bs_appellationsgericht · VD.2021.93 · 2021-07-04 · de
Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung (BGer 2C_759/2021 vom 28. September 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2021.93

URTEIL

vom 4. Juli 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Andreas
Traub,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Lukas
von Kaenel

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 11. März 2021

betreffend Einreise- und
Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung

Sachverhalt

Der mexikanische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], stellte am 14. Juni 2018
bei der Schweizer Botschaft in Mexiko ein Einreisegesuch um Erteilung einer
Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung. Er plante, am Jazzcampus
der Musik-Akademie Basel und der Fachhochschule Nordwestschweiz ab dem 1. September
2018 für zwei Jahre einen Masterstudiengang in Jazz Producing/Performance mit
dem Schwerpunkt Komposition zu absolvieren. In der Folge reiste der Rekurrent
ohne entsprechendes Visum an einem unbekannten Datum in die Schweiz ein und
hält sich seither in Basel auf. Mit Verfügung vom 17. September 2018 wies das
Migrationsamt das Gesuch des Rekurrenten ab. Der vom Rekurrenten dagegen
erhobene Rekurs wurde vom Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD)
mit Entscheid vom 11. März 2021 kostenfällig abgewiesen.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 22. März 2021 angemeldete und mit
Eingabe vom 12. April 2021 begründete Rekurs an den Regierungsrat des Kantons
Basel‑Stadt. Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die
Erteilung der Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung. Eventualiter
beantragt er die Rückweisung an die Vorinstanz mit der Weisung, ihm die
Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung zu erteilen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht begehrt der Rekurrent, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und ihm zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz
abzuwarten. Eventualiter beantragt er, dass ihm die unentgeltliche
Prozessführung bewilligt werde. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement
Basel-Stadt mit Schreiben vom 28. April 2021 dem Appellationsgericht als
Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Der Verfahrensleiter des
Verwaltungsgerichts zog mit Verfügung vom 5. Mai 2021 die Vorakten bei und
gestattete dem Rekurrenten, vorläufig für die Dauer des Verfahrens in der
Schweiz zu verbleiben. Auf die Einholung einer Vernehmlassung des JSD
verzichtete er.

Zwischenzeitlich
konnte der Rekurrent sein Masterstudium Jazz Producing/Performance
abschliessen. Direkt im Anschluss daran begann er im September 2020 am
Jazzcampus einen neuen Masterstudiengang in Jazzpädagogik. Eine Absolvierung dieses
Studiengangs würde voraussichtlich bis im August 2022 andauern. Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
das vorliegende Urteil von Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem
Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 28. April
2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist
das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

1.3.1Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.Darüber
hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen
Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der
angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes
Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE
VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1). Noven sind deshalb in diesem Fall
zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich
bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2015.241 vom 21. September
2016 E. 1, VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2).

1.3.2Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen
Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1
VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern
untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der
Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

1.4Das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ist am 16. Dezember
2016 revidiert worden. Dabei ist es in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt worden. Nachdem
einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in Kraft
getreten waren, sind die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des
geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft getreten. Wie das JSD mit seinem
angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen hat, bestimmt sich das intertemporal
anwendbare materielle Recht nach Art. 126 Abs. 1 AuG beziehungsweise AIG. Nach
der Rechtsprechung ist das bisherige materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1
AuG über den zu engen Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf alle Verfahren
anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet
worden sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die betroffene Person
von der Eröffnung des Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden ist (vgl. statt
vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4 und VD.2020.101 vom 10. August
2020 E. 1.4.1, mit Hinweisen). Dem vorliegenden Verfahren liegt das Bewilligungsgesuch
des Rekurrenten vom 14. Juni 2018 zu Grunde. Damit kommt im vorliegenden
Verfahren das AuG mit den auf den 1. Januar 2018 in Kraft getretenen
materiellen Bestimmungen zur Anwendung. Es wird deshalb weiterhin die
Bezeichnung AuG verwendet. Demgegenüber bestimmt sich das Verfahrensrecht
gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG beziehungsweise AIG nach dem neuen Recht (vgl. statt
vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli
2019 E. 2.1 und VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4).

2.

Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist die Verweigerung einer Bewilligung zur Einreise
und zum Aufenthalt zwecks einer Aus- beziehungsweise Weiterbildung des
Rekurrenten am Jazzcampus in Basel. Dem JSD kam bei der Überprüfung der
angefochtenen Verfügung eine umfassende Kognition unter Einschluss der
Angemessenheitskontrolle zu (vgl. § 45 lit. c OG).

