bs_appellationsgericht · DGS.2019.12 · 2020-03-10 · de
Ausstandsgesuch (BGer 1B_199/2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2019.12

ENTSCHEID

vom10.
März 2020

Mitwirkende

lic. iur.Liselotte
Henz, Dr. Annatina Wirz, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____Gesuchsteller

c/o Gefängnis Muttenz,

Grenzacherstrasse 10, 4132 Muttenz

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandbegehren

gegen die Mitglieder des
Dreiergerichts des Appellationsgerichts

im Verfahren SB.[...]

Sachverhalt

A____ wurde mit
Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. September 2018 wegen
Pornographiedelikten (u.a. mehrfache Pornographie mit Minderjährigen), Gewalt
und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie mehrfacher grober und einfacher Verletzung
der Verkehrsregeln zu 17 Monaten Freiheitsstrafe und zu einer Busse
verurteilt. Ferner wurde ihm für die Dauer von 10 Jahren ein Verbot für
berufliche und organisierte ausserberufliche Tätigkeiten mit regelmässigem
Kontakt zu Minderjährigen auferlegt. Von der Rückversetzung in eine stationäre
therapeutische Massnahme, aus welcher er am 12. Mai 2017 bedingt entlassen
worden war, wurde abgesehen. Hingegen wurde die Probezeit mit den damals
erteilten Weisungen um 1 Jahr verlängert. Gegen dieses Urteil haben sowohl
A____ als auch die Staatsanwaltschaft Berufung erklärt. Während A____ im
Wesentlichen eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf 6 Monate beantragt,
beantragt die Staatsanwaltschaft die Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 24 Monate
sowie die Rückversetzung in die stationäre Massnahme. Die Bewährungs- und
Vollzugsdienste Bern, welche dem Verfahren als Partei beigetreten sind, haben
sich dem Antrag der Staatsanwaltschaft angeschlossen und eventualiter
beantragt, es sei ein neues Gutachten im Hinblick auf eine allfällige
Verwahrung einzuholen.

In der Berufungsverhandlung
vom 9. Juli 2019 hat das Appellationsgericht (Dreiergericht) das Verfahren
ausgestellt, um ein neues psychiatrisches Gutachten einzuholen, welches sich
zur Diagnose, zur Therapiefähigkeit, zum Rückfallrisiko und zur angezeigten
Massnahme äussern sollte.

Mit Eingabe vom
14. Juli 2019 hat der damalige amtliche Verteidiger von A____, [...], ein
Ausstandsgesuch gegen die richterlichen Mitglieder des Dreiergerichts, B____ (Vorsitz),
C____ und D____ gestellt. Am 15. Juli 2019 hat die Verfahrensleiterin das
Ausstandsbegehren an den Vorsitzenden der Abteilung Strafrecht weitergeleitet.

Die vom
Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung für das Ausstandsverfahren
eingesetzte Verfahrensleiterin hat die Akten des Verfahrens SB.[...] beigezogen
und bei den abgelehnten Richterinnen und dem abgelehnten Richter Stellungnahmen
eingeholt. Diese haben am 5. August 2019, 9. August 2019 und
13. August 2019 je die Abweisung des Ausstandsbegehrens beantragt. Nach
einem zwischenzeitlich erfolgten Verteidigerwechsel hat der neu eingesetzte
amtliche Verteidiger [...] mit Replik vom 23. Oktober 2019 die Gutheissung
des Ausstandsgesuchs beantragt. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Zur
Beurteilung eines Ausstandsgesuchs gegen einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts
ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c der Strafprozessordnung (StPO,
SR 312.0) das Berufungsgericht zuständig, welches nach Art. 56
Abs. 4 Ziff. 2 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu entscheiden hat, wobei die
abgelehnten Personen durch andere Gerichtsmitglieder ersetzt werden (AGE
DG.2018.46 vom 2. April 2019 E. 1.1, DG.2019.4 vom 18. Mai 2018
E. 1.1).

1.2Das
vorliegende Ausstandsgesuch ist am 14. Juli 2019 und damit fünf Tage nach der
Berufungsverhandlung vom 9. Juli 2019, mit der das Ausstandsgesuchs
begründet wird, eingegangen. Es ist somit rechtzeitig erfolgt (vgl. BGer
1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2). Die vom Ausstandsgesuch
betroffenen Gerichtsmitglieder haben  wie in Art. 58 Abs. 2 StPO
vorgesehen  zum Gesuch Stellung genommen.

