bs_appellationsgericht · VD.2016.48 · 2015-06-08 · de
Zuwiderhandlung gegen das Gastgewerbegesetz


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.48

URTEIL

vom31. August 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André
Equey, MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o [], []

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat (BGI)

Rittergasse 4, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 23. Dezember 2015

betreffend Zuwiderhandlung gegen
das Gastgewerbegesetz

Sachverhalt

Im Anschluss an
die am 23. März 2015 erfolgte Erteilung der Betriebsbewilligung zur Führung des
Restaurationsbetriebs [...] an der [...]gasse [...] in Basel an A____ führte
das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) am 27. März 2015, um 11:40 Uhr,
und am 13. April 2015, um 12:15 Uhr, zwei Kontrollen im Restaurationsbetrieb
durch, bei denen A____ nicht vor Ort angetroffen werden konnte. Auf die Mitteilung
der Betriebsinhaberin, die [...] AG, vom 20. April 2015, im vorgenannten
Betrieb sei seit dem 1. April 2015 ein neuer Geschäftsführer angestellt,
weshalb A____ nach erfolgter Erteilung einer Betriebsbewilligung an den neuen Geschäftsführer
seine Bewilligung zurückziehe, erteilte das BGI dem neuen Geschäftsführer die
Betriebsbewilligung per 4. Juni 2015. Mit Verfügung vom 8. Juni 2015 sprach
das BGI gestützt auf die beiden Anwesenheitskontrollen gegen A____ eine
kostenpflichtige Verwarnung aus. Den dagegen erhobenen Rekurs hiess das Bau-
und Verkehrsdepartement (BVD) gut und hob die angefochtene Verfügung auf (Ziffer
1 Satz 1 Dispositiv). Es erwog dazu, A____ sei zum Zeitpunkt der verfügten
kostenpflichtigen Verwarnung gar nicht mehr Inhaber der Betriebsbewilligung
gewesen. Deshalb eigne sich das Aussprechen einer kostenpflichtigen Verwarnung
nicht, um zukünftiges Wohlverhalten zu erzielen. Sodann wies es die Sache zur
Festsetzung und Erhebung von Kontrollgebühren an das BGI zurück (Ziffer 1 Satz
2 Dispositiv). Kosten für das Rekursverfahren wurden weder erhoben noch
zugesprochen (Ziffer 2 Dispositiv).

Gegen diesen
Entscheid des BVD richtet sich der mit Eingaben vom 24. Dezember 2015 und
24. Januar 2016 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit
welchem der Rekurrent die Aufhebung des zweiten Satzes der ersten Ziffer des Dispositivs
 die Rückweisung der Sache an das BGI zur Festsetzung der Kontrollgebühren 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Verfahren vor dem BVD und das
vorliegende Rekursverfahren beantragt. Das Präsidialdepartement hat diesen
Rekurs mit Schreiben vom 4. Februar 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen. Das BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 8. April 2016 die
Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 21. April 2016 verlangt der Rekurrent
die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung.

An der
Verwaltungsgerichtsverhandlung ist der Rekurrent zur Sache befragt worden und
sind sein Rechtsvertreter sowie das BVD zum Vortrag gelangt, wobei an den
schriftlich eingereichten Anträgen festgehalten wurde. Die Einzelheiten des
Sachverhalts sowie der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid
relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Dreiergerichts des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100)
i.V.m. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100) i.V.m. § 92
Ziff. 11 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG, SG 154.100).

1.2Angefochten
ist ein Rückweisungsentscheid der Vorinstanz. Ein solcher stellt grundsätzlich
einen Zwischenentscheid dar, dessen Anfechtbarkeit sich nach den qualifizierten
Voraussetzungen von § 10 Abs. 2 VRPG richtet. Ein Rückweisungsentscheid ist
allerdings dann wie ein Endentscheid zu behandeln, wenn der Instanz, die
aufgrund der Rückweisung neu zu verfügen hat, bei ihrem neuen Entscheid kein
Entscheidungsspielraum zukommt bzw. dieser einzig der Umsetzung des oberinstanzlich
Angeordneten dient (Kölz/Höner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage 2013, N
1432). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, weshalb es zusätzlich
keines nicht wiedergutzumachenden Nachteils für den Rekurrenten bedarf.

1.3Die
Legitimation des Rekurrenten zur Ergreifung eines Rechtsmittels ergibt sich aus
§ 13 Abs. 1 VRPG. Danach ist unter anderem zum Rekurs legitimiert, wer durch
die angefochtene Verfügung unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung derselben hat. Der Rekurrent ist Adressat des
angefochtenen Entscheids und durch die ihm auferlegten Kontrollgebühr beschwert.
Auf den form- und fristgerecht erhobenen und begründeten Rekurs ist daher
einzutreten.

