bs_appellationsgericht · ZB.2014.23 · 2014-11-25 · de
Kündigung des Mietverhältnisses (BGer 4A_88/2015 vom 22. Mai 2015)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2014.23

ENTSCHEID

vom25.
November 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A_____ AGBerufungsklägerin

[]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch [], Advokat,

[]

gegen

B_____ AGBerufungsbeklagte

[]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch [],
Rechtsanwalt,

[]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid der a.o. Zivilgerichtspräsidentin

vom 3. Februar 2014

betreffend Kündigung des
Mietverhältnisses

Sachverhalt

Die B_____ AG vermietete
der A_____ AG mit Mietvertrag vom 29. August 2001 Geschäftsräume in der []gasse
[] in Basel. Die Mieterin betreibt darin eine Bar. Mit eingeschriebenem Brief
vom 7. September 2012 teilte die B_____ AG der A_____ AG mit, dass diese
den Mietzins für den Juni 2012 nicht bezahlt habe. Sie setzte der Mieterin eine
Frist von 30 Tagen zur Bezahlung des Ausstands und drohte an, dass das Mietverhältnis
bei Nichtbezahlung innert Frist nach Massgabe von Art. 257d OR gekündigt
werde. Die Mieterin reagierte auf dieses Schreiben nicht. Mit Formular vom
22. Oktober 2012 kündigte die B_____ AG das Mietverhältnis mit Wirkung per
30. November 2012 wegen Zahlungsrückstands der Mieterin. Am
29. Oktober 2012 überwies die A_____ AG CHF 4'500. an die
Vermieterin. Als Zahlungsinformation gab sie an: Nachzahlung Juni 12, Miete
4000. plus Nebenkosten 500..

Am 19. November
2012 rief die A_____ AG die Staatliche Schlichtungsstelle für
Mietstreitigkeiten mit den Anträgen an, dass die Ungültigkeit der Kündigung
festzustellen, eventualiter die Kündigung als ungültig/missbräuchlich aufzuheben
und subeventualiter das Mietverhältnis zu erstrecken sei. Mangels Einigung an
der Schlichtungsverhandlung vom 7. Mai 2013 stellte die Schlichtungsstelle
der Mieterin am 8. Mai 2013 die Klagebewilligung aus. Am 10. Juni 2013
erhob die A_____ AG Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt mit den vor der
Schlichtungsstelle gestellten Rechtsbegehren. Mit Entscheid vom 3. Februar
2014 wies die Zivilgerichtspräsidentin die Klage ab und stellte fest, dass die
Kündigung wirksam und nicht missbräuchlich sei. Sie auferlegte der A_____ AG die
Gerichtskosten von CHF 1'500. sowie eine Parteientschädigung an die B_____
AG von CHF 8'650., zuzüglich Mehrwertsteuer.

Gegen diesen
Entscheid hat die A_____ AG am 6. Juni 2014 Berufung erhoben. Darin
beantragt sie, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Ungültigkeit
der Kündigung vom 22. Oktober 2012 festzustellen. Eventualiter sei die
Kündigung als ungültig/missbräuchlich aufzuheben. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt sie, das Berufungsverfahren bis zum rechtskräftigen
Abschluss eines beim Zivilgericht Basel-Stadt hängigen Verfahrens zu sistieren;
alles unter o/e Kostenfolge. Die Referentin hat das Sistierungsgesuch mit
Verfügung vom 15. August 2014 nach Eingang der diesbezüglichen
Stellungnahme der Berufungsbeklagten abgewiesen. Mit Berufungsantwort vom 4. September
2014 beantragt die Berufungsbeklagte, die Berufung sei kosten- und entschädigungsfällig
abzuweisen. Die Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Der Entscheid ist nach Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Angefochten ist ein Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin
betreffenddie Kündigung eines Mietvertrags für Geschäftsräume
und somit ein erstinstanzlicher Endentscheid in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten. Ist die Gültigkeit der Kündigung und/oder die Erstreckung des
Mietverhältnisses strittig, entspricht der Streitwert dem Mietzins, der bis zum
Zeitpunkt geschuldet ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen
werden könnte, sollte sich die Kündigung als ungültig erweisen. Da die Berufungsklägerin
bei einer erfolgreichen Anfechtung der Kündigung von einem dreijährigen
Kündigungsschutz profitieren würde (vgl. Art. 271a Abs. 1 lit. e
des Obligationenrechts [OR, SR 220]), ist der Streitwert von CHF 10'000.
unter Berücksichtigung des monatlichen Mietzinses, der nach den Feststellungen
der Vorinstanz mindestens CHF 4'500. beträgt, erreicht (vgl. AGE
BEZ.2012.59 vom 10. August 2012 E. 1.1, mit Hinweisen; vgl. auch BGE
137 III 389 E. 1.1 S. 390 f.; BGer 4A_12/2010 vom
25. Februar 2010 E. 1). Die Berufung ist demnach zulässig.

