bs_appellationsgericht · BEZ.2019.67 · 2019-09-10 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2019.67

ENTSCHEID

vom27.
September 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                                         Schuldner

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____Beschwerdegegnerin

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 10. September 2019

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Mit Entscheid
vom 10. September 2019 eröffnete der Zivilgerichtspräsident in seiner
Eigenschaft als Konkursrichter den Konkurs über A____ (Schuldner) im Betreibungsverfahren
Nr. [...] betreffend eine Forderung der C____ (Gläubigerin) über einen Betrag
von CHF 4389.20 nebst 5% Zins seit dem 28. Juni 2019,
CHF 186.15 Kostenbeteiligung KVG sowie Mahnspesen von CHF 30. und
Inkassogebühren von CHF 95..

Gegen diesen
Entscheid hat der Schuldner am 19. September 2019 Berufung beim
Appellationsgericht Basel-Stadt eingelegt, worin er die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und demgemäss die Aufhebung der erfolgten Konkurseröffnung beantragt.
Er macht geltend, er habe die von der Gläubigerin geltend gemachten Forderungen
inzwischen vollumfänglich beglichen und er sei zahlungsfähig. Auf die Einholung
einer Beschwerdeantwort bei der Gläubigerin wurde verzichtet. Die Akten des
Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Das vom Schuldner als Berufung betitelte
Rechtsmittel wird dementsprechend als Beschwerde entgegengenommen. Die
10-tägige Beschwerdefrist wurde vorliegend eingehalten. Auf die auch
formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig für die
Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]). Im Beschwerdeverfahren findet in der Regel keine Verhandlung statt (Hoffmann-Nowotny/Stauber, in: Kunz et
al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Art. 327 N
7). Besondere Umstände, aufgrund derer die Durchführung einer Verhandlung
geboten wäre, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser
Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III
491 E. 4 S. 492 ff., 136 III 294 E. 3.2 S. 295; AGE
BEZ.2018.31 vom 11. Juli 2018 E. 2.1, BEZ.2018.2 vom 22. Januar
2018 E. 2.1;Giroud,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010,Art. 174SchKG N 20). Sowohl die unter Art. 174 Abs. 1 SchKG fallenden
unechten Noven als auch die in Art. 174 Abs. 2 SchKG geregelten
echten Noven sind innerhalb der Beschwerdefrist von 10 Tagen vorzubringen (BGE
139 III 491 E. 4.4 S. 495 f.; BGer 5A_243/2019 vom 17. Mai
2019 E. 3.1; vgl. AGE BEZ.2019.13 vom 30. Januar 2019 E. 2.3).
Nach deren Ablauf können Behauptungen nicht substanziiert und Belege nicht
nachgereicht werden (Staehelin,
in: Basler Kommentar, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, Art. 174 SchKG
ad N 26 lit. d). Ob Tatsachenbehauptungen und Beweismittel innerhalb der
Beschwerdefrist nachgereicht werden können, wenn die Beschwerde bereits vor
Fristablauf eingereicht worden ist, kann offen bleiben, weil die Berücksichtigung
der innert der Beschwerdefrist nachgereichten Urkunde im vorliegenden Fall
nichts am Ausgang des Verfahrens ändert.

2.2Der
Schuldner macht geltend, er habe die von der Gläubigerin geltend gemachte
Forderung einschliesslich Zinse und Kosten inzwischen beglichen (Beschwerde
S. 2). Aus der Quittung und der Abrechnung des Betreibungsamts vom
13. September 2019 (Beschwerdebeilage 2) ist ersichtlich, dass der
Schuldner an diesem Tag die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Kosten
hinterlegt hat. Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung des
Konkurses erfüllt.

2.3

2.3.1Die
Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn wird bejaht, wenn der Schuldner über
ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3, BEZ.2019.25 vom
7. Mai2019E. 2.3 und BEZ.2019.10 vom
5. Februar2019E. 2.3.1; vgl. BGer
5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 und 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014 E. 3). Dies setzt voraus, dass objektiv betrachtet
ausreichende liquide  das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare  Mittel
vorhanden sind, mit denen fällige Forderungen beglichen werden können
(AGE BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3, BEZ.2019.10 vom
5. Februar2019E. 2.3.2 und BEZ.2018.62 vom 12.
Dezember 2018 E. 4.3.1;Cometta,
in: Commentaire romand, Basel 2005,Art. 174LP
N 8;Fritschi, Die Weiterziehung
des Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 2003 S. 57 ff. [nachfolgendFritschi, BlSchK 2003], S. 63). Die
Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, sondern setzt auch die
"Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner
muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen
und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist,
seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit
im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt,
geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung
über einen absehbaren künftigen Zeitraum (AGE BEZ.2019.59 vom 4. September
2019 E. 2.3, BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019 E. 2.3 und BEZ.2019.10
vom 5. Februar 2019 E. 2.3.1;Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb
"lebensfähig" ist (AGE BEZ.2019.59 vom 4. September 2019
E. 2.3, BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019 E. 2.3 und BEZ.2019.10 vom
5. Februar 2019 E. 2.3.1;Walder/Kull/Kottmann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10). Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung
seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als
illiquid erscheint (BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015
E. 3.2.1 und 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3; AGE BEZ.2019.59 vom 4.
September 2019 E. 2.3, BEZ.2015.36 vom 22. Juni 2015 E. 2.3.1
und BEZ.2015.23 vom 8.Mai 2015;Staehelin, a.a.O., Art. 174 ad
N 26 lit. a).Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut
glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich
gemacht werden. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus
dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2;
AGE BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3, BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019
E. 2.3 und BEZ.2018.62 vom 12. Dezember 2018 E. 4.3.1).