1.4Streitgegenstand
im Rekursverfahren ist allein die dem Rekurrenten auferlegte Kontrollgebühr,
nachdem die Vorinstanz die gegen ihn ausgesprochene kostenpflichtige Verwarnung
aufgehoben hat. Beschwert ist er folglich ausschliesslich aufgrund der
Kontrollgebühr.

2.

2.1Gemäss
§ 38 Gastgewerbegesetzes (GGG; SG 563.100) i.V.m. § 3 Verordnung zum GGG (GGV;
SG 563.110) ist dem BGI zur Ausübung seiner Aufsichts- und Kontrollfunktionen
der Zutritt zu allen Räumlichkeiten eines gastwirtschaftlichen Betriebs zu
gestatten. Für die Kontrollen werden in Anwendung von § 8 Abs. 1 Gebührenverordnung
zum GGG (SG 563.170) Gebühren zwischen CHF 300. bis CHF 1000. erhoben.
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Rekurrent habe, indem er bei beiden
Kontrollen während der Hauptbetriebszeit bzw. zu störungsanfälligen
Betriebszeiten nicht im Restaurationslokal anzutreffen war, gegen die ihm gesetzlich
auferlegten Pflichten verstossen und damit gerechtfertigten Kontrollaufwand
verursacht. Da durch sein Fehlverhalten Kosten verursacht worden seien,
rechtfertige es sich, ihm diese zu überbinden, wenn auch vom Aussprechen einer
Verwarnung aus zweckgerichteten Gründen abzusehen sei.

2.2.

2.2.1Mit
dem Rekurs hält der Rekurrent zunächst an seiner bereits vor erster Instanz
vorgetragenen Rüge einer Verletzung seines rechtlichen Gehörs fest. Er moniert,
ihm sei keine Gelegenheit eingeräumt worden, zeitnah zu den beiden Kontrollen
zum Sachverhalt und den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Er habe insbesondere
keine Möglichkeit gehabt, sofort nach den Kontrollen Beweise zu sichern, da
nach den Kontrollen vom 27. März 2015 und 13. April 2015 während zweier Monaten
zugewartet worden sei. Erst mit der am 8. Juni 2015 verfügten kostenpflichtigen
Verwarnung  sei er über die Anwesenheitskontrollen informiert worden. Da er
sich aufgrund des definitiven Verlustes der Beweise betreffend den Grund
seiner Absenz nicht mehr wehren könne, sei sein rechtliches Gehör unheilbar
verletzt.

2.2.2Darin
kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Wie dem Kontrollbericht des BGI vom
27. April 2015 entnommen werden kann, hat der zuständige Kontrolleur bei seinen
Besuchen im Restaurant [...] jeweils bei Serviceangestellten nach dem Rekurrenten
gefragt. Diese haben ihm bei beiden Kontrollen je mitgeteilt, der Rekurrent befinde
sich im Büro der Firma an der [...]strasse. Soweit die Angestellten den
Rekurrenten jeweils nicht (unverzüglich) über den behördlichen Kontrollbesuch
informierten, hat dies der Rekurrent als damaliger Bewilligungsinhaber, welcher
für die fachgerechte Organisation des Betriebes verantwortlich ist, selber zu
vertreten. Der Rekurrent war daher über seine Hilfspersonen bereits im
Zeitpunkt der Kontrollen über diese orientiert, so dass seine Rüge ins Leere
zielt.

2.3

2.3.1Weiter
bestreitet der Rekurrent eine Verletzung der gesetzlichen Anwesenheitspflicht.
Das Gastgewerbegesetz setzt die persönliche Anwesenheit des Inhabers der
Betriebsbewilligung als Grundlage für die Wahrnehmung seiner Aufsichts- und
Kontrollpflicht voraus (VGE VD.2014.73 vom 29. April 2015 E. 3.3.3). Gemäss §
12 Abs. 1 GGV ist die verantwortliche Person im Rahmen der üblichen Normalarbeitszeit
zur Präsenz im Betrieb verpflichtet und hat mindestens während der
Hauptbetriebszeiten und störungsanfälliger Zeiten persönlich die Verantwortung
an Ort und Stelle zu übernehmen.

