bs_appellationsgericht · VD.2015.164 · 2016-01-18 · de
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (BGer 2C_147/2016 vom 31.Mai 2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.164

URTEIL

vom 18. Januar 2016

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan
Wullschleger,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und a.o. Gerichtsschreiber Michael
Weissen

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch lic. iur. B____,
Advokat,[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 28. April 2015

betreffend Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

Sachverhalt

Der türkische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [], ist der Sohn von C____, [...].
Ein von seinem Vater gestelltes Familiennachzugsgesuch wurde vom Verwaltungsgericht
mit Urteil vom 3. April 2008 rechtskräftig abgewiesen.

Am 4. Mai 2011
reichte der Rekurrent ein Gesuch um Erteilung einer Grenzgängerbewilligung ein,
um im Betrieb seines Vaters arbeiten zu können. Als Wohnsitz gab er Weil am
Rhein in Deutschland sowie als Nationalität Schweden an und legte eine aus
Schweden stammende Identitetskort ein. Aufgrund dieses Gesuchs erhielt er
eine Grenzgängerbewilligung EU/EFTA.

Am 14. Mai 2012
stellte der noch immer im Betrieb seines Vaters tätige Rekurrent ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. In diesem Gesuch gab er
wiederum an, über die schwedische Staatsbürgerschaft zu verfügen und reichte
gleichzeitig Kopien der schwedischen Identitetskort und seiner Grenzgängerbewilligung
EU/EFTA ein. In der Folge wurde ihm am 27. Juni 2012 eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA ausgestellt. Aufgrund der Mutation der Wohnadresse und weiterer
Abklärungen bemerkte das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und
Migration, dass der Rekurrent die türkische und nicht die schwedische Staatsbürgerschaft
besitzt und in Deutschland nie amtlich angemeldet gewesen ist. Nach erfolgter
Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom
17. Februar 2014 die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten und wies ihn aus
der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement
(JSD) mit Entscheid vom 28. April 2015 kostenfällig ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 30. April  und 24. Juli 2015
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent
dessen Aufhebung und den Verzicht auf den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
und die Wegweisung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit
Schreiben vom 6. August 2015 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid
überwiesen. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 10. September 2015 die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 8.
Oktober 2015 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte und die
Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SR 153.100)
in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100)
zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der
Rekurrent von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs
legitimiert, so dass auf diesen einzutreten ist.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz
den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem
ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist
das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im
Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Die Frage der Rechtmässigkeit
des Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung beurteilt sich
aufgrund von Art. 110 Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110) nach den Umständen
im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in
diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht
grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. VGE
VD.2015.101 vom 8. Oktober 2015 E.1.2, VD.2014.104 vom 16. Januar 2015
E.1.2).

2.

2.1Der
Rekurrent bestreitet nicht, die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gemäss dem Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen
[FZA; SR 0.142.112.681]) nicht zu erfüllen, da er über keine Staatsangehörigkeit
eines Mitgliedstaates der Europäischen Union verfügt und insbesondere, anders
als in seinem damaligen Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
behauptet, kein schwedischer Staatsbürger ist. Unbestritten ist auch, dass er
auch sonst keine Rechte aus diesem Abkommen abzuleiten vermag.

2.2Wie
die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (angefochtener Entscheid, E. 4),
führt dies in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung
des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203) zum Widerruf der Bewilligung. Diese
Norm findet entgegen ihrem Wortlaut aufgrund ihres Sinns und Zwecks unabhängig
davon Anwendung, in welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die
Bewilligungserteilung nicht bestehen oder wegfallen. Wird nachträglich
festgestellt, dass von Beginn weg diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren und
die Bewilligung zu Unrecht erteilt wurde, so ist diese gestützt auf Art. 23
Abs. 1 VEP zu entziehen bzw. zu widerrufen, soweit dies im Einzelfall verhältnismässig
erscheint und damit keine schutzwürdigen Vertrauenspositionen beeinträchtigt
werden. Nur wenn das FZA tatsächlich zur Anwendung kommt, sind zusätzlich die
Vorgaben von Art. 5 des Anhangs I zum FZA (Erfordernis des Schutzes der
öffentlichen Ordnung) zu berücksichtigen, nicht jedoch wenn dieses
fälschlicherweise auf einen Drittstaatsangehörigen angewandt worden ist (BGer
2C_96/2012 vom 18. September 2012 E. 2.2.2;Hugi
Yar, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, in: Achermann et al.
[Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Bern 2013, S. 107 ff., 125).

3.

