bs_appellationsgericht · BES.2018.148 · 2019-02-12 · de
Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung, Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) und Erstellung eines DNA-Profils


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2018.148

ENTSCHEID

vom12.
Februar2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella
Matefi, lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                 Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Kriminalpolizei Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen Verfahrenshandlungen
der Staatsanwaltschaft und der Kriminalpolizei vom 2. August 2018

betreffend Anordnung der
erkennungsdienstlichen Erfassung, Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs
(WSA) und Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Am 2. August
2018 alarmierte ein Mitarbeiter des Empfangs- und Verfahrenszentrums Bässlergut
(EVZ Bässlergut) die Polizei, nachdem zwei dort unbekannte Frauen das
Privatareal betreten hatten und sich trotz entsprechender Aufforderung eines
Mitarbeiters der Securitas nicht entfernen wollten. Die Polizei traf zwei
Frauen, auf die die durchgegebene Beschreibung passte, bei der Bblackboxx in
rund 250 Meter Entfernung des EVZ Bässlerguts an. Während die Eine (B____)
ihre Identität preisgab und sich auch auswies, woraufhin sie vor Ort aus der
Kontrolle entlassen wurde, verweigerte die Andere jegliche Mitarbeit. Sie wurde
deshalb um 15.50 Uhr zur Abklärung der Personalien auf den Polizeiposten mitgenommen,
wobei sie als A____ identifiziert werden konnte. Nach der Kleider- und
Effektendurchsicht wurde sie auf mündliche Anordnung von Kriminalkommissär [...]
wegen des Verdachts auf Hausfriedensbruch, Hinderung einer Amtshandlung und
Diensterschwerung vorläufig festgenommen. Noch während der Rapportierung des
Vorfalls brachte B____ den Pass von A____ auf der Polizeiwache vorbei. Am 3.
August 2018 wurde A____ einer erkennungsdienstlichen Erfassung unterzogen,
wobei ihr auch ein WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils abgenommen wurde. Mit
Strafbefehl vom gleichen Tag wurde sie der Hinderung einer Amtshandlung
schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.
verurteilt. Dieser Strafbefehl ist zufolge Anfechtung nicht in Rechtskraft erwachsen.
Nach Übergabe des Strafbefehls wurde sie um 15.30 Uhr aus der vorläufigen
Festnahme entlassen.

