bs_appellationsgericht · VD.2017.18 · 2017-06-29 · de
Submission: Koordinationsstelle Mobilitätswoche Basel Dreiland (Dienstleistungsauftrag; offenes Verfahren)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.18

URTEIL

vom29. Juni 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ GmbHRekurrentin

[...]

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegnerin

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ gmbhBeigeladene

[]

Gegenstand

Rekursgegen einen Zuschlag
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 6. Januar 2017

betreffend Submission:
Koordinationsstelle Mobilitätswoche Basel Dreiland (Dienstleistungsauftrag;
offenes Verfahren)

Sachverhalt

Das Bau- und Verkehrsdepartement
(BVD) schrieb am 9. November 2016 im offenen Verfahren den
Dienstleistungsauftrag Koordinationsstelle Mobilitätswoche Basel Dreiland 
Rahmenvertrag im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Gegenstand der als
Koordinationsstelle ausgeschriebenen Event-Organisation ist die Vorbereitung,
Betreuung und Nachbereitung der jeweils für den September vorgesehenen Mobilitätswoche
Basel Dreiland. Die Koordinationsstelle soll dabei eine wichtige Schnittstellenfunktion
zwischen den Partnern der Mobilitätswoche und dem Departement übernehmen.
Innert der gesetzten Frist gingen nebst anderen Angeboten auch jene der A____
GmbH (Rekurrentin) und der B____ GmbH (Beigeladene) ein. Der Zuschlag wurde am
6. Januar 2017 der Beigeladenen zum Preis von CHF 157584. ohne MWSt. erteilt
und am 11. Januar 2017 im Kantonsblatt sowie auf simap publiziert. Auf
entsprechendes Gesuch der Rekurrentin hin begründete die Beschaffungsstelle am
20. Januar 2017 den Zuschlag mit einem weiteren Entscheid im Sinne von § 27 Abs.
2 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG; SG 914.100).

Gegen diesen
Zuschlag richtet sich der am 24. Januar 2017 erhobene und begründete Rekurs,
mit dem die Rekurrentin sinngemäss die Aufhebung des Zuschlags und die
Erteilung desselben an sie selber verlangt. Mit Schreiben vom 16. Februar 2017
teilte das BVD dem Gericht mit, dass zwischenzeitlich der Vertrag mit der
Beigeladenen unterzeichnet worden sei. Mit Eingabe vom 4. März 2017 nahm die
Beigeladene zum Rekurs Stellung. Das BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 6.
März 2016 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Mit
Eingabe vom 15. März 2017 beantragt die Rekurrentin die Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung. Die Verhandlung vor Appellationsgericht als
Verwaltungsgericht hat am 29. Juni 2017 stattgefunden; daran haben je die
Vertreterin der Rekurrentin und der Beigeladenen sowie der Vertreter des BVD
teilgenommen. Die Rekurrentin hat zum Schluss ihres Plädoyers die weiteren
Anträge gestellt, der USB-Stick mit dem Angebot der Beigeladenen sei zu
überprüfen, der Zuschlag sei zu widerrufen, ihr sei das Projekt zu übergeben,
das Urteil sei zu veröffentlichen, das Protokoll sei ihr zuzustellen, die
Kosten für das Rekursverfahren seien ihr zu erstatten, und sie verlangt
Schadenersatz von 10 % der bereinigten Angebotssumme sowie den Ausschluss
für 5 Jahre von der Teilnahme an Vergabeverfahren sowie Busse von 10 % der bereinigten
Angebotssumme; ferner schliesst sie auf Einreichen der Strafanzeigen gemäss Liste;
die entsprechende Liste enthält C____ von der Beigeladenen, die Beigeladene selbst
sowie 7 Mitarbeitende des BVD. Der Vertreter des BVD schliesst auf Abweisung
der Anträge der Rekurrentin. Für die übrigen Ausführungen der Parteien wird auf
das Protokoll verwiesen (VP). Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung
eines weiteren Entscheids im Sinne von § 27 Abs. 2 BeschG gegen den Zuschlag begründeter
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit in Anwendung
von § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte Offerentin
grundsätzlich ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
[VRPG; SG 270.100]). Sie hat den Rekurs innerhalb der zehntägigen Rekursfrist
nach Zustellung des weiteren Entscheids fristgerecht eingereicht.

1.2Zu
beachten ist allerdings, dass die Rekurrentin bei der Auswertung der Offerten
bloss auf dem dritten Rang platziert ist. Das BVD stellt in diesem Zusammenhang
in das Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin in Frage. Die Rekurrentin hat
anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungsgericht die Frage gestellt, wie das
zu verstehen sei.

1.2.1Gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein schutzwürdiges Interesse als
Voraussetzung dafür erforderlich, dass überhaupt auf einen Rekurs eingetreten,
d.h. dass dieser materiell, also in der Sache, behandelt werden kann. Dieses schutzwürdige
Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der
Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche
oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Die Beschwerde
dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen
Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil
zu verschaffen. Für das Beschaffungsrecht gibt es keine Sonderregelung. Ein
praktisches Rechtsschutzinteresse kann nur in Bezug auf solche Anliegen
anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können und
die konkret als Rechtsbegehren gestellt werden. Das praktische Interesse des
nicht berücksichtigten Anbieters ist in der Regel primär darauf gerichtet,
anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten. Sekundär
besteht ein Feststellungsanspruch, wenn sich das Rechtsmittel als begründet
erweist, aber mit dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist.
Der Feststellungsentscheid eröffnet dem nicht berücksichtigten Anbieter
gegebenenfalls einen Schadenersatzanspruch. Das praktische
Rechtsschutzinteresse ist im Beschaffungsrecht dann gegeben, wenn der unterlegene
Bewerber eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung seines Rechtsmittels
den Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 m.w.H.).

