bs_appellationsgericht · SB.2014.47 · 2015-12-11 · de
Freispruch von der Anklage der ungetreuen Geschäftsbesorgung (ungerechtfertigte Bereicherung) (BGer 6B_300/2016 vom 07.11.2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.47

URTEIL

vom11.
Dezember 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm (Vorsitz), Dr.
Caroline Cron,

Dr. Jeremy Stephensonund
Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

A____AGBerufungsklägerin

c/o [...]Privatklägerin

vertreten durch [...]

gegen

B____,geb. [...]                                                                  Berufungsbeklagter

[...]                                                                                        Berufungsbeklagter

vertreten durch [...]

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 23. Januar 2014

betreffend Freispruch von der
Anklage der ungetreuen Geschäftsbesorgung (ungerechtfertigte Bereicherung)

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 23. Januar 2014 wurde B____ (Berufungsbeklagter/Beschuldigter)
vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1
Abs. 3 StGB (Bereicherungsabsicht) kostenlos und unter Ausrichtung einer
Parteientschädigung aus der Strafgerichtskasse freigesprochen. Der Antrag der A____
AG (A____/Berufungsklägerin/Privatklägerin) auf Ausrichtung einer Parteientschädigung
wurde abgewiesen, und es wurde ihr die Urteilsgebühr von CHF 7000.
auferlegt, sollte nur sie allein ein Rechtsmittel ergreifen oder ein
schriftliches Urteil verlangen.

Gegen dieses
Urteil hat die Privatklägerin Berufung erklärt und beantragt, der Berufungsbeklagte
sei wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1
Abs. 3 StGB, eventualiter nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
unter Kostenfolge zu verurteilen und angemessen zu bestrafen; eventualiter sei
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Falle eines
Freispruchs sei der Berufungsbeklagte zu den Verfahrenskosten zu verurteilen.
Die Zusprechung einer Parteientschädigung an ihn sei aufzuheben, eventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Berufungsbeklagte
sei zu einer Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren an die
Privatklägerin zu verurteilen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Verurteilung der Berufungsklägerin zu einer Urteilsgebühr sei
aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei hierzu zu verurteilen; eventualiter
sei die Urteilsgebühr auf die Staatskasse zu nehmen. Die Kosten des
Berufungsverfahrens seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen, eventualiter auf
die Staatskasse zu nehmen, und der Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung einer
angemessenen Entschädigung an die Berufungsklägerin zu verurteilen. Der Berufungsbeklagte
hat in seiner Berufungsantwort die Abweisung der Berufung unter o/e-Kostenfolge
zu Lasten der Berufungsklägerin beantragt. Im zweiten Schriftenwechsel haben
die Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte an ihren Anträgen festgehalten.
Die Staatsanwaltschaft hat weder Antrag auf Nichteintreten gestellt oder Anschlussberufung
erklärt, noch sich zu den Parteiengaben vernehmen lassen. An der
Berufungsverhandlung sind die Parteien resp. ihre Rechtsvertreter sowie die
Staatsanwältin zum Vortrag gelangt, der Berufungsbeklagte ist persönlich
befragt worden. Es wird hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die
Berufungsklägerin ist durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem der Berufungsbeklagte
von der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu ihrem Nachteil freigesprochen wurde,
berührt und daher zur Berufung legitimiert (Art. 382 i.V.m. Art. 398
StPO). Die Berufung ist rechtzeitig angemeldet und form- und fristgerecht erklärt
worden (Art. 399 StPO). Darauf ist einzutreten. Berufungsgericht ist das
Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung; EG StPO; SG 257.100).
Zuständig ist der Ausschuss (§ 73 Abs. 1 lit. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Das Appellationsgericht prüft
den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO).

2.

2.1Dem
erstinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Berufungsbeklagte
ist Partner einer im Bereich Strategie und Organisation von Unternehmen
tätigen, bis 2012 in Basel domiziliert gewesenen Beratungsfirma und war dort seit
2004 auf eigene Rechnung für den Bereich Mergers and Acquisitions (M & A)
mit den Kernkompetenzen Strategie, Finanzierungen sowie Fusionen und
Übernahmen zuständig. In dieser Eigenschaft lernte er etwa 2005/2006 C____ kennen,
welcher als Inhaber (Alleinaktionär und Verwaltungsrat) eines eigenen Schlachtbetriebs
(D____ AG) sowie einer für den Erwerb und die Verwaltung von (zukünftigen)
Beteiligungen an Unternehmen vorgesehenen Holding (E____ AG) in der
Fleischverarbeitungsbranche tätig ist. Im Jahre 2008 plante C____ den Erwerb
eines weiteren Metzgerei- und Fleischwarenherstellungsbetriebs, der F____ AG.
Da er im Rahmen dieser Übernahme nicht gegen aussen in Erscheinung treten
wollte, beauftragte er den Berufungsbeklagten mit der Gründung der A____ AG welche
ihrerseits als Käuferin der F____ AG auftreten sollte. Noch am Gründungstag übertrug
der Berufungsbeklagte C____ resp. dessen Holding (der E____ AG) sämtliche
Aktien der B____ AG blieb aber deren alleiniger und
einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat.

Im Jahre 2010 beabsichtigte
C_____ die Übernahme einer weiteren Fleischverarbeitungsfirma, der G____ AG,
welche analog zum Kauf der F____ AG über eine neu zu gründende Gesellschaft,
die H____ AG, abgewickelt werden sollte und wofür er wiederum den
Berufungsbeklagten hinzuzog. Der Kaufpreis wurde auf 7 Mio. Franken festgelegt,
wovon 6 Mio. durch die [...] finanziert und 1 Mio. als Eigenmittel eingebracht
werden sollten. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft soll C____ indes der
Meinung gewesen sein, dass die Bereitstellung von CHF 450'000.00 als
Kapitaleinlage für die Gründung der H____ AG und als Eigenmittelbasis für die
Finanzierung der Übernahme ausreichen würde, weshalb er diesen Betrag zwischen
dem 7. und 28. Juli 2010 durch seine beiden Unternehmen D____ AG und F____
AG an die A____ AG überweisen liess. Es ist unbestritten, dass der
Berufungsbeklagte die CHF 450000. der A____ AG deren Verwaltungsrat er
war, nicht als Kapitaleinlage für die zu gründende H____ AG, wie dies von C____
beabsichtigt gewesen sein soll, sondern als nachrangiges Darlehen verwendet hat.
Hierzu hat er am 21. Juli 2015 der kontoführenden Bank ([...]) den Auftrag
erteilt, CHF 450'000. vom Konto der A_____ AG zunächst auf sein eigenes
Privatkonto bei der [...] zu überweisen und den Betrag valutagleich auf das
Kapitaleinzahlungskonto der H_____ AG bei der []-Bank zu transferieren. Dies soll
der Berufungsbeklagte im Wissen darum getan haben, dass das Geld gar nicht mehr
als Kapitaleinlage zur Gründung der H_____ AG habe eingesetzt werden können, weil
er diese Firma bereits am 30. Juni 2010 gegründet und selbst mit Kapital
von CHF 550000. ausgestattet hatte. Am Folgetag hat der Berufungsbeklagte
die Instruktionen an die Bank telefonisch geändert und die CHF 450000.
auf das Kontokorrentkonto der H_____ AG überweisen lassen. Auf diese Weise habe
er laut Staatsanwaltschaft als alleiniger und einzelzeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat der A_____ AG Zugang zu den Geldmitteln erlangt, die er am 28.
Juli 2010 als eigenes Darlehen in die von ihm gegründete H_____AG einbracht habe.
Streitig ist sodann eine weitere Transaktion vom 16. August 2010 im Betrag
von CHF 5000., welche aufgrund von angefallenen Bankspesen notwendig
geworden war, um die erforderliche Eigenkapitaldeckung von 1 Mio. für den Kauf
der G_____ zu erreichen. Diese Überweisung ging, anders als die erste, direkt
vom Konto der A_____ AG an die H_____ AG.

