bs_appellationsgericht · VD.2017.282 · 2018-03-06 · de
Abweisung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.282

URTEIL

vom 6. März 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Kellerund Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]vertreten durch B____,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel

Generalsekretariat, Rechtsdienst
& Compliance

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Verwaltungsrats des Universitätsspitals Basel vom 6. Dezember
2017

betreffend Abweisung des Antrags
auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

A____ (Rekurrentin)
arbeitete seit dem [] 2000 als [] beim Universitätsspital Basel. Mit
Verfügung vom 25. Juli 2017 wurde das Anstellungsverhältnis mit der Rekurrentin
gestützt auf Ziff. 2.3.2 Abs. 2 lit. a des Gesamtarbeitsvertrags zwischen dem
Universitätsspital Basel, dem Felix Platter-Spital, den Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel und den vertragschliessenden Personalverbänden (nachfolgend
GAV) wegen Arbeitsverhinderung aufgrund Krankheit per 31. Oktober 2017 (ordentlich)
gekündigt. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen
diese Verfügung erhob die Rekurrentin mit Schreiben vom 7. August 2017 Rekurs
an den Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel. Mit Eingabe vom 24. August
2017 stellte die nun anwaltlich vertretene Rekurrentin den Verfahrensantrag,
die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und demgemäss Ziffer 2 der Verfügung
vom 25. Juli 2017 aufzuheben. Diesen Antrag wies der Verwaltungsrat des
Universitätsspitals Basel mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 ab.

Gegen diese
Verfügung richtet sich der mit Eingabe vom 14. Dezember 2017 erhobene und mit Schreiben
vom 8. Januar 2018 begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Die Rekurrentin
beantragt, es seien die streitgegenständliche Verfügung sowie Ziff. 2 der
Verfügung des Universitätsspitals Basel vom 25. Juli 2017 kostenfällig aufzuheben
und es sei dementsprechend im Rekursverfahren vor dem Verwaltungsrat des
Universitätsspitals Basel die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Eventualiter
sei die streitgegenständliche Verfügung kostenfällig aufzuheben und die
Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Darüber
hinaus sei ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Eingabe
vom 5. Februar 2018 liess sich der Verwaltungsrat des Universitätsspitals mit
dem Antrag auf kostenfällige Abweisung des Rekurses vernehmen. Der Rechtsdienst
des Universitätsspitals Basel verzichtete am 15. Februar 2018 unter Verweis auf
erwähnte Eingabe seines Verwaltungsrats auf eine Stellungnahme. Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Standpunkte der
Beteiligten ergeben sich  soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind  aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nach § 23 Abs. 2
des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG
331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und Organisationseinheiten der in
der Form selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalten mit eigener
Rechtspersönlichkeit ausgestatteten öffentlichen Spitäler gemäss dem Organisa-tionsgesetz
(SG, 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben werden. Ein solches
öffentliches Spital ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG auch das Universitätsspital. Die
Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs
an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses. Zuständig ist ein Dreiergericht (§ 88 Abs. 2
in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Die Rekurrentin ist als Verfügungsadressatin zum Rekurs
legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs ist somit
einzutreten.

2.

2.1Der
Rekurs an den Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel hat aufschiebende
Wirkung, wenn ihm diese nicht im Voraus in der angefochtenen Verfügung oder,
nach Rekursanmeldung, durch die Rekursinstanz ausdrücklich entzogen wird (§ 47
Abs. 1 OG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 ÖSpG). Die Rekursinstanz kann
die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wieder herstellen (§ 47
Abs. 2 OG). Da der rechtsstaatliche Sinn eines ordentlichen Rechtsmittels darin
besteht, die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung überprüfen zu lassen,
bevor sie Wirkungen entfalten kann, müssen die aufschiebende Wirkung die Regel
und deren Entzug die Ausnahme bilden (VGE VD.2017.162 vom 28. August
2017 E. 3.1, VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.1, VD.2013.181 vom 13. Januar
2014 E. 2.1;Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435,
457).

