bs_appellationsgericht · VD.2023.45 · 2023-08-22 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.45

URTEIL

vom 22. August 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaudund Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Bereich
Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 13. Februar 2023

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegwei-

sung

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 30. März
2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das
Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht
berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von
diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1
und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den
Rekurs ist einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihm
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer
entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das Verwaltungsgericht im
Ausländerrecht nicht befugt, darüber hinaus über die Angemessenheit der
angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes
Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der
materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das
kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im
Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (vgl. dazu BGE 127
II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117
vom 10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven
sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach
kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle
ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).

2.

2.1Die
Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 (Akten JSD S. 3 ff.) wurde der
Berufsbeiständin an die Adresse des Amts für Beistandschaften und
Erwachsenenschutz (nachfolgend ABES) gesendet. Die Sendung wurde am 20. Januar
2023 zugestellt (Akten JSD S. 13). Im Rubrum der Verfügung vom 19. Januar 2023
wird erwähnt, dass die Rekurrentin durch die Berufsbeiständin vertreten werde.

2.2Im
Folgenden ist zu prüfen, ob die Berufsbeiständin zur Entgegennahme der
Verfügung vom 19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist (vgl. dazu E. 2.3) und ob
die ausschliessliche Zustellung an die Berufsbeiständin genügt (vgl. dazu E.
2.4).

2.3

2.3.1Mit
Entscheid vom 20. Mai 2021 (Akten JSD S. 11 ff.) errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(nachfolgend KESB) für die Rekurrentin eine Beistandschaft. Zur Beiständin
wurde eine Berufsbeiständin ernannt:

«Gestützt auf Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 ZGB werden der
Beiständin im Rahmen einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung
folgende Aufgaben übertragen:

[Die Rekurrentin] bei der Erledigung der administrativen und
finanziellen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten. Dies beinhaltet
insbesondere:

Gestützt auf
Art. 395 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) entzog die KESB der
Rekurrentin ohne Handlungsfähigkeitseinschränkung den Zugriff auf alle auf sie
lautenden Konto- und Depotbeziehungen mit Ausnahme eines von der Beiständin zu
bezeichnenden Kontos mit Beiträgen zur freien Verfügung.

2.3.2Beim
erstinstanzlichen Verfahren und verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin handelt es sich um
eine administrative Angelegenheit. Bei der Zustellung und Entgegennahme der
Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 handelt es sich um Verkehr
zwischen dem Bereich BdM als Behörde und der Rekurrentin. Folglich war die
Berufsbeiständin ermächtigt, die Verfügung vom 19. Januar 2023
entgegenzunehmen.

2.3.3Die
Rekurrentin macht geltend, für sie sei eine Vertretungsbeistandschaft mit
Vermögensverwaltung gemäss Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1
ZGB und nicht eine Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 Abs. 1 ZGB
errichtet worden (Rekursbegründung Rz. 23). Daraus kann sie nichts zu ihren
Gunsten ableiten: Die Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung ist
keine eigenständige Beistandschaftsart, sondern vielmehr eine spezielle Art der
Vertretungsbeistandschaft (Biderbost,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022 [nachfolgendBiderbost, Basler Kommentar], Art. 395 ZGB N 1;Häfeli, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht,
3. Auflage, Bern 2021, Rz. 379;Meier,
in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, Art. 395 N
3). Art. 394 ZGB regelt die Vertretungsbeistandschaft im Allgemeinen (Fountoulakis, in: Breitschmid/Jungo
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.
394 ZGB N 1). Wenn die Vertretungsbeistandschaft die Vermögensverwaltung
betrifft, findet zusätzlich Art. 395 ZGB Anwendung (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 2;Fountoulakis, a.a.O., Art. 394 ZGB N 3).
Mit dem Entscheid vom 20. Mai 2021 hat die KESB für die Rekurrentin nicht bloss
gestützt auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB eine
Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung, sondern gestützt auf
Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft
mit Vermögensverwaltung errichtet. Damit hat sie sowohl eine Vertretungsbeistandschaft
für die Vermögensverwaltung als auch eine Vertretungsbeistandschaft für einen
anderen Aufgabenbereich errichtet. Dabei handelt es sich um die im Entscheid
vom 20. Mai 2021 ausdrücklich erwähnte Vertretung in administrativen
Angelegenheiten. Dass die Vertretungsbeistandschaft als
Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung bezeichnet und auf Art. 394
in Verbindung mit Art. 395 ZGB gestützt wird, wenn sie sowohl die Vermögensverwaltung
als auch einen anderen Aufgabenbereich betrifft, entspricht auch der
Praxisanleitung der Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz
(nachfolgend KOKES). Die einschlägige Ziffer des Musterbeschlusses für eine
«Vertretungsbeistandschaft mit genereller Umschreibung von Aufgabenbereichen
inkl. Einkommens- und Vermögensverwaltung» lautet folgendermassen: «Für NN wird
eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m.
Art. 395 ZGB angeordnet mit den Aufgabenbereichen, a) sie/ihn beim Erledigen
der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten, insbesondere
auch im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen,
sonstigen Institutionen und Privatpersonen, b) ihr/sein Einkommen und Vermögen
sorgfältig zu verwalten» (Biderbost,
in: KOKES [Hrsg.], Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2012, N 5.42
und 5.76; vgl. auch das Beispiel des Standardfalls einer «Altersbeistandschaft»
beiBiderbost, in: Fountoulakis et
al. [Hrsg.], Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, Rz. 8.130).

