bs_appellationsgericht · VD.2017.124 · 2018-05-17 · de
Wiedererwägungsgesuch (gegen eine Verfügung des Migrationsamts vom 7. März 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.124

URTEIL

vom17.
Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Sibylle
Kuntschen

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 4. Mai 2017

betreffend Wiedererwägungsgesuch

Sachverhalt

Der türkische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geb. [...], ist der Sohn von [...] und [...].
Er reiste am 23. Juni 2005 mit seiner Mutter zu seinem Vater in die Schweiz
ein. Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft vom 31. Oktober 2012 wurde er unter
anderem wegen mehrfacher, teilweise räuberischer, teilweise versuchter
Erpressung sowie Entwendung eines Motorfahrrades zum Gebrauch zu einer persönlichen
Leistung von 64 Stunden teilbedingt (32 Stunden unbedingt und 32 Stunden
bedingt), unter Ansetzung einer Probezeit von 24 Monaten, verurteilt.

Mit Verfügung des
Migrationsamts vom 13. Juli 2012 wurden die Aufenthaltsbewilligungen der Ehegatten
[...] und ihrer Kinder nicht verlängert und sie wurden aus der Schweiz
weggewiesen. Die dagegen erhobenen Rekurse wurden vom Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) sowie vom Verwaltungsgericht mit Entscheiden vom
25. März respektive 25. November 2014 abgewiesen.

Auf ein mit
undatiertem Schreiben vom März 2015 gestelltes Wiedererwägungsgesuch des
Rekurrenten wie auch ein entsprechendes Gesuch seiner Mutter für sich und ihre
Kinder trat das Migrationsamt mit Verfügungen vom 28. Mai und 15. Juli 2015
nicht ein. Die von der Mutter gegen das Nichteintreten auf ihr Wiedererwägungsgesuch
erhobenen Rekurse wurden vom JSD wie auch dem Verwaltungsgericht mit
Entscheiden vom 2. November 2015 respektive 21. März 2016 erneut abgewiesen.

Inzwischen
volljährig geworden, stellte der Rekurrent mit Eingabe vom 11. Mai 2016 ein
neuerliches Gesuch um Wiedererwägung beim Migrationsamt. Nachdem er mit
Strafbefehlen der Staatsanwaltschaften Zürich-Sihl und Basel-Stadt vom 19.
August 2016 respektive 5. Dezember 2016 wegen Irreführung der Rechtspflege und
Tätlichkeiten respektive Hausfriedensbruch zu Geldstrafen von 60 respektive 30
Tagesätzen sowie einer Busse von CHF 200. und mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 5. Januar 2017 wegen geringfügigem
Diebstahl, einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und weiterer Widerhandlungen
gegen das Strassenverkehrsrecht zu einer Busse von CHF 650. verurteilt wurde,
wies das Migrationsamt dieses Gesuch mit Verfügung vom 7. März 2017 ab. Den dagegen
erhobenen Rekurs wie auch das im Rekursverfahren gestellte Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege wies das JSD mit Entscheid vom 4. Mai 2017
kostenfällig ab.

Dagegen richtet
sich der mit Eingabe vom 12. Mai 2017 erhobene Rekurs an den Regierungsrat, mit
dem die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache
zur materiellen Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs an das Migrationsamt
verlangt wird. Das Präsidialdepartement überwies diesen Rekurs mit Schreiben
vom 23. Mai 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit
Rekursbegründung vom 2. Juni 2017 beantragte der Rekurrent die Sistierung des
Verfahrens bis zum Entscheid über das von seiner Mutter einzureichende Härtefallgesuch,
das er mit Noveneingabe vom 26. Juni 2017 nachreichte. Der Instruktionsrichter
des Verwaltungsgerichts erkannte dem Rekurs mit Verfügungen vom 29. Mai und 9.
Juni 2017 die aufschiebende Wirkung zu und bewilligte dem Rekurrenten die
unentgeltliche Prozessführung. Das JSD beantragte mit Vernehmlassung vom 6.
Juli 2017 die kostenfällige Abweisung des Sistierungsgesuchs wie auch des
Rekurses, worauf der Instruktionsrichter das Gesuch des Rekurrenten um
Sistierung des Verfahrens mit Verfügung vom 7. Juli 2017 abwies. Mit seiner als
Duplik bezeichneten Eingabe vom 1. September 2017 nahm der Rekurrent replicando
zur Vernehmlassung Stellung und hielt an seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom
7. September 2017 unterrichtete der Rekurrent das Gericht, dass das
Härtefallgesuch seiner Mutter und seines Bruders bewilligt wurde.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erläuterungen. Der vorliegende Entscheid ist auf
dem Zirkularweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 23. Mai 2017 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes
(OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Zuständig ist das
Dreiergericht (§§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes,
SG 154.100 [GOG]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat
des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und
formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat
das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer
2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom
16. Oktober 2013 E. 1.2).

