bs_appellationsgericht · ZB.2016.20 · 2017-03-03 · de
Forderung (BGer-Nr.: 4A_174/2017 vom 1. September 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2016.20

ENTSCHEID

vom3.
März 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Carl Gustav Mez, Dr. Cordula
Lötscher

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander
Zürcher

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen Entscheid
des Zivilgerichts vom 4. Mai 2016

betreffend Forderung

Sachverhalt

A____,
britischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Basel, eröffnete mit Basisvertrag
vom 29. Oktober 2007 bei der Zweigniederlassung der B____ in Basel
ein Konto und Depot, über welche Verbindung in der Folge die Bank den
Zahlungsverkehr von A____ abwickelte. Im Herbst 2013 nahm A____ Kenntnis von
einer Bescheinigung betreffend "Settlement with one-off payment Great
Britain" vom 8. Juli 2013, welche an eine von ihm angegebene
Adresse in Grossbritannien versandt worden war. Nach dieser Bescheinigung war
von seinem Konto bei der B____ am 8. Juli 2013 rückwirkend mit Valuta
31. Mai 2013 ein Betrag von CHF 211'417.35 abgebucht worden. Als
Titel dieser Abbuchung wurde eine Einmalzahlung nach Art. 9 des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten Königreich
von Grossbritannien und Nordirland über die Zusammenarbeit im Steuerbereich
bezeichnet. Mit E-Mail vom 5. Oktober 2013 monierte A____ diese Abbuchung
als unautorisiert und erklärte, er sei "non domicile for tax
purposes". Zwischen den Parteien entstand in der Folge ein Streit über die
Rechtmässigkeit dieser Abbuchung. Nachdem auch im Rahmen eines Schlichtungsversuchs
keine Einigung erzielt werden konnte, gelangte A____ mit Klage vom
6. Oktober 2014 an das Zivilgericht und verlangte die Verurteilung
der B____ zur Zahlung von CHF 211'417.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit
dem 31. Mai 2013. Mit Entscheid vom 4. Mai 2016 wies das
Zivilgericht die Klage vollumfänglich ab.

Hiergegen hat A____
am 28. Juni 2016 Berufung erhoben, mit welcher er die Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheids und die Gutheissung seiner Klage verlangt. Die B____ beantragt mit
ihrer Berufungsantwort vom 9. Septem­ber 2016 die Abweisung der
Berufung und die Bestätigung des zivilgerichtlichen Entscheids. Der Berufungskläger
hat am 20. September 2016 unaufgefordert eine Replik eingereicht, mit
welcher er an seinen Anträgen festhält. Desgleichen hat die Berufungsbeklagte
am 30. September 2016 unaufgefordert eine Duplik eingereicht. Die
wesentlichen Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie für
den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308
Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Im vorliegenden Fall
hat der Berufungskläger vor Zivilgericht eine Forderung von CHF 211'417.35
zuzüglich Zins von 5 % seit 31. Mai 2013 eingeklagt, an welcher
Forderung er mit der Berufung vollumfänglich festgehalten hat. Damit ist der
fragliche Streitwert von CHF 10'000. ohne Weiteres erreicht. Auf die im
Übrigen frist- und formgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.
Zuständig zu ihrer Beurteilung ist, nachdem erstinstanzlich die Kammer des
Zivilgerichts geurteilt hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91
Ziff. 3 in Verbindung mit § 99 Gerichts­organisationsgesetz
[GOG; SG 154.100]).

2.

Im Zentrum des
vorliegenden Streits steht das per 1. Januar 2013 in Kraft gesetzte
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten
Königreich von Grossbritannien und Nordirland über die Zusammenarbeit im Steuerbereich
(Steuerabkommen CH-GB; SR 0.672.936.74 [durch Abkommen vom
14. No­vember 2016 per 1. Januar 2017 wieder aufgehoben
(AS 2016 5103)]). Dieses Abkommen hat zum Zweck, durch bilaterale
Zusammenarbeit die effektive Besteuerung der betroffenen Personen in
Grossbritannien sicherzustellen, namentlich hinsichtlich der Nachversteuerung
von Vermögenswerten von in Grossbritannien ansässigen betroffenen Personen bei
einer schweizerischen Zahlstelle (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2
lit. a des Abkommens). Gemäss Art. 5 Abs. 1 dieses Abkommens
stehen den betroffenen Personen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen, ihre
Vermögenswerte gegenüber dem britischen Fiskus zu regularisieren: sie haben die
Möglichkeit, entweder die schweizerische Zahlstelle anzuweisen, auf den
Vermögenswerten eine Einmalzahlung nach Art. 9 Abs. 2 vorzunehmen,
oder die schweizerische Zahlstelle zu einer Meldung der Bankbeziehung gegenüber
den britischen Behörden nach Art. 10 zu ermächtigen mit der Folge einer
individuellen Nachbesteuerung in Grossbritannien. Personen mit einem
sogenannten "non-UK domiciled individual"-Status haben gemäss
Art. 5 Abs. 2 ausserdem die Optionen, hinsichtlich in einem
bestimmten Zeitraum vorgenommener Überweisungen bzw. angefallener Beträge die
sogenannte Selbstdeklaration nach Art. 9 Abs. 3 zu wählen
(lit. c), oder gegenüber der Schweizerischen Zahlstelle zu bestätigen,
dass keine der drei vorgenannten Möglichkeiten gewählt wird (sogenannte
Ausstiegsmethode; lit. d). Die schweizerischen Zahlstellen können indessen
betroffene Personen gemäss Art. 4 nur dann als "non-UK domiciled
individual" behandeln, wenn ein Rechtsanwalt, Buchhalter oder
Steuerberater, der Mitglied des anerkannten Berufsverbands ist, nach einem
vorgeschriebenen Prozess bescheinigt, dass die betroffene Person ihren Wohnsitz
nicht im Vereinigten Königreich hat und dass sie die Inanspruchnahme der
sogenannten "Remittance Basis"-Besteuerung für die in Art. 2
Abs. 1 lit. j des Abkommens definierten Steuerjahre beantragt hat.

Die schweizerischen
Zahlstellen waren nach Art. 6 Abs. 1 des Abkommens verpflichtet, die
Inhaber von Konten oder Depots, bei denen betroffene Personen identifiziert
wurden, innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Inkrafttreten des
Abkommens, d.h. dem 1. Januar 2013, über den Inhalt dieses Abkommens
und die daraus resultierenden Rechte und Pflichten der betroffenen Personen zu
informieren. Die betroffenen Personen hatten bis zum 31. Mai 2013
(Stichtag 3 gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. m des Abkommens) der
schweizerischen Zahlstelle mitzuteilen, welche der Möglichkeiten sie für ihre
betroffenen Konten und Depots wählten (Art. 7 Abs. 1). Falls die
betroffene Person bis dahin keine Wahlerklärung abgab, war die schweizerische
Zahlstelle verpflichtet, die Einmalzahlung nach Art. 9 Abs. 2 zu
erheben (Art. 5 Abs. 3). In diesem Fall hatte die schweizerische Zahlstelle
der betroffenen Person eine Bescheinigung über die Erhebung der Einmalzahlung
auszustellen. Erhob die betroffene Person nicht innert 30 Tagen nach
Zustellung der Bescheinigung Einspruch dagegen, galt diese als genehmigt
(Art. 9 Abs. 4).

