bs_appellationsgericht · VD.2019.197 · 2018-10-30 · de
Submission: Vergabe Atemgating-System


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.197

URTEIL

vom7.
Mai 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius
Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneiderund Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ GmbHRekurrentin

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Universitätsspital BaselRekursgegner

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Universitätsspitals Basel

vom 17. September 2019

betreffend Widerruf des Zuschlags
und Ausschluss vom Verfahren (Submission: Patientenlagerungssystem für die
Radioonkologie)

Sachverhalt

Am 16. Mai 2018
schrieb das Universitätsspital Basel als Bedarfs- und Beschaffungsstelle im
offenen Verfahren den Lieferauftrag «Patientenlagerungssystem für die
Radioonkologie» im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Der detaillierte
Produktebeschrieb umfasste die «Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines
Systems zur Patientenlagerung, -navigation und atemgesteuerten präzisen
Strahlenbehandlung». Diese Ausschreibung wurde mit Publikation vom 16. Juni
2018 berichtigt. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2018 erteilte das
Universitätsspital Basel der A____ GmbH (Rekurrentin) den Zuschlag für ihr Angebot
in der Höhe von CHF 215'398.90 inkl. MWSt. Mit Verfügung vom 17. September 2019
widerrief das Universitätsspital Basel diesen Zuschlag und schloss die
Rekurrentin vom Verfahren aus. Das Universitätsspital begründete dies damit,
dass erneute Nachfragen bei den von der Rekurrentin genannten Referenzkliniken
ergeben hätten, dass sie im Vergabeverfahren unzutreffende Angaben gemacht
habe.

Gegen diese
Widerrufsverfügung richtet sich der mit Eingabe vom 27. September 2019 von der
anwaltschaftlich vertretenen Rekurrentin erhobene Rekurs, mit dem sie die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung
beantragt. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Verfügung zur
Neubeurteilung an das Universitätsspital Basel. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht begehrt sie Einsicht in alle Akten, welche der ausschreibenden Stelle
als Grundlage für die Verfügung vom 17. September 2019 gedient haben,
namentlich in die Referenzauskünfte der Referenzzentren: Referenzspital B____ (USA),
Referenzspital C____ (DE), Referenzspital D____ (SWE), Referenzspital E____ (DE)
und Referenzspital F____ (USA). Weiter beantragt die Rekurrentin, nachgängig
der Akteneinsicht ihre Rechtsbegehren und die Begründung ergänzen zu können. Zudem
sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Nachdem der Vertreter der
Rekurrentin die Beendigung seines Mandats notifiziert hatte, hat das Universitätsspital
am 27. November 2019 die Sistierung des Verfahrens beantragt. Diesem Begehren
hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. November 2019 bis zum 31.
Dezember 2019 entsprochen. Mit Rekursantwort vom 23. Januar 2020 beantragt das
Universitätsspital Basel die kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit
darauf einzutreten sei. Hierzu replizierte die neuerlich anwaltlich vertretene
Rekurrentin mit Eingabe vom 5. März 2020. Den mit dieser Replik neu gestellten prozessualen
Antrag, die G____, zum Verfahren beizuladen und ihr das rechtliche Gehör zu
gewähren, wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 10. März 2020 ab. Die
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. g in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Widerruf
eines Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses
ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG]).

1.2Die
Rekurrentin als Adressatin der angefochtenen Verfügung und als Empfängerin des
widerrufenen Zuschlags ist unmittelbar von dieser Verfügung berührt. Sollte der
Widerruf des Zuschlags den Rekursbegehren der Rekurrentin entsprechend ungültig
sein, so hätte dies voraussichtlich den Fortbestand des ursprünglich ihr
erteilten Zuschlags zur Folge. Die Rekurrentin hat daher ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Widerrufs, so dass
sie gemäss § 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zum
Verwaltungsrekurs legitimiert ist.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen
Vorschriften enthält. Demnach ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die
Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche
Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien
verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse
Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SG
914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

1.4Auch
für Rekurse gegen vergaberechtliche Entscheide gilt wie allgemein im
Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip (VGE VD.2019.77 vom 25. September
2019 E. 1.3.1, 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4 m.H., VD.2016.66
vom 20. Juni 2016 E. 1.3;Stamm,Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, m.H.). Das
Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter
allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten, konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019
E. 1.3.1; VD.2018.49 vom 8. August 2018 E. 1.4;Wullschleger/Schröder,Praktische Fragen des
Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Die
Rügen sind innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben.
Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden. Zusätzliche
Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die
Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2019.77 vom
25. September 2019 E. 1.3.1 m.w.H.).

