bs_appellationsgericht · AUS.2015.48 · 2008-10-10 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2015.48

URTEIL

vom15.
September 2015

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...], von Guinea,

zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,

Freiburgerstr. 48, 4057 Basel

vertreten durch lic. iur. [...]

Gegenstand

Verfügungdes Migrationsamtes
vom 11. September 2015

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

A____ reiste am
26. Juli 2003 im Alter von 17 Jahren im Rahmen des Familiennachzugs von Guinea
zu seinem Vater in die Schweiz. Gestützt auf seine Fürsorgeabhängigkeit sowie
diverse strafrechtliche Verurteilungen, darunter ein Schuldspruch des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 10. März 2008, mit welchem er wegen Gefährdung
des Lebens, einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, mehrfacher
Drohung, mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfachen
Konsums von Betäubungsmitteln sowie Diensterschwerung zu einer Freiheitsstrafe
von 34 Monaten (unter Einbezug einer vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von
4 Monaten) verurteilt worden war, widerrief das Migrationsamt Basel-Stadt mit
Verfügung vom 10. Oktober 2008 die Niederlassungsbewilligung von A____. Diese
Verfügung erwuchs in Rechtskraft; auf ein Wiedererwägungsgesuch vom 19. Juni
2009 trat das Migrationsamt am 20. Juli 2009 nicht ein. Ab dem 24. Juli 2009
befand sich A____ in Ausschaffungshaft. Am 24. August 2009 wurde ihm ein vom 1.
September 2009 bis zum 31. August 2019 gültiges Einreiseverbot für die Schweiz
und Liechtenstein eröffnet. Am 1. September 2009 verweigerte er den Abflug in
die Heimat. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2009 reichte er, dieses Mal vertreten
durch lic. iur. [...], ein weiteres Wiedererwägungsgesuch ein. Am 25. November
2009 wurde A____ durch das Migrationsamt aus der Ausschaffungshaft entlassen
mit der Begründung, dass die Prüfung der Zumutbarkeit einer Rückkehr nach
Guinea Zeit in Anspruch nehme. Im Januar 2010 wurde auch auf das zweite
Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. In der Folge wurde A____ in
regelmässigen Abständen durch die Polizei aufgegriffen und wegen rechtswidrigen
Aufenthalts verurteilt; bei diesen Gelegenheiten erhielt er jeweils eine neue Aufforderung
des Migrationsamtes, die Schweiz zu verlassen. Am 6. März 2011 bezog er
letztmals Nothilfe bei der Sozialhilfe Basel. Seither hatte er keinen Kontakt
zu den Behörden und galt als untergetaucht. Am 11. September 2015 ist er
in Basel der Polizei aufgefallen, weil er sichtlich erschrak, als er diese
erblickte. Nach einer Kontrolle wurde A____ um 08.35 Uhr verhaftet und dem
Migrationsamt zugeführt. Dieses verfügte eine dreimonatige Ausschaffungshaft.
Am 14. September 2015 bewilligte die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht die unentgeltliche Vertretung für das Haftprüfungsverfahren.
In der heutigen Verhandlung ist A____ befragt worden und sein Vertreter zum
Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll verwiesen wird.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80
Abs. 2 AuG sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach
96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen
Verhandlung zu überprüfen. Der Beurteilte ist am 11. September 2015 um
8.35 Uhr verhaftet worden. Mit der heutigen Verhandlung, die um 9 Uhr
begonnen hat, ist diese Frist knapp nicht eingehalten worden. Bei der Ansetzung
der Verhandlung ist auch auf den Terminplan des Vertreters des Beurteilten
Rücksicht genommen worden. Dass dieser persönlich hat anwesend sein können und
sich nicht substitutionsweise hat vertreten lassen müssen, liegt im Interesse
des Beurteilten und vermag die nur geringfügige Überschreitung der Frist
ausnahmsweise zu rechtfertigen.

2.

Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid
voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden
soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im
Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin,
Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214;Göksu, in: Handkommentar AuG, Caroni/Gächter/Thurnherr
[Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). Der Beurteilte ist bereits mit Entscheid
vom 10. Oktober 2008 aus der Schweiz weggewiesen worden. Auf zwei
diesbezügliche Wiedererwägungsgesuche des Beurteilten ist das Migrationsamt
nicht eingetreten. Das Bundesgericht geht in seiner langjährigen Rechtsprechung
zum Erfordernis der Wegweisung davon aus, dass das Verfahren vor dem
Haftrichter nicht der Überprüfung des Wegweisungsentscheids oder von anderen
den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden Verfügungen dient. Der Haftrichter
habe sich grundsätzlich nur zu vergewissern, ob (überhaupt) ein Weg- oder
Ausweisungsentscheid vorliege; dessen Rechtmässigkeit bilde nicht Gegenstand
seines Verfahrens. Diesbezügliche Einwände seien im Asyl-, Bewilligungs- oder
Wegweisungsverfahren durch die jeweils zuständigen Behörden zu prüfen, nicht
(erstinstanzlich) durch den Haftrichter (vgl. BGer 2C_218/2013 vom 26. März
2013 mit weiteren Hinweisen). Nur wenn der Wegweisungsentscheid offensichtlich
unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheine, dürfe bzw. müsse
die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer offenkundig
rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme
sichergestellt werden könne (BGE 130 II 56 E. 2 S. 58; 128 II 193 E. 2.2.2 S.
198 mit Hinweisen; 121 II 59 E. 2c S. 62; Urteil 2C_749/2012 vom 28. August
2012 E. 2.1). Vorliegend ist der Wegweisungsentscheid nicht offensichtlich
unzulässig. Dass sich der Beurteilte seit Jahren nichts mehr hat zu Schulde
lassen kommen, ändert daran nichts. Auch kann nicht gesagt werden, dass die
Wegweisung durch Zeitablauf dahingefallen ist. Es kann nicht sein, dass jemand
durch seine Weigerung, eine rechtskräftige Wegweisung zu vollziehen, besser
gestellt wird als ein kooperativer Ausländer, indem er nach Jahren ein neues
Wegweisungsverfahren mit allen Einsprachemöglichkeiten erhält. Es stellt sich jedoch
die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung zurzeit zumutbar ist. In diesem
Zusammenhang hat die Vertreterin des Migrationsamtes ausgeführt, dass das
Staatssekretariat für Migration (SEM) den wegen der Krankheit Ebola verfügten
allgemeinen Rückführungsstopp nach Guinea im August dieses Jahres wieder
aufgehoben hat. Davon ist auszugehen. Der Beurteilte wurde bereits einmal,
nämlich am 25. November 2009, durch das Migrationsamt aus bestehender
Ausschaffungshaft entlassen, weil die Prüfung der Zumutbarkeit einer Rückkehr
nach Guinea Zeit benötigte. Am 7. Januar 2010 informierte das Migrationsamt den
Vertreter des Beurteilten darüber, dass es den Vollzug der Wegweisung für zumutbar
erachtete. Der Beurteilte kann nicht nachweisen, dass sich die politische Situation
in Guinea seither massgeblich verschlechtert hätte. Solches ist auch aus den
Medien nicht ersichtlich. Die durch die dazu zuständige Behörde festgestellte
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs erscheint nach dem Gesagten nicht als
geradezu willkürlich bzw. nichtig, weshalb die Einzelrichterin im vorliegenden
Verfahren nicht befugt ist, einen eigenen Entscheid zu treffen.

3.

3.1Ein
Ausländer kann in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er
besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
AuG), oder wenn Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG) vorliegt.
Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht
ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist,
durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die
Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu
erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit
ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375).
Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um
die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B.
Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche
gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig
gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen,
er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs.
1 lit. g und h AuG). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung nicht Folge
geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein
allerdings nicht, ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt
und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des Ausländers
kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die
Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der Ausschaffung
entziehen will (BGE 122 II 49 E. 2a S. 51, 129 I 139 E 4.2.1 S. 146).

