bs_appellationsgericht · VD.2014.105 · 2015-05-26 · de
Umbau 2. OG, Erweiterung der Bar vom 1. OG, generell verlängerte Öffnungszeiten gemäss § 37 GGG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.105

URTEIL

vom26. Mai 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur.
Bettina Waldmann,

Dr. Jonas Schweighauser, Dr. Andreas Traub

und
Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

A____Rekurrent
1

[]

vertreten durch lic. iur. [],
Advokat,

[]

B____ AGRekurrentin
2

c/o A____, []

vertreten durch lic. iur. [],
Advokat,

[]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid der Baurekurskommission

vom 26. Februar 2014

betreffend Umbau 2. OG/
Erweiterung der 'C____ Bar, Barfüsserplatz [], 4051 Basel

Sachverhalt

Mit Baugesuch
vom 25. März 2013 beantragte die B____ AG (Rekurrentin), handelnd durch A____
(Rekurrent), eine Bewilligung zur Erweiterung der sich im ersten Obergeschoss
der Liegenschaft Barfüsserplatz [] befindenden C____ Bar um das zweite
Obergeschoss, das bis anhin Wohnzwecken diente.

Das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat (BGI) lehnte dieses Gesuch mit Bau-Entscheid Nr. BBG
9059149 (1) vom 26. Juli 2013 zufolge ablehnender Stellungnahmen der
Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten und des Planungsamtes für
Städtebau und Architektur ab und verfügte gleichzeitig die umgehende
Wiederherstellung der sich bereits im Umbau zur Bar befindenden Wohnung im zweiten
Obergeschoss.

Dagegen erhoben
der Rekurrent und die Rekurrentin mit Schreiben vom 28. August 2013 begründeten
Rekurs bei der Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt. Diese wies den
Rekurs mit Entscheid vom 26. Februar 2014, welchen sie am 7. Mai 2014
an die Rekurrenten versandte, ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit den Eingaben vom 16. Mai 2014 und 6. Juni
2014 erhobene und begründete Rekurs. Die Rekurrenten beantragen damit, der
Entscheid der Baurekurskommission vom 26. Februar 2014 sei aufzuheben und es
sei das Baugesuch BBG 9059149 (1) zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei vom verfügten
Rückbau abzusehen. Zudem sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Der
instruierende Appellationsgerichtspräsident erkannte dem Rekurs mit Verfügung vom
3. Juni 2014 insoweit aufschiebende Wirkung zu, als dass die Frist zum Rückbau
der bereits ausgeführten Bauarbeiten und zur Wiederherstellung der Fenster vorläufig
aufgehoben wurde.

Die
Baurekurskommission schliesst in ihrer Rekursbeantwortung vom 14. August 2014
auf kostenfällige Abweisung des Rekurses und Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustands der Räumlichkeiten im zweiten Obergeschoss der Liegenschaft.

Anlässlich der
Verhandlung vom 26. Mai 2015, welche mit einem Augenschein vor Ort begonnen
hatte, sind die Parteien zu Wort gekommen bzw. zum Vortrag gelangt. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1

1.1Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baure-kurskommission (BRKG) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen
ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) dem
Rekurs an das Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG ausdrücklich festhält. Daraus
folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses.

1.2Die
Rekurrenten sind als Adressaten des angefochtenen Entscheids von diesem berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Abänderung, weshalb
sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert sind. Auf den form- und
fristgemäss eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich grundsätzlich nach der
Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt
unrichtig festgestellt oder das ihr zustehende Ermessen verletzt hat. Darüber
hinaus erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis im Anwendungsbereich des
Gesetzes über Abbruch und Zweckentfremdung von Wohnhäusern vom 20. November
1975 (GAZW; SG 861.500) resp. des Gesetzes über die Wohnraumförderung
(Wohnraumfördergesetz, WRFG; SG 861.500)  auch auf den freien Gebrauch des
Ermessens und mithin auf die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 10
Abs. 2 GAZW und § 21 Abs. 2 WRFG; vgl. zudem VD.2011.181 vom 16. August 2012 E.
1.3;Wohlfart,Die
Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts im baselstädtischen Verwaltungsprozess,
in: BJM 1995 S. 57 ff., S. 70 ff.). Die Anwendung und die Auslegung der im
Gesetz enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe überprüft das Verwaltungsgericht
allerdings auch bei freier Kognition mit einer gewissen Zurückhaltung, was
insbesondere für die in § 6 GAZW enthaltenen Begriffe der Unzumutbarkeit des
Wohnens und des glaubhaft gemachten Bedürfnisses an der Erweiterung oder
Verlegung eines im Kanton bestehenden Betriebs gilt (BJM 1983 S. 24 f.; VGE
vom 28. Februar 2003 i.S. H. V. und L. V.).

2.

2.1Am
1. Juli 2014 trat das neue Gesetz über die Wohnraumförderung (Wohnraumfördergesetz,
WRFG; SG 861.500) in Kraft. Damit verbunden wurde das Gesetz über Abbruch und
Zweckentfremdung von Wohnhäusern vom 20. November 1975 (GAZW; SG 861.500)
aufgehoben (§ 23 WRFG). Es ist somit zu prüfen, ob das vorliegende Gesuch nach
altem (GAZW) oder neuem (WRFG) Recht zu beurteilen ist. Die Rekurrenten
reichten ihr Baugesuch am 25. März 2013 ein. Dieses wurde am 26. Juli 2013
vom BGI abgewiesen. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission
mit Entscheid vom 26. Februar 2014 ab. Während sich also das gesamte
vorinstanzliche Verfahren vor Inkrafttreten des WRFG abspielte, wurde dieses
kurz nach Erhebung des Rekurses an das Verwaltungsgericht wirksam. Das WRFG
regelt nicht in Übergangsbestimmungen, welches Recht im hängigen Verfahren anzuwenden
ist. Jedoch regelt die gestützt auf das WRFG erlassene Verordnung über den Abbruch
und die Zweckentfremdung von Wohnraum (VAZW; SG 730.400) in § 10 Abs. 2, dass
die Rechtsmittelverfahren dem Recht unterstehen, das für den erstinstanzlichen
Entscheid massgebend war. Demgemäss würde das GAZW zur Anwendung gelangen.

