bs_appellationsgericht · ZK.2016.7 · 2016-12-20 · de
provisorische Massnahmen (Bger 4A_32/2017 vom 9. Februar 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2016.7

ENTSCHEID

vom20. Dezember 2016

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch B____,

[...]

gegen

C____Gesuchsgegnerin

[...]

vertreten durch D____,

[...]

Gegenstand

vorsorgliche Massnahmengemäss Bundesgesetz

gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG)

Sachverhalt

Die A____
(Gesuchstellerin) hat ihren Sitz in [...] (JU) und ist im Bereich Tabakwaren
tätig. Sie behauptet, ein Produkt spezifisch für den Schweizer Markt entwickelt
zu haben, das mit den gesetzlichen Anforderungen an orale Tabakprodukte im
Einklang stehe.

Die C____
(Gesuchsgegnerin) hat ihren Sitz in [...] und ist ebenfalls im Bereich Tabakwaren
tätig. Sie importiert und vertreibt unter anderem Tabakerzeugnisse der
schwedischen Gesellschaft [...] unter der Marke [...], so die [...], die [...],
die [...] und die [...] (Gesuch, Rz. 6).

Mit Gesuch vom
2. November 2016 beantragt die Gesuchstellerin den Erlass vorsorglicher
Massnahmen gegen die Gesuchsgegnerin. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung
der Bestrafung der verantwortlichen Organe mit Busse nach Art. 292 StGB
und einer Ordnungsbusse bis zu CHF 1000. für jeden Tag der
Nichterfüllung zu verbieten, orale Tabakerzeugnisse, die aus Stücken des
Tabakblattes von weniger als einem Zentimeter bestehen, insbesondere die
Produkte [...], [...], [...] und [...], in die Schweiz einzuführen und
abzugeben (Rechtsbegehren 1). Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung
der Bestrafung gemäss Rechtsbegehren 1 zu verbieten, die im Rechtsbegehren 1
genannten oralen Tabakerzeugnisse unter der Produktebezeichnung Kautabak in
den Verkehr zu bringen (Rechtsbegehren 2). Mit Stellungnahme vom
21. November 2016 beantragt die Gesuchsgegnerin die Abweisung des Gesuchs;
eventualiter sei darauf nicht einzutreten. Mit Replik vom 15. Dezember
2016 hält die Gesuchstellerin an ihren Anträgen fest. Von der Einholung einer
Duplik hat der Instruktionsrichter abgesehen.

Erwägungen

1.

Zur Anordnung
vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort zuständig, an dem die
Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist (Art. 13 lit. a der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Örtlich zuständig für Klagen gegen
eine juristische Person ist das Gericht unter anderem an deren Sitz
(Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Im vorliegenden Fall hat die
Gesuchsgegnerin ihren Sitz in [...]. Die örtliche Zuständigkeit des
Appellationsgerichts Basel-Stadt ist folglich zu bejahen.

Für
Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG;
SR 241) ist das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz sachlich
zuständig, sofern der Streitwert mehr als CHF 30000. beträgt
(Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO in Verbindung mit § 88
Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Zur
Anordnung vorsorglicher Massnahmen in diesem Bereich ist das Einzelgericht zuständig
(§ 93 Abs. 2 in Verbindung mit § 41 und § 71 Abs. 1 lit. b
Ziffer 1 GOG). Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch auf das UWG und beziffert
den Streitwert des Gesuchs mit CHF 150'000. (Gesuch, Rz. 16). Dieser
Streitwert wird von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten. Ausgegangen wird
deshalb im Folgenden von einem Streitwert von CHF 150'000.. Aufgrund des
wettbewerbsrechtlichen Charakters der Streitigkeit, der Höhe des Streitwerts
und des Umstands, dass vorsorgliche Massnahmen verlangt werden, ist die
sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Appellationsgerichts somit
gegeben.

2.

Nach Art. 261
Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme folgende
Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, die
Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die
Verhältnismässigkeit, indem die getroffenen Massnahmen nicht weiter gehen
dürfen, als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl.
zum GanzenHuber, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Die gesuchstellende Partei muss
das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht
summarisch zu prüfen hat (Huber,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Eine vorsorgliche Massnahme kann jede
gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil
abzuwenden, so insbesondere ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO).

