bs_appellationsgericht · SB.2023.5 · 2024-11-28 · de
rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt (Urteil BGer 6B_72/2025 vom 29. Oktober 2025)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2023.5

URTEIL

vom 28. November 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen (Vorsitz), Prof. Dr. Jonas Weber,

lic. iur. Sara Lammund Gerichtsschreiber MLaw Patrick
Schmid

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

c/o B____, [...]                                        
                               Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,
Postfach, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 20. Oktober 2022

betreffend rechtswidrige Einreise
und rechtswidriger Aufenthalt

Mit Strafbefehl
vom 17. November 2021 im Verfahren VT.[...] wurde A____ (nachfolgend
Berufungskläger) der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts
gemäss dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration (AIG, SR 142.20) schuldig erklärt und zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 60 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem
Tag, verurteilt. Zudem wurden ihm die Kosten des Verfahrens in der Höhe von
CHF 365. auferlegt. Mit Eingabe vom 18. November 2021 erhob der Berufungskläger
Einsprache gegen den Strafbefehl. Am 25. Januar 2022 begründete der Berufungskläger
seine Einsprache.

Die
Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl vom 17. November 2021 fest und überwies
die Akten am 31. Januar 2021 dem Strafgericht Basel-Stadt zur Durchführung des
Hauptverfahrens. Mit Entscheid des Strafgerichts [...] vom 20. Oktober 2022
wurde der Berufungskläger der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen
Aufenthalts gemäss AIG schuldig erklärt und zu einer bedingten Freiheitsstrafe
von 50 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, mit
einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt. Dem Berufungskläger wurden die
Verfahrenskosten von 365. und eine Urteilsgebühr von CHF 200. auferlegt.

Mit Eingabe vom
26. Oktober 2022 hat der Berufungskläger Berufung gegen den Entscheid des
Strafgerichts vom 20. Oktober 2022 im Verfahren [...] erhoben und um Zustellung
der Urteilsbegründung des strafgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 2022 ersucht.
Das begründete Urteil wurde dem Berufungskläger am 24. Dezember 2022
zugestellt. Mit Eingabe vom 26. Juli 2023 hat der Berufungskläger seine
Berufung begründet und die Anträge gestellt, das strafgerichtliche Urteil vom
20. Oktober 2022 sei aufzuheben und der Berufungskläger sei von Schuld und
Strafe freizusprechen. Eventualiter sei der Berufungskläger zu einer bedingten
Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 10., unter Einrechnung von einem Tag
Polizeigewahrsam und Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, zu
verurteilen. Alles unter o/e-Kostenfolge und eventualiter mit Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für den Berufungskläger mit [...], Advokat, als Rechtsbeistand.

Mit Eingabe vom
2. Oktober 2023 hat die Staatsanwaltschaft ihre Berufungsantwort eingereicht
und die Anträge gestellt, den Berufungskläger unter Abweisung der Berufung der
rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss AIG schuldig
zu sprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 50 Tagen, unter
Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, zu verurteilen, unter
o/e-Kostenfolge.

Mit Eingabe vom
21. Dezember 2023 hat der Berufungskläger zur Berufungsantwort der
Staatsanwaltschaft repliziert und an seinen Anträgen in der Berufungsbegründung
festgehalten. Zudem hat der amtliche Verteidiger die Honorarnote für seinen
Aufwand bis zum 20. Dezember 2023 eingereicht.

4.1Gemäss
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere
der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach
seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Tatkomponenten,
Abs. 2; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 m.H.). An eine «richtige»
Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer
verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit
gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und
dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl.Trechsel/Seelmann, in: Praxiskommentar
Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die
Strafzumessung ist einlässlich zu begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E.
2.1; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3).

4.2Das
Gericht fällt einen Schuldspruch unter gleichzeitigem Strafverzicht, wenn
sowohl Schuld als auch Tatfolgen geringfügig sind (Art. 52 StGB; BGE 135
IV 130 E. 5.3.2 S. 135;Riklin,
Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 52 StGB N 19). Der Grad des
Verschuldens des Täters bemisst sich nach den in Art. 47 StGB genannten
Strafzumessungskriterien (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 S. 135;Riklin, a.a.O., Art. 52 StGB
N 15).

4.3

4.3.1Die
Vorinstanz machte zutreffende Ausführungen zum abstrakten Strafrahmen von Art.
115 Abs. 1 lit. a und b AIG, darauf wird verwiesen.

4.3.2Der
Berufungskläger reiste im November 2021 in die Schweiz ein, um seine Verlobte
zu besuchen. Auch wenn dieses Interesse im vorliegenden Fall seine Straftat
nicht zu rechtfertigen vermag, ist zu berücksichtigen, dass er damit ein schutzwürdiges
Interesse, nämlich das Recht auf Familienleben, verfolgt hat. Der
Berufungskläger und seine Verlobte versuchten während mehrerer Monate in
Italien zu heiraten und dadurch eine Grundlage für ein Aufenthaltsrecht des
Berufungsklägers in der Schweiz zu bewirken. Ihre Bemühungen blieben erfolglos.
Der Verlobten des Berufungsklägers ging es im Jahre 2021 psychisch sehr
schlecht und es war für sie eine grosse Belastung, vom Berufungskläger getrennt
zu sein (Akten S. 345). Ihre psychische Verfassung erlaubte es ihr nicht mehr,
nach Italien zu reisen und den Berufungskläger an seinem Wohnort in Italien zu
besuchen. Die Einreise des Berufungsklägers war für die Verlobten der einzig
mögliche Weg, um zusammen zu sein. Dieses Tatmotiv ist unter den geschilderten
Umständen entlastend, und das Verschulden des Berufungsklägers ist geringfügig.
Bei den von Art. 115 AIG geschützten Rechtsgütern handelt es sich um
Allgemeinrechtsgüter wie insbesondere die territoriale Integrität sowie die
öffentliche Ordnung und den Arbeitsmarkt (Nägeli/Schoch,
in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 22.14).
Der Berufungskläger ist einzig in die Schweiz eingereist, um seine Verlobte zu
besuchen, nicht aus wirtschaftlichen Interessen, und auch die öffentliche
Ordnung hat er nicht gefährdet. Insgesamt erweisen sich auch die Tatfolgen als
geringfügig.

