bs_appellationsgericht · BEZ.2019.65 · 2019-09-03 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2019.65

ENTSCHEID

vom25.
September 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner,Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                                         Schuldner

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 3. September 2019

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

A____ (Schuldner)
hat seinen Wohnsitz in Basel und ist Inhaber der Einzelfirma "[...]"
in [...]. Die Einzelfirma betreibt einen Lieferdienst für Lebensmittel und
Getränke. Mit Entscheid vom 3. September 2019 eröffnete das Zivilgericht
den Konkurs über die Einzelfirma im Betreibungsverfahren Nr. [...]
betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin) von CHF 1'260. nebst
CHF 17. Verzugszins vom 15. Dezember 2018 bis zum 21. März 2019
und 5 % Verzugszins seit dem 22. März 2019, eine Teilforderung von
CHF 60. sowie Betreibungsgebühren von CHF 50..

Gegen diesen
Entscheid hat der Schuldner am 10. September 2019 Beschwerde beim
Appellationsgericht eingereicht. Darin verlangt er die Aufhebung der Konkurs-eröffnung
unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde. Mit Verfügung
vom gleichen Tag gewährte der Verfahrensleiter die aufschiebende Wirkung und
ordnete die Aufnahme eines Güterverzeichnisses an. Die Gläubigerin hat mit
Schreiben vom 19. September 2019 unter Hinweis auf die Begleichung
der Konkursforderung ihr Desinteresse an der Konkurseröffnung erklärt. Die
Akten des Konkursamts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend
eingehalten. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit
einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen muss
innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.;
BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295;Giroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II,
2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20).

2.2DerSchuldnermacht geltend, er habe die
Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten beglichen (Beschwerde, S. 1
unten). Zum Beweis reicht er eine Abrechnung und eine Quittung des
Betreibungsamts vom 9. September 2019 ein. Daraus ist ersichtlich, dass am 9.
September 2019 ein Betrag von CHF 2'630.45 gezahlt worden ist. Dieser Betrag
deckt die Forderung der Gläubigerin, die Zinsen sowie die Kosten des
Betreibungs- und des Konkursamts. Damit ist die Konkursforderung gemäss dem
angefochtenen Entscheid vollständig hinterlegt bzw. beglichen. Somit ist die
erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt.

2.3

2.3.1Die
zweite Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  wird bejaht, wenn der Schuldner
glaubhaft macht, dass er über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle
fälligen Verpflichtungen zu tilgen.Glaubhaft gemacht ist eine
Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung
heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am Schuldner, Beweismittel
vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen
zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein
Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung
hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der
fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt,
systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht
auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen
Gesamteindruck (zum Ganzen vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E.
3.2.1). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

Im vorliegenden
Fall ist dem Auszug aus dem Betreibungsregister vom 9. September 2019 (bei
den Beschwerdebeilagen) zunächst zu entnehmen, dass gegen den Schuldner für die
letzten 20 Jahre keine Verlustscheine registriert sind. Sodann ergibt sich aus
dem Auszug, dass der Schuldner für vier Forderungen betrieben worden ist: Die
erste Forderung ([...]) über CHF 5'635.85 wurde im Juni 2015 in Betreibung
gesetzt und ist erloschen. Die zweite Forderung ([...]) über CHF 645. wurde im
April 2016 in Betreibung gesetzt, die vierte Forderung (B____) über CHF 1'387.35
im Juni 2019. Sowohl die zweite als auch die vierte Forderung wurden bezahlt.
Die dritte Forderung (B____) betrifft die vorliegende Konkursforderung und
wurde ebenfalls beglichen (vgl. E. 2.2). Demgegenüber verfügt der Schuldner
über ein aktuelles Geschäftsguthaben von CHF 3'159.25 (Geschäftskonto bei der [...]
[bei den Beschwerdebeilagen]). Unter diesen Umständen  Fehlen offener
Betreibungsforderungen und liquide Mittel von über CHF 3'000. ist die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners im engeren Sinn glaubhaft gemacht.

2.3.2Die
Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn  also die Fähigkeit, die fälligen
Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen , sondern setzt auch die
"Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner
muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen
Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen glaubhaft machen, dass er
imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen,
so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders
als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme
nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder
Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren
künftigen Zeitraum. Die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein
wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der
schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (zum Ganzen vgl. AGE
BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019 E. 2.3).

