bs_appellationsgericht · SB.2012.74 · 2013-11-19 · de
mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind und mehrfache Pornografie


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2012.74

URTEIL

vom19.
November 2013

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud,Dr. Michelle Cottierund Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus
Matt

Beteiligte

A._____                                                                                      Berufungskläger

vertreten durch Dr. Nicolas Roulet,
Advokat,

Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Opfer

B._____

vertreten durch ihre Eltern C._____
und D._____

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafgerichtspräsidentenvom 16. August 2012

betreffend mehrfache sexuelle
Handlungen mit einem Kind und mehrfache Pornografie

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafgerichtspräsidenten vom 16. August 2012 wurde A._____ der mehrfachen
sexuellen Handlung mit einem Kind und der mehrfachen Pornographie schuldig
erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu
CHF 70., abzüglich 3 Tagessätze für 3 Tage Polizeigewahrsam, mit
bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Dem
Beschuldigten wurde die Weisung erteilt, die bereits begonnene Psychotherapie
mindestens bis zum Ablauf der Probezeit fortzusetzen. Die beschlagnahmten
Gegenstände wurden dem Beschuldigten teilweise zurückgegeben, im Übrigen
eingezogen.

A._____ hat rechtzeitig
die Berufung erklärt und beantragt, das erstinstanzliche Urteil sei unter
o/e-Kostenfolge teilweise aufzuheben und er sei der mehrfachen Pornografie
schuldig zu sprechen und zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
CHF 45., Probezeit 2 Jahre, zu verurteilten. Vom Vorwurf der mehrfachen
sexuellen Handlung mit einem Kind sei er freizusprechen und es sei von der
Weisung, die begonnene Psychotherapie mindestens bis zum Ablauf der Probezeit
fortzusetzen, abzusehen. Ihm sei auch für dieses Verfahren die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft hat die
kostenfällige Abweisung der Berufung beantragt. Anlässlich der
Hauptverhandlung, von deren Teilnahme die Staatsanwaltschaft dispensiert war,
ist der Berufungskläger persönlich befragt worden. Er, seine Verteidigung sowie
die ebenfalls anwesenden C._____ und D._____ sind zum Vortrag gelangt. Es wird
hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Auf die form-
und fristgerecht erklärteBerufung des erstinstanzlich
verurteilten Berufungsklägers ist einzutreten. Berufungsgericht ist das
Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung; EG StPO; SG 257.100).
Zuständig ist der Ausschuss (§ 73 Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG; SG 154.100]). Das Appellationsgericht prüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder
unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art.
398 Abs. 3 StPO).

2.

2.1Dem
erstinstanzlichen Urteil liegt folgender, von der Vorinstanz als erwiesen
erachteter Sachverhalt zugrunde: Am 18. Mai 2011 begab sich der
Berufungskläger mit der damals sechsjährigen Tochter seiner langjährigen
Bekannten C._____ und D._____, B._____, mit Einverständnis der Eltern zunächst
in seine Wohnung in Basel und anschliessend in die Tiefgarage des Coop
Spalemärt, um zusammen mit dem Kind sein Auto zu waschen. Dies einzig mit einem
Bikini bekleidet, den die Mutter ihrem Kind auf Veranlassung des
Berufungsklägers angezogen hatte, weil es gemäss dessen Schilderung nass werden
könnte. Nachdem man den Wagen gewaschen und mit dem Wasserschlauch
herumgealbert hatte, forderte der Beschuldigte B._____ auf, ihre Bikini-Hose
zur Seite zu ziehen, damit er ihre Vagina fotografieren könne. Dies wollte das
Mädchen nicht, weil es sich schämte. Nach mehrfachem Drängen und Versprechungen
des Berufungsklägers (er werde ihr alles kaufen, was sie wolle) gab das Kind
schliesslich nach, worauf er ein Foto schoss, das fokussiert in Nahaufnahme den
Intimbereich des Kindes zeigt. Das Bild speicherte der Berufungskläger später
auf seinem PC, löschte es dann aber wieder. Im Anschluss daran kehrte er mit B._____
in seine Wohnung zurück, und führte ihr an seinem Computer Bilder und Mangas
(Comics) von Erwachsenen und Kindern mit exkrementpornografischem Inhalt vor.
Anschliessend beschied er dem Kind, es dürfe in seiner Wohnung überall
hinpinkeln und forderte es auf, in die Badewanne zu urinieren. Dies tat B._____
schliesslich, wobei der Berufungskläger das Mädchen eigenhändig in die Badewanne
hob. Im Rahmen aller drei Sachverhalte forderte der Berufungskläger B._____ jeweils
auf, davon nichts ihren Eltern zu erzählen, weil dies nur ihr Geheimnis sei,
ihr Papi sonst wütend auf ihn werde und sie ihn (den Berufungskläger) nie mehr
besuchen dürfte, was ihn traurig machen würde.

