bs_appellationsgericht · BEZ.2018.62 · 2018-11-22 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2018.62

ENTSCHEID

vom12.
Dezember 2018

Mitwirkende

Dr.
Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr.
Benedikt Seiler

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                       Gläubigerin

vertreten durch D____,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 22. November 2018

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ (Beschwerdeführerin) bezweckt den Handel mit
Waren aller Art, insbesondere Lebensmitteln, sowie Take Away. Mit Entscheid vom
22. November 2018 eröffnete der Zivilgerichtspräsident den Konkurs über
dieBeschwerdeführerinim Betreibungsverfahren
Nr. [...] betreffend eine Forderung der C____ (Beschwerdegegnerin) über
einen Betrag von CHF 2212.75 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar
2018 sowie CHF 400. Bearbeitungsgebühren.

Gegen diesen
Entscheid hat dieBeschwerdeführerinam 10.
Dezember 2018 Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben. Darin beantragt sie
die Aufhebung des mit Entscheid von 22. November 2018 ausgesprochenen Konkurses.
Von der Einholung einer Beschwerdeantwort ist abgesehen worden. Hingegen sind
die Akten des Konkursamts beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist beginnt mit der Zustellung des
begründeten Entscheids zu laufen (Art. 321 Abs. 1 ZPO).

Der an die
Beschwerdeführerin adressierte Entscheid vom 22. November 2018 wurde am
28. November 2018 dem Konkursamt zugestellt (Beschwerde S. 2 Ziff. 2;
Beschwerdebeilage 2). Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin holte diese
den Entscheid am 29. November 2018 beim Konkursamt ab (Beschwerde S. 2
Ziff. 2). Eine frühere Zustellung an die Beschwerdeführerin ist nicht
erstellt. Zudem wäre die Beschwerde auch rechtzeitig, wenn die Zustellung des
angefochtenen Entscheids bereits am 28. November 2018 erfolgt wäre. Auf die
frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zu
ihrer Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Die Verhandlung
des Zivilgerichts vom 22. November 2018 wurde der Beschwerdeführerin am 8. November
2018 angezeigt (Beschwerde S. 3 Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin
macht geltend, ihr Geschäftsführer E____ habe infolge schwerer Erkrankung nicht
an der Verhandlung teilnehmen können. Sie reicht ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis
vom 3. Dezember 2018 ein. Gemäss diesem fand am 30. November 2018
eine Konsultation statt und war dem Geschäftsführer die Arbeit und die Anwesenheit
im Betrieb vom 26. November bis am 2. Dezember 2018 wegen Krankheit
zu 100 % unzumutbar. Die Beschwerdeführerin behauptet, die Krankheit des
Geschäftsführers habe nicht seit dem 22. November 2018 bestätigt werden
können, weil das Arztzeugnis nicht rückwirkend ausgestellt werden dürfe. Diese
Behauptung überzeugt nicht, weil die Arbeitsunfähigkeit für vier Tage
rückwirkend bescheinigt worden ist. Jedenfalls wird eine
Verhandlungsunfähigkeit des Geschäftsführers am 22. November 2018 durch
das Arbeitsunfähigkeitszeugnis in keiner Art und Weise belegt. Im Übrigen hätte
für die Beschwerdeführerin ohne Weiteres die Vorsitzende der Geschäftsführung F____
teilnehmen können. Dass diese verhindert gewesen sei, behauptet die
Beschwerdeführerin nicht. Damit kann keine Rede davon sein, dass die
Beschwerdeführerin am Nichterscheinen zur Verhandlung des Zivilgerichts kein
oder nur ein leichtes Verschulden treffe. Die Beschwerdeführerin räumt denn
auch ein, dass sie sich bewusst sei, dass das Verschulden für ihre Abwesenheit
an der Verhandlung vom 22. November 2018 bei ihr liege (Beschwerde
S. 3 Ziff. 3).

3.

