bs_appellationsgericht · SB.2016.122 · 2018-04-20 · de
Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.122

ABWESENHEITS-URTEIL

vom20.
April 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
lic. iur. Cla Nett, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...]                                                                             Beschuldigter

[...]                                                                                        Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 4. Oktober 2016

betreffend Verbrechen nach Art.
19 Abs. 2 des Betäubungsmittel-gesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung)

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 4. Oktober 2016 wurde A____ wegen Verbrechens nach Art.
19 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes ([grosse Gesundheitsgefährdung] begangen
am 5. Juni 2016) schuldig erklärt und verurteilt zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von zwei Jahren, mit einer zweijährigen Probezeit. Das
Verfahren wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes ([grosse
Gesundheitsgefährdung] begangen am 29. Mai 2016) wurde zufolge Verletzung des
Akkusationsprinzips eingestellt. A____ wurde zur Tragung der Verfahrenskosten sowie
einer Urteilsgebühr verurteilt.

Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft gleichentags Berufung angemeldet. Sie stellt
mit Berufungserklärung vom 2. Dezember 2016 den Antrag, es sei die Anklage
wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG, begangen am 29. Mai 2016,
materiell zu beurteilen und es habe ein entsprechender Schuldspruch zu ergehen.
Ausserdem sei die vorinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe angemessen zu
erhöhen und der Strafvollzug unbedingt  eventualiter teilbedingt  anzuordnen. 
A____ (nachfolgend: Beschuldigter) hat innert Frist weder Anschlussberufung
erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Mit Berufungsbegründung
vom 1. Februar 2017 beantragt die Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte sei
wegen mehrfachen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren zu verurteilen; eventualiter sei die Strafe
teilbedingt, davon 15 Monate unbedingt, zu vollziehen, die Probezeit sei
auf drei Jahre anzusetzen. Mit Berufungsantwort vom 6. April 2017 lässt der
Beschuldigte durch seinen Rechtsvertreter auf Abweisung der Berufung schliessen.
Da die Vorladung zur Berufungsverhandlung dem Beschuldigten nicht zugestellt
werden konnte, wurde sie im Kantonsblatt publiziert, die auf den 12. Januar
2018 angesetzte Berufungsverhandlung abgeboten und der Rechtsvertreter als
notwendiger Verteidiger eingesetzt. Der neue Termin für die Berufungsverhandlung
vom 20. April 2018 wurde ebenfalls im Kantonsblatt publiziert.

Der Beschuldigte
ist der Berufungsverhandlung vom 20. April 2018 unentschuldigt ferngeblieben.
Die Staatsanwältin und der notwendige Verteidiger sind zum Vortrag gelangt,
wobei die Staatsanwältin neu ein Strafmass von drei Jahren Freiheitsstrafe, eventualiter
mit teilbedingtem Vollzug, beantragt hat. Für sämtliche Ausführungen wird auf
das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die entscheidrelevanten Tatsachen und
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus dem vorinstanzlichen Urteil
und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen
Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder
teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Staatsanwaltschaft
ist nach Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Sie
hat ihre Berufungsanmeldung und erklärung innert der gesetzlichen Frist von
Art. 399 Abs. 1 bzw. Abs. 3 StPO und die Berufungsbegründung innert der
richterlich angesetzten Frist eingereicht. Auf die Berufung ist daher
einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung
mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann nach Art. 398 Abs. 3 StPO beschränkt
werden. Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte
in Rechtskraft. Entsprechend sind im vorliegenden Fall der Schuldspruch wegen
Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG (begangen am 5. Juni 2016) sowie die
Einziehung der Betäubungsmittel und beschlagnahmten Gegenstände in Rechtskraft
erwachsen.

1.3Hat
eine Partei persönlich zu einer Verhandlung zu erscheinen, so wird ihr die Mitteilung
direkt zugestellt (Art. 87 Abs. 4 StPO). Ist der Aufenthaltsort der Adressatin
oder des Adressanten unbekannt und kann trotz zumutbarer Nachforschungen nicht
ermittelt werden, erfolgt die Zustellung durch Veröffentlichung in dem durch
den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt (Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO).

Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV; SR 101), Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK; SR 0.101) und Art. 13 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II (SR 0.103.2)
garantieren das Recht der beschuldigten Person, an der gegen sie geführten
Hauptverhandlung teilzunehmen (vgl. dazu BGE 129 I 361 E. 6.2 m. H.). Da dem
Beschuldigten die Vorladung zur Berufungsverhandlung nicht persönlich hat zugestellt
werden können und sein Aufenthaltsort nicht hat ermittelt werden können, hat
die Zustellung unter Berücksichtigung von Art. 202 Abs. 2 StPO, wonach bei
einer öffentlichen Verhandlung zwischen der Veröffentlichung und der
Verhandlung mindestens ein Monat liegen muss, korrekt ersatzweise durch
Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt stattgefunden (Verfügung vom 15.
Dezember 2017).

1.4Hat
die Staatsanwaltschaft die Berufung im Schuld- oder Strafpunkt erklärt und
bleibt die beschuldigte Person der Verhandlung unentschuldigt fern, so findet
ein Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 366 ff. StPO statt. Im Unterschied zum
erstinstanzlichen Verfahren, wo die Berufungsverhandlung ein erstes Mal verschoben
wird und erst am zweiten Termin ein Abwesenheitsurteil gefällt werden kann (vgl.Maurer, in:
Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Strafprozessordnung,
Art. 366 N 18), findet nach der Praxis des Appellationsgerichts die
Berufungsverhandlung sofort, ohne Ansetzung eines weiteren Termins statt, wenn
die Vorladung der beschuldigten Person nicht persönlich zugestellt werden kann
und diese mit Publikation im Kantonsblatt vorgeladen werden muss (AGE
SB.2014.25 vom 11. September 2015 E. 1.2). Erscheint bloss deren Vertretung zur
Berufungsverhandlung, wird stets ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt (Art.
367 StPO in sinngemässer Anwendung gemäss Art. 379 StPO; AGE SB.2014.25 vom 11.
September 2015 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 133 I 12 E. 6 S. 14 ff.; BGer
6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.3 f.).

Ein
Abwesenheitsverfahren kann gemäss Art. 366 Abs. 4 StPO nur stattfinden, wenn
die beschuldigte Person im bisherigen Verfahren ausreichend Gelegenheit hatte,
sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten zu äussern und die Beweislage ein
Urteil ohne ihre Anwesenheit zulässt; dies ist nicht nur dann der Fall, wenn
ein Geständnis vorliegt, sondern auch bei Indizienprozessen, wenn die
Beweislage eindeutig ist und die Schuld durch Personen- und Sachbeweise
eindeutig nachgewiesen ist (Maurer,
a.a.O., Art. 366 N 16).

Der Beschuldigte
ist im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens zweimal ausführlich und in Anwesenheit
seines Verteidigers einvernommen worden (Einvernahme vom 6. Juni 2016
Akten S. 308-332, Einvernahme vom 23. Juni 2016 Akten S. 368-451). Zudem hatte
er anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung Gelegenheit, zu sämtlichen
gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen (Prot. HV Akten S. 532-536).
Damit hat der Beschuldigte im bisherigen Verfahren seine Verteidigungsrechte ausüben
können, der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gewahrt.

2.

2.1Die
Staatsanwaltschaft macht mit ihrer Berufung geltend, die Vorinstanz habe das
Verfahren betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes,
begangen am 29. Mai 2016, zu Unrecht wegen Verletzung des Anklageprinzips
eingestellt. Sie verlangt eine materielle Beurteilung des in der Anklageschrift
unter Ziff. I.1.1 geschilderten Tatvorwurfs, einen entsprechenden Schuldspruch
sowie die Ausfällung einer unbedingten, eventuell teilbedingten Freiheitsstrafe
von drei Jahren (Prot. Berufungsverhandlung p. 2 Plädoyer StA p. 2 f.).

