bs_appellationsgericht · ZB.2022.5 · 2022-06-07 · de
Vorsorgliche Beweisführung (BGer 4A_323/2022 vom 5. Dezember 2022)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.5

ENTSCHEID

vom7.
Juni 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur.
André Equey,MLaw Manuel Kreis

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagte 1

[...]                                                                  
             Gesuchsbeklagte 1

C____Berufungsbeklagte 2

[...]                                                                                Gesuchsbeklagte
2

beide vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 10. Februar 2022

betreffend vorsorgliche
Beweisführung

Sachverhalt

Die A____
(nachfolgend Gesuchstellerin) ist die Holdinggesellschaft des D____ mit Sitz in
Basel. Die B____ (nachfolgend Gesuchsbeklagte 1) und die C____ (nachfolgend
Gesuchsbeklagte 2) sind englische Versicherungsgesellschaften, welche
Spezialversicherungen anbieten und über den Versicherungsmarkt Lloyd's
Versicherungsverträge abschliessen. Am 19. Dezember 2018 unterzeichnete
die Gesuchstellerin einen Versicherungsvertrag zur Absicherung des Ausfallsrisikos
von Grossanlässen. Als Versicherer sind neben der Versicherungsgesellschaft E____
vier Lloyd's Syndikate aufgetreten, namentlich F____, G____, H____ und I____.
Der Versicherungsvertrag wurde von der Versicherungsvermittlerin J____ (seit
2019 K____) vermittelt. Die Gesuchsbeklagte 1 ist Mitglied des G____, während
die Gesuchsbeklagte 2 Mitglied des H____ ist.

Im Jahr 2020
wurden die Art Basel in Hong Kong, die Masterpiece in London sowie die Art
Basel in Basel und in Miami Beach abgesagt. In der Folge kam es zwischen den
Parteien zum Streit über den von der Gesuchstellerin behaupteten Schaden bzw.
über die allenfalls durch die Gesuchsbeklagten 1 und 2 zu leistenden
Versicherungssummen. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, sie benötige zur
Geltendmachung ihrer Forderung aus dem genannten Versicherungsvertrag die
Angaben (Vornamen, Namen sowie die Wohn- bzw. Sitzanschriften) aller Mitglieder
der am Versicherungsvertrag beteiligten Lloyd's Syndikate. Am 4. Oktober 2021
reichte die Gesuchstellerin aus diesem Grund ein Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung gegen die Gesuchsbeklagten 1 und 2 ein, worin sie folgende
Rechtsbegehren stellte:

«1. Es sei die
Gesuchsgegnerin 1 zu verpflichten, folgende Informationen zu den Mitgliedern
des F____ und des G____ zu edieren:

2. Es sei die
Gesuchsgegnerin 2 zu verpflichten, folgende Informationen zu den Mitgliedern
des H____ und des I____ zu edieren:

Nach der
Durchführung eines Schriftenwechsels und nachdem die Parteien diverse weitere
Eingaben eingereicht hatten, wies das Zivilgericht Basel-Stadt das Gesuch vom
4. Oktober 2021 mit Entscheid vom 10. Februar 2022 ab und auferlegte der
Gesuchstellerin die Prozesskosten.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Gesuchstellerin am 21. Februar 2022 Berufung beim
Appellationsgericht Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei der angefochtene
Entscheid aufzuheben und ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen.
Mit Berufungsantwort vom 21. März 2022 beantragen die Gesuchsbeklagten die
vollumfängliche Abweisung der Berufung. Der vorliegende Entscheid erging unter
Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.         Eintreten

Mit Berufung
anfechtbar sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art.
308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
Der vorliegende Fall betrifft einen erstinstanzlichen Entscheid des
Zivilgerichts über eine vorsorgliche Beweisführung und damit über eine
vorsorgliche Massnahme im Sinn dieser Bestimmung. Dieser Entscheid ist mit
Berufung anfechtbar. Die Berufung ist sodann fristgerecht innert 10 Tagen (Art.
314 Abs. 1 ZPO) und formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten
werden kann.

Zuständig zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

2.         Entscheid
des Zivilgerichts

Das Zivilgericht
hielt in seinem Entscheid zunächst fest, dass dem jeweiligen am
Versicherungsvertrag beteiligten Syndikat selbst keine Partei- und
Prozessfähigkeit zukomme. Die Gesuchstellerin führe mit Recht aus, dass sie bei
der Geltendmachung ihres Anspruchs aus dem Versicherungsvertrag auf Grundlage
der ihr zur Verfügung stehenden Informationen ein nicht unbeachtliches Risiko
trage, dass ein Schweizer Gericht nicht auf die Klage eintreten würde. Eine
Notwendigkeit, die Informationen über die einzelnen Mitglieder der genannten
Syndikate erhältlich zu machen, erscheine als evident. Ob die Argumentation der
Gesuchsbeklagten, wonach der gesamte Anspruch aus einer Lloyds Versicherung
gegenüber Lloyds vertreten durch den Generalbevollmächtigten geltend zu machen
sei, standhalte, sei hingegen fraglich, da weder der Generalbevollmächtigte
noch die Schweizer Zweigniederlassung von Lloyds Vertragsparteien seien. Die
Gesuchstellerin sei verpflichtet, die von ihr ins Recht zu fassenden
Versicherer so zu bezeichnen, dass über ihre Identität keine Zweifel bestehen.
Die Parteifähigkeit als Prozessvoraussetzung, welche auch bei der beklagten
Partei erfüllt sein müsse, werde von Amtes wegen geprüft und stehe den Parteien
nicht zur Disposition. Gemäss den vertraglichen Grundlagen übernehme der
Generalbevollmächtigte selbst keine Haftung. Seine Bestellung entbinde die
Gesuchstellerin folglich nicht von der Bezeichnung und Identifikation der
einzelnen Mitglieder der Lloyds Syndikate. Für eine Prozessstandschaft fehle
es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Gesuchstellerin vermöge somit glaubhaft
zu machen, dass ein Sachverhalt vorliege, gestützt auf den das materielle Recht
der Gesuchstellerin einen Anspruch gegen die Gesuchsbeklagten verschaffe und zu
dessen Beweis die beantragte Edition der Informationen über die einzelnen
Mitglieder der genannten Syndikate dienen könne (angefochtener Entscheid
E. 2.7).

