bs_appellationsgericht · BEZ.2014.30 · 2014-05-21 · de
Konkurseröffnung gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2014.30

ENTSCHEID

vom21.
Mai 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Olivier Steiner, Dr. Heiner Wohlfart

und Gerichtsschreiberin
Dr. Andrea Pfleiderer

Beschwerdeführerin

A_____

[...],

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gläubigerin

Schweizerische
Eidgenossenschaft

3003 Bern,

vertreten durch Eidgenössische
Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Mehrwertsteuer,

Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 1. April 2014

betreffend Konkurseröffnung
gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG

Sachverhalt

Mit Entscheid ohne
schriftliche Begründung vom 1. April 2014 eröffnete das Zivilgericht auf Antrag
der Gläubigerin, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch die
Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, den
Konkurs über die A_____ gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG.

Dagegen hat die A_____
am 3. April 2014 Beschwerde erklärt, welche das Appellationsgericht als Antrag
auf eine schriftliche Begründung entgegennahm und zuständigkeitshalber an das
Zivilgericht weiterleitete. Gegen den schriftlich begründeten Entscheid des
Zivilgerichts erhob die A_____ am 16. Mai 2014 Beschwerde mit dem Antrag,
es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 1. April 2014 betreffend Konkurseröffnung
aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin
hat am 19. Mai 2014 eine weitere Eingabe eingereicht, mit der sie verlangt,
dass ihr eine Nachfrist für die noch ausstehenden Bestätigungen der
Pensionskasse, Ausgleichskasse, Suva usw. erteilt werde. Auf die Einholung von
Vernehmlassungen ist verzichtet worden. Die Tatsachen und die Einzelheiten der
Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen. Es sind die Akten der Vorinstanz beigezogen worden.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Nicht
berufungsfähige Entscheide des Zivilgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 319 lit. a ZPO). Bei im summarischen Verfahren ergangenen
Entscheiden wie jenen des Konkursrichters (Art. 251 lit. a ZPO)
beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO;
Art. 174 Abs. 1 SchKG), gerechnet ab Zustellung des Entscheids
(vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid
datiert vom 1. April 2014 und wurde dem Beschwerdeführer am 7. Mai
2014 begründet zugestellt. Die am 19. Mai 2014 beim Appellationsgericht
eingegangene Beschwerde ist damit rechtzeitig, sodass auf die Beschwerde einzutreten
ist.

2.

2.1Nach
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger gegen einen der Konkursbetreibung
unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige
Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Eine Zahlungseinstellung
im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist,
die unbestrittenen und fälligen Forderungen seiner Gläubiger zu erfüllen. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten reichen nicht aus. Nicht erforderlich
ist, dass der Schuldner sämtliche Zahlungen einstellt. Vielmehr genügt, dass
die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen
Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger bzw. eine
bestimmte Gläubigerkategorie nicht befriedigt (BGer 5A_860/2008 vom 28. Mai
2009 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Insbesondere hat das Bundesgericht bereits
wiederholt anerkannt, dass sich die Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der
unbezahlten öffentlich-rechtlichen Forderungen äussern kann (BGer a.a.O.).

