bs_appellationsgericht · VD.2013.39 · 2013-11-01 · de
Nachforderung eines Baugesuchs aufgrund einer unbewilligten Umnutzung der Innenräumlichkeiten auf der Liegenschaft Amerbachstrasse [...], Basel


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2013.39

URTEIL

vom1. November 2013

Mitwirkende

Dr. Stephan
Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. Bettina
Waldmann, Dr. Jonas Schweighauser,

Dr. Christoph A. Spenléund Gerichtsschreiberin Dr. Salome
Stähelin

Beteiligte

A_____ AGRekurrentin

[]

vertreten durch [], Advokat,[]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

Rittergasse 5, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid der Baurekurskommissionvom 28. November 2012

betreffend Nachforderung eines
Baugesuchs aufgrund einerunbewilligten Umnutzung der Innenräumlichkeiten auf der Liegenschaft Amerbachstrasse,
Basel

Sachverhalt

Mit Bauentscheid
Nr. BBG [] vom 2. Dezember 2008 bewilligte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
(BGI) einen Fitnessclub mit Restaurationsbetrieb (Snack-Bar) im Hinterhaus
der Amerbachstrasse. Am 27. Januar 2009 erging eine entsprechende
Betriebsbewilligung für den Restaurationsbetrieb mit dem Namen C_____. Am 28.
Juni 2010 wurde durch das Bauinspektorat eine Namensänderung des Restaurants in
Sauna-Club FKK bewilligt. Mit Bauentscheid Nr. BBG [] bewilligte das BGI am
27. März 2012 eine Abtrennung der Aussenaufenthaltsfläche mit Holzsichtschutzwänden,
welche aufgrund einer Nutzungsänderung über dem Flachdach im Innenhof nötig
wurde, sowie eine doppelseitige Leuchtreklame über dem Trottoir und Hinweisschilder
im Durchgang.

Mit Verfügung
Nr. [] stellte das BGI am 9. August 2012 fest, dass die als Fitnessclub und
Restaurationsbetrieb bewilligten Räumlichkeiten als Sexbetrieb genutzt würden.
Es untersagte diese Betriebsnutzung und entzog einem allfälligen Rekurs die
aufschiebende Wirkung. Den gegen diese Verfügung durch die A_____ AG und einem
Miteigentümer, E_____, erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission nach
erfolgter Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Entscheid vom 28.
November 2012 kostenfällig ab. Der Entscheid wurde am 29. Januar 2013 versandt.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der von der A_____ AG mit Eingaben vom 11. Februar und
11. März 2013 erhobene und begründete Rekurs, mit dem die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eventualiter
die Rückweisung an die Vorinstanz resp. subeventualiter an die verfügende Instanz
beantragt worden ist. Das mit der Rekursanmeldung gestellte Begehren, es sei
das gerügte Nichteintreten auf das Baugesuch vom 1. Oktober 2012 zu behandeln
und gutzuheissen resp. die Sache an die Vorinstanz evtl. an die Erstinstanz zurückzuweisen,
wurde mit der Rekursbegründung zurückgezogen. Mit Verfügung vom 14. Februar
2013 wurde dem Rekurs antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die
Baurekurskommission beantragt mit Vernehmlassung vom 8. Mai 2013 die
kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen einzutreten sei. Hierzu
hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 1. Juli 2013 repliziert. Mit Noveneingabe
vom 23. September 2013 reichte die Rekurrentin eine im September 2013 im Grossen
Rat behandelte Anzugsbeantwortung betreffend Erstellung eines Konzepts zur
Prostitution ein. Die Baurekurskommission hat mit Eingabe vom 11. Oktober
2013 zur Noveneingabe Stellung genommen.

Am 1. November
2013 sind ein Augenschein vor Ort durch das Verwaltungsgericht und
anschliessend die Gerichtsverhandlung durchgeführt worden. Dabei sind die
Vertreter der Rekurrentin sowie die Vertreterin der Baurekurskommission zum Vortrag
gelangt. Für sämtliche Ausführungen anlässlich des Augenscheins und der Gerichtsverhandlung
wird auf das Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der
Parteistandpunkte, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1DieBaurekurskommission
ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG) eine vom
Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG ausdrücklich festhält. Daraus folgt die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung
des vorliegenden Rekurses. Die Rekurrentin ist als Baugesuchstellerin und
Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1
VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf diesen ist somit einzutreten, soweit er
mit der Rekursbegründung aufrechterhalten worden ist.

1.2Die Kognition des Verwaltungsgerichts
richtet sich mangels besonderer Vorschriften nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob dieBaurekurskommission den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, ob sie das geschriebene oder ungeschriebene
öffentliche Recht falsch angewendet oder ob sie ihr Ermessen überschritten hat.

2.

Wie schon im vorinstanzlichen
Verfahren rügt die Rekurrentin eine mangelhafte Eröffnung der angefochtenen
Verfügung.