1.2.2Vorliegend
hat das BVD den Vertrag mit der Beigeladenen bereits abgeschlossen (vgl. nachstehend
Ziff. 1.4). Zum vornherein beschränkt sich das Rechtsschutzinteresse der
Rekurrentin also auf einen Feststellungsanspruch.

1.2.3Das
BVD weist zutreffend darauf hin, dass auch nach nachträglicher Bereinigung des
Angebotspreises (dazu nachstehend Ziff. 4.3.1) die Beigeladene mit 480 Punkten
erst-, die D____ AG mit 432 Punkten zweit- und die Rekurrentin mit nur 238,5
Punkten drittplatziert ist. Der gewichtigste Grund für den grossen punktemässigen
Rückstand der Offerte der Rekurrentin auf die Offerten der beiden anderen
Anbieterinnen liegt im Preis (Gewichtung: 30 %), schlägt doch das Angebot der
Rekurrentin mit CHF 240000. bedeutend teurer zu Buche als die Angebote der
Eventis AG mit CHF 165050. und der Beigeladenen mit CHF 157584.. Daraus
folgt, dass selbst dann, wenn der Rekurrentin bei allen Zuschlagskriterien
ausser dem Preis (somit Gewichtung 70 %) die maximale Punktzahl vergeben würde
 ein völlig unrealistisches Szenario, wie sich auch aus den nachfolgenden
Erwägungen ergibt -, sie mit 395 Punkten immer noch deutlich hinter der
Zweitplatzierten zurückliegen und nach wie vor Rang 3 belegen würde. Die
Rekurrentin hat somit keinerlei reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten; dies
auch darum nicht, weil sie die Rangierung der Zweitplatzierten mit keinem Wort
in Frage stellt. Da indessen an die Substanziierung von Laienrekursen
praxisgemäss keine allzu hohe Anforderungen gestellt werden, sowie auch im
Lichte der nachfolgenden Erwägungen zum Materiellen, kann offen gelassen werden,
ob vorliegend das Rechtsschutzinteresse gegeben und auf den Rekurs einzutreten
ist oder nicht.

1.2.4Der
Tenor der Eingaben der Rekurrentin wie auch ihrer Äusserungen, Fragen und
Anträge vor den Schranken des Verwaltungsgerichts lässt ein grundsätzliches
Misstrauen gegenüber der Rechtmässigkeit des strittigen Vergabeverfahrens sowie
der damit befassten Stellen und Personen erkennen. Auch um die
Missverständnisse der Rekurrentin auszuräumen, sei ungeachtet ihres fraglichen Rechtsschutzinteresses
nachfolgend auf die von ihr aufgeworfenen und wesentlichen Punkte eingegangen.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen,
ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das
öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S. 196 und SG
914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

1.4Dem
Rekurs kommt grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu, soweit diese nicht
ausdrücklich angeordnet wird (§ 32 Abs. 1 und 2 BeschG). Die Rekurrentin hat
keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt, und eine solche wurde vom
Instruktionsrichter auch nicht von Amtes wegen angeordnet. Die Vergabebehörde
war daher trotz dem laufenden Rekursverfahren berechtigt, auf der Grundlage des
angefochtenen Zuschlags einen Vertrag mit der Beigeladenen über die
ausgeschriebene Leistung abzuschliessen, was sie gemäss ihrer Mitteilung vom
16. Februar 2017 (act. 3) auch getan hat. Daraus folgt gemäss § 30 Abs. 3
BeschG, dass im vorliegenden Rekursverfahren nur noch die Rechtmässigkeit des
Zuschlagsentscheides beurteilt werden kann. Die Aufhebung des abgeschlossenen
Vertrages ist ausgeschlossen.

Mit dieser
verfahrens- und vertragsrechtlichen Situation wurde die Rekurrentin eingangs
der Verhandlung vor Verwaltungsgericht konfrontiert sowie insbesondere damit,
dass ihr der Zuschlag nicht mehr erteilt werden kann. Dies hat die Rekurrentin
mit Ok quittiert. Dennoch hat sie zum Schluss ihres Plädoyers beantragt, ihr
sei das Projekt zu übergeben  was wohl als Antrag zu verstehen ist, der angefochtene
Zuschlag und der Vertrag seien aufzuheben, ihr sei der Zuschlag zu erteilen und
der Vertrag sei mit ihr abzuschliessen. Wie bereits erwähnt, ist das nicht
möglich, weil dem Rekurs keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1325 ff.). Ferner
irrt die Rekurrentin, indem sie geltend macht, der Vertrag mit der Beigeladenen
sei nachgängig der Rekurseingabe abgeschlossen worden und daher schwebend und
anfechtbar: Gemäss § 14 IVöB kann der Vertrag nach Ablauf der Beschwerdefrist
abgeschlossen werden, sofern keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde.
Entsprechend und damit korrekt ist die Vergabebehörde vorliegend verfahren.
Einen schwebenden oder anfechtbaren Vertrag diskutieren Lehre und Praxis als mögliche
Rechtsfolge bloss für den Fall, dass ein Vertrag abgeschlossen wird,ohnedass die Voraussetzungen gemäss § 14 IVöB gegeben wären (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 1331
ff.). Da sie vorliegend aber gegebensind, gehen die Ausführungen der
Rekurrentin zum vornherein fehl. Darauf ist nicht einzutreten.