2.2Es
fragt sich indessen, ob die Anwendbarkeit des GAZW nicht zu einem juristischen
Leerlauf führen würde  sofern nach diesem Recht die Bewilligungserteilung
abzulehnen, nach neuem Recht aufgrund von milderen Voraussetzungen hingegen
eine Bewilligung erteilt werden müsste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ist die Rechtmässigkeit einer Verfügung grundsätzlich nach der Rechtslage zur
Zeit ihres Erlasses zu beurteilen; nachher eingetretene Rechtsänderungen müssen
unberücksichtigt bleiben (BGE 122 V 85 E. 3; BGE 112 Ib 39 E. 1.c;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 325 ff.). Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz ist nur angezeigt, wenn sich die Anwendung des neuen Rechts aus
zwingenden Gründen, vor allem um der öffentlichen Ordnung willen, aufdrängt
(BGE 139 II 243 E. 11.1; BGE 112 Ib 39 E. 1.c; BGE 127 II 306 E. 7.c). Für
das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) hat das Bundesgericht das
Vorliegen einer solchen Ausnahme unter anderem deswegen verneint, da mit ihm
keine Verschärfung der Vorschriften erfolgte, beim Eidgenössischen Gewässerschutzgesetz
(GSchG; SR 814.20) und dem Umweltschutzgesetz (USG; SR 814.01) hingegen bejaht
(BGE 139 II 243 E. 11.1; BGE 112 Ib 39 E. 1.c). Diese Rechtsprechung bezieht
sich aber auf die Anwendbarkeit neuen Rechts, welches Privaten neue
Beschränkungen auferlegt. Demgegenüber steht hier die sofortige Anwendbarkeit
einer allenfalls milderen neuen Rechtslage in Frage. Zwar wurde die
Bewilligungspflicht für Zweckentfremdung beibehalten, die Bewilligungskriterien
wurden aber den heutigen Anforderungen angepasst. So sehen beispielsweise § 8
Abs. 3 lit. a und b WRFG im Gegensatz zu ihren Vorgängerbestimmungen in § 6
Abs. 1 lit. a und b GAZW erleichterte Voraussetzungen für die Erteilung einer
Zweckänderungsbewilligung vor.

2.3Gegen
die direkte Anwendbarkeit der neuen Rechtslage im laufenden Verfahren kann
allein die Rechtsgleichheit ins Feld geführt werden. Ansonsten besteht kein
öffentliches Interesse an der Durchsetzung von mittlerweile aufgehobenem Recht.
Die Anwendung von seither aufgehobenem Recht im Rechtsmittelverfahren rechtfertigt
sich daher nur dann, wenn ein in der Vergangenheit abgeschlossener Sachverhalt
zu beurteilen ist. Hier ist ein Dauersachverhalt zu beurteilen. Würde das neue
Recht im Rechtsmittelverfahren keine Anwendung finden, so müsste eine Zweckentfremdungsbewilligung
unter Umständen gestützt auf das strengere alte Recht verweigert werden, was
die Pflicht zum Rückbau der bereits getätigten Einbauten zur Folge hätte,
obwohl nach dem neuen milderen Recht allenfalls eine Bewilligung zu erteilen
wäre. Es drängt sich daher im vorliegenden Fall entgegen der Übergangsbestimmung
in § 10 Abs. 2VAZW auf, den vorliegenden Sachverhalt sowohl nach dem alten als
auch nach dem neuern Recht zu prüfen.

3.

Festzuhalten
ist, dass die Rekurrenten zwar mit ihrem Rekurs die Erweiterung der im ersten
Obergeschoss der Liegenschaft bestehenden C____ Bar um das zweite
Obergeschoss beantragen. Wie sich anlässlich des Augenscheins herausstellte,
geht es jedoch tatsächlich nicht um die Erweiterung der unteren Bar, sondern
vielmehr um den Umbau der Wohnung im zweiten Obergeschoss in eine eigene, von
der untern unabhängige und neue Bar namens []. So verfügt der Rekurrent
nicht nur über keinen Schlüssel zur unteren Bar, sondern er hat auch klar
angegeben, es sei eine eigene Bar geplant und das Projekt  sei lediglich von
seinem Architekten als Erweiterung der unteren Bar so eingegeben worden (vgl.
Protokoll Augenschein, S. 2). Im Folgenden ist der Rekurs daher nur unter
dieser Prämisse zu prüfen und wird auf die Erwägungen der Vorinstanz zur
Erweiterung gemäss § 6 Abs. 1 lit. c GAZW bzw. § 8 Abs. 3 lit. c WRFG nicht
weiter eingegangen.

4.

Die
Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid die von den Rekurrenten vorgebrachte
Unzumutbarkeit des Wohnens gemäss § 6 Abs. 1 lit. a GAZW verneint. Die
Rekurrenten machen jedoch in der Rekursbegründung vor Verwaltungsgericht weiterhin
geltend, es sei ihnen eine Zweckentfremdungsbewilligung gemäss § 6 Abs. 1 lit.
a GAZW zu erteilen.