1.5Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren können von Bundesrechts wegen auch neue
Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden (VGE VD.2019.77 vom 25. September
2019 E. 1.3.1 m.w.H.). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht
werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des
anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Be-stimmungen
aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2 m.H., 2C_961/2013 vom
29. April 2014 E. 3.4 m.H., 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE
VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E.
1.3.2). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von
Beweisanträgen der Parteien "die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu
erforschen". Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale
Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015
E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2
VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit
der Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE
VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E.
4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015
E. 1.3.2). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven
mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich
erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu
den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE VD.2019.77 vom
25. September 2019 E. 1.3.1 m.w.H.;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind
sogar nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E.
1.3.1 m.w.H.).

2.

Das
Universitätsspital begründet den Widerruf der Zuschlagsverfügung mit § 28 Abs. 1
BeschG, wonach ein Zuschlag widerrufen werden könne, wenn ein
Verfahrensausschlussgrund vorliege, der vor dem Entscheid noch nicht bestanden
habe oder der Vergabestelle nicht bekannt gewesen sei. Eine erneute Nachfrage
bei den von der Rekurrentin genannten Referenzkliniken habe ergeben, dass das
von ihr offerierte System die Anforderungen des Universitätsspitals nicht
erfülle. Obwohl als SRS-Referenz angegeben, befinde sich das System in der ganz
überwiegenden Anzahl der Zentren nicht im klinischen Einsatz bei SRS. Das
Universitätsspital verweist auf die Ziffern 2.13 bis 2.15 des Pflichtenheftes,
wo eine Referenzliste für die klinische Anwendung und eine Mindestanzahl von 25
Patienten verlangt worden sei.

Im Einzelnen
macht die Vorinstanz geltend, dass das von der Rekurrentin angebotene Produkt H____
in B____ (USA) überhaupt nicht bei SRS verwendet werde. Vielmehr werde dort ein
anderes System eingesetzt. Am C____ sei H____ weder für Stereotaxie eingesetzt
worden noch werde es eingesetzt. Es sei derzeit auch nicht geplant, einen
solchen Einsatz in naher Zukunft zu realisieren. In den Referenzspitälern in D____
(Schweden) habe sich SRS mit Unterstützung von H____ mit offenen Masken bis
heute nicht im klinischen Routinebetrieb befunden. Auch am Referenzspital E____
erfolge derzeit kein Routineeinsatz von H____ mit offenen Masken. Schliesslich
sei H____ am Referenzspital F____ (USA) bisher lediglich bei drei Patienten mit
offenen Masken versuchsweise verwendet worden. Gemäss diesen Referenzauskünften
befinde sich das von der Rekurrentin offerierte System weder im klinischen
Einsatz noch erreiche es die vorausgesetzte Mindestpatientenanzahl. Diesen
Referenzauskünften stehe die Deklaration der Rekurrentin im Dokument «H____ SRS
Referenzzentren weltweit und Europa» entgegen. Die Referenzangaben seien damit
in einem wesentlichen Punkt nicht korrekt gewesen.

Gestützt auf
diese Ausführungen widerrief das Universitätsspital den Zuschlag auf der
Grundlage von § 28 Abs. 1 BeschG und § 27 lit. b der Vergaberichtlinien (VRÖB;
https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/) zur IVöB und schloss die
Rekurrentin gemäss § 8 Abs. 1 lit. d BeschG vom Verfahren aus.

3.