2.3.4Weiter
behauptet die Rekurrentin, die Ermächtigung der Berufsbeiständin zu ihrer
Vertretung sei auf Angelegenheiten im Zusammenhang mit ihrem Vermögen
beschränkt (Rekursbegründung Rz. 23). Diese Behauptung ist aktenwidrig. Gemäss
dem Entscheid vom 20. Mai 2021 hat die Berufsbeiständin die Rekurrentin «bei
der Erledigung der administrativen und finanziellen Angelegenheiten» zu
vertreten. Auch im Zwischenbericht des [...] vom 30. Mai 2022 (Akten Bereich
BdM S. 357, 366) wird erwähnt, dass die Rekurrentin sowohl für finanzielle als
auch für administrative Angelegenheiten von der Berufsbeiständin vertreten
werde. Zudem wird festgestellt, dass eine Selbständigkeit in diesen Bereichen
nicht absehbar sei. Damit ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin gar nicht
in der Lage gewesen wäre, ihre Interessen im ausländerrechtlichen Verfahren
selbständig wahrzunehmen.

2.3.5Auch
in anderen Fällen, in denen die Aufgaben der Beiständin zusätzlich zu der
Vermögenssorge die Vertretung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit
umfasste, bezeichneten die KESB und das Verwaltungsgericht die Beistandschaft
als Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung und stützten deren
Errichtung auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB (VGE
VD.2021.166 vom 17. August 2022 Sachverhalt und E. 2.4.3). In einem anderen
vom Verwaltungsgericht beurteilten Fall wurden der Beiständin gestützt auf Art.
394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB unter anderem die Aufgaben
übertragen, den Rekurrenten bei der Erledigung der administrativen und
finanziellen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten sowie ihn im
Rechtsverkehr allgemein zu unterstützen und zu vertreten, insbesondere in Bezug
auf das Verfahren betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die
Wegweisung (VGE VD.2018.166 vom 3. Mai 2019 E. 3.3). Aus dem Umstand, dass
in jenem Fall die Vertretung im Rechtsverkehr und insbesondere im
ausländerrechtlichen Verfahren im Entscheid der KESB  anders als im
vorliegenden Fall  ausdrücklich erwähnt worden sind, kann nicht geschlossen
werden, dass die Vertretung im ausländerrechtlichen Verfahren im vorliegenden
Fall nicht zu den Aufgaben der Berufsbeiständin gehört. Dass die Vertretung im
ausländerrechtlichen Verfahren in jenem Fall ausdrücklich erwähnt worden ist
und vorliegend nicht, lässt sich damit erklären, dass die Beistandschaft in
jenem Fall nach dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung
errichtet worden ist und im vorliegenden bereits vor der Gewährung des
rechtlichen Gehörs betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
und die Wegweisung. Da die Aufzählung der administrativen Angelegenheiten im
Entscheid vom 20. Mai 2021 nicht abschliessend ist, wie sich aus der Verwendung
des Adverbs «insbesondere» eindeutig ergibt, und die Entgegennahme der
Verfügung des Bereichs BdM im Übrigen auch unter den ausdrücklich erwähnten
Verkehr mit Behörden subsumiert werden kann, ändert der Umstand, dass die
Vertretung in ausländerrechtlichen Verfahren nicht erwähnt wird, nichts daran,
dass die Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom
19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist.

