bs_appellationsgericht · BES.2024.66 · 2024-12-27 · de
Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2024.66

ENTSCHEID

vom27.
Dezember 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Luc Huber, LL.M.

Beteiligte

A____, geb.
[...]                                                              Beschwerdeführer

[...]                                                                                         
Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, Postfach,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 25. April 2024

betreffend Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl

Sachverhalt

Am 22. April
2024 wurde A____ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) durch Beamte der
Kantonspolizei Basel-Stadt einer Kontrolle unterzogen, nachdem zuvor vier weibliche
Jugendliche die Polizei requirierten und angaben, von einem Mann verfolgt und
fotografiert geworden zu sein. Sie sagten gegenüber der Polizei, dass sie den
Mann aufgefordert hätten die Fotos zu löschen, was er auch getan habe. Der Beschwerdeführer
gab an, die Fotos gelöscht zu haben und zeigte sein Mobiltelefon den Polizisten.
Bei der Überprüfung durch die Beamten konnte ein Polizist diverse Bilder
pornografischen Inhalts erkennen, wobei es sich auf den ersten Blick um
kinderpornografisches Material gehandelt habe. Dieser Verdacht führte zur
Sicherstellung des Mobiltelefons. Mit Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl
vom 25. April 2024 verfügte die Staatsanwaltschaft dessen Durchsuchung.

Hiergegen
richtet sich die mit Eingabe vom 6. Mai 2024 erhobene Beschwerde. Darin wendet sich
der Beschwerdeführer gegen den Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl und
verlangt die Herausgabe des Mobiltelefons sowie die Unverwertbarkeit der sich aus
der Durchsuchung gewonnen Erkenntnisse. Eventualiter verlangt er die Siegelung des
Mobiltelefons.

Mit Gesuch vom
3. Juni 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft beim Zwangsmassnahmengericht die
Entsiegelung und Durchsuchung des Mobiltelefons. Sie führte an, dass das
Siegelungsgesuch verspätet eingereicht worden sei. Zudem beantragt sie mit
Vernehmlassung vom 3. Juni 2024 beim Appellationsgericht die Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 6.
September 2024 verzichtet der Beschwerdeführer auf die Geltendmachung des
Eventualbegehrens der Siegelung, hält aber im Übrigen an seinen Rechtsbegehren
fest.

Der vorliegende
Entscheid ist unter Beizug der Akten ergangen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art.
393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde
steht auch gegen eine Durchsuchung und Beschlagnahme offen (Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2020, Art. 393 N 15;Bommer/Goldschmid,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 263 StPO N 68). Zuständiges
Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht Basel-Stadt als Einzelgericht (§
88 Abs. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des
Appellationsgerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393
Abs. 2 StPO).

1.2

1.2.1Zur
Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an
der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die
Beschwerdelegitimation nach Art. 382 Abs. 1 StPO verlangt eine unmittelbare
persönliche Betroffenheit der rechtsuchenden Partei in den eigenen rechtlich
geschützten Interessen (BGer 1B_242/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 4.3.1). Der
Beschwerdeführer ist als Adressat des Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehls
zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene
Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1Der
Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde vom 6. Mai 2024 die Herausgabe
seines sichergestellten Mobiltelefons. Er wendet sich gegen die Darstellung der
Staatsanwaltschaft, dass er das Mobiltelefon freiwillig übergeben habe.
Vielmehr habe er aufgrund des autoritären Verhaltens der Beamten den Eindruck erhalten,
das Mobiltelefon herausgeben zu müssen (Akten, S. 5). Darüber hinaus rügt der
Beschwerdeführer die fehlende Rechtsbelehrung, die seinen Eindruck, zur
Herausgabe des Mobiltelefons verpflichtet zu sein, noch verstärkt habe. Zudem
sei der Verdacht, dass das Mobiltelefon kinderpornografisches Material
enthalten könnte, erst nach Durchsicht seiner Fotogalerie auf dem Mobiltelefon entstanden.
Auch sei der schriftliche Durchsuchungsbefehl erst drei Tage nach der
Sicherstellung des Mobiltelefons ergangen. Damit stehe fest, dass die Beamten
zum Zeitpunkt der Sicherstellung nicht befugt gewesen seien, das Mobiltelefon zu
durchsuchen (Akten, S. 6).

