bs_appellationsgericht · VD.2015.50 · 2014-07-30 · de
Nichteintreten auf einen Rekurs (BGer 2C_869/2015 vom 5. Oktober 2015)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.50/VD.2015.118

URTEIL

vom31. August 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

A____Rekurrent

[]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Regierungsrats

vom 5. März 2015

betreffend Nichteintreten auf
einen Rekurs (VD.2015.50) und Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand (VD.2015.118)

Sachverhalt

Mit Verfügung vom
30. Juli 2014 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung des
aus dem Kosovo stammenden A____, geb. [] (Rekurrent) und wies ihn unter
Auflage einer Gebühr von CHF 200. aus der Schweiz weg. Einem allfälligen
Rekurs gegen diese Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Auf den
gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement
mit Entscheid vom 26. Januar 2015 nicht ein. Dieser mit eingeschriebener
Post eröffnete Entscheid wurde vom Rekurrenten nicht abgeholt und ihm daher mit
Schreiben vom 17. Februar 2015 mit gewöhnlicher Post erneut zugestellt. Am
18. Februar 2015 meldete der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD Rekurs
beim Regierungsrat an. Dieser trat mit Präsidialbeschluss vom 5. März 2015
auf den Rekurs zu Folge verspäteter Rekursanmeldung ebenfalls nicht ein.

Gegen diesen Entscheid
hat der Rekurrent mit Eingaben vom 18. März und 7. April 2015 Rekurs
an das Verwaltungsgericht erhoben (Verfahren VD.2015.50) und beantragt, der
Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
das Verfahren sei bis zum Entscheid des Regierungsrates über ein vom
Rekurrenten gestelltes Wiedereinsetzungsgesuch zu sistieren. Dem Rekurrenten
seien für das vorliegende Verfahren die Kosten zu erlassen resp. es sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Das JSD hat mit Vernehmlassung vom
3. Juni 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Der Rekurrent
hat am 30. Juni 2015 hierzu repliziert.

Mit Präsidialbeschluss
vom 3. Juni 2015 hat der Regierungsrat das Gesuch des Rekurrenten um Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand im regierungsrätlichen Rekursverfahren abgewiesen. Gegen
diesen Entscheid hat der Rekurrent mit Eingaben vom 12. Juni und 3. Juli 2015 wiederum
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben (Verfahren VD.2015.118). Mit Verfügung
vom 6. Juli 2015 hat der Instruktionsrichter auf die Einholung einer
Vernehmlassung des Regierungsrats verzichtet und die Vorakten beigezogen. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte in beiden Verfahren ergeben sich, soweit sie von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1.1Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Rekurse ergibt sich § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes(VRPG, SG 270.100).
Der Rekurrent ist von den angefochtenen Entscheiden unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb
gemäss § 13 VRPG zu den Rekursen legitimiert. Darauf ist einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat.

2.

2.1Der
Regierungsrat hat mit Bezug auf den Nichteintretensentscheid vom 5. März
2015 erwogen, gemäss § 46 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation des
Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt vom 22. April 1976
(Organisationsgesetz; OG; SG 153.100) seien Rekurse innert 10 Tagen seit der
Eröffnung der Verfügung bei der Rekursinstanz anzumelden und nach § 46 Abs. 2
OG innert 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet, zu begründen. Der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements habe dem Rekurrenten mit eingeschriebenem
Versand nicht zugestellt werden können, weshalb eine erneute Zustellung mit
normaler Post erfolgt sei, ohne dass damit der Fristenlauf neu begonnen hätte.
Vielmehr gelte eine eingeschrieben zugestellte Sendung am siebten auf den
erfolglosen Zustellversuch folgenden Tag als zugestellt, wenn sie innerhalb der
Aufbewahrungsfrist nicht abgeholt worden sei. Im vorliegenden Fall gelte die
Sendung als am 3. Februar 2015 zugestellt. Damit habe die zehntägige Frist zur
Rekurserhebung am 13. Februar 2015 geendet. Mit seiner erst am 18. Februar
2015 der Post übergebenen Rekursanmeldung habe der Rekurrent die Rekursfrist
nach § 46 OG nicht eingehalten. Auf den Rekurs sei daher nicht einzutreten.

