bs_appellationsgericht · DG.2016.30 · 2017-03-21 · de
Ausstandsbegehren


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DG.2016.30

ENTSCHEID

vom 21. März 2017

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz,
Dr. Annatina Wirz, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr.
Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                             Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen den
Instruktionsrichter

im strafrechtlichen Berufungsverfahren
SB.2015.9

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 1. September 2014 wurde A____ (Gesuchsteller) der
mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung, der mehrfachen Urkundenfälschung, der
mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung, des mehrfachen Vergehens
gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens
gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig
gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, mit bedingtem
Strafvollzug und unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt.
In diversen Anklagepunkten wurde er freigesprochen.

Gegen dieses
Urteil hat der Gesuchsteller am 22. Januar 2015 die Berufung erklärt.
Instruktionsrichter des Berufungsverfahrens ist Appellationsgerichtspräsident B____.

Mit Eingabe vom
26. November 2016 hält der Gesuchsteller dem Instruktionsrichter vor, er habe
wiederholt alle seine Beweisanträge und Entlastungszeugen pauschal und ohne
Begründung abgelehnt, er schränke damit seine Verteidigungsrechte in
unzulässiger Weise ein und habe eine vorgefasste Meinung. Er bitte den Instruk-tionsrichter,
in den Ausstand zu treten.

Der abgelehnte
Instruktionsrichter hat sich mit Stellungnahme vom 17. Dezember 2016 zu
den Vorwürfen geäussert und beantragt die Abweisung des Gesuchs.

Der
Gesuchsteller hat am 4. Januar 2017 repliziert und sich mit weiteren Eingaben,
zweimal vom 18. Januar 2017 und je einmal vom 25. und 30. Januar 2017
sowie vom 10. und 13. Februar 2017, geäussert.

Die Einzelheiten
der Standpunkte der Beteiligten und der weitere Sachverhalt ergeben sich,
soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der Entscheid ist im Zirkulationsverfahren ergangen.

Erwägungen

1.

Das
Ausstandsbegehren richtet sich gegen ein Mitglied des Berufungsgerichts. Ausstandsgericht
ist im vorliegenden Fall das Berufungsgericht (Art. 59 Abs. 1
lit. c der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0), welches die Berufung des
Gesuchstellers gegen das Urteil des Strafdreiergerichts vom 1. September 2014
als Dreiergericht beurteilen wird (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG,
SG 154.100). Entsprechend entscheidet es auch über das streitige Ausstandsbegehren
in Dreierbesetzung, wobei die abgelehnte Person durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied
ersetzt wird (§ 56 Abs. 4 Ziff. 2 und Abs. 5 GOG).

Der abgelehnte
Gerichtspräsident hat  wie in Art. 58 Abs. 2 StPO vorgesehen  zum
Gesuch Stellung genommen. Gemäss Art. 59 Abs. 3 StPO übt er bis zum
Entscheid über den Ausstand sein Amt weiterhin aus. Dadurch soll verhindert werden,
dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand geschickt werden
und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung
des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 S. 1085, 1150).

2.

Will eine Partei
den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie
der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, wobei
sie die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen hat
(Art. 58 Abs. 1 StPO). Nach der Rechtsprechung gilt ein
Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes
eingereicht wird, noch als rechtzeitig (BGer 6B_882/2008 vom 31. März 2009
E. 1.3). Als verspätet hat das Bundesgericht jedoch Ausstandsgesuche
erachtet, mit deren Einreichung während zwei oder drei Wochen
(BGer 1P.457/2006 vom 19. September 2006 E. 3.1) resp. rund vier bzw.
sechs Wochen seit Kenntnis des Ausstandsgrundes zugewartet worden war
(BGer 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 2.3, 1B_499/2012 vom 7. November
2012 E. 2.3).

