bs_appellationsgericht · VD.2019.181 · 2020-04-28 · de
Erteilung der Niederlassungsbewilligung (BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.181

URTEIL

vom 28. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,

lic. iur. Christian Hoenen,
lic. iur.Lucienne Renaud

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw
Jacqueline Bubendorf

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o [...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 7. August 2019

betreffend Erteilung der
Niederlassungsbewilligung

Sachverhalt

Nachdem der
niederländische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], im
September 2010 von der [...] als Statist beim Amt für Wirtschaft und
Arbeit Basel-Stadt (AWA) aufgrund einiger Auftritte in einer Musicalproduktion
in der Spielzeit 2010/2011 im sogenannten Meldeverfahren angemeldet worden war,
ersuchte er das Migrationsamt am 5. November 2014 um die Ausstellung eines
«Niederlassungsausweises, hilfsweise eines Aufenthaltsausweises». Dieses Gesuch
wies das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration mit
Verfügung vom 7. August 2015 ab und forderte ihn zur umgehenden Rückkehr
in seine Heimat auf. Die dagegen erhobenen Rekurse wiesen das Justiz- und
Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom
31. Mai 2016 sowie das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 17. September
2019 (VD.2016.150) ab. Eine Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
ist derzeit am Bundesgericht hängig.

Mit Gesuch vom
30. April 2019 beantragte der Rekurrent dem Migrationsamt die Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung
vom 6. Juni 2019 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das JSD mit Entscheid
vom 7. August 2019 kostenfällig ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 16. August 2019 angemeldete Rekurs
an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement dem Verwaltungsgericht
mit Schreiben vom 19. September 2019 zum Entscheid überwiesen hat. Mit seiner
Rekursbegründung vom 8. November 2019 beantragt der Rekurrent die kostenfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung des Migrationsamts vom
6. Juni 2019 und dessen Verpflichtung, ihm eine Niederlassungsbewilligung zu
erteilen. Weiter beantragt er «Akteneinsicht und Aktenberichtigung» sowie die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch für das verwaltungsinterne
Verfahren. Mit Rekursantwort vom 10. Dezember 2019 beantragt das JSD die
kostenfällige Abweisung des Rekurses wie auch des Gesuchs um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung. Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe
vom 24. Januar 2020.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Präsidialdepartement hat den an den Regierungsrat gerichteten Rekurs am 19.
September 2019 ohne eigenen Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen.
Damit ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100) die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegeben. Nach § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Als Adressat des
angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist
deshalb zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 VRPG). Auf den frist- und
formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.

1.2

1.2.1Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat
das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2019.140
vom 4. November 2019 E. 1.2).

1.2.2Die
tatsächlichen Verhältnisse sind grundsätzlich durch die Behörden festzustellen.
Dieser auch im ausländerrechtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz
wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der Betroffenen relativiert.
Art. 90 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20;
seit 1. Januar 2019: Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG,
SR 142.20]) verpflichtet Ausländerinnen und Ausländer sowie am Verfahren
beteiligte Dritte, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes
massgebenden Sachverhalts mitzuwirken (vgl. zum intertemporal anwendbaren
Verfahrensrecht: AGE VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4). Die
Mitwirkungspflicht kommt naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei
besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht
mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können (BGE 138 II 465 E. 8.6.4 S.
496 f.; BGer 2C_334/2017 vom 9. April 2018 E. 2.4). Falls bestimmte
Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich
Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien
sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung
oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken. Werden in einem Rekurs blosse
Behauptungen aufgestellt, so ist das Gericht nicht verpflichtet, von sich aus
eigene Nachforschungen anzustellen (vgl. statt vieler: VGE VD.2013.62 vom
10. März 2014 E. 2.3.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013
E. 3.5, mit Hinweisen).

1.2.3Ferner
gilt im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht grundsätzlich nur die rechtzeitig
vorgebrachten konkreten Beanstandungen (vgl. § 46 Abs. 2 OG;
§ 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG). Die Rekursbegründung ist fristgerecht
einzureichen und hat Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie
kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2017.253 vom 18. Juni 2018
E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1,
VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt,
Basel 2008, S. 477, 505). Der Rekurrent hat seinen Standpunkt
substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in:
BJM 2005 S. 277, 305;Stamm,
S. 477, 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). Erst in
der Replik vorgebrachte oder geänderte Anträge sind unbeachtlich (VGE
VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom
16. November 2017 E. 1.2.1; vgl.Stamm,
a.a.O., S. 477, 505).