2.2Die
Staatsanwaltschaft widerspricht der Darstellung des Beschwerdeführers in ihrer
Stellungnahme vom 3. Juni 2024 (Akten, S. 25 ff.). So habe der Beschwerdeführer
die Fotogalerie seines Mobiltelefons freiwillig bzw. aus eigenem Antrieb gezeigt,
um zu belegen, dass er die Fotos der Mädchen gelöscht habe. Bei dieser Überprüfung,
habe ein Beamter mutmasslich kinderpornografisches Material erkannt, woraufhin
der Beschwerdeführer sein Mobiltelefon gesperrt habe. Das Mobiltelefon wurde aufgrund
dieses Verdachts sichergestellt. Die Sicherstellung wurde mittels Formular
durch den Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt. Überdies wäre eine
Einsichtnahme auch ohne freiwilliges Vorzeigen des Mobiltelefons aufgrund § 2
Abs. 2 PolG BS zulässig gewesen, um den Persönlichkeitsschutz der betroffenen
Minderjährigen durchzusetzen. Zudem habe der Beschwerdeführer seine Rechte als
Beschuldigter bereits aufgrund eines anderen Delikts gekannt und gewusst, dass
er nicht zur Mitwirkung verpflichtet gewesen wäre. Da die Massnahme auch
verhältnismässig gewesen sei, seien die Voraussetzungen für die Durchsuchung
erfüllt und der Sicherstellungsbefehl rechtmässig erlassen worden. Die
Staatsanwaltschaft verweist zudem auf das Urteil 1B_535/2021 vom
19. Mai 2022 E. 2.3, wonach bei einer Hausdurchsuchung nach
dem Code des Mobiltelefons des Beschuldigten gefragt werden darf, ohne ihn über
seine Rechte zu belehren. Das Bundesgericht habe in diesem Entscheid klargestellt,
dass solche Fragen keine Einvernahme darstellen und daher keine Belehrung über
das Mitwirkungsverweigerungsrecht erforderlich sei. Diese Beurteilung sei auf
den vorliegenden Fall zu übertragen (Akten S. 25 ff.).

2.3In
seiner Replik hält der Beschwerdeführer an der Sachverhaltsdarstellung seiner
Beschwerde vom 6. Mai 2024 fest. Er macht zudem geltend, dass die zwangsweise
polizeiliche Feststellung der Existenz von persönlichkeitsverletzenden Bildern
der vier Minderjährigen nicht zu den Massnahmen gehöre, die das Bundesrecht zur
Abwehr von Persönlichkeitsverletzungen vorsehe. Er weist darauf hin, dass das
Bundesgericht die Frage offen gelassen habe, ob bei einer Hausdurchsuchung
gestellte Fragen, die nicht die Sache beträfen, eine Einvernahme darstellten. Auch
betont er, dass im vorliegenden Fall nicht nach dem PIN-Code gefragt worden
sei, sondern das Mobiltelefon nach strafbaren Handlungen durchsucht worden sei.
Selbst wenn der PIN-Code abgefragt werden dürfe, rechtfertige dies nicht die
sofortige Durchsuchung des Telefons ohne Rechtsbelehrung. Das Mobiltelefon
müsse der Staatsanwaltschaft übergeben werden, die über das weitere Vorgehen
entscheide. Da auch der Umstand, dass ein weiteres Strafverfahren gegen den
Beschwerdeführer geführt werde, nicht ausreiche, um einen hinreichenden
Tatverdacht zu begründen, stelle die Durchsuchung des Mobiltelefons eine
unzulässige «fishing expedition» dar (Akten, S. 54).

3.

3.1

3.1.1Der
Beschwerdeführer wirft den Beamten vor, er habe der Durchsuchung seines
Mobiltelefons nicht zugestimmt und sei auch nicht über seine Rechte belehrt
worden. Er gibt an, dass er die Fotos für sich selbst gemacht und auf
Aufforderung der vier Jugendlichen sofort gelöscht habe.

Da die
Jugendlichen bestätigten, dass der Beschwerdeführer die Fotos gelöscht habe
(Akten, S. 30), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ihnen die
Fotogalerie auf seinem Mobiltelefon vor der Polizeikontrolle freiwillig gezeigt
hat. Indem er die Fotogalerie dann der Polizei zur Überprüfung vorlegte,
versuchte er sich direkt vor Ort zu entlasten. All dies spricht dafür, dass das
Zeigen der Fotogalerien stets freiwillig erfolgte und der Beschwerdeführer erst
nach Entdeckung des verdächtigen Fotomaterials seine Meinung änderte und das Mobiltelefon
sperrte, um eine nähere Betrachtung der Fotos zu verhindern. Der Beschwerdeführer
verkennt, dass zu diesem Zeitpunkt somit noch keine Durchsuchung des
Mobiltelefons nach Art. 246 StPO stattgefunden hat, sondern lediglich überprüft
wurde, ob die wenige Minuten zuvor aufgenommenen Fotos tatsächlich gelöscht
worden waren. Zudem darf die Polizei im Rahmen der polizeilichen Anhaltung
gemäss Art. 215 Abs. 1 lit. b StPO im Interesse der Aufklärung einer Straftat
Personen vor Ort oder auf dem Polizeiposten kontrollieren und sie kurz
informell, d.h. ohne Protokollierung und Belehrung befragen, insbesondere wenn
es darum geht, sich einen Überblick über die Situation zu beschaffen (Fabbri/Inhelder, in: Basler Kommentar,
3. Auflage 2023, Art. 215 StPO N 13 ff.). Dies war vorliegend der Fall, weshalb
auch eine Rechtsbelehrung noch nicht erforderlich war.

