bs_appellationsgericht · ZB.2017.20 · 2018-08-24 · de
Forderung - (BGer4A_543/2018 vom 28. Mai 2019)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2017.20

ENTSCHEID

vom24.
August 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur.André Equey,

Dr. Marie-Louise
Stamm, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Berufungsklägerin
1

[...]                                                                                                         Beklagte
1

B____Berufungsklägerin
2

c/o [...]                                                                                                   Beklagte
2

beide vertreten durch C____,
Rechtsanwalt,

[...]

gegen

D____Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch E____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. Oktober 2016

betreffend Forderung

Sachverhalt

Die D____
(Berufungsbeklagte) ist eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit
Sitz in [...]. Am 24. April 2003 schrieb die Rechtsvorgängerin der Berufungsbeklagten
im schweizerischen Handelsamtsblatt die Lieferung von elektronischen Drehstromzählern
für Privathaushalte im Kanton [...] aus. Mit Eingabe vom 4. Juni 2003 ging bei
der Berufungsbeklagten ein Angebot für die Lieferung von elektronischen Stromzählern
ein, welches unter dem Namen [...]" von Herrn F____ unterzeichnet war und
die Lieferung von 5000 bis 7000 Zählern zwischen Herbst 2003 und Ende 2005
sowie eine Option für weitere Lieferungen zu ähnlichen Konditionen im Umfang
von bis zu 7000 Einheiten pro Jahr ab dem Jahr 2006 umfasste. Dieses Angebot erhielt
am 19. August bzw. 26. August 2003 den Zuschlag. In der Folge
wurden Bestellungen von Stromzählern ab 11. September 2003 zunächst an
Herrn F____, später, nach deren Gründung, an die B____ (Berufungsklägerin 2) gerichtet.
Am 30. September 2003 bzw. 27. Oktober 2003 wurden die ersten
Stromzähler des Typs K____ nach [...] geliefert. Am 13. Juli 2004 wurden
erstmals Stromzähler des Typs L____ bestellt. Diese wurden am 8. September
2004 nach [...] geliefert. Es folgten weitere Bestellungen beider Typen von
Stromzählern bis zum 8. Dezember 2009. Am 29. August 2012 schrieb die
A____ (Berufungsklägerin 1) der Berufungsbeklagten eine E-Mail, der sie
einen Bericht über das sogenannte Whiskers-Problem bei den K____ Zählern
beifügte. In diesem Bericht wird für die genannten Zähler die Möglichkeit von
Haarbildungen und daraus resultierenden Messfehlern festgehalten und eine Nachrüstung
mit Kunststoffabdeckungen zur Problembehebung empfohlen. Anlässlich einer
Sitzung vom 20. September 2012 bestätigte ein Mitarbeiter der Berufungsklägerin
1, dass diese seit 2011 vom Phänomen der Haarbildung Kenntnis habe. Mit eingeschriebenem
Brief vom 17. September 2012 teilte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin 1
unter dem Titel Mängelrüge  Lieferungen Elektrozähler K____ ab 2004 -
2009" mit, dass die von den Berufungsklägerinnen gelieferten Haushaltszähler
vom Typ K____ gemäss dem ihr zugestellten Bericht einen verdeckten Mangel
aufwiesen und aufgetretene Fehlmessungen auf diesen Mangel zurückzuführen seien.
Die Zähler seien damit unbrauchbar und zwängen die Berufungsbeklagte, sämtliche
35000 Zähler vom Typ K____ bei ihren Kunden auszuwechseln. Die Berufungsbeklagte
forderte die Berufungsklägerin 1 auf, sie wegen der entstehenden finanziellen
Schäden schadlos zu halten". Am 11. Juli 2013 erklärte die Berufungsbeklagte
gegenüber den Berufungsklägerinnen die Anfechtung sämtlicher Verträge betreffend
Lieferung von Stromzählern wegen Willensmangels und forderte sie auf, den Kaufpreis
zuzüglich Zinsen gegen Herausgabe der Stromzähler zurückzuerstatten. Nachdem im
von der Berufungsbeklagten eingeleiteten Schlichtungsverfahren keine Einigung
erzielt werden konnte, reichte die Berufungsbeklagte am 15. Januar 2015 Klage
beim Zivilgericht Basel-Stadt ein und beantragte die Verurteilung der Berufungsklägerinnen
in solidarischer Verbundenheit zur Zahlung von CHF 328596.95 zuzüglich
Zins zu 5 % ab 27. September 2013, Zug um Zug gegen Herausgabe der in der
Rechtsschrift genannten Stromzähler, soweit sich diese im Besitz der Berufungsbeklagten
befinden. Im Weiteren verlangte die Berufungsbeklagte die Verurteilung der
Berufungsklägerinnen zur Zahlung von CHF 100000. in solidarischer
Verbundenheit zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 1. Mai 2013. Die Klage wurde
als Teilklage unter Vorbehalt von Mehrforderungen bezeichnet. Mit Entscheid vom
26. Oktober 2016 verurteilte das Zivilgericht Basel-Stadt die
Berufungsklägerinnen in solidarischer Verbindung zur Zahlung von CHF 328596.95
zuzüglich Zins zu 5 % ab 27. September 2013 Zug um Zug gegen Herausgabe
der zwischen dem 10. Februar 2003 und dem 8. Dezember 2009 bestellten
Stromzählers des Typs K____ und L____ sowie zur Zahlung von CHF 50000. zuzüglich
Zins zu 5 % ab 1. Mai 2013. Die Mehrforderung wurde abgewiesen.

Mit Berufung vom
22. Mai 2017 beantragen die Berufungsklägerinnen beim Appellationsgericht,
es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016 vollumfänglich
aufzuheben und auf die Klage vom 15. Januar 2015 nicht einzutreten.
Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Mit Berufungsantwort vom
8. September 2017 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung,
soweit darauf einzutreten sei, und die Bestätigung des Entscheids des
Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2017 halten
die Berufungsklägerinnen an den in der Berufung gestellten Anträgen fest. Mit
Eingabe vom 20. Februar 2018 hält die Berufungsbeklagte an den in der Berufungsantwort
gestellten Anträgen fest. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der
Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.         Eintretensvoraussetzungen
und sachliche Zuständigkeit

1.1Angefochten
ist ein Endentscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt in einer vermögensrechtlichen
Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10000.. Dieser Entscheid
ist gemäss Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272) mit Berufung beim Appellationsgericht anfechtbar. Entgegen den von der
Berufungsbeklagten geäusserten Zweifeln (Berufungsantwort Ziff. 16)
enthält die Berufung eine hinreichende Begründung im Sinn von Art. 311 Abs. 1
ZPO. Die Berufungsklägerinnen haben die Berufung rechtzeitig eingereicht. Auf
die Berufung ist folglich einzutreten.

1.2Zuständig
zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist, nachdem erstinstanzlich die
Kammer des Zivilgerichts entschieden hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91
Abs. 1 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.         Internationale und
örtliche Zuständigkeit

Die
Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Basel-Stadt wurde in Bezug auf die
Berufungsklägerin 2 weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im
Berufungsverfahren bestritten. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
Hingegen bestreiten die Berufungsklägerinnen wie bereits vor erster Instanz (vgl. Klage
Ziff. 10 ff.) in ihrer Berufung die Zuständigkeit der Gerichte des Kantons
Basel-Stadt zur Beurteilung von Ansprüchen gegen die Berufungsklägerin 1
(Berufung Ziff. 11 ff.). Zu prüfen ist somit nachfolgend, ob das
Zivilgericht seine Zuständigkeit auch in Bezug auf die Berufungsklägerin 1 zu
Recht bejaht hat.

Die
Berufungsklägerinnen machen geltend, entgegen der Auffassung des Zivilgerichts
(vgl. angefochtener Entscheid E. 1.1) müssten Tatsachen, welche vom
Kläger im Rahmen der Zuständigkeitsfrage geltend gemacht werden, nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
vorliegen (Berufung Ziff. 12 ff.; Berufungsreplik Ziff. 17 f.). Nach
der neusten Rechtsprechung statuiert die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen
jedoch nur das Erfordernis der Schlüssigkeit der klägerischen Behauptung. Das
Gericht hat somit lediglich zu prüfen, ob die behaupteten Tatsachen (welche im
Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit als erstellt gelten) schlüssig sind, das
heisst, ob aus ihnen rechtlich auf den vom Kläger geltend gemachten
Gerichtsstand geschlossen werden kann (BGE 142 III 466 E. 5.3 S. 474,
141 III 294 E. 6.1 S. 301, 137 III 32 E. 2.2 f. S. 34; BGer
4A_573/2015 vom 3. Mai 2016 E. 5.2.1).

Die
Berufungsbeklagte verlangt von den Berufungsklägerinnen die Rückerstattung
eines Teils des Kaufpreises sowie Schadenersatz für einen Teil der Kosten des
Austauschs und der Lagerung der Stromzähler (Klage Ziff. 76 und 82 f.).
Die Berufungsbeklagte focht den Kaufvertrag oder die Kaufverträge wegen
Grundlagenirrtums an. Wird ein Vertrag wegen Willensmängeln erfolgreich
angefochten, so ist er von Anfang an  ex tunc  ungültig. Bereits erbrachte
Leistungen sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre
nach den Regeln der Vindikation und der ungerechtfertigten Bereicherung
zurückzuerstatten (BGE 137 III 243 E. 4.4.3 S. 248 f.). Auch die
Berufungsbeklagte hat festgestellt, dass die Ansprüche auf Rückerstattung des
Kaufpreises bereicherungsrechtlicher Natur seien (Klage Ziff. 80). Eine
Schadenersatzpflicht der Berufungsklägerinnen als Erklärungsgegnerinnen könnte
sich höchstens aus culpa in contrahendo oder Art. 41 ff. des
Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) ergeben (vgl.Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner
und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, N 596 f.). Teilweise
können die Schadenersatzforderungen allenfalls als Ersatzforderungen gemäss Art. 939
Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) qualifiziert
werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.2 f.). Vertragliche
Ansprüche sind ausgeschlossen, weil die Verträge bei erfolgreicher
Irrtumsanfechtung ex tunc ungültig sind. Materiell-rechtlich entbehrt die Behauptung
der Berufungsbeklagten in der Replik, sie mache vertragliche Ansprüche geltend
(Replik Ziff. 15), damit einer Grundlage. Kompetenzrechtlich ist die
Aussage hingegen teilweise zutreffend. Art. 5 Ziff. 1 des
Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.12) kommt zur
Anwendung, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des
Verfahrens bilden. Die Begriffe Vertrag und Ansprüche aus einem Vertrag sind
autonom auszulegen. Dies führt dazu, dass sich der materiell-rechtliche und der
kompetenz-rechtliche Vertragsbegriff unterscheiden (Hofmann/Kunz, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.,
2016, Art. 5 LugÜ N 61 und 64 f.). Der Vertragsgerichtsstand kommt
unter anderem zur Anwendung, wenn wegen Willensmängeln der Bestand des Vertrags
strittig ist (Hofmann/Kunz,
a.a.O., Art. 5 LugÜ N 107 f.). Wenn es um die Rückabwicklung eines
Vertrags geht, sind auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung
vertragliche Ansprüche im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ
N 91 und 118 f.). Damit ist die internationale und örtliche
Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Basel-Stadt für die Klage gegen die
Berufungsklägerin 1 auf Rückerstattung eines Teils des Kaufpreises gemäss Art. 5
Ziff. 1 lit. a und b LugÜ gegeben, wie das Zivilgericht zutreffend
festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 1.2). Ob Ansprüche aus culpa
in contrahendo Art. 5 Ziff. 1 oder Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
unterstehen, ist umstritten (vgl.Hofmann/Kunz,
Art. 5 LugÜ N 122 ff. und 502). Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
begründet für unerlaubte Handlungen und Handlungen, die unerlaubten Handlungen
gleichgestellt sind, sowie Ansprüche aus solchen Handlungen einen Gerichtsstand
am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Die Begriffe der
unerlaubten Handlung und der einer solchen gleichgestellten Handlung sind
vertragsautonom auszulegen (Hofmann/Kunz,
a.a.O., Art. 5 LugÜ N 466). Auch nichtvertragliche Ausgleichsansprüche
bzw. Erstattungsansprüche für rechtmässiges Handeln unterstehen Art. 5 Ziff. 3
LugÜ (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5
LugÜ N 481). Soweit Ansprüche aus Art. 939 Abs. 1 ZGB im Rahmen
der Rückabwicklung von Verträgen nicht wie solche aus ungerechtfertigter
Bereicherung unter Art. 5 Ziff. 1 LugÜ subsumiert werden, fallen sie
somit unter Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
begründet eine internationale und örtliche Zuständigkeit sowohl am Handlungsort
als auch am Erfolgsort, d.h. dort, wo die schädigenden Auswirkungen des
haftungsauslösenden Ereignisses zulasten des Betroffenen eingetreten sind (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ
N 449, 544, 553, 557 und 568 f.). Der Erfolgsort allfälliger Ansprüche aus
culpa in contrahendo, Art. 41 ff. OR und Art. 939 Abs. 1
ZGB befände sich im Kanton Basel-Stadt. Damit ist die internationale und
örtliche Zuständigkeit der hiesigen Gerichte für die Klage der Berufungsbeklagten
gegen die Berufungsklägerin 1 gemäss Art. 5 Ziff. 1 oder 3 LugÜ
auch insoweit gegeben, als damit solche Ansprüche geltend gemacht werden.

3.         Anwendbares
Recht

3.1      Überblick

Das Zivilgericht
ist in seinem Entscheid von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Übereinkommens
der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG,
SR 0.221.211.1) ausgegangen. Es ist allerdings zum Schluss gelangt, dass sich
die Berufungsbeklagte auf eine Irrtumsanfechtung gemäss den Bestimmungen des OR
berufen könne (angefochtener Entscheid E. 2). Die Berufungsklägerinnen
stellen sich auf den Standpunkt, dass das CISG umfassend zur Anwendung gelange,
was keine Irrtumsanfechtung gemäss den Bestimmungen des OR zulasse (Berufung Ziff. 16
ff.; Berufungsreplik Ziff. 19 ff.). Die Berufungsbeklagte wiederum
vertritt die Ansicht, dass das CISG im vorliegenden Fall gar nicht zur Anwendung
gelange. Selbst bei grundsätzlicher Anwendung des CISG könne sie sich alternativ
auf eine Irrtumsanfechtung gemäss den Bestimmungen des OR berufen (Berufungsantwort
Ziff. 25 ff.; Berufungsreplik Ziff. 6 und Ziff. 25 ff.).

Die
Berufungsbeklagte behauptet, sowohl die Berufungsklägerin 1 als auch die
Berufungsklägerin 2 seien Vertragspartnerinnen der Berufungsbeklagten in
Bezug auf die Lieferung der streitgegenständlichen Stromzähler (Berufungsantwort
Ziff. 14 und Ziff. 47 f.). Aufgrund der Darstellung der Berufungsbeklagten
ist jedoch nicht klar, ob sie geltend macht, sie habe den Kaufvertrag oder die
Kaufverträge zuerst mit der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen und die
Berufungsklägerin 2 sei diesem Vertrag oder diesen Verträgen nachträglich
beigetreten, oder sie habe die Kaufverträge gleichzeitig mit beiden Berufungsklägerinnen
abgeschlossen, wobei die Mehrzahl der Behauptungen der Berufungsbeklagten für
die erste Variante spricht (vgl. Klage Ziff. 9, 11, 15, 18, 20, 22
und 78 f.; Replik Ziff. 21-25; Berufungsantwort Ziff. 14, 55 und 57).
Für den Fall, dass die Verträge gleichzeitig mit beiden Berufungsklägerinnen
abgeschlossen worden sind, behauptet die Berufungsbeklagte jedenfalls, die
beiden Berufungsklägerinnen hätten ihr jederzeit als Einheit gegenübergestanden
und es habe sie nicht interessieren müssen, wie sich die Berufungsklägerinnen
intern organisiert hätten (Replik Ziff. 23; Berufungsantwort Ziff. 48).
Gestützt auf die Darstellung der Berufungsbeklagten wird nachfolgend die Frage
geprüft (und im Ergebnis bejaht), ob das CISG auf den vorliegenden Kaufvertrag
bzw. die vorliegenden Kaufverträge anwendbar ist. Dabei werden nach der
Darlegung der Grundsätze zur Auslegung des CISG (E. 3.2) vier Unterfragen
geprüft: Liegen ein internationaler Kaufvertrag oder internationale
Kaufverträge vor, wenn nur eine der Verkäuferinnen ihre Niederlassung in einem
anderen Vertragsstaat hat (E. 3.3)? Bleibt das CISG anwendbar, wenn eine
Partei mit Niederlassung in der Schweiz dem Kauvertrag bzw. den Kaufverträgen
beitritt (E. 3.4)? Ist das CISG auf den Abschluss eines Kaufvertrags im
Rahmen eines Submissionsverfahrens anwendbar (E. 3.5)? Haben die Parteien
die Anwendung des CISG mittels Parteivereinbarung ausgeschlossen (E. 3.6)?

