bs_appellationsgericht · VD.2020.143 · 2021-03-16 · de
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern vom 3. September 2008 (BGer-Nr. 2C_303/2021 vom 5. Mai 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als
 Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.143

URTEIL

vom 16. März
2021

Mitwirkende

Dr. Stephan
Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und a.o. Gerichtsschreiberin
MLaw Leandra Rubin

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o [...]

vertreten
durch B____ (Schwester),

[...]

gegen

Migrationsamt
Basel-Stadt

Spiegelgasse
12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 26. Juni
2020

betreffend
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen
Ausländerinnen und Ausländern

Sachverhalt

Der irakische Staatsangehörige
A____ (Rekurrent), geboren [...] 1971, reiste am 15. Mai 1998
zusammen mit seiner Mutter in die Schweiz ein und stellte einen Antrag um
Asylgewährung im Rahmen der Familienvereinigung, da sein Vater bereits in der
Schweiz wohnhaft war. Da der Rekurrent zu diesem Zeitpunkt bereits
27 Jahre alt und damit nicht mehr minderjährig war, wurde sein Einbezug in
die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters abgelehnt und er wurde aus der Schweiz
weggewiesen. Der Vollzug dieser Wegweisung wurde allerdings zu Gunsten einer
vorläufigen Aufnahme aufgeschoben (act. 5/1, S. 7e). Seit dem 1. April
1999 wird der Rekurrent, abgesehen von einem dreijährigen Unterbruch, von der
Sozialhilfe Basel-Stadt unterstützt.

Aufgrund
diverser Vorfälle beantragte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich
BdM) des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt (JSD) am
24. April 2007 beim Staatssekretariat für Migration (SEM; damals
Bundesamt für Migration, BfM) erstmals die Überprüfung der vorläufigen Aufnahme
des Rekurrenten (act. 5/1, S. 73a f.). Die Einleitung eines Verfahrens zur
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erachtete das SEM zu diesem Zeitpunkt als
nicht angebracht (act. 5/1, S. 76a). Am 11. Dezember 2007 beantragte der
Bereich BdM abermals die Überprüfung der vorläufigen Aufnahme (act. 5/1, S.
84a) und das SEM teilte dem Rekurrenten mit, dass es aufgrund diverser
Festnahme- und Polizeirapporte sowie eines laufenden Strafverfahrens erwäge,
die vorläufige Aufnahme aufzuheben und den Vollzug der Wegweisung anzuordnen
(act. 5/1, S. 88a).

Mit Urteil vom
4. April 2008 sprach das Strafgericht Basel-Stadt den Rekurrenten von der
Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung sowie der einfachen
Körperverletzung wegen Schuldunfähigkeit vollumfänglich frei, ordnete aber
gleichzeitig eine ambulante psychiatrische Behandlung an (act. 5/1, S. 93a
f.). Bereits im November 2008 musste diese Behandlung wegen Aussichtslosigkeit
aufgehoben werden (act. 5/1, S. 116c).

Am 3. Dezember 2008
stellte der Rekurrent, nun vertreten durch Rechtsanwalt [...], beim Bereich BdM
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welches aufgrund des
bereits hängigen ausländerrechtlichen Verfahrens betreffend die Überprüfung der
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht an das SEM weitergeleitet werden
konnte (act. 5/1, S. 119a ff., 120).

Mit Beschluss
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 20. Februar 2009 wurde eine
stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet, weshalb das Verfahren
bezüglich Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz zuerst sistiert und
später eingestellt wurde (act. 5/1, S. 121h, 137a und 141b). Auf Gesuch des
Rekurrenten hin, das Anfang Dezember 2008 eingereichte Gesuch um
Aufenthaltsbewilligung nun zu prüfen, erklärte der Bereich BdM, dass das
Verfahren nach wie vor sistiert sei und die Vor­aussetzungen für eine
Härtefallregelung aufgrund des Massnahmenvollzugs nicht erfüllt wären
(act. 5/1, S. 141a, 143a f.).

Mitte 2012 wurde
dem Rekurrenten Rückkehrhilfe angeboten, welche dieser am 24. August 2012
aus gesundheitlichen Gründen ablehnte (act. 5/1, S. 152a, 158a).
Gleichzeitig machte der Rekurrent auf das nach wie vor hängige Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufmerksam (act. 5/1, S. 158a). Der
Bereich BdM wies mit Schreiben vom 27. August 2012 darauf hin, dass
das Verfahren betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme noch immer
sistiert sei, weshalb über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht
befunden werden könne (vgl. act. 5/1, S. 160). Der Rekurrent verwies in
der Folge auf die Verfahrenseinstellung des SEM und forderte die Prüfung des
Gesuchs vom 3. Dezember 2008, welche vom Bereich BdM unter Hinweis
auf den aktuellen Massnahmevollzug abermals abgelehnt wurde (act. 5/1, nicht
paginiert). Am 12. Juni 2013 kam das SEM in einer Mitteilung an den
Bereich BdM zum Schluss, dass die vorläufige Aufnahme in der Schweiz aktuell
nicht aufgehoben werden könne.

