bs_appellationsgericht · VD.2019.87 · 2019-03-28 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.87

URTEIL

vom7. Juni 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 16. April 2019

betreffend

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 28. März 2019 hat der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) des
Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) die Aufenthaltsbewilligung von A____
(Rekurrentin) kostenfällig nicht verlängert, sie aus der Schweiz und dem
Schengenraum weggewiesen und verpflichtet, diese und diesen bis zum 30. Juni
2019 zu verlassen. Gegen diese Verfügung hat die Rekurrentin mit einer auf den
8. April 2019 datierten und am 10. April 2019 eingegangenen Eingabe Rekurs an
das JSD erhoben. Infolge verspäteter Rekursanmeldung ist das JSD mit Entscheid
vom 16. April 2019 auf den Rekurs ohne Kostenfolge nicht eingetreten.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 29. April 2019 erhobene Rekurs an
den Regierungsrat, den das Präsidialdepartement dem Verwaltungsgericht mit
Schreiben vom 3. Mai 2019 zum Entscheid überwiesen hat. Mit Rekursbegründung
vom 17. Mai 2019 beantragt die Rekurrentin die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Wiederherstellung der Frist zur
Begründung des Rekurses. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2019
die kostenfällige Abweisung des Rekurses.

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements
vom 3. Mai 2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100)
in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrentin ist als
Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie gemäss § 13
Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht
eingereichten Rekurs ist insgesamt einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von
dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der
Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass
die unmittelbare gerichtliche Vorinstanz des Bundesgerichts oder eine vorgängig
zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus
folgt, dass im gerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue
Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2016.221 vom
16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.179182/VD.2015.184185 vom 16. September
2016 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom
21. Mai 2015 E. 1.3.2). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig,
obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine
nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018
E. 1.2 mit Hinweisen).

2.

2.1Zur
Begründung seines Entscheids hat das JSD erwogen, gemäss § 46 Abs. 1 OG
sei der Rekurs innert 10 Tagen seit der Eröffnung der Verfügung bei der Rekursinstanz
anzumelden. Die angefochtene Verfügung sei der Rechtsvertreterin der Rekurrentin
am 29. März 2019 zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. Die
10-tägige Frist zur Anmeldung des Rekurses habe somit am 8. April 2019 geendet.
Da die Rekursanmeldung erst am 9. April 2019 der Schweizerischen Post übergeben
worden sei, sei diese Eingabe nicht innert der gesetzlichen Frist und damit zu
spät erfolgt.

2.2Dem
hält die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung im vorliegenden Verfahren
entgegen, die Rekursanmeldung trage das Datum vom 8. April 2019. Der Briefumschlag
trage keinen Poststempel, da dieser mit einer Sendungsnummer für ein Prepaid-Einwurfeinschreiben
versehen worden sei. Beim Einschreiben-Prepaid werde das Sendungslabel vom
gekauften Einschreiben-Prepaid-Bogen abgelöst, auf den Briefumschlag geklebt
und der Brief in einen beliebigen Briefkasten der Post eingeworfen. Hierbei gelte
die letzte Leerung des Briefkastens. Bei späterem Einwurf, d.h. nach der letzten
Leerung des Briefkastens, werde von Seiten der Post erst der Folgetag als
Aufgabetag erfasst, was aber dem Tatsächlichen widerspreche. Der Briefkasten an
der Ecke B____ werde von Montag bis Freitag um 18:30 Uhr geleert. Die Anmeldung
des Rekurses sei in casu am 8. April 2019 um 22:39 Uhr der Schweizerischen
Post übergeben worden. Da Eingaben bis um 24 Uhr des letzten Tages der
laufenden Frist der Post übergeben werden könnten, sei der Einwurf in den
Briefkasten um 22:39 Uhr rechtskonform erfolgt. Dieser Einwurf werde einerseits
durch eine eingereichte, vor Ort mit Uhrzeit und Datum versehene Fotografie, die
vor dem besagten Briefkasten erstellt worden sei, und andererseits durch die Bestätigung
einer Zeugin auf dem Beiblatt des Einwurfeinschreibens und in einer handschriftlichen
Bestätigung belegt. Die Rechtsvertreterin der Rekurrentin übe diese Praxis seit
jeher aus, was noch nie zu Unregelmässigkeiten in der Beweisführung geführt
habe.