1.5Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wozu auch
vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, auf Antrag der Rekurrentin
eine mündliche Parteiverhandlung statt. Einen solchen Antrag hat die
Rekurrentin gestellt, und ihm wurde mit der Verhandlung vom 29. Juni 2017
entsprochen.

1.6Antragsgemäss
wird der Rekurrentin das Verhandlungsprotokoll (schriftlich sowie als Audiodatei)
zusammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt werden.

Seit Anfang 2014
sind die Entscheide des Appellationsgerichts, auch als Verfassungs- und Verwaltungsgericht,
in anonymisierter Form im Internet abrufbar (https://www.rechtsprechung.gerichte-bs.ch).
Auch das vorliegende Urteil wird dort publiziert und dem entsprechenden Antrag
der Rekurrentin damit entsprochen werden.

2.

Die Rekurrentin
rügt, dass das offene Verfahren mit dem Schwellenwert ab CHF 250000. gewählt
wurde, obschon der Zuschlag für CHF 157548. an die Beigeladene gegangen ist
und somit unter dem Schwellenwert liegt.

2.1Die
Rekurrentin geht von falschen Voraussetzungen aus: Die Vergabebehörde muss sich
vorgängig der Ausschreibung, gestützt auf die mutmasslichen Kosten, für eine
Verfahrensart entscheiden und ist in der Folge daran gebunden. Der anwendbare Schwellenwert
ergibt sich aus Anhang 2 zur IVöB (vgl. auch Plädoyerbeilage 3). Vorliegend
interessiert der Schwellenwert von CHF 250000., unter welchem das Einladungsverfahren
möglich und über welchem das offene / selektive Verfahren vorgeschrieben ist.
Dabei steht es dem Auftraggeber frei, ein höherstufiges Verfahren
durchzuführen, als im konkreten Verfahren erforderlich wäre (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 320 ff.).
Dies ist selbstverständlich und ergibt sich schon aus dem Ziel des
Beschaffungsrechts, den wirksamen Wettbewerb zu fördern, erweitert sich doch
die Zahl potenzieller Anbieterinnen mit der Wahl höherstufiger Verfahren (Art.
1 Abs. 2 lit. a IVöB), womit gleichzeitig das Ziel der wirtschaftlichen
Verwendung öffentlicher Mittel gefördert wird (Art. 1 Abs. 2 lit. d IVöB). Vorliegend
ist somit nicht nur nicht zu beanstanden, sondern zu begrüssen, dass die
Vergabebehörde, die auch das Einladungsverfahren hätte wählen können, sich
dennoch für das höherstufige offene Verfahren entschieden hat. Gerade im
vorliegenden Fall ist zu bedenken, dass die Wahl des Einladungsverfahrens anstelle
des offenen Verfahrens der in [...] (LU) domizilierten Rekurrentin nicht ohne
weiteres zum Vorteil hätte gereichen müssen  abgesehen davon, dass ihr aus der
Wahl des offenen Verfahrens auch kein Nachteil erwachsen ist. Im Übrigen ist
festzuhalten, dass die Argumentation der Rekurrentin insofern widersprüchlich
erscheint, als auch ihr eigenes Angebot mit CHF 240000. unter dem fraglichen
Schwellenwert liegt. Daraus lässt sich somit nichts zu ihren Gunsten ableiten.

2.2In
diesen Kontext ist wohl auch die Frage der Rekurrentin an das BVD nach dem
Preis der Mobilitätswoche vor dieser Ausschreibung zu stellen (VP S. 2 f.). Der
Vertreter des BVD konnte oder wollte die Frage anlässlich der Verhandlung vor
Verwaltungsgericht nicht direkt beantworten, sondern führte aus, bisher sei
freihändig vergeben worden, aber gestützt auf die Umfänge habe man nun ausgeschrieben.
Dass dafür das offene und nicht das Einladungsverfahren gewählt wurde, ist zu
begrüssen. Es ist unklar, ob die Frage der Rekurrentin darauf hinausläuft, durch
den Schwellenwert von CHF 250000. allenfalls dazu verleitet worden zu sein,
zu einem höheren Preis anzubieten als erforderlich, oder ob die Frage auf den
Hinweis abzielen soll, dass die Beigeladene als bisher (freihändig) berücksichtigte
Anbieterin insofern einen Wettbewerbsvorteil gehabt haben könnte, als ihr der
bisherige Preis der Mobilitätswoche bekannt war. Jedenfalls ist keine
rechtliche Verpflichtung der Vergabebehörde ersichtlich, anlässlich der
Ausschreibung den Preis für die bisher bezogene Dienstleistung quasi im Sinne
eines Orientierunspreises zu nennen. Solches wäre letztlich eher geeignet, den
Wettbewerb zu verzerren, denn ihn zu fördern. Dass vorliegend zudem objektiv
kein Anlass bestand, sich für das Preisangebot am Schwellenwert zu orientieren,
dokumentieren sämtliche übrigen eingegangenen Angebote, nämlich jenes der
Beigeladenen zu CHF 157584., jenes der Zweitplatzierten zu CHF 165050.,
und auch jenes der ausgeschlossenen Anbieterin [] GmbH zu CHF 146880.; alle
diese Angebote liegen weit unter dem Schwellenwert sowie unter dem Angebot der
Rekurrentin zu CHF 240000..

