bs_appellationsgericht · DGS.2022.17 · 2020-08-14 · de
Ausstandsbegehren gegen den Verfahrensleiter des Appellationsgerichts (BGer 7B_175/2022 vom 11. Januar 2024)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2022.17

ENTSCHEID

vom2.
September 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser, Dr. Cordula
Lötscher, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____Gesuchsteller

c/o JVA Lenzburg,

Ziegeleiweg 13, 5600 Lenzburg
1

vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen
den Verfahrensleiter des Appellationsgerichts

(im Verfahren [])

Sachverhalt

A____ (Gesuchsteller)
wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 28. Februar 2019 wegen mehrfacher,
teilweise versuchter Vergewaltigung und Raufhandels zu einer Freiheitsstrafe
von 3 ¾ Jahren verurteilt und für zehn Jahre des Landes verwiesen. Gegen
dieses Urteil hat der Gesuchsteller Berufung eingelegt und einen Freispruch beantragt.
Verfahrensleiter des Berufungsverfahrens ist Gerichtspräsident []. Auf Berufung
des Gesuchstellers und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte
das Appellationsgericht mit Urteil vom 14. August 2020 das angefochtene
Urteil grundsätzlich in sämtlichen Punkten, würdigte jedoch die versuchte
Vergewaltigung als sexuelle Nötigung.

Gegen dieses
Urteil erhob der Gesuchsteller Beschwerde beim Bundesgericht in Strafsachen.
Dieses erkannte mit Urteil vom 29. November 2021, das Appellationsgericht habe
sich in seinen Erwägungen zur Landesverweisung zu Unrecht nicht mit einem Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Mai 2018 auseinandergesetzt, welches
den Vollzug der Wegweisung der Familie des Berufungsklägers als unzumutbar
bezeichnet habe. Das Appellationsgericht sei zwar nicht an das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts gebunden, es habe sich jedoch mit dessen
Erkenntnissen auseinanderzusetzen und zu begründen, weshalb es zu einer anderen
Auffassung gelangt sei. Entsprechend hiess das Bundesgericht die Beschwerde
teilweise gut, hob das Urteil des Appellationsgericht vom 14. August 2020
auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht
zurück.

Im
Rückweisungsverfahren wurde der Gesuchsteller mit Urteil des
Appellationsgerichts Basel-Stadt [] vom 25. Mai 2022 wegen Vergewaltigung,
sexueller Nötigung, Raufhandels sowie wegen Widerhandlung gegen das kantonale
Übertretungsstrafgesetz durch Zuwiderhandlung gegen das Gesetz über
Niederlassung und Aufenthalt zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren
verurteilt und für 10 Jahre des Landes verwiesen.

Am
16. November 2021 ersuchte der Gesuchsteller um Genehmigung eines
begleiteten fünfstündigen Ausgangs. Mit Schreiben vom 29. November 2021 und
vom 16. Dezember 2021 nahmen die Justizvollzugsanstalt (JVA) Lenzburg und
die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug zum
Gesuch Stellung und beantragte dessen Abweisung. Mit Verfügungen vom
2. und 20. Dezember 2021 liess der instruierende Präsident diese
Stellungnahmen dem Gesuchsteller zur Kenntnis zustellen. Dieser stellte
daraufhin am 21. Dezember 2021 ein Gesuch um bedingte Entlassung und um
Gewährung der amtlichen Verteidigung in diesem sowie im Rückweisungsverfahren.
Am 2. Februar 2022 wies der instruierende Präsident das Gesuch um bedingte
Entlassung zusammen mit dem Gesuch um begleiteten Ausgang ab, ohne sich zur
amtlichen Verteidigung zu äussern. Mit Verfügung vom 3. März 2022 ordnete
der instruierende Präsident für die ergänzende Urteilsbegründung gemäss
Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO das schriftliche Verfahren an.

Mit Eingabe vom 18. März
2022 ersucht der Gesuchsteller den Verfahrensleiter, im Berufungsverfahren [] sowie
betreffend weiterer Entscheide über Vollzugslockerungen in den Ausstand zu
treten. Zu diesem Gesuch hat der abgelehnte Gerichtspräsident mit Schreiben vom
6. April 2022 Stellung genommen. Hierzu hat der Gesuchsteller nach
zweifach erstreckter Frist mit Eingabe vom 14. Juni 2022 repliziert.