2.1Gemäss
Art. 27 Abs. 1 AuG können Ausländerinnen und Ausländer für eine Aus- oder
Weiterbildung zugelassen werden, wenn die Schulleitung bestätigt, dass die Aus-
oder Weiterbildung aufgenommen werden kann (lit. a.), eine bedarfsgerechte
Unterkunft zur Verfügung steht (lit. b), die notwendigen finanziellen Mittel
vorhanden sind (lit. c) und sie die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen
für die vorgesehene Aus- oder Weiterbildung erfüllen (lit. d). In
Konkretisierung dieser Bestimmung nennt Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) Belege, mit denen
die notwendigen finanziellen Mittel für eine Aus- und Weiterbildung belegt
werden können. Weiter bestimmt die Verordnung, dass die persönlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG namentlich dann erfüllt sind,
wenn keine früheren Aufenthalte und Gesuchsverfahren oder keine anderen
Umstände darauf hinweisen, dass die angestrebte Aus- oder Weiterbildung
lediglich dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den
Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen (Art. 27 Abs. 2 VZAE).

Wie das JSD zutreffend
erwog, besteht auch bei der Erfüllung dieser Voraussetzungen kein
Rechtsanspruch auf die Erteilung einer solchen fremdenpolizeilichen
Bewilligung. Den zuständigen Behörden bleibt bei ihrem Entscheid ein nach Art.
96 Abs. 1 AuG pflichtgemäss auszuübender Ermessensspielraum, welcher durch den
Rahmen von Art. 27 AuG und Art. 23 Abs. 2 VZAE nicht begrenzt wird. Dabei haben
sie im konkreten Einzelfall eine umfassende Interessensabwägung vorzunehmen und
den Interessen der Öffentlichkeit, der persönlichen Situation der ausländischen
Person und dem Mass ihrer Integration Rechnung zu tragen (BVGer F-6400/2016 vom
27. April 2018 E. 5.2, mit Hinweis aufSpescha/Kerland/Bolzli,
Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, S. 89 ff.). Nach
konstanter Praxis werden die Zulassungsvoraussetzungen dabei restriktiv
angewandt, um eine Anwesenheit zu Aus- oder Weiterbildungszwecken zur Umgehung
der restriktiven Zulassungspolitik zu verhindern (Caroni/Ott, in: Caroni/Gächter/Thurnherr[Hrsg.], Handkommentar AuG, Bern 2010,
Art. 27 N 79; BVGer C-4995/2011 vom 21. Mai 2012 E. 6.2.2; VGE VD.2017.284 vom
26. Juni 2018 E. 2.1, VD.2014.107 vom 7. Januar 2015 E. 2.1). Da der Aufenthalt
zu Aus- oder Weiterbildung einen vorübergehenden Aufenthalt darstellt, muss die
betroffene Person auch den Willen haben, die Schweiz nach der Erfüllung des
Aufenthaltszwecks beziehungsweise dem Abschluss der Ausbildung wieder zu
verlassen (Art. 5 Abs. 2 AuG; BVGer F-2625/2018 vom 22. Juni 2020 E. 6.1; VGE
VD.2017.284 vom 26. Juni 2018 E. 2.1, VD.2014.107 vom 7. Januar 2015 E. 2.1). Daran
ändert grundsätzlich auch nichts, dass die in Art. 27 Abs. 1 lit. d aAuG (in
seiner bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) verankerte
Bewilligungsvoraussetzung einer gesicherten Wiederausreise aufgehoben worden
ist (Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des Staatssekretariats für
Migration, Version 25. Oktober 2013 [Stand 1. Januar 2021, nachfolgend:
Weisungen SEM], Ziff. 5.1.1.1; zu Entstehungsgeschichte und Tragweite der
Gesetzesänderung: BVGer F-1677/2016 vom 6. Dezember 2016 E. 5.3, mit Hinweisen;
BVGer C‑4995/2011 vom 21. Mai 2012 E. 6.2.1, C-8712/2010 vom 20. Juni
2012 E. 7.2.1). Gemäss den Weisungen SEM gilt dies auch für Studierende, welche
in der Schweiz eine Hochschule oder Fachhochschule besuchen wollen. Auch wenn
Letztere nach einem Abschluss in der Schweiz während sechs Monaten eine Stelle
suchen können und unter gewissen Voraussetzungen einen erleichterten Zugang zum
Arbeitsmarkt haben (vgl. Art. 21 Abs. 3 AuG), handelt es sich bei deren
Aufenthalt zur Aus- beziehungsweise Weiterbildung um einen vorübergehenden
(Weisungen SEM Ziff. 5.1.1.1).

Gemäss ständiger
Praxis werden in erster Linie Bewilligungen für eine Erstausbildung in der
Schweiz erteilt. Personen, die eine solche bereits im Ausland erhalten haben,
werden zugelassen, wenn die in der Schweiz angestrebte Aus- oder Weiterbildung
der Vertiefung ihrer bereits erworbenen Kenntnisse dient (statt vieler BVGer F‑2625/2018
vom 22. Juni 2020 E. 6.4). Ein Wechsel der fachlichen Ausrichtung während der
Aus- oder Weiterbildung oder eine zusätzliche Ausbildung wird nur in
hinreichend begründeten Ausnahmefällen bewilligt (Weisungen SEM Ziff. 5.1.1.7).

