bs_appellationsgericht · VD.2011.204 · 2013-03-13 · de
Kündigung des Arbeitsverhältnisses


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Ausschuss

VD.2011.204

URTEIL

vom13.
März  2013

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

X._____                                                                                              Rekurrentin

vertreten durch lic. iur. Guido Ehrler,
Advokat,

Rebgasse 1, 4005 Basel

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement
Basel-Stadt,

Münsterplatz 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
der Personalrekurskommission

vom 6. Dezember 2011

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

X._____ wurde
per 1. März 2011 als Gärtnerin in der Stadtgärtnerei Basel-Stadt angestellt mit
einer Probezeit von 3 Monaten. Am 23. Mai 2011 führte A._____ als Vorgesetzte von X._____ mit dieser ein Mitarbeiterinnengespräch (MAG) durch. Dabei hielt
sie in der Gesamtbeurteilung u.a. fest, wir beantragen die Verlängerung Probezeit
um 3 Monate auf dem 31.08.2011, da einiges an wichtigen Aussage bis jetzt nicht
vollumfänglich bewertet werden konnte. Mit Schreiben vom 30. Mai 2011 bestätigte die stellvertretende Personalleiterin des Bau- und Verkehrsdepartements
(BVD), dass die Probezeit bis zum 31. August 2011 verlängert werde. Am 11. Juli 2011 fand ein weiteres MAG zwischen A._____ und X._____ statt. Die
Gesamtbeurteilung ergab, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in
einer Festanstellung in Betrachtung der gesamten Situation nicht möglich sei. Der
Arbeitnehmerin wurde in der Folge zuerst eine bis zum 31. Oktober 2011 befristete Stelle angeboten, danach ein gemeinsamer Aufhebungsvertrag per 31. August 2011. Da X._____ auf beides nicht einging, wurde ihr Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 29. Juli 2011 während der Probezeit gemäss §§ 11 Abs. 3 und 38
des Personalgesetzes per 31. August 2011 gekündigt. Dagegen erhob X._____ Rekurs bei der Personalrekurskommission, welche diesen mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 abwies.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs von X._____ , mit dem sie
beantragt, es seien die Kündigungsverfügung und der Entscheid derPersonalrekurskommission
aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie sich in ungekündigtem
Arbeitsverhältnis befinde. Der Rechtsdienst des zentralen Personaldienstes, dem
das BVD die Beantwortung des Rekurses übertragen hat, schliesst auf Abweisung
des Rekurses. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Mit
Verfügung vom 5. Februar 2013 wurde den Parteien mitgeteilt, dass eine
mündliche Verhandlung nicht vorgesehen sei. In der Folge ist der vorliegende
Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
§ 43 Abs. 1 Personalgesetz (PG) ist das Verwaltungsgericht zuständig zur
Beurteilung von Rekursen gegen Entscheide derPersonalrekurskommission
betreffendKündigung, fristlose Auflösung des Anstellungsverhältnisses
und Abfindung. Auf den vorliegenden, frist- und formgerecht eingereichten
Rekurs ist daher einzutreten. Das Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 43
Abs. 2 PG mit drei Mitgliedern in einem einfachen und raschen Verfahren über
den Rekurs. Hinsichtlich der Kognition enthält das Personalgesetz keine
besonderen Vorschriften. Es findet daher aufgrund der Verweisungsnorm von § 40
Abs. 5 PG das Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG) Anwendung. Nach dessen § 8
ist im Folgenden zu prüfen, ob diePersonalrekurskommission
den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, die massgebenden Vorschriften unrichtig
angewendet, ihr Ermessen verletzt oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat.