Die
Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Zahlungsbefehl vom 17. Mai
2018 und die Konkursandrohung vom 7. August 2018 nie erhalten. Sie erklärt
dies damit, dass ihr die Post von der Post CH AG regelmässig nicht zugestellt
werde, weil sich ihr Briefkasten nicht bei den anderen Briefkästen der
Liegenschaft befinde. Anscheinend seien die Betreibungsurkunden dann über das
Betreibungsamt Liestal den Gesellschaftern persönlich zugestellt worden. Von
einer solchen Zustellung wüssten diese aber nichts. Der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin habe die Betreibungsurkunden erst durch Akteneinsicht beim
Konkursamt erhalten (Beschwerde S. 3 Ziff. 2 und S. 4 Ziff. 4).
Die Vorsitzende der Geschäftsführung und der Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin wohnen in [...] (Beschwerdebeilage 4). Das Gebiet des
Kantons Basel-Landschaft bildet einen Betreibungs- und Konkurskreis (§ 1 Einführungsgesetz
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG BL, SR 233]).
Das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Landschaft ist eine Hauptabteilung der
Zivilrechtsverwaltung (§ 2 Abs. 1 EG SchKG BL). Es befindet sich in
Liestal. Auf dem Zahlungsbefehl wurde die Zustellung am 15. Juni 2018 an
den Geschäftsführer E____ mit dem Vermerk BA Liestal bescheinigt und auf der Konkursandrohung
wurde die Zustellung am 30. August 2018 an die Vorsitzende der Geschäftsführung
F____ mit einer Unterschrift und dem Stempel des Betreibungs- und Konkursamts
Basel-Landschaft bescheinigt. Somit ist davon auszugehen, dass die Zustellung
der Betreibungsurkunden durch Vermittlung des Betreibungsamts des Wohnorts der
Mitglieder der Verwaltung der Beschwerdeführerin erfolgt ist.

Die
Beschwerdeführerin macht geltend, auf den Betreibungsurkunden sei zwar festgehalten,
dass sie vom Betreibungsamt des Kantons Basel-Landschaft zugestellt worden
seien, es fehle aber eine Unterschrift eines Mitglieds der Verwaltung der Beschwerdeführerin
(Beschwerde S. 3 Ziff. 2). Die Zustellung des Zahlungsbefehls und der
Konkursandrohung geschieht durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des
Amts oder durch die Post (Art. 72 Abs. 1 und Art. 161
Abs. 1 SchKG). Bei der Abgabe hat der Überbringer auf beiden
Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tag und an wen die Zustellung
erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 und Art. 161 Abs. 1 SchKG). Die
Zustellung ist somit nicht vom Empfänger, sondern vom Überbringer zu
bescheinigen. Folglich ist es in keiner Art und Weise zu beanstanden, dass sich
auf den Betreibungsurkunden keine Unterschrift eines Mitglieds der Verwaltung
der Beschwerdeführerin befindet. Die Zustellbescheinigung gilt als öffentliche
Urkunde im Sinn von Art. 9 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB,
SR 210). Als solcher kommt einer formell korrekt zustande gekommenen
Zustellbescheinigung für ihren Inhalt grundsätzlich volle Beweiskraft zu
(BGE 120 III 117 E. 2 S. 118;Vock/Aepli-Wirz,
in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich
2017, Art. 72 N 12). Dies gilt, solange nicht nachgewiesen werden
kann, dass die Zustellbescheinigung inhaltlich unrichtig ist. Es handelt sich hierbei
um eine gesetzliche Tatsachenvermutung, welche nur durch den Beweis des
Gegenteils im Sinn eines Hauptbeweises entkräftet werden kann. Für die
Entkräftigung dieser Vermutung ist es folglich nicht hinreichend, wenn bloss
begründete Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Zustellungsbescheinigung
erweckt werden können (BGer 5A_418/2017 vom 31. Januar 2018 E. 3.2). Erst
recht genügt es nicht, dass die Zustellung vom Zustellungsempfänger lediglich
bestritten wird, ohne dass er plausible Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit
der ausgestellten Zustellungsbescheinigungen vorbringt (BGer 5A_543/2017 vom 6. Februar
2018 E. 2.3). Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar die Zustellung an die
Mitglieder der Verwaltung. Sie nennt aber weder einen Grund, weshalb die
Zustellbescheinigungen unrichtig sein könnten, noch einen Beweis dafür, dass
die Zustellungen nicht erfolgt sind. Folglich ist die Zustellung der beiden Urkunden
erstellt.

