bs_appellationsgericht · AUS.2023.29 · 2023-06-22 · de
Durchsetzungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2023.29

URTEIL

vom22.
Juni 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [],

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch []

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 19. Juni 2023

betreffend Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der mehrfach
vorwiegend wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR
812.121) vorbestrafte A____ wurde mit Strafurteil des Dreiergerichts des
Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. September 2020 der versuchten
vorsätzlichen Tötung, des Raufhandels sowie der Übertretung des BetmG schuldig
erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren sowie zu einer Busse von
CHF 300. verurteilt. Ausserdem wurde er für 10 Jahre des Landes verwiesen und
der Landesverweis ins Schengener Informationssystem eingetragen.

Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 17. November 2020 wurde die Beschwerde von A____ gegen den negativen
Asylentscheid (des Staatsekretariats für Migration (SEM) vom 27. August 2020
abgewiesen. Mit dem angefochtenen Entscheid des SEM war festgestellt worden,
dass A____ die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, sein Asylgesuch (Mehrfachgesuch)
abgewiesen und er aus der Schweiz weggewiesen werde. Er sei verpflichtet, das
Staatsgebiet der Schweiz und des Schengenraums bis zum 26. Oktober 2020 zu
verlassen. Der Kanton Basel-Stadt wurde mit dem Vollzug dieser Wegweisung
beauftragt.

A____ wurde per
20. Juni 2023 aus dem Strafvollzug zu Handen des Migrationsamts entlassen.
Dieses hat über A____ Durchsetzungshaft für die Dauer eines Monats bis zum 20.
Juli 2023 verfügt.

Die
Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen hat A____ eine Rechtsbeiständin zur Seite
gestellt und den zuständigen Sachbearbeiter des Migrationsamts zur Verhandlung
geladen. A____ ist an der heutigen Verhandlung zur Sache befragt worden.
Seitens des Gerichts wurden auch dem Vertreter des Migrationsamts Fragen
gestellt. Das Migrationsamt und die Rechtsbeiständin sind je zum Vortrag
gelangt. Die Rechtsbeiständin beantragt die Aufhebung der Verfügung des
Migrationsamts vom 21. Juni 2023 und die unverzügliche Entlassung von A____ aus
der Haft, unter o/e-Kostenfolge, wobei A____ die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren sei. Das Migrationsamt beantragt die Bestätigung der angeordneten
Durchsetzungshaft. Für sämtliche Dispositionen wird auf das Protokoll
verwiesen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit für den Entscheid von Relevanz, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die erstmalige
Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine
richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.
78 Abs. Abs. 4 Ausländer-und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Diese Frist
ist mit der heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

2.

2.1Hat eine ausländische Person ihre
Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht
erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres
persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und
keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

2.2

A____
wurde direkt nach ausgestandenem Strafvollzug dem Migrationsamt überwiesen,
welches Durchsetzungshaft angeordnet hat. Es fand mithin keine Entlassung in
die Freiheit statt. Dies ist indessen auch nicht notwendig, da die
Landesverweisung gemäss Art. 66c Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) zu
vollziehen ist, sobald die des Landes verwiesene Person aus dem Strafvollzug
entlassen wird. Da die Landesverweisung aufgrund fehlender Ausweispapiere des A____
nach seiner Entlassung aus der Strafhaft nicht geplant und durchgeführt werden
konnte, rechtfertigt sich die Anordnung von Durchsetzungshaft unmittelbar auf
die Strafhaft folgend, sofern deren Voraussetzungen gegeben sind.

3.

3.1Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,
Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von
Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur
Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die
Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle
Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen
des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung
sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes
Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,
a.a.O., S. 205). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss «jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die
Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen
das Übermassverbotverstösst»(BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133
II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des
Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven
Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen
Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich
in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.
Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134
II 201 E. 2.2.2 S. 204).