2.2Im
vorliegenden Fall ist umstritten, ob beim Rekurrenten die notwendigen
finanziellen Mittel vorhanden sind (Art. 27 Abs. 1 lit. c AuG) und ob er die
persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die vorgesehene Aus- oder
Weiterbildung erfüllt (Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG).

2.2.1Unter
Bezugnahme auf die Weisungen SEM erwog das JSD, bei der Prüfung des Einzelfalls
seien insbesondere die persönlichen Verhältnisse der Person (Alter, familiäre
Situation, bisherige Schulbildung, soziales Umfeld), frühere Aufenthalte oder
Gesuche sowie die Herkunftsregion (wirtschaftliche und politische Situation,
heimatlicher Arbeitsmarkt für Hochschulabgänger) zu berücksichtigen. Im Rahmen
der Prüfung der persönlichen Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 2 VZAE dürften
keine Indizien darauf hinweisen, dass mit dem Gesuch nicht nur ein
vorübergehender Aufenthalt zwecks Ausbildung, sondern in Umgehung der
Vorschriften über die Zulassung ein dauerhafter Aufenthalt angestrebt werde. Den
Weisungen des SEM lasse sich in Ziff. 5.1.1.5 entnehmen, dass an Personen über dreissig
Jahre grundsätzlich keine Aufenthaltserlaubnis zwecks Aus- oder Weiterbildung
auszustellen sei; Ausnahmen seien hinreichend zu begründen. Aus- und
Weiterbildungen würden in der Regel in jungen Jahren absolviert und würden dazu
dienen, einen bestimmten Beruf zu erlernen oder sich darin für die weitere
Karriere fortzubilden. Naturgemäss sei es sinnvoller, die für Ausländerinnen
und Ausländer zur Verfügung stehenden Aus- und Weiterbildungsplätze in der
Schweiz an junge Menschen zu vergeben  namentlich angesichts dessen, dass die
Zulassungsvoraussetzungen strikte angewendet werden müssten. Somit erscheine es
als sinnvoll und zielgerecht, für ältere Ausländerinnen und Ausländer die
Hürden für die Erteilung einer Bewilligung zur Aus- oder Weiterbildung höher
anzusetzen (angefochtener Entscheid, E. 3 und 5).

Beim Rekurrenten
sei sodann keine zielgerichtete Ausbildung ersichtlich. Er habe sich im Jahr
2004 im Alter von dreissig Jahren zu einem Musikstudium mit Stilrichtung Jazz
entschlossen. Bereits nach seinem Bachelorstudium habe er eine zweijährige
Pause eingelegt, um anschliessend ein Masterstudium zu beginnen und nach einem
Jahr wieder abzubrechen. Nach einem weiteren mehrjährigen Unterbruch habe er im
Jahr 2012 in den USA einen weiteren Masterstudiengang aufgenommen und diesen im
Jahr 2014 abgeschlossen. Weitere vier Jahre später habe der Rekurrent bei der
Schweizer Botschaft in Mexiko das vorliegend in Frage stehende Gesuch
eingereicht. Aufgrund der mehrfachen Bildungsunterbrüche sowie der Änderung des
Masterstudiengangs sei keine zielgerichtete Ausbildungsgeschichte erkennbar.
Weiter sei der Rekurrent im Zeitpunkt der Aufnahme seines Studiums in Basel 44
Jahre alt gewesen. Er habe die Altersgrenze von dreissig Jahren somit deutlich
überschritten. Die Erforderlichkeit des Masterstudiengangs in Basel habe der
Rekurrent damit begründet, dass er damit seine Karriere als Frontman und
Jazz-Komponist weiter vorantreiben möchte und sein Repertoire erweitern könne.
Diese Ausführungen würden den Anforderungen an das dringende Bedürfnis für eine
Zweit- beziehungsweise Weiterbildung jedoch nicht genügen (angefochtener
Entscheid, E. 4 f.).