2.1Sie macht als Verfahrensfehler
geltend, dass die Miteigentümer der Liegenschaft Amerbachstrasse  bis heute zum
Teil nicht über das Verfahren orientiert worden seien. Sie hätten keine
Information über die angefochtene, sie belastende Verfügung erhalten. Die
Verfügung vom 9. August 2012 sei daher nicht rechtsgenüglich eröffnet worden
und erwachse zumindest gegenüber den Miteigentümern der Liegenschaft nicht in
Rechtskraft. Nur ein Miteigentümer sei orientiert und habe an die Vorinstanz
rekurriert. Die anderen Miteigentümer wüssten nicht, was bezüglich ihres Grundeigentums
überhaupt verfügt worden sei. Die Zustellung der Verfügung an die F_____ GmbH,
mit der sie in keinem Rechts- oder Vertretungsverhältnis stehe, genüge nicht.
Die Rekurrentin habe die Verfügung aufgrund einer zufälligen Eröffnung
verzögert mit B-Post erhalten.

2.2Die
Vorinstanz hat festgehalten, dass die angefochtene Verfügung der F_____ GmbH
zugestellt worden sei. Diese verwalte die Liegenschaft. Entgegen ihrer eigentlichen
Praxis sei die Verfügung nicht in erster Linie an die Eigentümer, sondern an
die Korrespondenzadresse gemäss Auskunft der Gebäudeversicherung geschickt worden.
Die Rekurrenten hätten die Verfügung vom 9. August 2012 wie auch das vorgängige
Aufforderungsschreiben vom 6. Juni 2012 erhalten, darauf aber nicht reagiert.
Die F_____ GmbH habe dagegen ein Antwortschreiben verfasst und sei vorgängig
beim Baubegehren Nr. [] vom 21. September 2011 als Gesuchstellerin aufgetreten.
Aus diesem Grund habe die Vorinstanz annehmen dürfen, dass die F_____ GmbH
sowohl als Vertreterin der Grundeigentümer wie auch der Rekurrentin handle.
Schliesslich habe die Rekurrentin eine Kopie der Verfügung erhalten und daher
rechtzeitig Rekurs erheben können, weshalb ihr durch die Zustellung an die F_____
GmbH kein Nachteil erwachsen sei.

2.3Verfügungen
sind zu eröffnen, also durch individuelle Mitteilung ihres Inhalts an den
Adressaten bekannt zu geben (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 886). Die Eröffnung
kann grundsätzlich formfrei erfolgen, doch trägt die Verwaltungsbehörde die
Beweislast für deren richtige Vornahme (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1639).

Vorliegend ist
die angefochtene Verfügung vom 9. August 2012 der F_____ GmbH zugestellt
worden. Diese Gesellschaft beantragte als Bauherrin mit Gesuch vom 21. September
2011 mit ausdrücklicher Einwilligung der Miteigentümer der Standortparzelle den
Umbau. Daneben sind Kopien der Verfügung gemäss einem entsprechenden Vermerk
auch der Rekurrentin und den Grundeigentümern zugestellt worden. Die Rekurrentin
bestreitet gar nicht, dass sie eine solche Kopie erhalten hat. Damit ist ihr
der Inhalt der Verfügung bekannt und es wurde ihr Gelegenheit gegeben, diese
anzufechten, was sie denn auch getan hat. Die Verfügung ist ihr somit rechtsgenüglich
eröffnet worden, auch wenn sie nicht explizit als Adressatin der Verfügung
bezeichnet worden ist. Soweit die Rekurrentin eine ungenügende Eröffnung der Verfügung
an die Grundeigentümer rügt, ist sie nicht in eigenen Rechten verletzt und
folglich auch nicht zur entsprechenden Rüge legitimiert. Durch eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs Dritter ist die Rekurrentin nicht betroffen
(BGer 1C_320/2011 vom 30. Mai 2012 E. 4.3.1). Hinzu kommt, dass bei der Eröffnung
einer Bauverfügung an eine juristische Person, die zuvor als Bauherrschaft mit
Vollmacht der Eigentümerschaft aufgetreten ist, selbst im Falle einer
unterbliebenen Eröffnung an die Miteigentümer der Liegenschaft nicht von einem
schwerwiegenden Eröffnungsfehler gesprochen werden könnte, welche die
Nichtigkeit der Verfügung zur Folge hätte (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 972 ff.).

3.

In der Sache
strittig ist, ob es sich bei der aktuellen Nutzung um eine Umnutzung im
Vergleich zur bewilligten Nutzung der Hinterhofbaute auf der Parzelle Amerbachstrasse
 handelt.

3.1Wie
die Rekurrentin ausführt und sich aus den Akten ergibt, führt sie im Hinterhaus
der Amerbachstrasse ein Etablissement des Sexgewerbes. Sie habe ein klares
Betriebskonzept, das allen beteiligten Amtsstellen, mit denen sie eng zusammenarbeite,
bekannt gewesen sei. Seit Betriebsbeginn sei nie eine andere Nutzung
vorgelegen.