4.1Die
Rekurrenten beantragen mit dem Baugesuch eine Bewilligung zum Umbau der im
zweiten Obergeschoss liegenden Wohnung in eine Bar. Bei den betreffenden
Räumlichkeiten handelt es sich um eine 70 m2 grosse Zweizimmerwohnung. Gemäss §
1 Abs. 1 GAZW in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GAZW und § 4 der Verordnung
betreffend den Wohnflächenanteil (Wohnflächenverordnung; SG 861.250) unterliegt
die Benützung von Wohnungen zu anderen als Wohnzwecken einer Bewilligungspflicht.
Auch § 8 Abs. 1 WRFG sieht vor, dass jede Zweckentfremdung von bestehendem
Wohnraum grundsätzlich einer Bewilligung bedarf. Eine solche bewilligungspflichtige
Zweckentfremdung von Wohnungen liegt gemäss GAZW vor, wenn die Wohnung als
Geschäfts- oder Verwaltungsraum verwendet wird (§ 5 Abs. 1 GAZW), nach WRFG,
wenn sie als Verwaltungsraum oder zu gewerblichen Zwecken verwendet wird (§ 4
Abs. 3 WRFG). Nach dem Gesagten bedarf es für die hier beantragte Umnutzung
somit einer Bewilligung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für
deren Erteilung erfüllt sind.

4.2Laut
§ 6 Abs. 1 lit. a GAZW kann die Bewilligung für eine Zweckänderung erteilt werden,
wenn das Wohnen in der entsprechenden Wohnung wegen Immissionen unzumutbar ist.
Dies setzt jedoch ganz erhebliche Einwirkungen voraus (BGE vom 12. Dezember
1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 230). Nach konstanter Praxis des Verwaltungsgerichts
ist dieser Bewilligungsgrund nur mit Zurückhaltung anzuwenden. Die Unzumutbarkeit
gemäss dieser Bestimmung bezieht sich nicht auf die Immissionen und deren
Stärke, sondern auf das Wohnen an sich. Selbst eine erhebliche Beeinträchtigung
der Wohnqualität durch Immissionen reicht nicht aus, vielmehr ist eine
eigentliche Unzumutbarkeit erforderlich. An das Kriterium der Unzumutbarkeit
des Wohnens wegen Lärmimmissionen sind demnach hohe Anforderungen zu stellen.
(VGE vom 28. Februar 2003 i. S. H. V. und L. V. E. 3.b). Gemäss der entsprechenden
Nachfolgebestimmung in § 8 Abs. 3 lit. a WRFG kann die Bewilligung erteilt
werden, wenn es die Umstände rechtfertigen, insbesondere wenn die betreffenden
Wohnräume nicht mehr zum Wohnen geeignet sind.

Im Ratschlag des
Regierungsrats wird zur genannten Bestimmung im WRFG ausgeführt, dass die Bewilligungspflicht
für Zweckentfremdung beibehalten werde, die Bewilligungskriterien aber auf die
heutigen Anforderungen ausgerichtet würden (vgl. Ratschlag und Bericht des
Regierungsrats vom 20. August 2012, S. 86 f. und 106). In Anbetracht der
Zielsetzung, künftig sämtlichen Wohnraum vor Verdrängung zu schützen, wurde im
Rahmen der Zweckentfremdung auf eine privilegierte Behandlung von Einfamilienhäusern
verzichtet. Dazu führt der Regierungsrat weiter aus: Die Bewilligungsbehörde
ist nach Massgabe der im WRFG statuierten Kriterien verpflichtet, eine Interessenabwägung
vorzunehmen. Dabei wird in erster Linie das öffentliche Interesse am Erhalt
einer Wohnung aufgrund ihrer Charakteristika (z.B. für Familien geeignet, gutes
Preis-Leistungs-Verhältnis, gute Wohnlage) gewichtet und gegenüber dem privaten
Interesse beispielsweise an einer Zweckänderung (Ausbau bestehender gewerblicher
Nutzungen, profitablere Nutzung, bessere Eignung als Gewerbefläche) abgewogen
werden müssen (a.a.O). Weiter wird ausgeführt, bei ihrem Entscheid, ob die
gewerbliche Nutzung einer Wohnung bewilligt werden solle, müsse sich die Bewilligungsbehörde
auch auf den Wohnanteilplan abstützen. Dieses in der Mitte der 1990er Jahre
erlassene Instrument schreibe quartierspezifisch einen einzuhaltenden
Mindestwohnflächenanteil vor und lege fest, wie viele (oberirdische) Geschosse
maximal gewerblich genutzt werden könnten. Der Wohnanteilplan statuiere somit
das Maximum der zulässigen gewerblichen Nutzung, begründe jedoch kein Recht
darauf, dieses Maximum auszuschöpfen. Durch die Beibehaltung der Bewilligungspflicht
für Zweckentfremdung könne die Bewilligungsbehörde weitgehend sicherstellen,
dass maximal so viele Wohnungen umgenutzt würden, wie dies der Wohnanteilplan erlaubt.

Aus dem Bericht
der Wirtschafts- und Abgabekommission des Grossen Rats vom 28. Januar 2013
geht weiter hervor, dass die GAZW-Bestimmungen in liberalisierter Form ins WRFG
überführt worden seien (Bericht der Wirtschafts- und Abgabekommission des
Grossen Rats vom 28. Januar 2013 S. 14). Dies betrifft wohl auch die
Bewilligung der Zweckentfremdung, auch wenn in diesem Bereich eine Bewilligungspflicht
beibehalten worden ist. Neu ist für die Bewilligung nicht mehr eine Unzumutbarkeit
des Wohnens, sondern eine Ungeeignetheit für vorausgesetzt. Aufgrund dessen ist
davon auszugehen, dass die Hürde für eine Bewilligung unter dem WRFG tiefer
anzusetzen ist als unter altem Recht. Die in den einzelnen Entscheidkriterien
enthaltenen Grundgedanken sollen aber unverändert bleiben (Ratschlag und
Bericht des Regierungsrats vom 20. August 2012 S. 105).