Mit Beschluss
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 16. September 2013 wurde die am
20. Februar 2009 angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung des
Rekurrenten um 5 Jahre verlängert.

Mitte 2014
forderte der Rekurrent den Bereich BdM zum wiederholten Male auf, das am
3. Dezember 2008 gestellte Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nun, da das SEM abschlägig über die Beendigung der
vorläufigen Aufnahme entschieden hatte, zu behandeln. Am
19. Februar 2015 verfügte der Bereich BdM die Nichtunterbreitung des
Gesuchs gegenüber dem SEM, wogegen der Rekurrent am 25. Februar 2015 fristgerecht
rekurrierte. Der Rekurs wurde vom JSD am 10. August 2016 aufgrund
einer schweren Gehörsverletzung gutgeheissen und die Angelegenheit zum Erlass
einer neuen Verfügung an den Bereich BdM zurückgewiesen.

Am
2. Oktober 2017 verfügte der Bereich BdM erneut, nun jedoch nach Gewährung
des rechtlichen Gehörs, dass dem Gesuch des Rekurrenten um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nicht entsprochen und dieses somit auch nicht dem SEM
unterbreitet werde. Dagegen erhob der Rekurrent am 16. Oktober 2017
beim JSD Rekurs, worauf ein Schriftenwechsel erfolgte, in dem der Bereich BdM
die Abweisung des Rekurses beantragte und der Rekurrent an seinem Rekurs
vollumfänglich festhielt (act. 5/3, nicht paginiert).

Mit Beschluss
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 19. März 2019 wurde die am
20. Februar 2009 angeordnete und am 16. September 2013
verlängerte stationäre psychiatrische Behandlung um ein weiteres Jahr
verlängert (act. 5/4, nicht paginiert). Am 12. Februar 2020
(Entscheid vom 5. Februar 2020) wurde der Rekurrent schliesslich bedingt
aus dem stationären Massnahmenvollzug entlassen, wobei Bewährungshilfe
angeordnet und diverse Weisungen erteilt wurden.

Im Juni 2020
liess B____, die Schwester des Rekurrenten, das JSD wissen, dass der Rechtsanwalt
[...] das Mandat ihres Bruders niedergelegt habe und sie nun selbst die
Vertretung ihres Bruders im Rekursverfahren übernehmen werde (act. 5/3).

Den am
16. Oktober 2017 erhobenen Rekurs gegen die Verfügung des Bereichs
BdM vom 2. Oktober 2017 wies das JSD mit Entscheid vom
26. Juni 2020 ab, wobei es dem Rekurrenten gleichzeitig die
unentgeltliche Rechtspflege für jenes Verfahren gewährte, keine Kosten erhob
und den ehemaligen Rechtsvertreter für seine Aufwendungen entschädigte.

Gegen diesen Entscheid
richtet sich der Rekurs vom 3. Juli 2020 an den Regierungsrat des
Kantons Basel-Stadt, mit dem der Rekurrent die Berücksichtigung des
Härtefallantrags mit Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B sowie die
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragt. Das
Präsidialdepartement hat diesen Rekurs mit Schreiben vom 23. Juli 2020
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Eingabe vom 31. August 2020
beantragt das JSD unter Hinweis auf seinen Entscheid vom
26. Juni 2020, dass der Rekurs abzuweisen und die Kosten dem
Rekurrenten aufzuerlegen seien. Der Rekurrent hat mit Eingabe vom 7. September 2020
repliziert und dabei an seinem Rekurs festgehalten.

Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 23. Juli 2020
sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zum Entscheid ist nach §§ 88 Abs. 2 und 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.
Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG.

1.2Als
Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf
den rechtzeitig angemeldeten und innert Frist begründeten Rekurs ist somit
einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor­instanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
hat (vgl. statt vieler: VGE VD.2020.95 vom 8. Januar 2021 E. 1.2). Mangels
einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht ist das
Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2; VD.2015.135
vom 8. Juni 2016 E. 1.2; VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b
S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE
VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E. 1.2; VD.2015.240 vom
19. September 2016 E. 1.2; VD.2015.151 vom 24. Februar 2016 E. 1).
Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach
kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle
ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2 m.w.H.).

1.4

1.4.1Das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) wurde am
16. Dezember 2016 revidiert. Dabei wurde es in «Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration» (AIG, SR 142.20)
umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits ab dem
1. Januar 2018 sowie ab dem 1. Juli 2018 galten, traten die
übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten Titels am
1. Januar 2019 in Kraft. Damit stellt sich die Frage, ob im vorliegenden
hängigen Verfahren das alte oder das neue Recht anwendbar ist (VGE VD.2019.236
vom 7. Juni 2020 E. 1.3.1).

