichtet.

2.3.3Nach
der Erwägung der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass [der Beschwerdeführer]
zumindest eine der zwei ihm per A-Post zugestellten Vorladungen erhalten hat. Dabei
wird übersehen, dass es sich bei der zweimaligen Zustellung per A-Post
 genau wie bei Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO  um eine (Zustell-)
Fiktion handelt, welche die effektive Kenntnisnahme der Sendung durch den
Adressaten faktisch nicht beweisen, sondern lediglich in gewissen
Konstellationen ersetzen kann. In ihrem Zweck ist sie kongruent zur
gesetzlichen Zustellfiktion. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, nach
welcher eine doppelte Fiktion, bestehend aus einer Zustell- und einer
Rückzugsfiktion, als verpönt gilt, findet darum auch auf die zweimalige
Zustellung mittels A-Post Anwendung. Massgebend muss auch hier sein, ob der
Beschwerdeführer den Verhandlungstermin und die diesbezügliche Säumnisfolge
effektiv zur Kenntnis nehmen konnte.

Der Beschwerdeführer
bestreitet den Erhalt der per A-Post versandten Vorladungen. Wird für die Zustellung
einer Mitwirkungsaufforderung eine Form gewählt, bei welcher der Eingang beim
Adressaten nicht genau nachweisbar ist, obliegt es der Behörde, den Beweis
dafür zu erbringen, dass ihr Schreiben dem Betroffenen tatsächlich zugestellt
worden ist (BGE 122 I 97 E. 3; BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2009
E. 2.4). Vorliegend ist nicht erwiesen, dass zumindest eine der
Vorladungen dem Beschwerdeführer tatsächlich zugegangen ist. Die Vorinstanz macht
dies denn auch nicht geltend, sondern stellt einzig auf die fingierte
Zustellung ab. Damit ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine tatsächliche
Kenntnis von der Säumnisfolge nehmen konnte. Für eine Anwendung der
Rückzugsfiktion verbleibt nach dem Gesagten kein Raum.

Anders als
Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO ist die Rechtsprechung zur zweifachen
Zustellung per A-Post zudem nicht gesetzlich kodifiziert, sodass der Anknüpfung
eines Rechtsverlusts grundsätzlich die gesetzliche Grundlage fehlt. Sie erweist
sich in diesem Kontext als nicht sachgerecht.

2.3.4Im
Sinne eines Zwischenfazits ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
nicht in Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf die ihm zustehende Durchführung
des erstinstanzlichen Hauptverfahrens verzichtet hat. Die Vorinstanz durfte  die
Prüfung des Rechtsmissbrauchs vorbehalten  nicht davon ausgehen, der
Beschwerdeführer habe seine Einsprache gegen den Strafbefehl vom 13. Mai
2016 zurückgezogen.

2.4

2.4.1Gemäss
Art. 109 StGB verjähren Strafverfolgung und Strafe von Übertretungen in
drei Jahren. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe
sich am 20. November 2014 der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln
i.S.v. Art. 90 Abs. 1 SVG schuldig gemacht. Der Eintritt der Verjährung
fiel somit auf den 20. November 2017 und war zum Zeitpunkt der Überweisung
der Sache an das Strafgericht für alle rechtskundigen Parteien absehbar (vgl.
Vorakten S. 80). Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer die Durchführung der Hauptverhandlung vorsätzlich und in
rechtsmissbräuchlicher Weise verzögert hat.

2.4.2Am
7. September 2017 wurde der Beschwerdeführer mit eingeschrieben versandter
Verfügung aufgefordert, die Gründe der von ihm angezeigten Abwesenheit
detailliert zu begründen und zu belegen (Vorakten S. 62). Hierzu wurde ihm
eine Frist bis zum 15. September 2017 gesetzt. Diese Verfügung wurde
innert der siebentägigen Abholfrist nicht in Empfang genommen; vielmehr erhellt
aus den Akten, dass der Beschwerdeführer diese erst am 21. September 2017
entgegen nahm, nachdem er die Abholfrist hatte verlängern lassen (Vorakten
S. 68). Anweisungen an die Post sind indes nicht geeignet, die Zustellfiktion
von Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO hinauszuschieben (vgl. BGer
1C_478/2012 vom 14. Februar 2012 E. 2.1, 2P.120/2005 vom
23. März 2006 E. 4.2). Mit Blick auf die Verfügung vom
7. September 2017 gilt somit, dass die Zustellfiktion greift, weshalb sie
per 15. September 2017 als zugestellt gilt.

Dass der
Beschwerdeführer daraufhin nicht auf die behördliche Aufforderung reagiert und
die Gründe seiner Abwesenheit erörtert  und vor allem belegt  hat, kann ihm
indes nur begrenzt entgegengehalten werden. Zum einen lief die ausdrücklich und
im Fettdruck als nicht erstreckbar bezeichnete Frist am Tag der fingierten
Zustellung ab. Unter dem Aspekt von Treu und Glauben hätte dem Beschwerdeführer
das Verpassen einer Frist von faktisch wenigen Stunden ohnehin nicht
entgegengehalten werden können. Zum anderen war auch diese Verfügung mit
keinerlei Hinweisen auf allfällige Säumnisfolgen versehen. Im Resultat kann somit
zwar geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer seine Ortsabwesenheit nicht
hinreichend angezeigt hat und seiner prozessualen Empfangspflicht nicht gehörig
nachgekommen ist; die Schwelle zum Rechtsmissbrauch erreicht ein solches
Verhalten indes nicht.