Weiter führte
das Zivilgericht aus, dass die Gesuchstellerin vorliegend jedoch nicht um
Abnahme eines Beweismittels ersuche, um einen von ihr behaupteten Sachverhalt
zu beweisen. Vielmehr ersuche sie um die Durchsetzung eines von ihr behaupteten
Informationsanspruchs, welcher ihr nach eigenen Angaben aus der Police
gegenüber den Market Services, Lloyds, bzw. den Managing Agents der Syndikate
zustehe und welcher es ihr ermöglichen würde, die Identität der von ihr ins
Recht zu fassenden beklagten Versicherer festzustellen. Indem die
Gesuchstellerin die Edition der Informationen über die einzelnen Mitglieder der
Syndikate beantrage, übe sie ihren behaupteten vertraglichen Anspruch auf Auskunft
über die einzelnen Mitglieder der Syndikate aus. Dieser vertragliche Anspruch
sei jedoch ein materiell-rechtlicher Informationsanspruch und könne somit
Gegenstand eines selbständigen Verfahrens sein. Das Gericht könne nicht eine
vorsorgliche Massnahme anordnen, welche an sich ein endgültiges Urteil über den
vertraglichen Informationsanspruch darstelle. Im Rahmen des Verfahrens auf
vorsorgliche Beweisführung habe das Gericht unter dem Gesichtspunkt der
Wahrscheinlichkeit lediglich zu beurteilen, ob die Gesuchstellerin ein
Interesse an der Beweisabnahme habe. Einen materiellen Entscheid bzw. eine
Anordnung, die ihrer Natur nach einen definitiven Entscheid über den fraglichen
Anspruch beinhaltet, könne es hingegen nicht treffen. Vorliegend mache die
Gesuchstellerin auch keine Dringlichkeit bzw. eine Gefahr des Verlusts
ihres Informationsanspruchs geltend. Bereits aus diesen Gründen sei das Gesuch
abzuweisen (angefochtener Entscheid E. 2.8 und 2.9).

Sodann führte
das Zivilgericht aus, dass die Gesuchstellerin ihr Gesuch gegen die
Gesuchsbeklagten und nicht gegen die Market Services bzw. Managing Agents
richte. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Gesuchsbeklagten über
Informationen eines anderen Syndikats verfügen sollten bzw. diese erhältlich
machen könnten. Gemäss Police sei ein allfälliger Informationsanspruch direkt
gegenüber den Market Services bzw. den jeweiligen Managing Agents geltend
zu machen (angefochtener Entscheid E. 2.10). Zudem bezeichne die
Gesuchstellerin kein konkretes Beweismittel, dessen Abnahmen das Gericht
(vorsorglich) anordnen solle. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müsse
eindeutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen
Tatsachenbehauptungen angerufen würden. Die beantragte Edition von
Informationen sei in jedem Fall zu pauschal formuliert. Es sei nicht Aufgabe
des Gerichts, zu allgemein formulierte Editionsbegehren in konkret
spezifizierte Beweisanträge und Urkundenbezeichnungen umzuformulieren, oder aus
den eingereichten Unterlagen vermutungsweise begehrte Schriftstücke zu
ermitteln. Auch vor diesem Hintergrund sei das Gesuch abzuweisen (angefochtener
Entscheid E. 2.11).

3.         Rügen
der Gesuchstellerin im Überblick

Die
Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung geltend, das Zivilgericht sei zu
Unrecht davon ausgegangen, dass sie die Durchsetzung eines ihr vertraglich
zustehenden Informationsanspruches gegen die Lloyd's Market Services
bzw. die Managing Agents der Syndikate verlange. Die Gesuchstellerin
verfüge weder gegen Lloyds noch gegen die Managing Agents der Syndikate über
einen Anspruch auf Erteilung der Informationen über die Identität der
Mitglieder der Lloyd's Syndikate, da diese nicht Vertragspartei seien. Die
Managing Agents seien den Versicherungsvertrag mit der Gesuchstellerin nicht eingegangen,
sondern hätten den Versicherungsvertrag im Namen der Mitglieder der von ihnen
vertretenen Syndikate abgeschlossen. Aus der Police könne  entgegen der
Ansicht des Zivilgerichts  kein vertraglicher Anspruch der Gesuchstellerin
gegenüber Lloyds oder den Managing Agents der am Versicherungsvertrag
beteiligten Lloyd's Syndikate abgeleitet werden. Folglich sei die Ansicht nicht
haltbar, dass die Gesuchstellerin die Durchsetzung eines ihr zustehenden
vertraglichen Informationsanspruches gegen die Market Services bzw. die
Managing Agents statt der Abnahme eines Beweismittels verlangen würde. Im
Übrigen habe die Gesuchstellerin nicht um umfassende Erteilung von Auskunft
über einen bestimmten Sachverhalt ersucht, sondern die Edition von nach Art und
Inhalt genau bezeichneten Urkunden verlangt (Berufung Ziff. 35-51).

Weiter bringt
die Gesuchstellerin vor, das Zivilgericht verkenne, dass im Rahmen der
vorsorglichen Beweisführung keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 262
ZPO zu erlassen seien, sondern die Abnahme von Beweismitteln nach Art. 168
Abs. 1 ZPO anzuordnen sei. Bei der Abnahme von Beweismitteln handle es
sich nicht um vorsorgliche Massnahmen. Indem das Zivilgericht entschied, es
könne im Rahmen von Art. 158 ZPO keine vorsorgliche Massnahme anordnen, welche
an sich ein endgültiges Urteil über den vertraglichen Anspruch auf Auskunft
darstelle bzw. es könne kein Zustand geschaffen werden, der nicht mehr
rückgängig gemacht werden könne und der den Entscheid des Hauptsachengerichts
präjudizieren würde, habe es Art. 158 ZPO falsch angewandt. Vorliegend habe die
Gesuchstellerin die Edition der Listen mit den vollständigen Namen sowie
Adressen der Mitglieder der am Versicherungsvertrag beteiligten Syndikate und
deren Haftungsanteile beantragt. Folglich habe sie um Abnahme eines
Beweismittels im Sinn von Art. 168 Abs. 1 ZPO und nicht um Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme ersucht. Ebenso verkenne das Zivilgericht, dass es in
der Hauptsache nicht um die Durchsetzung eines Informationsanspruchs gehe,
sondern um die Durchsetzung von Forderungen der Gesuchstellerin gegen die
Versicherer aus dem Versicherungsvertrag. Es sei nicht nachvollziehbar,
inwiefern die Verpflichtung der Gesuchsbeklagten zur Edition der beantragten
Listen den Entscheid des Hauptsachengerichts bezügliche dieser Forderungen
präjudiziere. Letztlich gehe es darum, ob die Gesuchstellerin ihren Anspruch
aus Versicherungsvertrag einem Gericht zur Prüfung vorlegen könne, denn dafür
müsse sie in der Lage sein, die beklagten Parteien zu benennen. Im Übrigen
müsse bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses für eine vorsorgliche
Beweisführung keine Gefährdung des Beweismittels dargetan werden. Somit sei
auch die Feststellung des Zivilgerichts unrichtig, wonach die Gesuchstellerin
eine Dringlichkeit im Sinn einer existenziellen Gefahr des Verlusts ihres
Informationsanspruchs hätte geltend machen müssen (Berufung Ziff. 52-59).