Schliesslich
lägen auch Zweifel bezüglich der Wiederausreise des Rekurrenten vor. Dieser gebe
an, dass er nach seiner Rückkehr nach Mexiko beabsichtige, ein Jazz-Master-Programm
in seiner Heimat aufzubauen; für diese Pläne lege er indes keine Belege vor.
Ohne Belege für den weiteren persönlichen und beruflichen Werdegang könne die
Wiederausreise des Rekurrenten nicht als gesichert bezeichnet werden und es
bestehe die Gefahr, dass der angegebene Aufenthaltsgrund für eine Umgehung der
Zulassungsvorschriften vorgebracht werde. Dafür spreche denn auch, dass der
Rekurrent ohne Visum in die Schweiz eingereist sei und er hier sein Studium
begonnen habe, obwohl das Migrationsamt noch nicht über sein Gesuch um
Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung befunden hätte. Weiter sei
er auch nach Abweisung seines Gesuchs in der Schweiz verblieben und halte sich
mittlerweile seit mehr als zwei Jahren ohne gültigen Aufenthaltstitel in der
Schweiz auf. Schliesslich habe der Rekurrent nach Abschluss des ursprünglich
angestrebten Studiengangs  im Wissen darum, dass er nicht über die dafür
notwendige Bewilligung verfüge  ein weiteres Studium begonnen. Ebenfalls zu
Ungunsten des Rekurrenten müsse in diesem Zusammenhang sein Aneinanderreihen
von Studiengängen berücksichtigt werden. Grundsätzlich werde nur eine einzige
Aus- oder Weiterbildung bewilligt. Ein Studienwechsel werde nur in hinreichend
begründeten Ausnahmefällen bewilligt. Vorliegend habe der Rekurrent indes nicht
einmal um Bewilligung des nun neu begonnenen Studiengangs ersucht. Dass dieser
für ihn eine einmalige Chance darstelle, sich unter hochkarätiger Anleitung
beruflich weiterzuentwickeln, wie es der Rekurrent mit E-Mail vom 27. Februar
2021 ausgeführt habe, genüge den hohen Anforderungen an eine Begründung für
Ausnahmefälle jedenfalls nicht. Auch aufgrund des (unbewilligten)
Aneinanderreihens von Studiengängen ergebe sich durchaus die Befürchtung, dass der
Rekurrent versuche, einen Daueraufenthalt in der Schweiz zu erlangen
(angefochtener Entscheid, E. 6).

In Bezug auf die
notwendigen finanziellen Mittel gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. c AuG lasse sich
Art. 23 Abs. 1 VZAE entnehmen, dass sich diese namentlich belegen liessen mit
einer Verpflichtungserklärung sowie eines Einkommens- und Vermögensnachweises
einer zahlungsfähigen Person mit Wohnsitz in der Schweiz (lit. a), einer
Bestätigung einer in der Schweiz zugelassenen Bank über ausreichende
Vermögenswerte der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers (lit. b) oder einer
verbindlichen Zusicherung von ausreichenden Stipendien oder Ausbildungsdarlehen
(lit. c). In den Weisungen des SEM werde unter Ziff. 5.1.1.4 konkretisiert,
dass als in der Schweiz zugelassene Banken jene gälten, die von der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) bewilligt worden seien
(angefochtener Entscheid, E. 3).

Vorliegend habe
der Rekurrent zum Nachweis der notwendigen finanziellen Mittel anlässlich
seiner Gesuchseinreichung eine Garantieerklärung seines Bruders abgegeben. Diese
Verpflichtungserklärung genüge den gesetzlichen Anforderungen von Art. 23 Abs. 1
lit. a VZAE indes nicht, da der Bruder des Rekurrenten keinen Wohnsitz in der
Schweiz habe. Somit könne diese Verpflichtungserklärung vorliegend keine
Berücksichtigung finden. Dasselbe habe für die später eingereichte Bestätigung
der [Bank] zu gelten. Die mexikanische Bank verfüge nicht über eine von der
FINMA ausgestellten Bewilligung, wie sie gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. b VZAE
gefordert würde. Somit seien beim Rekurrenten die gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. a
(recte: c) AuG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 VZAE geforderten notwendigen
finanziellen Mittel nicht vorhanden, weshalb sein persönliches Einreisegesuch
abzuweisen sei (angefochtener Entscheid, E. 7).

2.2.2Dem
hält der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung entgegen, er könne das
Erfordernis der notwendigen finanziellen Verhältnisse gemäss Art. 27 Abs. 1 lit.
c AuG mit der zwischenzeitlich vorhandenen Verpflichtungserklärung einer
Bekannten vom 26. März 2021 erfüllen (Rekursbegründung, Ziff. 17). Betreffend
die persönlichen Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG könne eine
Umgehungsabsicht nicht unterstellt werden, wenn der Studierende aufgrund seiner
bildungsmässigen Voraussetzung in der Schule immatrikuliert worden sei und
daher grundsätzlich in der Lage zu sein scheine, die schulischen Anforderungen
zu erfüllen. Die Annahme einer Umgehungsabsicht verbiete sich gemäss
Bundesverwaltungsgericht namentlich auch dann, wenn bereits abgelegte Prüfungen
belegen würden, dass das Studium ernsthaft absolviert werde. Es sei vorliegend
unbestritten, dass er das Studium absolviere (Rekursbegründung, Ziff. 18).