2.2Der
Rekurrent hält dem entgegen, er sei gesundheitlich sehr angeschlagen, weshalb
er von der Zustellung des Entscheids keine Kenntnis gehabt habe. Er habe vom
angefochtenen Entscheid erstmals mit der normalen Post Kenntnis erhalten. Er
habe mit einer solchen Entscheideröffnung auch nicht gerechnet, zumal ihm seine
schwere Erkrankung seit 2000 das alltägliche Leben sehr erschwere wenn nicht
gar verunmögliche.

2.3Den Einwänden des Rekurrenten kann nicht gefolgt werden. Zunächst steht
aufgrund der Sendungsverfolgung (Rekursantwortbeilage 1) fest, dass der mit
eingeschriebener Post am 26. Januar 2015 aufgegebene Entscheid des
Departements dem Rekurrenten am 27. Januar 2015 zur Abholung gemeldet
worden ist. Zutreffend ist zwar, dass er damit erst eine Abholungseinladung
erhalten hat. Da er dieser aber keine Folge geleistet hat, ging das Schreiben am
4. Februar 2015 an das absendende Departement zurück. Damit hat der
Rekurrent zu diesem Zeitpunkt zwar tatsächlich noch keine Kenntnis vom Inhalt
des Entscheids erhalten. Darauf kommt es aber nicht an. Wird der Adressat
anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine
Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die
Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt
wird. Geschieht das nicht innert der siebentägigen Abholfrist, so gilt die
Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der
Zustellung hatte rechnen müssen (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO; BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; 127 I 31 E. 2a/aa
S. 34; 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; VGE VD.2014.197 vom 6.
Dezember 2014 E. 2.2). Mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens entsteht ein
Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und
Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können
(BGE 97 III 7 E. 1 S. 10; 123 III 492 E. 1 S. 493; 130
III 396 E. 1.2.3 S. 399). Diese Pflicht gilt insoweit, als während
des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung
eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 119 V 89 E. 4b/aa
S. 94; 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; VGE VD.2014.197 vom 6.
Dezember 2014 E. 2.2).

Vorliegend hat
der Rekurrent selber gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 30. Juli 2014
Rekurs an das Departement erhoben. Entgegen seiner Auffassung musste er daher
mit Zustellungen des Departements in dieser Sache rechnen. Die Voraussetzungen
der oben genannten Zustellfiktion nach Ablauf der siebentägigen Abholungsfrist
sind daher erfüllt. Der Entscheid des Departements gilt somit, wie dieses
zutreffend ausgeführt hat, als am 3. Februar 2015 zugestellt. Daraus
folgt, dass die Rekursanmeldung des Rekurrenten vom 18. Februar 2015 nach
Ablauf der 10-tägigen Anmeldungsfrist gemäss § 46 Abs. 1 OG und damit verspätet
erfolgt ist. Die Vorinstanz ist somit auf den Rekurs zu Recht nicht eingetreten.
Daran ändert auch die vom Rekurrenten vorgebrachte gesundheitliche
Beeinträchtigung nichts. Diese könnte allein zu einer Wiedereinsetzung in die
verpasste Frist führen, welche dem Rekurrenten mit dem Entscheid des
Regierungsrates vom 3. Juni 2015 ebenfalls verwehrt worden ist. Darauf
wird im Rahmen des Rekurses gegen diesen Entscheid in Erwägung 3 hiernach
einzugehen sein.

3.

Mit Entscheid
vom 3. Juni 2015 hat der Regierungsrat das Gesuch des Rekurrenten um
Wiedereinsetzung in die verpasste Frist zur Begründung seines Rekurses gegen
die Verfügung des Migrationsamts vom 30. Juli 2014 abgewiesen.

