bs_appellationsgericht · BES.2018.8 · 2018-10-24 · de
Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und Erstellung eines DNA-Profils


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.8

ENTSCHEID

vom24.
Oktober 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefiund Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...] 1994                                                       Beschwerdeführer
1

[...]                                                                                                Beschuldigter
1

B____,geb. [...] 1993                                                       Beschwerdeführer
2

[...]                                                                                                Beschuldigter
2

C____,geb. [...] 1993                                                       Beschwerdeführer
3

[...]                                                                                                Beschuldigter
3

D____,geb. [...] 1996                                                       Beschwerdeführer
4

[...]                                                                                                Beschuldigter
4

E____,geb. [...] 1987                                                       Beschwerdeführer
5

[...]                                                                                                Beschuldigter
5

alle vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen fünf Verfügungen
der Staatsanwaltschaft

vom 7. Januar 2018

betreffend Abnahme eines
Wangenschleimhautabstrichs und Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Am frühen Morgen
des 7. Januar 2018 wollte die Polizei in der Liegenschaft [...] in Basel eine
Kontrolle durchführen, nachdem sich Anwohner über Lärm beklagt hatten. Dabei
wurden sie durch A____, B____, C____, D____ und E____ derart behindert, dass sie
diese wegen des Vorwurfs der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte
vorläufig festnahmen. Im Laufe der erkennungsdienstlichen Behandlung wurde den
Beschuldigten gestützt auf die Weisung des Ersten Staatsanwaltes auch ein
Wangenschleimhautabstrich (WSA) abgenommen und die Erstellung eines DNA-Profils
in Auftrag gegeben.

Mit Eingabe vom
17. Januar 2018 hat Advokat [...] namens aller fünf Beschuldigten Beschwerde
erhoben mit dem Antrag, es seien die ihnen abgenommenen WSA zu vernichten und
es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, auf die Auswertung, Erstellung und
Aufnahme der DNA-Profile der Beschwerdeführer in das gesamtschweizerische
Informationssystem zu verzichten. Dies unter o/e Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin und unter Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und
Verbeiständung. Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung gewährt. In ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2018
hat die Staatsanwaltschaft beantragt, dass die Mehrfachvertretung der fünf
Beschwerdeführer durch Advokat [...] nicht zuzulassen sei und im Übrigen die Beschwerden
kostenfällig abzuweisen seien. In der Folge fanden Schriftenwechsel zur Frage der
Mehrfachvertretung der Beschwerdeführer, zur Akteneinsicht und zur geplanten
Sistierung von vier der fünf Beschwerden statt. Mit Schreiben vom 19. Oktober
2018 reichte [...] eine durch die Strafgerichtspräsidentin erlassene Verfügung
ein, wonach er als Verteidiger für alle fünf Beschuldigten in den gegen sie
geführten Strafverfahren zugelassen sei. Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin
hat auf die Einholung einer Replik verzichtet. Die Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der
Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die
Beschwerdeinstanz. Vorliegend bilden Verfahrenshandlungen (Abnahme eines WSA
zur Erstellung eines DNA-Profils) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Die
Beschwerdeführer sind von den durchgeführten Zwangsmassnahmen unmittelbar
berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Änderung, was sie
zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Diese sind gemäss
Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass auf sie
einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als
Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Die Kognition des Beschwerdegerichts
ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2
StPO).

Nachdem das
Strafgericht die gemeinsame Verteidigung aller fünf Beschwerdeführer in den
gegen sie geführten Strafverfahren durch [...] zugelassen hat, ist eine Interessenkollision
auch im vorliegenden Verfahren nicht mehr ersichtlich. Von der geplanten
Teilsistierung von vier der fünf Beschwerden kann deshalb Abstand genommen
werden.

2.

