bs_appellationsgericht · ZB.2015.46 · 2015-09-24 · de
Ausweisung (BGer 4A_541/2015 vom 20. Mai 2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.46

ENTSCHEID

vom24. September 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Berufungsklägerin

[]                                                                                            Gesuchsbeklagte

vertreten durch lic. iur. [], Advokat,

[]

gegen

B____Berufungsbeklagte
1

[]                                                                                           Gesuchstellerin 1

vertreten durch lic. iur. [], Advokatin,

[]

C____Berufungsbeklagte 2

[]                                                                                           Gesuchstellerin 2

[]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 11. August 2015

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

A____ bewohnt
seit dem 1. Juli 2009 eine 4 ½-Zimmer-Wohnung an der []strasse []
in Basel. Mit Einschreiben vom 14. April 2015 mahnten B____ und C____
(Vermieterinnen), vertreten durch die D____ AG, einen Mietzinsausstand
über CHF 1'700. für den Monat April 2015 an und setzten der Mieterin
eine Zahlungsfrist von 30 Tagen für dessen Begleichung, widrigenfalls ihr
die Kündigung des Mietverhältnisses angedroht wurde. Am 28. Mai 2015
kündigten die Vermieterinnen den Mietvertrag fristlos per
30. Juni 2015 wegen Zahlungsrückstands.

Mit Gesuch vom
2. Juli 2015 beantragten die Vermieterinnen beim Zivilgericht die
Ausweisung der Mieterin. Am 11. August 2015 fand eine mündliche
Verhandlung vor Zivilgericht statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies dieses
die Mieterin an, die gemieteten Räumlichkeiten bis spätestens
30. September 2015 zu verlassen. Wenn die Mieterin innert dieser
Frist nicht ausgezogen sei, werde auf Antrag der Vermieterinnen die Räumung
vollzogen. Auf Gesuch der nunmehr anwaltlich vertretenen Mieterin hin wurde der
Entscheid schriftlich begründet.

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid hat die Mieterin am 14. Septem­ber 2015
Berufung beim Appellationsgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Ausweisungsgesuchs unter
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowohl für das appellations- wie
auch das zivilgerichtliche Verfahren. Auf die Einholung einer Berufungsantwort
ist verzichtet worden. Die Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich,
soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen
Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter
Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
von den Vermieterinnen beantragte Mieterausweisung wurde im Verfahren des Rechtsschutzes
in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO beurteilt. Entscheide in miet-
und pachtrechtlichen Ausweisungsverfahren, die im Verfahren nach Art. 257 ZPO
ergangen sind, unterliegen nach den allgemeinen Voraussetzungen der Berufung
oder der Beschwerde (Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich/Genf/Basel 2013, N 339). Massgebend für die
Frage, welches Rechtsmittel zur Anwendung gelangt, ist der Streitwert. Sofern
dieser mindestens CHF 10'000. beträgt, unterliegt der Entscheid der Berufung
(Art. 308 Abs. 2 ZPO), ansonsten der Beschwerde.

Nach der Praxis
des Appellationsgerichts (vgl. AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012
E. 1.1) entspricht in einem Ausweisungsverfahren, bei dem jedenfalls sinngemäss
die Gültigkeit der Kündigung und/oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses
strittig ist, der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet
ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte
sich die Kündigung als ungültig erweisen. Dieser Zeitraum bestimmt sich unter
Berücksichtigung der Sperrfrist von drei Jahren gemäss Art. 271a
Abs. 1 lit. e OR (sog. Sperrfristregel; BGer 4A_176/2012 vom
28. August 2012 E. 1.2; BGE 137 III 389 E. 1.1
S. 390 f.; AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011
E. 1.1; AGE ZB.2011.15 vom 9. Septem­ber 2011 E. 1.2.).
Dies gilt für das Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn mögliche
Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe vorinstanzlich nicht geltend gemacht worden
sind, zumal das Gericht von Amtes wegen Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe
überprüfen kann (AGE BEZ.2012.59 vom 10. August 2012
E. 1.1; AGE BE.2011.105 vom 6. September 2011 E. 1.1), auch
wenn der Mieter dies nicht oder nur ansatzweise moniert. Im vorliegenden Fall
macht die Mieterin Formmängel sowohl der Kündigungsandrohung wie auch der
Kündigung selbst und damit deren Nichtigkeit geltend (Berufung, Rz 7
und 8). In einem solchen Fall ist zur Bestimmung des Streitwerts von der
sog. Sperrfristregel auszugehen. Der monatliche Bruttomietzins beträgt
CHF 1'700., womit der erforderliche Streitwert von CHF 10'000. gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht wird (36 Monate à
CHF 1'700. = CHF 61'200.).

