bs_appellationsgericht · VD.2017.108 · 2019-01-10 · de
Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.108

URTEIL

vom 10. Januar 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,

Dr. Carl Gustav Mezund Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 25. April 2017

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Am 30. März 2017
um 08.40 Uhr wurde der algerische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren
am [...], im Bahnhof Basel SBB vom Schweizerischen Grenzwachtkorps (GWK) angehalten.
Der Rekurrent konnte kein gültiges Identitätsdokument und keinen gültigen
Aufenthaltstitel vorweisen. Aus diesem Grund wurde eine Wegweisungsverfügung
erlassen. Mit der Wegweisungsverfügung wurde dem Rekurrent eine Ausreisefrist
bis zum 9. April 2017 gesetzt. Zusätzlich wurde vom Rekurrenten ein Bussen- und
Kostendepositum in der Höhe von CHF 400. erhoben. Der Rekurrent meldete
mit Schreiben vom 6. April 2017 beim GWK Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung
an. Mit der Beschwerde gegen die Verfügung vom 30. März 2018 wurde zusätzlich
Akteneinsicht beantragt. Die Beschwerde vom 6. April 2017 wurde vom GWK zuständigkeitshalber
an das Justiz- und Sicherheitsdepartment Basel-Stadt (JSD) überwiesen und ging
bei diesem am 18. April 2017 ein. Mit Schreiben vom 20. April 2017 stellte
das JSD der Rechtsvertreterin des Rekurrenten die vorinstanzlichen Akten in
Kopie zu. Mit Entscheid vom 25. April 2017 trat das JSD auf die Beschwerde
mangels Begründung nicht ein. Auf die Erhebung von Kosten wurde verzichtet.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der Rekurs des Rekurrenten vom 4. Mai 2017 an den
Regierungsrat, mit welchem er beantragt, der Entscheid des JSD vom 25. April
2017 sei aufzuheben. Das JSD sei anzuweisen, über den Rekurs zu entscheiden.
Dabei sei dem Rekurrenten eine angemessene Frist zur Rekursbegründung zu
gewähren. Weiter beantragt der Rekurrent die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung. Alle Anträge werden unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten des JSD gestellt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit
Schreiben vom 8. Mai 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Schreiben datiert
vom 7. Juni 2017 nahm das Kommando Grenzwachtregion I der Eidgenössischen Zollverwaltung
Stellung zum Rekurs. Das JSD beantragt innert erstreckter Frist mit
Vernehmlassung vom 13. Juli 2017 die kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung des Rekurses sowie die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege. Dazu replizierte der Rekurrent innert erstreckter Frist mit
Schreiben vom 28. August 2017. Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Belang sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg unter Beizug
der vorinstanzlichen Akten.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom
8. Mai 2017 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG
153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.
Der Rekurrent als Adressat des angefochtenen Entscheids ist von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Er
ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende
Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend
rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz öffentliches
Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Darüber hinaus ist das
Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im
Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids
herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer 2C_42/2011 vom
23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2015.204 vom 21. Juni 2017
E. 1.2, VD.2015.240 vom 19. September 2016 E. 1.2, VD.2015.151
vom 24. Februar 2016 E. 1, VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013
E. 1).

2.

2.1Mit
Verfügung vom 30. März 2017 wurde der Rekurrent gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit.
a und lit. b AuG aus der Schweiz und dem Schengenraum weggewiesen.

2.2Eine
Beschwerde gegen eine Verfügung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und lit. b AuG ist
gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung
einzureichen. Diese Bestimmung unterscheidet nicht zwischen der Beschwerdeanmeldung
und Beschwerdebegründung. Folglich ist innerhalb von fünf Arbeitstagen eine
begründete Beschwerde einzureichen (vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018
E. 2.1). Bei der kurzen Frist von fünf Arbeitstagen für die Beschwerde gegen
die Wegweisungsverfügung handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Frist
(vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.2).