Die Einzelheiten
der Standpunkte des Gesuchstellers und der weitere Sachverhalt ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Zur
Beurteilung von Ausstandsgesuchen gegen einzelne Mitglieder des
Berufungsgerichts ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) das Berufungsgericht zuständig,
welches nach Art. 56 Abs. 4 Ziff. 2 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu
entscheiden hat, wobei die abgelehnten Personen durch andere Gerichtsmitglieder
ersetzt werden (AGE DGS.2022.15 vom 3. Juni 2022 E. 1.2). Gemäss
Art. 59 Abs. 3 StPO üben die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen
bis zum Entscheid über den Ausstand ihr Amt weiterhin aus. Dadurch soll
verhindert werden, dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand
geschickt werden und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, in:
BBl 2006 S. 1085, 1149).

1.2Ein
Ausstandsgesuch ist «ohne Verzug» zu stellen, sobald die den Ausstand
verlangende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1
StPO). Wer einen Ausstandsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme
geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (BGE 136 I 207
E. 3.4 S. 211 mit Hinweisen; BGer 1B_274/2013 vom 19. November
2013 E. 4.1, 1B_13/2013 vom 17. April 2013 E. 4). Der Ausstand
ist mithin so früh wie möglich, d.h. innert weniger Tage nach Kenntnisnahme des
Ausstandsgrundes zu verlangen. Nach der Rechtsprechung gilt ein
Ausstandsgesuch,das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des
Ausstandsgrundes eingereicht wird, noch als rechtzeitig (BGer 6B_882/2008 vom
31. März 2009 E. 1.3).

Leitet der
Betroffene den Anschein der Befangenheit aus verschiedenen Verfahrensfehlern
ab, handelt er rechtzeitig, wenn er sein Ausstandsgesuch so bald wie möglich
nach dem letzten geltend gemachten Verfahrensfehler stellt, der seiner Ansicht
nach «das Mass voll» gemacht und dazu geführt hat, dass der Richter nun als
befangen angesehen werden muss (Urteil des Bundesgerichts 1P.333/2003 vom 14.
November 2003 E. 2.2). Ist vernünftigerweise nicht damit zu rechnen, dass ein
einzelner potenzieller Verfahrensmangel zu einer Ausstandspflicht führt,
besteht keine Verpflichtung, unverzüglich ein Ausstandsgesuch zu stellen.
Dadurch verwirkt zwar die Möglichkeit, das Gesuch allein mit dem entsprechenden
problematischen Verhalten zu begründen: nicht ausgeschlossen ist es aber,
darauf später zusammen mit neu hinzugetretenen Umständen zurückzukommen, sofern
nicht missbräuchlich ein bloss vorgeschobener neuer Grund angerufen wird, der
nicht ernstlich für die Begründung eines Ausstands geeignet ist (Urteil des
Bundesgerichts 1B_246/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 5.2.2).

Der
Gesuchsteller begründet sein Gesuch unter anderem mit verschiedenen allfälligen
Verfahrensfehlern. Dabei bezieht er sich insbesondere auf eine Verfügung des abgelehnten
Präsidenten vom 3. März 2022, die dem Gesuchsteller am 10. März 2022 zugestellt
worden ist. Auf das rund eine Woche später und damit rechtzeitig eingereichte Ausstandsbegehren
vom 18. März 2022 ist somit einzutreten.

2.

2.1Gemäss
Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem
in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat
(lit. a), wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied
einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als Sachverständige oder
Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache tätig war
(lit. b) oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,
befangen sein könnte (lit. f). Die den Ausstand begründenden Tatsachen
sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen
(Art. 58 Abs. 1 StPO). Die Bestimmungen zum Ausstand konkretisieren
den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein
unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101],
Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101];Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.],
Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 56 N 1). Befangenheit
und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn Umstände bestehen,
die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu
erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher
Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver
Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen.
Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE
140 I 240 E. 2.2 S. 242, 139 I 121 E. 5.1 S. 125;Keller, a.a.O., Art. 56 N 9).

2.2

2.2.1Der
Gesuchsteller kritisiert zunächst die Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch
den instruierenden Präsidenten, denn dieser sei hierfür «offensichtlich» nicht
zuständig, sondern das gesamte Berufungsgericht. Zudem habe das Bundesgericht
im Rückweisungsentscheid klar vorgegeben, dass bei der erneuten Prüfung
Tatfragen zu entscheiden sein würden, was die Anwendung des schriftlichen
Verfahrens ausschliesse. Desweiteren sei dem Gesuchsteller mehrfach das
rechtliche Gehör verwehrt worden, insbesondere sei er vor der Abweisung des
Gesuchs um bedingte Entlassung vom 21. Dezember 2021 nicht angehört und
die involvierten Behörden seien nicht zur Stellungnahme eingeladen worden. Insgesamt
seien daher sowohl das Verfahren betreffend die bedingte Entlassung als auch
das Berufungsverfahren als wiederholt rechtsfehlerhaft zu qualifizieren. Zusammen
mit den Ausführungen des instruierenden Präsidenten in der Verfügung vom
2. Februar 2022, wonach die Frage der drohenden Landesverweisung durch den
Bundesgerichtsentscheid vom 29. November 2021 noch nicht geklärt sei,
erscheine das Berufungsverfahren nicht mehr als ergebnisoffen.