Die Rekurrentin
macht geltend, dass diese Baute bereits vor der Übernahme durch sie resp. der G_____
AG ausschliesslich betrieblich genutzt worden sei. Nach einem kurzen Leerstand
sei sie zuletzt jahrelang von einer Kunstakademie mit Künstlerwerkstätten zum
Teil auch durch Musiker genutzt worden. Es seien ein eigentlicher Schulbetrieb
und Veranstaltungen bis tief in die Nacht durchgeführt worden. Die Besucherkadenz
sei mindestens gleich hoch gewesen. Dieser Betrieb sei immissionsträchtiger
gewesen als der aktuelle. Die Behörden gingen zu Unrecht von einer Vergrösserung
der Einwirkungen auf die Umgebung resp. des Nutzungskreises aus. Bei den
Einwirkungen werde von einer Wohnzone ausgegangen, obwohl die Lärmempfindlichkeitsstufe
III vorliege und das Hinterhaus nie als Wohnung genutzt worden sei. Ihr
damaliger Vertreter, Rechtsanwalt [], habe die Behörden bei Planungsbeginn angefragt,
ob eine spezielle Sex-Bewilligung erforderlich sei, was von diesen verneint
worden sei. Für den Betrieb gäbe es eine rechtskräftige Baubewilligung (Nr. BBG
[]) vom 27. März 2012. Die Baubewilligung für den Saunaclub mit Nutzungsänderung
im Innenhof und entsprechenden Hinweisschildern sei in Kenntnis des Betriebs
der Rekurrentin erteilt worden. Es habe eine Bauabnahme stattgefunden. Läge
eine Umnutzung vor, so hätte bereits dieser Bauentscheid vom 27. März 2012 (Nr.
BBG []) nicht ergehen dürfen. Es liege daher keine Zweckänderung im Sinne von
§ 26 Abs. 2 lit. a BPV vor. Die geltend gemachten ideellen Immissionen würden
schon seit Jahren bestehen. Das Verhalten der Behörden sei widersprüchlich.

3.2Bauten und Anlagen dürfen gemäss Art. 22 des Raumplanungsgesetzes (RPG)
nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Nach der
Rechtsprechung ist eine bauliche Massnahme dann dem Baubewilligungsverfahren zu
unterwerfen, wenn mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen,
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden
sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer
vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 f. mit Hinweisen).
Daher kann sich die Bewilligungspflicht auch aus dem Betrieb einer Baute
ergeben (Waldmann/Hänni,
Handkommentar Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 N 10). Wenn diese Voraussetzung
erfüllt ist, unterstehen reine Umnutzungen ebenso der Baubewilligungspflicht (BGE
119 Ib 222 E. 3a S. 226 f. mit Hinweisen; BGer 1C_157/2011 vom 21. Juli
2011 E. 3.1, 1C_47/2008 vom 8. August 2008 E. 2.5.1, publ. in: ZBl 111/2010 S.
397; 1A.216/2003 vom 16. März 2004 E. 2.1, erwähnt in: URP 2004 S. 349). Auchblosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche
Vorkehrungen auskommen, unterstehen der Bewilligungspflicht, wenn sie neu,
organisiert und von erheblicher Intensität sind, regelmässig erfolgen sowie auf
Dauer angelegt sind (vgl. BGer 1C_529/2012 vom 29. Januar 2013 E. 5.1 m.H. auf BGE
113 Ib 219 E. 4d S. 223). Bewilligungspflichtig sind dabei auch
Zweckänderungen, selbst wenn sie äusserlich nicht in Erscheinung treten und
nicht mit baulichen Veränderungen verbunden sind. Eine ohne bauliche Vorkehren auskommende
Zweckänderung unterliegt der Bewilligungspflicht nur dann nicht, wenn auch der
neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zugelassenen Nutzung
entspricht und sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkung auf Umwelt sowie
Planung als ausgesprochen geringfügig erweist (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223
m.H.; BGer 1C_120/2012 vom 22. August 2012 E. 3.2). Bewilligungspflichtig
sind daher etwa die Erhöhung des Tierbestandes in einem bestehenden und bewilligten
Stall (BGer 1C_120/2012 vom 22. August 2012 E. 3.3) oder ein neues Betriebskonzept
eines Casinos (z.B. durch Erhöhung der Tisch- und Automatenspielplätze), wenn es
eine erhebliche Veränderung der Immissionen (z.B. durch Erhöhung der
Besucherzahlen) zur Folge hat (vgl. BGer 1A.216/2003 vom 16. März 2004 E. 3,
in: URP 2004 S. 349). Die Kantone dürfen über diesen bundesrechtlichen
Mindeststandard hinaus weitere Vorgänge der Bewilligungspflicht unterstellen,
nicht aber von dieser ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf
(BGer 1C_157/2011 vom 21. Juli 2011 E. 3.1).