Die Staatsanwaltschaft
wirft dem Berufungsbeklagten im Zusammenhang mit den Transaktionen vom
21. Juli und 16. August 2010 ungetreue Geschäftsbesorgung (mit
Bereicherungsabsicht) zum Nachteil der A____ AG (der Berufungsklägerin) vor. Dies,
indem er, anstatt mit dem abgezogenen Kapital eine Beteiligung an der H____ AG
zu erwerben, der A____ ohne rechtsgültigen Vertrag CHF 450'000. abgerungen
und diesen Betrag ohne Leistung einer Sicherheit bei der A____ AG als Darlehen
an sich selbst habe verbuchen lassen. Damit habe er sich wissentlich und
willentlich über seine Pflicht als Verwaltungsrat hinweggesetzt, das Vermögen
der A____ AG bestmöglich zu wahren. Namentlich habe die A____ AG anstelle einer
Aktien-Beteiligung mit entsprechendem Potential für das Unternehmen bei
gleichem Kapitaleinsatz lediglich eine Forderung aus unerlaubter Handlung gegenüber
dem eigenen Verwaltungsrat erworben. Dessen persönliche Bonität und Kreditwürdigkeit
habe sich durch die bereits erfolgte maximale Belehnung seines Privatvermögens 
aufgrund der Kapitalausstattung der H____ mit CHF 550000.  als
ausserordentlich eingeschränkt darstellt. Das der Privatklägerin zustehende
Darlehen gegen den Berufungsbeklagten ohne Vertrag, ohne Zinsabsprache, ohne
Sicherheit und ohne fixiertem Zeitpunkt und Gewähr der Rückzahlung sei im Wert
erheblich vermindert gewesen und habe folgerichtig auch von der Revisionsstelle
der Privatklägerin bei Prüfung des Geschäftsabschlusses 2010 als Sonstige
Forderung in die Bilanz aufgenommen und wertberichtigt werden müssen.
Entsprechend sei bei der Berufungsklägerin ein Vermögensschaden eingetreten. Da
der Berufungsbeklagte mit dem Geld der Privatklägerin den Kauf der G____ für
sich finanziert habe, habe er zudem in Bereicherungsabsicht gehandelt.

2.2Die
Vorinstanz hat erwogen, es sei erstellt, dass der Kauf der G____ zwar vom Berufungsbeklagten
aber für C____ erfolgt sei, da dieser analog zur Akquisition der F____ AG nicht
gegen aussen habe in Erscheinung treten wollen. Der Berufungsbeklagte habe C____
in der Sache aber von Anfang an sehr zeitnah auf dem Laufenden gehalten, ihn
namentlich am 8. Juli 2010 über die Vorab-Gründung der H____ informiert.
Auch in den E-Mails vom 21. Juli 2010  dem inkriminierten Tattag  habe
der Berufungsbeklagte detailliert erläutert, wie die Gründung der H____ vor
sich gegangen sei und wie er das Geld von C____ verwendet habe. Aus diesen
E-Mails könne geschlossen werden, dass C____ zwar nicht über jedes Detail der
Transaktion im Voraus informiert gewesen sei, wohl aber über die groben Abläufe.
Wie viel C____ gewusst habe, spiele jedoch keine Rolle. Aus seiner Reaktion auf
die Orientierungsmails vom 21. Juli 2010 müsse jedenfalls geschlossen
werden, dass er das Vorgehen des Berufungsbeklagten im Nachhinein genehmigt
habe. So sei er über die erforderliche Eigenkapitalsumme von nunmehr einer
Million, anstelle der zur Verfügung gestellten CHF 450000. nicht wütend
oder erstaunt gewesen, sondern habe dem Berufungsbeklagten lediglich
mitgeteilt, er werde sich überlegen, wie er dessen Vorschuss von
CHF 550000. tilgen könne. Auf eine nachträgliche Genehmigung durch C____
lasse auch die Tatsache schliessen, dass die Vorgehensweise des Berufungsbeklagten
beim Kauf der G____ in späteren Sitzungen ebenfalls nie Thema gewesen sei. Schliesslich
sei die Art und Weise der Geldtransaktion (Dreieckszahlung über das Konto des Berufungsbeklagten,
Buchungskorrektur vom Kapital- auf das Kontokorrentkonto) zwar nicht abgesprochen,
aber schon so gewollt gewesen, da der Berufungsbeklagte wiederum als Strohmann habe
auftreten sollen. Sein Vorgehen sei daher entgegen der Auffassung der
Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden, zumal es C____ zeitnah kommuniziert
und von diesem nicht kritisiert worden sei. Es könne daher ausgeschlossen
werden, dass der Berufungsbeklagte C____ zu betrügen und sich auf diese Weise
die G____ unter den Nagel zu reissen versucht habe. Bei der Umdirigierung der
Zahlungsanweisung vom Kapitaleinzahlungs- auf das Kontokorrentkonto der A____ habe
es sich weniger um eine absichtliche Täuschung, als schlicht um ein Versehen gehandelt,
da das Kapitaleinzahlungskonto nach der Gründung der H____ seit dem 19. Juli
2010 geschlossen gewesen sei. Auch diesbezüglich mache eine Verschleierung durch
den Berufungsbeklagten keinen Sinn. Im Übrigen habe C____ die Einbringung
seines Geldes als Darlehen statt als Aktienkapital in die H____ auch nicht
beanstandet. Es sei daher entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft kein
deliktischer Vorsatz zu erkennen. Dies gelte umso mehr, als sich aus der
Korrespondenz der Beteiligten ergebe, dass sie noch im September 2010 die
Übertragung der H____-Aktien an C____ und Herauslösung des Berufungsbeklagten
aus dem Darlehens-Dreieck beabsichtigt hätten. Über
die Gründe, welche schliesslich zum Scheitern der ursprünglichen Abrede zur
Übertragung der G____-Aktien geführt hätten, könne nur gerätselt werden. Dass
aber letzten Endes lediglich die Abwicklung der treuhänderisch durchgeführten
Transaktion gescheitert sei, widerlege die von der Staatsanwaltschaft erhobenen
Vorwürfe.Soweit dem Berufungsbeklagten überhaupt ein relevantes
Fehlverhalten im Zusammenhang mit der G____-Transaktion vorgeworfen werden
könne, könne dieses jedenfalls erst im Herbst 2010 stattgefunden haben. Angeklagt
sei aber lediglich das Verhalten des Berufungsbeklagten im Zusammenhang mit den
Transaktionen vom 21. Juli und 16. August 2010. Bereits deshalb sei er
freizusprechen. Dies gelte auch mit Bezug auf das inkriminierte Verhalten: Der Berufungsbeklagte
habe die von der A____ bereitgestellten Gelder zum Kauf der G____ verwendet.
Sein Vorgehen sei damit korrekt gewesen, da C____ als Alleinaktionär in permanenter
Universalversammlung ihm laut Gesetz solch einen Auftrag  auch zum Nachteil
der Berufungsklägerin  jederzeit und verbindlich habe erteilen können. Der Berufungsbeklagte
habe daher als Verwaltungsrat der A____ nicht pflichtwidrig, sondern gemäss Weisung
von C____ gehandelt. Im Übrigen fehle es auch am Vermögensschaden. Zwar sei bei
der A____ tatsächlich eine Wertberichtigung der Darlehensforderung des Berufungsbeklagten
vorgenommen worden. Es sei aber fraglich, ob diese lege artis erfolgt und
genügend begründet gewesen sei, zumal die Bonität des Berufungsbeklagten nie
abgeklärt worden sei. Dass unter solchen Umständen die Forderung gegenüber dem Berufungsbeklagten
gerade um 100% habe im Wert berichtigt werden müssen, erscheine deshalb als
nicht wirklich seriös. Zusammenfassend sei der Berufungsbeklagte vom Vorwurf
der ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen.

