bs_appellationsgericht · BES.2019.3 · 2019-01-02 · de
Verfügung DNA-Analyse (Art. 255 StPO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.3

ENTSCHEID

vom19.
Juni 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Innere Margarethenstrasse 14, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Jugendanwaltschaft

vom 2. Januar 2019

betreffend DNA-Analyse (Art. 255
StPO)

Sachverhalt

Anlässlich einer
Schlägerei auf dem Gelände der Messe Basel vom 4. Oktober 2018, 20.45 Uhr,
wurden die zwei damals 14- und 17-jährigen Brüder B____ und C____ erheblich
verletzt. Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt eröffnete ein Strafverfahren. Anlässlich
der Einvernahme vom 23. November 2018 wurde dem damals 16-jährigen A____ (Beschwerdeführer)
der Verdacht der versuchten schweren Körperverletzung, Angriffs und eventuell Raufhandels
vorgehalten. Zudem wurde ihm ein Wangenschleimhautabstrich abgenommen, der mit
einem Befehl der Jugend­anwaltschaft (Jugendkriminalkommissär) vom Vortag
angeordnet worden war.

Mit Verfügung
vom 2. Januar 2019 ordnete die Jugendanwaltschaft (Jugendanwältin) die
Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers wegen des dringenden Tatverdachts
des Angriffs, den es im Zusammenhang mit dem genannten Vorfall aufzuklären
gelte.

Mit Beschwerde
vom 14. Januar 2019 wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Erstellung des
DNA-Profils und beantragt, die entsprechende Verfügung (gemeint: vom 2. Januar
2019) kostenfällig aufzuheben und die Jugendanwaltschaft gerichtlich
anzuweisen, den dem Beschwerdeführer abgenommenen Wangenschleimhautabstrich zu
vernichten.

Mit Verfügung
der Gerichtspräsidentin vom 16. Januar 2019 wurde der Beschwerde vorläufig die
aufschiebende Wirkung gewährt. Die Jugendanwaltschaft schliesst mit
Vernehmlassung vom 13. Februar 2019 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik
vom 17. April 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Die Tatsachen
und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 39
der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) richten
sich im Jugendstrafprozess die Zulässigkeit der Beschwerde sowie die Beschwerdegründe
nach Art. 393 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0).
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Jugend­anwaltschaft kann innert
10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1
lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO). Der 2002 geborene Beschwerdeführer
ist als urteilsfähiger Jugendlicher nach Art. 38 Abs. 1 lit. a
JStPO selbständig zur Beschwerde legitimiert (AGE BES.2018.226 vom 11.
März 2019 E. 1). Seine Beschwerde gegen die am 3. Januar 2019 (Angaben
Beschwerdeschrift) oder 4. Januar 2019 (Postquittung Beschwerdebeilage)
eröffnete Verfügung ist form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass auf
sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht
als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des
Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393
Abs. 2 StPO).

2.

2.1Die
Jugendanwaltschaft hatte als Grund für die verfügte DNA-Analyse zunächst einzig
den Vorfall vom 4. Oktober 2018 und den darauf bezogenen dringenden Tatverdacht
des Angriffs genannt, bei dem es sich nicht um ein Bagatelldelikt handle
(Verfügung vom 2. Januar 2019).

Der
Beschwerdeführer rügt mit der Beschwerde die unrichtige Anwendung von Art. 143
Abs. 1 lit. c StPO (Rechtsbelehrung), Art. 255 Abs. 1 StPO (DNA-Analyse)
sowie Art. 260 StPO (erkennungsdienstliche Erfassung). Zudem wird gerügt,
dass die Entnahme des Wangenschleimhautabstrichs unverhältnismässig sei. Aufgrund
der aktuellen Ermittlungen bestehe kein dringender Tatverdacht der Teilnahme an
einem Angriff mehr. Nach übereinstimmenden Aussagen habe der Beschwerdeführer
lediglich versucht, die Streitenden abzuwehren. Dann sei er seinerseits mit
einem Angriff konfrontiert gewesen, den er ausschliesslich abgewehrt habe. Es
bestünden keine konkreten Verdachtsmomente mehr, wonach das inkriminierte
Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die Tatbestandsmerkmale eines
Angriffs erfüllen könnten. Nach der Begründung der Jugendanwaltschaft diene die
DNA-Analyse der Aufklärung dieser Anlasstat. Es bestünden indessen keinerlei
Hinweise auf Spurenmaterialien, die in diesem Fall erhoben worden wären und die
mittels DNA-Analyse des Beschwerdeführers ausgewertet werden könnten. Ebenso
wenig gebe es Anhaltspunkte für die Aufklärung anderer Delikte, die den
Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Die DNA-Analyse und
erkennungsdienstliche Erfassung dürfe nicht routinemässig erfolgen. Der
Beschwerdeführer sei nicht vorbestraft und es bestünden keinerlei Anhaltspunkte
dafür, dass er ähnliche oder gleichgelagerte Taten begangen hätte oder künftig
begehen würde.

