bs_appellationsgericht · VD.2017.121 · 2017-09-24 · de
Submission: Umbau und Aufstockung Turnhallentrakt Bläsi, Basel, BKP 230 Elektroanlagen; Verbandsbeschwerde


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.121

URTEIL

vom24.
September 2017

Mitwirkende

Dr.
Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Christoph Spenlé

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

Verband A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegnerin

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Zuschlag
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 5. Mai 2017

betreffend Submission: Umbau und
Aufstockung Turnhallentrakt Bläsi, Basel, BKP 230 Elektroanlagen;
Verbandsbeschwerde

Sachverhalt

Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) schrieb am 10. Dezember 2016 im offenen Verfahren den
Bauauftrag Umbau und Aufstockung Turnhallentrakt Bläsi, Basel, BKP 230
Elektroanlagen im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Als Zuschlagskriterium
wurde zu 100 % der Preis genannt. Eingegangen sind 9 Angebote. Der Zuschlag
wurde am 5. Mai 2017 der B____ zum Preis von CHF 767402.70 ohne MWST erteilt
und am 10. Mai 2017 im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert.

Gegen diesen
Zuschlag richtet sich der am 19. Mai 2017 erhobene und begründete Rekurs des durch
[...] vertretenen Verbands A____, mit dem der Rekurrent die Aufhebung des
Zuschlags und die Rückweisung der Sache an das BVD verlangt; unter o/e
Kostenfolge. Zudem hat der Rekurrent aufschiebende Wirkung in dem Sinn beantragt,
als dem BVD zu verbieten sei, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag
abzuschliessen. Dem hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 24. Mai 2017 vorläufig
entsprochen, um in der Folge mit Verfügung vom 20. Juni 2017 dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen. Das BVD hat mit Rekursantwort vom
10. Juli 2017 mitgeteilt, dass der Vertrag zwischenzeitlich abgeschlossen sei.
In der Sache beantragt das BVD, auf den Rekurs sei nicht einzutreten,
eventualiter sei dieser abzuweisen; unter o/e- Kostenfolge. Die B____
(Beigeladene), vertreten durch [...], beantragt mit Stellungnahme vom 18. Juli
2017 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent selber, also diesmal
ohne anwaltliche Vertretung, hat am 18. August 2017 repliziert. Diese Replik
wurde dem BVD und der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(BeschG; SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags gegen
diesen begründeter Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist
somit in Anwendung von § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisa-tionsgesetzes
(GOG; SG 154.100) als Dreiergericht zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
zuständig. Der Rekurs wurde form- und fristgerecht eingereicht.

1.2Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ferner wer durch
besondere Vorschriften zum Rekurs ermächtigt wird (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
[VRPG; SG 270.100]).

1.2.1Der
Rekurrent macht geltend, er sei gestützt auf das Verbandsbeschwerderecht im
Sinne einer egoistischen Verbandsbeschwerde zum Rekurs legitimiert und verweist
auf seine Statuten, wo dies ausdrücklich festgehalten sei. Der Verband bezwecke
gemäss diesen Statuten den Zusammenschluss von Elektroinstallationsfirmen mit
Sitz im Kanton Basel-Stadt zur Förderung ihrer gemeinsamen beruflichen und
wirtschaftlichen Interessen. Dazu gehörten die Schaffung marktwirtschaftlicher
Grundlagen, die Fairness im Konkurrenzkampf und die gemeinsame Durchführung von
Gesamtarbeitsverträgen. Der Rekurrent als privatrechtlicher Verein sei ein Verband
im Sinne des öffentlichen Prozessrechts. Eine besondere Beziehungsnähe liege
für alle Mitglieder des Verbands vor, die als Anbieter für die fragliche
Submission aufgetreten seien. Alle Anbieter, welche bei dieser Submission nicht
berücksichtigt worden seien, seien Mitglieder des Verbands. Die
Zuschlagsempfängerin und Beigeladene dagegen sei gerade nicht Mitglied des
Verbands. Der Verband handle im Interesse seiner Mitglieder für einen
bestimmten Zweck betreffend die Einhaltung der Elektrizitätsgesetzgebung sowie
gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen, nicht aber für die Allgemeinheit.
Daher sei das schutzwürdige Interesse des Rekurrenten gegeben. Der Verband
handle auch als interessierter Dritter. Die bei der Vergabe nicht
berücksichtigten Anbieter würden sich in gewissem Sinne scheuen, direkt gegen
das BVD vorzugehen, weil sie gewisse Nachteile für zukünftige Vergaben befürchteten.
Es liege auch im Interesse aller Mitglieder des Verbands, dass überprüft werde,
ob die gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen eingehalten würden.