1.4.2Das
anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 126 Abs. 1 AuG
bzw. AIG. Gemäss dieser allgemeinen Übergangsbestimmung bleibt auf Gesuche, die
vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht
anwendbar (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 1.3.2 mit Nachweisen).
Betreffend das Verfahrensrecht legen die allgemeinen Übergangsbestimmungen des
AuG bzw. AIG (Art. 126 Abs. 2) fest, dass sich das Verfahren nach dem
neuen Recht richtet. Dies entspricht dem allgemeinen intertemporalrechtlichen
Grundsatz, wonach neue Verfahrensbestimmungen ab ihrem Inkrafttreten
grundsätzlich von allen Instanzen sofort anzuwenden sind (VGE VD.2019.236
vom 7. Juni 2020 E. 1.3.3 mit Nachweisen).

1.4.3Das
Verfahren wurde mit dem Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom
3. Dezember 2008 eingeleitet. Folglich beurteilt sich der vorliegende Fall
nach den materiellen Bestimmungen des alten Rechts. Es wird deshalb im
Folgenden weiterhin die Bezeichnung AuG verwendet. Entsprechend sind die Art. 58a Abs. 1
AIG und Art. 77a-77f der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) nicht anwendbar. Folgerichtig ist
hingegen die bis am 31. Dezember 2017 geltende Fassung von Art. 31 Abs.
1 VZAE (nachfolgend: aVZAE) massgebend.

2.

Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist das Gesuch des vorläufig aufgenommenen Rekurrenten
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

2.1Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, verfügt das SEM gemäss
Art. 83 Abs. 1 AuG oder gemäss Art. 44 des Asylgesetzes
(AsylG, SR 142.31) i.V.m. Art. 83 Abs. 1 AuG die
vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung eines Ausländers, der
nicht im Besitz einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist, nicht zulässig,
nicht zumutbar oder nicht möglich ist. Halten sich vorläufig aufgenommene
Personen seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben die zuständigen
Behörden gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG deren Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung unter Berücksichtigung der Integration, der familiären
Verhältnisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft
zu prüfen. Bei der Beurteilung des Vorliegens eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalles sind gemäss Art. 31 Abs. 1 aVZAE die Integration der
gesuchstellenden Person, ihre Familienverhältnisse, ihre finanziellen
Verhältnisse, ihr Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von
Bildung, die Dauer ihrer Anwesenheit in der Schweiz, ihr Gesundheitszustand sowie
die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu
berücksichtigen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, müssen diese
Kriterien nicht kumulativ erfüllt sein. Es kann für die Erteilung einer
Härtefallbewilligung genügen, dass eines oder einige der genannten Kriterien
erfüllt sind (VGer St. Gallen B 2018/218 vom 6. April 2019 E. 2). Bei
ihrer Ermessensausübung haben die Migrationsbehörden die öffentlichen
Interessen, die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der
Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung verleiht Art. 84 Abs. 5 AuG
einer vorläufig aufgenommenen Person im Rahmen der Prüfung der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung aber keinen Rechtsanspruch auf eine solche (vgl. BGer
2D_34/2019 vom 21. August 2019 E. 3.1 und 2C_689/2017 vom 1. Februar 2018
E. 1.2.1 m.w.H.; VGer St. Gallen B 2018/218 vom 6. April 2019 E. 2 m.H.
aufIlles, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N 1 und 27 zu Art. 84 AuG).
Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Überprüfung des angefochtenen
Entscheids daher darauf zu beschränken, über die Einhaltung des
Ermessensspielraums zu wachen, und darf nur einschreiten, wenn die Vorinstanz
das ihr zustehende Ermessen unter- oder überschritten oder missbraucht hat (VGer
St. Gallen B 2018/218 vom 6. April 2019 E. 2 m.H. aufCavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 740; Art.
61 Abs. 1 VRP).

2.2Die
Vorinstanz zog in Erwägung, dass der Rekurrent am 15. Mai 1998 in die Schweiz eingereist
sei und sich somit seit 22 Jahren in der Schweiz aufhalte, weshalb sein Gesuch
gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG vertieft zu prüfen sei (Entscheid der Vorinstanz
E. 7). Auch ein Aufenthalt von zehn oder mehr Jahren in der Schweiz führe
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht per se zur Bejahung
eines persönlichen Härtefalls, wobei es in diesen Fällen für eine
Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe (BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278
f.; BGer 2C_244/2019 vom 5. Dezember 2019 E. 3.2; Entscheid der Vorinstanz
E. 8).