2.3.6Die
Berufsbeiständin macht in ihrer Rekursanmeldung vom 3. Februar 2023 geltend,
die Vertretungsbeistandschaft bestehe lediglich für den finanziellen Aufgabenbereich
und den alltäglichen Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Sozialversicherungen,
Postfinance etc. Dies ist unzutreffend. Im Entscheid vom 20. Mai 2021 findet
sich kein Hinweis darauf, dass die Vertretung im Verkehr mit Behörden, Ämtern
etc. auf alltägliche Belange beschränkt sein könnte. Die Behauptung der
Berufsbeiständin widerspricht auch ihrem eigenen Verhalten im erstinstanzlichen
ausländerrechtlichen Verfahren. Mit einem an die Rekurrentin persönlich c/o Amt
für Beistandschaften adressierten Schreiben vom 14. Dezember 2021 (Akten
Bereich BdM S. 325 ff.) setzte der Bereich BdM der Rekurrentin eine Frist zur
Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs bis zum 10. Januar 2022. Mit Eingabe vom 10.
Januar 2022 (Akten Bereich BdM S. 336) ersuchte die Berufsbeiständin um
Erstreckung der Frist für die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs. Als Beilage
reichte sie den Entscheid der KESB vom 20. Mai 2021 ein (Akten Bereich BdM S.
337 f.; angefochtener Entscheid S. 3). Irgendeine Bevollmächtigung durch die
Rekurrentin behauptete sie nicht. Damit brachte sie selbst zum Ausdruck, dass
sie davon ausging, sie sei kraft ihres Amts als Beiständin der Rekurrentin ermächtigt,
diese im erstinstanzlichen ausländerrechtlichen Verfahren zu vertreten.
Andernfalls wäre es ihr nicht möglich gewesen, ohne eine Vollmacht der
Rekurrentin wirksam eine Fristerstreckung zu beantragen.

2.3.7Für
die Prozessführung, welche die Beiständin in Vertretung der betroffenen Person
vornimmt, ist gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde
erforderlich. Vorbehalten bleiben vorläufige Massnahmen der Beiständin in
dringenden Fällen. Diese Bestimmung gilt auch für Verwaltungsverfahren (Biderbost, in: Büchler et al. [Hrsg.],
FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013 [nachfolgendBiderbost, FamKomm], Art. 416 N 3; vgl. dazu auchMordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in:
Büchler/Jakob [Hrsg.] Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 416 N 6;Vogel, in: Basler Kommentar, 7. Auflage
2022 [nachfolgendVogel, Basler
Kommentar], Art. 416/417 ZGB N 335;Vogel,
in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.
Auflage, Zürich 2016 [nachfolgendVogel,
Handkommentar], Art. 416-417 ZGB N 21). Sie steht der Befugnis der
Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom 19.
Januar 2023 aber nicht entgegen. Die Berufsbeiständin hätte die Rekursanmeldung
aufgrund der Dringlichkeit ohne Zustimmung der Rekurrentin oder der KESB
vornehmen können (vgl. dazuBiderbost,
FamKomm, Art. 416 N 36;Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger,
a.a.O., Art. 416 N 6;Vogel, Basler
Kommentar, Art. 416/417 ZGB N 39;Vogel,
Handkommentar, Art. 416-417 ZGB N 22). Anschliessend hätte es dem JSD oblegen,
der Berufsbeiständin Frist anzusetzen zur Nachreichung der Zustimmung der
Rekurrentin oder der KESB (vgl. Art. 416 Abs. 1 und 2 ZGB;Biderbost, FamKomm, Art. 416 N 35;Mordasini-Rohner/Stehli/ Langenegger, a.a.O.,
Art. 416 N 7 ff.;Vogel, Basler
Kommentar, Art. 416/417 ZGB N 11 f. und 33;Vogel, Handkommentar, Art. 416-417 ZGB N 8 f. und 21).

2.3.8Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufsbeiständin zur Entgegennahme
der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist. Zu
prüfen bleibt nachfolgend, ob die ausschliessliche Zustellung an die Berufsbeiständin
genügt.

