bs_appellationsgericht · SB.2017.61 · 2023-05-12 · de
mehrfache rechtswidrige Einreise, Strafzumessung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.61

SB.2017.132

URTEIL

vom 12. Mai 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Ass.-Prof. Dr. Cordula Lötscher, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen zwei Urteile
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 17. Februar 2017 und vom 10.
Oktober 2017

betreffend mehrfache
rechtswidrige Einreise, Strafzumessung

In der
Berufungsverhandlung vom 12. Mai 2023, an welcher die bloss fakultativ geladene
Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen hat, ist der Berufungskläger befragt
worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Der Sachverhalt und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen
Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder
teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger
ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er
hat seine Berufungsanmeldungen und -erklärungen innert der gesetzlichen Fristen
gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufungen ist
daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in
Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts.

1.2Nach
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss
eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in
Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger die beiden
erstinstanzlichen Urteile vollumfänglich angefochten.

4.3An
die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss
zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an
Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und schliesslich transparent sowie
überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch
Verfahren; vgl. dazuTrechsel/Seelmann,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist
gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen
sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine
Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 42
Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt
wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage
war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein
Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE
134 IV 17 E. 2.1).

In seinem
Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die
Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313
E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist
es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund
des objektiven Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten
Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung
im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell
anzupassen. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe
gegebenenfalls anhand täterrelevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu
erhöhen oder zu reduzieren (BGE 136 IV 55).

4.4Die
Sanktion für rechtswidrige Einreise ist nach Art. 115 Abs. 1 lit. a des im
Tatzeitpunkt geltenden AuG (wie auch nach Art. 115 Abs. 1 lit. a des heute
geltenden AIG) Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Es ist daher
zunächst zu prüfen, welche Sanktionsart zu wählen ist. Hierbei sind als
wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre
Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive
Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Im Zeitpunkt der
Taten und der erstinstanzlichen Beurteilung betrug die Mindestdauer der
Freiheitsstrafe gemäss der damaligen Fassung von Art. 40 StGB in der Regel 6
Monate (seit 1. Januar 2018: 3 Tage). Gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB in
der damaligen Fassung konnte auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger
als 6 Monaten nur erkannt werden, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte
Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben waren und zu erwarten war, dass eine
Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Die
Vorinstanz hat diese Voraussetzungen als gegeben erachtet. Sie hat erwogen, dem
Berufungskläger könne keine gute Prognose mehr gestellt werden, da er über
mehrere einschlägige Vorstrafen verfüge und innert kürzester Zeit mehrmals in
gleicher Art und Weise delinquiert habe. Da gemeinnützige Arbeit nur von
Schweizern oder Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung erbracht werden könne,
sei auch die Bedingung erfüllt, dass gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen
werden könnte. Schliesslich sei auch nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe
vollzogen werden könne, da der Berufungskläger nach eigenen Angaben arbeitslos
sei und keine Sozialleistungen erhalte, sondern einzig von der Unterstützung
seiner Freundin lebe (Urteil des Strafgerichts vom 17. Februar 2017, S. 4 f.,
Urteil des Strafgerichts vom 10. Oktober 2017, S. 5 f.).

Seit den
Urteilen der Vorinstanz hat sich die Situation des Berufungsklägers wesentlich
geändert. Er lebt seit 2020 als Asylbewerber (mit Ausweis N, vgl.
zweitinstanzliches Protokoll, Akten S. 319) in der Schweiz im Kanton Tessin und
arbeitet im Rahmen des kantonalen Integrationsprogramms bei der gemeinnützigen
Organisation [...], welche sich mit Entwicklungshilfeprojekten in Afrika und im
Mittleren Osten engagiert (vgl. Arbeitsvertrag, Akten S. 307). Er führt ein
geregeltes Leben, lebt in einer eigenen Wohnung, und in strafrechtlicher
Hinsicht ist seither nichts mehr vorgefallen. Nachdem er sich nun während des
hängigen Asylverfahrens legal in der Schweiz aufhalten darf, kann auch nicht
mehr von einer schlechten Prognose gesprochen werden, da praktisch alle
Vorstrafen im Zusammenhang mit illegaler Einreise erfolgt sind. Im heutigen
Zeitpunkt sind daher die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42
StGB gegeben. Zudem könnte auch eine Geldstrafe vollzogen werden, da der
Berufungskläger über einen monatlichen Betrag zur freien Verfügung von CHF
389. verfügt (zweitinstanzliches Protokoll, Akten S. 319). Die Voraussetzungen
zur Aussprechung einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von weniger als 6 Monaten
gemäss aArt. 42 StGB sind somit heute nicht mehr erfüllt, so dass auf eine Geldstrafe
zu erkennen ist.

