bs_appellationsgericht · VD.2018.14 · 2017-12-04 · de
Wegweisung (BGer 2D_27/2018 vom 23. Juli 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.14

URTEIL

vom23. März 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 5. Januar 2018

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 4. Dezember 2017 wies das Migrationsamt das Gesuch von A____ (nachfolgend
Rekurrent) vom 7. September 2017 um Familiennachzug für seine Ehefrau B____
(nachfolgend Ehefrau) ab und wies diese unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis
31. Dezember 2017 aus der Schweiz und dem Schengenraum weg. Die Verfügung wurde
dem Vertreter des Rekurrenten Advokat [...] am 5. Dezember 2017 zugestellt. Am
8. Dezember 2017 meldete der Rekurrent gegen die Verfügung vom 4. Dezember 2017
Rekurs an. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2017 begründete er den Rekurs
und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Mit Entscheid vom 5.
Januar 2018 trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) auf den Rekurs des
Rekurrenten gegen die Wegweisung seiner Ehefrau mangels rechtzeitiger
Begründung nicht ein. Dieser Entscheid wurde dem Vertreter des Rekurrenten am
9. Januar 2018 zugestellt.

Gegen diesen
Entscheid erhob der Rekurrent mit Eingabe vom 16. Januar 2018 Rekurs an den
Regierungsrat und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangte er, dem Rekurs sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. In der Folge überwies das Präsidialdepartement den Rekurs
mit Schreiben vom 23. Januar 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit
Verfügung vom 26. Januar 2018 erkannte der Instruktionsrichter dem Rekurs gegen
den Entscheid des JSD vom 5. Januar 2018 die aufschiebende Wirkung zu. Am
31. Januar 2018 reichte der Rekurrent eine Rekursbegründung ein. Mit begründeter
Verfügung vom 14. Februar 2018 wies der Instruktionsrichter ein Gesuch des
JSD um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab und schob die Vollstreckbarkeit der
Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember 2017 vorsorglich vorläufig auf. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat, ferner wer
durch besondere Vorschriften zum Rekurs ermächtigt wird (§ 44 Abs. 1 Gesetz
betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons
Basel-Stadt [OG, SG 153.100]; § 13 Abs. 1 Gesetz über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege [VRPG, SG 270.100]). Der Begriff der materiellen
Beschwer umschreibt die Voraussetzung, dass der Rekurrent durch den
angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer
besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen muss,
mithin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids hat (VGE VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1;
vgl.Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 291; BGE 136 V 7 E. 2.1 S. 9, 135 II 430 E. 1.1 S. 433). Sein Interesse
kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2010.199 vom 19. April
2011 E. 1.2.1; vgl.Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 291; BGE 136 V 7 E. 2.1 S. 9). Es muss sich aber um ein eigenes
Interesse des Rekurrenten handeln (VGE VD.2010.199 vom 19. April 2011 E.
1.2.1;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 497; vgl. BGE
136 II 539 E. 1.1 S. 542, 133 II 249 E. 1.3.3 S. 254). Um schutzwürdig zu
sein, muss das Interesse zudem aktuell sein (VGE VD.2010.199 vom 19. April
2011 e. 1.2.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2;Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292;
vgl. BGE 135 II 430 E. 2.1 S. 434). Neben der materiellen Beschwer setzt die
Befugnis zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch als sogenannte
formelle Beschwer voraus, dass der Rekurrent am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen hat und dort mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen
ist (VGE VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; vgl.Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 293;
BGE 127 V 107 E. 2a S. 109 f.).

Der Rekurrent
ist durch die Wegweisung seiner Ehefrau deutlich stärker als jedermann
betroffen und steht in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zu
deren Wegweisung. Er hat zudem ein schutzwürdiges aktuelles Interesse daran,
dass die Wegweisung seiner Ehefrau aufgehoben wird und diese bei ihm in der
Schweiz verbleiben kann. Schliesslich hat er auch am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen. Damit ist der Rekurrent zum Rekurs gegen den die Wegweisung seiner
Ehefrau betreffenden Nichteintretensentscheid des JSD vom 5. Januar 2018
legitimiert.

1.2Nach
Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz,
AuG, SR 142.20) sind Rekurse gegen Wegweisungsentscheide innerhalb von fünf
Arbeitstagen nach deren Eröffnung einzureichen. Diese bundesrechtliche Frist
gilt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts auch für den Rekurs an das
Verwaltungsgericht (VGE VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 1.4.1, VD.2015.61
vom 20. Mai 2015 E. 1.2). Entgegen dieser Praxis erklärte das
JSD in der Rechtsmittelbelehrung seines Entscheids vom 5. Januar 2018, der
Rekurs sei innert zehn Tagen anzumelden und innert dreissig Tagen zu begründen.
Der Rekurrent reichte die Rekursanmeldung und die Rekursbegründung entsprechend
dieser unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid aber innert
der kantonalen Rekursfristen gemäss § 46 OG und § 16 VRPG und damit
verspätet ein.

Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) (Grundsatz von Treu und
Glauben, Willkürverbot) dürfen einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung
grundsätzlich keine Nachteile erwachsen. Darauf kann sich aber nur stützen, wer
sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung hat
verlassen dürfen. Dies trifft nicht auf Parteien zu, welche die Unrichtigkeit
erkannt haben oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen.
Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei
oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen, wobei bei
Anwälten ein strengerer Sorgfaltsmassstab anzulegen ist. Von ihnen wird jedenfalls
eine "Grobkontrolle" der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung
der anwendbaren Verfahrensbestimmungen erwartet. Dagegen wird nicht verlangt,
dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder
Literatur nachgeschlagen wird (BGer 4D_77/2012 vom 20. November 2012 E. 5.1;
VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 1.2).

Ob die verkürzte
Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen nach Art. 64 Abs. 3 AuG auch bei einem
doppelten kantonalen Instanzenzug zur Anwendung kommt, geht aus dem Wortlaut
und der Systematik dieses Gesetzes nicht klar hervor und wird auch in der
Botschaft des Bundesrates nicht erläutert (VGE VD.2013.87 vom 2. Dezember 2013
E. 1.2). Unter diesen Umständen ist auch der anwaltlich vertretene Rekurrent
in seinem Vertrauen in die unrichtige Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz zu
schützen. Auf den vorliegenden Rekurs ist deshalb trotz verspäteter
Rekursanmeldung und Rekursbegründung des Rekurrenten einzutreten.