2.4

2.4.1In
den Aufgabenbereichen, welche die KESB der Vertretungsbeiständin übertragen
hat, ist diese die gesetzliche Vertreterin der verbeiständeten Person (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394
ZGB N 1 und 18;Fountoulakis, a.a.O.,
Art. 391 ZGB N 5c und Art. 394 ZGB N 4;Häfeli,
a.a.O., Rz. 364;Meier, a.a.O.,
Art. 394 N 15).

2.4.2Gemäss Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) macht die Behörde ihre Mitteilungen
an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Damit
erfolgt die Zustellung von Verfügungen bei Vorliegen eines
Vertretungsverhältnisses an den Vertreter und nicht an die Vertretene (Marantelli/Said Huber, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 11 N 29;Nyffenegger, in:
Aueret al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 11 N
27). Gemäss der Asylrekurskommission und den Standardkommentaren findet diese
Bestimmung, die ihrem Wortlaut nach nur für gewillkürte Vertreter gilt, auch
auf gesetzliche Vertreter Anwendung (ARK vom 10. Mai 2004, in: VPB 69.31 E. 3b;Marantelli/Said Huber, a.a.O.,
Art. 11 N 16 FN 59;Nyffenegger, a.a.O.,
Art. 11 N 27). Dies kann jedoch nicht für alle Fälle der gesetzlichen
Vertretung gelten. Jedenfalls bei einer Vertretungsbeistandschaft ohne
behördliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit für eine volljährige und
urteilsfähige und damit voll handlungsfähige Person genügt die gesetzliche
Vertretungsmacht der Beiständin nicht zur Rechtfertigung eines Verzichts auf
die Zustellung an die betroffene Person. Ohne behördliche Einschränkung ihrer
Handlungsfähigkeit kann eine volljährige und urteilsfähige verbeiständete
Person auch in den ihrer Beiständin übertragenen Aufgabenbereichen weiterhin
selbständig handeln (parallele bzw. konkurrierende Zuständigkeit; vgl.Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394
ZGB N 23;Fountoulakis, a.a.O.,
Art. 394 ZGB N 6). Ohne anderslautende Anordnung der Behörde beschränkt die
Vertretungsbeistandschaft insbesondere weder die Prozessfähigkeit noch die
Betreibungsfähigkeit der verbeiständeten Person (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 24). Somit kann
diese bei bestehender Postulationsfähigkeit insbesondere gegen eine Verfügung
selbständig Rekurs erheben und im Rekursverfahren selbst wirksam
Prozesshandlungen vornehmen, auch wenn die Beiständin die Rekurserhebung
ablehnt und sich nicht als gesetzliche Vertreterin am Rekursverfahren
beteiligen will. Wenn die Zustellung der Verfügung an die Beiständin genügte,
würde der verbeiständeten Person die selbständige Erhebung eines Rekurses
verunmöglicht, wenn ihr die Beiständin die Verfügung nicht rechtzeitig innert
der zehntägigen Frist für die Anmeldung des Rekurses weiterleitet. Zudem würde
die selbständige Prozessführung durch die verbeiständete Person für alle
Beteiligten unzumutbar erschwert, wenn jede Mitteilung der Behörde an die Beiständin
erfolgte und von dieser der verbeiständeten Person weitergeleitet werden
müsste. Zumindest wenn die Verbeiständung der Behörde bekannt ist und die Beiständin
nicht auf die Beteiligung am Verfahren als gesetzliche Vertreterin verzichtet
hat, ist aber auch eine Zustellung der Verfügungen an die Beiständin geboten,
damit diese ihre Aufgabe zum Schutz der verbeiständeten Person wahrnehmen kann.
Aus den vorstehenden Gründen haben die Verwaltungsbehörden Verfügungen
grundsätzlich sowohl der Beiständin als auch der verbeiständeten Person
zuzustellen, wenn ihnen bekannt ist, dass für eine volljährige und
urteilsfähige Person eine Vertretungsbeistandschaft ohne behördliche
Einschränkung der Handlungsfähigkeit besteht. Wenn die Beiständin oder die
verbeiständete Person in Kenntnis des Verwaltungsverfahrens darauf verzichtet,
sich als Partei oder gesetzliche Vertreterin daran zu beteiligen, ist die
Zustellung der weiteren Verfügungen an die Beiständin oder die verbeiständete
Person jedoch nicht mehr geboten. Die vorstehenden Grundsätze entsprechen im
Wesentlichen der Regelung von Art. 68d SchKG. Gemäss dieser Bestimmung
werden Betreibungsurkunden dem Beistand und der verbeiständeten Person
zugestellt, wenn die Erwachsenenschutzbehörde dem Betreibungsamt mitgeteilt
hat, dass für einen volljährigen Schuldner eine Vertretungsbeistandschaft für
die Vermögensverwaltung ohne Einschränkung der Handlungsfähigkeit besteht (vgl.Gehri, in: Hunkeler [Hrsg.],
Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 68d N 1-3;Kofmel Ehrenzeller, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 68d SchKG N 4, 11, 13, 15 f.).

