bs_appellationsgericht · SB.2018.73 · 2019-04-09 · de
mehrfache Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.73

URTEIL

vom9.
April 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Annatina Wirz, Prof. Dr. Jonas
Weber

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                         Berufungskläger

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 9. April 2018

betreffend mehrfache Förderung
der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der
mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen wurde A____ der mehrfachen Förderung der
rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen
Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland schuldig erklärt und zu einer
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.‒ verurteilt, abzüglich 23
Tagessätze für 23 Tage Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Vom gleichlautenden Vorwurf bezüglich
der Reise vom 19. November 2017 wurde er freigesprochen. Es wurden ihm
reduzierte Verfahrenskosten von CHF 700.‒ und eine Urteilsgebühr von CHF
800.‒ auferlegt. Die amtliche Verteidigerin wurde aus der Gerichtskasse
entschädigt.

Gegen dieses
Urteil hat die Verteidigerin im Namen des Beschuldigten mit Schreiben vom 5.
Juli 2018 Berufung erklärt. Es wird beantragt, der Berufungskläger sei vollumfänglich
und kostenlos freizusprechen. Für die ausgestandene Untersuchungshaft (23 Tage)
sei ihm eine Haftentschädigung von CHF 300.‒ pro Tag auszurichten. Es sei
das mündliche Verfahren anzuordnen. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung
erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Anlässlich der
Hauptverhandlung wurde der Berufungskläger befragt. Im Anschluss gelangte die
Verteidigerin zum Vortrag. Die für den Entscheid relevanten Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Urteile des Dreiergerichts in Strafsachen ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die Berufung zulässig. Zu ihrer Behandlung
ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 i.V.m. §
92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Berufungskläger
hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung legitimiert ist
(Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und
fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist somit einzutreten.

1.2Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in
Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) nur in den angefochtenen Punkten
(Art. 404 Abs. 1 und 2 StPO). Der Freispruch betreffend mehrfache
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts
und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland im Fall
der Reise vom 19. November 2017 und die Entschädigung der amtlichen
Verteidigerin im erstinstanzlichen Verfahren sind nicht angefochten und in
Rechtskraft erwachsen.

2.

2.1Dass
der Berufungskläger zwei Personen, welche ihm über die Plattform Blablacar.com
vermittelt wurden und die nicht über die für den Grenzübertritt notwendigen
Papiere verfügten, von Italien in die Schweiz chauffierte und weiter nach Frankreich
transportieren wollte, ist unbestritten. Die Vorinstanz kam zum Schluss,
dadurch, dass sich der Berufungskläger nicht vergewissert habe, dass die
Mitreisenden über die notwendigen Reisepässe verfügten, habe er zumindest in
Kauf genommen, die Einreisevorschriften zu verletzen und sich im Sinne der
Anklage strafbar gemacht. Der Berufungskläger macht geltend, er habe sich
entsprechend den Regeln von Blablacar verhalten. Er hat den Vorsatz oder
Eventualvorsatz auf die Förderung einer Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen
Aufenthalts stets bestritten.

2.2Für
die Annahme des Eventualvorsatzes ist erforderlich, dass der Täter den
Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für ernsthaft möglich
hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts
billigt, sich mit ihm abfindet, mag er auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58
E. 8.2. S. 61). Ob der Täter die Verwirklichung des Tatbestands in
Kauf genommen hat, ist aufgrund der Umstände zu entscheiden. Zu diesen gehören
die Grösse des dem Täter bekannten Risikos, die Schwere der
Sorgfaltsmissachtung, die Art der Tathandlung und die Beweggründe (BGE 133 IV 9
E. 4.1. S. 16). Schwierig ist regelmässig die Abgrenzung zur bewussten
Fahrlässigkeit, welche sich dadurch auszeichnet, dass der Handelnde darauf
vertraut, dass sich das Risiko der Tatbestandserfüllung nicht verwirklichen
wird (BGE 130 IV 58 E. 8.3. S. 61). Diese Abgrenzung ist vorliegend von entscheidender
Bedeutung, da die inkriminierte Tat nur vorsätzlich begangen werden kann.

Aus den Aussagen
der illegal eingereisten [...] (Akten S. 116 ff.) und [...] (Akten S. 107 ff.) ergibt
sich klar, dass Dritte den Transport durch den Berufungskläger arrangiert hatten.
Es ist naheliegend, dass die Vermittlung von Mitfahrgelegenheiten auf
internationalen Strecken die Gefahr birgt, dass sich Schlepper dieser
Möglichkeit bedienen, um ohne eigenes Risiko Personen ohne die notwendigen
Papiere über die Grenze bringen zu lassen. Es fragt sich daher, welche
Sicherheitsmassnamen ein Fahrer zu treffen hat, um zu verhindern, sich der
Förderung der rechtswidrigen Einreise strafbar zu machen.

In casu ist es
nicht so, dass der Berufungskläger die ihm unbekannten Mitfahrer ohne jede
Vorabklärung über die Grenze transportiert hätte. Er machte vielmehr von Beginn
weg geltend, er sei davon ausgegangen, dass Blablacar überprüft habe, dass
die Mitfahrenden über die notwendigen Papiere verfügten. Da Donal S, welcher
zuerst zwei Plätze gebucht habe, die Voraussetzungen nicht erfüllt habe, sei
dessen Reservation storniert worden. Der Berufungskläger sei daher davon
ausgegangen, bei den beiden Mitfahrenden, welche die beiden Plätzte übernommen
hätten, lägen die notwendigen Reisedokumente vor. Hierzu ist allerdings zu
sagen, dass die beförderten Personen die Buchung über Blablacar nicht selbst
getätigt hatten und deren Papiere daher gar nicht überprüft werden konnten.
Immerhin hatte die Plattform aber den Account von Diane K. ‒ offenbar
im Gegensatz zu Donal S ‒ für unbedenklich befunden. Der
Berufungskläger hat geschildert, es seien vier Personen am vereinbarten
Treffpunkt erschienen, von welchen drei hätten mitfahren wollen. Da nur zwei Plätze
gebucht worden seien und sich auch nur zwei Personen hätten ausweisen können,
habe er nur diese mitgenommen. Sie hätten sich mit einem gültigen italienischen
Permesso di soggiorno ausweisen können, von dem er aus eigener Erfahrung
wisse, dass man ihn nicht ohne Pass erhalte.