1.3Gemäss
Art. 59 Abs. 3 StPO üben die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen
bis zum Entscheid über den Ausstand ihr Amt weiterhin aus. Dadurch soll
verhindert werden, dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand
geschickt werden und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006
1085, 1149). Dementsprechend hat die abgelehnte Verfahrensleiterin die
Instruktion des Berufungsverfahrens zu Recht weitergeführt.

2.

2.1Gemäss
Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den
Ausstand, wenn sie:

a.         in
der Sache ein persönliches Interesse hat;

b.         in einer anderen Stellung, insbesondere
als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als
Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen
Sache tätig war;

c.         mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand
oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig
war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische
Lebensgemeinschaft führt;

d.         mit einer Partei in gerader Linie oder in
der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;

e.         mit dem Rechtsbeistand einer Partei oder
einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war,
in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt
oder verschwägert ist;

f.          aus anderen Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,
befangen sein könnte.

Die den Ausstand
begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will,
glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die Bestimmungen zum
Ausstand konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der
Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der
Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101];Keller,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 56 N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell
anzunehmen, wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer
Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr
müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit
oder Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen
ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242, 139 I 121
E. 5.1 S. 125;Keller,
a.a.O., Art. 56 N 9).

2.2Der
Gesuchsteller beruft sich auf die Generaklausel in Art. 56 lit. f
StPO (Befangenheit «aus anderen Gründen») und rügt, dass das Berufungsgericht 
obwohl es durch die Ausstellung des Verfahrens zwecks Einholung eines
psychiatrischen Gutachtens kundgetan habe, dass die Sache noch nicht spruchreif
sei und einer Beweisergänzung bedürfe  sich in Bezug auf die auszusprechende
Sanktion bereits definitiv auf eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten
festgelegt habe. Damit habe es sich in einem Mass festgelegt, die es nicht mehr
als unvoreingenommen erscheinen lasse. Es sei zu berücksichtigen, dass sich das
noch ausstehende forensisch-psychiatrische Gutachten zu Aspekten werde äussern müssen,
welche bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wären. Für die Bemessung der
Sanktion sei (erst) die Aktenlage im Zeitpunkt der nach Eingang des Gutachtens
stattzufindenden ergänzenden Hauptverhandlung massgebend. Ausserdem sei die
Zweiteilung des Verfahrens StPO-widrig gewesen.

2.3Die
abgelehnte Verfahrensleiterin des Berufungsverfahrens, B____, macht in ihrer
Stellungnahme vom 5. August 2019 geltend, das Gericht sei in der
Urteilsberatung anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2019 zum
Schluss gekommen, dass die vorinstanzlichen Schuldsprüche in Rechtskraft
erwachsen und der Gesuchsteller zu einer Freiheitsstrafe und einer Busse zu
verurteilen sei. Dass sich das Gericht in Bezug auf die Höhe dieser Strafen bereits
festgelegt habe, ergibt sich weder aus der Stellungnahme von B____ noch aus
jenen der ebenfalls abgelehnten Gerichtsmitglieder C____ und D____ noch aus den
Akten oder der Audioaufzeichnung der Verhandlung (welche mit dem Schlusswort
des Gesuchstellers endet). Allerdings wird die diesbezügliche Behauptung in den
abgegebenen Stellungnahmen nicht bestritten, so dass davon auszugehen ist, dass
in der mündlichen Eröffnung der Ergebnisse der Urteilsberatung bereits auch die
Höhe der vom Gericht als angemessen erachteten Freiheitsstrafe und Busse
genannt wurde.

B____ erachtet
es gemäss ihrer Stellungnahme als sachlich gerechtfertigt und unbedenklich,
dass sich das Gericht bezüglich Sachverhalt und Verschulden bereits festgelegt
habe. Dies diene auch der Prozessökonomie, könnten damit doch dem Gutachter
diese Gesichtspunkte so unterbreitet werden, dass er nicht von
Alternativszenarien ausgehen müsse. Diese Punkte seien denn auch nicht der
Grund dafür gewesen, dass das Verfahren zwecks Einholung eines Gutachtens
ausgestellt worden sei. Vielmehr sei einzig noch die Frage offen gewesen, ob
und gegebenenfalls welche Massnahme dem Gesuchsteller einerseits und dem
Bedürfnis der öffentlichen Sicherheit andererseits gerecht werde. Zentral werde
dabei neben der Diagnose insbesondere die Frage nach der Zweckmässigkeit bzw.
Durchführbarkeit einer weiteren stationären Therapie sein. Ein solches Vorgehen
liege im Interesse des Gesuchstellers selbst, welcher grossen Wert darauf
gelegt habe, dass sein Verfahren zügig vorangetrieben werde.