3.2Ob
sich die Haft heute noch gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art.
75 Abs. 1 lit g AuG mit der erfolgten Verurteilung des Beurteilten begründen
lässt, ist fraglich, nachdem er zuvor trotz Vorliegens dieses Haftgrundes aus
der Haft entlassen worden war. Im Übrigen ist seit Jahren keine vom Beurteilten
ausgehende Gefährdung der Öffentlichkeit mehr bekannt geworden. Auch kann dem
Beurteilten kaum vorgehalten werden, dass er sich während gut vier Jahren in
der Schweiz aufgehalten hat, ohne sich bei den Behörden zu melden. Denn es wird
nicht nachgewiesen, dass ihm die Behörden Termine genannt hätten, an denen er
vorzusprechen habe, und dass er solche nicht eingehalten hätte. Das
diesbezügliche passive Verhalten des Beurteilten würde für sich alleine als
Haftgrund nicht genügen. Immerhin ist zu beachten, dass die Behörden ihn in der
Zeit zuvor nicht nur einmal, sondern immer wieder konkret aufgefordert haben,
die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Diesen Anordnungen ist er nicht
nachgekommen. Anlässlich seiner Befragung durch das Migrationsamt vom 11.
September 2015 hat er sich überdies geweigert, eine Erklärung zu
unterschreiben, wonach er freiwillig nach Guinea zurückkehren werde. Er hat
erklärt, er wolle seinen Vater und seinen Anwalt kontaktieren. Falls er dann gehen
müsse, brauche er Zeit. Dazu ist festzuhalten, dass der Beurteilte genügend
Zeit hatte, seine rechtliche Situation abzuklären und die aufgrund der
erfolgten Wegweisung notwendige Rückkehr in die Heimat vorzubereiten. Im Januar
2010 hat er dem Migrationsamt vorgespiegelt, reisewillig zu sein und nach
seiner Entlassung aus der vorläufigen Festnahme sofort nach Genf auf die
Botschaft zu gehen und die notwendigen Schritte in die Wege zu leiten (vgl.
Protokoll der Einvernahme vom 19. Januar 2011). Er hat jedoch nie etwas Entsprechendes
unternommen. Unter diesen Umständen liegen Anhaltspunkte für die Gefahr des
Untertauchens vor. Dass er sich während Jahren in der Schweiz aufhalten kann,
ohne den Behörden aufzufallen und für sie greifbar zu sein, hat er seit seinem
Verschwinden im März 2011 gezeigt. Wie er selbst ausführt, hat er viele
Freunde, die ihn unterstützen.

3.3Es
stellt sich noch die Frage, ob die Haft verhältnismässig ist oder ob nicht ein
milderes Mittel zum Ziel führen könnte. Diesbezüglich ist einerseits darauf
hinzuweisen, dass der Beurteilte seit Jahren nicht mehr negativ in Erscheinung
getreten ist und von ihm, soweit eine Prognose möglich ist, offenbar keine
Gefahr mehr ausgeht. Er hat früher im Bewusstsein, dass er die Schweiz
verlassen muss, vom Migrationsamt gesetzte Termine eingehalten. Das
Migrationsamt hat, seitdem es ihn aus der Ausschaffungshaft entlassen hat, nie
versucht, den Beurteilten über seinen Vater vorzuladen. Es hat ihm lediglich
dann, wenn er durch die Polizei verhaftet worden ist, einen (unrealistischen)
Ausreisetermin gesetzt, jedoch nichts Weiteres unternommen. Bei dieser
Situation ist trotz Vorliegens einer gewissen Untertauchensgefahr eine Haft
zurzeit nicht verhältnismässig. Bevor zu diesem schwerwiegendsten Mittel
gegriffen werden kann, ist dem Beurteilten die Weisung zu erteilen, über seinen
Vater für das Migrationsamt für den Vollzug der Wegweisung erreichbar zu sein.

4.

Das vorliegende
Verfahren ist kostenlos. Der Vertreter des Beurteilten ist angemessen aus der
Gerichtskasse zu entschädigen.

Demgemäss
erkenntdie Einzelrichterin:

://:        Die über A___ angeordnete
Ausschaffungshaft ist unzulässig. A___ ist aus der Haft zu entlassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

A___ wird für das vorliegende Verfahren
die unentgeltliche Verbeiständung mit lic. iur. [], Advokat, bewilligt und
diesem ein Honorar von CHF 900. zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 72. aus
der Gerichtskasse ausgerichtet.

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerechtdemBundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde A___ und seinem Vertreter am heutigen Tag schriftlich ausgehändigt.