bs_appellationsgericht · VD.2019.105 · 2019-06-12 · de
Ausschreibung "Dienstleistung Bodenmopp" (Miete und Aufbereitung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.105

URTEIL

vom16. Dezember 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer

lic.
iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitätsspital BaselRekursgegnerin

Rechtsdienst

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Ausschreibung des Universitätsspitals

vom 1. Juni 2019

betreffend "Dienstleistung
Bodenmopp (Miete und Aufbereitung)"

Sachverhalt

Das
Universitätsspital Basel (USB) hat mit Publikation vom 1. Juni 2019 sowohl im
Kantonsblatt Basel-Stadt als auch auf der Webseite www.simap.ch einen Auftrag betreffend
Dienstleistung Bodenmopp (Miete und Aufbereitung) für den Typ "B____"
ausgeschrieben. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen sollen Anbieter dazu bereit
sein, die heute dem Universitätsspital Basel zur Verfügung stehenden Bodenmopps
zu einem angegebenen Restwert zu übernehmen.

Dagegen erhob
die A____ (Rekurrentin) am 11. Juni 2019 Rekurs beim Verwaltungsgericht mit dem
Antrag, die Ausschreibung des Universitätsspitals Basel sei aufzuheben und die Vergabestelle
sei anzuweisen, das Verfahren neu auszuschreiben; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 12. Juni 2019 erteilte der
Verfahrensleiter dem Rekurs insofern aufschiebende Wirkung, als dass er dem
Universitätsspital untersagte, nach Eingang der Offerten die Offertöffnung
vorzunehmen. Das Universitätsspital wurde dazu verpflichtet, die Anbietenden
nach Eingang der Angebote darüber zu informieren, dass gegen die Ausschreibung
Rekurs erhoben worden ist. Das Universitätsspital Basel (Rekursgegnerin) beantragt
mit Rekursantwort vom 16. August 2019, auf den Rekurs sei nicht
einzutreten, eventualiter sei der Rekurs abzuweisen. Subventualiter sei die Rekursgegnerin
anzuweisen, die Ausschreibung dergestalt zu modifizieren, dass die Anbieter
neben dem Referenzmopp "B____" auch qualitativ gleichwertige Produkte
verwenden dürfen. Mit Replik vom 21. Oktober 2019 hielt die Rekurrentin an
ihren Begehren fest. Auf Gesuch der Rekursgegnerin hin erlaubte ihr der
Verfahrensleiter mit Verfügung vom 22. Oktober 2019, die vorliegend
strittige ausgeschriebene Leistung mit einer kurzfristig kündbaren Vereinbarung
bis zu einem maximalen Beschaffungswert von CHF 250'000. freihändig zu
vergeben.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Ausschreibung des Universitätsspitals
Basel vom 1. Juni 2019 betreffend die Beschaffung der Dienstleistung
Bodenmopp (Miete und Aufbereitung). Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
(IVöB, SG 914.500) ist gegen Verfügungen des Auftraggebers eines öffentlichen
Auftrags die Beschwerde an eine unabhängige kantonale Instanz zulässig, welche
endgültig entscheidet. Rechtsmittelinstanz ist nach baselstädtischem Recht
gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen vom 20. Mai
1999 (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) das Verwaltungsgericht. Auch
wenn § 31 BeschG die Ausschreibung als Anfechtungsobjekt nicht
explizit erwähnt, ergibt sich deren Anfechtbarkeit doch aus den Bestimmungen
der IVöB sowie aus § 31 lit. a BeschG, welcher vorsieht, dass gegen "Beschränkungen
des freien Zugangs zum Markt" Rekurs erhoben werden kann. Will eine Partei
ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie
gemäss konstanter Rechtsprechung im offenen Verfahren bereits die Ausschreibung
anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen
Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE
VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.4.3, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016
E. 6.2 m.w.H.;Galli/Moser/Lang/ Steiner,Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013,
Rz. 389, 1254 ff.;Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 606). Folglich liegt mit der Ausschreibung ein zulässiges
Anfechtungsobjekt vor.

1.2Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung gestellt und schriftlich auf die Rekursantwort der
Vergabebehörde repliziert. Sie hat damit implizit auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichtet. Auch wenn ein Anwendungsfall von Art. 6
Ziff. 1 EMRK vorliegt, kann daher das vorliegende Urteil auf dem
Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl.
2012, § 24 N. 90; VGE VD.2015.158 vom 30. November 2015 E. 1.3; VD.2014.135 vom
23. Oktober 2014 E. 1.3).

1.3

1.3.1Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften
enthält. Nach § 13 Abs. 1 VRPG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Diese Legitimationsvoraussetzungen entsprechen
denjenigen von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) und Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG, SR 173.110). Die Rekurrentin muss durch den angefochtenen Entscheid
stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Das Interesse der Rekurrentin kann
rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2018.14 vom 23. März
2018 E. 1.1, VD.2017.103 vom 11. September 2017 E. 2.1;Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277,
291; vgl. BGE 136 V 7 E. 2.1 S. 9). Das die Legitimation begründende
schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn die
Rekurrentin mit ihrem Anliegen obsiegt und dadurch ihre tatsächliche oder
rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Der Rekurs dient
nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu
überprüfen (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.2 S. 312; 141 II 14 E. 4.4 S. 29).