1.2Mit
Verfügung vom 5. Februar 2013 sind die Parteien darauf aufmerksam gemacht
worden, dass eine mündliche Parteiverhandlung nicht vorgesehen sei. Auf die
Durchführung einer solchen gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK kann ausdrücklich oder
stillschweigend verzichtet werden (BGE 134 I 229 E. 4.2-4.4 S. 236 f.; 134 I
331 E. 2.3 und 2.4 S. 333 ff.; 121 I 30 E. 5f S. 37;Urteil des
EGMR i.S. Schuler-Zgraggen c.Schweiz vom 24. Juni 1993, Série A,
Vol. 263, Ziff. 58). Vorliegend ist von einem stillschweigenden Verzicht
auszugehen, nachdem die Parteien auf die Verfügung vom 5. Februar 2013 nicht reagiert haben.

2.

Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Kündigung der Rekurrentin noch
während laufender Probezeit erfolgt ist. Gemäss § 11 Abs. 1 PG gelten die
ersten drei Monate des unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Probezeit. Im
Arbeitsvertrag kann schriftlich eine kürzere oder längere Probezeit vereinbart
oder eine solche ausnahmsweise wegbedungen werden. Sie darf jedoch höchstens
zwölf Monate dauern. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann die
Anstellungsbehörde die Probezeit angemessen verlängern, wenn diese infolge
Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen
gesetzlichen Pflicht verkürzt wurde. Die Rekurrentin macht gestützt auf diese
Bestimmung geltend, eine nicht bereits im Arbeitsvertrag vereinbarte
Verlängerung der Probezeit sei, im Gegensatz zur privatrechtlichen Regelung von
Art. 335b OR, nicht möglich. Es handle sich um ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers, der eine nachträgliche Verlängerung der Probezeit nur unter den
Voraussetzungen von § 11 Abs. 2 PG habe zulassen wollen. Für diese Fixierung
der Probezeit im Anstellungsvertrag habe der Gesetzgeber im Gegenzug dem
Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, im Vergleich zum Privatrecht eine sehr lange
Probezeit von einem Jahr festzuschreiben, um ausreichend Zeit zur Verfügung zu
stellen. Dazu ist zu bemerken, dass sich die beiden zitierten Bestimmungen sehr
ähnlich sind. Auch Art. 335b OR geht in Abs. 2 grundsätzlich von einer abweichenden
Vereinbarung bei Vertragsschluss (oder gar durch Gesamtarbeitsvertrag) aus und sagt
nichts über eine während begonnenem Arbeitsverhältnis zu verlängernde Probezeit
aus. Es wird jedoch anerkannt, dass eine Verlängerung der Probezeit durch
schriftliche Vereinbarung auch nachträglich erfolgen kann, soweit insgesamt die
Höchstdauer von drei Monaten nicht überschritten wird (Portmann, Basler Kommentar, 5. Auflage 2011, Art. 335b OR N
4). Dies muss auch für das öffentlichrechtliche Personalrecht unter Berücksichtigung
der hier höheren Maximaldauer der Probezeit gelten. In diesem Sinn hat auch das
Verwaltungsgericht St. Gallen entschieden und ausgeführt, das kantonale Recht
kenne zwar keine ausdrückliche Regelung über die Verlängerung der Probezeit.
Art. 86 Abs. 1 StVG erlaube jedoch, dass durch Vertrag eine abweichende
Regelung getroffen werden könne, wenn besondere Umstände dies rechtfertigten.
Gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip könne daher bei öffentlichrechtlichen
Dienstverhältnissen anstelle der ebenfalls ohne weiteres möglichen Entlassung
als mildere Massnahme eine Verlängerung der Probezeit  eine im öffentlichen
Dienstrecht übliche Praxis  zweckmässig sein und im Interesse des Angestellten
liegen. Das Bundesgericht hat diesen Entscheid geschützt und festgehalten, als
dem Gemeinwesen auferlegte allgemeine verfassungsrechtliche Schranke für die
Ausübung des Kündigungsrechts gelte namentlich das Gebot der
Verhältnismässigkeit; danach soll der Betroffene nach Möglichkeit zuerst durch
Ermahnung und Androhung der Kündigung angehalten werden, sein Verhalten zu bessern,
bevor zur Auflösung des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses geschritten werde.
Die Verlängerung der Probezeit ermögliche dem öffentlichen Arbeitgeber nun aber
gerade, in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes im Interesse des
Angestellten diesem eine zusätzliche Chance einzuräumen, um sich zu bewähren,
obwohl an sich bereits die Kündigung ausgesprochen werden müsste (vgl. zum Ganzen
BGer 2P.121/2005 vom 19. Juli 2005). Nach dem Gesagten ist eine Verlängerung
der Probezeit nicht nur im Arbeitsvertrag, sondern auch nachträglich grundsätzlich
jederzeit vor Ablauf der Probezeit möglich.

