bs_appellationsgericht · BEZ.2017.47 · 2017-10-13 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2017.47

ENTSCHEID

vom 13. Oktober 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                                         Schuldner

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____ SABeschwerdegegnerin

[...]                                                                                                       Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. August 2017

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

A____
(Schuldner, Beschwerdeführer) ist Inhaber des Einzelunternehmens C____ (UID [...],
im Folgenden: Einzelunternehmen). Das Einzelunternehmen bezweckt gemäss
Handelsregistereintrag Erfolgsberatung, Erfolgstraining, Coaching, Seminare,
Internet-Beratung, Erstellen von Homepages. Mit Entscheid vom 28. August 2017
eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend
Forderungen der B____ SA (Gläubigerin, Beschwerdegegnerin) von CHF 26.50, CHF
1'651.20 nebst Zins zu 5 % seit 6. März 2017 sowie CHF 270. zuzüglich Betreibungs-
und Konkurseröffnungskosten den Konkurs über den Schuldner. Dagegen erhob
dieser am 11. September 2017 Beschwerde beim Appellationsgericht. Er beantragt darin
die Aufhebung der Konkurseröffnung. Weder die Gläubigerin noch das Zivilgericht
liessen sich innerhalb der ihnen gesetzten Frist zur Beschwerde vernehmen. Der
Instruktionsrichter des Appellationsgerichts erkannte der Beschwerde mit
Verfügung vom 12. September 2017 antragsgemäss aufschiebende Wirkung zu. Der
vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
[SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hielt der Beschwerdeführer ein. Auf die auch
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zuständig zum Entscheid
über die Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass er die Konkursforderung bereits am 10.
Juli 2017 und damit vor der Konkurseröffnung vollständig bezahlt habe. Daher
habe das Zivilgericht am 28. August 2017 zu Unrecht den Konkurs über ihn eröffnet
(Beschwerde, Rz. 56).

2.2Die
Parteien können in der Beschwerde neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor
dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2
SchKG). Insbesondere kann der Schuldner geltend machen, er habe die Forderung
bereits vor der Konkurseröffnung und inzwischen auch die Kosten des Konkursgerichts
bezahlt. In diesem Fall muss er seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen;
dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG nur für den Fall der nachträglichen
Zahlung verlangt (vgl. AGE BEZ.2015.27 vom 18. Mai 2015 E. 2; OGer ZH PS110095
vom 6. Juli 2011 E. 2;Diggelmann,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 SchKG N 7
und 12).

Im vorliegenden
Fall machte die Beschwerdegegnerin in ihrer Betreibung eine Forderungen von gesamthaft
CHF 1'947.70 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 1'651.20 seit 6. März 2017 geltend.
Der Beschwerdeführer bezahlte am 10. Juli 2017 CHF 1'950. an das
Betreibungsamt (Beschwerdebeilage 3). Das Betreibungsamt Basel-Stadt führt in
der provisorischen Abrechnung vom 8. September 2017 Ablieferungen in der Höhe
von CHF 1'940.25 auf (Beschwerdebeilage 4). Die Differenz von CHF 9.75 erklärt
der Beschwerdeführer nicht. Für die Zahlung der in Betreibung gesetzten
Forderung ist der auf dem Empfängerkonto (hier: Konto des Betreibungsamts)
eintreffende Betrag und nicht der Überweisungsbetrag gemäss der Bankanweisung
massgebend. Demzufolge bezahlte der Beschwerdeführer die in Betreibung gesetzte
Forderung vor der Konkurseröffnung nicht vollständig. Es fehlte der Betrag von
CHF 7.45 zur Deckung der Forderung. Ausserdem blieben die Zinsen in der Höhe
von rund CHF 30. unbezahlt.

3.

3.1Des
Weiteren führt der Beschwerdeführer aus, dass er zahlungsfähig sei und die
Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen bezahlt habe (Beschwerde,
Rz. 817).

3.2Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen muss innerhalb
der zehntägigen Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.;
136 III 294 E. 3.2 S. 295, mit Hinweisen;Giroud,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 20).

3.3Der
Beschwerdeführer reichte zum Beweis, dass die Schuld, einschliesslich der
Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist, eine Quittung samt Abrechnung des
Betreibungsamts Basel-Stadt vom 8. September 2017 über die Hinterlegung einer
Summe von CHF 1'238.65 ein (Forderung von CHF 538.65 zuzüglich Gebühren von CHF
700., vgl. Beschwerdebeilagen 4). Aus diesen Urkunden geht hervor, dass der
Beschwerdeführer die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung, einschliesslich
der Zinsen und Kosten, beglichen hat. Damit ist die vollständige Tilgung der
Schuld bewiesen und mithin die eine Voraussetzung für die Aufhebung der
Konkurseröffnung erfüllt.