3.1Mit
ihrer Rekursbegründung macht die Rekurrentin zunächst geltend, nach der über
ein Jahr zurückliegenden Erteilung des Zuschlags sei es ihr aufgrund der
fehlenden Erreichbarkeit der zuständigen Personen des Universitätsspitals nicht
mehr möglich gewesen, sich mit dem Rekursgegner «über den weiteren Ablauf kurz-zuschliessen».
Damit sei ihr vor Erlass der Verfügung keine Möglichkeit gegeben worden, das
rechtliche Gehör wahrzunehmen.

3.2

3.2.1Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ist
als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht ausgestaltet, welches alle
Befugnisse umfasst, die einer Partei eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens
einzuräumen sind, um vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Akts
ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/ Brühl-Moser, Öffentliches
Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Aufl., Basel 2014, Rz.
309;Steinmann, in: St. Galler
Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 BV N 42, mit Hinweisen auf BGE 136 I 184 E.
2.2.1 S. 188 f., 135 II 286 E. 5.1 S. 293, 126 V 130 E. 2b S. 131 f.).
Gehalt und Tragweite des Gehörsanspruchs lassen sich nicht abstrakt
umschreiben, sondern sind gestützt auf die tatsächlichen und rechtlichen
Gegebenheiten einzelfallweise zu konkretisieren (Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 315;Steinmann, a.a.O., Art. 29 BV N 42, mit
Hinweisen auf BGE 135 I 279 E. 2.3 f. S. 281 ff., in: Pra 99 [2010] Nr. 46, 111
Ia 273 E. 2b S. 274).

3.2.2Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und seine Verletzung führt
im Regelfall ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197, 135 I 187
E. 2.2 S. 190). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
Gehöranspruchs kann aber ausnahmsweise geheilt werden, wenn das rechtliche
Gehör vor einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in
tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis
verfügt wie die Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S.
204 f.; vgl.Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 314). Selbst bei schwerwiegenden Verletzungen ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Heilung möglich, wenn die Rückweisung
an die Vorinstanz zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136
V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f., 132 V 387 E. 5.1 S. 390, 133 I 201 E. 2.2 S. 204
f.; VGE VD.2019.221 vom 19. Juni 2019 E. 2.1, VD.2017.216 und 217 vom 30.
August 2018 E. 3.1).

3.3Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,
SR 101) umfasst auch das Recht der Parteien, sich zu allen rechtserheblichen
Punkten vor dem Entscheid zu äussern (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 2.2).

3.3.1Grundsätzlich
trifft die Vergabestelle im Submissionsverfahren trotz des auch im Vergaberecht
geltenden Untersuchungsgrundsatzes keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen der
Erfüllung von Eignungskriterien im eingereichten Angebot oder bei Einreichung
ungeeigneter Referenzen bei den Anbietenden nachzufragen (Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf,
in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343 ff., 368;Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 573
bezüglich Eignungsnachweise; BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495; VGE VD.2015.162 vom
27. Januar 2016 E. 4.2.2). Es ist vielmehr Sache der Rekurrentin, sich
vorgängig zu vergewissern, dass der von ihr zu belegende Eignungsnachweis
mittels ihrer Referenzauskünfte erbracht werden kann (VGE VD.2016.128 vom 30.
Mai 2017 E. 3.5.3, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2, VD.2015.162 vom 27.
Januar 2016 E. 4.2.2). Insoweit folgt aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör kein Anspruch der Anbietenden, sich vor dem Zuschlag zu den von der
Vergabestelle eingeholten Referenzauskünften zu äussern.

3.3.2Vorliegend
legt das Universitätsspital nicht dar, welche Abklärungen es vorgängig der
Erteilung des Zuschlags zu den von der Rekurrentin angegebenen sechs
Referenzzentren eingeholt hat. Mit seiner Vernehmlassung führt das
Universitätsspital bloss aus, dass es im Zuge der Auswertung auf Unklarheiten
im Angebot der Rekurrentin gestossen sei, weshalb es ihr mit E-Mail vom 20.
September 2018 Gelegenheit zur Klärung der Frage der Einsetzbarkeit des
angebotenen Systems im klinischen Betrieb nach der Installation gegeben habe.

