bs_appellationsgericht · VD.2013.158 · 2014-04-11 · de
Abweisung eines Gesuchs um Neueintragung als Verein


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2013.158

URTEIL

vom 11. April 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Heiner Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephensonund a. o. Gerichtsschreiberin MLaw Daniela Korody

Beteiligte

Schule A_____Beschwerdeführer

[]

gegen

Handelsregisteramt Basel-StadtBeschwerdegegner

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Handelsregisteramts

vom 10. Juli 2013

betreffend Abweisung eines
Gesuchs um Neueintragung als Verein

Sachverhalt

Der Verein Schule
A_____ wurde im Jahr 2009 gegründet. Am 3. Dezember 2013 wurde der Verein beim
Handelsregisteramt Basel-Stadt zur Neueintragung angemeldet.

Mit Verfügung
vom 10.  Juli 2013 wies das Handelsregisteramt Basel-Stadt die Neueintragung
von Schule A_____ als Verein wegen gleichzeitiger Verfolgung eines wirtschaftlichen
Zwecks und des Betriebs eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ab.

Gegen diese
Verfügung hat der Verein Schule A_____, handelnd durch dessen Präsidenten, B_____,
am 12. August 2013 fristgerecht Beschwerde beim Appellationsgericht als
Verwaltungsgericht eingereicht. Darin verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung
der Verfügung vom 10. Juli 2013 und die Anweisung an das Handelsregisteramt,
Schule A_____ als Verein ins Handelsregister einzutragen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Handelsregisteramtes.

Mit Schreiben
vom 15. November 2013 hat sich das Handelsregisteramt mit dem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Mit Replik vom 6. Januar 2014 hat
der Beschwerdeführer vollumfänglich an seinen Rechtsbegehren festgehalten.

Die Einzelheiten
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 165 Abs. 1 und 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007
(HRegV; SR 221.411) können Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter innert
30 Tagen mit Beschwerde angefochten werden. Beschwerdeinstanz im Sinne von Art.
165 Abs. 2 HRegV ist gemäss § 53b Abs. 2 der kantonalen Verordnung zum
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch von 9. Dezember 1911 (SG
211.110) das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht.

1.2Gemäss
Art. 165 Abs. 3 lit. a und lit. b HRegV sind Personen und Rechtseinheiten zur Beschwerde
legitimiert, deren Anmeldung abgewiesen wurde, oder solche, die von der
Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind. Gegenstand der
vorliegenden Beschwerde ist die Abweisung der Eintragung des Vereins Schule
A_____ ins Handelsregister. Somit ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 165 Abs.
3 lit. a HRegV zur Beschwerde legitimiert. Auf die den Form- und
Fristvorschriften von Art. 165 HRegV entsprechende Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1Das
Handelsregisteramt hat die Neuanmeldung des Beschwerdeführers im
Handelsregister unter Berufung auf Art. 91 HRegV abgelehnt. Der
Beschwerdeführer betreibe ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe und
verfolge zugleich einen wirtschaftlichen Zweck, weshalb eine Eintragung ins
Handelsregister gemäss Art. 91 HRegV nicht möglich sei. Dem Vorstandsmitglied C_____
werde für seine Funktion als Schulleiterin für die Organisation und
Koordination des Unterrichts auf zwei Schulstufen ein monatliches Salär aus der
Vereinskasse ausbezahlt. Da diese Entlöhnung regelmässig erfolge und zur
Bestreitung des Lebensunterhalts des Vereinmitglieds wesentlich beitrage,
verfolge der Verein einen wirtschaftlichen Zweck, weswegen eine Eintragung ins
Handelsregister nicht möglich sei.

