bs_appellationsgericht · BEZ.2015.68 · 2016-03-01 · de
Falsche Klarstellung bezüglich Obhut


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2015.68

ENTSCHEID

vom 1. März 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella
Matefi

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Parteien

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

gegen

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch MLaw [...], Rechtsanwalt,

[...]

C____Sohn
1

[...]

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

D____Sohn
2

[...]

[...]

Gegenstand

Berufunggegen eine
Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten

vom 16. November 2015

betreffend Klarstellung der
Kontaktrechtsregelung

Sachverhalt

Die Ehegatten A____
und B____ sind die Eltern der beiden Kinder C____, geboren am 17. September
1998, und D____, geboren am 16. November 2001. Die Ehegatten leben getrennt.
Mit Entscheid vom 1. Mai 2013 stellte das Obergericht Kanton Bern die beiden
Kinder für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter die Obhut von
B____, errichtete eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 bis 3
ZGB und regelte den persönlichen Verkehr von A____ mit seinen Söhnen. Es legte
diesbezüglich fest, dass sich die Ehegatten allenfalls unter Mithilfe der
Erziehungsbeistandschaft direkt über das Besuchs- und Ferienrecht zu einigen
haben. Sollte eine Einigung nicht erzielt werden können, regelte das
Obergericht das Besuchs- und Ferienrecht von A____ wie folgt:

In Bezug auf
D____ und C____: Jedes zweite Wochenende von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag
18.00 Uhr; je zwei Tage alternierend entweder an Ostern oder Pfingsten sowie
entweder an Weihnachten oder Neujahr;In Bezug auf D____:drei Wochen
während den Schulferien. A____ hat seine diesbezüglichen Wünsche B____ mindestens
zwei Monate im Voraus anzumelden.

In Bezug auf C____:sofern C____ zustimmt, drei Wochen während den Schulferien, wobei A____ seine
Ferienwünsche B____ mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen hat (Urteil
Vorakten act. 24).

Mit Eingabe vom
22. März 2013 beantragte A____ beim Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidung der
Ehe. Nachdem er mit Eingaben vom 26. August 2013 und 12. Mai 2014 eine
Ausdehnung seines Ferienrechts auf fünf Wochen beantragte, entschied die
Instruktionsrichterin im Scheidungsverfahren mit Entscheid vom 10. Juli 2014
neu über den persönlichen Verkehr. Sie ordnete die Beibehaltung der bestehenden
Ferienregelung von drei Wochen jährlich an, wobei C____ ebenfalls entsprechend
der ursprünglichen Regelung den gemeinsamen Ferien zuzustimmen habe, sie für
ihn somit freiwillig seien. Darüber hinaus sprach sie A____ das Recht zu, mit
seinen Kindern  nach vorgängiger Absprache und mit deren Zustimmung - maximal
weitere 2 Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Diese Ferien seien wochenweise
zu beziehen und B____ sei mindestens zwei Monate vor Ferienbezug darüber zu
informieren.

Mit Eingabe vom
9. März 2015 beschwerte sich A____ beim Zivilgericht über seinen Besuchskontakt
zu seinen Söhnen und beantragte, die Beiständin die Situation neu abklären zu
lassen sowie B____ die elterliche Obhut über den im Kinderheim [...] in [...]
lebenden Sohn C____ zu entziehen und diese stattdessen ihm zuzuteilen. In der
Folge wurde die Beiständin vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. März
2015 um Prüfung der Situation bezüglich des persönlichen Verkehrs zwischen
Eltern und Kindern, namentlich auch bezüglich Schulweg von D____, und um Abgabe
diesbezüglicher Empfehlungen ersucht. Mit Bericht vom 13. Mai 2015 nahm die
Beiständin, [...], im ersuchten Sinne Stellung. Mit Eingaben vom 8. und 12.
Juni 2015 wiederholte A____ seinen Antrag auf sofortige Übertragung der Obhut
über den Sohn C____ auf ihn. Mit Eingabe vom 19. Juni 2015 nahm der
eingesetzte Kindsvertreter, lic. iur. [...], zu den Begehren von A____
Stellung. Mit Eingabe vom 28. September 2015 stellte A____ weitere Anträge zur
Obhut von C____. B____ stellte mit Klagantwort vom 2. November 2015 Anträge zur
nachehelichen Regelung betreffend die elterliche Sorge und Obhut und den persönlichen
Verkehr. Daraufhin erliess der Instruktionsrichter die Verfügung vom 16.
November 2015 worin er zur Klarstellung von Obhut und Kontaktrecht betreffend
beide Sohne folgendes darlegte:

1.       Beide
Söhne sind in der Obhut der Mutter.

2.         Beide Söhne sind an jedem 2. Wochenende
beim Vater, und zwar von Freitag nach der Schule bis Montag vor der Schule.