2.3Die
Berufungsklägerin macht geltend, das vom Berufungsbeklagten gewählte Vorgehen
bei der Gründung der H____ AG und der Akquisition der G____ (Gründung der H____
AG mit eigenen Mitteln, Einbringen der CHF 450000. als nachrangiges
Darlehen) sei zwar mit C____ nicht abgesprochen gewesen, von diesem aber unter
der aufschiebenden Bedingung resp. im Glauben genehmigt worden, dass die Aktien
der H____ AG sowie das Darlehen  wie vereinbart  auf die Berufungsklägerin
übertragen würden. Da es dazu aber nicht gekommen sei, sei die Bedingung für
die angebliche Zustimmung nie eingetreten. Die Darlehensgewährung an den Berufungsbeklagten
sei somit von C____ nicht genehmigt worden. Es müsse vielmehr davon ausgegangen
werden, dass der Berufungsbeklagte bereits im August 2010 die Absicht gehabt
habe, die H____ und die G____ unter anderem mit Mitteln der Berufungsklägerin
für sich selbst zu erwerben und die mündliche Treuhandabrede mit C____ nicht
einzuhalten. Ein Freispruch sei daher nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon
habe C____ einen derartigen Auftrag nicht als permanente Universalversammlung
erteilen können, da er zwar der wirtschaftlich Berechtigte an der Berufungsklägerin,
aber nicht deren Aktionär sei. Eine allfällige Zustimmung hätte eines formellen
Beschlusses der Generalversammlung bedurft. Der Berufungsbeklagte habe es auch
unterlassen, nachträglich eine Generalversammlung einzuberufen oder sich die
angebliche Genehmigung wenigstens schriftlich bestätigen zu lassen. Sodann habe
er im Rahmen der Transaktion vom 21. Juli 2010 nachweislich keinen
schriftlichen Darlehensvertrag zwischen sich und der Berufungsklägerin über die
verschobenen CHF 450000. mit Zinsabrede, Rückzahlungsmodalitäten und
Verrechnungsverbot abgeschlossen und keine Sicherheit bestellt. Auch die
weiteren CHF 5000. an die H____ seien ohne Rechtsgrund und Dokumentation
erfolgt. Demgegenüber habe der Berufungsbeklagte am 19. August 2010
zwischen sich und der ihm gehörenden H____ einen schriftlichen, nachrangigen
Darlehensvertrag über die besagten CHF 450000. geschlossen und dabei
einen Zins von 4% sowie die Unkündbarkeit bis 30. Juni 2014 vereinbart, womit
das Geld faktisch für vier Jahre, ohne jede Sicherheit, gebunden gewesen sei. Die
Forderung der Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten sei daher per
31. Dezember 2010 zu Recht vollständig im Wert berichtigt worden,
wenngleich ein Teil davon schliesslich habe erhältlich gemacht werden können. Der
Berufungsklägerin sei überdies ein Schaden im Sinne entgangener Zinszahlungen
sowie der Partizipation an der G____ entstanden.

2.4Der
Berufungsbeklagte lässt ausführen, der von der Berufungsklägerin behauptete
Bruch einer Treuhandabrede zwischen ihm und C____ irgendwann zwischen Oktober
2010 und Februar 2011 sei nicht angeklagt und daher nicht zu beurteilen. Abgesehen
davon habe es eine solche  nicht schriftlich vereinbarte  Treuhandabrede nie
gegeben, da der Berufungsbeklagte davon ausgegangen sei, die G____ nicht für C____,
sondern für das Projekt [...] (bestehend aus C____, dem Berufungsbeklagten
und I____) zu erwerben. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, indem sie eine Treuhandabrede als gegeben erachtet habe. Der Kauf
der F____ AG sei mit demjenigen der G____ nicht vergleichbar, da einerseits bei
letzterem I____ als Teil des Projekts [...] involviert gewesen sei. Andererseits
habe C____ den Berufungsbeklagten nicht mit dem Kauf der G____ für sich
beauftragt. Er sei denn auch lediglich als Co-Investor aufgetreten, habe keinen
Kontakt zu den Verkäufern gehabt und sei kaum in die Verhandlungen eingebunden
gewesen. Beim Kauf der F____ AG sei C____ demgegenüber federführend aufgetreten.
Zudem wäre er wegen finanzieller Schwierigkeiten gar nicht in der Lage gewesen,
das für den Kauf der G____ notwendige Eigenkapital alleine zu aufzubringen. Der
einzig zulässige Schluss sei daher, dass nicht C____ Auftraggeber für die Akquisition
gewesen sei, sondern das Projekt [...]. Dies zeige sich auch am passiven
Verhalten von C____, als er am 21. Juli 2010 über die Akquisition
informiert worden sei. Damit stehe fest, dass keine Treuhandabrede oder
sonstige Sorgfaltspflichten bestanden hätten, die der Berufungsbeklagte bei der
Erteilung der Zahlungsaufträge hinterhältig" und eigensüchtig" mit
der Absicht, die Berufungsklägerin zu schädigen und sich zu bereichern,
verletzt habe. Vielmehr sei das konkrete Vorgehen im Zusammenhang mit den
Zahlungsaufträgen vorgängig mit C____, der permanent die Universalversammlung
der Berufungsklägerin gebildet habe, abgesprochen gewesen. Er habe diesem Vorgehen
mit E-Mail vom 26. Juli 2010 zudem vorgängig nochmals zugestimmt und es
nachträglich durch sein zustimmendes Verhalten genehmigt. Der vorinstanzliche
Freispruch sei zu bestätigen.

3.

3.1Vorab
ist festzustellen, dass, wie die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht ausführt,
einzig der gegenüber dem Berufungsbeklagten erhobene Vorwurf der ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht zum Nachteil der Berufungsklägerin
Gegenstand des Verfahrens bildet. Angeklagt ist in diesem Zusammenhang zudem
lediglich das Verhalten des Berufungsbeklagten im Rahmen seiner Transaktionen
vom 21. Juli und vom 16. August 2010 über CHF 450000. bzw.
CHF 5000. ab dem Konto der Berufungsklägerin. Nicht Gegenstand des
Verfahrens und folglich auch nicht zu beurteilen sind hier demgegenüber zum
einen möglicherweise pflichtwidrige Handlungen des Berufungsbeklagten gegenüber
der Berufungsklägerin ausserhalb des angeklagten Deliktszeitraums und zum
andern mögliche Täuschungs- resp. Betrugshandlungen des Berufungsbeklagten
gegenüber C____ oder gegenüber den beteiligten Banken im Rahmen der
vorgenannten Transaktionen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien
sowie der Vorinstanz wird daher nachfolgend nur soweit eingegangen, wie dies
zur Beurteilung der inkriminierten Vorwürfe erforderlich ist.

3.2

3.2.1Nach
Art. 158 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer aufgrund des Gesetzes,
eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen
eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen,
und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere
am Vermögen geschädigt wird.

3.2.2Die
Verteidigung macht im Berufungsverfahren erstmals geltend, dass die Berufungsklägerin
zur Berufung gar nicht legitimiert sei, da nicht sie sondern C____ resp. dessen
Firmen (D____ und F____ AG) als Financiers der CHF 450000. die allfälligen
Geschädigten seien.