3.

Diesen
rechtlichen Rahmen vorausgesetzt (dazu auch angefochtener Entscheid, E. 3)
hat das Zivilgericht in einem ersten Schritt den zwischen den Parteien
geschlossenen Basisvertrag vom 29. Oktober 2007 als einen Konto- und
Girovertrag qualifiziert. Die einzelnen Ausführungen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs
würden im Rahmen eines derartigen Vertragsverhältnisses den Vorschriften über
den einfachen Auftrag unterstehen. Führe eine Bank in einem solchen Verhältnis
ohne gültige Anweisung eine Zahlung aus, leiste sie aus ihrem eigenen Vermögen
und werde grundsätzlich von ihrer Leistungspflicht gegenüber dem Kunden nicht
befreit. Der Kontoinhaber könne auf der Erfüllung des Kontosaldos ohne Abzug
der Abbuchung beharren. Er verlange in diesem Fall nicht Schadenersatz, der an
die Voraussetzung einer Sorgfaltspflichtverletzung der Bank geknüpft wäre,
sondern Erfüllung des Vertrags, weil die Bank sich nicht rechtswirksam von
ihrer Leistungspflicht befreit habe (angefochtener Entscheid, E. 4.1).

Mit Blick auf
die gesetzliche Beweislastverteilung, wonach die Berufungsbeklagte den Nachweis
der richtigen Vertragserfüllung zu erbringen habe, hat das Zivilgericht
geprüft, ob die Abbuchung der Einmalzahlung nach Art. 9 Abs. 2 des
Steuerabkommens über CHF 211'417.35 auf Anweisung des Berufungsklägers
bzw. mit seiner vorgängigen Einverständniserklärung erfolgt war. Das
Zivilgericht ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Berufungsbeklagte die
Abbuchung in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht ausgeführt habe. Mit der
Publikation des Steuerabkommens in der Amtlichen Sammlung sei für den Berufungskläger
ex lege die Pflicht entstanden, bis am 31. Mai 2013 eine
Wahlerklärung abzugeben, und in Ermangelung einer derartigen Erklärung auf der
Wahl der Einmalzahlung behaftet zu werden. Ebenso sei die Pflicht der
Berufungsbeklagten zur Abbuchung der Einmalzahlung ex lege entstanden. Indem
der Berufungskläger bis zum 31. Mai 2013 keine Erklärung abgegeben
habe, habe er den durch das Abkommen vorgesehenen Rechtsschein der Ermächtigung
zur Ausführung der Einmalzahlung geschaffen und könne sich daher nicht mehr auf
den Erfüllungsanspruch berufen. Die Leistung der Berufungsbeklagten sei kraft
Gesetzes erfolgt (angefochtener Entscheid, E. 4.4).

Das Zivilgericht
hat sodann geprüft, ob dem Berufungskläger ein Schadenersatzanspruch in Höhe
der Abbuchung zusteht, welchen er im Sinne einer Eventualbegründung geltend
gemacht hatte. Dieser Anspruch setze einen Vertrag, eine Vertragsverletzung und
einen durch diese Verletzung kausal verursachten Schaden voraus, welche
anspruchsbegründende Elemente der Berufungskläger zu beweisen habe. Die
Berufungsbeklagte könnte sich dabei durch den Nachweis des fehlenden
Verschuldens exkulpieren (angefochtener Entscheid, E. 4.5). Strittig war
im erstinstanzlichen Verfahren namentlich, ob die Berufungsbeklagte ihren
Informationspflichten ungenügend nachgekommen war, wie es ihr der Berufungskläger
vorgeworfen hatte. Bei der Prüfung dieser Frage ist das Zivilgericht zunächst
zum Schluss gekommen, dass die Berufungsbeklagte aufgrund des Steuerabkommens
lediglich zu einer einmaligen Information verpflichtet gewesen sei. Es habe
aber keine Pflicht bestanden nachzuhaken, bis ein Kunde eine aktive Wahl
getroffen habe (angefochtener Entscheid, E. 4.5.3). Ebenso wenig hat das
Zivilgericht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Basisvertrag samt den
dazugehörigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) bzw. aus den weiteren
Umständen des Geschäftsverhältnisses eine über die durch das Steuerabkommen
statuierte einmalige Information hinausgehende Pflicht zum Nachfragen oder
Abmahnen erkennen können (angefochtener Entscheid, E. 4.5.4). Mit Bezug
auf das Informationsschreiben vom 10. Dezember 2012, welches die
Berufungsbeklagte dem Berufungskläger an die angegebene Adresse in
Grossbritannien gesandt hatte, dessen Zugang der Berufungskläger aber
bestritten hatte, hat das Zivilgericht ausgeführt, dass nach Ziff. 3 AGB
bei der Benutzung von Post und anderen Übermittlungsarten der Kunde das gesamte
Risiko aus dem Übermittlungsvorgang trage. Mit dieser Bestimmung sei eine Zustellfiktion
geschaffen worden, wodurch der Berufungsbeklagten in umstrittenen Fällen wie
vorliegend der Nachweis der effektiven Zustellung abgenommen werde
(angefochtener Entscheid, E. 4.5.5). Im Anschluss daran hat das
Zivilgericht als Zwischenfazit festgehalten, dass die Kundeninformation vom
10. Dezember 2012 daher als zugestellt gelte und die Bank ihren
Informationspflichten gemäss Abkommen und Vertrag nachgekommen sei. In diesem
Punkt sei dem Berufungskläger der Nachweis einer Vertragsverletzung misslungen
(angefochtener Entscheid, E. 4.5.6). Abschliessend hat das Zivilgericht
dem Berufungskläger entgegengehalten, die Abbuchung der Einmalzahlung von
seinem Konto genehmigt zu haben. Die Berufungsbeklagte sei ihrer Pflicht zur
Ausstellung der Bestätigung gemäss Art. 9 Abs. 4 des Abkommens mit
Schreiben vom 8. Juli 2013 nachgekommen. Dieses Schreiben habe den
Berufungskläger unbestrittenermassen erreicht und sei ihm damit zugestellt
worden. Die genannte Bestimmung enthalte eine Genehmigungsfiktion, wenn die betroffene
Person nicht innerhalb von 30 Tagen nach der Zustellung der Bestätigung
Einspruch erhebe. Indem der Berufungskläger unbestrittenermassen wegen
Reiseabwesenheit erst knapp drei Monate nach dem 8. Juli 2013 dazu
gekommen sei, seine Post effektiv anzuschauen und zu reagieren, habe er die
30-tägige Einsprachefrist unbenutzt verstreichen lassen und damit die Bescheinigung
genehmigt. Er habe somit darauf verzichtet, gestützt auf das Steuerabkommen von
der Zahlstelle oder der schweizerischen Steuerbehörde eine Rückzahlung zu
verlangen. Er habe aber, zivilrechtlich betrachtet, damit auch genehmigt, dass
die Einmalzahlung seinem Konto belastet worden sei (angefochtener Entscheid,
E. 4.5.7). Durch die Genehmigung der Abbuchung fehle es der behaupteten
Vermögensverminderung an der Unfreiwilligkeit. Vor diesem Hintergrund misslinge
auch der Schadensnachweis (angefochtener Entscheid, E. 4.5.8).