Bei
dieser Beurteilung ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung
allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion
usw.) sowie demUmfangder von den
Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu
berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die
Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht
nachkommt (BGE 134 I 92E. 2.3.2 S. 97). Von Bedeutung können zudem seine familiären
Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen seines Alters,
Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders schutzbedürftig"
gelten muss (vgl.BGE 134 II 201E. 2.2.3 S. 205). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen
ist jeweils aufgrundsämtlicherUmstände
abzuschätzen; dabei kommt dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner
Kontakte mit dem Betroffenen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Ein
erklärteskonsequentunkooperatives
Verhalten bildet in diesem Rahmen nur einen - allenfalls aber gewichtigen -
Gesichtspunkt unter mehreren (BGE 134 II 201E. 2.2.4;BGE 134 I 92E. 2.3.2 S. 97). Je länger die ausländerrechtlich motivierte
Festhaltung dauert und je weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto
strengere Anforderungen sind an die fortbestehende Hängigkeit des
Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu stellen und
desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung zu hinterfragen (BGE 134 II 201E. 2.2.5 S. 206).

3.2

3.2.1Bei
A____ handelt es sich mutmasslich um eine Person aus der ethnischen Gruppierung
der Roma entweder aus Südserbien oder dem Kosovo (Resultat Lingua-Gutachten s.
Schreiben SEM vom 6. Mai 2021). Das Migrationsamt und das SEM bemühen sich
dementsprechend seit dem Jahr 2021 intensiv um den Erhalt von Dokumenten oder
Ersatzreisepapieren bei den serbischen und kosovarischen Behörden. Auch wurde
versucht, weitere Informationen und/oder Dokumente von denjenigen
Schengenstaaten erhältlich zu machen, in denen sich A____ alleine oder mit
Teilen seiner Familie (Ehefrau und Kinder) in der Vergangenheit aufhielt (insbesondere
Belgien, Niederlande) oder in denen sich Familienmitglieder von A____
(möglicherweise) aufhalten oder aufhielten (insbesondere Deutschland und
Frankreich). Im Rahmen dieser Abklärungen stellte sich heraus, dass A____ den
niederländischen Behörden unter der Identität B____ bekannt ist. Es konnte die
Kopie einer bei den niederländischen Behörden eingereichten Geburtsurkunde
erhältlich gemacht werden, in welcher die Geburt von B____, geboren am [...],
verurkundet wurde (sofern die Urkunde echt ist, was sie gemäss Aussage von A____
an der Gerichtsverhandlung nicht sei [Protokoll S. 3]). Sodann konnte seitens
des Migrationsamts ermittelt werden, dass eine Tochter von A____ in Deutschland
lebt und dort mit dem Familiennamen C____ und dem Geburtsnamen D____
registriert ist (die Ehefrau von A____ sowie ein Sohn von A____ haben [...] C____
als Tochter bzw. Schwester anhand der vorhandenen Fotografie identifiziert, A____
bestätigt an der Gerichtsverhandlung ebenfalls, dass die auf den Unterlagen
abgebildete Person seine Tochter sei). Ein weiterer Alias-Namen dieser Tochter
ist gemäss den deutschen Akten der Nachname E____. Dieser Tochter wurde den
Nachforschungen des SEM nach von den kosovarischen Behörden gegenüber den
belgischen Behörden im November 2014 als aus dem Kosovo stammende Person
anerkannt (E-Mail Schreiben des Landrats des Main-Taunus-Kreis vom 9. März
2022). Anfragen des SEM um Identifizierung und Anerkennung von A____ als
Staatsangehöriger bei den serbischen und kosovarischen Behörden unter den Namen
A____ und B____ war indessen kein Erfolg beschieden (E-Mail Schreiben des SEM
vom 19. Januar 2022 und vom 9. Dezember 2020).