3.1Mit Bezug auf den Schutz des
Vertrauens des Rekurrenten hat die Vorin­stanz erwogen (angefochtener
Entscheid, E. 5), der Rekurrent habe sich als türkischer Staatsangehöriger bewusst
sein müssen, dass er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für
EU/EFTA-Bürger haben könne. Er habe mit dem Widerruf im Falle der Entdeckung
des Irrtums rechnen müssen, zumal auf der Bewilligung jeweils die angegebene
Staatsangehörigkeit Schweden vermerkt worden sei. Einen Beweis für die
jeweilige Information der Behörden über die falsche Identität habe er nicht
erbringen können. Zudem erscheine es widersprüchlich, wenn der Rekurrent nur
gut ein Jahr nach einer solchen Information der Behörden im Anschluss an die
Erteilung der Grenzgängerbewilligung ein Umwandlungsgesuch einreiche, in dem er
wiederum als Nationalität Schweden angebe und erneut eine Kopie der schwedischen
Identitetskort und seiner Grenzgängerbewilligung EU/EFTA einreiche. Die
Identitetskort sei kein internationales Reisedokument, sondern eine
inländische Identitätskarte, die in Schweden weitverbreitet zur Personenidentifizierung
akzeptiert werde und von diversen Institutionen wie der Post oder  wie
vorliegend  dem Finanzamt ausgestellt werden dürfe. Es hätte dem Rekurrenten
mindestens die Abgabe seines türkischen Passes oblegen. Auch sei unklar, wie er
seine Grenzgängerbewilligung habe einreichen können, wenn er diese zuvor den
Behörden zurückgegeben haben wolle. Wenn er bei der Ausstellung der
Grenzgängerbewilligung bereits bemerkt habe, dass diese auf eine falsche Nationalität
laute, so habe er bei der Einreichung des Gesuchs um Umwandlung in eine
Aufenthaltsbewilligung nicht mehr gutgläubig davon ausgehen können, dass beim
Migrationsamt mit der Einreichung der gleichen Unterlagen nicht wieder der
gleiche Irrtum begründet werde. Auch wenn die Formulare von einem Dritten
ausgefüllt worden sein sollen, so habe sich der Rekurrent dies anzurechnen,
habe es ihm doch oblegen, die Korrektheit der Angaben zu überprüfen. Jedenfalls
hätte der Rekurrent den Bekannten über seinen Irrtum bezüglich der beim ersten
Bewilligungsgesuch angegebenen Nationalität informieren müssen. Auch wenn ihm
das Einwohneramt eine Anmeldebescheinigung mit korrekter Nationalität
ausgestellt habe, so habe er nicht darauf vertrauen dürfen, dass die
Angelegenheit auch beim Migrationsamt richtiggestellt worden sei und somit vom
Tisch gewesen sei, zumal er sich nicht um einen Austausch des vom
Migrationsamt erhaltenen Ausweises bemüht habe.

3.2Dem hält der Rekurrent mit seinem
Rekurs zunächst entgegen, dass sowohl das Gesuch um Erteilung einer
Grenzgängerbewilligung wie auch jenes zur Erlangung der Aufenthaltsbewilligung
von Herrn D____, einem Freund der Familie ausgefüllt worden sei (S. 2 der
Rekursbegründung). Entgegen der Darstellung der Behörden habe nicht der Bereich
BdM, sondern der Vater des Rekurrenten Herrn E____ von den Einwohnerdiensten
den Irrtum über die Nationalität des Rekurrenten mitgeteilt. Nach Erteilung der
Grenzgängerbewilligung hätten Vater und Sohn bei diesem zum Zweck der Korrektur
der Nationalität vorgesprochen. Herr E____ schliesse nicht aus, dass dies auch
nach dem Erhalt der Aufenthaltsbewilligung so gewesen sei (S. 3 der
Rekursbegründung). Der Rekurrent selber sei in jedem Stadium des Verfahrens
gutgläubig gewesen. Er habe sich im Bewilligungswesen nicht ausgekannt, weshalb
er Herrn D____ um Hilfe gebeten habe. Dessen Fehler dürften ihm nicht zur Last
gelegt werden. Schliesslich hätten es die Behörden unterlassen, die eingereichte
Identitetskort zu prüfen. Es solle einfach vertuscht werden, dass das
Migrationsamt Fehler der gröberen Art begangen habe, die ihm ebenfalls nicht
zur Last gelegt werden dürften (S. 4 der Rekursbegründung). Er habe auch nicht
gegen seine Mitwirkungspflichten verstossen, zumal er beide Male korrekterweise
das Formular für Drittstaatsangehörige verwendet habe.