3.3.3Das
Universitätsspital macht allerdings geltend, erst nach erteiltem Zuschlag durch
eine Drittperson darauf hingewiesen worden zu sein, dass das angebotene System
nicht der Ausschreibung entspreche. Das Universitätsspital sei daraufhin diesen
Hinweisen nachgegangen, habe das Angebot der Rekurrentin erneut geprüft und
«(vertiefte) Referenzabfragen zu den Positionen 2.15 und 4.73 des Lastenheftes»
vorgenommen. Diese Referenzabfrageergebnisse hätten gezeigt, dass die
Rekurrentin die genannten Anforderungen nicht erfülle und eine falsche Auskunft
erteilt habe. Daher habe das Universitätsspital den Zuschlag mangels Einhaltung
produktespezifischer Anforderungen durch die Rekurrentin und aufgrund
unrichtiger Angaben widerrufen und sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

3.3.4Mit
diesem Widerruf des Zuschlags ist das Universitätsspital auf seine Beurteilung
zurückgekommen, ob das Angebot der Rekurrentin die Eignungskriterien erfüllt.
Zwischen der Zuschlagsverfügung vom 30. Oktober 2018 und der angefochtenen
Widerrufsverfügung vom 17. September 2019 liegt ein Zeitraum von über 10
Monaten. Die Referenzauskünfte, worauf sich das Universitätsspital für die
angefochtene Verfügung bezieht, datieren zudem grösstenteils vom November 2018,
teilweise vom März 2019. Damit wäre offensichtlich ausreichend Zeit zur
Verfügung gestanden, um der Rekurrentin Gelegenheit zur Äusserung zu diesen
Auskünften und zu dem in Aussicht genommenen Entscheid zu geben. Im Unterschied
zum eigentlichen Vergabeverfahren, bei welchem innert kurzer Frist mitunter
Referenzen einer Vielzahl von Anbieterinnen eingeholt werden müssen, steht vorliegend
der Gewährung des rechtlichen Gehörs keine Dringlichkeit des Vergabeverfahrens
entgegen.

Daraus folgt,
dass das Universitätsspital das rechtliche Gehör der Rekurrentin verletzt hat,
indem es ihr keine Gelegenheit gegeben hat, sich zum Ergebnis der nach erteiltem
Zuschlag eingeholten Referenzauskünfte im Hinblick auf den ins Auge gefassten
Widerruf des Zuschlags zu äussern.

3.4

3.4.1Damit
stellt sich die Frage, ob diese Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Rekurrentin im vorliegenden Verfahren (vgl. E. 3.2.2) geheilt werden kann. Wie
ausgeführt (vgl. oben E. 1.3) kommt dem Verwaltungsgericht gemäss § 8 VRPG
sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht die gleiche, volle
Überprüfungsbefugnis zu wie der Vorinstanz. Seine Kognition unterscheidet sich
daher von jener der Vergabebehörde allein im Bereich der
Angemessenheitsprüfung. Fragen der Ausübung des Ermessens stellen sich dagegen
im vorliegenden Verfahren nicht.

3.4.2Das
Universitätsspital hat der Rekurrentin die Gründe für den Widerruf des
Zuschlags in der angefochtenen Verfügung erläutert. Sie hat sich dabei aber
bloss auf die Ziffern 2.13 bis 2.15 des Pflichtenheftes bezogen. Eine
Bezugnahme auf Ziff. 4.73 fehlt dagegen. Anhand von Auskünften der von der
Rekurrentin genannten Referenzkliniken hat das Universitätsspital in der
Verfügung im Einzelnen erläutert, welche an das zu beschaffende Produkt vorausgesetzten
Anforderungen in den jeweiligen Spitälern nicht erfüllt würden.

