bs_appellationsgericht · BES.2019.169 · 2019-07-15 · de
Verfahrenseinstellung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.169

ENTSCHEID

vom1.
November 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber
MLaw Thomas Inoue

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom

betreffend Verfahrenseinstellung

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führte gegen A____ (nachfolgend Beschwerdeführer) ein
Strafverfahren wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Mit Verfügung
vom 15. Juli 2019 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer
in Anwendung von Art. 19a Ziff. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR
812.121) ein, zog das sichergestellte Gut (3,1 Gramm Marihuana) ein und
auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 105.30
und eine Gebühr von CHF 200..

Gegen diese
Einstellungsverfügung erhob der Beschwerdeführer am 25. Juli 2019
Beschwerde beim Appellationsgericht und stellte sich sinngemäss auf den Standpunkt,
dass ihm keine Verfahrenskosten hätten auferlegt werden dürfen.

Die Staatsanwaltschaft
liess sich am 23. August 2019 zur Beschwerde vernehmen. Mit Verfügung vom 27.
August 2019 wurde dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft
zugestellt und ihm Möglichkeit zur Replik bis am 27. September 2019
gegeben. Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer keinen Gebrauch.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft die Beschwerde
zulässig. Für Einstellungsverfügungen wird dies in Art. 322 Abs. 2 StPO
ausdrücklich statuiert. Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]),
welches nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt.

1.2Im
vorliegenden Fall ist nicht die Einstellungsverfügung selbst, sondern die
Auferlegung der Verfahrenskosten an den Beschwerdeführer angefochten. Der dadurch
beschwerte Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ist somit zur Beschwerde legitimiert
(Art. 382 Abs. 1 StPO).

1.3Auf
die frist- und formgerechte Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Der
Beschwerdeführer wehrt sich gegen die ihm auferlegten Verfahrenskosten und die
Gebühr. Er macht im Wesentlichen geltend, er habe sich zum ersten Mal Marihuana
besorgt, weshalb der Vorwurf einer mehrfachen Wiederhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz falsch sei. Die fragliche Marihuanamenge habe 3,1 Gramm
betragen, weshalb der Besitz gemäss Art. 19b BetmG straffrei sei. Weder habe er
das Marihuana konsumiert, noch habe er eine über den Besitz hinausgehende Handlung
damit vorgenommen.

Die
Staatsanwaltschaft führt dagegen an, anlässlich der Einvernahme des Beschwerdeführers
habe dieser angegeben, dass er immer wieder aber nicht sehr viel Marihuana
konsumiere. Damit habe er sich des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln
schuldigt gemacht und der Sachverhalt sei folglich nicht nach Art. 19b
BetmG, sondern nach Art. 19a BetmG zu beurteilen. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers sei er jedoch nicht gebüsst worden, sondern es wurde vielmehr
auf den Erlass eines Strafbefehls verzichtet und das Strafverfahren eingestellt.
Nichtsdestotrotz habe der Beschwerdeführer das Verfahren rechtswidrig und schuldhaft
ausgelöst, weshalb ihm nach konstanter Praxis die Verfahrenskosten aufzuerlegen
seien.

3.

3.1

3.1.1Gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel
vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne
von Art. 19 BetmG (z.B. Anbau, Lagerung oder Besitz von Betäubungsmitteln)
begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe
abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff.
2 BetmG). Die von Art. 19a Ziff. 2 BetmG erfassten leichten Fälle sind
gegenüber der Bestimmung von Art. 19b BetmG abzugrenzen, die im Sinne einer
weiteren Privilegierung vorsieht, dass die blosse Vorbereitung des Eigenkonsums
straflos ist, wenn es sich um eine geringfügige Menge handelt. Nach Lehre und
Rechtsprechung fällt der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter Art. 19a
Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen und weitere Vorbereitungshandlungen
zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG (BGE 124 IV 184 E. 2 f. S. 185
ff.; BGer 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.5.2, 6B_852/2008 vom 2.
Dezember 2008 E. 5; AGE BES.2016.210 vom 7. April 2017 E. 2.2 f.;Hug-Beeli, Kommentar zum
Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Basel 2016, Art. 19b N 41). Art. 19b Abs. 2
BetmG definiert sodann den in Abs. 1 aufgeführten Begriff der geringfügigen
Menge in Bezug auf das Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis (Hug-Beeli, a.a.O. Art. 19b N 61). Danach
gelten bis zu zehn Gramm des Wirkungstyps Cannabis als geringfügige Menge.