1.3Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 23. Januar
2018 sowie § 42 OG in Verbindung mit § 12 VRPG. Zuständig ist gemäss § 92 Abs.
1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das
Dreiergericht. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG.

1.4Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht
hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der
materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das
kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im
Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August
2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1).

2.

2.1Mit
Verfügung vom 4. Dezember 2017 wies das Migrationsamt die Ehefrau gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG aus der Schweiz und dem Schengenraum weg. Eine
Beschwerde gegen eine Verfügung nach Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG ist gemäss Art.
64 Abs. 3 AuG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung
einzureichen. Diese Bestimmung unterscheidet nicht zwischen der Beschwerdeanmeldung
und Beschwerdebegründung. Folglich ist innerhalb von fünf Arbeitstagen eine
begründete Beschwerde einzureichen. Dementsprechend ist in der
Rechtsmittelbelehrung der Verfügung des Migrationsamts vom 4. Dezember 2017
korrekt festgehalten worden, dass die Beschwerde gegen die Wegweisung binnen
fünf Arbeitstagen seit Eröffnung der Verfügung bei der Beschwerdeinstanz zu erheben
ist sowie die Anträge des Beschwerdeführers die Begründung und die Angabe der
Beweismittel enthalten muss. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten ist diese
Rechtsmittelbelehrung, welche klar zwischen dem Rekurs gegen die Abweisung des
Familiennachzugsgesuchs und der Beschwerde gegen die Wegweisung unterscheidet, in
keiner Weise widersprüchlich.

2.2Die
Frist für eine Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember 2017
endete am 12. Dezember 2017. Innert dieser Frist meldete der Rekurrent am 8. Dezember
2017 Rekurs beim JSD an. Diese Rekursanmeldung enthielt aber weder Anträge noch
eine Begründung. Eine Rekursbegründung wurde erst nach Ablauf der
Beschwerdefrist am 28. Dezember 2017 eingereicht. Damit reichte er innert der
Beschwerdefrist keine den minimalen formellen Anforderungen genügende Beschwerde
ein.

Dagegen wendet
der Rekurrent ein, die Verfügung vom 4. Dezember 2017 einschliesslich der Wegweisung
seiner Ehefrau sei nicht in Rechtskraft erwachsen, weil er mit der Rekursbegründung
vom 28. Dezember 2017 die Aufhebung der Verfügung und die aufschiebende Wirkung
des Rekurses beantragt habe. Eine separate Anfechtung der Wegweisung sei deshalb
aus verfahrensökonomischen Gründen nicht mehr notwendig gewesen. Diese Argumentation
ist unbehelflich. In der Begründung der Verfügung vom 4. Dezember 2017 wurde im
Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der Wegweisung der Ehefrau auch die
Frage, ob dieser in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG der Aufenthalt in der
Schweiz während des Verfahrens betreffend das Gesuch um Familiennachzug zu
gestatten ist, geprüft und verneint (Verfügung vom 4. Dezember 2017
E. 4). Folglich hätte der Rekurrent zwingend innert der gesetzlichen Frist
von fünf Arbeitstagen eine begründete Beschwerde gegen die Wegweisung
einreichen müssen, wenn er eine Überprüfung der Voraussetzungen des
prozeduralen Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG und der Wegweisung hätte erwirken
wollen. Nachdem er diese Frist ungenutzt hatte verstreichen lassen, konnte er
mit seiner Rekursbegründung vom 28. Dezember 2017 nur noch eine Überprüfung
der Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug und des Kostenentscheids erwirken.
Da er die Frist für die Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung verpasst
hatte, konnte er mit seinem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung
nicht mehr erreichen, dass seiner Ehefrau der prozedurale Aufenthalt gestattet
wird. Bei der kurzen Frist von fünf Arbeitstagen für die Beschwerde gegen die
Wegweisungsverfügung handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Frist. Im
Übrigen hätte entgegen der Auffassung des Rekurrenten die separate Anfechtung
der Wegweisung die Rechtsmittelfrist gegen die Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug
auch nicht ungebührlich verkürzt. Die Einreichung einer begründeten Beschwerde
innert dieser Frist hätte den Rekurrenten nicht daran gehindert, den Rekurs
gegen die Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug erst innert zehn Tagen
anzumelden und erst innert dreissig Tagen zu begründen.

2.3Ferner
hat der Rekurrent, wie das JSD zu Recht festgestellt hat (Eingabe des JSD vom
9. Februar 2018 Ziff. 3), auch kein Gesuch um Wiederherstellung der verpassten
Beschwerdefrist gestellt. Aus den nachfolgenden Gründen wären die
Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung aber ohnehin nicht erfüllt.

Das auf das
vorinstanzliche Verfahren anwendbare OG enthält keine ausdrückliche Vorschrift
über die Wiedereinsetzung im Falle einer Fristversäumnis im verwaltungsinternen
Rekursverfahren. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das Institut der
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund
allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Gemäss dieser Praxis liegt dort, wo
die Voraussetzungen für den Wiedereinsetzungsanspruch im Gesetz nicht
umschrieben sind, eine echte Gesetzeslücke vor, die nach objektiven Kriterien
zu füllen ist, indem das Gericht anstelle des Gesetzgebers eine abstrakte Regel
aufstellt. Dabei hat es sich an das geltende objektive Recht und die darin enthaltenen
Wertungen anzulehnen und nach Möglichkeit bestehende Verfahrensvorschriften
analog zur Anwendung zu bringen (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 2.2.2,
VD.2015.50/VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1, VD.2013.191 vom 14. April 2014
E. 2.3.1). Für das verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss eine
analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des Gesetzes über die direkten
Steuern vom 12. April 2000 (Steuergesetz [StG, SG 640.100]) vorgenommen
(VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 2.2.2, VD.2015.50/VD.2015.118 vom 31.
August 2015 E. 3.1, VD.2013.191 vom 14. April 2014 E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4.
Juli 2011 E. 3.2;Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 140). Diese Bestimmung setzt für die Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand voraus, dass die säumige Person von der Einhaltung der verpassten Frist
durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten war. Damit wird ein allgemeines
Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die Wiederherstellung
einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine Partei oder ihr
Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert der Frist zu
handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2; VGE VD.2017.23 vom 2. Mai
2017 E. 2.2.2, VD.2015.50/ VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 1158;Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115). Ein Verschulden der
Rechtsvertretung einer Partei wird dieser wie eigenes Verschulden angerechnet
(VGE VD.2011.53 vom 22. August 2011 E. 3.1, VD.2010.167 vom 20. September
2010 E. 2.3.2;Schwank, Das
Verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 435, 450). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive
Gründe vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen
werden kann. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer
Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder
in unzumutbarer Weise erschweren (VGE VD.2017.9 vom 4. Februar 2017 E. 2.4).
Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst
oder eine schwerwiegende Erkrankung. Arbeitsüberlastung, organisatorische
Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen nicht darunter (VGE VD.2017.23
vom 2. Mai 2017 E. 2.2.2, VD.2015.50/VD.2015.118 vom 31. August 2015
E. 3.1;Vogel, in: Auer et al.
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das verwaltungsverfahren, Zürich 2008,
Art. 24 N 10).