4.3Die
hier streitbezogene Wohnung befindet sich im zweiten Stock der Liegenschaft
Barfüsserplatz []. Eine überdurchschnittliche Lärmbelastung am Barfüsserplatz
durch den regen öffentlichen Verkehr, die Nachtschwärmer am Wochenende und die
Anlieferdienste der benachbarten Gewerbebetriebe am frühen Morgen ist
unbestreitbar. Dies belegt auch der Lärmempfindlichkeitsstufenplan, welcher den
Barfüsserplatz in die Empfindlichkeitsstufe III von IV einteilt. Jedoch liegen
auch verschiedene andere Plätze resp. Strassen mit überwiegender oder
teilweiser Wohnnutzung in der Empfindlichkeitsstufe III, so etwa der
Claraplatz, die Schifflände und die Feldbergstrasse. Diese Gebiete gehören
gemäss Wohnanteilplan, wie die hier strittige Liegenschaft, zur Mischzonen
(Wohn- und Gewerbezone), in welchen das bestehende Mischverhältnis erhalten
werden soll. § 1 der Wohnflächenverordnung hält dazu fest, dass in den zum
Wohnen geeigneten Gebieten der Stadt Basel das bestehende Verhältnis zwischen
Wohn- und Arbeitsflächen nicht zu Ungunsten der Wohnflächen verschlechtert
werden soll. Die Einteilung des Barfüsserplatzes in die Mischzone gemäss
Wohnanteilplan bringt folglich zum Ausdruck, dass es sich durchaus um ein zum
Wohnen geeignetes Gebiet im Sinne von § 1 der Wohnflächenverordnung handelt.
Dass der Wohnanteilplan sachgerecht ist, hat das Bundesgericht in BGE 115 Ia
378 E. 3 b) dd) festgehalten. An solchen Orten befinden sich denn auch in einem
städtischen Umfeld verschiedene Wohnungen.

Was die
Veranstaltungen auf dem Barfüsserplatz anbelangt, welche die Beschwerdeführer
zur Unzumutbarkeit des Wohnens anführen, ist festzuhalten, dass laut den Belegungsregeln
Barfüsserplatz (inkl. Theaterplatz) des Tiefbauamtes maximal 70 Veranstaltungstage
belegt werden dürfen. Darin eingeschlossen sind die Herbstmesse, nicht aber die
Fasnacht, der Weihnachtsmarkt und die anderen Märkte. Von diesen 70 Tagen
dürfen maximal 40 Tage für besonders lärmintensive Anlässe vorgesehen werden.
Sodann sind höchstens 3 Wochenenden in Folge belegbar und die Verwendung von
Lautsprechern und unverstärkter lauter Instrumente ist nur im Ausnahmefall nach
22:00 Uhr möglich. 2013 wurden von 70 möglichen Veranstaltungen 40 bewilligt.
Davon waren 28 bis 22:00 Uhr, 6 bis 24:00 Uhr und 4 bis 02:00 Uhr lärmintensiv.
Im Jahr 2014 sind von den 70 möglichen Veranstaltungstagen gerade einmal 16 beansprucht
worden. An diesen 16 Tagen wurde zudem eine lärmintensive Nutzung lediglich bis
maximal 22:00 Uhr gestattet. Es handelte sich dabei um die Herbstmesse, welche
nicht nur am Barfüsserplatz, sondern an vielen Orten in Basel, wie etwa dem
Münsterplatz, dem Messeplatz und dem Petersplatz, stattfindet. Die zur Verfügung
stehenden Kontingente werden demnach nicht ausgeschöpft. Von einer Unzumutbarkeit
oder Ungeeignetheit des Wohnens aufgrund der Nutzung des Barfüsserplatzes für
lärmintensive Anlässe kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Dies umso
mehr, als die Belegungsregeln gemäss deren Punkt 2.8 sogar alljährlich unter
Einbezug der Anwohnerschaft überprüft und gegebenenfalls angepasst werden. Den
Interessen der Anwohner wird damit genügend Rechnung getragen. Die Rekurrenten
können folglich auch unter diesem Gesichtspunkt weder unter Zugrundelegung des
alten, noch des neuen Rechts etwas zu ihren Gunsten ableiten.

Schliesslich ist
auch das weitere Argument der Rekurrenten, es gebe nur 6 Telefonbucheinträge
von Privatpersonen am Barfüsserplatz, nicht zutreffend, hat doch nicht jeder
Privathaushalt einen Festnetzanschluss. In der heutigen Zeit ist es nichts Besonderes,
wenn man nur noch über das Handy erreichbar ist. Dem kantonalen Datenmarkt ist
denn auch zu entnehmen, dass deutlich mehr Personen beim Barfüsserplatz wohnen,
als dies aus dem Interneteintrag auf [] hervorgeht.