3.

3.1Das
vom Berufungsgericht angewandte Verfahren ist in der StPO durchaus vorgesehen.
Gemäss Art. 342 StPO kann das Gericht die Hauptverhandlung zweiteilen und
(u.a.) bestimmen, dass in einem ersten Verfahrensteil nur die Tat- und die
Schuldfrage, in einem zweiten Verfahrensteil die Folgen eines Schuld- oder
Freispruchs behandelt werden. Dies wurde vorliegend gemacht. Wie sich aus der
Stellungnahme der Verfahrensleiterin des Berufungsverfahrens und dem
Gutachtensauftrag an [...] vom 8.Oktober 2019 ergibt, wurde das Verfahren nach
Behandlung der Tat- und der Schuldfrage ausgestellt, um anhand eines
einzuholenden psychiatrischen Gutachtens über die Folgen des Schuldspruchs
entscheiden zu können. Konkret wurde ein (weiteres) Gutachten angeordnet, weil
aufgrund der anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2019 gewonnen
Eindrücke Anlass bestand, an der therapeutischen Erreichbarkeit des
Gesuchstellers zu zweifeln. Diese Frage und die Frage der Rückfallgefahr  im
Hinblick auf die vom Gericht gegebenenfalls zu entscheidende Frage nach einer
Verwahrung  sollen vom Gutachter beantwortet werden. Dabei spielt u.a. die Diagnose
eine wesentliche Rolle. Dementsprechend beziehen sich die ersten Fragen an den
Gutachter auf die beim Gesuchsteller diagnostizierte Störung, deren Ausmass und
deren Entwicklung. Erst danach wird nach dem Rückfallrisiko, der
therapeutischen Erreichbarkeit des Gesuchstellers, den therapeutischen Möglichkeiten
und geeigneten Institutionen gefragt.

3.2In
materieller Hinsicht führt das Vorgehen des Gerichts nicht zur einer
Befangenheit der Gerichtspersonen. Den Parteien wurde von Anfang an klar
kommuniziert, dass sich das Gutachten nur noch zur Frage der Therapiefähigkeit
und den sich aus einer allfälligen Therapieunfähigkeit ergebenden Konsequenzen
äussern soll. Dem (neuen) Verteidiger wurde in Bezug auf die Fragestellung an
den Gutachter das rechtliche Gehör gewährt. Er hat weder Ergänzungsfragen beantragt
noch verlangt, dass die Frage der Schuldfähigkeit und damit der Strafhöhe
nochmals aufgeworfen werde. Um diese Fragen wird es denn auch in der nach
Eingang des Gutachtens anzuberaumenden neuen Verhandlung nicht mehr gehen.
Vielmehr werden aufgrund des Gutachtens einzig die noch offenen Fragen zu
beantworten sein, ob und gegebenenfalls welche Massnahme dem Berufungskläger
einerseits und dem Bedürfnis der öffentlichen Sicherheit andererseits gerecht
wird. Es ist daher unbedenklich, dass das vorgesehene Strafmass vom Gericht
bereits festgelegt und den Parteien mitgeteilt worden ist.

4.

4.1Aus
dem Gesagten ergibt sich, dass das Ausstandsbegehren gegen die richterlichen
Mitglieder des Dreiergerichts im Berufungsverfahren SB.[...] abzuweisen ist.

4.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.
zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in
Verbindung mit § 33 des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]).

4.3Für
das Ausstandsverfahren wird die amtliche Verteidigung gewährt. Mangels
Einreichung von Honorarrechnungen ist der Aufwand der beiden Verteidiger zu
schätzen. Für das Gesuch und die Replik erscheint ein Aufwand von je 2,5 Stunden
angemessen, welcher praxisgemäss zu einem Stundenansatz von CHF 200.‒
aus der Gerichtskasse zu vergüten ist (inkl. Auslagen, zuzüglich 7,7% MWST).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500., einschliesslich Auslagen.

Dem ehemaligen amtlichen Verteidiger, [...],
und dem neuen amtlichen Verteidiger, [...], wird je ein Honorar von CHF 500.
(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7% MWST von CHF 38.50., aus der
Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur.
Liselotte Henz                                               lic. iur. Barbara
Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48
Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift
wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7,
Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).