1.2.4Der
Antrag des Rekurrenten auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung
ist abzuweisen. Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von
Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder
strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine mündliche Verhandlung
statt. Ausländerrechtliche Streitigkeiten, insbesondere Verfahren betreffend
Aufenthaltsberechtigung von Ausländern, werden von dieser Bestimmung nicht
erfasst (BGE 137 I 128 E. 4.4.2 S. 134, mit Hinweis; BGer 2C_702/2016
vom 30. Januar 2017 E. 3.3.1; VGE VD.2016.164 vom 27. Juni 2018
E. 1.3, VD.2016.152 vom 17. Januar 2017 E. 1.4 und VD.2012.162
vom 1. Juli 2013 E. 1.2;Stamm,
a.a.O., S. 512). In den übrigen Fällen liegt es gemäss § 25
Abs. 3 VRPG im Ermessen des instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag
oder von sich aus eine mündliche Verhandlung ansetzt. Eine solche wäre
vorliegend höchstens dann angezeigt, wenn der persönliche Eindruck des Gerichts
vom Rekurrenten für den Verfahrensausgang von entscheidender Bedeutung wäre
(VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 2.2, mit Hinweisen).
Entsprechendes macht der Rekurrent indessen nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich. Hinsichtlich seiner bereits in der Rekursbegründung beantragten
Parteibefragung ist anzumerken, dass sich aus dem Anspruch auf Gewährung des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen
Bundesverfassung [BV, SR 101]) nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kein genereller Anspruch auf eine vorgängige mündliche Äusserung
oder Anhörung durch das Gericht ergibt (BGE 140 I 68 E. 9.6.1 S. 76;
BGer 2C_615/2017 vom 19. September 2018 E. 3.4). Wie das JSD
zutreffend erwog, konnte sich der Rekurrent im vorinstanzlichen Verfahren
ausführlich schriftlich zur Sache äussern (vgl. act. 1, E. 6
S. 6). Auch im vorliegenden Verfahren hatte er ausreichend Gelegenheit,
seinen Standpunkt darzutun. Vor diesem Hintergrund ist von der beantragten
Parteibefragung abzusehen.

2.

Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist das Gesuch des Rekurrenten auf Ausstellung einer
Niederlassungsbewilligung aufgrund einer fünfjährigen Anwesenheit in der
Schweiz. Diese Frage wurde im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren
VD.2016.150 mit Urteil vom 17. September 2019 explizit ausgeklammert. Die
damalige Beurteilung beschränkte sich auf die Beurteilung eines Anspruchs auf
Erteilung einer EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung aufgrund des behaupteten
Bestandes eines Arbeitverhältnisses mit dem [...] (vgl. E. 2.4). Bei der Frage
eines Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aufgrund einer
behaupteten fünfjährigen Wohnsitznahme handelt sich somit um einen anderen
Streitgegenstand und mithin nicht um eine bereits beurteilte Sache («res
iudicata»).

3.

Mit seinem Rekurs
rügt der Rekurrent eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör im
vorinstanzlichen Verfahren. Auf diese Rüge ist vorab einzugehen, da aufgrund
der formellen Natur des Gehörsanspruchs eine Gehörsverletzung grundsätzlich 
falls keine Heilung möglich ist  ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (vgl. BGE 137 I
195 E. 2.2 S. 197, 135 I 187 E. 2.2 S. 190).

3.1Der
Rekurrent bringt dabei zunächst vor, dass er keine Gelegenheit erhalten habe,
seinen Antrag vor dem Migrationsamt «mündlich und persönlich vorzutragen und zu
besprechen». Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV gehört
das Recht einer betroffenen Person, sich vor Erlass eines in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (BGE 134 I 140 E.
5.3 S. 148). Wie dargelegt räumt Art. 29 Abs. 2 BV jedoch im Allgemeinen keinen
Anspruch auf eine mündliche Anhörung bzw. Verhandlung ein (VGE VD.2017.216 und
217 vom 30. August 2018 E. 3.2.2, VD.2016.234 vom 15. August 2017 E. 3.2; vgl.
BGE 140 I 68 E. 9.2 S. 74, in: Pra 103 [2014] Nr. 45, 134 I 140 E. 5.3 S.
148 und 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f., in: Pra 94 [2005] Nr. 71). Eine
mündliche Äusserungsmöglichkeit kann allenfalls von Verfassung wegen geboten
sein aufgrund persönlicher Umstände, die sich nur im Rahmen einer mündlichen
Anhörung klären lassen, oder wenn sich eine solche für den zu fällenden
Entscheid als unerlässlich erweist (VGE VD.2017.216 und 217 vom 30. August 2018
E. 3.2.2, VD.2016.234 vom 15. August 2017 E 3.2; vgl. BGer 2C_1012 und
1013/2014 vom 14. November 2014 E. 3.1 und 2C_153/2014 vom 4. September 2014 E.
3.2). Solche Umstände konkretisiert der Rekurrent nicht ansatzweise.

