bs_appellationsgericht · DGS.2024.6 · 2024-01-24 · de
Ausstandsgesuch gegen das Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2024.6

ENTSCHEID

vom26.
März 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                    Gesuchsteller

c/o Untersuchungsgefängnis
Basel-Stadt,

Innere Margarethenstrasse 18,
4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsgesuchgegen das
Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

A____ (nachfolgend:
Gesuchsteller) befindet sich wegen des Verdachts auf gewerbsmässigen Betrug und
weitere Vermögensdelikte seit dem 31. Oktober 2023 in Haft. Mit Eingabe vom 22.
Januar 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft eine Verlängerung der am 26.
Januar 2024 ablaufenden Untersuchungshaft um weitere 6 Monate. Am 23. Januar
2024 ersuchte der Gesuchsteller, vertreten durch Advokat [...], den
Strafgerichtspräsidenten B____, in den Ausstand zu treten. Ausserdem beantragte
er die Zustellung der Haftakten in elektronischer Form. Mit Verfügung vom 24.
Januar 2024 ordnete der Strafgerichtspräsident C____ an, die Haftakten seien
dem Verteidiger des Gesuchstellers auf einem USB-Stick per Weibel zuzustellen;
mit der Zustellung beginne der Fristenlauf von drei Tagen gemäss Art. 227 Abs.
3 StPO zur schriftlichen Stellungnahme zu laufen. Ausserdem ordnete er gemäss
Art. 227 Abs. 4 StPO die provisorische Fortdauer der Untersuchungshaft bis zu
seinem Entscheid an. In Bezug auf das Ausstandsgesuch gegen Präsident B____
stellte er die Gegenstandslosigkeit fest, da er selbst und nicht Präsident B____
für das Verfahren zuständig sei.

Mit Schreiben an
das Zwangsmassnahmengericht vom 29. Januar 2024 nahm der Gesuchsteller Stellung
zum Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft. In der Begründung seiner
Begehren stellte er unter Ziff. 6 für den Fall, dass das
Zwangsmassnahmengericht die Eingabe der Staatsanwaltschaft als zulässig
erachte, «bereits vorsorglich ein Ausstandsbegehren gegen das
Zwangsmassnahmengericht [] (und zwar samt und sonders)» (Akten S. 6). In den
Rechtsbegehren der genannten Eingabe war dieses «vorsorgliche» Ausstandsbegehren
nicht enthalten (Akten S. 5).

Der
verfahrensleitende Zwangsmassnahmenrichter Präsident C____ hat die Eingabe des
Gesuchstellers vom 29. Januar 2024 am 1. Februar 2024 mit dem Antrag auf
kostenfällige Abweisung des Ausstandsgesuchs an das Appellationsgericht weitergeleitet
(Akten S. 1-2). Der Gesuchsteller hat am 4. März 2024 repliziert. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den
Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der
Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person
nimmt dazu Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen das Strafgericht oder
einzelne seiner Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO ohne
weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im Kanton
Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion des
Beschwerdegerichts aus (§ 4 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in
Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

1.2Der
Gesuchstellerin ist als beschuldigte Person im gegen ihn geführten
Strafverfahren Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO) und somit gemäss Art. 58 Abs. 1
StPO zur Stellung eines Ausstandsbegehrens legitimiert.

1.3

1.3.1Ein
Ausstandsgesuch ist «ohne Verzug» zu stellen, sobald die den Ausstand verlangende
Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Nach der
Rechtsprechung muss der Gesuchsteller den Ausstand in den nächsten Tagen nach
Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls verwirkt er grundsätzlich
den Anspruch (BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen). Ein sechs bis sieben Tage
nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestelltes Gesuch ist rechtzeitig. Wartet der
Gesuchsteller damit zwei Wochen zu, ist es dagegen verspätet (vgl. BGer 1
B_647/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 1 B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2; je
mit Hinweisen). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei,
die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 58
Abs. 1 StPO).