Gegen die
Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung einschliesslich der Abnahme
eines WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils hat A____ rechtzeitig Beschwerde
erhoben. Sie stellt folgende Anträge: 1.) Es seien die Realakte vom 2. und
3. Dezember [recte: August] 2018 bzw. allenfalls bestehende entsprechende
schriftliche Verfügungen vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei deren
Rechtswidrigkeit festzustellen. 2.) Die abgenommenen DNA-Proben seien umgehend
zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden DNA-Datenbanken
umgehend zu löschen. 3.) Die abgenommenen Fingerabdrücke seien umgehend zu vernichten
und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen
Datenbanken umgehend zu löschen. 4.) Die gesamte - also auch über die vorstehend
in Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 genannte hinausgehende - erkennungsdienstliche
Behandlung und Erfassung, insbesondere die fotografische Erfassung der Beschwerdeführerin,
sowie sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation seien umgehend zu
löschen. Allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken
seien umgehend zu löschen. Alles unter o/e-Kostenfolge, eventualiter für den
Fall des Unterliegens unter Gewährung der unentgeltlichen Verteidigung. Auf
Antrag hin hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Nachdem sie durch die Staatsanwaltschaft
dahingehend orientiert worden ist, dass es keine Möglichkeit gibt, bereits
erhobene DNA-Daten zu sperren, hat die instruierende
Appellationsgerichtspräsidentin deren Löschung im zentralen Register
angeordnet. In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. September 2018 beantragt die
Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Abnahme der erkennungsdienstlichen Daten
die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der Abnahme eines WSA und Erstellung
eines DNA-Profils beantragt sie unter Verweis auf den Entscheid des Appellationsgerichts
vom 31. Juli 2018 (AGE BES.2017.162), es sei die Beschwerde als gegenstandslos
abzuschreiben. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
fest und führt aus, dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf teilweise
Abschreibung des Verfahrens könne sie sich nicht anschliessen. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der
Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die
Beschwerdeinstanz. Vorliegend stellen die vorgenommenen Zwangsmassnahmen jedenfalls
Verfahrenshandlungen dar. Die Beschwerdeführerin ist durch diese unmittelbar
berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Änderung, was sie
zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Diese ist gemäss
Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass grundsätzlich
auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht
als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes, [GOG, SG 154.100]). In Fällen von
besonderer Tragweite kann die Verfahrensleitung anordnen, dass das
Dreiergericht entscheidet (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 GOG). Ein solcher Fall
liegt hier vor. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht
auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2In
ihrer Beschwerdeantwort hat die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, die WSA-Daten
seien nach Eingang der Verfügung der instruierenden Appellationsgerichtspräsidentin
vom 14. August 2018 umgehend gelöscht worden. Unter Berücksichtigung des
Entscheides des Appellationsgerichts BES.2017.162 verzichte sie auf eine
Stellungnahme zu dieser Frage und beantrage, die Beschwerde bezüglich WSA-Abnahme
und DNA-Analyse als gegenstandslos abzuschreiben. Im zitierten Entscheid vom
31. Juli 2018 hat das Appellationsgericht erkannt, dass die Polizei zwar auch
ohne entsprechende Anordnung der Staatsanwaltschaft berechtigt sei, die Abnahme
eines WSA (= nicht invasive Probenahme) anzuordnen, sie jedoch nicht allein gestützt
auf die Weisung des Ersten Staatsanwalts betreffend DNA-Analyse und weitere
erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren die Erstellung eines
DNA-Profils in Auftrag geben dürfe. Die Weisung habe zur Folge, dass
gleichzeitig mit der Anordnung der vorläufigen Festnahme durch den/die
piketthabende/n Staatsanwalt/Staatsanwältin oder Kriminalkommissär/in ein
Automatismus in Bezug auf die WSA-Abnahme und die DNA-Profilerstellung in Gang
gesetzt werde, ohne dass es zur Prüfung des konkreten Einzelfalles komme. Damit
würden die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und
DNA-Profil-Erstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen
Anordnungskompetenzen faktisch aufgehoben. Nicht nur das DNA-Profil sei zu
löschen, sondern es sei auch der WSA zu vernichten, da nicht innert drei
Monaten seit dessen Abnahme ein rechtsgültiger Auftrag zur Erstellung eines
Profils ergangen sei (vgl. AGE BES.2017.162 vom 31. Juli 2018, bestätigt in AGE
BES.2017.212 vom 21. August 2018). Beide Massnahmen (Vernichtung des WSA,
Löschung des DNA-Profils) sind im vorliegenden Verfahren bereits erfolgt, worauf
die Staatsanwaltschaft mit ihrer Beschwerdeantwort hinweist. Damit entfällt
diesbezüglich das aktuelle Interesse an der Behandlung der Beschwerde. Inwiefern
ein Feststellungsinteresse seitens der Beschwerdeführerin bestehen soll,
welches zu einer Beurteilung trotz Fehlens eines aktuellen Interesses führen
würde, wird von ihr in ihrer Replik nicht dargelegt und ist auch nicht
ersichtlich. Das Beschwerdegericht hätte sich im vorliegenden Verfahren darauf
beschränkt festzustellen, dass die Auftragserteilung an einem unheilbaren
formellen Mangel leidet; eine inhaltliche Beurteilung, ob die materiellen
Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils gegeben waren, wäre nicht
erfolgt. Das Verfahren ist deshalb, soweit es die Abnahme eines WSA und die
Erstellung eines DNA-Profils betrifft, zufolge Gegenstandslosigkeit als
erledigt abzuschreiben. Dass die Beschwerdeführerin in diesem Punkt obsiegt
hätte, ist beim Kostenentscheid zu berücksichtigen.

2.