2.2Der
Grundsatz der aufschiebenden Wirkung des verwaltungsinternen Rekurses bedeutet
jedoch nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu
rechtfertigen vermögen. Die aufschiebende Wirkung darf vielmehr bereits dann
entzogen werden, wenn dafür überzeugende Gründe bestehen und der Entzug verhältnismässig
ist (vgl. VGE VD.2017.162 vom 28. August 2017 E. 3.1, VD.2016.213 vom 10.
Januar 2017 E. 2.1, VD.2013.181 vom 13. Januar 2014 E. 2.1;Schwank, a.a.O., S. 457 f.; BGE 129 II
286 E. 3.1 ff. S. 289 f., 124 V 82 E. 6a S. 89, 110 V 40 E. 5b S. 45;Seiler, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 94).
Überzeugende Gründe setzen eine gewisse sachliche und zeitliche Dringlichkeit
voraus (Seiler, a.a.O., Art. 55 N
94; vgl. BGer 9C_986/2012, 9C_987/2012, 9C_988/2012 vom 20. Dezember 2012 E.
3.2.1). Ob im Einzelfall die aufschiebende Wirkung zu belassen oder zu
entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Die Interessen
an der sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung müssen die
Interessen am Aufschub der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Verfügung
überwiegen (VGE VD.2017.162 vom 28. August 2017 E. 3.1, VD.2016.213 vom
10. Januar 2017 E. 2.1, VD.2013.181 vom 13. Januar 2014 E. 2.1,
VD.2011.182 vom 28. November 2011 E. 2; BGE 129 II 286 E. 3 S. 289,
106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGer 6A.23/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1;Schwank, a.a.O., S. 458;Seiler, a.a.O., Art. 55 N 92). Der
vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber immerhin dann mit in
Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (positiv
oder negativ) eindeutig sind (VGE VD.2017.162 vom 28. August 2017 E. 3.1,
VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.181 vom 13. Januar 2014 E.
2.1;Schwank, a.a.O., S. 458; vgl. BGE 106
Ib 115 E. 2a S. 116; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2,
6A.23/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1).

2.3Mit
dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung ist soweit möglich zu vermeiden,
dass der durch den Endentscheid zu regelnde Zustand präjudiziert oder
verunmöglicht wird (vgl. BGer 9C_986/2012, 9C_987/2012, 9C_988/2012 vom 20. Dezember
2012 E. 3.2.2;Merkli,
Vorsorgliche Massnahmen und aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden,
in: ZBL 2008, S. 416, 423;Seiler,
a.a.O., Art. 55 N 97). Der Natur der Sache entsprechend steht der zuständigen
Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (VGE VD.2017.162 vom 28.
August 2017 E. 3.1, VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.176 vom 13.
Oktober 2016 E. 2.1; vgl. BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGer 2C_11/2007 vom
21. Juni 2007 E. 2.3.2, 6A.23/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1).

2.4Die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer
vorsorglichen Verfügung (vgl. VGE VD.2016.176 vom 13. Oktober 2016 E. 2.1,
VD.2011.184 vom 27. Dezember 2011 E. 2.1;Merkli, a.a.O., S. 417). Vorsorgliche Massnahmen ergehen
aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die
zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid
zeitraubende Abklärungen zu treffen. Sie kann sich vielmehr mit einer
summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden
Akten begnügen (VGE VD.2016.176 vom 13. Oktober 2016 E. 2.1, VD.2014.124
vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2011.184 vom 27. Dezember 2011 E. 2.1; vgl.
BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2,
6A.23/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1).

3.

3.1Gemäss
der zutreffenden Einschätzung des Verwaltungsrats des Universitätsspitals Basel
ist im Rahmen einer provisorischen summarischen Beurteilung nicht eindeutig
feststellbar, ob der Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör beim Erlass
der Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2017 verletzt worden ist oder nicht (vgl. Verfügung
vom 6. Dezember 2017 E. 4.2). Folglich ist die Möglichkeit einer Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung
zu berücksichtigen.

3.2

3.2.1Die
Kündigung des Arbeitgebers erfolgt in der Form einer Verfügung (Art. 2.3.3
GAV). Art. 2.3.6 GAV bestimmt unter dem Titel Folgen einer unrechtmässigen
Kündigung, dass das Arbeitsverhältnis auch im Falle der Feststellung der
Unrechtmässigkeit der Kündigung gemäss derselben endet und der betroffenen
Person eine Entschädigung ausgerichtet wird. Nach Auffassung des
Verwaltungsrats des Universitätsspitals Basel ergibt sich daraus, dass auch bei
Gutheissung eines Rekurses gegen eine Kündigung kein Anspruch auf
Weiterbeschäftigung besteht (vgl. Verfügung vom 6. Dezember 2017 E. 2 und 6.3).