2.2In
der Vernehmlassung führt die Jugendanwaltschaft aus, anlässlich des Vorfalls
vom 4. Oktober 2018 seien zwei Jugendliche verletzt worden, die von einer ihnen
völlig unbekannten Gruppierung von ca. sechs Personen grundlos angegriffen, mit
Fäusten geschlagen und mit Fusstritten malträtiert worden sein sollen. Beide Opfer
würden den Beschwerdeführer als am Angriff aktiv Beteiligten bezeichnen, so
dass gegen ihn weiterhin ein erheblicher Verdacht bestehe. Die
Jugendanwaltschaft räumt allerdings ein, dass das DNA-Profil für die Anlasstat
mangels Spurenmaterial gar nicht von Bedeutung sei. Es komme aber für Zuordnung
anderer  vergangener oder künftiger  Delikte in Betracht und entfalte eine
präventive Wirkung zum Schutz Dritter. Gerade der Prävention sei besondere
Beachtung zu schenken sei, weil diese im Jugendstrafrecht im Vordergrund stehe.
Der Beschwerdeführer sei zwar nicht vorbestraft, aber im Jahr 2016 durch eine
Patrouille der Polizei kontrolliert worden, wobei bei ihm ein Trainings-Schmetterlingsmesser
aufgefunden worden sei. Es habe sich zwar nicht um eine Waffe gehandelt. Das Trainingsgerät
belege aber, dass er den Umgang mit einem Schmetterlingsmesser eingeübt habe.

Der
Beschwerdeführer beruft sich in der Replik bezüglich dieses
Trainings-Schmetterlingsmessers auf die Unschuldsvermutung. Das
Beschwerdegericht habe damals die Nichtanhandnahme des Verfahrens verfügt. Indem
die Jugendanwaltschaft darin gleichwohl einen Anhaltspunkt für Gewaltdelikte
von einer gewissen Schwere erkenne, verletze sie die Unschuldsvermutung.

3.

3.1Art. 255
Abs. 1 lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe der
beschuldigten Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung eines
Verbrechens oder eines Vergehens, wobei nach Abs. 2 die Polizei die nicht-invasive
Probenahme bei Personen anordnen kann. Die Anordnung der Auswertung (sog.
DNA-Profil) muss durch die Staatsanwaltschaft bzw. Jugendanwaltschaft oder
durch das Gericht erfolgen (BGE 141 IV 87 E. 1.3.2 mit Hinweisen).
Die erkennungsdienstliche Erfassung, die nicht-invasive Entnahme eines
Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung des DNA-Profils stellen
Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können solche
ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b),
die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden
können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme
rechtfertigt (lit. d). Entscheide über Zwangsmassnahmen sind zu begründen
(AGE BES.2018.182 vom 14. Februar 2019 E. 2, BES.2018.148 vom 12.
Februar 2019 E. 2.3, BES.2017.162 vom 31. Juli 2018 E. 3.2). Die
Anforderungen an die Begründung lassen sich nicht allgemein festlegen, sondern
richten sich nach der konkreten Fallkonstellation (vgl. AGE BES.2017.136
vom 19. Dezember 2017 E. 2.3.1, BES.2018.148 vom 12. Februar
2019 E. 2.2;Schmid/ Jositsch,
StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 80 N 4 und 6, Art. 199
N 2, Art. 241 N 4, Art. 260 N 10;Weber, in: Basler Kommentar StPO,
2. Auflage 2014, Art. 199 N 6).