2.2Die
Vorinstanz begründet die Verfahrenseinstellung damit, dass die Schilderung der
Anklage bezüglich der Tathandlung vom 29. Mai 2016 sehr vage bliebe. So würden
weder die Tathandlung, die Art und Menge der Betäubungsmittel noch die
Reiseroute bezeichnet. Einzig der Zeitpunkt des mutmasslichen Drogentransports
sei klar bestimmt. Damit sei der inkriminierte Sachverhalt nicht ausreichend
konkretisiert und demzufolge für den Beschuldigten nicht nachvollziehbar, was
ihm im Einzelnen vorgeworfen werde (Urteil E. I p. 4 f.).

2.3Nach
dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3
lit. a und b EMRK abgeleiteten und in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen
Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des
Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten
Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu
umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend
konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der
Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf
rechtliches Gehör ([Informationsfunktion] BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 mit
Hinweisen). Die Anklageschrift dient keinem Selbstzweck und soll nicht das
Urteil des erkennenden Sachgerichts vorwegnehmen (vgl. BGE 141 IV 132 E. 3.4.1,
m. H.; BGer 6B_253/2017 vom 1. November 2017 E. 1.3). Entscheidend ist, dass
die beschuldigte Person aufgrund der Anklageschrift genau weiss, was ihr vorgeworfen
wird, und dass sie sich wirksam verteidigen kann (BGer 6B_963/2015 vom 19. Mai
2016 E. 1.3.1). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt
gebunden, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung (Art. 350
Abs. 1 StPO).

2.4Aus
den Schilderungen in der Anklageschrift geht hervor, dass der Beschuldigte am
29. Mai 2016 eine nicht exakt bestimmbare, aber qualifizierte Menge harter
Drogen (Heroin oder Kokain), im Zweifel in der Grössenordnung von jener, die er
am 5. Juni 2016 bei sich gehabt hatte, in die Schweiz eingeführt, nach Basel
gebracht und hier für unbekannte Dritte an unbekannte Abnehmer übergeben habe
(AS I.1.1). Vorliegend war der Beschuldigte im Verlauf des Vorverfahrens über
die gegen ihn erhobenen Vorwürfe in Kenntnis gesetzt worden, dies geht zudem auch
aus dem Gesamtzusammenhang der Anklageschrift klar hervor. Damit hat der Beschuldigte
zweifelsohne gewusst, was ihm vorgehalten wird  zumal es sich im Übrigen bei
beiden Tatvorwürfen um denselben Tatbestand gehandelt hat. Entsprechend hat er
seine Verteidigung darauf ausrichten können. Nicht zu beanstanden ist ferner,
dass die Anklage gewisse unklare Punkte, etwa die genaue Menge der importierten
Betäubungsmittel, lediglich approximativ umschrieben hat. Der Einwand der
Staatsanwältin, wonach einzelne Unbestimmtheiten insbesondere dann nicht zur
Verfahrenseinstellung führen, wenn die beschuldigte Person im Verlauf des
Vorverfahrens über die betreffenden Vorwürfe in Kenntnis gesetzt worden ist,
trifft zu (Berufungserklärung Ziff. 1 p. 2). So sind Ungenauigkeiten und
Unbestimmtheiten in der Anklageschrift solange nicht von entscheidender
Bedeutung, als für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen,
welches Verhalten ihr angelastet wird und sie sich angemessen verteidigen kann
(BGer 6B_1319/2016 vom 22. Juni 2017 E. 2.1.2 m. H., BGer 6B_253/2017 vom 1.
November 2017 E. 1.3). Vorliegend enthält die Umschreibung des Sachverhalts in
der Anklageschrift alle notwendigen Elemente, so dass sich der Beschuldigte
angemessen gegen den Vorwurf zur Wehr setzen kann.

