bs_appellationsgericht · BEZ.2017.9 · 2017-02-14 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2017.9

ENTSCHEID

vom14.
März 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____in LiquidationBeschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

vertreten durch [...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

c/o [...]                                                                                                 Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 14. Februar 2017

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ (Beschwerdeführerin)
bezweckt das Verlegen von Parkett und anderen Bodenbelägen sowie das Erbringen
aller damit zusammenhängenden Dienstleistungen. Seit einer am
31. Januar 2017 im Handelsregister eingetragenen Sitzverlegung ist
sie in [...] (BL) domiziliert (Firmennummer [...]). Mit Entscheid vom
14. Februar 2017 eröffnete der Zivilgerichtspräsident den Konkurs im
Betreibungsverfahren Nr. 16033597 betreffend eine Forderung der B____ (Beschwerdegegnerin) über CHF 11'343.15
nebst Zins und Umtriebsentschädigung.

Die Beschwerdeführerin
hat am 23. Februar 2017 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben
mit dem Antrag auf Aufhebung der Konkurseröffnung. Mit Eingabe vom
8. März 2017 (Postaufgabe: 9. März 2017) hat sie Gebrauch
gemacht von der Gelegenheit zur fakultativen Stellungnahme zu einem vom Gericht
von Amtes wegen eingeholten Betreibungsregisterauszug vom 1. März 2017.
Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ist verzichtet worden. Die Akten des
Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen
mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin eingehalten.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zur Beurteilung der
Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Aus
dem Recht zu weisen ist die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 8. März
2017. Mit Verfügung vom 1. März 2017 hatte der Verfahrensleiter ihr eine
nicht erstreckbare Frist bis 8. März 2017 zur fakultativen
Stellungnahme gesetzt. Die genannte Eingabe trägt zwar das Datum vom
8. März 2017. Sie ist aber erst am 9. März 2017 der Post
übergeben worden, womit sie verspätet ist (Art. 143 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 147 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeführerin beruft sich in
ihrer Eingabe indessen auf die Bestimmung von Art. 142
Abs. 3 ZPO, wonach eine Frist, deren Ende auf einen Samstag, Sonntag
oder einen am Gerichtsort vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannten
Feiertag fällt, erst am nächsten Werktag endet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
stellt der Fasnachtsmitt-woch, der dieses Jahr auf den 8. März 2017
gefallen ist, keinen nach dem kantonalen Recht anerkannten Feiertag dar (vgl.
§ 2 des Gesetzes über öffentliche Ruhetage und Ladenöffnung [RLG,
SG 811.100]; ferner auch das Verzeichnis des Bundesamts für Justiz
"Gesetzliche Feiertage und Tage, die in der Schweiz wie gesetzliche Feiertage
behandelt werden", S. 17 [abrufbar unterhttps://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/     publiservice/service/zivilprozessrecht/kant-feiertage.pdf]).
Daran ändert nichts, dass in Basel die Geschäfte  nach Vorbringen der Beschwerdeführerin
auch sämtliche Poststellen  jeweils ab 11.30 Uhr geschlossen gewesen sein
sollen. Dies trifft sicher nicht zu für die Poststelle Basel 2 mit ihren
Sonderöffnungszeiten in den Abendstunden von Feiertagen. Sodann hätte die Beschwerdeführerin
bzw. ihre Vertretung die Eingabe ohne Weiteres an ihrem Sitz in [...] (BL) auf
der dortigen Post aufgeben können, von welcher Poststelle sie nicht geltend
macht, dass sie geschlossen gewesen wäre. Alternativ hätte es auch gereicht,
wenn sie ihre Eingabe am 8. März 2017 unter Vorkehrung eines
rechtsgenüglichen Nachweises in einen Briefkasten der Schweizerischen Post eingeworfen
hätte (dazuBenn, in:
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Auflage, Basel 2013, Art. 143 N 13). Schliesslich kann die Beschwerdeführerin
aus dem Umstand, dass die Verfügung mit der Fristansetzung ihrer Vertreterin
erst am letzten Tag der Frist zugestellt worden ist, nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Die Sendung ist der Vertreterin der Beschwerdeführerin bereits am 2. März
2017 zur Abholung gemeldet worden. Während eines hängigen summarischen Beschwerdeverfahrens
obliegt es der Beschwerdeführerin beziehungsweise ihrer Vertretung, eine
eingeschriebene Sendung der Beschwerdeinstanz zeitnah abzuholen. Indem die
Vertreterin der Beschwerdeführerin die Verfügung erst sechs Tage später
abgeholt hat, hat sie es sich selber zuzuschreiben, dass ihr für die
Stellungnahme nur noch ein Tag geblieben ist.