4.

Zu prüfen ist
die Berufung zunächst unter dem Aspekt, inwiefern der Berufungskläger sich für
seine Klage auf einen Erfüllungsanspruch berufen kann, wie er dies in seinem
Hauptstandpunkt geltend gemacht hat.

4.1Bezüglich
der vorinstanzlichen Ausführungen zum Erfüllungsanspruch (angefochtener Entscheid,
E. 4.4) folgt der Berufungskläger dem Zivilgericht insofern, als auch er
den Inhalt des Steuerabkommens CH-GB ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung
des Textes als objektives Recht für jedermann verbindlich hält. Desgleichen
erachtet er es als richtig, dass nach den Bestimmungen dieses Abkommens im
Falle des Fehlens einer Wahlerklärung bis zum 31. Mai 2013 eine
gesetzliche Fiktion greife, wonach die schweizerische Zahlstelle, vorliegend
die Berufungsbeklagte, von Gesetzes wegen berechtigt und verpflichtet gewesen
sei, eine anonyme Einmalzahlung zu erheben und abzuführen (Berufung,
Rz 12). Der Berufungskläger wendet sich jedoch dagegen, dass das
Zivilgericht aus seinem Schweigen gegenüber der Berufungsbeklagten auf einen
"durch das Abkommen vorgesehenen Rechtsschein der Ermächtigung zur
Ausführung der Einmalzahlung" geschlossen habe. Art. 5 Abs. 3
statuiere nach seinem Wortlaut lediglich eine verwaltungsrechtliche Pflicht zur
Abführung einer Abgeltungssteuer bei unterbliebener Wahlerklärung der
betroffenen Person. Dass die betroffene Person durch die Abgabe einer
Einverständniserklärung zu einer Meldung nach Art. 10 des Abkommens die
Einmalzahlung hätte abwenden können, heisse keineswegs, dass sie damit dieser
Einmalzahlung zugestimmt und damit gegenüber der schweizerischen Zahlstelle
auch auf ihren zivilrechtlichen Erfüllungsanspruch verzichtet habe (Berufung,
Rz 13a). Die Abbuchung des streitgegenständlichen Betrags in Erfüllung
einer (direkt anwendbaren) staatsvertraglichen Pflicht bedeute noch lange
nicht, dass der Berufungsbeklagten alleine schon mit diesem Hinweis der Nachweis
der vorgängigen Ermächtigung durch den Berufungskläger gelungen sei. Denn die
einschneidenden Rechtsfolgen der in Art. 5 Abs. 3
Steuerabkommen CH-GB enthaltenen Fiktion würden durch eine der Zahlstelle
auferlegte Informationspflicht (Art. 6) wieder entscheidend relativiert.
Der Gesetzgeber habe es somit ausdrücklich als nicht ausreichend angesehen,
dass der Inhalt dieses Abkommens im Bundesblatt publiziert werde und insoweit
der Allgemeinheit bekannt sei. Vielmehr habe der Gesetzgeber den Zahlstellen auferlegt,
die betroffenen Personen über ihre Rechte und Pflichten aus diesem Abkommen zu
informieren (Berufung, Rz 13e). Daraus leitet der Berufungskläger ab, dass
der Berufungsbeklagten nur dann der Nachweis gelingen könnte, auf seine
Anweisung hin gehandelt zu haben, wenn sie gleichzeitig den Beweis antreten
könnte, ihren Informationspflichten nachgekommen zu sein. Nur dann, aber
immerhin dann, wenn ein ordentlich informierter Bankkunde sich vor dem
31. Mai 2013 nicht habe verlautbaren lassen, könne ihm ein
"Rechtsschein der Ermächtigung zur Ausführung der Einmalzahlung"
attestiert werden. Andernfalls würde nicht nur die Informationspflicht gemäss
Art. 6 des Abkommens (und die entsprechenden Informationspflichten gemäss
Art. 398 OR), sondern auch eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage 
der Erfüllungsanspruch des Berufungsklägers  kurzerhand abgeschafft (Berufung,
Rz 14). Diesen Vorbringen kann nicht gefolgt werden.

