bs_appellationsgericht · VD.2018.144 · 2019-02-14 · de
Ausschreibung im Kantonsblatt: Beschaffung von Brandschutzbekleidung für die Berufsfeuerwehr


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.144

URTEIL

vom14.
Februar 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber Dr. Peter
Bucher

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[]

gegen

Justiz- und
SicherheitsdepartementRekursgegnerin

Services/Beschaffung,
Spiegelgasse 6, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Zuschlag
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 4. Juni 2018 (Kantonsblatt
vom 20. Juni 2018)

betreffend Beschaffung von
Brandschutzbekleidung für die Berufsfeuerwehr Basel-Stadt (Einladungsverfahren)

Sachverhalt

Das Justiz- und
Sicherheitdepartement (JSD) als Beschaffungs- bzw. Vergabestelle hat im
November 2017 ein Einladungsverfahren für die Beschaffung von Brandschutzbekleidung
(Brandschutzjacken und -hosen) für die Berufsfeuerwehr Basel-Stadt eingeleitet.
Von den fünf eingeladenen Anbieterinnen haben deren vier ein Angebot eingereicht.
Am 4. Juni 2018 (gemäss Publikation im Kantonsblatt vom 20. Juni 2018) hat das
JSD den Zuschlag der B____ erteilt. Auf Gesuche der nicht berücksichtigten A____
vom 20. Juni 2018 sowie ihres daraufhin beigezogenen Vertreters vom 12. Juli
2018 hin begründete das JSD, Services, am 6. August 2018 den Zuschlag mit einem
weiteren Entscheid im Sinne von § 27 Abs. 2 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (BeschG; SG 914.100).

Gegen diesen
Zuschlag richtet sich der am 17. August 2018 erhobene und begründete Rekurs der
A____. Die Rekurrentin beantragt die kostenfällige Aufhebung des angefochtenen
Zuschlags, den Ausschluss der B____ (Beigeladene) vom Verfahren und die
Erteilung des Zuschlags an sie selber; eventualiter sei die Angelegenheit an das
JSD als Rekursgegnerin zurückzuweisen. Im Verfahren wurden Akteneinsicht und
die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Der Instruktionsrichter hat
dem Rekurs mit Verfügung vom 20. August 2018 vorläufig die aufschiebende
Wirkung zuerkannt. Die Beschaffungsstelle beantragt mit Rekursantwort vom 3. Oktober
2018, auf den Rekurs sei kostenfällig nicht einzutreten, eventualiter sei er abzuweisen.
Weiter hat sie beantragt, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu entziehen; diesen
letzteren Antrag hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 10. Oktober 2018
abgewiesen. Die Akteneinsicht hat der Instruktionsrichter in Bezug auf
bestimmte Dokumente, teils unter Abdeckung von Passagen, gewährt, im Übrigen
aber unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids des Gerichts abgewiesen. Sodann
hat er die Beschaffungsstelle darum gebeten, eine zusätzliche Erklärung abzugeben,
welchem Ersuchen diese mit Eingabe vom 22. Oktober 2018 nachgekommen ist. Die
Beigeladene hat sich innert der ihr gesetzten Frist nicht zum Rekurs geäussert.
Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keine öffentliche Parteiverhandlung
beantragt. In ihrer schriftlichen Replik vom 9. November 2018 hat die Rekurrentin
ihre Rechtsbegehren dahingehend ergänzt, dass neben der Beigeladenen auch die beiden
weiteren Offerentinnen C____ und D____ vom Verfahren auszuschliessen seien.
Dazu hat die Vergabestelle mit Duplik vom 19. Dezember 2018 Stellung genommen.
Diese wurde der Rekurrentin und der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt.
Am 15. Januar 2019 hat die Rekurrentin tripliziert.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1Gemäss
Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SG 914.500) ist gegen Verfügungen
des Auftraggebers eines öffentlichen Auftrags die Beschwerde an eine
unabhängige kantonale Instanz zulässig, welche endgültig entscheidet.
Rechtsmittelinstanz ist nach baselstädtischem Recht gemäss § 30 Abs. 1 BeschG
das Verwaltungsgericht, welches in Anwendung von § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zuständig
ist. Gemäss § 31 lit. f BeschG ist der Rekurs gegen den Zuschlag möglich.