3.

Die Rekurrentin
beantragt erstmals mit ihrem Plädoyer und somit nach Abschluss des Beweisverfahrens,
der USB-Stick der Beigeladenen sei auf Vollständigkeit aller Angaben hin zu
überprüfen. Sie bezweifelt in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene ihr
Angebot rechtzeitig und vollständig eingereicht habe und schliesst gestützt auf
§ 23 BeschG auf deren Ausschluss vom Verfahren. Ebenso stellt sie erstmals mit
dem Plädoyer die Eignung der Beigeladenen in Frage, weil deren Angebot im Sinne
von § 8 lit. i BeschG ungenügende Sachkenntnis sowie Merkmale unlauteren
Wettbewerbs erkennen lasse, was ebenfalls einen Ausschlussgrund darstelle.

Gemäss § 30 Abs.
1 BeschG ist der Rekurs samt Begründunginnert 10 Tagen einzureichen.
Die Rekursbegründung soll die Anträge des Rekurrenten, die Angabe der Tatsachen
und Beweismittel und eine kurze Rechtserörterung enthalten (§ 30 Abs. 5 BeschG
i.Verb.m. § 16 Abs. 2 VRPG). Auch wenn an Laienbeschwerden praxisgemäss keine
allzu hohen Anforderungen gestellt werden, so ist doch darauf hinzuweisen, dass
der Vorsitzende der Rekurrentin noch anlässlich der Verhandlung Gelegenheit gegeben
hat, Fragen zu stellen, welche Gelegenheit sie auch wahrgenommen hat. Somit
sind diese Anträge der Rekurrentin im Plädoyer verspätet erfolgt, und darauf
ist nicht einzutreten. Im Übrigen ist keinerlei Anlass für eine Recherche auf
dem USB-Stick gegeben und auch kein Anhaltspunkt für die These der Rekurrentin
ersichtlich, dass die Offerte der Beigeladenen verspätet oder unvollständig
eingereicht worden wäre. Im Übrigen war die Eignung der Beigeladenen ebenso wie
jene der übrigen Offerentinnen aufgrund der in der Ausschreibung definierten
Eignungskriterien (in concreto: Referenzauftrag in vergleichbarer Tätigkeit;
act. 8/2 S. 5) zu beurteilen und nicht, wie die Rekurrentin anscheinend beliebt
machen will, aufgrund der Ausbildung. Die Rekurrentin vermischt in diesem
Zusammenhang auch in unzulässiger Weise die Eignungs- mit den Zuschlagskriterien,
indem sie im selben Atemzug mit der Bestreitung der Eignung der Beigeladenen auch
die Bewertung des Zuschlagskriteriums Team mit der Höchstnote 5 kritisiert,
welche die Beigeladene erhalten hat (Plädoyer S. 2; vgl. nachstehend Ziff. 4.4).
Dass keine Anzeichen für unlauteren Wettbewerb ersichtlich sind, wird ebenfalls
nachstehend erläutert (Ziff. 4.3.3). Auf diese Vorbringen ist somit an
dieser Stelle nicht weiter einzugehen.

4.

Die Rekurrentin rügt
die Beurteilung der Angebote bezüglich der Zuschlagskriterien.

4.1Die
massgebenden Zuschlagskriterien müssen mit allen wesentlichen Angaben in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung in den
Ausschreibungsunterlagen umschrieben werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; VGE
VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Die Vergabebehörde ist aufgrund des
Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b
BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden
(VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Ihr kommt bei der Wahl und
Formulierung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den
das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine
diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015
E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.;
BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 401 ff.;Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 600). Ein ebenso grosses Ermessen kommt ihr auch bei der Beurteilung
der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom
20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Das
Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141
II 14 E. 7.1, 8.3; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2016.69 vom 29. Juni 2016 E.
5.2; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E.
2.2).

4.2Die
Rekurrentin rügt in allgemeiner Weise, dass die Damen der Dokumentöffnung und
C____ von der Beigeladenen bei der Offertöffnung vom 7. Dezember 2016
miteinander aus dem Nähkästchen geplaudert hätten. Der Zuschlag bestätige
daher, dass das Projekt von vornherein an die Beigeladene vergeben gewesen sei.

4.2.1Ein
Gespräch zwischen C____ und einer Mitarbeiterin der Kantonalen Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen (KFöB) anlässlich der Offertöffnung ist unbestritten.
Die Vorinstanz führt dazu aus, dass sich die beiden Damen aus einer früheren
Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber kennen würden und daher einige Worte
ausgetauscht hätten. Es ist notorisch und die Rekurrentin belegt es auch
(Plädoyerbeilage 4), dass C____ bis 2011 stellvertretende Leiterin
Kommunikation beim BVD war. C____ selber hat dazu anlässlich der Verhandlung
vor Verwaltungsgericht ausgeführt, das Gespräch vor der Offertöffnung habe
stattgefunden. Sie habe E____, eine Mitarbeiterin der KFöB, schon lange nicht
mehr gesehen und habe sich nach ihrem Wohlbefinden erkundigt. Das Gespräch habe
sich nicht um die Ausschreibung und nicht um die Mobilitätswoche gedreht (VP S.
4).