1.2Zum
Entscheid über die vorliegende Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
zuständig (§ 10 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Die
Berufungsklägerin ist im erstinstanzlichen Verfahren unterlegen und somit zur
Berufung legitimiert. Die Entscheidbegründung ist ihr am 7. Mai 2014
zugegangen, sodass sie die Berufung am 6. Juni 2014 rechtzeitig erhoben hat
(vgl. Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 1
ZPO). Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist deshalb einzutreten.

1.3Mit
der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das
Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO; vgl. statt vieler AGE ZB.2011.27
vom 16. April 2012 E. 1.3, mit Hinweisen). Die Fragen, die sich im
vorliegenden Fall stellen, sind aus den Akten klar ersichtlich und es sind auch
keine Beweise abzunehmen. Deshalb ist der vorliegende Entscheid nach Beizug der
vorinstanzlichen Akten, wie mit Verfügung vom 5. September 2014
angekündigt, auf dem Zirkulationsweg ergangen.

2.

2.1Die
Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsrückstands des Mieters nach
Art. 257d OR setzt bei Geschäftsräumen voraus, dass der Mieter mit der Zahlung
fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand ist sowie dass der Vermieter
dem Mieter schriftlich eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen setzt und ihm
androht, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt
werde (Abs. 1). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so
kann der Vermieter mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines
Monats kündigen (Abs. 2). Die Berufungsklägerin bestreitet einzig, in
Zahlungsrückstand gewesen zu sein. Die übrigen Voraussetzungen der Kündigung
nach Art. 257d OR sind im Berufungsverfahren unbestritten.

2.2Die
Zivilgerichtspräsidentin hielt fest, dass die Berufungsklägerin im Laufe des
Mietverhältnisses durch ihr Verhalten bis auf Weiteres der Bezahlung eines
monatlichen Mietzinses einschliesslich Nebenkosten von CHF 4'500.
zugestimmt habe. Die jahrelangen mit Zusatzmiete betitelten zusätzlichen Zahlungen
von CHF 1'000. könnten nicht als zu viel bezahlter Mietzins, der einen
Zahlungsrückstand ausschliessen könnte, qualifiziert werden. Demzufolge sei die
Berufungsklägerin ab Anfang Juni 2012 mit der Bezahlung des fälligen Juni-Mietzinses
in Rückstand geraten, nachdem offenbar der entsprechende Dauerauftrag mangels
Deckung auf dem Konto nicht ausgeführt worden sei.

2.3Die
Berufungsklägerin wendet im Berufungsverfahren ein, dass die Kündigung
unwirksam sei, weil sie sich weder im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung noch im
Zeitpunkt der Kündigung in Zahlungsrückstand befunden habe. Sie habe der Berufungsbeklagten
ab April 2007 als Zusatzmiete bezeichnete monatliche Zahlungen von CHF 1'000.
geleistet. Diese seien an die effektiv geschuldeten Mietzinse anzurechnen und
überstiegen den abgemahnten Betrag von CHF 4'500. um ein Mehrfaches.