2.5Aus
diesen Erwägungen folgt, dass das Verfahren betreffend I.1.1 der Anklageschrift
durch die Vorinstanz zu Unrecht wegen Verletzung des Akkusationsprinzips
eingestellt worden ist. Auch den weiteren Ausführungen der Vorinstanz, wonach
in diesem Punkt aufgrund der Beweislage ohnehin ein Freispruch hätte ergehen
müssen, kann nicht gefolgt werden (dazu nachfolgend E. 3).

3.

3.1Liegen
keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter
Beweis zulässig. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Indizien
sind Tatsachen, von denen auf das Vorliegen einer unmittelbar
entscheiderheblichen Tatsache geschlossen werden kann. Beim Indizienbeweis wird
aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen
sind (Indizien) auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache
geschlossen. Es ist zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien,
welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel
offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu
schliessen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich alleine nur mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und
einzeln betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offen lassen, können somit in
ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine
Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGer 6B_824/2016
vom 10. April 2017 E. 12.1 mit Hinweis auf BGer 6B_913/2015 vom
19. Mai 2016 E. 1.3.3, 6B_300/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 3.2.3
mit Hinweisen, 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.3 mit Hinweisen).
Bloss abstrakte und theoretische Zweifel führen hingegen nicht zu einem
Freispruch, weil solche immer möglich sind.

3.2Die
Vorinstanz zählt in ihrem Urteil eine Reihe von Indizien auf, welche in ihrer
Gesamtheit für den in der Anklageschrift geschilderten Tathergang sprechen.
Zunächst sei vom Beschuldigten unbestritten, dass er sich vom 29. auf den 30.
Mai 2016 in Basel aufgehalten habe (Auss. Prot. HV Akten S. 533). Dies werde
objektiviert durch die in den Effekten des Beschuldigten gefundene Visitenkarte
des Hotels B____ in Basel sowie ein von ebendiesem Hotel ausgestelltes
Mobility-Ticket für den 29./30. Mai 2016. Auch die Rezeptionistin des Hotels B____
habe angegeben, der Beschuldigte sei am 29. Mai 2016 für eine Nacht im besagten
Hotel abgestiegen. Aus der Auswertung der Mobiltelefone des Beschuldigten gehe
ferner hervor, dass ihm die Adresse des Hotels per Kurzmitteilung zugeschickt
und er angewiesen worden sei, einen guy zu kontaktieren. Schliesslich sei ihm
das Flugticket von Basel nach Amsterdam für den 30. Mai 2016 von einer
Drittperson gebucht und auf sein Mobiltelefon gesendet worden. Die Vorinstanz
ist zum Schluss gelangt, trotz der erhobenen Indizien bestehe kein rechtsgenüglicher
Hinweis darauf, dass der Beschuldigte bereits am 29. Mai 2016 gegen das
Betäubungsmittelgesetz verstossen habe (Urteil E. I. p. 5).