3.3Die Vorinstanz hat erwogen, die
Führung eines Sexbetriebes bewirke andere Immissionen als die Führung eines
Fitnessclubs.

3.3.1Zu beachten sind auch die ideellen
Immissionen eines Sexbetriebs. So erwog das Bundesgericht kürzlich, ein Betrieb
mit 19 Studios für die Erbringung von Massage- und Erotikdiensten habe selbst
dann, wenn den Kunden 16 Parkplätze in der Tiefgarage zur Verfügung stehen,
erhebliche Auswirkungen auf die Wohnqualität in der betreffenden Wohnzone. Diese
könnten nicht mit dem Hinweis auf den belebten Charakter des Quartiers und ein
während der Geschäftszeit betriebenes Transportgewerbe in der unmittelbaren
Nachbarschaft entkräftet oder relativiert werden (BGer 1C_157/2012 vom 16. Juli
2012 E. 4.4). In einem anderen Entscheid hat das Bundesgericht ausgeführt, für
die Beurteilung der Störung der Wohnnutzung könnten namentlich auch ideelle
Immissionen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische
Eindrücke erwecken, berücksichtigt werden. Wenn ein Betrieb zur Folge habe,
dass die Umgebung unsicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich wirkt, so
kann dies die Attraktivität einer Gegend für Geschäfte und Wohnungen mindern.
Auch solche Einwirkungen könnten mithin die Wohnqualität, und sei es auch nur
über den Ruf der Wohngegend, in erheblichem Mass beeinträchtigen (BGer
1C_83/2012 vom 18. Juli 2012 E. 2.6, 1P.160/2004 vom 27. Januar 2005 E. 4.1).
Dabei werde nicht vorausgesetzt, dass die Störungen des Wohlbefindens an nach
aussen in Erscheinung tretende Vorgänge anknüpfen, wie beispielsweise bei Betrieben
des Sexgewerbes an aufreizende Werbung oder die Begegnung mit Freiern und
dergleichen (BGer 1C_83/2012 vom 18. Juli 2012 E. 2.6). Das Bundesgericht hat
es dabei auch als vertretbar bezeichnet, sexgewerbliche Betriebe aufgrund ihrer
ideellen Immissionen in einer Zone mit einem Wohnanteil von mindestens 60 % als
stark störend einzustufen (BGer 1P.771/2001 vom 5. Mai 2003 E. 9.2, in: ZBl
105/2004 S. 111; BGE 136 I 395 E. 4.3.3 S. 401 f.).

3.3.2Aufgrund der ideellen Immissionen wie
auch der unterschiedlichen Kundschaft und Öffnungszeiten unterscheidet sich ein
Fitness- oder Saunaclub in seinen räumlichen Auswirkungen deutlich von einem
Sexbetrieb. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zutreffend auf ein erhöhtes
Verkehrsaufkommen gerade auch in den Nachtstunden, wie auch die Belastung des
Rufs eines Wohnquartiers durch einen Sexbetrieb hingewiesen.

Demnach
hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass die Nutzung des Hinterhauses als
Sexbetrieb räumliche Auswirkungen nach sich ziehen kann, die ein Interesse der
Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle und der Prüfung der Zonenkonformität
des Betriebes rechtfertigen. Dies gilt insbesondere für einen Betrieb dieser
Grösse, bei dem jeweils mehrere Dutzend Sexdienstleisterinnen ihrem Gewerbe
nachgehen. Irrelevant erscheint deshalb zum vornherein, ob das Hinterhaus vor
seinem Umbau im Jahr 2008/2009 durch einen Kunstschulbetrieb genutzt worden
ist, können die Immissionen eines solchen Betriebes doch offensichtlich nicht
mit dem heute betriebenen Sexgewerbe verglichen werden.

3.3.3Daraus folgt für den vorliegenden Fall,
dass die Nutzung einer bestehenden, bereits bisher gewerblich genutzten, sich
in der Bauzone 4 und der Lärmempfindlichkeitsstufe III befindenden Baute als
Sexbetrieb, in dem gemäss der eigenen Werbung der Rekurrentin 10 bis 15 resp.
15 bis 25 internationale Girls die Kundschaft für sexuelle Dienstleistungen
in den verschiedensten Formen auf einer Fläche von 500m2erwarten, zweifellos einen nach Art. 22 RPG bewilligungspflichtigen Betrieb darstellt.

3.3.4Nichts zu ihren Gunsten vermag die
Rekurrentin schliesslich aus dem angerufenen Entscheid des Verwaltungsgerichts
(VGE 761/2001 vom 7. August 2002) für sich abzuleiten. Im damaligen Verfahren
ging es just um die Umnutzung eines Restaurants in der Liegenschaft [] in
einen Nachtclub mit Table-Dance. Es war in jenem Verfahren unbestritten, dass
diese Umnutzung einer Bewilligung bedarf. Strittig war allein, ob der
entsprechende Betrieb bewilligt werden konnte.