3.         D____ fährt von der Mutter zur Schule und
umgekehrt mit der Bahn. Er verbringt jeweils am Dienstag (Trommelunterricht)
Abend und Nacht beim Vater.

4.         Beide Söhne machen je zusammen jährlich
drei Wochen Ferien mit dem Vater, eine vierte, wenn sie dies wünschen.

5.         Beide Söhne verbringen die Feiertage von
Jahr zu Jahr alternierend bei Mutter oder Vater, gemäss Plan der Beiständin [...].

Gegen diese
Verfügung hat A____ mit Eingabe vom 19. November 2015 Beschwerde an das
Appellationsgericht erhoben. Er beantragt die kostenfällige Aufhebung von
Ziffer 4. der angefochtenen Verfügung und die Beibehaltung der bestehenden Ferienregelung
für den Ehemann von 3 Wochen pro Jahr (), wobei C____ den gemeinsamen Ferien
zustimmen muss  sie für ihn somit freiwillig sind (bestehende Regelung) sowie
die Festlegung, dass er darüber hinaus mit seinen Kindern  nach vorgängiger
Absprache und deren Zustimmung  maximal weitere zwei Wochen Ferien pro Jahr
verbringen könne, wobei diese Ferien wochenweise zu beziehen seien und B____
mindestens zwei Monate vor deren jeweiligen Bezug darüber zu informieren sei.
Weiter beantragt er, dass die Kinder die Fasnacht alternierend bei B____ und bei
ihm oder eventualiter bei ihm verbringen, solange B____ nicht in der Region
wohnt. B____, der Vertreter der Kinder und die Vorinstanz nahmen mit Eingaben
vom 7., 8. resp. 10. Dezember 2015 je Stellung dazu. B____ beantragt die Abweisung
der Beschwerde soweit darauf einzutreten sei unter o/e- Kostenfolge und der
Kindsvertreter beantragt, auf die Beschwerde sei unter o/e- Kostenfolge nicht
einzutreten. Die Vorinstanz führt aus, die angefochtene Verfügung habe einzig
den Zweck einer Klarstellung des geltenden und gelebten Kontaktrechts verfolgt.
Tatsächlich erweise sich Ziff. 4. der Verfügung als dem nicht entsprechend, was
indessen keinen relevanten Unterschied beinhalte, da über drei Wochen
hinausgehende Ferien der Söhne mit A____ ohnehin freiwillig seien und gemäss
Informationsstand des Gerichts die Kinder dies aktuell nicht wünschten. Was die
Fasnachtstage anbelange, seien diese wie alle anderen Feiertage unter Beizug
der Beiständin zu regeln, wobei es von der Sache her wohl richtig sei, den
Kindern sofern gewünscht die Teilnahme an der Fasnacht zu ermöglichen. Mit
Replik vom 15. Dezember 2015 hält A____ an der Beschwerde fest.

Der vorliegende
Entscheid ist unter Beizug der Vorakten in Zirkulation ergangen. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1A____
ficht eine als Verfügung bezeichnete Anordnung des Instruktionsrichters im
Scheidungsverfahren an. Mit diesem Entscheid wurde das Scheidungsverfahren
nicht abgeschlossen. Es handelt sich bei der Verfügung deshalb entweder um
einen Zwischen- oder Massnahmenentscheid oder um eine prozessleitende Verfügung.
A____ bezeichnet das eingelegte Rechtmittel als Beschwerde. Mit Beschwerde anfechtbar
sind nicht berufungsfähige Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen sowie prozessleitende Verfügungen, durch die einer Partei ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. a und b Ziff. 2 Zivilprozessordnung
[ZPO, SR 272]). Mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzliche Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10000.
zu  betragen hat (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 2 ZPO).

1.2Regelungen
betreffen Obhut- und Kontaktrecht für die Dauer des Scheidungsverfahrens sind bez     15       68