Sodann wirft die
Gesuchstellerin dem Zivilgericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da
sich dieses nicht mit der Behauptung der Gesuchstellerin, die Gesuchsbeklagten
seien im Besitz der geforderten Angaben zu den Mitgliedern der am
Versicherungsvertrag beteiligten Syndikate, auseinandergesetzt habe (Berufung
Ziff. 63-71).  Mit seiner Begründung, wonach die Gesuchstellerin einen
Anspruch der Gesuchsbeklagten auf Auskunft über die Identität der Mitglieder
der Syndikate hätte glaubhaft machen müssen, habe das Zivilgericht der Gesuchstellerin
zudem den Beweis für eine unbestrittene Tatsache auferlegt und somit den
Verhandlungsgrundsatz verletzt (Berufung Ziff. 72-77). Indem das Zivilgericht
die Abweisung auch damit begründete, dass die Beweisanträge zu pauschal
formuliert seien, habe es gegen das Verbot des überspitzten Formalismus
verstossen (Berufung Ziff. 78-85).

Schliesslich
bringt die Gesuchstellerin vor, Art. 4 und Art. 45 des
Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG, SR 961.01) erforderten, dass ausländische
Versicherungsunternehmen bekannt geben, wer an ihnen beteiligt ist.
Insbesondere sei nach Art. 4 Abs. 2 lit. b VAG offenzulegen, welche Personen
die Geschäftstätigkeit massgebend beeinflussen würden. Indem das Zivilgericht
das Gesuch um vorsorglichen Beweisführung abwies, habe es auch Art. 4 und Art.
45 VAG verletzt (Berufung Ziff. 86-88).

4.         Gegenstand
der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin

Das Zivilgericht
wies das Gesuch der Gesuchstellerin primär deshalb ab, weil das Rechtsbegehren
der Gesuchstellerin darauf abziele, Informationen erhältlich zu machen, statt
ein Beweismittel zu beschaffen, während die Gesuchstellerin dem Zivilgericht
eine unzutreffende Auslegung ihrer Rechtsbegehren vorwirft. Dementsprechend ist
zunächst auf den Gegenstand der Rechtsbegehren einzugehen. In diesem
Zusammenhang ist festzustellen, dass die im Gesuch vom 4. Oktober 2021 gestellten
Rechtsbegehren gemäss ihrem eindeutigen Wortlaut und entgegen den Ausführungen
der Gesuchstellerin in ihrer Berufung nicht auf die Verpflichtung der
Gesuchsbeklagten zur Edition von Urkunden, sondern auf die Verpflichtung zur
Edition von «Informationen» gerichtet sind. Informationen sind keine
Beweismittel (vgl. Art. 168 Abs. 1 ZPO) und können nicht einfach
mit einer Urkunde, die sie enthält, gleichgesetzt werden. Auch eine Auslegung
der Rechtsbegehren nach Treu und Glauben unter Mitberücksichtigung der
Begründung des Gesuchs (vgl. zur Auslegung von Rechtsbegehren eingehend
AGE ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 3.1.2) ergibt nicht, dass
die Rechtsbegehren auf die Edition von Urkunden gerichtet sind, und erst Recht
nicht, dass bestimmte, bereits vorhandene Urkunden Gegenstand der
Rechtsbegehren bilden. Die Gesuchstellerin schildert in der Begründung ihres
Gesuchs zwar, dass sie vorprozessual die Versicherungsvermittlerin aufgefordert
habe, die Managing Agents der Syndikate zu ersuchen, ihr von ihnen
unterschriftlich bestätigte Listen mit Vor- und Nachnamen oder Firmen, Wohn-
oder Sitzadressen und Haftungsanteilen der Mitglieder der Syndikate zukommen zu
lassen (vgl. Gesuch Ziff. 65 und 80). Zudem habe sie die Syndikate
aufgefordert, ihr unterschriftlich bestätigte Listen mit Vor- und Nachnamen
oder Firmen, Wohn- oder Sitzadressen und Haftungsanteilen der Mitglieder der
Syndikate zukommen zu lassen (Gesuch Ziff. 83). Dass sie mit dem Gesuch
von den Gesuchsbeklagten, die bloss je einziges Mitglied von zwei der vier
beteiligten Syndikate sind, die Edition dieser Listen verlangt, kann aber auch
der Begründung des Gesuchs nicht entnommen werden. Die Gesuchstellerin schreibt
vielmehr auch in der Begründung ihres Gesuchs von «geforderten Informationen»
(Gesuch Ziff. 127). Im Übrigen hat die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch nicht
einmal behauptet und erst Recht nicht glaubhaft gemacht, dass entsprechende
Listen bereits bestehen. Weiter macht die Gesuchstellerin in der Begründung
ihres Gesuchs zwar geltend, sie verlange gestützt auf Art. 160 Abs. 1
lit. b ZPO die Edition von Urkunden (Gesuch Ziff. 160). Gemäss ihrer
eigenen konkreten Umschreibung des Gegenstands ihrer Rechtsbegehren handelt es
sich dabei aber um «Informationen» (Gesuch Ziff. 163 f.) und damit
weder um Listen noch um andere Urkunden. Die Behauptung der Gesuchstellerin,
der Vertreter der Gesuchsbeklagten habe ihr im Rahmen der vorprozessualen
Korrespondenz Listen mit Namen und Haftungsanteilen zukommen lassen (Berufung
Ziff. 82), ist aktenwidrig. Die Listen (Gesuchsbeilage 26) wurden der
Gesuchstellerin von der Versicherungsvermittlerin mit E-Mail vom 5. Juli
2021 (Gesuchsbeilage 25) zugestellt. Diese ist nicht Vertreterin der
Gesuchsbeklagten, wie diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend
gemacht haben (Gesuchsantwort Ziff. 21). Dementsprechend hat die
Gesuchstellerin den Absender der E-Mail selbst als «ihren Broker» bezeichnet
(Gesuch Ziff. 65). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Behauptung
der Gesuchstellerin in ihrer Berufung, sie habe «die Edition der Listen mit den
vollständigen Namen sowie Adressen der Mitglieder der am Versicherungsvertrag
beteiligten Syndikate und deren Haftungsanteile beantragt» (Berufung Ziff. 55; vgl. auch
Berufung Ziff. 81), falsch ist und sie mit ihrem Gesuch nicht die Abnahme eines
Beweismittels beantragt hat. Das Zivilgericht hat das Gesuch daher zu Recht mit
der Begründung abgewiesen, dass die Gesuchstellerin kein konkretes Beweismittel
bezeichne, dessen Abnahme das Gericht (vorsorglich) anordnen solle (vgl. angefochtener
Entscheid E. 2.11). Die Rüge des Verstosses gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus (Berufung Ziff. 83) ist unbegründet.

Die Abweisung
des Gesuchs der Gesuchstellerin rechtfertigt sich jedoch auch aus weiteren
Gründen. Diese sowie die übrigen von der Gesuchstellerin geltend gemachten
Rügen werden im Sinn einer Eventualbegründen in den nachfolgenden Erwägungen behandelt
(E. 5-9).