3.

Allerdings kann
der Arbeitgeber die Probezeit nicht einfach nach eigenem Gutdünken verlängern.
Wie in der Rekursantwort zutreffend ausgeführt wird, ist dies nur dann
zulässig, wenn ein sachlicher Grund vorliegt und die Verlängerung der Probezeit
im gegenseitigen Einverständnis erfolgt (S. 4 unten). Wie dieses gegenseitige
Einvernehmen sich manifestieren soll, ist unter den Parteien umstritten.
Während die Rekurrentin im Eventualstandpunkt geltend macht, es käme nur Schriftlichkeit
in Frage, sind die Anstellungsbehörde und die Vorinstanz der Meinung, das
Schweigen zum Antrag der Probezeitverlängerung im Mitarbeitergespräch und dem
Bestätigungsschreiben der Anstellungsbehörde sei als stillschweigendes
Einverständnis zu qualifizieren, was genüge. Dieser Auffassung kann nicht
gefolgt werden. Es ist nicht einsehbar, weshalb bei einer nachträglichen
Verlängerung der Probezeit  anders als im Falle einer Verlängerung bereits im
Anstellungsvertrag  auf die Einhaltung der Schriftform soll verzichtet werden
können. Die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmerin ist in diesem Zeitpunkt
nicht geringer als beim Abschluss des Arbeitsvertrages. In beiden Fällen geht
sie der erhöhten Begründungsanforderung an eine Kündigung verlustig; eine
Kündigung während der Probezeit kann wesentlich einfacher ausgesprochen werden
als nach deren Ablauf. Lediglich die Kündigungsfrist wird nach den ersten drei
Monaten der Probezeit etwas länger, was für sich allein das Entfallen der
Formvorschrift nicht zu rechtfertigen vermag. Es steht nun aber fest, dass die
Parteien eine Verlängerung der Probezeit nicht schriftlich vereinbart haben. Die
Unterschrift der Rekurrentin auf dem Mitarbeitergespräch vom 23. Mai 2011
genügt hiefür nicht, hat sie damit doch nur bezeugt, dass das Gespräch
stattgefunden hat. Überdies besass A._____ nicht die Kompetenz, eine solche
Abmachung für die Arbeitgeberin zu unterschreiben. Scheitert die Verlängerung
der Probezeit im vorliegenden Fall bereits deshalb, weil die Formvorschrift nicht
eingehalten worden ist, braucht nur am Rande darauf hingewiesen zu werden, dass
auch von einer konkludenten Zustimmung durch die Rekurrentin auf die im
Mitarbeitergespräch vom 23. Mai 2011 festgehaltene Bemerkung wir beantragen
die Verlängerung Probezeit um 3 Monate auf dem 31.08.2011 nicht die Rede sein
kann. Diesbezüglich hatA._____ gegenüber der Personalrekurskommission ausgesagt: Sie verstand es
nicht, hat es aber akzeptiert. Habe ihr gesagt, dass ich eine Probezeitverlängerung
will. Sie hat unverständlich reagiert. Sie sagte nicht, dass sie dagegen sei.
Wenn aber die Vorgesetzte den Eindruck hatte, dass die Rekurrentin kein Verständnis
für die angekündigte Probezeitverlängerung aufbringen konnte und entsprechend unverständlich
reagiert hatte, kann nicht nur deshalb, weil sie nicht ausdrücklich dagegen
opponiert hat, auf Zustimmung geschlossen werden. Auch ein unverzüglicher
schriftlicher Protest an die Arbeitgeberin war von der Rekurrentin nicht zu
erwarten. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
könnte ein solches Vorgehen allenfalls noch unter gleichgestellten
Geschäftspartnern verlangt werden, nicht jedoch im vorliegenden Fall, wo ein
starkes Gefälle zwischen den Positionen der Anstellungsbehörde und der Arbeitnehmerin
besteht.