1.3.2Im
vorliegenden Fall wurde das Ausstandsgesuch am 29. Januar 2024 «vorsorglich»
gestellt für den Fall, dass das Zwangsmassnahmengericht auf das
Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft eintrete, wobei der
«Ausstandsgrund» offenbar allein im Umstand des Eintretens läge. So machte der
Gesuchsteller geltend, der Haftverlängerungsantrag sei formungültig, da er
mittels einfacher E-Mail und nicht nach den Formvorschriften des Bundesgesetzes
über die elektronische Signatur versandt worden sei. Wenn das Zwangsmassnahmengericht
die Eingabe der Staatsanwaltschaft dennoch für gültig erachte, stemple es sich
damit «dem unwiderruflichen Anschein nach gleich selbst zum behördlich
ausgelagerten Sekretariat der Staatsanwaltschaft» ab, da auf diese Weise nur
bürointern kommuniziert werden dürfe (Akten S. 6). Erst mit Replik vom 4. März
2024 zur Stellungnahme des Zwangsmassnahmenrichters begründete der
Gesuchsteller das Ausstandsgesuch näher und machte schwerwiegende und
wiederholte Verfahrens- und Beurteilungsfehler des Zwangsmassnahmengerichts sowohl
im ersten wie auch im zweiten Haftverfahren geltend (Akten S. 17 ff.).

1.3.3Ein
«vorsorgliches» Ausstandsbegehren für den Fall, dass eine Gerichtsperson in
einer bestimmten Weise entscheide, ist unzulässig. Es geht nicht an, eine
Gerichtsperson auf diese Weise im Hinblick auf einen bestimmten Entscheid unter
Druck zu setzen. Erst wenn ein Ausstandsgrund tatsächlich besteht, kann ein
Ausstandsgesuch gestellt werden. Auf das vorsorgliche Ausstandsbegehren ist
daher nicht einzutreten.

1.3.4Nachdem
nach Ansicht des Gesuchstellers mit dem Eintreten des Zwangsmassnahmenrichters
auf das Haftverlängerungsgesuch am 1. Februar 2024  als angeblich wiederholter
krasser Verfahrensfehler  tatsächlich ein Ausstandsgrund gesetzt wurde, hätte
er unverzüglich ein konkret begründetes Ausstandsbegehren stellen müssen. Die
Eingabe vom 4. März 2024 ist hierfür nach der aufgeführten Bundesgerichtspraxis
verspätet. Allerdings kann dem Gesuchsteller zugute gehalten werden, dass er
aufgrund der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 5. Februar 2024,
mit welcher ihm die Stellungnahme des Zwangsmassnahmenrichters vom 1. Februar
2024 zur allfälligen Replik mit Frist bis 4. März 2024 zugestellt wurde, davon
ausgehen durfte, dass auf das vorsorgliche Ausstandsbegehren eingetreten werde
und eine weitere Stellungnahme seinerseits innert der gewährten Frist
rechtzeitig erfolge. Die Frage, ob die «Replik» als eigenständiges
Ausstandsbegehren zu betrachten ist und dieses rechtzeitig eingereicht wurde,
kann jedoch offen bleiben, da  wie sich aus den nachstehenden Erwägungen
ergibt  sich das Gesuch ohnehin als unbegründet erweist.

2.

2.1Die
Ausstandsgründe für die in einer Strafbehörde tätigen Personen sind in
Art. 56 StPO geregelt. Von den in Art. 56 lit. a-e StPO geregelten
besonderen Ausstandsgründen abgesehen (persönliches Interesse an der
Strafsache, Vorbefassung in anderer Stellung, persönliche Beziehung zu den
Parteien usw.) tritt in den Ausstand, wer aus anderen Gründen, insbesondere
wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,
befangen sein könnte (Art. 56 lit. f StPO). Bei der Bestimmung von Art. 56 lit.
f StPO handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe
erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie
entspricht Art. 30 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1
Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Danach hat jede Person
Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen
und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird.
Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände
vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in
einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das
subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein
der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht
erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E.
3.2.1).

2.2Der
Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht umfasst nicht auch die
Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Gerichtspersonen (BGer 5A_350/2022
vom 16. Juni 2022 E. 3). Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche Entscheide
vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu
begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht als Begründung für die
Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür vorgesehenen
Rechtsmittelverfahren zu rügen. Befangenheitsbegründend sind nur besonders
qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen
zu betrachten sind. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme
bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung
manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Das
Ausstandsverfahren dient nicht dazu, den Parteien zu ermöglichen, die Art der
Verfahrensführung und namentlich die von der Verfahrensleitung getroffenen
Zwischenentscheide anzufechten. Diesbezüglich sind primär die zur Verfügung
stehenden Rechtsmittel gegen beanstandete Verfahrenshandlungen auszuschöpfen (BGE
143 IV 69 E. 3.2, 141 IV 178 E. 3.2.3; BGer 7B_126/2022 vom vom 12.
Februar 2024 E. 4; AGE BES.2022.109 vom 29. November 2022, E. 2.1,
BEZ.2019.80 vom 10. August 2020 E. 3.2 m.w.H., SB.2021.88 vom 4.
April 2022 E. 3).

