bs_appellationsgericht · BES.2015.82 · 2012-09-03 · de
Bussenumwandlung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2015.82

ENTSCHEID

vom25.
Januar 2016

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

Eidgenössische ZollverwaltungBeschwerdeführerin

Oberzolldirektion

Hauptabteilung Recht und Abgaben,

Monbijoustrasse 40, 3003 Bern

gegen

Einzelgericht in Strafsachen
Basel-StadtBeschwerdegegner 1

Schützenmattstrasse 20, 4003
Basel

A____                                                                               Beschwerdegegner
2

[...]

vertreten durch [...]

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 22. Mai 2015

betreffend Bussenumwandlung,
Reduktion und Ratenzahlung

Sachverhalt

Mit
Strafbescheid im ordentlichen Verfahren der Oberzolldirektion Bern (Oberzoll-direktion
resp. Beschwerdeführerin) vom 13. Dezember 2011 wurde A____ (Beschwerdegegner
2) wegen Zollhinterziehung zu einer Busse von CHF 50000. verurteilt. Davon
wurden CHF 4500. bezahlt. Auf Ersuchen der Oberzolldirektion wandelte
das Strafeinzelgericht (Beschwerdegegner 1) die Restbusse von CHF 45500.
mit Verfügung vom 3. September 2012 in 81 Tage Ersatzfreiheitsstrafe um.
Nachdem der Beschwerdegegner 2, welcher längere Zeit landesabwesend war, am 20. März
2015 wegen der Bussenumwandlung in Haft gesetzt wurde, ersuchte er gleichentags
um Wiedereinsetzung und verlangte die Durchführung eines neuen ordentlichen Verfahrens
betreffend die Umwandlung der Busse in Haft. Hierauf nahm das Strafeinzelgericht
das Umwandlungsverfahren wieder auf und ordnete mit Verfügung vom 22. Mai
2015 die Reduktion der Busse sowie Ratenzahlungen an. Für den Fall der schuldhaften
Nichtbezahlung der Busse sprach es 72 Tage Ersatzfreiheitsstrafe aus.

Am 8. Juni
2015 hat die Oberzolldirektion Beschwerde an das Appellationsgericht erhoben
und beantragt, die Verfügung des Strafgerichts sei aufzuheben; das Bussenumwandlungsgesuch
der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 16. August 2012 sei zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter seien das Gesuch
abzuweisen und die Restbusse von CHF 45500. unter Anrechnung der ausgestandenen
9 Hafttage an die Eidgenössische Zollverwaltung zum Vollzug zu übertragen;
unter ordentlicher Kostenfolge. Auf Antrag der Beschwerdeführerin wurde das
vorliegende Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in einem analogen Verfahren
(BES.2014.109; BGer 6B_600/2015 vom 10. September 2015) sistiert und am
5. Oktober 2015 wieder aufgenommen. Hierauf haben alle Verfahrensbeteiligten
eine Stellungnahme sowie eine Replik eingereicht. Der Beschwerdegegner 1 hat beantragt,
die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 2015 sei aufzuheben, das Gesuch der
Oberzolldirektion vom 16. August 2012 um Umwandlung der Busse in Ersatzfreiheitsstrafe
sei abzuweisen und der Vollzug der nach Anrechnung von 2 Tagen Haft und 7 Tagen
Ersatzfreiheitsstrafe verbleibenden Restbusse sei der EZV zu übertragen. Zur
Vermeidung eines prozessualen Leerlaufs habe die Beschwerdeinstanz entsprechend
dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin reformatorisch zu entscheiden. Der
Beschwerdegegner 2 hat demgegenüber beantragt, die Beschwerde sei unter
Kosten- und Entschädigungsfolge teilweise gutzuheissen, und die Sache an das
Strafgericht zurückzuweisen, damit dieses  mangels Einbringlichkeit der Forderung
 die Umwandlung ausschliesse oder den bedingten Strafvollzug gewähre. Die
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gegen
Verfügungen und Beschlüsse der erstinstanzlichen Gerichte kann gemäss Art. 80
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0)
und Art. 393 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) Beschwerde erhoben
werden. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht
(§17 lit. b Kantonales Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung; § 73a
Abs. 1 lit. b Gerichtsorganisationsgesetz). Die Beschwerdeführerin ist als beteiligte
Verwaltungsinstanz zur Beschwerde legitimiert (Art. 80 Abs. 2 VStrR). Auf
die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. Die Kognition
des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs.
2 StPO).