3.2Weiter
macht der Rekurrent geltend, das Migrationsamt und die Vorinstanz seien auch
schriftlich nicht auf die vorgetragenen Argumente eingetreten. Auch diese Rüge
ist unbegründet. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt unter anderem die
grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die
wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen
und auf die sich ihr Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass
sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S.
445; VGE VD.2018.107 vom 27. März 2019 E. 2). Diesen Anforderungen genügt
sowohl der Entscheid des JSD vom 7. August 2019 wie auch die Verfügung des
Migrationsamts vom 6. Juni 2019 offensichtlich in allen Teilen. Die vom
Rekurrenten gerügten «Nichtberücksichtigungen» stellen keinen Begründungsmangel
dar, ist die fehlende Auseinandersetzung mit den gerügten Punkten vor dem
Hintergrund der massgebenden und dargestellten Entscheidmotive doch nicht von
Relevanz.

3.3Weiter
rügt der Rekurrent eine unvollständige Aktenführung. Er weist aber nicht nach,
welche für den Entscheid massgebenden Unterlagen in den Vorakten fehlen. Soweit
er geltend macht, einzelne Akten seien bei der Vorinstanz nicht vorhanden
gewesen, hat die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass
es sich insoweit um Akten gehandelt habe, die aufgrund des vom Rekurrenten
selber angestrengten verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens VD.2016.150 von
der Vorinstanz dem Verwaltungsgericht haben ediert werden müssen. Auf diese
Rüge ist daher nicht weiter einzutreten. Es ist nicht ersichtlich, auf welche
Akten die Vorinstanz gegriffen hätte, ohne darüber zu verfügen.

3.4Unsubstantiiert
ist weiter die Rüge, die Akteneinsicht im departementalen Rekursverfahren sei
ungenügend gewesen. Der Rekurrent legt nicht ansatzweise dar, welche Akten, auf
welche die Vorinstanz abgestellt hat, ihm trotz entsprechendem Gesuch nicht zur
Einsicht aufgelegt worden wären. Soweit der Rekurrent Gehörsverletzungen im
erstinstanzlichen Verfügungsverfahren rügt, legt er nicht dar, dass diese im
vorinstanzlichen Verfahren nicht geheilt worden sind.

Insgesamt ist
damit keine Gehörsverletzung ersichtlich.

4.

4.1Mit
dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz erwogen, dass sich der Anspruch
von EU/EFTA-Angehörigen mit niederländischer Staatsangehörigkeit auf Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung grundsätzlich nach den Bestimmungen des
Ausländer- und Integrationsgesetzes und dem Freundschafts-, Handels- und
Niederlassungsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem
Königreich der Niederlande vom 19. August 1875 (SR 0.142.116.361) (Niederlassungsvertrag)
richte, da das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen;
FZA; SR 0.142.112.681) keine Bestimmungen über die Niederlassungsbewilligung
enthalte. Der Niederlassungsvertrag setze in Verbindung mit dem Notenwechsel
der beiden Staaten vom 16. Februar 1935 (SR 0.142.116.364) für die
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eine ununterbrochene und
ordnungsgemässe Anwesenheit von fünf Jahren in der Schweiz voraus und
entspreche damit der Regelung gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG, welche den
ununterbrochenen Besitz einer Aufenthaltsbewilligung während den letzten fünf
Jahren voraussetze. Ordnungsgemäss sei ein Aufenthalt nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung dabei dann, wenn er fremdenpolizeilich bewilligt
sei. Über einen solchen bewilligten Aufenthalt in der Schweiz verfüge der
Rekurrent nicht, zumal ihm im Meldeverfahren mit der erteilten Meldebestätigung
keine aufenthaltsrechtliche Bewilligung erteilt worden sei. Es fehle dem
Rekurrenten daher eine ordnungsgemässe Aufenthaltsdauer von über fünf Jahren
mit einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz als
Grundvoraussetzung für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung.

