bs_appellationsgericht · VD.2018.148 · 2016-05-23 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.148

URTEIL

vom29.
März 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Andreas Gschwind

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch ____, Advokat,[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 16. August 2018

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege (Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung)

Sachverhalt

Der türkische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1988 in Basel, reiste im Alter
von zwei Jahren mit seiner Mutter aus der Schweiz aus und kam am
31. August 1992 mit ihr zurück. Er verfügte in Basel-Stadt über eine
Aufenthaltsbewilligung B, die regelmässig verlängert wurde. Nachdem der
Rekurrent mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
28. Mai 2015 der versuchten vorsätzlichen Tötung und der einfachen
Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand schuldig erklärt und zu 3 ½
Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war, ordnete das Migrationsamt mit
Verfügung vom 23. Mai 2016 die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz und
dem Schengenraum nach Verbüssung seiner Freiheitsstrafe an. Den hiergegen erhobenen
Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom
16. August 2018 ab. Abgewiesen wurde auch das Gesuch desRekurrenten um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 20. August 2018 an den
Regierungsrat erhobene Rekurs, welchen das Präsidialdepartement mit Schreiben
vom 24. August 2018 an das Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid
überwiesen hat. Mit Rekursbegründung vom 17. Oktober 2018 beantragt
derRekurrent, es sei der angefochtene Entscheid
vollumfänglich aufzuheben und es sei ihm weiterhin der Aufenthalt im Kanton
Basel-Stadt zu bewilligen, eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen
Entscheidung an das Migrationsamt zurückzuweisen, subeventualiter sei
jedenfalls der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben und ihm die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen.Mit
Eingabe vom 1. Novem-ber 2018 unterrichtete der Vertreter des Rekurrenten
das Verwaltungsgericht, dass sich dieser per Ende November 2018 im Kanton
Basel-Stadt definitiv abgemeldet habe und hernach vorläufig für immer in die
Türkei umziehen werde. Daher sei der Rekurs teilweise obsolet geworden und
beziehe sich einzig noch auf die Abweisung des Kostenerlassgesuches im
vorinstanzlichen Verfahren. Gleichzeitig reichte er Unterlagen zur aktuellen
finanziellen Lage des Rekurrenten ein, die er mit Eingabe vom 7. November 2018
noch ergänzte. Das JSD verzichtet mit Eingabe vom 16. November 2018 auf eine
Vernehmlassung zum Rekurs, soweit er sich auf die Abweisung des Gesuchs um
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im vorinstanzlichen Verfahren
bezieht. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom
24. August 2018 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100). Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.
Da der vorinstanzliche Entscheid bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf
unentgeltliche Rechtspflege im departementalen Rekursverfahren nicht gegenstandslos
geworden ist, kommt § 45 Abs. 1 GOG nicht zur Anwendung. Für das
Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG.

1.2Das
Verwaltungsgericht beurteilt einen angefochtenen Entscheid nach derjenigen
Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt seines Erlasses durch die Verwaltung bestanden
hat (vgl.Wullschleger/Schröder, Praktische
Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 277 ff.,
300 f. mit Hinweisen). Für die Beurteilung des angefochtenen Entscheids wie
auch weiterer, vor dem 1. Januar 2019 eingetretener, migrationsrechtlich
relevanter Sachverhalte kommt somit das Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) in der bis dahin geltenden Fassung zur
Anwendung. Die im Verlauf des Verfahrens  insbesondere die per 1. Januar
2019  in Kraft getretenen Änderungen des AuG (neu: Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und
Integrationsgesetz, AIG]) finden somit keine Anwendung auf das vorliegende
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren.

1.3

1.3.1Nach
§ 13 Abs. 1 VRPG ist unter anderem zum Rekurs berechtigt, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Sachurteilsvoraussetzung ist somit ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse der rekurrierenden Partei. Diese Bedingung ist erfüllt,
wenn die Gutheissung des Rekurses dem Rekurrenten einen praktischen Nutzen
einträgt. Entfällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während des Verfahrens,
so führt dies zu einem Abschreibungsentscheid (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 500; ebensoWullschleger/Schröder, a.a.O, S. 292 f.;
vgl. auch VGE VD.2011.201 vom 11. September 2012). Damit soll vermieden werden,
dass ein Rechtsmittel zur Beurteilung einer rein abstrakten Rechtsfrage
ergriffen wird.