5.         Umfang der Pflicht zur Herausgabe von
Urkunden

5.1Die
Pflicht zur Herausgabe von Urkunden gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht
sich auf Urkunden im Besitz (Grolimund,
in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019,
§ 18 N 105 ff.;Schmid, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 160 ZPO N 22;Zürcher, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2.
Auflage, Zürich 2016, Art. 158 N 27) bzw. Gewahrsam (Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 2, Zürich 2019, N
5.149 und 5.151) der betreffenden Partei oder Dritter. Vereinzelt wird in der
Literatur die Ansicht vertreten, die Herausgabepflicht erstrecke sich auch auf
Urkunden, welche die Partei oder Dritte ohne weiteres beschaffen können (vgl.Schmid, a.a.O., Art. 160 ZPO N 22;
differenziertGäumann/Marghitola,
Editionspflichten nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung, in: Jusletter
14. November 2011, N 8 f.). Damit wird eine Beschaffungspflicht statuiert. Es
erscheint sehr fraglich, ob Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO dafür eine hinreichende
gesetzliche Grundlage bildet, zumal eine solche auch in der Botschaft nicht
erwähnt wird (vgl. Kassationsgericht ZH vom 20. Oktober 2008 E. II.1.4.c f.,
in: ZR 2009 S. 9, 13 f.). Mangels Entscheiderheblichkeit kann die
Frage im vorliegenden Fall offen bleiben. Jedenfalls wäre aber eine
Verfügungsberechtigung über die bei einer Drittperson befindlichen Urkunden
erforderlich und genügte es insbesondere nicht, dass eine Muttergesellschaft
faktisch auf Urkunden einer Tochtergesellschaft zugreifen könnte (Gäumann/Marghitola, a.a.O., N 9). Im
Übrigen setzt die Gutheissung eines Editionsbegehrens voraus, dass die Existenz
der Urkunde und der Besitz oder die Möglichkeit, die Urkunde ohne weiteres zu beschaffen,
glaubhaft sind (vgl.Gäumann/Marghitola,
a.a.O., N 10 und 46;Hasenböhler,
a.a.O., N 5.172 [betreffend Gewahrsam];Zürcher,
a.a.O., Art. 158 N 27 [betreffend Besitz]).

5.2In
ihrem Gesuch machte die Gesuchstellerin geltend, es sei davon auszugehen, dass
die Gesuchsbeklagten im Besitz der verlangten Informationen (Gesuchsbeklagte 1:
Vor- und Nachnamen oder Firmen, Wohn- oder Sitzadressen und Haftungsanteile der
Mitglieder des F____ und des G____; Gesuchsbeklagte 2: Vor- und Nachnamen oder
Firmen, Wohn- oder Sitzadressen und Haftungsanteile der Mitglieder des H____
und des I____) seien, weil sie einen erheblichen Anteil an der Haftung aus dem
Versicherungsvertrag übernommen hätten. Es scheine nicht glaubwürdig, dass die
Gesuchsbeklagten nicht wüssten, wer die anderen Versicherer seien und welche
Haftungsanteile sie übernommen hätten (Gesuch Ziff. 163-165). Die Gesuchsbeklagten
bestritten diese Behauptungen (Gesuchsantwort Ziff. 116 f.). Sie erklärten
in ihrer Gesuchsantwort, sie verfügten über keine detaillierten Informationen
über weitere Syndikatsmitglieder. Insbesondere bestritten sie ausdrücklich,
über die von der Gesuchstellerin geforderten Informationen zu verfügen. Sie
begründeten dies damit, dass sie keine Managing Agents seien und keine Aufgaben
übernähmen, aufgrund derer sie die verlangten Informationen betreffend die
mehreren hundert anderen Mitglieder der beteiligten Syndikate kennten müssten
oder könnten (vgl. Gesuchsantwort Ziff. 8 und 41). Die Behauptung der
Gesuchstellerin, die Gesuchsbeklagten hätten ihre Darstellung nicht
substanziiert bestritten (Berufung Ziff. 67), ist damit aktenwidrig. Im
angefochtenen Entscheid wird ausdrücklich erwähnt, die Gesuchstellerin mache
geltend, es sei davon auszugehen, dass die Gesuchsbeklagten über die
geforderten Informationen verfügten (angefochtener Entscheid E. 2.3). Die
Behauptung der Gesuchstellerin, das Zivilgericht habe sich nicht mit ihrer
Behauptung auseinandergesetzt, dass die Gesuchsbeklagten im Besitz der
verlangten Informationen seien (Berufung Ziff. 63), ist damit aktenwidrig.
Indem das Zivilgericht erwogen hat, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die
Gesuchsbeklagten über Informationen betreffend ein anderes Syndikat verfügen
sollten (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.10), hat es implizit
festgestellt, es sei nicht glaubhaft, dass die Gesuchsbeklagten die von der
Gesuchstellerin verlangten Informationen oder Listen mit diesen Informationen
besitzen. Es ist davon auszugehen, dass es bei dieser Beurteilung auch das
Argument der Gesuchstellerin, der erhebliche Anteil an der Haftung spreche für
den Besitz der Informationen, berücksichtigt hat. Dass dieses Argument im
angefochtenen Entscheid soweit ersichtlich nicht ausdrücklich erwähnt wird,
begründet entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (Berufung Ziff. 69)
offensichtlich keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör(Art. 29 Abs. 2
BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO) folgt unter anderem die grundsätzliche
Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so
abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten
kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen
sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt.
Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGer
4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 7.2; AGE BEZ.2019.70 vom
11. Dezember 2019 E. 7;Sutter-Somm/Chevalier,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 53 N 13 f.). Diesen Anforderungen genügt der
angefochtene Entscheid zweifellos. Da die Mitglieder der Syndikate nur für ihre
eigene Quote haften und insbesondere keine Solidarhaftung besteht, kann aus dem
Umfang des Haftungsanteils der Gesuchsbeklagten entgegen der Ansicht der
Gesuchstellerin (Berufung Ziff. 65 und 69) offensichtlich nicht geschlossen
werden, diese hätten Kenntnis von den Vor- und Nachnamen oder Firmen, Wohn-
oder Sitzadressen und Haftungsanteilen der Mitglieder der anderen beteiligten
Syndikate. In ihrer Berufung will die Gesuchstellerin die Kenntnis der
Gesuchsbeklagten zusätzlich daraus ableiten, dass die Gesuchsbeklagten die
einzigen Mitglieder des F____ und des H____ seien, dass F____ und das G____ in
der Gesuchsantwortbeilage 2 grafisch als zueinander gehörig dargestellt würden,
dass die Gesuchsbeklagten jeweils zu einem Konzern gehörten, der jeweils nur
über einen Managing Agent für seine Lloyds Syndikate verfüge, und dass die F____
und G____ sowie die H____ und I____ in der Police als Einheit aufgetreten seien
(Berufung Ziff. 66 f.). Selbst bei Berücksichtigung und
Wahrunterstellung dieser teilweise bestrittenen (vgl. Berufungsantwort
Ziff. 23) Behauptungen kann auch daraus entgegen der Ansicht der
Gesuchstellerin offensichtlich nicht geschlossen werden, die Gesuchsbeklagten
verfügten über die verlangten Informationen. Die Frage, ob es sich bei den
Vorbringen der Gesuchstellerin um unzulässige Noven handelt (vgl. dazu
Berufungsantwort Ziff. 9), kann daher offen bleiben. Im Übrigen ist
festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nur behauptet hat, es sei davon
auszugehen, die Gesuchsbeklagten seien im Besitz der verlangtenInformationen.
Dass die Gesuchsbeklagten im Besitz vonListenmit diesen Informationen
seien, hat sie nicht einmal behauptet. Damit sind ihre Behauptungen ohnehin
ungenügend, weil Informationen als solche nicht Gegenstand einer Edition sein
können. Der Einwand der Gesuchstellerin, die Bestreitung der Gesuchsbeklagten
sei rechtsmissbräuchlich, weil sie zur Vereitelung der behaupteten Ansprüche
der Gesuchstellerin diene (Berufung Ziff. 67 und 70), entbehrt jeglicher
Grundlage. Rechtsmissbrauch ist von vornherein ausgeschlossen, wenn die Gesuchsbeklagten
nicht über die Informationen verfügen. Dass sie über die Informationen
verfügen, hat die Gesuchstellerin aber nicht glaubhaft gemacht.