4.4Die
Rekurrenten berufen sich weiter darauf, dass die Immissionen vom Inneren der
gesamten Liegenschaft erheblich seien. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass vom
Restaurant im Erdgeschoss, der C____ Bar im ersten Obergeschoss und dem
Erotiketablissement im dritten Obergeschoss sicherlich erhebliche interne Lärmimmissionen
ausgehen, welche sich auf die Wohnung im zweiten Obergeschoss auswirken. Diese
internen Immissionen liegen aber grundsätzlich im Verantwortlichkeitsbereich
des Eigentümers der Liegenschaft, kann dieser doch entscheiden, an wen er die
Räumlichkeiten der Liegenschaft vermietet. Um Abhilfe zu schaffen, könnten in
der Regel Schallschutzisolationen verlegt werden. Vorliegend sind für den Umbau
des zweiten Obergeschosses gemäss dem Grundrissplan des zweiten Obergeschosses
vom Juli 2012 und März 2013 Schallschutzfenster und Schallisolationen in den
Wänden vorgesehen. Festzuhalten ist, dass das Bundesgericht  in einem vergleichbaren
Fall entschieden hat, es sei dem Eigentümer zuzumuten, gewisse notwendige Verbesserungen
an den Wohnungen vorzunehmen, auch wenn der Umbau sehr grosse Kosten verursachen
würde (BGE vom 12. Dezember 1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 230). So verhält es
sich auch vorliegend, wo der Umbau nach Aussage der Rekurrenten  bereits CHF
150000. gekostet hat (siehe Rekursbegründung vom 6. Juni 2014 E. 36).

Richtig ist des
Weiteren, dass der Baugesuchsteller  wenn man die Immissionen im inneren der
Liegenschaft in die Zumutbarkeitsprüfung miteinbeziehen würde  das Ergebnis
beeinflussen könnte. So könnte er die weiteren Räume der Liegenschaft
absichtlich an lärmintensive Gewerbebetriebe vermieten, um schliesslich ein
Wohnen in den übrig gebliebenen Wohnungen unzumutbar zu machen und so eine
Zweckentfremdungsbewilligung zu erhalten. Dies würde aber dem Sinn und Zweck
des GAZW zuwiderlaufen. Das Anliegen des Gesetzgebers bestand darin, ein
angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitsstätten und Wohnmöglichkeiten zu
schaffen (VGE vom 28. Februar 2003 i. S. H. V. und L. V. E. 3.b). Es sieht in §
1 Abs. 1 vor, dass die Benützung von Wohnungen zu anderen als Wohnzwecken einer
Bewilligung bedarf. Dies bringt zum Ausdruck, dass das GAZW den Wohnraum
schlechthin schützt (VGE vom 21. März 2003 i. S. F. L., M. C., M. C. und J. C.
E. 3), was ausschliesst, dass der Liegenschaftseigentümer selbst die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Zweckentfremdungsbewilligung
herbeiführen kann.

Gegen die
Beachtung der internen Immissionen bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des
Wohnens spricht schliesslich auch das in Art. 5 Abs. 3 BV verankerte Gebot von
Treu und Glauben. Dieses verlangt von den Privatpersonen die loyale Ausübung ihrer
Rechte. Sie dürfen demnach nicht gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs durch
zweckwidrige Verwendung eines Rechts verstossen (Häfelin/Müller/Uhlmann,a.a.O., Rz. 715). Ein
Wohnungseigentümer würde sich rechtsmissbräuchlich verhalten, wenn er den
Zustand der Unzumutbarkeit absichtlich selbst herbeiführt und sich später in
einem Gesuch für eine Zweckentfremdungsbewilligung auf diesen Tatbestand
beruft. Aus all diesen Gründen sind Immissionen, die vom Inneren der
Liegenschaft ausgehen, grundsätzlich unbeachtlich. Nichts anderes kann unter
dem neuen Recht gelten.

4.5Die
Rekurrenten bringen abschliessend vor, dass die Wohnung aufgrund der Immissionen
von aussen und innen über Jahre nicht habe vermietet werden können. Als Beleg
für diese Behauptung führen sie ein Schreiben an, aus welchen sich ergibt, dass
der Gastwirt des Restaurants im Erdgeschoss einmal in der Wohnung probehalber
übernachtet habe, jedoch aufgrund des Lärms keinen Schlaf habe finden können. Des
Weiteren bestätigt die Verwaltung in einem Schreiben vom 6. August 2013 die
Unvermietbarkeit der Wohnung und hält fest, dass die Absagen meistens wegen des
Restaurants im Erdgeschoss und der Bar im ersten Stock erfolgen würden. Mit
diesen beiden Aussagen lässt sich jedoch kaum rechtsgenüglich darlegen, dass
die betreffende Wohnung seit Jahren absolut nicht vermietbar ist, zeigen doch die
Beschwerdeführer damit nicht auf, welche diesbezüglichen Anstrengungen sie tatsächlich
unternommen haben.

Mit der Vorinstanz
und der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten ist sodann davon
auszugehen, dass für eine Wohnung an so zentraler Lage durchaus ein gewisses
Interesse besteht, wenn sie auch in mancher Hinsicht nicht ideal sein mag.
Gerade für Gewerbetreibende der umliegenden Bars und Etablissements oder für
Köche mit Zimmerstunde und Studenten dürfte eine Wohnung in unmittelbarer Nähe
ihres Arbeitsplatzes grundsätzlich attraktiv sein. So hält auch das Bundesgericht
in einem älteren Entscheid fest: Für Kleinwohnungen spielen nächtliche
Immissionen jedoch eine geringe Rolle, zumal diese in erster Linie nur von
erwachsenen Personen, namentlich auch von solchen, die in den Wirtschaften und
Vergnügungsstätten der Umgebung beschäftigt sind, gesucht sein dürften (BGE
vom 12. Dezember 1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 230 f.). Was weiter für die
grundsätzliche Vermietbarkeit fast jeder Wohnung spricht, ist die enorm tiefe
Leerwohnungsquote in Basel-Stadt. Sie sank stetig von 1.5 % im Jahr 2005 bis
auf 0.2 % im Jahr 2014 (Statistisches Jahrbuch des Kantons Basel-Stadt 2014 S.
135; Statistische Mitteilung vom 14. August 2014 betreffend Leerstandserhebung
2014). Bei einem solchen Wohnungsnotstand, von dem das Bundesgericht bei einem
Leerwohnungsbestand von weniger als 0.5 % ausgeht, sind Mieter vermehrt auch
bereit, gewisse Abstriche hinzunehmen (vgl. BGer 1P.13/2000 vom 4. April 2000
E. 3.c; VD.2011.181 vom 16. August 2012 E. 3.1). Es kann aufgrund dessen
nicht von einer absoluten Unvermietbarkeit der in Frage stehenden Wohnung
ausgegangen werden, wenn auch davon auszugehen ist, dass die Umstände zum
Bewohnen des Objekts nicht ideal sind.