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen
muss innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist belegt werden (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar. SchKG Band II, 2. Auflage,
Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294
E. 3.2 S. 295 und 139 III 491 E. 4
S. 492 ff., je mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für die
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit. Die Schuldnerin muss ihre
Zahlungsfähigkeit innert der nicht erstreckbaren Rechtsmittelfrist glaubhaft
machen. Nach deren Ablauf können Behauptungen nicht substanziiert und Belege
nicht nachgereicht werden (BGer 5A_606/2014 vom
19. November 2014 E. 4.2). Soweit die Beschwerdeführerin mit
ihrer Eingabe vom 8. März 2017 (Postaufgabe: 9. März 2017)
noch Belege eingereicht hat, könnten diese, nachdem die Beschwerdefrist am
6. März 2017 abgelaufen ist (Zustellung des Konkurseröffnungsentscheids
am 22. Februar 2017), als unzulässige Noven bei der Beurteilung der
Zahlungsfähigkeit nicht mehr berücksichtigt werden, selbst wenn sie innert Frist
bis zum 8. März 2017 eingereicht worden wären (oben E. 1.2).

2.2DieBeschwerdeführerinhat die noch offene
Forderung der Beschwerdegegnerin über insgesamt CHF 13'839.35 zuzüglich
Inkassokosten getilgt. Dazu hat sie eine Quittung des Betreibungsamts
Basel-Stadt vom 23. Februar 2017 eingereicht (Beschwerdebeilage 3).
Damit ist die erste von zwei Voraussetzungen der Aufhebung der Konkurseröffnung
erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  wird bejaht, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die
Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das
heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide  das heisst
aktuelle, tatsächlich verfügbare  Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige
Forderungen getilgt werden können (Fritschi,
Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, BlSchK 67/2003, S. 63;
vgl. auch BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Der
wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010
E. 6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt
nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn  also die
Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen , sondern
setzt auch die "Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus.
Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten
fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass
er imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit
nachzukommen, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt
erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn
einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit
oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren
künftigen Zeitraum (Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb
"lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE
BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1).

2.3.2Im
vom Appellationsgericht eingeholten Betreibungsregisterauszug vom 1. März 2017
sind insgesamt 31 Betreibungen verzeichnet. Davon sind gesamthaft
15 Forderungen beglichen oder erloschen. Die in Konkursbetreibung gesetzte
Forderung derBeschwerdegegnerin ist wie
ausgeführt (oben E. 2.2) zwischenzeitlich getilgt. Die
15 verbleibenden Betreibungen betreffen Forderungen über total
CHF 34'488.10 von sechs Gläubigern (C____: CHF 1'573.55,
CHF 1'069.25, CHF 1'611.40, CHF 1'572.25, CHF 1'571.,
CHF 1'572.85, CHF 1'571., CHF 1'430.25, CHF 1'579.45 und
CHF 1'533.20; D____: CHF 1'066.80; E____: CHF 2'469.40; F____:
CHF 367.55; G____: CHF 12'076.70; H____: CHF 3'423.65). Diesen
Verbindlichkeiten steht auf dem Konto der Beschwerdeführerin bei der _____ bank,
ihren Angaben zufolge ihrer einziger Bankverbindung (Beschwerde, Rz 6), ein
Guthaben per 16. Februar 2017 von CHF 900.88 gegenüber
(Kontoauszug der _____ bank vom 16. Februar 2017 [bei den
Konkursakten]). Die Beschwerdeführerin verfügt demnach bei Weitem nicht über
die liquiden Mittel, um ihren Verbindlichkeiten von über CHF 34'000.
nachkommen zu können (unbeachtlich bleiben muss der elektronische Kontoauszug
mit einem Guthaben über CHF 7'810.88, den die Beschwerdeführerin 
notabene als unzulässiges Novum [oben E. 2.1]  mit ihrer Eingabe vom
8. März 2017 eingereicht hat, da er  ebenso wie der als
Beschwerdebeilage 5 eingereichte Auszug  undatiert und damit nicht
geeignet ist, glaubhaft zu machen, dass derzeit ein entsprechendes Guthaben
besteht).