Dementsprechend
ist in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung vom 30. März 2017
korrekt festgehalten, dass die Beschwerde gegen die Wegweisung binnen fünf
Arbeitstagen seit Eröffnung der Verfügung bei der Beschwerdeinstanz zu erheben
ist sowie die Anträge des Beschwerdeführers, die Begründung und die Angabe der
Beweismittel enthalten muss.

Die fünftägige Frist
für eine Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung vom 30. März 2017 begann
am 31. März 2017 zu laufen und endete am 6. April 2017. Innert dieser Frist
meldete der Rekurrent am 6. April 2017 Beschwerde beim GWK an, welches die
Eingabe zuständigkeitshalber an das JSD weiterleitete. In der Eingabe des Rekurrenten
vom 6. April wird geltend gemacht, dass Beschwerde [] gegen den
Wegweisungsentscheid bzw. die Verfügung vom 30. März 2017 [],
insbesondere gegen die Höhe des einbehaltenen Geldbetrages von CHF 400.
eingelegt werde. Zudem wurde Akteneinsicht beantragt, welche mit Schreiben vom
20. April 2017 durch das JSD gewährt wurde.

2.3Gemäss
§ 46 Abs. 2 OG, welcher für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zur
Anwendung kommt, hat die Rekursbegründung die Anträge des Rekurrenten und deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Aus den Anträgen muss
hervorgehen, in welchen Punkten die angefochtene Verfügung aufgehoben oder
abgeändert werden soll (Schwank,Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 451). Eine Überprüfung der angefochtenen
Verfügung kann nur aufgrund konkreter Rügen erfolgen. Aus der Begründung muss
daher hervorgehen, weshalb die angefochtene Verfügung antragsgemäss aufgehoben
oder abgeändert werden soll. Sodann sind sämtliche Beweismittel anzugeben.
Insofern gilt das Rügeprinzip (Schwank,a.a.O., S. 435, 451 f.).

2.4Die
Eingabe des Rekurrenten vom 6. April 2017 enthielt  bis auf einen Antrag auf
Akteneinsicht  weder Anträge in der Sache noch eine Begründung (vgl. zum
Wortlaut E. 2.2 hiervor). Aus welchem Grund keine Beschwerdebegründung
eingereicht wurde, wird vom Rekurrenten nicht substantiiert geltend gemacht. Im
Rekurs an den Regierungsrat vom 4. Mai 2017 wird dazu ausgeführt, dem Rekurrenten
seien nur die Seiten 1/4 und 4/4 der Wegweisungsverfügung übergeben worden.
Eine Rechtsmittelbelehrung, welche sich, wie nun aus den Akten ersichtlich sei,
auf der Seite 3/4 befinde, sei dem Rekurrenten nicht ausgehändigt worden
(Rekursbegründung, Rz. 2). Der einzige Hinweis auf eine Beschwerdemöglichkeit
habe die Rechtsvertreterin dem ausgehändigten Informationsblatt zum Wegweisungsentscheid
(Seite 3/3) entnehmen können, auf welchem folgender Passus enthalten sei:
Eine Beschwerde kann innert 5 Arbeitstagen ab Erhalt des Entscheides bei der
zuständigen Stelle eingereicht werden. Die Adresse der zuständigen Stelle ist
auf der Verfügung ersichtlich. Eine Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung. Diese Rechtsmittelbelehrung enthalte nicht das ausdrückliche Erfordernis,
dass die Beschwerde, um die Beschwerdefrist zu wahren, bereits bei Einreichen
der Anträge begründet sein müsse (Rekursbegründung, Rz. 3). Diese Argumentation
überzeugt nicht. Die Frage, ob der Rekurrent die gesamte Verfügung erhielt oder
nicht, kann offen gelassen werden. Es handelt sich um eine reine
Schutzbehauptung, welche erst im vorliegenden Verfahren geltend gemacht und vom
Kommando Grenzwachtregion I mit Eingabe vom 7. Juni 2017 nachvollziehbar
widerlegt wird. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 64 Abs. 3 AuG ergibt
sich, dass die Frist für Beschwerdeerhebung sowie -begründung in der Frist von
fünf Arbeitstagen zusammenfällt. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf,
dass einem Rechtsvertreter bzw. einer Rechtsvertreterin zuzumuten ist, die
massgeblichen Verfahrensbestimmungen zu konsultieren, wobei nicht verlangt
wird, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung
oder Literatur nachgeschlagen wird (BGE 134 I 199 E. 1.3.1 S. 203, mit
Hinweisen). Insofern ist übereinstimmend mit dem JSD festzuhalten, dass keine
Beschwerdebegründung eingereicht wurde, eine alleinige Anmeldung der Beschwerde
nicht ausreichend ist und damit eine unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung
nicht gegeben war. Somit reichte der Rekurrent innert der Beschwerdefrist keine
den minimalen formellen Anforderungen genügende Beschwerde ein.