4.

Selbst wenn formell
eine korrekte Verlängerung der Probezeit stattgefunden hätte, bestünden Zweifel
an deren sachlicher Begründung. Die Ausführungen von A._____ anlässlich der
Verhandlung vor der Personalrekurskommission erscheinen diffus. In der
Mitarbeiterbeurteilung vom 23. Mai 2011 sind die Leistungen als gut bis ausreichend beurteilt. Konkrete Beanstandungen sind kaum festgehalten worden. Der Vorfall,
der sich kurz vor dem Mitarbeitergespräch ereignet haben soll (vgl. Protokoll
der Befragung von A._____), ist dem Bagatellbereich zuzuordnen, insbesondere
wenn man berücksichtigt, dass die Rekurrentin sich am Todestag ihres Vaters
nicht in bester Verfassung befunden haben dürfte. Dass die Rekurrentin noch für
weitere Aufgabenbereiche wie die Betreuung von Mitarbeitenden im
Arbeitsintegrationsprogramm oder die Bearbeitung von Offertanfragen vorgesehen
gewesen sein soll, wie der zentrale Personaldienst in seiner Stellungnahme zum
Rekurs ausführt, ergibt sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus dem
Stelleninserat. Es hätte aber ohnehin im Verantwortungsbereich der
Arbeitgeberin gelegen, die Arbeit der Rekurrentin so zu organisieren, dass alle
ihr zugedachten Aufgaben innert der Probezeit hätten beurteilt werden können.
Hätte es sich um Aufgaben gehandelt, die sich nicht innert der allgemeinen
Probezeit von drei Monaten hätten ausführen lassen, weil sie beispielsweise an
gewisse Jahreszeiten gebunden sind, so hätte die Probezeit von allem Anfang an
auf längere Dauer vereinbart werden müssen. Im vorliegenden Fall bestehen
gewichtige Zweifel daran, dass die Leistungen der Rekurrentin eine Verlängerung
der Probezeit rechtfertigten, um eine ansonsten unumgängliche Kündigung zu vermeiden.

5.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass eine Verlängerung der Probezeit nur schriftlich im
gegenseitigen Einvernehmen der Parteien hätte erfolgen können. Da eine solche
Vereinbarung fehlt, ist die Probezeit am 31. Mai 2011 ausgelaufen. Die mit Schreiben vom 29. Juli 2011 ausgesprochene Kündigung der Rekurrentin hat somit nicht
mehr innerhalb der Probezeit stattgefunden. Sie hätte sich deshalb nach der
Vorschrift von § 30 PG richten müssen. Die Arbeitgeberin hat nicht
nachgewiesen, dass dessen Voraussetzungen (insbesondere § 30 Abs. 3 PG) im
vorliegenden Fall eingehalten worden sind.  Der Rekurs erweist sich damit als
begründet und ist gutzuheissen. Damit ist die Kündigung aufzuheben. Nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, in welchem Umfang die
Rekurrentin nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs zu beschäftigen ist (vgl. Replik).

6.

Das vorliegende
Verfahren ist gemäss § 40 Abs. 4 kostenlos. Aufgrund ihres Obsiegens ist der
Rekurrentin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Der von ihrem Vertreter
geltend gemachte Aufwand erscheint in Berücksichtigung dessen, dass er ihre
Vertretung erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht übernommen hat, als angemessen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In Gutheissung des Rekurses werden der
Entscheid der Personalrekurskommission vom 6. Dezember 2011 und die Kündigung vom 29. Juli 2011 aufgehoben.

Es werden keine Kosten erhoben.

Der Rekurrentin wird eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 5'054.25 zu Lasten des BVD zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.