Zur
Lebensfähigkeit der Einzelfirma  also zur Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinn 
führt der Schuldner aus, er habe die verlangten Unterlagen zusammengestellt, um
zu zeigen, "dass eine Wirtschaftlichkeit vorliegt und das Geschäft
durchaus weitergeführt werden kann". Abgesehen von den laufenden
Rechnungen gebe es keine weiteren Verbindlichkeiten (Beschwerde, S. 1
unten). Den Auszügen aus dem Geschäftskonto bei der [...] im Zeitraum von
September 2018 bis August 2019 (bei den Beschwerdebeilagen und den Akten des
Konkursamts) lässt sich entnehmen, dass das Geschäftskonto in diesem Zeitraum
am Ende eines jeden Tags einen positiven Saldo aufwies. Sodann ergibt sich aus
der vom Schuldner eingereichten "Einnahmen-Ausgaben-Rechnung", dass
die Einzelfirma von Januar bis August 2019 Bruttoeinnahmen von CHF 213'207.40
erzielt und Ausgaben von CHF 198'430.35 (für Einkauf, Benzin, Rechnungen und
Löhne) getätigt hat, woraus ein "Nettogewinn" von CHF 14'777.05
resultiert. Unter diesen Umständen und aufgrund des Umstands, dass sich die
Zahl und die Höhe der in der Vergangenheit in Betreibung gesetzten Forderungen
in engen Grenzen halten, erscheint die künftige Lebensfähigkeit der Einzelfirma
als wahrscheinlicher als deren Lebensunfähigkeit. Demgemäss ist auch die
Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinn  wenn auch knapp  glaubhaft gemacht.

2.4Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Schuldner die Konkursforderung einschliesslich Zinsen
und Kosten getilgt bzw. hinterlegt (vgl. E. 2.2) und die Zahlungsfähigkeit im
engeren und weiteren Sinn glaubhaft gemacht hat (vgl. E. 2.3). Damit ist die
Konkurseröffnung aufzuheben.

3.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.
Der Schuldner hat das Beschwerdeverfahren durch sein Ausbleiben an der
Konkursverhandlung veranlasst. In der Beschwerde bringt er vor, dass das
Zivilgericht die Anzeige vom 17. Juli 2019 zur
Konkurseröffnungsverhandlung vom 3. September 2019 fälschlicherweise an
seine Privatadresse geschickt habe. Er habe sich zu jener Zeit im Ausland
befunden. Seine Ferienvertretung habe die Post nur am Geschäftsdomizil entgegen
nehmen können. Deshalb habe nicht rechtzeitig reagiert werden können
(Beschwerde, S. 1). Das Zivilgericht hat die Vorladung zur
Konkurseröffnungsverhandlung ordnungsgemäss an die Privatadresse des Schuldners
geschickt. Das Geschäftsdomizil bildet keinen Betreibungsort. Der Schuldner,
der Inhaber einer Einzelfirma ist, ist auch für Schulden aus dem Betrieb der
Einzelfirma an seinem Wohnsitz zu betreiben, und zwar auch dann, wenn seine
Firma wie vorliegend in einem auswärtigen Handelsregister eingetragen ist
(statt vielerSchmid, in:
Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II,
2. Auflage, Basel 2010, Art. 46 N 61). Abgesehen davon konnte,
wie sich aus den Akten des Konkursamts ergibt, die Vorladung zur
Konkurseröffnungsverhandlung der Ehefrau des Schuldners persönlich am
8. August 2019 an der Privatadresse ausgehändigt werden
(Gerichtsurkunde mit unterschriftliche Empfangsbestätigung von Frau A____ vom
8. August 2019), womit den gesetzlichen Zustellerfordernissen Genüge getan
war (Art. 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Schuldner war somit
rechtsgenüglich zur Konkursverhandlung vom 3. September 2019 geladen und
hatte ausreichend Zeit, eine andere Person mit der Wahrung seiner Interessen zu
betrauen, soweit es ihm wegen Auslandsabwesenheit nicht möglich war, an der
Verhandlung persönlich teilzunehmen. Hat er dies unterlassen und ist es
infolgedessen zu einem Beschwerdeverfahren gekommen, hat er die
zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600. zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 3. September 2019 (KB.2019.221)
aufgehoben.

DerBeschwerdeführer
trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.