2.

2.1Angefochten
ist die Verfügung vom 22. Mai 2015, mit welcher das Strafeinzelgericht in
Anwendung von Art. 36 Abs. 2-5 StGB auf eine Umwandlung der Busse in
Ersatzfreiheitsstrafe verzichtet und die Reduktion der Busse sowie
Ratenzahlungen angeordnet hat.

Nun hat das
Bundesgericht in seinem Entscheid 6B_600/2015 vom 10. September 2015 die
Anwendbarkeit von Art. 36 Abs. 2-5 StGB  im Verwaltungsstrafverfahren 
vorliegend liegt die Umwandlung einer von der Oberzolldirektion ausgesprochenen
Busse im Streit  verneint und erwogen, die Umwandlung von Bussen wegen Übertretungen
(sowie von Geldstrafen wegen Vergehen) richte sich im Anwendungsbereich des
Verwaltungsstrafrechts nach Art. 333 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 10 VStrR (E. 2.2
und 3). Die angefochtene, in Anwendung von Art. 36 Abs. 2-5 StGB
ergangene Verfügung vom 22. Mai 2015 ist daher aufzuheben, und es ist nach
Art. 10 VStrR zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Umwandlung der
Busse erfüllt sind. Darin besteht unter den Parteien auch Einigkeit. Nicht zur
Disposition steht demgegenüber die Erkenntnis über Schuld und Unschuld als
deren Abbild sich die gegebenenfalls zu modifizierende Sanktion präsentiert
(vgl. den Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2015.1 vom 19. November
2015 E. 1.4/c). Soweit der Beschwerdegegner 2 daher geltend macht, die
ursprüngliche Busse sei zu hoch angesetzt worden (vgl. Eingabe vom 27. Oktober
2015 [act 8]), sind seine diesbezüglichen Ausführungen nicht zu hören. Er
selber hat denn auch lediglich die Wiederaufnahme des Umwandlungsverfahrens,
nicht aber eine nochmalige Durchführung des Strafbefehlsverfahrens beantragt und
dagegen auch keine Beschwerde erhoben (vgl. act 3/11).

2.2Hat
der Verurteilte die Busse nicht bezahlt, so ordnet die Vollzugsbehörde die
Betreibung an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 90 Abs. 1 und Art.
2 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 1, 106 Abs. 5 und Art. 35 Abs. 3 StGB). Die
Uneinbringlichkeit einer Busse gemäss Art. 10 Abs. 1 VStrR wird somit
gewöhnlich auf dem Betreibungsweg nachgewiesen (Eicker& al.,Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht,
Bern 2012, S. 79). Die Betreibung ist einzuleiten, wenn sie wenigstens teilweise
Erfolg verspricht (vgl.Trechsel/Keller,
Praxiskommentar zum StGB, 2. Aufl. 2013, Art. 35 N 5;Dolge, Basler Kommentar zum StGB,
3. Aufl. 2013, Art. 35 N 15). Dabei geht es nicht primär darum, eine Forderung
des Staates einzutreiben, sondern darum, den Verurteilten zur Verbüssung der
Strafe zu zwingen (BGE 86 IV 226 E. 1). Nur wenn ein Pfändungsverlustschein
(Art. 115, 149 SchKG) vorliegt oder aufgrund von offenkundiger
Aussichtslosigkeit kann von einer Betreibung abgesehen und die
Uneinbringlichkeit angenommen werden (vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts
SK.2015.34 vom 20. Oktober 2015 E 2.1a). Bei Uneinbringlichkeit wird die
Busse gemäss Art. 91 Abs. 1 bzw.Art. 10 VStrRin Haft
umgewandelt, wobei CHF 30. einem Tag Umwandlungsstrafe gleichzusetzen sind (Art. 10 Abs. 3
VStrR). Die Umwandlungsstrafe darf die Dauer von drei Monaten nicht
übersteigen. Für die Umwandlungsstrafe kann der bedingte Strafvollzug gemäss
Art. 42 (vormals Art. 41)StGBgewährt oder die
Umwandlung ausgeschlossen werden, wenn der Verurteilte nachweist, dass er
schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen (Art. 10 Abs. 13VStrR).
Solche Umstände können eintreten, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des
Verurteilten nach Urteilsfällung ohne sein Zutun abrupt verändern, etwa durch
Eigentumsverlust aufgrund einer Naturkatastrophe, schwerer Krankheit oder
Verlust der Arbeitsstelle. Insgesamt muss sich der Verurteilte unverschuldeterweise
in einer Notlage befinden, die in der fiktiven Annahme, dass sie bereits im
Urteilszeitpunkt bestanden habe, zu einer massgeblich tiefer berechneten
Tagessatzhöhe geführt hätte (vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2015.1
vom 19. November 2015 E. 2.1 mit Hinweisen).