Die beanstandete
Ablehnung der Beweisanträge erfolgte mit Verfügung des Instruktionsrichters vom
21. Oktober 2016, welche dem Gesuchsteller am 26. Oktober 2016 zugestellt
wurde. Das mit 26. November 2016 datierte Ausstandsgesuch ist einen Monat
später abgefasst worden. Der Gesuchsteller beruft sich darin auf angebliche
Widersprüche zu seinen bereits im Vorjahr abgegebenen Stellungnahmen (Berufungserklärung
vom 22. Januar 2015 und Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015), die er
selber verfasst hat. Das Wissen um den Inhalt seiner damaligen Erklärungen muss
ihm zugerechnet werden. Mit der Verfügung des Instruktionsrichters vom 13.
November 2016 wurde die beanstandete Behandlung der Beweisabnahmen nicht
verändert. Massgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis des Ausstandsgrunds ist
demnach die Zustellung vom 26. Oktober 2016. Es darf erwartet werden, dass der
Gesuchsteller die Umstände rund um den  nach seinem Bekunden so wichtigen  Punkt
der Aktienzertifikate sofort erkannt und innert weniger Tage gehandelt hätte. Bei
den vorliegenden Umständen kann jedenfalls nicht mehr von einer Gesuchstellung
ohne Verzug im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StPO gesprochen werden. Ob dies im
vorliegenden Fall zu einem Nichteintreten führt, kann indessen offenbleiben, da
sich das Gesuch in der Sache als unbegründet erweist.

3.

Der
Gesuchsteller macht geltend, der Instruktionsrichter habe wiederholt alle Beweisanträge
und Entlastungszeugen pauschal und ohne Begründung abgelehnt. Ferner sei ihm
unbekannt gewesen, dass Aktienzertifikate existieren, von denen er Kopien bei
der Staatsanwaltschaft angefordert habe, die der Gesuchsteller bereits im
Januar 2015 eingereicht habe, woraus geschlossen werden könne, dass der
Instruktionsrichter seine Eingaben gar nicht gelesen habe. Es handle sich um
eine Beschneidung der Verteidigungsrechte und um ein unfaires Verfahren.

Der
Instruktionsrichter führt aus, er habe die Eingaben des Gesuchstellers zu den
Akten genommen. Das treffe auch für die vom Gesuchsteller eingereichten Kopien
der Aktienzertifikate zu. Woher diese Kopien stammten, sei erst mit Eingabe des
Gesuchstellers vom 17. August 2016 mitgeteilt worden. Aufgrund der Eingabe der
Staatsanwaltschaft vom 31. August 2016 habe dem Gericht nun auch die (indossierte)
Rückseite der Aktienzertifikate zur Verfügung gestanden. Die Originale würden
von der Staatsanwaltschaft anlässlich der Berufungsverhandlung vorgelegt und
stünden dort für die Einsichtnahme zur Verfügung.

4.

Art. 56
StPO zählt verschiedene Gründe auf, die zum Ausstand von in einer Strafbehörde
tätigen Personen führen. Damit wird der verfassungsrechtliche Anspruch auf ein
unparteiisches, unvoreingenommenes und unbefangenes Gericht konkretisiert
(Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 EMRK). Die Garantie des verfassungsmässigen
Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten
vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der
Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 131 I 113 E. 3.4). Im
hier wesentlichen Tatbestand des Ausstands aus anderen Gründen nach
Art. 56 lit. f StPO wird insbesondere die Befangenheit wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer anderen Partei oder deren
Rechtsbeistand erwähnt. Unter diesen Tatbestand sind auch weitere Gründe der
Befangenheit zu subsumieren, die in Art. 56 StPO nicht aufgezählt werden,
aber dazu führen, dass das Verfahren bei objektiver Betrachtung nicht mehr
offen erscheint.