3.2      Allgemeines zum CISG
und dessen Auslegung

Das CISG stellt
für einen Vertragsstaat internes bzw. inländisches Recht dar (Keller/Kren Kostkiewicz, in: Zürcher
Kommentar, 2. Aufl., 2004, Art. 118 IPRG N 14;Möcklin-Doss/Schnyder, in: Furrer
et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 118 IPRG N 2). Das CISG gilt auch für
Sukzessivlieferungsverträge (Art. 73 CISG;Magnus,
in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener UN-Kaufrecht, Berlin 2018, Art. 1
N 15).

Wenn die
Parteien ihre Niederlassungen in verschiedenen Vertragsstaaten haben und die
internationale Zuständigkeit in einem Vertragsstaat liegt, ist gemäss Art. 1
Abs. 1 lit. a CISG dieses Übereinkommen unmittelbar aufgrund
autonomer Voraussetzungen anwendbar (sog. autonome Anwendung des CISG)
(vgl.Ferrari, in: Schlechtriem/Schwenzer,
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht  CISG, 6. Aufl., München 2013, Art. 1
N 63;Möcklin-Doss/Schnyder,
a.a.O., Art. 118 IPRG N 2;Vischer/Huber/Oser,
Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N 326). Art. 1
Abs. 1 lit. a CISG ist eine eigenständige Kollisionsnorm, die
ausserhalb des Normgefüges des Kollisionsrechts der lex fori steht. Dessen
Vorschaltung ist grundsätzlich ausgeschlossen (Vischer/Huber/Oser,
a.a.O., N 328). Wenn die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen
Staaten haben und diese Vertragsstaaten des CISG und des Übereinkommens
betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche
Sachen anzuwendende Recht vom 15. Juni 1955 (HKÜ, SR 0.221.211.4) sind,
stellt sich die Frage, welcher Staatsvertrag Vorrang hat (Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 118
IPRG N 3). Unbestritten ist hingegen, dass ausschliesslich das CISG
anwendbar ist, wenn die Staaten, in denen die Parteien ihre Niederlassung
haben, nicht gleichzeitig Vertragsstaaten des CISG und des HKÜ sind (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 118
IPRG N 25;Vischer/Huber/Oser,
a.a.O., N 330).

Gemäss Art. 7
Abs. 1 CISG sind bei der Auslegung dieses Übereinkommens sein
internationaler Charakter und die Notwendigkeit zu berücksichtigen, seine
einheitliche Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im internationalen
Handel zu fördern. Aus diesen Auslegungsgrundsätzen bzw. -zielen ergibt sich,
dass das CISG grundsätzlich autonom auszulegen ist und die das Übereinkommen
anwendenden Gerichte die Rechtsprechung der Gerichte anderer Staaten zum CISG zu
berücksichtigen haben, auch wenn diese für sie nicht bindend ist (Ferrari, a.a.O., Art. 7 N 9
f., 17, 23 und 28;Magnus, a.a.O.,
Art. 7 N 12 f. und 21). Was die Auslegungsmethode betrifft, sind
das grammatikalische, das systematische, das historische, das teleologische und
das rechtsvergleichende Auslegungselement zu berücksichtigen (vgl.Magnus, a.a.O., Art. 7 N 30
ff.;Wagner, in: Brunner
[Hrsg.], UN-Kaufrecht  CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 7 N 5).
Dabei kommt dem Wortlaut und dann dem Zweck im Zweifel besonderes Gewicht zu (Magnus, a.a.O., Art. 7 N 31).
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut, wobei der Wortsinn unter
Beachtung der authentischen Textfassungen zu ermitteln ist (vgl.Magnus, a.a.O., Art. 7 N 32
f.;Wagner, a.a.O., Art. 7
N 5). Im Rahmen des teleologischen Auslegungselements sind der Zweck der
einzelnen Vorschrift, der Zweck der Gesamtkonvention und die in Art. 7 Abs. 1
CISG formulierten Ziele zu berücksichtigen. Die Auslegung muss zu einem
vernünftigen, zweckgerechten Ergebnis führen (Magnus,
a.a.O., Art. 7 N 36). Allgemein ist bei der Auslegung von
Rechtsnormen eine Lösung anzustreben, die praktikabel ist. Zumindest darf die
Lösung in der Praxis nicht völlig unannehmbar sein (Auslegungsgrundsatz der
Praktikabilität des Rechts; vgl. BGE 120 II 112 E. 3c S. 117, 100
IV 252 E. 1e S. 255).

3.3      Internationaler
Kaufvertrag

3.3.1   Die
Niederlassungen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 befinden
sich in der Schweiz und diejenige der Berufungsklägerin 1 in Slowenien (Berufungsantwort
Ziff. 18; Berufungsreplik, Ziff. 26 und 28). Es stellt sich die
Frage, ob vorliegend von einem internationalen Kaufvertrag ausgegangen werden
kann, obwohl nur eine der Verkäuferinnen, die Berufungsklägerin 1, ihre Niederlassung
in einem anderen Vertragsstaat hat.

3.3.2   Allgemeine
Voraussetzung für die Anwendung des CISG ist, dass es sich um einen internationalen
Kaufvertrag handelt (Vischer/Huber/Oser,
a.a.O., N 320; vgl.Ferrari,
a.a.O., Art. 1 N 8;Magnus,
a.a.O., Art. 1 N 3). Für die Frage der Internationalität ist gemäss Art. 1
CISG ausschliesslich massgebend, ob die Parteien im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben (vgl.Ferrari, a.a.O., Art. 1 N 8
und 40;Magnus, a.a.O., Art. 1
N 58 f. und 69.;Möcklin-Doss/Schnyder,
a.a.O., Art. 118 IPRG N 2;Schwander,
Einführung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band: Besonderer Teil,
St. Gallen 1997, N 557;Vischer/Huber/Oser,
a.a.O., N 320). Ob diese Voraussetzung im Verhältnis zwischen zwei Parteien
mit Niederlassung im selben Staat auch dann erfüllt ist, wenn auf der einen
Seite des Vertrags eine dritte Partei mit Niederlassung in einem anderen Staat
beteiligt ist, kann dem Wortlaut des CISG nicht entnommen werden. Falls im
Verhältnis zwischen zwei Parteien mit Niederlassung im selben Staat ein
internationaler Kaufvertrag verneint würde, obwohl auf der einen Seite des
Vertrags eine dritte Partei mit Niederlassung in einem anderen Staat beteiligt
ist, unterstünde ein und derselbe Vertrag im Verhältnis dieser Parteien dem
unvereinheitlichten nationalen Kaufrecht und im Verhältnis zwischen einer
dieser Parteien und der dritten Partei dem CISG. Da das unvereinheitlichte
nationale Kaufrecht und das CISG unter teilweise unterschiedlichen Voraussetzungen
teilweise unterschiedliche Rechtsbehelfe vorsehen, hätte dies völlig
unpraktikable Konsequenzen. Insbesondere liefe eine Partei Gefahr, durch die
Vornahme einer zur Geltendmachung eines nach dem einen Recht zur Verfügung
stehenden Rechtsbehelfs erforderlichen Handlung die Möglichkeit der Geltendmachung
eines nach dem anderen Recht zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfs zu
verwirken. Zur Vermeidung dieser Konsequenzen ist die Internationalität des
Kaufvertrags in einem solchen Fall auch im Verhältnis zwischen den Parteien mit
Niederlassung im selben Staat zu bejahen. Diese Auslegung wird durch die Lehre
bestätigt. Wenn eine Partei aus mehreren gleichberechtigt beteiligten selbständigen
Unternehmen mit Niederlassung in verschiedenen Staaten besteht, genügt es für
die Internationalität des Kaufs, wenn eines der Mitglieder eine Niederlassung
in einem anderen Staat hat (Magnus,
a.a.O., Art. 1 N 62).

Die
Berufungsbeklagte bringt vor, dass sich die Anwendbarkeit des OR im Verhältnis
zwischen der Berufungsklägerin 2 und der Berufungsbeklagten aus Art. 143
des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) ergebe
(Berufungsduplik Ziff. 20). Art. 143 IPRG geht vom Grundsatz aus,
dass für jedes einzelne Schuldverhältnis das auf dieses anwendbare Recht
separat zu bestimmen ist (Schwander,
a.a.O., N 601;Möcklin-Doss/Schnyder,
a.a.O., Art. 143 IPRG N 4) und dass sich das anwendbare Recht mit
Bezug auf jeden Schuldner separat bestimmt, wenn an einem Rechtsverhältnis ein
Gläubiger und mehrere Schuldner beteiligt sind (Schwander,
a.a.O., N 601; vgl.Grolimund/Schyder,Internationales Privat- und Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2016,
S. 49). Selbst wenn mehrere Schuldner aus demselben Rechtsgrund und dem
gleichen Tatbestand haften, können die einzelnen Schulden unterschiedlichen
Rechtsordnungen unterstellt sein (Möcklin-Doss/Schnyder,
a.a.O., Art. 143 IPRG N 3; vgl.Keller/Girsbeger,
in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl., 2004, Art. 143 IPRG N 6).
Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass ein ausländischer Wohnsitz
oder eine ausländische Niederlassung einer an einem Rechtsverhältnis
beteiligten Person nicht auch für die übrigen am Rechtsverhältnis beteiligten
Personen eine internationalprivatrechtlich relevante Internationalität begründen
kann. Die für das internationale Privatrecht relevante Internationalität eines
Sachverhalts kann nicht abstrakt umschrieben werden, sondern ist für jeden
Einzelfall selbständig zu prüfen. Unter Berücksichtigung der jeweiligen
Rechtsfrage und der einschlägigen Zuständigkeits- und Verweisungsnormen ist in
concreto zu prüfen, ob und in welchem Ausmass Sachverhaltselemente
internationalprivatrechtliche Bedeutung zukommen kann und der Sachverhalt demnach
als international zu qualifizieren ist (Schnyder/Liatowitsch,
Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., Zürich 2017,
N 4). Für die Frage des gemäss dem IPRG auf Verträge anwendbaren Rechts
kann sich die Internationalität des Sachverhalts insbesondere aus dem Wohnsitz
oder gewöhnlichen Aufenthalt bzw. der Niederlassung der Parteien, dem
Lageort der Sache, grenzüberschreitenden Leistungen oder einem Zusammenhang mit
anderen Verträgen mit einem internationalen Bezug ergeben (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 116
IPRG N 22;Kren Kostkiewicz,
Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, Bern 2012, N 2111).
Wenn ein an sich rein inländischer Vertrag in einem engen Bezug zu echt
internationalen Verträgen steht und ein Glied in einer zusammenhängenden
Vertragskette bildet, ist die Internationalität des fraglichen Vertrags kraft
Akzessorietät zu bejahen (vgl.Vischer/Huber/Oser,
a.a.O., N 5). Somit kann sogar ein blosser Konnex zwischen einem inländischen
und einem internationalen Vertrag die Internationalität begründen. In einem solchen
Fall ist der internationale Bezug deutlich schwächer, als wenn sich die
Niederlassung einer von drei Vertragsparteien im Ausland befindet. Im Übrigen
ist die Berufung auf Art. 143 IPRG ohnehin unbehelflich, weil sich das auf
den Kauf beweglicher körperlicher Sachen anwendbare Recht nach dem CISG oder
dem HKÜ, unter Vorbehalt von Konsumentenverträgen aber unter keinem Umständen
nach dem IPRG bestimmt (Art. 1 Abs. 2 IPRG; Art. 118 IPRG;Amstutz/Wang, Basler Kommentar,
3. Aufl., 2013, Art. 118 IPRG N 1 und 3;Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 118 IPRG N 1;Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 315).

3.3.3   Die
Niederlassungen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 befinden
sich in der Schweiz und diejenige der Berufungsklägerin 1 in Slowenien (Berufungsantwort
Ziff. 18; Berufungsreplik, Ziff. 26 und 28). Die Schweiz ist
Vertragsstaat des CISG und des HKÜ, Slowenien hingegen nur Vertragsstaat des
CISG. Folglich ist das CISG auf den Kaufvertrag oder die Kaufverträge zwischen
der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 unter Vorbehalt eines
Ausschlusses gemäss Art. 2 oder 6 CISG unmittelbar gestützt auf Art. 1
Abs. 1 lit. a CISG anwendbar, wenn der oder die Verträge zuerst
zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen worden
sind.

Wie vorstehend
eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.3.2), genügt für die
Anwendbarkeit des CISG im Verhältnis zwischen allen Vertragsparteien, dass sich
die Niederlassung von zwei Parteien in einem Vertragsstaat und diejenige einer dritten
Partei in einem anderen Vertragsstaat befindet. Folglich ist das CISG gestützt
auf Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG vorbehältlich eines Ausschlusses
gemäss Art. 2 oder 6 CISG sowohl auf das Verhältnis zwischen der
Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 als auch auf dasjenige zwischen
der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 anwendbar, falls die
Berufungsbeklagte gleichzeitig mit beiden Berufungsklägerinnen Kaufverträge
abgeschlossen hat. Zu prüfen bleibt in der folgenden Erwägung (unten E. 3.4),
ob der Kaufvertrag oder die Kaufverträge auch dann im Verhältnis zwischen der
Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 dem CISG unterstehen, falls
diese nachträglich einem Vertrag oder mehreren Verträgen zwischen der Berufungsbeklagten
und der Berufungsklägerin 1 beigetreten ist (vgl. dazu unten
E. 4.7).

3.4      CISG und Vertragsbeitritt

Die Abtretung,
die Schuldübernahme, der Schuldbeitritt und die Vertragsübernahme sind nicht
Gegenstand des CISG. Sie beurteilen sich nach dem anwendbaren nationalen oder
gegebenenfalls sonstigen Einheitsrecht (Magnus,
a.a.O., Art. 4 N 57). Privative und kumulative Schuldübernahme
(Schuldbeitritt) sind grundsätzlich gleich anzuknüpfen (Dasser, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2013, Erg. zu Art. 146
IPRG N 3, 5 und 7;Vischer/Huber/Oser,
a.a.O., N 1075). Bestand und Inhalt der ursprünglichen Schuld werden von
der Anknüpfung des Übernahmegeschäfts grundsätzlich nicht berührt. Diese Fragen
unterstehen weiterhin dem Statut der ursprünglichen Schuld (Keller/Girsberger, a.a.O., Nach Art. 146
IPRG N 14). Für die abgetretene oder (mit-)übernommene kaufvertragliche
Forderung, ihre Existenz und ihren Inhalt bleibt auch nach der Übertragung das
CISG anwendbar. Dies gilt auch dann, wenn die Parteien nach dem Übertragungsakt
ihre Niederlassung im selben Staat haben und die Anwendungsvoraussetzungen nach
Art. 1 CISG damit nachträglich entfallen sind (Magnus, a.a.O., Art. 4 N 58). Für
Vertragsübernahmen gilt dasselbe wie für Schuldübernahmen (Siehr, Das Internationale Privatrecht
der Schweiz, Zürich 2002, S. 339 f.). Das Statut des übernommenen Vertrags
ändert sich durch die Vertragsübernahme nicht, soweit die Parteien nichts
anderes vorsehen (Dasser, a.a.O.,
Erg. zu Art. 146 IPRG N 12). Das Gleiche muss für den Vertragsbeitritt
gelten, weil der Unterschied zwischen Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt
insoweit genauso wenig relevant ist wie derjenige zwischen Schuldübernahme im
engeren Sinn und Schuldbeitritt. Somit hat sich das auf den Kaufvertrag oder
die Kaufverträge anwendbare Recht durch einen allfälligen Beitritt der
Berufungsklägerin 2 nicht geändert und unterstehen der Kaufvertrag oder
die Kaufverträge im Falle eines nachträglichen Vertragsbeitritts auch im
Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 dem
CISG. In der Rechtsprechung und Lehre wird ebenfalls die Auffassung vertreten,
dass ein Dritter, der einem internationalen Kaufvertrag als zweiter Verkäufer
beitritt, auch an das CISG gebunden ist, selbst wenn sich seine Niederlassung
im selben Staat befindet wie diejenige des Käufers (Schwenzer/Hachem, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.],
Commentary on the CISG, 4.Aufl., Oxford 2016, Art. 1
N 26; vgl. U.S. District Court for the District of Maryland vom 20.Juli
2012, in: CISG-online 2343).