Dem ist zu widersprechen.
Zum einen ist unbestritten, dass der genannte Geldbetrag auf dem Geschäftskonto
der Berufungsklägerin deponiert war, als er vom Berufungsbeklagten zunächst auf
dessen eigenes Konto und anschliessend auf das Konto der H____ AG transferiert
wurde. Die Berufungsklägerin war daher zum Zeitpunkt der Abdisposition des
Vermögens durch den einzelzeichnungsberechtigten Berufungsbeklagten zweifellos die
Berechtigte an diesem Vermögen, unbesehen der Frage, wer ihr dieses zuvor unter
welchem Titel zur Verfügung gestellt hat. Sie ist daher sehr wohl potenziell
Geschädigte und deshalb aktivlegitimiert. Zum andern handelt es sich bei der
Aktivlegitimation um eine doppelrelevante Tatsache, d.h. eine Tatsache, die sowohl
für die Zuständigkeit resp. Zulässigkeit als auch für die materielle
Begründetheit einer Klage von Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist damit bei der Beurteilung der Zuständigkeit (resp. der Zulässigkeit) primär
auf den eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die
diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich
nicht zu prüfen. Die doppelrelevante Tatsache wird nur einmal untersucht, und
zwar im Moment der materiellen Prüfung des eingeklagten Anspruchs. Dieses
Vorgehen dient nicht zuletzt dem Schutz der beklagten Partei und soll ihr
ermöglichen, einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten
Sache entgegenzuhalten, wenn sie sich ohnehin gegen die Richtigkeit einer
bestimmten (doppelrelevanten) Sachbehauptung zur Wehr setzen muss (vgl. BGE 134
III 27 E. 6.2 S. 34; BGE 133 III 295 E. 6.2 S. 298 f.; 122 III 249 E. 3b/bb und
cc S. 252 f. mit Hinweisen).

3.2.3Streitig
ist sodann, ob dem Berufungsbeklagten die zur Tatbestandserfüllung notwendige Geschäftsführereigenschaft
zukommt, d.h. ob er überhaupt Täter im Sinne von Art. 158 StGB sein kann.
Dies ist zu bejahen. Der Berufungsbeklagte war zum Tatzeitpunkt
unbestrittenermassen einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Berufungsklägerin.
Als solcher kann er sich daher grundsätzlich gemäss Art. 158 StGB strafbar
gemacht haben, zumal dem Verwaltungsrat einer AG als deren gesetzliches Organ
regelmässig Geschäftsführerstellung zukommt (vgl.Niggli, Basler Kommentar zum Strafrecht II, 3. Aufl.
2013, Art. 158 N. 13 ff., 23 f.). Dass er allenfalls lediglich ein
treuhänderisch eingesetzter Verwaltungsrat war, der den Weisungen des
Alleinaktionärs unterstanden hat, ändert aber an seiner Geschäftsführerqualität
und damit der grundsätzlichen Tätereigenschaft nichts. Dieser Umstand kann allenfalls
dazu führen, dass der Geschäftsführer, der die Weisungen des Alleinaktionärs befolgt,
keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft begeht (vgl. dazu die folgende
Erwägung 3.2.4).

3.2.4Es
ist somit zu prüfen, ob der Berufungsbeklagte gegenüber der Berufungsklägerin,
deren Vermögensinteressen er als Verwaltungsrat und Geschäftsführer zu wahren
hatte, eine Pflichtverletzung begangen hat.

3.2.4.1Das
inkriminierte Verhalten des Berufungsbeklagten als solches, die Abdisposition
von CHF 450000. am 21. Juli 2010 (valuta: 28. Juli 2010) auf
sein eigenes Konto und von dort auf das Konto der H____ AG ist in tatsächlicher
Hinsicht unbestritten. Gleiches gilt für die Transaktion vom 16. August
2010 über CHF 5000., welche direkt auf das Konto der H____ AG
transferiert wurden. Ebenfalls unbestritten ist, dass der Berufungsbeklagte die
Verschiebung des Geldes vom Konto der Berufungsklägerin auf sein eigenes Konto
geschäftsintern als Darlehen an sich selbst verbucht hat (Separatbeilage
Anzeigenbeilagen 125 und 128) und, dass er hierfür weder im Zeitpunkt der
Buchung noch später einen schriftlichen Darlehensvertrag aufgesetzt hat. Wie
die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, ist damit bereits angesichts der
fehlenden Schriftlichkeit der Darlehensgewährung eine Beeinträchtigung der
Vermögensinteressen der Berufungsklägerin evident. Wäre der Berufungsbeklagte
in der Zeit nach der formlosen Darlehensgewährung beispielsweise insolvent
geworden oder gar verstorben, wäre es für die Berufungsklägerin als Gläubigerin
dieser Forderung mangels eines schriftlichen Rechtstitels deutlich erschwert,
wenn nicht gar unmöglich gewesen, ihre Forderung im Insolvenzverfahren oder gegenüber
dem Nachlass geltend zu machen. Dies gilt umso mehr, als der Gegenpartei
mangels Abrede eines Verrechnungsverzichts mit allfälligen Forderungen des Berufungsbeklagten
gegen die Gesellschaft auch die entsprechende Einrede offen stand.

3.2.4.2Eine
Pflichtverletzung gegenüber der Berufungsklägerin ist sodann darin zu
erblicken, dass der Berufungsbeklagte mit der Darlehensgewährung an sich selbst
 dem Insichgeschäft  eigene Interessen verfolgt und dabei die Interessen der
Berufungsklägerin hintenangestellt hat. Soweit er geltend macht, die
Darlehensvergabe sei nachträglich durch die Berufungsklägerin resp. durch C____
genehmigt worden, ist in diesem Zusammenhang lediglich festzuhalten, dass auch
eine allfällige Genehmigung das in Art. 718b OR statuierte Schriftlichkeitserfordernis
nicht zu ersetzten vermöchte. Dieses ist vielmehr als kumulative Anforderung zu
den weiteren Voraussetzungen (unter anderem der Genehmigung) zu verstehen.
Ferner ist unbestritten, dass, sollte die Transaktion tatsächlich genehmigt
worden sein, auch dies nicht schriftlich erfolgte. Ein protokollierter
Beschluss der Generalversammlung, welcher die fehlende Schriftlichkeit der
Darlehensgewährung an den Berufungsbeklagten allenfalls hätte ersetzen können,
liegt nicht vor.

Dass ein ohne
Weiteres erkennbarer Interessenskonflikt bestand und eine Pflichtverletzung des
Berufungsbeklagten gegenüber der Berufungsklägerin vorliegt, erhellt auch aus
den weiteren Modalitäten der Darlehensgewährung an den Berufungsbeklagten, welche
den Wert der Forderung der Berufungsklägerin zusätzlich schmälern, resp. ihren
Interessen zuwiderlaufen: Zu nennen ist insbesondere die fehlende Vereinbarung
einer Zinszahlungspflicht des Berufungsbeklagten für das Darlehen. Ein
zinsloses Darlehen über CHF 450000. an den eigenen Verwaltungsrat kann
zweifellos nicht als marktgerecht bezeichnet werden. Dies lässt sich denn auch leicht
daran erkennen, dass der Berufungsbeklagte für das Darlehen, welches er selbst
an seine Gesellschaft, die H____ AG, gewährt hat, einen Zins von mindestens
4% p.a. veranschlagt hat (SB Anzeigebeilagen 71). Die fehlende Marktüblichkeit
der Darlehensgewährung scheint im Übrigen auch die Vorinstanz zu erkennen, wenn
sie ausführt, die Berufungsklägerin sei bei der ganzen Sache die Verliererin,
sie habe für ihre CHF 450000. nicht einmal Zins erhalten (S. 30 des
angefochtenen Urteils). Entgegen ihrer Auffassung ist damit aber erstellt, dass
der Berufungsbeklagte mit dem vorgenannten Vorgehen  dem Verzicht auf eine
Zinsabrede zugunsten der Berufungsklägerin  deren Interessen im Sinne von
Art. 158 StGB verletzt resp. nicht ausreichend gewahrt hat (vgl. BGE 122
IV 279; BGer 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008; 6B_491/2012 vom 18. April
2013 E. 3.2 f.).