Die Vorinstanz
hat erwogen, das Verhalten des Berufungsklägers erfülle die Tatbestände der
jeweils  mehrfachen  sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie der
Pornografie. Die durch wiederholtes Drängen und Versprechungen erfolgte Aufforderung
des Berufungsklägers an B._____, ihren Intimbereich zu entblössen und in objektiv
aufreizender Stellung zu posieren, damit er ein Foto machen konnte, stelle ein
Verleiten zu einer sexuellen Handlung dar. Das dabei erstellte Foto sei
keinesfalls ein Schnappschuss, sondern ein auf Anweisung des Berufungsklägers
erstelltes Bild, welches auf den Intimbereich des Mädchens fokussiere. Eine
derartige Pose könne einzig darauf abzielen, den Betrachter sexuell
aufzureizen. Entgegen der Ansicht der Verteidigung liege daher eine objektiv
sexualbezogene Handlung vor, welche den Tatbestand von Art. 187
Ziff. 1 StGB erfülle. Dies gelte auch für die Aufforderung zum Urinieren.
Zwar würden Hilfeleistungen (von Erwachsenen) beim Duschen, Baden und
Verrichten der Notdurft grundsätzlich nicht als sexuelle Handlungen eingestuft,
auch wenn diese angesichts der Selbständigkeit eines Kindes nicht nötig wären.
Ob ein Verhalten objektiv betrachtet als sexualbezogen erscheine, hänge jedoch
von den Umständen des Einzelfalls ab. Vorliegend bestehe eindeutig ein
sexueller Bezug. Bevor der Berufungskläger B._____ aufgefordert habe, an doch
eher unüblichen Orten wie der Badewanne zu urinieren, habe er sie zur
Mitwirkung bei der Erstellung eines kinderpornographischen Bildes verleitet und
sie anschliessend mit exkrementpornografischen Bildern und Comics konfrontiert.
Durch diese Konfrontation habe er das Kind überdies an sexuelle Handlungen mit
menschlichen Ausscheidungen herangeführt. B._____ habe sich daher in jenem
Zeitpunkt bereits in einer Situation befunden, die von aussen betrachtet
eindeutig als sexualbezogen bezeichnet werden müsse. Diese Umstände dürften
auch bei der Einordnung des Urinierens in die Badewanne auf Geheiss des Berufungsklägers
nicht ausser Acht gelassen werden. Vielmehr erscheine das Pinkeln auf Anordnung
als Umsetzung der zuvor gemeinsam betrachteten exkrementpornografischen Bilder.
Das von B._____ verlangte Verhalten weise damit objektiv eindeutig einen
sexuellen Bezug auf und sei nicht mehr als ambivalent einzustufen. Die Frage
nach der Zulässigkeit des in diesen Fällen von der Lehre teilweise vorgeschlagenen
Rückgriffs auf die subjektiven Motive des Beschuldigten erübrige sich damit. Im
Übrigen habe die Verteidigung die sexuelle Motivation des Berufungsklägers mit
Bezug auf das Urinieren gar nicht in Abrede gestellt. Schliesslich erfüllten das
Erstellen des Fotos von B._____ mit Nahaufnahme des Intimbereichs einerseits
sowie das Zeigen eindeutig exkrementpornografischer Bilder und Comics an B._____
andererseits den Tatbestand der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1
resp. Ziff. 3 StGB.