3.1.2Die
Kosten einer Strafuntersuchung trägt grundsätzlich der Staat, sofern keine
gesetzliche Grundlage eine Kostenauflage an Parteien oder andere
Verfahrensbeteiligte vorsieht (Art. 423 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO
können der beschuldigten Person bei einem Freispruch oder einer Einstellung des
Verfahrens die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie
rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen
Durchführung erschwert hat.

Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch
oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung, wenn der
beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder
indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden (BGer
6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.4). Diese Rechtsprechung findet jedoch
keine Anwendung in Fällen, in welchen ein Verfahren wegen eines Verhaltens, das
grundsätzlich einen Straftatbestand erfüllt, lediglich aus Opportunitätsgründen
 mangels Vorliegens eines Strafbedürfnisses  eingestellt wird, wie dies
beispielsweise Art. 19a BetmG und Art. 52 StGB vorsehen (vgl. BGer 6B_1030/2017
vom 20. März 2018 E. 1.4 und AGE BES.2018.95 vom 13. Juli 2018 E. 3.1).

Liegt hingegen
ein privilegierter Fall im Sinne von Art. 19b BetmG vor, der in der Konsequenz
straflos ist, so rechtfertigt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch keine Auferlegung von Verfahrenskosten, weil kein rechtswidriges und
schuldhaftes Verhalten im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO vorliegt (BGer
6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.6.2).

3.2.

3.2.1Für
die Frage der Kostentragung ist vorliegend somit ausschlaggebend, ob die
Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchungen zu Recht gestützt auf Art. 19a
Ziff. 2 BetmG eingestellt hat, oder ob in Anwendung von Art. 19b
BetmG bereits gar kein Strafverfahren hätte eingeleitet werden dürfen. Unbestritten
ist, dass bei einer beim Beschwerdeführer durchgeführten Polizeikontrolle am
18. April 2019 3.1 Gramm Marihuana vorgefunden und durch die Polizei
sichergestellt wurden. Nach dem oben Ausgeführten (vgl. E. 3.1.1) handelte es
sich dabei um eine geringfügige Menge im Sinne von Art. 19b BetmG.

3.2.2Eine
Einstellung des Strafverfahrens oder das Absehen von einer Strafe im Sinne von Art.
19a Ziff. 2 BetmG setzt stets den Nachweis einer Widerhandlung gegen Art. 19a
Ziff. 1 BetmG voraus. Bleibt ungewiss, ob die beschuldigte Person beispielsweise
tatsächlich Heroin geraucht hat, so ist sie freizusprechen. Auch eine
Verwarnung kommt nicht in Betracht, weil diese ohne Schuldspruch einen Verstoss
gegen die Unschuldsvermutung darstellen würde (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
BetmG Kommentar, 3., vollständig überarbeitete Auflage 2016, Art. 19a N 24 mit
weiteren Hinweisen). Weil bei Anwendung von Art. 19a Ziff. 2 BetmG keine
richterliche Schuldfeststellung erforderlich ist, muss die Bestimmung im Lichte
der Unschuldsvermutung interpretiert werden. Folglich bedarf es für einen Verzicht
auf die Strafverfolgung eines hinreichend geklärten und belastenden Sachverhalts.
Verlangt wird ein Schuldverdacht, gestützt auf eine hypothetische
Schuldbeurteilung (Albrecht, in: Stämpflis
Handkommentar, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 3. Auflage
2016, Art. 19a N 50). Ein belastender Sachverhalt ist in diesem Sinne
hinreichend geklärt, wenn er im Fall einer Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit
zu einem Schuldspruch führen würde oder wenigstens für die Schuld eine gewisse
Wahrscheinlichkeit besteht (Riklin,
in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Vor Art. 52-55 StGB N 31).