3.5      CISG und Submissionen

Die
Berufungsbeklagte bringt vor, dass das CISG auf im Zusammenhang mit
Submissionsverfahren abgeschlossene Kaufverträge nicht anwendbar sei, weil
Vergabeverfahren als Bieterverfahren gemäss Art. 2 lit. c CISG von
dessen Geltungsbereich ausgeschlossen seien (Berufungsduplik Ziff. 34
ff.).

Gemäss Art. 2
lit. b, c und f CISG findet dieses Übereinkommen keine Anwendung auf den
Kauf bei Versteigerungen (lit. b), aufgrund von Zwangsvollstreckungs- oder
anderen gerichtlichen Massnahmen (lit. c) und von elektrischer Energie (lit. f).
Art. 2 CISG nimmt bestimmte Arten von Kaufgeschäften und Kaufgegenständen
vom Geltungsbereich des Übereinkommens aus. Gemeinsamer Grundgedanke des
Ausschlusses ist es, solche Kaufgeschäfte unvereinheitlicht zu lassen, für die
sehr differierende nationale Sonderregeln bestehen (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 1). Im Einzelnen sprechen
noch weitere Gründe für den jeweiligen Ausschluss (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 2). Der Ausschluss von
Versteigerungen wird unterschiedlich begründet (Ferrari,
a.a.O., Art. 2 N 30). Zunächst wird als Grund angegeben, dass Versteigerungen
häufig nationalen Sonderregeln sowie besonderen Regeln und Gebräuchen am Versteigerungsort
unterliegen (Magnus, a.a.O., Art. 2
N 32; vgl.Ferrari,
a.a.O., Art. 2 N 30). Als weitere Rechtfertigung wird geltend
gemacht, dass bei Versteigerungen erst mit dem Zuschlag an den Meistbietenden
und damit für den Verkäufer unzumutbar spät feststünde, ob der Kauf dem CISG
unterliegt oder nicht (Magnus,
a.a.O., Art. 2 N 2 und 32; vgl.Ferrari,
a.a.O., Art. 2 N 30). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass der
Verkäufer bei Versteigerungen den Käufer sehr häufig nicht kennen werde und die
Anwendung des CISG deshalb wegen Art. 1 Abs. 2 CISG unsicher wär (vgl.Ferrari, a.a.O., Art. 2 N 30).
Die Aufzählung in Art. 2 CISG ist abschliessend und kann nicht durch
Analogie erweitert werden (Ferrari,
a.a.O., Art. 2 N 5;Magnus,
a.a.O., Art. 2 N 7). Auch wenn beispielsweise die Lieferung anderer
Energieträger als elektrische Energie häufig nationalen Sonderregeln untersteht,
kann Art. 2 lit. f CISG nicht auf sie erstreckt werden (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 7).
Der Abschluss eines Kaufvertrags im Rahmen eines Submissionsverfahrens wird vom
Wortsinn von Art. 2 lit. c CISG klarerweise nicht erfasst. Wie die
authentische französische Fassung (ventes sur saisie ou de quelque autre
manière par autorité de justice) und die authentische spanische Fassung
(compraventas judiciales) zeigen, ist die deutsche Übersetzung Kauf aufgrund
von Zwangsvollstreckungs- oder anderen gerichtlichen Massnahmen korrekt und
kann die authentische englische Fassung (sales on execution or otherwise by
authority of law) entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten
(Berufungsduplik Ziff. 34) nicht dahingehend verstanden werden, dass sie
alle Käufe aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung erfasse. Im Übrigen ergibt
sich die beschaffungsrechtliche Abschlusserlaubnis nicht unmittelbar aus dem
Gesetz, sondern erst aus der Zuschlagsverfügung (vgl.Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich 2012, N 2428 und 2439 f.). Aufgrund der mangelnden
Analogiefähigkeit von Art. 2 CISG ist es ausgeschlossen, die Bestimmung
auf von ihrem Wortsinn nicht erfasste Fälle anzuwenden. Folglich wäre die
Bestimmung auf den Abschluss eines Kaufvertrags im Rahmen eines
Submissionsverfahrens selbst dann nicht anwendbar, wenn Gründe, die zur
Rechtfertigung der in Art. 2 CISG geregelten Ausschlüsse angeführt werden,
in diesem Fall ebenfalls gegeben wären. Dies wird durch die Lehre bestätigt.
Gemäss dieser ist das Einholen mehrerer Angebote, etwa bei internationalen
Ausschreibungen, um das günstigste anzunehmen, keine Versteigerung und somit
vom CISG erfasst (Magnus, a.a.O., Art. 2
N 34; vgl.Ferrari, a.a.O.,
Art. 2 N 28).

3.6      Ausschluss
des CISG durch Parteivereinbarung

3.6.1   Überblick

Die Berufungsbeklagte
macht geltend, die Parteien hätten das CISG durch Vereinbarung ausgeschlossen
(Berufungsantwort, Ziff. 29 ff.; Berufungsduplik Ziff. 22 ff.). Die
Berufungsklägerinnen bestreiten dies (Berufungsreplik Ziff. 32 ff.).

3.6.2   Allgemeine Voraussetzungen des Ausschlusses
des CISG durch Parteivereinbarung

Gemäss Art. 6
CISG können die Parteien die Anwendung dieses Übereinkommens ausschliessen. Voraussetzung
für den Ausschluss gemäss Art. 6 CISG ist eine Vereinbarung bzw. eine
vertragliche Einigung aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen der
Parteien (vgl.Ferrari,
a.a.O., Art. 6 N 12;Huguenin,
a.a.O., N 2732;Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 10). Ob eine Ausschlussvereinbarung im Sinn von Art. 6
CISG zustande gekommen ist, beurteilt sich nach Art. 14 ff. CISG (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 10; vgl.Huguenin, a.a.O., N 2732;Manner/Schmitt, in: Brunner
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht  CISG, 2. Aufl., Bern 2014,
Art. 6 N 6; Handelsgericht des Kantons St. Gallen vom 15. Juni 2010,
in: CISG-online 2159 E. II.5.c). Ob der erforderliche Ausschlusswille
vorliegt, ist nach dem autonomen Massstab des CISG zu entscheiden. Für die
Auslegung der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien ist dabei Art. 8
CISG zu beachten (Ferrari, a.a.O.,
Art. 6 N 18;Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 20; vgl.Manner/Schmitt,
a.a.O., Art. 6 N 6; Handelsgericht des Kantons St. Gallen vom 15. Juni
2010, in: CISG-online 2159 E. II.5.c). Für die Zwecke dieses
Übereinkommens sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei gemäss Art. 8
Abs. 1 CISG nach deren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen
Willen kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Ist Art. 8 Abs. 1
CISG nicht anwendbar, so sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer
Partei so auszulegen, wie eine vernünftige Person in gleicher Stellung wie die
andere Partei sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2
CISG). Somit ist der wirkliche (tatsächliche, innere) Wille des Erklärenden massgebend,
wenn der Erklärungsempfänger diesen gekannt oder bei Anwendung der nach den
Umständen gebotenen Sorgfalt leicht hätte erkennen können (vgl.Hurni, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar UN-Kaufrecht  CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 8
N 3-5 und 7;Magnus, a.a.O., Art. 8
N 11 f.). Soweit dies nicht nachgewiesen ist, ist darauf abzustellen, wie
eine vernünftige Person in der Stellung des Erklärungsempfängers unter den
gleichen Umständen die Erklärung nach Treu und Glauben verstanden hätte (Hurni, a.a.O., Art. 8 N 7;Magnus, a.a.O., Art. 8 N 10
und 17). Um den Willen einer Partei oder die Auffassung festzustellen, die eine
vernünftige Person gehabt hätte, sind alle erheblichen Umstände zu
berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die
zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Handelsbräuche und das spätere
Verhalten der Parteien (Art. 8 Abs. 3 CISG). Die Parteien können die
Anwendung des CISG ausdrücklich bzw. explizit oder stillschweigend bzw.
implizit ausschliessen (Ferrari,
a.a.O., Art. 6 N 18;Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 9 und 20;Manner/Schmitt,
a.a.O., Art. 6 N 2;Schwander,
a.a.O., N 561). Ein stillschweigender Ausschluss darf nur angenommen
werden, wenn der Parteiwille hinreichend deutlich ist (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 20;Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6
N 2) und der Ausschlusswille mit hinreichender Sicherheit zum Ausdruck
kommt (Magnus, a.a.O., Art. 6
N 9). Dies setzt einen klaren und unmissverständlichen (U.S. District
Court for the Southern District of New York vom 18. Januar 2011, in: CISG-online
2178;Ferrari, a.a.O., Art. 6
N 18) bzw. unzweideutigen (Oberster Gerichtshof der Republik Österreich
vom 4. Juli 2007, in: CISG-online 1560 S. 30; Oberlandesgericht
Linz vom 23. Januar 2006, in: CISG-online 1377 E. 2.2;Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 18)
Willen der Parteien, die Anwendbarkeit des CISG auszuschliessen, voraus (Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 18).
Die Parteien können bei Vertragsschluss aber auch noch später vereinbaren, dass
das CISG für ihren Vertrag nicht gelten soll. Der nachträgliche Ausschluss kann
auch noch im Prozess erfolgen (Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 51; vgl.Huguenin,
a.a.O., N 2732). Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen
eines Ausschlusses des CISG trägt die Partei, die sich darauf beruft (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 75;Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6
N 9).

3.6.3   Ursprünglicher Ausschluss des CISG

Ob die Wahl des
Rechts eines Vertragsstaats zum Ausschluss des CISG führt, hängt davon ab, ob
die Parteien damit auf das unvereinheitlichte Recht des Staats verwiesen haben
oder nicht (Oberster Gerichtshof der Republik Österreich vom 4. Juli 2007,
in: CISG-online 1560 S. 31;Ferrari,
a.a.O., Art. 6 N 21). Mit einem allgemeinen Verweis auf das Recht
eines Vertragsstaats (z.B. deutsches Recht, österreichisches Recht oder
schweizerisches Recht) wird das CISG nicht ausgeschlossen, weil dieses als
Sonderregelung für den internationalen Warenkauf integraler Bestandteil des
nationalen Rechts ist (Bundesgerichtshof Deutschland vom 7. Dezember 2017,
in: CISG-online 2961 Ziff. 38 f.; Oberster Gerichtshof der Republik
Österreich vom 14. Februar 2012, in: CISG-online 2308 E. 1.2 f.;
Handelsgericht des Kantons Aargau vom 15. Februar 2011, in: CISG-online
2431 E. 6.2.2; Handelsgericht des Kantons Zürich vom 9. Juli 2002,
in: CISG-online 726 E. IV.A.1 und IV.A.3;Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 22;Huguenin, a.a.O., N 2733;Magnus, a.a.O., Art. 6 N 24;Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6
N 3;Vischer/Huber/Oser,
a.a.O., N 373 ff.). Dies gilt selbst dann, wenn das CISG auch schon
ohne Rechtswahl gelten würde (Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 24). Die Wahl des Rechts eines Vertragsstaats stellt
somit vermutungsweise keinen impliziten Ausschluss des CISG dar (Handelsgericht
des Kantons Aargau vom 15. Februar 2011, in: CISG-online 2431
E. 6.2.2;Manner/Schmitt,
a.a.O., Art. 6 N 3). Ein solcher ist nur anzunehmen, wenn die
Auslegung der Rechtswahlvereinbarung aufgrund anderer Anhaltspunkte mit
hinreichender Deutlichkeit ergibt, dass damit auf das unvereinheitlichte
nationale Recht verwiesen wird (vgl. Bundesgerichtshof Deutschland vom 7. Dezember
2017, in: CISG-online 2961 Ziff. 38 f.; Oberster Gerichtshof der
Republik Österreich vom 14. Februar 2012, in: CISG-online 2308
E. 1.2 f.;Manner/Schmitt,
a.a.O., Art. 6 N 3). Wenn die Parteien nicht wollen, dass die
Rechtswahlklausel auch das CISG umfasst, haben sie dieses klar auszuschliessen
und in ihrer Rechtswahl deutlich auf das autonome Kaufrecht, mithin das Schweizerische
Obligationenrecht, zu verweisen (Handelsgericht des Kantons Zürich vom 9. Juli
2002, in: CISG-online 726 E. IV.A.3). Dass die Parteien mit dem Recht
eines Vertragsstaats dessen unverheinheitlichtes nationales Recht gemeint
haben, muss sich entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen
(Berufungsreplik Ziff. 46) und im Einklang mit der Auffassung der
Berufungsbeklagten (vgl. Berufungsduplik Ziff. 32) nicht aus der
Rechtswahlklausel selbst ergeben. Bei der Auslegung der Rechtswahlklausel sind
vielmehr alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen (vgl. Art. 8 Abs. 3
CISG). Nicht gefolgt werden kann hingegen der Auffassung des Kantonsgerichts
des Kantons Jura und der Berufungsbeklagten, die Wahl des Rechts eines
Vertragsstaats sei im Zweifel als Wahl des nicht vereinheitlichten nationalen
Rechts zu verstehen (Kantonsgericht des Kantons Jura vom 3. November 2004,
in: CISG-online 965 E. 5; Berufungsduplik Ziff. 31 f.). Diese
widerspricht der absolut herrschenden Rechtsprechung und Lehre, nach der das
CISG mit einem allgemeinen Verweis auf das Recht eines Vertragsstaats allein
nicht ausgeschlossen wird. Wenn mit der Wahl des Rechts eines Vertragsstaats
hingegen auf dessen unvereinheitlichtes nationales Recht Bezug genommen wird
(z.B. schweizerisches ZGB/OR oder schweizerisches OR [Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6
N 3 und FN 391]), ist diese als impliziter Ausschluss des CISG zu
werten (vgl. Oberster Gerichtshof der Republik Österreich vom 4. Juli
2007, in: CISG-online 1560 S. 31;Ferrari,
a.a.O., Art. 6 N 21;Huguenin,
a.a.O., N 2733;Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 30;Manner/Schmitt,
a.a.O., Art. 6 N 3).

In der
Vereinbarung von Regelungen, die von den Bestimmungen des CISG abweichen, liegt
für sich kein Ausschluss des CISG als Ganzem. Dieses wird lediglich
materiell-rechtlich soweit verdrängt, wie die Vereinbarung reicht (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 41).
Die Vereinbarung einzelner Vorschriften eines unvereinheitlichten Rechts deutet
höchstens dann auf den Ausschluss des CISG als Ganzem hin, wenn es sich um
zentrale Bestimmungen handelt (vgl.Schlechtriem/Schwenzer/Hachem,
CISG Commentary, Art. 6 N 26). Nach einer anderen Ansicht ist sogar
nur dann von einem stillschweigenden Ausschluss des CISG auszugehen, wenn
Bestimmungen des Vertrags so weit auf Vorschriften des unvereinheitlichten
Rechts verweisen oder der Vertrag auf andere Art und Weise, etwa in seinen
Begriffen, so eindeutig auf unvereinheitlichtem Recht aufbaut, dass der Vertrag
ohne Rückgriff auf dieses nicht mehr sinnvoll (Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 43) bzw. der Vertragsinhalt mit dem CISG als Ganzem
unvereinbar (vgl.Ferrari,
a.a.O., Art. 6 N 30) ist. Das CISG ist insbesondere dann
stillschweigend ausgeschlossen, wenn Einzelbestimmungen oder AGB Vertragsinhalt
geworden sind, die sich ohne Heranziehung des unvereinheitlichten na-tionalen
Rechts nicht anwenden lassen (Magnus,
a.a.O., Art. 6 N 42).

Im vorliegenden
Fall haben die Parteien das Rechtsverhältnis gemäss Ziff. 20.1 der
Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Klagbeilage 9) dem schweizerischen Recht unterstellt
(angefochtener Entscheid E. 2; Berufungsantwort Ziff. 29;
Berufungsreplik Ziff. 40). Mit dieser Rechtswahlklausel ist das CISG nur
dann ausgeschlossen worden, wenn sich aus anderen Vertragsbestimmungen oder den
Umständen ergibt, dass damit auf das unvereinheitlichte schweizerische Recht
bzw. das OR verwiesen worden ist (vgl. oben E. 3.6.3). Ob dies der
Fall ist, wird im Folgenden geprüft.