3.3.5Nicht zu beurteilen ist im
vorliegenden Verfahren, in dem es nur um den Entscheid geht, ob die Nutzung des
Hinterhauses als Sexbetrieb einer Bewilligung bedarf, die Bewilligungsfähigkeit
des Betriebes. Daher können auch dessen tatsächliche Immissionen und deren
Konformität in der Lärmempfindlichkeitsstufe III offen bleiben. Dies wird Gegenstand
des durchzuführenden Bewilligungsverfahrens sein. Es braucht daher nicht im Einzelnen
abgeklärt zu werden, welche Immissionen von den Freiern bei Ankunft und
Verlassen des Clubs ausgehen. Ebenfalls nicht einzutreten ist deshalb auf die
Ausführungen in der Noveneingabe vom 23. September 2013, soweit darin unter
Hinweis auf die Stellungnahme des Regierungsrates Nr. 10.5326.02 zum Anzug
Ursula Metzger Junco P. und Konsorten betreffend Erstellung eines Konzepts zur
Prostitution vom 8. Mai 2013 die Zonenkonformität der Salonprostitution geltend
gemacht wird. Hinzuweisen ist vielmehr auf die darin enthaltene Aussage, wonach
im Falle einer Umnutzung einer Wohn- oder Geschäftsliegenschaft in einen
Sexbetrieb für diese Nutzungsänderung gemäss § 26 der Bau- und Planungsverordnung
nach Ansicht des Bau- und Gastgewerbeinspektorates eine Baubewilligung
notwendig ist. Damit werde allen Interessierten während der Auflagedauer die
Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Gesuchsunterlagen und den jeweils
Betroffenen zur Einsprache geboten (S. 3). Genau darum geht es nach dem
Gesagten.

3.4Es
stellt sich aber die Frage, ob gegenüber dem bewilligten Zustand eine Nutzungsänderung
vorliegt, oder mit den vorliegenden Bewilligungen auch schon das Führen des
vorliegenden, bordellähnlichen Betriebes bewilligt worden ist.

3.4.1Mit Gesuch vom 3. Oktober 2008
beantragte die G_____ AG in Gründung den Umbau des Hinterhauses an der Amerbachstrasse
 in einen Fitnessklub mit Wellness-Areal. Dem eingereichten Grundrissplan im
Erdgeschoss kann entnommen werden, dass drei bestehende Räume und ein neu
abzutrennender Raum für Fitness genutzt werden sollten. Ferner war ein
grosser Raum mit Sauna, Dampfbad, Jakusi, Duschen und eventuell einer Bio-Sauna
rund um eine Liegezone vorgesehen. Weiter waren der Einbau einer Garderobe,
eines disponiblen Raums sowie eines Raums mit Schliessfächern und ein Entree
sowie ein Büro/Empfang im Erdgeschoss geplant. Gemäss dem Grundrissplan für das
Obergeschoss sollten dort sieben Fitnessräume, eine Snackbar sowie ein
Sitzbereich eingerichtet werden. Aus diesem Baubegehren kann die Nutzung des
umgebauten Hinterhauses als Sexbetrieb nicht abgeleitet werden. Nichts anderes
kann dem Bauentscheid Nr. BBG [] vom 2. Dezember 2008 oder den Unterlagen über
die Bauabnahme (Mängelprotokoll vom 23. Januar 2009, Freigabe vom 27. März
2009) entnommen werden. Schliesslich kann auch aus den Schreiben der
ursprünglich verantwortlich zeichnenden Fachperson, [], vom 11. Februar und
22. April 2009, mit denen sie sich schriftlich als verantwortliche Fachperson
abgemeldet hat, nichts anderes geschlossen werden. Zwar hat sie mit dem zweiten
Schreiben jegliche Verantwortung für allfällige bauliche, wie auch
betriebliche Verfehlungen abgelehnt. Daraus musste aber nicht abgeleitet werden,
dass die Rekurrentin offenbar einen anderen, als den bewilligten Betrieb
aufzunehmen gedenkt. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, bestätigt die Rekurrentin
indirekt selber eine Nutzungsänderung seit jener Bewilligung, wenn sie darauf
hinweist, dass die Behörden die Nutzung gekannt hätten. Wäre diese bewilligt
worden, bräuchte nicht auf die Kenntnis der Behörden verwiesen zu werden.