4.5In
Bezug auf die Höhe der schuldangemessenen Geldstrafe ist folgendes auszuführen:
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB;
Asperationsprinzip). Die Vorinstanz hatte in ihrem Urteil vom 17. Februar 2017
zwei rechtswidrige Einreisen des Berufungsklägers zu beurteilen. Sie hat die
hypothetische Einsatzstrafe für die Tat vom 3. Januar 2017, als der
Berufungskläger trotz Kenntnis seiner Einreisesperre in dreister Weise direkt
vor den Augen der Zollbeamten die Grenze überquerte, auf 60 Tage angesetzt.
Aufgrund der zahlreichen, teilweise einschlägigen Vorstrafen hat es die
Einsatzstrafe für diese Tat auf 75 Tage erhöht. Für die rechtswidrige Einreise
vom 6. April 2016, welche zeitlich vor den Urteilen der Staatsanwaltschaft
Basel-Landschaft vom 24. Mai 2016 und der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. Juli
2016 (beide ebenfalls wegen rechtswidriger Einreise) liegt, hat sie eine
teilweise Zusatzstrafe von 10 Tagen zu den genannten Urteilen ausgefällt. Mit
Urteil vom 10. Oktober 2017 hat das Strafgericht sodann den Berufungskläger für
die rechtswidrige Einreise vom 21. August 2017 zu einer Freiheitsstrafe von 60
Tagen verurteilt. Diese Einzelstrafen erscheinen  wenn man von der
entsprechenden Anzahl Tages­sätze einer Geldstrafe statt von einer
Freiheitsstrafe ausgeht  dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen
des Berufungsklägers grundsätzlich angemessen, wofür auf die Erwägungen in den
vorinstanzlichen Urteilen verwiesen werden kann. Allerdings ist nun einerseits
eine Gesamtstrafe zu bilden, indem die einzelnen Einsatzstrafen nicht zu addieren,
sondern in Anwendung des Asperationsprinzips von der Strafe für die schwerste
Tat (75 Tagessätze Geldstrafe) auszugehen und diese angemessen zu erhöhen ist.
Andererseits ist die Strafe zusätzlich als Zusatzstrafe zum Urteil des
Strafgerichts vom 25. Juli 2019 auszugestalten, mit welchem der Berufungskläger
im Zusammenhang mit der illegalen Einreise vom 3. Januar 2017 zu 10 Tagessätzen
Geldstrafe zu CHF 30. verurteilt worden ist.

Insgesamt
erscheint eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen (davon ein Tagessatz getilgt
durch den Polizeigewahrsam vom 3./4. Januar 2017), mit bedingten Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, dem Verschulden und den
persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen.

4.6Es
ist indessen zu berücksichtigen, dass die hier zu beurteilenden Taten des
Berufungsklägers bereits mehrere Jahre zurückliegen. Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat
jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf
Beurteilung innert angemessener Frist. Gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO nehmen die
Strafbehörden die Strafverfahren unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne
unbegründete Verzögerung zum Abschuss. Das Beschleunigungsgebot verpflichtet
die Behörden, ein Strafverfahren mit der gebotenen Beförderung zu behandeln.
Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln.
Ob sich die Dauer als anmessen erweist, ist in jedem Einzelfall unter Würdigung
aller konkreten Umstände zu prüfen (BGE 143 IV 373 E. 1.3 m.w.H.). Entscheidend
sind etwa der Streitgegenstand und die damit verbundene Interessenlage, der
Umfang und die Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen die
Schwere des Tatvorwurfs, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das
Verhalten der beschuldigten Person und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige
Massnahmen oder Liegenlassen des Falls) sowie die Zumutbarkeit für die
beschuldigte Person (BGE 130 I 269 E. 2.3 und 3.1; BGer 1B_549/2012 vom
12. November 2012 E. 2.3). Eine Rechtsverzögerung liegt insbesondere vor, wenn
die Behörde im Verfahren über mehrere Monate hinweg untätig gewesen ist (BGer
1B_349/2019 vom 21. November 2019 E. 2.2;Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2020, Art. 5 N 9;
vgl. auchSummers, in: Basler
Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 5 StPO N 14), wenn also das Verfahren
respektive der Verfahrensabschnitt innert wesentlich kürzerer Zeit hätte
abgeschlossen werden können (Schmid/Jositsch,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich 2017,
Rz. 147).