1.2Gemäss
§ 30 Abs. 1 BeschG sind Rekurse samt Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung
des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung an das Verwaltungsgericht zu
richten. Auf das Rekursverfahren kommen, soweit das Beschaffungsgesetz nichts
anderes vorsieht, gemäss § 30 Abs. 5 BeschG die Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG. 270.100) zur Anwendung. Gemäss § 16
Abs. 2 VRPG hat die schriftliche Rekursbegründung die Anträge des Rekurrenten,
die Angabe der Tatsachen und Beweismittel und eine kurze Rechtserörterung zu
enthalten. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu § 16 Abs. 2
VRPG obliegt es damit der Rekurrentin, ihre substantiierten Rügen innert der
Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann nicht mit
der Replik nachgeholt werden (VGE VD.2017.67 vom 16. April 2018, E. 4.1,
VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 1.2, VD.2011.23 vom 22. März
2012 E. 3.3; VGE 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).
Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst
die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2016.221
vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2012.106 vom 23. Mai 2013
E. 1.2.1, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3; VGE 657/2008 vom
18. November 2008 E. 1.4).

Vorliegend stellt
sich die Frage, ob die von der Rekurrentin in der Replik formulierte Erweiterung
der Anträge in dem Sinne, dass zwei weitere Offerentinnen vom Verfahren auszuschliessen
seien, zulässig ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschaffungsstelle
in der schriftlichen Begründung des Zuschlags lediglich das Verhältnis der
Rekurrentin zur Beigeladenen als Zuschlagsempfängerin thematisiert hat. In der
E-Mail vom 15. August 2018 hat die Beschaffungsstelle der Rekurrentin dann explizit
dargetan, dass die Ergebnisse der weiteren Anbieterinnen nicht mitgeteilt würden.
Erst aus der Rekursantwort also konnte die Rekurrentin ableiten, dass sie lediglich
auf dem dritten Platz rangiert (Rekursantwort Rz. 16). Es ist daher nicht zu
beanstanden, dass die Rekurrentin erst in der Replik ergänzend auch den
Ausschluss der übrigen möglicherweise vor ihr liegenden Mitanbietenden
beantragt hat. Das Begehren ist insoweit zulässig.

1.3Die
Rekurrentin ist als nichtberücksichtigte Anbieterin von der angefochtenen
Zuschlagsverfügung unmittelbar berührt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
und derjenigen des Verwaltungsgerichts genügt indessen der Umstand, dass jemand
am Vergabeverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist,
nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist nur
rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag
selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.).

Die
Vergabestelle bestreitet vorliegend, dass die Rekurrentin eine realistische
Chance auf den Zuschlag hätte. Ihr Rückstand auf den ersten Rang betrage 64
Punkte. Selbst bei einem  von ihr zu Unrecht geforderten  Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin würde der Zuschlag nicht an die Rekurrentin, sondern an
die zweitplatzierte Anbieterin gehen. Die Rekurrentin macht demgegenüber in
ihrer Replik geltend, dass sie von Beginn an beantragt habe, ihr selber den
Zuschlag zu erteilen, womit ein Rechtsschutzinteresse gegeben sei. In Anwendung
der zitierten Rechtsprechung kann ein solcher Antrag zur Begründung der
Rekurslegitimation indessen nicht ausreichen. Da die Rekurrentin aber  wie
vorstehend dargestellt zulässigerweise erst mit der Replik  auch den
Ausschluss der anderen möglicherweise vor ihr platzierten Mitanbieterinnen
beantragt, bliebe bei Gutheissung dieses Antrages tatsächlich nur noch die
Offerte der Rekurrentin übrig, weshalb in diesem Fall von einer reellen Chance
der Rekurrentin, den Zuschlag zu erhalten, auszugehen ist. Auf den Rekurs ist
somit einzutreten.