Mit Bezug auf
die Integration stellte die Vorinstanz fest, dass der Rekurrent einfache
Gespräche führen könne und daher sprachlich genügend integriert sei. Es fehle
aber an einer genügenden sozialen Integration und Respektierung der
Rechtsordnung durch den Rekurrenten. Die Vorinstanz verwies dabei auf die am
15. Oktober 2007 verübte Tat (versuchte vorsätzliche Tötung und einfache
Körperverletzung) sowie auf diverse weitere, der Polizei bekannte Vorfälle aus
dem Zeitraum von Februar 2002 bis zu seiner Verhaftung im Oktober 2007. So habe
die Polizei unter anderem ausrücken müssen, weil der Rekurrent einen Kiosk mit
Steinen beworfen und häusliche Gewalt zum Nachteil seiner damaligen Ehefrau
ausgeübt habe (Entscheid der Vorinstanz E. 9 ff.). Diese Vorfälle dürften
ohne Verletzung der Unschuldsvermutung auch dann berücksichtigt werden, wenn
sie nicht zu einer Verurteilung geführt hätten (BGer 2C_795/2010 vom 1. März
2011 E. 4.3). Dies gelte trotz dem Freispruch infolge vollständiger
Schuldunfähigkeit auch für die Tat vom 15. Oktober 2007, aufgrund welcher sich
der Rekurrent seit dem 20. Februar 2009 im stationären
Massnahmenvollzug gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB befunden habe und erst kürzlich,
nach insgesamt 11 Jahren, mit Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs
vom 5. Februar 2020 bedingt entlassen worden sei. Er sei zwar seither nicht
mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten, was aber vor dem Hintergrund des
geschützten Rahmens des betreuten Wohnens, der geschützten Arbeitsstelle und
der engen psychotherapeutischen Begleitung unter einer strengen Kontrolle und
Führung zu bewerten sei. Aus diesem Grund könne ihm eine Respektierung der
hiesigen Rechtsordnung noch nicht attestiert werden (Entscheid der Vorinstanz
E. 11 f.).

Der Rekurrent
scheine auch wenig mit den hiesigen Werten und Gesetzen vertraut zu sein, habe
er bei seiner Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft am
28. März 2003 doch seiner Überzeugung Ausdruck verliehen, das Recht
zu haben, seine Ehefrau auch mit Schlägen zu züchtigen, obwohl er die hiesigen
Gesetze nicht kennen würde. Auch wenn diese Aussagen vor langer Zeit getätigt
worden seien, seien sie zusammen mit der mehrfachen Äusserung, wieder in den
Irak zurückkehren zu wollen, geeignet, den Integrationswillen des Rekurrenten
stark in Frage zu stellen. Eine soziale Integration und Verwurzelung in hiesige
Verhältnisse müsse somit zusammenfassend verneint werden (Entscheid der
Vorinstanz E. 13).

Weiter erwog die
Vorinstanz, dass der Rekurrent zwar eine enge familiäre Beziehung zu seiner
Mutter und zu seiner Schwester in der Schweiz pflege, es sich dabei aber nicht
um eine kernfamiliäre Beziehung handle und auch kein Abhängigkeitsverhältnis zu
seinen Verwandten bestehe. Die beiden engen Beziehungen des Rekurrenten seien
bei der Beurteilung seines Härtefallgesuches zwar zu berücksichtigen, diesen
könne jedoch nicht dasselbe Gewicht beigemessen werden, wie dies bei Beziehungen
zu einem Ehepartner oder Kindern der Fall wäre (Entscheid der Vorinstanz
E. 14).

In Bezug auf die
berufliche und finanzielle Integration des Rekurrenten erwog die Vorinstanz,
dass aufgrund seiner Erkrankung keine zu hohen Ansprüche an seine berufliche
Integration gestellt werden dürften. Er habe erstmals am 7. Oktober 2014 im
Rahmen des Arbeitsexternats eine geschützte Arbeitsstelle mit einem Pensum von
25-30% bei der Arbeitsstätte «[...]» antreten können, welche ihm wegen Verspätungen
und Arbeitsverweigerungen bereits am 15. Oktober 2014 wieder gekündigt worden
sei. Die vom 6. Juni 2016 bis zum 30. Juni 2017 bei der Gesellschaft C____
ausgeübte geschützte Arbeitstätigkeit in der [...] habe er infolge Schliessung
der [...] verloren. Seine ebenfalls über die C____ ab Juli 2017 mit einem
Arbeitspensum von 50% in der [...] ermöglichte Anstellung sei ihm aufgrund von
Tätlichkeiten und Beschimpfungen gegenüber einem anderen Mitarbeiter am 25.
Oktober 2018 fristlos gekündigt worden. Die daraufhin ab dem 2. Mai 2019
in der [...] ausgeübte geschützte Arbeitsstelle sei ihm per 31. März 2020
gekündigt worden. Er sei somit zwar immer wieder im Rahmen von geschützten
Arbeitsstellen im zweiten Arbeitsmarkt tätig gewesen, allerdings habe er sich diese
Arbeitsplätze nie durch eigene Bemühungen selbst beschafft, sondern diese
jeweils aufgrund einer Massnahme erhalten. Darüber hinaus habe er sich dabei
nie um den dauernden und langfristigen Erhalt der Stelle bemüht  was auch bei
einer psychischen Erkrankung erwartet werden könne  sondern vielmehr ein
Verhalten an den Tag gelegt, das mehrfach zu Kündigungen geführt habe. Es könne
ihm daher zum aktuellen Zeitpunkt auch unter Berücksichtigung seiner
psychischen Erkrankung keine ausreichende berufliche Integration attestiert
werden (Entscheid der Vorinstanz E. 15 f.). Weiter sei der Rekurrent mit
Unterbrüchen seit April 1999 von der Sozialhilfe abhängig und habe per
6. Mai 2020 Leistungen im Gesamtbetrag von CHF 254513.35
bezogen. Ein Anspruch auf eine IV-Rente stehe ihm gemäss Verfügung der IV vom
26. November 2016 allerdings nicht zu. Ausserdem bestehe ein
Verlustschein in Höhe von CHF 2784.40 (Stand: 17. April 2020).
Folglich müsse zusammengefasst eine genügende berufliche und finanzielle
Integration des Rekurrenten auch unter angemessener Berücksichtigung seiner
psychischen Erkrankung verneint werden (Entscheid der Vorinstanz E. 17).