2.5Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das JSD auf die Beschwerde gegen die
Wegweisung des Rekurrenten zu Recht nicht eingetreten ist.

3.

Die Beschwerde
vom 6. April 2017 richtete sich nicht nur gegen den Wegweisungsentscheid
sondern insbesondere gegen die Höhe des einbehaltenen Geldbetrages von CHF
400.. Da das JSD zu Recht wegen mangelnder Begründung nicht auf die
Beschwerde eingetreten ist, muss diese Rüge auch im vorliegenden Verfahren
nicht materiell geprüft werden. Da es sich um eine Beschlagnahme im Zusammenhang
mit einer Widerhandlung gegen das AuG handelt (vgl. Rumaca Quittung, bei den
vorinstanzlichen Akten), ist gemäss Art. 267 Abs. 3 der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) über die Rückgabe der Vermögenswerte an die berechtigte
Person, ihre Verwendung zur Kostendeckung oder über ihre Einziehung spätestens
im Endentscheid betreffend der Widerhandlung gegen das AuG zu befinden. So gibt
das Kommando Grenzwachtregion I in der Stellungnahme vom 7. Juni 2017 richtigerweise
an, den beschlagnahmten Betrag und das entsprechende Dossier an die zuständige
Staatsanwaltschaft zu überweisen. In den vorinstanzlichen Akten findet sich so
auch die vom Rekurrenten am 30. März 2017 unterschriebene Erklärung, dass er
von der Anzeige durch das GWK an die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen Widerhandlung
gegen das AuG Kenntnis genommen hat.

4.

4.1Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG
dessen Kosten. Zudem hat er seine eigenen Vertretungskosten zu tragen.

4.2Mit
Rekursbegründung vom 4. Mai 2017 beantragt der Rekurrent die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.

4.3Nach
Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person, die nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es
sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf
unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege
ist somit die Bedürftigkeit der Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten
bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung
der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (VGE VD.2017.86 und
VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1; vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Die Prüfung der Erfolgsaussichten
erfolgt aufgrund des jeweiligen Aktenstands (BGE 131 I 113 E. 3.7.3 S. 122
f.; VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1;Waldmann, in: Waldmann/Belser/Epiney
[Hrsg.], Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N 78).

4.4Der
Rekurs ist als aussichtslos anzusehen (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225
E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE VD.2012.162 vom 1. Juli 2013 E. 4, VD.2016.204 vom 6.
Februar 2017 E. 2), weil die Gewinnaussichten für den Rekurrenten im
vorliegenden Rekursverfahren von Anfang an beträchtlich geringer als die
Verlustgefahren einzustufen waren. Aus diesem Grunde wird die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung nicht gewährt. Den Umständen des Falls
entsprechend wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren jedoch ausnahmsweise
auf die Erhebung von Kosten verzichtet.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden jedoch umständehalber keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.