Die
Berufungsbeklagte macht geltend, dass ihre Allgemeinen Einkaufsbedingungen
(Klagbeilage 9) in Ziff. 10.2 auf Verzug und in Ziff. 13.1 auf
zugesicherte Eigenschaften verweisen und die speziellen, projektbezogenen
Bestimmungen (Klagbeilage 9) in Ziff. 7.10 die Garantie/Mängelbehandlung
regeln (Berufungsantwort Ziff. 32). Diese Behauptungen stellte die
Berufungsbeklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht auf. Durch das blosse
Einreichen der erwähnten Beilage als Beweismittel wurden die darin enthaltenen
Klauseln nicht behauptet. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in
der Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden.
Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (AGE
ZB.2017.19 vom 26. September 2017 E. 5.3;Glasl, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 55 N 26;Sutter-Somm/Schrank,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 55 N 30). Nach der Darstellung der Sach- und
Rechtslage durch die Berufungsbeklagte (vgl. Klage Ziff. 9, 11, 15,
18, 20, 22 und 78 f.; Replik Ziff. 2125; Verhandlungsprotokoll vom
26. Oktober 2016 S. 3) ist es offensichtlich, dass die Kaufverträge
zumindest im Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin
1 unter Vorbehalt eines Ausschlusses gemäss Art. 2 oder 6 CISG diesem
Übereinkommen unterstanden. Die Berufungsbeklagte hatte deshalb Anlass, die
tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Ausschlusses im erstinstanzlichen
Verfahren zu behaupten und zu beweisen. Somit handelt es sich bei den erwähnten
Behauptungen der Berufungsbeklagten um unbeachtliche Noven (Art. 317 Abs. 1
ZPO). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, wäre ein Ausschluss der
Anwendbarkeit des CISG aber auch dann zu verneinen, wenn diese Behauptungen
berücksichtigt würden. Die Berufungsbeklagte verweist auch auf Ziff. 13.5
ihrer Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Klagbeilage 9), gemäss der die
gesetzlichen Gewährleistungsansprüche vorbehalten bleiben (Berufungsantwort Ziff. 32).
Diese Bestimmung ist zu berücksichtigen, weil sie von den Berufungsklägerinnen
sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren behauptet
worden ist (Klageantwort Ziff. 123; Berufung Ziff. 215). Zudem gaben
die Berufungsklägerinnen in ihrer Klageantwort (Klageantwort Ziff. 122)
den folgenden Wortlaut von Ziff. 13.3 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen
(Klagbeilage 9) wieder: Die Garantiefrist beträgt ein Jahr vom Tage der
Übernahme, bzw. Abnahme an gerechnet. Sie verlängert sich um die Zeit, während
der der Liefergegenstand wegen der Ausbesserung nicht gebraucht werden kann.
Sind Instandsetzungsarbeiten oder Ersatzlieferungen nötig, so beginnt die
Garantiefrist neu ab dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die instandgestellten
bzw. ersetzten Teile in Betrieb genommen wurden. Zeigt sich während der
Garantiefrist, dass die Lieferung oder Teile davon die vertraglichen
Anforderungen nicht erfüllen, so ist der Lieferant verpflichtet, nach der Wahl
des Werkes entweder die Mängel auf seine Kosten an Ort und Stelle unverzüglich
zu beheben oder beheben zu lassen oder den D____ kostenlos mangelfreien Ersatz
zu liefern.

Das CISG
verwendet die Begriffe Sach- und Rechtsmangel nicht. Statt von einem Sachmangel
spricht es von einer Vertragswidrigkeit der Ware (Boehm/Gottlieb, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar UN-Kaufrecht  CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 35
N 1 FN 1136; vgl. Art. 35 Abs. 3, Art. 36 f., Art. 39
f. und Art. 46 Abs. 2 und 3 CISG;Magnus, a.a.O., Art. 35 N 2). In der Sache enthält
aber auch das CISG Regelungen für Sach- und Rechtsmängel (Art. 35 ff. und
Art. 45 ff. CISG;Boehm/Gottlieb,
a.a.O., Art. 35 N 1;Bucher,
Überblick über die Neuerungen des Wiener Kaufrechts; dessen Verhältnis zur
Kaufrechtstradition und zum nationalen Recht, in: Bucher [Hrsg.], BTJP
1990, Wiener Kaufrecht, Bern 1991, S. 13, 28;Magnus, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 35 ff. N 1)
und unterscheidet ebenfalls zwischen Sachmängeln (Art. 35-40 und Art. 44
CISG) und Rechtsmängeln (Art. 41-44 CISG) (vgl.Bucher, a.a.O., S. 28;Magnus, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 35
ff. N 2). Dementsprechend ist die Verwendung der Begriffe Sach- und
Rechtsmangel auch in der Literatur zum CISG verbreitet (Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 1;Bucher, a.a.O., S. 28;Huguenin, a.a.O., N 2769, 2807
f. und 2819;Magnus, a.a.O.,
Vorbemerkungen zu Art. 35 ff. N 1 f.). Der Begriff der Garantie
findet sich im CISG (Art. 36 Abs. 2 und Art. 39 Abs. 2
CISG), nicht aber im Kaufrecht des OR. Folglich deutet die Verwendung der
Begriffe Mangel, Sachmangel, Rechtsmangel oder Garantie nicht darauf hin, dass
die Parteien mit dem schweizerischen Recht das OR gemeint haben oder die
Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen.

Es stellt sich
sodann die Frage, ob die Parteien mit dem Vorbehalt der gesetzlichen
Gewährleistungsansprüche die Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen. Im
Gegensatz zum OR unterscheidet das CISG nicht zwischen Nichterfüllung
bzw. Unmöglichkeit, Verzug, positiver Vertragsverletzung und
Gewährleistung bzw. Sach- und Rechtsmängelhaftung (vgl.Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht
Besonderer Teil, 10. Aufl., Bern 2017. S. 162;Huguenin, a.a.O., N 2791). Das
Leistungsstörungsrecht des CISG basiert auf einem einheitlichen,
verschuldensunabhängigen Tatbestand der Vertragsverletzung (Brunner, a.a.O., Einleitung N 9; vgl.Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35
N 2;Huguenin, a.a.O.,
N 2791;Magnus, a.a.O., Art. 45
N 11 und 25). Rechtstatsächlich bleiben die unterschiedlichen Arten von
Leistungsstörungen freilich bestehen und werden auch im CISG bis zu einem
bestimmten Grad unterschiedlich geregelt (Akikol/Bürki,
in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht  CISG, 2. Aufl.,
Bern 2014, Art. 45 N 12;Magnus,
a.a.O., Art. 45 N 25). Insbesondere enthält auch das CISG für
Sachmängel (Art. 35-40 und 44 CISG) und Rechtsmängel (Art. 41-44
CISG) besondere Bestimmungen (vgl.Boehm/Gottlieb,
a.a.O., Art. 35 N 1;Bucher,
a.a.O., S. 28;Magnus,
a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 35 ff. N 1). Die vertragswidrige
Beschaffenheit wird durch spezielle Vorschriften als besondere
Vertragsbruchmodalität geregelt, für die eine Reihe von Sondervorschriften und
der besondere Rechtsbehelf der Minderung gelten (Schlechtriem, Die Pflichten des Verkäufers und die Folgen
ihrer Verletzung, insbesondere bezüglich der Beschaffenheit der Ware, in: Bucher
[Hrsg.], BTJP 1990, Wiener Kaufrecht, Bern 1991, S. 103, 104).
Dementsprechend werden auch in der Literatur zum CISG die Begriffe
Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel (Bucher,
a.a.O., S. 28-30), Sachmängelhaftung (Bucher,
a.a.O., S. 28-30;Huguenin,
a.a.O., N 2769;Magnus,
a.a.O., Art. 35 N 2) und Verzug (Magnus,
a.a.O., Art. 45 N 26;Schmidt-Ahrendts/Czarnecki,
in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht  CISG, 2. Aufl.,
Bern 2014, Art. 74 N 43 f.) verwendet. Das CISG enthält keine
spezifische Regelung für zugesicherte Eigenschaften (Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 2 FN 1138).
Es unterscheidet nicht zwischen vertragsgemässen und zugesicherten
Eigenschaften der Ware (Magnus,
a.a.O., Art. 35 N 16). Gemäss Art. 35 Abs. 1 CISG hat der
Verkäufer grundsätzlich für alle Eigenschaften einzustehen, die der Käufer nach
dem Vertrag von der Ware erwarten darf (Boehm/Gottlieb,
a.a.O., Art. 35 N 2 FN 1138;Magnus,
a.a.O., Art. 35 N 16). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und
Lehre ist eine Zusicherung im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR eine
Erklärung des Verkäufers, dass die Sache eine bestimmte, objektiv feststellbare
Eigenschaft aufweise, auf die der Käufer nach Treu und Glauben vertrauen darf
(BGer 4A_538/2013 vom 19. März 2014 E. 4.1, 4A_480/2007 vom 27. Mai
2008 E. 3.1;Müller-Chen, in: Müller-Chen/Huguenin
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 197
OR N 14). Die Rechtsnatur einer Zusicherung im Sinn von Art. 197 Abs. 1
OR ist umstritten. Gemäss der überwiegenden neueren Lehre handelt es sich um
eine Willenserklärung des Verkäufers, eine Sache zu liefern, die eine bestimmte
Eigenschaft aufweist, und bildet die zugesicherte Eigenschaft Vertragsbestandteil
(Giger, in: Berner Kommentar,
1979, Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR N 15 und Art. 197 OR
N 7;Honsell, a.a.O.,
S. 97;Huguenin, a.a.O.,
N 2599;Schönle/Higi, in: Zürcher
Kommentar, 3. Aufl., 2005, Art. 197 OR N 87 ff.). Dafür spricht
auch ein Bundesgerichtsentscheid, gemäss dem durch Vertragsauslegung zu
ermitteln ist, ob eine Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat (BGE
109 II 24 E. 4 S. 24). Nach dieser Auffassung unterscheidet sich eine
zugesicherte Eigenschaft im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR in der Sache
nicht von einer vertraglich festgelegten im Sinn von Art. 35 Abs. 1
CISG. Gemäss mehr als ein halbes Jahrhundert alten Bundesgerichtsurteilen und
einem Teil der Lehre handelt es sich bei der Zusicherung im Sinn von Art. 197
Abs. 1 OR nicht um einen Vertragsbestandteil, sondern um eine bestimmt
umschriebene Vorstellungsäusserung oder Aussage bzw. qualifizierte
Wissensäusserung des Verkäufers (BGE 71 II 239 E. 4 S. 241, 73 II 218
E. 1 S. 220 ff., 88 II 410 E. 3c S. 416;Keller/Siehr, Kaufrecht, 3. Aufl.,
Zürich 1995, S. 74; vgl.Müller-Chen,
a.a.O., Art. 197 OR N 16 f.). Selbst diese Auffassung ändert
aber nichts daran, dass eine Zusicherung im Sinn von Art. 197 Abs. 1
OR regelmässig auch die Voraussetzungen einer vertraglichen Festlegung im Sinn
von Art. 35 Abs. 1 CISG erfüllt. Folglich stellt auch die Verwendung
der Begriffe Gewährleistung, Sach- und Rechtsmängelhaftung, Verzug und
zugesicherte Eigenschaft als solche zumindest keinen eindeutigen und deutlichen
Hinweis darauf dar, dass die Parteien mit dem schweizerischen Recht das OR
gemeint haben oder die Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen. Das
Gleiche gilt für den Vorbehalt der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche in Ziff. 13.5
der Allgemeinen Einkaufsbedingungen. Mit gesetzlichen Ansprüchen sind dabei
offensichtlich solche gemäss objektivem Recht im Gegensatz zu den in den
Allgemeinen Einkaufsbedingungen vertraglich geregelten gemeint und nicht solche
gemäss OR als Gesetz im Gegensatz zu solchen gemäss CISG als Staatsvertrag. Der
Vorbehalt kann damit zwanglos als Verweis auf die Ansprüche gemäss Art. 45 ff. CISG
in Verbindung mit Art. 35 ff. CISG verstanden werden. Die Regelung
von Ziff. 13.3 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen ist mit dem CISG als
Ganzem ohne Weiteres vereinbar.

Die
Berufungsbeklagte macht im Weiteren geltend, die Rechtswahlklausel in ihren
Allgemeinen Einkaufsbedingungen würde zu einer Ungleichbehandlung der Anbieter
führen, wenn sie je nachdem, ob sich die Niederlassung des Zuschlagsempfängers
in der Schweiz oder im Ausland befindet, zur Anwendung des OR oder des CISG
führen würde. Da sie zur Gleichbehandlung aller Anbieter verpflichtet sei, sei
es für diese leicht erkennbar, dass mit dem schweizerischen Recht das OR
gemeint sein müsse (Berufungsantwort Ziff. 31; vgl. auch
Berufungsduplik Ziff. 35). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Im Submissionsverfahren gelten die Grundsätze der Gleichbehandlung und der
Nichtdiskriminierung der Anbieter (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. b
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG
914.500]; § 1 lit. d Gesetz über öffentliche Beschaffungen [BeG, SG
914.100]). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass im Zeitpunkt des
Zuschlags feststehen müsse, ob der Vertrag dem OR oder dem CISG unterliegt,
oder dass auf den Vertrag unabhängig davon, welche Anbieterin den Zuschlag
erhält, dasselbe Recht Anwendung finden muss. Im Zeitpunkt des Zuschlags müssen
nur die wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen (BGE 134 II 297
E. 4.2 S. 304; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.98.00369 vom
15. Dezember 1998 E. 2c in: ZBl 2000 S. 255, 257;Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1089). Dazu
gehören neben der Wahl des Vertragspartners insbesondere die zu erbringenden
Leistungen und Gegenleistungen sowie allfällige wesentliche Nebenbestimmungen
(Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.98.00369 vom 15. Dezember 1998
E. 2c in: ZBl 2000 S. 255, 257;Galli/
Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 1089). Im gestützt auf den Zuschlag
abgeschlossenen Vertrag dürften vergaberechtlich nur keine wesentlichen
Abweichungen vom durch die Ausschreibungsunterlagen und das Angebot bestimmten
Vertragsinhalt vereinbart werden (vgl. BGE 134 II 297 E. 4.2 S. 304;
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.98.00369 vom 15. Dezember 1998
E. 2c in: ZBl 2000 S. 255, 257;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 1089). Über blosse Nebenpunkte können sich die Vertragspartner
frei verständigen (BGE 134 II 297 E. 4.2 S. 304). Unerhebliche
Abweichungen von den im Submissionsverfahren durch die Ausschreibungsunterlagen
und das Angebot festgelegten Parametern (Zuschlagsfestlegungen) sind
vergaberechtlich zulässig, wobei eine Abweichung solange unerheblich ist, als
sie den konkret dem Zuschlagsempfänger erteilten Zuschlag nicht in Frage stellt
(Beyeler, a.a.O., N 2558,
2576 f., 2847 und 2851). Über im Submissionsverfahren nicht festgelegte
Parameter können sich die Parteien auch nach dem Zuschlag einigen (vgl.Beyeler, a.a.O., N 2847 ff.). Ob
der Kaufvertrag dem OR oder dem CISG unterliegt, ist kein wesentlicher
Vertragspunkt. Insbesondere wird durch die Anwendung des einen oder des anderen
Rechts weder die Käuferin noch die Verkäuferin grundsätzlich bevorzugt oder
benachteiligt. Dass die Anwendung des OR oder des CISG kein wesentliches
Element des Vertrags darstellt, gilt erst Recht, wenn ein Teil der darin
geregelten Fragen wie im vorliegenden Fall ohnehin durch Allgemeine
Einkaufsbedingungen geregelt wird. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass
im Zeitpunkt des Zuschlags nicht feststehen muss, ob der oder die Kaufverträge
dem OR oder dem CISG unterliegen. Unabhängig davon, ob das anwendbare Recht im
Submissionsverfahren festgelegt worden ist oder nicht, können die
Vertragsparteien diesbezüglich auch noch nach dem Zuschlag eine Vereinbarung
treffen. Bei Fehlen einer Vereinbarung beantwortet sich die Frage, ob auf den
Vertrag das OR oder das CISG anzuwenden ist, nach dem objektiven Recht. Folglich
stellt der Umstand, dass der Abschluss des Kaufvertrags oder der Kaufverträge
im Rahmen eines Submissionsverfahrens erfolgt ist, keinen Hinweis darauf dar,
dass die Parteien mit dem schweizerischen Recht das OR gemeint haben oder die
Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen.