1.3Mit
seiner Duplik hat der Rekurrent die Durchführung einer Verhandlung und die
Anhörung seiner Eltern als Zeugen beantragt. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung
des Verwaltungsgerichts besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VRPG nur bei
Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder
strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Ausländerrechtliche Streitigkeiten,
insbesondere Verfahren betreffend Aufenthaltsansprüche von Ausländern, werden von
dieser Bestimmung nicht erfasst (BGer 2C_853/2015 vom 5. April 2016
E. 3.2, 2C_813/2012 vom 21. März 2013 E. 3, 2D_3/2012 vom
2. August 2012 E. 2, 2C_341/2010 vom 14. Oktober 2010
E. 3.2.4; VGE VD.2012.162 vom 1. Juli 2013 E. 1.2;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 512). In den übrigen Fällen liegt es gemäss §
25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag
oder von sich aus eine mündliche Verhandlung ansetzt. Stattdessen kann auch
bloss eine Gerichtsberatung angeordnet oder der Entscheid mittels
Zirkulationsbeschluss herbeigeführt werden. Wie sich aus den folgenden Erwägungen
ergibt, erscheint die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Anhörung
des Rekurrenten und dessen Eltern für den Verfahrensausgang nicht von
entscheidender Bedeutung, weshalb darauf verzichtet werden kann (vgl. VGE
VD.2016.152 vom 17. Januar 2017 E. 1.4, VD.2016.96 vom 5. November
2016 E. 2, VD.2014.123 vom 25. November 2014 E. 1.3, VD.2010.39
vom 28. April 2011 E. 1.4).

2.

2.1Der
Rekurrent ist als damals noch minderjähriges Kind von [...] und [...] mit den
in deren Sache ergangenen und mit dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom
25. November 2014 rechtskräftig gewordenen migrationsrechtlichen Entscheiden
rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Strittig ist im vorliegenden
Verfahren der geltend gemachte Anspruch des Rekurrenten auf Wiedererwägung
dieses Entscheides.

2.2Die
Wiedererwägung in Abgrenzung zum Revisionsgesuch betrifft Vorbringen, die nach
einem ursprünglich fehlerfreien Entscheid des ordentlichen Verfahrens eine
Anpassung an nachträglich entstandene Sachverhalte erlaubt, während die
Revision die Korrektur eines bereits ursprünglich fehlerhaften Entscheids
aufgrund neuer erheblicher Tatsachen oder Beweise ermöglicht (vgl. BVGE 2014/39
E. 4.5 S. 691). Diese Rechtsbehelfe sind weder im OG für das verwaltungsinterne
Verfahren noch im VRPG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gesetzlich
geregelt. Sie stellen jedoch grundsätzlich in allen Prozessverfahren Geltung
beanspruchende Verfahrensgarantien dar, wobei das Eintreten auf entsprechende
Vorbringen grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der ersuchten Behörde
liegt (vgl. VGE VD.2016.14 vom 22. Februar 2017 E. 4.1.2, VD.2014.110 vom 17.
Februar 2015 E. 1.2.1, VD.2013.237 vom 14. April 2014 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts besteht abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) allerdings dann ein Anspruch auf Eintreten
auf ein Wiedererwägungsgesuch, wenn sich die Umstände seit dem rechtskräftigen
Entscheid wesentlich geändert haben.Ob ein Wiedererwägungsgesuch
in Fällen wie dem vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob
sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art
geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt.Wiedererwägungsgesuche
dürfen nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu
stellen und die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu
umgehen (vgl. VGE VD.2017.60 vom 5. Dezember 2017 E. 3.1, mit Hinweis auf BGE
136 II 177 E. 2.2.1 S. 81, 127 I 133 E. 6 S. 137 f.; BGer 2C_253/2017 vom 30.
Mai 2017 E. 4.3; VGE VD.VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 2.1, VD.2016.239 vom
5. Januar 2017 E. 2.1.2.2;Scherrer
Reber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVG), 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 66 N 45; jeweils mit Hinweisen). Zu
beachten ist indessen, dass Vorbringen von völkerrechtlich relevanten
Wegweisungshindernissen, zu denen unter anderem das aus Art. 3 EMRK abgeleitete
menschenrechtliche Non-Refoulement-Gebot zählt, im Rahmen eines
Wiedererwägungs- oder Revisionsverfahrens auch dann geprüft werden müssen, wenn
die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wobei entsprechende
Vorbringen glaubhaft gemacht werden müssen (vgl. VGE VD.2017.60 vom 5. Dezember
2017 E. 3.1, VD.VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 2.1, mit Hinweis auf den
Grundsatzentscheid EMARK 1995 Nr. 9 E. 7a ff.; BVGE 2013/22 E. 5.4 S. 284;Scherrer Reber, a.a.O., Art. 66 N
45).