4.2Der
Schuldner hat grundsätzlich dem Gläubiger zu leisten. Leistet er gegenüber
einem Dritten, erfüllt er seine Schuld gegenüber dem Gläubiger nur, wenn dies
vertraglich vereinbart ist, einer Weisung oder Ermächtigung des Gläubigers
entspricht, vom Gläubiger nachträglich genehmigt wird oder aufgrund einer
allgemeinen Verkehrsübung, kraft Gesetzes oder in Befolgung einer behördlichen
Anordnung erfolgt (BGer 4C.28/2003 vom 15. Dezember 2003
E. 3.2.1 mit Hinweisen; ebenso BGer 5C.129/2006 und 5A_213/2007 vom
11. Oktober 2007 E. 2). Für den Eintritt der Erfüllungswirkung
genügt es somit, dass die Abbuchung alternativ in Erfüllung einer gesetzlichen
Pflicht der Berufungsbeklagten oder auf Anweisung des Berufungsklägers erfolgt
oder von diesem nachträglich genehmigt worden ist. Wie die Vor­instanz
zutreffend festgestellt hat, hat die Berufungsbeklagte die Abbuchung in
Erfüllung einer Pflicht aus dem Steuerabkommen CH-GB vorgenommen (angefochtener
Entscheid, E. 4.4.2). Dies wird vom Berufungskläger ausdrücklich
zugestanden (Berufung, Rz 9, 12, 13d und 13e). Wie die Vorinstanz
zutreffend festgestellt hat, hat die gesetzliche Pflicht der Berufungsbeklagten
zur Abbuchung der Einmalzahlung unabhängig von der Erfüllung der
Informationspflicht der Berufungsbeklagten bestanden (BVGer A-5178/2014 vom 13.
Oktober 2015 E. 6.2 [auf eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ist das
Bundesgericht mit BGer 2C_970/2015 vom 3. No­vember 2015 nicht
eingetreten]). Nach dem in der Schweiz geltenden monistischen Modell sind
Völkerrecht und Landesrecht Teile eines einheitlichen Regelungssystems (Häfelin/ Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, Zürich/
Basel/Genf 2016, N 1913). Ab der Publikation in der Gesetzessammlung
werden Privatpersonen durch unmittelbar anwendbare Bestimmungen eines
rechtsetzenden Staatsvertrags wie vorliegend dem Steuerabkommen CH-GB (s.
Botschaft zur Genehmigung der Abkommen mit Deutschland über die Zusammenarbeit
im Steuer- und im Finanzmarktbereich und mit dem Vereinigten Königreich über
die Zusammenarbeit im Steuerbereich sowie zum Bundesgesetz über die
internationale Quellenbesteuerung, BBl 2012 4943, 5017) direkt
verpflichtet oder berechtigt (Häfelin/
Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., N 1894 und 1914 f. mit
Verweis auf die einschlägigen Bestimmungen des Publikationsgesetzes). Pflichten
aus solchen staatsvertraglichen Bestimmungen sind deshalb als gesetzliche
Pflichten im Sinne der vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zu qualifizieren. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass die
Leistung der Berufungsbeklagten kraft Gesetzes erfolgt ist (angefochtener
Entscheid, E. 4.4.3). Ist die Abführung der Einmalzahlung durch die
Berufungsbeklagte gemäss Art. 9 Abs. 2 Steuerabkommen CH-GB in
Erfüllung ihrer Schuld gegenüber dem Berufungskläger erfolgt, ist damit der
Erfüllungsanspruch des Berufungsklägers im Umfang der Abbuchung unabhängig von
einer Anweisung oder nachträglichen Genehmigung des Berufungsklägers
untergegangen.

5.

5.1Grossen
Raum nimmt sowohl im angefochtenen Entscheid wie auch in der Berufung die Frage
ein, ob die Berufungsbeklagte ihre Informationspflichten gegenüber dem Berufungskläger
vernachlässigt hat und ihm gestützt hierauf ein Schadenersatzanspruch aus
Vertragsverletzung zusteht. Einen diesbezüglichen Anspruch hat der Berufungskläger
im Sinne einer Eventualbegründung erhoben (dazu angefochtener Entscheid,
E. 4.5). Strittig sind in diesem Zusammenhang verschiedene Punkte.

5.1.1Der
Berufungskläger hat im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen, dass er das
Schreiben der Berufungsbeklagten vom 10. Dezember 2012, worin sie
über die sich aus dem Steuerabkommen CH-GB für betroffene Personen in
Grossbritannien ergebenden Rechte und Pflichten betreffend die Nachversteuerung
von Vermögenswerten bei schweizerischen Zahlstellen informierte, nie erhalten
habe.

Das Zivilgericht
hat hierzu ausgeführt, dass die Berufungsbeklagte entgegen der Auffassung des Berufungsklägers
nicht den Zugang besagten Schreibens an ihn zu beweisen habe. Denn mit
Ziff. 3 AGB ("Unsere Mitteilungen an die letzte uns von Ihnen
bekannt gegebene Adresse gelten als zugestellt. Als Zeitpunkt des Versandes
gilt vermutungsweise das Datum der uns vorliegenden Kopien oder Versandlisten
[]. Sie tragen das aus der Benutzung von Post, Kurier, Telefon, Telefax und
anderen Übermittlungsarten entstehende Risiko.") werde eine Zustellfiktion
geschaffen, welche der Berufungsbeklagten in ebensolchen Fällen den Nachweis
der effektiven Zustellung abnehme (angefochtener Entscheid, E. 4.5.5,
S. 18). Dabei hat das Zivilgericht auch in Widerlegung entsprechender
Vorbringen des Berufungsklägers bejaht, dass die Berufungsbeklagte den Umstand
der Zustellfiktion in genügender Weise in den Prozess eingebracht habe
(E. 4.5.5, S. 18 f.). Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers
regle Ziff. 3 AGB nicht bloss eine Datenschutzproblematik, sondern
das Risiko aus dem Übermittlungsvorgang (E. 4.5.5, S. 19 f.).
Darüber hinaus dürfte auch als gerichtsnotorisch gelten, dass das Übermittlungsrisiko
im rationalisierten und spezialisierten Massengeschäft der Banken regelmässig
durch AGB auf die Kunden überwälzt werde. Solche Tatsachen dürften von Amtes
wegen im Prozess berücksichtigt werden, vorausgesetzt sie würden sich innerhalb
des durch die Parteibehauptungen umrissenen Prozessthemas bewegen und das
rechtliche Gehör sei gewahrt (angefochtener Entscheid, E. 4.5.5,
S. 20).

5.1.2Der
Berufungskläger rügt, dass Ziff. 3 der AGB nicht hätte berücksichtigt
werden dürfen. Namentlich sei sie nicht gerichtsnotorisch (Berufung,
Rz 24 ff.). Mit Bezug auf die Frage der rechtzeitigen Einbringung in
den Prozess beanstandet er, dass es angesichts der qualifizierten juristischen
Vertretung der Berufungsbeklagten (promovierter Mitarbeiter der internen
Rechtsabteilung mit Anwaltspatent) nicht angezeigt gewesen sei, diese
Vertragsklausel gestützt auf die richterliche Fragepflicht
(Art. 56 ZPO) anzuwenden, nachdem sich die Berufungsbeklagte in ihren
Rechtsschriften nicht darauf berufen habe (Rz 29 ff.). Unabhängig
davon hält der Berufungskläger dem Zivilgericht entgegen, dass der fragliche
Passus in Ziff. 3 der AGB keine Zustellfiktion enthalte
(Rz 34 ff.). Aus diesen Umständen schliesst er, dass die
Berufungsbeklagte den Nachweis der Zustellung ihres Informationsschreibens vom
10. Dezember 2012 schuldig geblieben sei (Rz 40 ff.). Wie
es sich mit der Frage nach der Bedeutung dieser AGB-Klausel für den
vorliegenden Fall und ihrer rechtzeitigen bzw. verspäteten Einbringung in den
Prozess verhält, kann offen bleiben. Denn mit seinen Vorbringen verkennt der Berufungskläger,
dass nicht die Berufungsbeklagte, sondern er die Beweislast für die
Nichtzustellung des streitgegenständlichen Schreibens trägt, wie nachfolgend
darzustellen ist (E. 5.1.3).