Folgerichtig erliess
die Staatsanwaltschaft drei Tage später, am 25. April 2024, einen
Durchsuchungsbefehl (Akten, S. 14). Mit Schreiben vom selben Tag wurde der
Beschwerdeführer bzw. sein amtlicher Verteidiger über die Möglichkeit einer
Siegelung informiert (vgl. Akten, S. 13). Nur am Rande sei vermerkt, dass die
Frist zur Einreichung des Siegelungsgesuchs verpasst wurde und deshalb
letztlich auf das Eventualbegehren auf Siegelung verzichtet wurde (Akten, S.
51).

3.1.2Der
Beschwerdeführer führt sodann an, dass die Durchsicht des Mobiltelefons im Zuge
der Anhaltung aufgrund der Requisition der Minderjährigen als unzulässige
Beweisausforschung bzw. «fishing expedition» zu werten sei. Von einer «fishingexpedition» spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein
genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen
getätigt werden (BGE 137 I 218 E. 2.3.2). Die Ergebnisse
einer «fishing expedition» sind grundsätzlich nicht verwertbar (BGer 6B_821/2021
vom 6. September 2023 E. 1.3.1). Abzugrenzen ist das «fishing» von
Zufallsfunden, also von Gegenständen, die bei einer Durchsuchung zufällig
entdeckt werden und mit der abzuklärenden Straftat zwar nicht in einem
Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen. Zufallsfunde sind
gemäss Art. 243 Abs. 1 StPO sicherzustellen; anschliessend entscheidet die
Verfahrensleitung über deren Verwertbarkeit und allfällige Beschlagnahme (vgl.
Art. 243 Abs. 2 StPO).

Der
Beschwerdeführer spricht von einem fehlenden Anfangsverdacht, der eine
Kontrolle des Mobiltelefons rechtfertigen würde (Akten, S. 52 f.). Dem kann
nicht gefolgt werden. Die Überprüfung der Fotogalerie erfolgte im Zuge einer
Requisition wegen heimlichen Fotografierens und zum Schutz der privaten Rechte
der vier Jugendlichen. Der Beschwerdeführer hat den Polizisten freiwillig
Einblick in sein Mobiltelefon gewährt (vgl. oben E. 3.2.1) und erst dann wurde
das mutmasslich kinderpornografische Bildmaterial entdeckt. Kinderpornografie
wird dabei als «harte Pornografie» nach Art. 197 Abs. 4 und
5 StGB qualifiziert und gilt als praktisch absolut verboten (Isenring/Kessler, in: Basler Kommentar,
4. Auflage 2019, Art. 197 StGB N 20). Aufgrund der konkreten Hinweise
wurde die Beweisaufnahme somit nicht planlos getätigt und sie ist nicht als
«fishing expedition», sondern allenfalls als Zufallsfund, zu qualifizieren.

3.2

Die Überprüfung
des Mobiltelefons ist rechtmässig erfolgt. Nachfolgend gilt es, die daraufhin
erfolgte Bestätigung der Sicherstellung zu prüfen.

3.2.1Die
Zulässigkeit einer strafprozessualen Beschlagnahme von Gegenständen hängt von
verschiedenen Voraussetzungen ab. Erforderlich sind zunächst eine gesetzliche
Grundlage (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), ein hinreichender Tatverdacht (lit. b)
und die Verhältnismässigkeit der Beschlagnahme (lit. c und d). Im Rahmen der
Verhältnismässigkeit ist insbesondere zu prüfen, ob die mit der Zwangsmassnahme
angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und ob
die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Auch müssen die
beschlagnahmten Gegenstände im Verlauf des Strafverfahrens voraussichtlich zu
einem der in Art. 263 Abs. 1 StPO genannten Zwecke (Beweismittel-, Deckungs-,
Restitutions- oder Einziehungsbeschlagnahme) gebraucht werden. Eine
Beweismittelbeschlagnahme gemäss Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO dient dem
mittelbaren Ziel, eine strafrechtlich oder strafprozessual bedeutsame Tatsache
zulasten oder zugunsten der beschuldigten Person nachzuweisen. Es genügt eine
gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisobjekt unmittelbar oder mittelbar
mit der strafbaren Handlung in Zusammenhang steht (BGer 1B_103/2012 vom 5. Juli
2012 E. 2.1; BStGer BB.2014.163164 vom 9. Juni 2015 E. 3.1; AGE BES.2018.173
vom 11. Februar 2019 E. 4.5.4).