Werden die
Immissionen im hier zu beurteilenden Fall somit  als nicht ausreichend erachtet,
um von einer Unzumutbarkeit oder Ungeeignetheit des Wohnens ausgehen zu können,
ist es auch unbeachtlich, ob  wie die Vorinstanz anführt und die Rekurrenten
bestreiten  man sich zur Ruhefindung in die dem Barfüsserplatz abgewandten 
Räumlichkeiten der Wohnung zurückziehen kann oder nicht.

4.6Nach
dem Gesagten istsomit festzuhalten, dass keine absolute Unzumutbarkeit
des Wohnens gemäss § 6 Abs. 1 lit. a GAZW vorliegt und das Bewohnen des Objekts
als gerade noch zumutbar erscheint. Ebenfalls erscheint die betreffende Wohnung
nicht als zum Wohnen ungeeignet gemäss § 8 Abs. 3 lit. a WRFG.

5.

5.1Die
Baurekurskommission hat den Anspruch der Rekurrenten auf Erteilung der Zweckänderungsbewilligung
auch unter Berücksichtigung der Generalklausel von § 6 Abs. 1 GAZW abgelehnt.

Sie hat erwogen,
da die Wohnung nicht grundsätzlich unvermietbar sei und eine Nachfrage an Wohnungen
an derart zentraler Lage bestehe, läge ein öffentliches Interesse an deren
Erhalt vor, welches das private Interesse der Rekurrenten am Umbau in eine Bar überwiege.
Die Rekurrenten halten dem entgegen, dass kein gewichtiges öffentliches
Interesse am Erhalt von Wohnungen am Barfüsserplatz bestehe. Eine Entleerung
der Innenstadt sei nicht zu befürchten, da es viel geeignetere Wohnorte in
Basel gebe. Es bestehe vielmehr ein Interesse daran, lärmintensive Nutzungen an
gewissen Stellen zu konzentrieren, um die Wohnqualität möglichst vieler
Bewohner zu verbessern. Schliesslich sei das Interesse an der Bewahrung einer
derart schmucklosen, unattraktiven Wohnung als gering einzustufen. Demgegenüber
überwiege das private Interesse der Rekurrenten, ihr Eigentum wirtschaftlich
und persönlich frei zu nutzen. Der Entscheid der Vorinstanz verletze die
Eigentumsgarantie. Dem hält die Baurekurskommission in ihrer Rekursbeantwortung
entgegen, die Vorbringen betreffend Eigentumsgarantie seien unbehelflich, da
der Liegenschaftseigentümer andernfalls unter Berufung auf eine freie Nutzung
seiner Liegenschaft eine Zweckänderung verlangen könnte. Dies würde die
Bewilligungstatbestände von § 6 Abs. 1 lit. a  d GAZW aber ihrer Bedeutung
berauben.

5.2Gemäss
der Generalklausel von § 6 Abs. 1 GAZW kann eine Zweckänderung bewilligt
werden, wenn die Umstände es rechtfertigen. Das WRFG enthält in § 8 Abs. 3 eine
gleichlautende Generalklausel. Die nachfolgende Rechtsprechung hat daher ebenfalls
unter dem neuen WRFG Geltung (vgl.Gerhardt/Meyer/Nertz/Piolino,
Die Baubewilligung im Kanton Basel-Stadt, Basel 2014, S. 68 f.). Im Rahmen
dieser Generalklausel bleibt zu prüfen, ob aufgrund einer umfassenden
Interessenabwägung das private Interesse am Umbau der betreffenden
Räumlichkeiten in eine Bar das öffentliche Interesse am Erhalt von Wohnraum
überwiegt. Neben das sozialpolitische Interesse am Erhalt von Wohnraum (vgl. Ingress
GAZW und § 1 WRFG) tritt ein raumplanerisches, welches auch im innerstädtischen
Bereich neben den gewerblichen Nutzungsarten in einem gewissen Umfang das
Wohnen sichern will (BGE vom 12. Dezember 1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 231;
vgl. VGE vom 28. Februar 2003 i. S. H. V. und L. V. E. 2). Zu beachten ist
andererseits auch das raumplanerische Interesse an der Lokalisierung von
(Gast-)Gewerbebetrieben an geeigneten Orten der Stadt. Abzuwägen sind somit im
Einzelfall das Interesse des Eigentümers an einer zweckmässigen und
wirtschaftlichen Nutzung seines Eigentums, das öffentliche Interesse an der
Einrichtung von Betrieben an dafür geeigneten Orten und das sozialpolitische
und raumplanerische Interesse an der Bewahrung von Wohnraum andererseits.

Auch im
Geltungsbereich des WRFG ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Es wird dabei
das öffentliche Interesse am Erhalt einer Wohnung aufgrund ihrer Charakteristika
gewichtet und gegenüber dem privaten Interesse an einer Zweckänderung abgewogen
(Ratschlag und Bericht des Regierungsrats vom 20. August 2012 S. 88).