Die
Berufungsbeklagte macht sodann geltend, die Parteien hätten sich während der
gesamten Vertragsbeziehung nie auf das CISG, sondern auf das OR berufen
(Berufungsantwort Ziff. 33). Selbst unter der Annahme, dass diese
Behauptung zutrifft, kann daraus nicht auf einen Ausschluss des CISG
geschlossen werden. Das CISG regelt ausschliesslich den Abschluss des
Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Verkäufers
und des Käufers (Art. 4 CISG). Insbesondere die Stellvertretung, die
Anfechtung wegen Willensmängeln (soweit sie im Anwendungsbereich des CISG
möglich ist [vgl. dazu unten E. 5.3], die Verjährung, die Abtretung,
die Schuldübernahme, der Schuldbeitritt und die Vertragsübernahme fallen
grundsätzlich nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des CISG (Magnus, a.a.O., Art. 4 N 20,
37, 38, 48 und 57;Murmann/Stucki,
in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht  CISG, 2. Aufl.,
Bern 2014, N 10, 18, 33 f.). Je nachdem, welche Rechtsfragen zur
Diskussion stehen, haben sich die Parteien somit auch dann, wenn der Kaufvertrag
oder die Kaufverträge dem CISG unterliegen, auf das OR zu berufen. Mangels
jeglicher Substanziierung der Behauptung der Berufungsbeklagten ist nicht
feststellbar, ob die von den Parteien diskutierten Fragen im CISG oder im OR
geregelt gewesen sind. Im Übrigen haben die Berufungsklägerinnen keinen Anlass
gehabt, sich auf das CISG zu berufen, weil ihrer Ansicht nach nur die
Berufungsklägerin 2 Vertragspartei ist und es deshalb an der für die Anwendung
des CISG erforderlichen Internationalität der Kaufverträge fehlt.

3.6.4   Nachträglicher Ausschluss des CISG

Schliesslich
macht die Berufungsbeklagte geltend, die Parteien hätten spätestens im erstinstanzlichen
Verfahren die Geltung des OR vereinbart und das CISG nachträglich stillschweigend
ausgeschlossen (Berufungsantwort Ziff. 35 ff.; Berufungsduplik Ziff. 36
ff.), was von den Berufungsklägerinnen bestritten wird (Berufungsreplik Ziff. 50
ff.).

Eine
stillschweigende Ausschlussvereinbarung im Prozess ist nur anzunehmen, wenn die
Parteien die Anwendbarkeit des CISG gesehen und dennoch das unvereinheitlichte
Recht übereinstimmend zur Grundlage ihrer Argumentation genommen haben (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 51,
vgl. Oberlandesgericht Hamm vom 2. April 2009, in: CISG-online
1978 Ziff. 61 f.; Oberlandesgericht Rostock vom 10. Oktober 2001,
in: CISG-online 671; Oberlandesgericht Celle vom 24. Mai 1995,
in: CISG-online 152 E. 1;Huguenin,
a.a.O., N 2732;Manner/Schmitt,
a.a.O., Art. 6 N 4). Ein solches Verhalten muss Ausdruck eines
gemeinsamen Willens sein (Oberlandesgericht Celle vom 24. Mai 1995,
in: CISG-online 152 E. 1;Ferrari,
a.a.O., Art. 6 N 26). Gemäss einem Urteil der Cour de Cassation von
Frankreich und der Berufungsbeklagten genügt es zur Annahme eines
stillschweigenden Ausschlusses des CISG, dass sich die Parteien vor dem Gericht
nicht auf dieses berufen haben (Cour de Cassation von Frankreich vom
25. Oktober 2005 U 99-12879 [abrufbar auf www.cisg.fr]; Berufungsduplik Ziff. 46).
Dieser ohne jegliche Begründung von der überwiegenden Rechtsprechung und Lehre
abweichenden Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl.Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 25;Magnus, a.a.O., Art. 6 N 51;Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6
N 4; vgl. nun auch Cour de Cassation von Frankreich vom 13. September
2011 09-70305 [abrufbar auf www.cisg.fr]). Sie ist insbesondere auch
unvereinbar mit dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 25;
vgl.Manner/Schmitt, Art. 6
N 4). Im Übrigen ist mangels Darstellung des Sachverhalts ohnehin nicht
feststellbar, ob der vorliegende Fall mit dem von der Cour de Cassation
beurteilten vergleichbar ist.

Die Berufungsbeklagte
führt aus, sie habe sich von Anfang an auf einen Grundlagenirrtum nach OR
berufen und entsprechend ihre ganze Argumentation ausschliesslich nach OR
angeboten. Die Berufungsklägerinnen hätten ihre gesamte Gegenargumentation
ebenfalls ausschliesslich nach OR angeboten (Berufungsantwort Ziff. 37).
Eine Anfechtung wegen Irrtum gestützt auf das CISG ist auch im Falle der
Anwendbarkeit dieses Übereinkommens ausgeschlossen (Ferrari, a.a.O., Art. 4 N 22 f. und 24;Magnus, a.a.O., Art. 4 N 20
und 48-50;Murmann/Stucki, a.a.O.,
Art. 4 N 10). Die Tatsache, dass sich die Berufungsbeklagte zur
Begründung ihrer Anfechtung wegen Willensmangel nicht auf das CISG, sondern das
OR berufen hat, und die Berufungsklägerinnen die Voraussetzungen der
Irrtumsanfechtung auf der Grundlage des OR bestritten haben, spricht deshalb in
keiner Art und Weise für einen Ausschluss des CISG. Da die Berufungsbeklagte
keine Ansprüche aus Leistungsstörungen geltend machte, hatten die
Berufungsklägerinnen keinen Anlass, sich dazu zu äussern, ob sich solche nach
dem OR oder nach dem CISG gerichtet hätten. Gemäss der Darstellung der
Berufungsklägerinnen in der Klageantwort war auf die Klage gegen die
Berufungsklägerin 1 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten
(Klageantwort Ziff. 10 ff.) und wäre die Klage abzuweisen gewesen, weil
die Berufungsklägerin 1 nicht Vertragspartei war, weil kein Grundlagenirrtum
vorlag, weil die Berufung auf einen Grundlagenirrtum ausgeschlossen war
(Klageantwort Ziff. 228-230) und weil eine allfällige Forderung der Berufungsbeklagten
durch Verrechnung untergegangen war (Klageantwort Ziff. 285 ff.). Aus dem
Umstand, dass die Berufungsklägerinnen diese Kaskade von Einwänden nicht noch
mit dem Argument ergänzt haben, dass das CISG anwendbar wäre, wenn angenommen
würde, die Berufungsklägerin 1 sei auch Vertragspartei gewesen, kann nicht
geschlossen werden, die Berufungsklägerinnen hätten die Anwendbarkeit des CISG
auch für diesen Fall ausschliessen oder einen entsprechenden Ausschluss bestätigen
wollen. Für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung eine Grundlage für
Ansprüche der Beklagten gegen die Berufungsklägerin 1 bejaht wird, haben die
Berufungsklägerinnen in Ziff. 234 ihrer Klageantwort festgehalten, dass
die nachfolgend im Zusammenhang mit den gegen die Beklagte 2
[Berufungsklägerin 2] erhobenen Vorbringen gemachten rechtlichen Ausführungenmutatis
mutandis[mit den nötigen Abänderungen] auch für die Beklagte 1
[Berufungsklägerin 1] gelten (Hervorhebung im Original, eckige Klammern
hinzugefügt). Soweit sich die Berufungsklägerinnen in diesen Ausführungen im
Zusammenhang mit im CISG nicht geregelten Fragen auf das OR berufen, spricht
dies von vornherein nicht für einen Ausschluss des CISG. Betreffend die wenigen
Verweise auf das Kaufrecht des OR (Berufungsantwort Ziff. 247 f., 253 und
277 f.) ist die Einschränkung, dass die Ausführungen mit den nötigen
Abänderungen auch für die Berufungsklägerin 1 gelten, dahingehend zu verstehen,
dass die betreffenden Bestimmungen des OR durch die diesen funktional
entsprechenden Bestimmungen des CISG zu ersetzen sind.

3.6.5   Zwischenergebnis

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass unter Berücksichtigung aller
erheblichen Umstände ein wirklicher übereinstimmender Wille der Parteien, die
Anwendung des CISG auszuschliessen, nicht erstellt ist, und dass eine vernünftige
Person in der Stellung der Parteien unter den gegebenen Umständen aus den
Erklärungen und dem sonstigen Verhalten der Parteien auch nicht auf einen
solchen Willen geschlossen hätte. Jedenfalls kommt ein Ausschlusswille nicht
mit der für die Annahme eines stillschweigenden Ausschlusses des CISG
erforderlichen Deutlichkeit und Sicherheit zum Ausdruck. Damit wurde die
Anwendung dieses Übereinkommens nicht nach Art. 6 CISG ausgeschlossen.
Dies entspricht auch den Feststellungen des Zivilgerichts (vgl. angefochtener
Entscheid E. 2). Somit ergibt sich, dass auf einen allfälligen Kaufvertrag
oder allfällige Kaufverträge sowohl im Verhältnis zwischen der
Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 als auch in demjenigen zwischen
der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 das CISG Anwendung findet.

4.         Vertragsabschluss

4.1      Überblick

Die
Berufungsklägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass Kaufverträge
lediglich zwischen der Berufungsklägerin 1 und der Berufungsbeklagten
zustande gekommen seien. Die Berufungsklägerin 2 sei hingegen nicht
Vertragspartei (Berufung Ziff. 34 ff.). Die Berufungsbeklagte sowie das
Zivilgericht sind demgegenüber der Ansicht, dass sowohl die Berufungsklägerin 1
wie auch die Berufungsklägerin 2 Vertragsparteien der Berufungsbeklagten seien
(Berufungsantwort Ziff. 47 ff.; angefochtener Entscheid E. 3.).

Gemäss dem CISG
kommt ein Vertrag durch Angebot und Annahme zustande (Honsell, a.a.O., S. 159;Huguenin, a.a.O., N 2746; vgl. Art. 14, 18 und 23
CISG). Dabei entspricht die Regelung des Vertragsschlusses im Wesentlichen
derjenigen von Art. 3 ff. OR (Honsell,
a.a.O., S. 159).

In der
Erwägung 4 wird die Frage behandelt, ob zwischen der Berufungsbeklagten
einerseits sowie der Berufungsklägerin 1 und/oder der Berufungsklägerin 2
andererseits ein Kaufvertrag bzw. Kaufverträge zustande gekommen sind. Dabei
stellen sich sechs Unterfragen: Was war Gegenstand der Ausschreibung und damit
des Kaufvertrags (E. 4.2)? Machte die Berufungsklägerin 1 ein Angebot
(E. 4.3)? Nahm die Berufungsbeklagte dieses Angebot an (E. 4.4)? Wurde
der Gegenstand des Kaufvertrags erweitert (E. 4.5)? Sind die Einwände
gegen die Parteistellung der Berufungsklägerin 1 stichhaltig (E. 4.6)? Trat
die Berufungsklägerin 2 dem Kaufvertrag bei (E. 4.7)? Dabei kann entgegen der
Auffassung des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.5)
nicht offen bleiben, ob die Berufungsklägerin 1 auch betreffend die nach dem
23. Januar 2007 bestellten Zähler des Typs L____ Vertragspartei ist, weil
dies für die Anwendbarkeit des CISG entscheidend ist.

4.2      Ausschreibung des Abschlusses eines
Kaufvertrages für Zähler des Typs K____

Am 24. April
2003 schrieb die Berufungsbeklagte die Lieferung von elektronischen
Drehstromzählern für den Bereich Privathaushalte aus (Klage Ziff. 14). In
ihrer Klage behauptete sie, Gegenstand des im Rahmen dieser Submission
eingereichten Angebots sei die Lieferung von 5000 bis 7000 Zählern zwischen
den Jahren 2003 und 2005 sowie auf Wunsch der Berufungsbeklagten von 7000
Einheiten pro Jahr ab dem Jahr 2006 gewesen (Klage Ziff. 17). Im
Preisangebot und im Pflichtenheft für die Ausschreibung, die von der
Berufungsbeklagten als Beweismittel genannt worden sind, werden unter Auftrag
bzw. Liefertermine und Abrufmengen die Lieferung von 5000 bis 7000 Einheiten
pro Jahr ab Herbst 2003 bis Ende 2005 abrufbar in Teillieferungen von jeweils
500 Einheiten sowie die Option für weitere Lieferungen von bis zu 7000
Einheiten pro Jahr abrufbar in kleineren Mengen ab Anfang 2006 bis Ende 2007
erwähnt (Klagbeilagen 8 und 9). Die zeitliche Begrenzung der Option bis Ende
2007 wurde im erstinstanzlichen Verfahren weder von der Berufungsbeklagten noch
von den Berufungsklägerinnen erwähnt. Durch das blosse Einreichen der erwähnten
Beilagen als Beweismittel wurde die darin erwähnte zeitliche Begrenzung nicht
behauptet. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der
Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden.
Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (vgl.
oben E. 3.6.3). In ihrer Berufungsantwort behauptet die Berufungsbeklagte
erstmals, dass sich der Zuschlag auf Lieferungen bis Ende 2007 bezogen habe
(Berufungsantwort Ziff. 67 f. und 76). Dabei handelt es sich um ein gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unzulässiges Novum. Die
Berufungsklägerinnen bestreiten diese Behauptung implizit, indem sie behaupten,
das Vergabeverfahren habe nur 5000 Einheiten betroffen, und machen
ausdrücklich geltend, die Berufungsbeklagte hätte ihre Behauptungen bereits im
erstinstanzlichen Verfahren vorbringen müssen und sei damit nicht mehr zu hören
(Berufungsreplik Ziff. 115). Unter diesen Umständen kann die zeitliche
Beschränkung der Option im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden.
Damit ist davon auszugehen, dass Gegenstand der Ausschreibung und des Angebots
die Lieferung von 5000 bis 7000 Zählern pro Jahr ab Herbst 2003 bis Ende 2005
abrufbar in Teillieferungen von jeweils 500 Einheiten und die Option weiterer
Lieferungen von bis zu 7000 Einheiten pro Jahr abrufbar in kleineren Mengen ab
Anfang 2006 gewesen ist.

Gemäss der
Darstellung der Berufungsklägerinnen erfasste die Ausschreibung nur Zähler des
Typs K____; diese Darstellung wurde von der Berufungsbeklagten im
erstinstanzlichen Verfahren nicht wirksam bestritten (Klageantwort Ziff. 125
und 306; Replik Ziff. 27 und 102 ff. [Die pauschale Bestreitung in Ziff. 102
ist wirkungslos.]; Duplik Ziff. 24, 37 und 54). In ihrer Berufung
behaupten die Berufungsklägerinnen erstmals, das Submissionsverfahren habe nur
5000 Zähler des Typs K____ betroffen (Berufung Ziff. 43, 85, 87 und 91).
Diese Behauptung ist ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zudem
ist sie haltlos. Bereits für die Zeit von Herbst 2003 bis Ende 2005 war im
Pflichtenheft für die Ausschreibung die Lieferung von 5000 bis 7000 Stück pro
Jahr vorgesehen (Klage Ziff. 17; Klagbeilagen 9 und 10). Tatsächlich
wurden in dieser Zeit 12000 Zähler des Typs K____ bestellt und geliefert
(Klage Ziff. 19; Klagbeilagen 12-22). Aus dem Umstand, dass im
Vergabeentscheid nur der von der Berufungsklägerin 1 für 5000 Stück angebotene
Festpreis von CHF 437500. erwähnt wird (Klagbeilagen 9 und 10), kann
offensichtlich nicht abgeleitet werden, der Zuschlag sei nachträglich auf 5000
Stück beschränkt worden. Dies erklärt sich vielmehr damit, dass die
Gesamtliefermenge davon abhängig gewesen ist, wie viele Einheiten die
Berufungsbeklagte pro Jahr abruft, und damit noch nicht bestimmbar gewesen ist.

Wenn die
Verkäuferin eine der Gattung nach bestimmte Ware in zeitlich getrennten
Teilleistungen zu liefern hat, liegt ein Sukzessivlieferungskaufvertrag vor (vgl.Huguenin, a.a.O., N 2362).
Dabei kann der Gesamtumfang der Lieferung bestimmt oder unbestimmt sein und
können die Lieferungen periodisch oder auf Abruf erfolgen (Honsell, a.a.O., S. 32). Der
Sukzessivlieferungskaufvertrag ist ein einheitlicher Vertrag über die Lieferung
der Ware in zeitlich getrennten Teilleistungen (vgl.Huguenin, a.a.O., N 2362 und 3847).
Damit schrieb die Berufungsbeklagte im vorliegenden Fall den Abschluss eines
Sukzessivlieferungskaufvertrags aus.