3.4.3Bei
dieser Ausgangslage kann von der Rekurrentin nach der vorstehend festgestellten
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs nicht verlangt werden, bereits innert der
zehntägigen Frist zur Begründung ihres Rekurses detaillierte Rügen am
angefochtenen Entscheid zu erheben und Gegenbeweise ihrer Referenzkliniken ins
Verfahren einzubringen. Weitere Abklärungen waren ihr in der Folge aber offensichtlich
möglich, zumal das Verfahren zwischenzeitlich sistiert worden war. Schliesslich
hatte sie replicando Gelegenheit, zu den Ausführungen des Universitätsspitals
in dessen Rekursantwort vom 23. Januar 2020 und zu den damit eingereichten
Referenzauskünften innert der insgesamt rund anderthalbmonatigen Replikfrist
detailliert und substantiiert Stellung zu nehmen.

Daraus folgt,
dass die im Widerrufsverfahren erlittene Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Rekurrentin im vorliegenden Rekursverfahren geheilt ist und anhand der Rügen
der Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung und in ihrer Replik in der Sache
entschieden werden kann.

3.5Der
Anspruch auf rechtliches Gehör kommt den Verfahrensbeteiligten zu (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 309). Am Submissionsverfahren beteiligt sind die Anbieterinnen und
Anbieter. Demgegenüber sind deren Lieferantinnen und Lieferanten nicht am
Verfahren beteiligt. Der Herstellerin eines von einer Anbieterin in einem
Vergabeverfahren angebotenen Produkts kommt daher kein Anspruch auf rechtliches
Gehör zu, zumal sie auch keine Parteistellung hat. Als Lieferantin ist die
Herstellerin in ihren eigenen Interessen auch nicht unmittelbar von der
angefochtenen Verfügung berührt. Vielmehr ist es Sache der Anbieterin, sich bei
ihrer Lieferantin kundig zu machen und deren Stellungnahme allenfalls in ihre
eigene zu integrieren. Folglich ist davon abzusehen, die in [...] domizilierte
Lieferantin der Rekurrentin zum Verfahren beizuladen.

4.

Damit ist in der
Sache zu prüfen, ob das Universitätsspital zum Widerruf des Zuschlags und zum
Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren berechtigt war. Gemäss § 28
BeschG kann ein Zuschlag widerrufen werden, wenn ein Verfahrensausschlussgrund
vorliegt, der vor dem Entscheid noch nicht bestanden hat oder der Vergabestelle
nicht bekannt gewesen ist.

4.1Vorliegend
behauptet die Rekurrentin zwar, dass der geltend gemachte Mangel dem
Universitätsspital schon vor dem Zuschlag bekannt gewesen sein müsse. Hierfür bestehen
in den Akten aber keinerlei Anhaltspunkte und auch die Rekurrentin trägt solche
in keiner Weise substantiiert vor. Unerheblich ist wie bereits dargestellt die
Frage, ob die Vergabebehörde diese Umstände bereits vor der Erteilung des
Zuschlags hätte ermitteln können oder nicht, denn zur Einholung von
Referenzauskünften ist sie wohl berechtigt, aber nicht verpflichtet. Mithin
kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Universitätsspital der von ihm
nun gerügte Mangel bereits zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bekannt war.

4.2Daraus
ergibt sich, dass das Vorliegen eines Verfahrensausschlussgrundes zu prüfen
ist.

Wer die
Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c
BeschG in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen. Auch wenn diese Bestimmung
den Ausschluss eines Anbieters im Fall der nicht vollständigen Erfüllung der
Eignungskriterien nur "in der Regel" vorsieht, muss das entsprechende
Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller (potenzieller) Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auchGalli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 435,
603; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3). Die Berücksichtigung eines
unvollständigen Angebots, das geforderte Eignungsnachweise nicht enthält,
widerspricht grundsätzlich dem Gebot der Gleichbehandlung und der Transparenz
im Vergaberecht. Diesbezüglich gelten im Vergaberecht strenge Voraussetzungen
(VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 3.2.1). Vorbehalten bleibt
einzig das Verbot des überspitzten Formalismus als verfahrensrechtliche
Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai
2017 E. 3.5.3).