nichtvermögensrechtliche
Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 276 ZPO und sind deshalb
grundsätzlich mit Berufung (und nicht mit Beschwerde) anzufechten.
Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass überhaupt eine Verfügung vorliegt.
Eine vorsorgliche Massnahmeverfügung des Instruktionsrichters ist ein
individueller und an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, der eine konkrete
familienrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in
verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt (vgl. zur Definition im
Verwaltungsrecht:Schwank,Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
70 f.;Wullschleger/Schröder, Praktische
Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 f.;
statt vieler VGE VD.2014.83 vom 2. September 2014 E. 3.2, VD.2010.228 vom 25.
November 2011 E. 3.4.4 m.w.H:). Vorliegend legt der Vorrichter mit
Vernehmlassung dar, mit der angefochtenen Verfügung habe er den Zweck verfolgt,
für alle Beteiligten klarzustellen, was bezüglich Kontakt zwischen Vater und
Söhnen entschieden bzw. unbestrittene Usanz sei. Diese Verfügung habe er
erlassen, weil zwischenzeitlich verschiedene Zusätze und Änderungen diskutiert
und später wieder verworfen worden seien. Mit der Verfügung hätten der
Beiständin insbesondere die Ausgangspunkte für die ihr obliegende Feinregulierung
der Kontakte (Feiertage, Fasnacht etc.) geliefert werden sollen. Soweit mit
der Verfügung folglich bloss bisherige eheschutzrechtliche Entscheide
wiederholt respektive in Erinnerung gerufen werden sollten, wurde damit keine
familienrechtliche Rechtsbeziehung neu oder erstmals rechtlich bindend
geregelt. Soweit allerdings bloss die bisherige Usanz aufgenommen wurde,
handelt es sich um eine Feststellungsverfügung, mit der neu in verbindlicher
und erzwingbarer Weise der persönliche Kontakt zwischen Vater und Söhnen
geregelt wurde. Insoweit ist demnach die Berufung gegen die Verfügung zulässig.

1.3Ist
die Berufung zulässig, kann aufgrund der Subsidiarität der Beschwerde eine
solche nicht erhoben werden (Art. 319 lit. a ZPO e contrario). Ergreift ein
Rechtsmittelkläger ein Rechtsmittel, welches im konkreten Fall nicht zur
Verfügung steht, hat aber nicht einfach ein Nichteintretensentscheid zu ergehen.
Es ist vielmehr von Amtes wegen zu prüfen, ob die Rechtsmitteleingabe die Voraussetzungen
des zulässigen Rechtsmittels erfüllt. Ist dies der Fall, so ist sie als dieses
(andere) Rechtsmittel entgegenzunehmen und zu beurteilen (sog. Konversion; vgl.
dazu ausführlichKunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber,
ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308327a, Vor
Art. 308 ff. N 45 m.w.H.). Dies entspricht auch dem Grundsatz falsa
demonstratio non nocet (eine falsche Bezeichnung schadet nicht). Vorliegend
erfüllt das als Beschwerde eingereichte Rechtsmittel auch die Eintretensvoraussetzungen
der Berufung, da es innert der Frist von 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1 ZPO) sowie hinreichend
begründet und mit zulässiger Rüge (Art. 310 und 311 Abs. 1 ZPO) eingereicht
wurde. Das als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel wird somit als Berufung
entgegengenommen und beurteilt.

1.4Zuständig
zur Beurteilung der Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Über die im
Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens eingelegte Berufung wird im
schriftlichen Verfahren entschieden (vgl.: Art. 316 ZPO;Reetz/Hilber, in: Kommentar zur ZPO, 2.
Auflage 2013, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Art. 314 N 13
und Art. 316 N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3).

2.

2.1Der Berufungskläger macht unter
Hinweis auf die instruktionsrichterlichen Entscheide vom 10. Juli und 26.
August 2014 geltend, die Klarstellung in der angefochtenen Verfügung sei
bezüglich der Ferienregelung falsch. Die Vorinstanz hat dies mit Vernehmlassung
vom 10. Dezember 2015 zu Recht anerkannt. Es ist daher festzuhalten, dass
weiterhin die Ferienregelung gemäss dem Massnahmeentscheid desZivilgerichts vom 10. Juli 2014 gilt. Diese unterscheidet sich von der Regelung
in der angefochtenen Verfügung aber nur insoweit, als die gemeinsamen Ferien
mit dem Vater für C____ freiwillig sind und er ihnen zustimmen muss, was in der
jüngeren Vergangenheit im klargestellten Umfang offenbar der Fall war. Eine
solche Richtigstellung des verfügten Inhalts wäre indessen in Anwendung von
Art. 334 Abs. 1 ZPO auch direkt bei dem die Klarstellungsverfügung
erlassenden Vorrichter zu erreichen gewesen.

