bs_appellationsgericht · SB.2012.6 · 2015-04-21 · de
mehrfache Pornografie


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2012.6

URTEIL

vom 21. April 2015

Mitwirkende

lic. iur.Christian
Hoenen (Vorsitz), Dr. Caroline Cron,

lic. iur.Lucienne
Renaudund
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. []                                                                      Berufungskläger

[]Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [], Advokatin,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafgerichtspräsidenten

vom 28. November 2011

Urteil des Appellationsgerichts
vom 8. Februar 2013

(vom Bundesgericht am 1. Juli
2014 aufgehoben)

betreffend mehrfache Pornographie

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führte gegen A____ (Beschuldigter) ein Verfahren
wegen des Verdachts der sexuellen Handlungen mit einem Kind zum Nachteil seiner
Tochter []. Am 2. November 2009 führte sie in der Wohnung des Beschuldigten
eine Hausdurchsuchung durch, bei der 2 Computer, 7 Notebooks, 4 Festplatten und
19 CDs/DVDs beschlagnahmt wurden. Die Datenträger wurden der Abteilung
IT-Ermittlung der Staatsanwaltschaft übergeben, welche am 13. Januar 2010
über die Geräte- und Datensicherung Bericht erstattete und dafür den Betrag von
CHF 4690. in Rechnung stellte (Akten S. 55). Mit Auswertungsbericht vom
9. Juni 2010 teilte die Abteilung IT-Ermittlung sodann mit, dass auf den
Festplatten 3 und 4 und auf den selbst gebrannten CDs und DVDs des
Beschuldigten Filme und Bilder gefunden wurden, darunter Comics in grosser
Seitenzahl, die unter die verbotene Pornographie fallen dürften. Die Abteilung
IT-Ermittlung stellte dem zuständigen Detektiv der Staatsanwaltschaft
gleichentags eine Rechnung betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern im
Betrag von CHF 18910. aus, wobei eine Arbeitszeit von 189 Stunden zum Ansatz
von CHF 100. und die Gebühr für eine DVD von CHF 10. geltend gemacht
wurden (Akten S. 199). Mit Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 13.
April 2011 wurde das Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind
(SW 2009 10 742) mangels Beweises des Tatbestands eingestellt. Zudem wurde
angeordnet, dass die gemäss diesem Verfahren ausscheidbaren Kosten zu Lasten
des Staates gehen (Akten S. 202).

Aufgrund des
Auswertungsberichts wurde der Beschuldigte in der Einvernahme vom 24. Juni 2010
(Akten S. 175) darüber informiert, dass auf seinen Datenträgern verbotene
Pornographie festgestellt worden sei. Gleichentags verfasste der ermittelnde
Detektiv eine Strafanzeige gegen den Beschuldigten wegen Pornographie
(Verfahren SW 2009 11 1746, Akten S. 191 f.). Dieses Verfahren führte zum Erlass
des Strafbefehls vom 13. April 2011 wegen mehrfacher Pornographie (Akten S.
204). Dem Beschuldigten wurden sämtliche Kosten der IT-Ermittlung auferlegt, die
im Verfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind entstanden waren. Auf
beiden Rechnungsbelegen wurde jeweils handschriftlich die Nummer des Verfahrens
wegen sexueller Handlungen mit einem Kind (SW 2009 10 742) durchgestrichen, die
Nummer des Pornographieverfahrens (SW 2009 11 [1]746) hinzugefügt und diese
Änderung jeweils mit dem Datum 13.4.11 und dem Kürzel der Staatsanwältin
visiert (Akten S. 53, 199).

Gegen den
Strafbefehl wegen mehrfacher Pornographie erhob der Beschuldigte Einsprache,
worauf er mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten vom 28. November 2011 der
mehrfachen Pornographie schuldig erklärt und verurteilt wurde zu einer Geldstrafe
von 45 Tagessätzen zu CHF 110., mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zur Übernahme von Verfahrenskosten im
Betrag von CHF 24097. und einer Urteilsgebühr von CHF 200., im Falle
der Ausarbeitung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 400..