Der Rekurrent
macht geltend, die Rechtsmittelbelehrung der Verfügung vom 4. Dezember 2017 sei
widersprüchlich gewesen. Diese Rüge ist aber, wie bereits erwähnt (oben
E. 2.1), unbegründet. Andere Gründe, die ihn unverschuldet davon hätten
abhalten sollen, rechtzeitig eine begründete Beschwerde einzureichen, werden
vom anwaltlich vertretenen Rekurrenten nicht einmal behauptet. Die unrichtige
und auf keinerlei zureichenden Gründen beruhende Auffassung seines Anwalts,
eine separate Anfechtung der Wegweisung sei nicht erforderlich gewesen, stellt
keine unverschuldete Verhinderung des Rekurrenten dar.

2.4Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das JSD auf die Beschwerde gegen die
Wegweisung der Ehefrau zu Recht nicht eingetreten ist. Damit ist die Wegweisungsverfügung
vom 4. Dezember 2017 in Rechtskraft erwachsen.

3.

In seiner
Rekursbegründung vom 31. Januar 2018 macht der Rekurrent geltend, er sei
gesundheitlich schwer angeschlagen und pflegebedürftig. Er könne nicht mehr
ohne intensive Pflege  vor allem in der Nacht  leben und das Leben allein
nicht mehr meistern, weshalb die Anwesenheit seiner Ehefrau zwingend notwendig
sei. Auf Grund dieser Ausführungen ist trotz rechtskräftiger Wegweisungsverfügung
vom 4. Dezember 2017 zu prüfen, ob diese nichtig ist oder einen
unverjährbaren und unverzichtbaren Gehalt des Rechts auf Leben oder des Rechts
auf persönliche Freiheit bzw. Achtung des Privatlebens des Rekurrenten gemäss
Art. 10 BV sowie Art. 2 Ziff. 1 und Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzt.

3.1Nichtigen
Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit
ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu
beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260). Eine Verfügung ist nichtig, wenn sie
einen besonders schweren und offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren
Mangel aufweist und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft
gefährdet (BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260; VGE VD.2016.22 vom 7. April 2017
E. 2.4.1;Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1098). Als nichtig können zudem Verfügungen bezeichnet werden,
die einen grundrechtlichen Kerngehalt verletzen (Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001,
S. 369 und 393). Grundsätzlich verfügt jedes Grundrecht über einen
unverjährbaren und unverzichtbaren und damit besonders geschützten Gehalt
(vgl.Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel 2016, N 1012;Schefer, a.a.O., S. 367). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung setzt die Privilegierung eines Grundrechts als unverjährbar und
unverzichtbar voraus, dass das angerufene Grundrecht in einem Schutzbereich
angesprochen ist, der derart fundamentale Aspekte der Persönlichkeit oder der
Menschenwürde betrifft, dass ein Eingriff schon an sich als besonders
schwerwiegend erscheint. Diese Voraussetzung ist restriktiv zu handhaben
(BGE 118 Ia 209 E. 2c S. 214; BGer 2P.132/2005 vom 10. Juni 2005 E.
2.4). Nach einer überzeugenden Lehrmeinung stellen jedenfalls die Kerngehalte
und gewisse kerngehaltsnahe Bereiche von Grundrechten unverjährbare und
unverzichtbare Gehalte dar (Rhinow/Schefer/Uebersax,
a.a.O., N 1012). Unverjährbar bedeutet, dass die Verletzung des Grundrechts
auch nach Ablauf aller Fristen und nach Eintritt der formellen und materiellen
Rechtskraft noch geltend gemacht werden kann (vgl.Schefer, a.a.O., S. 372 f., 393 f. und 401 f.).

3.2Das
Recht auf Leben gemäss Art. 10 Abs. 1 BV und Art. 2 Ziff. 1 EMRK schützt die
physische Existenz des Menschen (Kiener/Kälin,
Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 133). Ein Kerngehalt dieses Grundrechts
ist jedenfalls das Verbot jeder absichtlichen und zielgerichteten Tötung eines
Menschen durch eine staatliche Handlung (Müller/Schefer,
Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 49;Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., N 1263;Schefer, a.a.O., S. 407). Wenn
eine ernsthafte und konkrete Gefahr für das Leben eines Menschen besteht und
die zuständige Behörde über die tatsächliche Möglichkeit verfügt, die Person
vor dem Tod zu schützen, verpflichtet sie das Recht auf Leben zu entsprechendem
Handeln (vgl.Kiener/Kälin,
a.a.O., S. 140;Schefer, a.a.O.,
S. 413). Nach einer Lehrmeinung verletzt es den Kerngehalt des Rechts auf Leben,
wenn die Behörde unter diesen Umständen nichts zum Schutz des Lebens der
betroffenen Person unternimmt (Schefer,
a.a.O., S. 413; gegen die Qualifikation positiver staatlicher Schutzpflichten
als Kerngehalt des Rechts auf Leben wohlKiener/Kälin,
a.a.O., S. 142 undMüller/Schefer,
a.a.O., S. 53). Das Recht auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 und 3
BV sowie das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK
schützen die physische und psychische Integrität (Müller/Schefer/Uebersax, a.a.O., N 1278 ff.;Grabenwarter/Pabel, Europäische
Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München 2016, § 22 N 7). Der Kerngehalt des
Rechts auf persönliche Freiheit wird verletzt, wenn der Staat die
Persönlichkeit eines Menschen durch schwere Eingriffe in seinen Körper oder seine
Seele zerstört (Schefer, a.a.O.,
S. 418). Art. 10 Abs. 3 BV und Art. 3 EMRK verbieten Folter und jede andere Art
grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe. Dieses
Verbot stellt einen Kerngehalt des Rechts auf körperliche und geistige
Unversehrtheit dar (Rhinow/Schefer/Uebersax,
a.a.O., N 1290). Grausam, unmenschlich oder erniedrigend erscheint eine
staatliche Handlungsweise, wenn sie dem Betroffenen schwere körperliche oder
seelische Schmerzen zufügt oder ihm Gefühle von Furcht, Ohnmacht, Todesangst
oder Minderwertigkeit verursacht (vgl.Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, Zürich 2016, N 366;Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., N
1296). Eine Inhaftierung verstösst gegen das Verbot unmenschlicher oder
erniedrigender Behandlung, wenn sie mit grösster Wahrscheinlichkeit zur Folge
hat, dass der Betroffene stirbt oder seine Gesundheit vollständig zerstört wird
(Schefer, a.a.O., S. 424).