1.4Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen,
ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das
öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB;
vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

1.5Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung gestellt, und sie hat schriftlich auf die
Rekursantwort der Vergabebehörde repliziert (und auf deren Duplik hin auch
tripliziert). Sie hat damit implizit auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung verzichtet. Auch wenn ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorliegt, kann daher das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt
werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 24 N. 90; VGE VD.2015.158
vom 30. November 2015 E. 1.3; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014
E. 1.3).

2.

2.1Die
Rekurrentin verlangt mit ihrer Rekursbegründung Einsicht in die Vorakten einschliesslich
derjenigen Dokumente, welche eine Überprüfung der Eignungskriterien wie auch
der Zuschlagskriterien ermöglichen würden. Nach Ansicht der Rekurrentin gehören
auch die Bewertungen der anderen Anbieterinnen dazu. Die Vergabestelle stellt
sich hingegen auf den Standpunkt, dass sie in der schriftlichen Begründung die
für eine wirksame Wahrnehmung der Verfahrensrechte erforderlichen Angaben
gemacht habe und dass in die Offerten der Konkurrentinnen und deren Bewertung
zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse keine Einsichtnahme
gewährt werden könne.

2.2Die
Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten, welche vertrauliche Angaben,
namentlich Geschäftsgeheimnisse enthalten, wird durch § 9 lit. f BeschG
explizit geschützt; dies mit Ausnahme des Offertöffnungsprotokolls und der nach
der Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen (vgl. VGE VD.2014.50 vom
6. August 2014 E. 2.1.2). Damit hat der kantonale Gesetzgeber die Vertraulichkeit
der Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im kantonalen Recht weiter
konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15.
März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten Unterlagen, soweit
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, vertraulich behandelt
werden müssen und nicht ohne Einverständnis der Anbieterin oder des Anbieters
oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt gemacht werden dürfen. Die
Vertraulichkeit der Offerten zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der
Mitbewerber begrenzt auch den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 BV im Rechtsmittelverfahren. Daher besteht nach bundesgerichtlicher und
auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auf dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungswesens kein Recht auf Einsicht in die Offertunterlagen von
Konkurrenten (BGer 2C_450/2011 vom 25. September 2011 E. 3, 2P.226/2002 vom 20.
Februar 2003 E. 2.1; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013, VD.2014.5 vom 21. Mai
2014 E. 2).

2.3Zu
den vertraulichen Informationen gehören auch die von den Anbietenden genannten
Referenzobjekte, die Schlüsselpersonen, die eingereichten Muster sowie die
entsprechenden Auswertungen, soweit diese technische Detailangaben und
Spezifikationen und somit Geschäftsgeheimnisse der Anbietenden enthalten. Mit
Verfügung vom 10. Oktober 2018 wurden der Rekurrentin die für die Wahrnehmung
ihrer Rechte erforderlichen Unterlagen und Beilagen unter Abdeckung der
Textstellen, welche Geschäftsgeheimnisse der Konkurrentinnen enthalten,
zugestellt. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin besteht kein weiterer
Anspruch auf Akteneinsicht. Insbesondere kann in die von den anderen Anbieterinnen
eingereichten Muster oder deren detaillierte Bewertung kein Einblick gegeben werden,
da sowohl die Muster selbst als auch die detaillierten Angaben dazu zu den
geschützten Geschäftsgeheimnissen gehören. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen
hervorgeht, ist eine Einsichtnahme in diese Muster zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses aber auch gar nicht erforderlich.

3.