2.4.3Die
vorstehende Auffassung ist sowohl mit der Praxis der Asylrekurskommission als
auch mit den Standardkommentaren vereinbar. Der Entscheid der
Asylrekurskommission betrifft einen Vertretungsbeistand, der einem
unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden bestellt worden ist, und damit keine
volljährige Person und die Kommentatoren des VwVG meinen mit gesetzlichen
Vertretern möglicherweise nur solche handlungsunfähigen Personen.
Dementsprechend erklären die Kommentatoren der Bestimmung der ZPO betreffend
die Zustellung bei Vertretung (Art. 137 ZPO), mit Vertretung im Sinn dieser
Bestimmung sei auch die gesetzliche gemeint. Verweise auf die Bestimmung
betreffend die Vertretung handlungsunfähiger Personen (Art. 67 Abs. 2 ZPO)
sprechen aber dafür, dass sie mit der gesetzlichen Vertretung im betreffenden
Kontext nur die gesetzliche Vertretung handlungsunfähiger Personen meinen (vgl.Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 137 N 7 f.;Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar
ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 137 N 1).

2.4.4Die
Rekurrentin ist volljährig. Es ist davon auszugehen, dass sie betreffend das
ausländerrechtliche Verfahren auch urteilsfähig ist. Dem Bereich BdM ist im
Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung vom 19. Januar 2023 bekannt gewesen,
dass die KESB für die Rekurrentin eine Vertretungsbeistandschaft ohne
behördliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit errichtet hat. Aus den
vorstehend dargelegten Gründen hätte der Bereich BdM die Verfügung daher
grundsätzlich sowohl der Berufsbeiständin als auch der Rekurrentin zustellen
müssen.

2.4.5Die
Stellungnahme der Rekurrentin vom 14. Februar 2022 (Akten Bereich BdM S. 339
ff.), mit der sie das rechtliche Gehör wahrgenommen hat, ist auf dem
Briefpapier des ABES verfasst. Als Absenderin wird die Berufsbeiständin
angegeben. Gemäss der Einleitung nimmt die Rekurrentin «in Vertretung und
Mithilfe der Beiständin» Stellung. Aus dieser sprachlich verunglückten
Formulierung ist entgegen der Ansicht des JSD (vgl. angefochtener Entscheid S.
4) nicht eindeutig ersichtlich, ob die Berufsbeiständin die Rekurrentin bei der
Stellungnahme vertreten oder bloss unterstützt hat. Die Stellungnahme ist von
der Rekurrentin und der Berufsbeiständin unterzeichnet. Die Feststellung im
angefochtenen Entscheid (S. 4), die Rekurrentin habe damit zum Ausdruck
gebracht, dass sie mit der Vertretung durch die Berufsbeiständin einverstanden
sei, ist unzutreffend. Wie die Rekurrentin insoweit zu Recht geltend macht
(vgl. Rekursbegründung Rz. 24), kann der Umstand, dass die Stellungnahme an
erster Stelle von ihr persönlich unterzeichnet worden ist, vielmehr auch darauf
zurückzuführen sein, dass sie keine Vertretung, sondern lediglich eine
Unterstützung durch die Berufsbeiständin gewünscht hat. Da die Befugnisse,
insbesondere die Vertretungsbefugnisse, welche die KESB der Beiständin
übertragen hat, von der verbeiständeten Person weder entzogen noch eingeschränkt
werden können, selbst wenn sie die volle Handlungsfähigkeit behalten hat (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394
ZGB N 20 und 25;Meier, a.a.O.,
Art. 394 N 15, 17; vgl. Art. 394 Abs. 3 ZGB), änderte ein entsprechender Wille
zwar nichts an der Vertretungsmacht der Berufsbeiständin. Unter den gegebenen
Umständen kann der Rekurrentin aber nicht unterstellt werden, sie habe die
Berufsbeiständin für das ausländerrechtliche Verfahren (implizit) als
gewillkürte Vertreterin bevollmächtigt (vgl. zu dieser MöglichkeitMeier, a.a.O., Art. 394 N 17;Vogel, Basler Kommentar, Art. 416/417
ZGB N 34). Damit bleibt es dabei, dass der Bereich BdM seine Verfügung vom 19.
Januar 2023 auch der Rekurrentin hätte zustellen müssen.