Zur Anordnung
der Beschlagnahme ist in der Regel nur die Staatsanwaltschaft oder das Gericht
befugt. Eine Ausnahme besteht nach Art. 263 Abs. 3 StPO für die Polizei, welche
bei «Gefahr im Verzug» die vorläufigeSicherstellungvon
Gegenständen oder Vermögenswerten zu Handen der Staatsanwaltschaft oder des
Gerichts anordnen kann. Diese haben anschliessend die Beschlagnahme anzuordnen
oder das Objekt freizugeben (vgl.Bommer/Goldschmid,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 263 StPO N 67 mit weiteren
Hinweisen).

3.2.2Die
Kantonspolizei Basel-Stadt stützt sich auf Art. 263 Abs. 3 und Art. 306 StPO
als gesetzliche Grundlage für die Sicherstellung des Mobiltelefons. So ist es
nach Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO Aufgabe der Polizei, Beweise
sicherzustellen. Fraglich ist jedoch, ob im vorliegenden Fall obgenannte
«Gefahr im Verzug» vorlag, d.h. ob ohne die Sicherstellung der Gegenstand für
die Zwecke des Strafverfahrens verloren gegangen wäre. Dies ist zu bejahen.
Hätten die Beamten das Mobiltelefon nicht unverzüglich sichergestellt, nachdem
der Beamte auf dem Mobiltelefon verdächtige Fotos entdeckt hatte, hätte die
Gefahr bestanden, dass der Beschwerdeführer die verdächtigen Fotos hätte
löschen können, bevor eine ordnungsgemässe Beschlagnahme durch die
Staatsanwaltschaft mittels Beschlagnahmefehl hätte erfolgen können.

3.2.3Ferner
muss ein hinreichender Tatverdacht gemäss
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO vorliegen. Um einen solchen
Tatverdacht begründen zu können, müssen die Hinweise auf eine strafbare
Handlung grundsätzlich erheblich und konkreter Natur sein (BGE 141 IV 87
E. 1.3.1). Ferner muss die Sicherstellung verhältnismässig sein. Wie
bereits dargelegt, fand die Kontrolle der Fotogalerie aufgrund eines Hinweises
der vier Requirierenden statt. Bei dieser freiwilligen Kontrolle sind dem
Beamten die kinderpornografischen Bilder aufgefallen, so dass ein hinreichender
Tatverdacht unweigerlich gegeben war (vgl. auch oben E. 3.1.2). Ein milderes
Mittel ist nicht ersichtlich, da die Aufzeichnungen auf dem Mobiltelefon des
Beschwerdeführers Aufschluss darüber geben können, inwieweit er mit
kinderpornografischen Inhalten in Berührung gekommen ist oder diese besessen
hat. Es bestehen reelle Aussichten, dass auf dem Mobiltelefon tatrelevantes Material
gefunden wird. Das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung und
Durchsuchung des Mobiltelefons überwiegt hier das Individualinteresse des Beschwerdeführers
als dessen Eigentümer. Die Sicherstellung des Mobiltelefons erweist sich daher
als verhältnismässig.

4.

Nach dem
Erwogenen ist die Beschwerde abzuweisen. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die
Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens
oder Unterliegens, wobei auch die Partei als unterliegend gilt, auf deren
Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Demgemäss hat der Beschwerdeführer die
Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800. zu tragen.

Vorliegend
handelt es sich zwar um einen Fall von offensichtlicher Aussichtslosigkeit,
doch wäre es treuwidrig, die amtliche Verteidigung erst nach erfolgter Replik
zu verweigern. Der amtliche Verteidiger, B____, hat zweimal eine Honorarnote in
Aussicht gestellt, letztlich aber keine eingereicht. Es erscheint dennoch
angemessen für seinen Aufwand 6 Stunden zu CHF 200., total CHF 1200. zzgl.
MWST von 8,1% aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800..

Dem amtlichen Verteidiger, B____, werden für das
Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1200. zuzüglich 8,1% Mehrwertsteuer
von insgesamt CHF 97.20, somit total CHF 1'297.20 aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur.
Christian Hoenen                                         MLaw Luc Huber, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.