2.4Demgegenüber
führt die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort aus, dass die Berufungsklägerin
einen Mietzins von mindestens CHF 4'500. pro Monat zu bezahlen habe. Sie
sei den Mietzins für den Juni 2012 schuldig geblieben. Auch innerhalb der
angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist habe sie weder den Mietzins bezahlt noch
eine Verrechnungserklärung abgegeben. Ausserdem habe die Berufungsklägerin in
einem Schreiben vom 14. Mai 2012 selber angegeben, dass die Zahlungen von
monatlich CHF 1'000. Rückzahlungen an ein Darlehen/einen Umbaukredit
gewesen seien. Die Kündigung vom 22. Oktober 2012 sei somit gültig.

3.

3.1Im
Mietvertrag vom 29. August 2001 trugen die Parteien zunächst in der Rubrik
Mietzins + Neben- und Betriebskosten pro Monat einen Nettomietzins von
CHF 5'000., eine Heiz- und Nebenkostenpauschale von CHF 500. und
ein Total von CHF 5'500. ein. Der Nettomietzins sowie das Total wurden
jedoch wieder durchgestrichen und neben dem gestrichenen Totalbetrag wurde
handschriftlich der Vermerk nach Umsatz angebracht. Die Parteien sind sich
insoweit einig, dass bis heute keine Abrechnung des Mietzinses nach Umsatz
vorgenommen worden ist. Des Weiteren steht fest, dass die Berufungsklägerin der
Berufungsbeklagten während Jahren monatlich CHF 5'500. überwiesen hat. Diese
Überweisungen setzten sich aus einer Zahlung von CHF 4'500. einerseits sowie
einer mit Zusatzmiete betitelten zusätzlichen Zahlung von CHF 1'000.
andererseits zusammen. Aus Ziff. 5 des Anhangs zum Mietvertrag vom
29. August 2001 geht sodann hervor, dass die Berufungsklägerin zum Zeitpunkt
des Abschlusses des Mietvertrags Darlehensschuldnerin gewesen ist. Wer
Darleiherin gewesen ist (die C_____ AG oder die B_____ AG), ist unter den
Parteien ebenso umstritten, wie die Höhe des Darlehens und dessen Rückzahlung
durch die Berufungsklägerin. Diese Fragen sind Gegenstand des Aberkennungsverfahrens
K5.2013.9 vor dem Zivilgericht Basel-Stadt, in dem das Zivilgericht die Streitverkündungsklage
der Berufungsklägerin gegen die Berufungsbeklagte zugelassen hat.

In einem
Schreiben vom 17. Februar 2012 führte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten
unter anderem aus, dass den Parteien seit Jahren klar sei, dass der Mietzins
mindestens CHF 5'000. zuzüglich eines Nebenkostenakontos von
CHF 500. betrage. Zudem sei klar, dass die Miete nach dem Umsatz der
Berufungsklägerin zu bemessen wäre. Dem hielt der Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin mit Schreiben vom 14. Mai 2012 entgegen, dass der
Mietzins monatlich CHF 4'000. zuzüglich Nebenkosten von CHF 500. betrage.
Bei den seit Jahren entrichteten monatlichen Raten von CHF 1'000. handle
es sich um Rückzahlungen an das Darlehen/den Umbaukredit. In der Berufung äussert
sich die Berufungsklägerin nicht zur effektiven Höhe des Mietzinses und stellt
sich auf den Standpunkt, dass auch die monatlich geleisteten Zusatzmieten von
CHF 1'000. ab April 2007 ein Entgelt für die Überlassung der Mietsache
gewesen seien. Demgegenüber vertritt die Berufungsbeklagte in der
Berufungsantwort die Ansicht, dass die Berufungsklägerin in jedem Fall einen
monatlichen Mietzins von mindestens CHF 4'500. schulde und die
Zusatzmieten keine Mietzinszahlungen dargestellt haben können.