Entgegen den
SEM-Weisungen dürfe die Zulassung zum Studium zudem nicht mehr von der Gewähr
einer gesicherten Wiederausreise abhängig gemacht werden. Die Streichung der
früheren lit. d von Art. 27 Abs. 1 AuG und die Neufassung von lit. d gingen als
lex specialis Art. 5 Abs. 2 AIG vor. Sollte dennoch von der
Zulassungsvoraussetzung der gesicherten Ausreise ausgegangen werden, so
beständen entgegen der Auffassung des JSD keinerlei Indizien, dass der
Rekurrent nach Abschluss des Studiums nicht ausreisen würde. Er sei nach wie
vor in engem Kontakt mit seiner Familie und seinen Freundinnen und Freunden in
Mexiko. Weiter sei er bereits im Gespräch mit der Universidad [], welche an seiner
Wiedereinstellung nach Abschluss des aktuellen Studiums interessiert sei. Der
aktuelle Masterstudiengang sei klar als Vertiefung der erworbenen Kenntnisse zu
qualifizieren, zumal ihm damit auch pädagogisch‑didaktische Kompetenzen,
um Jazz auf allen Stufen professionell zu unterrichten, vermittelt würden. Der
Zweck seines Aufenthalts sei einzig und alleine das Absolvieren des Studiums,
um mit dem gewonnenen Wissen und der Erfahrung in Mexiko Jazz auf hohem Niveau
unterrichten zu können. Für eine gesicherte Wiederausreise spreche auch der
Umstand, dass er bereits in den USA studiert habe, um in der Folge wieder in sein
Heimatland zurückzukehren (Rekursbegründung, Ziff. 19).

Aufgrund der
Hinfälligkeit der gesicherten Wiederausreise sei weiter auch die Alterslimite
von dreissig Jahren überholt. Schliesslich sei davon ausgegangen worden, dass
Personen mit zunehmendem Alter weniger gewillt seien, wieder in ihr
Herkunftsland zurückzukehren. Durch den Wegfall des Kriteriums der gesicherten
Wiederausreise sei dem Alterskriterium die sachliche Rechtfertigung weitgehend
entzogen worden, was in den SEM-Weisungen jedoch freilich noch keinen
Niederschlag gefunden habe. Im Widerspruch zu Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG und zum
Anspruch auf Stellensuche nach Abschluss des Studiums betone das SEM die
Zweckbindung und den vorübergehenden Charakter des Studiumsaufenthalts. Damit
dürfe das fortgeschrittene Alter des Rekurrenten, zumal dieser nachweislich ein
Interesse daran habe, nach erfolgreichem Abschluss seines Studiums nach Mexiko
zurückzukehren, nicht als Hindernis für die Bewilligungserteilung herangezogen
werden. Indem das JSD es als naturgemäss sinnvoller erachte, die für
Ausländerinnen und Ausländer zur Verfügung stehenden Aus- und
Weiterbildungsplätze in der Schweiz an junge Menschen zu vergeben, verstosse es
gegen das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,
SR 101) (Rekursbegründung, Ziff. 20 und 23 f.).

Weiter bestreitet
der Rekurrent den Vorhalt, es sei bei ihm keine zielgerichtete
Ausbildungsgeschichte erkennbar. Die Unterbrüche zwischen seinen Studiengängen
hätten jeweils der praktischen Vertiefung des Jazz gedient. Zudem habe es sich
dabei um gute Stellenangebote gehandelt, mit welchen er seine Erfahrung im
Bereich Jazz habe erweitern können. Beim absolvierten Masterstudium in Basel
handle es sich um eine weiterführende und damit vertiefende Ausbildung seiner
bisherigen schulischen Karriere: Er habe gelernt, seine bisherigen
theoretischen Kenntnisse beim Komponieren umzusetzen. Dasselbe gelte für den
aktuell besuchten Masterstudiengang. Nach der theoretischen und praktischen
Aneignung sowie Umsetzung des Jazz lerne er nun sein Wissen einerseits zu
vertiefen, aber auch die pädagogisch-didaktische Kompetenz, das vorhandene
Wissen zu vermitteln. Damit würden beide Weiterbildungen am Jazz Campus
nachweislich dazu dienen, seine mit der Erstausbildung in New York erworbenen
Kenntnisse zu vertiefen. Zudem habe er die Maximaldauer von acht Jahren für
Bewilligungen zu Aus‑ und Weiterbildungszwecken bei weitem nicht erreicht
und es könne keinesfalls davon die Rede sein, dass er durch das
Aneinanderreihen von Studiengängen einen Daueraufenthalt beabsichtige. Er sei
erst seit zwei Jahren in der Schweiz und der neu gewählte und seine Fähigkeiten
vertiefende Studiengang sei im Hinblick auf seine berufliche Perspektive in Mexiko
als Jazz Dozent zielgerichtet und nachvollziehbar (Rekursbegründung, Ziff. 21 f.).