3.3

3.3.1Mit
Eingabe vom 18. September 2017 führte der Rekurrent aus, weil er seit seinem Schlaganfall
nicht mehr arbeitsfähig und schwer pflegebedürftig sei, sei er dringend darauf
angewiesen, dass ihn seine Ehefrau pflege. Alleine könne er nicht leben. Es
wäre für ihn lebensgefährlich, seine Ehefrau in den Kosovo zu schicken. Alle
anderen denkbaren Lösungen (externe Pflege, Heimpflege) wären unsinnig und viel
teurer. Damit gestand der Rekurrent zu, dass es andere Lösungen gibt, mit denen
eine allfällige Gefahr für sein Leben abgewendet werden kann. Dieser Schluss
wird sodann auch durch die Akten untermauert.

3.3.2Am
26. Februar 2014 erlitt der Rekurrent infolge einer Durchblutungsstörung
des Gehirns einen Schlaganfall (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom
18. August 2015; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 14. Dezember
2015; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 7. April 2017; vgl.
ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli 2017). Gemäss dem
behandelnden Psychiater des Rekurrenten, Dr. med. [...], Arzt für Psychiatrie
und Psychotherapie, leidet dieser infolge der Hirndurchblutungsstörung an
Schwindel, Gangunsicherheit, Doppelbildern und Körperschmerzen (ärztliche
Bestätigung von Dr. med. [...] vom 10. Dezember 2015; ärztliche
Bestätigung von Dr. med. [...] vom 16. Dezember 2016; ärztliche
Bestätigung von Dr. med. [...] vom 6. April 2017; ärztliche Bestätigung
von Dr. med. [...] vom 26. April 2017; ärztliche Bestätigung von Dr. med.
[...] vom 24. Juli 2017; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 6.
Dezember 2017). Gemäss dem Hausarzt des Rekurrenten leidet dieser an Schwindel,
Muskelschwäche und neuropsychologischen Defiziten mittleren Grades (Defizite
beim verbalen Neugedächtnis, bei der verbalen Konzeptfindung, bei der
Aufmerksamkeit und bei der Visuokonstruktion) (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...]
vom 14. Dezember 2015; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 7. April 2017;
ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli 2017). Seit Dezember 2015
diagnostiziert Dr. med. [...] zudem Schmerzen im Rahmen eines Cervikalsyndroms
und eine insulinpflichtige Diabetes (ärztliches Zeugnis vom Dr. med. [...]
vom 14. Dezember 2015; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 7.
April 2017; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli 2017).
Gemäss Dr. med. [...] führten diese Leiden beim Rekurrenten zu einer
angstgefärbten Depression. Durch den Verlust der Arbeitsfähigkeit und der
Selbständigkeit sei sein psychisches Befinden verschlechtert worden (vgl.
ärztliches Zeugnis vom Dr. med. [...] vom 14. Dezember 2015; ärztliches
Zeugnis von Dr. med. [...] vom 7. April 2017; ärztliches Zeugnis von Dr.
med. [...] vom 25. Juli 2017). Gemäss Dr. med. [...] hat der
Rekurrent grosse Schwierigkeiten, alleine zurecht zu kommen (ärztliche
Bestätigung von Dr. med. [...] vom 10. Dezember 2015; ärztliche Bestätigung von
Dr. med. [...] vom 16. Dezember 2016; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...]
vom 6. April 2017; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 26. April 2017;
ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 24. Juli 2017; ärztliche
Bestätigung von Dr. med. [...] vom 6. Dezember 2017). Durch die als Folge
der Erkrankung bestehende Arbeitsunfähigkeit mit Verlust der bisherigen Tagesstruktur
habe sich die Situation zusätzlich akzentuiert (ärztliche Bestätigung von Dr.
med. [...] vom 10. Dezember 2015; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...]
vom 16. Dezember 2016). Gemäss Dr. med. [...] ist der Rekurrent seit dem
zerebralen Ereignis und damit seit dem 26. Februar 2014 100 % arbeitsunfähig
(vgl. ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 6. April 2017,
ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 26. April 2017; ärztliche
Bestätigung von Dr. med. [...] vom 24. Juli 2017; ärztliche Bestätigung von Dr.
med. [...] vom 6. Dezember 2017). Arbeitsunfähigkeit wird dem Rekurrenten auch
im ärztlichen Zeugnis von Dr. med. [...] vom 18. August 2015 attestiert.