3.2.2Selbst
wenn dieser Auslegung für den Fall der materiellen Unrechtmässigkeit der
Kündigung gefolgt würde, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die
Aufhebung der Kündigungsverfügung auch dann ausgeschlossen ist, wenn die
Anstellungsbehörde bei der Kündigung den Anspruch des Arbeitnehmers auf
rechtliches Gehör verletzt hat (vgl. VGE VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E.
3.5 zu den Wirkungen der Kündigung während der Probezeit gemäss § 38 des Personalgesetzes
[PG, SG 162.100]). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur.
Seine Verletzung führt unter Vorbehalt der Heilung ungeachtet der materiellen
Richtigkeit des Entscheids und der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (VGE VD.2016.54 vom 16. Dezember
2016 E. 3.5; vgl. BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 548). Wenn die Kündigungsverfügung wegen Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör aufgehoben wird, entfaltet diese endgültig keine Wirkung.
Folglich besteht das Arbeitsverhältnis in diesem Fall trotz der Regelung von
Art. 2.3.6 GAV weiter und hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf
Weiterbeschäftigung, bis das Arbeitsverhältnis allenfalls aufgrund einer neuen
Kündigung endet. Eine solche ist nur zulässig, wenn im Zeitpunkt der neuen
Kündigung ein sachlicher Grund dafür besteht (vgl. Art. 2.3.2 GAV).

3.3

3.3.1Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung
des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person
die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über die gleiche Prüfungsbefugnis
(Kognition) wie die Vorinstanz verfügt (VGE VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E.
2.4; vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S. 204, 129 I 129
E. 2.2.3 S. 135, 126 I 68 E. 2 S. 72;Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 1175;Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 548;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 271). Bei einer schwerwiegenden
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist eine Heilung dagegen nur
anzunehmen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197
f., 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 2.4;
vgl.Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O.,
N 548). In keinem Fall darf der betroffenen Partei aus der Heilung ein Nachteil
erwachsen (VGE VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 2.4;Sutter, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 29 N 21; vgl. BGE 129 I 129
E. 2.2.3 S. 135, 126 I 68 E. 2 S. 72).

3.3.2Der
Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel als Rechtsmittelinstanz verfügt
zwar insoweit über die gleiche Kognition wie die Anstellungsbehörde, als er die
Richtigkeit der Sachverhaltsfeststellung und der Rechtsanwendung sowie die
Angemessenheit zu prüfen hat (§ 45 OG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 ÖSpG).
Grundsätzlich haben sich allerdings auch Rechtsmittelbehörden, die befugt sind,
die Angemessenheit personalrechtlicher Entscheide zu überprüfen, diesbezüglich
eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. VGE VD.2016.54 vom 16. Dezember
2016 E. 3.2 f.). Ob diese Einschränkung auch dann gilt, wenn es sich bei
der Rechtsmittelinstanz wie im vorliegenden Fall um ein Organ der Arbeitgeberin
handelt, kann offen bleiben, weil der Rekurrentin aus der Heilung einer allfälligen
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör unabhängig von der Kognition
ein schwerwiegender Nachteil erwüchse. Wenn die Anstellungsbehörde nach
Gewährung des rechtlichen Gehörs vor dem Erlass einer Kündigungsverfügung nämlich
feststellt, dass es an einem sachlichen Grund für eine Kündigung fehlt oder
diese unverhältnismässig ist, darf sie das Arbeitsverhältnis nicht ordentlich
kündigen und besteht dieses folglich weiter (vgl. Art. 2.3.2 Abs. 2
GAV; Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV,
SR 101]).