3.3Der
von der Vorinstanz anhand der relevierten Indizien festgestellte Sachverhalt
weist vom äusseren Ablauf her offensichtliche Parallelen mit dem nachgewiesenen
Kokaintransport auf. So ist der Beschuldigte auch am 5. Juni 2016 mutmasslich
per Flugzeug und offenbar für einen sehr kurzen Aufenthalt nach Basel gereist,
zumal das Bargeld, welches er anlässlich seiner Festnahme mit sich führte für
einen längeren Aufenthalt nicht ausgereicht hätte und er als Reisegepäck
lediglich eine Umhängetasche auf sich trug (vgl. Effektenverzeichnis Akten S.
52). Weiter ergeben sich aus den Auswertungen der beiden beim Beschuldigten sichergestellten
Mobiltelefone zahlreiche  von der Vorinstanz nicht erwähnte  belastende
Indizien, die deliktstypisch sind und im Zusammenspiel mit den genannten Umständen
und im Hinblick auf den nachgewiesenen Drogentransport vom 5. Juni 2016 ein
eindeutiges Bild ergeben. Dass der Beschuldigte am 29. Mai 2016 nur für eine
einzige Nacht im Hotel B____ einquartiert und der Rückflug bereits für den
Folgetag gebucht war, deutet jedenfalls klar darauf hin, dass der Aufenthalt in
Basel nicht ferienhalber erfolgt sein kann. Darauf deuten im Übrigen auch die
Aussagen des Beschuldigten selbst hin, wonach er im Mai 2016 von einem Dritten
nach Basel geschickt worden sei (vgl. dazu Prot. HV Akten S. 533: Ich kam
hierher, jemand hat mich geschickt und jemand hat mich angerufen. Das erste Mal
kam ich mit nichts. Ich kam nach Basel und ging wieder.). Auch eine
geschäftliche Reise (im legalen Sinn) muss ausgeschlossen werden, war der
Beschuldigte doch ohne Arbeit (Auss. Beschuldigter Prot. HV Akten S. 533:
Jemand hat mich angerufen, ich hatte keine Arbeit, dann bin ich gekommen.).
Weiter liegen mehrere Kurzmitteilungen (im Natel Samsung GT) mit auffälligem
und belastendem Inhalt vor (vgl. Akten S. 98: C____ ich warte immer noch auf
den Kredit, C____ kannst du unseren guy anrufen, Kannst du ihn anrufen,
Hi Bruder, du hast vergessen mir 198 Euro zu geben, ich habe für dich das
Ticket gekauft., Ich habe das gemacht, ich werde dich wissen lassen, wenn er
dort ist). Auch im zweiten ausgewerteten Mobiltelefon (Samsung Galaxy) finden
sich für den fraglichen Zeitraum deliktstypische Kurznachrichten (Akten S. 229:
[...] [Adresse des Hotel B____], Ruf ihn mit der Nummer [...] an, Wir
warten auf deine Antwort, dieser guy wird bald mit der Arbeit beginnen).

Steht aufgrund
der genannten Indizien fest, dass der Beschuldigte am 29. Mai 2016 weder als
Tourist noch zur Tätigung legaler Geschäfte nach Basel gereist war, bleibt mit
Blick auf die gesamten Reiseumstände keine andere Erklärung für seine Einreise
in die Schweiz, als dass er diese zwecks Transports von Betäubungsmitteln
unternommen hatte. Ein anderer Grund für seine damalige Reise ist jedenfalls
nicht ersichtlich und wurde auch vom Beschuldigten nicht geltend gemacht. Zwar
ist er nicht zur Aussage verpflichtetet und insbesondere nicht gehalten, zu
seiner Belastung beizutragen (BGE 130 I 126 E. 2.1 S. 127 m. H.). Die
Verweigerung der Aussage bedeutet allerdings auch, dass er darauf verzichtet,
eine Alternative zu dem in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt zu
präsentieren. Fest steht weiter, dass es sich bei den besagten
Betäubungsmitteln um harte Drogen handelte, würde doch ein Import etwa von Marihuana
den getätigten logistischen und monetären Aufwand nicht rechtfertigen. Im Hinblick
auf den nachgewiesenen Fall vom 5. Juni 2016 und die gerichtsnotorische Tatsache,
dass der Handel von Heroin und Kokain je über unterschiedliche Händlerringe
läuft, ist davon auszugehen, dass es sich am 29. Mai 2016 ebenfalls um Kokain gehandelt
hatte.

Offen bleiben
muss indessen die genaue Menge des am 29. Mai 2016 importierten Kokains. Die
Anklage stellt sich auf den Standpunkt, es sei davon auszugehen, dass es sich
um die gleiche Menge wie beim Import vom 5. Juni 2016 gehandelt habe. Davon ist
indessen mangels entsprechender Indizien nicht auszugehen. Mit Blick auf den gerichtsnotorischen
Umstand, dass kleinere, unter der Grenze zu einem mengenmässig qualifizierten
Fall liegende Mengen kaum je per Flugzeug und per Bodypacking importiert werden,
ist im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten von einer knapp qualifizierten
Menge von 18 Gramm reinen Kokains auszugehen.

