bs_appellationsgericht · BES.2017.147 · 2018-01-08 · de
Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde (BGer 1B_110/2018 vom 8. Mai 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2017.147

HB.2017.40

ENTSCHEID

vom8.
Januar 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

c/o Gefängnis Bässlergut,                                                          Beschuldigter

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch B____, Advokat,

Clarastrasse 51, 4005 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen das
Strafgericht und die Staatsanwaltschaft

betreffend Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft erliess am 16. Juli 2012, 7. Mai 2015 und 15. März 2016 insgesamt
vier Strafbefehle gegen A____ im Zusammenhang mit Delikten im Strassenverkehr.
Da er die auferlegten Bussen und Geldstrafen nicht bezahlte, wurden diese in
eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt. Der Strafvollzug wurde mit dem Vollzug
dieser Strafe beauftragt und A____ am 5. August 2017 in Haft genommen.

Am 31. August
2017 stellte B____ namens und im Auftrag von A____ beim Strafgericht Antrag auf
Modifikation der Geldstrafen gemäss Art. 36 Abs. 3 StGB infolge unverschuldeter
Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Nachdem das Strafgericht
auf den Antrag nicht reagiert hatte, reichte A____ (Beschwerdeführer) durch
seinen Rechtsvertreter am 9. Oktober 2017 eine Beschwerde gegen das Strafgericht
ein, mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sich das Strafgericht der
Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung schuldig gemacht habe. Das Strafgericht
sei anzuweisen, umgehend einen Entscheid zu fällen, eventualiter sei der
Entscheid direkt durch das Appellationsgericht zu fällen (BES.2017.147). Am 25.
Oktober 2017 folgte eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die Staatsanwaltschaft
mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sich die Staatsanwaltschaft der
Rechtsverweigerung schuldig gemacht habe und sie sei anzuweisen, insbesondere
über das Gesuch um amtliche Verteidigung und Haftentlassung zu entscheiden.
Zudem sei die sofortige Haftentlassung des Beschwerdeführers anzuordnen und es
seien die beiden Beschwerdeverfahren zusammenzulegen (BES.2017.40).

Mit Schreiben
vom 30. Oktober 2017 teilte der Strafvollzug dem Appellationsgericht mit, dass
der Beschwerdeführer auf den 4. November 2017 bedingt entlassen werde, da er
einen Teil der Geldstrafen bezahlt habe. Mit Stellungnahme vom 1. November 2017
beantragte die Strafgerichtspräsidentin die Abweisung der Beschwerde betreffend
nachträgliche Änderung der Sanktion sowie Entlassung des Beschwerdeführers aus
dem Strafvollzug. Die Staatsanwaltschaft liess sich am 3. November 2017 vernehmen
mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerden.

Die
entscheidrelevanten Einzelheiten des Sachverhalts und die Parteistandpunkte
ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter
Beizug der Akten im schriftlichen Verfahren ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20
Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO,
SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft
der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Mittels Beschwerde gerügt werden
können gemäss Art. 393 Abs. 2 lit. a StPO unter anderem eine
Rechtsverweigerung und verzögerung. Beschwerdefähig sind diesfalls auch
Unterlassungen der Staatsanwaltschaft. Zur Beurteilung zuständig ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]), das nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition
urteilt. Beschwerden wegen formeller Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung
wie die vorliegende sind an keine Rechtsmittelfrist gebunden (Art. 396
Abs. 2 StPO;Guidon, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar StPO JStPO, 2. Auflage 2014 [nachfolgend: Basler
Kommentar], Art. 396 StPO N 17 f.). Die vorliegenden Beschwerden werden
im schriftlichen Verfahren behandelt (Art. 397 Abs. 1 StPO).

1.2Der
Beschwerdeführer hat die Zusammenlegung seiner beiden Beschwerden beantragt.
Diesem Antrag hat keine der anderen Verfahrensbeteiligten widersprochen. Da es
sowohl bei der Beschwerde gegen das Strafgericht als auch bei derjenigen gegen
die Staatsanwaltschaft materiell um ein und dasselbe Verfahren geht, werden
beide Beschwerden mit dem vorliegenden Entscheid erledigt.

2.

2.1Jede
Person hat gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV; SR 101] in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen
Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Eine Rechtsverweigerung
liegt vor, wenn eine Behörde eine ihr obliegende hoheitliche Verfahrenshandlung
verweigert, obschon eine Pflicht zum Tätigwerden bestünde (Fingerhuth/Lieber,in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 22 N 4). Unter
Rechtsverzögerung sind Fälle zu subsumieren, in denen sich die Behörde zwar bereit
zeigt, das Geschäft zu behandeln, den Entscheid jedoch nicht innerhalb der Zeit
fällt, die nach der Natur der Sache und der Gesamtheit der übrigen Umstände
angemessen erscheint (vgl. zu beiden BegriffenGuidon,
a.a.O., Art. 396 StPO N 17 m.w.H. sowie N 18 mit FN 118;
statt vieler AGE BES.2017.56 vom 27. April 2017 E. 4.1). Es gilt zu
prüfen, ob das Strafgericht und/oder die Staatsanwaltschaft vorliegend zum
Handeln verpflichtet waren und diese Pflicht verletzt haben.