3.3.3Die
Feststellung des Fehlens eines sachlichen Grundes oder der
Unverhältnismässigkeit durch den Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel
als Rechtsmittelinstanz ändert hingegen nach dessen Auslegung von Art. 2.3.6
GAV nichts daran, dass das Arbeitsverhältnis gemäss der Kündigung endet, und
begründet bloss einen Anspruch der betroffenen Person auf eine Entschädigung
von maximal einem Jahresgehalt (vgl. Verfügung vom 6. Dezember 2017 E. 2 und
6.3). Nach Auffassung des Verwaltungsrats des Universitätsspitals Basel kann
dieser damit die Folgen einer unrechtmässigen Kündigung nicht beseitigen.
Folglich ist eine Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
im Rechtsmittelverfahren vor dem Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel
entgegen dessen Auffassung (vgl. Verfügung vom 6. Dezember 2017 E. 4.2 und 6.3)
ausgeschlossen, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl.
Rekursbegründung vom 8. Januar 2018 Ziff. 6). Für den Fall, dass der Verwaltungsrat
des Universitätsspitals Basel feststellt, dass beim Erlass der Verfügung vom
25. Juli 2017 das rechtliche Gehör der Rekurrentin verletzt worden ist, hat er
somit die Kündigungsverfügung aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass das
Arbeitsverhältnis zwischen dem Universitätsspital Basel und der Rekurrentin
fortbesteht.

4.

4.1

4.1.1Aufschiebende
Wirkung bedeutet, dass die Rechtswirkungen der angefochtenen Verfügung bzw. die
darin angeordneten Rechtsfolgen vorläufig nicht eintreten, sondern aufgeschoben
bzw. gehemmt werden (vgl. BGE 140 II 134 E. 4.2.1 S. 138 in: Pra 2014 Nr. 55 S.
408, 412;Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1163;Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 1319;Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 157;Seiler, a.a.O., Art. 55 N 8). Der
bestehende Rechtszustand wird für die Dauer des Beschwerdeverfahrens erhalten.
Es verhält sich so, wie wenn die Verfügung (noch) nicht erlassen worden wäre (Seiler, a.a.O., Art. 55 N 8; vgl.Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 1319).
Daraus folgt, dass eine (zum Nachteil des Adressaten lautende) Verfügung (noch)
nicht vollstreckt werden kann, von einer (zum Vorteil des Adressaten lautenden)
Verfügung (noch) kein Gebrauch gemacht werden kann, die durch eine
Gestaltungsverfügung gestaltete Rechtslage (noch) nicht eintritt und sich
(noch) niemand auf eine Feststellungsverfügung berufen kann (Seiler, a.a.O., Art. 55 N 9 ff.). Bei
der Anfechtung der Aufhebung eines Rechtsverhältnisses bewirkt die
aufschiebende Wirkung somit, dass dieses noch andauert (Seiler, a.a.O., Art. 55 N 23). Im Anwendungsbereich des
Bundespersonalrechts bewirkt die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels
gegen eine Kündigung, dass deren Wirkung bis zum Rechtsmittelentscheid
aufgeschoben wird und das Arbeitsverhältnis während des Rechtsmittelverfahrens
provisorisch weiterbesteht (BGE 140 II 134 E. 4.2.1 S. 138 f. und E. 4.2.3
S. 139 f. in: Pra 2014 Nr. 55 S. 408, 412 f.; BGer 8C_983/2010 vom
9. November 2011 E. 5.6). Damit bestehen aufgrund der aufschiebenden
Wirkung während des Rechtsmittelverfahrens auch alle Rechte und Pflichten des
Arbeitgebers und des Arbeitsnehmers aus dem Arbeitsverhältnis provisorisch
fort. Im Anwendungsbereich des Personalgesetzes hat die aufschiebende Wirkung
denselben Effekt (vgl. VGE VD.2013.153 vom 25. Oktober 2013 E. 3.2).

4.1.2Zumindest
wenn eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt wird, muss dies
auch für dem GAV unterstehende Arbeitsverhältnisse gelten, weil eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch bei diesen zur Folge haben kann, dass
die Kündigung von der Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird und das
Arbeitsverhältnis deshalb fortdauert. Falls die aufschiebende Wirkung des
Rekurses gegen die Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2017 wiederhergestellt
wird, besteht somit das Arbeitsverhältnis zwischen dem Universitätsspital Basel
und der Rekurrentin mit den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten
während des Rekursverfahrens vorläufig weiter.

