bs_appellationsgericht · BES.2020.184 · 2021-02-15 · de
DNA-Analyse (Art. 255 StPO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.184

ENTSCHEID

vom15.
Februar 2021

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw Julia Jankovic

Beteiligte

A____, geb.
[...]                                                              Beschwerdeführer

[...]Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft
Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 10. September 2020

betreffend DNA-Analyse (Art. 255
StPO)

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen den in [...] wohnhaften A____
(nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Strafverfahren wegen Hinderung einer
Amtshandlung und Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, welche der
Beschwerdeführer am 8. September 2020 in Basel begangen haben soll. Konkret
wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe versucht, sich einer von zwei
Kontrolleuren der Basler Verkehrs-Betriebe (BVB) am 8. September 2020
durchgeführten Billet-Kontrolle zu entziehen, indem er sich von den beiden
Kontrolleuren durch davonrennen entfernt habe. Beim darauffolgenden (erneuten) Antreffen
der beiden Billet-Kontrolleure habe der Beschwerdeführer wiederum versucht,
sich der Billet-Kontrolle zu entziehen. Mittels Bodycheck habe er die beiden
Billet-Kontrolleure davongestossen, wobei sich einer der beiden
Billet-Kontolleure leicht verletzt habe. Schliesslich sei der Beschwerdeführer mit
Hilfe eines hinzugekommenen dritten Billet-Kontrolleurs angehalten und bis zum
Eintreffen der Polizei vorübergehend festgehalten worden.

Mit Befehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. September 2020 wurde gegenüber dem
Beschwerdeführer die erkennungsdienstliche Erfassung und die nicht-invasive
Probeentnahme (Wangenschleimhautabstrich [WSA]), im Hinblick auf die Erstellung
einer DNA-Analyse, angeordnet (vgl. Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung
[Art. 260 StPO] und nicht-invasive Probeentnahme [Art. 255 StPO] vom 9. September
2020, act. 5, PDF S. 27). Mit Verfügung vom 10. September 2020 ordnete die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die DNA-Analyse, zwecks Erstellung eines
DNA-Profils, an (vgl. Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 10. September
2020, act. 5, PDF S. 29).

Gegen die
Verfügung vom 10. September 2020 der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt richtet
sich der Beschwerdeführer mittels Beschwerde vom 21. September 2020 (vgl. Beschwerde
gegen die Verfügung DNA-Analyse [Art. 255 StPO] vom 21. September 2020,
Postaufgabe: 22. September 2020; Eingang beim Appellationsgericht: 23.
September 2020, act. 2). In seiner Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer
die Überprüfung der Verfügung betreffend DNA-Analyse vom 10. September
2020 auf deren Rechtmässigkeit und macht weiter die Löschung sämtlicher Daten,
die zur Erstellung eines DNA-Profils gesammelt und bearbeitet wurden, geltend.

Mit Eingaben vom
30. Oktober und 3. Dezember 2020 ersuchte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
das Appellationsgericht Basel-Stadt um Fristerstreckung für die Einreichung
einer Stellungnahme zur Beschwerde (vgl. Fristerstreckungsgesuche der
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober und 3. Dezember
2020). Infolgedessen gewährte das Appellationsgericht Basel-Stadt die
Fristerstreckung für beide Anträge. Es folgte die Stellungnahme der
Staatsanwaltschaft vom 7. Januar 2021, worin die Staatsanwaltschaft die
Abweisung der Beschwerde  unter o/e-Kostenfolge  beantragt (vgl.
Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zur Beschwerde vom 21.
September 2020, act. 4).

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der
Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Angefochten
wird vorliegend die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. September
2020. Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und
Übertretungsstrafbehörden unterliegen gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) der Beschwerde an die
Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die Verfügung, welche die
Erstellung des DNA-Profils vorsieht, unmittelbar berührt und hat daher ein
rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung (Art. 382 Abs.
1 StPO). Daraus folgt, dass die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers
gegeben ist.