Als nicht
marktkonform und daher ebenfalls nicht im Interesse der Berufungsklägerin muss
auch der Verzicht auf Sicherheiten für die Darlehensgewährung an den Berufungsbeklagten
betrachtet werden. Dass ihm eine Bank oder ein (nichtverwandter) Dritter bei
seiner Vermögenssituation ohne jedwelche Sicherheiten ein Darlehen von rund
einer halben Million gewährt hätte, wird von ihm nicht geltend gemacht und kann
schlechterdings ausgeschlossen werden. Dies umso mehr, als unbestritten ist,
dass der Berufungsbeklagte zuvor bereits für die Gründung der H____ AG sein gesamtes
Wertschriftenvermögen bei der [] verpfändet hatte und eine über den Betrag von
CHF 550000. hinausgehende Belehnung von der Bank abgelehnt worden war (vgl.
SB UBSSM0 22, 25, 26).Entgegen der Vorinstanz war
die Kreditwürdigkeit des Berufungsbeklagten daher zu diesem Zeitpunkt sehr wohl
herabgesetzt bzw. ausgeschöpft, und die Einbringlichkeit der Darlehensforderung
der Berufungsklägerin somit fraglich. Zu berücksichtigen ist unter dem
Gesichtspunkt der fehlenden Sicherheit und damit des Forderungswertes auch,
dass das Darlehen, welches der Berufungsbeklagte mit dem Geld der
Berufungsklägerin seinerseits der H____ AG gewährt hat, bis zur Rückzahlung der
letzten Finanzierungstranche des Kredits der [...] (für den Kauf der G____) im
Jahre 2014 unkündbar und damit auf Jahre hinaus gebunden war (SB
Anzeigebeilagen 71 f. Ziff. 2.3 und 3.1). Das Geld der Berufungsklägerin
war damit während Jahren einem erhöhten Kreditausfallrisiko ausgesetzt. Dies
stellt zweifellos eine wirtschaftliche Schlechterstellung der Berufungsklägerin
und damit ein Handeln des Berufungsbeklagten gegen deren Interessen dar.
Gleiches gilt für den Verzicht auf die Stipulierung von Rückzahlungsmodalitäten
sowie einer Verrechnungseinrede. Letzteres hat denn auch tatsächlich dazu
geführt, dass die Berufungsklägerin über CHF 100000. ihrer Forderung bis
heute nicht erhältlich machen konnte, weil der Berufungsbeklagte in diesem
Umfang  bestrittene  Honoraransprüche geltend macht. Von einer marktkonformen
und damit die Interessen der Berufungsklägerin ausreichend wahrenden Darlehensvergabe
an den Berufungsbeklagten kann damit keine Rede sein.

3.2.4.3Im
Übrigen hat der Berufungsbeklagte selber eingeräumt, mit der Akquisition der G____
gar nicht die Interessen der Berufungsklägerin verfolgt (und gewahrt) zu haben,
sondern vielmehr diejenigen des Projekts [...] resp. seine eigenen und die
von I____. Er hat nämlich stets bestritten, die H____ AG für C____ gegründet zu
haben (so auch act. 443 f.). Diese Interessenslage vermag denn auch
schlüssig zu erklären, weshalb der Berufungsbeklagte bei der Akquisition der G____
resp. der dafür notwendigen Gründung der H____ ein beträchtliches eigenes
Engagement eingegangen ist und sich hierfür bis zu seiner Belastungsgrenze
verschuldet hat. Die von ihm für die Vorabgründung genannte Begründung, wonach
es am Ende schnell habe gehen müssen und er deshalb mit der Gründung der H____
in den Vorlauf gegangen sei und die CHF 550000. Aktienkapital
vorgeschossen habe, ist demgegenüber ohne ein Eigeninteresse des
Berufungsbeklagten als  wie behauptet  rein treuhänderisch eingesetzter
Verwaltungsrat der Berufungsklägerin nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon
widerspricht dies auch dem Inhalt eines E-Mails des Berufungsbeklagten an C____
vom 21. Juli 2010 aus welchem ersichtlich ist, dass er nun auch eigene Interessen
an der Akquisition habe.

Aufgrund der
Akten unzutreffend ist sodann die Behauptung des Berufungsbeklagten, wonach er
sein Engagement in der H____ möglichst klein habe halten wollen. Anhand der
Bankunterlagen ist vielmehr erstellt, dass er sich gar mit CHF 600000.
resp. 60% an der H____ beteiligen wollte, dieser Belehnungsgrad seines
Wertschriftenvermögens von der Bank aber abgelehnt worden war (vgl. hiervor). Ein
eigenes, der Berufungsklägerin resp. C____ widerstrebendes Interesse des Berufungsbeklagten
an der Akquisition ist damit evident. Dies gilt umso mehr, als den Akten zu entnehmen
ist, dass C____ offenbar nicht recht ins Projekt [...] zu integrieren war, da
er ein anderes Interesse verfolgte, nämlich, sein eigenes [...]-Imperium
aufzubauen. Dies ergibt sich ebenfalls aus dem (ersten) E-Mail des Berufungsbeklagten
an C____ vom 21. Juli 2010 (act. 97), worin er von vielen
kontradiktorischen Gespräche[n] spricht, sowie aus seinen Aussagen anlässlich
der Berufungsverhandlung (Protokoll S. 2). Demnach habe C____ am Anfang
Interesse am Projekt [...] gezeigt und daher an einigen strategischen Sitzungen
teilgenommen, resp. sei er eine Zeitlang Mittglied im [...] gewesen. Trotz
dieser gegenläufigen Interessen hat der Berufungsbeklagte aber einerseits
CHF 450000. von der Berufungsklägerin verwendet und von dieser Seite die
Rückzahlung seines Vorschusses erwartet (vgl. act. 97), andererseits
aber gleichzeitig sein eigenes [...]-projekt verfolgt. Er befand sich damit in
einem massiven Interessenskonflikt und war offensichtlich nicht in der Lage,
seine Interessen von denjenigen der Berufungsklägerin zu trennen bzw. im
ausschliesslichen Interesse der Berufungsklägerin zu handeln. Dazu wäre er aber
als deren Verwaltungsrat verpflichtet gewesen. Nach dem Gesagten sind
Pflichtverletzungen des Berufungsbeklagten als Verwaltungsrat der
Berufungsklägerin somit erstellt.

3.2.4.4Im
Zusammenhang mit der hier interessierenden Frage einer Verletzung der Interessen
der Berufungsklägerin ohne Belang ist schliesslich, ob der Berufungsbeklagte
eine mit C____ bestehende Treuhandabrede verletzt hat, indem er die Aktien der H____
AG am Ende nicht auf C____ übertragen hat. Zum einen ist angesichts der
Stellung des Berufungsbeklagten innerhalb der Berufungsklägerin für den Tatbestand
der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht die Verletzung einer Treuhandabrede,
sondern der (gesetzlichen) Pflichten als Verwaltungsrat massgebend. Zum andern
ist, wie auch die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, ein allfälliges treuwidriges
Verhalten des Berufungsbeklagten im Herbst 2010 durch die Verletzung der Treuhandabrede
(Nichtübertragung der Aktien oder des Darlehensvertrages auf C____ oder die
Berufungsklägerin) gar nicht angeklagt und daher nicht Gegenstand dieses
Verfahrens.