3.

3.1Die
mit Entscheid VD.2014.123 vom 25. November 2014 vom Verwaltungsgericht
bestätigte Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des damals noch
minderjährigen Rekurrenten erfolgte aus Gründen, die sich in den Personen
seiner Eltern verwirklicht haben. Mit Bezug auf die Frage der Zumutbarkeit
einer Wegweisung für den Rekurrenten erwog das Verwaltungsgericht damals, dass
dem im Alter von sieben Jahren aus seiner Heimat in die Schweiz eingereisten Rekurrenten
eine Rückkehr in die Türkei schwer fallen dürfte. Es sei ihm aber auch nicht
gelungen, sich in der Schweiz zurecht zu finden und zu integrieren. Verwiesen
wurde aufgrund der Rückmeldungen von Orientierungs- und Weiterbildungsschule
auf schulische Leistungen im unteren Bereich der Normskala und einen dort festgestellten
resigniert apathischen, unmotivierten Eindruck. Weiter wurde auf körperlich und
verbal gewalttätiges Verhalten in der Schule hingewiesen. Der Rekurrent
entgleite der Kontrolle seiner Eltern. Seine Frustrationstoleranz und sein
Wille, sich für die Schule anzustrengen, seien gering. Weiter wurde darauf
verwiesen, dass er bereits mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten sei.
Auch wenn seine Berufschancen in der Türkei ungewiss erscheinen möchten, so könne
nicht von grösseren Integrationsschwierigkeiten ausgegangen werden. Da das
familiäre Netz in der Heimat weiter zu reichen scheine als in der Schweiz, wo
die Eltern mit ihrem Sohn offensichtlich überfordert seien, erschienen die
Integrationschancen in der Türkei nicht schlechter als in der Schweiz. Vor diesem
Hintergrund müsse ihm eine Rückkehr in seine Heimat zugemutet werden (E. 3.4
des damaligen Entscheids). Zusammenfassend erschien daher für das Gericht der
gesamten Familie die Rückkehr in die gemeinsame Heimat zumutbar. Vor diesem
Hintergrund überwiege das öffentliche Interesse des Schutzes der öffentlichen
Ordnung das private Interesse der Rekurrierenden an ihrem Verbleib in der
Schweiz (E. 3.6 des damaligen Entscheids).

3.2Die
Vorinstanz ging mit dem angefochtenen Entscheid davon aus, dass bezogen auf
diesen rechtserheblichen Sachverhalt zwischenzeitlich keine relevante
Veränderung eingetreten sei. Sie verwies auf die weiteren strafrechtlichen
Verurteilungen des Rekurrenten, seine Stellenlosigkeit und die im Kantonalen
Datenmarkt verzeichneten Schulden. Weiter verwies sie darauf, dass der nun
volljährige Rekurrent weiterhin bei seiner Mutter lebe. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb ihm eine gemeinsame Rückkehr mit ihr nicht möglich
sein soll, da sie ebenfalls rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden
sei und zudem Familienangehörige der Mutter in der Türkei lebten, die ihm bei
der Reintegration behilflich sein könnten. Er habe schliesslich weder dargelegt
noch belegt, weshalb ihm aufgrund der aktuellen Lage in der Türkei eine
Rückkehr unmöglich sei.