3.1In
materieller Hinsicht macht die Rekurrentin zunächst geltend, dass die
Mitbewerberinnen die MUSS-Kriterien nicht erfüllten und daher vom Verfahren
auszuschliessen seien. Aus den Angaben der Beigeladenen, wonach sie ihr Produkt
ab Lager verfügbar habe, ergebe sich, dass diese ihr Standardprodukt
eingereicht und höchstens geringfügige Anpassungen an diesem vorgenommen habe.
Der tiefe Offertpreis der weiteren Angebote weise ebenfalls darauf hin, dass sich
jene Anbieterinnen nicht eingehend mit dem individuellen Anforderungskatalog
der Vergabestelle auseinandergesetzt, sondern bloss ein Standardmodell
eingereicht hätten.

3.2Die
Vergabestelle vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass sie im Lastenheft die für
die Spezifikation der Brandschutzbekleidung zwingenden Anforderungen formuliert
habe. Entscheidend sei diesbezüglich, dass die Anbieterinnen im Sinne einer
allgemeinen Teilnahmebedingung in Selbstdeklaration hätten bestätigen müssen,
dass sie die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten MUSS-Kriterien erfüllen
würden. Alle Anbietenden, auch die Rekurrentin, hätten eine solche Bestätigung
abgegeben, und damit seien die zwingenden MUSS-Kriterien  es handle sich nicht
um Eignungskriterien  erfüllt. Davon zu unterscheiden sei die Abgabe von Mustern,
welche im Hinblick auf den Tragetest erforderlich gewesen seien. Sinn und Zweck
davon sei, die Produkte im Hinblick auf die Zuschlagskriterien prüfen zu können.
Hierfür hätten alle Anbieterinnen individuell angepasste Tragmuster eingereicht.
Es sei aber nicht erforderlich gewesen, dass diese Tragmuster bereits alle
MUSS-Kriterien für das zu beschaffende Produkt hätten erfüllen müssen. Vielmehr
sei entscheidend, dass alle Anbieterinnen die Umsetzung aller MUSS-Kriterien
verbindlich zugesagt hätten. Dass gewisse untergeordnete Anforderungen noch
nicht in die Tragmuster eingearbeitet worden seien, habe keinerlei Bedeutung
und führe nicht zur Folgerung, die Anbieterinnen würden MUSS-Kriterien nicht
erfüllen.

3.3Die
Rekurrentin bemängelt die von der Vergabestelle gewählte Verfahrensart des Einladungsverfahrens
ebensowenig wie die Ausschreibungsunterlagen. Zur Offertstellung wurden neben
der Rekurrentin noch vier andere Anbieterinnen eingeladen. Den Eingeladenen
wurden die Ausschreibungsunterlagen zugestellt, welche unter anderem allgemeine
Teilnahmebedingungen (ATB) enthalten. In der Ausschreibung heisst es unter
Ziff. 1.7: Die Erfüllung der allgemeinen Teilnahmebedingungen ist Voraussetzung
für die Teilnahme am Verfahren. Sie müssen spätestens vor der Auftragsvergabe
erbracht werden und stellen erweiterte, für dieses Projekt zwingend zu
erfüllende Kriterien dar. Die Teilnahmebedingungen werden insgesamt als erfüllt
respektive nicht erfüllt bewertet. Werden die Nachweise nur teilweise
und/oder unzureichend erbracht, führt dies zum Ausschluss vom Verfahren. Als
solche Teilnahmebedingungen werden insgesamt 13 Punkte formuliert, darunter ATB
9: Mindestanforderungen (MUSS-Kriterien). Der Anhang zu den
Teilnahmebedingungen enthält ein Dokument Anforderungen Brandschutzausrüstung
im Umfang von zwei A4 Seiten, welches gemäss den Ausschreibungsunterlagen vom
Anbieter auszufüllen ist. Dieses Dokument enthält knapp 50 detaillierte Anforderungen,
bei welchen jeweils angegeben ist, ob es sich um ein MUSS- oder ein SOLL-Kriterium
handelt. Diese Anforderungen finden sich analog auch im Lastenheft, welches den
Eingeladenen ebenfalls abgegeben wurde. Ziffer 10.1 des Lastenhefts bestimmt als
allgemeine Hinweise zum Angebot, dass die Angebote dem
Ausschreibungsverfahren angepasst an die entsprechende Stelle einzureichen und
dass sechs neue Musterjacken (in diversen Grössen) mitzuliefern seien. Diese
würden zum Testen benötigt. Auf Anfrage der Rekurrentin bei der Vergabestelle hin
wurden die geforderten Grössen angegeben.