Die vorliegende
Beschwerde richtet sich konkret gegen die Verfügung der Erstellung eines
DNA-Profils über den Beschwerdeführer (zwar wendet sich der Beschwerdeführer in
seiner Beschwerde mehrfach gegen die «Probeentnahme», jedoch ist aufgrund des
von ihm angegebenen Anfechtungsobjekts [«Verfügung DNA-Analyse»; Beschwerde
gegen «die mir am 16.09.2020 zugestellte Verfügung»] sowie sein Rechtsbegehen [Löschung
aller «von mir erstellten Profile»] die Verfügung vom 10. September 2020
als Anfechtungsobjekt zu behandeln). Es handelt sich dabei um eine
Zwangsmassnahme, welche von der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 10. September 2020
angeordnet wurde. Gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO ist die Beschwerde gegen
schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide innert 10 Tagen schriftlich und
begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen. Die Beschwerde vom 21.
September 2020 wurde vom Beschwerdeführer form- und fristgerecht eingereicht,
so dass auf diese einzutreten ist (Art. 396 StPO). Zuständiges
Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88
Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes,
[GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und
nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1Der
Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde geltend, dass die Anlasstat zum
Zeitpunkt der nicht-invasiven Probeentnahme (WSA) bereits aufgeklärt worden
sei. So sei die nicht-invasive Probeentnahme (WSA) insbesondere aufgrund seines
kooperativen Verhaltens sowie der Angabe der Personalien gegenüber den
Polizeibeamten zwecks Klärung der Anlasstat nie notwendig gewesen. Die
nicht-invasive Probeentnahme (WSA) habe somit nichts zur Klärung der Anlasstat
beigetragen. Der Beschwerdeführer räumt ein, sein Verhalten nicht beschönigen
oder rechtfertigen zu wollen. Jedoch vermöge die Schwere der Anlasstat die
nicht-invasive Probeentnahme (WSA) nicht zu rechtfertigen. Weiter sei die
Kurzbegründung gemäss der Verfügung vom 10. September 2020 widersprüchlich. So
stelle diese die Dinge einseitig dar und sei in Bezug auf den Beschwerdeführer
unzutreffend. Der Beschwerdeführer sei, entgegen der Darstellung gemäss der
Kurzbegründung, in seinem bisherigen Leben noch nie durch körperliche Gewalt
aufgefallen oder in Erscheinung getreten, da dies seinem Verhalten nicht
entsprechen würde. Zudem handle es sich bei der in der Kurzbegründung
vorgebrachten Vorstrafe um ein Verkehrsdelikt, für welches der Beschwerdeführer
bereits gebüsst habe. Auch würde die Vorstrafe fünf Jahre zurückliegen. Ausserdem
leide der Beschwerdeführer seit seinem 24. Lebensjahr an einem körperlichen
Gebrechen, welches ihm jegliche Anwendung von Gewalt verunmögliche, da er ansonsten
seine eigene Gesundheit gefährden würde. Somit sei die Aussage in der
Kurzbegründung, wonach die Hemmschwelle des Beschwerdeführers für die Ausübung
körperlicher Gewalt niedrig sei, unzutreffend, da diese aufgrund der vorstehend
erwähnten Gründe eben gerade hoch sei. Ebenso bestehe kein hinreichender
Tatverdacht für eine andere Straftat, welche zur nicht-invasiven Probeentnahme
(WSA) legitimieren würde. Eine nicht-invasive Probeentnahme (WSA), welche nicht
zur Aufklärung der Anlasstat, sondern lediglich zur Aufklärung einer potentiell
begangenen oder noch zu begehenden Straftat diene, sei daher unzulässig.

2.2Die
Staatsanwaltschaft macht demgegenüber geltend, dass die präventiv durchgeführte
nicht-invasive Probeentnahme (WSA) bzw. die Erstellung eines DNA-Profils
rechtmässig erfolgt sei, da die Massnahme verhältnismässig sei, wenn erhebliche
und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass der Beschwerdeführer in
andere  auch künftige Delikte von gewisser Schwere  verwickelt sein könnte.
In diesem Zusammenhang verweist die Staatsanwaltschaft auf die Vorstrafe des
Beschwerdeführers vom 12. März 2015 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand,
wobei die Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers mindestens 1.20 und maximal 1.62  betragen
habe. Bei der Durchführung einer weiteren Kontrolle (Kontrolle vom 9. September
2020) im Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren habe die
Atem-Alkoholkonzentration des Beschwerdeführers zudem 0.76 mg/l betragen.
Gestützt auf die erwähnte Vorstrafe sei davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer unter Alkoholeinfluss möglicherweise erneut Straftaten begehen
würde. Insbesondere sei anzunehmen, dass der Beschwerdeführer zukünftig keine
Bagatellstraftaten, sondern Gewaltdelikte ausüben werde, so dass ein
gewichtiges öffentliches Interesse an der Massnahme bestehe. Eine mildere
Massnahme zur Erfüllung des Zwecks sei vorliegend nicht ersichtlich, zumal die
Massnahme lediglich einen leichten Eingriff in die Grundrechte des
Beschwerdeführers darstelle und daher zumutbar sei.