5.3Für
den Fall, dass die Gesuchsbeklagten nicht über die verlangten Informationen
verfügen sollten, behauptete die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch, dass sie sich
diese Informationen über die Rechtsabteilung von Lloyds beschaffen könnten.
Sie begründete dies damit, dass Lloyds in einer Medienmitteilung erklärt habe,
ihre Rechtsabteilung würde die verlangten Informationen den Managing Agents der
Lloyds Syndikate zur Verfügung stellen, wenn sie in einem Verfahren vor einem
Schweizer Gericht benötigt würden (Gesuch Ziff. 167). Implizit behauptete
sie damit, die Gesuchsbeklagten könnten sich die Informationen über die
Managing Agensts beschaffen. Die Gesuchsbeklagten bestritten die Behauptungen
der Gesuchstellerin in ihrer Gesuchsantwort unter Bezugnahme auf die
entsprechende Ziffer des Gesuchs. Sie begründeten ihre Bestreitung sogar, indem
sie geltend machten, der Verweis auf die Medienmitteilung gehe ins Leere, weil
sie keine Managing Agents seien (Gesuchsantwort Ziff. 118). Da sie bereits die
entsprechende implizite Behauptung der Gesuchstellerin bestritten hatten,
brauchten die Gesuchsbeklagten die ausdrückliche Behauptung der Gesuchstellerin
in ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2021 (Ziff. 57), die Gesuchsbeklagten könnten
die Informationen ohne weiteres über ihre Managing Agents erhältlich machen,
nicht erneut zu bestreiten. Die Behauptung der Gesuchstellerin, die
Gesuchsbeklagten hätten nicht bestritten, dass sie sich die verlangten
Informationen beschaffen könnten, und damit stillschweigend zugestanden, dass
sie sich die verlangten Informationen ohne weiteres beschaffen könnten
(Berufung Ziff. 74 und 76), ist damit aktenwidrig. Folglich ist auch die Rüge,
das Zivilgericht habe den Verhandlungsgrundsatz verletzt, indem es davon
ausgegangen ist, die Gesuchstellerin hätte einen Informationsanspruch der
Gesuchsbeklagten gegenüber den Managing Agents glaubhaft machen müssen (vgl. Berufung
Ziff. 72 und 77), unbegründet. Indem das Zivilgericht erwogen hat, es sei nicht
nachvollziehbar, inwiefern die Gesuchsbeklagten Informationen betreffend ein
anderes Syndikat erhältlich machen könnten (vgl. angefochtener Entscheid
E. 2.10), hat es implizit festgestellt, es sei nicht glaubhaft, dass die
Gesuchsbeklagten die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen oder
Listen mit diesen Informationen erhältlich machen könnten. Zudem hat es
ausdrücklich festgestellt, die Gesuchstellerin habe einen Anspruch der
Gesuchsbeklagten gegenüber den Managing Agents auf Informationen über die
einzelnen Mitglieder eines anderen Syndikats nicht glaubhaft gemacht (vgl. angefochtener
Entscheid E. 2.10). Diese Feststellungen sind in keiner Art und Weise zu
beanstanden. Aus der von der Gesuchstellerin eingereichten Medienmitteilung
(Gesuchsbeilage 30) kann höchstens geschlossen werden, dass die Rechtsabteilung
von Lloyds bereit gewesen ist, die Namen und Adressen der Mitglieder eines
Lloyds Syndikats dem zuständigen Managing Agent auf Verlangen bekannt zu
geben. Dass die Mitglieder eines Syndikats gegenüber dem zuständigen Managing
Agent einen Anspruch auf Bekanntgabe der Informationen über die anderen
Mitglieder des Syndikats hätten, kann aus der Medienmitteilung in keiner Art
und Weise abgeleitet werden. Erst recht fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass
Mitglieder eines Syndikats vom zuständigen Managing Agent Informationen über
Mitglieder eines anderem von demselben Managing Agent verwalteten und
vertretenen Syndikat verlangen könnten. Dies wäre aber auch bei
Wahrunterstellung der Behauptung, die F____ und G____ einerseits und die H____
und I____ andererseits würden jeweils von demselben Managing Agent verwaltet
und vertreten (Berufung Ziff. 75), Voraussetzung dafür, dass die
Gesuchsbeklagten Informationen über die Mitglieder des G____ und des I____
beschaffen könnten. Da der Umstand, dass sich eine Urkunde bei einer
Konzerngesellschaft befindet, nicht genügt zur Bejahung der Möglichkeit einer
anderen Konzerngesellschaft, sich die Urkunde ohne weiteres zu beschaffen (vgl. oben
E. 5.1 und 5.2) kann die Gesuchstellerin auch aus der Behauptung, dass die
Gesuchsbeklagten jeweils zu einem Konzern gehörten, der jeweils nur über einen
Managing Agent für seine Lloyds Syndikate verfüge (Berufung Ziff. 66), selbst
bei Berücksichtigung und Wahrunterstellung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im
Übrigen ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nur behauptet hat, die
Gesuchsbeklagten könnten sich die verlangtenInformationenohne weiteres
beschaffen. Dass sich die GesuchsbeklagtenListenmit diesen
Informationen ohne weiteres beschaffen könnten, hat sie nicht einmal behauptet.
Damit sind ihre Behauptungen ohnehin ungenügend, weil Informationen als solche
nicht Gegenstand einer Edition sein können.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Gesuchsbeklagten bestritten haben, die von
der Gesuchstellerin verlangten Informationen zu besitzen oder ohne weiteres
beschaffen zu können, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht hat,
dass die Gesuchsbeklagten die Informationen besitzen oder ohne weiteres
beschaffen können, und dass die Gesuchstellerin nicht einmal behauptet hat,
dass die Gesuchsbeklagten Listen mit den von der Gesuchstellerin gewünschten
Informationen besitzen oder ohne weiteres beschaffen können. Auch aus diesem
Grund hat das Zivilgericht das Gesuch zu Recht abgewiesen.