3.4Gestützt
auf diese Erwägungen ist entgegen dem Urteil des Strafgerichts erstellt, dass
der Beschuldigte am 29. Mai 2016 eine im Zweifel knapp qualifizierte Menge
Kokains von Amsterdam in die Schweiz importiert hat. Der Beschuldigte wird
demzufolge, unter Einbezug des bereits rechtskräftigen Schuldspruchs, des
mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig gesprochen.

4.

4.1Gemäss
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2; BGE 134 IV 17 E. 2.1
S. 19 m. H.). An eine richtige Strafzumessung werden drei allgemeine
Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen
(Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und
transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation
durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller,
in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10).

4.2Hat
der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere
gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1
StGB zu der Strafe der schwersten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie in
Anwendung des Asperationsprinzips angemessen (Gesamtstrafe). Für die Bildung
einer Gesamtstrafe hat das Gericht in einem ersten Schritt den Strafrahmen der
schwersten Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat,
unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmildernden Umstände, innerhalb
dieses Strafrahmens festzusetzen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die
schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen. In einem
zweiten Schritt hat das Gericht diese Einsatzstrafe unter Einbezug der weiteren
Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei es wiederum den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen hat (BGer 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1 und
2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 2011; BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104).

4.3Die
Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsbegründung vom 1. Februar 2017 zunächst 
wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren  beantragt, der Beschuldigte sei zu
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren zu verurteilen. Eventualiter
sei die Freiheitsstrafe teilbedingt auszusprechen und der bedingt zu
vollziehende Teil auf 15 Monate, Probezeit 3 Jahre, festzulegen
(Berufungsbegründung p. 6). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat die
Staatsanwältin ihren Antrag im Hinblick darauf, dass nicht nur ein, sondern
zwei Delikte zu beurteilen seien, auf drei Jahre Freiheitsstrafe erhöht. Auch
diese Strafe sei unbedingt, eventualiter teilbedingt zu vollziehen, wobei der
unbedingte Strafteil auf 18 Monate festzusetzen sei (Prot. Berufungsverhandlung,
Plädoyer p. 2).

4.4Die
Vorinstanz hat, ausgehend vom Strafrahmen von Art. 19 Abs. 2 BetmG, welcher von
einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe reicht, das objektive
Tatverschulden zu Recht als keineswegs mehr leicht eingestuft. In objektiver
Hinsicht liegt die Menge mit 116,21 Gramm reinen Wirkstoffs um ein Vielfaches
über den 18 Gramm, die gemäss der Bundesgerichtspraxis die Grenze zu einem
mengenmässig qualifizierten Fall bilden (BGE 138 IV 100 E. 3.2 S. 103) und in
der Regel eine Freiheitsstrafe von zwölf Monaten nach sich ziehen. Auch wenn
der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukommt und
sie nur einen Gesichtspunkt neben anderen darstellt, ist sie auch nicht
vollkommen nebensächlich. Vielmehr ist sie nicht nur als Qualifikationsmerkmal,
sondern auch innerhalb des qualifizierten Strafrahmens als Zumessungskriterium
zu berücksichtigen (BGE 118 IV 342 E. 2c S. 348; BGer 6B_579/2013 vom 20.
Februar 2014 E. 4.4). Subjektiv ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger
mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Bezüglich der Beweggründe hat die Vorinstanz
zutreffend darauf hingewiesen, es sei davon auszugehen, dass die Straftat rein
finanziell motiviert gewesen sei. Zwar habe der Beschuldigte eine finanzielle
Notlage nicht schlüssig darlegen können, die Tatsache, dass er sich den
gesundheitlichen Risiken des Bodypackings ausgesetzt habe, deute aber klar auf
das Vorliegen eines gewissen finanziellen Drucks hin (Urteil E. III p. 8).