3.2Wie
hoch die effektiv vereinbarten Mietzinse sind und ob die monatlich geleisteten
Zusatzmieten ein Entgelt für die Miete der Geschäftsräume oder eine Rückzahlung
einer Darlehensschuld darstellen, kann vorliegend offengelassen werden, wie
sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.

Fest steht, dass
die Berufungsklägerin während Jahren bewusst monatlich mindestens CHF 4'500.
als Mietzins an die Berufungsbeklagte geleistet hat (vgl. Schreiben des
Rechtsvertreters der Berufungsklägerin vom 14. Mai 2012). Fest steht
sodann auch, dass diese Mietzins-Zahlung für den Monat Juni 2012 ausgeblieben
ist. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin führte hierzu an der Hauptverhandlung
vor dem Zivilgericht aus: [] das ist kein Mietzins im rechtlichen Sinn. Man
wollte es aber nachbezahlen im Hinblick auf die Bereinigung der ganzen
Angelegenheit. Wenn man es früher gemerkt hätte, hätte man die CHF 4'500.
selbstverständlich vorher bezahlt. Der Präsident des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin
ergänzte sodann: Wir haben unmittelbar nach der Kündigung gemerkt, dass die
Überweisung nicht geklappt hat. Wir haben es erst bei der Kündigung bemerkt,
dann haben wir es bezahlt (Protokoll des Zivilgerichts im Verfahren
MG.2013.27, S. 11). Diesen Aussagen ist zu entnehmen, dass der Mietzins
für den Monat Juni 2012 im Betrag von CHF 4'500. versehentlich nicht
bezahlt worden ist. Die Berufungsklägerin hat somit die Zahlung für den Juni
2012 nicht bewusst unterlassen, um damit ihrer Ansicht nach früher zu viel
bezahlte Mietzinse auszugleichen. Entsprechend hat sie die ausgebliebene
Zahlung, wie sie selber ausführt, am 29. Oktober 2012 auch sofort geleistet,
als sie sich ihres Zahlungsrückstands bewusst geworden war. Dafür spricht auch,
dass sie die Überweisung mit der Mitteilung Nachzahlung Juni 12, Miete 4000.
plus Nebenkosten 500. versehen hat (vgl. Zahlungsbestätigung PostFinance, Beilage
zur Eingabe an das Zivilgericht vom 24. Januar 2014).

Hätte die
Berufungsklägerin ihre Mietzinsschuld für den Juni 2012 mit angeblich früher
sozusagen auf Vorrat zu viel bezahlten Mietzinsen aufrechnen wollen, hätte es
dafür einer Erklärung der Verrechnung nach Art. 120 OR bedurft. Hierzu
hätte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten zumindest konkludent durch
ihre Verhaltensweise zu erkennen geben müssen, dass sie von ihrem Recht der Verrechnung
Gebrauch machen wolle (Art. 124 Abs. 1 OR). Dafür reicht die
einmalige Unterlassung der Mietzinszahlung ohne jede weitere Erklärung nicht
aus. Auch als die Berufungsklägerin sich der unterbliebenen Zahlung bewusst
worden war, erklärte sie nicht die Verrechnung, sondern zahlte den Ausstand
nach. Somit ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin die Mietzinsforderung
der Berufungsbeklagten für den Monat Juni 2012 weder durch Zahlung noch durch
Verrechnung rechtzeitig erfüllt hat. Auch innert der 30-tägigen Zahlungsfrist
nach Art. 257d Abs. 1 OR unterliess sie es, die Mietzinsschuld zu
bezahlen oder durch Verrechnung zu tilgen.

3.3Die
Vorinstanz hat somit zutreffend festgestellt, dass sämtliche Voraussetzungen
für eine Kündigung wegen Zahlungsrückstands erfüllt sind, sodass die Berufungsbeklagte
grundsätzlich berechtigt gewesen ist, das Mietverhältnis nach Art. 257d OR
zu kündigen. Das Hauptrechtsbegehren der Berufung ist demzufolge abzuweisen.

4.