2.2Der
Berufungskläger bestreitet den hievor dargestellten Sachverhalt nicht, ebenso
wenig den Vorwurf der Pornografie. Es kann deshalb insoweit auf das erstinstanzliche
Urteil abgestellt werden, zumal dieses überzeugend begründet wurde. Der
Berufungskläger macht aber geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass
sein Verhalten als sexuelle Handlungen mit einem Kind zu qualifizieren sei. Zunächst
könne entgegen der Vorinstanz mit Bezug auf das Fotografieren von B._____
aufgrund des reproduzierten Bildmaterials nicht gesagt werden, der
Berufungskläger hätte das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den
Umständenobjektiv aufreizendenStellung posieren lassen und
fotografiert, wie dies gemäss Bundesgericht zur Erfüllung des Tatbestands des
Verleitens zu sexuellen Handlungen verlangt werde. Das vorliegend zu
diskutierende Bild weise beispielsweise nicht dieselbe objektiv aufreizende
Qualität auf, wie die beiden im seitens der Vorinstanz erwähnten
Bundesgerichtsentscheid beurteilten Bilder. Namentlich zeige das Bild nur den
Genitalbereich, nicht aber das Mädchen als Ganzes. Auch wenn es sich hier um
einen Grenzfall handeln möge, könne jedenfalls aufgrund der Tatsache, dass nur
ein bestimmter Ausschnitt fotografiert worden sei, keine ohne weiteres objektiv
aufreizende Stellung erkannt werden. Aufgrund dessen sei der Berufungskläger in
diesem Zusammenhang vom Vorwurf der sexuellen Handlung mit einem Kind freizusprechen.
Gleiches gelte mit Bezug auf die Aufforderung zum Urinieren. Zwar werde nicht
in Abrede gestellt, dass der Berufungskläger das Kind verleitet habe, in seiner
Wohnung zu pinkeln. Entgegen der Vorinstanz sei ein solches Verhalten aber
nicht tatbestandsmässig, da das Kind nicht zu einer sexuellen Handlung
verleitet worden sei. Dies sei hier ebenso wenig der Fall, wie wenn ein Kind
z.B. zu obszönen Gesten oder Äusserungen verleitet werde. Eine Handlung müsse
aus objektiven, nicht erst aus subjektiven Gründen als sexuell qualifiziert
werden können. Andernfalls verliere der Begriff der sexuellen Handlung jegliche
Konturen und hänge einzig von den Fantasievorstellungen der daran beteiligten
erwachsenen Person ab. In einem entsprechenden Massstab könnten z.B. auch
Aufforderungen, Haare immer in einer bestimmten Art und Weise zu tragen, weil
die entsprechende Haartracht für den Beobachter allenfalls sexuell erregend sei,
ohne dass dies die betrachtete Person mitbekomme, als sexuelle Handlungen
bezeichnet werden. Der Berufungskläger habe lediglich B._____ zum Urinieren
verleitet, ohne selber irgendwelche Handlungen an sich oder dem Kind resp. vor
ihm vorzunehmen. Das Zuschauen beim Urinieren einer Drittperson stelle keine
sexuelle Handlung dar, in welche das Kind allenfalls hätte miteinbezogen werden
können. Spannen stelle keine solche Handlung dar, sondern allenfalls eine
sexuell motivierte Handlung. Damit stellten weder das Verleiten zum Urinieren,
noch das Zusehen dabei sexuelle Handlungen dar, weshalb der Berufungskläger vom
entsprechenden Vorwurf freizusprechen sei.