4.2.2Angesichts
der Ausgangslage, dass C____ früher selber beim BVD gearbeitet hat, dann selbständig
geworden ist und einige Aufträge für das BVD ausgeführt hat (Plädoyerbeilagen 8
- 11)  darunter auch 2015 / 2016 die Mobilitätswoche , ist es der Rekurrentin
nicht zu verdenken, wenn sie den vorliegend strittigen Zuschlag kritisch
hinterfrägt. Indessen schliessen es weder das frühere Arbeitsverhältnis noch
der Auftrag für die Mobilitätswoche in den beiden letzten Jahren grundsätzlich
aus, dass der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden kann. Es ist ja gerade
die Funktion des Beschaffungsverfahrens, für entsprechende Transparenz zu
sorgen, und just deshalb hat das BVD den Auftrag nun ausgeschrieben. Dies ist
zu begrüssen. Inwiefern die genannte Ausgangslage nun aber zu einer unsachlichen
Bewertung der Angebote hätte führen müssen oder konkret geführt hätte, ist
nicht ersichtlich. Es ist in den bisweilen engen kantonalen und fachlichen
Personenkreisen unvermeidlich, dass man sich kennt. Gerade die klare
Rationalisierung der Angebote aufgrund der Bewertung von konkreten Eignungs-
und Zuschlagskriterien führt im Vergaberecht dazu, dass der Einfluss solcher
Bekanntschaft auf Sachverhalte beschränkt wird, welche für die Auftragsausführung
von Bedeutung sind. Ein dysfunktionaler Einfluss des beanstandeten Gesprächs
müsste sich daher auch in der Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien niederschlagen.
Wie zu zeigen sein wird, ist dies nicht der Fall. Hinzu kommt auch, dass die
Bewertung der Angebote überhaupt nicht durch die an der Offertöffnung beteiligten
Mitarbeiterinnen erfolgt ist, sodass bereits aus diesem Grund ein
entsprechender Einfluss ausgeschlossen werden kann.

4.3

4.3.1Mit
der Ausschreibung wurde als erstes Zuschlagskriterium der Preis mit einer
Gewichtung von 30 % festgelegt. Dabei werden die Preise der Angebote anhand des
KBOB Modells bewertet. Demnach erhält das günstigste Angebot die maximale
Punktezahl, während Angebote, die 75 % und mehr über jenem liegen, keine Punkte
mehr erhalten. Dazwischen erfolgt die Punktevergabe linear (vgl. dazu
http://www.kfoeb.bs.ch/ausschreibung-angebote/ausschreibung/zuschlagskriterien.html
mit Link zum Leitfaden zur Beschaffung von Planerleistungen der KBOB, dort S.
20 f.). Das günstigste Angebot betrug CHF 146880.. Entsprechend erhielt
das Angebot der Beigeladenen zum Preis von CHF 157584. 4,5 Punkte 
([CHF 110160. [75 % von CHF 146880.]  CHF 10704.
[Differenz zu günstigstem Angebot]] : CHF 110160. [Preisspanne] x 5 [Höchstpunktzahl] = 4,5 Punkte).
Die Rekurrentin offerierte zu CHF 240000. und erhielt folglich beim
Zuschlagskriterium Angebotspreis 0,8 Punkte ([CHF 110160. 
CHF 93120.] : 110160. x 5 = 0,8 Punkte). Die Rekurrentin
rügt diese zutreffende Berechnung nicht. Mit ihrer Vernehmlassung berechnet das
BVD die Punktevergabe allerdings neu, da die ursprüngliche Berechnung
irrtümlicherweise auf der Grundlage eines vom Verfahren ausgeschlossenen
Angebots erfolgt sei. Bei dieser neuen Berechnung erhalten sowohl die
Beigeladene als nun günstigste Anbieterin wie auch die Rekurrentin aufgrund der
neu geringeren Differenz zum günstigsten Angebot höhere Punktezahlen. Obwohl
damit die gewichtete Punktezahl zwischen den Angeboten tiefer wurde, hat diese
neue Berechnung keinen Einfluss auf die Bewertung insgesamt (vgl. vorstehend
Ziff. 1.1.3), weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss und weshalb
auch der Umstand, dass die Neuberechnung erst während des vorliegenden Verwaltungsrekursverfahrens
erfolgt ist, keine Rolle spielt und nicht zu beanstanden ist.

Aus dem Gesagten
erhellt, dass es sich entgegen der von der Rekurrentin im Plädoyer geäusserten
Auffassung nicht um eine Berichtigung der Angebote handelt, sondern um eine Berichtigung
der Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis.

4.3.2Die
Rekurrentin moniert, sie habe zusätzliche Leistungen im Angebot, welche aber
seitens der Vergabestelle nie erwähnt worden seien. Man habe diese Punkte gar
nicht beachtet. In den Ausschreibungsunterlagen stehe, man könne zusätzliche
Leistungen ins Angebot hineinnehmen.