2.2Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vor dem 1.
April 2014 die Voraussetzungen der Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff.
2 SchKG (Zahlungseinstellung) erfüllt hat. Bereits die Vorinstanz hat zu Recht
festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin
diverse offene Forderungen gestützt auf das Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer (MWSTG) und damit öffentlich-rechtliche Forderungen geltend
gemacht habe und die Konkursbetreibung daher ausgeschlossen sei (vgl. Art. 43
Ziff. 1 SchKG), weshalb die Beschwerdegegnerin diese Betreibungen auf Pfändung
habe fortsetzten müssen, was mangels Pfändungssubstrat jeweils mit Verlustscheinen
geendet habe. Dies sei auch bei weiteren öffentlich-rechtlichen Gläubigern
geschehen. Aus dem Auszug aus dem Betreibungsregister ergebe sich, dass es seit
Ende 2012 regelmässig zu Betreibungen gekommen sei, und zwar bis zum 15. Januar
2014 zu insgesamt 30 Betreibungen. Von den auf Konkurs laufenden Betreibungen
habe die Beschwerdeführerin, so führt die Vorinstanz aus, jeweils die älteren
bezahlt. Forderungen, welche nicht auf Konkurs hätten betrieben werden können,
habe diese nicht bezahlt und es auf Verlustscheine ankommen lassen. Aus dem
Auszug aus dem Betreibungsregister vom 9. Mai 2014 ergibt sich denn auch, dass
die Schweizerische Eidgenossenschaft 5 Verlustscheine über insgesamt CHF 28'148.95
erhalten hat. Damit verweigerte die Beschwerdeführerin die Zahlung offener
fälliger Forderungen an einen Hauptgläubiger und erfüllt die Anforderungen an
eine Zahlungseinstellung, was von der Beschwerdeführerin zu Recht auch nicht
bestritten wird. Die Vorinstanz hat deshalb den Konkurs zu Recht gestützt auf
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eröffnet.

2.3Die Beschwerdeführerin will nun aus dem Umstand, dass sie CHF 8'000.
gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft beim Betreibungsamt hinterlegt und
letztere deshalb mit Schreiben vom 16. Mai 2014 den Rückzug des Konkursbegehrens
erklärt hat, den Schluss ziehen, dass deswegen die Voraussetzungen gemäss Art.
174 Abs. 2 SchKG für die Aufhebung des Konkurs vorliegen, so dass der Entscheid
des Zivilgerichtspräsidenten vom 1. April 2014 aufzuheben sei. Dieser Auffassung
kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht gefolgt werden.

2.3.1Vorliegend hat die Gläubigerin aufgrund der von der
Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt hinterlegten CHF 8'000. am 16. Mai 2014
erklärt, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten. Damit ist die erste
Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Indessen kann nicht
allein darauf abgestellt werden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie
neben den Forderungen der Beschwerdegegnerin auch noch andere
öffentlich-rechtliche Forderungen nicht bezahlt und damit weiteren anderen
Gläubigern gegenüber ihre Zahlungen ebenfalls eingestellt hat. Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG aufheben,
wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld,
einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1) oder der geschuldete
Betrag beim oberen Gericht zu Handen des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2)
oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (Ziff. 3).
Diese Voraussetzungen müssen innerhalb der Beschwerdefrist belegt sein (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010,
Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295
mit Hinweisen). Aus der vorgenannten Bestimmung ergibt sich eindeutig, dass ein
Verzicht des Gläubigers auf die Durchführung des Konkurses entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin nicht die Alternative zur Glaubhaftmachung
der Zahlungsfähigkeit bildet. Vielmehr ist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu
machen, und die Aufhebung des Konkurses kommt nur in Frage, wenn zusätzlich
eine der drei weiteren Voraussetzungen durch Urkunden bewiesen wird (BGer 5P.256/2002
vom 4. September 2002 =Pra 2003 Nr. 8, 42 ff.).

2.3.2Die Zahlungsfähigkeit wird bejaht, wenn der Schuldner über
ausreichende Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3). Die Zahlungsfähigkeit muss
nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger
Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit bedeutet,
dass objektiv betrachtet liquide  das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare
 Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt werden können
(Fritschi,
Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, in: BlSchKG 67/2003 S. 63 mit
weiteren Hinweisen). Letztlich muss die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung
ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der
schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage,
Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE BEZ.2012.18 vom 14. März 2012
E. 2.3). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister (vgl. statt vieler BGer 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E.
5.2 und 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

2.3.3Mit der vorliegenden Beschwerde macht die Beschwerdeführerin
Ausführungen zu einigen Forderungen, die sie im Gesamtbetrag von CHF 23'323.95
an das Betreibungsamt bezahlt haben soll. Aus dem aktuellen Auszug aus dem
Betreibungsregister vom 9. Mai 2014 ergeben sich 11 unbezahlte betriebene
Forderungen über CHF 52'087.30. Hinzu kommen 12 offene Verlustscheine aus
Pfändung über CHF 56'321.80. Das ergibt unbezahlte Forderungen von
CHF 108'409.10. Dabei fällt auf, dass es sich ausschliesslich um
Versicherungen, Ausgleichskassen und weitere Gläubiger mit
öffentlich-rechtlichen Forderungen handelt. Für einen Grossteil dieser
Forderungen liegen Verlustscheine nach Art. 115 SchKG vor. Damit ist
offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungen gegenüber Gläubigern
mit öffentlich-rechtlichen Forderungen seit längerem eingestellt hat.