3

3.1Die
Gesuchstellerin macht gegenüber der Gesuchsgegnerin einen Unterlassungsanspruch
geltend bezüglich des Imports und der Abgabe der [...], der [...], der [...]
und der [...]. Im Folgenden werden die genannten Produkte als umstrittene
Tabakerzeugnisse bezeichnet. Diesen Unterlassungsanspruch stützt die
Gesuchstellerin auf Art. 9 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 2
UWG. Die Gesuchstellerin führt in ihrem Gesuch aus, dass die Gesuchsgegnerin
versuche, durch Rechtsbruch einen ungerechtfertigten Vorsprung zu erzielen, womit
sie unlauter handle: Der Import und die Abgabe der umstrittenen
Tabakerzeugnisse verletze Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über
Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (TabV; SR 817.06)
in Verbindung mit der Weisung des Bundesamts für Gesundheit (BAG) vom 23. August
2016. Bei den umstrittenen Tabakerzeugnissen der Gesuchsgegnerin handle es sich
um verbotene Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch gemäss Art. 5 Abs. 1
TabV  und nicht um ausnahmsweise erlaubten Kautabak gemäss Art. 5 Abs. 2
Satz 2 TabV. Art. 5 TabV diene sodann zwar in erster Linie dem Schutz der
Gesundheit, sei aber auch geeignet, den Wettbewerb zwischen Anbietern von
Tabakerzeugnissen zu beeinflussen (Gesuch, Rz. 1929). Eventualiter macht
die Gesuchstellerin einen Unterlassungsanspruch geltend bezüglich der falschen
Deklarierung der umstrittenen Tabakerzeugnisse; diesen Anspruch stützt sie auf
Art. 9 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1
lit. b und i UWG (Gesuch, Rz. 3037).

Die
Gesuchstellerin führt aus, ihr drohe ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil: Indem die Gesuchsgegnerin verbotene Produkte verkaufe, bediene sie
Konsumenten, die ansonsten auf andere, legale Tabakprodukte ausweichen würden.
Die finanzielle Einbusse, die der Gesuchstellerin dadurch entstehe, sei nur
sehr schwer zu beziffern. Sodann werde der Markteintritt der Gesuchstellerin
mit ihrem legalen Produkt erschwert, solange die Gesuchsgegnerin ihre
verbotenen Tabakerzeugnisse abgebe. Die Gesuchstellerin könne deshalb nicht auf
das ordentliche Verfahren verwiesen werden (Gesuch, Rz.38 und 39). In Bezug auf die zeitliche Dringlichkeit
der vorsorglichen Massnahme führt die Gesuchsgegnerin aus, dass angesichts des
drohenden Nachteils und der drohenden Marktverwirrung das Endurteil nicht
abgewartet werden könne. Seit der klarstellenden Weisung des BAG vom 23. August
2016 sei völlig klar, dass die umstrittenen Produkte in der Schweiz nicht mehr
vertrieben werden dürften (Gesuch, Rz. 40 und 41). Schliesslich  so die
Gesuchstellerin  sei die verlangte vorsorgliche Massnahme auch
verhältnismässig (Gesuch, Rz. 42 und 43).

3.2Die
Gesuchsgegnerin dagegen erachtet ihre Tätigkeit als legal. Die umstrittenen
Tabakerzeugnisse fielen nicht unter das Verbot von Art. 5 TabV. Diese
Bestimmung verbiete einzig Tabakerzeugnisse in Form von Pulver oder
feinkörnigem Granulat, nicht aber Erzeugnisse aus fein geschnittenem Tabak, wie
sie die Gesuchstellerin importiere und vertreibe (Gesuchsantwort, Rz. 620).
Die Weisung des BAG vom 23. August 2016 stelle eine Verwaltungsverordnung
dar, die für ein Zivilgericht nicht verbindlich sei. Zudem setze die Weisung
fein geschnittenen Tabak im unteren Millimeterbereich mit Pulver und
feinkörnigem Granulat gleich und verstosse so gegen den Wortlaut von Art. 5
TabV (Gesuchsantwort, Rz. 2134 und 7376). Im Weiteren sei die Funktionalität
des Wettbewerbs durch die umstrittenen Tabakerzeugnisse in keiner Weise
beeinträchtigt. Die Ausführungen der Gesuchstellerin zu ihrem angeblich
spezifisch für den Schweizer Markt entwickelten Produkts seien zudem völlig
unglaubwürdig (Gesuchsantwort, Rz. 3545).