1.2Die
Berufung ist nach der Zustellung des begründeten Entscheids am 3. Sep­tember 2015
innert der Frist von 10 Tagen (vgl. Art 314 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 257 ZPO sowie Art. 142 Abs. 3 ZPO) und damit
rechtzeitig erhoben worden. Für ihre Beurteilung ist der Ausschuss des
Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SG 221.100]).
Der Ausschuss kann sowohl die Rechtsanwendung als auch die Feststellung des Sachverhalts
überprüfen (Art. 310 ZPO).

2.

2.1Das
Zivilgericht führt im angefochtenen Entscheid einleitend aus, dass das Gericht
gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren gewährt,
wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar
ist. Das Zivilgericht hat die Rechtslage für klar gehalten, weil die Mieterin
zugestandenermassen die Miete nicht innerhalb der mit der Kündigungsandrohung gesetzten
Frist bezahlt habe. Die Vermieterinnen seien deshalb befugt gewesen, am
28. Mai 2015 ausserordentlich, d.h. mit einer Kündigungsfrist von
30 Tagen, auf den 30. Juni 2015 zu kündigen, auch wenn die
Kündigungsandrohung vom 14. April 2014 nicht ausdrücklich auf das
Recht zur fristlosen Kündigung bei ausbleibender Zahlung hingewiesen habe
(angefochtener Entscheid, E. 1).

2.2Rechtsschutz
in klaren Fällen setzt gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO voraus, dass
der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und dass
die Rechtslage klar ist (lit. b).

2.2.1Sofort
beweisbar ist der Sachverhalt dann, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne
besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Kläger hat in der Regel durch
Urkunden den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen.
Bestreitet der Beklagte die Tatsachen, genügt es, wenn er substantiiert und
schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort
widerlegt werden können und die geeignet sind, die aufgrund der Aktenlage gebildete
gerichtliche Überzeugung zu erschüttern. Glaubhaftmachung ist dazu nicht erforderlich,
doch reichen offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestreitungen nicht aus,
um einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid erscheinen zu lassen (eingehend
dazu BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 621 ff.). Insoweit
kommt der Beweislastverteilung keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Denn die
Ausgangslage im summarischen Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren
Fällen, wonach der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen voll zu beweisen
hat und sich der Beklagte mit substantiierten und schlüssigen Einwendungen
begnügen kann, führt dazu, dass der Kläger auch den Beweis für den Nichtbestand
des diesen Einwendungen zugrunde gelegten Tatsachenfundaments erbringen muss,
wenn er liquide Verhältnisse schaffen will (BGE 138 III 620
E. 6.2 S. 624 f.).

2.2.2Die
Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes
unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und
damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die
Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen
Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung
der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von
Treu und Glauben zutrifft (BGE 138 III 123 E. 2.1.2
S. 126 und 138 III 728 E. 3.3 S. 734).

2.3Die
Berufungsklägerin rügt zunächst Nichtigkeit der Kündigung infolge Formmangels.
Die Kündigung des Mietverhältnisses sei durch die Vertreterin der Vermieterinnen
unterzeichnet worden. Es sei im Verfahren vor der Vorinstanz nicht dargelegt
worden, ob die unterzeichneten Vertreter tatsächlich zur Vertretung der Berufungsbeklagten
befugt gewesen seien. Das Vertretungsverhältnis sei ihr, der Berufungsklägerin,
nicht mittels Vollmacht belegt worden, und es sei auch nicht belegt, dass die
Unterzeichnenden der Kündigung tatsächlich für die D____ AG zeichnungsberechtigt
seien (Berufung, Rz 7).