3.2Erste
Voraussetzung für die Abnahme einer DNA-Probe und deren Auswertung ist ein
hinreichender Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens. Vorliegend soll es nach
einer verbalen Auseinandersetzung zu einer Schlägerei gekommen sein, im Rahmen
derer zwei Jugendliche erheblich verletzt wurden (vgl. Fotos und Arztberichte
Notfallaufnahme St. Claraspital und Universitäts-Kinderspital). Von der
Gruppierung um den Beschwerdeführer sollen Fusstritte gegen den Kopf des
Jüngeren ausgeteilt worden sein. Auch wenn vieles dafür spricht, dass der
Beschwerdeführer zwei gegeneinander kämpfende Jugendliche trennen wollte, so wurde
die eigentliche Massenschlägerei wohl gerade durch sein Handeln eingeleitet: Er
hat in die Auseinandersetzung eingegriffen, indem er den C____ von D____
weggezogen hat. Der jüngere Bruder des Weggezogenen, B____, hat dieses Eingreifen
als Provokation und Hilfe zugunsten des Gegners verstanden und dem
Beschwerdeführer in der Folge mehrere Faustschläge gegen den Kopf verpasst,
worauf der 16-jährige Beschwerdeführer seinerseits den 14-jährigen B____ mit
zwei Konterschlägen rechts und links ins Gesicht schlug. Es ist fraglich, ob
das Handeln des Beschwerdeführers ohne strafrechtliche Konsequenzen bleiben
wird, da sein Verhalten durchaus nicht als bloss schlichtend verstanden werden
kann. Wie es sich im Detail damit verhält, wird letztlich das Sachgericht zu
entscheiden haben. Mit Blick auf die Zwangsmassnahmenbeurteilung ist von einem
dringenden Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer zumindest in Bezug auf den
Tatbestand des Raufhandels (und somit eines Vergehens) auszugehen.

Während die
Jugendanwaltschaft in ihrer Verfügung betreffend Probenahme (Wangenschleimhautabstrich)
vom 22. November 2018 neben der Aufklärung des vorliegenden Verdachts noch allfällige
spätere Verfahren nannte, hat sie in der angefochtenen Verfügung vom 2. Januar
2019 nur noch die Aufklärung der Anlasstat als Grund für die DNA-Analyse
angegeben. Die Jugendanwaltschaft musste im vorliegenden Verfahren jedoch dem
Einwand der Verteidigung Recht geben, dass für diese Anlasstat gar kein
Spurenmaterial vorliegt, weshalb eine DNA-Analyse für deren Aufklärung nicht
sachdienlich wäre. Das Interesse an der Aufklärung der Anlasstat wird durch die
DNA-Auswertung nicht gefördert.

3.3Wie
aus der Rechtsprechung zu Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2
lit. a des DNA-Profil-Gesetzes (SR 363) hervorgeht, darf ein
DNA-Profil unter bestimmten Voraussetzungen auch zur Aufklärung weiterer
Straftaten erstellt werden, um Täter von Delikten zu identifizieren, die den
Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Das DNA-Profil kann so Irrtümer
bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger
verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter
beitragen. Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das
nicht der Aufklärung der Anlasstat dient, nur dann verhältnismässig, wenn
erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte
Person in andere  auch künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss
es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen
ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu,
schliesst dies die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es
fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist
entsprechend zu gewichten (vgl. den zur Publikation bestimmten Leitentscheid BGer 1B_17/2019
vom 24. April 2019 E. 3.3 und 3.4; BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.,
je mit Hinweisen).

So erachtete das
Bundesgericht die Anordnung der Erstellung eines DNA-Profils bei einem Beschuldigten,
der eine Vorstrafe wegen Körperverletzung aufwies und sich im laufenden
Strafverfahren wegen Gewalt an seiner Ehefrau, Körperverletzung zum Nachteil
von Mitarbeitern der Arbeitslosenkasse sowie Bedrohung einer Rechtsanwältin zu
verantworten hatte, für verhältnismässig (BGer 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013
E. 3). Zugelassen wurde auch die Profilerstellung eines Verdächtigen mit
einer diagnostizierten Persönlichkeitsstörung, der in einer Arztpraxis den Arzt
und dessen Mitarbeiter bedrohte und beim Verlassen der Praxis die gläserne Eingangstüre
mit einem Brecheisen beschädigte. Obwohl er nicht einschlägig vorbestraft war,
erachtete das Bundesgericht die Mass­nahme mit Blick auf künftige
Sachbeschädigungen als verhältnismässig (BGer 1B_17/2019 vom 24. April
2019 E. 4).