4.

4.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen muss
innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.;
136 III 294 E. 3.2 S. 295; AGE BEZ.2018.2 vom 22. Januar 2018 E. 2.1;Giroud, in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2010, Art. 174 SchKG N 20).

4.2Die
Beschwerdeführerin reichte zum Beweis, dass die Konkursforderung,
einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist, eine Quittung
des Betreibungsamts Basel-Stadt vom 29. November 2018 über die Hinterlegung
einer Summe von CHF 4078.15 ein (Beschwerdebeilage 9). Auch wenn die
Beschwerdeführerin die in der Quittung erwähnte Abrechnung des Betreibungsamts
nicht eingereicht hat, ist davon auszugehen, dass der geschuldete Betrag
hinterlegt worden ist und damit die eine Voraussetzung für die Aufhebung der
Konkurseröffnung erfüllt ist.

4.3

4.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  ist erfüllt, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen. Dies setzt voraus, dass objektiv betrachtet liquide  das heisst
aktuelle, tatsächlich verfügbare  Mittel vorhanden sind, mit denen fällige
Forderungen beglichen werden können (AGE BEZ.2018.31 vom 11. Juli 2018 E.
2.3.1;Fritschi, Die Weiterziehung
des Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 2003, S. 57, 63; vgl. auch BGer
5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem
Gesetzeswortlaut glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend
wahrscheinlich gemacht werden. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist
der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E.
6.2; AGE BEZ.2018.31 vom 11. Juli 2018 E. 2.3.1). Die Zahlungsfähigkeit gemäss
Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben dargelegte Fähigkeit, die
fälligen Forderungen mit liquiden Mitteln zu tilgen (Zahlungsfähigkeit im
engeren Sinn), sondern setzt auch die Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebs
voraus. Der Schuldner muss demgemäss auch im Zusammenhang mit den noch nicht
fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seinen
Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die
wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der
Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die als Momentaufnahme nach der Liquidität
fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um
die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (AGE BEZ.2018.31 vom
11. Juli 2018 E. 2.3.1;Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb
lebensfähig ist (AGE BEZ.2018.31 vom 11. Juli 2018 E. 2.3.1; vgl.Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger
[Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich
1997/99, Art. 174 SchKG N 10).