2.3Den
Einwänden des Berufungsklägers kann nicht gefolgt werden. Vielmehr hat die
Vorinstanz mit einlässlicher und überzeugender Begründung, welcher zu folgen
ist, dargelegt, weshalb das Verhalten des Berufungsklägers vorliegend als sexuelle
Handlungen mit einem Kind zu qualifizieren ist. Dies gilt zunächst mit Bezug
auf die Aufforderung an B._____, ihre Bikini-Hose zur Seite zu ziehen und ihren
Intimbereich zu entblössen, damit der Berufungskläger ein Foto davon herstellen
konnte. Zwar mag es zutreffen, dass das Foto nur den Intimbereich, nicht das
ganze Kind, darstellt. Dies ändert aber am objektiv eindeutig sexuellen Bezug
der Fotografie nichts. Im Gegenteil, zeigt doch das Bild explizit den
Genitalbereich eines Kindes, ohne dass dies in irgendeiner Weise, z.B. aus
medizinischen Gründen, angezeigt wäre. Dies war dem Berufungskläger  und auch
dem Kind  denn auch ohne weiteres bewusst, musste er doch offenbar einiges an
Überzeugungsarbeit leisten, damit das Kind seine Scham überwand und sich
schliesslich dem Wunsch des väterlichen Freundes fügte. Vor diesem Hintergrund
erscheint es schon fast zynisch, den Nicht-sexuellen Charakter der Fotografie
damit begründen zu wollen, dass das Kind nicht im Ganzen auf dem Bild zu sehen
ist. Würde der Auffassung der Verteidigung gefolgt, hätte dies die absurde
Konsequenz, dass ein aufreizendes Ganzpersonen-Foto, welches unter anderem
den Genitalbereich zeigt, unter die Schutznorm fiele, während ein Bild, welches
nur den Genitalbereich zeigt, vom Schutzbereich per se ausgenommen wäre, da
eine aufreizende Pose aufgrund des vom Täter bewusst gewählten Bildausschnitts
gar nicht möglich wäre. Dies kann nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, die
ungestörte sexuelle Entwicklung von Minderjährigen zu schützen (vgl.Stratenwerth/Jenny/ Bommer, Schweizerisches
Strafrecht Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 7 N. 2; BGE 120
IV 6, E. 2c, S. 9). Vom Fehlen eines eindeutig sexuellen Bezugs der
Fotografie kann umso weniger die Rede sein, wenn man sich das gesamte Geschehen
vor Augen führt. So hat der Berufungskläger, nachdem er den Intimbereich des
Kindes fotografiert hatte, mit diesem unstreitig exkrementpornografische Bilder
und Comics konsumiert und es alsdann  wie im pornografischen Material
vorgezeigt  zum Urinieren in der Wohnung, resp. nachdem das Kind dies verweigerte,
in der Badewanne bewogen, wobei er das Mädchen eigenhändig in die Badewanne
hob. Angesichts dieses unbestrittenen Geschehensablaufs kann  entgegen der
Verteidigung  auch der eindeutig sexuelle Bezug des Urinierens nicht
zweifelhaft sein, zumal der Berufungskläger seine diesbezüglich sexuelle
Motivation gar nicht in Abrede stellt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt,
befand sich B._____ zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Urinieren angesichts des
Vorgeschehenen bereits in einer Situation, die von aussen betrachtet eindeutig
als sexualbezogen bezeichnet werden muss. Was die Verteidigung dagegen
vorbringt, überzeugt nicht. In seinem gesamten Kontext kann die Aufforderung
des Beschwerdeführers nicht mehr als ambivalent eingestuft werden, auch wenn
Hilfeleistungen Erwachsener beim Verrichten der Notdurft grundsätzlich nicht
tatbestandsmässig sind. Darum ging es vorliegend aber zweifellos nicht, was
sich schon daran zeigt, dass der Berufungskläger das Kind zum Urinieren  noch
dazu an ungewöhnlichen Orten aufforderte, nicht etwa ihm dabei half.
Dass der Berufungskläger nicht zusätzlich selber irgendwelche Handlungen an
sich oder dem Kind resp. vor ihm vornahm, ändert am eindeutig sexuellen Bezug
der Handlung nichts. Ebenso wenig lässt sich das Verhalten des Berufungsklägers
mit einem Haar- oder Schuhfetischisten vergleichen. Auch der Vergleich mit
obszönen Gesten oder Äusserungen verfängt nicht. Im vorliegenden Kontext liegt
in der Aufforderung zum Urinieren an ungewöhnlichen Orten resp. letztlich in
der Badewanne eindeutig ein Verleiten zu einer sexuellen Handlung, genügt doch
hierzu, namentlich bei kleinen Kindern, das blosse Veranlassen einer Handlung (Donatsch/Rehberg/Schmid, Strafrecht III
 Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl. 2003 S. 408). Der erstinstanzliche
Schuldspruch auch wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind ist daher
zu bestätigen.

