bs_appellationsgericht · SB.2013.73 · 2016-04-27 · de
mehrf. Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, mehrf. wiederholte Beschäftigung von Ausländerinnen/Ausländern ohne Bewilligung, mehrf. geringfügige Widerhandlung gegen das AuG und mehrf. Widerhandlung gegen etc. (BGer 6B_632/2016 vom 6. September 2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.73

URTEIL

vom27.
April 2016

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Erik Johner,

lic. iur. Bettina Waldmann

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

A____,geb. []                                                                   Berufungsklägerin

[]Beschuldigte

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom

20. Juni 2013

Urteil des Appellationsgerichts
vom 6. Februar 2015

(vom Bundesgericht am 9. November
2015 aufgehoben)

betreffend mehrfache Förderung
der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts,
mehrfache wiederholte Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne
Bewilligung, mehrfache geringfügige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über
Ausländerinnen und Ausländer und mehrfache Widerhandlung gegen die Verordnung
über die Einführung des freien Personenverkehrs

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. Juni 2013 wurde A____ der mehrfachen
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen
Aufenthalts, der mehrfachen wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und
Ausländern ohne Bewilligung, der mehrfachen geringfügigen Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer und der mehrfachen Widerhandlung
gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig erklärt
und verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 1140. sowie zu
einer Busse von CHF 1000., teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. September 2011. Zudem wurde die am 23.
September 2011 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt bedingt ausgesprochene
Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 50., Probezeit 2 Jahre, vollziehbar erklärt.
Vom Vorwurf der Nötigung sowie des mehrfachen Verstosses gegen das
Animierverbot wurde A____ freigesprochen.

Gegen dieses
Urteil erhob A____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) Berufung an das Appellationsgericht.
Mit Urteil vom 6. Februar 2015 bestätigte das Appellationsgericht das
erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt. Es verurteilte die Berufungsklägerin zu
einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu CHF 1140. sowie zu einer Busse von
CHF 1000.. Die mit Strafbefehl vom 23. September 2011 ausgesprochene bedingte
Vorstrafe wurde vollziehbar erklärt.

Dagegen hat die
Berufungsklägerin am 8. Mai 2015 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht
erhoben mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es sei ihr
für die ausgesprochene Geldstrafe der bedingte Vollzug zu gewähren.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Schliesslich ersucht sie um die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde. Der Verfahrensleiter
des Appellationsgerichts hat am 2. November 2015 auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht hat mit Urteil 6B_480/2015 vom 9. November 2015 die
Verwehrung des bedingten Strafvollzugs gestützt auf die von der Vorinstanz
vorgenommene negative Legalprognose bestätigt. Es hat jedoch erwogen, die Vorinstanz
habe sich zu Unrecht nicht zur Frage der Gewährung des teilbedingten Vollzugs
geäussert. Es hat das Urteil des Appellationsgerichts vom 6. Februar 2015 in
teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen. Ausserdem hat es den Kanton Basel-Stadt zur
Zahlung einer Entschädigung von CHF 1000. an die Beschwerdeführerin
verurteilt.

In der Folge hat
der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts den Parteien mit Verfügung vom
17. November 2015 mitgeteilt, es sei vorgesehen, den neuen Entscheid im
schriftlichen Verfahren zu erlassen. Ohne anderslautenden Antrag werde davon
ausgegangen, dass die Parteien damit einverstanden seien. Die Staatsanwaltschaft
hat sich mit Eingabe vom 17. Dezember 2015 mit der Durchführung eines schriftlichen
Verfahrens einverstanden erklärt und hinsichtlich der Gewährung des teilbedingten
Vollzugs auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2015 hat
sich der Verteidiger der Berufungsklägerin unter Vorbehalt der Gewährung des
letzten Wortes ebenfalls mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens
einverstanden erklärt und beantragt, es seien 20 Tagessätze unbedingt und 120 Tagessätze
bedingt auszusprechen.

Die
entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Hebt
das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die
kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche
Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich
auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des
Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern
endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97
E. 4a S. 104;Meyer/Dormann,
in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011,
Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2012.75 vom 25. August
2015 E. 1, SB.2013.49 vom 7. August 2015 E. 1.1, SB.2012.6 vom
21. April 2015 E. 1, AS.2010.16 vom 8. Mai 2012
E. 1.4). Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht erwogen, das
Appellationsgericht habe zwar zu Recht das Vorliegen einer günstigen Prognose
und damit den bedingten Strafvollzug verneint. Es habe jedoch zu Unrecht die
Gewährung des teilbedingten Vollzugs nicht geprüft. Insbesondere habe die Vorinstanz
nicht berücksichtigt, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des
gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere
Prognose erlaube (Urteil BGer 6B_480/2015 vom 9. November 2015 E. 2.2). Offen
sind im vorliegenden Verfahren damit einzig noch die Erwägungen zur Legalprognose
im Hinblick auf die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs der Geldstrafe.
Die Schuldsprüche, die Höhe der Geldstrafe und die Anzahl der Tagessätze sowie
die Busse und der Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe sind mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

1.2Gemäss
Art. 406 Abs. 2 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0)
kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der
Parteien ein Urteil im schriftlichen Verfahren erlassen, wenn die Anwesenheit
der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind
vorliegend erfüllt.

