bs_appellationsgericht · BEZ.2023.48 · 2023-07-26 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.48

ENTSCHEID

vom 26. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Olivier
Steiner, lic. iur. André Equey

und
a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Suvada Merdanovic

Parteien

A____ GmbH in LiquidationBeschwerdeführerin

c/o [...]                                                                                     
Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                           
Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen Entscheid
des Zivilgerichts

vom 22. Juni 2023

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ GmbH (Schuldnerin)
hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt die Installation und die Wartung von
haustechnischen Anlagen sowie den Handel mit sämtlichen Artikeln für
haustechnische Anlagen. Mit Entscheid vom 22. Juni 2023 eröffnete das
Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die Schuldnerin im
Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend Forderungen der B____ (Gläubigerin)
von CHF 12'916.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2022, CHF 50. und
CHF 50. sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten.

Mit Beschwerde
vom 30. Juni 2023 an das Appellationsgericht Basel-Stadt macht die Schuldnerin
geltend, die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, sei getilgt worden.
Zudem beantragt sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom
3. Juli 2023 wies der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts den Antrag
um aufschiebende Wirkung ab. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde
verzichtet. Es wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende
Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hielt die Schuldnerin ein. Auf die
auch formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zuständig zum
Entscheid über die Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§
92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete
Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder
die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Die erwähnten Voraussetzungen müssen innerhalb der
Beschwerdefrist belegt sein (Giroud,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 20; BGE 136 III
294 E. 3.2 S. 295, mit Hinweisen).

2.2Mit
der Quittung und der provisorischen Abrechnung des Betreibungsamts vom 30. Juni
2023, welche die Schuldnerin als Beschwerdebeilage 4 eingereicht hat, hat sie
durch Urkunden bewiesen, dass sie die Schuld, einschliesslich der Zinsen und
Kosten, nach der Eröffnung des Konkurses getilgt hat. Damit ist die erste
Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt.

2.3

2.3.1Die
Schuldnerin macht geltend, dass auch die zweite Voraussetzung der Aufhebung der
Konkurseröffnung, die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit, erfüllt sei.

2.3.2Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden
vorhanden sind (BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Dabei sind
nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder
mögliche Mittel zu berücksichtigten (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E.
3.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen
Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen
sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die Schuldnerin
nicht über ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen
umgehend zu begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter
Berücksichtigung der fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in
absehbarer Zeit imstande ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (AGE
BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3).

Falls gegen die
Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die Bejahung
ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv
ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen
Forderungen glaubhaft macht. Eine Betreibung ist vollstreckbar, wenn die
Schuldnerin keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder dessen Wirkungen beseitigt
worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3).

Die Beurteilung
der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten der
Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache
dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,
dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher sein muss als ihre
Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die
geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der
wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3).