3.

3.1Art.
27 AuG ist eine «Kann-Vorschrift». Ein Rechtsanspruch auf Zulassung zur Aus-
und Weiterbildung besteht selbst dann nicht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen
erfüllt sind. Entsprechend verfügen die Vorinstanzen über einen grossen
Ermessensspielraum. Wie hiervor erwogen, ist das Verwaltungsgericht nicht
befugt, sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen
Verwaltungsbehörde zu setzen. Die Prüfung des Verwaltungsgerichts beschränkt
sich darauf, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht hat (vgl. E. 1.3.1 hiervor). In Anbetracht dessen ist der
angefochtene Entscheid im gerichtlichen Verfahren nicht zu beanstanden. Das JSD
hat seinen Ermessensentscheid eingehend und  wie sich aus den nachfolgenden
Erwägungen ergibt  zutreffend begründet.

3.2

3.2.1Der
Rekurrent hat im Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht neu eine
Verpflichtungserklärung einer Bekannten vom 26. März 2021 eingereicht. Gemäss
Art. 23 Abs. 1 lit. a VZAE vermag eine solche Erklärung den Nachweis der
notwendigen finanziellen Mittel grundsätzlich zu erbringen. Allerdings fällt
auf, dass der Rekurrent trotz der vorhandenen Verpflichtungserklärung um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht und damit zum Ausdruck
bringt, mittellos zu sein (vgl. E. 4.2 hiernach). Da der Rekurs, wie
nachfolgend noch aufzuzeigen sein wird, ohnehin abzuweisen ist, kann offen
gelassen werden, ob und wie der mit Eventualbegehren gestellte Antrag auf
unentgeltliche Rechtspflege mit diesem Nachweis der notwendigen finanziellen
Mittel vereinbar ist. Ausserdem ist gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. a VZAE neben der
Verpflichtungserklärung auch ein Einkommens- und Vermögensnachweis der Garantin
einzureichen. Vorliegend hat der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung keine
Belege dieser Art eingereicht. Da der Rekurrent die persönlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d VZAE ohnehin nicht erfüllt (E. 3.2.2
f. hiernach), kann auch hier offenbleiben, ob ihm Gelegenheit zur Nachreichung gewährt
werden müsste.

3.2.2Soweit
der Rekurrent hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs.
1 lit. d AuG geltend macht, es könne ihm keine Umgehungsabsicht unterstellt
werden, da er tatsächlich immatrikuliert sei und auch bereits Prüfungen
abgelegt habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Es stimmt zwar, dass der
Rekurrent seit September 2018 am Jazzcampus studiert und die Ausbildung
offenbar erfolgreich absolviert. Dies kann ihm auch durchaus zugutegehalten
werden, wenngleich er die Behörden damit aufgrund der fehlenden Bewilligung vor
vollendete Tatsachen gestellt hat. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten
bedeutet dies aber nicht, dass damit eine Umgehungsabsicht im Sinne von Art. 23
Abs. 2 VZAE per se ausgeschlossen ist. Selbst wenn die Ausbildung tatsächlich
absolviert wird, kann sich eine Umgehungsabsicht aus anderen Gründen ergeben,
aufgrund welcher befürchtet werden muss, dass der Rekurrent einen
Daueraufenthalt in der Schweiz zu erlangen versucht. Wie nachfolgend aufgezeigt
wird, durfte das JSD zu Recht von einer solchen Befürchtung ausgehen.