2.1Das
Appellationsgericht hat sich in letzter Zeit vermehrt mit der Rechtmässigkeit
der Abnahme eines WSA und der Erstellung eines DNA-Profils auseinandergesetzt.
Dabei hat es der  auch vorliegend massgeblichen - Frage, ob die Polizei auch
ohne entsprechende Anordnung der Staatsanwaltschaft im Einzelfall allein
gestützt auf die Weisung des Ersten Staatsanwaltes die Erstellung eines
DNA-Profils in Auftrag geben darf, besondere Tragweite zugeschrieben und diese
beim ersten derartigen Fall in Anwendung von § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz
2 GOG als Dreiergericht beurteilt. Dieses hat erwogen, dass die Weisung der
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt betreffend DNA-Analyse und weitere
erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren zur Folge habe, dass
gleichzeitig mit der Anordnung der vorläufigen Festnahme durch den/die
piketthabende/n Staatsanwalt/Staatsanwältin oder Kriminalkommissär/in ein
Automatismus in Bezug auf die WSA-Abnahme und die DNA-Profilerstellung in Gang
gesetzt werde, ohne dass es zur Prüfung des konkreten Einzelfalles komme. Damit
würden die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und
DNA-Profilerstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen
Anordnungskompetenzen faktisch aufgehoben (vgl. AGE BES.2017.162 vom 31. Juli
2018, bestätigt in AGE BES.2017.212 vom 21. August 2018). Die Probeentnahme
bei den Beschwerdeführern des vorliegenden Falles hat (noch vor Erlass des
zitierten Urteils) nach dem gleichen Muster stattgefunden. Die Anordnung, ein
DNA-Profil der Beschwerdeführer zu erstellen und in der Datenbank zu speichern,
unterliegt damit nach dem Gesagten einem schweren formellen Mangel, der im
Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann. Was die Abnahme der WSA betrifft,
so ist gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO die Polizei befugt, eine nicht
invasive Probenahme bei Personen anzuordnen. Allerdings gilt hierfür gestützt
auf Art. 76 Abs. 1 StPO eine Dokumentationspflicht. Vorliegend befindet sich
lediglich eine Kopie des Merkblatts in den Akten. Diesem kann entnommen werden,
dass den Beschwerdeführern am 7. Januar 2018 ein WSA abgenommen worden ist. Aus
dem Merkblatt geht hingegen nicht hervor, wer wann den Auftrag zur Abnahme
erteilt und wer die Zwangsmassnahme durchgeführt hat. Ob die den
Beschwerdeführern abgenommenen WSA bereits aus diesem Grund zu vernichten sind,
kann offen bleiben, da dies jedenfalls gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. b des
DNA-Profil-Gesetzes (keinerechtsgültigeAuftragserteilung zur
Erstellung eines Profils innert 30 Tagen seit Abnahme des WSA) zu geschehen
hat. Die Beschwerde ist demnach bezüglich beider Punkte gutzuheissen.

2.2Die
instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat der Beschwerde mit Verfügung
vom 18. Januar 2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Aus den Akten wird
nicht ersichtlich, ob die DNA-Profile in jenem Zeitpunkt bereits erstellt waren
und, gegebenenfalls, ob die Staatsanwaltschaft diese wieder hat löschen lassen
oder ob sie lediglich auf deren Auswertung verzichtet hat. Die Gutheissung der
Beschwerde führt dazu, dass bereits erstellte DNA-Profile zu löschen wären.

3.