2.3.2Der
Schuldner behauptet, er sei absolut zahlungsfähig (Beschwerde S. 3). Der
angefochtene Entscheid wurde dem Schuldner am 12. September 2019
zugestellt. Damit endete die zehntägige Beschwerdefrist unter Berücksichtigung
des Umstands, dass der 22. September 2019 ein Sonntag war, am 23. September
2019. Innert dieser Frist hat der Schuldner abgesehen von einem mit der
Beschwerde eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 13. September 2019
(Beschwerdebeilage 3) und einer mit Eingabe vom 19. September 2019
nachgereichten Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 2018 keine Belege für
seine Zahlungsfähigkeit eingereicht. Eine Aufstellung seiner Guthaben hat er
entgegen seiner Ankündigung in der Beschwerde nicht nachgereicht.

2.3.3Die
unsubstanziierte und durch nichts belegte Behauptung des Schuldners, er sei
zahlungsfähig, ist aus den folgenden Gründen völlig unglaubhaft: Im
Betreibungsregisterauszug vom 13. September 2019 sind abgesehen von der
Betreibung, die zur vorliegenden Konkurseröffnung geführt hat, acht
Betreibungen mit dem Status ZB (Zahlungsbefehl) oder KA (Konkursandrohung) für
einen Forderungsbetrag von insgesamt CHF 18956.35 verzeichnet. Der
Schuldner bestreitet den Bestand der betreffenden Forderungen nicht. Gemäss den
Akten des Konkursamts hat der Schuldner bei der [...] ein Konto Nr. [...]. Der
Saldo dieses Kontos beträgt per 11. September 2019 CHF 284.81. Zudem hat der
Schuldner bei der [...] ein Privatkonto Nr. [...] und ein E-Sparkonto Nr. [...].
Der Saldo des E-Sparkonto beträgt per 10. September 2019 CHF 0.. Der
Saldo des Privatkontos beträgt per 10. September 2019 minus CHF 996.87.
Zuzüglich Zins in Höhe von CHF 17.62 macht die [...] eine Forderung von
CHF 1014.49 geltend. Hinweise auf irgendwelche weiteren liquiden Mittel
finden sich in den Akten nicht. In seiner Eingabe vom 19. September 2019 macht
der Schuldner geltend, aus dem Jahresabschluss per 31. Dezember 2018 ergebe
sich, dass zu diesem Zeitpunkt ein Eigenkapital von CHF 4212.18 vorhanden
gewesen sei. Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass die Bilanz und Erfolgsrechnung
bereits deshalb nicht beweistauglich sind, weil sie nicht einmal unterzeichnet
sind, und dass eine Bilanz per 31. Dezember 2018 von vornherein nicht geeignet
ist, die Zahlungsfähigkeit im September 2019 zu beweisen. Im Übrigen ist in der
Bilanz per 31. Dezember 2018 zwar ein Eigenkapital von CHF 4212.18
verzeichnet. Aus der Bilanz ergibt sich aber auch, dass die flüssigen Mittel
bloss CHF 1256.69 betragen haben und dass einem kurzfristigen Fremdkapital von
CHF 30268.78 Aktiven von bloss CHF 8438.29 gegenübergestanden haben. Aus
der Bilanz und der Erfolgsrechnung ergibt sich zudem, dass der Schuldner im
Jahr 2018 einen Verlust von CHF 26042.67 erlitten hat. In seiner Eingabe
vom 19. September 2019 macht der Schuldner geltend, der eingetretene Verlust
sei insbesondere darauf zurückzuführen, dass der Betrieb im Februar/März
während rund einem Monat wegen eines Wasserschadens habe geschlossen werden
müssen. Diesbezüglich liefen noch Verhandlungen mit der zuständigen
Versicherungsgesellschaft, die wohl noch eine Entschädigung erbringen müsse.
Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, ob der Schuldner den in der Bilanz
erwähnten Verlust oder einen später eingetretenen meint, sind seine
unsubstanziierten und durch nichts belegten Behauptungen offensichtlich nicht
geeignet, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Somit stehen fälligen Forderungen
von mindestens CHF 18956.35 liquide Mittel von CHF 284.81 gegenüber.
Damit fehlt es offensichtlich an der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn. Unter
den gegebenen Umständen ist die vom Beschwerdeführer beantragte Parteibefragung
von vornherein nicht geeignet, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Die
betreffenden Beweisanträge sind deshalb abzuweisen.

2.3.4Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat der Schuldner nicht
ansatzweise glaubhaft gemacht, dass er über ausreichend Mittel verfügt, um
zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu tilgen. Dass er nur in
vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten steckt, hat der Schuldner ebenfalls
nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Folglich ist die Beschwerde mangels
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn als erster notwendiger
Voraussetzung der Zahlungsfähigkeit im Sinn von Art. 174 Abs. 2 SchKG
abzuweisen.

3.

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens hat der Schuldner die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
von CHF 600. zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG, SR
281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom
10. September 2019 (KB.2019.223) wird abgewiesen.

Der
Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von
CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.