2.3.2Der
Rekurrent macht nun geltend, der Zeitpunkt der beiden Kontrollen um 11:40 Uhr und
um 12:15 Uhr habe weder Hauptbetriebszeiten noch störungsanfällige Zeiten
betroffen. Darin kann ihm mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht gefolgt werden:
Bei den Begriffen der Hauptbetriebszeiten und der störungsanfälligen Zeiten
handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, bei deren Auslegung der
Bewilligungsbehörde ein gewisses Ermessen zukommt. Zwar ist es grundsätzlich
Aufgabe der Gerichte, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und
zu konkretisieren sowie Interessenabwägungen vorzunehmen. Wo aber der
Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine erhebliche
Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar
ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (BGE
127 II 184 E. 5a aa S. 191 m.w.H.). Das Verwaltungsgericht auferlegt sich denn
auch praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung bei der Anwendung und Auslegung
von solchermassen offenen Gesetzesnormen und trägt so dem Beurteilungsspielraum
und der besonderen Sachkenntnis der Verwaltungsbehörden Rechnung, ohne freilich
auf eine blosse Willkürüberprüfung beschränkt zu sein (statt vieler: VGE VD.2010.227
vom 6. Januar 2012 E. 1.3). Dabei ist allerdings der Zweck der Einräumung von
Ermessen an die Verwaltung zu berücksichtigen. Soweit diese der
Einzelfallgerechtigkeit dienen soll, besteht kein Grund einer beschränkten
richterlicher Überprüfung. Zurückhaltung ist aber dann zu üben, wenn der
Gesetzgeber mit unbestimmten Rechtsbegriffen Sachverständigenermessen oder
politisches Ermessen einräumen will (Häfelin/Müller/
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, Rz. 446c  m.
Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum unbestimmten
Rechtsbegriff). Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie
ausführt, dass bei einem durchschnittlichen, mittags und abends geöffneten
Restaurant davon auszugehen sei, dass die Störungsanfälligkeit und
Hauptöffnungszeit in die typischen Haupt-essenzeiten (Mittag- und Abendessen)
fallen würden. Die beiden Kontrollzeiten befinden sich in diesem Zeitfenster. Entgegen
den Ausführungen des Rekurrenten beginnt die Mittagszeit auch nicht erst um
12:00 Uhr, da bereits vorher das mise en place zu erfolgen hat und es auch
nicht unüblich ist, bereits etwas früher zu Mittag zu speisen. Dementsprechend
sind auch die angebenden Öffnungszeiten des Restaurants [...] über den Mittag
gemäss dessen homepage von 11:30 bis 14:30 Uhr. Indem sich der Rekurrent bei
beiden Kontrollen im Büro seiner Arbeitgeberin an der [...]strasse und nicht im
Restaurationsbetrieb an der [...]gasse aufhielt, hat er demnach seine gesetzliche
Präsenzpflicht nicht erfüllt. Wie schon die Vorinstanz zutreffend festgestellt
hat, ist zudem unerheblich, dass er im Büro für das Personal jederzeit
erreichbar gewesen sein will, wie er an der Gerichtsverhandlung erneut geltend
macht: Das mit den verschiedenen Transportmittel mindestens zehn Minuten entfernte
Büro gehört nämlich offensichtlich nicht zum Restaurationsbetrieb, da einzig im
Lokal an der [...]gasse Speisen und Getränke zum Konsum an Ort und Stelle
abgegeben werden (vgl. § 11 GGG). Die Anwesenheitspflicht verlangt unmissverständlich
eine Präsenz an eben diesem Ort. Der Rekurrent hat damit gegen das GGG
verstossen.