Dem
Gesuch vom 21. September 2011, mit dem Reklameanlagen, Sichtschutzwände und
eine Nutzungsänderung beantragt worden sind, kann nicht entnommen werden, dass
die Baute als bordellartiger Sexbetrieb genutzt werden soll. Wie den beigelegten
Unterlagen entnommen werden kann, beabsichtigte die damalige Gesuchstellerin,
dieF_____ GmbH zwar die Anbringung von Reklameschildern und Signalisationen
des Parkings mit D_____, die auch Silhouetten von Frauen enthielten (Dossier Bau-Entscheid
Nr. [] vom 27. März 2012, Vernehmlassungsbeilage 5a). Dabei wurde die zum
Teil darauf enthaltene, grössere Silhouette einer nackten Frau nicht bewilligt
(Vernehmlassungbeilage 5a). Diese Reklamen entsprechen durchaus der Aufmachung,
wie sie aus dem sogenannten Rotlicht-Milieu bekannt ist. Dies allein genügt
aber nicht, um den als Fitnessclub mit Sauna und ähnlichem bewilligten Betrieb
auch nach seiner Umbenennung in Sauna-Club FKK klar als Gewerbe zu kennzeichnen,
welches der Prostitution dient. Freikörperkultur (FKK) kann eindeutig von
käuflichem Geschlechtsverkehr unterschieden werden. Zu beachten ist zudem vor
allem, dass die Behörden bereits bei der Behandlung der Einsprachen verdeutlicht
haben, dass die Bewilligung nur auf der Grundlage der Nutzung der Hinterhofbaute
als Fitnessclub mit Snack-Bar erfolgt sei. Die Nutzung dieser Räume als Bordell
entspräche somit nicht der bewilligten Nutzung. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
wurde durch die Hinweise in den Einsprachen in Bezug auf die Umnutzung in ein
Bordell aufmerksam und wird weitere Schritte einleiten (vgl. Einspracheentscheide
diverser Nachbarn vom 27. März 2012 [Vernehmlassungsbeilage 5b]). Tatsächlich
hat das BGI in der Folge denn auch das vorliegende Verfahren eingeleitet.

3.4.2Daraus
ergibt sich, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Baubewilligungsbehörde
die Nutzung des Hinterhauses Amerbachstrasse  als Sexbetrieb gekannt und
geduldet hätte. Gerade die Behandlung der Einsprachen der Nachbarn im Verfahren
Baubegehren Nr. [] verdeutlichen, dass die Nachbarschaft bisher keine
Gelegenheit gehabt hat, die Zonenkonformität des Sexbetriebes in einem förmlichen
Bewilligungsverfahren überprüfen zu lassen, da die Betreiber eine solche Baubewilligung
für ihren Sexbetrieb gerade nicht eingeholt haben.

3.4.3Weiter kann die Rekurrentin auch aus ihrem Kontakt mit dem Amt für Wirtschaft
und Arbeit (AWA) nichts zu ihren Gunsten ableiten, ging es dabei doch nicht um
die bau- und planungsrechtliche Beurteilung des Betriebes. Wie die Rekurrentin
im vorinstanzlichen Verfahren nachgewiesen hat, ist dem AWA vom damaligen Verwaltungsrat
am 5. Januar 2010 ein Betriebskonzept eines FKK-Clubs in Basel zugestellt
worden, aus dem auch die Erbringung sexueller Dienstleistungen der weiblichen
Gäste hervorgeht (Anlage 3 zur Eingabe vom 28. September 2012,Vernehmlassungsbeilage
8a). Die Kenntnisse dieser Behörde muss sich das BGI nicht anrechnen
lassen, ist es doch Sache der Betreiberin, für die notwendige baurechtliche
Bewilligung besorgt zu sein. Eine eigentliche Auskunft der Baubehörden an den
vormaligen Anwalt der Rekurrentin, Herrn[], dass keine
Bewilligung für einen Sexbetrieb benötigt werde, wird nicht bestätigt. Behauptet,
aber nicht belegt wird allein eine entsprechende Auskunft der Polizei, die aber
zur Erteilung baurechtlicher Auskünfte nicht zuständig ist.

3.4.4Schliesslich
ist es nicht Sache der Baubewilligungsbehörden, von sich aus die Einhaltung
baurechtlicher Bewilligungen zu kontrollieren. Verantwortlich für deren
Einhaltung ist vielmehr in erster Linie die Bauherrschaft selber (VGE
VD.2012.85 vom 15. März 2013 E. 2.2.2 f.).

3.5Besteht nach dem Gesagten aber
bereits gestützt auf Art. 22 RPG eine Bewilligungspflicht, so erscheit
irrelevant, dass der kantonale Gesetzgeber bisher einer Erlaubnis der
Salonprostitution mit Verbotsvorbehalt im Falle unzumutbarer Belästigungen der
Anwohnerschaft den Vorzug hat geben wollen (Stellungnahme des Regierungsrates
Nr. 10.5326.02 zum Anzug Ursula Metzger Junco P. und Konsorten betreffend
Erstellung eines Konzepts zur Prostitution vom 8. Mai 2013, S. 4). Dies kann
nur dann gelten, soweit die Voraussetzungen für eine Baubewilligung gemäss E.
3.2 im Einzelfall nicht gegeben sind.