Entgegen der
Auffassung des Berufungsbeklagten ist aufgrund der Aktenlage im Übrigen sehr
wohl davon auszugehen, dass er von C____, und nicht vom damals lediglich als
Projekt bestehenden [...], mit der Abwicklung des Kaufs der G____ beauftragt worden
war. Es kann hierfür grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (vgl. S. 20 des angefochtenen Urteils sowie
die E-Mails des Berufungsbeklagten vom 21. Juli 2010 [SB Anzeigebeilage
31; act. 97 f.]). Dies gilt namentlich hinsichtlich der an C____,
nicht ans [...], gerichteten Forderung des Berufungsbeklagten nach einer
Findersfee für die G____ sowie seines Vorschlags, wie C____ den
Aktienkapital-Vorschuss von CHF 550000. für die Gründung der H____
zurückbezahlen könnte. Hätte es, wie der Berufungsbeklagte behauptet, nie eine
Treuhandabrede mit C____ gegeben, so wären diese E-Mails nicht nachvollziehbar.
Sie lassen auch in keiner Weise auf die Beteiligung weiterer Investoren an der H____/G____
schliessen: im Gegenteil. Der Berufungsbeklagte ist den entsprechenden Nachweis
denn auch bis zuletzt schuldig geblieben. Seine Behauptung widerspricht schliesslich
dem der von der Vorinstanz zutreffend dargestellten Interessenlage von C____ am
Aufbau eines eigenen [...]-Imperiums ohne weitere Teilhaber (vgl.
act. 457 ff.). Dass C____ zu einem Alleingang finanziell nicht in der Lage
gewesen wäre, ist im Übrigen eine blosse Behauptung des Berufungsbeklagten,
wenngleich C____ später offenbar tatsächlich einen (kurzfristigen) finanziellen
Engpass hatte. Für eine Abrede spricht auch das analoge Vorgehen bei der Akquisition
der G____ und der F____ AG.

3.2.5Es
bleibt damit zu klären, ob das vom Berufungsbeklagten im Zusammenhang mit der
Abwicklung der Akquisition der G____ resp. der Gründung der H____ gewählte
Vorgehen mit Darlehensgewährung an sich selbst mit Zustimmung oder nachträglicher
Genehmigung der Berufungsklägerin erfolgt ist und damit letztlich in ihrem
Interesse war, sodass eine Pflichtverletzung des Berufungsbeklagten im Ergebnis
zu verneinen wäre.

Die Vorinstanz
hält dem Berufungsbeklagten zugute, dass er C____ immer sehr zeitnah über sein
Vorgehen auf dem Laufenden gehalten habe, was dafür spreche, dass er nicht die
Absicht gehabt habe C____ über den Tisch zu ziehen (Urteil S. 24). Sie
hält dafür, C____ habe Kenntnis über die einzelnen Schritte erhalten (via die
zwei Mails vom 21. Juli 2010). Da er darauf nicht reagiert, bzw. dagegen
nicht opponiert habe, habe er das Vorgehen genehmigt.

Dieser
Argumentation ist zunächst entgegen zu halten, dass die Frage, ob C____ über
den Tisch gezogen wurde, nicht Thema der vorliegenden Anklageschrift und damit
nicht Gegenstand dieses Verfahren bildet (vgl. dazu Erwägung 3.1 hiervor). Dabei
wäre es allenfalls um den Tatbestand des Betruges zum Nachteil von C____
gegangen, der aber nicht angeklagt ist. Zu fragen ist hier vielmehr, ob der Berufungsbeklagte
die Transaktion vom 21. Juli 2010 im Interesse der Berufungsklägerin so
ausführen durfte, wie er es getan hat und ob der Alleinaktionär gerade dieses
Vorgehen so genehmigt hat. Davon ist aber, entgegen der Auffassung der Vorinstanz,
nicht auszugehen. Zwar hat der Berufungsbeklagte C____nachder Transaktion
über sein Vorgehen, d.h. darüber informiert, dass die CHF 450000. der Berufungsklägerin
den Umweg über sein Konto genommen haben (vgl. das E-Mail vom 21. Juli
2010, 15:18 [SB Anzeigenbeilage 31]). Er hat ihn aber nicht darüber informiert,
wie er den Umweg buchmässig ausgestaltet hat, nämlich ohne Darlehensvertrag
mit der Berufungsklägerin, deren einziger Verwaltungsrat er war, mithin ohne dieser
einen Rechtstitel auszustellen und ohne Verabredung einer Sicherheit oder von
Zins- und Rückzahlungsmodalitäten sowie eines Verrechnungsausschlusses. Der Berufungsbeklagte
stellte den Umweg über sein eigenes Konto gegenüber C____ vielmehr als blosse
Durchlaufstation und Notwendigkeit zur Vermeidung von Fragen der beteiligten
Banken dar. C____ wurde daher insoweit zumindest unrichtig informiert, was bei
seinem Verhalten zu berücksichtigen ist. Das vom Berufungsbeklagten gewählte
Vorgehen hätte zudem den sofortigen Einbezug der Berufungsklägerin in den
Darlehensvertrag mit der H____ AG bedingt, um dieser einen Rechtstitel in die
Hand zu geben. Solches war indes nicht vorgesehen, weil der finanzierenden Bank
gegenüber nur der Berufungsbeklagte auftreten sollte bzw. wollte. Zwar wurde
auf dem Darlehensvertrag des Berufungsbeklagten mit der H____ AG vom 28. August
2010 noch vermerkt, dass dieser auf die Berufungsklägerin übertragen bzw. sie sich
kapitalmässig allenfalls beteiligen werde. Allerdings gab es offensichtlich
auch in jenem Zeitpunkt noch keinen Gegenvertrag zwischen dem Berufungsbeklagten
und der Berufungsklägerin. Ein solcher besteht bis heute nicht. Das von Vorinstanz
und Berufungsbeklagtem ins Feld geführte E-Mail an C____ vom 21. Juli
2010, 15:18 Uhr, besagt mithin nichts über die Modalitäten des Umweges über
das eigene Konto des Berufungsbeklagten und kann daher nicht Gegenstand einer irgendwie
gearteten Genehmigung des Alleinaktionärs gewesen sein.

Dass der Berufungsbeklagte
C____ jedenfalls in groben Zügen sofort über den Umweg über sein eigenes
Konto informierenmusste, ergibt sich schon nur aus dem Umstand, dass
die [...] AG die Transaktion offenbar sehr merkwürdig fand und in grosse
Aufregung geraten war, was ebenfalls dem E-Mail des Berufungsbeklagten vom
21. Juli 2010, 15:18 Uhr, zu entnehmen ist. Die Bank hat denn auch, wie C____
bestätigt hat (act. 460), eigens mit ihm Rücksprache genommen. Ihr
gegenüber hat der Berufungsbeklagte allerdings konsequent von
Kapitaleinzahlung zugunsten der H____ AG gesprochen (vgl. Erfassungsformular
für Zahlungsaufträge [act. 171, 175]); so auch die Aussage von C____. Beim
Zahlungsgrund Kapitaleinzahlung blieb es selbst dann noch, als die
Überweisung auf das Privatkonto der H____ AG korrigiert werden musste, weil das
Kapitaleinzahlungskonto bereits geschlossen war (act. 175). Dies hat auch
den zuständigen [...]-Kundenbetreuer [...] erstaunt. Er hat anlässlich seiner
Einvernahme vom 8. März 2012 ausgesagt, es habe ihn überrascht, dass die
Zahlung auf ein Kontokorrent der H____ AG und nicht auf ein Kapitaleinzahlungskonto
gegangen sei. C____ habe ihn nämlich vorab orientiert, dass die H____ AG mit
dem Aktienkapital von 1 Mio. gegründet würde, wobei CHF 450000. von der
Berufungsklägerin zur Verfügung gestellt würden. Das Ganze sei analog zur
Transaktion der F____ AG geplant gewesen (act. 286 ff.). Auf Hinweis, dass
das Kapitaleinzahlungskonto bereits am 19. Juli 2010 saldiert worden sei,
meinte der Zeuge, dies sei für ihn völlig neu, da sei es ja absoluter Kabis
gewesen, was der B____ am 21. Juli 2010 erzählt habe. Er höre nun zum
ersten Mal, dass die CHF 450000. nicht als Aktienkapital in die H____ AG
eingebracht worden seien. Analog äusserte sich auch der Anlageberater der [...],
[...] als Zeuge (act. 299 ff.). Zum Thema Kontokorrent statt Kapitaleinzahlungskonto
hat er ausgeführt: Davon wusste ich nichts. Ich erfahre dies zum ersten Mal. Daraus
muss somit geschlossen werden, dass der Berufungsbeklagte, die [...] bewusst
darüber im Unklaren gelassen hat, dass es nun um ein nachrangiges Darlehen, und
nicht mehr um eine Kapitaleinzahlung ging. Aus dem besagten E-Mail vom
21. Juli 2010, 15:18 Uhr, mit welchem der Berufungsbeklagte C____ in der
Auffassung bestärkte, die Transaktion H____ AG nehme den von diesem
vorgesehenen Gang (mit Abtretung des Darlehensvertrages an die Berufungsklägerin,
Tilgung des Vorschusses durch diese), kann daher nicht auf das Fehlen einer Pflichtverletzung
gegenüber der Berufungsklägerin geschlossen werden. Das E-Mail sollte vielmehr C____
beruhigen, falls er von der [...] kontaktiert würde, wie dies dann effektiv der
Fall war. Dem E-Mail ist denn auch nichts dazu zu entnehmen, wie das Verhältnis
zwischen A____ AG und dem Berufungsbeklagten überhaupt aussehen sollte. Das
Wort Umweg deutet jedenfalls auf eine zeitnahe Glattstellung hin und nicht
auf eine Darlehensgewährung an sich selbst.