5.1.3

5.1.3.1Nach
der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat derjenige das
Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
Rechtserzeugende bzw. anspruchsbegründende Sachumstände sind somit von
demjenigen zu beweisen, der eine Berechtigung behauptet (statt vielerWalter, in: Berner Kommentar. Einleitung
Art. 19 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 265 ff.;Lardelli, in: Honsell/ Vogt/Geiser
[Hrsg.], Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage,
Basel 2014, Art. 8 N 42 ff.; BGE 130 III 478
E. 3.3 S. 480). Wer wie vorliegend der Berufungskläger mit seiner
Eventualbegründung (Klage, Rz 41) Schadenersatz aus Vertragsverletzung
(Art. 97 OR) geltend macht, hat demzufolge die anspruchsbegründenden
Tatsachen, mithin den Vertragsschluss, die Vertragsverletzung, den Schaden
sowie den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem
eingetretenen Schaden zu beweisen, währenddessen dem Vertragsgegner nach der
Regelung von Art. 97 Abs. 1 OR der Beweis mangelnden
Verschuldens obliegt (statt vielerWiegand,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
6. Auflage, Basel 2015, Art. 97 N 42 ff. und 60 ff.;
aus der neueren Rechtsprechung BGer 4A_41/2016 vom 20. Juni 2016
E. 3.5 mit Hinweisen). Diese Beweislastverteilung gilt auch in
Auftragsverhältnissen (Fellmann,
in: Berner Kommentar. Der Auftrag Art. 394406 OR, Bern 1992,
Art. 398 N 332). Hierauf hat auch die Berufungsbeklagte zu Recht
hingewiesen (Duplik, Rz 18).

5.1.3.2Soweit
der Berufungskläger unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
eine gegenteilige Beweislastverteilung behauptet (Replik, Rz 8), ist ihm
entgegenzuhalten, dass die angerufenen Urteile nicht einschlägig sind bzw.
genau das Gegenteil dessen zum Ausdruck bringen, was er vorträgt. Es trifft
zwar zu, dass das Bundesgericht im Entscheid BGer 4C.18/2004 vom
3. Dezember 2004, in welchem es um Schadenersatz aus weisungswidriger
Vermögensverwaltung ging, in E. 1.8 ausgeführt hat, dass die Beweislast
gehöriger Information der Auftraggeberin durch die beklagte Vermögensverwalterin
bei letzterer liege. Diese Darlegung ist indessen im Zusammenhang mit deren zur
eigenen Entlastung vorgetragenen Behauptung zu lesen, die Auftraggeberin
gehörig über die risikoreichen Vermögensanlagen informiert zu haben, womit die
Kundin diese Anlagen genehmigt habe. Die in jenem Fall der Beauftragten
vorgeworfene Vertragsverletzung betraf demnach nicht, wie vorliegend, eine
Verletzung von Informationspflichten, sondern einen Verstoss der
Vermögensverwalterin gegen die Weisungen der Auftraggeberin betreffend die
Anlage ihrer Vermögenswerte. Insofern kann der Berufungskläger aus dem
Entscheid BGer 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ebenso wenig erweisen sich die beiden
anderen zitierten Entscheide BGE 130 III 478 und
128 III 271 als einschlägig. Im Gegenteil, im letzteren Entscheid hat
das Bundesgericht ausdrücklich hervorgehoben, dass wer Schadenersatz aus
Schlechterfüllung des Vertrags verlange, neben dem Schaden auch die
Vertragsverletzung sowie den Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden
nachweisen müsse (BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 f.).
Die Beweislast für eine Vertragsverletzung liegt somit auch vorliegend entgegen
seinen Vorbringen beim Berufungskläger.

5.1.3.3Strittig
ist vorliegend die Frage, ob der Berufungskläger das Informationsschreiben der
Berufungsbeklagten vom 12. Oktober 2012 erhalten hat, worin er
aufgefordert wurde, sich bis zum 31. Mai 2013 bezüglich der
steuerlichen Regularisierung seiner Vermögenswerte zu äussern. Behauptet der Berufungskläger,
dieses Schreiben nicht erhalten zu haben, bildet dieser Umstand eine negative
Tatsache, genauer, wie die Berufungsbeklagte richtig bemerkt hat (Duplik,
Rz 20), eine unbestimmte negative Tatsache (näher zu diesem BegriffWalter, a.a.O., Art. 8
N 340 ff.;Brönnimann,
Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht,
Bern 1989, S. 219). Da sich unbestimmte negative Tatsachen dadurch
auszeichnen, dass sie nur durch unzählige ausschliessende positive Tatsachen zu
beweisen sind, was praktisch ausgeschlossen ist, befindet sich die beweisbelastete
Partei regelmässig in einer Behauptungs- und Beweisnot. Die Beweislastregel von
Art. 8 ZGB gilt indessen grundsätzlich auch für unbestimmte Negativa.
Die mit ihrem Nachweis verbundenen Schwierigkeiten führen insbesondere nicht zu
einer Umkehr der Beweislast (BGE 119 II 305 E. 1b/aa
S. 305 f. [= Praxis 1994 Nr. 224];Walter, a.a.O., Art. 8 N 342 und 355).
Beweisschwierigkeiten der beweisbelasteten Partei begegnet die Praxis damit,
dass sie gestützt auf den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (früher
gestützt auf Art. 2 ZGB, heute auf Art. 52 ZPO) der
Gegenpartei die Pflicht auferlegt, durch Gegenbeweis zur Abklärung der
Verhältnisse beizutragen, wenn sie näher am Beweis ist und es ihr zumutbar
erscheint, positive Sachumstände zu erhellen, welche die Würdigung des Negativums
erlauben (statt vieler BGer 4A_533/2013 vom 27. März 2014
E. 3.4.6 und 5P.376/2006 vom 14. Juni 2007 E. 3.3; früher
schon etwa BGE 100 Ia 12 E. 4a S. 15 f. mit
Hinweisen [= Praxis 1974 Nr. 135]; aus dem SchrifttumWalter, a.a.O., Art. 8 N 319
und 353;Sutter-Somm/Chevalier,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 52
N 23;Hurni, in: Berner
Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 52
N 35 f.; fernerBrönnimann,
a.a.O., S. 220 f.). Behauptet eine beweisbelastete Partei die
Nichtexistenz einer Tatsache, obliegt es der Gegenpartei unter den genannten
Voraussetzungen, dieses Vorbringen substanziiert zu bestreiten (Walter, a.a.O., Art. 8 N 192 ff.
undLardelli, a.a.O., Art. 8
N 30 sprechen dabei von einer erweiterten Bestreitungslast der nicht
beweisbelasteten Partei; dazu fernerSchwander,
Die Sachverhaltsrüge vor Bundesgericht unter besonderer Berücksichtigung der
Schweizerischen ZPO, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], HAVE
Haftpflichtprozess 2012. Rechtsmittel nach neuer ZPO und BGG,
Zürich/Basel/Genf 2012, S. 91 ff., 131 f.). Die objektive Behauptungs-
und Beweislast des Klägers geht damit nicht auf den Prozessgegner über (Walter, a.a.O., Art. 8 N 196).
Doch erst dessen wirksames, substanziiertes Bestreiten versetzt den Kläger in
die Lage, seiner eigenen Behauptungs- und Substanziierungslast zu genügen (Brönnimann, a.a.O., S. 222).
Verweigert die nicht beweisbelastete Partei die gebotene Mitwirkung, darf dies
bei der Beweiswürdigung berücksichtigt und die Sachdarstellung des Klägers dem
Urteil zugrunde gelegt werden (BGer 5P.376/2006 vom
14. Juni 2007 E. 3.3 und 4A_533/2013 vom
27. März 2014 E. 3.4.6;Brönnimann,
a.a.O., S. 223;Oberhammer,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 52 N 7).
Desgleichen kann als Indiz für die Richtigkeit der Darstellung der
beweisbelasteten Partei gewertet werden, wenn der gegnerischen Partei der Beweis
der von ihr behaupteten, das Negativum ausschliessenden positiven Sachumstände
misslingt (Walter, a.a.O.,
Art. 8 N 353; BGer 5P.376/2006 vom 14. Juni 2007
E. 3.3).