3.4

3.4.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  ist erfüllt, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2017.9 vom 14. März 2017 E. 2.3.1). Dies setzt voraus, dass
objektiv betrachtet liquide  das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare 
Mittel vorhanden sind, mit denen fällige Forderungen beglichen werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des
Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 2003, S. 57, 63; vgl. auch BGer 5A_912/2013
vom 18. Februar 2014 E. 3). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem
Gesetzeswortlaut glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend
wahrscheinlich gemacht werden. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist
der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E.
6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mitteln zu tilgen
(Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn), sondern setzt auch die Lebensfähigkeit
des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss im
Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch
nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seinen
Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die
wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der
Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die als Momentaufnahme nach der Liquidität
fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um
die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi, Verfahrensfragen bei der
Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 332). Die nachträgliche Aufhebung der
Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der
Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb lebensfähig ist (vgl.Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger
[Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich
1997/99, Art. 174 SchKG N 10).

3.4.2Der
vom Beschwerdeführer eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregister vom 4.
September 2017 (Beschwerdebeilage 25) verzeichnet insgesamt 15 Betreibungen.
Gemäss Registerauszug sind acht Forderungen beglichen oder erloschen (Status Z
[Bezahlt an Betreibungsamt] und E [Erloschen]). Offen waren zwei Forderungen
der Beschwerdegegnerin (darunter die Konkursforderung), zwei Forderungen der [...]
Versicherung AG sowie Forderungen der Billag AG, der Gemeindeverwaltung [...]
und der Steuerverwaltung [...] in der Höhe von insgesamt CHF 8'508.65. Zwar
behauptet der Beschwerdeführer, die beiden Forderungen der [...] Versicherung
AG direkt an diese bezahlt zu haben. Einen Nachweis dieser Zahlungen erbringt
er aber nicht. Unter Berücksichtigung der Bezahlung der Konkursforderung (vgl.
E. 3.3 hiervor) belaufen sich die in Betreibung gesetzten Forderungen, deren
Begleichung nicht nachgewiesen ist, somit insgesamt auf CHF 6'560.95. Als
weitere, im Betreibungsregister nicht verzeichnete Verbindlichkeiten führt der
Beschwerdeführer CHF 15'992.60 (private Verbindlichkeiten) und CHF 1'828.08
(Verbindlichkeiten des Einzelunternehmens; den Negativsaldo bei der WIR Bank
Genossenschaft nicht mitgerechnet) auf (Beschwerdebeilage 26). Ausserdem weisen
vier Bankkonten folgende Negativsaldi auf: CHF 208.79 (UBS Switzerland AG,
Beschwerdebeilage 10), CHF 0.55 (PostFinance AG, Beschwerdebeilage 16), CHF
145.14 (WIR Bank Genossenschaft, Beschwerdebeilage 17) und WIR 2'413.35 (WIR
Bank Genossenschaft, Beschwerdebeilage 18). In Bezug auf den Negativsaldo von CHF
145.14 ist aus den Beschwerdebeilagen ersichtlich, dass der Beschwerdeführer
zum zweiten Mal gemahnt worden und der Negativsaldo daher zur Begleichung
fällig ist (vgl. Beschwerdebeilage 26, S. 3). Der Beschwerdeführer äussert sich
nicht dazu, ob die übrigen negativen Saldi zur Begleichung fällig sind. Dies
kann jedoch offenbleiben, da der Beschwerdeführer selbst unter Ausklammerung
dieser Negativsaldi die offenen Forderungen von CHF 24'526.77 nicht durch
liquide Mittel zu decken vermag, wie die folgenden Erwägungen zeigen.

Diesen
Verbindlichkeiten stehen auf den Konten des Beschwerdeführers bzw. von dessen
Einzelunternehmen Bankguthaben in der Höhe von insgesamt CHF 17'437.12 und EUR
465.95 gegenüber (vgl. Beschwerdebeilagen 1113, 15, 19). Der behauptete
Zahlungseingang auf dem Privatkonto bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank
in der Höhe von CHF 1'200. und der behauptete Saldo von CHF 542. auf dem
Konto des Einzelunternehmens bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank (vgl. Beschwerdebeilage
8) sind nicht nachgewiesen.