3.3.3Ferner
erlitt der Rekurrent am 7. Mai 2017 einen Herzinfarkt (ärztliches Zeugnis von
Dr. med. [...] vom 25. Juli 2017). Vom 7. bis 10. Mai 2017 war er auf der Intensivstation
des Universitätsspitals Basel hospitalisiert. Die Diagnosen lauteten NSTEMI
[Nicht-ST-Hebungsinfarkt = Herzinfarkt, bei dem es im EKG nicht zu länger
anhaltenden ST-Hebungen kommt (http://flexikon.doccheck.com/de/NSTEMI;
http://flexikon.doccheck.com/de/Myokardinfarkt)] ED [Erstdiagnose] 7. Mai 2017,
Aggravation der bekannten intermittierenden Doppelbilder sowie des bekannten
Schwankschwindels mit Beinschwäche und Hemihypästhesie links ED
7. Mai 2017 sowie Verdacht auf radikuläres zervikales Syndrom mit Affektion
C6 links ED August 2014. Beim Eintritt auf die Intensivstation sei der
Rekurrent hämodynamisch und respiratorisch stabil, aber hyperton [mit erhöhtem
Blutdruck (http://flexikon.doccheck.com/de/Hyperton)] gewesen. Bezüglich der
neurologischen Symptomatik habe sich im Verlauf eine Stabilisierung der
Situation gezeigt. Ein cMRI habe keine Hinweise auf ein neues akutes oder
subakutes Infarktareal ergeben. Die Ärzte gingen von einer primär
psychosomatischen neurologischen Symptomatik aus. Aufgrund einer Koronarangiographie
wurde die Indikation einer Bypass-Operation gestellt. Die Operation konnte am
12. Mai 2017 geplant werden. Der Rekurrent wurde in gutem Allgemeinzustand mit
telemetrischer Überwachung auf die Normalstation verlegt (Verlegungsbericht der
Intensivmedizin des Universitätsspitals Basel vom 10. Mai 2017). Nach der
Operation war der Rekurrent bis am 26. Mai 2017 im Universitätsspital Basel
hospitalisiert (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli 2017).
Vom 26. Mai bis 22. Juni 2017 befand sich der Rekurrent im [...] in stationärer
kardialer Rehabilitation (Schreiben von med. pract. [...], Assistenzarzt im [...],
vom 20. Juni 2017). [...] vom Ausländer- und Flüchtlingsdienstes von [...]
denkt, der körperliche Stress des Rekurrenten stehe eng im Zusammenhang mit dem
hängigen Familiennachzugsgesuch (E-Mail von [...] vom 9. Mai 2017). Im ersten
ärztlichen Zeugnis nach der Rehabilitation wird zusätzlich zu den Folgen der
Erkrankung vom 26. Februar 2014 erwähnt, dass die Leistungsfähigkeit des
Rekurrenten nach wie vor stark reduziert sei, dass er starke und störende
Schmerzen im Brustbereich (Sternotomienarbe) habe und dass er an Ängsten und
Depressionen leide (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli 2017).
Gemäss E-Mail von [...] vom 2. August 2017 hatte der Rekurrent bei ihm im Büro
immer wieder besorgniserregende Herzanfälle. Im ärztlichen Zeugnis vom 20.
Dezember 2017 stellt Dr. med. [...] fest, beim Rekurrenten bestünden
beträchtliche psychiatrische Probleme, unter anderem Angstzustände, die sich
tags und vor allem auch nachts äusserten. Es bestünden Existenzängste, unter
anderem auch Ängste zu sterben, die sich bei der Manifestation von
verschiedenen Schmerzzuständen zu den verschiedensten Zeiten tags und nachts äussern
könnten (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 6. Dezember 2017).
Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, der Zustand des Rekurrenten
hätte sich in der letzten Zeit verschlechtert. Dr. med. [...] hält in seinen
letzten beiden ärztlichen Zeugnissen vielmehr fest, dass sich das Befinden des
Rekurrenten seit Mitte 2017 nicht wesentlich verbessert habe (ärztliches
Zeugnis von Dr. med. [...] vom 6. Dezember 2017; ärztliches Zeugnis von Dr.
med. [...] vom 20. Dezember 2017).

3.3.4Aufgrund
der damals aktuellen medizinischen Situation und der bevorstehenden grossen
Operation mit unklarem Ausgang hielten die Ärzte des Universitätsspitals Basel
einen Familiennachzug zur Unterstützung des Rekurrenten für dringend indiziert
(Verlegungsbericht der Intensivmedizin des Universitätsspitals Basel vom 10.
Mai 2017). Diese Einschätzung ist jedoch nicht mehr aktuell, nachdem die
Operation unterdessen durchgeführt und der Rekurrent aus dem Spital und der
Rehabilitation entlassen worden ist.

Entsprechendes
gilt für das Schreiben von med. pract. [...], Assistenzarzt im [...], vom 20.
Juni 2017, wonach ein Verbleib der Ehefrau dringend angezeigt sei. Ihre
Anwesenheit könne den Gesundheitszustand des Rekurrenten, insbesondere seine psychische
Gesundheit, massgeblich positiv beeinflussen (Schreiben von med. pract. [...],
Assistenzarzt im [...], vom 20. Juni 2017). Da dieses Schreiben mehr als ein
halbes Jahr alt ist, kann ihm bereits mangels Aktualität kein wesentliches
Gewicht mehr beigemessen werden. Zudem kann ihm nicht entnommen werden, dass ein
Verbleib der Ehefrau in der Schweiz zur Verbesserung des Gesundheitszustands
des Rekurrenten unentbehrlich wäre oder dass im Falle des Vollzugs der
Wegweisung seiner Ehefrau eine ernsthafte Beeinträchtigung der Gesundheit des
Rekurrenten drohen würde.

3.3.5Gemäss
den ärztlichen Zeugnissen von Dr. med. [...] ist der Rekurrent in lebenspraktischen
Belangen wie Diätkochen, Tagesstruktur und schwere Hausarbeiten wie Reinigung,
Wäsche machen und Einkaufen auf Hilfe angewiesen (vgl. ärztliches Zeugnis von
Dr. med. [...] vom 14. Dezember 2015; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...]
vom 7. April 2017; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli
2017; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 6. Dezember 2017;
ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 20. Dezember 2017), und wäre es
für die Verbesserung seiner Gesamtsituation hilfreich, wenn er nicht allein
leben müsste (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 7. April 2017;
ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli 2017; ärztliches
Zeugnis von Dr. med. [...] vom 6. Dezember 2017; vgl. ärztliches Zeugnis
von Dr. med. [...] vom 20. Dezember 2017). Zudem stelle die
Anwesenheit seiner Ehefrau für den Rekurrenten eine wesentliche Hilfe zur Beruhigung
und zur Verminderung seiner Ängste dar (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...]
vom 20. Dezember 2017). Dr. med. [...] befürwortet es sehr, dass die
Ehefrau des Rekurrenten nach Basel kommen bzw. weiterhin in Basel bleiben und
den Rekurrenten unterstützten kann (ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...]
vom 7. April 2017; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 25. Juli
2017; ärztliches Zeugnis von Dr. med. [...] vom 6. Dezember 2017; ärztliches
Zeugnis von Dr. med. [...] vom 20. Dezember 2017).