Weiter zog die
Vorinstanz in Erwägung, dass der Gesundheitszustand in Verbindung mit anderen
Elementen zwar einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall begründen könne,
wenn die aufgrund einer ernsthaften gesundheitlichen Beeinträchtigung
notwendige, während einer langen Zeitspanne dauernde ärztliche Behandlung oder
punktuelle medizinische Notfallmassnahmen im Herkunftsland nicht erhältlich
seien, die gesundheitlichen Gründe für sich alleine aber nicht ausreichten, da
sie bereits in erster Linie ein Vollzugshindernis nach Art. 83 Abs. 4 AuG
darstellen würden (BVGer C-188/2014 vom 15. März 2016 E. 6.3.4.1 m.w H.).
Der Umstand, dass der Rekurrent unbestrittenermassen an einer paranoiden
Schizophrenie leide, welche gemäss dem forensisch-psychiatrischen Gutachten vom
30. März 2018 auch zukünftig eine medikamentöse sowie milieu- und
psychotherapeutische Behandlung erforderlich mache, könne daher nur im
Zusammenhang mit anderen Umständen einen schwerwiegenden Härtefall begründen.
Dies müsse umso mehr gelten, als dass der Rekurrent bereits vor seiner Einreise
in die Schweiz an dieser psychischen Erkrankung gelitten habe und deswegen
schon in seiner Heimat zweimal psychiatrisch hospitalisiert und medikamentös
therapiert worden sei (forensisch-psychiatrisches Gutachten vom 11. Dezember
2007, S. 13; BGE 128 II 200 E. 5.3 m.w.H.). Weitere Gründe, die zusammen mit
dem Gesundheitszustand einen Härtefall begründen könnten, bestünden vorliegend
aber nicht (Entscheid der Vorinstanz E. 18 und 20).

Mit Bezug auf
die Wiedereingliederungsmöglichkeiten des Rekurrenten in seinem Heimatstaat stellte
die Vorinstanz fest, dass der Rekurrent erst im Alter von 27 Jahren in die
Schweiz eingereist sei; sie erwog, dass dieser somit die lebensprägenden Jahre
in seiner Heimat verlebt habe, er die dortige Sprache spreche und auch mit den
dortigen sozialen und kulturellen Gepflogenheiten immer noch gut vertraut sein
dürfte, was bei der Prüfung dieses Kriteriums im Vordergrund stehe (BVGer C-5042/2014
vom 7. März 2016 E. 6.7 und C-5571/2015 vom 22. Februar 2016 E. 8.3
m.w.H.). Er verfüge zudem über Angehörige im Irak, welche sich in der
Vergangenheit um ihn gekümmert und ihn unterhalten hätten. Soweit sich der
Rekurrent auf die aktuelle Sicherheitslage im Irak beziehe, sei diese im
vorliegenden Verfahren nicht massgebend, da bereits der vorläufigen Aufnahme
eine entsprechende Schutzfunktion vor Kriegen, Bürgerkriegen oder Missbrauch
staatlicher Gewalt zukomme, weshalb der Rekurrent hierfür nicht einer
Härtefallbewilligung bedürfe (BVGer C-930/2009 vom 5. Dezember 2012 E. 4.5). Da
der Rekurrent in der Schweiz weder sozial noch beruflich ausreichend verankert
sei, könne nicht von fehlenden Wiedereingliederungsmöglichkeiten im Irak
ausgegangen werden, welche einen Härtefall begründen würden (Entscheid der
Vorinstanz E. 21 ff.).