2.2Dieser
Auffassung des Handelsregisteramtes hält der Beschwerdeführer entgegen, dass
der Verein in einer langen Basler Tradition nicht gewinnorientierter, privater
Schulen stehe, die grundsätzlich nach kantonalem Lehrplan unterrichteten, jedoch
eine eigene ideelle Grundlage hätten. Die vergleichsweise tiefe Entlöhnung von C_____
für ihre Tätigkeiten in der Schule vermöge keine wirtschaftliche Zweckverfolgen
zu begründen, zumal sie bloss einen Bruchteil des Jahresumsatzes darstelle und
die Schulleiterin einen Grossteil ihrer Arbeit ehrenamtlich ausübe. Ihr wirtschaftlicher
Vorteil sei vernachlässigbar und keineswegs als Hauptzweck des Vereins zu
sehen. Die Ansicht des Handelsregisteramtes, dass kein Vereins- oder zumindest
kein Vorstandsmitglied einen Lohn vom Verein erhalten dürfe, sei einerseits
formalistisch, andererseits auch unter dem Gesichtspunkt des Status Quo im Vereinswesen
falsch. Gemäss herrschender Lehre seien sogar ein kaufmännisches Gewerbe
betreibende Vereine mit gemischtem Zweck zugelassen. Der Beschwerdeführer, der
als gemeinnützig anerkannt sei und einen ideellen Zweck verfolge, müsse somit
erst recht zugelassen werden. Ferner führt der Beschwerdeführer aus, dass
zahlreiche etablierte Vereine existierten, welche grössere Betriebe und teilweise
wirtschaftlich orientierte und das private Gewerbe konkurrenzierende
Betriebsteile führen würden als der Beschwerdeführer.

2.3In
der Vernehmlassung zur Beschwerdebegründung führt das Handelsregisteramt
bezüglich der Abgrenzung zwischen wirtschaftlichem und nicht-wirtschaft-lichem
Zweck aus, dass ein wirtschaftlicher Zweck dann gegeben sei, wenn der Endzweck
des Vereins die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils zugunsten der Mitglieder
sei, während ein idealer Zweck dann vorliege, wenn der Verein entweder
überhaupt keine wirtschaftlichen Vorteile anstrebe oder nur solche zugunsten
von Nichtmitgliedern. Ein nichtwirtschaftlicher Zweck läge nur vor, solange den
Mitgliedern keine geldwerten Vorteile zugute kämen. Als Abgrenzungskriterium
relevant sei somit einzig der Umstand, ob die von der betreffenden
Rechtseinheit erwirtschafteten Erträge in deren Vermögen verbleiben und an
Dritte fliessen würden oder auch ihren eigenen Mitgliedern zukämen. Dabei sei
nicht von Bedeutung, wie viele Vereinsmitglieder in den Genuss dieser
wirtschaftlichen Vorteile kämen. Trotz der bescheiden wirkenden Höhe der
Entlöhnung von C_____ läge diese klar über der vereinsrechtlich tolerierbaren
Bagatellgrenze und stehe damit einem rein idealen Endzweck des Beschwerdeführers
entgegen.

3.

3.1Gemäss
seinen Statuten vom 30. Mai 2009 bezweckt der Beschwerdeführer den Betrieb
einer Privatschule auf christlicher Grundlage. Der Verein ist gemäss Ziffer 5
der Statuten nicht gewinnorientiert. Das Vereinsvermögen ist ausschliesslich
dem vorgenannten Zweck gewidmet. Den Mitgliedern steht kein persönlicher Anspruch
auf das Vereinsvermögen zu. Im Falle der Auflösung Vereins wird ein allfällig
vorhandenes Vereinsvermögen durch Vereinsbeschluss einer anderen steuerbefreiten
Institution mit gleicher oder ähnlicher Zwecksetzung übertragen. Aus den Akten
geht hervor, dass der Beschwerdeführer von vier Personen gegründet worden ist,
welche gemäss Protokoll der Mitgliederversammlung vom 19. Juni 2012 die einzigen
Mitglieder des Vereins sind. Anlässlich der genannten Mitgliederversammlung
wurde C_____, die Ehefrau des Präsidenten des Beschwerdeführers, in den Vorstand
des Vereins gewählt. Gemäss Protokoll der Vorstandssitzung vom gleichen Tag
wurde C_____ als Delegierte des Vorstandes und Schulleiterin gewählt. Dem Lohnausweis
von C_____ für das Jahr 2012 ist zu entnehmen, dass sie in diesem einen Lohn von
CHF 16200. vom Beschwerdeführer bezogen hat. Gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers
habe sich C_____ im Schuljahr 2012/2013 mit einer Reduktion ihrer monatlichen
Entschädigung auf CHF 1'000. brutto einverstanden erklärt, da die Schule
aus strukturellen Gründen in jenem Schuljahr finanziell besonders herausgefordert
gewesen sei. Der Beschwerdeführer hat gemäss Erfolgsrechnung 2011 im genannten
Jahr Einnahmen von CHF 153'704. und im Jahr 2012 gemäss der entsprechenden
Erfolgsrechnung Einnahmen von CHF 120'013. generiert. Gemäss Ausführungen
des Beschwerdeführers seien sämtliche anderen Vorstands- und Vereinsmitglieder
ausschliesslich ehrenamtlich für den Verein tätig. Der Verein bestehe immer
noch aus den vier Gründungsmitgliedern, die Lehrerinnen würden bewusst nicht
als Mitglieder des Vereins aufgenommen.