An der
zivilgerichtlichen Verhandlung hat die Berufungsklägerin noch nicht geltend
gemacht, dass es an einem rechtsgenüglichen Nachweis der Berechtigung der D____ AG
zur Kündigung des Mietverhältnisses fehle (vgl. Protokoll der zivilgerichtlichen
Verhandlung vom 11. August 2015, S. 2 f.). Die Behauptung
ist neu und damit nicht geeignet, die Liquidität des Sachverhalts im Zeitpunkt
der erstinstanzlichen Verhandlung in Frage zu stellen. Ob der Einwand der nicht
nachgewiesenen Stellvertretungsbefugnis zulässigerweise erstmals im
Berufungsverfahren erhoben werden darf (vgl. E. 1.1 vorne), kann
offengelassen werden, da das Vorbringen sich als rechtsmissbräuchlich erweist.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt unter anderem
rechtsmissbräuchlich, wer ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von
Interessen verwendet, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Besondere
Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich
erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu
schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden
(BGE 138 III 401 E. 2.4.1 S. 405). Kündigt die
Vermieterin das Mietverhältnis, kann sie sich bei der Abgabe ihrer Erklärung
ohne Weiteres von einer Drittperson, namentlich durch die
Liegenschaftsverwaltung, vertreten lassen. Das Vertretungsverhältnis muss sich
gemäss Art. 32 Abs. 2 OR unzweideutig aus dem
Kündigungsschreiben, dem Kündigungsformular oder aus den Umständen ergeben. Damit
werden die Identität des Erklärenden und die Authentizität seiner Kündigung sichergestellt.
Kann die gekündigte Partei im Zeitpunkt des Empfangs der Kündigung das
Vertretungsverhältnis nicht erkennen, ist die Kündigung unwirksam (Lachat/Thanei, in: Lachat et al.
[Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009,
S. 508;Higi, in: Zürcher
Kommentar. Die Miete, Art. 266-268b OR, Zürich 1995, Vorbem.
Art. 266-266o N 69 ff.). Im vorliegenden Fall geht das
Vertretungsverhältnis aus dem Kündigungsformular vom 28. Mai 2015
ausdrücklich hervor. Als Absender wird angegeben "Frau C____ + Frau B____,
p.A. D____ AG ()". Nachdem die D____ AG offenbar schon seit
längerem die Liegenschaftsverwaltung innehatte  der anlässlich der
vorinstanzlichen Verhandlung eingereichte Kontoauszug der D____ AG weist
Mietzinsbuchungen seit dem 1. Januar 2013 aus , konnte angesichts
dieser klaren Angaben keine Zweifel über die Absenderinnen und die Zurechenbarkeit
ihrer Kündigung bestehen, zumal die Berufungsklägerin auch nicht behauptet, es
hätten in der Vergangenheit Unklarheiten bezüglich des Vertretungsverhältnisses
bestanden. Sie hat es im Gegenteil unbeanstandet hingenommen. Rügt die Berufungsklägerin
somit erst im Berufungsverfahren, dass die Befugnis der D____ AG zur
Kündigung des Mietverhältnisses vorinstanzlich nicht nachgewiesen worden sei,
erscheint dies nicht nur als verspätet, sondern auch als rechtsmissbräuchlich
(s. auch die vergleichbaren Konstellationen fehlender Unterschriften in
BGE 138 III 401 E. 2.4.3 S. 406 und AGE ZB.2015.42 vom
19. August 2015 E. 2.3.1).

2.4Die
Berufungsklägerin rügt sodann, dass die Kündigungsandrohung vom
14. April 2015 nur in allgemeiner Weise die Kündigung im Falle der
Nichtzahlung des Mietausstands angedroht habe. Um den Schutzzweck von
Art. 257d OR zu erfüllen, müsse die Kündigungsdrohung entgegen der
Auffassung der Vorinstanz explizit das Recht des Vermieters erwähnen, bei
Zahlungsverzug das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Da die
ausserordentliche Kündigung vorliegend formell nicht rechtsgenüglich angedroht worden
sei, sei sie nichtig (Berufung, Rz 8).