2.3Mit
seinem Rekurs verweist der Rekurrent zunächst auf seine lange Aufenthaltsdauer
und die Situation in seiner Heimat vor seiner Flucht in die Schweiz. Er habe im
Irak aufgrund seiner kurdischen Herkunft und der Stellung seines Vaters als
Professor für kurdische Literatur an der Universität [...] unter zunehmenden
Spannungen und Drohungen gelitten. Er habe aufgrund der ständigen Unterdrückung
und der psychischen Stresssituation im Irak Verspannungen, Schlaflosigkeit und
Angstzustände entwickelt, welche dort psychiatrisch abgeklärt und erfolgreich
ambulant behandelt worden seien, ohne dass aber im Irak eine medikamentöse
Therapie, eine psychiatrische Diagnose oder eine Hospitalisierung erfolgt wäre.
Während sich seine Familienmitglieder in der Schweiz gut hätten integrieren
können, hätten sich seine expliziten psychotischen Symptome erst im Jahr 1999,
also anderthalb Jahre nach seiner Ankunft in der Schweiz, wohl aufgrund der
ständigen Unsicherheit und der drohenden Repatriierung infolge seines
Aufenthaltsstatus, manifestiert. Nach anfänglich unklarer Medikation habe er
nun aber aufgrund des seit 2009 verschriebenen Medikaments seit 13 Jahren
eine deutliche Verhaltensbesserung gezeigt, weshalb keine rechtswidrigen
Handlungen mehr erfolgt seien. Der Freispruch wegen Schuldunfähigkeit durch das
Urteil des Strafgerichts vom 4. April 2008 unterstreiche die Vermutung, dass
das damalige extreme Verhalten einmalig und aufgrund der ungenügend behandelten
Grunderkrankung stattgefunden habe. Seither sei er nie mehr grob
verhaltensauffällig gewesen und habe die hiesigen Gesetze stets verstanden und
respektiert (Rekursbegründung Ziff. 1 ff.). Weder im stationären
Massnahmevollzug noch im Wohnheim [...] sei er trotz täglichem Pendeln zwischen
Olten und Basel oder während Wochenendurlauben je negativ aufgefallen. Seit dem
31. August 2019 wohne er in der [...] in Basel, wo er ebenfalls ein
regelkonformes Verhalten zeige und all seine Therapietermine einhalte (Rekursbegründung
Ziff. 4 ff.). Mit der aktuellen Medikation habe sich sein
Gesundheitszustand deutlich verbessert. Er sei stets freundlich und kooperativ
und zeige keine Anzeichen von Gewaltneigung. Obwohl er, entgegen seiner
Hoffnung, nicht habe in der Schweiz studieren können, habe er sich stets
bemüht, einer Beschäftigung nachzugehen. Seine Arbeitgeber seien mit seinen
Leistungen stets zufrieden gewesen. Er kümmere sich auch fürsorglich um seine
82-jährige Mutter. Er fasse wieder Fuss im Leben und werde einzig durch die für
ihn aussichtslos wirkende Situation betreffend seine Aufenthaltsbewilligung
bedrückt und in seinem Leben spürbar eingeschränkt (Rekursbegründung
Ziff. 8 ff.). Schliesslich macht der Rekurrent geltend, dass sich das
Gesundheitssystem im Irak weiterhin in einem deutlich zurückgebliebenen Zustand
befinde. Es fehle an sauberem Trinkwasser, Medikamenten und Infrastruktur.
Insbesondere bezüglich Erkrankungen des psychiatrischen Formenkreises
herrschten prekäre Zustände mit Stigmatisierungen. Deshalb sei die Aussage, er
könne sich im Irak psychiatrisch behandeln lassen, nicht nur falsch, sondern er
würde schlichtweg gefährdet. Es gäbe ausserdem kein soziales Netz und es könne
sich niemand um ihn kümmern, weshalb er auf der Strasse enden würde
(Rekursbegründung Ziff. 11).

3.

Diese Rügen sind
nicht geeignet, eine Verletzung der Grenzen des Ermessens bei der Beurteilung
des Gesuchs um Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 84 Abs.
5 AuG zu begründen.

3.1Der
Rekurrent leidet gemäss ärztlicher Diagnose an einer paranoiden Schizophrenie und
somit an einem ernstlichen Gesundheitsschaden. Ohne dass dies weiter abgeklärt
zu werden braucht, kann mit dem Rekurrenten davon ausgegangen werden, dass
seine psychische Erkrankung in seiner Heimat kaum adäquat behandelt werden
würde. Der Vorinstanz kann allerdings dahingehend gefolgt werden, als dass
dieser medizinische Grund allein nicht geeignet ist, einen Härtefall zu
begründen.

Die Behandlung
des Rekurrenten in der Schweiz ist auch aufgrund seines Status als vorläufig
Aufgenommener gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG sichergestellt. Dies steht der
Bewilligung eines Härtefallgesuchs gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG unter Hinweis auf
die gesundheitliche Situation aber nicht grundsätzlich entgegen, würde dies
doch ansonsten zu einer systematischen Abweisung von medizinisch begründeten
Härtefallgesuchen führen. Zu beachten ist aber, dass sich eine ausländische
Person, die bereits bei ihrer Einreise in die Schweiz an einem ernstlichen
Gesundheitsschaden leidet, nicht einzig auf diesen medizinischen Grund stützen
kann, um einen Härtefall zu begründen (vgl. BGE 128 II 200 E. 5.3 sowie 5.3.1
S. 209 f. = Pra 2003 Nr. 25). Vielmehr müssen weitere Gründe, insbesondere eine
gute Integration in der Schweiz, zum medizinisch begründeten Härtefall
hinzutreten.