5.1.3.4Der
Berufungskläger hat vorliegend mit der Klage in ganz allgemeiner Weise vorgetragen,
dass das streitgegenständliche Informationsschreiben der Berufungsbeklagten ihn
nie erreicht habe. Er habe davon erst im Oktober 2013 und damit Monate
nach dem fraglichen Stichtag erfahren, nachdem er die Abbuchung auf seinem
Konto bemerkt und bei der Berufungsbeklagten interveniert habe (Klage,
Rz 19 und 36). Die Berufungsbeklagte hat hierzu in der Klageantwort
ausgeführt, dass sie dem Berufungskläger am 10. Dezember 2012 das
Schreiben "Kundeninformation zum Steuerabkommen Schweiz  Grossbritannien"
an dessen Adresse in [...]/Grossbritannien geschickt habe. Die postalische
Zustellung ihrer Korrespondenzen habe stets tadellos funktioniert
(Klageantwort, Rz 10 f.). Das betreffende Kundeninformationsschreiben
sei nicht nur an den Berufungskläger, sondern individualisiert auf genau
gleichem Wege auch an zahlreiche andere Kunden versendet worden. Das Schreiben
sei automatisch aus ihren EDV-Systemen generiert und im Rahmen des
standardisierten Logistikprozesses an die vom Berufungskläger angegebene britische
Adresse verschickt worden. Ihre Systeme zeigten an, dass das Schreiben
versendet worden sei. Aufgrund der Ausgestaltung des Prozesses wäre es einem
Kundenberater schon nur aufgrund der räumlichen und organisatorischen Distanz
zu den effektiven Versandstellen nicht möglich gewesen, den Versand der
Kundeninformationen zu unterbinden, ohne dass dies im System Spuren
hinterlassen hätte (Klageantwort, Rz 27). Auf diese Ausführungen zum
systemgenerierten Versand ist der Berufungskläger replicando nicht eingegangen.
Er hat sich darauf beschränkt, seine Darstellung zu wiederholen, dass ihm das
Informationsschreiben nicht zugestellt worden sei. Er hat lediglich ergänzt,
dass er nicht beurteilen könne, ob die Zustellung der Korrespondenz immer so
tadellos wie behauptet funktioniert habe, da er nur über die Korrespondenz
verfüge, die auch tatsächlich bei ihm angekommen sei. Ausserdem hat er geltend
gemacht, dass die Berufungsbeklagte keinen Beweis offeriere, der geeignet sein
könnte, ihre gegenteiligen Behauptung zu untermauern (Replik,
Rz 24 f. und 4346). Auf dieses Vorbringen hin hat die
Berufungsbeklagte mit der Duplik den Versendungsprozess unter Angabe der
kundenspezifischen Job- bzw. Laufnummer des spezifisch an den Berufungskläger
verschickten Informationsschreibens präzisiert und die entsprechenden Beweisofferten
(Zeugenbefragung, Dokumentenedition, Gutachten) gemacht (Duplik, Rz 17).

Hat der Berufungskläger
mit dem Vorbringen, dass er das umstrittene Informationsschreiben der Berufungsbeklagten
vom 10. Dezember 2012 nicht erhalten habe, eine unbestimmte negative
Tatsache vorgetragen, ist die Berufungsbeklagte mit der darauffolgenden
Darlegung des systemgenerierten Versands der betreffenden Kundeninformation
ihrer sich aus der Beweisnot des Berufungsklägers ergebenden Pflicht, an der
Aufklärung des strittigen Sachverhalts mitzuwirken, vollumfänglich nachgekommen.
Mit ihren präzisen Ausführungen zur Kundennummer des Berufungsklägers, Job-
bzw. Laufnummer der Sendung, Klassifizierung des Dokumententyps und der
kundenspezifischen Dokumentennummer sowie der Darlegung, dass die C____ als
Anbieterin der Versandlösung für die Beklagte den ordnungsgemässen Versand der
Kundeninformation an alle Kunden einschliesslich der Übergabe an die Post
zwecks Versand mit A-Post nach Grossbritannien bestätigt hat (Replik,
Rz 17), hat die Berufungsbeklagte alle Angaben zu den fraglichen Umständen
gemacht, wie sie sich in ihrem Herrschaftsbereich zugetragen hatten. Der Berufungskläger
ist damit in die Lage versetzt worden, hierzu Stellung zu nehmen und den
Vortrag der Berufungsbeklagten seinerseits substanziiert zu bestreiten. Dies
hat er jedoch sowohl in der Replik (mit Bezug auf die Darlegungen der
Berufungsbeklagten in der Klageantwort zum systemgenerierten Versand unter
Rz 27) wie auch in der Hauptverhandlung vor Zivilgericht (s. Protokoll der
Hauptverhandlung, S. 3) vollständig unterlassen und sich auf die
Behauptung beschränkt, die Kundeninformation vom 10. Dezember 2012
nicht zeitnah zum Zeitpunkt ihres Versands erhalten, sondern erst im
Oktober 2013 davon erfahren zu haben. Da er den Versand des
Informationsschreibens an seine britische Adresse somit nie bestritten hat, hat
das Zivilgericht zu Recht davon absehen dürfen, die von der Berufungsbeklagten
offerierten Beweise wie Zeugenbefragungen bei C____ und den involvierten
Postunternehmen, Einholung von Gutachten über den Logistikprozess abzunehmen
(angefochtener Entscheid, E. 4.5.5 S. 18). Aufgrund dieser präzisen
Angaben sowie der natürlichen Tatsachenvermutung, dass die Versand- und
Zustelldienste sowohl der schweizerischen wie auch der britischen Post
zuverlässig funktionieren, ist ohne Weiteres anzunehmen, dass das strittige
Informationsschreiben dem Berufungskläger innert nützlicher Frist nach dem
Versand an seiner britischen Adresse zugegangen ist. Diese Annahme ist umso
berechtigter, als der Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens
Umstände wie etwa die (notorische) Unzuverlässigkeit der britischen Post im
Allgemeinen oder (wiederholte) Zustellunzulänglichkeiten und -fehler wie
Einwürfe postalischer Sendungen in den falschen Briefkasten namhaft gemacht
hat, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Zustellung des strittigen
Informationsschreibens geben könnten (vgl. dazu auch Entscheid des Obergerichts
des Kantons Aargau vom 30. Januar 1992 E. 4 [AGVE 1992
S. 51 ff.] mit Bezug auf die Hinterlassung einer Abholungseinladung).
Ausserdem erscheint es, wie der Umgang des Berufungsklägers mit der Bestätigung
der Berufungsbeklagten vom 8. Juli 2013 gezeigt hat, nicht ausgeschlossen,
dass die Kundeninformation vom 10. Dezember 2012 aufgrund seiner
wiederkehrenden Ortsabwesenheiten in Verstoss geraten ist und damit von ihm
nicht zur Kenntnis genommen wurde (vgl. hierzu auch die E-Mail des Berufungsklägers
vom 5. Oktober 2013 [Klageantwortbeilage 4]). Unter diesen
Umständen gelingt dem beweisbelasteten Berufungskläger der Nachweis nicht, dass
die Berufungsbeklagte ihrer aus dem Steuerabkommen sich ergebenden
Informationspflicht nicht nachgekommen wäre. Damit misslingt ihm auch der
Beweis einer Vertragsverletzung. Es erübrigt sich daher, näher auf die
Erwägungen des Zivilgerichts im Zusammenhang mit der in Ziff. 3 der AGB
enthalten Zustellfiktion (angefochtener Entscheid, E. 4.5.5) einzugehen,
zumal der Berufungskläger ohnehin deren Massgeblichkeit im Zusammenhang mit der
umstrittenen Zustellung bestreitet (Berufung, Rz 24 ff.).