2.2Mit
Eingabe vom 31. August 2017 liess der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter beim Strafgericht die Eröffnung eines Verfahrens gemäss Art. 36
Abs. 3 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) stellen; er ersuchte weiter um
seine umgehende Haftentlassung sowie um Bewilligung der amtlichen Verteidigung.
Diese Eingabe wurde vom Strafgericht wegen Unzuständigkeit formlos an die Staatsanwaltschaft
weiter geleitet; dies wurde dem Rechtsvertreter telefonisch mitgeteilt (vgl.
Beschwerde vom 9. Oktober 2017 Ziff. 5).

Mit Beschwerde
vom 9. Oktober 2017 rügt der Beschwerdeführer einerseits, das Strafgericht habe
sich zu Unrecht als zur Behandlung seines Antrags unzuständig erachtet und die
Sache an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet. In diesem Zusammenhang macht er
geltend, dass Art. 36 Abs. 3 StGB die Beurteilung durch ein Gericht und nicht
durch die Staatsanwaltschaft vorsehe (Beschwerde Ziff. 6). Anderseits moniert
er, die Tatsache, dass das Strafgericht es unterlassen habe, ihm schriftlich
Mitteilung von der Weiterleitung seines Antrages zu machen, stelle eine
Rechtsverweigerung dar (Beschwerde Ziff. 11).

2.3Vor
der materiellen Befassung mit einer Sache hat jede Behörde in jedem Stadium des
Verfahrens ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen und dabei summarisch
und möglichst rasch hierüber zu entscheiden, um Verfahrensverzögerungen zu
vermeiden. Stellt sie ihre Unzuständigkeit fest, hat sie im Hinblick auf das
Offizial- und Legalitätsprinzip die Sache unverzüglich an die zuständige Behörde
weiterzuleiten (Art. 91 Abs. 4 StPO). Ein Nichteintreten wegen fehlender
Zuständigkeit ist in diesem Verfahrensstadium nicht zulässig (Kuhn, in: Basler Kommentar, Art. 39 StPO
N 2 und 6 f.;Fingerhuth/Lieber,a.a.O.,
Art. 22 N 2 und Art. 39 N 1).

2.4Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien einen Anspruch auf rechtliches Gehör.
Dieser Anspruch beinhaltet die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu
begründen und den Parteien angemessen zur Kenntnis zu bringen. Ausserdem ergibt
sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör das grundsätzlich uneingeschränkte
Recht der verfahrensbeteiligten Person auf Akteneinsicht (BGE 129 I 85 E. 4.1
S. 88). Keine Grundlage im verfassungsrechtlichen und prozessualen
Gehörsanspruch findet die Auffassung des Beschwerdeführers, das Strafgericht
habe ihm die Tatsache, dass es sein Modifikationsgesuch an die
Staatsanwaltschaft weitergeleitet hatte, auf schriftlichem Weg mitteilen
müssen. Der Vertreter des Beschwerdeführers hat eingeräumt, dass er telefonisch
über die Weiterleitung des Antrages an die Staatsanwaltschaft in Kenntnis gesetzt
worden sei (Beschwerde vom 9. Oktober 2017 Ziff. 5). Es ist nicht
ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert, inwiefern
die mündliche Information anstelle einer schriftlichen Mitteilung zu einem
Rechtsnachteil geführt haben soll. Dies umso mehr, da ihm noch am Tag der
Stellung seines Antrags von der Staatsanwaltschaft ein Formular betreffend die
Akteneinsicht zugestellt worden war (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft vom
31. August 2017). Allein dadurch musste dem Beschwerdeführer klar sein,
dass die Sache zuständigkeitshalber an die Staatsanwaltschaft übergegangen war.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor diesem Hintergrund nicht vor.

3.

3.1Der
Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die
Behandlung seines Modifikationsgesuches. Zur Begründung beruft er sich darauf,
gemäss dem Wortlaut von Art. 36 Abs. 3 StGB sei der Antrag für ein
Modifikationsverfahren beim Gericht zu stellen. Bei der Staatsanwaltschaft
handle es sich nicht um ein Gericht, weshalb diese zur Einleitung eines Modifikationsverfahrens
nicht zuständig sei (Beschwerde Ziff. 6).