1.3.2Der
Rekurrent war als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem im Zeitpunkt
der Rekurserhebung unmittelbar berührt und hatte ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er war daher damals gemäss § 13 VRPG
zum Rekurs legitimiert. Vorliegend hat sich der Rekurrent nun aber während der
Dauer des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens im Kanton Basel-Stadt abgemeldet.
Mit dieser Abmeldung ins Ausland ist seine Aufenthaltsbewilligung erloschen
(Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG). Damit ist sein aktuelles Rechtschutzinteresse
an der Beurteilung der Rechtmässigkeit der streitgegenständlichen
Nichtverlängerung dieser Bewilligung weggefallen. Da keine Gründe geltend
gemacht werden und soweit ersichtlich auch keine vorliegen, ausnahmsweise auf
das Erfordernis eines aktuellen Interesses zu verzichten (Stamm, a.a.O., S. 500;Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292 f.;
BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2010.264 vom 17. August 2011 mit
Hinweisen), ist das Verfahren in der Sache daher infolge Gegenstands-losigkeit abzuschreiben
(vgl. BGer 2C_140/2012 vom 2. August 2012 E. 3.1 und 3.3).

1.3.3Demgegenüber
hat der Rekurrent nach wie vor ein aktuelles Interesse an der Überprüfung des
angefochtenen Kostenentscheides, mit dem ihm Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens auferlegt und die Befreiung von seinen Vertretungskosten verweigert
worden ist, sodass insoweit auf den Rekurs einzutreten ist.

2.

Unter Bezugnahme
auf diesen Sachverhalt hat der Rekurrent seinen Rekurs mit Eingabe vom 1. November
2018 selber als obsolet bezeichnet und daran nur mit Blick auf den
vorinstanzlichen Kostenentscheid und die Abweisung seines Gesuchs um
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im vorinstanzlichen Verfahren festgehalten.

2.1Die
Vorinstanz hat korrekt auf die Voraussetzungen für die Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung verwiesen (angefochtener Entscheid, E. 19).
Danach hat ein bedürftiger Rekurrent dann Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung, wenn sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als
aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren
anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten
und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind
als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,
sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139
II 396 E. 1.1 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218 und 133 III 614
E. 5 S. 616); eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts
kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 und 128 I 225 E. 2.5.3
S. 235 f.; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5).

2.2Die
Vorinstanz hat dazu in Betracht gezogen, dass der Rekurrent zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, bereits zuvor wiederholt zum
Teil schwerwiegend strafrechtlich in Erscheinung getreten sei und sich trotz
den ausgesprochenen gerichtlichen Sanktionen, sowie den Verwarnungen des
Bereichs BdM nicht von weiteren Straftaten habe abhalten lassen. Deshalb habe
sich der Rekurs als von Anfang an aussichtslos erwiesen. Es könne daher offen
bleiben, ob der Rekurrent bedürftig sei (angefochtener Entscheid, E. 20).