5.3Vorliegend
ist die Belastung aufgrund der zulässigen, bereits bewilligten gastgewerblichen
Nutzung von zwei Stockwerken des Gebäudes direkt unterhalb der hier strittigen
Wohnung bei der Frage der Verhältnismässigkeit mit zu berücksichtigen. Festzuhalten
ist, dass in der unter der betreffenden Wohnung liegenden C____ Bar praktisch
ein 24- Stundenbetrieb zulässig ist und dass auf verschiedenen Aushängen auf
ein Angebot von Karaoke-Singen hingewiesen wird. Der Rekurrent verweist
glaubhaft auf eine starke Lärmbelastung, welche von dieser Bar auf die darüber
liegende Wohnung einwirkt (vgl. Protokoll Augenschein, S 2/3). Wie sich aus den
Akten ergibt, verfügt die Bar über bewilligte Öffnungszeiten bis 4h resp. 6h
morgens. Ob, wie der Rekurrent geltend macht, auch in der Wohnung oberhalb des
strittigen Objekts eine Umnutzung für den Betrieb eines Bordells bewilligt
wurde, oder ob  da die Mieterin allenfalls auch selbst in den Räumen wohnt 
die Betätigung eines Erotik- oder Massagesalons noch im Rahmen der Wohnnutzung
liegt, kann vorliegend offengelassen werden. Anzunehmen ist in jedem Fall, dass
auch von der oberen Wohnung zumindest im Treppenhaus nicht unerhebliche
Lärmimmissionen bis in die frühen Morgenstunden ausgehen. Diese gesamten
Umstände erschweren ein Wohnen in der strittigen Wohnung erheblich, wenn auch
wie oben erwogen (E 4.6) das Wohnen insgesamt als gerade noch zumutbar
erscheint. Dass die Wohnung jedoch unter diesen Umständen nur sehr schwer zu
vermieten ist, ist in jedem Fall glaubhaft. Um seiner Fürsorgepflicht Genüge zu
tun, müsste der Vermieter dafür sorgen, dass der Betrieb in der C____ Bar um
22h geschlossen werden müsste. An dieser Stelle ist zudem festzuhalten, dass
sich unter der betreffenden Wohnung früher ein Coiffeursalon befand und sich
die Wohnung damals offenbar auch problemlos vermieten liess (Protokoll
Augenschein, S. 2). Die Situation vor der bewilligten Umnutzung in eine Bar ist
somit mit der heutigen nicht vergleichbar.

Weiter ist
festzuhalten, dass es sich bei der entsprechenden Liegenschaft um einen  teilweise
sogar denkmalgeschützten  Altbau handelt, bei welchem ein Isolationsschutz
gegen internen Lärm insbesondere gegenüber den darüber und darunter liegenden
Stockwerken notorischerweise nur erschwert möglich ist. Es ist daher anzunehmen,
dass für eine Weiternutzung des Objekts im zweiten Obergeschoss als Wohnung grössere
Investitionen zur Lärmdämmung gegenüber dem unteren Stockwerk resp. dem
Treppenhaus getätigt werden müssten, was zu einer entsprechenden Erhöhung des
Mietzinses führen würde. Dies würde sich wiederum zu Lasten des
Preis-Leistungsverhältnis der strittigen Wohnung auswirken. Damit verliert das
öffentliche Interesse an der Erhaltung dieses Wohnraumes deutlich an Gewicht.

Dazu kommt, dass
ein gewisses öffentliches Interesse daran besteht, die dem Nachtleben dienenden
Clubs- und Bars an einem raumplanerisch geeigneten Ort zu konzentrieren. Mit
dem Boulevardplan Innenstadt hat die Stadt Basel zumindest was die
Aussennutzung (Boulevard) betrifft, einen entsprechenden Planungsentscheid
getroffen und den Barfüsserplatz, zusammen mit der Steinenvorstadt und der
Steinentorstrasse/Theaterstrasse als einziges Gebiet in Basel dem 5-Sterne
Gebiet mit möglichen Öffnungszeiten von 5:00 Uhr morgens bis 01:00 resp. 02:00
Uhr zugewiesen. Damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei diesem
Gebiet um die zentrale Ausgehmeile in Basel-Stadt handelt. Es ist daher auch
raumplanerisch sinnvoll, an diesem Ort neue Bars und Clubs zu bewilligen, zumal
davon auszugehen ist, dass dort weniger Bewohnerinnen und Bewohner wohnen,
welche sich durch diese Nutzung gestört fühlen. Es steht hier somit ein
öffentliches Interesse an der Ermöglichung auch von neuen Clubs und Bars in diesem
Gebiet dem öffentlichen Interesse am Erhalt der bestehenden Wohnnutzung im
gleichen Gebiet gegenüber. Das letztgenannte öffentliche Interesse am Erhalt
der Wohnnutzung der strittigen Zweizimmerwohnung muss allerdings aus den oben
genannten Gründen im vorliegenden Fall als eher gering bezeichnet werden.

Wenn nun noch
zusätzlich die privaten Interessen der Rekurrenten an der Einrichtung und
Führung einer Bar in ihrer Liegenschaft angemessen berücksichtigt werden, führt
die Interessenabwägung unter diesen Umständen zu einem Überwiegen der Gründe
für eine Bewilligung der Umnutzung. Nach dem Gesagten scheint es angemessen, im
vorliegenden Fall eine Umnutzung der Wohnung gemäss der Generalklausel von § 8
Abs. 3 WRFG bzw. § 6 Abs. 1 GAZW in eine Bar zu bewilligen.