4.3

4.3.1Mit
dem Dokument «Atemtriggerungs-Patientenlagerungssystem» als Teil der
Ausschreibungsunterlagen verlangte die Vergabebehörde in Ziff. 2.15 den
Nachweis einer «europäische[n] und weltweit[en] Referenzliste von Institutionen,
die das angebotene System für SRS klinisch einsetzen (mindestens an jeweils 25 Patienten
eingesetzt inkl. Angabe der Kontaktpersonen Email, Telefonliste)» (act. 8/1).
SRS steht für Stereotactic Radiosugery. Weiter wurde in Ziff. 4.73 dieses
Dokuments mit Bezug auf das Stereotaxie-Modul die Frage gestellt, ob «mit der
angebotenen Technologie Openmask Treatments möglich (SRS)» seien. Gefragt wurde
nach der «Registrierung auf Patientenoberfläche und nicht auf der Maske». Ziff.
4.73 wurde explizit als Eignungskriterium bezeichnet.

Die Rekurrentin
hat in ihren Angebotsunterlagen mit Bezug auf Ziff. 2.15 weltweit 6 Institutionen
angegeben und auf den Anhang «H____ SRS Referenzzentren» verwiesen. In der
entsprechenden Liste der Rekurrentin vom 21. Juni 2018 wurden weltweit das I____
in China, das B____, USA, und das F____, USA, aufgezählt und jeweils eine
Referenzperson mit Kontaktdaten angegeben, ebenso für Europa die D____,
Schweden, die C____, Deutschland, sowie die E____, Deutschland (act. 8/2).

Mit Bezug auf
Ziff. 4.73 gab die Rekurrentin an, das SRS Modul erlaube «eine Auto-Segmentierung
zwischen Maske und Patientenoberfläche, d.h. der Benutzer [müsse] keine
manuelle Auswahl treffen. Durch die Optimierung des Algorithmus [müssten] die
Augen nicht manuell als Region of Non-Interest selektiert werden» (act. 8/2).
Auf die mit Bezug auf Ziff. 4.74 erfolgte Nachfrage des Universitätsspitals, ob
die Maskenhalterung für das eigene derzeitige stereotaktische Maskensystem (Fa.
Q____) enthalten sei (act. 8/3), gab die Rekurrentin mit Email vom 25.
September 2018 an, sie habe das Maskenhaltesystem nicht im H____-Sortiment, da
die Kunden die Maske in der Regel direkt vom Lieferanten beziehen würden (act.
8/4).

4.3.2Zu
diesen Ausschreibungskriterien hat das Universitätsspital nachgängig des
erteilten Zuschlags verschiedene Auskünfte eingeholt, welche nachfolgend
dargestellt werden sollen. Entgegen der replicando vorgetragenen Auffassung der
Rekurrentin kann auf diese Abklärungen abgestellt werden. Dies gilt auch für
die Telefonnotizen von Dr. J____, da bei Referenznachfragen eine Datierung auf
dem Protokoll nicht notwendig ist und Telefonnotizen immer nur die Bestätigung
eines Gesprächspartners des Telefongesprächs enthalten können. Ebenfalls nicht
notwendig erscheint zur weiteren Beweisführung in diesem Verfahren, bei den
angefragten Referenzpersonen weitere schriftliche Auskünfte einzuholen. Die
Rekurrentin selber hat diese Personen genannt. Entsprechende, ergänzende
Auskünfte hätte die Rekurrentin ohne weiteres selber einholen können und
müssen, wenn sie deren im Submissionsverfahren dokumentierten Aussagen hätte
widerlegen wollen.

Das Gleiche gilt
auch für die von der Rekurrentin beantragte Einholung schriftlicher Auskünfte
bei Organen ihrer Lieferantin. Auch diesbezüglich ist unerfindlich, wieso sie
diesen ohnehin ihrer Sphäre zugehörigen Beweis nicht selber führen will. Daher
kann offen bleiben, ob vorliegend die Zusicherung des Lieferanten des
angebotenen Produktes Beweiswert für die Erfüllung eines vorausgesetzten
Eignungskriteriums haben kann.

4.3.3Laut
Telefonnotiz von Dr. J____ vom 29. November 2018 gab K____, die von der
Rekurrentin genannte Referenzperson des B____, an, dass H____ bei SRS im
Zeitpunkt der Referenzabfrage nicht angewendet worden sei (act. 8/5).