2.2.2Der
abgelehnte Gerichtspräsident weist in seiner Stellungnahme zunächst darauf hin,
dass das Bundesgericht die vom Appellationsgericht verhängte Landesverweisung
nicht für unzulässig erklärt, sondern die Sache zur Ergänzung der Begründung
zurückgewiesen habe. Seine Ausführungen seien daher nicht Ausdruck einer
mangelnden Ergebnisoffenheit, sondern gäben die damalige offene Frage nach der
Zulässigkeit einer Landesverweisung wieder. Zudem folge aus den
bundesgerichtlichen Ausführungen nicht, dass ein neues Beweisverfahren mit
zusätzlichem Schriftenwechsel zu eröffnen wäre, sondern das Berufungsgericht
habe  gestützt auf die vorhandenen Beweise, zu denen sich der Gesuchsteller im
Verfahren schriftlich oder mündlich bereits äussern konnte  nachzuholen, was
es nach Auffassung des Bundesgerichts versäumt habe, nämlich sich mit dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auseinanderzusetzen und darzulegen, weshalb
es allenfalls zu einer anderen Auffassung gelange. Zutreffend sei, dass das
Gesuch des Verteidigers vom 21. Dezember 2021 um amtliche Verteidigung
betreffend Haftentlassungsverfahren und Rückweisungsverfahren versehentlich
nicht beantwortet worden sei. Allerdings gelte die  mit Verfügung vom
1. März 2021 bewilligte  amtliche Verteidigung bis zum Abschluss des
Berufungsverfahrens. Am 1. März 2021 habe ferner eine mündliche Anhörung
des Gesuchstellers stattgefunden. Dieser habe eine Honorarnote eingereicht,
welche genehmigt worden sei. Folglich durfte der Gesuchsteller davon ausgehen,
dass die amtliche Verteidigung bis zum endgültigen Verfahrensabschluss vor
Appellationsgericht gedeckt sei. Hinsichtlich des abgewiesenen Gesuchs um
bedingte Entlassung weist der abgelehnte Präsident darauf hin, dass der
Gesuchsteller am 16. November 2021 um Genehmigung eines begleiteten
fünfstündigen Ausgangs ersucht habe. Zu diesem Gesuch haben sowohl die JVA
Lenzburg als auch die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug Stellung genommen
und die Abweisung des Gesuchs beantragt. Nachdem sämtliche Berichte und
Stellungnahmen dem Gesuchsteller zugestellt worden seien, habe dieser am
21. Dezember 2021 ein Gesuch um bedingte Entlassung gestellt, welches dann
am 2. Februar 2022 zusammen mit dem Gesuch um begleiteten Ausgang
abgewiesen worden sei. Die dem Entscheid zugrundeliegenden Stellungnahmen und
Berichte seien dem Gesuchsteller bekannt gewesen und er habe die Möglichkeit
gehabt, dazu Stellung zu nehmen. Weshalb nach dem Gesuch vom 21. Dezember
2021 erneute Stellungnahmen hätten eingeholt werden müssen, erschliesse sich
nicht.

2.2.3In
seiner Replik hält der Gesuchsteller an seinen bisherigen Ausführungen fest und
weist insbesondere nochmals darauf hin, dass im Rahmen des Rückweisungsverfahrens
eine mündliche Verhandlung durchgeführt und ihm die Möglichkeit, weitere
Beweisanträge zu stellen, gegeben werden müssten. Zudem seien dem neuen Urteil
die zeitaktuellen Verhältnisse in seinem Heimatland zugrunde zu legen. Weiter
vermische der abgelehnte Präsident bezüglich der Frage der Genehmigung der
amtlichen Verteidigung in seiner Stellungnahme die Verfahrensstadien. Die amtliche
Verteidigung im Rahmen des Gesuchs um Gewährung der bedingten Entlassung sei
eine Einzelfrage und das Berufungsverfahren sei im fraglichen Zeitpunkt bereits
abgeschlossen gewesen. Schliesslich bemängelt der Gesuchsteller die
Entlassungsverfügung vom 20. Mai 2022, welche unklar, unvollständig und
unsorgfältig abgefasst gewesen sei.