Da die
Staatsanwaltschaft die Zwangsmassnahme unter Wahrung der formellen
Anforderungen jederzeit erneut anordnen könnte, ist darauf hinzuweisen, dass
sich diese, wäre sie materiell zu beurteilen gewesen, auch als unrechtmässig erwiesen
hätte. Es ist offensichtlich, dass die Erstellung der DNA-Profile im
vorliegenden Fall nicht der Aufklärung der Anlasstaten hat dienen sollen. Die Zwangsmassnahme
ist deshalb nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdeführer in andere, auch
zukünftige Delikte verwickelt sein könnten, wobei es sich um Delikte einer
gewissen Schwere handeln muss (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1 und 1.4.1). In ihrer
Stellungnahme zur Beschwerde führt die Staatsanwaltschaft aus, bei der Liegenschaft,
in welcher der polizeiliche Einsatz behindert und die ausführenden Beamten
tätlich angegriffen wurden, handle es sich, zusammen mit der Nachbarliegenschaft,
um vom Abriss bedrohte Gebäude, die auch von Personen bewohnt würden, die dem
extrem linken Spektrum zuzuordnen seien. Ihre Anliegen in Bezug auf den
geplanten Abriss erschienen zwar grundsätzlich durchaus legitim. Allerdings
legten die Beschwerdeführer in casu eine deutliche behörden- bzw. polizeifeindliche
Einstellung und ein überaus renitentes Verhalten an den Tag, welches ein
blosses und allenfalls gar nachvollziehbares Missfallen eines
Durchschnittsbürgers gegen eine polizeiliche Massnahme in deutlicher und nicht
mehr tolerierbarer Weise übersteige, so dass zu erwarten sei, dass auch künftige
Begegnungen mit der Polizei auf ähnliche Weise eskalieren könnten. Dass die
Bewohner, oder zumindest ein Teil davon, und/oder auch anwesende
"Partygäste" mit der linksextremen Szene eng verbandelt seien oder
ihr gar angehörten, belege der Umstand, dass kurze Zeit nach Anhaltung der
Beschwerdeführer ca. 20 Personen vor der Polizeiwache Clara - unter
ihnen die als führende Exponentin des "Revolutionären Aufbaus"
hinlänglich bekannte [...] - und am Abend des selben Tages ca. 40, teils
vermummte Personen auch vor der Staatsanwaltschaft erschienen seien und
nachdrücklich die Freilassung der fünf Festgenommenen gefordert hätten. Mit
diesen Erwägungen stützt die Staatsanwaltschaft ihre Prognose, ob bei den
Beschwerdeführern die Gefahr besteht, dass sie in andere, auch zukünftige
Delikte verwickelt sein könnten, vor allem auf deren renitentes Verhalten
anlässlich der Kontrolle und Verhaftung vom 7. Januar 2018 sowie den Umstand,
dass ein Teil der Bewohner der Liegenschaft und der Partygäste der
linksextremen Szene zugerechnet werden können, ab. Damit werden die
Beschwerdeführer als potentielle Kriminelle behandelt, obwohl nicht aktenkundig
ist, dasssieje etwas Schwerwiegenderes angerichtet hätten. Auch wenn
das Vorhandensein von Vorstrafen nicht zwingend notwendig ist, um eine
ungünstige Prognose zu stellen (vgl. dazu BGer 1B_274/2017 vom 6. März 2018, in
welchem es das Bundesgericht zwar geschützt hat, dass die Vorinstanz bei einem
nicht vorbestraften Beschuldigten die Annahme, er könne auch in weitere Delikte
verwickelt sein, verneint hat, dies aber als einen Grenzfall bezeichnet hat), bestehen
vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer
weitere schwerwiegende Delikte begangen haben oder begehen werden. Damit ist
selbst die nur leicht in ihr Recht auf persönliche Freiheit eingreifende
Erstellung ihrer DNA-Profile nicht gerechtfertigt.

4.

Nach dem
Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428
Abs. 1 StPO). Den Beschwerdeführern ist antragsgemäss die amtliche
Verteidigung zu bewilligen. Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand
des Verteidigers der Beschwerdeführer zu schätzen. In Anbetracht dessen, dass
im vorliegenden Verfahren nicht nur die Beschwerde hat ausgearbeitet werden
müssen, sondern auch Stellungnahmen zur Frage der Mehrfachvertretung der
Beschwerdeführer und zu einer teilweisen Sistierung des Verfahrens erforderlich
gewesen sind und überdies der Verteidiger mit fünf Mandanten hat kommunizieren
müssen, wodurch auch erhöhte Auslagen entstanden sind, hingegen auf die
Einholung einer Replik verzichtet worden ist, erscheinen 10 Stunden als angemessen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Staatsanwaltschaft angewiesen, sofern noch vorhanden, die WSA der
Beschwerdeführer zu vernichten und deren DNA-Profile zu löschen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger [...] wird ein
Honorar von CHF 2000. (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 154.-, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger
kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche
Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung
(StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim
Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona)
erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).