Die Beschwerdeführerin
behauptet zwar, dass nach der Tilgung der in Konkursbetreibung gesetzten
Forderung derBeschwerdegegnerin weitere
Betreibungen "nicht ersichtlich" seien (Beschwerde, Rz 5).
Dieses Vorbringen steht aber in offensichtlichem Widerspruch zu den Einträgen
im genannten Betreibungsregisterauszug, wonach 15 Forderungen unbeglichen
sind. Soweit die Beschwerdeführerin hierzu ausführt, dass sie sich nicht darum
bemüht habe, alle mittlerweile bezahlten Betreibungen aus dem Register löschen
zu lassen (Beschwerde, Rz 5), legt sie keine Beweise für die Tilgung
dieser Forderungen vor. Im Übrigen könnte sich ihr Vorbringen ohnehin nur auf
jene Forderungen beziehen, welche in dem von ihr ins Recht gelegten
Betreibungsregisterauszug vom 21. Februar 2017 aufgeführt sind (Beschwerdebeilage 4).
Dieser Auszug ist indessen unvollständig, datiert die letzte dort aufgeführte
Betreibung Nr. 16062405 der C____ vom 2. November 2016, während
der vom Appellationsgericht eingeholte Betreibungsregisterauszug vom
1. März 2017 noch fünf weitere Betreibungen, beginnend am
22. November 2016 (Forderung der E____ über CHF 2'469.40
[Status: Konkursandrohung], endend am 24. Januar 2017 (Forderung der H____
über CHF 3'423.65 [Status: Zahlungsbefehl]), verzeichnet. Selbst wenn man
dem Vorbringen der Beschwerdeführerin glauben wollte, dass alle bis zum
2. November 2016 in Betreibung gesetzten Forderungen mittlerweile
beglichen wären, wären in der Zeit zwischen Ende November 2016 und Ende
Januar 2017 bereits schon wieder Forderungen von insgesamt
CHF 19'870.50 aufgelaufen (neben den beiden eben genannten Forderungen
noch die Forderungen von F____: CHF 367.55; G____: CHF 12'076.70; C____:
CHF 1'533.20). Auch diese Verbindlichkeiten könnten mit dem bei der _____ bank
aktuell bestehenden Guthaben von CHF 910.88 bei Weitem nicht gedeckt
werden. Damit fehlt es der Beschwerdeführerin an der Zahlungsfähigkeit in engerem
Sinne. Nicht zu berücksichtigen ist das als Vernehmlassungsbeilage 3
eingereichte Schreiben der G____ vom 8. März 2017. Abgesehen davon,
dass es sich hierbei um ein unzulässiges Novum handelt (oben E. 2.1), bestätigt
die Gläubigerin darin lediglich, dass sie ihre Betreibung zurückziehen werde.
Aus diesem Schreiben geht indessen nicht hervor, dass ihre Forderung über
CHF 12'076.70 nicht bestünde oder nicht fällig wäre.

2.3.3Im
Übrigen müsste auch die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinn verneint werden. Die
Beschwerdeführerin verweist auf ihren guten Geschäftsgang. Im Jahre 2015 habe
der Reingewinn gegenüber dem Vorjahr um CHF 80'000. gesteigert werden
können (Beschwerde, Rz 7). Hierfür legt sie Buchhaltungsunterlagen aus den
Jahren 2014 und 2015 ins Recht (Beschwerdebeilage 6). Diese Unterlagen
lassen indessen keinen näheren Aussagen über die aktuelle
"Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs zu (oben
E. 2.3.1). Alleine der buchhalterische Abschluss des jüngsten Geschäftsjahres
könnte näheren Aufschluss darüber geben, ob der Betrieb über genügend
Ertragskraft verfügt. Dagegen spricht schon der Umstand, dass gemäss
Betreibungsregisterauszug seit dem 22. November 2016 bereits wieder
fünf Betreibungen über total CHF 19'870.50 angehoben worden sind, darunter
auch eine, in welcher bereits der nächste Konkurs angedroht ist (Betreibung
Nr. 16068575 der E____ über CHF 2'469.40). Die Beschwerdeführerin ist
offensichtlich unverändert nicht in der Lage, ihre finanziellen Verpflichtungen
zu erfüllen. Es sind somit keinerlei Anhaltspunkte erkennbar, dass sich die
finanzielle Situation der Beschwerdeführerin verbessert haben könnte (dazu auchStaehelin, in: Bauer/Staehelin,
Basler Kommentar. SchKG. Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017,
Art. 174 ad N 26 sub a).

3.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens
trägt die Beschwerdeführerin die zweitinstanzlichen Kosten von CHF 600.
(Art. 106 Abs. 1 ZPO sowie Art. 61 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs [SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 14. Februar 2017 (KB.2017.22) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.