2.1Zu
beurteilen bleibt der Antrag der Beschwerdeführerin, wonach die gesamte
erkennungsdienstliche Behandlung, einschliesslich der abgenommenen
Fingerabdrücke und der fotografischen Erfassung der Beschwerdeführerin, beziehungsweise
die sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation und allfällige, bereits
erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken, umgehend zu löschen seien.

2.2Ist
eine Zwangsmassnahme schriftlich anzuordnen und ist sie nicht geheim zu halten,
so wird gemäss Art. 199 StPO den direkt betroffenen Personen gegen
Empfangsbestätigung eine Kopie des Befehls und eines allfälligen
Vollzugsprotokolls übergeben.Gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO schriftlich
anzuordnen und kurz zu begründen ist die erkennungsdienstliche Erfassung. An
die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt
werden, was bereits durch die Formulierung von Art. 260
Abs. 3 Satz 1 StPO zum Ausdruck kommt, worin lediglich eine kurze
Begründung gefordert wird. Wie umfassend sie sein muss, kann nicht mit einer
allgemein gültigen Formel umschrieben werden (vgl. AGE BES.2017.136 vom 19.
Dezember 2017 E. 2.3.1). Zum Zweck und den Voraussetzungen der
erkennungsdienstlichen Erfassung hat sich das Bundesgericht in seinem Entscheid
1B_185/2017 vom 21. August 2017 geäussert. Danach würden bei der
erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale einer Person festgestellt
und Abdrücke von Körperteilen genommen. Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für
Übertretungen angeordnet werden könne, sei die Abklärung des Sachverhalts,
worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person falle. Erkennungsdienstliche
Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten würden einen Eingriff in das Recht
auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle
Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) darstellen. Dabei sei von einem leichten
Grundrechtseingriff auszugehen. Einschränkungen von Grundrechten müssten nach
Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und
verhältnismässig sein. Dies konkretisiere Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach könnten
Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen seien
(lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliege (lit. b), die damit
angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden könnten (lit.
c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertige (lit. d).
Hinweise auf eine strafbare Handlung müssten erheblich und konkreter Natur
sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei eine erkennungsdienstliche Erfassung
auch zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftat erforderlich sei,
derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt werde. Damit diese
Zwangsmassnahme verhältnismässig sei, müssten erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - bereits
begangene oder künftige - Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