2.4Neu
lässt der Rekurrent geltend machen, die Auferlegung einer Gebühr verstosse gegen
das Rechtsgleichheitsgebot. Es sei unverständlich, dass bei einer Verwarnung
keine Kontrollgebühren erhoben würden, hingegen bei einem Tatbestand, der keine
Verwarnung sondern nur eine Beanstandung rechtfertige, Kontrollgebühren erhoben
würden. Das in der Art. 8 Bundesverfassung (BV, SR 101) verbriefte Recht der
Rechtsgleichheit besagt grundsätzlich, dass Gleiches nach der Massgabe seiner
Gleichheit gleich und Ungleiches nach der Massgabe sein Ungleichheit ungleich
zu behandeln ist. Es ist dem Gesetzgeber damit verboten, Differenzierungen zu
treffen, für die sachliche und vernünftige Gründe fehlen (vgl. zum Ganzen:Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 8. Auflage 2012, N 742 ff.). Mit seiner Argumentation
übersieht der Rekurrent, dass bei einer Beanstandung aufgrund einer
Anwesenheitskontrolle entweder eine Verwarnungsverfügung oder eine Beanstandungsverfügung
je mit Gebühr ergehen kann. Wenn auch in der ursprünglichen Verfügung des BGI
vom 8. Juni 2015 in allgemeiner Weise als kostenpflichtige Verwarnung
bezeichnet, handelt es sich um nichts anderes als eine Verwarnung mit
Gebührenauferlegung (vgl. Wortlaut § 8 Abs. 1 Gebührenverordnung GGG: Von der
zuständigen Verwaltungseinheit im Bauinspektorat werden weitere Gebühren
erhoben für: . Verwarnung CHF 300. bis 1000. ). Die Kostenauflage bei
Beanstandungs- oder Verwarnungsverfügungen rechtfertigt sich in sachlicher
Hinsicht durch den der Verwaltung entstehenden Mehraufwand. Anders als nach
Durchführung einer Kontrolle ohne Beanstandung sind im Falle einer Kontrolle mit
Beanstandung nämlich immer zusätzliche Schritte in die Wege zu leiten, wie etwa
die Durchführung weiterer Kontrollen sowie der Erlass einer Beanstandungs- oder
Verwarnungsverfügung. Die Kostenerhebungen ist entsprechend gesetzlich auch in
beiden Fällen vorgesehen (§ 8 Abs. 1 Gebührenverordnung GGG). Daraus folgt,
dass die Auferlegung der Kontrollgebühr an den Rekurrenten auch unter dem
Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes nicht zu beanstanden ist, da gerade
unter Berücksichtigung des Veranlassungsprinzips ein sachlicher Grund für die Andersbehandlung
gegenüber Kontrollen, die zu keiner Beanstandung führen, vorliegt und eine
Ungleichbehandlung in Bezug auf Kontrollen mit Verwarnung gegenüber Kontrollen
mit Beanstandung gar nicht vorliegt. Inwiefern die in der Verwarnung auferlegte
Gebühr zusätzlich zur Kostenüberwälzung auch noch einen pönalen Zweck zu
erreichen hat und allenfalls höher ausfallen kann, ist in diesem Zusammenhang
nicht zu erörtern, zumal die Höhe der aufzuerlegenden Gebühr (noch) nicht
feststeht.

2.5Der
Rekurrent lässt weiter ausführen, es habe niemals ein Scheinpatent vorgelegen.
Der Rekurrent sei im Zeitraum der Patentausübung einzig für das Restaurant [...]
zuständig gewesen und habe entsprechend die damit einhergehende Verantwortung
für den Betrieb auch tatsächlich wahrgenommen. Die seitens des BGI geforderte
Anwesenheit im Restaurationsbetrieb sei derart hoch, dass bei einem an sieben
Tagen in der Woche und auch abends geöffneten Betrieb eine Person als Betriebsbewilligungsinhaber
nicht mehr innerhalb eines zumutbaren Arbeitspensums in der Lage sei, der Gesamtheit
ihrer Aufgaben nachzukommen.

Auch damit vermag
der Rekurrent nichts an der Richtigkeit des angefochtenen Entscheids zu ändern:
Er hat die gesetzlichen Vorgaben zur Betriebsführung entsprechend den
vorgehenden Ausführungen klar verletzt. Soweit er das Modell der gesetzlich
vorgesehenen Gaststubenführung grundsätzlich anzweifelt, ist er auf den
politischen Weg zu verweisen.

3.

3.1Mit
seinem Rekurs beanstandet der Rekurrent weiter die vorinstanzliche
Kostenverteilung. Dazu hat die Vorinstanz erwogen, dass Verfahrenskosten zwar
grundsätzlich dem Ausgang desselben folgten. Vorliegend sei aber in Anwendung
des Veranlassungsprinzips zu berücksichtigen, dass der Rekurrent mit seinem
Standpunkt nicht durchdringe und die vorinstanzlich festgestellte
Pflichtverletzung materiell nicht zu widerlegen vermöge. Daraus folge, dass
zwar auf die Erhebung einer Spruchgebühr zu verzichten, dem Rekurrenten aber
keine Entschädigung für seine Vertretungskosten zu leisten sei.

3.2Wenn
der Rekurrent dem entgegenhält, dass er sämtliche Pflichtverletzungen widerlegt
habe, so kann ihm darin nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zu keinem
anderen Ergebnis führt auch, dass der Rekurrent im vorinstanzlichen Verfahren
teilweise mit seinen Anträgen durchgedrungen ist. Diesem teilweisen Obsiegen
hat die Vorinstanz mit dem Verzicht auf die Erhebung von Kosten Rechnung
getragen. Im Übrigen durfte sie aber in Anwendung des Veranlassungsprinzips berücksichtigen,
dass der Rekurrent die Kontrollen durch seine Pflichtverletzung verursacht und
das Verfahren daher insoweit veranlasst hat. Die vorinstanzliche
Kostenverteilung erweist sich folglich als korrekt.

4.

Entsprechend den
Erwägungen ist der Rekurs vollumfänglich abzuweisen und der Rekurrent hat die
Kosten des Rekursverfahrens zu tragen. Es wird ihm eine Verfahrensgebühr von
CHF 1200. auferlegt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200..

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Regierungsrat Basel-Stadt

- Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

- Bau- und Gewerbeinspektorat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.