3.4Der
öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie
benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.
Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen
Spezifikationen der zu beschaffenden Ware ein grosser Spielraum zukommt, in
welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat. Lehre und
Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht gesicherten
Handlungsspielräumen. Dabei ist es auch zulässig, dass die Vergabestelle im
Rahmen der Ausschreibung sogenannte MUSS-Kriterien festlegt (vgl. BVGE
B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3 mit weiteren Hinweisen). Bei solchen
MUSS-Kriterien, mit welchen die zwingend zu erfüllenden Anforderungen an das zu
liefernde Produkt festgehalten werden, handelt es sich nicht um eigentliche
Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da damit nicht die fachliche Qualifikation
oder die Leistungsfähigkeit der Auftraggebenden nachgewiesen werden soll (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz 582). Gemäss
den Ausschreibungsunterlagen führt aber die Nichteinhaltung der geforderten
MUSS-Kriterien zum Ausschluss vom Verfahren. Damit werden die MUSS-Kriterien im
Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG).

3.5Aus
dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, §
9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien und die
Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen. Dies muss auch für
die vorliegend fraglichen MUSS-Kriterien gelten. Soweit in der Evaluation Versuche
mit Mustern zur Qualitätsprüfung unternommen werden sollen, sind solche Abläufe
ebenfalls vorgängig bekanntzugeben. Im vorliegenden Fall hat die
Beschaffungsstelle einerseits von den Anbietern eine Selbstdeklaration
verlangt, womit sie bestätigen sollen, die in den Ausschreibungsunterlagen
geforderten MUSS-Kriterien zu erfüllen. Gleichzeitig wurde bekannt gegeben,
dass Musterjacken mitzuliefern seien, welche zum Testen benötigt würden. Aus
den Ausschreibungsunterlagen geht indessen nicht hervor, dass kumulativ zur Selbstdeklaration
auch noch mittels dieser Muster-jacken der Nachweis geführt werden müsste, dass
die MUSS-Kriterien erfüllt werden. Die Vergabestelle weist daher zu Recht
darauf hin, dass es mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren wäre, eine
Anbieterin vom Verfahren auszuschliessen, falls ein von ihr eingereichtes
Mustermodell eines oder mehrere MUSS-Kriterien nicht erfüllen sollte. Die von
den Anbietenden einzureichenden Muster mussten allein für die Prüfung der
Zuschlagskriterien geeignet sein, namentlich für die Tragetests. Die bei den
Tragetests zu beantwortenden Fragen beziehen sich denn auch gemäss Ziff. 8.1
des Lastenhefts auf Komfort und Beweglichkeit (10 %), Schnitt (Verarbeitung,
Design und Serviceöffnungen) (10 %), Dichtheit (Wasser / Brandgase) (10 %) und
Zugang zu Einsatzmitteln (10 %), nicht aber auf die Vollständigkeit der als
MUSS-Kriterien definierten Spezifikationen. Aus der vorliegenden Dokumentation
der Tests geht klar hervor, dass diese zu einem aussagekräftigen Ergebnis geführt
haben. Dass sich der jeweilige Offertpreis demgegenüber auf die zu beschaffende
Ware inklusive aller als MUSS-Kriterien formulierter Spezifikationen bezieht, also
entgegen der von der Rekurrentin vertretenen Auffassung nicht auf die zwecks
Tragetests einzureichenden und gegebenenfalls insoweit nicht ganz vollständigen
Muster, versteht sich dabei von selbst. Anzufügen bleibt, dass sich die
geforderte Selbstdeklaration auch erübrigen würde, wenn bereits in die
Tragmuster ausnahmslos sämtliche Spezifikationen im Sinne der MUSS-Kriterien
eingearbeitet sein müssten.