2.3Diesem
Schluss kann nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass der Rekurrent mit Urteil
des Appellationsgerichts vom 6. Februar 2018 (anstelle der versuchten
vorsätzlichen Tötung und der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen
Gegenstand) der versuchten schweren Körperverletzung im nicht entschuldbaren
Notwehrexzess schuldig gesprochen und zu 1 ¾ Jahre Freiheitsstrafe mit bedingtem
Vollzug und unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt worden
ist. Damit erfüllte der Rekurrent den Widerrufsgrund der Verurteilung zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG, gilt doch als
längerfristig jede ein Jahr überschreitende Freiheitsstrafe (BGE 139 I 31
E. 2.1 und E. 2.2 S. 32 f., 139 I 16 E. 2.1 S. 18 f., 137 II 297 E. 2
S. 299 ff. und 135 II 377 E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.;
BGer 2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 3.1). Hat ein Ausländer durch
sein Verhalten einen Widerrufsgrund verwirklicht, so bleibt gemäss Art. 96
AuG jeweils zu prüfen, ob der Widerruf und die Wegweisung verhältnismässig sind
und die Voraussetzungen für die Einschränkung von allenfalls betroffenen
verfassungsmässigen Rechten (Art. 36 Abs. 3 BV) und konventionsrechtlichen
Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) erfüllt
sind (BGer 2C_1186/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4.1 und 2C_718/2013 vom 27. Februar
2014 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts
und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das
Verhalten des Ausländers während dieses Zeitraums, der Grad der Integration
bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner
Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. BGer 2C_113/2011 vom
16. Juni 2011 E. 2.2 und 2C_74/2010 vom 10. Juni 2010 E. 4.1;Zünd/Hugi Yar,
Aufenthaltsbeendende Massnahmen nach schweizerischem Ausländerrecht,
insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, in: EuGRZ 2013,
S. 1 ff., 12 ff.).

Bei dieser
Abwägung ist zunächst festzustellen, dass der Rekurrent bei der Begehung der
mit Urteil des Appellationsgerichts vom 6. Februar 2018 geahndeten Straftat in
einer Notwehrsituation gehandelt hat. Von einem Widersacher in den
Schwitzkasten genommen und in Panik und Atemnot geraten, hat der Rekurrent
diesem einen einzigen, nicht besonders heftigen Messerstich in den unteren
Rücken zugefügt (AGE SB.2015.71 vom 6. Februar 2018 E. 2.2). Wie der
Freispruch von der Anklage der einfachen Körperverletzung mit einem
gefährlichen Gegenstand aufgrund einer rechtfertigenden Notwehrsituation
belegt, war der Angriff auf die Rechtsgüter des Opfers dabei grundsätzlich
nicht rechtswidrig. Der Rekurrent überschritt aber die Grenzen der zulässigen
Notwehr. Darin unterscheidet sich das Verschulden des Rekurrenten grundsätzlich
von einem Täter, der ohne Angriff auf seine eigenen Rechtsgüter delinquiert.
Diese Ausgangslage wirkt sich auch auf die Gewichtung des öffentlichen
Interesses des Schutzes der Öffentlichkeit vor einer möglichen weiteren
Delinquenz des Rekurrenten aus. Zu Recht berücksichtigt hat die Vorinstanz
dagegen, dass der Rekurrent bereits zuvor mit Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 9. Juni 2010 wegen Diebstahls und weiterer Delikte zu
einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt und in der Folge
migrationsrechtlich verwarnt worden war. Ebenfalls zutreffend erscheint, dass
der Rekurrent mit seiner laufenden strassenverkehrsrechtlichen Delinquenz eine
erhebliche Unbelehrbarkeit und Geringschätzung der Rechtsordnung an den Tag
gelegt hat. Dem steht der Umstand gegenüber, dass der Rekurrent als hier
geborener Ausländer, der abgesehen von einem heimatlichen Aufenthalt im Alter
zwischen zwei und vier Jahren sein Leben ausschliesslich in der Schweiz
verbracht hat und hier sozialisiert worden ist, ein schwergewichtiges Interesse
am Verbleib in der Schweiz hatte. Bei dieser Ausgangslage kann nicht gesagt
werden, dass eine Partei mit entsprechenden Mitteln bei vernünftiger Überlegung
auf einen Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung auf eigene Kosten verzichtet
hätte.