3.4Das
Erfordernis der erheblichen und konkreten Anhaltspunkte für die Verwicklung in
andere Delikte ist vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer ist bis anhin
nicht vorbestraft. Bezüglich des beim ihm vor drei Jahren gefundenen Trainings-Schmetterlingsmesser
gilt die Unschuldsvermutung, weil das entsprechende Strafverfahren mit einem
Nicht­anhandnahmeentscheid abgewendet wurde. Diese Nichtanhandnahme wurde damit
begründet, dass die Straftatbestände des Waffengesetzes eindeutig nicht erfüllt
waren (AGE BES.2016.167 vom 27. März 2017 E. 3.3; vgl. Art. 310 Abs. 1
lit. a StPO). Der Beschwerdeführer ist diesbezüglich also unschuldig, und
die Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 10 Abs. 1
StPO und Art. 6 Ziff. 2 EMRK ist im Zusammenhang mit der Beurteilung
der DNA-Analyse wegen mutmasslicher Verwicklung in andere Delikte zu beachten
(vgl. BGer 1B_111/2015 vom 20. August 2015 E. 3.3; 1B_274/2017 vom 6.
März 2018 E. 2.2). Der Vorfall mit dem Trainings-Schmetterlingsmesser darf
ihm nicht als Vorstrafe zur Last gelegt werden.

Der Beschwerdeführer
hat im Rahmen der Befragung zur Sache sein Verhalten kritisch hinterfragt und
erklärt, dass es vielleicht besser gewesen wäre, er hätte nicht in den Streit
eingegriffen. Er räumte ein, dass ihn die Sache belastet habe. Ferner gab er
bei der Befragung zur Person zu Protokoll, dass es in der Schule gut laufe, er
keine Note unter 5 habe und er sich später zum Grafiker ausbilden lassen wolle.
Er lebe in geordneten Verhältnissen. Diese Umstände wirken stabilisierend und
sprechen in der Gesamtbeurteilung gegen die Annahme mutmasslicher weiterer,
noch unbekannter oder noch nicht begangener Delikte. Zum Präventionsanliegen
der Jugendanwaltschaft ist auszuführen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers
eine ernsthafte Auseinandersetzung mit seiner Beteiligung am Vorfall vom 4.
Oktober 2018 erkennen lassen. Zudem hat er sich bezüglich der Anlasstat, für
deren Aufklärung die DNA-Auswertung unerheblich ist, weiterhin im
Strafverfahren zu verantworten. Auf Grund der hier wesentlichen konkreten
Umstände ist die präventive Wirkung der Auswertung der DNA vorliegend nicht erforderlich.
Aus den Aussagen des Beschwerdeführers im Rahmen der Befragung zur Sache wird
deutlich, dass er aus dem hängigen Strafverfahren bereits seine Lehren gezogen
hat.

3.5Zusammenfassend
besteht bezüglich der Anlasstat gar kein öffentliches Interesse und bezüglich
anderer, unbekannter oder künftiger Taten, bloss ein sehr geringes öffentliches
Interesse an der angeordneten Massnahme. Zur Aufklärung der Anlasstat trägt ein
DNA-Profil nichts bei, sie kann durch andere Massnahmen ebenso gut aufgeklärt
werden. Zudem besteht im konkreten Fall kein Anlass zur Befürchtung allfälliger
weiterer Delikte, deren Bedeutung die Erstellung eines DNA-Profils
rechtfertigen würde. Damit sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verhältnismässigkeit
einer Zwangsmassnahme nach Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO nicht erfüllt.

4.

Nach dem
Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Verfügung der Jugendanwaltschaft
vom 2. Januar 2019 ist aufzuheben und die DNA-Probe ist zu vernichten. Sollte
bereits ein DNA-Profil des Beschwerdeführers erstellt worden sein, ist dieses
zu löschen.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428
Abs. 1 StPO). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung aus der Gerichtskasse
auszurichten. Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des
Verteidigers zu schätzen. Angemessen erscheinen knapp vier Stunden, die zum
Überwälzungstarif von CHF 250. entschädigt werden, einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 7,7 Prozent Mehrwertsteuer von CHF 77..

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die Jugendanwaltschaft
angewiesen, den Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers zu vernichten
und dessen DNA-Profil zu löschen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird aus der
Gerichtskasse eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von CHF 1077.
ausgerichtet, einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.