2.4.6Wie
vorstehend mit eingehender Begründung dargelegt worden ist, hätte der Bereich
BdM die Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 sowohl der
Berufsbeiständin als auch der Rekurrentin zustellen müssen. Da die Verfügung
nur der Berufsbeiständin zugestellt worden ist, liegt ein Eröffnungsmangel vor.
Dieser macht die Verfügung entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung
Rz. 6 f.) aber nicht nichtig. Wenn eine Verfügung, die dem Vertreter zuzustellen
ist, nur der Partei zugestellt wird, liegt ein Eröffnungsmangel vor. Dieser hat
nach Rechtsprechung und Lehre aber nicht die Nichtigkeit der Verfügung zur
Folge (BGer 9C_18/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 5.3.1;Nyffenegger, a.a.O., Art. 11 N 28 und 30). Das gleiche muss
gelten, wenn eine Verfügung, die sowohl der Beiständin als auch der
verbeiständeten Person zuzustellen ist, wie im vorliegenden Fall nur der
Beiständin zugestellt wird. Aus dem Eröffnungsmangel darf der Partei aber kein
Rechtsnachteil erwachsen, wenn sie sich dem Grundsatz von Treu und Glauben
entsprechend verhält (vgl. dazuKneubühler/Pedretti,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 38 N 1
und 8;Nyffenegger, a.a.O., Art.
11 N 30). Die Rechtsmittelfrist beginnt daher erst zu laufen, wenn die Partei
alle zur Wahrung ihrer Rechte erforderlichen Elemente kennt oder bei einem dem
Grundsatz von Treu und Glauben entsprechenden Verhalten kennen müsste (vgl. BGE
143 IV 40 E. 3.4.2;Nyffenegger, a.a.O.,
Art. 11 N 30).

2.4.7Die
Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 wurde am 20. Januar 2023 der
Berufsbeiständin zugestellt. Gemäss der glaubhaften und vom JSD nicht
bestrittenen Darstellung der Rekurrentin und ihres Rechtsvertreters haben diese
die Verfügung erst am 3. Februar 2023 von der Berufsbeiständin erhalten (vgl.
Rekursbegründung Rz. 7; Rekursanmeldung vom 3. Februar 2023 Rz. 2). Die
Rekurrentin und ihr Rechtsvertreter hatten auch bei Anwendung der ihnen
zumutbaren Sorgfalt keinen Anlass, bereits vorher nach der Verfügung zu fragen.
Folglich haben die Frist von zehn Tagen für die Anmeldung und die Frist von 30
Tagen für die Begründung des Rekurses gemäss § 46 Abs. 1 und 2 OG frühestens am
3. Februar 2023 zu laufen begonnen, wie die Rekurrentin in ihrer Eventualbegründung
zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 13). Damit sind die
Rekursanmeldungen der Berufsbeiständin und des Rechtsvertreters der Rekurrentin
vom 3. Februar 2023 entgegen der Ansicht des JSD (angefochtener Entscheid S. 4)
rechtzeitig erfolgt. Indem das JSD mit dem angefochtenen Entscheid vom 13.
Februar 2023 vor Ablauf der Frist für die Rekursbegründung auf den Rekurs zu
Unrecht mangels rechtzeitiger Rekursanmeldung nicht eingetreten ist, hat es der
Rekurrentin die Einreichung einer Rekursbegründung verunmöglicht. Daher ist der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ansetzung einer Frist für
die Begründung des Rekurses der Rekurrentin gegen die Verfügung des Bereichs
Bevölkerungsdienste und Migration vom 19. Januar 2023 und zu neuem Entscheid
über diesen Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückzuweisen. Das
JSD wird darauf hingewiesen, dass die Rekurrentin inzwischen eine Vollmacht für
ihren Rechtsvertreter betreffend Migration/Aufenthalt (Beilage 1 zur Rekursbegründung
vom 16. März 2023) eingereicht hat, weshalb für die Rekurrentin bestimmte
Zustellungen an ihren Rechtsvertreter zu erfolgen haben.