2.3

2.3.1Die
vom Gesuchsteller vorgebrachten Punkte vermögen keinen Anschein der
Befangenheit zu begründen. So stellen die beanstandeten Handlungen des abgelehnten
Präsidenten instruktionsrichterliche Tätigkeiten dar, die nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht zu einer unzulässigen
Vorbefassung führen (BGer 1B_291/2015 vom 20. Oktober 2015 E. 3.3).
Auch bei den Ausführungen des abgelehnten Präsidenten zur Möglichkeit einer
Landesverweisung handelt es sich nicht um Umstände, welche geeignet wären, ihn
als befangen erscheinen lassen. Mit diesen Bemerkungen hat er keine fehlende
Ergebnisoffenheit zum Ausdruck gebracht, sondern lediglich auf die Behauptung
der Verteidigung in ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2021 reagiert, wonach
die Anordnung einer Landesverweisung nach dem Bundesgerichtsentscheid vom
29. November 2021 nicht mehr möglich sein solle. Dabei hat er zu Recht
klargestellt, dass dem nicht so war und ein diesbezüglicher Entscheid des
Appellationsgerichts noch bevorstand. Ob der Gesuchsteller tatsächlich des
Landes zu verweisen sei, wurde in der Verfügung vom 2. Februar 2022 zu
Recht offengelassen und schliesslich vom gesamten Berufungsgericht entschieden.
Es ist somit auch diesbezüglich keine Befangenheit ersichtlich.

2.3.2Die
übrigen Vorbringen des Gesuchstellers beschlagen allfällige Verfahrensfehler. Soweit
solche als Ausstandsgründe angeführt werden, ist zu beachten, dass Verfahrensfehler
rechtsprechungsgemäss grundsätzlich nicht zur Befangenheit einer Gerichtsperson
führen. Nur krasse und wiederholte Verfahrensfehler, die einer schweren
Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer
Prozesspartei auswirken und eine auf fehlende Distanz und Neutralität beruhende
Haltung vermitteln, vermögen eine Vorbefassung im Sinne des Gesetzes zu
begründen (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.3, 114 la 153 E. 3b/bb; BGer 1B_269/2019
vom 9. Dezember 2019 E. 4.4.1; AGE DGS.2020.6 vom 29. Juli 2020
E. 2.2.3.2, DGS.2019.34 vom 19. November 2020 E. 2, BES.2019.42 vom 26.
Juli 2019 E. 2.2.2.2). Gegen beanstandete Verfahrenshandlungen sind primär
die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen (vgl. BGE 143 IV 69 E.
3.2; BGer 1B_219/2020 vom 5. Oktober 2020 E. 2.1). Die zwei vom Gesuchsteller
primär beanstandeten Verfügungen vom 2. Februar und 3. März 2022
wurden nicht angefochten und sind somit in Rechtskraft erwachsen. Ob es sich
bei den vom Gesuchsteller beanstandeten Handlungen des instruierenden
Präsidenten überhaupt um Verfahrensfehler handelt, kann vorliegend
offenbleiben. Krasse Rechtsverletzungen, welche für die Begründung des
Anscheins der Befangenheit oder der Voreingenommenheit erforderlich wären, sind
jedenfalls nicht einmal im Ansatz ersichtlich, weshalb auch in diesem Punkt keine
Befangenheit zu sehen ist.

3.

3.1Nach
dem Gesagten ist das Ausstandsgesuch abzuweisen. Bei diesem Ausgang trägt der
Gesuchsteller die Kosten des Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von
CHF 600. (Art. 59 Abs. 4 StPO; § 33
Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]).

3.2Soweit
ersichtlich, wurde vom Gesuchsteller keine Entschädigung beantragt. Ein
allfälliges Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung hätte allerdings
aufgrund der Aussichtslosigkeit des Ausstandsbegehren ohnehin abgewiesen werden
müssen. Da es sich beim Ausstandsgesuch um ein Nebenverfahren handelt, ist für
die Gewährung der amtlichen Verteidigung vorausgesetzt, dass die
gesuchstellende Person hablos ist und ihr Gesuch nicht aussichtslos erscheint
(vgl. AGE BES.2018.123 vom 25. September 2018 E. 4).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit
einer Gebühr von CHF 600., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc
Oser                                                      MLaw Andreas
Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.