1.2.2Das
BVD hält dem entgegen, dem Rekurrenten komme kein eigenständiges
Beschwerderecht zu, und er sei auch nicht durch Gesetz zum Rekurs legitimiert. Die
weitaus überwiegende Mehrzahl der Mitglieder des Rekurrenten besitze kein unmittelbares,
eigenes Interesse, sondern höchstens ein Interesse allgemeiner Art an der
Wahrung der Qualitätsstandards der Branche. Eine solche virtuelle Betroffenheit
legitimiere nicht zur egoistischen Verbandsbeschwerde. Auch als interessierter
Dritter sei der Rekurrent nicht zum Rekurs legitimiert, da die unterlegenen
Anbieter den Zuschlag akzeptiert hätten. Die Beigeladene schliesst sich diesen
Ausführungen des BVD an.

1.2.3Der
Rekurrent hat den vorliegenden Rekurs in eigenem Namen erhoben. Wie er selber
ausführt, hat er nicht am Vergabeverfahren teilgenommen und ist von diesem
nicht selber betroffen, und zutreffend geht er auch davon aus, dass er sich
nicht auf ein gesetzliches Verbandsbeschwerderecht berufen kann. Insoweit folgerichtig
stützt der Rekurrent seine Beschwerdelegitimation auf die Rechtsfigur der egoistischen
Verbandsbeschwerde.

Mit der egoistischen
Verbandsbeschwerde kann ein Verband die Interessen seiner Mitglieder geltend
machen, wenn es sich um Interessen handelt, die er nach seinen Statuten zu
wahren hat, die der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam
sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder
befugt wäre. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein und sollen die
Popularbeschwerde ausschliessen. Wer keine eigenen, sondern nur allgemeine oder
öffentliche Interessen geltend machen kann, ist nicht befugt, Beschwerde zu
führen (BGE 136 II 539 E. 1.1 S. 542 m.H.; VGE VD. 2015.109 vom 18. März
2016 E. 1.3;Bertschi, in: Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl.,
Zürich 2014, § 21 N 93 ff.).

1.2.4Ob
die statutarischen Zweckbestimmungen (RB 3) des Rekurrenten zur allseitigen
Wahrung und Förderung der gemeinsamen beruflichen und wirtschaftlichen
Interessen der bei ihm zusammengeschlossenen Elektro-Installationsfirmen mit
Firmensitz im Kanton Basel-Stadt sowie der Vertretung der Verbandsinteressen
gegenüber Behörden und behördlichen Massnahmen, auch im Sinne einer
Verbandsbeschwerde gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG, den genannten Anforderungen
genügen, kann offen bleiben. Voraussetzung für die Rekurslegitimation in
vergaberechtlichen Streitsachen ist nämlich darüber hinaus, dass der Rekurrent
bei Gutheissung des Rekurses eine reelle Chance haben muss, den Zuschlag selbst
zu erhalten; andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Rekurserhebung
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E.
1.3.2, VD. 2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 1.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E.
1.2). Im vorliegenden Verfahren war der Preis das einzige Zuschlagskriterium mit
einer Gewichtung von 100 %. Bei einer Gutheissung des Rekurses könnte sich
daher nur der Anbieter mit dem zweittiefsten Preisangebot eine reelle Chance
auf Erhalt des Zuschlags ausrechnen, vorliegend also gemäss
Offerteröffnungsprotokoll (RB 4) die C____, oder allenfalls höchstens noch der
Drittplatzierte (BGE 141 II 14 E. 4.1; BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E.
1), vorliegend also die D____. Auch wenn alle acht Anbieter, welche den
Zuschlag nicht erhalten haben, Mitglieder des Rekurrenten sind, so kann doch bei
dieser Sachlage keine Rede davon sein, dass eine grössere Anzahl von
Mitgliedern des Rekurrenten  gemäss aufliegender Liste sind dies 38 an der
Zahl (RB 5)  zum Rekurs legitimiert wäre. Folglich ist auch der Rekurrent
nicht zur egoistischen Verbandsbeschwerde legitimiert.