4.3      Angebot
der Berufungsklägerin 1

Im Rahmen dieser
Ausschreibung wurden Preisangebote vom 4. Juni 2003 eingereicht. Die
Angebote waren mit dem Stempel [...] & représentations commerciales F____
und der Unterschrift von F____ versehen. In den Preisangeboten wurde angekreuzt
Unsere Firma ist einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) unterstellt und Die
Bestätigung über die Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen
durch die zuständige Paritätische Kommission oder die am Sitz zuständige
Behörde/Stelle liegt bei. In den Beilagen wurde bestätigt, dass die
Berufungsklägerin 1 alle Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags
berücksichtige (Klage Ziff. 15 f.; Replik Ziff. 21; Klagbeilagen 7
und 8). Im Pflichtenheft für die Ausschreibung wurde unter Angaben des
Unternehmens die Berufungsklägerin 1 vertreten durch F____, [...], angegeben
(Replik Ziff. 21; Klagbeilage 9). Auf dem Begleitschreiben vom
4. Juni 2003 finden sich die Angaben [...] und F____ (ingénieur ETS)
études électrotechniques & représentations commerciales Generalvertretung
für die Schweiz / importateur général (Replik Ziff. 21; Klagbeilage 6). Im
Begleitschreiben wird zwar darauf hingewiesen, dass die Berufungsklägerin 1 und
F____ die Berufungsklägerin 2 gründen werden. Entgegen der Behauptung der
Berufungsklägerinnen ergibt sich aus dem Schreiben aber nicht, dass F____ im
Namen der zu bildenden Gesellschaft gehandelt hat (Klageantwort Ziff. 13;
Klagbeilage 6). Damit besteht kein Zweifel, dass Anbietende die
Berufungsklägerin 1 vertreten durch F____ gewesen ist.

Das von einer
Anbietenden in einem Submissionsverfahren eingereichte Angebot stellt eine
verbindliche Vertragsofferte dar (BGE 141 II 14 E. 10.3 S. 48; BGer
2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3;Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1,
10. Aufl., N 1061a). Ein submissionsrechtliches Angebot ist somit
gleichzeitig ein vertragsrechtliches Angebot (Lips/Lippuner,
Entscheidbesprechungen, in: AJP 2014 S. 870, 872). Folglich kann die
Vergabestelle den Beschaffungsvertrag durch eine schlichte Bestellung
abschliessen (Lips/Lippuner,
a.a.O., S. 873). Sofern der Vertrag zustande kommt, verpflichtet sich der
Anbietende mit dem in einem Submissionsverfahren eingereichten Angebot, die
verlangte Leistung zu erbringen (BGE 141 II 14 E. 10.3 S. 48; BGer
2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3). Die Preisangebote vom
4. Juni 2003 stellen somit ein vertragsrechtliches Angebot der
Berufungsklägerin 1 dar.

4.4      Annahme
des Angebots durch die Berufungsbeklagte

Mit Entscheid
vom 19./26. August 2003 wurde der Zuschlag der [] erteilt (Klage Ziff. 18;
Klagbeilage 10). Angesichts der Angaben im Pflichtenheft besteht nicht der
geringste Zweifel, dass damit die Berufungsklägerin 1 vertreten durch F____
gemeint gewesen ist. Der Zuschlag ist eine Verfügung, mit der die
Vergabebehörde entscheidet, dass der öffentliche Liefer-, Dienstleistungs- oder
Bauauftrag durch den Abschluss des erforderlichen Beschaffungsvertrags
(z.B. Kaufvertrag, einfacher Auftrag oder Werkvertrag) mit einem
bestimmten Inhalt an einen bestimmten Anbieter vergeben werden soll (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1067a
und 1069). Nach schweizerischem Recht ist zwischen Zuschlag und Abschluss des
Beschaffungsvertrags zu unterscheiden. Der vergaberechtliche Zuschlag ist trotz
seiner Bekanntgabe keine rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung, mit der die
Offerte des Anbieters akzeptiert wird. Der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger
kommt erst dadurch zustande, dass dessen Angebot durch eine separate Erklärung
angenommen wird (Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 1067b). Der Beschaffungsvertrag untersteht dem Privatrecht,
sofern nicht ausnahmsweise ein öffentlich-rechtlicher Vertrag in Frage steht.
Für das Zustandekommen und die Gültigkeit des Beschaffungsvertrags ist das
Privatrecht massgebend. Der Zuschlag bildet bloss eine öffentlich-rechtliche
Voraussetzung dafür, dass die Beschaffungsbehörde den Vertrag mit dem Anbieter
abschliessen darf (Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 1067c f.).

Mit an F____, études électrotechniques et représentations
commerciales, gerichteter Bestellung vom 11.September 2003 bestellte
die Berufungsbeklagte 1000 Zähler des Typs K____ (Klage Ziff. 19.1;
Klagbeilage 12). Mit dieser Bestellung nahm die Berufungsbeklagte das Angebot
der Berufungsklägerin 1 auf Abschluss eines Sukzessivlieferungskaufvertrags an.
Damit kam ein einheitlicher Vertrag über die Lieferung von Zählern des Typs K____
zustande. Mit den späteren Bestellungen von Zählern des Typs K____ wurden
Teillieferungen im Rahmen dieses Vertrags abgerufen. Die Bestellung wurde am
23. September 2003 mit dem Stempel études électrotechniques &
représentations commerciales F____ und dessen Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 29;
Klagbeilage 12).

In ihrer
Berufung behaupten die Berufungsklägerinnen erstmals, die Gültigkeitsdauer des
Angebots sei auf 90 Tage ab Eingabedatum am 5. Juni 2003 beschränkt
gewesen (Berufung Ziff. 135). Bei dieser Behauptung handelt es sich um ein
unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auf dem als Klagbeilage 7
eingereichten Preisangebot steht zwar Gültigkeitsdauer des Angebots: 90 Tage (Regel:
Ab Eingabedatum für die Dauer von 90 Tagen) und im als Klagbeilage 10
eingereichten Vergabeantrag heisst es Eingabedatum 5. Juni 2003. Durch das
blosse Einreichen dieser Beilagen wurden die darin enthaltenen Angaben jedoch
nicht behauptet. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der
Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden.
Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen
(vgl. oben E. 3.6.3). Im Übrigen wäre der Vertrag sowohl nach CISG als
nach OR auch dann zustande gekommen, wenn die Annahme verspätet erfolgt wäre.
Eine verspätete Annahme ist grundsätzlich unwirksam (Art. 18 Abs. 2
CISG;Magnus, a.a.O., Art. 19
N 28;Schroeter,
in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht,
6. Aufl., München 2013, Art. 21 N 3;Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 419). Gemäss Art. 21 Abs. 1 CISG ist eine verspätete
Annahme dennoch als Annahme wirksam, wenn der Anbietende unverzüglich den
Annehmenden in diesem Sinn mündlich unterrichtet oder eine entsprechende
schriftliche Mitteilung absendet. Mit der Billigungserklärung bringt der
Anbietende zum Ausdruck, dass er die verspätete Annahme als wirksam bewertet (Schroeter, a.a.O., Art. 21 N 7).
Dazu genügt es, dass er mit der Erklärung seine Zustimmung zum Vertrag deutlich
macht (Magnus, a.a.O., Art. 21
N 11). Auch eine konkludente Billigung durch schriftliche Mitteilung ist
denkbar, etwa indem der Anbietende nach verspätetem Zugang der Annahme einen
Lieferplan mitteilt und um die Übersendung von Pro-forma-Rechnungen bittet (Schroeter, a.a.O., Art. 21 N 9). In
der Lehre wird die Auffassung vertreten, der Anbieter müsse umgehend nach dem
Zugang der Annahmeerklärung reagieren (Magnus,
a.a.O., Art. 21 N 10). Die Rechtsprechung ist jedoch grosszügiger und hat
etwa eine konkludente Billigung nach sieben Tagen ausreichen lassen, obwohl das
Angebot eine Annahme innert zwei Werktagen gefordert hatte (Schroeter, a.a.O., Art. 21 N 8).
Zudem kommt der Vertrag auch dann zustande, wenn der Anbietende die verspätete
Annahme nicht sofort, aber noch innert einer angemessenen oder in der
Annahmeerklärung gesetzten Frist billigt. Im Unterschied zur unverzüglichen
Billigung kommt der Vertrag in diesem Fall nicht im Zeitpunkt des Zugangs der
Annahme, sondern erst im Zeitpunkt des Zugangs der Billigung zustande (Magnus, a.a.O., Art. 21 N 12). Wenn
der Anbietende eine verspätete Annahme nicht gemäss Art. 21 Abs. 1
CISG gelten lässt, stellt diese ein Gegenangebot dar (Magnus, a.a.O., Art. 18 N 22). Indem die Berufungsklägerin 1
vertreten durch F____ am 23. September 2003 die Bestellung der Berufungsbeklagten
vom 11. September 2003 vorbehaltlos bestätigte, billigte sie die darin
enthaltene konkludente Annahme des Angebots zum Abschluss eines Sukzessivlieferungskaufvertrags
unverzüglich oder jedenfalls innert angemessener Frist. Damit wurde die Annahme
gemäss CISG selbst dann wirksam, wenn sie als verspätet qualifiziert würde.

Wie bereits
erwähnt behauptete keine der Parteien rechtzeitig, dass die Option für
Lieferungen von Zählern des Typs K____ zeitlich beschränkt war (vgl. oben
E. 4.2). Falls dieses unzulässige Novum berücksichtigt und angenommen
würde, der Gegenstand der Ausschreibung und damit des ursprünglichen
Sukzessivlieferungskaufvertrags sei bis Ende 2007 befristet gewesen, wäre
dieser dadurch stillschweigend verlängert worden, dass nach dem gleichen
Vorgehen wie bisher eine weitere Bestellung am 11. April 2008 vorgenommen und
am 21. April 2008 bestätigt worden ist (vgl. zur Bestellung und deren Bestätigung
Klage Ziff. 19.18 und 30 sowie Klagbeilage 29). Aus dem Umstand allein,
dass die Bestellung nicht wie bisher an F____, sondern an die Berufungsklägerin
2 gerichtet gewesen ist, kann nicht geschlossen werden, dass die
Berufungsklägerin 1 aus dem Vertrag hat entlassen werden sollen. Die Bestellung
vom 21. April 2008 wurde von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner
Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 30; Klagbeilage 29). Da bereits die
zweifellos vom zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1
abgeschlossenen Sukzessivlieferungskaufvertrag erfassten Bestellungen vom 16.
April 2007 von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner Unterschrift
bestätigt worden waren (Klage Ziff. 19.16 f. und 30; Klagbeilagen 27 und
28), durfte und musste die Berufungsbeklagte davon ausgehen, dass dieser im
Namen und mit Vollmacht der Berufungsklägerin 1 handelte.

4.5      Ausdehnung
des Kaufvertrages auf Zähler des Typs [...]

Mit an F____, études électrotechniques et représentations
commerciales, gerichteter Bestellung vom 13.Juli 2004 bestellte die
Berufungsbeklagte 130 Zähler des Typs L____ (Klage Ziff. 21.1 und 29;
Klagbeilage 36). Die Bestellung wurde am 18. Juli 2004 mit dem Stempel études
électrotechniques & représentations commerciales F____ und dessen
Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 29; Klagbeilage 36). Angesichts
dessen, dass F____ beim Abschluss des Sukzessivlieferungskaufvertrags und bei
der Bestätigung der im Rahmen dieses Vertrags erfolgten Bestellungen als
Vertreter der Berufungsklägerin 1 gehandelt und auch die Bestellung vom 13.
Juli 2004 mit dem Stempel études électrotechniques & représentations
commerciales bestätigt hat, besteht kein Zweifel, dass er auch dabei als
Vertreter der Berufungsklägerin 1 gehandelt hat. Somit einigten sich die
Berufungsbeklagte und die Berufungsklägerin 1 darüber, dass diese jener nicht
nur Zähler des Typs K____, sondern auch solche des Typs L____ liefert. Damit
haben die Parteien den Sukzessivlieferungskaufvertrag stillschweigend auf
diesen Typen ausgedehnt. Dies wurde von der Berufungsbeklagten sinngemäss
behauptet, indem sie geltend machte, alle nachfolgenden Einzelbestellungen bzw.
Einzelverträge hätten unter dem Schirm bzw. im Kontext der Ausschreibung als
Rahmenvertrag gestanden (Klage Ziff. 78; Replik Ziff. 25). Entgegen
der Rüge der Berufungsklägerinnen (Berufung Ziff. 90) verstösst die
vorstehende Feststellung damit nicht gegen den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55
Abs. 1 ZPO). Mit den späteren Bestellungen von Zählern des Typs L____
wurden folglich Teillieferungen im Rahmen dieses Vertrags abgerufen.

Für den Fall,
dass eine Ausdehnung des Sukzessivlieferungskaufvertrags auf die Zähler des
Typs L____ verneint würde, ergäbe sich aus den besonderen Umständen, unter
denen Bestellungen für Zähler der Typen K____ und L____ an dieselben Personen
gerichtet und von denselben Personen bestätigt worden sind, dass mit den
Bestellungen und deren Bestätigung einzelne Kaufverträge zwischen der
Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen worden sind. Die
Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom 11. September 2003 bis 7. März 2005
waren an F____ études électrotechniques et représentations commerciales
gerichtet und wurden von F____ mit dem Stempel études électrotechniques &
représentations commerciales F____ und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19
und 29 f.; Klagbeilagen 12-22). Die Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom
15. März 2006 bis 2. Februar 2007 waren an F____ études électrotechniques
et représentations commerciales gerichtet und wurden von F____ mit seiner
Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilagen 23-26). Die
Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom 16. April 2007 waren an [...] F____
gerichtet und wurden von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner
Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilagen 27 und 28).
Die Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom 11. April 2008 bis 8.
Dezember 2009 waren an [...] gerichtet und wurden von Herrn G____ mit dem
Stempel [...] und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.;
Klagbeilagen 29-34). Diese Bestellungen und deren Bestätigungen erfolgten im
Rahmen des zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1
abgeschlossenen Sukzessivlieferungskaufvertrags. Folglich müssen F____ und Herr
G____ im Namen und mit Vollmacht der Berufungsklägerin 1 gehandelt haben.

Die Bestellungen
von Zählern des Typs L____ vom 13. Juli 2004 bis 7. März 2005 waren an F____ études
electrotechniques et représentations commerciales gerichtet und wurden von F____
mit dem Stempel études électrotechniques & représentations commerciales F____
und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 21 und 29 f.; Klagbeilagen
36 und 37). Die Bestellungen von Zählern des Typs L____ vom 15. März 2006
bis 23. Januar 2007 waren an F____ études electrotechniques et
représentations commerciales gerichtet und wurden von F____ mit seiner
Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 21 und 29 f.; Klagbeilagen 38 und 39).
Die Bestellung von Zählern des Typs L____ vom 16. April 2007 war an [...] F____
gerichtet und wurde von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner
Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 21 und 29 f.; Klagbeilage 40). Die
Bestellungen von Zählern des Typs L____ vom 6. November 2007 bis 8. Dezember
2009 waren an [...] gerichtet und wurden von Herrn G____ mit dem Stempel [...]
und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilage
41-44). Da die Bestellungen der Zähler des Typs L____ im gleichen Zeitraum
erfolgten und nach dem gleichen Muster abliefen wie diejenigen der Zähler des
Typs K____ und alle Bestellungen von der Berufungsklägerin 1 hergestellte
Stromzähler betrafen, durfte und musste die Berufungsbeklagte davon ausgehen,
dass F____ und Herr G____ auch bei diesen Bestellungen und deren Bestätigungen
im Namen und mit Ermächtigung der Berufungsklägerin 1 handelten. Folglich wären
damit Kaufverträge zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1
abgeschlossen worden, falls nicht angenommen würde, es habe sich bloss um den
Abruf von Einzellieferungen im Rahmen des Sukzessivlieferungskaufvertrags
gehandelt.