4.2

4.2.1Mit
seiner weitschweifigen Rekursbegründung stellt sich der Rekurrent unter
Berufung auf den Niederlassungsvertrag zunächst auf den Standpunkt, als
Niederländer nicht verpflichtet zu sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu
beantragen. Die von der Vorinstanz referenzierte ständige Praxis sei daher
nicht anwendbar. Die Behörden hätten nicht geprüft, ob das
Niederlassungsabkommen nach 1997 durch konkludentes Verhalten abgeändert worden
sei. Aufgrund der Inländergleichstellung könne keine Aufenthaltsbewilligung
verlangt werden. Wenn überhaupt hätte das Theater eine Pflicht getroffen, eine
Bewilligung zu beantragen. Bis der Rekurrent am 9. Januar 2017 das
Pensionierungsalter erreicht habe, habe er nicht als Arbeitnehmer im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn gegolten.

4.2.2Wie
das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgestellt hat, werden die vor dem
ersten Weltkrieg von der Schweiz mit anderen Staaten abgeschlossenen
Niederlassungsverträge im gegenseitigen, stillschweigenden Einverständnis
restriktiv ausgelegt und nur noch auf jene Staatsangehörigen der
Vertragspartner angewandt, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für
alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge
nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (BGE 132 II 65 E. 2.3 S.
69, 106 Ib 125 E. 2b S. 128, jeweils m.w.H.). Dies gilt auch für den
Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrag zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande vom 19. August 1875.
Darauf ist der Rekurrent bereits mit dem Schreiben der Direktion für europäische
Angelegenheiten (DEA) vom 3. Oktober 2019 explizit hingewiesen worden
(vgl. die Beilage zu seiner Eingabe vom 10. Oktober 2019, act. 4). Dem
entspricht auch der dem Rekurrenten ebenfalls bekannte Notenwechsel des
Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und der
Botschaft des Königreichs der Niederlande in der Schweiz vom 16. Juni 2016
(vgl. die Beilage zu seiner Eingabe vom 10. Oktober 2019, act. 4). Dieser
Notenwechsel ist als spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die
Auslegung des Vertrages und die Anwendung seiner Bestimmungen zu
berücksichtigen (vgl. Art. 31 Ziff. 3 lit. a des Wiener Übereinkommens über das
Recht der Verträge [VRK, SR 0.111); BGer 2C_518/2019 vom 16. Januar 2020
E. 4.5;Herdegen, Völkerrecht, 17.
Aufl., München 2018, § 15 N 30). Den vom Rekurrenten gegen diese
völkerrechtlich massgebliche Übereinkunft der beiden Vertragsparteien
vorgetragenen Einwendungen fehlt jede Grundlage, weshalb darauf nicht weiter
einzutreten ist. Von den Niederlassungsverträgen sind aber die
Niederlassungsvereinbarungen zu unterscheiden. Niederlassungsvereinbarungen wie
der Notenwechsel vom 16. Februar 1935 gehen dem nationalen Recht vor (vgl.
Ziff. 0.2.1.3.2 und Ziff. 3.5.2.1 der Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats
für Migration [SEM], I. Ausländerbereich, Bern, Oktober 2013 [aktualisiert am
1. November 2019]).

4.2.3Der
Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 2
AIG setzt voraus, dass die ausländische Person sich insgesamt mindestens zehn
Jahre mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hat und sie
während den letzten fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung gewesen ist. Niederländische Staatsangehörige haben demgegenüber
aufgrund des Notenwechsels vom 16. Februar 1935 bereits nach einer
ununterbrochenen und ordnungsgemässen Anwesenheit von fünf Jahren in der
Schweiz Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung. Der Betroffene muss die
ordnungsgemässe und ununterbrochene Anwesenheit von fünf Jahren nachweisen (BGE
126 II 97 E. 2e S. 101 f.). Dieser Nachweis könnte insbesondere mit dem
Vorlegen einer Aufenthaltsbewilligung für den betreffenden Zeitraum erbracht
werden (vgl. Schreiben der Direktion für europäische Angelegenheiten DEA vom 3.
Oktober 2019).