3.2Gemäss
Art. 91 HRegV wird eine Rechtseinheit nur als Verein ins Handelsregister
eingetragen, wenn sie nicht zugleich einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt und
ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt. Im vorliegenden Fall
ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ein nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe betreibt. Ebenfalls unbestritten ist, dass der
Beschwerdeführer der statutarischen Zielsetzung entsprechend eine Schule
betreibt. Unbestritten ist weiter, dass es sich beim statutarisch festgelegten
Zweck um einen nichtwirtschaftlichen Zweck im Sinne von Art. 91 HRegV handelt (vgl.
dazu:Berger, Stämpflis
Handkommentar zur Handelsregisterverordnung, Bern 2013, Art. 91 HRegV, N 2).
Streitig ist hingegen, ob der Beschwerdeführer durch die Entlöhnung des Vorstandsmitglieds
C_____ für seine Tätigkeit als Schulleiterin einen wirtschaftlichen Zweck
verfolgt, der einer Eintragung im Handelsregister entgegen stehen würde. In der
Lehre und Rechtsprechung hat sich im Sinne einer allgemeinen Abgrenzung
etabliert, dass der Zweck eines Vereins dann ideeller Natur ist, wenn der
Verein überhaupt keine wirtschaftlichen Vorteile anstrebt oder zumindest nur
solche zugunsten von Nichtmitgliedern. Ein wirtschaftlicher Zweck liegt
hingegen vor, wenn es der Endzweck des Vereins ist, einen wirtschaftlichen
Vorteil zugunsten seiner Mitglieder zu erzielen (Riemer, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und
Stiftungsrecht, Bern 2012, Art. 60 N 16). Brückner zufolge ist es sinnvoll,
bezüglich des Zweckes auf die Gesamtheit der Tätigkeiten eines Vereins
abzustellen und im Sinne einer Nutzwertanalyse die Frage zu stellen, wem die
Vereinstätigkeit primär nützt (Brückner,
Das Personalrecht des ZGB, Zürich 2000, S. 346, Rn. 1145). Gemäss Egger
ist bei mehreren Zwecken auf den Hauptzweck abzustellen (Egger,in: Zürcher Kommentar, Art. 60 N
8). Die Verbindung eines ideellen mit einem gleichrangigen wirtschaftlichen
(Haupt-)Zweck hingegen ist nicht zugelassen (Heini/Scherrer,in:Basler Kommentar ZGB,
4. Auflage Basel 2010, Art. 60 N 11 mit Verweis aufRiemer, in: Berner Kommentar, Bern 1990,Art. 60 N 77). Aus den
genannten Ausführungen ergibt sich, dass es für die Eruierung des Vereinszwecks
von Bedeutung ist, ob dieser, das Gesamtbild betrachtend, ein wirtschaftlicher
ist.