Folgen einer
Verletzung des Beschleunigungsgebots sind meistens eine Strafreduktion,
manchmal der Verzicht auf Strafe oder  als ultima ratio  in Extremfällen die
Einstellung des Verfahrens. Bei der Frage nach der sachgerechten Folge ist zu
berücksichtigen, wie schwer die beschuldigte Person durch die
Verfahrensverzögerung getroffen wurde, wie gravierend die ihr vorgeworfenen
Taten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn das
Beschleunigungsgebot nicht verletzt worden wäre. Schliesslich ist in Betracht
zu ziehen, wer die Verfahrensverzögerung zu vertreten hat (BGE 143 IV 373 E.
1.4.1).

Im vorliegenden
Fall ist festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot im Berufungsverfahren
massiv verletzt wurde. Die zu beurteilenden Taten fanden in den Jahren 2016 und
2017, mithin vor sechs bis sieben Jahren statt. Die Verjährungsfrist für
Straftaten, für die  wie im vorliegenden Fall  eine Strafe von weniger als
drei Jahren Freiheitsstrafe angedroht wird, liegt bei sieben Jahren (Art. 97
Abs. 1 lit. d StGB). Zwar kann die Verjährung nicht mehr eintreten, wenn vor
ihrem Ablauf ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 97 Abs. 3 StGB).
Der Zeitablauf seit den Taten hat sich jedoch je nachdem auf die Strafzumessung
auszuwirken. Im vorliegenden Fall ergaben sich zunächst Verzögerungen des
Berufungsverfahrens aufgrund von Unklarheiten hinsichtlich der Zuständigkeit
(Bund oder Kanton) in Bezug auf den Vorfall vom 3. Januar 2017, weshalb das
Verfahren sistiert wurde. Seit dem Entscheid des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 25. Juli 2019 wäre der Fall jedoch entscheidungsreif gewesen. Er ist zudem
weder komplex noch in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht schwierig. Der
Berufungskläger selbst trägt keinerlei Verantwortung für die Verzögerung.
Einzig infolge der hohen Arbeitslast am Appellationsgericht ist das
Berufungsverfahren liegen geblieben, was die Verzögerung nicht zu rechtfertigen
vermag. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die bisherige Delinquenz des
Berufungsklägers fast ausschliesslich im Zusammenhang mit illegalen Einreisen
erfolgte; infolge des zwischenzeitlich (zumindest während der Dauer des
Asylverfahrens) legalisierten Aufenthaltsstatus des Berufungsklägers fehlt es
inzwischen auch an einem Strafbedürfnis (vgl. Art. 52 StGB). Es rechtfertigt
sich daher im vorliegenden Fall, auf die Aussprechung der an sich angemessenen
bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu verzichten.

://:        A____ wird der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise schuldig erklärt. In Gutheissung seiner Berufung wird zufolge
Verletzung des Beschleunigungsgebots von einer Bestrafung abgesehen.

A____ trägt die Kosten von CHF 608.60 und eine
Urteilsgebühr von CHF 400. für das erstinstanzliche Verfahren ES.2017.25 sowie
die Kosten von CHF 350. und eine Urteilsgebühr von CHF 500. für das
erstinstanzliche Verfahren ES.2017.629. Die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens gehen zu Lasten des Staates.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die
zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'566.70 und ein Auslagenersatz von CHF
94.35, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 442.05 (8 % auf
CHF 2061.45 sowie 7,7 % auf CHF 3599.60), somit total
CHF 6'103.10, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz                                               lic.
iur. Barbara Noser Dussy

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).