3.2.2Dem
Ausgeführten nach ist es möglich, dass A____ die Behörden systematisch über
seine wahre Identität täuscht. Es kann mit anderen Worten nicht ausgeschlossen
werden, dass bislang einzig aufgrund von ihm bewusst gemachten Falschangaben,
eine Identifizierung seiner Person durch die in Frage kommenden Staaten nicht
möglich war. Diese Vermutung wurde im Asylentscheid des SEM vom 27.
August 2020 ausgesprochen und einlässlich begründet (S. 5 ff.).
Gleichzeitig wurde im genannten Entscheid des SEM aber nicht gänzlich
ausgeschlossen, dass es sich bei A____ tatsächlich um eine staatenlose Person
handelt. Dazu wurde zusammengefasst ausgeführt, es sei bekannt, dass Roma
aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit in Serbien unterschiedlichen Schikanen
und Diskriminierungen ausgesetzt sein können. Die Lage der ethnischen
Minderheiten habe sich in Serbien im Zuge des demokratischen Wandels in den
letzten Jahren allerdings verbessert. Soweit A____ geltend mache, er habe sich
vor ungefähr 20 Jahren erfolglos bemüht, in Nis (Serbien) die serbische
Staatsangehörigkeit zu erhalten, sei auszuführen, dass die serbische Regierung
seither mehrere Gesetze erlassen oder angepasst habe, damit die systematischen
Gründe für die Staatenlosigkeit von Romas minimiert würden. Vor diesem
Hintergrund von rechtlichen und realen Verbesserungen der Situation von
staatenlosen Roma in Serbien, könne von A____ durchaus verlangt werden, dass er
nach 20 Jahren erneut versuche, seine Situation in Serbien  allenfalls mit
Hilfe von nichtstaatlichen Organisationen oder dem staatlichen Amt für
Wohlfahrt  vor Ort zu legalisieren (S. 7 f.).

3.2.3Diesen
Angaben des SEM zur Situation von staatenlosen Roma in Serbien kann entnommen
werden, dass der Prozess des Erhalts von Papieren nicht einfach ist,
schliesslich weist das SEM selber darauf hin, dass diesfalls die Hilfe von
Nichtregierungsorganisationen (NGO) oder dem staatlichen Amt für Wohlfahrt
notwendig sein könnte. Den Akten ist aber nicht zu entnehmen, dass seitens des
SEM in den rund 2 ½ Jahren, die seit der Abweisung des Asylantrags von A____
bzw. dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.
November 2020 vergangen sind, konkrete Schritte unternommen wurden, um den
Prozess einer Beendigung der möglichen Staatenlosigkeit in Sinne der Anregungen
im Asylentscheid des SEM vom 27. August 2020 anzugehen. Jedenfalls ist nicht
nachvollziehbar, ob überhaupt geklärt wurde, ob ein solcher Prozess aus der
Schweiz aus überhaupt angegangen werden könnte, schliesslich wird im Entscheid
selbst ausgeführt, solches müssevor Ortangegangen werden. Der
Vertreter des Migrationsamts konnte an der Gerichtsverhandlung denn auch die
Frage nicht beantworten, welche Möglichkeiten bestünden, einen solchen Prozess
von der Schweiz aus anzustossen. Dazu müsse eine Anfrage an das SEM erfolgen
(Protokoll S. 6). Direkt angesprochen wurde die mögliche Staatenlosigkeit des A____
(sowie seiner Ehefrau und der Kinder) im E-Mail Schreiben des SEM vom 13.
Oktober 2021 an die serbische Botschaft in Bern, in welchem ausgeführt wurde:
«Wir haben Schwierigkeiten, eine Familie mit Roma-Ethnie zu identifizieren, die
vermutlich aus Südserbien stammt. Bevor sie in die Schweiz kamen, reisten sie
durch Europa und scheinen nicht in den serbischen Zivilregistern eingetragen zu
sein. Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit diese Familie die
serbische Staatsangehörigkeit erwerben kann? Können Sie uns mitteilen, welche
Massnahmen die Betroffenen ergreifen können []». In seinem Antwortschreiben
vom selben Tag führt der Konsul der serbischen Botschaft aus, es seien
Informationen über die Eltern und die Geburtsorte notwendig, damit eine
präzisere Antwort möglich sei. Soweit die Betroffenen in Serbien geboren seien
und die Eltern ebenfalls Serben seien, bestünde noch eine Chance. Es würde
helfen, deren Namen und Geburtsdaten zu kennen, so dass Abklärungen in den
Zivilregistern getätigt werden könnten. Soweit diese Angaben bekannt waren,
wurden sie den getätigten Anfragen bei den serbischen und kosovarischen
Behörden beigelegt (s. oben Ziff. 3.2.1), was aber nicht zu einer Anerkennung des
A____ als Staatangehöriger einer dieser Staaten geführt hat. Es ist aus den
Akten nicht ersichtlich, dass seitens des SEM konkret weiter geforscht worden wäre,
was nach diesen negativen Entscheiden noch unternommen werden kann. Daraus ist
zu folgern, dass selbst das SEM aktuell nicht weiss, welche konkreten Schritte
in dieser Situation noch in Frage kommen. Unter diesen Umständen kann auch von A____
nicht verlangt werden, dass er weiss, mit welchem Vorgehen er seine (mögliche)
Staatenlosigkeit von der Schweiz aus beenden kann. Da in der Zeit seiner strafrechtlichen
Inhaftierung demnach über einen längeren Zeitraum seitens des SEM keine
konkreten Schritte eingeleitet wurden, um Herauszufinden, was in dieser
Situation noch getan werden kann (z. B. Kontaktaufnahme mit lokalen NGO mit
entsprechendem Spezialwissen oder mit dem serbischen Amt für Wohlfahrt), kann A____
auch nicht allein gestützt auf den Verdacht, dass er möglicherweise seine wahre
Identität verschleiert und die Rückführungsproblematik nicht auf einer
tatsächlichen Staatenlosigkeit beruht, in Durchsetzungshaft genommen werden. Es
ist aufgrund von dieser Situation nämlich auch nicht erwiesen, dass er sich
tatsächlich einem Prozess der Beendigung seiner Staatenlosigkeit widersetzen
bzw. daran nicht mitwirken oder diesen mit (weiteren) Falschangaben sabotieren
würde. Die Voraussetzung der Durchsetzungshaft, wonach es der Ausländer
tatsächlich in der Hand haben muss, durch sein Mitwirken den Vollzug seiner
Wegweisung zu ermöglichen, ist folglich nicht gegeben, weshalb die
Durchsetzungshaft nicht zulässig und A____ aus der Haft zu entlassen ist.