3.3Aus
den vorliegenden Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer dem statutarischen
Zweck, welcher als nicht-wirtschaftlich zu qualifizieren ist, nachlebt. Die
Einnahmen des Beschwerdeführers aus Schulgeldern, Spenden etc. werden in erster
Linie für den angegebenen Zweck eingesetzt. Es sind keine finanziellen Vorteile
ersichtlich, welche (alleine) mit der Mitgliedschaft beim Beschwerdeführer
verbunden respektive von dieser abhängig sind. Dass Mitglieder einem Verein
gegenüber entlöhnte Dienstleistungen erbringen oder von diesem gegen Entlöhnung
angestellt sind, führt noch nicht dazu, dass der Verein primär diesem
(wirtschaftlichen) Zweck dient. Die (entlöhnte) Tätigkeit der Mitarbeitenden
kann im Gegenteil dem angestrebten nicht wirtschaftlichen Endzweck dienen und
hierfür erforderlich sein (vgl. etwa für die Zulässigkeit der Entlöhnung von
Mitarbeitenden einer gemeinnützigen, steuerbefreiten, Stiftung: BGer 2C_251/2012 
vom 17. August 2012 E. 3.1). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn
Mitarbeitende eines gemeinnützigen Vereins gleichzeitig Mitglieder dieses
Vereins sind. Entsprechende statutarische Bestimmungen wie etwa beim Verein
Freies Gymnasium Basel (Art. 3 Abs. 1 lit. d der Statuten, publiziert auf: http://www.fg-basel.ch/files/statuten_verein_fgbasel_2.pdf,
besucht am 1. April 2014) werden von den Handelsregisterämtern so weit
ersichtlich zu Recht nicht beanstandet. Problematischer sind in dieser Hinsicht
dagegen Entschädigungen von Vorstandsmitgliedern respektive Entschädigungen
oder Leistungen, welche direkt mit der Mitgliedschaft zusammenhängen. Zwar sind
auch bei gemeinnützigen Organisationen respektive Institutionen mit einem
nicht-wirtschaftlichen Zweck Entschädigungen für die Vorstandstätigkeit nicht
unzulässig und können aufgrund der immer mehr geforderten Professionalisierung
auch in diesem Bereich sinnvoll sein (vgl. etwaZöbeli/Müller,
Die Honorierung der obersten Leitungsorgane von Nonprofit-Organisationen, Basel
2012, S. 7). Wenn diese Entschädigung aber unter Berücksichtigung des gesamten
Umsatzes einer Institution für die Institution und die betroffenen Mitglieder
des Vereins respektive des Vorstandes eine gewisse Höhe erreichen, kann dies zu
berechtigten Zweifeln führen, ob der in den Statuten aufgeführte
nicht-wirtschaftliche Zweck des Vereins in der tatsächlichen Handhabung noch im
Vordergrund steht.

3.4Im
vorliegenden Fall wurde C_____ für ihre Tätigkeit für den Beschwerdeführer im Jahr
2012 ein Lohn von CHF 16200. ausgerichtet. Eine Abgrenzung ihrer Tätigkeit
als Schulleiterin und als Mitglied des Vorstandes respektive Delegierte des
Vorstandes ist aus den Unterlagen des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Die
Reduktion der monatlichen Lohnauszahlungen auf CHF 1'000. im Schuljahr
2012/2013 ist gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers auf die speziell angespannte
finanzielle Situation des Beschwerdeführers in diesem Jahr zurückzuführen.
Daraus ist abzuleiten, dass der Beschwerdeführer C_____ in wirtschaftlich besseren
Zeiten auch wieder eine höhere Entschädigung auszahlen möchte. Diesbezüglich
ist auch zu beachten, dass neben C_____ und ihrem Ehemann lediglich noch ein
drittes Mitglied im Vorstand Einsitz hat, so dass eine Anpassung der Entlöhnung
von C_____ nicht von der Zustimmung von unabhängigen Dritten abhängt. Aus dem
Vergleich des Jahresumsatzes 2012 mit dem Jahreslohn von C_____ im gleichen
Jahr ergibt sich, dass über 10 % der Gesamteinnahme für die Entlöhnung von
C_____ aufgewendet wurden, was nicht mehr im Bagatellbereich liegt. Der
ausbezahlte Lohn deckt aber andererseits die Lebenshaltungskosten von C_____
und ihrer Familie nur zu einem sehr geringen Teil. Den nachvollziehbaren
Ausführungen des Beschwerdeführers ist weiter zu entnehmen, dass der Lohn von C_____
den Aufwand, den sie für den Beschwerdeführer erbringt, ebenfalls nur zu einem
kleinen Teil deckt. Insgesamt erscheint daher der wirtschaftliche Vorteil, der
für die Familie B/C_____ aus ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer
resultiert, als zu wenig gewichtig, als dass daraus ein wirtschaftlicher
Hauptzweck des Vereins abgeleitet werden könnte (vgl. zu diesem ErfordernisBerger, Stämpflis Handkommentar zur
Handelsregisterverordnung, Bern 2013, Art. 91 HRegV, N 2). In diesem Sinne
wurde dem Beschwerdeführer denn auch von der Steuerverwaltung des Kantons
Basel-Stadt attestiert, dass er die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung
gemäss den gesetzlichen Bestimmungen (§ 66 lit. f. StG und Art. 56 lit. g DBG)
erfüllt. Dieser steuerrechtlichen Qualifizierung des Beschwerdeführers als
juristische Person, welche öffentliche oder gemeinnützige Zwecke verfolgt, kann
auch in Bezug auf die zivilrechtliche Qualifizierung im Rahmen der Prüfung
gemäss Art. 91 HRegV gefolgt werden.