Der
Beschwerdeführer führt sodann offene Debitoren von CHF 2'100. (kurzfristige
Einnahmen) und CHF 8'448.25 (längerfristig) sowie fixe Zahlungseingänge
September von CHF 7'950. auf (Beschwerdebeilagen 14 und 20). Worum es hierbei
geht, erläutert er in der Beschwerdeschrift nicht. In den Beschwerdebeilagen
finden sich bezüglich der Debitoren bloss Rechnungen des Einzelunternehmens vom
1. und 2. September 2017 und eine Abrechnung vom 4. Dezember 2015 (unter den
Beschwerdebeilagen 23). Von den Debitoren unterschriebene Auftragsbestätigungen
oder anderweitige Anerkennungen dieser behaupteten Forderungen legte der
Beschwerdeführer der Beschwerde nicht bei. Auch in den Akten des Konkursamts
finden sich hierzu keine weiteren Angaben. Und auch sonst sind keine Umstände
ersichtlich, die darauf schliessen lassen, dass die Forderungen liquid sind und
mit grosser Wahrscheinlichkeit in Kürze beglichen werden. Die geltend gemachten
Debitoren-Guthaben sind somit nicht mittels schlüssiger Belege ausreichend
wahrscheinlich gemacht. Bezüglich der fixen Zahlungseingänge bleibt der
Beschwerdeführer den Nachweis schuldig, dass die diesen Beträgen angeblich
zugrunde liegenden Forderungen bis zum Ablauf der Beschwerdefrist fällig
geworden sind. Die Daten der erwarteten Zahlungseingänge legen das Gegenteil
nahe (vgl. Beschwerdebeilage 20). Die erwarteten Zahlungseingänge können daher
im Rahmen der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn nicht berücksichtigt werden.

Der
Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, dass er über ein nicht
unbeträchtliches Privatvermögen verfüge, mit dem alle Forderungen ohne
Probleme gedeckt seien (Beschwerde, Rz. 13). Zum Nachweis dieses Vermögens
reichte er die Steuerveranlagung per 31. Dezember 2015 ein (Beschwerdebeilage
6). Dort wird zwar ein Reinvermögen von CHF 289'308. aufgeführt. Zu diesem
Vermögen gehören Liegenschaften im Wert von CHF 754'000. sowie zinslose
Forderungen über CHF 499'412.. Liegenschaften sind keine liquiden Mittel, mit
denen fällige Forderungen beglichen werden können. Zum aktuellen Stand der
zinslosen Forderungen äussert sich der Beschwerdeführer ebenso wenig wie zum
aktuellen Bestand der dort ebenfalls aufgeführten privaten Schulden von CHF
970'003.. Einen einigermassen aktuellen Nachweis des nicht unbeträchtlichen
Privatvermögens bleibt der Beschwerdeführer schuldig. Er vermag daher nicht
aufzuzeigen, dass er über weiteres liquides Vermögen verfügt.

Stellt man die
liquiden Mittel von CHF 17'437.12 und EUR 465.95 den fälligen offenen
Forderungen von CHF 24'526.77 gegenüber, ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
offensichtlich nicht in der Lage ist, diese zu decken. Damit fehlt es an der
Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn. Eine zentrale Voraussetzung für die
Aufhebung des Konkurses ist daher nicht erfüllt.

Es kann
demzufolge dahingestellt bleiben, ob die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinn
(Lebens- oder Sanierungsfähigkeit) als glaubhaft erscheint. Immerhin sei
diesbezüglich festgehalten, dass der Beschwerdeführer  ebenso wie seine
Ehefrau  zwar eine AHV-Rente bezieht. Die von ihm behaupteten zusätzlichen
Einnahmen aus Nebenverdiensten wie Musikauftritten usw. belegt er aber nicht.
Die nicht revidierte Jahresrechnung (Einnahmen/Ausgaben 2016) des
Einzelunternehmens sowie der ebenfalls eingereichte Zwischenabschluss per
August 2017 sind blosse Parteibehauptungen des Beschwerdeführers. Diesen
Unterlagen ist zu entnehmen, dass das Einzelunternehmen von 2015 bis August 2017
angeblich jeweils geringfügige Nettoeinnahmen erzielt hat (Beschwerdebeilagen
21 und 24). Die im Januar, März, Juni und August 2017 angehobenen acht
Betreibungen gegen den Beschwerdeführer zeigen aber auf, dass dieser offenbar
trotz den von ihm behaupteten Einnahmen nicht in der Lage ist, seinen laufenden
Verpflichtungen nachzukommen. Substantiierte Angaben, weshalb dies in absehbarer
Zeit besser sein soll, macht der Beschwerdeführer nicht.

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist
und daher abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der
Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. zu tragen
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO sowie Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 28. August 2017 (KB.2017.233) wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.