4.2.4Der
Rekurrent ist bisher nicht in den Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gelangt.
Die Vorinstanz hat daraus unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis
geschlossen, dass mangels einer fremdenpolizeilichen Bewilligung auch kein
ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne des Abkommens vorliege (BGE 137 II 10 E.
4.4 S. 13 f.). Immerhin ist aber zu berücksichtigen, dass einer
ausländerrechtlichen Bewilligung im Anwendungsbereich des
Freizügigkeitsabkommens keine rechtsbegründende, sondern bloss eine
deklaratorische Bedeutung zukommt (BGE 142 II 35 E. 5.3 S. 45 f.). Diese
Ausgangslage entbindet eine ausländische Person aber nicht davon, sich bei den
Behörden zu melden und die erforderlichen Ausweispapiere zu beschaffen (BGE 136
II 329 E. 2.2 S. 332 f.). Soweit der Rekurrent daher jede Obliegenheit
bestreitet, sich um eine Bewilligung für den von ihm behaupteten fünfjährigen
Aufenthalt zu bemühen, kann ihm daher nicht gefolgt werden. Das Fehlen einer
formellen Bewilligung macht einen Aufenthalt aber nicht illegal (BGE 136 II 329
E. 2.2 S. 332 f.). Es gilt daher, den vom Rekurrenten behaupteten Aufenthalt zu
prüfen.

Wie das
Verwaltungsgericht diesbezüglich bereits mit seinem Urteil VGE VD.2016.150 vom
17. September 2019 in tatsächlicher Hinsicht festgestellt hat, ist der Rekurrent
von der [...] für die Spielzeit 2010/2011 engagiert und sein Engagement
beim AWA gemeldet worden. Das AWA stellte darauf am 28. September 2010
sowie am 25. Januar 2011 Meldebestätigungen für insgesamt 63
effektive Arbeitstage im Jahr 2010 sowie für insgesamt fünf effektive
Arbeitstage während des Februars 2011 aus. Es erwog unter Würdigung der gesamten
Umstände, dass dieses Engagement des Rekurrenten während der Spielzeit
2010/2011 im Rahmen der Produktion «[...]» weder in qualitativer noch in
quantitativer Hinsicht eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn dargestellt habe, weshalb er kein Arbeitnehmer
im Sinn von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA gewesen sei. Daraus
folgt, dass der Rekurrent keinen fünfjährigen, bewilligten und
bewilligungsfähigen Aufenthalt und damit keinen in diesem Sinne ordnungsgemässen
Aufenthalt in der Schweiz ausweisen kann. Selbst wenn aus dem Abkommen somit
weitergehende Ansprüche abgeleitet werden könnten, würde der Rekurrent die
entsprechenden vertraglichen Voraussetzungen nicht erfüllen.

4.2.5Mit
seinem Rekurs behauptet der Rekurrent nun aber einen Status als
Selbständigerwerbender und macht so sinngemäss den Bestand eines
ordnungsgemässen Aufenthalts geltend. Er beruft sich auf seine Anmeldung bei
der Ausgleichskasse Basel-Stadt per 1. Mai 2014 und seine Registrierung im Verzeichnis
der Unternehmens-Identifikationsnummern (UID) für die Mehrwertsteuer. «Die
Kombination eines "frozen shoulder" links und einer Achillodynie
rechts» habe aber dazu geführt, dass er «momentan recht geringe Einnahmen aus
selbständiger Tätigkeit» erziele. Als Selbständigerwerbender sei ihm aber die
Nothilfe von der Sozialhilfe gekürzt worden. Zur Begründung eines Aufenthalts
zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit bezieht sich der Rekurrent
auf den Kontoauszug der Sozialhilfe. Daraus folgt, dass dem Rekurrenten im Jahr
2014 (ab Juni 2014) von der Sozialhilfe Einnahmen im Betrag von CHF 1'177.06
und im Jahr 2015 Einnahmen im Betrag von CHF 615.51 angerechnet worden
sind. In der Folge wurde dem Rekurrenten kein Erwerbseinkommen mehr angerechnet.
Als Einnahmen finden sich ab 2017 bloss noch die AHV-Rentenleistungen. Es kann
offenbleiben, inwieweit es sich bei diesen Mittelzuflüssen tatsächlich um
selbständiges Erwerbseinkommen gehandelt hat. Jedenfalls sind diese Einnahmen
nicht geeignet, eine selbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu belegen.
Eine solche ist vom Rekurrenten darzutun. Als Nachweis genügt die Errichtung
eines Unternehmens oder einer Betriebsstätte mit einer effektiven und möglichst
existenzsichernden Geschäftstätigkeit. Die betroffene Person soll dabei
grundsätzlich ein Einkommen erzielen, welches ihr erlaubt, ihr Leben und
dasjenige der Familie zu fristen und nicht sozialhilfeabhängig zu werden (BGer
2C_81/2017 vom 31. Juli 2017 E. 3.2, 2C_243/2015 vom 2. November 2015 E. 3.3.1).
Erforderlich ist daher wie bei einer unselbständigen Erwerbstätigkeit sowohl in
quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht die Ausübung einer echten und
tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit (vgl. dazu VGE VD.2016.150 vom 17.
September 2019 E. 3.3.1 m.w.H.). Einen solchen Nachweis hat der ab Mai 2014 von
der Sozialhilfe unterstützte Rekurrent nicht erbracht. Er kann daher keinen
Aufenthalt zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz
nachweisen.