2.3.3Im
Betreibungsregisterauszug betreffend die Schuldnerin vom 26. Juni 2023
(Beschwerdebeilage 6) sind ohne die Betreibung, in welcher der Konkurs eröffnet
worden ist, 20 offene Betreibungen in der Höhe von CHF 248'274.35 verzeichnet.
Der Zahlungsliste des Betreibungsamts vom 29. Juni 2023 (Beschwerdebeilage 9)
lässt sich entnehmen, dass die Schuldnerin Zahlungen von insgesamt CHF 52'356.55
an das Betreibungsamt geleistet hat. Aus dem eingereichten Auszug über offene
Betreibungen des Betreibungsamts vom 29. Juni 2023 (Beschwerdebeilage 8) geht zudem
hervor, dass von den 20 im Betreibungsregisterauszug als offen verzeichneten
Betreibungen inzwischen noch 19 offen sind und sich die Forderungssumme dieser
Betreibungen auf CHF 174'882.02 beläuft. Davon ist der Betrag von CHF
14'265.45 abzuziehen, der im Auszug über offene Betreibungen für die
Betreibung, in welcher der Konkurs eröffnet worden ist, angegeben wird, weil
die Schuldnerin die betreffende Forderung am 30. Juni 2023 getilgt hat (vgl.
oben E. 2.2). Damit beläuft sich die Forderungssumme der offenen Betreibungen
auf CHF 160'616.57. Die Schuldnerin macht geltend, im Betrag der offenen
Betreibungen von CHF 160'616.57 seien behauptete Forderungen der Gläubigerin
von insgesamt CHF 65'286.50 enthalten. Dies entspreche gut 7 % des
Personalaufwands von CHF 854'498.16 für die Zeit vom 19. Juli 2020 bis 31.
Dezember 2021 bzw. mehr als 10 % der Lohnsumme. Dass sie derart viel für
den flexiblen Altersrücktritt bezahlen müsse, sei nicht realistisch. Diesbezüglich
ist zunächst festzuhalten, dass im Betrag von CHF 65'286.50 auch der Betrag von
CHF 14'265.45 enthalten ist, der im Auszug über offene Betreibungen für die
Betreibung, in welcher der Konkurs eröffnet worden ist, angegeben wird. Dieser
Betrag ist in der Forderungssumme der offenen Betreibungen von CHF 160'616.57
nicht mehr enthalten. Betreffend die verbleibenden in Betreibung gesetzten und
noch offenen Forderungen der Gläubigerin von CHF 51'021.05 genügen die
Einwände der Schuldnerin nicht zur Glaubhaftmachung, dass die Forderungen nicht
oder nicht in vollem Umfang bestehen. Die Schuldnerin hat nicht substanziiert
behauptet und erst recht nicht belegt, dass die in Betreibung gesetzten und
noch offenen Forderungen der Gläubigerin die Zeit von 19. Juli 2020 bis 31.
Dezember 2021 und nur diese Periode betreffen. Damit entbehrt die Behauptung,
die geltend gemachten Forderungen entsprächen gut 7 % des Personalaufwands,
jeglicher Grundlage. Die Schuldnerin bestreitet die Forderungen der Gläubigerin
auch mit dem Argument, es sei nicht sicher, ob sie dem Gesamtarbeitsvertrag für
den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) unterstellt sei,
weil sie nicht im Bauhauptgewerbe, sondern im Ausbaugewerbe arbeite. Diese
unsubstanziierte Behauptung und der Verweis auf den Handelsregisterauszug
genügen nicht zur Glaubhaftmachung, dass die Forderungen der Gläubigerin
mangels Unterstellung unter den GAV FAR nicht bestehen. Im Übrigen änderte auch
die Nichtberücksichtigung der in Betreibung gesetzten und offenen Forderungen
der Gläubigerin von CHF 51'021.05 nichts daran, dass die Schuldnerin ihre
Zahlungsfähigkeit aus den nachstehenden Gründen nicht glaubhaft gemacht hat.
Weshalb andere in Betreibung gesetzte und noch offene Forderungen unbegründet
sein sollten, legt die Schuldnerin nicht ansatzweise dar. Damit ist davon
auszugehen, dass fällige Forderungen im Umfang von mindestens CHF 160'616.57
bestehen.

Der Status von
acht offenen Betreibungen lautet Pfändung und derjenige von vier offenen
Betreibungen Zahlungsbefehl. Diese zwölf Betreibungen betreffen keine
Forderungen der Gläubigerin und sind eindeutig vollstreckbar. Gemäss dem
Betreibungsregisterauszug beträgt die Forderungssumme dieser Betreibungen
CHF 130'235.60. Gemäss dem Auszug über offene Betreibungen beläuft sie
sich noch auf CHF 100'530.. Elf der erwähnten zwölf Betreibungen betreffen
zwar Forderungen der Ausgleichskasse Basel-Stadt, für die eine
Konkursbetreibung ausgeschlossen ist (vgl. Art. 43 Ziff. 1 SchKG).
Für die zwölfte Betreibung, die eine Forderung der Suva betrifft, erscheint
dies zumindest denkbar (vgl. Art. 43 Ziff. 1bisSchKG). Dass für
eine Forderung die Konkursbetreibung ausgeschlossen ist, ändert aber nichts
daran, dass eine vollstreckbare Betreibung für diese Forderung bei der Prüfung
der Zahlungsfähigkeit zu berücksichtigen ist. Der Status von fünf offenen Betreibungen
lautet Konkursandrohung. Der Status dieser Betreibungen vor der vorliegenden
Konkurseröffnung ist aus dem Betreibungsregisterauszug nicht ersichtlich.
Mangels Glaubhaftmachung des Gegenteils ist davon auszugehen, dass auch diese
Betreibungen vollstreckbar sind. Gemäss dem Betreibungsregisterauszug beträgt
die Forderungssumme dieser Betreibungen CHF 50'428.30. Gemäss dem Auszug über
offene Betreibungen beläuft sie sich noch auf CHF 24'181.17. Damit liegen gegen
die Schuldnerin neben der Betreibung, in welcher der Konkurs eröffnet worden
ist, diverse weitere vollstreckbare Betreibungen vor. Folglich setzt die
Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv
ausreichender liquider Mittel im Umfang von CHF 160'616.57 zur umgehenden
Erfüllung aller fälligen Forderungen glaubhaft macht (vgl. oben E. 1.2). Das
Vorhandensein liquider Mittel in diesem Umfang hat sie nicht ansatzweise
glaubhaft gemacht. Aufgrund der Akten sind nur liquide Mittel der Schuldnerin
von CHF 11.21 glaubhaft (vgl. Kontoauszug [...] vom 26. Juni 2023 in den Akten
des Konkursamts). Der als Beilage 7 eingereichte Kontoauszug [...] vom 31. Mai
2023 genügt nicht zur Glaubhaftmachung aktuell vorhandener liquider Mittel,
weil er nur den Saldo 22 Tage vor der Konkurseröffnung zeigt. Im Übrigen
reichten die ausgewiesenen Mittel von CHF 74.20 nicht einmal ansatzweise
aus zur Erfüllung der vorstehend erwähnten Forderungen. Die von der Schuldnerin
behaupteten kurzfristigen Debitoren von CHF 240'000. stellen keine liquiden
Mittel dar, weil sie gemäss ihren eigenen Angaben nicht sofort verfügbar sind,
wobei ihre diesbezüglichen Behauptungen widersprüchlich sind. Auf der als
Beilage 10 eingereichten Debitorenliste behauptet sie, die kurzfristigen
Guthaben würden innert Wochenfrist eingehen. Die Bezeichnung der Beilage 10 als
«Debitorenliste (CHF 240'000.00 per 31. Juli 2023)» deutet jedoch darauf hin,
dass die Forderungen selbst gemäss der Darstellung der Schuldnerin erst per
Ende Juli 2023 fällig sein sollen. Im Übrigen soll es sich gemäss der Beilage
10 bei den behaupteten Forderungen von CHF 240'000. im Umfang von CHF 120'000.
nicht um Debitoren, sondern um ein Darlehen handeln. Schliesslich hat die
Schuldnerin die behaupteten kurzfristigen Guthaben nicht glaubhaft gemacht. Die
wohl von ihr selbst erstellte Beilage 10, die im Übrigen weder datiert noch
unterzeichnet ist, genügt dazu eindeutig nicht.