2.4Angesichts
der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt kann hinsichtlich
der Strafzumessung auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, zumal
diese dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen  des Berufungsklägers
angemessen Rechnung tragen. Die erstinstanzlich ausgesprochene Geldstrafe von
240 Tagessätzen, abzüglich 3 Tagessätze für 3 Tage Polizeigewahrsam bei einer
Probezeit von 2 Jahren ist daher zu bestätigen. Entgegen der Verteidigung ist auch
an der erstinstanzlich angeordneten Weisung zur Durchführung resp. Fortsetzung
der bereits begonnenen und offenbar günstig verlaufenden Therapie mindestens
bis zum Ablauf der Probezeit festzuhalten. In der Tat dürften sich Neigungen,
wie sie der Berufungskläger gezeigt hat, kaum in derart kurzer Zeit vollständig
beseitigen lassen, weshalb  würde die Behandlung abgebrochen  erhebliche
Bedenken bezüglich einer positiven Prognose bestünden. An der Weisung gemäss
Art. 44 Abs. 2 StGB ist deshalb festzuhalten. Angesichts der
Tatsache, dass der Berufungskläger seine Arbeitstelle, die er während des
erstinstanzlichen Verfahrens noch innehatte, zwischenzeitlich aufgeben musste,
ist indes eine Reduktion des Tagessatzes auf CHF 45. angemessen, wie dies
die Verteidigung beantragt.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger dessen Kosten mit einer Gebühr
von CHF 600. zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem amtlichen
Verteidiger des Berufungsklägers, Dr. Nicolas Roulet, ist ein Honorar aus der
Gerichtskasse auszurichten. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von 7
Stunden ist angemessen. Das Honorar ist entsprechend der Honorarnote vom 19.
November 2013 auf CHF 1'260. (7 Stunden à CHF 180.), zuzüglich
Auslagen von CHF 49.30 und Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 104.75),
festzusetzen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in teilweiser Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

://:        Das erstinstanzliche
Urteil wird im Schuldpunkt bestätigt.

A._____ wird verurteilt zu einer
Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu CHF 45., abzüglich 3 Tagessätze für 3
Tage Polizeigewahrsam, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 2 Jahren,

(in Anwendung von Art. 187
Ziff. 1, 197 Ziff. 1 und 3, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1, 49
Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches).

Im Übrigen wird das erstinstanzliche
Urteil bestätigt.

Der Beschuldigte trägt die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 600. (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger des
Beschuldigten, Dr. Nicolas Roulet, wird für das Berufungsverfahren aus der
Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1'414.05 (inkl. Auslagen und MWST)
gemäss seiner Aufstellung vom 19. November 2013 ausgerichtet.
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                             Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.