3.

3.1Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist ein Rekurs an das Departement gemäss
§ 46 Abs. 1 OG innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung bei der Rekursinstanz
anzumelden. Das Organisationsgesetz selber enthält keine Bestimmung über die
Wahrung dieser Frist im Fall der Postaufgabe einer Rekursanmeldung.

3.2Einem
allgemeinen Rechtsgrundsatz folgend (Art. 8 des  Zivilgesetzbuches [ZGB,
SR 210]) obliegt die Beweislast für die Fristwahrung nach Lehre und
Rechtsprechung der rechtsmittelführenden Partei. Diese hat die Einhaltung der
massgeblichen Frist unter Beweis zu stellen und die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen (so schon BGE 92 I 253 E.3 S. 257; ferner etwa
BGer 2P.113/2004 vom 10. Juni 2004 E. 2; VGE VD.2013.23 vom
13. September 2013 E. 2.1, 746/2008 vom 26. August 2009 E. 1.4;Maitre/Thalmann, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,
Art. 21 N 14;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 910;Amstutz/Arnold, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 48
N 8;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in:
BJM 2005 S. 277 ff., 303). Bezüglich des Beweismasses gilt nicht
der herabgesetzte Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, sondern es
muss der volle Beweis erbracht werden, dass das fragliche Rechtsmittel
rechtzeitig erhoben worden ist (vgl.Amstutz/Arnold,
a.a.O., Art. 48 N 8; VGE VD.2013.23 vom 13. September 2013
E. 2.3).

3.3Nach
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt es, wenn eine Sendung
innert vorgegebener Frist in einen Briefkasten der Schweizerischen Post
eingeworfen wird (BGE 109 Ia 183 E. 3a S. 184; BGer
2C_227/2012 und2C_228/2012vom 25. April 2012 E. 2.2,
1C_379/2008 vom 12. Januar 2009 E. 1.2 und 2P.113/2004 vom
10. Juni 2004 E. 2; VGE VD.2014.127 vom 22. Oktober 2014 E. 2.2;
vgl. auch Art. 21 VwVG). Nicht zwingend notwendig erscheint die Aufgabe einer
eingeschriebenen Sendung, auch wenn sich dies aus Beweisgründen empfiehlt
(BGer 1P.380/2005 vom 8. September 2005 E. 2.2). Wird die
Eingabe in einen Briefkasten der Schweizerischen Post eingeworfen, genügt zum
Nachweis der rechtzeitigen Postaufgabe grundsätzlich der Poststempel (Cavelti, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 21
N 5). Der entsprechende Beweis kann gegebenenfalls auch mittels einer
nachträglicher Zeugenaussage erbracht werden (VGE VD.2014.127 vom 22. Oktober
2014 E. 2.2 m.H. auf BGer 1C_77/2010 vom 11. Oktober 2010
E. 1.2; VGE VD.2013.23 vom 13. September 2013 E. 2.2).

3.4Vorliegend
hat die Rekurrentin erstmals im vorliegenden Verfahren eine Fotografie
eingereicht, auf welcher vor einem Ausschnitt einer Hinweistafel der Poststelle
B____ einerseits ein an die Vorinstanz adressiertes Couvert und andererseits ein
Mobiltelefon mit der Atomuhr-App mit der Datums- und Zeitangabe vom Montag, 8.
April 2019, 22:39:05 zu sehen ist (act. 4/3). Das Couvert weist einen
Einschreiben Prepaid-Aufkleber mit der gleichen Nummer ([...]) wie jenes in
den Akten auf, mit welchem die Rekursanmeldung bei der Vorinstanz eingegangen
ist. Weiter hat die Rekurrentin den zum Aufkleber gehörigen Formularbogen mit dem
Barcode und der Sendungsnummer der Rekursanmeldung eingereicht. Auf diesem ist
der Name und Adresse einer Person verzeichnet, die darauf mit Datums- und
Zeitangabe unterzeichnet hat, die jenen auf der fotografierten Atomuhr-App
entsprechen. Schliesslich bestätigt diese Person auf einem am 8. April 2019
datierten Briefbogen, dass sie auf dem Heimweg von einem Tanzkurs Zeugin davon
geworden sei, dass ein an das JSD adressiertes Schreiben mit der genannten
Sendungsnummer wie auf der Barcodequittung um 22:39 Uhr in den Briefkasten an
der Ecke B____ eingeworfen worden sei. Diese Person wird schliesslich auch noch
als Zeugin für die entsprechende Darstellung der Rekurrentin angerufen.