4.3.2Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass alle gegen sie in Betreibung gesetzten
Forderungen getilgt seien (Beschwerde S. 4 Ziff. 6). Im Auszug der
offenen Betreibungen vom 29. November 2018 (Beschwerdebeilage 10)
sind die folgenden Betreibungen verzeichnet: Beschwerdegegnerin CHF 3378.15,
G____ CHF 2852.55 und H____ CHF 504.15. Der Betrag, den die
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin schuldet, wurde am 29. November 2018
beim Betreibungsamt hinterlegt (Beschwerdebeilage 9). G____ quittierte am
3. Dezember 2018 den Erhalt von CHF 1691.50 und bestätigte am 4. Dezember
2018, dass die Beschwerdeführerin alle offenen Rechnungen beglichen habe. Damit
ist davon auszugehen, dass die Forderung der G____ getilgt ist. Die
Beschwerdeführerin behauptet, die Forderung der H____ sei bereits im Jahr 2015
beglichen worden. Das Inkassobüro habe sich aber geweigert, die Betreibung
löschen zu lassen, weil die Beschwerdeführerin nicht bereit gewesen sei, die
Aufwendungen des Inkassobüros zu begleichen (Beschwerde S. 4 Ziff. 6).
Zum Beweis der Zahlung reicht sie zwei Belastungsanzeigen ein
(Beschwerdebeilagen 11 und 12). Gemäss diesen überwies die
Beschwerdeführerin zugunsten der H____ am 26. Mai 2015 CHF 200. und am 8. Juni
2015 CHF 300.. Dafür, dass damit die in Betreibung gesetzte Forderung
beglichen worden ist, fehlt jeglicher Hinweis. Die Summe von CHF 500.
entspricht zudem nicht dem in Betreibung gesetzten Betrag von CHF 504.15.
Bei der Differenz von bloss CHF 4.15 kann es sich auch nicht um die vom
Inkassobüro geltend gemachten Aufwendungen handeln. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin (Beschwerde S. 4 Ziff. 6) zeigt der Umstand, dass die
Betreibung nicht fortgesetzt worden ist, nicht, dass die Forderung beglichen
worden ist. Folglich hat die Beschwerdeführerin die Tilgung ihrer Schuld gegenüber
der H____ nicht glaubhaft gemacht. Dass sie über ausreichend Mittel verfügt, um
diese Verpflichtung zu tilgen, hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft
gemacht. Sie reicht bloss einen Kontoauszug vom 1. November 2018
(Beschwerdebeilage 15) ein. Gemäss diesem verfügte sie am 31. Oktober 2018
zwar noch über einen Saldo von CHF 2853.25. Angaben zum aktuellen
Kontostand blieb die Beschwerdeführerin aber schuldig. Gemäss dem Kontoauszug
vom 26. November 2018, der sich in den Akten des Konkursamts befindet, hat
die Beschwerdeführerin ein Mieterspardepot mit einem Saldo von CHF 20086.95.
Darüber kann sie aber nicht frei verfügen. Folglich hat sie ihre
Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn nicht glaubhaft gemacht.

4.3.3In
der Erfolgsrechnung 2017 (Beschwerdebeilage 14) weist die Beschwerdeführerin
für die Jahre 2016 und 2017 unter anderem den folgenden Aufwand aus: Löhne CHF
77026.35 und CHF 60304.75 sowie Mietzinsaufwand CHF 34382.77 und CHF 26880..
Folglich ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin jeden Monat mit
festen Zahlungsverpflichtungen in erheblicher Höhe konfrontiert ist. Sie ist
jedoch jegliche konkreten Angaben zur Höhe der regelmässig fällig werdenden
Verpflichtungen und zur Höhe ihrer Einnahmen im Jahr 2018 schuldig geblieben.
Damit hat sie nicht glaubhaft gemacht, dass sie imstande ist, die in naher
Zukunft fällig werdenden Forderungen zu erfüllen. Gemäss der Erfolgsrechnung
2017 betrug der Warenertrag in den Jahren 2016 und 2017 CHF 246239.77 und CHF
170980.85 und machte die Beschwerdeführerin im Jahr 2016 einen Gewinn von
3717.65 und im Jahr 2017 einen Verlust von CHF 15201.85. Den Verlust erklärt
sie mit den negativen Auswirkungen vieler Baustellen, die sich seit gut zwei Jahren
in unmittelbarer Nähe ihres Geschäfts befunden hätten. Die Situation habe sich
jedoch bereits verbessert, weil der grösste Teil der Neu- und Umbauten vollendet
sei. Zudem dürfte das neue Bio-Center neue Kunden bringen (Beschwerde S. 4 f.
Ziff. 7). Die Beschwerdeführerin blieb aber jeglichen Beweis für die behauptete
Verbesserung ihrer Situation schuldig und machte überhaupt keine Angaben zu
ihren Geschäftszahlen im in Kürze beendeten Geschäftsjahr 2018. Damit ist nicht
glaubhaft, dass sie aus der Verlustzone herausgefunden hat oder in absehbarer
Zukunft herausfinden wird. Aus den vorstehenden Gründen ist die Lebensfähigkeit
der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft.

5.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist
und daher abzuweisen ist. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
ist mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos geworden. Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600. zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art.
61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 Gebührenverordnung zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG, SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 22. November 2018 ([...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.