Im öffentlichen
Beschaffungsrecht setzt das schutzwürdige Interesse an einem Rekurs, mit dem
geltend gemacht wird, ein Vertrag sei zu Unrecht nicht dem Beschaffungsrecht
unterstellt worden oder es sei zu Unrecht ein freihändiges Verfahren durchgeführt
worden, grundsätzlich voraus, dass der Rekurrent als potentieller Anbieter die
zu beschaffende Leistung hätte anbieten können und geltend macht, er hätte eine
Offerte eingereicht, wenn die Beschaffung im korrekten Verfahren durchgeführt
worden wäre. Wenn der Rekurrent geltend macht, die Definition des
Beschaffungsgegenstands sei rechtswidrig, genügt es, dass er bei zulässiger
Umschreibung des Beschaffungsgegenstands die zu beschaffende Leistung hätte
anbieten können und eine Offerte eingereicht hätte (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3
S. 313, 141 II 14 E. 4.2 S. 27 f., 137 II 313 E. 3.3.2 S. 321 f.; zum
Ganzen: VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 3.2). Diese
Voraussetzungen gelten auch für die Anfechtung einer Ausschreibung. Mit Blick
auf § 31 BeschG ist für die Rekurslegitimation grundsätzlich zu verlangen, dass
die rekurrierende Partei als Anbieterin für die Ausschreibung tatsächlich infrage
kommt und somit in der Regel auf dem betreffenden Markt bereits tätig sein
sollte (vgl. VGE VD.2019.77 und VD.2019.82 vom 25. September 2019
E. 1.2.1;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1311).

1.3.2Die
vorliegend strittige Ausschreibung umfasst den Auftrag, die Bodenmopps zu
mieten und aufzubereiten. Die Rekurrentin kommt für diese Dienstleistung nicht
als Anbieterin infrage, da sich ihr Produkteportfolio auf die Herstellung und den
Vertrieb von Reinigungsprodukten beschränkt, nicht aber auf deren Aufbereitung,
wie etwa die Reinigung (act. 5/2). Sie führt auch nicht aus, ein Angebot
einreichen zu wollen und hat dementsprechend auch nicht an der obligatorischen
Begehung der Räumlichkeiten der Rekursgegnerin teilgenommen (act. 5/3).
Allerdings macht die Rekurrentin geltend, auch als Gesellschaft, die sich auf
die Entwicklung und den Vertrieb von Reinigungsprodukten spezialisiert hat, zum
Rekurs berechtigt zu sein. Der bestehende Bodenmopp des Universitätsspitals
Basel sei der von der Rekurrentin angebotene Typ C____ mit Klettrücken. Dieses
Produkt der Rekurrentin stehe damit in direkter Konkurrenz zu dem in der
Ausschreibung geforderten Bodenmopp Typ B____. Durch die Formulierung der
Ausschreibung würden die Produkte der Rekurrentin von Beginn des
Ausschreibungsverfahrens an ausgeschlossen, da mögliche Anbieter die Bodenmopps
zwingend bei einem anderen Hersteller beziehen müssten. Die Rekurrentin sei
damit durch die angefochtene Ausschreibung berührt und könne ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung nachweisen.

1.3.3Nach
der Rechtsprechung und der Literatur verschafft eine blosse Konkurrenzstellung
im Markt keine Legitimation zur Drittbeschwerde (BGE 123 II 376 E. 5b S. 382;
BVGE B-3402/2009 E. 3.2.4;Marantelli/Huberim Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl., Zürich etc. 2016, Art. 48 N 28). Bei einem Rekurs gegen eine
Ausschreibung ist daher wie dargelegt massgeblich, ob die Rekurrentin selbst als
potentielle Anbieterin der nachgefragten Dienstleistung infrage kommt (BGer
2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E.1.3.2, 1P.338/2004 vom 11. August 2004
E. 2.1, E. 2.2). Eine Ausweitung dieser restriktiven Legitimation im Rahmen
beschaffungsrechtlicher Beschwerdeverfahren rechtfertigt sich indes unter der
Voraussetzung, dass mit einer Beschaffung über den blossen Einkauf hinaus in
die Wirtschaftsordnung eingegriffen wird. So hat das Bundesgericht
festgehalten, dass bei wirtschaftspolitischen oder sonstigen speziellen
Regelungen den Anbietern im Wirtschaftszweig die Beschwerdelegitimation
zukommen kann (BGE 127 II 264 E. 2c S. 269). Dies bedeutet, dass bei
Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsätzlicher Weise neu ordnen, auch
die nicht als potenzielle Erbringer der Leistung anzusehenden Marktteilnehmer
mehr als bloss mittelbar betroffen sind und demnach in eigenen, schutzwürdigen
Interessen berührt sein können. Dabei ist hervorzuheben, dass die Annahme einer
marktordnenden Beschaffung eine erhebliche Nachfragemacht der öffentlichen Hand
im infrage stehenden Marktsegment voraussetzt (Zum Ganzen: BGVE 2009/17
E. 3.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher kann keine Ausnahme von
dem erforderlichen schutzwürdigen Interesse in dem Sinne gemacht werden, als
dass die Rekurrentin nicht selbst mögliche Anbieterin sein muss. Da diese
Voraussetzung unbestrittenermassen nicht erfüllt ist, ist die Rekurrentin nicht
zur Rekurserhebung legitimiert.

Folglich ist auf
den Rekurs nicht einzutreten.

2.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 500. zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG, § 23 Abs. 2 des
Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500. (inkl.
Auslagen). Die Gerichtskosten werden mit dem Kostenvorschuss der Rekurrentin in
Höhe von CHF 4'000. verrechnet. Die Gerichtskasse hat der Rekurrentin
CHF 3'500. zurückzuerstatten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.