3.

3.1Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
keine Gerichtskosten zu erheben und hat das JSD der Rekurrentin für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand der Rechtsvertretung der
Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu schätzen. Mit
der Parteientschädigung ist aber nur der objektiv gebotene Aufwand zu vergüten.
Dabei handelt es sich um den Aufwand, der durch die bei objektiver Würdigung
notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts entstanden ist (VGE
VD.2020.194 vom 12. August 2021 E. 8.3.1 mit Nachweisen). Im Rahmen der unentgeltlichen
Rechtspflege ist jedenfalls kein weitergehender Aufwand zu entschädigen (vgl.
dazu eingehend AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 2.1.1 mit Nachweisen).

3.2Bei
der Rekursanmeldung und der Rekursbegründung wurde der Rechtsvertreter der
Rekurrentin durch C____ substituiert. Bei dieser handelt es sich offensichtlich
um eine Volontärin. Für das Studium des angefochtenen Entscheids, die
Rekursanmeldung und die Rekursbegründung erscheint ein Aufwand der Volontärin
von acht Stunden angemessen. Zusätzlich kann ein Kontrollaufwand des
Rechtsvertreters von einer Stunde berücksichtigt werden. Der Stundenansatz für
die Parteientschädigung beträgt in einem durchschnittlichen Fall praxisgemäss
CHF 250. (vgl. statt vieler VGE VD.2022.144 vom 23. September 2022 E.
5.2). Für die Volontärin sind entsprechend ihrem Ausbildungsstand ein Drittel
bis zwei Drittel des anwendbaren Stundenansatzes zu berechnen (§ 21 des Honorarreglements
[HoR, SG 291.400]). Im vorliegenden Fall wird von einem Stundenansatz von CHF
165. ausgegangen. Damit beläuft sich das Honorar insgesamt auf CHF 1'570..
Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von CHF
47. berücksichtigt.

3.3Im
vorliegenden Fall verzichtete das JSD mit Eingabe vom 20. April 2023 auf eine
Vernehmlassung und beantragte unter Verweis auf die Begründung des
angefochtenen Entscheids und die Akten die kostenfällige Abweisung des
Rekurses. Am 24. April 2023 verfügte der Stellvertreter des Verfahrensleiters,
dass diese Eingabe zur Kenntnisnahme an die Rekurrentin geht. Am 5. Mai reichte
die Rekurrentin eine unaufgeforderte Stellungnahme ein. Sie macht geltend,
gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sei sie zu dieser
Eingabe berechtigt gewesen. Unter dem Vorbehalt der mangels
Entscheidwesentlichkeit nicht weiter zu prüfenden Rechtzeitigkeit der
Stellungnahme ist dies zwar korrekt. Dies ändert aber nichts daran, dass der
mit der Stellungnahme verbundene Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin
nur zu entschädigen ist, wenn er bei objektiver Würdigung zur Wahrung ihrer
Interessen notwendig gewesen ist. Dies ist nicht der Fall. Die Rekurrentin
scheint die Notwendigkeit der Stellungnahme damit begründen zu wollen, dass dem
Verzicht des JSD auf eine Vernehmlassung zur Rekursbegründung rechtliche
Bedeutung zukomme. Worin diese liegen soll, legt sie in ihrer Stellungnahme
aber nicht dar. Über weite Strecken wiederholt sie bloss die bereits mit der
Rekursbegründung vorgebrachten Argumente. Soweit sie ein zusätzliches Argument
vorbringt, hätte sie dieses bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits mit der
Rekursbegründung vorbringen können und müssen. Zudem war es zur Wahrung der
Interessen der Rekurrentin bei objektiver Betrachtung nicht erforderlich, die
Rekursbegründung mit weiteren Argumenten zu ergänzen. Aus den vorstehenden
Gründen ist der mit der Stellungnahme vom 5. Mai 2023 verbundene Aufwand des
Rechtsvertreters der Rekurrentin nicht zu entschädigen.

Mitteilung an:

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.