2.2

2.2.1Weiter verlangt der Berufungskläger
eine explizite Regelung des persönlichen Kontakts der Kinder zu ihm während der
Basler Fasnacht. Er beantragt, dass die Kinder die Fasnacht alternierend bei
der Mutter und beim Vater verbringen sollen. Damit im Widerspruch stehen seine
Ausführungen, wonach er sich gegen ein Hin und Her der Kinder von [...] nach
Basel an den Fasnachtstagen wehrt, weshalb sein diesbezüglicher Hauptantrag nicht
wirklich nachvollziehbar bzw. unverständlich ist. Eventualiter verlangt er hingegen
 über seinen Hauptantrag hinausgehend  dass die Kinder die Fasnachtstage bei
ihm verbringen sollen, solange B____ nicht in der Region wohne. Der Begründung
kann weiter sinngemäss entnommen werden, dass er sich gegen die Anrechnung der
Fasnachtstage an die Ferientage wehrt.

2.2.2Diesbezüglich ist festzustellen, dass die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung betreffend das Kontaktrecht der
Eltern mit ihren Söhnen über die Feiertage nebst dem Hinweis, dass diese jährlich alternierend entweder bei der Mutter
oder dem Vater zu verbringen seien  auf den Plan der Beiständin verweist.
Dieser befindet sich in deren Bericht vom 13. Mai 2015. Demnach verbringen die
Kinder die Zeit vom Sonntag vor der Fasnacht ab 18 Uhr bis am Donnerstag nach
der Fasnacht um  9 Uhr alternierend bei den Eltern, erstmals beim Vater. Daraus
folgt, dass die Fasnacht Teil der Feiertags- und nicht der Ferienregelung ist.
Damit entspricht der angefochtene Entscheid dem Hauptantrag des Ehemanns,
weshalb es ihm insoweit an einem Rechtsschutzinteresse fehlt, weshalb auf
diesen nicht eingetreten werden kann (Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1. Auflage 2010, Rz. 5.4). Soweit der Berufungskläger
eine Änderung dieser Regelung für die Zukunft beabsichtigt, hat er sich an die
Beiständin, B____, die Kinder und gegebenenfalls den Vorrichter zu wenden. Wie
den Stellungnahmen entnommen werden kann, besteht diesbezüglich offensichtlich
Gesprächsbereitschaft, weshalb im Sinne der ursprünglichen Regelung des Kontaktrechts
 mit Entscheid des Obergerichts Bern vom 1. Mai 2013 weiterhin eine direkte Regelung
(allenfalls unter Beizug der Beiständin) möglich erscheint. Das eingelegte Rechtsmittel
erweist sich daher auch insoweit als unnötig.

3.

Bei
diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich  aufgrund der teilweise unzutreffenden
Klarstellung durch den Vorrichter  auf die Erhebung von Kosten zu verzichten
(Art. 107 Abs. 2 ZPO). Demgegenüber hat der Berufungskläger mit der Berufung,
auf welche zu einem wesentlichen Teil nicht eingetreten werden kann und welche im
Übrigen zur Klärung der Rechtslage nicht notwendig gewesen wäre, unnötigen
Vertretungsaufwand bei der Berufungsbeklagten und seinen Kindern verursacht,
den er zu entschädigen hat. Es rechtfertigt sich einen notwendigen und angemessenen
Aufwand der Vertretung der Berufungsbeklagten und der Kindsvertretung mit je
einer Parteientschädigungen von CHF 375.  inkl. allfälliger Auslagen und zuzüglich
der Mehrwertsteuer abzugelten. Dies entspricht der Entschädigung eines
Aufwandes von je anderthalb Stunden zu CHF 250..

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Soweit auf die Berufung eingetreten
werden kann, wird in teilweiser Gutheissung und Abänderung von Ziff. 4 der
Verfügung vom 16. November 2015 festgehalten:

Die bestehende Ferienregelung für den
Berufungskläger von 3 Wochen pro Jahr wird beibehalten, wobei C____ den
gemeinsamen Ferien zustimmen muss  sie somit freiwillig sind (bestehende
Regelung). Darüber hinaus hat der Berufungskläger das Recht, mit seinen Kindern
 nach vorgängiger Absprache und mit deren Zustimmung  maximal 2 weitere
Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Die Ferien sind wochenweise zu beziehen.
Die Berufungsbeklagte ist mindestens zwei Monate vor Ferienbezug über diese zu
informieren.

Es werden keine Gerichtsgebühren erhoben.

Der Berufungskläger hat dem Vertreter der
Berufungsbeklagten, MLaw[...], eine Parteientschädigung von CHF 375., inklusive Auslagen und zuzüglich
8% MWST von CHF 30., zu bezahlen.

Der Berufungskläger hat dem Vertreter der
Kinder, lic. iur. [...], eine Parteientschädigung von CHF 375., inklusive
Auslagen und zuzüglich 8% MWST von CHF 30., zu bezahlen.

Mitteilung an:

-Berufungskläger

-Berufungsbeklagte

-Vertreter der Kinder

-Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.