3.6Gegen
ein solches Verständnis der Ausschreibungsunterlagen spricht auch nicht, dass
die Vergabestelle eine Anbieterin wegen der Lieferung eines für die Testung
nicht geeigneten Mustermodells vom Verfahren ausgeschlossen hat. Abgesehen
davon, dass die vom Ausschluss betroffene Anbieterin nicht dagegen rekurriert
hat und das Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin insoweit fraglich erscheint,
weist die Vergabestelle zu Recht darauf hin, dass sie mit den nicht der
geforderten Grösse entsprechenden Mustern (mittellanger statt des in
Anforderung Ziff. 5.1.4.1 geforderten kurzen Schnitts) keine aussagekräftigen
Vergleichstests habe durchführen und deshalb die Zuschlagskriterien nicht habe
bewerten können. Damit wurde diese Anbieterin zu Recht vom Verfahren
ausgeschlossen, obwohl auch sie schriftlich zugesichert hat, die MUSS-Kriterien
einzuhalten. Bei den übrigen Tragmustern dagegen kann die Vergabestelle
plausibel aufzeigen und anhand der Testdokumentation belegen, dass sie anhand
der eingereichten Muster die Tragetestung zur Beurteilung der
Zuschlagskriterien hat durchführen können. Zudem kann die Vergabestelle ebenfalls
plausibel aufzeigen, dass die von den übrigen Anbietenden eingereichten Muster auch
die MUSS-Kriterien im Wesentlichen erfüllen und dass bei gewissen Tragmustern die
geforderten Spezifikationen nur in solchen untergeordneten Nebenpunkten noch
nicht vorhanden waren, die ohne weiteres in das schlussendlich zu liefernde Produkt
eingearbeitet werden können. Die Vergabestelle durfte bei dieser Ausgangslage
aufgrund der schriftlichen Zusicherung der Anbietenden von der Erfüllung aller
MUSS-Kriterien bei den zu liefernden Produkten ausgehen. Dass sich das
Trageerlebnis durch das nachträgliche Einarbeiten von Spezifikationen
untergeordneter Art noch entscheidend beeinflussen liesse, wie die Rekurrentin
triplicando vorträgt, ist kaum zu erwarten; angesichts der unangefochten
gebliebenen Ausgestaltung der Ausschreibung nimmt die Beschaffungsstelle
indessen offensichtlich selber gewisse Auswirkungen des späteren Einarbeitens
von Spezifikationen in beschränktem Ausmass bewusst in Kauf, was in ihrem
Ermessen liegt. Entgegen den Anträgen der Rekurrentin lagen somit keine Gründe
vor, welche zu einem Ausschluss der Beigeladenen oder der beiden weiteren
Offerentinnen C____ und D____ vom Verfahren hätten führen können.

4.

4.1Die
Rekurrentin rügt weiter, dass die Vergabestelle bei der Bewertung der einzelnen
Zuschlagskriterien mit Noten zwischen 0  5 die mathematisch ermittelten
Durchschnittsnoten teilweise auf Zehntelnoten (Preis), teilweise auf halbe
Noten (Tragetest) und teilweise auf ganze Noten (SOLL-Kriterien, Referenzen,
Servicelevel) gerundet habe. Die Rundungen hätten sich im vorliegenden Fall durchgehend
zu Ungunsten der Rekurrentin ausgewirkt. Die Rekurrentin würde ohne diese
Rundungen im Bereich Tragetest ein besseres Ergebnis erzielen als die
Zuschlagsempfängerin. Benachteiligt worden sei die Rekurrentin auch bei der
Rundung in Bezug auf die Referenzen. Insgesamt habe die Rekurrentin durch solche
Rundungsverluste 15 Punkte verloren.