4.2

4.2.1Die
aufschiebende Wirkung endet mit dem instanzabschliessenden Entscheid in der
Hauptsache, wenn sie nicht vorher entzogen worden ist (vgl. VGE VD.2017.186 vom
1. November 2017 E. 1.3.2;Kiener,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 55 N
11;Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O.,
N 1319;Seiler, a.a.O.,
Art. 55 N 62). Wenn das Rechtsmittel gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung aufgehoben wird, stimmen der vorläufige und der definitive Zustand
überein, weil die Verfügung endgültig keine Wirkung entfaltet. In diesem Fall
ist die Rechtslage dieselbe, wie wenn nie eine Verfügung erlassen worden wäre (Baumberger, Aufschiebende Wirkung
bundesrechtlicher Rechtsmittel im öffentlichen Recht, Diss. Zürich 2006, N 331;
vgl.Seiler, a.a.O., Art. 55 N 64
f.). Wenn das Rechtsmittel abgewiesen, auf das Rechtsmittel nicht eingetreten
oder das Rechtsmittelverfahren abgeschrieben wird, treten die Rechtswirkungen
der angefochtenen Verfügung ein (Seiler,
a.a.O., Art. 55 N 67 f.). Dabei fragt sich, ob die Rechtswirkungen der
angefochtenen Verfügung rückwirkend auf den Zeitpunkt ihres Erlasses bzw. den
in der Verfügung bestimmten Zeitpunkt oder erst mit dem Rechtsmittelentscheid
eintreten (vgl. BGer 8C_389/2016 vom 20. Juli 2017 E. 6.2, 8C_983/2010 vom 9.
November 2011 E. 5.3;Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 1078;Seiler, a.a.O.,
Art. 55 N 69 und 77). Zur Beantwortung dieser Frage ist unter Berücksichtigung
der Besonderheiten des Einzelfalls und der Interessenlage zu prüfen, welche
Tragweite der aufschiebenden Wirkung vernünftigerweise zuzumessen ist bzw.
welchen Zwecken sie vernünftigerweise und legitimerweise dienen soll (vgl. BGE
140 II 134 E. 4.2.1 S. 139 in: Pra 2014 Nr. 55 S. 408, 412; BGE 112 V 74 E. 2b
S. 76 und E. 2c S. 77; BGer 8C_389/2016 vom 20. Juli 2017 E. 6.2, 8C_983/2010
vom 9. November 2011 E. 5.4;Baumberger,
a.a.O., N 344;Seiler, a.a.O.,
Art. 55 N 69). Dabei gilt der Grundsatz, dass dem unterliegenden
Rekurrenten aus der aufschiebenden Wirkung kein ungerechtfertigter
materiellrechtlicher Vorteil zulasten des obsiegenden Rekursgegners erwachsen
darf (BGE 140 II 134 E. 4.2.1 S. 139 in: Pra 2014 Nr. 55 S. 408, 412; BGE
112 V 74 E. 2b S. 77 und E. 3c S. 78; BGer 8C_389/2016 vom 20. Juli 2017 E. 6.2,
8C_893/2010 vom 9. November 2011 E. 5.4;Baumberger,
a.a.O., N 344 f.;Kiener, a.a.O.,
Art. 55 N 11;Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 1078;Schwank, Diss., S.
163;Seiler, a.a.O., Art. 55
N 70). Die Verwirklichung dieses Grundsatzes verlangt in der Regel, dass die
aufschiebende Wirkung ex tunc entfällt und die angefochtene Verfügung
rückwirkend auf den Zeitpunkt ihres Erlasses bzw. den in der Verfügung
bestimmten Zeitpunkt wirksam wird (vgl.Baumberger,
a.a.O., N 345;Kiener, a.a.O.,
Art. 55 N 11;Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 1078;Seiler, a.a.O.,
Art. 55 N 70 und 77).