5.2

5.2.1Bezüglich
der Informationspflichten der Berufungsbeklagten rügt der Berufungskläger
sodann, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine Pflicht zum Nachhaken abgelehnt
habe, wenn die Kunden nicht auf ein erstes Informationsschreiben reagiert
hätten. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise auf Art. 5 Abs. 3
Steuerabkommen CH-GB abgestellt. Diese Bestimmung handle jedoch nicht von
der Frage, wie richtig zu informieren sei, sondern halte alleine eine
Rechtsfolge fest bei unterlassener Wahlerklärung. Die Vorinstanz habe ihm in
unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung das Einholen einer mit der Klage
beantragten amtlichen Erkundigung bei vergleichbaren Bankinstituten verweigert.
Anlässlich der Hauptverhandlung habe er an seinem Antrag ausdrücklich
festgehalten. Weil er die Abweisung seines Antrags als möglich vorausgesehen
habe, habe er bei einer anderen Bank, der D____, am Tag der Verhandlung eine
E-Mail eingeholt, welche seinen Standpunkt bestätigt habe, dass andere Banken
bei Schweigen mehrfach nachgehakt hätten. Bei dieser E-Mail handle es sich um
ein echtes Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO.
Aber auch ohne die abgelehnten Beweisanträge erscheine es klar, dass die
Berufungsbeklagte der Pflicht unterlegen habe, bei Kunden wie ihm, die nach
einem ersten Versuch der Kontaktaufnahme nicht reagiert hätten, nachzuhaken. In
Execution-Only-Beziehungen sei eine Bank verpflichtet, einen Kunden zu warnen,
wenn sie erkennen müsse, dass der Kunde eine bestimmte Gefahr nicht erkannt
habe. Dieser Pflicht sei die Berufungsbeklagte nicht nachgekommen, weshalb sie
ihre Informationspflicht selbst dann verletzt hätte, wenn man davon ausginge,
das Schreiben vom 10. Dezember 2012 sei ihm entweder tatsächlich oder
aufgrund einer angeblichen Zustellfiktion zugegangen (Berufung,
Rz 43 ff.).

5.2.2Wie
die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, können die Informationspflichten im
privatrechtlichen Grundverhältnis je nach Bank, Kundenbeziehung und/oder
Kundenkreis unterschiedlich geregelt worden sein (angefochtener Entscheid,
E. 4.5.4). Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers sind die konkrete
Ausgestaltung der Kundenbeziehung und der konkrete Kundenkreis deshalb sehr wohl
relevant. Die vom ihm beantragte amtliche Erkundigung bei anderen
Bankinstituten betreffend die Frage nach deren Vorgehen bei Nichtreagieren auf
das erste Informationsschreiben (Klage, Rz 38) ist daher nicht geeignet,
die Frage zu klären, welchen konkreten Informationspflichten die
Berufungsbeklagte gegenüber dem Berufungskläger aufgrund ihres Basisvertrags
unterlag. Im Übrigen erscheint es fraglich, ob bezüglich der Anwendung eines
Staatsvertrags, der erst gut ein halbes Jahr vor der strittigen Ab-buchung in
Kraft getreten war, schon allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen
bestanden haben können. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz davon abgesehen hat, bei anderen Bankinstituten amtliche
Erkundigungen einzuholen. Unbeachtet hat daher auch die anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 4. Mai 2016 eingereichte
E-Mail eines Kundenberaters der D____ vom gleichen Tag  ungeachtet ihrer
allfälligen Zulässigkeit als Novum (Art. 229 Abs. 1
lit. a ZPO)  bleiben können. Denn diese Mitteilung enthält bloss die
Schilderung des eigenen Vorgehens dieses Kundenberaters. Ihr kann nicht
entnommen werden, ob der Kundenberater davon ausgegangen ist, er sei zu
weiteren Informationen verpflichtet, oder ob er diese als freiwilligen Dienst
am Kunden vorgenommen hat, welchen Kundenkreis der Kundenberater aufgrund
welcher Art von Kundenbeziehung betreut hat und ob das Verhalten des
Kundenberaters bei der betreffenden Bank allgemein üblich gewesen ist.