Nicht gefolgt
werden kann der Vorinstanz schliesslich auch insoweit, als sie erwogen hat, es
sei schlicht ein Versehen gewesen, dass der Berufungsbeklagte bei der [...] vorgegeben
habe, eine Einzahlung auf das Kapitalkonto der H____ AG leisten zu wollen,
welches aber schon geschlossen gewesen sei. Zum einen war der Berufungsbeklagte
ein M&A-Experte mit langjähriger Erfahrung, sodass er den gewohnten Ablauf
bei Unternehmensgründungen/-Umstrukturierungen gekannt haben muss. Zum andern wusste
er auch aufgrund der von ihm und I____ entworfenen Statuten der H____ AG und
der Publikation im SHAB, dass er das Aktienkapital von CHF 550000. per
30. Juli 2010 bereits einbezahlt hatte und dass eine weitere Kapitaleinzahlunggar nicht mehr möglich war. Die behauptete Aufstockung hätte vielmehr eines
Generalversammlungsbeschlusses zur Kapitalerhöhungund einer Statutenänderung
bedurft. Die Deklaration als Kapitaleinzahlung machte gegenüber der [...]
allerdings Sinn, weil diese, wie ausgeführt, von C____ vororientiert worden
war, dass eine Kapitaleinzahlung über 1 Mio. vorgesehen sei. Entsprechend hat der
Berufungsbeklagte die Bankangestellten denn auch mit dieser Version beruhigen
können.

3.2.6Nach
dem Gesagten kann somit, entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Berufungsbeklagtem,
nicht von einer die Pflichtverletzungen gegenüber der Berufungsklägerin
heilenden Genehmigung des Alleinaktionärs C____ ausgegangen werden. Diese
bleiben vielmehr bestehen.

Bei diesem
Ergebnis kann offen bleiben, ob eine Genehmigung durch den Alleinaktionär überhaupt
möglich war resp. ob dieser eine permanente Generalversammlung gebildet hat,
wie die Vorinstanz annimmt. In diesem Zusammenhang ist immerhin zu bemerken,
dass es bei der hier streitigen Frage, wie die Akquisition der G____ resp. die
Geldflüsse bei der Akquisition konkret auszugestalten waren, um eine klassische
Ausführungshandlung geht, die in die Kompetenz des Exekutivorgans, mithin des
Verwaltungsrats, nicht der Generalversammlung, fallen dürfte. Dafür spricht
auch, dass der Verwaltungsrat grundsätzlich in allen Angelegenheiten Beschluss
zu fassen hat, die nicht durch Gesetz oder Statuten der Generalversammlung
zugeteilt sind (Art. 716 Abs. 1 OR), und dass eine unübertragbare Befugnis
der Generalversammlung gemäss Art. 698 OR hier jedenfalls nicht in Frage
steht. Eine Genehmigung durch die Aktionäre dürfte daher weder erforderlich
noch möglich gewesen sein. Allenfalls wäre an eine Décharge-Erteilung durch die
Generalversammlung zu denken, wobei aber Generalversammlungsbeschlüsse zu
protokollieren sind (Art. 702 OR). Ein Protokoll, resp. eine schriftliche
Genehmigung des gewählten Vorgehens durch den Alleinaktionär liegt hier aber unbestrittenermassen
nicht vor.

3.2.7Nach
dem in Erwägung 3.2.4 hiervor Gesagten ist schliesslich erstellt, dass die Darlehensforderung
der Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten in ihrem Wert erheblich
vermindert war. Dies gilt bereits angesichts der fehlenden Schriftlichkeit
sowie der Unverzinslichkeit, was auch die Vorinstanz letztlich anerkannt hat. Die
gegenteiligen Aussagen des Berufungsbeklagten im Vorverfahren, wonach das
Darlehen im Interesse der Berufungsklägerin gelegen habe, weil es mit 4%
verzinst worden sei (act. 249) ist zudem irreführend, da er mit der Berufungsklägerin
gerade keine Zinsvereinbarung getroffen und seine Darlehensforderung gegen die H____
auch nie abgetreten hat. Ein wirtschaftlicher Minderwert und damit ein Schaden
ist überdies im Verzicht auf Rückzahlungsmodalitäten und ein Verrechnungsverbot
zu erblicken, ebenso in der Nichtbestellung von Sicherheiten bei im Tatzeitpunkt
mangelnder Bonität des Schuldners. Damit war die Forderung gefährdet. Daran
ändert nichts, dass sie im Juli 2011 schliesslich überwiegend zurückbezahlt
wurde, zumal rund CHF 100000. infolge geltend gemachter Verrechnung
ausstehend blieben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es zudem nicht
zu beanstanden, dass die Revisionsstelle der Privatklägerin per Ende 2010 unter
den gegebenen Umständen eine Wertberichtigung der nach wie vor nicht
schriftlich fixierten Forderung, deren Rückzahlung der Berufungsbeklagte
mittlerweile verweigert hatte, vorgenommen hat (SB 98, 132). Dass die Forderung
gefährdet und damit in ihrem Wert erheblich vermindert war, steht jedenfalls
fest. Abgesehen davon besteht kein Anlass, an der Kompetenz der Revisionsstelle
zu zweifeln, ist doch nicht ersichtlich, welches Interesse die Revisionsstelle
an einer überhöhten Abschreibung gehabt haben sollte.

Damit ist mit
Bezug auf die CHF 450000. der Grundtatbestand gemäss Art. 158
Ziff. 1 StGB objektiv erfüllt. Nach dem Gesagten kann zudem nicht
zweifelhaft sein, dass der Berufungsbeklagte als M&A-Experte zumindest
eventualvorsätzlich gehandelt, eine Schädigung der Berufungsklägerin in seinem
eigenen Interesse und damit in Verletzung der Pflichten gegenüber der
Berufungsklägerin mindestens in Kauf genommen hat.

Was hingegen die
ebenfalls angeklagte Zahlung von CHF 5000. für Spesen betrifft, so war
dies allein nicht zum Nachteil der Berufungsklägerin, falls die Rückführung des
Darlehens tatsächlich erfolgt wäre. Es mag sein, dass eine solche Absicht im
August 2010 noch bestanden hat (vgl. dazu den Vermerk auf dem Darlehensvertrag
mit der H____ AG vom 28. August 2010; SB 73) und dass die mala fides
erst nach der Zahlung entstanden ist. In diesem Zusammenhang steht fest, dass
für den angeklagten Zeitpunkt im Sommer 2010 die Bereicherungsabsicht noch
nicht nachgewiesen werden kann. Zudem erfolgte diese Zahlung nicht über den
Umweg über das eigene Konto des Berufungsbeklagten und entsprechend fehlt es
an den vorgenannten Kreditrisiken. Im weiteren zeigt diese Zahlung zulasten der
Berufungsklägerin aber einmal mehr, dass der Berufungsbeklagte die Gründung der
H____ AG einzig im Interesse der Berufungsklägerin hätte vornehmen müssen. Die
Auslagen für die Gründung wurden nämlich der Berufungsklägerin, nicht etwa dem
Projekt [...] oder irgendeinem anderen Projekt belastet.