Wird der
Ausstandsgrund aus materiellen oder prozessualen Rechtsfehlern abgeleitet, so
sind diese nur wesentlich, wenn sie besonders krass sind und wiederholt
auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und
sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken; andernfalls
begründen sie keinen hinreichenden Anschein der Befangenheit. Die Ablehnung
eines Beweisantrags durch die Verfahrensleitung stellt für sich allein keinen
Ausstandsgrund dar (vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3b). Dies gilt für die
Beweisverfügungen der Staatsanwaltschaft (BGer 1B_52/2016 vom 19. April
2016 E. 3.5; 1B_370/2013 vom 2. April 2014 E. 4.2) ebenso wie für die
gerichtliche Verfahrensinstruktion (BGer 1B_140/2016 vom 2. Juni 2016
E. 2 und 3.4). Vielmehr handelt es sich bei der vorläufigen Beurteilung
von Beweisanträgen durch den Instruktionsrichter um eine gesetzliche Aufgabe.
Gemäss Art. 403 Abs. 4 und Art. 62 StPO (in Verbindung mit
Art. 379 StPO) trifft die Verfahrensleitung zur Durchführung des
Berufungsverfahrens die notwendigen Anordnungen. In Fällen kollegialrichterlicher
Zuständigkeit überlässt das Gesetz alle Aufgaben, welche nicht ausdrücklich der
Kollegialbehörde vorbehalten sind, der Verfahrensleitung. Es besteht damit eine
Generalklausel zugunsten der Zuständigkeit der Verfahrensleitung (Schmid, StPO Praxiskommentar,
2. Auflage 2013, Art. 62 N 2;Jent, in: Basler Kommentar zur StPO,
2. Auflage 2014, Art. 62 N 10;Brüschweiler, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur
StPO, 2. Auflage 2014, Art. 62 N 2). Gemäss Art. 331
StPO (in Verbindung mit Art. 379 und 403 Abs. 4 StPO) bestimmt die
Verfahrensleitung, welche Beweise in der Hauptverhandlung erhoben werden, teilt
dies den Parteien mit und setzt ihnen Frist, um Beweisanträge zu stellen. Durch
die Verfahrensleitung abgelehnte Beweisanträge können an der Hauptverhandlung
erneut gestellt werden. Sie können als verfahrensleitende Anordnungen gemäss
Art. 65 Abs. 2 StPO vom Kollegialgericht von Amtes wegen oder auf
Antrag geändert oder aufgehoben werden.

5.

Im vorliegenden
Ausstandsverfahren geht es nicht darum, die Behandlung der Beweisanträge durch
den Instruktionsrichter materiell zu prüfen. Vielmehr ist nach der dargelegten
Rechtsprechung zu beurteilen, ob das Verhalten des Instruktionsrichters bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit
zu erwecken vermag. Wie gegenüber dem Gesuchsteller bereits in einem früheren
Verfahren dargelegt wurde, kann dies nicht dazu führen, dass das
Ausstandsgericht die Verfahrensführung des Instruktionsrichters in der Art
einer Aufsichtsbehörde überprüft (AGE DG.2015.7 vom 3. August 2015
E. 4.2 mit Hinweisen, be­stätigt mit BGer 1B_291/2015 vom 20. Oktober
2015 E. 4.3).

Im vorliegenden
Fall ergibt sich aus der vom Gesuchsteller beanstandeten Verfügung vom 21.
Oktober 2016, dass der Instruktionsrichter vier der beantragten Beweisabnahmen
gutheissen hat (Ziff. 3). Der Vorwurf des Gesuchstellers, dass der Instruk-tionsrichter
sämtliche Beweise pauschal und ohne Begründung abgewiesen habe, entspricht
daher nicht den Tatsachen.