Alleine die
Tatsache, dass der Rekurrent seit seinem Ausbildungsstart im Jahr 2004
zahlreiche theoretische wie auch praktische Erfahrungen im Bereich der
Jazzmusik gesammelt hat, lässt noch nicht auf ein zielgerichtetes Vorgehen
schliessen. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass eine derartig
abwechslungsreiche und internationale Studien- und Berufserfahrung eine grosse
Bereicherung für den musikalischen und persönlichen Horizont des Rekurrenten
darstellen mag. Insbesondere in kreativen Berufsbereichen mögen diverse Wechsel
von Tätigkeitsorten und -inhalten durchaus förderlich und erwünscht sein. Eine
zielgerichtete Ausbildungsgeschichte vermag damit aber nicht ohne Weiteres
begründet werden. So ist dem JSD zuzustimmen, wenn es davon ausgeht, dass dem
Lebenslauf des Rekurrenten kein konkretes Ausbildungsziel zu entnehmen ist. Der
nunmehr geltend gemachte Plan, in seinem Heimatland eine Lehrtätigkeit aufzunehmen,
ergibt sich sodann auch nicht aus seinem ursprünglich geltend gemachten
Ausbildungszweck. So wollte der Rekurrent mit seinem ersten Studiengang am
Jazzcampus in Basel noch seine Karriere als Frontman vorantreiben, anstatt
weiterhin als Sideman aufzutreten. Das Vorgesagte lässt, unabhängig vom bisher
weitgehend erfolgreichen Verlauf der Ausbildung am Jazzcampus, darauf
schliessen, dass das nunmehr angestrebte Diplom eher ein zufälliges Element im
Werdegang des Rekurrenten darstellt beziehungsweise durch seinen Wunsch, in der
Schweiz zu verbleiben, bedingt ist, und nicht einer kohärenten Karriereplanung
entspringt. Zudem handelt es sich bei der Ausbildung in der Schweiz nicht um
eine Erstausbildung, verfügt der Rekurrent doch mit seinem am Queens College in
New York City erworbenen Masterabschluss in Jazz Studies aus dem Jahr 2014 bereits
über einen Hochschulabschluss. Die dargelegten Gründe genügen sodann nicht den
Anforderungen an eine zusätzliche Ausbildung. Da der Rekurrent in der
Zwischenzeit gar noch ein drittes Masterstudium beziehungsweise ein zweites
Masterstudium am Jazzcampus in Basel begonnen hat, sind noch höhere
Anforderungen an das dringende Bedürfnis einer solchen Weiterbildung zu
stellen. Die konsekutiv gewählten Weiterbildungen vermögen ein solches
Bedürfnis indes nicht zu begründen. Wie das JSD zudem zu Recht erwog, werden praxisgemäss
grundsätzlich keine Aufenthaltsbewilligungen zu Aus- und Weiterbildungszwecken
an über 30‑Jährige erteilt, ausser bei Vorliegen besonderer Umstände
(BVGer F-2625/2018 vom 22. Juni 2018 E. 7.5, mit Hinweis auf F-4422/2016 vom 7.
März 2017 E. 7.2). Der Rekurrent hat seine Ausbildung in der Schweiz im Alter
von 44 Jahren und somit deutlich nach Erreichen des dreissigsten Lebensjahrs
begonnen. Eine Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV, wie sie der
Rekurrent geltend macht, ist darin nicht ersichtlich. Da die für Ausländerinnen
und Ausländer zur Verfügung stehenden Aus- und Weiterbildungsplätze in der
Schweiz begrenzt sind, ist es durchaus gerechtfertigt, diese in erster Linie an
junge Personen zu vergeben, welche tendenziell noch am Anfang ihrer Karriere
stehen und länger von der Ausbildung profitieren werden. Die ungleiche
Behandlung beruht mithin auf sachlichen Gründen und ist daher nicht
diskriminierend. Die zutreffende Begründung des JSD ist nicht zu beanstanden.

3.2.3Schliesslich
darf die Bewilligung entgegen der Ansicht des Rekurrenten im Sinne von Art. 5
Abs. 2 AuG grundsätzlich noch immer von der Gewähr einer gesicherten
Wiederausreise abhängig gemacht werden. Gemäss Ziff. 5.1.1.1 der Weisungen SEM
gilt dies ausdrücklich auch im Falle von Studierenden, welche in der Schweiz
eine Hochschule oder Fachhochschule besuchen wollen. In Zusammenhang mit den
Weisungen SEM ist festzuhalten, dass diese für das Verwaltungsgericht zwar nicht
verbindlich sind. Sie werden aber als Auslegungshilfe berücksichtigt, sofern
sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht
ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende
Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem
Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche
Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (vgl. BGE 141 V 365 E. 2.4
S. 368, 138 V 346 E. 6.2 S. 362, 137 V 1 E. 5.2.3 S. 8). Wie soeben aufgezeigt,
stützte das JSD seinen Entscheid insbesondere auch auf die zutreffenden
Feststellungen, dass beim Rekurrenten kein zielgerichteter Karriereplan
erkennbar sei, er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits 44 Jahre alt
gewesen sei und er zudem schon über eine fundierte Erstausbildung sowie den
zusätzlichen Masterabschluss mit dem Schwerpunkt Komposition verfüge. Das
Kriterium der gesicherten Wiederausreise war eines von vielen und für sich
allein nicht entscheidrelevant. Es kann vorliegend somit offengelassen werden,
ob sich im Lichte der am 1. Januar 2011 in Kraft getreten Revision des AuG für
bestimmte Fälle eine Abweichung von dieser Weisung rechtfertigt (insbesondere
für hochqualifizierte Studierende, deren angestrebte Erwerbstätigkeit von
übergeordnetem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist; vgl.
dazu BVGer F‑1677/2016 vom 6. Dezember 2016 E. 5.3, C-4995/2011 vom 21. Mai
2012 E. 6.2.1, C-8712/2010 vom 20. Juni 2012 E. 7.2.1).

3.3Zusammenfassend
erfüllt der Rekurrent die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen
gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 VZAE nicht.