Die
Gesuchsgegnerin wendet sodann ein, die Gesuchstellerin könne nicht glaubhaft
darlegen, inwiefern ihr ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
entstehen soll, nachdem die Gesuchstellerin auf dem Schweizer Markt noch gar
nicht präsent sei (Gesuchsantwort, Rz. 71 und 72). Im Weiteren fehle es an
der Dringlichkeit der verlangten Massnahme: Die umstrittenen Tabakerzeugnisse
der Gesuchsgegnerin seien seit März 2016 in der Schweiz auf dem Markt, was der
Gesuchstellerin bekannt sein müsste. Die Gesuchstellerin habe ihr Produkt
sodann bereits im Jahr 2013 erfunden und seither Jahre verstreichen lassen, um
ihr Produkt in der Schweiz einzuführen. Im Weiteren spezifiziere die Gesuchstellerin
auch nicht, in welchem Zeitraum des kommenden Jahres die Markteinführung
geplant sei (Gesuchsantwort, Rz. 6066). Schliesslich sei die verlangte
Massnahme auch unverhältnismässig: Schnitttabakprodukte, wie sie die
Gesuchsgegnerin anbiete, seien schon seit Jahren in der Schweiz auf dem Markt.
Der entsprechende Markt habe sich etabliert. Es sei deshalb nicht glaubhaft,
dass ohne die umstrittenen Tabakerzeugnisse die Konsumenten auf andere, legale
Tabakerzeugnisse ausweichen würden (Gesuchsantwort, Rz. 6770).

3.3In
ihrer Replik hält die Gesuchstellerin daran fest, dass die umstrittenen
Tabakerzeugnisse der Gesuchsgegnerin unter das Verbot gemäss Art. 5 TabV
fallen (Replik, Rz. 923). Auch führt sie aus, weshalb die Weisung des BAG
entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin vom Gericht anzuwenden sei
(Replik, Rz. 2426) und weshalb die Funktionalität des Wettbewerbs durch
das Verhalten der Gesuchsgegnerin entgegen ihrer Ausführungen beeinträchtigt
sei (Replik, Rz. 27 f.).

3.4Im
vorliegenden Fall wird zunächst die Frage der zeitlichen Dringlichkeit der
Massnahme geprüft. Da die zeitliche Dringlichkeit  wie nachfolgend dargelegt
wird  zu verneinen und folglich das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
abzuweisen ist, sind die die weiteren Voraussetzungen  Gefährdung eines
wettbewerbsrechtlichen Anspruchs, Drohen eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils und Verhältnismässigkeit der Massnahme  nicht
zu prüfen.

4.

4.1In
Bezug auf die Dringlichkeit der verlangten vorsorglichen Massnahme führt die
Gesuchstellerin in ihrem Gesuch aus, dass sie im Bereich des oralen
Tabakkonsums ein Produkt spezifisch für den Schweizer Markt entwickelt habe,
das mit den gesetzlichen Anforderungen an orale Tabakprodukte im Einklang stehe.
Hierfür habe sie hohe Investitionskosten in Kauf genommen und bereits ein
Patent angemeldet. Es sei geplant, das Produkt im Jahr 2017 auf den Markt zu
bringen (Gesuch, Rz. 3). Als Beweis hierfür reicht sie eine EU-Patentanmeldung
aus dem Jahr 2013 ein (Gesuchbeilage 3). Weiter führt die Gesuchstellerin aus,
dass der ihr durch das Verhalten der Gesuchsgegnerin drohende Nachteil auch
deshalb nicht wiedergutzumachen sei, weil der Markteintritt der Gesuchstellerin
mit ihrem legalen Produkt erheblich erschwert, um nicht zu sagen faktisch verunmöglicht
werde, solange die Gesuchsgegnerin ihre rechtswidrigen Produkte im Schweizer
Markt abgebe. Daher könne die Gesuchstellerin nicht auf das ordentliche
Verfahren und die Möglichkeit, in diesem Rahmen einen Schadenersatzanspruch
geltend zu machen, verwiesen werden (Gesuch, Rz. 39). Vorliegend sei die
klarstellende Weisung des BAG am 23. August 2016 erlassen worden.
Angesichts des drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils und der akut
drohenden Marktverwirrung könne das richterliche Endurteil nicht abgewartet
werden. Ab diesem Datum sei es völlig klar, dass das Produkt der
Gesuchsgegnerin in der Schweiz nicht mehr vertrieben werden dürfe. Gleichwohl
führe die Gesuchsgegnerin den Vertrieb unverändert fort und ignoriere die
Weisung des BAG geflissentlich (Gesuch, Rz. 41). In ihrer Replik führt die
Gesuchstellerin zur Frage der Dinglichkeit aus, dass erfahrungsgemäss davon
auszugehen sei, dass mit dem vorliegenden Massnahmeverfahren immer noch ein
rascheres Urteil als in einem sofort eingeleiteten Hauptverfahren zu erwarten
sei (Rz. 38).