Unzutreffend ist
weiter die Behauptung, der Instruktionsrichter habe die Abweisung der übrigen Beweisanträge
nicht begründet. Er hat in Ziff. 4 und 7 der Verfügung vom 21. Oktober
2016 Massnahmen angeordnet, die die Würdigung der Aktienzertifikate im
Berufungsverfahren und diesbezüglich auch die Wahrnehmung der Parteirechte
ermöglichen (Akteneinsicht). Mit der vom Gesuchsteller ebenfalls beanstandeten
Verfügung vom 13. November 2016 hat der Instruktionsrichter an diesen
Entscheiden festgehalten und in Aussicht gestellt, dass anlässlich der
Berufungsverhandlung in einem ersten Schritt über formelle resp.
prozessrechtliche Fragen verhandelt werde. Das Ganze wurde mehrfach
ausdrücklich unter den Vorbehalt der abweichenden Entscheidung durch das
Gesamtgericht gestellt.

Schliesslich ist
darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsteller gegen die hier beanstandete
Verfügung vom 21. Oktober 2016 bereits in anderem Zusammenhang vorgegangen ist.
In dieser Sache hat das Bundesgericht mit Blick auf seine eigene Zuständigkeit
darauf verwiesen, dass die umstrittenen Punkte der Verfügung anlässlich der
Berufungsverhandlung nochmals aufgeworfen werden können (BGer 1B_441/2016
vom 23. November 2016, 1B_449/2016 vom 29. November 2016). Dies zeigt,
dass gegen den vorläufigen Charakter instruktionsrichterlicher Verfügungen und
deren Prüfung anlässlich des Berufungsverfahrens keine Bedenken erhoben wurden,
so dass auch in dieser Hinsicht keine Hinweise auf einen Ausstandsgrund
bestehen.

6.

Die Verfügung
des Instruktionsrichters vom 21. Oktober 2016 enthält eine kurze schriftliche
Begründung. Aus dieser Begründung wie auch den zahlreichen weiteren in diesem Berufungsverfahren
ergangenen Verfügungen des abgelehnten Instruk-tionsrichters ergibt sich das
klare Bild, dass er die Eingaben des Gesuchstellers zur Kenntnis nimmt und sich
damit inhaltlich auseinandersetzt. Über die inhaltliche Richtigkeit einzelner
Anordnungen des Instruktionsrichters ist im vorliegenden Verfahren nicht zu
befinden. Das Berufungsgericht wird sich zu gegebener Zeit damit
auseinandersetzen. Sollte dann das Gericht vom Instruktionsrichter abgelehnte
Beweisanträge gutheissen, wird der Zeitplan die Abnahme von weiteren Beweisen
zulassen. Notfalls kann die Berufungsverhandlung ausgestellt und zu einem
späteren Zeitpunkt fortgesetzt werden. Durch das Ausstandsgericht ist derzeit
lediglich festzuhalten, dass keine krassen oder wiederholten Fehler erkennbar
sind, die einen Ausstand des Instruktionsrichters im Sinne der dargestellten
Rechtslage begründen würden.

7.

Der
Gesuchsteller ist im Berufungsverfahren gegen den hier abgelehnten Richter bereits
mehrere Male vorgegangen, sowohl mit Ausstandsgesuchen als auch mit Beschwerden
gegen dessen verfahrensleitende Verfügungen. Es handelt sich vorliegend um das dritte
Ausstandsgesuch gegen den gleichen Richter. Die beiden früheren
Ausstandsgesuche sind unter den folgenden Verfahrensnummern behandelt worden:

Im Weiteren hat
der Gesuchsteller das Handeln des abgelehnten Instruktionsrichters bereits
mehrfach mit Beschwerde am Bundesgericht angefochten, welches auf die Vorbringen
aus prozessualen Gründen nicht eingetreten ist. Es handelt sich dabei um
folgende Urteile:

Die
aufgelisteten Rechtsmittel des Gesuchstellers sind allesamt erfolglos
geblieben, so dass sich daraus keinerlei Hinweise auf Befangenheit oder
Voreingenommenheit ergeben.

8.

Das
Ausstandsbegehren ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten zu Lasten des Gesuchstellers
(Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

lic. iur.
Liselotte Henz                                               Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.