Diesen
ärztlichen Zeugnissen von Dr. med. [...] kann aber nicht entnommen werden, dass
die Anwesenheit der Ehefrau zur Verbesserung des Gesundheitszustands des
Rekurrenten unentbehrlich wäre oder dass im Falle des Vollzugs der Wegweisung
seiner Ehefrau eine ernsthafte Beeinträchtigung der Gesundheit des Rekurrenten
drohen würde. Hilfe in lebenspraktischen Belangen kann dem Rekurrenten ohne
Weiteres mit Spitex-Leistungen gewährt werden. Dies gilt zwar nicht für die
Betreuung bei in der Nacht auftretenden Ängsten. Sollte sich eine solche
tatsächlich als notwendig erweisen, könnte der Rekurrent aber in einem Heim
oder einer anderen Institution untergebracht werden.

3.3.6In
seinen ärztlichen Bestätigungen vom 10. Dezember 2015, 16. Dezember 2016
sowie 6. und 26. April 2017 erklärte Dr. med. [...], er unterstützte den Wunsch
des Rekurrenten nach lebenspraktischer Begleitung durch seine Ehefrau sehr,
weil es dem Rekurrenten damit wesentlich besser gelingen könne, sich mit der
für ihn neu sehr schwierig bis schier unlösbar gewordenen lebensgeschichtlichen
Belastung besser auseinanderzusetzen und seine schwierige Lebenssituation
besser zu bewältigen (ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 10. Dezember
2015; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 16. Dezember 2016; vgl.
ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 6. April 2017; ärztliche
Bestätigung von Dr. med. [...] vom 26. April 2017).

Gemäss diesen
ärztlichen Bestätigungen erleichtert die lebenspraktische Unterstützung durch
die Ehefrau dem Rekurrenten zwar die Bewältigung der ihn belastenden Situation.
Dass sie dafür unentbehrlich wäre, kann den Bestätigungen aber nicht entnommen
werden. Erst in seiner mit der Rekursbegründung vom 28. Dezember 2017
eingereichten ärztlichen Bestätigung vom 6. Dezember 2017 erklärt Dr. med.
[...], der Wegfall der Unterstützung durch die Ehefrau im Alltag würde für den
Rekurrenten eine nicht zu bewältigende Belastung darstellen. Die infolge seiner
Hirnfunktionsstörung entstandene Hilfslosigkeit bedeute für den Rekurrenten
eine grosse Belastung, die er ohne die menschliche Unterstützung seiner Ehefrau
nicht verarbeiten könne (ärztliche Bestätigung vom Dr. med. [...] 6. Dezember
2017). Weshalb der Unterstützung durch die Ehefrau plötzlich eine grössere
Bedeutung zukommen soll als früher, ist der ärztlichen Bestätigung nicht zu
entnehmen. Zudem ist nicht erkennbar, dass Dr. med. [...] alternative Unterstützungsmöglichkeiten
berücksichtigt hätte. Eine Unterstützung des Rekurrenten im Alltag kann nämlich
auch mit Spitex-Leistungen gewährleistet werden und menschliche Unterstützung
kann die Ehefrau dem Rekurrenten auch im Rahmen der Kontaktpflege über Telefon
und Internet aus ihrem Heimatland leisten. Schliesslich ist zu berücksichtigen,
dass der Rekurrent den Schlaganfall bereits am 26. Februar 2014 erlitten hat
und dass ein Grossteil der Beeinträchtigungen seiner physischen und psychischen
Gesundheit spätestens seit Dezember 2015 besteht. Trotzdem stellte er erst am
21. März 2016 ein erstes Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau
(Verfügungsrapport; Schreiben des Migrationsamts vom 1. September 2017;
Verfügung vom 4. Dezember 2017). Am 9. Mai 2016 zog er dieses wegen
finanzieller Probleme zurück (Schreiben des Migrationsamts vom 15. September
2016; Schreiben des Migrationsamts vom 1. September 2017; Schreiben des
Rekurrenten vom 21. September 2016) und stellte erst am 6. September 2016 ein
zweites Gesuch um Familiennachzug. Die Einreise der Ehefrau erfolgte
schliesslich am 13. Mai 2017 (Verfügung vom 4. Dezember 2017). Daraus
folgt, dass der Rekurrent während längerer Zeit in der Lage gewesen ist, die
durch seine Krankheit und deren Folgen verursachten Belastungen ohne die
Anwesenheit seiner Ehefrau zu bewältigen.

Ferner erklärt
Dr. med. [...] in seiner ärztlichen Bestätigung vom 6. Dezember 2017 Ich
gehe davon aus, dass das als Folge der Wegweisung der Sie unterstützenden
Ehefrau drohende Alleinleben, Ihre Krankheit derart verstärkt, dass Sie sogar
in eine Ihr Leben bedrohende Krise geraten können. Diese Gefahr darf nicht
ausser Acht gelassen bzw. in Kauf genommen werden. Aus dieser Formulierung
kann aber nicht geschlossen werden, dass die Lebensgefahr ernsthaft und konkret
wäre. Zudem lässt der zeitliche Ablauf dieser Bestätigung vermuten, dass es
sich um eine Gefälligkeitsbescheinigung handeln könnte. In der Begründung der
Verfügung vom 4. Dezember 2017 wurde festgehalten, die Behauptung des
Rekurrenten, eine Heimreise seiner Ehefrau wäre für ihn lebensgefährlich, sei
nicht durch aktuelle Arztzeugnisse belegt worden (Verfügung vom 4. Dezember
2017 E. 3.2). Diese Verfügung wurde dem Vertreter des Rekurrenten am 5. Dezember
2017 zugestellt. Daraufhin erklärte Dr. med. [...] erstmals am 6. Dezember
2017, dass aus dem Vollzug der Wegweisung der Ehefrau für den Rekurrenten eine
Lebensgefahr resultieren könnte.