3.2.3Gemäss
Art. 9 Abs. 1 StPO kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die
Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person wegen eines genau umschriebenen
Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Konkretisiert wird
der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche
das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325
Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss lit. f dieser Bestimmung sind neben
den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten
vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und
Folgen der Tatausführung. Dabei hat die Anklage den Sachverhalt so präzise zu
umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend
konkretisiert sind (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S.
190). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum
gesetzlichen Tatbestand gehören (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; BGer 6B_20/2011 vom
23. Mai 2011 E. 3.3). Kleinere Ungenauigkeiten in den Orts- und
Zeitangaben führen nicht zur Unbeachtlichkeit der Anklage. Allgemein gilt: je
gravierender die Vorwürfe, desto höhere Anforderungen sind an das
Akkusationsprinzip zu stellen (BGE 133 IV 235 E. 6.2 f. S. 244 f.; BGer
6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 1.4, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017
E. 2.1, 6B_167/2014 vom 5. Januar 2015 E. 1.3; jeweils mit Hinweisen). Auch der
Strafbefehl muss alle massgeblichen Elemente der Anklage enthalten, namentlich
eine genaue und umfassende Schilderung des Sachverhalts (inkl. Tatort und
Tatzeit (Niggli/Heimgartner, in:
Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 9 StPO N 61a).

4.

4.1Für
die Anwendbarkeit von Art. 19a Ziff. 2 BetmG ist nach dem Gesagten somit zu prüfen,
ob im vorliegenden Fall der Sachverhalt dergestalt hinreichend geklärt ist, dass
der Beschwerdeführer mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Busse wegen vorsätzlichem
Konsum von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG hätte
verurteilt werden können.

4.2Den
Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 18. April 2019 von
der Polizei beobachtet wurde, wie er das Restaurant [...] an der [...] in Basel
betrat. Nachdem er das Restaurant wieder verliess, wurde er von der Polizei
angehalten und einer Kontrolle unterzogen. Dabei konnte ein Minigrip mit
Marihuana gefunden werden, woraufhin dieses sichergestellt und der
Beschwerdeführer aus der Kontrolle entlassen wurde (Polizeirapport vom 18.
April 2019). Aus dem Polizeirapport geht aber klar hervor, dass im Zeitpunkt
der polizeilichen Kontrolle kein Konsum von Marihuana festgestellt werden
konnte. Die Staatsanwaltschaft stützt denn auch die Einstellungsverfügung nach
Art. 19a Ziff. 2 BetmG einzig auf die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich
seiner Einvernahme vom 24. Mai 2019. In dieser Hinsicht ist es zwar korrekt, dass
der Beschwerdeführer ausgesagt hat, er rauche sehr selten Marihuana mit
Kollegen am Rhein (vgl. S. 2 sowie auch S. 5 der Einvernahme vom 24. Mai 2019).
Allerdings ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer diese Aussagen nicht auf
entsprechenden Vorhalt der Staatsanwaltschaft, dass er wegen Konsums von
Betäubungsmitteln der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
beschuldigt werde, hin getätigt hat, sondern vielmehr zunächst von sich aus auf
die Frage Für wen war das Marihuana bestimmt? und zum Schluss der Einvernahme
auf die Fragen Was alles an Betäubungsmittel konsumieren Sie? und Welche
Mengen an Marihuana konsumieren Sie? hin. Vorgehalten wurde dem
Beschwerdeführer einzig, dass er am 18. April 2019im Besitzvon einem
Minigrip total netto 3,1 Gramm Marihuana gewesen sei unddeshalbder
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetzes beschuldigt werde (vgl.
Einvernahme vom 24. Mai 2019, S. 1 Hinweis und Vorhalt).

Gemäss Art. 143
Abs. 1 lit. b StPO ist einer einzuvernehmenden Person zu Beginn der Einvernahme
in einer ihr verständlichen Sprache über den Gegenstand des Strafverfahrens und
die Eigenschaft, in der sie einvernommen wird, zu informieren. Sodann haben
Polizei und Staatsanwaltschaft gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO die beschuldigte
Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache
darauf hinzuweisen, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und
welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden. Nach Art. 158 Abs. 2
StPO sind Einvernahmen ohne diesen Hinweis nicht verwertbar. Die Vorwürfe sind
möglichst umfassend darzulegen. Demnach genügt etwa der pauschale Vorwurf des
Handels mit Betäubungsmitteln oder gar allgemein des Verstosses gegen das
Betäubungsmittelgesetz nicht; vielmehr sind der beschuldigten Person nach Ort
und Zeit bestimmte Handlungen vorzuhalten, die einen derartigen Verstoss
bedeuten. Vorzuhalten ist - nach dem aktuellen Verfahrensstand - ein möglichst
präziser einzelner Lebenssachverhalt und der daran geknüpfte Deliktsvorwurf,
nicht aber bereits die genaue rechtliche Würdigung. Der Vorhalt muss so konkret
sein, dass die beschuldigte Person den gegen sie gerichteten Vorwurf erfassen
und sich entsprechend verteidigen kann (BGer 6B_976/2015 vom 27. September 2016
E. 1.3).