2.4Zu
prüfen ist daher der Bestand einer prozessualen Bedürftigkeit im vorinstanzlichen
Verfahren. Bedürftig ist eine gesuchstellende Partei, welche die Leistung der
erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die
Mittel angreift, deren sie zur Deckung ihres eigenen Grundbedarfs bedarf. Zur
Prüfung der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt der Einreichung
des Gesuches zu würdigen. Grundsätzlich obliegt es der gesuchstellenden Partei,
ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit
möglich, auch zu belegen. Diesbezüglich trifft sie eine umfassende
Mitwirkungspflicht. Sie muss über ihre finanzielle Lage uneingeschränkt Auskunft
erteilen und das Zumutbare zu ihrer Feststellung beitragen. Es genügt nicht,
einzig Behauptungen aufzustellen; diese müssen vielmehr mit dem Gesuch belegt
werden (BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 371 mit Hinweisen, 135 I
221 E. 5.1 S. 223 und 125 IV 161 E. 4a S. 164 f.;
AGE 981/2008 vom 23. April 2009 und 1021/2003 vom 8. Januar 2004, je
mit Hinweisen).

Mit seiner
Rekursbegründung vom 23. August 2016 hat der Rekurrent ein bei seiner damaligen
Arbeitgeberin im Vorjahr erzieltes monatliches Durchschnittseinkommen von CHF
4342. und einen Nettolohn von CHF 3505. im Februar 2016 nachgewiesen.
Diesem Einkommen stehen ein erhöhter Grundbetrag von CHF 1380., ein
Mietanteil von CHF 615., eine Krankenkassenprämie von CHF 501.,
Mobilitätskosten von CHF 80. und Steuern auf dem Einkommen 2015 von CHF 550.
gegenüber. Es resultiert daraus ein erhöhter und erweiterter Bedarf von CHF
3126.. Laufende Lohnpfändungen, wie sie für den Zeitraum des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens belegt worden sind, werden weder
behauptet noch belegt. Vielmehr wurde mit der Rekursbegründung eine Verschuldung
verneint (vgl. Ziff. 13). Unter Berücksichtigung der langen Dauer des
vorinstanzlichen Verfahrens war es dem Rekurrenten daher möglich, mit seinem
monatlichen Überschuss von CHF 379. genügende Rücklagen zur Finanzierung
des Verfahrens zu tätigen.

Daraus folgt,
dass der Rekurrent seine Bedürftigkeit im vorinstanzlichen Verfahren nicht
genügend unter Beweis gestellt hat. Mit dieser im Rahmen des bisherigen
Streitgegenstands zulässigen Begründungs- beziehungsweise Motivsubstitution
(dazu statt vieler: BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540 mit Hinweis; BGer
2C_689/2014 vom 25. August 2014 E. 1.2.2; VGE VD.2018.58 vom 21.
November 2018 E. 2.4.2 mit Hinweisen;Häberli,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2. Auflage,
Zürich 2016, Art. 62 N 39 und 48;Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons
Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 31 und 199;Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018,
Art. 106 BGG N 12) ist daher der Rekurs gegen den vorinstanzlichen
Kostenentscheid abzuweisen.

3.

3.1Daraus
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit er nicht gegenstandslos geworden ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten in Höhe von
CHF 500..

3.2Der
Rekurrent ersucht allerdings auch im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege. Diese ist ihm aufgrund seiner aktuellen
finanziellen Situation zu bewilligen, zumal der Rekurs in der Sache vor dem
Eintritt der Gegenstandslosigkeit nicht als aussichtslos bezeichnet werden
konnte. Damit gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Gerichts. Dem Vertreter
des Rekurrenten, ____, Advokat, ist zudem ein Honorar aus der Gerichtskasse
auszurichten. Da dieser darauf verzichtet hat, dem Verwaltungsgericht einen
Bemühungsausweis oder eine Honorarnote einzureichen, ist der entsprechende
Aufwand zu schätzen. Für die Rekursanmeldung, die Rekursbegründung und die
weiteren Eingaben erscheint ein Aufwand von rund 10 Stunden als angemessen.
Daraus ergibt sich eine Parteientschädigung von rund CHF 2000.,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST in Höhe von CHF 154.,
total also CHF 2154..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit er
infolge Gegenstandslosigkeit nicht abgeschrieben wird.

Dem Rekurrenten wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500., die zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates gehen.

Dem Vertreter des Rekurrenten im Kostenerlass, ____,
Advokat, wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Honorar
von CHF 2000. (inklusive Auslagen) sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von
CHF 154. aus der Gerichtskasse zugesprochen

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.