3.2Beim
Modifikationsverfahren nach Art. 36 Abs. 3 StGB handelt es sich um ein
selbständiges nachträgliches Verfahren gemäss Art. 363 StPO (Schwarzenegger,in: Donatsch et al [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 363 N 2;Heer, in: Basler Kommentar, Art. 363 N
1). Hat die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren oder die
Übertretungsstrafbehörde im Übertretungsstrafverfahren entschieden, so treffen
diese Behörden auch die nachträglichen Entscheide (Art. 363 Abs. 2 StPO). Obwohl
im Titel des Kapitels lediglich das Gericht erwähnt ist, bezeichnet damit Art.
363 Abs. 2 StPO bei Entscheiden, welche durch die Staatsanwaltschaft im
Strafbefehlsverfahren gefällt worden sind, ausdrücklich die Staatsanwaltschaft
selber für selbständige nachträgliche Verfahren zuständig (Michael Daphinoff, Das
Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, AISUF -
Arbeiten aus dem juristischen Seminar der Universität Freiburg Schweiz Band/Nr.
316, 2012, S. 730). Der nachträgliche Entscheid ergeht wiederum in Form eines
Strafbefehls, gegen welchen eine Einsprache möglich ist (Michael Daphinoff, a.a.O., S. 51, 455,
730;Heer, a.a.O., Art. 363 N 9;Schwarzenegger,a.a.O., Art. 363 N
6). Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die differenzierende
Zuständigkeit des jüngeren Art. 363 Abs. 2 StPO der pauschalen Nennung des
Gerichts im älteren Art. 36 Abs. 3 StGB vorgeht. Weder Lehre noch
Rechtsprechung stehen dieser Auffassung entgegen.

3.3Die
Erklärung des Strafgerichts, nicht für das Modifikationsverfahren zuständig zu
sein (vgl. Stellungnahme vom 1. November 2017), ist somit nicht zu beanstanden.

4.

4.1Der
Beschwerdeführer rügt, die Staatsanwaltschaft habe sich mit Schreiben vom 23.
Oktober 2017 für sein Haftentlassungsgesuch unzuständig erklärt und ihn zu
Unrecht an den Strafvollzug verwiesen (Beschwerde vom 25. Oktober Ziff. 5). Ausserdem
habe sie sich geweigert, weitere Verfahrensschritte zu unternehmen, namentlich
über die amtliche Verteidigung zu entscheiden, da der Beschwerdeführer ihre
Zuständigkeit mittels der Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 9. Oktober 2017
anfechte und somit nicht klar sei, für welches Verfahren er um amtliche
Verteidigung ersuche. Der Beschwerdeführer macht geltend, mit ihrer Weigerung,
über die amtliche Verteidigung zu entscheiden, verunmögliche die Staatsanwaltschaft
die Akteneinsicht für seinen Rechtsvertreter, da dieser ohne Sicherung seiner
Bezahlung keine entsprechenden Schritte unternehmen könne (Beschwerde Ziff. 6).
Dies führe im Weiteren dazu, dass niemand sich mit der Beurteilung des
Modifikationsantrages des Beschwerdeführers befasse, der im Gefängnis sitze (Beschwerde
Ziff. 4).

4.2In
Bezug auf seinen Antrag auf Haftentlassung ist das Rechtsschutzinteresse des
Beschwerdeführers mit seiner Entlassung aus der Haft per 4. November 2017
entfallen (vgl. Schreiben des Straf- und Massnahmevollzugs vom 30. Oktober
2017). Im Hinblick auf die Kostentragung ist die Rüge jedoch summarisch zu
prüfen.

4.3§
3 Abs. 1 der Verordnung über den Justizvollzug (Justizvollzugsverordnung, JVV;
SG 258.210) bezeichnet die Abteilung Strafvollzug als für den Vollzug von
Ersatzfreiheitsstrafen gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB zuständig. Entgegen den
unsubstantiierten Einwendungen des Beschwerdeführers war damit für eine
Haftentlassung weder die Staatsanwaltschaft noch das Beschwerdegericht
zuständig. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf Art. 439 Abs. 1 StPO in
Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über den Vollzug der Strafurteile
(Strafvollzugsgesetz, StrafvollzugsG; SG 258.200) in Verbindung mit § 3 Abs. 1
JVV ist somit korrekt.

5.

5.1Betreffend
die amtliche Verteidigung hat die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer bereits
mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 aufgefordert, seinen Antrag zu begründen und
sich über seine finanziellen Verhältnisse auszuweisen. Entsprechende Belege hat
der Beschwerdeführer am 17. Oktober 2017 eingereicht und erneut um Einsetzung seines
Rechtsvertreters als amtlicher Verteidiger ersucht. Da der Beschwerdeführer
jedoch bereits am 9. Oktober 2017 die Unzuständigkeit der Staatsanwaltschaft
beim Appellationsgericht mittels Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen das
Strafgericht gerügt hatte, teilte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 23.
Oktober 2017 dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit, dass sie mit
weiteren verfahrensrechtlichen Schritten zuwarte, bis das Appellationsgericht
über die Zuständigkeitsfrage entschieden habe, denn es sei für sie nunmehr
nicht klar, für welches Verfahren er als amtlicher Verteidiger eingesetzt
werden wolle.