4.2.2Bei
Abweisung eines Rechtsmittels mit aufschiebender Wirkung gegen die Kündigung
eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrags wird die Kündigung rückwirkend auf
den ursprünglichen Kündigungstermin wirksam (vgl. BGE 140 II 134 E. 4.2.2
S. 139 in: Pra 2014 Nr. 55 S. 408, 412 f.;Seiler,
a.a.O., Art. 55 N 72). Dies hat zur Folge, dass der Arbeitgeber für die Dauer
des Rechtsmittelverfahrens keinen Lohn schuldet (BGE 140 II 134 E. 4.2.2 S. 139
in: Pra 2014 Nr. 55 S. 408, 412 f.). Wenn der Arbeitnehmer während des
Rechtsmittelverfahrens seine bisherige oder eine anderen ihm zugewiesene Arbeit
geleistet hat, von seiner Arbeitspflicht freigestellt worden ist oder aus
anderen Gründen ohne eigenes Verschulden an der Arbeit verhindert gewesen ist,
insbesondere wegen Krankheit oder weil ihm der Arbeitgeber pflichtwidrig weder
die bisherige noch eine zumutbare andere Arbeit angeboten hat, ist der
Arbeitnehmer durch die Weiterbezahlung des Lohns über den Kündigungstermin
hinaus aber nicht ungerechtfertigt bereichert. In einem solchen Fall ist der
Arbeitnehmer deshalb bei Abweisung seines Rechtsmittels und Bestätigung der
Kündigung nicht verpflichtet, den während des Rechtsmittelverfahrens bezogenen
Lohn zurückzuerstatten (vgl. BGE 140 II 134 E. 4.2.3 S. 139 f. in: Pra 2014 Nr.
55 S. 408, 413; BGer 8C_983/2010 vom 9. November 2011 E. 5.6 und 5.8;Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 1078;Seiler, a.a.O., Art. 55 N 72).

4.3Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Arbeitsverhältnis zwischen
dem Universitätsspital Basel und der Rekurrentin rechtlich rückwirkend am 31.
Oktober 2017 geendet hat, falls die aufschiebende Wirkung des Rekurses
wiederhergestellt und dieser (in der Sache) abgewiesen wird. Entgegen der
Auffassung des Universitätsspitals Basel und dessen Verwaltungsrat (vgl.
Verfügung vom 6. Dezember 2017 E. 6.2 und 6.4) hat das Universitätsspital Basel
in diesem Fall jedoch gegenüber der Rekurrentin bei provisorischer summarischer
Beurteilung keinen Anspruch auf Rückerstattung allenfalls während des
Rekursverfahrens geleisteter Lohnzahlungen. Ein solcher ist bei provisorischer
summarischer Beurteilung ausgeschlossen, weil die Rekurrentin entweder ohne
eigenes Verschulden infolge Krankheit arbeitsunfähig ist oder ihre bisherige
oder eine andere ihr zugewiesene Arbeit leisten wird. Soweit der Lohn der
Rekurrentin von der Krankentaggeldversicherung bezahlt wird, ist eine Rückforderung
ohnehin ausgeschlossen, weil deren Leistungen auch nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses erbracht werden (vgl. Art. 2.7.1 GAV; Rekursbegründung vom
8. Januar 2018 Ziff. 10). Damit lässt sich der Entzug der aufschiebenden
Wirkung im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Universitätsspitals
Basel und dessen Verwaltungsrat (vgl. Verfügung vom 6. Dezember 2017 E. 6.2 und
6.4) nicht mit einer Gefährdung der Einbringlichkeit einer
Rückerstattungsforderung begründen. Ob und in welchem Umfang die Rekurrentin im
Zeitpunkt der Kündigung und heute tatsächlich arbeitsunfähig gewesen ist bzw.
ist, ist im Rahmen des Entscheids über die aufschiebende Wirkung nicht zu
entscheiden.

5.

5.1Das
Universitätsspital Basel macht geltend, während der Teilarbeitsfähigkeit habe
die Rekurrentin nicht allzu viele Komplexfälle übernehmen können. Dies habe zu
einer Mehrbelastung der anderen [] geführt. Aufgrund seiner Fürsorgepflicht
habe es eine solche zu vermeiden (vgl. Verfügung vom 6. Dezember 2017 Ziff. 4
und E. 6.2). Diese Darstellung wird in der Rekursbegründung nicht bestritten.
Für den Fall, dass die Rekurrentin während des Rekursverfahrens wieder
teilweise arbeitsfähig wird, ist damit davon auszugehen, dass das
Universitätsspital Basel ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihm mit
dem Entzug der aufschiebenden Wirkung ermöglicht wird, anstelle der Rekurrentin
eine voll leistungsfähige andere [] oder einen voll leistungsfähigen anderen []
einzusetzen. Dieses Interesse besteht hingegen nicht, solange die Rekurrentin
weiterhin infolge Krankheit 100 % arbeitsunfähig ist. In diesem Fall muss das
Universitätsspital Basel unabhängig davon, ob der Rekurs aufschiebende Wirkung
hat oder nicht, eine interne oder externe Vertretung für die Rekurrentin
beiziehen. Damit erscheint es fraglich, ob derzeit überhaupt ein überzeugender
Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung besteht. Jedenfalls kommt dem
Interesse des Universitätsspitals Basel an der sofortigen Wirksamkeit der
Kündigung bloss ein geringes Gewicht zu.