Gemäss der
Telefonnotiz von Dr. J____ vom 28. März 2019 erklärte der von der Rekurrentin
als Referenzperson genannte L____, dass am F____ das angebotene System H____ in
der klinischen Routine nicht mit offenen Masken angewendet werde. H____ sei
bisher bei drei Patienten testweise mit offenen Masken eingesetzt worden, aber
nicht in der klinischen Routine (act. 8/7).

Gemäss
Telefonnotiz von Dr. J____ vom 7. Dezember 2018 hat die von der Rekurrentin beim
Referenzzentrum E____ angegebene Referenzperson M____ die Anfrage an N____ weitergeleitet.
Dieser habe angegeben, dass die Klinik mit dem Patientenpositionierungssystem H____
grundsätzlich sehr zufrieden sei. Mit offenen Masken seien bisher Tests durchgeführt
worden. Das angebotene System werde bei SRS in der klinischen Routine jedoch
noch nicht mit offenen Masken angewendet. Es bestünden noch Probleme mit der
Farbe der Masken. Demnächst werde die Klinik von einem Zulieferer farbige
Masken beziehen können (act. 8/13).

Die telefonische
Beantwortung erfolgte in allen Fällen nach vorgängiger Unterbreitung der
entsprechenden Fragen per E-Mail (act. (8/6 [Email vom 26. November 2018], 8/8
[Email vom 7. März 2019], act. 8/14 [Email vom 19. November 2018]).

Gemäss
elektronischer Auskunft von O____ vom 27. November 2018 werden die Patienten in
D____ mit geschlossenen Masken behandelt («in full mask»). Man sei daran,
«black open masks» zu erwerben und warte auf die Auslieferung. Im Herbst habe
man die Präzision («accuracy») verschiedener offener Masken evaluiert, das
positive Resultat sei noch nicht publiziert (act. 8/10). Daraus schloss Dr. J____
mit seiner Aktennotiz, dass im Zeitpunkt der Referenzabfrage auch in diesem
Referenzzentrum H____ bei SRS nicht mit offenen Masken in der klinischen
Routine angewendet werde.

Bei C____ konnte
von der durch die Rekurrentin angegebenen Referenzperson P____ keine Antwort
auf eine entsprechende Anfrage erhältlich gemacht werden. Dr. J____ hat aber mit
Aktennotiz vom 19. November 2018 festgehalten, dass ein namentlich genannter
Oberarzt der Radio-Onkologie des Universitätsspitals Basel bis zum 30. Oktober
2018 in jenem Referenzzentrum als Radioonkologe gearbeitet habe. Gemäss dessen
Auskunft sei das angebotene System H____ nicht für SRS eingesetzt worden (act.
8/11).

Keine Angaben
bestehen bezüglich des als Referenzzentrum angegebenen I____.

4.3.4Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der
Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die
Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt.
Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
588, 628; VGE VD.2017.63 vom 4. Dezember 2017 E. 2.5.1 m.w.H.). Wenn die
Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie
vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1,
VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,
VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E.
4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen
nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung
der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat
und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86
E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010
vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE
VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

4.3.5Vorliegend
ist mit dem Dokument «Atemtriggerungs-Patientenlagerungssystem» in Ziff. 2.15 eine
Referenzliste mit Institutionen verlangt worden, welche das angebotene System
für SRS klinisch einsetzen und bisher an jeweils mindestens 25 Patienten
eingesetzt haben. Dieser Nachweis ist nicht als Eignungskriteriumbezeichnet.
Hierzu hat die Rekurrentin die Liste «H____ SRS Referenzzentren weltweit und
Europa» eingereicht. Die vom Universitätsspital gestützt auf diese
Referenzliste eingeholten Referenzauskünfte ergeben keine Hinweise darauf, dass
das angebotene Produkt in keinem der angefragten Spitäler in der klinischen
Routine eingesetzt würde. Vielmehr werden ein solcher Einsatz und positive
Erfahrungen damit insbesondere vom E____ explizit bestätigt. Strittig ist also allein
die SRS-Anwendung im klinischen Betrieb mit offenen Masken. Die Möglichkeit der
Verwendung des zu beschaffenden Stereotaxie-Moduls mit Openmask Treatments
wurde in Ziff. 4.73 immerhin als Eignungskriterium gefordert. Allerdings wird
auch diese Möglichkeit mit den nachträglich eingeholten Referenzauskünften
nicht widerlegt. Immerhin schreibt O____ in seiner Email an das
Universitätsspital von positiven Testergebnissen, auch wenn diese noch nicht
publiziert seien (vgl. act. 8/10). Gemäss L____ sind am F____ ebenfalls Tests
mit offenen Masken erfolgt, ohne dass er über negative Ergebnisse berichtet
hätte.

