bs_appellationsgericht · BES.2018.49 · 2018-02-26 · de
Aktenentfernung (BGer 1B_63/2019 vom 16. April 2019)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.49

ENTSCHEID

vom17.
Dezember 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Christian Lindner

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                     Beschwerdeführer

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 26. Februar 2018

betreffend Aktenentfernung

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft erliess am 15. Januar 2018 einen Strafbefehl gegen A____,
mit welchem er wegen Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Busse von CHF
100.‒ sowie den Verfahrenskosten verurteilt wurde. Am 19. Januar 2018
liess er durch seinen Rechtsvertreter Einsprache gegen den Strafbefehl erheben,
weshalb sich das Strafgericht mit der Sache zu befassen haben wird. Mit
Einsprachebegründung vom 23. Februar 2018 an die Staatsanwaltschaft stellte der
Verteidiger den Antrag, das protokollierte Telefonat vom 26. Oktober 2017 sei
als unverwertbares Beweismittel aus den Akten zu weisen. Die Staatsanwaltschaft
wies diesen Antrag mit Verfügung vom 26. Februar 2018 ab.

Gegen diese Verfügung
hat A____ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 9. März 2018
Beschwerde erheben lassen und beantragt, das besagte Dokument sei aus den Akten
zu weisen, eventualiter sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft aufzuheben und
zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft hat mit
Vernehmlassung vom 19. April 2018 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde
beantragt. Die Verteidigung hat mit Schreiben vom 17. Mai 2018 repliziert.
Das Strafgericht hat das Strafverfahren mit Verfügung vom 15. März 2018
sistiert und die Akten bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
Beschwerdeentscheids an die Staatsanwaltschaft retourniert.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 393 Abs.
1 lit. a StPO ist die Beschwerde gegen die Verfügungen und die Verfahrenshandlungen
von Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden zulässig. Art.
394 lit. b StPO schränkt dies dahingehend ein, dass die Beschwerde nicht
zulässig sei gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die
Staatsanwaltschaft oder die Übertretungsstrafbehörde, wenn der Antrag ohne
Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden könne. Das Bundesgericht
hat festgestellt, dass ein Verfahrensentscheid der Staatsanwaltschaft über die
Verwertung von Beweismitteln mit Beschwerde angefochten werden kann, ohne dass
ein besonderer Rechtsnachteil nachzuweisen wäre (BGE 143 IV 475 E 2.5). Der
Grundsatz, wonach es der zuständigen Verfahrensleitung bzw. dem erkennenden
Sachgericht obliegt, im Rahmen des Endentscheids über die Verwertbarkeit von Beweismitteln
zu entscheiden (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) verhindere nicht, dass bei
eindeutiger Feststellbarkeit der Unverwertbarkeit von Beweismitteln diese
bereits durch die Beschwerdeinstanz aus den Akten entfernt werden (143 IV 475 E
2.7).

ZuständigesBeschwerdegerichtist das Appellationsgericht als Einzelgericht
(§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Der
Beschwerdeführer beantragt die Entfernung der Zusammenfassung seiner Aussage,
welche er gegenüber der ermittelnden Polizei telefonisch gemacht haben soll.
Diese findet sich auf Seite 3 des Rapports und Überweisungsantrags vom
26. Oktober 2017. Gemäss Verteidigung handelt es sich dabei um eine
Ersteinvernahme, welche eine Belehrung des Beschuldigten gemäss Art. 158 StPO
erfordere. Spätestens ab dem Zeitpunkt, als er bestätigt gehabt habe, das
fragliche Fahrzeug gelenkt zu haben, hätte er auf sein
Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen (Replik. Ziff. 12).

2.2Einigkeit
besteht in der Lehre darüber, dass die Polizei sogenannte informatorische
Befragungen, Anhörungen und Anhaltungen durchführen kann, wenn und soweit diese
bei unklarer Sach- und Beweislage lediglich der Feststellung dienen, ob
überhaupt ein Verdacht auf eine Straftat vorliegt (Godenzi,in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Auflage 2014, Art. 143 N 6;Landshut/Bosshard,in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Auflage
2014, Art. 306 N 19;Ruckstuhl,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 158 N 9).