3.

3.1Nach
der bundesgerichtlichen Praxis sind pauschale Ausstandsgesuche gegen eine
Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Ausstandsgesuche haben sich
auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen; die gesuchstellende Person hat
eine persönliche Befangenheit der einzelnen Personen aufgrund von Tatsachen
konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Das Gesetz spricht denn auch
(ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesuchen gegenüber «einer in
einer Strafbehörde tätigen Person» (vgl. Art. 56-60 StPO). Ein formal
gegen eine Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann jedoch unter Umständen als
Ausstandsbegehren gegen alle Einzelmitglieder der Behörde entgegengenommen
werden, sofern konkrete Ausstandsgründe für jedes Mitglied einzeln benannt und
glaubhaft gemacht werden (BGer 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2;
2C_1124/2015 vom 31. März 2017 E. 4.2; 2C_831/2011 vom 30. Dezember 2011 E. 3.1;Jositsch/Schmid, StPO Praxiskommentar, 4. Auflage 2018, Art. 56 N 2;Keller, in: Zürcher Kommentar StPO, Art.
58 N. 10 m.w.H.).

3.2Der
Gesuchsteller richtet sein Ausstandsgesuch gegen das ganze
Zwangsmassnahmengericht «(samt und sonders)». Dies ist grundsätzlich
unzulässig. Aus der Begründung ergibt sich, dass das Ausstandsgesuch sich
konkret gegen die Verfahrensleiter der beiden Haftverfahren (Haftanordnung und
Haftverlängerung), B____ und C____, richtet.

3.3Wenn
der geltend gemachte Ausstandsgrund wie vorliegend in wiederholten schweren
Verfahrensfehlern liegt, müssen wiederholte schwere Fehler von jeder
abgelehnten Person begangen worden sein. Es ist nicht zulässig, den vom ersten
Richter begangenen Verfahrensfehler und den  nach Ansicht des Gesuchstellers 
vom zweiten Richter begangenen Verfahrensfehler als «wiederholte besonders
krasse Verfahrensfehler» des gesamten Zwangsmassnahmengerichts
zusammenzufassen.

3.4Dass
im ersten Haftverfahren des Gesuchstellers eine Gehörsverletzung begangen wurde
 welche im Beschwerdeverfahren geheilt wurde , wurde vom Appellationsgericht (AGE
HB.2023.43 vom 7. Dezember 2023 E. 2.1.3) und vom Bundesgericht (BGer
7B_1028/2023 vom 12. Januar 2024 E. 3.4) festgestellt. Der Verfahrensleiter des
ersten Haftverfahrens, B____, ist jedoch im zweiten Haftverfahren nicht mehr
mit der Sache befasst. In Bezug auf ihn ist daher auf das Ausstandsgesuch nicht
einzutreten. Der durch ihn begangene Verfahrensfehler kann zudem kein Grund
sein, den Verfahrensleiter des zweiten Haftverfahrens in den Ausstand zu versetzen.

3.5

3.5.1Dem
Verfahrensleiter des zweiten Haftverfahrens, C____, wirft der Gesuchsteller einerseits
vor, dass der Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft vom 22. Januar
2024 für die am 26. Januar 2024 ablaufende Haft formungültig sei, da er dem
Verteidiger des Gesuchstellers bloss mit einfacher unverschlüsselter Mail gesandt
worden sei. Es trifft zu, dass Verfahrensakten nicht per einfache Mail an die
Parteien versandt werden dürfen. Werden Mitteilungen (mit Einverständnis der
betroffenen Person) elektronisch zugestellt, sind sie mit einer elektronischen
Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur
zu versehen (Art. 86 StPO). Im vorliegenden Fall wurde der
Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft (ohne Akten) dem Verteidiger des
Gesuchstellers am 22. Januar 2024 in einer normalen Mail mit Link auf die
digitale Version der Eingabe und nicht nach den Vorschriften gemäss dem
Bundesgesetz über die elektronische Signatur zugestellt. Dieser Übermittlungsfehler
ist aber in erster Linie von der Kanzlei des Zwangsmassnahmengerichts zu
verantworten und wurde nach Reklamation durch den Verteidiger des
Gesuchstellers seitens des Verfahrensleiters umgehend behoben, indem er dem
Verteidiger den Haftverlängerungsantrag und die Verfahrensakten am 24. Januar
2024 auf einem USB-Stick per Weibel zustellen liess und die Frist zur
Stellungnahme erst ab dem Zeitpunkt des Erhalts der Akten laufen liess. Ein
besonders schwerer Verfahrensfehler ist darin nicht zu erblicken.

3.5.2Als
weiteren schweren Verfahrensfehler wirft der Gesuchsteller C____ eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil er dem Verteidiger des
Gesuchstellers nach Zustellung des Aktensticks am 24. Januar 2024 nur drei Tage
Frist für eine Stellungnahme zum Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft
gegeben hatte. Es sei der Verteidigung innert der kurzen Zeit nicht möglich
gewesen, die «auf unüberblickbare 47 Aktenordner verdreifachten Haftakten» zu
sichten. Zudem sei der Verfahrensleiter auf den «krass verspäteten
Haftverlängerungsantrag» eingetreten und habe sich mit dessen Gutheissung «(im
Wissen um die Gehörsverletzung) zum behördlich ausgelagerten Sekretariat der
Staatsanwaltschaft gemacht», was ebenfalls ausstandsbegründend wirke.

Der
Gesuchsteller hat diese Vorwürfe gegen C____ auch im Beschwerdeverfahren gegen
dessen Haftverlängerungsverfügung vom 1. Februar 2024 vorgebracht. Das
Appellationsgericht hat sich in seinem Entscheid [...] vom 11. März 2024 damit
auseinandergesetzt und erkannt, dass es im Rahmen der Verlängerung der
Untersuchungshaft durch das Zwangsmassnahmengericht nicht zur Verletzung
gesetzlicher Fristen gekommen sei. Die Staatsanwaltschaft habe ihren
Verlängerungsantrag entsprechend der Vorschrift von Art. 227 Abs. 2 StPO vier
Tage vor Ablauf der Haftdauer eingereicht, und der Verfahrensleiter des
Zwangsmassnahmengerichts habe der Verteidigung die von Art. 227 Abs. 3 StPO
garantierten drei Tage Zeit für eine Stellungnahme ab Erhalt der Akten in
digitaler Form (USB-Stick) gewährt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der mit
dem Verfahren vertraute Verteidiger innert dieser Frist nicht in der Lage
gewesen sein sollte, mithilfe des Aktenverzeichnisses die für die
Haftbegründung relevanten Akten zu sichten und eine adäquate Stellungnahme zum
Haftverlängerungsgesuch zu verfassen (a.a.O., E. 2.5 S. 5). Zu ergänzen ist,
dass es sich  entgegen der Behauptung des Gesuchstellers im Haftverfahren 
bei der Dreitagesfrist von Art. 227 Abs. 3 StPO nicht um eine Minimalfrist
handelt, sondern um eine gesetzliche Frist, die gemäss Art. 89 Abs. 1 StPO
nicht erstreckbar ist (vgl.Jositsch/Schmid,
a.a.O., Art. 227 N. 8). Damit ist nachgewiesen, dass dem Verfahrensleiter des
Zwangsmassnahmengerichts keine Verletzung des rechtlichen Gehörs des
Gesuchstellers vorzuwerfen ist.

3.6Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass sich das Ausstandsgesuch als unbegründet erweist. In
Bezug auf C____ ist es abzuweisen, in Bezug auf die übrigen Mitglieder des
Zwangsmassnahmengerichts ist nicht darauf einzutreten.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800. dem
Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in Verbindung
mit § 33 des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]). Ein Anspruch auf
Zusprechung einer Parteientschädigung besteht nicht (Art. 429 Abs. 1 StPO e
contrario), so dass der entsprechende Antrag abzuweisen ist.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.

Der
Gesuchsteller trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF
800..

Der Antrag des
Gesuchstellers auf Zusprechung einer Parteientschädigung wird abgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur.
Christian Hoenen                                         lic. iur. Barbara
Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.