4.2Wie
in Erwägung 2 dargelegt wurde, hat die um Erlass einer vorsorglichen Massnahme
ersuchende Partei sowohl das Bestehen ihres materiell-rechtlichen Anspruchs,
dessen Gefährdung bzw. Verletzung als auch den drohenden nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil und die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen.
Im Massnahmeverfahren braucht kein voller Beweis für die aufgestellten
Behauptungen erbracht, sondern bloss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren
Richtigkeit dargetan zu werden. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits
dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben
könnte (BGE 132 III 83 E. 3.2 S. 86; BGer 4A_567/2012 vom
9. April 2013 E. 1.3.3). Dabei genügen aber nicht blosse
Behauptungen, vielmehr sind dem Gericht objektive Anhaltspunkte zu liefern, die
für eine erhebliche Wahrscheinlichkeit des behaupteten Sachverhalts sprechen (vgl.
OGer ZG vom 22. November 2015, GVP 2015, S. 29 E. 2).

4.3Vorliegend
stellt die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch lediglich die Behauptung auf, dass
sie im Jahr 2017 das von ihr neu entwickelte Produkt in den Schweizer Markt einführen
werde. Diese Behauptung bleibt jedoch völlig unbelegt. In ihrem Gesuch reicht
die Gesuchstellerin als einziges Beweismittel die Bestätigung über eine im Jahr
2013 eingereichte EU-Patentanmeldung ein. Daraus lassen sich jedoch keine
Schlüsse auf einen kurz bevorstehenden Markteintritt ziehen. Damit bleibt der
von der Gesuchstellerin geltend gemachte Markteintritt ihres Produkts im Jahr
2017 eine blosse Behauptung. Auch in ihrer Replik substantiiert die
Gesuchstellerin diese Behauptung nicht (vgl. Replik, Rz. 38), weshalb die
Frage offen gelassen werden kann, ob und unter welchen Voraussetzungen ein
nachträgliches Substantiieren in der Replik überhaupt zulässig ist. Ist offen,
ob der behauptete Markteintritt im Jahr 2017 oder erst in den Folgejahren erfolgen
wird, so ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Gesuchstellerin nicht ein
ordentliches Verfahren einleiten und den Endentscheid in diesem Verfahren
abwarten könnte. Die zeitliche Dringlichkeit und damit zumindest eine
Voraussetzung der beantragten vorsorglichen Unterlassung erscheint demgemäss als
nicht glaubhaft (vgl. vorstehende Erwägung 4.2). Das Gesuch ist folglich
bereits aus diesem Grund abzuweisen.

5.

Angesichts des
Ausgangs des Massnahmeverfahrens trägt die Gesuchstellerin die Gerichtskosten
von CHF 5000. (§ 11 Abs. 1 Ziffer 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 und § 7
der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV; SG 154.810]). Zudem hat
sie der Gesuchsgegnerin  unter Annahme eines Streitwerts von CHF 150000.
(vgl. dazu obige E. 1.) eine Parteientschädigung von CHF 5000.
inklusive Auslagen zu zahlen (§ 11 in Verbindung mit § 3 Abs. 1,
§ 4 Abs. 1 lit. b und § 10 Abs. 2 der Honorarordnung
für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO; SG 291.400]).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Gesuch wird abgewiesen.

Die Gesuchstellerin trägt die
Gerichtskosten von CHF 5000. und hat der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von CHF 5000. inklusive Auslagen und zuzüglich MWST
von CHF 400. zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.