2.3Art. 255 Abs.
1 lit. a StPO legitimiert als Zwangsmassnahme zur Entnahme einer DNA-Probe der
beschuldigten Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung eines
Verbrechens oder eines Vergehens. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die
Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs.
2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art.
13 Abs. 2 BV und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK,
SR 0.101];BGE 136 I 87E.
5.1 S. 101,128 II 259E. 3.2
S. 268; je mit Hinweisen) berühren. Dabei ist von einem leichten
Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 144 IV 127E.
2.1 S. 133,134 III 241E.
5.4.3 S. 247,128 II 259E. 3.3
S. 269 f.). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer
gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse
gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV).

Die Legitimation
zur Entnahme einer DNA-Probe wird durch Art. 197 Abs. 1 StPO konkretisiert,
wonach Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn sie gesetzlich
vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die
damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können
(lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.
d).

2.4Gestützt
auf die vorstehenden Ausführungen ist zu prüfen, ob das Erfordernis des
hinreichenden Tatverdachts im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO für die
nicht-invasive Probeentnahme (WSA) bzw. die DNA-Analyse vorliegend erfüllt ist.

Das Erfordernis
des hinreichenden Tatverdachts im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO
setzt das Bestehen eines Verdachts auf eine strafbare Handlung voraus. Der Tatverdacht,
d.h. die Annahme, es sei eine Straftat begangen worden, muss sich sodann aus
konkreten Tatsachen ergeben, die eine vorläufige Subsumtion unter einen
bestimmten Straftatbestand erlauben. Der für die Anordnung einer
strafprozessualen Zwangsmassnahme erforderliche Verdachtsgrad richtet sich
dabei nach der Eingriffsschwere der jeweiligen Zwangsmassnahme, die sich aus
der Art sowie deren zeitlichen Dauer ergibt (Weber,in: Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 197 StPO N 5-8).

Den
Verfahrensakten der Staatsanwaltschaft zu folge (vgl. Rapport der
Kantonspolizei Basel-Stadt vom 9. September 2020, act. 5, PDF S. 50) habe der
Beschwerdeführer versucht, sich einer durch zwei Kontrolleure der Basler
Verkehrs-Betriebe (BVB) am 8. September 2020 im Tram Nr. 14 durchgeführten Billet-Kontrolle
zu entziehen, indem er sich von den beiden Kontrolleuren durch davonrennen
entfernt habe. Beim darauffolgenden (erneuten) Antreffen der beiden
Billet-Kontrolleure habe der Beschwerdeführer wiederum versucht, sich der
Billet-Kontrolle zu entziehen. Mittels Bodycheck habe er die beiden
Billet-Kontrolleure davongestossen, wobei sich einer der beiden
Billet-Kontolleure leicht verletzt habe. Auf Grundlage dieser polizeilichen
Angaben bestand ein begründeter Verdacht, dass sich der Beschwerdeführer der
Hinderung einer Amtshandlung sowie der Gewalt und Drohung gegen Behörden und
Beamte schuldig gemacht hat. Dieser begründete Verdacht vermochte sich sodann
durch ein Geständnis des Beschwerdeführers, welches im Rahmen einer
polizeilichen Einvernahme erfolgte, punktuell auch zu erhärten (vgl.
Einvernahmeprotokoll vom 9. September 2020, act. 5, PDF S. 44 ff.). Mithin
bestand zum Zeitpunkt des Befehls zur nicht-invasiven Probeentnahme (WSA) vom 9. September
2020 sowie der angefochtenen Verfügung betreffend DNA-Analyse vom 20. September
2020 ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. a
StPO, welcher die Erstellung eines DNA-Profils über die Person des
Beschwerdeführers legitimieren würde.