Inwieweit diesen
Erwägungen aufgrund der Situation im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids gefolgt
werden kann, kann vorerst offen gelassen werden. Massgebend ist nun aber, dass
zwischenzeitlich dem erst nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids von der
Mutter des Rekurrenten gestellten Gesuch um Härtefallbewilligung vom 17. Juni
2017 vom Staatssekretariat für Migration (SEM) zugestimmt worden ist, weshalb
der Mutter und dem noch minderjährigen Bruder des Rekurrenten die Bewilligungen
bis zum 13. November 2018 erneuert worden sind. Gleichzeitig wurde zwar mit
Schreiben des Migrationsamts vom 30. August 2017 festgestellt, dass die
wirtschaftliche Lage der Mutter des Rekurrenten weiterhin unstabil erscheine
und deren Verschuldung minim zugenommen habe. Sie wurde daher auf die Erwartung
der Behörde verwiesen, dass sie sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten weiterhin
bemühe, ein genügendes Einkommen zu erzielen, um für ihren Lebensunterhalt
sowie jenen ihres Sohnes sorgen zu können. Daraus folgt aber, dass die Mutter
des Rekurrenten nicht mehr verpflichtet ist, das Land zu verlassen. Es kann
daher auch nicht mehr von der Möglichkeit einer gemeinsamen Ausreise des
Rekurrenten mit seiner Mutter in seine Heimat ausgegangen werden. Damit hat
sich der Sachverhalt gegenüber der zumindest implizit angenommenen gemeinsamen
Ausreise in die Türkei massgebend verändert. Dies gilt umso mehr, als sich der
Vater des Rekurrenten von seiner Ehefrau geschieden hat und mit seiner neuen
Ehefrau im EU-Raum verbleibt. Dem Rekurrenten ist daher ein von seinen Eltern
begleiteter Neuanfang in seiner Heimat, die er bereits im Alter von sieben
Jahren verlassen hatte, nicht möglich. Es ist deshalb eine wesentliche
Veränderung der Verhältnisse festzustellen, welche einen Anspruch auf
Wiedererwägung des ursprünglichen Wegweisungsentscheides begründet.

3.3Dieser
Wiedererwägung ist in materieller Hinsicht im vorliegenden Verfahren nicht
vorzugreifen. Erachtet das Verwaltungsgericht einen Rekurs als begründet, so
hebt es den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet entweder reformatorisch
in der Sache neu oder weist die Sache kassatorisch an die Behörde zu neuem
Entscheid auf der Grundlage der Erwägungen des Verwaltungsgerichts zurück (§ 20
Abs. 1 und 2 VRPG; VGE VD.2017.127 vom 6. November 2017 E. 3, VD.2014.229
vom 2. Juni 2015 E. 3.4). Hebt es dabei einen Nichteintretensentscheid der Vor-instanz
auf, so entscheidet es vorbehältlich vorliegend nicht gegebener besonderer
Umstände nicht selber in der Sache, sondern weist diese an die Behörde zurück,
damit dieser die Möglichkeit eines materiellen Entscheids und dem Rekurrenten
der ursprüngliche Instanzenzug erhalten bleiben (vgl. VGE VD.2012.189 vom 28.
Juni 2013 E. 2.5, VD.2012.245 vom 27. März 2013 E. 2.7, VD.2012.237 vom 17.
Januar 2013 E. 3.1;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 308 f.). Es ist daher  entsprechend dem Rekursantrag des Rekurrenten 
nicht in reformatorischer Weise über das Wiedererwägungsgesuch selber zu
entscheiden, sondern die Sache an das Migrationsamt zu dessen materiellen
Beurteilung zurückzuweisen.

4.

4.1Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
keine Kosten zu erheben und es ist dem anwaltschaftlich vertretenen Rekurrenten
zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Rekurrent
hat es unterlassen, seinen Vertretungsaufwand zu belegen, weshalb dieser
Aufwand vom Gericht zu schätzen ist. Angemessen erscheint dabei für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren ein Aufwand von insgesamt knapp zehn Stunden.
Aufgrund des massgebenden Überwälzungstarifs von CHF 250. folgt daraus
unter Einschluss der notwendigen Auslagen ein Honorar von CHF 2500..
Hinzu kommt die Mehrwertsteuer zu dem im Zeitpunkt der Vertretungshandlungen
anwendbaren Ansatz von 8%.

4.2Nicht
zu beanstanden ist dagegen der vorinstanzliche Kostenentscheid. Wie bei der
Abschreibung eines Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit aufgrund neuer
Tatsachen ist auch bei der Rückweisung einer Sache zur neuen Beurteilung
aufgrund zwischenzeitlich eingetretener echter Noven für die Beurteilung des
vorinstanzlichen Kostenentscheids auf den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens
ohne Eintritt des massgebenden Novums abzustellen. Diesbezüglich hat nur eine
summarische Prüfung zu erfolgen (VGE VD.2016.90 vom 23. Mai 2016 E. 2.3).
Eine solche führt zum Ergebnis, dass die damalige Beurteilung und der
Kostenentscheid nicht zu beanstanden sind.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2017 aufgehoben
und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Migrationsamt
zurückgewiesen.

Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird
bestätigt.

Für das Rekursverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren zu Lasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements
eine Parteientschädigung von CHF 2500., einschliesslich Auslagen,
zuzüglich 8 % MWST von CHF 200., zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.