3.4Die
Verweigerung der Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung ist auch
verhältnismässig. In diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist, dass das
Verwaltungsgericht auch hier keine Angemessenheitskontrolle durchführt, sondern
lediglich überprüft, ob die Vorinstanz von ihrem Ermessen zulässig Gebrauch
gemacht hat. Weiter gilt es zu beachten, dass der Gesetz- beziehungsweise
Verordnungsgeber mit der Umschreibung der persönlichen Voraussetzungen gemäss Art.
27 Abs. 1 lit. d AuG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 VZAE die Frage der
Verhältnismässigkeit bereits weitgehend vorweggenommen hat. Viele Aspekte,
welche die Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen betreffen,
wurden daher bereits im Rahmen der Prüfung dieser Voraussetzung hiervor unter
E. 3.2.2 f. diskutiert. Das öffentliche Interesse an der Abweisung des Gesuchs
ist sodann nicht nur auf eine restriktive Einwanderungspolitik ausgerichtet,
sondern auch auf die Durchsetzung einer beständigen Rechtsprechung im
Ausländerrecht und insbesondere im Bereich der Zulassung für ältere
Gesuchsteller mit bereits absolvierter Erstausbildung, was für die
Rechtssicherheit notwendig ist. Demgegenüber hat der Rekurrent ein
funktionierendes soziales Netzwerk in Mexiko und möchte nach seinem Aufenthalt
in der Schweiz ohnehin in sein Heimatland zurückkehren. Weiter verfügt er über
eine fundierte Erstausbildung und konnte nun faktisch bereits erfolgreich einen
zusätzlichen Masterstudiengang am Jazzcampus Basel absolvieren. Es liegen keine
überzeugenden Gründe vor, die ein überwiegendes privates Interesse an dem
Abschluss seiner zwischenzeitlich in Eigenregie begonnenen Ausbildung in
Jazzpädagogik in der Schweiz zeigen würden. Wie seinem Lebenslauf zu entnehmen
ist, konnte der Rekurrent auch schon in der Vergangenheit ohne diese
pädagogische Ausbildung diverse berufliche (Lehr‑)Tätigkeiten im Bereich
der Jazzmusik ausüben. Ausserdem musste er sich dem Risiko bewusst gewesen
sein, dass die Nichterteilung der Bewilligung einen Studienabbruch nach sich
ziehen würde. Auch kann berücksichtigt werden, dass der Rekurrent immerhin während
der Dauer des Verfahrens in der Schweiz verbleiben und seiner Ausbildung
nachgehen konnte. Der Entscheid des JSD erweist sich somit auch als
verhältnismässig. Mit der Verweigerung des Gesuchs um Erteilung einer Einreise-
und Aufenthaltsbewilligung haben die Vorinstanzen von dem ihnen zustehenden
Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht.

4.

4.1Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich die Abweisung des Rekurses. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat grundsätzlich der Rekurrent dessen Kosten zu tragen
(§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Gebühr wird auf CHF 1'200. festgelegt (§ 23 Abs. 1 des
Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

4.2Der
Rekurrent macht im vorliegenden Verfahren einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
geltend.

4.2.1Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Da das kantonale Prozessrecht nicht über die
verfassungsrechtliche Minimalgarantie hinausgeht, kann es vorliegend
unberücksichtigt bleiben (BGer 1C_192/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.2). Als
aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Rechtsbegehren zu betrachten, deren
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht bereits als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als
diese. Massgebend ist, ob eine Person, die über die nötigen finanziellen Mittel
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (statt
vieler BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537).

4.2.2Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Verweigerung der Bewilligung
zur Einreise und zum Aufenthalt zwecks zusätzlicher Ausbildungen des
Rekurrenten nicht zu beanstanden ist (vgl. E. 3 hiervor). Gesamthaft betrachtet
erscheinen die Gewinnaussichten des vorliegenden Rechtsmittels gerade auch vor
dem Hintergrund des fehlenden Anspruchs auf die beantragte Bewilligung beträchtlich
geringer als die Verlustgefahren. Der Rekurrent erfüllt die persönlichen und
bildungsmässigen Voraussetzungen nicht und vermag auch nicht die
Verhältnismässigkeit der Bewilligungsverweigerung infrage zu stellen. Da die
finanziellen und persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. c und d
AuG kumulativ erfüllt sein müssen, ändert auch die im vorliegenden
Rekursverfahren neu eingebrachte Verpflichtungserklärung nichts an dieser
Feststellung. Zufolge Aussichtslosigkeit des Rekurses ist das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht somit
abzuweisen. Daher kann offenbleiben, ob der Rekurrent mittellos ist
beziehungsweise ob die vorhandene Verpflichtungserklärung eine Bedürftigkeit
allenfalls ausschliesst.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.,
einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.