Unzweifelhaft
ist auch, dass bei Verletzung der Hinweis- und Protokollierungsvorschriften von
Art. 158 Abs. 1 StPO die entsprechenden Aussagen nicht verwertet werden dürfen
(Art. 158 Abs. 2 StPO). Allerdings steht das Verwertungsverbot einer erneuten
Einvernahme mit qualifizierter Belehrung nicht entgegen (Godenzi, a.a.O., Art. 158 N 33, 36;Ruckstuhl, a.a.O., Art. 158 N 33, 37).

Unklar und schwierig
zu definieren ist jedoch, bis zu welchem Punkt die Polizei informelle
Befragungen durchführen darf, ohne eine förmliche Protokollierung mit den
Belehrungen von Art. 143 Abs. 1 StPO vorzunehmen: Umstritten ist dabei insbesondere,
ob sie über Aussagen im informellen Rahmen, ohne ein von der befragten Person
unterzeichnetes Protokoll, berichten darf bzw. ob eine Wiedergabe im Rahmen
einer sinngemässen Zusammenfassung im Polizeirapport zulässig ist (dagegen:Riklin, Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Art.
142 N 2; dafür:Schmid,
Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2017, Art. 142 N 7). Teilweise wird in diesem
Fall zumindest ein Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht verlangt (Landshut/Bosshard, a.a.O., Art. 306 N
19). Im Rahmen dieser Diskussion wird unter anderem auch auf die Gefahr
hingewiesen, dass bei einem rein formalen Abstellen auf das Vorliegen der Verschriftlichung
einer Aussage für die Definition, wann eine Pflicht zur Belehrung und
Protokollierung besteht, die Strafbehörden dazu verleitet werden könnten, durch
schlichte Nichtdokumentation einer Verfahrenshandlung sich selbst von den
Pflichten zu dispensieren (Godenzi,
a.a.O., Art. 143 N 4).

Vorliegend
ergibt sich aus dem Polizeirapport und der sinngemässen Zusammenfassung des
fraglichen Telefonats, dass es zunächst darum ging, im Sinne einer informellen
polizeilichen Erkundigung herauszufinden, wer das von der Polizei beobachtete
Auto, das offenbar auf eine Firma eingetragen war, gefahren hatte. Anlässlich der
telefonischen Erfragung, ob der Beschwerdeführer das Auto gefahren habe, hat
die Polizei darüber informiert, dass gegen ihn ein Vorverfahren geführt werde.
Dieser Teil des sinngemäss wiedergegebenen Telefonats ist auch nach Auffassung
des Beschwerdeführers keine Ersteinvernahme.

In der
Gesprächszusammenfassung wird weiter als Aussage des Beschwerdeführers
wiedergegeben, er habe kein Mobiltelefon bedient, es könne aber sein, dass er
sein externes Navigationsgerät während der Fahrt bedient habe. Das mache er ab
und zu. Der Beschwerdeführer moniert dass die Frage betreffend Benutzung eines
Mobiltelefons weit über die Feststellung seiner prozessualen Stellung hinausschiesse
und er spätestens zu diesem Zeitpunkt auf sein Aussageverweigerungsrecht hätte
hingewiesen werden müssen (Replik Ziff. 12). Aus der zusammenfassenden
Gesprächswiedergabe erhellt jedoch nicht, ob der Beschwerdeführer diese
Aussagen auf Frage der Polizeibeamtin hin oder spontan von sich aus gemacht
hat, etwa nachdem ihm mitgeteilt worden ist, weshalb gegen ihn das Vorverfahren
geführt werde. Noch keine Einvernahme würde vorliegen, wenn es sich um eine
Spontanäusserung gehandelt hätte (Godenzi,
a.a.O., Art. 143 N 5). Dieser entscheidende Aspekt muss durch Befragung der
Beteiligten abgeklärt werden. Eine solche Befragung ist vom erkennenden
Sachgericht durchzuführen, das im Übrigen bereits die Befragung der beiden
Polizeiangehörigen als Zeugin bzw. Zeuge vorgesehen hat (Informationsschreiben
Strafgericht an Verteidigung vom 6. März 2018). Erst dann kann entschieden
werden, ob die Aktennotiz bzw. Teile davon, als unverwertbar zu bezeichnen
sind. Von einer klaren Unverwertbarkeit von Seite 3 des Polizeirapportes vom
26. Oktober 2017 kann folglich zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgegangen
werden, womit die Beschwerde abzuweisen ist.

2.3Der
Beschwerdeführer hat bei diesem Ausgang des Verfahrens dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 600.‒ zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.‒.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                                              Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.