4.5Ein
weiteres zentrales Kriterium bei der Strafzumessung bei Betäubungsmittedelikten
ist gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung die vom jeweiligen
Täter eingenommene Funktion bzw. die Hierarchiestufe, welcher er innerhalb der
Organisation zuzuordnen ist, steigt doch mit der Hierarchiestufe die
Verantwortung und damit auch das Verschulden (BGer 6B_687/2016 vom 12. Juli
2017 E. 1.4.3 m. H. auf BGE 121 IV 202). Zu berücksichtigen sind hier
namentlich die hierarchische Stellung, die Aufgaben, die Entscheidungsbefugnis,
die Exposition und der finanzielle Profit des Täters, welcher mit seiner
Stellung in der Organisation korrespondiert. Diesen Elementen kommt tendenziell
grössere Bedeutung zu als dem Kriterium der umgesetzten Menge. Beim Beschuldigten
handelt es sich um einen sogenannten Bodypacker, der ein hohes
Gesundheitsrisiko trägt und auf der untersten Hierarchiestufe des Drogenhandels
steht. Gemäss der in der Rechtsprechung mitunter als Orientierungshilfe herangezogenen
Grobeinteilung von Eugster und Frischknecht kann der Beschuldigte in dieHierarchiestufe
5eingeteilt werden (Eugster/Frischknecht,
Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 3/2014, S. 327, 336). Die
Einsatzstrafe liegt auf Grund des objektiven Verschuldens damit maximal bei
drei Jahren (vgl. zum Ganzen AGE SB.2016.79 vom 18. August 2017 E. 3.3).
Mit Urteil vom 19. November 2010 (AGE AS.2010/86) hat das
Appellationsgericht eine Übersicht in Bezug auf sogenannte
Bodypacking-Transporte vorgenommen (vgl. zuletzt auch AGE SB.2016.109 vom
14. Juli 2017 E. 4.4; SB.2016.84 vom 18. Mai 2017 E. 4.3.4).
Das Strafmass für Bodypacker bewegte sich in den meisten Fällen in der
Grössenordnung von 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe. Dies scheint auch für den
vorliegenden Fall, der sich weder durch die Tatumstände noch die persönlichen
Umstände wesentlich von vergleichbaren Fällen unterscheidet, eine angemessene
Einsatzstrafe. Hinzu kommt der Transport vom 29. Mai 2016, der aufgrund der nur
knapp qualifizierten Betäubungsmittelmenge deutlich weniger schwer wiegt. Dass
der Beschuldigte beim zweiten Transport festgenommen werden konnte, bevor es zu
Weitergabe des Kokains kam, führt zu einer weiteren, wenn auch nur geringfügigen
Verminderung der Tatschwere. Daraus folgt, dass die Einsatzstrafe von 2 ¼ Jahren
unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB
aufgrund der Deliktsmehrheit um drei Monate zu erhöhen ist, womit sich für die
beiden Delikte zusammen eine verschuldensangemessene tatbezogenen Gesamtstrafe
von 2 ½ Jahren ergibt.

Schliesslich ist
zu prüfen, ob die allgemeinen Täterkomponenten eine Erhöhung oder Verminderung
dieser Strafe rechtfertigen. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass sich
aus dem Vorleben des Beschuldigten nichts für die Strafzumessung Wesentliches
ergibt. Darauf kann verwiesen werden (Urteil E. III. p. 8). Dass der
Beschuldigte nicht vorbestraft ist, stellt keinen Strafminderungsgrund dar,
setzt das Bundesgericht doch die Vorstrafenlosigkeit als Normalfall voraus.
Auch subjektive Strafminderungsgründe, wie ein substantielles Geständnis oder
Reue können ihm im Hinblick auf sein Aussageverhalten nicht zugute gehalten
werden. Die Vorinstanz hat richtig festgestellt, dass sein teilweises Geständnis
nicht zu Gunsten des Beschuldigten berücksichtigt werden kann, lagen doch die
Fakten mit der Beschlagnahme des Kokains bereits auf dem Tisch (Urteil E. III
p. 8).

Damit liegt die
dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessene
Gesamtstrafe für die beiden Drogenimporte bei 2 ½ Jahren Freiheitsstrafe.