6.         Keine Beschaffung von Informationen
für den Hauptprozess

6.1Das
Zivilgericht stellte fest, die Gesuchstellerin mache mit ihrem Gesuch einen von
ihr behaupteten materiell-rechtlichen vertraglichen Informationsanspruchs
gegenüber den Market Services, Lloyds, respektive den Managing Agents der
Syndikate geltend (angefochtener Entscheid E. 2.8). Diese Feststellung ist
unrichtig, wie die Gesuchstellerin zu Recht geltend macht (vgl. Berufung
Ziff. 35 f.). In ihrem Gesuch erklärte die Gesuchstellerin zwar, sie habe
vorprozessual gegenüber der Versicherungsvermittlerin dargelegt, dass sie
gestützt auf die Police Anspruch auf Bekanntgabe der Identität der Mitglieder
der Syndikate habe, und sie habe vorprozessual die Versicherungsvermittlerin
aufgefordert, die Managing Agents der Syndikate zu ersuchen, ihr Listen mit den
verlangten Informationen zukommen zu lassen (vgl. Gesuch Ziff. 65, 67 und
80). Die Tatsache, dass die Gesuchstellerin in der Begründung ihres Gesuchs
einen materiell-rechtlichen vertraglichen Informationsanspruch behauptet,
bedeutet nicht notwendigerweise, dass dieser Anspruch auch Gegenstand ihrer
Rechtsbegehren ist. Aus der Begründung des Gesuchs ergibt sich vielmehr
zweifelsfrei, dass die Gesuchstellerin ihre Rechtsbegehren auf Art. 158 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO stützt (vgl. Gesuch
Ziff. 159 ff.) und damit einen prozessrechtlichen Anspruch geltend macht. Dies
ändert aber entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. Berufung Ziff.
51) nichts daran, dass Gegenstand der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin
betreffend die Vornamen der natürlichen Personen, die Mitglieder der Syndikate
sind, sowie die Wohn- oder Sitzadresse und die Haftungsquote aller Mitglieder
der Syndikate ausser der Gesuchsbeklagten Informationsleistungen sind, weil die
Gesuchstellerin selbst behauptet, diese Informationen seien ihr nicht bekannt (vgl. insb.
Gesuch Ziff. 72, 74, 77 und 123 f.). Die vorsorgliche Beweisführung gemäss
Art. 158 Abs. 1 ZPO darf nicht zur Beschaffung von Informationen für den
Hauptprozess verwendet werden (vgl. HGer ZH HE170139-O vom 10. August
2017 4.3;Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 158
N 11). Genau dies versucht aber die Gesuchstellerin, indem sie
Informationen verlangt, die ihr noch nicht bekannt sind und die sie angeblich
für eine Klage gegen die Mitglieder der Syndikate benötigt. Die von der
Gesuchstellerin beantragte Edition gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO dient
weder der Klärung eines Sachverhalts noch der Beschaffung der Grundlagen für
eine substanziierte Tatsachenbehauptung, sondern zum Beweis substanziierter
Tatsachenbehauptungen (vgl. HGer ZH HE170139-O vom 10. August 2017
E. 4.3Fellmann, a.a.O., Art.
158 N 17b;Gäumann/Marghitola,
a.a.O., N 7). Die von der Gesuchstellerin verlangten Informationsleistungen
können daher nicht Gegenstand einer Edition gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO
sein. Im Ergebnis hat das Zivilgericht das Gesuch somit betreffend die Vornamen
der natürlichen Personen, die Mitglieder der Syndikate sind, sowie die Wohn-
oder Sitzadresse und die Haftungsquote aller Mitglieder der Syndikate ausser
der Gesuchsbeklagten zu Recht auch deshalb abgewiesen, weil es auf
Informationsleistungen gerichtet ist (vgl. angefochtener Entscheid
E. 2.8 f.). Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin (Berufung Ziff.
85) ist ihr Gesuch eindeutig auf die Ausforschung Dritter gerichtet, weil sie
Informationen über die Mitglieder der beteiligten Syndikate verlangt, die ihr
gemäss eigenen Angaben nicht bekannt sind.

6.2Ob
die Gesuchstellerin gegenüber den Market Services, Lloyds, und/oder den
Managing Agents der Syndikate tatsächlich einen vertraglichen
Informationsanspruch hat oder nicht, ist für die Beurteilung der vorliegenden
Berufung irrelevant. Auf die Argumente der Gesuchstellerin, weshalb ein solcher
Anspruch nicht bestehe (vgl. Berufung Ziff. 6, 36 ff. und 62), ist daher
nicht weiter einzugehen.

7.         Weitere
Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung

7.1Die
Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss glaubhaft
machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle
Recht einen Anspruch gegen dieGesuchsgegneringewährt, zu dessen Beweis
das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 143 III 113 E. 4.4.1 S.
118, 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Gesuchsgegnerinnen des vorliegend zu
beurteilenden Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung sind nur die zwei
Gesuchsbeklagten. Diese sind Mitglieder von zwei der vier beteiligten
Syndikate. Jedes Mitglied eines Syndikats haftet mit seinem eigenen Vermögen
für seine eigene Quote an den durch die Syndikate versicherten Risiken.
Insbesondere besteht keine Solidarhaftung (angefochtener Entscheid Tatsachen
Ziff. I; vgl. Berufung Ziff. 2). Unter diesen Umständen ist es
offensichtlich, dass die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen
betreffend die übrigen Mitglieder der beteiligten Syndikate und allfällige
Listen, die diese Informationen enthalten, für die Beurteilung allfälliger
Ansprüche der Gesuchstellerin gegenüber denGesuchsbeklagtenirrelevant
sind und entsprechende Listen damit nicht dem Beweis allfälliger Ansprüche
gegenüber den Gesuchsbeklagten dienen könnten. Insoweit ist die Feststellung
des Zivilgerichts, die beantragte Edition der Informationen über die einzelnen
Mitglieder der Syndikate könnte zum Beweis eines Anspruchs der Gesuchstellerin
gegen die Gesuchsbeklagten dienen (angefochtener Entscheid E. 2.7),
entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. Berufung Ziff. 24)
offensichtlich unrichtig. Betreffend alle Mitglieder der beteiligten Syndikate
ausser der Gesuchsbeklagten ist das Gesuch daher auch deshalb abzuweisen, weil
weder die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen noch eine Liste mit
diesen Informationen zum Beweis der Voraussetzungen eines allfälligen Anspruchs
der Gesuchstellerin gegenüber denGesuchsbeklagtendienen kann.