Auf Berufung des
Beschuldigten hin wurde das Urteil des Strafgerichtspräsidenten vom Appellationsgericht
mit Urteil vom 8. Februar 2013 im Schuld- und im Strafpunkt bestätigt, wobei
die Verfahrenskosten auf den Betrag von CHF 4690. herabgesetzt wurden.

Mit Urteil
6B_451/2013 vom 1. Juli 2014 hiess das Bundesgericht die Beschwerde der
Staatsanwaltschaft gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts vom 8. Februar 2013
auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Im
Wesentlichen wurde bemängelt, dass im kantonalen Verfahren keine Kostenaufschlüsselung
nach den unterschiedlichen Tatvorwürfen und Strafverfahren vorgenommen worden
sei.

Mit Verfügung
vom 22. Juli 2014 hat der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts in der
zurückgewiesenen Berufungssache das schriftliche Verfahren angeordnet und der
Staatsanwaltschaft Gelegenheit gegeben, den Ermittlungsaufwand nach den
Tatvorwürfen der sexuellen Handlungen mit einem Kind einerseits und der Pornographie
andererseits zu spezifizieren und ihren Kostenantrag zu begründen. Mit Eingabe
vom 29. Oktober 2014 hat sich die Staatsanwaltschaft vernehmen lassen und beantragt,
dem Beschuldigten die gesamten Kosten der IT-Ermittlung aufzuerlegen. Die
Verteidigerin des Beschuldigten hat am 5. Januar 2015 repliziert, ohne
einen förmlichen Antrag zu stellen.

Erwägungen

1.

Hebt das
Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die
kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung
des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu
beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts
als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern endgültig
abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97 E. 4a S. 104; ferner AGE AS.2010.16
vom 8. Mai 2012 E. 1.4; AS.2009.322 vom 7. Februar 2012 E. 1.4;Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 BGG N 18 f.). Obwohl nur
im Kostenpunkt angefochten, hat das Bundesgericht das gesamte Urteil des
Appellationsgerichts aufgehoben. Auf den Schuld- und Strafpunkt ist jedoch
nicht mehr zurückzukommen. Streitig ist allein die Frage der Kostenverlegung.
Das Berufungsverfahren ergeht gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. d
StPO schriftlich.

2.

Auszugehen ist
von den Ausführungen des Bundesgerichts, wonach es für den Kostenentscheid eine
Aufschlüsselung der angefallenen Kosten in Bezug auf die Untersuchungshandlungen
der beiden unterschiedlichen Strafverfahren und Tatvorwürfe bedürfe. Das Fehlen
einer solchen Aufschlüsselung komme einem unzureichenden Sachverhaltsfundament
gleich, weshalb die Angelegenheit zur Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung
an das Appellationsgericht zurückgewiesen werde.

Die
Staatsanwaltschaft hatte Gelegenheit, sich dazu zu äussern, konnte jedoch die
verlangte Aufschlüsselung nicht vornehmen. Sie weist darauf hin, dass der Auswertungsaufwand
unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der sexuellen Handlungen mit einem
Kind und der Pornographie gleichbleibend sei.

3.