3.1Das
auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare OG enthält keine ausdrückliche
Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle einer Fristsäumnis im verwaltungsinternen
Rekursverfahren. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das Institut der Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund allgemeiner
Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren. Gemäss dieser Praxis liegt dort, wo die Voraussetzungen
für den Wiedereinsetzungsanspruch im Gesetz nicht umschrieben sind, eine echte
Gesetzeslücke vor, die nach objektiven Kriterien zu füllen ist, indem das
Gericht anstelle des Gesetzgebers eine abstrakte Regel aufstellt. Dabei hat es
sich an das geltende objektive Recht und die darin enthaltenen Wertungen anzulehnen
und nach Möglichkeit bestehende Verfahrensvorschriften analog zur Anwendung zu
bringen (vgl. VGE VD.2013.191 vom 14. April 2014 E. 2.3.1, VD.2011.135 vom 22.
März 2012 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt
hat, wird für das verwaltungsinterne Verfahren praxisgemäss eine analoge
Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des Steuergesetzes (StG, SG 640.100) vorgenommen
(vgl. VGE VD.2013.191 vom 14. April 2014 E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011
E. 3.2, VD.2010.167 vom 20. September 2010 E. 2.3.1;Schwank,Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons
Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 140). Diese Bestimmung setzt für die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus, dass die säumige Person von der
Einhaltung der verpassten Frist durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten
war. Damit wird ein allgemeines Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck
gebracht, wonach die Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden
kann, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden
ist, innert Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 1653;Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115).
Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und
der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Massgeblich sind
nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der
gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren.
Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder
eine schwerwiegende Erkrankung. Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten
oder Ferien fallen hingegen nicht darunter (Vogel,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 24 N 10 mit Hinweisen). Ein
Krankheitszustand bildet dann einen Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er
jegliches auf die Fristwahrung gerichtete Handeln verunmöglicht (BGE 119 II 86,
E. 2a S. 87; BGer 6S.54/2006 vom 2. November 2006 E. 2.2.1; VGE
VD.2011.135 vom 22. März 2012 E. 2.2.2;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/brühl-Moser, Öffentliches
Prozessrecht, 3. Auf-lage, Basel 2014, N 1833, VGE VD.2014.216
vom 9. Februar 2015 E. 4.1, VD.2013.34 vom 21. Oktober 2013 E. 2.2).

3.2Die
Vorinstanz hat erwogen, aus den vom Rekurrenten eingereichten Unterlagen zu
seinem Wiedereinsetzungsgesuch gehe nicht hervor, dass er zwischen dem 27.
Januar 2015 und dem 3. Februar 2015 an der Entgegennahme einer amtlichen
Zustellung verhindert gewesen wäre. Weder den eingereichten Austrittsberichten
der Kantonalen Psychiatrischen Klinik [] vom 27. Juni 2000 und 23. Januar
2001 noch seiner eingereichten Korrespondenz mit dem Zivilgericht sowie seinem
Arzt, B____, könne entnommen werden, dass sich der Rekurrent in jenem Zeitraum
nicht in der Lage befunden hätte, eine eingeschriebene Sendung entgegen zu
nehmen oder abzuholen. Die Korrespondenz zeige im Gegenteil, dass er im
Zeitraum zwischen dem 25. Januar und dem 10. Februar 2015 diverse
Aktivitäten auch mit rechtlichen Implikationen unternommen habe. So habe er
sich mit Schreiben vom 25. Januar 2015 an B____ gewandt und Vollmachten
widerrufen, mit Eingabe vom 26. Januar 2015 habe er beim Zivilgericht Klage
gegen B____ erhoben und sich mit Schreiben vom 9. und 10. Februar 2015 an B____
resp. an das Zivilgericht gewandt. Der Rekurrent vermöge daher nicht zu
belegen, dass die von ihm geltend gemachten psychischen Beeinträchtigungen ihn
daran gehindert hätten, im massgebenden Zeitraum die Sendung des Departements
entgegen zu nehmen oder auf der Post abzuholen. Es sei im Gegenteil belegt, dass
der Rekurrent im fraglichen Zeitraum durchaus in der Lage gewesen sei,
Korrespondenz zu führen und sich mit rechtlichen Fragen zu befassen.