4.6      Einwände
gegen die Parteistellung der Berufungsklägerin 1

Gemäss der
Berufungsbeklagten gründete die Berufungsklägerin 1 in der Folge des Zuschlags
eine Schweizer Tochtergesellschaft. Im erstinstanzlichen Verfahren führte die
Berufungsbeklagte Folgendes aus: Die Einzelbestellungen erfolgten danach über
diese. Im Interesse der Kundin sollten die Auftragsabwicklung vereinfacht und
Nähe geschaffen werden. Keinesfalls aber sollte die Berufungsklägerin 1 aus
der Auftragsverantwortung entlassen werden. Vielmehr hat sie über ihre
Schweizer Tochtergesellschaft gehandelt und muss sich sämtliche Handlungen und
Erklärungen derselben anrechnen lassen (Replik Ziff. 22). Dass
Bestellungen bzw. die Vertragsabwicklung über eine Person erfolgen,
bedeutet noch lange nicht, dass (nur) diese und nicht eine von dieser
vertretene Person Vertragspartei ist. Entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerinnen hat die Berufungsbeklagte damit keineswegs zugestanden,
dass nur die Berufungsklägerin 2 und nicht die Berufungsklägerin 1
Vertragspartei gewesen ist. Die Berufungsklägerinnen machen sodann geltend, der
Umstand, dass im Angebot und in den Rechnungen die schweizerische
Mehrwertsteuer ausgewiesen worden ist, zeige, dass nicht die Berufungsklägerin
1 als ausländische Gesellschaft, sondern die Berufungsklägerin 2 als schweizerische
Gesellschaft Vertragspartnerin gewesen sei (Klageantwort Ziff. 18 und 24
f.,54, 64; Klagbeilagen 9 und 12-34). Entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerinnen vermag die Berücksichtigung der schweizerischen
Mehrwertsteuer an der klaren vertraglichen Regelung nichts zu ändern. Die Berufungsklägerinnen
behaupten im Weiteren, die Berufungsbeklagte habe ausdrücklich gewünscht, dass
Gegenpartei eine schweizerische Firma sei, und beantragen zum Beweis die
Einvernahme von F____, H____ und Rechtsanwalt I____ (Klageantwort Ziff. 15
und 103; Duplik Ziff. 19 und 30). H____ ist Products and Services Director
des Berufungsklägerin 1 (Klageantwort Ziff. 15) und Rechtsanwalt I____ war
der Parteivertreter von F____ an der Schlichtungsverhandlung vom 8. September
2014 (Duplik Ziff. 30). F____ war der Vertreter der Berufungsklägerin 1.
Aufgrund dieser Verbindungen wären die Zeugenaussagen der drei Personen mit
grosser Vorsicht zu würdigen. Selbst wenn die Zeugen die Behauptung der
Berufungsklägerinnen bestätigen würden, wären sie nicht geeignet, die aufgrund
der klaren Aktenlage gebildete Überzeugung des Gerichts in Frage zu stellen.
Folglich sind die drei Zeugen vom Zivilgericht zu Recht nicht einvernommen
worden und auch im Berufungsverfahren nicht einzuvernehmen. Wie die
Berufungsklägerinnen das Verhältnis unter sich ausgestaltet haben (vgl. dazu
Klageantwort Ziff. 65 ff.), ist für die Beurteilung der
Vertragsbeziehungen zwischen der Berufungsbeklagten und den
Berufungsklägerinnen irrelevant. Dass sich der erste Sitz der Berufungsklägerin
2 entgegen den Feststellungen des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid
E. 3.3 und E. 3.4.2) nicht in [...], sondern in [...] befunden hat
(Berufung Ziff. 68 f.; Berufungsbeilage 2), ist nicht rechtserheblich.
Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin 2 erst
nach dem Zuschlag gegründet und im Handelsregister eingetragen worden ist.

Mit den bereits
vor dem Zuschlag erfolgten Bestellungen vom 10. Februar und 10. Juli 2003
und deren Bestätigung (Klage Ziff. 20, 22 und 30 f.; Klagbeilagen 35
und 45-46) wurden zweifellos Kaufverträge zwischen der Berufungsbeklagten und
der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen, weil die Berufungsklägerin 2 damals noch
nicht existierte und ein Handeln im Namen einer zu bildenden Gesellschaft in keiner
Art und Weise zur Diskussion stand. Die erstmals in der Berufung aufgestellte
Behauptung, diese Verträge seien mit F____ persönlich abgeschlossen worden
(Berufung Ziff. 36), ist ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1
ZPO). Sie steht zudem in unauflöslichem Widerspruch zur Behauptung der Berufungsklägerinnen
in der Klageantwort, die in der Klage erwähnten Kaufverträge und damit auch diejenigen
betreffend die Bestellungen vom 10. Februar und 10. Juli 2003 seien zwar nicht
mit der Berufungsklägerin 1, aber mit der Berufungsklägerin 2 abgeschlossen worden
(Klageantwort Ziff. 305).

4.7      Vertragsbeitritt
der Berufungsklägerin 2

Der Kaufpreis
für die Bestellungen vom 10. Februar, 10. Juli und 11. September 2003 wurde von
F____ in Rechnung gestellt (Klage Ziff. 31; Klagbeilagen 12, 35, 45 und
46). Für alle späteren Bestellungen wurden die Rechnungen von der
Berufungsklägerin 2 ausgestellt (Klage Ziff. 31; Klagbeilagen 13-34 und
36-44).

Die Parteien
behaupteten übereinstimmend, dass die Berufungsklägerin 2 betreffend alle
Bestellungen Vertragspartei sei (Klage Ziff. 11 und 79; Klageantwort Ziff. 52,
54, 63-66, 111, 118, 231 und 305). Damit ist davon auszugehen, dass sich die
Berufungsklägerin 2 durch Vertragsbeitritt (vgl. dazuHuguenin, a.a.O., N 1469) nachträglich
als weitere Vertragspartei am Sukzessivlieferungskaufvertrag bzw. den
Kaufverträgen zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 auf
der Verkäuferseite beteiligt hat. Bezüglich der Bestellungen nach dem Zuschlag
kann mit der Berufungsbeklagten (vgl. Klage Ziff. 11) und dem Zivilgericht
(vgl. angefochtener Entscheid E. 3.4.4) davon ausgegangen werden,
dass die Berufungsklägerin 2 den Vertragsbeitritt mit der Rechnungsstellung
konkludent erklärt hat. Betreffend die früheren Bestellungen erklärte sie den
Vertragsbeitritt spätestens in ihrer Klageantwort.

5.         Ausschluss
der Anfechtung wegen Grundlagenirrtums

5.1Die
Berufungsbeklagte stützt ihren Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises auf
den Wegfall des Kaufvertrages bzw. der Kaufverträge zufolge Irrtumsanfechtung.
Somit ist nachfolgend auf die Frage der Anfechtung wegen Willensmängel einzugehen.

5.2Die
Berufungsklägerinnen sind der Ansicht, dass im Anwendungsbereich des CISG die
nationalen Bestimmungen über die Irrtumsanfechtung verdrängt werden (Berufung
Ziff. 19 ff.; Berufungsreplik Ziff. 63 ff.). Das Zivilgericht ist
demgegenüber zum Schluss gelangt, dass auch im Anwendungsbereich des CISG bei
Sachmängeln alternativ eine Irrtumsanfechtung gestützt auf Art. 24 Abs. 1
Ziff. 4 OR möglich sei (angefochtener Entscheid E. 2). Die
Berufungsbeklagte ist der Ansicht, dass das Zivilgericht die Irrtumsanfechtung
nach OR zu Recht zugelassen habe, sofern das CISG vorliegend überhaupt relevant
sei, was sie bestreitet (Berufungsantwort Ziff. 39 ff.;
Berufungsduplik Ziff. 49 ff.).

5.3Der
überwiegende Teil der Lehre vertritt zu Recht die Auffassung, dass die
Anfechtung dem CISG unterstehender Kaufverträge wegen Irrtums über
Eigenschaften der Kaufsache ausgeschlossen ist (Bock,
Gewinnherausgabeansprüche gemäss CISG, in: Büchler/Müller-Chen [Hrsg.],
Private Law, FS Schwenzer, Band I, Bern 2011, S. 184;Brunner, a.a.O., Art. 4 N 10;Bucher, a.a.O., S. 48;Djordjević, in: Kröll et al.[Hrsg.], UN Convention on Contracts for the International Sales of
Goods [CISG], 2. Aufl., München/Oxford 2018, Art. 4 N 21;Ferrari, a.a.O., Art. 4 N 22
f. und 24;Heuzé, La vente
internationale de marchandises: droit uniforme, 2.Aufl., Paris
2000, N 286;Honsell,
in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Vor Art. 197-210 OR N 11
und 13 f.;Huber, UN-Kaufrecht und
Irrtumsanfechtung, in: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZEuP]
1994, S. 592 ff.;Huguenin,
a.a.O., N 2737;Magnus, a.a.O., Art. 4
N 48 und 50;Mankowski,
in: Schmidt [Hrsg.], Münchener Kommentar zum HGB, Bd. 5, 4.Aufl., München 2018, Art. 4 N 10;Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N 10;Schroeter, Defining the Borders of
Uniform International Contract Law: The CISG and Remedies for Innocent,
Negligent, or Fraudulent Misrepresentation, Villanoca Law Review, Vol. 58,
2013, S. 577;Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016,N 39.43;Schwenzer/Hachem,
a.a.O., Art. 4 N 19;Tercier/Bieri/Carron,
Les contrats spéciaux, 5.Aufl., Zürich 2016 N 1388;Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N
10; a. M.Bydlinski, Das
allgemeine Vertragsrecht, in: Doralt [Hrsg.], Das UNCITRAL-Kaufrecht im
Vergleich zum österreichischen Recht, Wien/Manz 1985, S. 58;Lessiak, UNCITRAL-Kaufrechtsabkommen und
Irrtumsanfechtung, in: JBL 1989, S. 490). Diese Auffassung wird auch
in der Rechtsprechung vertreten (vgl. Urteil des Landgerichts Aachen vom
14. Mai 1993, in: RIW 1993, 761 = CISG-online Nr. 86; Urteil des
Handelsgerichts Hasselt vom 19. April 2006, in: CISG-online
Nr. 1389). Das CISG regelt die Ansprüche des Käufers wegen einer
Abweichung der Beschaffenheit des Kaufobjekts von der vertraglichen
Vereinbarung abschliessend, so dass insoweit eine Anfechtung des Kaufvertrages
nach nationalem Recht ausgeschlossen ist (Mankowski,
a.a.O., Art. 4 N 10;Bucher,
a.a.O., S. 48;Magnus,
a.a.O., Art. 4 N 48;Schwenzer,
a.a.O., 39.43; Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Mai 1993, in: RIW
1993, 761 = CISG-online Nr. 86; Urteil des Handelsgerichts Hasselt vom
19. April 2006, in: CISG-online Nr. 1389).

Entgegen der Ansicht
des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 2) ist die Auffassung, die
Anfechtung von dem CISG unterliegenden Kaufverträgen wegen Irrtums über
Eigenschaften der Sache sei ausgeschlossen, durchaus vereinbar mit der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum OR, gemäss der dem Käufer bei
sachlich mangelhafter Erfüllung die Gewährleistungsansprüche gemäss Art. 197 ff. OR
und die Anfechtung wegen Willensmangel gemäss Art. 23 ff. OR
alternativ zur Verfügung stehen (vgl. BGE 127 III 83 E. 1b S. 85,
109 II 319 E. 2 S. 322, 108 II 102 E. 2a S. 104, 107 II 419
E. 1 S. 421). Gemäss Art. 7 Abs. 1 CISG sind bei der
Auslegung dieses Übereinkommens sein internationaler Charakter und die
Notwendigkeit zu berücksichtigen, seine einheitliche Anwendung und die Wahrung
des guten Glaubens im internationalen Handel zu fördern. Insbesondere ist das
CISG grundsätzlich autonom, d.h. aus sich selbst heraus ohne Rückgriff auf das
nationale Recht des Anwenders oder auf nationale Begriffe und Verständnisse,
auszulegen (Ferrari, a.a.O., Art. 7
N 9 f.;Magnus, a.a.O., Art. 7
N 12 ff.;Wagner, a.a.O., Art. 7
N 2; vgl. bereits oben E. 3.2). Die Grundsätze, dass bei der
Auslegung des CISG sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit, seine
einheitliche Anwendung zu fördern, zu berücksichtigen sind, zielen auf die
Schaffung von Einheitsrecht ab (Ferrari,
a.a.O., Art. 7 N 15). Aufgrund dieser besonderen, bei der Auslegung des OR
nicht zu berücksichtigenden Auslegungsgrundsätze ist es ohne Weiteres möglich,
dass die Auslegung für dem CISG unterstehende Kaufverträge zu einem anderen
Resultat führt als diejenige für dem OR unterstehende Kaufverträge.
Dementsprechend vertreten auch Autoren, die für das OR die Möglichkeit der
Irrtumsanfechtung wegen Sachmängeln befürworten, die Auffassung, das CISG
schliesse eine solche aus (Bucher,
a.a.O., S. 48;Huguenin,
a.a.O., N 2703 und 2737). Nur mit dem Ausschluss der Anfechtung wegen Irrtums
über Eigenschaften der Kaufsache kann die mit dem CISG bezweckte Rechtseinheit
gewährleistet werden. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (angefochtener
Entscheid E. 2) führt nicht der Ausschluss der Anfechtung wegen Irrtums
über Eigenschaften der Kaufsache zu einem unbefriedigenden Ergebnis, sondern
vielmehr deren alternative Zulassung, weil letztere die zum Zweck rascher Abwicklung
sinnvollen restriktiveren Voraussetzungen der Rechtsbehelfe bei
Vertragswidrigkeit der Ware (Art. 38 f. CISG) aushebelt (vgl. zum ORHonsell, a.a.O., Vor Art. 197-210
OR N 9;Schwenzer, a.a.O.,
N 39.41) und die mit dem CISG angestrebte internationale
Rechtsvereinheitlichung in einem Kernbereich des Kaufrechts aushöhlt (Schwenzer, a.a.O., N 39.43).

Dem von der
Berufungsbeklagten erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2000
kann nur entnommen werden, dass sich die Anfechtung wegen eines
Erklärungsirrtums als Gültigkeitsfrage im Sinn von Art. 4 lit. a CISG
nicht nach diesem Übereinkommen, sondern nach dem OR beurteilt und auch bei dem
CISG unterliegenden Verträgen möglich ist (vgl. BGer 4C.296/2000 vom
22. Dezember 2000 E. 3a). Dass die Anfechtung wegen Erklärungsirrtums
als Gültigkeitsfrage abgesehen von der Sonderregelung von Art. 27 CISG vom
CISG nicht geregelt wird und nach dem anwendbaren nationalen Recht zulässig
ist, entspricht herrschender Auffassung (Ferrari,
a.a.O., Art. 4 N 24 f.;Magnus,
a.a.O., Art. 4 N 51 und Art. 8 N 21; vgl.Hurni, a.a.O., Art. 8 N 8;Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N
10; a. M.Schmidt-Kessel, in: Schlechtriem/Schwenzer,
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht  CISG, 6. Aufl., München 2013, Art. 8
N 6). Allerdings unterscheiden sich Erklärungs- und Grundlagenirrtum
wesentlich. Wie die Berufungsklägerinnen zu Recht geltend machen (vgl. Berufungsreplik
Ziff. 66), kann deshalb aus dem erwähnten Urteil entgegen der Auffassung
der Berufungsbeklagten (vgl. Berufungsantwort Ziff. 43;
Berufungsduplik Ziff. 52) nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht halte
auch die Anfechtung eines dem CISG unterstehenden Kaufvertrags wegen eines
Grundlagenirrtums über eine Eigenschaft der Sache für zulässig.

5.4Da
die Anfechtung dem CISG unterstehender Kaufverträge wegen Irrtums über
Eigenschaften der Kaufsache nicht möglich ist, ist die Anfechtungserklärung der
Berufungsbeklagten vom 11. Juli 2013 wirkungslos.

6.         Beurteilung
der Rechtsbegehren

6.1      Teilweise
Rückerstattung des Kaufpreises

Mit
Rechtsbegehren 1 verlangt die Berufungsbeklagte von den Berufungsklägerinnen
die Rückerstattung von 10 % des Kaufpreises jedes einzelnen Stromzählers Zug um
Zug gegen deren Herausgabe (Klage Ziff. 82). Da die Anfechtungserklärung
der Berufungsbeklagten vom 11. Juli 2013 wirkungslos ist, ist ein Anspruch auf
Rückerstattung des Kaufpreises ausgeschlossen. Folglich ist das Rechtsbegehren
1 vollumfänglich abzuweisen.

6.2      Schadenersatz

6.2.1   Mit
Rechtsbegehren 2 verlangt die Berufungsbeklagte von den Berufungsklägerinnen
teilklageweise Schadenersatz in Höhe von CHF 50000. für die Kosten der
Auswechslung der Stromzähler und Schadenersatz in Höhe von CHF 50000. für
die Kosten der Lagerung der ausgebauten Stromzähler (Klage Ziff. 76, 81
und 83). Damit macht die Berufungsbeklagte Schadenersatz aus Vertragswidrigkeit
der Ware geltend. Dass die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs gemäss Art. 45
Abs. 1 lit. b CISG erfüllt wären, behauptet die Berufungsbeklagte
nicht ansatzweise. Ein solcher ist gemäss Art. 39 Abs. 2 CISG
vielmehr ausgeschlossen (letzte Lieferung am 4. Januar 2010 [Klage Ziff. 19.24],
allfällige Anzeige der Vertragswidrigkeit am 17. September 2012 [Klage Ziff. 44;
Klagbeilage 57; Klageantwort Ziff. 131 und 133; Klageantwortbeilage 55; vgl. auch
Klageantwort Ziff. 129 und Replik Ziff. 27]). In der Berufungsantwort
stützt die Berufungsbeklagte ihren Schadenersatzanspruch auf culpa in contrahendo
(Berufungsantwort Ziff. 178). Wenn es zum Vertragsschluss gekommen ist,
regelt das CISG die Haftung aus culpa in contrahendo, d.h. für die Verletzung
vorvertraglicher, sich aus Treu und Glauben ergebender Pflichten wie
Mitteilungs-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten, und die Ansprüche aus Vertragsverletzung
mit Ausnahme der Personenschäden gemäss Art. 5 CISG abschliessend. Für
Ansprüche aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung nach
nationalem Recht bleibt deshalb kein Raum (Ferrari,
a.a.O., Art. 4 N 46;Murmann/Stucki,
a.a.O., Art. 4 N 48; differenzierendMagnus,
a.a.O., Art. 4 CISG N 41-43). Da der Kaufvertrag oder die
Kaufverträge abgeschlossen und nicht wirksam angefochten worden sind, ist eine
Haftung der Berufungsklägerinnen aus culpa in contrahendo somit ausgeschlossen.
Im Übrigen ist eine Gutheissung der Klage gestützt auf eine Haftung aus culpa
in contrahendo auch deshalb nicht möglich, weil die Berufungsbeklagte deren
Voraussetzungen zumindest nicht rechtzeitig behauptet hat, wie im Folgenden
dargelegt wird.