2.3Die
Eidgenössische Zollverwaltung (die Beschwerdeführerin) und das Strafeinzelgericht
(der Beschwerdegegner 1) vertreten beide die Auffassung, die Sache sei zum
Vollzug an die EZV zurückzuweisen, da die Uneinbringlichkeit der Busse nicht
erstellt sei. Die Vorinstanz habe sich zu dieser Frage gar nicht geäussert. Der
Beschwerdegegner 2 habe heute wieder Wohnsitz in der Schweiz und verfüge
offenbar über genügend Einkommen, um Zahlungen zu leisten. Es sei daher nicht
ersichtlich, weshalb auf eine Fristansetzung zur Bezahlung der Restbusse durch
die Vollzugsbehörde und ausnahmsweise auf eine Betreibung verzichtet werden
könnte. Die Wohnsitznahme und das geregelte Einkommen des
Beschwerdegegners 2 liessen den ordentlichen Vollzug der Busse mithin
nicht als von vornherein unmöglich oder aussichtslos erscheinen, weshalb das
Umwandlungsgesuch abgewiesen, und die Angelegenheit zur Durchführung des
ordentlichen Vollzugs an die Vollzugsbehörde hätte zurückgewiesen werden
müssen.

Der
Beschwerdegegner 2 macht demgegenüber geltend, die Busse sei uneinbringlich.
Er habe das Einkommen, auf welches sich die Zolldirektion gestützt habe (2009),
im Zeitpunkt des Bussenentscheids (2011) absolut nicht gehabt. Vielmehr sei
eine Veranlagung nach Ermessen erfolgt. Zudem habe sich seine Situation seit
dem angefochtenen Urteil geändert, da jetzt seine Frau und seine Tochter wieder
bei ihm wohnen würden und er daher eine grössere Wohnung habe mieten müssen.
Seine Frau arbeite nicht; er müsse die Krankenkassenprämien für die ganze
Familie bezahlen. Zudem habe er eine Lohnpfändung von monatlich
CHF 1500., welche nicht vergrössert werden könne. Schliesslich sehe
Art. 10 VStrR keine Möglichkeit von Ratenzahlungen vor, wohl aber die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 42 StGB. Diese Bedingungen
seien derzeit erfüllt. Die Sache sei deshalb an das Strafgericht zurückzuweisen
zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs oder zum Ausschluss der Umwandlung gemäss
Art. 10 Abs. 2 VStrR, da der Beschwerdegegner 2 schuldlos ausserstande
sei, die Busse zu bezahlen.

3.

3.1Der
Argumentation des Beschwerdegegners 2 kann nicht gefolgt werden.

3.1.1Es
ist unbestritten, dass gegen den Beschwerdegegner 2 keine Verlustscheine
vorliegen. Ein Verzicht auf eine Betreibung kommt daher nur ausnahmsweise in
Betracht, falls diese als aussichtslos erscheint. Davon ist aber, wie
nachfolgend zu zeigen ist, nicht auszugehen. Zwar hat der Beschwerdegegner 2
zwei Berechnungen seines Existenzminimums und des pfändbaren Betrages durch das
Beitreibungsamt [] vom 17. April und 11. November 2015 eingereicht,
welche einen pfändbaren Betrag von CHF 1000. resp. CHF 1500.
ausweisen (act. 14 und Strafgerichtsakten, act. 104). Aus diesen Dokumenten
geht jedoch lediglich hervor, dass am 8. Januar 2015 eine Lohnpfändung
über CHF 1000. während vier Monaten verfügt wurde (Strafakten
act. 105). Eine Anzeige an den Arbeitgeber erfolgte offensichtlich nicht,
was auch aus den Lohnabrechnungen der Monate Januar bis März 2015 ersichtlich
ist. Frühere oder spätere Lohnpfändungen sind demgegenüber nicht dokumentiert, obwohl
die Berechnung des Betreibungsamts vom 17. April 2015 seit dem 26. September
2014 gültig sein soll. Auch frühere und spätere Lohnbelege fehlen. Aus den
eingereichten Dokumenten ergibt sich somit nicht, ob und wie lange die berechneten
pfändbaren Beträge tatsächlich gepfändet wurden und werden.