3.3.7Aus
den vorstehenden Gründen stellt auch die ärztliche Bestätigung von Dr. med.
[] vom 6. Dezember 2017 keinen hinreichenden Grund zur Annahme dar, der
Vollzug der Wegweisung der Ehefrau könnte für den Rekurrenten eine nicht zu
bewältigende Belastung darstellen. Selbst unter der Annahme, dass die von Dr. med.
[...] erwähnte Gefahr tatsächlich besteht, ist jedoch davon auszugehen, dass
sie auch anders als durch einen weiteren Verbleib der Ehefrau des Rekurrenten
in der Schweiz abgewendet werden kann. Der Rekurrent macht zwar zu Recht
geltend, dass eine Betreuung während der Nacht mit Spitex-Leistungen nicht
sichergestellt werden kann (Rekursbegründung vom 28. Dezember 2017 Ziff. 5). Falls
sich dies als notwendig erweisen sollte, kann der Rekurrent jedoch stationär in
einem Heim, einer psychiatrischen Klinik oder einem Spital betreut werden (vgl.
oben E. 3.2.5). Dies gesteht der Rekurrent selber zu, indem er in seiner
Rekursbegründung vom 28. Dezember 2017 geltend macht, wenn er nicht von seiner
Ehefrau betreut werden könne, werde er sehr bald stationär in einem Heim
behandelt werden müssen (Rekursbegründung vom 28. Dezember 2017 Ziff. 6).

3.3.8Der
Rekurrent befindet sich gemäss den ärztlichen Bestätigungen von Dr. med. []
bei diesem in ambulanter psychiatrischer Behandlung (ärztliche Bestätigung von
Dr. med. [...] vom 10. Dezember 2015; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...]
vom 16. Dezember 2016; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 6. April
2017; ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 26. April 2017;
ärztliche Bestätigung von Dr. med. [...] vom 6. Dezember 2017). Zudem ist
aufgrund der ärztlichen Zeugnisse von Dr. med. [...] davon auszugehen,
dass er sich auch in hausärztlicher Behandlung befindet. Damit ist die rechtzeitige
Abwendung einer allfälligen Gefahr sowie die Einleitung von erforderlichen
Massnahmen für den Rekurrenten durch diese Betreuungspersonen sichergestellt.

3.3.9Als
Zwischenfazit ist festzuhalten, dass kein Grund zur Annahme besteht, im Falle
des Vollzugs der Wegweisung der Ehefrau bestünde eine ernsthafte und konkrete
Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der physischen oder psychischen
Gesundheit oder gar des Todes des Rekurrenten. Allfällige Gefahren für den
Rekurrenten können dadurch abgewendet werden, dass er in eine stationäre Einrichtung
eintritt. Unter den gegebenen Umständen verletzt die Wegweisung der Ehefrau des
Rekurrenten weder einen Kerngehalt noch einen unverjährbaren und
unverzichtbaren Gehalt des Rechts auf Leben oder des Rechts auf persönliche Freiheit
bzw. Achtung des Privatlebens des Rekurrenten.

3.4Schliesslich
moniert der Rekurrent, die Wegweisung seiner Ehefrau verstosse gegen das Recht
auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(Rekursbegründung vom 31. Januar 2018 Ziff. 5), weshalb sie nichtig sei.

3.4.1Wenn
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht, der Familienangehörige
in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung,
auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) hat und
es ihm nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar ist, das
Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, stellt es
einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte
Recht auf Achtung des Familienlebens dar, wenn der ausländischen Person der
Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird (VGE VD.2016.223 vom 13.April 2017 E. 3.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E.
4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II
281 E. 3.1 S. 285, 126 II 377 E. 2b.aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5).Eine
aufgrund einer Härtefallbewilligung erteilte Aufenthaltsbewilligung stellt kein
gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne dieser Praxis dar (BVGer D-1079/2013 vom
9. April 2013 S. 8).

3.4.2Die
Aufenthaltsbewilligung wurde dem Rekurrenten aufgrund der Gutheissung seines
Härtefallgesuchs erteilt (Verfügung vom 4. Dezember 2017), weshalb er über
kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt. Damit stellt die Wegweisung seiner
Ehefrau grundsätzlich keinen Eingriff in das Recht auf Achtung des
Familienlebens dar. Der Rekurrent behauptet aber, er könne aus medizinischen
Gründen nicht in den Kosovo zurückkehren (Rekursbegründung vom 31. Januar
2018 Ziff. 5). Wie es sich damit verhält und ob dieser Umstand einen Eingriff
in das Recht auf Achtung des Familienlebens begründen kann, kann offen bleiben,
weil die Wegweisung der Ehefrau aus den nachfolgenden Gründen jedenfalls keinen
besonders schwerwiegenden Eingriff darstellt. Als der Rekurrent in der Schweiz
und seine Ehefrau im Kosovo lebten, pflegten sie den Kontakt etwa jeweils zwei
Mal pro Woche per Telefon und Internet (Schreiben des Migrationsamts vom
15. September 2016; Schreiben des Rekurrenten vom 21. September 2016). Die
Ehefrau besuchte den Rekurrenten in den Jahren 2010, 2011 und 2012 je ein Mal
und im Jahr 2013 zwei Mal in der Schweiz (E-Mail des Rekurrenten vom 22. November
2016) und der Rekurrent besuchte seine Ehefrau im Jahr 2016 zwei Mal im Kosovo
(Schreiben des Migrationsamts vom 15. September 2016; Schreiben des
Rekurrenten vom 21. September 2016). In diesem Rahmen können der Rekurrent
und seine Ehefrau ihr Familienleben auch nach dem Vollzug der Wegweisung weiterführen.
Damit verletzt die Wegweisung der Ehefrau weder den Kerngehalt noch einen
unverjährbaren und unverzichtbaren Gehalt des Rechts auf Achtung des
Familienlebens.

3.5Zusammenfassend
ist festzuhalten, dassdie Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember
2017 weder den Kerngehalt oder einen unverjährbaren und unverzichtbaren
Grundrechtsgehalt verletzt noch einen anderen besonders schweren, offensichtlichen
oder zumindest leicht erkennbaren Mangel aufweist. Damit ist sie nicht nichtig.

4.

