bs_appellationsgericht · BES.2019.106 · 2019-10-31 · de
Verfügung über Einspracherückzug


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.106

ENTSCHEID

vom31.
Oktober 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                 Beschwerdeführerin

[]                                                                                                   Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 8. Mai 2019

betreffend fingierten Rückzug der
Einsprache (Nichterscheinen)

Die in
Deutschland wohnhafte Beschwerdeführerin A____ wird beschuldigt, sich der Hinderung
einer Amtshandlung strafbar gemacht zu haben. Der Vorwurf steht im Zusammenhang
dem Versuch vom 2. August 2018, in das Areal des Empfangs- und
Verfahrenszentrums Bässlergut in Basel einzudringen, worauf die Kantonspolizei
eingeschritten sei und die Beschwerdeführerin sich der Polizeikontrolle widersetzt
habe. Die Beschwerdeführerin wurde in Polizeigewahrsam genommen, wo ihr am
Folgetag der Strafbefehl vom 3. August 2018 ausgehändigt wurde. Dagegen legte ihr
Verteidiger am 9. August 2018 Einsprache ein. Nach erfolglosen Bemühungen, eine
Einvernahme mit der Beschwerdeführerin durchzuführen, teilte die Staatsanwaltschaft
dem Verteidiger mit Schreiben vom 8. Mai 2019 mit, dass die Einsprache gemäss
Art. 355 Abs. 2 der Strafprozessordnung als zurückgezogen gelte.

Gegen diesen
Abschluss des Einspracheverfahrens richtet sich die Beschwerde vom 20. Mai
2019, mit der die Beschwerdeführerin die kostenfällige Aufhebung der Verfügung
der Staatsanwaltschaft vom 8. Mai 2019 und die Feststellung der Hängigkeit der
Einsprache vom 9. August 2018 beantragt. Für den Fall des Unterliegens
ersucht sie um Bewilligung der amtlichen Verteidigung. Die Staatsanwaltschaft hält
mit Vernehmlassung vom 18. Juni 2019 und Ergänzung vom 11. Juli 2019 an
ihrem Standpunkt fest, dass die Beschwerdeführerin mit dem Nichterscheinen zur
Einvernahme das Desinteresse erklärt habe. Die Beschwerdeführerin hat am 2.
September 2019 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft können mit Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz
angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Die Beschwerde­führerin hat ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung, weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 382
Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 396 Abs. 1 StPO frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Die Kognition des
Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt
(Art. 393 Abs. 2 StPO). Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht.

Die
Staatsanwaltschaft hält der Beschwerdeführerin vor, sie sei zur Einvernahme in
Basel vom 27. September 2018 und zur Einvernahme in Hamburg vom 17. April
2019 nicht erschienen. Sie habe der Vorladung zur Einvernahme in Hamburg ohne
Angabe von Gründen nicht Folge geleistet. Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie
sei mit dem Strafbefehl vom 3. August 2018 und dessen Inkraftsetzung weiterhin
nicht einverstanden. Von der Vorladung zur Einvernahme in Hamburg habe sie erst
am 12. Juni 2019, also nach dem angesetzten Termin vom 17. April 2019, Kenntnis
erhalten, weil sie ihre Wohnadresse gewechselt habe. Im Übrigen sei nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung die Rückzugsfiktion bei ausländischem Domizil nicht anwendbar.

In tatsächlicher
Hinsicht ist festzustellen, dass die Staatsanwaltschaft die Beschwerde­führerin
mit Schreiben vom 22. August 2018 und 6. September 2018 für eine Einvernahme
in Basel vorzuladen versuchte. Die mit eingeschriebener Post an eine Adresse in
Hamburg zugestellten Vorladungen wurden von der Post mit dem Vermerk unbekannt
/ Adresse ungenügend an die Staatsanwaltschaft retourniert. Die zweite
Vorladung wurde in Kopie dem Verteidiger in Basel zugestellt.