6.2.2   Haftung
aus culpa in contrahendo bedeutet Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen
(Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N
963) und setzt die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht voraus (Huguenin, a.a.O., N 1524 und 1534). Der
Versuch der Berufungsbeklagten, eine Haftung aus culpa in contrahendo mit dem Verhalten
der Berufungsklägerinnen nach dem Abschluss des Kaufvertrags oder der Kaufverträge
zu begründen (vgl. Berufungsantwort Ziff. 178), ist damit
unbehelflich. Soweit das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht, setzt die Haftung
aus culpa in contrahendo nach zutreffender herrschender Auffassung ein
Verschulden des Schädigers voraus (Obergericht des Kantons Luzern vom 9. Juni
1995 E. 3b in: ZBJV 1996 S. 416, 418;Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 967;Koller, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,
3. Aufl., Bern 2009, § 28 N 27; a. M.Schwenzer, a.a.O., N 47.06). Für das Verschulden gilt in
analoger Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR wie bei der vertraglichen
Haftung eine Beweislastumkehr (vgl. Obergericht des Kantons Luzern vom 9. Juni
1995 E. 3b in: ZBJV 1996 S. 416, 418 f.;Gauch/ Schluep/Schmid, a.a.O.,
N 967;Furrer/Wey, in: Furrer/Schnyder
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 97-98
N 13). Ein Verschulden der Berufungsklägerinnen setzt auf der tatsächlichen
Ebene zumindest voraus, dass der von der Berufungsbeklagten behauptete Fehler
für eine vernünftige Person aus dem Verkehrskreis der Berufungsklägerinnen in
der konkreten Situation spätestens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar
gewesen ist (vgl. zum objektivierten FahrlässigkeitsmassstabSchwenzer, a.a.O., N 22.14). Die Behauptungslast
folgt der objektiven Beweislast gemäss Art. 8 ZGB (BGer 4C.166/2006 vom
25. August 2006 E. 3;Hurni,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 55 ZPO N 15;Pahud, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 221 N 14;Willisegger,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 221 ZPO N 27).
Eine Partei hat somit diejenigen Tatsachen zu behaupten, für die sie die
objektive Beweislast trägt (vgl.Sutter-Somm/Schrank,
a.a.O., Art. 55 N 13 und 21;Willisegger,
a.a.O., Art. 221 ZPO N 27). Dies gilt jedoch nur im Regelfall (Pahud, a.a.O., Art. 221 N 14).
Ausnahmsweise decken sich Behauptungs- und Beweislast nicht (Hurni, a.a.O., Art. 55 ZPO N 16).
Insbesondere im Falle einer Beweislastumkehr fallen Behauptungs- und Beweislast
auseinander. So hat etwa bei der Vertragshaftung gemäss Art. 97 Abs. 1
OR der Gläubiger das Verschulden des Schuldners zu behaupten und dieser alsdann
seine Schuldlosigkeit zu beweisen (Hurni,
Art. 55 ZPO N 16;Walter, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 188 f.). Das Gleiche muss für die
Haftung aus culpa in contrahendo gelten, für die in analoger Anwendung von Art. 97
Abs. 1 OR ebenfalls eine Beweislastumkehr angenommen wird. Somit oblag es
der Berufungsbeklagten, rechtzeitig zumindest zu behaupten, dass der von ihr
behauptete Fehler für eine vernünftige Person aus dem Verkehrskreis der
Berufungsklägerinnen in der konkreten Situation spätestens im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses erkennbar gewesen sei. Dies tat die Berufungsbeklagte in
Verletzung ihrer Behauptungslast nicht.

In der Klage
erklärte die Berufungsbeklagte, aufgrund der Aktennotiz der J____ (Klagbeilage
86) bestehe Grund zur Annahme und werde deshalb behauptet, dass die
Untauglichkeit des gewählten Materials bzw. die Eignung zur Haarbildung bereits
im Jahr 2003 in Fachkreisen bekannt gewesen sei (Klage Ziff. 72; vgl. auch
Klage Ziff. 66). Dass dies auch den Berufungsklägerinnen bekannt gewesen
oder für eine vernünftige Person aus dem Verkehrskreis der Berufungsklägerinnen
in der konkreten Situation erkennbar gewesen sei, behauptete sie nicht. Ein
Schadenersatzanspruch besteht gemäss den Ausführungen der Berufungsbeklagten
vielmehr nur für den Fall, dass sich ergeben sollte, dass die Berufungsklägerinnen
um den Konstruktionsfehler in den verkauften Stromzählern gewusst haben oder hätten
wissen müssen (Klage Ziff. 81). Ob dies der Fall gewesen ist, ist entgegen
der Auffassung der Berufungsbeklagten (Berufungsantwort Ziff. 181) nicht
durch das in der Klage beantragte Gutachten (Klage Ziff. 72) zu ergründen.
Das Beweisverfahren dient nicht dazu, die notwendigen schlüssigen Tatsachenbehauptungen
zur Vervollständigung einer lückenhaften Sachdarstellung zu gewinnen (Verbot
des Ausforschungsbeweises) (Sutter-Somm/Schrank,
a.a.O., Art. 55 N 12; vgl.Oberhammer,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel
2014, Art. 55 N 10). Zudem bezieht sich der Beweisantrag nur auf die
Tatsachenbehauptung, dass die Untauglichkeit des gewählten Materials bzw. die
Eignung zur Haarbildung bereits im Jahr 2003 in Fachkreisen bekannt gewesen ist
(Klage Ziff. 72). Der Umstand allein, dass etwas in Fachkreisen bekannt
gewesen ist, bedeutet aber noch nicht, dass es für eine vernünftige Person aus
dem Verkehrskreis der Berufungsklägerinnen in der konkreten Situation erkennbar
gewesen ist. In ihrer Replik behauptete die Berufungsbeklagte zwar, die Berufungsklägerinnen
hätten schon früher von der Problematik gewusst, diese aber verschwiegen, bis
die Berufungsbeklagte sie mit den Fehlmessungen konfrontiert habe (Replik Ziff. 3).
Dass die Problematik den Berufungsklägerinnen bereits im Zeitpunkt des
Abschlusses des Kaufvertrags oder der Kaufverträge und damit in den Jahren 2003
bis 2009 bekannt war (Bestätigung der ersten Bestellung am 22. Februar 2003
[Klagbeilage 35], Bestätigung der letzten Bestellungen am 11. Dezember
2009 [Klagbeilagen 34 und 44]), behauptete sie damit aber nicht. An anderer
Stelle der Replik macht sie bloss geltend, die Berufungsklägerinnen hätten
spätestens seit dem Jahr 2011 gewusst, dass alle Messgeräte aller Baujahre von
der Haarbildung betroffen gewesen seien (Replik Ziff. 30 f. und 70). In
der Berufungsantwort behauptet die Berufungsbeklagte, die Berufungsklägerinnen
hätten den Fehler nach dessen Entdeckung gegenüber der Berufungsbeklagten
zunächst verschwiegen und danach die Rücknahme der Zähler verweigert und damit
die Lagerung der Geräte durch die Klägerin nötig gemacht (Berufungsantwort Ziff. 178).
Dass die Berufungsklägerinnen den Fehler bereits vor dem Abschluss des
Kaufvertrags oder der Kaufverträge entdeckt hätten, behauptet sie jedoch nicht.
Soweit sie über das im vorinstanzlichen Verfahren Behauptete hinausgehen, sind
die Behauptungen in der Berufungsantwort zudem gemäss Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO unbeachtlich, weil sie bei zumutbarer Sorgfalt schon vor dem
Zivilgericht haben vorgebracht werden können. Schliesslich führt die
Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort aus, es könne nicht ausgeschlossen
werden, dass dem streitgegenständlichen Konstruktionsfehler tatsächlich ein
Verschulden der Beklagten zugrunde lag, womit die Beklagte den Grundlagenirrtum
der Klägerin schuldhaft verursacht hätten (Berufungsantwort Ziff. 181).
Damit erklärt sie ein allfälliges Verschulden der Berufungsklägerinnen selber
zur blossen Hypothese. Zusammenfassend hat die Berufungsbeklagte mit ihren
unsubstanziierten Ausführungen die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haftung
aus culpa in contrahendo nicht wirksam behauptet. Dies gilt erst recht für die
tatsächlichen Voraussetzungen einer Haftung aus unerlaubter Handlung.
Diesbezüglich bestätigt die Berufungsbeklagte ausdrücklich, dass sie den
Vorwurf einer absichtlichen Täuschung und eines Betrugs nicht erhoben habe
(Berufungsduplik Ziff. 11). Folglich ist eine Gutheissung des
Rechtsbegehrens 2 gestützt auf culpa in contrahendo oder Art. 41 OR
ausgeschlossen.

6.2.3   Das
Zivilgericht hiess das Rechtsbegehren 2 gestützt auf Art. 939 Abs. 1
ZGB im Umfang von CHF 50000. gut, soweit die Berufungsbeklagte damit
Ersatz für die Lagerungskosten verlangte (angefochtener Entscheid E. 9.1-9.3).
Die Anwendung von Art. 939 ZGB setzt voraus, dass eine Person eine Sache
ohne dingliche oder obligatorische Berechtigung zum Besitz besessen hat
(unberechtigter Besitz) (Schmid/ Hürlimann-Kaup,
Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, N 336 f.; vgl.Ernst, in: Basler Kommentar, 5. Aufl.,
2015, Art. 939 ZGB N 1 und 7;Stark/Lindenmann,
in: Berner Kommentar, 4. Aufl., 2016, Art. 939 ZGB N 1) und die
Sache herausgeben muss oder hat herausgeben müssen (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 337; vgl.Ernst, a.a.O., Art. 939 ZGB N 1 und
7;Stark/Lindenmann, a.a.O., Art. 939
ZGB N 1). Die Herausgabepflicht kann sich insbesondere aus Art. 641 Abs. 2,
Art. 927, Art. 934 Abs. 3 oder Art. 936 ZGB ergeben (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 338).
Da die Anfechtung wegen Willensmangel im vorliegenden Fall nicht zulässig ist,
ist der Kaufvertrag oder sind die Kaufverträge weiterhin wirksam. Folglich ist
der Besitz der Berufungsbeklagten nicht unberechtigt und hat sie die Zähler den
Berufungsklägerinnen nicht herauszugeben. Damit ist ein Ersatzanspruch gemäss Art. 939
Abs. 1 ZGB ausgeschlossen.

6.2.4Aus
den vorstehenden Gründen ist auch das Rechtsbegehren 2 vollumfänglich
abzuweisen.

7.         Prozesskosten

7.1Die
Berufungsbeklagte unterliegt vollständig. Sie hat deshalb gemäss Art. 106 Abs. 1
ZPO die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen
und den Berufungsklägerinnen für beide Verfahren eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Streitgenossen, die den Prozess gemeinsam geführt haben, steht nur
ein gemeinsamer Anspruch auf eine einheitliche Parteientschädigung zu (Sterchi, in: Berner Kommentar,
2012, Art. 105 ZPO N 11).

7.2Bei
Klagen gegen mehrere Solidarschuldner sind die Ansprüche zur Bestimmung des
Streitwerts nicht nach Art. 93 Abs. 1 ZPO zusammenzurechnen, weil
wirtschaftlich nur eine Leistung verlangt wird (Rüegg/Rüegg,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 93 ZPO N 2;Stein-Wigger, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 93 N 9; vgl.Borla-Geier, in: Brunner et al.
[Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 71 N 23). Für die
Festsetzung der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens ist somit von
einem Streitwert von CHF 428596.95 auszugehen. Da das Zivilgericht die
Klage im Umfang von CHF 50000. abgewiesen hat und die Berufungsbeklagte
weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben hat, beträgt der für die Festsetzung
der Prozesskosten des Berufungsverfahrens massgebende Streitwert CHF 378596.95
(vgl. § 11 Abs. 1 Ziff. 1 Verordnung über die
Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]; § 12 Abs. 3 Honorarordnung für
die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]).

7.3Die
Gerichtskosten des Zivilgerichts betragen CHF 14000. einschliesslich der
Übersetzungskosten. Die Gerichtskosten des Appellationsgerichts bemessen sich
gemäss § 41 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810)
nach der GebV. Sie werden in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 1
in Verbindung mit § 2 Abs. 3 GebV auf CHF 20000. festgesetzt.

7.4Die
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beträgt CHF 78000.
(angefochtener Entscheid E. 10). Die Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren wird in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1,
§ 5 Abs. 1 lit. a und § 12 Abs. 1 HO auf CHF 40000.
festgesetzt. Da das Grundhonorar in schriftlich geführten Verfahren den Aufwand
für eine Rechtsschrift und eine Verhandlung deckt (§ 3 Abs. 2 HO) und
im Berufungsverfahren keine Verhandlung durchgeführt worden ist, rechtfertigt
sich für die Berufungsreplik kein Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1 lit. b)
bb HO.

Mit der
Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der
anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da
die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2
lit. i des Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren
ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr
von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der
Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende
Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht
zu berücksichtigen (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum
GanzenHonauer/Pietropaolo, Die
Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.;Schmid, in: Oberhammer et al.
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 95 N 26;Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 95
N 39; Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Als Ort der
Dienstleistung eines Anwalts gilt der Ort, an dem die Empfängerin der
Dienstleistung den Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit oder eine Betriebsstätte
hat, für welche die Dienstleistung erbracht wird, oder in Ermangelung eines
solchen Sitzes oder einer solchen Betriebsstätte der Wohnort oder der Ort ihres
üblichen Aufenthalts (Art. 8 Abs. 1 MWSTG). Der Sitz der
Berufungsklägerin 1 befindet sich in Slowenien. Sie macht nicht geltend, dass
sie in der Schweiz eine Betriebsstätte hat. Folglich ist davon auszugehen, dass
die Leistung ihrer Parteivertreter im vorliegenden Verfahren im Sinn des MWSTG
nicht im Inland erbracht und von einem Unternehmen mit Sitz im Ausland bezogen
worden ist. Auf einer solchen Leistung erhebt die Schweiz keine Mehrwertsteuer
(vgl. Art. 1 Abs. 2 MWSTG). Dementsprechend wird auf den Rechnungen
vom 8. Mai, 8. Juli 2015 und 25. November 2015 sowie 3. Mai und 7.
November 2016 festgehalten, die Leistungen unterlägen nicht der Mehrwertsteuer,
weil sie als im Ausland erbracht gälten. Dass die Berufungsklägerin 1 für den
Bezug der Dienstleistung in Slowenien Mehrwertsteuer bezahlen muss, ist nicht
geltend gemacht worden. Unter diesen Umständen ist ihr auf der
Parteientschädigung kein Zuschlag für die Mehrwertsteuer zu gewähren (vgl.Honauer/Pietropaolo, a.a.O., S. 74;Schmid, a.a.O., Art. 95 N
26). Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den
Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die
ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in
der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In
diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer
zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag
für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die
Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum
GanzenHonauer/Pietropaolo, a.a.O.,
S. 73 f.;Schmid, a.a.O.,
Art. 95 N 26;Suter/von Holzen,
a.a.O., Art. 95 N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006).
Gemäss dem UID-Register ist die Berufungsklägerin 2 mehrwertsteuerpflichtig.
Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise
trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend.
Folglich ist auch ihr die Parteientschädigungen ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Kammer):

://:        Der Entscheid des Zivilgerichts vom
26. Oktober 2016 (K5.2015.2) wird aufgehoben und die Klage der Berufungsbeklagten
vom 15. Januar 2015 wird abgewiesen.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 14000. und die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 20000..

Die Berufungsbeklagte bezahlt den Berufungsklägerinnen
eine Parteientschädigung von CHF 78000. für das erstinstanzliche
Verfahren und von CHF 40000. für das Berufungsverfahren.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete
oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.