bs_appellationsgericht · SB.2015.97 · 2016-12-21 · de
rechtswidriger Aufenthalt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.97

URTEIL

vom21.
Dezember 2016

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
MLaw Jacqueline Frossard,

Prof. Dr. Jonas Weber undGerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 28. Juli 2015

betreffend rechtswidriger
Aufenthalt

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 28. Juli 2015 wurde A____ des rechtswidrigen
Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu 40 Tagen Freiheitsstrafe. Das
Verfahren betreffend geringfügige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer wurde eingestellt. A____ wurden die Verfahrenskosten
und eine Urteilsgebühr auferlegt.

Hiergegen hat A____,
inzwischen vertreten durch [...], rechtzeitig Berufung eingereicht mit dem
Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und vollumfängliche
Freisprechung von Schuld und Strafe. Die Staatsanwaltschaft hat auf die
Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme verzichtet. Die instruierende
Appellationsgerichtspräsidentin hat die Akten des Verfahrens der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Verurteilung vom 1. Juni 2016 wegen
rechtswidrigen Aufenthalts) beigezogen. In der Verhandlung des
Appellationsgerichts vom 21. Dezember 2016, an der die fakultativ geladene
Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen hat, sind der Berufungskläger befragt
worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für alle Ausführungen wird auf
das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der
Fall. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von
Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung
innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht.
Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss
§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die
Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile des Urteils
anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich
anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3
lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung,
erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend ist die
Einstellung des Verfahrens betreffend geringfügige Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer nicht angefochten und damit
rechtskräftig geworden.

2.

2.1Die
Vorinstanz hat den Berufungskläger wegen rechtswidrigen Aufenthalts verurteilt.
Sie hat dabei erwogen, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts das
Nichtverlassen des Landes nach Ablauf des bewilligten Aufenthalts bei
objektiver Unmöglichkeit der Ausreise strafrechtlich nicht vorwerfbar sei (BGer
6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010), weil das strafrechtliche Schuldprinzip die
Freiheit voraussetze, anders handeln zu können. Vorwerfbar bleibe jedoch der
rechtswidrige Aufenthalt bei Unmöglichkeit der Ausreise, wenn der Ausländer
untertauche, statt seiner Mitwirkungspflicht nachzukommen (BGer 6B_85/2007 vom
3. Juli 2007). Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, ob dem Berufungskläger
ein derartiges Untertauchen und damit auch eine Verletzung seiner Mitwirkungspflicht
vorgeworfen werden kann. Die Vorinstanz hat dies bejaht, weil der
Berufungskläger die Termine beim Migrationsamt Basel-Stadt vom
7. Februar 2013, 21. Februar 2013, 9. März 2013
und 26. April 2013 nicht wahrgenommen habe.

2.2Der
Berufungskläger hat gegen den durch die Staatsanwaltschaft am 17. Februar 2015
erlassenen Strafbefehl Einsprache erhoben. Gestützt auf Art. 356
Abs. 1 StPO gilt in diesem Fall der Strafbefehl als Anklageschrift. Dieser
muss deshalb die Anforderungen von Art. 325 StPO an die inhaltliche
Ausgestaltung der Anklage erfüllen. Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO hat die
Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person
vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der
Tatausführung zu bezeichnen. Zum Vorwurf des Untertauchens beziehungsweise der
Verletzung der Mitwirkungspflicht wird dem Berufungskläger im Strafbefehl
Folgendes vorgeworfen: Obwohl gegen die beschuldigte Person ein
Nichteintretensentscheid sowie eine Wegweisung aus der Schweiz verfügt worden
waren (beide Verfügungen sind am 16. Juni 2008 in Rechtskraft erwachsen), hielt
sie sich vom 07. Februar 2013 (Nichtwahrnahme des Vorsprachetermins) bis am 22.
Mai 2013 (wahrgenommener Einvernahmetermin beim Migrationsamt Basel-Stadt)
rechtswidrig in der Schweiz auf (Akten S. 132). Die Vorinstanz hat diesen
Passus so interpretiert, dass dem Berufungskläger vorgeworfen werde, zwischen
dem 7. Februar 2013 und dem 22. Mai 2013 keine Vorsprachetermine beim
Migrationsamt Basel-Stadt wahrgenommen zu haben, und hat die Anklageschrift als
knapp genügend bezeichnet (vgl. angefochtenes Urteil, S. 3). Dem kann nicht
gefolgt werden. Im Strafbefehl beschuldigt die Staatsanwaltschaft den
Berufungskläger lediglich dahingehend, dass er am 7. Februar 2013 einen
Vorsprachetermin nicht wahrgenommen habe. Die weiteren Versäumnisse vom
21. Februar 2013, 9. März 2013 und
26. April 2013, welche die Vorinstanz als gegeben erachtet und ihrem
Schuldspruch zugrunde gelegt hat, werden nicht genannt. Ein einmaliges Fernbleiben
kann jedoch noch nicht als Untertauchen gewertet werden. Da der Berufungskläger
bereits aus diesem Grund vom erhobenen Vorwurf freizusprechen ist, kann offen
bleiben, ob ein derartiges Untertauchen, wie es die Vorinstanz bejaht hat, für
eine Verurteilung genügen würde, oder ob nicht einzig die Verletzung einer
Mitwirkungspflicht bei der Papierbeschaffung im Sinne von Art. 120
Abs. 1 lit. e des Ausländergesetzes die Strafbarkeit begründen
könnte. Auch nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf das im
Schweizerischen Strafregister als rechtskräftig eingetragene Urteil der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 1. Juni 2016, mit welchem der
Berufungskläger wegen rechtswidrigen Aufenthalts am 8. Mai 2016 zu einer
Freiheitsstrafe von 20 Tagen verurteilt worden, da sich die Frage nach einer
Zusatzstrafe nicht stellt. Nur am Rande ist deshalb darauf hinzuweisen, dass
der Verteidiger des Berufungsklägers gegen dieses Urteil inzwischen mit guten
Argumenten (mangelhafte Zustellung des Entscheids, Eröffnung erst mit
Kenntnisnahme im vorliegenden Verfahren erfolgt) Einsprache erhoben hat und
zurzeit völlig offen ist, ob das Urteil weiterhin Bestand haben wird.

3.

Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch für
das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der
amtliche Verteidiger hat den Berufungskläger erst im Berufungsverfahren
vertreten. Für seine diesbezüglichen Bemühungen ist ihm ein Honorar gemäss
eingereichter Kostennote aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es wird festgestellt, dass die im Urteil
des Einzelgerichts in Strafsachen vom 28. Juli 2015 erfolgteEinstellung
des Verfahrens betreffend geringfügige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz
über Ausländerinnen und Ausländermangels Anfechtungin Rechtskraft
erwachsenist.

A____wird vom Vorwurf des
rechtswidrigen Aufenthaltes kostenlos freigesprochen.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2734. und ein Auslagenersatz
von CHF 22., zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 220.50,
aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger
kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche
Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert
10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale
Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).