2.

2.1Mit dem nun aufgehobenen Urteil vom 6. Februar 2015 hat das Appellationsgericht
der Berufungsklägerin eine ungünstige Legalprognose gestellt und ihr darauf
gestützt nicht nur den bedingten, sondern auch den teilbedingten Strafvollzug
verwehrt (Urteil p. 10 f.).

Grundvoraussetzung
für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist wie für die bedingte
Strafe nach Art. 42 StGB die begründete Aussicht auf Bewährung und damit das Fehlen
einer ungünstigen Legalprognose. Jedoch sind die Voraussetzungen der beiden
Bestimmungen nicht identisch. Der teilbedingte Vollzug ist insbesondere dann
angezeigt, wenn eine günstige Prognose nur unter Berücksichtigung der
Warnwirkung des unbedingt zu vollziehenden Strafteils gestellt werden kann. Der
teilweise Vollzug der Strafe führt damit zu einer Erhöhung der
Bewährungsaussichten und orientiert sich an der Einzelfallbeurteilung (Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 43
N 14 f. m.w.H.; vgl. auchTrechselPieth,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2013, Art. 43 N  3). Auch das Bundesgericht hat die rein
spezialpräventive Funktion des Instituts betont (BGer 6B_70/2012 vom 25. Juni
2012 E. 5.2, BGer 6B_940/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.2, BGE 134 IV 1 E. 5.5.2 S.
15).

2.2Bei
der Prognosestellung sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle
weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter der Täterin und die
Aussichten ihrer Bewährung zulassen, zu berücksichtigen (BGer 6B_70/2012 vom
25. Juni 2012 E. 5.2, 6B_1036/2009 vom 23. April 2010 E. 1.4, je mit Verweis
auf BGE 134 IV 140 E. 4.4 S. 143 m.H.).

Die
Berufungsklägerin ist einschlägig vorbestraft. Sie wurde mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft vom 23. September 2011 wegen im Februar 2011 begangener
Delikte gegen das Ausländergesetz neben einer Busse zu einer bedingten
Geldstrafe verurteilt. Ungeachtet dieser ersten Verurteilung delinquierte sie noch
während der laufenden Probezeit erneut, was wiederum einen Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft zur Folge hatte. Auch das laufende Verfahren hielt sie nicht
davon ab, bereits im Frühling 2012 wieder einschlägig in Erscheinung zu treten.
Dass sie sich weder von den regelmässigen Polizeikontrollen an der []gasse [],
noch den damit verbundenen Strafverfahren und dem bereits ergangenen
einschlägigen Urteil hat beeindrucken lassen, zeugt von einer erheblichen
Unbelehrbarkeit und führt grundsätzlich zu einer ungünstigen Prognose. Dies
deckt sich auch mit der Tatsache, dass die Berufungsklägerin weder vor
Strafgericht noch im Berufungsverfahren Reue und Einsicht in ihr Fehlverhalten
gezeigt hat. Jedoch ist seit den zuletzt beurteilten Taten aus den Jahren
2011/2012 keine weitere strafrechtliche Verurteilung gegen sie mehr ergangen
und keine weitere Strafverfolgung eröffnet worden. Die Berufungsklägerin hat zudem
nachgewiesen, dass sie die Verwaltung der Liegenschaft []gasse [] im
Anschluss an das erstinstanzliche Verfahren einer professionellen
Liegenschaftsverwaltung übertragen und seitdem mit der Zimmervermietung nichts
mehr zu tun hat. Ausserdem sei sie als Geschäftsführerin der [] GmbH
zurückgetreten (Beschwerde Ziff. 5, Eingabe vom 16. Dezember 2015 Ziff. 4;
Prot. Berufungsverhandlung p. 3). Diese durch die Berufungsklägerin unternommenen
Anstrengungen zur Veränderung ihrer beruflichen Situation reichen für sich
allein zwar nicht aus, die Legalprognose massgeblich zu verbessern. Unter
Berücksichtigung der Warnwirkung des zu vollziehenden Strafteils kann bezüglich
einer teilbedingten Strafe jedoch von einer günstigen Prognose ausgegangen
werden. Es erscheint somit gerechtfertigt, der Berufungsklägerin den
teilbedingten Strafvollzug zu gewähren.

2.3Gemäss
Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe
nicht übersteigen. Innerhalb dieses Rahmens kommt dem Gericht bei der
Festsetzung des unbedingt zu vollziehenden Teils der Strafe ein grosser Ermessensspielraum
zu. Es hat bei seiner Entscheidung sowohl die Prognose als auch das Verschulden
zu berücksichtigen. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass
darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung der Täterin einerseits und deren
Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen (BGE 134 IV 1 E. 5.6
S. 15;Schneider/Garré,a.a.O.,
Art. 43 N 17 m.w.H.). Zunächst muss der zu vollziehende Teil schuldangemessen
sein, wobei der unbedingte Strafteil das unter Verschuldensgesichtspunkten
gebotene Mass nicht unterschreiten darf. Zweites massgebliches Moment ist die
Prognose, welche in Wechselbeziehung zum Verschulden tritt. Je günstiger die Prognose
und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung
ausgesetzte Strafteil sein  und umgekehrt (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15).

