bs_appellationsgericht · VD.2022.167 · 2023-03-05 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung (BGer 2C_225/2023 vom 8.5.2023)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.167

URTEIL

vom5.
März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, lic. iur. Mia Fuchs

und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw Kim Suter

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 30. Mai 2022

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung

und Wegweisung

Sachverhalt

Der deutsche
Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Rekurrent), geboren am [...], reiste am 26.
März 2013 in die Schweiz ein und erhielt am 17. April 2013 im Kanton Thurgau
eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Erwerbstätigkeit. Diese war bis zum 25.
März 2018 gültig. Am 16. August 2014 zog der Rekurrent in den Kanton
Basel-Stadt. Seit dem 1. März 2019 wird er von der Sozialhilfe Basel-Stadt
unterstützt.

Mit Schreiben
des Bereichs für Bevölkerungsdienst und Migration (BdM), Migrationsamt, vom 13.
Januar 2021 wurde ihm im Rahmen des rechtlichen Gehörs die Nichtverlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung in Aussicht gestellt, weil er seit dem August
2016 keiner Erwerbstätigkeit nachgehe und damit seine Arbeitnehmereigenschaft
verloren habe. Am 5. Februar 2021 liess sich der Rekurrent dazu vernehmen. Mit
Verfügung des Bereichs BdM vom 11. Mai 2021 wurde die Aufenthaltsbewilligung
des Rekurrenten nicht verlängert und dessen Wegweisung aus der Schweiz
angeordnet.

Den dagegen
erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit
Entscheid vom 30. Mai 2022 kostenfällig ab.

Gegen diesen
Entscheid des JSD richtet sich der vorliegende Rekurs an den Regierungsrat, den
der Rekurrent am 10. Juni 2022 anmeldete und am 20. Juni 2022 begründete. Der
Rekurrent beantragt sinngemäss die kostenfällige Aufhebung der Verfügung des
Migrationsamtes vom 11. Mai 2021 und des Entscheids des JSD vom 30. Mai
2022 sowie die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung.

Mit Schreiben
vom 3. August 2022 hat der Regierungspräsident den Rekurs dem
Verwaltungsgericht Basel-Stadt zum Entscheid überwiesen. Der
Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts hat dem Rekurs daraufhin die
aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Vernehmlassung vom 19. Oktober 2022 hat
das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Dazu hat sich der
Rekurrent innert der ihm gesetzten Frist nicht geäussert. Der vorliegende
Entscheid ist im schriftlichen Verfahren ergangen. Die Vorakten wurden in
elektronischer Form beigezogen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 3. August 2022
sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist somit gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde
den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OG und § 16 Abs. 2 VRPG
entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist
einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vor­instanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus
ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift
im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE VD.2016.207 vom
21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2,
VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der
Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass
die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig
zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus
folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch
neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2021.269 vom
9. August 2022 E. 1.4, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 1.3).

1.3Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in
Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Person hat ihren Standpunkt
substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 305;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504;
VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016
E. 1.3). Bei juristischen Laien werden an die Substantiierung des Rekurses
allerdings geringere Anforderungen gestellt (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E.
1.2 und VD.2016.158 vom 12. April 2017 E. 1.2.2, vgl.Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 305). Es genügt, dass
aus einer auch knapp ausgefallenen, summarischen Rekursbegründung zumindest
ersehen werden kann, worum es der rekurrierenden Partei geht und welche
Argumente sie berücksichtigt wissen will (VGE VD.2016.117 vom 15. August 2016
E. 1.3.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
S. 305). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren vor dem Regierungsrat (vgl. § 46 Abs. 2 des
Organisationsgesetzes [OG, SG 153.100]; VGE VD.2020.54 vom 15. Januar 2021 E.
3.4).