5.2Falls
die aufschiebende Wirkung des Rekurses nicht wiederhergestellt wird, erhält die
Rekurrentin während des Rekursverfahrens vom Universitätsspital Basel keinen
Lohn. Sobald und soweit sie nicht mehr infolge Krankheit arbeitsunfähig ist,
hat sie auch keinen Anspruch mehr auf Leistungen der Krankentaggeldversicherung.
In diesem Fall wäre sie deshalb zur Finanzierung ihres Lebensunterhalts
gezwungen, Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu beantragen. Solche würden
voraussetzen, dass sich die Rekurrentin um andere Stellen bewirbt. Nach dem
Antritt einer anderen Stelle wäre eine Weiterbeschäftigung der Rekurrentin beim
Universitätsspital Basel kaum mehr möglich. Damit würde der Entscheid in der
Sache durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung zumindest faktisch präjudiziert.
Zudem hat die Rekurrentin, die während 16 Jahren am Universitätsspital Basel
gearbeitet hat und weiterhin dort arbeiten möchte (vgl. Rekursbegründung vom 8.
Januar 2018 Ziff. 10), ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, im Falle
der Aufhebung der Kündigung wegen Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör weiterhin dort arbeiten zu können.

5.3Unter
den vorstehend dargelegten Umständen überwiegen die Interessen am Aufschub der
Wirksamkeit der Kündigungsverfügung die Interessen an deren sofortigen
Wirksamkeit deutlich. Mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. der
Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung überschritten das
Universitätsspital Basel und dessen Verwaltungsrat damit ihren Beurteilungsspielraum.
Folglich sind sowohl die Verfügung vom 6. Dezember 2017 als auch Ziff. 2 der
Verfügung vom 25. Juli 2017 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des
Rekurses gegen die Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2017 wiederherzustellen.

6.

6.1Gemäss
§ 40 Abs. 4 PG ist das Verfahren bei Rekursen gegen die in § 40 Abs. 1 PG
genannten Verfügungen ausser bei Mutwilligkeit kostenlos. Auf das vorliegende
Arbeitsverhältnis ist das Personalgesetz zwar nicht anwendbar (vgl. § 12 Abs. 1-4
ÖSpG). In analoger Anwendung von Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO, SG 272) sind jedoch auch Rekurse betreffend öffentlich-rechtliche
Arbeitsverhältnisse mit öffentlichen Spitälern bis zu einem Streitwert von
CHF 30000. kostenlos (vgl. VGE VD.2017.66 vom 27. September 2017 E. 7,
VD.2017.22 vom 1. September 2017 E. 4).

6.2Aufgrund
ihres Obsiegens hat die Rekurrentin gegenüber dem Universitätsspital Basel für
das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsrat und vor dem Verwaltungsgericht
gemäss § 7 Abs. 1 Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800)
und § 30 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100) Anspruch auf eine Parteientschädigung. Über die Höhe der
Parteientschädigung für das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsrat des
Universitätsspitals Basel hat dieser in Anwendung des VGG und der Verordnung
zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) zu entscheiden (vgl. zur
Anwendbarkeit des VGG und der VGV VGE VD.2014.80 vom 1. Dezember 2014 E.
5, VD.2014.38 vom 10. September 2014 E. 3.1.3). Mit Honorarnote vom 22. Dezember
2017 werden für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren 9 Stunden und 15
Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 250. und Auslagen von CHF 45.60
zuzüglich Mehrwertsteuer geltend gemacht. Dieser Aufwand ist angemessen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses wird die
aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die Verfügung des Universitätsspitals
Basel vom 25. Juli 2017 wiederhergestellt.

Das Rekursverfahren ist kostenlos.

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
zulasten des Universitätsspitals Basel eine Parteientschädigung von CHF
2358.10, zuzüglich 8 % MWST von CHF 188.65, insgesamt also CHF 2546.75, zugesprochen.

Der Fall wird zur Festsetzung der Parteientschädigung für das
Rekursverfahren vor dem Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel an diesen
zurückgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.