Die
Berufungsklägerin trifft ein nicht mehr leichtes Verschulden (Urteil vom 6.
Februar 2015 E. 4.2). Wie oben dargelegt, bestehen in Anbetracht der Tatsache,
dass sie einschlägig vorbestraft ist, innerhalb der Probezeit sowie während
eines laufenden Strafverfahrens weiter delinquiert hat, erhebliche Bedenken an
ihrer Legalbewährung. Die Straftaten der Berufungsklägerin sind bisher
lediglich mit bedingten Geldstrafen sanktioniert worden, was sie vor weiterer
Delinquenz nicht abgehalten hat. Es besteht die Hoffnung, dass sie sich durch
eine unbedingte Sanktion und damit durch einen spürbaren Eingriff in ihre
Lebensqualität wird beeindrucken lassen und von zukünftigen Straftaten absehen
wird. Dazu ist die vom Verteidiger vorgeschlagene Aufteilung von 20 Tagessätzen
unbedingt und 120 Tagessätzen bedingt (Eingabe vom 16. Dezember 2015 Ziff. 7) jedoch
nur ungenügend geeignet. Eine solche Aufteilung trägt insbesondere dem
Verschulden der Berufungsklägerin nicht angemessen Rechnung. Das Argument der
Verteidigung, die Berufungsklägerin verfüge nicht über entsprechende Barmittel,
mit welchen sie die Geldstrafe problemlos begleichen könne (Eingabe vom 16.
Dezember 2015 Ziff. 3), verfängt nicht. So bezweckt eine Geldstrafe gerade
nicht deren problemlose Zahlung, sondern eine Einschränkung im Sinne einer
fühlbaren Herabsetzung des Lebensstandards (vgl. BGer 6B_453/2009 vom 5.
Oktober 2009 E. 1.5 m.H.). Angemessen erscheint insbesondere im Hinblick auf
das nicht mehr leichte Verschulden der Berufungsklägerin und die nur knapp
positive Legalprognose eine hälftige Aufteilung; daraus ergeben sich ein bedingter
und ein unbedingter Strafteil von je 70 Tagessätzen. Die Probezeit für den
bedingten Teil ist auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festzulegen.

3.

Damit obsiegt
die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung teilweise. Daraus folgt, dass die
erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 1400., auf die sie vom Strafgericht
für den Fall der Berufung festgesetzt wurde, auf CHF 700. zu reduzieren ist.
Die die Berufungsklägerin betreffende Urteilsgebühr für das Berufungsverfahren
ist infolge des teilweisen Obsiegens von CHF 800. auf CHF 600. zu reduzieren.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden durch das vorliegende Urteil
nicht tangiert, da kein Freispruch, sondern lediglich die Gewährung des
teilbedingten Strafvollzugs erfolgt ist, was auf die aufgelaufenen Kosten
keinen Einfluss hat. Sie belaufen sich auf CHF 778.. Die Kosten des
vorliegenden Rückweisungsverfahrens gehen aufgrund des teilweisen Obsiegens der
Berufungsklägerin zu Lasten der Gerichtskasse. Dem Verteidiger der
Berufungsklägerin ist für seine Bemühungen im Rückweisungsverfahren ein
angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mangels Einreichung
einer Kostennote ist sein diesbezüglicher Aufwand auf fünf Stunden zu schätzen,
so dass ihm ein Honorar von CHF 1000. (einschliesslich Auslagen), zuzüglich
8% MWST von CHF 80., auszurichten ist.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:A____wird der mehrfachen
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen
Aufenthalts, der mehrfachen wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und
Ausländern ohne Bewilligung, der mehrfachen geringfügigen Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer und der mehrfacher
Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
schuldig erklärt und verurteilt zu einerGeldstrafe von 140 Tagessätzen zu
CHF 1140., davon70 Tagessätze mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einerBusse von CHF 1000.(bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), teilweise als
Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23.
September 2011, in Anwendung von Art. 116 Abs. 1 lit. a, 117 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit Art. 11 und Art. 18 sowie 120 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 16 des Ausländergesetzes, Art. 32 der Verordnung über die Einführung des
freien Personenverkehrs, Art. 43, 49 Abs. 1 und 2 sowie 106 des
Strafgesetzbuches.

Die
erstinstanzlich ergangenen Freisprüche sind in Rechtskraft erwachsen.

Die gegenA____mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
vom 23. September 2011 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu
CHF 50., Probezeit 2 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches
vollziehbar erklärt.

Die Berufungsklägerin trägt die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 778. sowie für die erste Instanz
reduzierte Urteilsgebühren von CHF 700. und für das zweitinstanzliche
Verfahren eine reduzierte Urteilsgebühr von 600..

Für das Rückweisungsverfahren werden
keine Kosten erhoben. Dem amtlichen Verteidiger, Dr. [], werden ein Honorar
von CHF 1000.zuzüglich 8% MWST von CHF 80. aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.