Im Zusammenhang
mit der Plädoyerbeilage 1 wird klar, dass die Rekurrentin mit den zusätzlichen
Leistungen zwei Positionen in ihrer Kostenaufstellung meint, nämlich Ziff. 2.5
Websitegestaltung zu pauschal CHF 2500. sowie Ziff. 2.6 Grafikdesign
Programmheft Gestaltung zu pauschal CHF 3000., beides jeweils jährlich. Der
Betreff für die anzubietenden beiden Jahre 2017 und 2018 beläuft sich somit auf
total CHF 11000. oder 4,4 % der Angebotssumme der Rekurrentin von
CHF 240000.. Hierzu ist zu bemerken, dass diese beiden Positionen gemäss
Lastenheft tatsächlich nicht anzubieten waren und somit zusätzliche Leistungen
darstellen. Dazu steht im Lastenheft: Sofern die Anbietenden darüber
hinausgehende Leistungen anbieten möchten, ist dies in der Kostenübersicht
separat auszuführen (RAB 7 S. 9). Dies hat die Rekurrentin nicht getan,
sondern die zusätzlichen Leistungen in die Tabelle mit den tatsächlich
anzubietenden Leistungen und insbesondere auch in das Gesamtangebot (Angebot
der Rekurrentin S. 1 in act. 8, act. 1) integriert, statt sie separat
auszuweisen. Diese ungenügende Deklaration von zusätzlichen Leistungen als
solche ist vergaberechtswidrig, denn mit diesem Vorgehen ist die
Vergleichbarkeit der Leistungen nicht mehr gewährleistet (vgl. § 23 Abs. 3
BeschG: Varianten sind separat und deutlich gekennzeichnet einzugeben).
Allerdings hat sich die Rekurrentin diesen Fehler einerseits selber
zuzuschreiben, und andererseits würde auch eine Offertbereinigung mit einem um
4,4 % tieferen Angebotspreis von nunmehr CHF 229000. am Ergebnis nichts
ändern, da auch dieser Preis bei weitem höher liegt als die Preise der beiden
erst- und zweitplatzierten Offerten (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N  663 ff.). Damit kann offen bleiben, ob die Vergabebehörde diese
zusätzlichen Leistungen tatsächlich nicht bemerkt hat.

Dem sei
beigefügt, dass die Beigeladene in korrekter Weise auf dem Beiblatt
Bemerkungen zur Kalkulation des Budgets separat ausgewiesen hat, welche
Leistungen in ihrem Angebot nicht inbegriffen sind.

4.3.3Die
Rekurrentin stellt den Angebotspreis der Zuschlagsempfängerin in Frage. Sie zweifelt
daran, dass dieser Preis für eine zweijährige Laufzeit gelte.

Diese Zweifel
werden durch nichts substanziiert. Wie dem Angebot der Beigeladenen entnommen
werden kann, bezieht sich der angebotene Preis klarerweise auf die Jahre 2017
und 2018. Aus der Offerte geht auch hervor, dass sich der angebotene Preis in
ungefährem Umfang des bisherigen Auftragsvolumens für die Jahre 2015 und 2016
bewegt. Daher kann zum vornherein nicht von einem allenfalls unzulässigen
Unterangebot oder Dumpingangebot ausgegangen werden, bei dem zumindest bei Vorliegen
von unlauterem Wettbewerb ein Ausschluss allenfalls geprüft werden könnte. Ein
solches ist nur bei einem Preis anzunehmen, zu dem die Leistung überhaupt nicht
erbracht werden kann (dazuGalli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1109 ff.). Hierfür fehlt vorliegend jeglicher Anhaltspunkt.

4.4Weiter
rügt die Rekurrentin die Bewertung des mit 25 % gewichteten Zuschlagskriteriums
Team.

4.4.1Zur
Bewertung dieses Kriteriums waren gemäss dem mit der Beilage
Unternehmensangaben (Ziff. 4.1, RAB 8) präzisierten Lastenheft (vgl. Ziff. 1.11,
RAB 7) eine einseitige Beschreibung des Teams inkl. der geplanten
Aufgabenzuordnung, sowie Lebensläufe der Projektleitung vorzulegen. Bewertet
wurden in qualitativer Hinsicht die Aufgabenzuordnung und die relevanten
Erfahrungen der vorgesehenen Mitarbeitenden sowie Ortskenntnis und lokales
Netzwerk. Während die Beigeladene bei diesem Zuschlagskriterium die
Höchstpunktzahl von 5 Punkten erhielt, wurde das Angebot der Rekurrentin mit
2.2 Punkten bewertet. Gemäss dem begründeten Zuschlagsentscheid erwog die
Vergabebehörde, dass die Rekurrentin als Einzelperson auftrete. Das
erforderliche Team zur sicheren Aufgabenbewältigung müsse erst noch gebildet
werden. Abzüge in der Bewertung ergäben sich zudem bei der Ortkenntnis, die
über touristische Erfahrungen hinausgehen sollte. Es hätten keine in Basel
betreuten Projekte und kein lokales Netzwerk nachgewiesen werden können.