Nach den
verbindlichen Feststellungen des Bundesgerichts beruht die Kostentragungspflicht
des Beschuldigten im Falle eines Schuldspruchs auf der Annahme, dass er
Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens als Folge seiner Tat veranlasst
hat. Im vorliegenden Fall steht bei zeitlich-kausaler Betrachtung des
Sachverhalts das Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind im Vordergrund.
Jenes Verfahren also, das zuerst eröffnet wurde und im Zuge dessen durch die Beschlagnahme
und Auswertung der Datenträger die hier streitigen Verfahrenskosten entstanden
sind. Die Ergebnisse dieser Untersuchungshandlungen haben erst zur Eröffnung
des Verfahrens wegen mehrfachen Herunterladens von verbotener Pornographie geführt.
Bei dieser Ausgangslage ist es nicht statthaft, auf eine Kostenaufschlüsselung
zu verzichten und die Kosten so zu verlegen, als seien die gesamten
Verfahrenskosten erst im später eröffneten Verfahren entstanden. Widersprüchlich
ist der Verzicht auf eine Kostenaufschlüsselung auch darum, weil die
Staatsanwaltschaft selber in der Einstellungsverfügung vom 13. April 2011
(Dispositiv-Ziffer 2, Akten S. 202) eine Kostenausscheidung in Aussicht
gestellt hat. Die nachträgliche handschriftliche Änderung der Verfahrensnummer
auf den Kostenrechnungen ohne Auseinandersetzung mit den zugrundeliegenden
unterschiedlichen Tatvorwürfen stellt jedenfalls keine genügende
Kostenaufschlüsselung dar (Akten S. 53 und 199).

4.

Das Verbot einer
Übernahme der gesamten Kosten aus dem eingestellten Strafverfahren wegen sexueller
Handlungen mit einem Kind ergibt sich auch aus der Unschuldsvermutung (Art. 320
Abs. 4 und Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2
EMRK). Dieses Strafverfahren, in dem die Kosten tatsächlich angefallen sind, wurde
rechtskräftig eingestellt, was einem Freispruch gleichkommt (Art. 320 Abs. 4
StPO). Als Folge davon sind die Verfahrenskosten grundsätzlich durch den Staat
zu tragen (Art. 423 Abs. 1 und 426 Abs. 2 StPO). Die Auflage der gesamten
Auswertungskosten unter Verzicht auf eine Kostenaufschlüsselung käme einer
strafrechtlichen Missbilligung des Beschuldigten auch für jene gravierende
Vorwürfe gleich, welche sich nicht erhärtet haben und bezüglich derer er als
unschuldig gilt (BGE 120 Ia 147 E. 3b S. 155; BGer 1B_497/2011 vom 30. November
2011 E. 2.3; 1B_21/2012 vom 27. März 2012 E. 2.1, je mit Hinweisen). Ein
solcher strafrechtlicher Vorwurf hält vor der Unschuldsvermutung nicht stand.

5.

5.1Im
vorliegenden Fall kann sich nach dem Gesagten nur fragen, ob die Verfahrenskosten
insgesamt zu erlassen sind oder ob das Berufungsgericht die Kostenverteilung
gestützt auf eine eigene Aufschlüsselung vornimmt. Die Überprüfung des angefochtenen
Kostenpunkts ist eine dem Berufungsgericht gesetzlich aufgetragene Aufgabe
(Art. 398 Abs. 2 und Art. 399 Abs. 4 lit. f StPO). Das
Berufungsgericht hat dabei umfassende Prüfungsbefugnis (Art. 398 Abs. 2
StPO). In Ermangelung einer Kostenaufschlüsselung der Staatsanwaltschaft
verfügt das Berufungsgericht über das gleiche Ermessen, das der
Staatsanwaltschaft bei einer Vornahme der Kostenausscheidung zugestanden wäre.