4.6Bei
diesem Strafmass scheidet der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 1
StGB bereits aus formellen Gründen aus. In Betracht fällt demgegenüber der
teilbedingte Vollzug gemäss Art. 43 StGB. Dabei ist Grundvoraussetzung für die
teilbedingte Strafe, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei
Fehlen einer Schlechtprognose ist daher ein Teil der Strafe auf Bewährung
auszusetzen. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin
auch für die Anwendung von Art. 43 StGB (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 1 E. 5.3.1
S. 10; AGE SB.2016.109 vom 14. Juli 2017 E. 4.5). Der Berufungskläger weist
keine Vorstrafen auf. Zwar ist unklar, wie er sich seinen weiteren Lebensunterhalt
verdienen wird, dennoch kann bei ihm als Ersttäter vom Ausstellen einer
Schlechtprognose abgesehen werden und die Strafe teilbedingt ausgesprochen
werden. Es darf davon ausgegangen werden, dass die in Sicherheitshaft und im
vorzeitigen Strafvollzug zugebrachte Zeit ihn von der Begehung zukünftiger Delikte
abhalten wird. Allerdings ist mit Blick auf die genannten Zweifel der maximal
mögliche Teil, nämlich die Hälfte der Strafe, unbedingt auszusprechen und die
Probezeit auf gegenüber dem Minimum leicht erhöhte drei Jahre festzusetzen. Die
ausgestandene Haft und der vorzeitige Strafvollzug sind in Anwendung von Art.
51 StGB praxisgemäss auf die Strafe anzurechnen.

5.

Bei diesem
Ausgang des Berufungsverfahrens ist der erstinstanzliche Kostenentscheid zu
bestätigen, wobei die Urteilsgebühr für den Beschuldigten, welcher nicht selbst
Berufung erhoben hat, lediglich CHF 1500. und nicht die doppelte Gebühr
beträgt. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren mit Einschluss einer
Gebühr von CHF 700. gehen zu Lasten des unterliegenden Beschuldigten (Art. 428
Abs. 1 StPO).

Gestützt auf
Art. 407 Abs. 2 StPO ist bei Säumnis einer Partei im Falle notwendiger
Verteidigung diese bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens zu gewähren (vgl.
BGE 129 I 281 E. 4.3 S. 287). Dem amtlichen Verteidiger werden für seine
Bemühungen ein angemessenes Honorar sowie eine Spesenvergütung aus der
Gerichtskasse ausgerichtet, wobei vollumfänglich auf seine Honorarnote vom
20. April 2018 abgestellt werden kann (zuzüglich das Honorar für die Dauer
der Berufungsverhandlung). Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom
4. Oktober 2016 mangels Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

A____wird in Abwesenheit  unter Einbezug des bereits rechtskräftig
gewordenen Schuldspruchs  des mehrfachen Verbrechens nach Art. 19
Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung)
schuldig erklärt und verurteilt zu2 ½ Jahren Freiheitsstrafe, davon
15 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Einrechnung der Untersuchungs-
und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs vom 7. Juni bis
4. Oktober 2016, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2
lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 49 Abs. 1, 42
Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

Der Beschuldigte trägt die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 700. (inkl.
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden
für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 1783.35 und ein
Auslagenersatz von CHF 22.35, zuzüglich 8% MWST auf CHF 1355.70 von
CHF 108.45 sowie 7,7% MWST auf CHF 450. von CHF 34.65, und
damit ein Gesamtbetrag von CHF 1948.80 aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt
vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die in
Abwesenheit beurteilte Person kann gemäss Art. 368 StPO innert 10 Tagen beim
Appellationsgericht schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen.
Dabei hat sie zu begründen, warum sie nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen
konnte. Das Gericht wird das Gesuch ablehnen, wenn die beurteilte Person
ordnungsgemäss vorgeladen worden war und der Hauptverhandlung in vorwerfbarer
Weise unentschuldigt ferngeblieben ist (Art. 368 Abs. 3 StPO).

Die amtliche Verteidigung
kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).