4.

Aus den
genannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind dafür keine
Kosten zu erheben. Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer
Parteientschädigung. B_____ ist zwar als Advokat tätig und im Anwaltsregister
des Kantons Basel-Stadt eingetragen. Er hat die Beschwerde im vorliegenden Fall
aber in seiner Funktion als Präsident des Vereins und auf dessen Briefpapier verfasst
und daher als Organ des Beschwerdeführers gehandelt. Einer in eigener Sache
prozessierenden Partei kann nur in Ausnahmefällen eine Parteientschädigung
zugesprochen werden (VGE VD.2011.153 vom 12. Februar 2012 E. 2.1), was auch für
in eigener Sache auftretende Anwälte gilt (VGE 681/2008 vom 23. Dezember 2008;
vgl. für das bundesgerichtliche Verfahren BGer 2P.41/2005 vom 11. August
2005 E.6 mit Hinweis aufGeiser,in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage Basel/Frankfurt
a. M. 1998, § 1 Grundlagen, Rz. 1.22). Konsequenterweise müssen diese
Grundsätze ebenso für Advokaten gelten, die als Organe juristischer Personen
auftreten (VGE VD.2011.153 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung in sozialversicherungsrechtlichen Fällen müssen,
damit eine Parteientschädigung für Prozessieren in eigener Sache zugesprochen
wird, kumulativ eine komplexe Sache mit hohem Streitwert, ein hoher Arbeitsaufwand
und ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem
Ergebnis der Interessenwahrung vorhanden sein (BGE 110 V 132 E. 3d S. 134
f.; BGer H_175/05 vom 17. Januar 2006 E. 6, VGE VD 2011.153 vom 15. Februar
2012 E. 2.1). Dabei muss der hohe Arbeitsaufwand den Rahmen dessen überschreiten,
was dem Einzelnen üblicherweise zugemutet werden kann, nebenbei zur Besorgung der
persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen (VGE VD 2011.153 vom 15 Februar
2012 E. 2.1, VGE VD.2010.231 vom 7. November 2011 m.H. auf BGer
23C_807/2008 vom 19. Juni 2009, BGE 110 V 132 und 129 V 113 sowie BGer
9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010). Der Vereinspräsident, B_____ war bereits
vor Verfassen der Beschwerde bestens mit der Thematik des Falles vertraut, da
er die vorangehende Korrespondenz mit dem Handelsregisteramt führte und alle
wesentlichen Punkte der Beschwerde bereits in der Korrespondenz mit dem
Handelsregisteramt thematisiert hatte. Für das Verfassen der vorliegenden
Beschwerdebegründung und Replik war unter diesen Umständen kein übermässig
hoher Arbeitsaufwand  im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung erforderlich,
welcher die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigen würde. Im
vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer zudem betont, dass mit Ausnahme von C_____
alle anderen Vorstandsmitglieder, zu welchen auch er gehört, ihre Tätigkeit für
den Verein ehrenamtlich besorgen würden. Der Antrag auf Parteientschädigung ist
somit abzuweisen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung des Handelsregisteramtes vom 10. Juli 2013 aufgehoben und das
Handelsregisteramt Basel-Stadt wird angewiesen, den Beschwerdeführer als Verein
ins Handelsregister einzutragen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben und keine Entschädigung zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a. o. Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.