5.2Für
den vorliegenden Kostenentscheid sind sinngemäss die Regeln über die
Kostenauflage bei Teilfreispruch oder Teileinstellung zu berücksichtigen. Demnach
sind die Verfahrenskosten in der Regel aufzuteilen, wenn eine beschuldigte
Person bei einer Mehrzahl strafbarer Handlungen teilweise schuldig gesprochen
und teilweise freigesprochen wird oder wenn das Strafverfahren bezüglich einzelner
Handlungen eingestellt wird (Domeisen,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 426 N 6;Pieth, Schweizerisches
Strafprozessrecht, 2. Auflage, Basel 2012, S. 243;Oberholzer, Grundzüge des
Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N 1704). Bei der
Aufschlüsselung der Verfahrenskosten verfügt die Behörde über einen gewissen
Ermessensspielraum, da sich die genaue Bestimmung der dem Beschuldigten
zurechenbaren kostenbegründenden Tatsachen im Einzelnen als schwierig erweisen
kann (BGer 6B_151/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.2; 6B_753/2013 vom 17. Februar
2014 E. 3.1, je mit Hinweisen). Vorbehalten bleibt die Kostenpflicht der
beschuldigten Person im Falle eines Freispruchs oder der Verfahrenseinstellung
nach Art. 426 Abs. 2 StPO, das heisst bei anderweitig (nicht strafrechtlich)
vorwerfbarem Verhalten.

5.3Aus
den Verfahrensakten ergibt sich, dass das Verfahren wegen Verdachts der
sexuellen Handlungen mit einem Kind auf Strafanzeige vom 15. Oktober 2009 hin eröffnet
wurde (Akten S. 115). Das andere Verfahren wegen Pornographie wurde rund
8 Monate später auf Strafanzeige vom 24. Juni 2010 hin eröffnet (Akten S.
192). Am 13. April 2011 wurde das Verfahren wegen sexueller Handlungen mit
einem Kind eingestellt (Akten S. 202). Im Verfahren wegen Pornographie erging
gleichentags ein Strafbefehl (Akten S 204). In tatsächlicher Hinsicht ist
erstellt, dass die Kosten der IT-Ermittlung im Zuge der Aufklärung des
Verdachts der sexuellen Handlungen mit einem Kind entstanden sind. Die Ergebnisse
der Ermittlungen entlasteten den Beschuldigten bezüglich dieses Vorwurfs,
dienten aber zur Begründung des neuen Vorwurfs der Pornographie. Das
diesbezügliche Verfahren wurde erst nach Abschluss der IT-Ermittlung eröffnet.

5.4Dem
Berufungskläger wurden in zeitlicher Staffelung zwei verschiedene, voneinander
unabhängige Taten vorgeworfen. Zunächst wurde er verdächtigt, seine Tochter
missbraucht zu haben. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse wurde er von diesem
Vorwurf entlastet. Dabei wurden jedoch Hinweise gefunden, dass er aus dem
Internet verbotene Pornographie heruntergeladen hatte. Da der Pornographieverdacht
im Zeitpunkt der Auswertung noch nicht bestanden hat, kann als gesichert gelten,
dass der gesamte Aufwand der Auswertung auch dann entstanden wäre, wenn keine
pornographischen Taten begangen worden wären. Daher ist dem Verfahren wegen
sexueller Handlungen mit einem Kind ein zumindest erheblicher Anteil der
Ermittlungskosten anzulasten.

5.5Ebenfalls
als gesichert gelten darf umgekehrt, dass auch im Falle eines vorbestehenden
Pornographieverdachts Auswertungskosten entstanden wären. Grundsätzlich ist der
Ansicht der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, wonach die Höhe der
Ermittlungskosten auch vom Umfang der beschlagnahmten Datenträger bzw. der darauf
gespeicherten Dateien abhänge. Im konkreten Fall bestehen jedoch bezüglich der
Kostenhöhe erhebliche Unsicherheiten. Diese beruhen nicht nur auf dem erst später
hinzutretenden Pornographieverdacht und der fehlenden Kostenaufschlüsselung, sondern
auch auf dem in Vergleichsfällen üblichen Kostenrahmen. In den bisher vom
Appellationsgericht beurteilten Fällen mehrfacher Pornographie liegen die
Verfahrenskosten im Bereich von CHF 1000. bis CHF 10000. (AGE 386/2005
vom 7. Juni 2006; AGE 353/2005 vom 23. Juni 2006; AGE 380/2005 vom
30. August 2006; AGE 385/2005 vom 25. Mai 2007; AGE 312/2007 vom 5. Dezember
2007; AGE 330/2008 vom 16. Januar 2009; AGE AS.2010.12 vom 12. November
2010; AGE SB.2012.11 vom 31. Januar 2013; AGE SB.2012.67 vom 10. September
2013). Die vorliegenden Verfahrenskosten von insgesamt CHF 24097. übersteigen
diesen Rahmen um mehr als das Doppelte. Eine derart deutliche Überschreitung
müsste eingehend und nachvollziehbar begründet werden, was nicht geschehen ist.