5.2Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verletzung des
Beschleunigungsverbotes ist jeweils eine Gesamtwürdigung der fallspezifischen
Umstände vorzunehmen. Neben dem Verhalten der Strafverfolgungsbehörde sowie dem
Umfang und der Komplexität des Falles ist auch das Verhalten der in die
Untersuchung involvierten Personen zu berücksichtigen (Summers, in: Basler Kommentar, Art. 5 StPO N 9). Bei der
Beurteilung der in dieser Hinsicht geltend gemachten Rechtsverzögerung bzw.
verweigerung ist damit das Verhalten des Beschwerdeführers bzw. dessen
Vertreters mit zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer bestreitet die
Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft und hat sie mittels der Beschwerde vom 9. Oktober
2017 angefochten. Wenn er nun gleichzeitig der Staatsanwaltschaft vorwirft,
dass sie das Verfahren nicht an die Hand nehme, sondern bis zu der von ihm
gewünschten Klärung der Zuständigkeit ruhen lasse, muss dies als
rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. Damit liegt keine Verletzung des
Beschleunigungsgebotes durch die für das Verfahren zuständige Staatsanwaltschaft
vor.

5.3Die
obigen Erwägungen gelten auch für das Akteneinsichtsrecht, bei welchem ohnehin
bloss sinngemäss eine Art Reflex-Rechtsverzögerung geltend gemacht wird. So
war als Folge der fehlenden Finanzierung der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers nicht bereit, Akteneinsicht zu nehmen.

6.

6.1Nach
dem Gesagten sind die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Bei diesem Ausgang der Beschwerdeverfahren gehen deren Kosten mit einer
Gerichtsgebühr von CHF 600. zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59
Abs. 4 Satz 2 StPO).

6.2Bei
einem Beschwerdeverfahren hängt die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
von der Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde ab, und zwar selbst dann, wenn
die beschuldigte Person im Hauptverfahren die Voraussetzungen der notwendigen
Verteidigung erfüllt (BGer 1B_705/2011 vom 9. Mai 2012 E. 2.3.2, 1B_732/2011
vom 19. Januar 2012 E. 7.1 f., je mit Hinweisen). So wirkt der im Strafverfahren
eingesetzte amtliche Verteidiger in einem von der beschuldigten Person selbst
angestrengten Nebenverfahren nicht automatisch als unentgeltlicher
Rechtsbeistand mit. Vielmehr hängt bei solchen Nebenverfahren die Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung von der Nichtaussichtslosigkeit  der Beschwerde
ab (Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, Art. 130 StPO N 10; BGer 1B_732/2011 vom
19. Januar 2012 E. 7.2; vgl. AGE BES.2017.60 vom 18. August 2017 E. 2). Als
aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren
anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten
und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind
als diese. Mass-gebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einemProzess entschliessen
würde; eine Partei soll einenProzess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil
er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f., 128 I 225 E. 2.5.3
S. 236). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich
aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten nach
den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 136).

6.3Wie
die vorangehenden Erwägungen zeigen (vgl. E. 3.2), ist nicht nachvollziehbar,
weshalb der Beschwerdeführer ohne jegliche fundierte Begründung darauf beharrt,
dass nicht die Staatsanwaltschaft, sondern das Strafgericht für das
selbständige Nachverfahren zuständig sei. Die Behauptung, dies sei
rechtsstaatlich geboten, kann als Begründung offensichtlich nicht genügen.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege resp. der amtlichen
Verteidigung für das Beschwerdeverfahren ist deshalb zufolge Aussichtslosigkeit
abzuweisen.

Der
Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass auch die Prozessarmut des
Beschwerdeführers nicht erstellt ist. Der Beschwerdeführer erzielte im 2016 ein
steuerbares Einkommen von EUR 51265. (Steuerbescheid Finanzamt Lörrach vom
17. November 2017; vgl. auch Leumundsbericht, Akten S. 5). Von diesem Betrag
sind Beiträge an die Krankenversicherung bereits abgezogen. Betreffend die
Lebenshaltungskosten hat sich der Beschwerdeführer nur bezüglich der Miete
ausgewiesen, welche EUR 910. beträgt (Beilage 4 zu Eingabe vom 20. November
2017). Selbst bei Anrechnung eines Grundbetrages von EUR 1200., was
angesichts der Tatsache, dass in Deutschland die Lebenshaltungskosten günstiger
sind als in der Schweiz grosszügig ist, verbliebe ihm immer noch rund die
Hälfte seines Einkommens als Überschuss.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

Der Antrag auf Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.