5.4Nichts
anderes ergibt sich schliesslich aus dem Wohnanteilplan resp. derVerordnung betreffend den Wohnflächenanteil (Wohnflächenverordnung, SG
861.250). Gemäss Wohnanteilplan ist zwar in der Innenstadt und somit
auch am Barfüsserplatz das bestehende Mischverhältnis zu erhalten. Davon kann
aber gemäss § 4 der Wohnflächenverordnung abgewichen werden. Gemäss dieser Bestimmung
kann eine Vergrösserung des Anteils an Arbeitsflächen gegenüber dem
Wohnanteilplan ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die Vergrösserung dem
Eigenbedarf ansässiger Gewerbebetriebe dient und dem quartierüblichen Mass
nicht widerspricht (§ 4 Abs. 1 lit. a) oder ein anderes überwiegendes öffentliches
Interesse nachgewiesen wird (§ 4 Abs. 1 lit. e). Diese Anforderungen sind vorliegend
aus denselben Gründen erfüllt, welche zur Anwendung der Ausnahmebestimmungen im
WRFG resp. GAZW geführt haben.

Entgegen den
Ausführungen der Baurekurskommission kann die Übereinstimmung mit dem Wohnanteilplan
resp. der Wohnflächenverordnung im vorliegenden Rekursverfahren geprüft werden,
auch wenn im erstinstanzlichen Verfahren kein formelles Ausnahmegesuch gestellt
worden ist. Es handelt sich hier um die Prüfung der Anwendung einer
spezifischen gesetzlich normierten Ausnahmebestimmung und nicht um die
Erteilung einer allgemeinen Ausnahmebewilligung im Sinne von § 80 Bau- und
Planungsgesetz (BPG, SG 730.100). Da die Frage der Erfüllung der Ausnahmebestimmungen
der Wohnflächenverordnung bereits vor dem Bauinspektorat und auch im Verfahren
vor der Baurekurskommission materiell diskutiert wurde (vgl. Stellungnahme des
Planungsamtes vom 24. September 2013 an die Baurekurskommission), erscheint es vorliegend
überspitzt formalistisch, die Übereinstimmung mit der Wohnflächenverordnung mit
dem Hinweis auf ein fehlendes Ausnahmegesuch nicht zu behandeln. Aus den oben
ausgeführten Gründen ist die Umnutzung der hier strittigen Wohnung in eine
gastgewerbliche Nutzung mit der Wohnflächenverordnung resp. deren
Ausnahmebestimmungen zu vereinbaren.

5.5Nach
dem Gesagten ist die beantragte Umnutzung der Wohnung in eine gastgewerbliche
Nutzung aufgrund der hier vorliegenden speziellen Umstände zu bewilligen. Damit
bringt das Appellationsgericht keineswegs zum Ausdruck, dass dem öffentlichen
Interesse an der Erhaltung von Wohnraum auch im Innenstadtbereich resp. in den
Sternengebieten des Boulevardplans kein oder nur noch ein geringes
öffentliches Interesse zukommt. Vielmehr ist die Umnutzung von Wohnraum
lediglich im engen Rahmen und unter den besonderen Umständen des hier
vorliegenden Falles gerechtfertigt und wird auch bei zukünftigen Verfahren
stets die Einzelfallabwägung relevant sein. Aus den obigen Erwägungen folgt,
dass das Gesuch mit dem GAZW resp. WRFG sowie der Wohnflächenverordnung im Einklang
steht und nicht mehr unter Bezugnahme auf diese Bestimmungen abgelehnt werden
kann.Da es sich anlässlich des Augenscheins, wie bereits ausgeführt hat, gezeigt
hat, dass es im hier behandelten Baugesuch nicht mehr um das Gesuch um Erweiterung
der Bar des ersten Obergeschosses der Liegenschaft um ein weiteres Geschoss,
sondern um ein Gesuch der Bewilligung der Einrichtung eines neuen
eigenständigen Barbetriebes handelt und somit noch einige Fragen bezüglich der
Bewilligungsfähigkeit dieses Gesuches offen sind, ist die Sache im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bewilligungsbehörden werden
insbesondere zu prüfen haben, mit welchen Massnahmen sichergestellt werden
kann, dass die nach den obigen Ausführungen gemäss GAZW resp. WRFG zulässige
Umnutzung des Wohnraumes im zweiten Obergeschoss für gastgewerbliche Nutzung
nicht dazu führt, dass nun auch die Wohnnutzung im darüber liegenden dritten Obergeschoss
beeinträchtigt wird.

6.

Gemäss den
obigen Erwägungen ist der Rekurs im Wesentlichen gutzuheissen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten grundsätzlich der unterliegenden Partei
aufzuerlegen. Im vorliegenden Fall ist allerdings zu beachten, dass die Rekurrenten
anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einen grundsätzlich anderen
Zweck des eingereichten Bewilligungsgesuches offen gelegt haben, was dazu
führt, dass das Gesuch erneut zu prüfen sein wird, weshalb nicht von einem
vollumfänglichen Obsiegen gesprochen werden kann. Es ist daher gerechtfertigt,
den Rekurrenten lediglich eine leicht reduzierte Parteientschädigung für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren zu Lasten der Verwaltung zuzusprechen. Auf
die Erhebung von Kosten wird verzichtet. Der Kostenentscheid der Baurekurskommission
wird aufgehoben und die Sache zur Neuverlegung der Kosten an die Baurekurskommission
zurückgewiesen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird der Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zur neuen Prüfung an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zurückgewiesen.

In Bezug auf den (ebenfalls aufgehobenen)
Kostenpunkt im Entscheid der Baurekurskommission wird die Sache an die
Baurekurskommission zur Neuverlegung der Kosten zurückgewiesen.

Es werden keine Kosten für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren erhoben.

Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat wird
verpflichtet, den Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 2500. (inkl. Auslagen), zuzüglich 8%
MWST von CHF 200., zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen.
Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.