Aus den
nachstehenden Gründen hätte die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit auch dann
nicht glaubhaft gemacht, wenn keine Glaubhaftmachung des Vorhandenseins
objektiv ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen
Forderungen verlangt würde, sondern bloss die Glaubhaftmachung, dass sie unter
Berücksichtigung der fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in
absehbarer Zeit imstande ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (vgl.
oben E. 2.3.2). Die Bilanz per 31. Dezember 2021 und die Erfolgsrechnung für
die Zeit vom 20. Juli 2020 bis 31. Dezember 2021, welche die Schuldnerin
als Beilage 5 eingereicht hat, sind nicht geeignet, ihre aktuelle
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Der Jahresabschluss 2022 fehlt. Die behaupteten
kurzfristigen Guthaben hat die Schuldnerin wie bereits erwähnt nicht glaubhaft
gemacht. Die Schuldnerin behauptet, die C____ AG habe ihr Aufträge auf diversen
Baustellen erteilt, die ihr in den nächsten Monaten einen Umsatz von ca. CHF 3
Mio. bescherten. Mit einem als Beilage 11 eingereichten Schreiben vom 30. Juni
2023 bestätigt die C____ AG, dass sie selber oder für ihre Bauherrschaften bei
der Schuldnerin zahlreiche Aufträge mit einer Auftragssumme von insgesamt ca.
CHF 3 Mio. am Laufen habe und dass diese Arbeitsleistungen in den nächsten
sechs bis zwölf Monaten ausgeführt und abgerechnet werden sollten. Dass die
Schuldnerin mit dem Entgelt aus diesen Aufträgen die Kosten der Ausführung
decken und einen Gewinn erzielen könnte, mit dem sie bestehende Forderungen
tilgen könnte, behauptet die Schuldnerin jedoch nicht substanziiert und belegt
sie erst Recht nicht ansatzweise. Sie bleibt vielmehr jegliche Angaben zu ihrer
aktuellen Kostenstruktur und zur Höhe der im Fall einer Weiterführung ihres
Betriebs entstehenden neuen Verbindlichkeiten schuldig. Die glaubhaft gemachten
liquiden Mittel von bloss CHF 11.21 sind vernachlässigbar. Damit hat die
Schuldnerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie in absehbarer Zeit imstande ist,
die fälligen Forderungen zu begleichen. Erst recht hat sie nicht glaubhaft
gemacht, dass sie unter Berücksichtigung sowohl der fälligen als auch der nicht
fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande ist, ihren
Zahlungsverpflichtungen nachzukommen.

3.

3.1Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die zweite Voraussetzung für die
Aufhebungen der Konkurseröffnung nicht erfüllt ist. Daher ist die Beschwerde
abzuweisen und die Konkurseröffnung zu bestätigen.

3.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Schuldnerinn die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600. (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung
mit Art. 61 und Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG, SR 281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 22. Juni 2023 (KB.2023.279) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Suvada Merdanovic

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.