2.5Der
Beschwerdeführer bringt jedoch vor, dass die Probeentnahme bzw. die DNA-Analyse
zur Klärung der Anlasstat nicht notwendig gewesen sei. Dies macht auch die
Staatsanwaltschaft zu Recht nicht geltend.

Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts kann über die Sachverhaltsabklärung hinaus jedoch
auch dann ein DNA-Profil erstellt werden, wenn erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere  auch
künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um
Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4
S. 90 ff.; BGer 1B_13/2019 und 1B_14/2019 vom 12. März 2019 jeweils E. 2.2,
1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.2 und 1B_274/2017 vom 6. März 2017 E.
2.1; je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person
vorbestraft ist (vgl. BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.5);
trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch
nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die
Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S.
267; BGer 1B_13/2019 und 1B_14/2019 vom 12. März 2019 jeweils E. 2.2). Die
DNA-Analyse darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedoch nicht
routinemässig erfolgen und das Vorliegen erheblicher und konkreter
Anhaltspunkte daher nicht leichtfertig angenommen werden. So kommt es stets auf
die Umstände des Einzelfalls an (BGE 141 IV 87 E.1.4.2 S. 92 mit Hinweisen). Diesen
Vorgaben ist auch das Appellationsgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung
gefolgt. So verneinte es das Vorliegen der Voraussetzungen für die präventive
Erstellung einer DNA-Analyse etwa im Falle des Vorwurfs von häuslicher Gewalt
(Untauglichkeit der Massnahme für die Aufklärung möglicher vergangener oder
künftiger Delikte, AGE BES.2019.138 vom 7. Oktober 2019 E. 4.3), im Falle eines
nicht vorbestraften Jugendlichen, dem als Anlasstat unter anderem Angriff
vorgeworfen wurde (kein Anlass zur Befürchtung allfälliger weiterer Delikte,
deren Bedeutung die Erstellung eines DNA-Profils rechtfertigen würde, AGE
BES.2019.3 vom 19. Juni 2019 E. 3.5) oder im Falle des Verdachts auf
Körperverletzung und Sachbeschädigung (Unverhältnismässigkeit der Massnahme, AGE
BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017 E. 6.1).

2.6Die
Staatsanwaltschaft macht in ihrer Stellungnahme eine durch den Beschwerdeführer
begangene Vorstrafe als erheblichen und konkreten Anhaltspunkte für die
Zuordnung weiterer Verbrechen und Vergehen geltend. Konkret schliesst die Staatsanwaltschaft
aus der Vorstrafe, der das Fahren in fahruntüchtigem Zustand zugrunde liegt,
automatisch auf die Bereitschaft des Beschwerdeführers zur Verübung von
Gewaltdelikten. Die Staatsanwaltschaft verkennt dabei, dass die Vorstrafe die
der Beschwerdeführer unter Alkoholeinfluss verübte, in keinem Zusammenhang zu
Gewaltdelikten irgendeiner Art steht. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie
vorliegend der Fall, eine Vorstrafe aufweist, legitimiert dies nicht per se zur
Anordnung von Zwangsmassnahmen, sondern hat lediglich als Teilkriterium in die
Gesamteinschätzung einzufliessen. Bis anhin ist der Beschwerdeführer sodann
auch nicht durch die Verübung von Gewaltdelikten aufgefallen. Vorliegend gibt
es daher weder erhebliche noch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdeführer künftige Verbrechen oder Vergehen begehen würde.

3.

3.1Aus
dem Gesagten folgt, dass die in Art. 197 StPO statuierten Voraussetzungen nicht
erfüllt sind und das aus dem WSA des Beschwerdeführers erstellte DNA-Profil zu
löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen ist.

3.2Die
Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens werden
dem Beschwerdeführer keine ordentlichen Gerichtskosten auferlegt (Art. 428 Abs.
1 StPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Staatsanwaltschaft angewiesen, das aus dem WSA des Beschwerdeführers erstellte DNA-Profil
zu löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten
erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz                                               MLaw
Julia Jankovic

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.