2.4.3Negativ
anzulasten ist dem Beschwerdeführer hingegen, dass er die erwähnte Verfügung am
21. September 2017, mithin drei Tage nach Beginn der von ihm bezeichneten
Abwesenheitsperiode, abholte. Dadurch manifestierte er die Möglichkeit, im
betreffenden Zeitraum für gerichtliche Korrespondenz postalisch erreichbar zu
sein. Dies spricht gegen die frühere Behauptung seiner Abwesenheit und verleiht
dieser im Nachhinein den Anschein der Treuwidrigkeit.

Die Beurteilung
des prozessualen Verhaltens einer Partei kann sich unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs
indes nicht willkürlich auf einzelne Verfahrenshandlungen beschränken, vielmehr
ist das prozessuale Verhalten des Beschwerdeführers im gesamten Kontext der
Strafuntersuchung zu würdigen.

2.4.4Ein
Blick auf die relevanten Eckpunkte des Verfahrens gibt Aufschluss darüber, dass
das Dossier am 7. Juli 2015 der Staatsanwaltschaft überwiesen worden war
(Vorakten S. 3). Ohne weitere Untersuchungshandlungen vorzunehmen, erliess
sie rund elf Monate später, am 13. Mai 2016, einen Strafbefehl (Vorakten
S. 24). Nachdem der Beschwerdeführer Einsprache erhoben hatte, fand am
22. August 2017, mithin weitere 15 Monate später, eine
Konfrontationseinvernahme statt (Vorakten S. 46), worauf die Sache
gleichentags dem Strafgericht überwiesen wurde (Vorakten S. 54). Dass im
Vorverfahren mehrmals während längerer Zeit keine Instruktionshandlungen
erfolgt sind, hat der Beschwerdeführer nicht zu vertreten.

Auf Seiten des
Beschwerdeführers ist demgegenüber ersichtlich, dass er mit Erhebung der
Einsprache im Mai 2016 bereits einmal eine Abwesenheit von zweieinhalb Monaten angezeigt
hatte (Vorakten S. 26). Aus dem Dossier ergibt sich indes nicht, dass in jener
Zeit Untersuchungshandlungen geplant gewesen wären. Die Verjährung konnte zu
diesem Zeitpunkt vernünftigerweise noch kein Thema sein; namentlich weil der
Beschwerdeführer nicht wissen konnte, dass die Konfrontationseinvernahme erst
ein Jahr später stattfinden sollte. Dass er im Herbst 2017 erneut eine
Abwesenheit von ähnlicher Dauer anzeigte, wirkt sich vor diesem Hintergrund nur
noch geringfügig zu seinen Lasten aus. Gegen die Vermutung des
Rechtsmissbrauchs spricht weiter die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seine
Abwesenheit nicht erst bei Bekanntgabe des Hauptverhandlungstermins geltend
machte, sondern zum frühesten vor Strafgericht möglichen Zeitpunkt, nämlich nach
Erhalt der ersten Korrespondenz, notabene unter Wahrung der in diesem
Zusammenhang gesetzten Frist. Schliesslich beantragte der nicht anwaltlich
vertretene Beschwerdeführer noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit
Eingabe vom 24. November 2017, mithin nach Eintritt einer allfälligen
Verjährung, die Ansetzung eines neuen Verhandlungstermins vor dem Strafgericht
(vgl. Sachverhalt). Die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens liess er
hingegen unerwähnt.

2.4.5In
Würdigung dieser Umstände kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe mit
der Anzeige seiner Abwesenheit eine ungerechtfertigte Verzögerung der
Hauptverhandlung angestrebt und dadurch rechtsmissbräuchlich gehandelt.
Vielmehr ist insgesamt aus seinem prozessualen Verhalten zu schliessen, dass er
stets an einer gerichtlichen Beurteilung seiner Einsprache gegen den Strafbefehl
interessiert war.

2.5Nachdem
nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Beschwerdeführer in Kenntnis der
massgebenden Rechtslage auf die ihm zustehende gerichtliche Überprüfung des
Strafbefehls vom 13. Mai 2016 verzichtet hat und ihm auch kein
Rechtsmissbrauch anzulasten ist, durfte das Strafgericht die Einsprache nicht
als zurückgezogen betrachten und das Verfahren abschreiben. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und die Verfügung des Strafgerichts Basel-Stadt vom
3. November 2017 ist aufzuheben.

3.

Nachdem die
angefochtene Verfügung aufzuheben ist, wäre das Strafverfahren ES.2017.617 grundsätzlich
fortzuführen und der Beschwerdeführer wäre erneut zur Hauptverhandlung
vorzuladen. Wie unter E. 2.4.1 ausgeführt, ist aber für die angeklagten Taten
am 20. November 2017 die Verjährung eingetreten. Der Eintritt der
Verfolgungsverjährung stellt ein dauerndes Prozesshindernis dar (BGE 116 IV 80
E. 2a). Das Strafgericht würde das Verfahren darum in Anwendung von
Art. 329 Abs. 4 StPO unmittelbar nach Wiederaufnahme einzustellen
haben. Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen
die Ausfällung eines reformatorischen Beschwerdeentscheids (Art. 397
Abs. 2 StPO). Das gegen den Beschwerdeführer geführte Strafverfahren
ES.2017.617 ist somit durch das Appellationsgericht einzustellen.

4.

Dem Ausgang des
Beschwerdeverfahrens entsprechend werden hierfür keine Kosten erhoben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung des Einzelgerichts in Strafsachen vom 3. November 2017
aufgehoben.

Das gegen A____ vor dem Einzelgericht in
Strafsachen hängige Verfahren ES.2017.617 wird zufolge Verjährung eingestellt.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.