4.3.3Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist der Berufungskläger mehrfach
vorbestraft. Die Vorstrafen des Berufungsklägers sind allesamt Delikte gegen
migrationsrechtliche Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen. Weitere Straftaten
sind dem Berufungskläger nicht nachgewiesen. Insbesondere lässt sich aus dem
von der Staatsanwaltschaft eingereichten Polizeirapport von 21. Juni 2023 keine
strafbare Handlung ableiten. Das Einreiseverbot des Berufungsklägers ist seit
dem 3. März 2022, somit nunmehr fast drei Jahren, abgelaufen. Mittlerweile
hat der Berufungskläger in der Schweiz geheiratet. Er wohnt mit seiner Ehefrau
zusammen und hat eine Aufenthaltsbewilligung. Der Berufungskläger kann wegen
seines gesicherten Aufenthaltsrechts in der Schweiz zukünftig nicht mehr gegen Art.
115 Abs. 1 lit. a und b AIG verstossen, vorausgesetzt, dass sein Aufenthalt
bewilligt bleibt. Aufgrund seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin kann davon
ausgegangen werden, dass der Berufungskläger auch im Zukunft Anspruch auf einen
Aufenthalt in der Schweiz haben wird. Das von den Vorstrafen und der vorliegend
zu beurteilenden rechtswidrigen Einreise und dem rechtswidrigen Aufenthalt
betroffene Rechtsgut der territorialen Integrität kann der Berufungskläger
nicht mehr verletzen oder gefährden.

4.3.4Da
der Berufungskläger rechtswidrig in die Schweiz eingereist ist und sich hier
rechtswidrig aufgehalten hat, um sein Recht auf Familienleben wahrzunehmen und
dieses Interesse schutzwürdig ist, die Tat geringfügige Tatfolgen nach sich zog
und weil er als Aufenthaltsberechtigter nicht mehr gegen Einreise und
Aufenthaltsbestimmungen verstossen kann, ist von einer Bestrafung des
Berufungsklägers abzusehen. Sein Handeln bedarf keiner Vergeltung und auch muss
nicht einer zukünftigen wiederholenden Delinquenz vorgebeugt werden. Das
Gericht sieht deshalb von einer Bestrafung ab.

5.1Gemäss
Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn
sie verurteilt wird. Als Folge des Umstands, dass im Fall eines gerichtlichen
Entscheids in Anwendung von Art. 52 StGB ein Schuldspruch  wenn auch
ohne Aussprechung von Sanktionen  erfolgt, muss der Betroffene grundsätzlich
wie jede verurteilte beschuldigte Person die Verfahrenskosten bezahlen. Da der
Strafbefreiungsgrund allerdings schon im Vorverfahren hätte berücksichtigt
werden müssen, hat es der Staat zu vertreten, dass ein Gerichtsverfahren
durchgeführt worden ist. Deshalb sind dem Staat die Kosten im Sinne von
Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO aufzuerlegen (Domeisen, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2023, Art. 426 StGB N 7). Demnach gehen die Verfahrenskosten von
CHF 365. und die Urteilsgebühr von CHF 200. für das erstinstanzliche
Verfahren zulasten des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden
keine Kosten erhoben.

5.2Dem
amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, ist für das zweitinstanzliche Verfahren ein
Honorar gemäss seinen Honorarnoten, jedoch zum Stundenansatz der amtlichen
Verteidigung von 200. (§ 20 Abs. 2 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]), somit
CHF 4'466., und ein Auslagenersatz von CHF 52.95, zuzüglich
Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 353.45 (7,7 % auf CHF 3'146.85
und 8,1 % auf CHF 1'372.10), somit total CHF 4'872.40, aus der
Gerichtskasse zuzusprechen.

://:        Die Berufung vonA____wird
teilweise gutgeheissen.

A____ wird der rechtswidrigen Einreise sowie des
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt; von einer Bestrafung wird
abgesehen,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. 5 Abs.
1 lit. d und 115 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer und über die Integration sowie Art. 52 des Strafgesetzbuches.

Die Verfahrenskosten von CHF 365. und die
Urteilsgebühr von CHF 200. für das erstinstanzliche Verfahren gehen zulasten
des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, werden für
das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 4'466. und ein
Auslagenersatz von CHF 52.95, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt
CHF 353.45 (7,7 % auf CHF 3'146.85 und 8,1 % auf
CHF 1'372.10), somit total CHF 4'872.40, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung kommt nicht zur
Anwendung.

Mitteilung an:

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen                                         MLaw
Patrick Schmid

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.