4.4.2Dem
hält die Rekurrentin ihre Aus- und Weiterbildung als Tourismusfachfrau HF,
diplomierte Event- und Hochzeitsplanerin, diplomierte Imageberaterin und
Desktop Publisher sowie als lizenzierte Wohnberaterin mit mehrjähriger
Erfahrung im Organisieren und Durchführen von Events und den dazugehörigen
Medien- und Kommunikationsmassnahmen entgegen. Sie macht geltend, es sei für
sie aus Effizienz- und Kostengründen unrealistisch, eine Stellvertretung, eine
Praktikantin oder ein Sekretariat zu haben. Eine Person für die
Sekretariatsstelle und als Stellvertretung könne sie bereits vorweisen, wenn
gewünscht.

4.4.3Damit
verkennt die Rekurrentin, dass mit der Ausschreibung explizit die
Teameinbindung als Zuschlagskriterium vorgesehen war. Daran ist die
Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote gebunden. Die damit einhergehende
Abfederung des personellen Risikos ist sachlich begründet. Im Übrigen können
die Ausschreibungskriterien im Rahmen eines Rekurses gegen einen Zuschlag grundsätzlich
nicht mehr in Frage gestellt werden. Will eine Partei aber ihrer Auffassung
nach unzulässige Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie im offenen Verfahren
bereits vorweg die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer
für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.;
BGE 2C_919/2014, 2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7; VGE VD.2016.69 vom 20. Juli
2016 E. 6.2 m.w.H.). Aus dem Fehlen einesmit dem Angebot und eben
nicht erst nachträglich falls gewünscht, wie die Rekurrentin im Rekurs
darlegt und worauf sie im Plädoyer insistiert  nachzuweisenden Teams für die
Ausführung der ausgeschriebenen Leistung folgt daher zwingend ein erheblicher
Punkteabzug beim Zuschlagskriterium Team. Dieses Fehlen kann zum vornherein
nicht durch persönliche Qualifikationen für die Projektleitung  und seien sie
noch so hoch stehend  kompensiert werden, weshalb auf die entsprechenden
Ausführungen und Belege (Plädoyerbeilagen 19 - 21) nicht weiter einzugehen ist;
nicht nachvollziehbar ist jedenfalls die Argumentation der Rekurrentin, die
Qualität könne mit der Vereinigung der geforderten Fähigkeiten in der Person von
F____ um ein Vielfaches gesteigert werden, weil sie um ein Vielfaches mehr
Fachkenntnisse vorweisen könne als die vier Damen der Beigeladenen zusammen.
Soweit die Rekurrentin den Mitarbeiterinnen der Beigeladenen fundierte Tourismus-
oder Eventmanagementskenntnisse abspricht und dies mit Belegen dokumentiert
(Plädoyerbeilagen 4 - 7, 7.1), verkennt sie, dass die Beigeladene den ausgeschriebenen
Auftrag bisher offenbar zur Zufriedenheit der Bedarfsstelle ausgeführt hat,
woraus sich bereits die gemäss diesem Zuschlagskriterium notwendigen und
hinsichtlich von Ausbildungsanforderungen nicht näher konkretisierten
Qualifikationen ergeben.

4.4.4Die
Bewertung des Zuschlagskriteriums Team ist somit korrekt erfolgt. Daran
vermag die von der Rekurrentin beanstandete und in der Tat unglücklich weit
geratene Formulierung des BVD in der Rekursantwort nichts zu ändern, die
Rekurrentin verfüge in gewissen Bereichen über keine oder nur mangelhafte
Kenntnis: Dieser Passus bezieht sich offenbar auf die im weiteren Entscheid
formulierten Erwägungen und er ist inhaltlich auch darauf zu beschränken, dass
sich zudem Abzüge in der Bewertung ergaben bei der Ortskenntnis, die über
touristische Erfahrungen hinausgehen sollte. Es konnten keine in Basel
betreuten Projekte oder ein lokales Netzwerk nachgewiesen werden.

4.5Weiter
rügt die Rekurrentin die Bewertung des mit 20 % gewichteten Zuschlagskriteriums
Auftragsanalyse und Konzeptvorschlag.

4.5.1Die
Vorinstanz erwägt in ihrem weiteren Entscheid, der Beitrag der Rekurrentin sei
als normale, durchschnittliche Erfüllung mit einer Note von 2.8 bewertet
worden. Die vorgeschlagene Ausrichtung in Richtung Tourismus(-förderung),
Sport und Fitness sowie eine Ergänzung des Programms im Bereich Ernährung
treffe nicht die Zielsetzung der Mobilitätswoche, die auf die alltägliche
Fortbewegung und Verkehrsteilnahme fokussiere.

4.5.2Diese
Fokussierung entspricht dem Aufgabenbeschrieb im Lastenheft (RAB 7 Ziff. 2.1).
Als übergeordnete Zielsetzung der Mobilitätswoche wird darin das Anstossen von
Einstellungs- und letztlich Verhaltensänderungen in Richtung einer vermehrten
Nutzung von umweltfreundlichen Mobilitätsformen durch entsprechende
Öffentlichkeitsarbeit genannt. Als Zielsetzungen werden die Animation, das
Auto stehen zu lassen und nachhaltige Verkehrsmittel zu testen, die bessere
Bekanntmachung der Vorteile umweltfreundlicher Mobilität, das freudvolle
Erlebbarmachen nachhaltiger Mobilität und die Förderung umweltfreundlicher Mobilität
im Dreiland über die Grenzen hinaus genannt. Die Konkretisierung dieses Inhalts
der ausgeschriebenen Leistung liegt im Übrigen im politischen Ermessen der
Bedarfsstelle und ist daher vom Gericht im Sinne des Gesagten (vgl. E. 4.1)
nicht weiter zu überprüfen.