1.2.5Daran
ändert nichts, dass gemäss den Ausführungen des Rekurrenten jene Firmen, welche
bei der Vergabe nicht berücksichtigt worden seien, sich davor scheuten,
direkt gegen das BVD vorzugehen, weil sie aus ihrer Sicht gewisse Nachteile
für zukünftige Vergaben befürchteten. Das Bundesgericht hat im Urteil BGer 2P.42/2001
vom 8. Juni 2001 E. 2.e) bb) festgehalten, dass in Vergabeverfahren ein
interessierter Dritter den Vergabeentscheid nicht zugunsten eines
Verfügungsadressaten anfechten kann, wenn die am Verfahren beteiligten Anbieter
den Vergabeentscheid akzeptiert haben. Davon ist auch vorliegend auszugehen, nachdem
keiner der nicht berücksichtigten Anbieter den Vergabeentscheid angefochten hat.
Hinzu kommt, dass, wie bereits ausgeführt, ohnehin einzig die C____ von einer
allfälligen Gutheissung des Rekurses profitieren würde (oder allenfalls die D____).

1.2.6Schliesslich
lässt sich entgegen der Auffassung des Rekurrenten auch aus einem Verdacht auf Verletzung
der Mindestlohnbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags (GAV) und der
Elektrizitätsgesetzgebung keine Legitimation des Rekurrenten zur Erhebung eines
Submissionsrekurses herleiten. Zunächst ist dazu wiederum festzuhalten, dass
dies auch die zweitplatzierte C____ selber hätte geltend machen können (oder
allenfalls die D____). Sodann dient das verwaltungsgerichtliche Verfahren der
Überprüfung der Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens  hier konkret der
Zuschlagsverfügung , nicht aber der spezifischen Fachaufsicht über das
Elektrogewerbe oder direkt der Arbeitsmarktkontrolle; hierfür sind vielmehr die
jeweiligen fachlichen Kontrollinstanzen zuständig.

2.