3.1.2Nebst
den fehlenden Belegen bestehen zudem einige Unstimmigkeiten zwischen den Berechnungen
des Betreibungsamtes und den in diesem Verfahren eingereichten Akten:

Zunächst ergibt
sich aus den Lohnabrechnungen (Strafgerichtsakten act. 106 ff.)  und
abweichend zur Annahme des Betreibungsamtes, welches von einem Nettolohn von
CHF 7264. ausging  ein monatlicher Nettolohn von CHF 8080.. Zum effektiv
ausbezahlten Lohn von CHF 7760. sind nämlich die abgezogenen
Reka-Reiseschecks und Vorschüsse hinzuzurechnen, da die Reisespesen bei den
Ausgaben wiederum berücksichtigt wurden. Nicht ausgewiesen ist in den
Lohnabrechnungen zudem eine Kinderzulage, obwohl in der
Existenzminimumberechnung des Betreibungsamtes [] Unterhaltsbeiträge an
Ehefrau und Kind im Betrag von CHF 2500. angerechnet wurden. Ebenso fehlen
Angaben zu einem allfälligen 13. Monatslohn. Sodann hat das Betreibungsamt
[] bei seinen Berechnungen auf der Ausgabenseite CHF 400. für ein monatlich
zu bezahlendes Generalabonnement eingerechnet. Das Abonnement kostet aber auch
bei monatlicher Bezahlung lediglich CHF 330. (http://www.sbb.ch/abos-billette/abonnemente/ga/ga-erwachsene.html).
Im Weiteren wurde auch der Grundbetrag (CHF 600.) und die Krankenkasse (CHF
90.) für das zweite, nicht gemeinsame Kind, B____ (Jg. 2001), einberechnet. Es
ist jedoch unklar und durch nichts belegt, ob für dieses Kind anderweitige
Alimente fliessen. Zudem hätte der Beschwerdegegner auch für dieses Kind
Anspruch auf Kinderzulagen (Art. 4 Abs. 1 lit. b FamZG, Art. 4 Abs. 1 FamZV). Schliesslich
ist nicht belegt, dass die Ehefrau nicht erwerbstätig ist.

3.1.3Wird
demgegenüber anhand der eingereichten Belege, ergänzt durch die Angaben in der
Existenzminimumberechnung des Betreibungsamtes [] eine neue Berechnung erstellt,
so zeigt sich, dass dem monatlichen Einkommen von CHF 8330.
(CHF 8080. zuzüglich Kinderzulage von monatlich CHF 250. [http://kinderzulage.ch/main/index.php]) ein
Existenzminimum von CHF 4612. gegenübersteht (Grundbetrag Ehepaar: CHF 1700.,
Grundbetrag Kind Jahrgang 2007: CHF 400.; Miete CHF 1230.;
Krankenkasse gemäss Offerten und Strafgerichtsakten: CHF 632.; auswärtige
Verpflegung: CHF 220., Mobilität CHF 330., Zuschläge gemäss Betreibungsamt
[] CHF 100.). Falls der Beschwerdegegner aufgrund der ehelichen
Beistandspflicht auch für das nichtgemeinsame Kind aufzukommen hätte, ergäbe
sich ein Existenzminimum von CHF 5302. (CHF 4612. + CHF 600.
für den Grundbetrag und CHF 90. für die Krankenkasse), wobei andererseits
das Einkommen um weitere CHF 250. für die Kinderzulage auf
CHF 8580. zu erhöhen wäre. Selbst wenn die geltend gemachte Lohnpfändung
über CHF 1500. belegt wäre, bliebe ein pfändbarer Restbetrag von knapp
CHF 1780.. Von einer offenkundigen Aussichtslosigkeit mindestens einer
ratenweisen Abzahlung der Busse kann somit keine Rede sein. Eine Umwandlung der
Busse in Ersatzfreiheitsstrafe kann (noch) nicht erfolgen. Vielmehr ist die
Busse zu vollziehen.