4.5.3Mit
ihrer Rekursbegründung geht die Rekurrentin auf diese Begründung überhaupt
nicht ein. Ihre Kritik, dass vor allem Event-, Tourismus- und auch
PR-Relevante Optimierungen für den Erfolg des Projektes gemacht werden sollten,
ist in sich unverständlich und geht daher an der Sache vorbei. Auch die
Feststellung, das gesamte Thema Mobilität sei durch den Tourismus entstanden
und somit ein wesentlicher Bestandteil der heutigen Fortbewegungsmittel, ist
nur schwer verständlich und ignoriert, dass die Mobilitätswoche gerade nicht
primär auf touristische Mobilität, sondern im Gegenteil auf Alltagsmobilität abzielt,
welche ihren Ursprung offensichtlich nicht im Tourismus, sondern in der
Trennung von Wohn-, Arbeits- und Aktivitätsort hat. Daran ändern auch die
ausführlichen Betrachtungen der Rekurrentin vor den Schranken  Tourismus sei
die Grundlage von Mobilität, und Event-Organisation sowie Public Relations
seien ein Bestandteil davon  nichts, im Gegenteil: Gemäss dem von der Rekurrentin
selber aufgelegten Auszug aus Gablers Wirtschaftslexikon zum Thema Tourismus
(Plädoyerbeilage 13) findet sich als erster Satz: Tourismus umfasst die Gesamtheit
aller Erscheinungen und Beziehungen, die mit dem Verlassen des üblichen
Lebensmittelpunktes und dem Aufenthalt an einer anderen Destination verbunden
sind. Vorliegend geht es aber nicht um dasVerlassendes üblichen Lebensmittelpunktes,
sondern um die Mobilitätinnerhalbdesselben. Entgegen der Auffassung
der Rekurrentin (Plädoyer S. 4) ist dies eben gerade auch der Fall, wenn die
Landesgrenzen zwischen Deutschland, Frankreich und der Schweiz mitten durch die
hiesige Region Dreiland verlaufen. Deswegen wird diese Region nämlich so
genannt, und die Landesgrenzen machen beipielsweise die zahlreichen Grenzgänger
noch lange nicht zu Touristen.

4.5.4Wenn
die Rekurrentin moniert, es sei fragwürdig, dass die Beigeladene als bisherige
Beauftragte nicht die gesamte Punktzahl erreiche, verkennt sie, dass auch vier
Punkte gemäss dem Lastenheft eine gute Erfüllung eines Kriteriums und
qualitativ sehr gute Angaben voraussetzen (RAB 7 Ziff. 1.11.1).

4.6Schliesslich
beanstandet die Rekurrentin die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualität des
Referenzauftrags. Dabei wurde die Rekurrentin mit 3.3 und die Beigeladene mit
5 Punkten benotet. Die Vorinstanz begründet dies damit, dass der
Referenzauftrag der Rekurrentin, nämlich die Durchführung der [...]
Gewerbeausstellung [...], als normale/durchschnittliche Erfüllung bewertet
worden sei. Dabei sei die Vielzahl der beteiligten Partner und die gute
Durchführung positiv bewertet worden. Aufgrund der eingeschränkten
Vergleichbarkeit mit dem ausgeschriebenen Auftrag seien indessen Abzüge erfolgt.
Dem hält die Rekurrentin entgegen, dass ihr Referenzprojekt weit umfangreicher
und anspruchsvoller einzustufen sei als die Mobilitätswoche Basel-Dreiland.
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Massgebend ist allein, dass sich
eine Mobilitätswoche mit ihrem Sensibilisierungziel auch für einen Laien erkennbar
wesentlich von einer Gewerbeausstellung unterscheidet und daher auch an die Koordinationsstelle
andere Anforderungen stellt als das Referenzprojekt der Rekurrentin. Dies muss
bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums berücksichtigt werden (VGE VD.2015.3
vom 24. April 2015 E. 4.4 f.).

4.7Insgesamt
ist die Bewertung der Zuschlagskriterien und die darauf gestützte Vergabe an
die Beigeladene nicht zu beanstanden. Den Zweifeln der Rekurrentin an der
Seriosität und Korrektheit der Vergabe fehlt ebenso die Grundlage wie ihrer
Hypothese, bei der Vergabe handle es sich ganz klar um Betrug.

Bis hierhin ist
der Rekurs somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für die weiter von
der Rekurrentin geltend gemachten Schadenersatzansprüche und Sanktionsfolgen
bleibt folglich kein Raum; darauf ist nicht einzutreten.

5.

Es ist unklar,
ob die Rekurrentin mit ihrer Formulierung Es handelt sich hiermit für mich
ganz klar um Betrug und daher fordere ich Folgendes: [...] einreichen der
Strafanzeigen gemäss Liste, gefolgt von einer Liste für Strafanzeigen und
den Namen von C____, der Beigeladenen sowie von 7 Mitarbeitenden des BVD,
tatsächlich Strafanzeige einreichen will oder nicht, und gegebenenfalls aus
welchem Grund  erweisen sich doch ihre Verdachtsmomente allesamt als haltlos.
Das Verwaltungsgericht ist dafür auch nicht zuständig. Darauf ist nicht weiter
einzugehen.

6.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.