4.2Die
Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass die von der Rekurrentin
gewünschten rechnerischen Anpassungen insgesamt zu keiner anderen Rangierung
der Anbieterinnen führen würden. Zudem weist sie darauf hin, dass die Rundungen
für alle Angebote gleichermassen vorgenommen worden und somit nicht als
diskriminierend anzusehen seien. Ob die Anwendung von unterschiedlichen
Rundungskoeffizienten für die verschiedenen Kriterien als zulässig zu
bezeichnen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Auch ein Zusammenrechnen
ohne die gerügten Rundungen bei den Teilbewertungsschritten hätte zu keinem
anderen Ergebnis geführt, liegen doch die beigeladene Zuschlagsempfängerin mit
392 Punkten und die drittplatzierte Rekurrentin mit 327.8 Punkten mit einer Differenz
von stattlichen 64.2 Punkten auseinander; davon entfallen allein 48.2
Punkte auf den Preisunterschied (Beigeladene: CHF 311072.; Rekurrentin: CHF
349720. [teuerstes Angebot]). Der Preis ist, wie von der Rekurrentin in Ziff.
17 der Replik anerkannt wird, richtig bewertet worden und dies ist auch korrekt
in die Gesamtbewertung eingeflossen.

5.

Schliesslich
macht die Rekurrentin geltend, dass die Beschaffungsstelle bei den einzelnen
Bewertungen ihr Ermessen überschritten habe. Die einzelnen Vorbringen in der
Rekursbegründung werden in der Rekursantwort aber nachvollziehbar widerlegt.
Namentlich hat die Beschaffungsstelle mit nachvollziehbarer Begründung
aufgezeigt, weshalb bei den in der Ausschreibung vorgesehenen Unterkriterien zum
Tragetest jeweils zwei Unterkriterien zusammengefasst wurden. Die
Beschaffungsstelle weist zu Recht darauf hin, dass dies nichts daran geändert
hat, dass alle Unterkriterien in das Endergebnis eingeflossen sind und dass die
Zusammenfassung von je zwei Unterkriterien sich nicht zum Nachteil der
Rekurrentin ausgewirkt hat. Dies wird von der Rekurrentin in der Replik auch zu
Recht nicht in Frage gestellt. Die Beschaffungsstelle hat ebenfalls
nachvollziehbar dargelegt, mit welchem Testverfahren der Waschtest in das
Ergebnis eingeflossen ist. Dies ist in keiner Weise zu beanstanden. Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin sind auch die Überprüfung der Referenzen und
deren Überführung in die Bewertung korrekt vorgenommen worden. Die
Beschaffungsstelle hat nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass
aussagekräftige und vergleichbare Angaben zu den Referenzaufträgen eingeholt worden
sind. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin bestanden kein Anlass und auch
keine Berechtigung, die Massstäbe der Referenzpersonen zu glätten. Es ist ferner
nicht zu beanstanden, dass die Referenzangaben telefonisch eingeholt wurden,
zumal dies so üblich ist, aus den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes
hervorgeht und der Inhalt der Gespräche nachvollziehbar protokolliert ist. Für
die Forderung der Rekurrentin in der Replik, wonach sich die Vergabestelle
neben der Einholung von Referenzangaben auch noch aus eigener Anschauung ein
Bild über die Referenzaufträge hätte machen sollen und anschliessend eine
objektive Bewertung nach einheitlichen Massstäben hätte erstellen müssen,
fehlt jegliche Grundlage. Die Prüfung der Referenzen anhand der jeweils von den
Anbieterinnen angegebenen Auskunftspersonen entspricht den
Ausschreibungsbedingungen, welche von der Rekurrentin nicht angefochten wurden
(vgl. Formular: Unternehmensangaben Einladungsverfahren Brandschutzbekleidung
Berufsfeuerwehr Basel-Stadt, S. 9).

6.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die
Rekurrentin die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3000. zu
tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 3000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.