7.2Die
Tatsachen, über die vorsorglich Beweis abgenommen werden soll, müssen im Gesuch
substanziiert behauptet werden (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 f.;Baumgartner, in: Oberhammer et al.
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 158 N 11 und 22;Fellmann, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 158 N 19j; vgl.Gäumann/Marghitola, a.a.O., N 46;Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 158 N
11). Abgesehen von den Firmen, den Sitzadressen und den Haftungsanteilen der
Gesuchsbeklagten hat die Gesuchstellerin die gemäss ihrer Darstellung zu
beweisenden Tatsachen nicht behauptet. Betreffend die Vornamen der natürlichen
Personen, die Mitglieder der Syndikate sind sowie die Wohn- oder Sitzadresse
und die Haftungsquote aller Mitglieder der Syndikate ausser der
Gesuchsbeklagten behauptet die Gesuchstellerin vielmehr, dass ihr diese nicht
bekannt seien (vgl. insb. Gesuch Ziff. 72, 74, 77 und 123 f.). Damit ist
es sogar unmöglich, dass sie die zu beweisenden Tatsachen behauptet hat. Soweit
das Gesuch nicht die Firmen, die Sitzadressen und die Haftungsanteile der
Gesuchsbeklagten betrifft, ist es folglich auch mangels Behauptung der zu beweisenden
Tatsachen abzuweisen.

8.         Schutzwürdiges Interesse

Die
Gesuchstellerin macht geltend, das Zivilgericht habe übersehen, dass sie auch
die Edition der Listen mit den Firmen, Sitzadressen und Haftungsanteilen der
Mitglieder des F____ und des H____ beantragt habe (vgl. Berufung Ziff.
71). Dieser Rüge ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht
die Edition von Listen, sondern die Edition von Informationen beantragt hat und
dass sie die Existenz von Listen mit den verlangten Informationen weder
behauptet noch glaubhaft gemacht hat. Bereits aus diesen Gründen ist ihr Gesuch
auch betreffend das F____ und das H____ abzuweisen (vgl. oben E. 4).
Die weiteren vorstehend erwähnten Gründe für die Abweisung des Gesuchs können
zwar betreffend die beiden erwähnten Syndikate keine Geltung beanspruchen, weil
die verlangten Informationen der Gesuchsbeklagten 1 als einzigem Mitglied des F____
und der Gesuchsbeklagten 2 als einzigem Mitglied des H____ offensichtlich
bekannt sind, allfällige Listen mit den verlangten Informationen zum Beweis von
Voraussetzungen allfälliger Ansprüche der Gesuchstellerin gegen die
Gesuchsbeklagten dienen könnten und die Gesuchstellerin betreffend die beiden
erwähnten Syndikate die Tatsachen, über die vorsorglich Beweis abgenommen
werden soll, im Gesuch substanziiert behauptet hat. Stattdessen spricht aber
zusätzlich der nachstehende Grund für die Abweisung des Gesuchs betreffend das F____
und das H____. Das gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO erforderliche
schutzwürdige Interesse an der vorsorglichen Beweisführung fehlt, wenn die
Gesuchsgegnerin die zu beweisende Tatsache im Verfahren der vorsorglichen
Beweisführung zugesteht oder im Vorfeld verbindlich zugestanden hat (Brönnimann, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 158 ZPO N 10). Nicht wirksam bestrittene Tatsachenbehauptungen gelten im
Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes grundsätzlich als zugestanden (vgl. AGE
BEZ.2021.14 vom 25. August 2021 E. 1.4.1;Baumgartner,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,
Art. 150 N 4;Brönnimann, a.a.O.,
Art. 150 ZPO N 17;Guyan, in:
Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 150 ZPO N 4). Die Firmen und die
Sitzadressen der Gesuchsbeklagten sind der Gesuchstellerin offensichtlich
bekannt und von den Gesuchsbeklagten offensichtlich zugestanden, wie die
übereinstimmenden Angaben auf den Deckblättern des Gesuchs und der
Gesuchsantwort zeigen. Die Versicherungsvermittlerin stellte der
Gesuchstellerin eine Exceldatei mit vier Tabellenblättern zur Verfügung (vgl. dazu
oben E. 4). Gemäss dieser Datei (vgl. Gesuchsbeilage 26) sind die
Gesuchsbeklagte 1 das einzige Mitglied des F____ und die Gesuchsbeklagte 2 das
einzige Mitglied des H____ und betragen ihre Haftungsanteile jeweils 100 %.
Dementsprechend erklärte die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch, gemäss den bisher
erhaltenen Informationen seien die Gesuchsbeklagte 1 das einzige Mitglied des F____
und die Gesuchsbeklagte 2 das einzige Mitglied des H____ und betrage ihr
Haftungsanteil jeweils 100 % der Haftungsquote des jeweiligen Syndikats (vgl. Gesuch
Ziff. 26, 71 und 73). Abgesehen von einer unwirksamen pauschalen Bestreitung
(Gesuchsantwort Ziff. 6) bestritten die Gesuchsbeklagten diese Behauptungen der
Gesuchstellerin nicht. Sie erklärten vielmehr, wenn die Gesuchstellerin glaube,
Anspruch auf Versicherungsleistungen zu haben, könnte sie diese im Umfang ihrer
jeweiligen Quote gegen die Gesuchsbeklagten geltend machen. Die entsprechenden
Informationen (Identität und Quote) lägen ihr vor (Gesuchsantwort Ziff. 43).
Damit haben die Gesuchsbeklagten zugestanden, dass sie einziges Mitglied des F____
bzw. des H____ sind und ihr Haftungsanteil jeweils 100 % beträgt. Aus den
vorstehenden Gründen fehlt der Gesuchstellerin betreffend die zwei vorstehend
erwähten Syndikate ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten
vorsorglichen Beweisführung.