2.1.2Als
freizügigkeitsrechtlicher Arbeitnehmer gilt, wer während einer bestimmten Zeit
Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringt und als
Gegenleistung hierfür eine Vergütung erhält (BGer 2C_168/2021 vom 23. November
2021 E. 4.2). Für die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen
Arbeitnehmerbegriffs kommt es grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der
Aktivität noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität der betroffenen Person
an. Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und
tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche
besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und  in einer
Gesamtbewertung  allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit
und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen. Dabei ist auch zu
berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen
Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (BGE 141 II 1 E. 2.2.4; BGer
2C_626/2021 vom 2. November 2021 E. 5.2; VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021
E. 2.3). Zur Beurteilung der Frage, ob eine tatsächliche, echte und nicht bloss
eine marginale oder symbolische Tätigkeit vorliegt, dürfen die
Unregelmässigkeit und/oder beschränkte Dauer der tatsächlich erbrachten
Leistungen und/oder deren geringfügige Entlohnung mitberücksichtigt werden
(vgl. BGE 131 II 339 E. 3.4; BGer 2C_168/2021 vom 23. November 2021 E.
4.2, 2C_626/2021 vom 2. November 2021 E. 5.3, 2C_374/2018 vom 15. August
2018 E. 5.3.2; VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E. 2.3). Erforderlich
ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des
Bundesgerichts eine Gesamtsicht, die der Praxis zum Recht auf Stellensuche von
bereits in den hiesigen Arbeitsmarkt integrierten freizügigkeitsberechtigten
unselbständig erwerbstätigen Personen und dem Grundsatz einer nicht
übermässigen Belastung des Sozialsystems angemessen Rechnung trägt (BGE
141 II 1 E. 3.2.1). Unter den vorstehend erwähnten Voraussetzungen
kann auch ein befristetes Arbeitsverhältnis die Arbeitnehmereigenschaft im
freizügigkeitsrechtlichen Sinn begründen oder wiederaufleben lassen (vgl. BGer
2C_716/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3.6).

2.1.3Nach
Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige
Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine
Beschäftigung mehr hat, entweder, weil sie infolge von Krankheit oder Unfall
vorübergehend arbeitsunfähig ist oder weil sie unfreiwillig arbeitslos geworden
ist, sofern das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei
gelten der Unterbruch der Erwerbstätigkeit infolge von Krankheit oder Unfall
und die von der zuständigen Behörde bestätigte Zeit unfreiwilliger
Arbeitslosigkeit als Beschäftigungszeiten (BGE 141 II 1 E. 2.1.2; VGE
VD.2021.127 vom 15. Dezember 2021 E. 2.2, VD.2020.206 vom 7. Juli 2021 E.
2.2.2; vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70). Daraus scheint das
Bundesgericht zu schliessen, dass eine arbeitnehmende Person ihre
freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft alleine dadurch, dass sie ihre
Erwerbstätigkeit infolge Krankheit oder Unfall unterbricht, nicht verliert (VGE
VD.2021.203 vom 7. Juli 2022 E. 2.1, VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E.
3.1, VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1; vgl. BGE 144 II 121
E. 3.1, 141 II 1 E. 2.1.2 und E. 2.2.1; vgl. fernerSchnell, Arbeitnehmerfreizügigkeit
in der Schweiz, Diss. Zürich 2010, S. 160).