Mit ihrer Beschwerde
räumt die Beschwerdeführerin ein (Beschwerde, S. 5), dass ihre liquiden Mittel
auf ein Guthaben von CHF 8'219.14 bei der Bank B_____ beschränkt sind. Mit
diesen Mitteln kann die Beschwerdeführerin ihre Verbindlichkeiten von über CHF 108'000.
jedoch nur auf CHF 100'000. reduzieren; die bestehenden Schulden können
damit jedenfalls nicht beglichen werden. Daran vermag auch der Hinweis der
Beschwerdeführerin, dass sie seit September 2013 von der [...]AG in Fahrweid Aufträge
erhalten würde und die Weiterbeschäftigung für mindestens ein weiteres Jahr in
Aussicht stehe, nichts zu ändern. Zunächst bleibt die Beschwerdeführerin den
Beweis für diese Behauptung schuldig. Ausserdem zeigt der Auszug aus dem
Betreibungsregister, dass die Betreibungen seit September 2013 nicht abgenommen,
sondern mit 19 Betreibungen auffallend hoch sind. Die Zusammenarbeit mit diesem
Unternehmen hat der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht ermöglicht, nicht mehr
betrieben zu werden. Abgesehen davon lägen damit auch keine liquiden d.h.
aktuell tatsächlich verfügbaren Mittel vor. Blosse Anwartschaften sind für die
Frage der Zahlungsfähigkeit nicht relevant. Unverständlich ist ferner, weshalb
die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe in den letzten sieben Monaten alle
laufenden Verpflichtungen erfüllt (Beschwerde S. 5). Wenn dem so wäre, so
würde der Auszug aus dem Betreibungsregister für den Zeitraum ab September 2013
nicht 19 Betreibungen aufweisen mit unbezahlten Forderungen über CHF 52'087.30
und bloss 7 bezahlte Betreibungen über CHF 11'461.70. Nichts an der
Zahlungsfähigkeit zu ändern vermag schliesslich der Hinweis darauf, dass die Gutschriften
auf das Firmenkonto der Beschwerdeführerin bei der Bank B_____ seit September
2013 sich auf rund CHF 248'000. beliefen, währenddem die Belastungen rund
CHF 235'000. ausmachten. Die Ein- und Ausgänge auf dem Firmenkonto der Bank
B_____ belegen lediglich die finanziellen Ein- und Ausgänge auf dem Bankkonto,
vermögen aber keineswegs darüber etwas auszusagen, ob ein Schuldner seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen vermag oder nicht. Damit steht fest,
dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht hat glaubhaft machen
können. Die ihr verfügbaren liquiden, d.h. aktuell tatsächlich verfügbaren
Mittel von bloss CHF 8'000. reichen bei weitem nicht aus, um die nicht
bezahlten betriebenen Forderungen und Verlustscheine von über CHF 108'000.
zu begleichen. Damit ist der Entscheid der Vorinstanz, über die
Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen, zu bestätigen. Mit diesem Entscheid
erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung als gegenstandslos. Eine Erstreckung der Frist zur Einreichung von
Unterlagen ist schliesslich nicht möglich, da die zehntägige Beschwerdefrist
gemäss Art. 174 SchKG eine Verwirkungsfrist darstellt, die nicht erstreckbar
ist (Giroud,
in: Basler Kommentar SchKG, Band II, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 11).

3.

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten
des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 600..

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen und das
Konkurserkanntnis des Zivilgerichtspräsidenten vom 1. April 2014 bestätigt.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. (inkl. Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.