3.3Aufgrund der Akten ist erstellt,
dass der Irrtum der Behörden bei der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA durch das vom Rekurrenten eingereichte Gesuch vom 14. Mai 2012
begründet worden ist. In diesem vom Rekurrenten selber unterzeichneten Gesuch
gab er als Staatsangehörigkeit Schweden an. Gleichzeitig legte er dem Gesuch
eine Kopie seiner bis zum 31. Mai 2016 gültigen Grenzgängerbewilligung EG/EFTA
vom 1. Juni 2011, welche ihn ebenfalls als schwedischen Staatsangehörigen
ausweist, wie auch eine Kopie seiner schwedischen Identitätskort bei. Auch wenn
dieses Gesuch nicht von ihm selber, sondern von D____ als Freund der Familie
ausgefüllt worden ist, so kann der Rekurrent daraus nichts zu seinen Gunsten
ableiten, hat er sich doch falsche Angaben seines Vertreters gegenüber den
Behörden anrechnen zu lassen(Zünd/Arquint
Hill,in:  Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage 2009, Rz.
8.27;  BGE 112 Ib 473 E. 3d S. 477; VGE VD.2010.67 vom 14. Dezember 2010 E. 4).
Aufgrund der Akten kann zwar davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent mit
seinem Vater den Irrtum des Migrationsamts bezüglich seiner Nationalität im
Anschluss an die Erteilung seiner Grenzgängerbewilligung gegenüber Herrn E____
von den Einwohnerdiensten korrigiert hat. Eine entsprechende Intervention nach
erfolgter Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA bei E____, notabene
einem Duz-Kollegen des Familienfreundes D____ (vgl. E-Mail vom 11. Mai 2012),
ist aber nicht belegt. Wenn dieser bei den behördeninternen Abklärungen eine
entsprechende Vorsprache zwar nicht ausschliessen mochte, so hat er eine solche
aber auch nicht bestätigt. Daraus folgt, dass die betreffende Vorsprache nicht
belegt werden kann. Davon ist aufgrund der Akten auszugehen, weshalb in
antizipierter Würdigung auf die beantragte Befragung von E____ verzichtet werden
kann. Wie von der Vorinstanz festgestellt (angefochtener Entscheid, E. 5), erscheint
es auch unverständlich, weshalb der Rekurrent nach erfolgter Korrektur seiner
Nationalität gegenüber Herrn E____ D____ nicht über diesen Sachverhalt
orientierte und wiederum die Unterlagen ins Recht legte, die ihn als
schwedischen Staatsbürger ausweisen (Grenzgängerausweis) resp. einen entsprechenden
Anschein erwecken (Identitetskort), er es gleichzeitig aber unterliess, eine
Kopie seines türkischen Passes einzureichen. Restlos unverständlich erscheint,
wie der Rekurrent mit der Kopie seines Grenzgängerausweis einen Beleg
einreichen konnte, den er nach seiner Intervention bei Herrn E____ zurückgegeben
haben will. Auch wenn die Behörden bei einer verbesserten amtsinternen
Information und Abklärung den - notabene aufgrund des Gesuchs des Rekurrenten
entstandenen - Irrtum wohl hätten vermeiden können, bleibt es dabei, dass dieser
Irrtum primär durch den Rekurrenten resp. Drittpersonen, für deren Handeln er
einzustehen hat, begründet worden ist. Da er für diesen von ihm begründeten
Irrtum einzustehen hat, kann dahingestellt bleiben, ob dafür sprachliche
Probleme verantwortlich sind, wie er dies geltend macht (BGer 2C_96/2012 vom
18. September 2012 E. 2.2.3). Jedenfalls ist zu konstatieren, dass den
Rekurrenten die geltend gemachten Sprachprobleme nicht an der Aufdeckung des
ursprünglich im Zusammenhang mit der Erteilung der Grenzgängerbewilligung
entstandenen Irrtums gehindert haben.

Insgesamt kann
sich der Rekurrent nicht auf den Schutz berechtigten Vertrauens in den Bestand
der unter falschen Angaben erhaltenen Bewilligung berufen.

4.

Somit bleibt zu
prüfen, ob der Widerruf der Bewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten
verhältnismässig erscheinen.