3.3Mit
seiner Rekursbegründung macht der Rekurrent geltend, er sei seit dem 8. August
2014 und mithin im relevanten Zeitraum immer zu Hause gewesen. Er habe jeden
Tag seinen Briefkasten geöffnet und die Post abgeholt. Es sei ihm nicht klar, wie
er die Abholungseinladung habe übersehen können. Er habe sie mit Verspätung
unter den Zeitungen und Werbungen gefunden.

Diese
Ausführungen sind offensichtlich nicht geeignet, ein entschuldbares Hindernis
nachzuweisen. Vielmehr ist daraus zu schliessen, dass die Verhinderung des Rekurrenten
auf einer mangelnden Sorgfalt bei der Leerung seines Briefkastens und damit
einer organisatorischen Unzulänglichkeit beruht. Auch ist nicht erkennbar, inwieweit
diesbezüglich zu den vom Rekurrenten ins Feld geführten psychischen Problemen,
seiner mangelnden Kontrolle, psychotischen Attacken oder der Selbstmordgefahr
ein ursächlicher Zusammenhang bestehen soll. Im Gegenteil: Aus dem ärztlichen
Bericht von B____ vom 16. Januar 2012 geht hervor, dass beim Rekurrenten zu Hause
eine strenge Ordnung, Übersicht und Kontrolle gewährleistet seien. Der Rekurrent
setzt sich auch in keiner Weise mit dem vorinstanzlichen Entscheid und der
darin enthaltenen Feststellung auseinander, dass er im massgebenden Zeitraum im
Stande war, Rechtshandlungen vorzunehmen. Diesen Ausführungen der Vorinstanz
ist in allen Teilen zu folgen. Wenn der Rekurrent schliesslich unabhängig von
gesundheitlichen Beeinträchtigungen um Verständnis bittet, da ein solches
Versehen menschlich sei, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Zwar liegt es
tatsächlich in der menschlichen Natur, bisweilen unsorgfältig zu handeln.
Aufgrund der zwingenden Natur gesetzlicher Fristen ist eine Wiedereinsetzung im
Falle einer Fristsäumnis aber ohne besondere gesetzliche Regelung nur möglich,
wenn diese ohne Verschulden des Rekurrenten eingetreten ist. Davon kann
vorliegend nicht gesprochen werden.

3.4Aus
dem hiervor Gesagten folgt, dass die Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs
durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden ist.

4.

Nach dem in
Erwägung 2 und 3 hiervor Gesagten sind beide Rekurse abzuweisen.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent dessen Kosten zu tragen. Zwar hat er
die unentgeltliche Prozessführung beantragt. Unabhängig von der finanziellen
Situation einer Partei besteht ein Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung aber
nur dann, wenn deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos
sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei
denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren
und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein
Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren
ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend
ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 II 396 E. 1.1 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine Partei soll einen
Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129
E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE
VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5).

Vorliegend erfolgte
der Rekurs gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 30. Juli 2014
offensichtlich verspätet, und hat es der Rekurrent unterlassen, sich spezifisch
mit den Erwägungen der Vorinstanz betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand auseinander zu setzen. Er hat den Rekurs letztlich vielmehr mit
mangelnder Sorgfalt zu begründen versucht. Seine Ausführungen im vorliegenden
Verfahren sind aber offensichtlich nicht geeignet, eine Wiedereinsetzung zu
begründen. Die Rekurse erweisen sich daher als aussichtslos, weshalb das Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen ist. Immerhin kann
der finanziellen Situation insoweit Rechnung getragen werden, als für die
beiden Verfahren jeweils die minimale gesetzliche Gebühr von je CHF 200. zu erheben
ist.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Die Rekurse in den Verfahren VD.2015.50
und VD.2015.118 werden abgewiesen.

Die Kosten der Verfahren mit einer Gebühr
von je CHF 200. werden dem Rekurrenten zur Bezahlung auferlegt.

Dieser Entscheid ist den Parteien zu
eröffnen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.