4.2.6Unbehelflich
ist schliesslich die Berufung des Rekurrenten auf das Freizügigkeitsabkommen,
soweit er damit einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
begründen möchte. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,
finden sich in diesem Abkommen keine Bestimmungen über die
Niederlassungsbewilligung, weshalb es auch keine entsprechenden Ansprüche zu
begründen vermag. Auf die diesbezüglichen Erwägungen des Rekurrenten ist daher
nicht weiter einzutreten. Wenn der Rekurrent sich schliesslich auf den
Standpunkt stellt, das «Verbleiberecht nach FZA» sei «umgekehrt nichts anderes
als eine vereinbarte Sonderform einer Niederlassungsbewilligung» kann ihm nicht
gefolgt werden. Einerseits verfügt der Rekurrent gemäss den Feststellungen im
Urteil VGE VD.2016.150 vom 17. September 2019 und den voranstehenden Erwägungen
in diesem Urteil über kein Verbleiberecht in der Schweiz. Andererseits
unterscheidet sich die Rechtsstellung aufgrund einer Niederlassungsbewilligung
von jener aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung, auf welche das
Freizügigkeitsabkommen zielt.

4.3Insgesamt
ist festzuhalten, dass der Rekurrent keinen materiellen Anspruch auf Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung zu begründen vermag.

5.

5.1Daraus
folgt, dass der Rekurs in allen Teilen abzuweisen ist.

5.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten.

5.2.1Mit
seinem Rekurs macht der Rekurrent allerdings sowohl für das vorinstanzliche wie
auch das vorliegende Rekursverfahren einen Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege geltend. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche
Prozessführung). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat
sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche
Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit
die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtssache (vgl. statt vieler VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2 mit
Hinweisen). Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom 22.
Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer
vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die
Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni
2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22.
Oktober 2015 E. 3.2). Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im
Rechtsmittelverfahren ist unter anderem die Ausgangslage im Einzelfall zu
berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der vorhandenen Akten, der
Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der angefochtenen Verfügung und
soweit bereits vorhanden der Beschwerdeantwort. Die Erfolgsaussichten sind
insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Person ihre Behauptungen
mit plausibel erscheinenden Beweisofferten untermauert. In Bezug auf sich
stellende komplexe Rechtsfragen ist die Nichtaussichtslosigkeit etwa dann
anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen oder umstritten sind und der
entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4
S. 308 f.; VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.3.1;Kayser/Altmann, in: Auer et al. [Hrsg.],
VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Aufl., Art. 65 N 35).

5.2.2Im
vorinstanzlichen Verfahren hat der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung vom
31. Juli 2019 keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege geltend gemacht.
Er machte vielmehr geltend, sich von der Nothilfe abgelöst und mit der
Rückzahlung der bezogenen Leistungen begonnen zu haben. Der Rekurrent hat im
vorinstanzlichen Verfahren deshalb eine prozessuale Bedürftigkeit weder geltend
gemacht noch belegt.

5.2.3Zudem
erweisen sich aufgrund der einlässlichen und zutreffenden Begründungen der
Verfügung des Migrationsamts vom 6. Juni 2019 wie auch des angefochtenen
Entscheids auf der Grundlage der voranstehenden Erwägungen sowohl der
vorliegende wie auch der vorinstanzlich erhobene Rekurs als offensichtlich
aussichtslos. Daher hat der Rekurrent keinen Anspruch auf die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.

5.2.4Daraus
folgt, dass der vorinstanzliche Kostenentscheid zu bestätigen ist und dem
Rekurrenten die Kosten des vorliegenden Verfahrens mit einer Gebühr von
CHF 1'200. aufzuerlegen sind.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.