Somit fehlt es vorliegend
bereits an einem rechtsgenüglichen Vorhalt, weshalb die Staatsanwaltschaft sich
nicht auf diese Aussagen abstützen durfte. Erstellt ist folglich einzig, dass
der Beschwerdeführer am 18. April 2019 3,1 Gramm Marihuana auf sich trug. Damit
wäre in Anwendung von Art. 19b BetmG von vornherein kein Verfahren zu
eröffnen gewesen und dem Beschwerdeführer hätten weder Verfahrenskosten noch
Verfahrensgebühren auferlegt werden dürfen.

4.3Selbst
wenn auf die Aussagen des Beschwerdeführers abgestützt werden könnte, genügten
diese Angaben nicht den Anforderungen an den Anklagegrundsatz (vgl. E. 3.2.3
oben). Die vermeintlich eingestandenen Konsumhandlungen sind viel zu
unbestimmt. Es ist vollkommen unklar, wie oft, wann und über welchen Zeitraum
diese stattgefunden haben sollen, noch sind irgendwelche Hinweise bezüglich der
Menge der konsumierten Betäubungsmittel ersichtlich. In Bezug auf den Konsum
einer geringfügigen Drogenmenge im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 BetmG
fehlt es damit sowohl an mengenmässigen als auch an zeitlichen Eingrenzungen. Es
ist offensichtlich, dass wer Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 19b
BetmG vornimmt, das fragliche Betäubungsmittel in der Regel bereits auch einmal
konsumiert hat. Würde bereits jede unbestimmte Konsumhandlung zur Anwendbarkeit
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG führen, hätte dies zur Folge, dass nicht nur
Art. 19b BetmG, sondern vielmehr auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung,
wonach sich beim unter Art. 19b BetmG fallenden straflosen Besitz einer
geringfügigen Drogenmenge auch keine Auferlegung von Verfahrenskosten
rechtfertigt, weil kein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten im Sinne von
Art. 426 Abs. 2 StPO vorliegt, ausgehebelt würden.

Daran vermögen
auch die beiden von der Staatsanwaltschaft zitierten Entscheide des
Appellationsgerichts nichts zu ändern. Dem Entscheid AGE BES.2016.210 vom 7.
April 2017 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass beim Beschuldigten anlässlich
der Kontrolle eine Hanfmühle festgestellt werden konnte, er angab, er konsumiere
regelmässig, pro Monat gegen 10 Gramm Marihuana und ein Arztzeugnis vorlag,
welches den regelmässigen Konsum belegte (vgl. E. 2.1). Dem Entscheid AGE
BES.2018.95 vom 13. Juli 2018 ist zu entnehmen, dass die beschuldigte
Person angab, regelmässig und überall  zu konsumieren, insbesondere aber
auch der sichergestellte Joint bereits angeraucht war (vgl. E. 2.4 f.). Die
Sachverhalts- und Beweislagen unterscheiden sich damit wesentlich vom
vorliegenden Fall.

Damit wäre auch
unter diesem Gesichtspunkt in Anwendung von Art. 19b BetmG von vornherein
kein Verfahren zu eröffnen gewesen und dem Beschwerdeführer hätten weder
Verfahrenskosten noch Verfahrensgebühren auferlegt werden dürfen.

5.

Die Beschwerde
ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten gehen
zu Lasten des Staates und die vorinstanzliche Verfahrensgebühr ist aufzuheben. Bei
diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens werden keine Kosten erhoben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen. In
Abänderung von Ziffer 3 der Einstellungsverfügung vom 15. Juli 2019 ([...])
gehen die vorinstanzlichen Verfahrenskosten zulasten des Staates und die vorinstanzliche
Verfahrensgebühr wird aufgehoben.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.