Die Anklage hält
dem Berufungskläger vor, die Reservationen seien über Fake-Accounts getätigt
worden, es ist jedoch nicht erstellt, dass der Berufungskläger dies erkennen
konnte. Dass er der Ansicht war, die ihm vorgelegten Papiere (permesso die
soggiorno per stranieri) würde man ‒ wie im Falle seines eigenen Aufenthaltstitels
(permesso di soggiorno per studio) ‒ ohne Reisepass gar nicht erhalten,
ist nicht zu widerlegen. Ohnehin stellt sich die Frage, ob ein Fahrer mit
vertretbarem Aufwand sicherstellen kann, dass seine Mitreisenden über die
notwendigen Papiere für den Grenzübertritt verfügen ‒ auch ein Reisepass
würde nicht in jedem Fall ausreichen. Auch die Richtlinien von Blablacar
sehen keine obligatorische Prüfung durch den Fahrer vor. In den AGB ist zwar
unter den Verpflichtungen der Mitfahrer (8.3.) festgehalten, diese müssten im
Falle einer grenzüberschreitenden Fahrt auf Nachfrage des Fahrers ihre
Identität und das Recht zum Grenzübertritt nachweisen, unter den Verpflichtungen
des Fahrers (8.2.) ist aber einzig vermerkt, dass dieser seinerseits auf
Nachfrage der Mitreisenden bei einer grenzüberschreitenden Fahrt nachweisen
muss, dass er ein Recht zum Grenzübertritt hat, nicht aber, dass er sich die
Papiere der Mitreisenden zeigen lassen muss. Dass er sich die italienischen
Aufenthaltstitel zeigen liess und die Person, welche über keinen solchen verfügte,
nicht beförderte, zeigt, dass es dem Berufungskläger nicht gleichgültig war, ob
ein Mitreisender über Papiere verfügte oder nicht, wenn er dabei auch die
falschen Schlüsse in Bezug auf die Befugnis zum Grenzübertritt zog.

Bezüglich der
Beweggründe des Berufungsklägers ist zu seinen Gunsten zu vermerken, dass Blablacar
Mitfahrgelegenheiten gegen eine Beteiligung an den Reisekosten vermittelt und
der Berufungskläger ‒ soweit er nicht zusätzlich bezahlt wurde, wofür es
indes keinerlei Anhaltspunkte gibt ‒ keinen Gewinn erwirtschaftete,
welcher das Risiko einer Straftat gerechtfertigt hätte. Es ist auch
festzuhalten, dass er nicht vorbestraft ist und sich auf dem Weg zu einem
qualifizierten Abschluss als Lebensmittelkontrolleur befindet. Er ist
verheiratet und Vater eines inzwischen dreijährigen Sohnes. Weshalb sich der
Berufungskläger als Fahrer für Blablacar zur Verfügung stellte, konnte er
nachvollziehbar begründen: Im Rahmen des Erasmus-Programms studierte er von
September 2017 bis Februar 2018 in Deutschland, während seine Frau und der damals
zweijährige Sohn in Italien wohnten. Um die Fahrtkosten für Besuche bei der
Familie zu senken, suchte er Mitfahrer via Blablacar.

Diese Umstände
sprechen gegen das Vorliegen eines Eventualvorsatzes auf Förderung irgendeiner
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, und
der Berufungskläger ist kostenlos freizusprechen.

2.3Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger gemäss Art. 429 Abs. 1
lit. c StPO Anspruch auf Entschädigung für 23 Tage Untersuchungshaft. Die
Verteidigung beantragt eine Entschädigung von CHF 300.‒ pro Hafttag. Wenn
auch nicht im geforderten Ausmass, rechtfertigt sich im vorliegenden Fall doch eine
Erhöhung des üblichen Tagessatzes (CHF 200.‒), einerseits, da die Untersuchungshaft
über die Weihnachtsfeiertage und während des Geburtstages seines Sohnes für den
Berufungskläger sicher eine besondere Härte dargestellt hat, andererseits aber
auch, weil die Dauer der Haft auch im Falle eines Schuldspruches als völlig
unverhältnismässig zu bezeichnen gewesen wäre. Es wird daher von einer
Tagessatzhöhe von CHF 250.‒ ausgegangen und eine aufgerundete Haftentschädigung
von CHF 6000.‒ ausgerichtet. Die Mehrforderung von CHF 900.‒
wird abgewiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in
Strafsachen vom 9. April 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

A____wird in Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf der
mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen
Aufenthalts und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins
Ausland kostenlos freigesprochen.

Dem Beurteilten wird für die
ausgestandenen 23 Tage Untersuchungshaft eine Entschädigung von CHF 6000.‒
ausgerichtet. Die Mehrforderung von CHF 900.‒ wird abgewiesen.

Der amtlichen Verteidigerin, [], werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2500.‒ und ein
Auslagenersatz von CHF 15.30, zuzüglich MWST von insgesamt
CHF 193.70, sowie CHF 270.‒ für Dolmetscherkosten aus der
Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).