Ergänzend sei festgehalten,
dass dem Rekurs auch materiell kein Erfolg beschieden sein könnte, wenn darauf
einzutreten wäre. Der Rekurrent bringt in keiner Weise substanziiert vor und es
ist auch nicht ersichtlich, dass die Beigeladene ein in der Ausschreibung
aufgeführtes Eignungskriterium nicht erfüllen würde und daher vom Verfahren
ausgeschlossen werden müsste. Vielmehr führt das BVD unwidersprochen aus, dass
die Beigeladene den gemäss Ausschreibung als einziges Eignungskriterium verlangten
Nachweis eines in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführten, vergleichbaren
Referenzauftrags, welcher bezüglich Leistungsart und Leistungsumfang (CHF
300000.) mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist (BVD RAB 1 Ziff.
3.7, 3.8), erbracht habe. Wohl müssen gemäss § 5 Abs. 2 lit. a BeschG die
Anbietenden die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der GAV nachweisen, und
die Nichteinhaltung von Arbeitsbedingungen sowie das Fehlen von Eignungsnachweisen
stellen gemäss § 8 lit. a und c BeschG Ausschlussgründe dar. Das BVD vertritt
indessen zu Recht den Standpunkt, dass sich die Vergabestelle auf die
Bestätigungen der entsprechenden fachlichen Kontrollinstanzen verlassen können
muss, welche hier unbestrittenermassen vorliegen. Die Beigeladene legt im
Übrigen in der Rekursantwort nachvollziehbar dar, dass sie die GAV-Bestimmungen
tatsächlich einhält. Auch dies bestreitet der Rekurrent replicando nicht
substanziiert. Weiter stellt die vom Rekurrenten ins Feld geführte Einhaltung
der Vorgaben von Art. 9 und 10 der Verordnung über elektrische Niederspannungsinstallationen
(NIV; SR 734.27)  in diesen Bestimmungen wird ein bestimmter Bestand an qualifiziertem
Personal stipuliert  zum Zeitpunkt der Einreichung der Offerte kein in der
Ausschreibung aufgeführtes Eignungskriterium dar. Genügend geeignetes Personal wird
vielmehr dann bereitzustellen sein, wenn es an die Ausführung des Auftrags geht
(vgl. VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.2). Zudem liegt die
Bestätigung des Starkstrominspektorats für die Einhaltung der NIV vor. Dies
stellt der Rekurrent mit der Replik denn auch nicht mehr in Frage. Ebensowenig
substanziiert sind die (erst replicando vorgetragenen) impliziten
Dumpingvorwürfe der Rekurrentin an die Adresse der Beigeladenen, wonach für die
zur Erfüllung des Auftrags angeblich benötigten 8800 Wochenmonteurstunden zu
dem von der Beigeladenen angebotenen Preis nicht genügend fachkundige Personen in
Relation zur Grösse des Auftrags bereitgestellt werden könnten. Dem ist
entgegen zu halten, dass konkrete Elektroinstalla-tionsarbeiten ausgeschrieben
waren, nicht eine bestimmte Anzahl Wochenmonteurstunden. Wenn nun die Beigeladene
mit weniger Stundenaufwand rechnet und/oder weniger pro Stunde berechnet
und/oder sonstwie günstiger kalkuliert  auch indem sie notwendiges Personal allenfalls
projektbezogen rekrutiert, wie der Rekurrent im Rekurs selber darlegt , so
liegt diese Preiskalkulation in ihrem unternehmerischen Risiko. Dass die
Preisdifferenz zur zweitplatzierten Offerte  sie liegt weniger als 3 % höher
als jene der Beigeladenen (Offerte Beigeladene: CHF 767402.70; Offerte C____:
CHF 789788.55; vgl. RB 4)  derart gewaltig wäre, dass daraus geschlossen
werden müsste, die geforderte Leistung würde zum angebotenen Preis überhaupt
nicht erbracht werden können (VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E.4.3.3;Galli/Moser/Lang/Steiner,Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1109 ff.), kann
nicht gesagt werden. Dass der Zuschlag entsprechend der Ausschreibung dem
preislich tiefsten und damit wirtschaftlich günstigsten Angebot (§ 26 BeschG)
erteilt wurde, erscheint korrekt und entspricht der Zielsetzung des
Beschaffungsrechts, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu
fördern (§ 1 lit. c BeschG).

3.

Zusammenfassend ist
auf den Rekurs nicht einzutreten, und selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre
er abzuweisen. Der Rekurrent hat bei diesem Ausgang des Verfahrens dessen Kosten
mit einer Gebühr von CHF 3000. zu tragen und der Beigeladenen eine
Parteientschädigung zu entrichten. Diese macht eine Entschädigung von CHF
3150.70 (inkl. Auslagen und MWST) geltend, was bei Anwendung des
Überwälzungstarifs von CHF 250. pro Stunde einem Aufwand von rund 12 Stunden entspricht.
Dieser Aufwand erscheint zwar etwas hoch, zumal die Beigeladene in wesentlichen
Punkten auf die Rekursantwort des BVD verweisen konnte. Andererseits hat der
Rekurrent die Höhe der geltend gemachten Parteientschädigung mit seiner Replik nicht
beanstandet. Die Parteientschädigung ist der Beigeladenen somit in der
beantragten Höhe zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 3000..

Der Rekurrent wird verpflichtet, der
Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 3150.70 (inkl. Auslagen und MWST)
zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.