3.3Damit
erübrigen sich Ausführungen dazu, ob anstelle von Durchsetzungshaft nicht
ohnehin Ausschaffungshaft hätte angeordnet werden müssen, da die Behörden
eventuell noch nicht alle Mittel ausgeschöpft haben, um die Identität von A____
festzustellen (etwa die Anfragen bei den Botschaften, ob er unter dem Namen C____D____
oder E____ bekannt sei).

4.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Das
nachfolgende Dispositiv wird diesbezüglich gegenüber dem den Parteien bereits
ausgehändigten Entscheiddispositiv ohne Entscheidbegründung ergänzt. A____
wurde die unentgeltliche Rechtspflege bereits mündlich bei der Mandatierung
seiner Rechtsanwältin zugesichert. Diese hat dazu ihre Honorarnote eingereicht,
welche nicht zu beanstanden ist. Es wird ihr das geltend gemachte Honorar
(zuzüglich Auslagen und MWST) sowie eine Entschädigung für den Zeitaufwand für
die Gerichtsverhandlung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Für die
Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss
erkenntdie
Einzelrichterin:

://:        In Aufhebung der Verfügung des
Migrationsamts vom 19. Juni 2023 ist A____ unverzüglich aus der Haft zu
entlassen.

Für das Verfahren werden keine Kosten
erhoben.

Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin, [],
werden für ihre Bemühungen ein Honorar von CHF 1'200. und ein Auslagenersatz
von CHF 10., zuzüglich 7.7 % MWST von CHF 93.15, aus der Gerichtskasse
bezahlt.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.