4.1Die
Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen (dazu angefochtener Entscheid, E. 7), das
öffentliche Interesse am Vollzug und der Einhaltung der geltenden Gesetzgebung
überwiege das persönliche und in erster Linie wirtschaftliche Interesse des
Rekurrenten bei weitem. Sein in der Schweiz verbrachtes Leben sei bloss aufgrund
der ihm nicht zustehenden Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA möglich gewesen. Eine
Reintegration in seiner Heimat, wo er seine gesamte Kindheit und Jugend verbracht
habe, sei ihm nach dem bloss knapp dreijährigen Aufenthalt in der Schweiz zumutbar.
Der Rekurrent wolle aus rein wirtschaftlichen Motiven in der Schweiz leben und
um jeden Preis die Nachfolge seines Vaters in dessen Restaurants antreten.
Seine Behauptung, in der Türkei einen persönlichen Totalschaden zu erleiden,
werde durch nichts belegt. Auch der angebliche Aufenthalt seiner Mutter
ausserhalb der Türkei werde nicht belegt. Der Rekurrent habe auch mit seinen in
der Gastronomie gewonnenen Erfahrungen und Kenntnissen intakte Chancen auf eine
wirtschaftliche Eingliederung in seiner Heimat. Schliesslich könne sich der
volljährige Rekurrent auch nicht auf den Schutz des Familienlebens gemäss Art.
8 EMRK zur Begründung eines Anspruchs auf Aufenthalt bei seinem Vater berufen.

4.2Dem
hält der Rekurrent unter Verweis auf seine Ausführungen im vorin­stanzlichen
Rekursverfahren entgegen (S. 4 der Rekursbegründung), dass eine Reintegration
in der Türkei praktisch unmöglich wäre. Er lebe seit nunmehr 5 Jahren
ausserhalb seines Heimatlandes und habe sich zuerst in Schweden und seit Mai
2011 im grenznahen Ausland und in der Schweiz befunden. Seine gesamte Familie
lebe seit Jahrzehnten im Ausland. Auch seine Mutter lebe und arbeite in Varese
in Italien.

4.3Dieser
Rüge kann nicht gefolgt werden. Der Rekurrent hat nach seinen eigenen Angaben
seine gesamte Kindheit und Jugend bis zu seinem abgeschlossenen neunzehnten
Altersjahr in seiner Heimat verbracht. Er ist dort sprachlich und gesellschaftlich
sozialisiert und integriert worden. Er übt als Gastronom einen Beruf aus, den
er auch in seiner Heimat ausüben kann. Soweit der Rekurrent geltend macht, in
seiner Heimat über keine sozialen oder familiären Beziehungen zu verfügen,
bleibt diese Behauptung unbelegt. Der Rekurrent wurde in seiner Heimat von
seinen Grosseltern aufgezogen. Für deren zwischenzeitliches Ableben kann den
Akten nichts entnommen werden. Weiter ergibt sich aus dem Entscheid des
Verwaltungsgerichts VGE 716/2007 vom 3. April 2008 betreffend Familiennachzug,
dass der Rekurrent insgesamt fünf Geschwister hat. Auch diesbezüglich belegt
der Rekurrent nicht, dass diese mittlerweile nicht mehr in ihrer Heimat leben.
Es ist daher nicht ersichtlich, warum dem Rekurrenten eine Integration in
seiner Heimat nicht möglich sein soll. Demgegenüber ist das Interesse des Rekurrenten
an seinem Verbleib in der Schweiz neben seiner Beziehung zu seinem Vater primär
wirtschaftlich bedingt. Dabei ist sein Interesse am Verbleib in der Schweiz
aufgrund seines bisherigen Aufenthalts in der Schweiz zu relativieren, beruht
dieser doch wie ausgeführt auf falschen Angaben des Rekurrenten gegenüber den
Behörden (BGer 2C_23/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1; VGE VD.2013.48 vom 11.
November 2013 E. 3.4.3). Dies gilt auch bereits für die Zulassung als
Grenzgänger. Eine solche setzt nach Art. 25 Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes
(AuG; SR 142.20) ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht in einem Nachbarstaat voraus.
Über ein solches verfügte der Rekurrent in Deutschland nicht, war er dort doch
nicht einmal gemeldet (vgl. E-Mail Ausländerwesen der Stadt D-Weil am Rhein vom
9. Januar 2014). Insgesamt ist die Interessenabwägung der Vorinstanz vor dem
Hintergrund des öffentlichen Interesses an einer restriktiven Einwanderungspolitik
und dem Umstand, dass dem Rekurrenten ohne die Angabe einer falschen Nationalität
als Drittstaatsangehörigem ohne spezifische Qualifikation eine
Aufenthaltsbewilligung gar nicht hätte erteilt werden können, nicht zu beanstanden.

5.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent
dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1200..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200..

Mitteilung an:

-Rekurrent

-Regierungsrat

-Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)

-Migrationsamt

-Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.