3.6Zusammenfassend kann festgehalten
werden, dass für dengegenüber der bewilligten Nutzung geänderten
Betrieb eine Baubewilligung einzuholen ist bzw. ein Bauverfahren durchgeführt
werden muss.

4.

4.1Die Rekurrentin macht weiter geltend,
beträchtliche Investitionen in die Hinterhofbaute getätigt zu haben, welche
nicht amortisiert seien. Sie rügt damit einen unverhältnismässigen Eingriff in
ihre Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Darin kann ihr nicht
gefolgt werden.

Bauliche
Nutzungen bedürfen gemäss Art. 22 RPG wie ausgeführt (oben E. 3.2) einer
Bewilligung. Darin liegt eine bundesgesetzliche Einschränkung der Eigentumsgarantie
gemäss Art. 26 BV und der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, welche für den
Rechtsanwender nach Art. 190 BV massgebend ist. Ob allenfalls die Verweigerung
der Erteilung einer Bewilligung zum Führen eines bordellartigen Betriebes im
Hinterhaus Amerbachstrasse einen unverhältnismässigen Eingriff in die genannten
Grundrechte bewirken kann, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, ist
dieses Bewilligungsverfahren doch nicht Gegenstand des aktuellen Rekurses.

4.2Zu prüfen ist aber, ob die am 9.
August 2012 verfügte Verpflichtung der Rekurrentin zur Einstellung des ohne
Baubewilligung geführten Betriebes verhältnismässig erscheint.

4.2.1Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie in BGE 108 Ia 216 E. 4b S.
218 f. begründet und seither in mehreren Entscheiden bestätigt worden ist, kann
der Abbruch einer materiell rechtswidrigen Baute unter Berücksichtigung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten
nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt,
d.h. die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch
den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 123 II 248 E. 4 S.
254 ff., 111 Ib 213 E. 6 S. 221, 104 Ib 301 E. 5b S. 303 f.; BGer 1A.41/2003
vom 12. September 2003 E. 4.1, 1A.110/2001 vom 4. Dezember 2001 E. 7.1; VGE 682/2007
vom 22. Februar E. 6.5, 609/2007 vom 6. September 2002 E. 8b). Ebenso kann nach
BGer 1A.40/2005 vom 7. September 2005 ein Abbruch unterbleiben, wenn der Bauherr
in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der
Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen
entgegenstehen. Zwar kann sich auch ein bösgläubiger Bauherr auf den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden
aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen
(BGE 123 II 248 E. 4a S. 255 mit Hinweisen; BGer 1A.41/2003 vom 12. September
2003 E. 4.1, 1A.169/2002 vom 29. November 2002 E. 2.2, 1A.110/2001 vom 4. Dezember
2001 E. 7.1 f.; VGE 682/2007 vom 22. Februar 2008 E. 6.3, 609/2007 vom 6. September
2002 E. 8b). Diese Grundsätze gelten auch für Verbote einer ohne Bewilligung
aufgenommenen, bewilligungspflichtigen Nutzung einer Liegenschaft und den
entsprechenden Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
aus Gründen der Verhältnismässigkeit. Sie gelangen somit auch auf den vorliegenden
Fall zur Anwendung (VGE VD.2012.85 vom 15. März 2013 E. 3.1).

4.2.2Vorliegend ist allerdings bei der
Beurteilung der Verhältnismässigkeit zu beachten, dass die Bewilligungsfähigkeit
der bisherigen Nutzung noch offen ist, weshalb nicht von einer materiell
rechtswidrigen Nutzung, wohl aber von einer bisher nicht bewilligten Nutzung
ausgegangen werden muss.

Das
BGI bezog sich für das Verbot der unbewilligten Nutzung per sofort bis zum Vorliegen
eines rechtskräftigen Bauentscheids auf § 89 Abs. 2 BPG. Danach verbietet das
zuständige Vollzugsorgan die Benutzung von Bauten und Anlagen, wenn es zum
Schutz von Menschen, der Umwelt oder erheblicher Sachwerte nötig ist.Bezüglich des relevanten
Sexbetriebes sind während der letzten Jahre nur zwei Reklamationen bzw. Requisitionen
bei der Kantonspolizei aktenkundig. Es kann deshalb ohne weitere Abklärungen keine
akute Störung des Wohlbefindens der Anwohner angenommen werden. Eine sofortige
Schliessung des Betriebes zum Schutz von Menschen, Umwelt oder erheblicher
Sachwerte wäre aus diesem Grund aktuell nicht verhältnismässig. Im Weiteren
konnte das BGI nicht aufzeigen, dass es erhebliche Probleme mit dem Betrieb
gibt.