4.1Eventualiter
beantragt die Berufungsklägerin, dass die Kündigung als ungültig/rechtsmissbräuchlich
aufzuheben sei. Zur Begründung des Eventualbegehrens führt sie aus, dass die
Kündigung in Beachtung des Zusammenhangs mit dem vor dem Zivilgericht hängigen
Aberkennungsprozess bzw. Streitverkündungsverfahren als (rechts-)missbräuchlich
aufzuheben sei. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass sie im Laufe des
langjährigen Mietverhältnisses  mit einer Ausnahme  stets pünktlich
ihren mietvertraglichen Zahlungsverpflichtungen nachgekommen sei (Berufung vom
6. Juni 2014, S. 12).

4.2Inwiefern
die Kündigung vor dem Hintergrund des Aberkennungsprozesses bzw. des Streitverkündungsverfahrens
vor dem Zivilgericht rechtsmissbräuchlich ist, führt die Berufungsklägerin
nicht näher aus. Es ist denn auch kein Missbrauchstatbestand ersichtlich. Die
Voraussetzungen einer Kündigung nach Art. 257d OR sind erfüllt (vgl. E. 3)
und es besteht kein Grund, der Berufungsbeklagten das Kündigungsrecht
abzusprechen, weil ihr die Berufungsklägerin rund ein halbes Jahr nach der Kündigung
in einem separaten Gerichtsverfahren den Streit verkündet hat. Soweit sich die
Berufungsklägerin wie vor der Vorinstanz darauf berufen sollte, dass die
Kündigung missbräuchlich sei, weil sie den Mietzinsausstand kurz nach Ablauf
der gesetzten Frist beglichen habe, kann auf die zutreffenden Erwägungen im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl. Entscheid des Zivilgerichts vom
3. Februar 2014 E. 5.2). Die Kündigung erweist sich demzufolge nicht
als rechtsmissbräuchlich. Auch das Eventualbegehren ist mithin abzuweisen.

5.

5.1Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung sich als unbegründet
erweist und daher abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin
dessen Kosten zu tragen und der Berufungsbeklagten eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der erstinstanzliche
Kostenentscheid ist zu bestätigen.

5.2Im
zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis
zu 50 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über
die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Die erstinstanzlichen
Gerichtskosten richten sich nach dem Streitwert. Dieser entspricht bei
Kündigungen von Mietverträgen betreffend Wohn- und Geschäftsräume dem
dreifachen Jahresbruttomietzins (vgl. E. 1.1) und beträgt vorliegend CHF 162'000.
(CHF 4'500. x 12 x 3). Bei diesem Streitwert resultiert eine normale
Gebühr von CHF 7'500. (§ 2 Abs. 3 GebV). In mietrechtlichen
Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO beträgt die
Gebühr CHF 750. bis höchstens 30 % der normalen Gebühr (§ 2
Abs. 4 GebV), d.h. vorliegend CHF 750. bis CHF 2'250.. Unter
Hinzurechnung des Zuschlags für das zweitinstanzliche Verfahren nach § 11
Abs. 1 Ziff. 1 GebV erscheint für das vorliegende Berufungsverfahren eine
Gebühr von CHF 2'250. angemessen.

5.3Sodann
ist die Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Diese
bemisst sich nach dem Streitwert des Berufungsverfahrens (§ 12 Abs. 3
der Honorarordnung [HO, SG 291.400]), d.h. ebenfalls nach einem Streitwert
von CHF 162'000.. Das Grundhonorar beträgt daher CHF 12'492. (vgl.
§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 lit. b HO).
Da das Grundhonorar den Aufwand für eine Rechtsschrift und eine Verhandlung
abdeckt (§ 3 Abs. 2 HO), im Berufungsverfahren aber keine Verhandlung
durchgeführt worden ist und da sodann für das Berufungs-

verfahren in der
Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 HO),
erscheint eine Parteientschädigung von CHF 5'600., einschliesslich
Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer, als angemessen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'250. und hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 5'600.,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 448., zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.