3.2.8Fraglich
ist, ob der Berufungsbeklagte im Zeitpunkt der Abdisposition der
CHF 450000. vom Konto der Berufungsklägerin bereits in
Bereicherungsabsicht gehandelt hat. Der Vermerk auf dem Darlehensvertrag mit
der H____ AG vom 28. August 2010 (SB 73), wonach dieser an die
Berufungsklägerin abgetreten werde, deutet zumindest darauf hin, dass sich die
Bereicherungsabsicht erst im Laufe der Zeit gebildet hat. Im Zweifel ist daher
keine Bereicherungsabsicht für den angeklagten Tatzeitpunkt nachgewiesen. Die
weitere von der Staatsanwaltschaft postulierte Bereicherung, welche sie in der
Nichtbeteiligung der Berufungsklägerin am Gewinn der H____ AG und am damals
guten Geschäftsgang der G____ AG erblickt, ist insofern zu relativieren, als
die G____ AG schliesslich in einen der grössten Fleischskandale aller Zeiten
verwickelt war und in Konkurs ging. Die Nichtbeteiligung der Berufungsklägerin
an dieser Akquisition hat sich daher unter diesem Aspekt jedenfalls nicht zu
ihrem Nachteil ausgewirkt. Allerdings ist richtig, dass gerade der Berufungsbeklagte
solches nicht in dieser Form vorausgesehen hat. Soweit eine Bereicherungsabsicht
schliesslich in der fehlenden Verzinslichkeit der Darlehensforderung erblickt
werden könnte (vgl. BGer 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.4.5),  ist solches
nicht angeklagt. Es bleibt somit dabei, dass der Berufungsbeklagte nach Art.
158 Ziff. 1 Abs. 1 schuldig zu sprechen ist.

3.3Bei
der Strafzumessung ist der Strafrahmen von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu
beachten, welcher Freiheitsstrafe bis 3 Jahre oder Geldstrafe vorsieht.
Allgemeine Strafschärfungs- oder Milderungsgründe im Sinne von Art. 48
oder 49 StGB sind nicht ersichtlich. Das Verschulden des Berufungsbeklagten
wiegt nicht leicht. Belastet wird er insbesondere durch den Umstand, dass er als
Berufungsperson mit dem Verwaltungsratsmandat der Berufungsklägerin beauftragt
war, entsprechend entlöhnt wurde und sein Mandat als erfahrener Spezialist in
bester Kenntnis seiner Rechte und Pflichten ausübte. Er ist für dieses Mandat
eigens ausgesucht worden, hatte eine ausgesprochene Vertrauensstellung inne und
wusste dies auch, zumal er mit seinem früheren Vorgehen im Fall der F____ AG das
Vertrauen von C____ erworben hatte. Er wusste ferner, dass dieser ihm, nicht
zuletzt angesichts des Fehlens eines schriftlichen Mandats, bei seiner
Tätigkeit weitgehend freie Hand liess und nur wenig Kontrolle ausübte. Von
einer engmaschigen Überwachung, wie der Berufungsbeklagte geltend machte, kann
nach dem Gesagten keine Rede sein. In dieser Vertrauensposition hat der
Berufungsbeklagte eigene Interessen entwickelt und diese denjenigen als
Verwaltungsrat der Berufungsklägerin vorangestellt. Die in dieser Konstellation
erfolgte Abdisposition von CHF 450000. und Schädigung der
Berufungsklägerin muss als vollkommen unprofessionell bezeichnet werden. Zudem
ist der Deliktsbetrag nicht unbedeutend. Auch das Nachtatverhalten des Berufungsbeklagten
wirft ein schlechtes Licht auf ihn: Er hat sich zu seinem Vorgehen berechtigt
gefühlt und sich letztlich mit fadenscheiniger Begründung geweigert, der Berufungsklägerin
einen Rückzahlungstitel gegen sich persönlich zu verschaffen. Er hat die H____ resp.
die G____ schliesslich tatsächlich in seinen Einflussbereich gebracht und davon
profitiert, wenngleich nicht nachweisbar ist, dass er dies von Anfang an so geplant
hat. Der Berufungsbeklagte hat auch bis zuletzt keinerlei Einsicht oder Reue
gezeigt, sondern weiterhin behauptet, sein Vorgehen sei mit C____ so abgesprochen
gewesen,  und dazu im Widerspruch  die Akquisition sei gar nicht für C____,
sondern stets für das Projekt [...] erfolgt (Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 2 ff.). Festzustellen ist des weiteren, dass der Berufungsbeklagte
nicht vorbestraft ist. Er hat sich in seinem langen Berufsleben offenbar immer
bewährt und auch grosses Vertrauen als versierter Fachmann in mergers and
acquisitions erworben. Dass es sich vorliegend um ein Berufsdelikt handelt,
macht den Berufungsbeklagten einerseits besonders strafempfindlich, ist andererseits
aber auch besonders belastend. Diese Umstände heben sich gegenseitig auf.

Unter den
gegebenen Umständen ist eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen und damit am oberen
Rand dieser Strafart angemessen, was 10 Monaten Freiheitsstrafe entspräche.
Angesichts eines Nettoeinkommens von CHF 120000. gemäss Angaben des
Berufungsbeklagten (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6) ist der Tagessatz
auf CHF 270. festzusetzen (vgl. dazuBGE 134 IV 60 E. 6.1
S. 68, m.H.a. BGE 116 IV 4). Dem bedingten Strafvollzug, bei einer Probezeit
von 2 Jahren, steht nichts entgegen.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Berufungsbeklagte die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 7000. sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit
Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 3000.  zu tragen. Überdies hat er
der Privatklägerin für beide Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zu
entrichten (Art. 426 Abs. 1, 428 Abs. 1, 433 StPO). Der mit
Honorarnote vom 22. Januar 2014 geltend gemachte zeitliche Aufwand von 190
Arbeitsstunden (à CHF 300.) für das erstinstanzliche Verfahren,
einschliesslich Abklärungen für die Strafanzeige, erscheint mit Blick auf die
Komplexität des Falles vertretbar (vgl. auch die Rechnung der Gegenpartei).
Dies entspricht einen Honoraraufwand von CHF 57000., zuzüglich einer
Spesenpauschale von 3% (CHF 1710.) und Mehrwertsteuer zu 8%
(CHF 4696.80). Für das Berufungsverfahren ist ein gegenüber der
Honorarnote vom 10. Dezember 2015 um rund einen Drittel gekürzter zeitlicher Aufwand
von 103 (à CHF 300.) Stunden angemessen, entsprechend einem Honorar von
CHF 30900., zuzüglich 3% für die Auslagen (CHF 927.) und 8%
Mehrwertsteuer (CHF 2546.15).

Das
Appellationsgericht (Ausschuss) erkennt, in Abänderung des erstinstanz­lichen
Urteils:

://:        B_____ wird der ungetreuen Geschäftsbesorgung
nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig erklärt und verurteilt zu einer
Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu CHF 270., mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren

in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1, 34, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 StGB.

Der Berufungsbeklagte trägt die Kosten
des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 7000. sowie die Kosten des Berufungsverfahrens
mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF3000..

Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin
für das das erstinstanzliche Verfahren eine Parteienschädigung von
CHF 58710. und für das Berufungsverfahren eine Parteienschädigung von
CHF 31827. je zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                                  Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die
Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.