Soweit der Beschwerdegegner
in diesem Zusammenhang schliesslich geltend macht, ihm sei im Sinne von 42 StGB
der bedingte Strafvollzug zu gewähren, kann dem nicht gefolgt werden. Die angerufene
Norm (Art. 10 Abs. 2 VStrR) bezieht sich ihrem Wortlaut  und ihrem
Sinn  nach nicht auf die Busse, sondern auf die Umwandlungsstrafe (Der
Richter kann für dieUmwandlungsstrafeunter den Voraussetzungen von
Artikel 42 des Strafgesetzbuches den bedingten Strafvollzug gewähren oder,
sofern der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse
zu bezahlen, die Umwandlung ausschliessen [Art. 10 Abs. 2 erster Satz VStrR]).
Die Möglichkeit des bedingten Vollzugs besteht somit nur für die
Ersatzfreiheitsstrafe, nicht dagegen für die Busse (vgl. SK.2015.1 E. 3.3). Die
Umwandlung und damit der bedingte Vollzug fallen aber erst in Betracht, wenn
die Busse uneinbringlich ist, was vorliegend nach dem Gesagten nicht der Fall
ist. Aus demselben Grund kommt auch ein Ausschluss der Umwandlung (noch) nicht
in Frage.

3.1.4Was
die Bussenhöhe betrifft, so ist unbestritten und erstellt, dass der Beschwerdegegner
von der ursprünglichen Busse von CHF 50000. CHF 4500. bezahlt hat
(act 3/7). Zudem hat er im Zusammenhang mit dieser Busse insgesamt 9 Hafttage
erstanden (Beschwerde vom 8. Juni 2015, S. 3 [act. 2]). Gemäss Art.
10 Abs. 3 VStrR werden CHF 30. Busse in einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt.
Da jedoch die Ersatzfreiheitsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen
darf, sind die erstandenen Hafttage proportional auf den gesamten Bussenbetrag
umzulegen. Dies ergibt eine Restbusse von CHF 40950. (CHF 45500./90 Tage
= CHF 505.55 pro Hafttag x 9 = CHF 4550.).

Die
Beschwerdeführerin hat in ihrem Hauptbegehren beantragt, die Sache sei zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Davon kann jedoch vorliegend
abgesehen, und stattdessen in Anwendung von Art. 397 Abs. 2 StPO ein reformatorischer
Entscheid gefällt werden. Dies entspricht denn auch dem Eventualantrag der
Beschwerdeführerin und dem Begehren des Strafgerichts auf direkte Rückweisung
an die EZV zum Vollzug der Busse. Diesem Antrag hat zudem keine Partei widersprochen,
und mit Blick auf das Beschleunigungsgebot ist grundsätzlich ein reformatorischer
Entscheid einem kassatorischen Entscheid vorzuziehen (Guidon, BSK-StPO Art. 397 N 5), zumal sämtliche durch das
Gericht zu klärenden Sachverhalts- und Rechtsfragen geklärt sind.

Der Entscheid
des Strafgerichts vom 22. Mai 2015 ist somit aufzuheben und die Sache ist
zum Vollzug der Restbusse von CHF 40950. an die Eidgenössische Zollverwaltung
zurückzuweisen.

3.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Da die Beschwerdeführerin
nicht anwaltlich vertreten war, sind ihr keine Kosten entstanden.

Der Beschwerdegegner
hat, soweit noch relevant mit Bezug auf die anwaltliche Vertretung, die unentgeltliche
Rechtspflege beantragt. Diese ist indessen unter Hinweis auf die Darlegungen zu
seinen Einkommensverhältnissen wegen fehlender Hablosigkeit abzulehnen.

Demgemäss
erkennt das Einzelgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Entscheid des Strafgerichts vom 22. Mai 2015 aufgehoben und die
Eidgenössische Zollverwaltung wird angewiesen, die Restbusse von
CHF 40950. zu vollziehen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Das Gesuch des Beschwerdegegners 2 um unentgeltliche
Rechtspflege wird abgewiesen.

Mitteilung an:

-Beschwerdeführerin

-Beschwerdegegner 1 und 2

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.