Soweit der
Rekurrent bestreitet, bereits vor seiner Einreise unter den später in der
Schweiz behandelten psychischen Problemen gelitten zu haben, kann ihm nicht
gefolgt werden. Wie im forensisch-psychiatrischen Gutachten der Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) vom 11. Dezember 2007 (act. 5/1, S. 103b
ff.) im Rahmen der «Eigenanamnese» ausgeführt wird, sei der Rekurrent vor seiner
Einreise in die Schweiz, nämlich bereits im Irak «zwei Mal psychiatrisch
hospitalisiert gewesen, 1988 etwa drei Monate lang und 1994 etwa einen Monat
lang. Er habe Medikamente erhalten, wisse aber deren Name nicht, da im Irak die
Ärzte den Patienten die Therapie einfach vorschrieben, ohne sie zu erklären» (act.
5/1, S. 103n).

3.2Der
Rekurrent bestreitet auch die ihm zur Last gelegte mangelnde Integration mit
Bezug auf die Beachtung der hiesigen Rechtsordnung. Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. April 2008 (act. 5/1, S. 93a ff.) wurde der
Rekurrent von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung und der einfachen
Körperverletzung in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 StGB kostenlos freigesprochen
und es wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet, welche durch
eine stationäre Behandlung einzuleiten war (act. 5/1, S. 93c; Art. 63 Abs. 1
und 3 StGB). Daraus folgt, dass der Rekurrent mit dem ihm zur Last gelegten
Sachverhalt den objektiven Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung und
der einfachen Körperverletzung verwirklicht hat, er aber nicht strafbar war, da
er zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder
gemäss dieser Einsicht zu handeln. Gemäss der Anklageschrift vom 28. November
2007 (act. 5/1, S. 81a ff.) hat der Rekurrent einen ihm nicht bekannten Mann am
15. Oktober 2007 auf offener Strasse angegangen. Nachdem dieser einen Stoss des
Rekurrenten hatte abwehren können, trat Letzterer erneut auf ihn zu, stach ihm
mit einem Taschenmesser gezielt in den Hals und fügte ihm dabei eine wenige
Millimeter tiefe Stichwunde zu, wobei es knapp nicht zu einer Verletzung
grösserer Blutgefässe gekommen ist. Gleichzeitig schlug der Rekurrent der Begleiterin
des Opfers seines Angriffs mit einem Faustschlag gegen die rechte Schläfe. Auch
wenn dem Rekurrenten aufgrund seiner psychischen Erkrankung für diese Taten letztlich
kein Verschulden angerechnet werden konnte, begründen diese einen erheblichen
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, was den Widerruf von
Bewilligungen gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. c
rechtfertigt. Hierfür wird gerade kein in strafrechtlicher Hinsicht vorwerfbares
Verhalten vorausgesetzt (vgl. BGer 2C_74/2011 vom 1. Juli 2011 E. 2.4).

Entgegen der
Auffassung des Rekurrenten kann heute auch noch nicht mit hinreichender
Sicherheit angenommen werden, dass von ihm keine Gefahr für die Rechtsgüter
Dritter mehr ausgeht. Mit Entscheid des Strafvollzugs vom 3. November 2008
musste die ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit betreffend ihre
Fortführung infolge mangelnder Kooperation aufgehoben werden. Es wurde
festgestellt, dass der Rekurrent im ambulanten Setting nicht führbar war (act.
5/1, S. 116b). Mit Beschluss des Strafgerichts vom 20. Februar 2009 wurde
festgestellt, dass der Rekurrent weder Behandlungsbereitschaft noch Führbarkeit
zeige, weshalb die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 1
StGB unumgänglich sei (act. 5/1, S. 121f). Ein Haftentlassungsgesuch wurde
vom Strafgericht mit Verfügung vom 8. Juni 2009 wegen Fortsetzungsgefahr abgelehnt
(act. 5/1, S.128a). Mit Beschlüssen vom 16. September 2013 (act. 5/1) resp. 19.
März 2019 (act. 5/4) verlängerte das Strafgericht die stationäre Massnahme um 5 Jahre
resp. um ein weiteres Jahr. Erst mit Entscheid des Straf- und
Massnahmenvollzugs vom 5. Februar 2020 (act. 5/4) konnte die bedingte
Entlassung des Rekurrenten aus dem Massnahmenvollzug verfügt werden. Dabei
wurde unverändert von der Diagnose einer paranoiden Schizophrenie mit unvollständiger
Remission (ICD-10 F20.04) ausgegangen (act. 5/4). Die Vollzugsbehörde kam
zum Schluss, dass der Rekurrent zwar weiterhin auf Unterstützung bei der
Alltagsbewältigung und im Umgang mit seiner Krankheit angewiesen sei, ihm
insgesamt aber eine hinreichend günstige Prognose für eine bedingte Entlassung gestellt
werden könne. Das mit der diagnostizierten Störung im Zusammenhang stehende
Rückfallrisiko für die erneute Begehung schwerer Gewaltdelikte habe durch die
langjährig etablierte und vom Rekurrenten akzeptierte Behandlung inkl. Medikation
sowie die inzwischen stabilen Verhältnisse bezüglich der Tagesstruktur und der
betreuten Wohnsituation in der [...] ausreichend vermindert werden können. Bei
lückenloser Fortführung dieser Strukturen könne er als genügend stabil und das
Rückfallrisiko als gering eingeschätzt werden (act. 5/4).