Nach der
gesetzlichen Regelung von Art. 257d OR kann das Mietverhältnis bei Zahlungsrückständen
ausserordentlich, d.h. vorzeitig, aufgelöst werden. Hierzu braucht es zwei
Schritte: In einem ersten Schritt hat der Vermieter dem Mieter schriftlich
Frist von mindestens 30 Tagen zur Zahlung anzusetzen und ihm die Kündigung
des Mietverhältnisses bei unbenütztem Ablauf der Zahlungsfrist anzudrohen
(Abs. 1). Bezahlt der Mieter den Ausstand nicht innert gesetzter Frist, so
kann ihm der Vermieter in einem zweiten Schritt unter Beachtung einer
Kündigungsfrist von 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Abs. 2).
Damit die Fristansetzung und Kündigungsandrohung gemäss Art. 257d
Abs. 1 OR ihre Wirkungen entfalten kann, muss sie bestimmte
Voraussetzungen bezüglich Form (Schriftlichkeit und Adressaten) und Inhalt erfüllen.
Zahlungsaufforderung, Fristsetzung und Kündigungsandrohung müssen so klar und
deutlich abgefasst sein, dass der Mieter mit genügender Deutlichkeit erkennen kann,
wie hoch sein Ausstand ist, bis zu welchem Zeitpunkt Zahlung verlangt wird und
dass sich der Vermieter die Möglichkeit vorbehält, das Mietverhältnis zu beenden,
wenn der Rückstand nicht fristgerecht beglichen wird. Es genügt nicht, hierbei
in allgemeiner Form auf Art. 257d OR zu verweisen
(BGE 136 III 196 E. 2.4.1 S. 198   [= Praxis 2010
Nr. 128];SVIT-Kommentar, Das
schweizerische Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, Art. 257d
N 26;Lachat/Spirig, in:
Lachat et al. [Hrsg.], a.a.O., S. 542). Unter diesen Umständen genügt es
bezüglich der Kündigungsandrohung nicht, sich lediglich in allgemeiner Form das
Kündigungsrecht vorzubehalten, falls der Mieter der Zahlungsaufforderung nicht
fristgemäss nachkommt. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts muss die Zahlungsaufforderung
ausdrücklich die Androhung enthalten, dass der Vermieter das Mietverhältnis
fristlos kündigt. Nur unter dieser Voraussetzung ist er befugt, das
Mietverhältnis ausserordentlich zu beenden (Higi,
a.a.O., Art. 257d N 33;SVIT-Kommentar,
a.a.O., Art. 257d N 25;Lachat/Spirig,
a.a.O., S. 543).

Führt die Berufungsklägerin
vorliegend an, dass das Schreiben der Liegenschaftsverwaltung vom
14. April 2015 ihr nur in allgemeiner Form die Kündigung bei unbenütztem
Ablauf der Zahlungsfrist angedroht habe, so kann ihr insoweit gefolgt werden, als
besagtes Schreiben in der Tat formell mangelhaft ist. Allerdings führt dieser
Mangel entgegen ihrer Auffassung nicht zur Unwirksamkeit der Kündigungsandrohung
und damit zur Nichtigkeit der Kündigung. Droht der Vermieter lediglich in allgemeiner
Weise mit der Kündigung, verwirkt er damit lediglich das Recht, das Mietverhältnis
ausserordentlich zu künden. Das Recht, ordentlich zu künden, bleibt ihm erhalten.
Kündigt der Vermieter nach einer ungenügenden Kündigungsandrohung wegen
Zahlungsverzugs (Art. 257d OR) wie vorliegend auf einen früheren
Termin, so gilt die Kündigung nach der Regelung von Art. 266a
Abs. 2 OR für den nächstmöglichen Termin (Higi, a.a.O., Art. 257 N 54;SVIT-Kommentar, a.a.O., Art. 257d
N 36;Lachat/Spirig, a.a.O.,
S. 537). Aufgrund dieser Regelung entfaltete die per
30. Juni 2015 ausgesprochene Kündigung ihre Wirkung erst auf den
nächstmöglichen gesetzlichen Termin, d.h. per 31. August 2015 (Art. 266c OR).
Hat das Zivilgericht die Ausweisung der Berufungsklägerin auf spätestens
30. September 2015 angeordnet, ist dessen Entscheid daher im Ergebnis
nicht zu beanstanden. Damit ist die Berufung abzuweisen.

3.

Bei diesem
Verfahrensausgang hat die Berufungsklägerin dessen Kosten zu tragen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist der Berufungsbeklagten
nicht zuzusprechen, da ihr infolge des Verzichts auf die Einholung einer
Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO) keine Vertretungskosten
entstanden sind.

Die Berufungsklägerin
hat um unentgeltliche Rechtspflege nachgesucht (Art. 117 ff. ZPO).
Die Berufung erscheint angesichts der klaren Bestimmung von Art. 266a
Abs. 2 OR als aussichtslos (Art. 117 lit. a ZPO), was
auch ihr hat bewusst sein müssen, zumal sie anwaltlich vertreten ist. Unter diesen
Umständen ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor
Appellationsgericht abzuweisen. Dies gilt mutatis mutandis auch für das
Verfahren vor Zivilgericht, soweit sich ihre Berufung auch gegen die Abweisung
der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren richtet. Die
Kosten des Appellationsgerichtsverfahrens werden in Anbetracht der angespannten
finanziellen Lage der Berufungsklägerin auf CHF 400. festgelegt.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Kosten
des Berufungsverfahrens von CHF 400..

Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Mitteilung an:

-Berufungsklägerin

-Berufungsbeklagte 1 + 2

-Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.