4.3.6Entscheidend
ist nun, dass weder in Ziff. 4.73 noch in Ziff. 2.15 im Sinne eines
Eignungskriteriums der bereits erprobte Einsatz der angebotenen Technologie mit
offenen Masken im klinischen Betrieb vorausgesetzt wird. Namentlich fehlt
einerseits im die offenen Masken betreffenden Eignungskriterium Ziff. 4.73 die
Anforderung von deren Einsatz im klinischen Betrieb (gefragt wird bloss, ob
Openmask Treatments möglich seien, nicht aber, ob sie im klinischen Betrieb
eingesetzt würden), während andererseits Ziff. 2.15 kein Eignungskriterium ist
und darin auch nicht nach offenen Masken gefragt wird. Die somit nachträgliche
Verknüpfung der beiden Anforderungen gemäss Ziff. 2.15 und 4.73 als
zusammenhängendes Eignungskriterium ergibt sich aus den massgebenden und
bindenden Ausschreibungsunterlagen also nicht. Diesbezüglich ist der replicando
vorgetragenen Kritik der Rekurrentin zu folgen.

4.3.7Nachdem
das Universitätsspital den Zuschlag bereits erteilt hat, hat es die
Voraussetzungen für den Widerruf selber zu belegen. Dazu gehört der positive
Nachweis, dass das von der Rekurrentin angebotene Produkt die ausgeschriebenen
Anforderungen nicht erfüllt. Konkret trägt das Universitätsspital die
Beweislast dafür, dass das angebotene Produkt das Eignungskriterium gemäss
Ziff. 4.73 nicht erfüllen würde, indem damit Openmask Treatments nicht möglich wären.
Das Universitätsspital erbringt diesen Beweis nicht. Daher braucht die umgekehrte
Beweisofferte der Rekurrentin, welche replicando auf die Liste ihrer
Lieferantin verweist (act. 8/2 i.f.) und eine Forschungsarbeit einreicht (vgl.
act. 12/6), nicht geprüft zu werden.

4.4Im
Ergebnis vermag das Universitätsspital keinen Verfahrensausschlussgrund zu
belegen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf des von ihr erteilten Zuschlags
und den Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren sind daher nicht
gegeben. Die angefochtene Verfügung ist folglich in Gutheissung des Rekurses
aufzuheben.

5.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben und ist das
Universitätsspital zu verpflichten, der Rekurrentin eine Parteientschädigung
auszurichten. Die Rekurrentin hat darauf verzichtet, dem Gericht eine
Honorarnote ihrer Vertretungen einzureichen. Deren angemessener Aufwand ist
daher praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Irrelevant ist dabei der Wechsel in
der Vertretung. Auszugehen ist vielmehr vom angemessenen Aufwand aufgrund der
Eingaben, der massgebenden Verfahrensakten und der sich stellenden Sach- und
Rechtsfragen. Angemessen erscheint ein Aufwand von rund 12 Stunden. Bei
Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250. pro Stunde ergibt sich unter
Anrechnung notwendiger Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 3100.. Da
die Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und
den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von
ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel
als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:       In Gutheissung des Rekurses wird die
Verfügung des Universitätsspitals Basel vom 17. September 2019 aufgehoben.

Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Universitätsspital Basel hat der Rekurrentin eine
Parteientschädigung von CHF 3'100. zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.