5.3

5.3.1Das
Zivilgericht hat im Weiteren festgestellt, dass die Berufungsbeklagte auch der
Pflicht zur Ausstellung der Bestätigung gemäss Art. 9 Abs. 4
Steuerabkommen CH-GB mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2013
nachgekommen sei. Dessen Zugang habe der Berufungskläger ausdrücklich bestätigt
(angefochtener Entscheid, E. 4.5.7, S. 20). Das Zivilgericht hat dem Berufungskläger
in der Folge vorgehalten, dass er diese Bescheinigung dadurch genehmigt habe,
dass er unbestrittenermassen wegen Reiseabwesenheit erst knapp drei Monate nach
dem 8. Juli 2013 dazu gekommen sei, seine Post effektiv anzuschauen
und zu reagieren, und er damit die 30-tägige Einsprachefrist habe unbenutzt
verstreichen lassen. Damit habe er, zivilrechtlich betrachtet, auch genehmigt,
dass die Einmalzahlung seinem Konto belastet werde (angefochtener Entscheid,
E. 4.5.7, S. 21). Durch die Genehmigung dieser Abbuchung fehle es der
behaupteten Vermögensverminderung an der Unfreiwilligkeit (angefochtener Entscheid,
E. 4.5.8).

Der Berufungskläger
moniert mit seiner Berufung, dass auch ein rechtzeitiger Einspruch nach
Art. 9 Abs. 4 Steuerabkommen CH-GB die Berufungsbeklagte nicht zur
Rückzahlung der erhobenen Einmalzahlung hätte verpflichten können, sondern er
auf den Zivilrechtsweg verwiesen geblieben wäre. Ihm könne daher nicht eine
freiwillige Vermögensverminderung unterstellt werden (Berufung,
Rz 50 ff.).

5.3.2Art. 9
Abs. 4 Steuerabkommen CH-GB bestimmt, dass die schweizerische
Zahlstelle der betroffenen Person zum Zeitpunkt der Erhebung der Einmalzahlung
eine entsprechende Bescheinigung ausstellt. Erhebt die betroffene Person nicht
innerhalb von 30 Tagen nach deren Zustellung Einspruch dagegen, gilt die
Bescheinigung als genehmigt. Inwiefern aus dieser Fiktion im zivilrechtlichen
Verhältnis zwischen der schweizerischen Zahlstelle und ihren Kunden auf eine
implizite Genehmigung der Abbuchung geschlossen werden kann, wenn der Kunde
innert genannter Frist keinen Einspruch erhebt, kann vorliegend offen gelassen
werden. Denn ein Schadenersatzanspruch des Berufungsklägers ist mangels
Nachweises einer Vertragsverletzung (oben E. 5.1) ohnehin ausgeschlossen.

6.

6.1Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Berufungskläger seine Forderung auf Rückzahlung der
nach Art. 9 Abs. 1 Steuerabkommen CH-GB abgebuchten
Einmalzahlung weder mit einem Anspruch auf Vertragserfüllung noch mit einem
Anspruch auf Schadenersatz aus Vertragsverletzung begründen kann. Die Berufung
ist somit vollumfänglich abzuweisen, womit der Berufungskläger die
Prozesskosten zu tragen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

6.2Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen gemäss § 11 Abs. 1
Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (GebV; SG 154.810)
das Ein- bis Anderthalbfache der im erstinstanzlichen Verfahren massgeblichen
Ansätze nach §§ 2-4 GebV. Die Gerichtskosten sind demzufolge mit
CHF 13'650. festzusetzen, nachdem die Entscheidgebühr erstinstanzlich
streitwertbezogen mit CHF 9'100. festgelegt worden war (angefochtener
Entscheid, E. 5).

6.3Die
Berufungsbeklagte hat sich im Berufungsverfahren erstmalig anwaltlich vertreten
lassen, so dass ihr eine Parteientschädigung zukommt. Im Berufungsverfahren
berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen und
Abzügen) nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen,
wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12
Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons
Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Der Streitwert beträgt CHF 211'417.35.
Bei einem Streitwert von über CHF 200'000. bis CHF 500'000. beträgt
das Grundhonorar CHF 14'300. bis CHF 30'000. (§ 4 Abs. 1
lit b Ziff. 10 HO). Innerhalb dieser Bandbreite bemisst sich das
Honorar nach dem Umfang der Bemühungen, der Wichtigkeit und Bedeutung der Sache
für die Auftraggeberin sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht (§ 2 Abs. 1 und 2 HO). In Prozessen mit
überdurchschnittlich grossem Aufwand in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht
(z.B. weitläufige oder schwierige Instruktion, komplizierte Abrechnungen,
Buchführungen, fremdsprachige Korrespondenz) wird auf dem Grundhonorar ein
Zuschlag von bis zu 100 % berechnet, sofern der Höchstsatz des
Grundhonorars keine ausreichende Vergütung ergibt (§ 5 Abs. 1
lit. a HO). Beide Parteien machen ein Grundhonorar von CHF 30000.
geltend. Der Berufungskläger verlangt zudem einen Zuschlag von 50 % für
einen rechtlich und tatsächlich schwierigen Fall und fremdsprachige
Instruktion. Die Berufungsbeklagte macht einen Zuschlag von 30 % für einen
tatsächlich und rechtlich schwierigen Fall geltend (Honorarnote des
Berufungsklägers; Honorarnote der Berufungsbeklagten). Nach übereinstimmender
Auffassung der Parteien ist somit unter Berücksichtigung der massgebenden
Bemessungsfaktoren auch ohne fremdsprachige Instruktion ein Honorar von CHF 39000.
angemessen. Es stellt sich die Frage, ob vorliegend gemäss Art. 12
Abs. 1 HO ein Abzug von einem Drittel für das zweitinstanzliche
Verfahren vorzunehmen ist, nachdem die Berufungsbeklagte erst hier einen
freiberuflichen Advokaten zu ihrer Vertretung beigezogen hat und sich dieser
dementsprechend vollumfänglich in den Prozessstoff einarbeiten musste (vgl. zur
Begründung des DrittelabzugsFrey,
Der Basler Anwaltsgebührentarif, Basel/Frankfurt a.M. 1985,
S. 147 f.). Da die Berufungsbeklagte in der Honorarnote ihres
Rechtsvertreters selbst diesen Abzug vornehmen lässt, kann die Frage jedoch
offen bleiben. Die Parteientschädigung ist somit auf CHF 26'000.
(CHF 39'000. abzüglich eines Drittels von CHF 13'000.)
festzusetzen.

Für Telefonate,
Telefax, Porti usw. sind die tatsächlichen Auslagen in Rechnung zu stellen
(§ 16 Abs. 2 HO). Die von der Berufungsbeklagten geltend
gemachte Auslagenpauschale von 3 % kann deshalb nicht berücksichtigt werden.

Mit der
Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der
anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da
die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit.
i des Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf
keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen
Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird,
rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der
Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so
ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen.
Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess
im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von
ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel
als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird
die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die
betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die MWST beantragt und
nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (vgl. zum GanzenHonauer/Pietropaolo, Die Krux mit der
Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.;Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar.
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 95
N 26;Suter/von Holzen, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 95 N 39 und
Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die
Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft
ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die
Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 4. Mai 2016 (KS.2014.19) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 13'650. und bezahlt der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 26'000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.