2.1.5Gemäss
Art. 61a Abs. 4 des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer über die
Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20) erlischt das
Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der EFTA
mit einer Aufenthaltsbewilligung bei unfreiwilliger Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nach den ersten zwölf Monaten des Aufenthalts sechs Monate
nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wird nach Ablauf der sechs Monate
weiterhin Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, so erlischt das
Aufenthaltsrecht sechs Monate nach dem Ende der Entschädigung. Mit der
unfreiwilligen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinn von Art. 61a AIG ist
der Verlust der Stelle infolge Entlassung gemeint (VGE VD.2020.140 vom 19.
Oktober 2020 E. 2.4; Botschaft zur Änderung des Ausländergesetzes, in: BBl 2016
S. 3007 [nachfolgend Botschaft], S. 3055 und 3060;Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 61a AIG N 6). Mit
Art. 61a AIG wurde die Rechtsprechung des Bundesgerichts kodifiziert, wonach
ein Arbeitnehmer seinen Arbeitnehmerstatus verliert, wenn aufgrund des
Verhaltens des Arbeitnehmers feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten
(mehr) darauf bestehen, dass er in absehbarer Zeit eine andere Arbeit findet
(vgl. Botschaft, S. 3038, 3059 ff. und 3074 f.; BGE 147 II 1 E.
2.1.4; BGer 2C_519/2020 vom 21. August 2020 E. 3.2.3; VGE VD.2022.2 vom
10. September 2022 E. 2.4.1, VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.4). Das
Erlöschen des Aufenthaltsrechts gemäss Art. 61a Abs. 4 AIG ergibt sich aus dem
Verlust der Arbeitnehmereigenschaft (VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020
E. 2.4 vgl. Botschaft, S. 3038 und 3059 ff.). Die Regelung von
Art. 61a Abs. 1  4 AIG entspricht gemäss dem Bundesrat im Ergebnis der Rechtsprechung
des Bundesgerichts, wonach ein Arbeitnehmer seine freizügigkeitsrechtliche
Arbeitnehmereigenschaft verliert, wenn aufgrund seines Verhaltens feststeht,
dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass er in
absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird (vgl. Botschaft, S. 3038 f.,
3059 ff. und 3074 f.).

2.1.6Die
Absätze 1  4 von Art. 61a AIG gelten nicht bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge
Krankheit, Unfall oder Invalidität sowie für Personen, die sich auf ein
Verbleiberecht nach dem FZA oder dem Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur
Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen,
SR 0.632.31) berufen können (Art. 61a Abs. 5 AIG). Wenn es dem Ausländer
aufgrund der Beeinträchtigung seiner Gesundheit sowohl im bisherigen Beruf als
auch in einer angepassten Tätigkeit nicht möglich ist, zumutbare Arbeit zu
leisten, ist bei unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge
Krankheit oder Unfall nach den ersten zwölf Monaten des Aufenthalts davon
auszugehen, dass er seine Arbeitnehmereigenschaft und damit sein
Aufenthaltsrecht in analoger Anwendung von Art. 61a Abs. 4 AIG sechs Monate
nach dem Ende der vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit oder dem Ende der Arbeits­losenentschädigung
verliert. Das Gleiche muss gelten, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
zwar nicht aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder
Unfall erfolgt, der Arbeitnehmer aber nach der unfreiwilligen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses infolge Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig
ist (vgl. VGE VD.2020.140 vom 19. Oktober 2020 E. 2.4). Falls es dem im
bisherigen Beruf arbeitsunfähigen Ausländer möglich ist, in einer angepassten
Tätigkeit zumutbare Arbeit zu leisten, verliert er seine
Arbeitnehmereigenschaft in analoger Anwendung von Art. 61a Abs. 4 AIG
jedenfalls dann, wenn er nach Ablauf der in Art. 61a Abs. 4 AIG statuierten
Fristen trotz Wiedererlangung der Fähigkeit, eine angepasste Erwerbstätigkeit
auszuüben, während sechs Monaten keine solche Tätigkeit aufnimmt (vgl. BGer
2C_986/2020 vom 5. November 2021 E. 6.4.1).

2.1.7Wenn
der Arbeitnehmer seine freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft
verloren hat, kann die zuständige Behörde die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
widerrufen (VGE VD.2021.39 vom 22. Dezember 2021 E. 3.1.2; vgl. Art. 23
Abs. 1 VFP; BGE 144 II 121 E. 3.1, 141 II 1 E. 2.2.1; BGer
2C_1008/2019 vom 13. März 2020 E. 4.1, 2C_99/2018 vom 15. Mai 2018
E. 4.3). Damit wird die (deklaratorische) bewilligungsrechtliche an die
(rechtsbegründende) anspruchsrechtliche Situation angepasst (BGE 141 II 1
E. 2.2.1; VGE VD.2021.39 vom 22. Dezember 2021 E. 3.1.2).

2.2

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent die Gerichtskosten mit einer Gebühr
von CHF 1'200., einschliesslich Auslagen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1
des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200., einschliesslich Auslagen.
Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Kim Suter

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.