Zudem entspricht es, wie in der
Beantwortung des AnzugsUrsula Metzger Junco P. und
Konsorten betreffend Erstellung eines Konzepts zur Prostitution vom 8. Mai 2013
(S. 4) erläutert, den geltenden gesetzlichen Bestimmungen (§ 38a Übertreteungsstrafgesetz)
sowie der Praxis in der Verwaltung, die Ausübung der Prostitution mit
Verbotsvorbehalt zu erlauben bzw. zu tolerieren bis allenfalls eine Häufung von
Reklamationen zu verzeichnen ist.Soweit ersichtlich wurden zumindest in der Vergangenheit
daher auch keine Baubewilligungen für die Umnutzung von Bauten in Sexbetriebe
verlangt.

Daraus folgt, dass dem
grundsätzlichen Interesse, dass Umnutzungen nicht vor ihrer förmlichen
Bewilligung erfolgen, im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Umstände kein
besonders grosses Gewicht zugemessen werden kann. Es muss jedoch berücksichtigt
werden, dass der bewilligungslosen Nutzung des Hinterhauses im Zusammenhang mit
dem Bewilligungsverfahren betreffend der Nutzung des Hinterhofes sowie der
Leuchtreklamen eine grosse Opposition aus der Wohnbevölkerung des Quartiers
erwachsen ist, wie die Einsprachen im VerfahrenBaubegehren Nr. []
belegen. Aus diesem Grund ist, wie oben ausgeführt, ein ordentliches
Bauverfahren durchzuführen.

4.2.3Gemäss § 89 Abs. 2 BPG kann die
Betriebsnutzung auch dann verboten werden, wenn es darum geht zu vermeiden,
dass aus einer bösgläubigen Widerhandlung gegen Bauvorschriften Nutzen gezogen
werden kann. Die aktuelle Nutzung im Hinterhof an der Amerbachstrasse  erfolgte
wohl nicht gänzlich gutgläubig, ist doch auch für Laien erkennbar, dass der
Betrieb eines bordellartigen Sexlokals nicht auf der Grundlage der Bewilligung
eines Fitness- oder Saunaclubs erfolgen kann. Hingegen kann das Handeln der
Rekurrentin auch nicht in dem Sinne als bösgläubig angesehen werden, als sie
nicht wissentlich und willentlich gegen behördliche Auflagen verstossen hat (vgl.
VGE 678/2008 vom 27. März 2009 E. 5.3). Vielmehr hat sie sich bei
Planungsbeginn erkundigt, welche Bewilligungen einzuholen sind. Dabei hat sie von
anderen involvierten Behörden offenbar die zwar korrekte Auskunft erhalten,
dass es keine eigentliche Sexbewilligung gäbe. Diese Aussage war jedoch unvollständig,
denn auch wenn es keine eigentliche Bewilligung zum Führen eines Sexbetriebes
gibt, müssen die gesetzlichen Vorschriften in den betroffenen Rechtsgebieten
eingehalten werden. Andererseits würde der Rekurrentin unnötiger Schaden entstehen,
wenn der Betrieb per sofort geschlossen würde, ihr jedoch nach Durchführung des
Baubewilligungsverfahrens die Erlaubnis zur beantragten Nutzung erteilt würde.

Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass aufgrundderspeziellen Umstände
die Voraussetzungen einer sofortigen Betriebsschliessung aufgrund von § 89 Abs.
2 BPG nicht gegeben sind bzw. eine solche nicht verhältnismässig wäre. Die eigentliche
Bewilligungsfähigkeit des aktuellen Betriebes bleibt jedoch vorbehalten. Diese
ist in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu klären.

5.

Zusammenfassend
folgt aus den vorstehenden Erwägungen, dass der Rekurs teilweise gutzuheissen
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind reduzierte Gerichtskosten von CHF
2'000. zu erheben. Der zuviel geleistete Kostenvorschuss wird zurückerstattet.
Der Vertreter der Rekurrentin macht auf der Grundlage eines Aufwandes von 25,75
Stunden à CHF 250. ein Honorar von CHF 6'620.90 zuzüglich CHF 529.65
Mehrwertsteuer, ohne Verhandlung sowie deren Vorbereitung, geltend. In
Anbetracht des Umstandes, dass der Rekurs in der Nebenfrage gutgeheissen, im
Hauptpunkt aber abgewiesen wird, ist das Überbinden rund eines Fünftels des
Honorars zu Lasten der verfügenden Behörde gerechtfertigt. Demnach ist der
Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'500. zu
Lasten des Bau- und Gastgewerbeinspektorates zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird die mit Verfügung vom 9. August 2012 angeordnete sofortige Schliessung des
Betriebs aufgehoben.

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen und
es wird festgehalten, dass ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren
durchgeführt werden muss.

Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird aufgehoben und
zur Neufestsetzung der ordentlichen und ausserordentlichen Kosten an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 2'000., einschliesslich
Auslagen.

Der Rekurrentin wird eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 1'500., zu Lasten des Bau- und
Gastgewerbeinspektorats zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.