Nachdem die
Beschwerdeführerin zur Einvernahme in Basel nicht erschienen war, beatragte ihr
Verteidiger am 28. Februar 2019 die rechtshilfeweise Befragung in Deutschland
oder die direkte Überweisung der Einsprache an das Strafgericht, weil die
Beschwerdeführerin sowieso keine Aussagen machen werde. Die Staatsanwaltschaft
stellte am 6. März 2019 ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen, worauf die
Beschwerdeführerin von der Kriminalpolizei Hamburg auf den 17. April 2019 zur
Vernehmung vorgeladen wurde. Sie ist auch zu diesem Befragungstermin nicht
erschienen, meldete sich aber am 12. Juni 2019 bei der Kriminalpolizei Hamburg,
gab ihre neue Adresse und ihre Mobiltelefonnummer bekannt und erkundigte sich
nach einem neuen Vorladungstermin.

4.1Für
die rechtliche Beurteilung sind die Vorschriften der Strafprozessordnung über
die Zustellung von Vorladungen und über die Folgen des Nichterscheinens bei
Einvernahmen im Einspracheverfahren anzuwenden. Zunächst werden gemäss
Art. 87 StPO Mitteilungen an Parteien, die einen Rechtsbeistand bestellt
haben, rechtsgültig an diesen zugestellt (Abs. 3). Direkt an die Parteien
sind Mitteilungen zuzustellen, wenn diese persönlich zu einer Verhandlung zu
erscheinen oder Verfahrenshandlungen selbst vorzunehmen haben; der
Rechtsbeistand erhält diesfalls eine Kopie (Abs. 4). Sodann gilt eine
Einsprache nach Art. 355 Abs. 2 StPO als zurückgezogen, wenn die
Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt
fernbleibt. Dieser fingierte Einspracherückzug ist nach der Rechtsprechung
zurückhaltend anzuwenden. Er darf nur angenommen werden, wenn sich aus dem
gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdrängt, er verzichte bewusst
auf den ihm zustehenden Rechtsschutz. Namentlich ausgeschlossen ist die
Anwendung der Rückzugsfiktion, wenn die Vorladung an ein ausländisches Domizil
zugestellt wurde (BGE 140 IV 86 E. 2.4 S. 89 ff.; BGer 6B_615/2017
vom 2. Mai 2018 E. 1.2 f.; vgl. auch die Urteile zur ähnlich
gelagerten Vorschrift von Art. 356 Abs. 4 StPO: BGer 6B_282/2019
vom 5. April 2019 E. 3, 6B_678/2015 vom 28. September 2015 E. 1.3,
6B_404/2014 vom 5. Juni 2015 E. 1.3; sowie die kantonale Rechtsprechung:
AGE BES.2019.125 vom 29. Juli 2019 E.3.1, BES.2016.111 vom 9. Januar 2017
E. 3.2, BES.2017.39 vom 2. Mai 2017 E. 4.2, BES.2015.156 vom
26. Februar 2016 E. 4.3-4.4).

4.2Der
Beschwerdeführerin wurde der Strafbefehl ausgehändigt, als sie sich im Polizeigewahrsam
befand. Ihr Verteidiger erhob gegen den Strafbefehl rechtzeitig Einsprache. Die
Vorladungen für die anschliessenden Einvernahmen konnten der Beschwerdeführerin
persönlich nicht zugestellt werden. Selbst wenn sie die Vorladungen erhalten hätte,
wären diese wegen ihres Wohnsitzes im Ausland als blosse Einladungen zu
betrachten, deren Nichtbefolgen nicht zur Beendigung des Verfahrens nach
Art. 355 Abs. 2 StPO führen dürfte (BGE 140 IV 86 E. 2.4
S. 89 ff.). Auch in der Sache kann der Beschwerdeführerin kein
Desinteresse vorgeworfen werden, da sie sich bei der Kriminalpolizei Hamburg
telefonisch meldete, für einen neuen Vorladungstermin anfragte und ihre
Kontaktdaten bekanntgab. Ihre derzeitige Adresse lautet gemäss ihren Angaben: [...],
ihre Mobilitelefonnummer: [...] (Polizeilicher Vermerk vom 12. Juni 2019, act.
7). Im Übrigen lässt sich nicht nachweisen, dass die Beschwerdeführerin die
Verwirkungsfolgen des Nichterscheinens gekannt hätte. Eine entsprechende
Aufklärung ist nur an die Adresse des Verteidigers ergangen; gegenüber der
Beschwerdeführerin persönlich ist eine solche nicht dokumentiert. Bei diesen
Umständen liegt kein Nachweis vor, dass die Beschwerdeführerin die
Verwirkungsfolgen eines Nichterscheinens gekannt hätte.