5.6Im
hier massgeblichen Strafverfahren können nur jene Kosten berücksichtigt werden,
welche nach der Aktenlage einen überprüfbaren Bezug zum Schuldspruch wegen
mehrfacher Pornographie aufweisen. Es sind dies folgende Positionen:

Geräte- und Datensicherung, Akten S. 55

4690.

DVD, Beilage zum Auswertungsbericht, Akten S.
 105, 199

10.

Schriftliche Vorladung, Akten S. 208

50.

Porto, Akten S. 208

13.

Abschlussgebühr Strafbefehl, Akten S. 208

200.

Total Verfahrenskosten

4963.

Im Einzelnen
handelt es sich um die verständlich ausgewiesenen Kosten der Geräte- und
Datensicherung gemäss Bericht vom 13. Januar 2010, die der Beschuldigte inzwischen
akzeptiert hat, weshalb darauf nicht zurückzukommen ist. Die auf der Rechnung
vom 9. Juni 2010 ausgewiesenen Kosten von CHF 10. beziehen sich auf
eine DVD, auf der die Staatsanwaltschaft sämtliche Bilder und Filme dokumentierte,
welche den Pornographieverdacht begründeten (Akten S. 105). Ebenfalls dem Pornographieverfahren
zuzuordnen sind schliesslich die üblichen Gebühren für die schriftliche
Vorladung, das Porto und die Abschlussgebühr des Strafbefehls. Die übrigen
Kosten, die keinen hinreichenden Bezug zum massgeblichen Tatverdacht aufweisen
oder aus Verfahrenshandlungen stammen, deren Notwendigkeit sich nicht
beurteilen lässt, gehen infolge Einstellung des Verfahrens wegen sexueller
Handlungen mit einem Kind zu Lasten des Staates. Damit wird auch dem Umstand
Rechnung getragen, dass sich die geltend gemachte Arbeitszeit von 189 Stunden
im Gesamtwert von CHF 18900. (Rechnung der Staatsanwaltschaft vom 9. Juni
2010) mangels weiterer Angaben einer Überprüfung entzieht. Weder der
Berufungskläger noch das Berufungsgericht sind in der Lage zu beurteilen, ob
der Umfang dieser Arbeitszeit eine adäquate Folge des damals noch nicht
bestehenden Pornographieverdachts gewesen wäre (vgl. Art. 426 Abs. 3
lit. a StPO).

6.

Nach dem Gesagten
ist das angefochtene Urteil des Strafgerichts im Kostenpunkt abzuändern. Im Übrigen,
das heisst im Schuld- und im Strafpunkt, ist das angefochtene Urteil zu
bestätigen. Der Beschuldigte trägt die reduzierten Verfahrenskosten sowie die
erstinstanzlichen Urteilskosten. Für das Berufungsverfahren und das
Rückweisungsverfahren im Anschluss an das Bundesgerichtsurteil werden weder
Kosten erhoben noch zugesprochen. Eine Parteientschädigung ist nicht beantragt
worden und deshalb auch nicht zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils:

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird imSchuld-
und im Strafpunktbestätigt.

A____ trägt dieVerfahrenskostenim Betrag von
CHF 4963.

sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 400..

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Von der Auferlegungzweitinstanzlicher Kostenwird abgesehen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.