2.3Vorliegend
hat die Staatsanwaltschaft mündlich die vorläufige Festnahme der Beschwerdeführerin
angeordnet. In den Akten befindet sich überdies eine Generelle Anordnung der DNA-Analyse
(Art. 255 StPO) und der Erkennungsdienstlichen Erfassung (Art. 260 StPO). Darin
wird unter anderem festgehalten, dass die betroffene Person
erkennungsdienstlich behandelt wird. Das Formular ist mit dem Namen der
Beschwerdeführerin, dem Datum und der Dienstnummer und Unterschrift der/des
verantwortlichen Beamtin/Beamten versehen. Insofern genügt es den Anforderungen
an eine schriftliche Anordnung, die gemäss Art. 260 Abs. 2 StPO auch durch die
Polizei erfolgen kann. Wie oben ausgeführt, muss die erkennungsdienstliche
Erfassung gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO auch kurz begründet werden.
Diesbezüglich findet sich Folgendes auf dem Formular: Die betroffene Person
wird einer Straftat beschuldigt, welche die Massnahmen rechtfertigt. Diese sind
für die Sachverhaltsabklärung sowie die Klärung, ob schon früher Straftaten
begangen worden sind und für allfällige spätere Verfahren erforderlich. Diese Ausführungen
beziehen sich in keiner Weise auf den konkreten Fall. Weder werden die zur
Debatte stehenden Straftatbestände genannt, noch wird erklärt, inwiefern eine
erkennungsdienstliche Erfassung für die Aufklärung der aktuellen Straftat
erforderlich sei oder welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die
Beschwerdeführerin in andere, bereits begangene oder künftige Delikte von
gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Dieser komplette Verzicht auf eine fallbezogene
Begründung ist überdies in einer Situation erfolgt, in der die Voraussetzungen
für eine erkennungsdienstliche Erfassung keineswegs offensichtlich gegeben
waren. Denn noch während der Rapportierung am 2. August 2018 hat B____
den Pass der Beschwerdeführerin (auf dem diese einwandfrei identifizierbar war)
vorbeigebracht. Die erst am folgenden Tag durchgeführte erkennungsdienstliche
Behandlung kann sich deshalb nicht auf § 39 Abs. 2 Ziff. 1 des
Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (wenn eine
Identitätsfeststellung auf andere Weise nicht oder nur unter erheblichen
Schwierigkeiten möglich ist) stützen. Sofern die erkennungsdienstliche
Erfassung der Aufklärung anderer, auch zukünftiger Straftaten hat dienen
sollen, hätte unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit dargelegt werden
müssen, dass erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die
Beschwerdeführerin in andere, bereits begangene oder künftige Delikte von
gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Was die durch die Staatsanwaltschaft
in diesem Zusammenhang in ihrer Beschwerdeantwort angeführten, seit geraumer
Zeit stattgefundenen Angriffe auf dasGefängnis Bässlergutund den mit
dem dortigen Neubau in Verbindung stehenden Baufirmen betrifft, so hat sich die
Beschwerdeführerin nicht zum Gefängnis, sondern zumEVZ Bässlergutbegeben, und zwar mitten am Nachmittag in Begleitung von nur einer weiteren
Person und unvermummt. Durch die Polizei kontrolliert worden ist sie, als sie
sich in der Umgebung der Bblackboxx, rund 140 Meter vom EVZ Bässlergut
entfernt, befand. Es ist zweifelhaft, ob sich ohne das Vorliegen weiterer
Anhaltspunkte allein aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin der Verdacht begründen
lässt, dass sie Aktivisten angehört, welche für gegen das Gefängnis gerichtete
Delikte in Frage kommen. Möglicherweise bestehen solche Anhaltspunkte, sind
aber weder durch die Polizei noch die Staatsanwaltschaft genannt worden. Bei
der die Beschwerdeführerin begleitenden B____ hat die Polizei auf eine
vorläufige Festnahme mit erkennungsdienstlicher Erfassung verzichtet, nachdem
sie sich noch vor Ort ausgewiesen hatte. Bei dieser Situation hätte umso
sorgfältiger begründet werden müssen, weshalb die erkennungsdienstliche Erfassung
der Beschwerdeführerin für notwendig erachtet worden ist. Mit dem Verzicht auf
jegliche auf den vorliegenden Fall bezogene Begründung haben Polizei und
Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in schwerer
Weise verletzt. Da dieser Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
geheilt werden kann, ist die Beschwerde aus formellen Gründen gutzuheissen und
kann letztlich offen bleiben, ob eine erkennungsdienstliche Erfassung der
Beschwerdeführerin zulässig gewesen wäre oder nicht. Als Folge der Gutheissung
der Beschwerde in diesem Punkt ist die Sache an die Staatsanwaltschaft
zurückzuweisen, welche entweder eine ausreichend begründete Anordnung zu
erlassen oder alle (noch vorhandenen) Daten zu vernichten hat.

3.

Nach dem
Gesagten erweist sich die Beschwerde teils als begründet, teils ist sie als
erledigt abzuschreiben. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine
ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführerin
ist antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Dem amtlichen
Verteidiger ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei der durch
ihn geltend gemachte Aufwand angemessen erscheint. Lediglich der Ansatz für
Kopien ist praxisgemäss von CHF 1.50 auf CHF .25 zu senken und der für das
Versenden einer E-Mail in Rechnung gestellte Betrag von CHF 1.50 zu streichen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde betreffend Abnahme eines
WSA und Erstellung eines DNA-Profils wird zufolge Gegenstandslosigkeit als
erledigt abgeschrieben.

Die Beschwerde betreffend Anordnung der
erkennungsdienstlichen Erfassung wird gutgeheissen und die Sache im Sinne der
Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [], werden
ein Honorar von CHF 1948. und ein Auslagenersatz von CHF 45.20,
zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 153.50, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Der amtliche
Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).