4.3Die
gesetzlichen Zustellungsregeln hinterlassen eine gewisse Unschärfe, in welchem
Verhältnis der Grundsatz der persönlichen Zustellung von Vorladungen (Art. 87
Abs. 4 StPO) und die Möglichkeit der Wahl eines Zustellungsdomizils (Art. 87
Abs. 2 StPO) stehen. Die blosse Begründung eines Vertretungsverhältnisses
zwischen einem im Ausland domizilierten Beschuldigten und einem Schweizer
Strafverteidiger wird kaum ausreichen, um mit Berufung auf Art. 87 Abs. 2 StPO
von einer persönlichen Zustellung einer Vorladung abzusehen. Allerdings hat das
Bundesgericht mit Urteil 6B_673/2015vom 19. Oktober 2016
(E. 1.4) einen fingierten Rückzug einer Einsprache geschützt, nachdem der
als Zustelldomizil gewählte Verteidiger es versäumt hatte, dem Beschuldigten die
Vorladung mitzuteilen. Sodann fällt auf, dass das Bundesgericht in den
Präjudizien zum hier anwendbaren Art. 355 Abs. 2 StPO nicht allein
auf den geografischen Wohnsitz des Beschuldigten abstellt, sondern jeweils auch
das konkrete Verhalten des Beschuldigten beurteilt und sich vergewissert, dass der
Beschuldigte mit seiner Untätigkeit nicht bewusst auf den Rechtsschutz verzichten
wollte (BGE 140 IV 86 E. 2.6 S. 91; BGer 6B_615/2017 vom 2.
Mai 2018 E. 1.3). Hätte das Bundesgericht allein auf den ausländischen
Wohnsitz abstellen wollen, hätte es das konkrete Verhalten der Beschuldigten
nicht beurteilen müssen. Ferner existiert zum (hier nicht gegebenen) Fall völliger
Passivität eines Beschuldigten, soweit ersichtlich, kein Präjudiz. Es ist also nicht
ausgeschlossen, dass eine völlige Passivität zu einem Rechtsverlust führen
kann, wenn zuvor ein Zustelldomizil in der Schweiz begründet wurde und die
Strafbehörde den Beschuldigten ausdrücklich über die Folgen einer Untätigkeit
belehrt hatte (vgl.Pitteloud,
Code de procédure pénale suisse, Zürich 2012,S. 129 f.,
Ziff. 198). Da die Beschwerdeführerin vorliegend bei ihrem Basler
Verteidiger kein Zustelldomizil begründete und sich überdies nicht völlig
passiv verhielt, ihrFall also anders liegt, muss die Frage nicht weiter
erörtert werden.

Nach
dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Staatsanwaltschaft
anzuweisen, die Einsprache weiter zu behandeln. Das bedeutet, dass die Staats­anwaltschaft
eine zweite rechtshilfeweise Einvernahme durchführen oder die Sache an das
Strafgericht überweisen wird.

Der
Beschwerdeführerin ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren die amtliche
Verteidigung zu gewähren und es sind keine Gerichtskosten zu erheben. Für die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers ist im Anschluss an BGE 139 IV 261 E.
2 der amtliche Tarif unabhängig vom Prozessausgang anzuwenden, also auch bei
Obsiegen. Der entsprechende Stundenansatz beträgt CHF 200., der Ansatz
für Kopien CHF 0.25 (vgl. zuletzt AGE BES.2019.107 vom 6. September 2019
E. 4.2, BES.2019.39 vom 18. Juli 2019 E. 4.1.3). Für den Umfang der
Bemühungen der Verteidigung kann auf die eingereichte Honorarnote abgestellt
werden (4,16 Stunden zu CHF 200., 29 Kopien zu CHF 0.25, weitere Auslagen: CHF
100.10). Der auszurichtende Gesamtbetrag beläuft sich demnach auf CHF 1011.70,
einschliesslich Mehrwertsteuer.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 8. Mai 2019 aufgehoben und die Sache zur weiteren
Behandlung (Wiederholung der rechthilfeweisen Einvernahme oder direkte
Überweisung an das Strafgericht) an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Verfahrenskosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird für das
Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 832. und ein Auslagenersatz von CHF
107.35, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 72.35, insgesamt also CHF 1011.70
aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).