Die
Gesuchstellerin macht geltend, die Abweisung ihres Gesuchs um vorsorgliche
Beweisführung hätte zur Folge, dass sie ihre ungedeckten Forderungen nicht auf
dem Gerichtsweg geltend machen könnte (Berufung Ziff. 5, 8). Diesbezüglich ist
zunächst festzuhalten, dass nicht feststeht, dass eine gerichtliche
Geltendmachung der behaupteten Forderungen der Gesuchstellerin ohne die
verlangten Informationen nicht möglich ist. Die Frage, ob eine gerichtliche
Geltendmachung ohne die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen
möglich ist, ist vom Zivilgericht letztlich offen gelassen worden (vgl. angefochtener
Entscheid E. 2.7) und kann und muss auch im Berufungsverfahren offen
bleiben. Ebenfalls offen bleiben kann und muss, ob die Gesuchstellerin einen
vertraglichen Anspruch auf die verlangten Informationen hat, weil sie einen
solchen mit dem im vorliegenden Berufungsverfahren zu beurteilenden Gesuch
gemäss ihrer unmissverständlichen Darstellung (vgl. Berufung Ziff. 51 ff.)
nicht geltend macht. Selbst wenn die Gesuchstellerin die verlangten
Informationen nicht gestützt auf einen vertraglichen Informationsanspruch
erhältlich machen und ihre behaupteten Forderungen ohne die verlangten Informationen
nicht gerichtlich geltend machen könnte, stellte dies keinen hinreichenden
Grund dar, ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen, obwohl
mehrere gesetzliche Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wie vorstehend
eingehend dargelegt worden ist. Im Übrigen hätte die Gesuchstellerin die
allfällige Unmöglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung selbst zu vertreten.
Sie hat einen Vertrag abgeschlossen, ohne zu wissen, wer ihre
Vertragspartnerinnen und -partner sind. Falls sich herausstellen sollte, dass
sie keinen vertraglichen Informationsanspruch hat, hätte sie es auch versäumt,
zumindest einen Anspruch auf Bekanntgabe der Vertragspartnerinnen und -partner
zu vereinbaren. Allerdings könnte eine allfällige Unmöglichkeit der
gerichtlichen Geltendmachung auch dann nichts am Ausgang des vorliegenden
Verfahrens ändern, wenn sie von der Gesuchstellerin nicht zu vertreten wäre.

9.        Keine
Verletzung von Art. 4 und 45 VAG

Die
Gesuchstellerin macht geltend, das Zivilgericht habe Art. 4 und 45 VAG verletzt
(Berufung Ziff. 86 ff.). Diese Rüge erweist sich als trölerisch. Die
Gesuchstellerin erklärt ausdrücklich, dass sie mit ihrem Gesuch keinen
Informationsanspruch gegen die Gesuchsbeklagten geltend mache (Berufung Ziff.
51). Damit hätte sie einen allfälligen Anspruch gemäss VAG gemäss ihrer eigenen
Darstellung mit ihrem Gesuch gar nicht geltend gemacht. Folglich wäre dieses
auch im Fall der Bejahung eines solchen Anspruchs abzuweisen. Im Übrigen
verschafft das VAG der Gesuchstellerin keinen Informationsanspruch. Art. 4 VAG
regelt den Inhalt des der FINMA einzureichenden Gesuchs und statuiert in keiner
Art und Weise eine Informationspflicht gegenüber einer Versicherten. Sobald
Vermittlerinnen und Vermittler mit Versicherten Kontakt aufnehmen, müssen sie
diese gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. b VAG informieren, ob die von ihnen in einem
bestimmten Versicherungszweig angebotenen Versicherungsdeckungen von einem
einzigen oder von mehreren Versicherungsunternehmen stammen und um welche
Versicherungsunternehmen es sich handelt. Adressaten der Pflichten gemäss Art.
45 Abs. 1 VAG sind Vermittlerinnen und Vermittler. Der vorliegend relevante
Versicherungsvertrag wurde von der Versicherungsvermittlerin J____ (seit 2019 K____)
vermittelt (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I) und nicht von den
Gesuchsbeklagten. Die Gesuchstellerin behauptet in ihrer Berufung, die
Gesuchsbeklagte 1 werde in der Police als Lead Insurer angegeben (Berufung
Ziff. 87). Da sie diese Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgestellt
hat, handelt es sich um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässiges Novum. Im
Übrigen ist die Behauptung aktenwidrig. In der Police wird kein Lead Insurer
angegeben, sondern nur ein Slip Leader. Bei diesem handelt es sich aber nicht
um die Gesuchsbeklagte 1 (allein), sondern um das «G____/F____» (Gesuchsbeilage
2 S. 24). Schliesslich bestünde entgegen der mit keinem Wort begründeten
Ansicht der Gesuchstellerin (Berufung Ziff. 87), kein Anlass, Art. 45 Abs. 1
VAG analog auf den Lead Insurer anzuwenden. Aus den vorstehenden Gründen ist
Art. 45 VAG auf die Gesuchsbeklagten weder direkt noch analog anwendbar.

10.      Entscheid
und Prozesskosten

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung abzuweisen ist. Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin in Anwendung von Art. 106
Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der geschätzte
Streitwert des Gesuchs beträgt CHF 1.55 Mio. (angefochtener Entscheid E. 3.3).

Die Grundgebühr
für das vorliegende Berufungsverfahren beträgt CHF 200. bis CHF 20'000.
(§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Der Streitwert des vorliegenden Falls ist
deutlich überdurchschnittlich und der Fall weist eine gewisse Komplexität auf.
Zudem war der Zeitaufwand des Gerichts nicht unerheblich. Unter
Berücksichtigung der Kriterien gemäss § 2 GGR erscheint unter diesen Umständen
eine Gebühr von CHF 8'000. angemessen.

Im ordentlichen
und im vereinfachten erstinstanzlichen Verfahren bewegt sich das Grundhonorar
bei einem Streitwert von über CHF 1. Mio. bis CHF 5 Mio. zwischen CHF 50'000.
und CHF 100'000. (§ 5 Abs. 1 des Reglements über das Honorar und die
Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren [HoR,
SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 1.55 Mio. beträgt das
Grundhonorar damit interpoliert CHF 56'875.. In nach dem summarischen
Verfahren geführten Prozessen reduziert sich das Grundhonorar um einen Drittel
bis vier Fünftel (§ 7 Abs. 1 HoR). Da die Berufungsantwort bloss etwa halb
so lang ist wie die Gesuchsantwort, ist davon auszugehen, dass der Aufwand des
Rechtsvertreters der Gesuchsbeklagten im Berufungsverfahren deutlich geringer
gewesen ist als im erstinstanzlichen Verfahren. Daher ist das Grundhonorar
nicht bloss um die Hälfte wie für das erstinstanzliche Verfahren (vgl. angefochtener
Entscheid E. 3.5), sondern um zwei Drittel zu reduzieren. Das Grundhonorar
für das Berufungsverfahren beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der
Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Im vorliegenden Fall erscheint eine
Reduktion auf die Hälfte angemessen. Damit beträgt das Honorar für das
Berufungsverfahren aufgerundet CHF 9'500.. Der Sitz der Gesuchsbeklagten
befindet sich im Ausland und sie machen nicht geltend, dass sie in der Schweiz
Betriebsstätten hätten. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die
Schweiz auf den Leistungen ihres Rechtsvertreters keine Mehrwertsteuer erhebt.
Dass sie für diese Leistungen im Sitzstaat Mehrwertsteuer bezahlen müssen,
machen sie nicht geltend. Unter diesen Umständen ist ihnen auf der
Parteientschädigung kein Zuschlag für die Mehrwertsteuer zu gewähren (vgl. AGE ZB.2017.20
vom 24. August 2018 E. 7.4).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 10. Februar 2022 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 8'000.. Die Gerichtskosten werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von CHF 10'000. verrechnet, sodass die Gerichtskasse
der Berufungsklägerin CHF 2'000. zurückzuerstatten hat.

Die Berufungsklägerin hat den Berufungsbeklagten für
das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 9'500. zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.