4.1Mit
Verfügung vom 26. Januar 2018 erkannte der Instruktionsrichter dem Rekurs gegen
den Entscheid des JSD vom 5. Januar 2018 die aufschiebende Wirkung zu. Die
aufschiebende Wirkung bezieht sich nur auf ein bestimmtes Rechtsmittel und
endet deshalb spätestens mit dem instanzabschliessenden Entscheid (VGE
VD.2017.186 vom 1. November 2017 E. 1.3.2) und somit mit dem vorliegenden
Urteil.

4.2Mit
Verfügung vom 14. Februar 2018 schob der Instruktionsrichter die
Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember 2017 vorsorglich
vorläufig auf. Eine solche vorsorgliche Massnahme gilt unter Vorbehalt der
vorzeitigen Aufhebung oder Änderung bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft
des Entscheids (VGE VD.2017.186 vom 1. November 2017 E. 1.3.2). Ein Entscheid erwächst
in formelle Rechtskraft, wenn er nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel
angefochten werden kann (VGE VD.2017.186 vom 1. November 2017 E. 1.3.3). Gegen
Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die Wegweisung ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig (Art. 83 lit. c
Ziff. 4 Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]). Gegen
entsprechende kantonale Entscheide steht indessen die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
offen (vgl. BGE 137 II 305 E. 1.1 S. 307;Seiler,
in: Seiler et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar BGG, 2. Aufl., Bern
2015, Art. 83 N 34-36). In einem Bundesgerichtsentscheid wird die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde ohne jegliche Begründung als ausserordentliches
Rechtsmittel bezeichnet (BGer 2D_94/2008 vom 29. September 2008 E. 2.2). In
der Lehre ist die Frage, ob es sich dabei um ein ordentliches oder
ausserordentliches Rechtsmittel handelt, jedoch umstritten (für die
Qualifikation als ordentliches RechtsmittelKiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 135 und 1851; für
die Qualifikation als ausserordentliches RechtsmittelSeiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1682; vgl. zur
KontroverseBiaggini, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage, 2011, Art. 113 N 19;Misic,
Verfassungsbeschwerde, Diss. Zürich 2011, N 109 ff.). Für den Fall, dass die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde als ordentliches Rechtsmittel qualifiziert
wird, besteht der mit vorsorglicher Verfügung vom 14. Februar 2018 angeordnete
vorläufige Aufschub der Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember 2017
(unter Vorbehalt der vorzeitigen Aufhebung) demnach über das vorliegende Urteil
hinaus weiter. Vorsorgliche Massnahmen müssen aber unterbleiben, wenn das
Begehren in der Hauptsache als aussichtslos erscheint (Kiener, in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich
2008, Art. 56 N 8;Merkli/Aeschlimann/Herzog,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern
1997, Art. 27 N 12; vgl. BGE 115 Ib 157 E. 2 S. 158 [zur aufschiebenden
Wirkung]).

Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember
2017 zweifellos in Rechtskraft erwachsen und sind die Nichtigkeit der Verfügung
und die Verletzung eines unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechtgehalts
eindeutig zu verneinen. Zudem kann mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde
einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116
BGG). Eine allfällige Beschwerde gegen das vorliegende Urteil erscheint deshalb
aussichtslos. Folglich ist der Aufschub der Vollstreckbarkeit der
Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember 2017 aufzuheben.

5.

Wird der
Aufschub der Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung aufgehoben, so ist der
Ehefrau des Rekurrenten eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. Diese
beträgt grundsätzlich zwischen sieben und dreissig Tagen. Eine längere
Ausreisefrist ist anzusetzen oder die Ausreisefrist wird verlängert, wenn
besondere Umstände wie die familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder
eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern (Art. 64d Abs. 1 AuG). In bestimmten
Fällen ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann eine Ausreisefrist von
weniger als sieben Tagen angesetzt werden (Art. 64d Abs. 2 AuG).

Die mit der
Wegweisungsverfügung vom 4. Dezember 2017 angesetzte Ausreisefrist endete am
31. Dezember 2017. Damit nötigenfalls eine alternative Betreuung für den
Rekurrenten organisiert werden kann, ist vorliegend eine Ausreisefrist von
dreissig Tagen angezeigt. Eine längere Frist erscheint dazu nicht erforderlich.
Schliesslich ist kein Grund für die sofortige Vollstreckbarkeit der Wegweisung ersichtlich.

6.

Mit
Rekursbegründung vom 31. Januar 2018 beantragt der Rekurrent die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.

6.1Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit
der Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als
aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende
Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und
summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt
der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (VGE
VD.2017.86/VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1; vgl. BGE 139 III 396
E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Die
Prüfung der Erfolgsaussichten erfolgt aufgrund des jeweiligen Aktenstands (BGE
131 I 113 E. 3.7.3 S. 122 f.; VGE VD.2017.86/VD.2017.175 vom 24. November
2017 E. 6.1.1;Waldmann, in:
Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N 78).

6.2Aufgrund
seiner Sozialhilfeabhängigkeit ist die prozessuale Bedürftigkeit des Rekurrenten
glaubhaft. Das JSD unterliess es, die Verletzung eines unverjährbaren und
unverzichtbaren Grundrechtsgehalts zu prüfen, obwohl dazu angesichts der
Vorbringen des Rekurrenten Anlass bestand. Aus diesem Grund ist der Rekurs für
den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit
der Rekursbegründung vom 31. Januar 2018 nicht als aussichtslos zu
qualifizieren. Eine anwaltliche Vertretung ist zur Wahrung der Interessen des
Rekurrenten geboten. Für die Rekursanmeldung vom 16. Januar 2018 und die
Rekursbegründung vom 31. Januar 2018 ist ein Zeitaufwand von knapp vier Stunden
angemessen. Dies ergibt bei einem Stundenansatz von CHF 200. unter Mitberücksichtigung
der Auslagen ein Honorar von CHF 800..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

B____ wird eine Ausreisefrist von 30
Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils angesetzt.

Dem Rekurrenten wird für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit
Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand gewährt.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800..
Diese gehen jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu
Lasten der Gerichtskasse.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des
Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren aus der
Gerichtskasse ein Honorar von CHF 800., einschliesslich Auslagen, zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 61.60, ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungVerfassungsbeschwerdewegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Verfassungsbeschwerde ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82
ff. BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird
sowohl Verfassungsbeschwerde als auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen.