bs_appellationsgericht · SB.2014.56 · 2015-09-23 · de
Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des BtMG, Hinderung einer Amtshandlung, Vergehen gegen das Waffengesetz, rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BtMG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

SB.2014.56

URTEIL

vom23. September 2015

Mitwirkende

lic.
iur. Christian Hoenen (Vorsitz), lic. iur. Eva Christ,

lic.
iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik Johner, MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberinlic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]
                                                                                                  Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

substituiert
durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft
Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des Strafgerichts
vom 19. Februar 2014

betreffend
Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BtMG

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 19.
Februar 2014 wurde A____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, der
Hinderung einer Amtshandlung, des Vergehens gegen das Waffengesetz, der
rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen
Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt. Ferner wurde die mit
Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements St. Gallen vom 25. Oktober
2011 unter Auferlegung einer Probezeit bis 9. Mai 2013 auf den 9. Januar
2012 gewährte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug betreffend das Urteil
des Kreisgerichts Rheintal vom 1. Dezember 2010 (Reststrafe 486 Tage) widerrufen
und die Rückversetzung in den Strafvollzug angeordnet. Unter Einbezug der
vollziehbar erklärten Reststrafe wurde er schliesslich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von 5 Jahren, unter Einrechnung der ausgestandenen Haft, und zu einer bedingt
vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30., unter Auferlegung einer
Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300. verurteilt.

Gegen dieses Strafurteil legte A____
rechtzeitig Berufung ein. Er beantragte die Aufhebung der Schuldsprüche
betreffend Hinderung einer Amtshandlung sowie mehrfachen Verstosses gegen das
BetmG in Sinne von Art. 19a BetmG (Eigenkonsum). Im Übrigen bestritt er den ihm
vorgeworfenen Handel mit Heroin in Bezug auf die Dauer sowie die Menge und
forderte eine entsprechende Reduktion des Strafmasses und die Aufhebung der
Rückversetzung in den Strafvollzug. Angefochten wurde auch die Rechtmässigkeit
der Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft sowie die Einziehung von
Mobiltelefonen und SIM-Karten. Mit der Berufungsbegründung zieht A____ seine
Berufung teilweise zurück und beschränkt diese auf die Anfechtung des ausgefällten
Strafmasses und des Widerrufs der ihm gewährten bedingten Entlassung aus dem
Strafvollzug, weshalb er in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu einer
Freiheitsstrafe von maximal 39 Monaten zu verurteilen sei. Ausserdem sei ihm
weiterhin die amtliche Verteidigung zu gewähren. Dies alles unter
o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungsantwort die
Abweisung der Berufung und vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

An der Berufungsverhandlung wurde A____
zur Sache befragt und sind sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zum
Vortrag gelangt. An den im Schriftenwechsel gestellten Anträgen wurde festgehalten.
Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten
des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den
Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die Berufung wurde rechtzeitig sowie form- und
fristgerecht erklärt und begründet (Art. 382 i.V.m. Art. 398, 399 StPO). Darauf
ist einzutreten.

1.2Berufungsgericht ist das
Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 Gesetz über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung [EG StPO], SG 257.100). Zuständig ist die Kammer (§ 72 Abs.
1 lit. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG], SG 154.100). Das
Appellationsgericht prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO). Es
überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art.
404 Abs. 1 StPO). Nicht Gegenstand der vorliegenden Berufung sind damit
die Schuldsprüche. Zu überprüfen sind einzig die Dauer und der Umfang des vom
Berufungskläger betriebenen Heroinhandels, insbesondere der Vorwurf, er habe
bereits in der Probezeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug mit
Drogen gehandelt, sowie die Angemessenheit der ausgefällten Strafe.

2.

2.1Die Verurteilung des Berufungsklägers
wegen der Begehung eines Verbrechens gegen das BetmG beruht im Wesentlichen auf
dem in seiner Wohnung gefundenen Heroin und dem Erlös aus dem Heroinhandel.
Dass er mit Heroin gehandelt hat und die Funde in seiner Wohnung diesem Handel
zuzuschreiben sind, gesteht der Berufungskläger ein. Bestritten wird seitens
des Berufungsklägers allerdings, dass er entsprechend der Anklage bereits seit
Sommer 2012 bis zu seiner Festnahme am 25. Juli 2013 dem Verkauf von Heroin
nachgegangen ist und dabei seinen Lebensbedarf und wandel einzig aus dem
Verkauf von Heroin bestritten hat. Entscheidend ist dabei insbesondere die
Frage, ob der Berufungskläger bereits vor Ablauf der Probezeit betreffend seine
bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und damit vor dem 9. Mai 2013 Handel
mit Heroin betrieben hat. Die Vorinstanz kam diesbezüglich zum Schluss, dass
eine in seiner Wohnung aufgefundene Quittung über den Wohnungsmietzins, datiert
vom 25. August 2012 und unterzeichnet vom Berufungskläger, sowie eine in Basel
aufgenommene Fotografie des Berufungsklägers vom 7. Mai 2013 belegen würden,
dass sich dieser ununterbrochen seit Sommer 2012 in Basel aufgehalten und in
besagter Wohnung logiert habe. Auch würden die finanziellen Möglichkeiten des
Berufungsklägers sowie der Umstand, dass er vor seiner Rückkehr in die Schweiz
einen neuen Namen angenommen habe, belegen, dass er in der Absicht, wieder in
den Betäubungsmittelhandel einzusteigen, in die Schweiz gekommen sei. Des
Weiteren würden die beschlagnahmten Mobiltelefone (1 Telefon eingelöst im
Jahr 2012), das in der Wohnung des Berufungsklägers aufgefundene
Verpackungsmaterial sowie der zum Zeitpunkt seiner Festnahme betriebene
blühende Handel auf eine längere Verkaufstätigkeit mit Betäubungsmitteln
schliessen lassen.

2.2Aus der Unschuldsvermutung als
Beweislastregel folgt die Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden, den
Nachweis der Schuld der angeschuldigten Person zu erbringen. Umgekehrt entlastet
die Unschuldsvermutung die beschuldigte Person davon, ihre Unschuld zu beweisen
(Wohlers, in: Kommentar StPO, 2.
Auflage 2014, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Art. 10 StPO N 6). Dabei
würdigt das Gericht die Beweise (und Indizien) frei (Art. 10 Abs. 2 StPO).
Bestehen danach unüberwindbare Zweifel an der Erfüllung des angeklagten
Sachverhalts, hat das Gericht von dem für die beschuldigte Person günstigeren
Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO). Gelingt der Tatnachweis nicht,
entfallen die Voraussetzungen für eine Verurteilung und die beschuldigte Person
ist freizusprechen (Wohlers,
a.a.O., Art. 10 StPO N 9, mit Verweis auf BGE 129 Ia 33, 135 IV 74).

2.3Vorliegend existiert kein direkter
Beweis, dass der Berufungskläger bereits vor Ablauf seiner Probezeit am 9. Mai
2013 Drogen verkaufte. An seiner ersten Einvernahme gab er dazu an, nicht mehr
zu wissen, seit wann er denn Drogenhandel betrieben habe (act. 620). Später
behauptete er, Heroin ab einem Zeitraum von ca. drei Wochen vor seiner
Festnahme am 25. Juli 2013 verkauft zu haben (act. 734). Kein Hinweis auf
Drogenhandel vor dem genannten Datum ist der Auswertung seiner Mobiltelefone zu
entnehmen (act. 392 ff.). Die in der Wohnung an der [] 279, wo der
Berufungskläger zum Zeitpunkt seiner Verhaftung logierte und in welcher das beschlagnahmte
Heroin und der Erlös aus dem Verkauf von Drogen entdeckt wurde (act. 253 ff.),
aufgefundene Quittung mit seinem Fingerabdruck (act. 263, 334) belegt, dass der
Berufungskläger am 25. August 2012 dem Vermieter dieser Wohnung bzw. dessen
Verwalter, einen Betrag von CHF 2000. für den Mietzins September 2012 sowie
für ein Mietdepot bezahlte. Der Berufungskläger führt dazu aus, er habe sich im
Sommer 2012 nach Basel begeben, um Arbeit zu suchen. Als er keine Arbeit
gefunden habe, sei er Mitte September 2012 nach Serbien zurückgekehrt (act.
719; Prot. HV act. 888). Das Geld für die Bezahlung des Mietzinses und des
Depots will er sich mittels vorgehender Arbeiten auf Baustellen erspart haben.
Nach seiner Abreise sei er hin und wieder in Basel zu Besuch gewesen (Prot. HV
S. 3). Nur zufälligerweise sei er zum Zeitpunkt der Verhaftung wieder in dieser
Wohnung untergekommen, nachdem seine Freundin, B_____, diese nach und
unabhängig von ihm gemietet habe (Prot. HV act. 888; Prot. HV S. 3). Seine
Freundin bestätigte, die Wohnung in der Liegenschaft [] 279 selbst ca. ab Juni
2013 für ungefähr 1 ½ Monate gemietet zu haben, nachdem sie den Verwalter der
Liegenschaft in einer Bar kennen gelernt habe. Der Berufungskläger habe sich 4-
bis 5-mal in der Woche dort aufgehalten und bei ihrer Rückkehr nach Rumänien
Mitte Juli 2013 habe sie ihm die Wohnungsschlüssel überlassen (act. 634 f.).
Damit übereinstimmend führte der Verwalter der Liegenschaft aus, die Freundin
des Berufungsklägers im Juni 2013 in einer Bar kennen gelernt zu haben und ihr
daraufhin die Wohnung vermietet zu haben (act. 634). Im Verlauf der Einvernahme
hielt er es auch für möglich, dass die Freundin die Wohnung bereits im Mai 2013
bewohnte (act. 694 f.). Auf Vorlage einer Fotografie des Berufungsklägers meinte
er, es handle sich dabei um den Freund von B_____ und es sei möglich, dass er
diesem Mann die Wohnung zu einem früheren Zeitpunkt vermietet habe (act. 699
f.). Für ein Motiv des Verwalters eine Falschaussage zu dieser Sache zu machen,
liegen keine Hinweise vor. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass es
wohl nicht allzu viele Wohnungen zum Mieten gibt, für welche ein potentieller ausländischer
Mieter kein Aufenthaltsrecht nachweisen muss und die gleichzeitig nur für einen
kurzen Zeitraum zu mieten sind. Dass der Berufungskläger deshalb die Quittung
für eine allfällige spätere und erneute Kontaktaufnahme mit dem Verwalter
aufgehoben oder aber diese an seine Partnerin weitergegeben hat, erscheint damit
nicht ausgeschlossen (vgl. entsprechende Aussage des Berufungsklägers: Prot. HV
act. 888). Damit lässt die aufgefundene Quittung nicht zweifelsfrei auf
einen andauernden Aufenthalt des Berufungsklägers in Basel spätestens ab
September 2012 schliessen. Auch die am 7. Mai 2013 aufgenommene Fotografie des
Berufungsklägers zusammen mit B_____ in der genannten Wohnung (act. 648) kann diesen
Ausführungen zu Folge nicht mit Sicherheit belegen, dass der Berufungskläger
und nicht seine Partnerin zu diesem Zeitpunkt die Wohnung gemietet hatte, zumal
die Angaben der Auskunftspersonen in Bezug auf die Zeitangaben vage blieben.
Ebenso wenig vermag die Fotografie des Berufungsklägers an der Fasnacht im
Februar 2013 (act. 654) einen durchgehenden Aufenthalt und schon gar nicht eine
kriminelle Tätigkeit des Berufungsklägers in der Schweiz ab Sommer 2012 zu beweisen.
Mit der Vorinstanz ist zwar festzustellen, dass die Darstellung des Berufungsklägers
durchaus Fragen aufwirft und insbesondere seine behaupteten finanziellen Ressourcen
wenig wahrscheinlich sind. Gleichwohl vermögen die gegebenen Indizien keine
geschlossene Indizienkette zu bilden bzw. es bestehen gleichwohl erhebliche
Zweifel daran, dass sich der Berufungskläger ab Sommer 2012 in Basel aufhielt
und ununterbrochen dem Handel mit Drogen nachging. Gestützt auf den aus der Unschuldsvermutung
fliessenden Grundsatz im Zweifel für den Angeklagten ist deshalb anzunehmen,
dass der Berufungskläger nicht bereits vor Ablauf der Probezeit aus dem
bedingten Strafvollzug Drogen verkaufte.

2.4Diese neue Feststellung des
Sachverhalts betreffend die Dauer des Verkaufs von Drogen durch den
Berufungskläger ändert allerdings nichts an der seitens der Vorinstanz für die
Festlegung des Strafmasses festgestellten Heroinmenge. Die Vor-instanz hat dazu
nämlich einzig auf das auf dem Berufungskläger selbst und in seiner Wohnung gefundene
und beschlagnahmte Heroin sowie auf den beschlagnahmten Erlös aus dem Drogenhandel
abgestellt (Strafurteil S. 12). Damit hat sich der Berufungskläger klarerweise des
qualifizierten Verstosses gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung gemäss Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht, was er auch nicht bestreitet.

3.

Da dem Berufungskläger der Verkauf von
Heroin während der Dauer seiner Probezeit betreffend die bedingte Entlassung
aus dem Strafvollzug nicht nachgewiesen werden kann, erweist sich der Widerruf
der bedingten Entlassung und die Rückversetzung in den Strafvollzug als unverhältnismässig,
verbleiben für diesen Zeitraum doch einzig die Verstösse gegen das
Ausländergesetz wegen rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise. Als
korrekt erweist sich indessen die seitens der Vorinstanz festgelegte
Einsatzstrafe von 3 Jahren für das schwerste Delikt, das Verbrechen im Sinne
von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, und die zusätzliche Erhöhung der Strafe auf
3 ¾ Jahre aufgrund der Deliktsmehrheit und der Wiederholungstäterschaft unter
Einbezug der Strafzumessungsfaktoren und in Anwendung des Asperationsprinzips.
Auf die vorinstanzlichen Ausführungen zur Strafzumessung ist zu verweisen. Zu
Recht hat die Vorinstanz dazu hervorgehoben, dass der Berufungskläger offenbar
einen regen Drogenhandel betrieb, dies umso mehr, als nun neu davon auszugehen
ist, dass er den beschlagnahmten Erlös aus dem Heroinverkauf von CHF 10200.
(act. 264) in wenigen Wochen zu erwirtschaften und sparen vermochte. Auch die
beschlagnahmte Menge von insgesamt rund einem Kilo Heroingemisch spricht für
sich. Er handelte als reiner moneydealer und liess sich in keiner Weise durch
einen Aufenthalt im Gefängnis aufgrund einer einschlägigen Vorstrafe beeindrucken
bzw. vom zukünftigen Verkauf von Drogen abhalten. Auch wenn der Heroinverkauf
erst ab dem Frühsommer 2013 als nachgewiesen gelten kann, sind auch zu diesem
Zeitpunkt nur knapp 1 ½ Jahre seit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug
vergangen. Erschwerend wirkt sich auch der illegale Besitz von Schusswaffen
aus, der auf eine tiefe Verstrickung des Täters in kriminelle Machenschaften
schliessen und dessen kriminelle Energie insgesamt als hoch erscheinen lässt. Nicht
entlastend ist sein Verhalten im Strafverfahren zu werten; er gab immer nur so
viel zu, wie ihm nachgewiesen werden konnte und kooperierte in keiner Art und
Weise mit den Strafbehörden. Tätige Reue zeigt er keine. Im aktuellen
Strafvollzug musste er bereits wieder disziplinarisch sanktioniert werden. Es
bleibt damit beim vorinstanzlichen Strafmass von 3 ¾ Jahren für die aktuell zu
beurteilenden Taten.

4.

Auch wenn der Berufungskläger ein sechs
Monate unter der ausgefällten Strafe liegendes Strafmass beantragt, hat er in
seinem hauptsächlichen Anliegen, nämlich die bedingte Entlassung aus der Strafhaft
nicht zu widerrufen und damit das Strafmass erheblich zu senken, obsiegt,
weshalb er die Kosten des Berufungsverfahrens nicht zu tragen hat. Es werden
deshalb keine ordentlichen Kosten erhoben, was  anders als im vorab versandten
Urteilsdispositiv  im vorliegenden Urteil ausdrücklich im Dispositiv
festgehalten wird, und die Kosten der amtlichen Verteidigung sind bei Verbesserung
der finanziellen Verhältnisse des Berufungsklägers von diesem nicht zurück zu
erstatten. Die eingereichte Honorarnote des amtlichen Verteidigers erweist sich
als angemessen und ist einzig insoweit zu kürzen, als dass für die Berufungsverhandlung
von einer zu langen Dauer derselben ausgegangen worden ist (Kürzung um 1,5
Stunden Zeitaufwand).

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht,in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://:        Das
Strafurteil vom 19. Februar 2014 wird im Schuldpunkt bestätigt und der
Berufungskläger, A____ , verurteilt zu einerFreiheitsstrafe von 3 Jahren
und 9 Monaten, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und
des vorzeitigen Strafvollzugs, zueiner Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF
30., mit bedingten Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2
Jahren, und zu einerBusse von CHF 300.(bei schuldhafter Nichtbezahlung
3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)

in
Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a und Art. 19a Ziff. 1 BetmG, Art. 4 Abs. 1

lit. a
i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, Art. 115 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 5

Abs. 1
lit. d AuG, Art. 286, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1, Art. 51

und
Art. 106 StGB.

Im
Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Es
werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Dem
amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, lic. iur. [], werden ein Honorar
von CHF 6550. und ein Auslagenersatz von CHF 250.40, zzgl. 8 % MWST von CHF
544., aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den
Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30
Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben
werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die
unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen
Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren
gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen
seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano
Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).