Vor diesem
Hintergrund und dem längeren Zeitablauf seit der von ihm begangenen, massiven
Verletzung von Rechtsgütern Dritter (vgl. auch BGer 2C_55/2018 vom 6. Februar
2019 E. 3.1.4) erscheint fraglich, ob dem Rekurrenten aktuell eine Missachtung
der hiesigen Rechtsordnung vorgeworfen werden kann. Mit ihrem
forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 30. März 2018 kam Frau Dr. [...] zum Schluss,
dass das Deliktsrisiko gering sei, solange der Rekurrent in engmaschiger
psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung stehe und eine geeignete
neuroleptische Medikation nehme, da er dann frei von Positivsymptomen sei.
Legalprognostisch sei durch den bisherigen Vollzugs- und Therapieverlauf das
Risiko für schwere Gewaltdelikte erheblich vermindert und das Risiko für
sonstige Delikte aktuell nicht sonderlich hoch (Beschluss Strafgericht vom 19.
März 2019, S. 10, act. 5/4). Gleichwohl benötige der Rekurrent im
Rahmen seiner bedingten Entlassung aus dem stationären Massnahmenvollzug
weiterhin ein engmaschiges Weisungssetting, damit das Deliktsrisiko nicht
wieder ansteige (vgl. Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs vom
5. Februar 2020, S. 8, act. 5/4). Daraus folgt, dass es dem Rekurrenten
aufgrund seiner bereits vor seiner Einreise in die Schweiz bestehenden
psychiatrischen Grunderkrankung nicht möglich ist, sich selbständig in die
schweizerische Gesellschaft zu integrieren.

Dies gilt
insbesondere auch in beruflicher Hinsicht. Auch im zweiten Arbeitsmarkt war der
Rekurrent bisher nur eingeschränkt arbeitsfähig, dabei auf klare Regeln und
Strukturen sowie ein wohlwollendes Umfeld angewiesen und wenig kritikfähig. Die
täglich vierstündige Arbeit in seiner Anstellung in der [...] habe ihn jeweils
an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit gebracht (Beschluss Strafgericht vom
19. März 2019, S. 7 und 9, act. 5/4). Zweimal verlor er aufgrund von
Konflikten mit Dritten seine derzeitigen Anstellungen im zweiten Arbeitsmarkt. Wegen
seiner vorbestandenen gesundheitlichen Beeinträchtigung war ihm eine
Eingliederung in die Gesellschaft und das Erreichen von Selbständigkeit weder in
beruflicher noch in finanzieller Hinsicht möglich, weshalb er bis heute in
erheblichem Umfang durch die Sozialhilfe unterstützt werden muss.

Auch seine
sozialen Kontakte beschränken sich auf seine engsten, in der Schweiz lebenden
Familienangehörigen (vgl. Vollzugs- und Therapieverlaufsberichte der UPK vom 1.
Februar 2010 [act. 5/1, S. 138c], vom 31. Januar 2011 [act. 5/1, 145c], vom 16.
Januar 2012 [act. 5/1, S. 144c], vom 15. Januar 2013 [act. 5/2]).

Mit der
Vorinstanz kann dem Rekurrenten daher insgesamt trotz seiner erheblichen
Aufenthaltsdauer keine erfolgreiche Integration in der Schweiz attestiert
werden.

3.3Schliesslich
macht der Rekurrent geltend, in seiner Heimat keine Hilfe erhalten zu können.
Sieht man von der ärztlich-therapeutischen Betreuung, deren Genügen offenbleiben
kann (vgl. hierzu oben E. 3.1), ab, bestreitet der Rekurrent die
Feststellungen der Vorinstanz zu seinem Vertrautsein mit den heimatlichen
Verhältnissen und seinem familiären Netz in der Heimat nicht substantiiert. Es
kann daher diesbezüglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.

3.4Daraus
folgt, dass sich ein Härtefall des Rekurrenten allein aus der vorbestandenen
Einschränkung seiner psychischen Gesundheit ergibt. Die Behandlung dieser
Erkrankung in der Schweiz wird aber bereits durch seine vorläufige Aufnahme
gemäss Art. 83 AuG sichergestellt und bleibt dies in jedem Fall auch solange,
als dass eine medizinische Notlage in seiner Heimat fortbesteht (vgl. Art. 83
Abs. 4 AIG).

3.5Zusammenfassend
kann festgestellt werden, dass die Vorinstanzen ihren Ermessenspielraum bei der
Beurteilung des Gesuchs um Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 84 Abs.
5 AuG nicht verletzt haben und auch keine falschen Sachverhaltsfeststellungen
oder Rechtsanwendungen erfolgt sind. Eine Verletzung von Form- oder
Verfahrensvorschriften ist ebenfalls nicht ersichtlich und wurde vom
Rekurrenten auch nicht geltend gemacht.

4.

Der Rekurs ist
daher abzuweisen. Aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse kann dem
Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, weshalb die
Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200. zulasten des
Staates gehen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200.,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Leandra Rubin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.