3.5Daraus
folgt, dass die Rekurrentin im vorliegenden Verfahren nachträglich den
hinreichenden Beweis der rechtzeitigen Rekursanmeldung durch einen noch am
8. April 2019 erfolgten Einwurf des Couverts in einen Briefkasten der
Schweizer Post erbracht hat (noch offengelassen in AGE BEZ.2018.52 vom 2.
November 2018 E. 1.2). Der Rekurs ist daher gutzuheissen und die Sache zur
neuen Ansetzung einer Frist zur Rekursbegründung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Aufgrund des Vorgehens der Rekurrentin, auf welches im
Zusammenhang mit der Kostenfolge noch einzugehen sein wird, darf die
Begründungsfrist so angesetzt werden, dass die Rekurrentin nicht von einem Aufschub
des Verfahrens profitieren kann.

4.

Die Verlegung
der Kosten folgt zwar grundsätzlich dem Unterliegerprinzip. Davon kann aber in
Anwendung des Verursacherprinzips abgewichen werden. Gestützt auf dieses
Prinzip hat auch eine ganz oder teilweise obsiegende Partei, die von ihr zu
vertretenden Kosten selber zu tragen (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel
2003, S. 218).

Die Beweislast
für die Einhaltung der Frist zur Rekursanmeldung trägt grundsätzlich die
rekurrierende Partei. Diesen Beweis hat die Rekurrentin im vorinstanzlichen
Verfahren gar nicht angetreten. Aufgrund des der Behörde zugänglichen
Sendungsnachverfolgungsprotokolls durfte die Vorinstanz aufgrund der
erstmaligen Erfassung der Sendung am 9. April 2019 um 23.17 Uhr im Briefzentrum
Härkingen davon ausgehen, dass die Sendung erst an diesem Tag der Post
übergeben worden ist. Die Rekurrentin unterliess es, der Vorinstanz die im
vorliegenden Verfahren nachgereichten Beweismittel zur Kenntnis zu bringen. Das
JSD war nicht gehalten, von sich aus nach solchen Beweismitteln für das im
anwaltschaftlichen Verkehr ungewöhnliche Vorgehen der Vertreterin der
Rekurrentin zu forschen. Soweit die Rekurrentin geltend macht, eine
entsprechende Beweisführung auf dem Zustellcouvert selber wäre nicht
zielführend gewesen und hätte dem Persönlichkeitsschutz der genannten Zeugin
widersprochen, ist ihr zu erwidern, dass der Vorinstanz mit einer separaten, am
9. April 2019 erfolgten ergänzenden Eingabe im gleichen Verfahren dieser
Beweis ohne Weiteres und ohne Preisgabe von Angaben über die Zeugin hätte erbracht
werden können. Die Vertreterin der Rekurrentin hat daher das vorliegende, für
die Rechtswahrung der Rekurrentin unnötige Verfahren durch eine sorgfaltswidrige
Art der Prozessführung verursacht, weshalb die Kosten des Verfahrens mit einer
Gebühr von CHF 600. der Rekurrentin aufzuerlegen sind. Inwieweit sie im
Innenverhältnis von der Vertreterin zu tragen sind, ist nicht im vorliegenden
Verfahren zu entscheiden.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen und der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. April 2019 wird
aufgehoben. Die Sache wird zur Behandlung im Sinne der Erwägungen an das
Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von
CHF 600. (einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.