bs_appellationsgericht · ZB.2018.12 · 2018-05-08 · de
Ausweisung (BGer-Nr.: 4A_336/2018 vom 28. Juni 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2018.12

ENTSCHEID

vom8.
Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Berufungskläger

[...]                                                                                               Gesuchsgegner

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                Gesuchstellerin

vertreten durch C____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. März 2018

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

Die B____
(Berufungsbeklagte) ist Eigentümerin einer Liegenschaft an der [...] in [...].
Mit Mietvertrag vom 22. Juni 2016 mietete A____ (Berufungskläger) per
1. Juli 2016 eine 2½-Zimmerwohnung im 3. Obergeschoss der besagten
Liegenschaft zu einem Nettomietzins von CHF 1761. zuzüglich Heiz- und
Nebenkosten akonto von CHF 190.. Das Mietverhältnis wurde unbefristet,
mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Voraus auf jedes Monatsende
ausser Dezember abgeschlossen. Da ab September 2017 drei Monatsmietzinse nicht
bezahlt wurden, wies die Berufungsbeklagte den Berufungskläger mit Schreiben
vom 2. November 2017 auf den Zahlungsrückstand hin und setzte ihm eine
Frist zur Begleichung der Ausstände von 30 Tagen. Für den Fall der
Nichtbezahlung innert der angesetzten Frist drohte die Berufungsbeklagte dem
Berufungskläger die ausserordentliche Kündigung mit einer Frist von 30 Tagen
auf das nächstmögliche Monatsende an. Diese an die [...] und die [...]
adressierten eingeschriebenen Sendungen wurden am 6. November 2017 zur Abholung
gemeldet. Der Berufungskläger liess die Abholfristen zwei Mal verlängern und
nahm die Schreiben am 5. bzw. 16. Januar 2018 entgegen. Mit Schreiben und Kündigungsformularen
vom 14. Dezember 2017 wurde das Mietverhältnis gemäss Art. 257d Abs. 2
OR per 31. Januar 2018 gekündigt. Die wiederum an die [...] und die [...]
adressierten eingeschriebenen Sendungen wurden am 15. Dezember 2017 mit Frist
bis zum 22. Dezember 2017 zur Abholung gemeldet. Der Berufungskläger liess die
Abholfristen erneut ein bzw. zwei Mal verlängern und nahm die Sendungen am 14.
Februar 2018 in Empfang. Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 wandte er sich gegen
die Kündigung und führte Folgendes aus:

Darüber hinaus,
verweisen wir Sie auf unser Schreiben vom 31. August 2017 ([...]), indem wir
Sie klar informiert haben und explizit und ausdrücklich darin geltend gemacht
haben, dass wir eine offene Verrechnung mit Ihnen haben bzw. dass Sie uns viel
Geld (die volle Miete rückwirkend zurück plus Schadenersatz) schulden, was Ihre
finanzielle, ungerechtfertigte Forderung an uns bezüglich ,ausstehende Mieten
massiv übersteigt, und somit in Verrechnung, unterm Strich, sind Sie es, die
uns finanziell  laut Gesetz  etwas schulden, nicht umgekehrt. Diese
Verrechnung/finanzielle Forderung an Sie unsererseits werden wir Ihnen noch
zukommen lassen.

Am
1. Februar 2018 reichte die Berufungsbeklagte beim Zivilgericht
Basel-Stadt ein Ausweisungsgesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen
ein. Mit Entscheid vom 7. März 2018 wies das Zivilgericht in Gutheissung
des Gesuchs vom 1. Februar 2018 den Berufungsbeklagten an, die bei der
Berufungsbeklagten gemietete Räumlichkeit bis spätestens 19. März 2018,
11:30 Uhr, zu räumen.

Mit Eingabe vom
15. März 2018 stellte der Berufungskläger einen Antrag um aufschiebende
Wirkung in Bezug auf die Vollstreckung des Entscheids vom 7. März 2018. Mit
Verfügung vom 17. März 2018 trat das Appellationsgericht auf das Gesuch nicht
ein mit dem Hinweis, dass der vorliegende Entscheid ohnehin der Berufung unterliege
und Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Entscheids somit von Gesetzes wegen
gehemmt würden. Mit Eingabe vom 13. April 2018 erhob der Berufungskläger beim
Appellationsgericht Berufung gegen den Entscheid vom 7. März 2018. Auf die
Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid
erging unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts
betreffend Ausweisung aus einer Mietwohnung und somit ein erstinstanzlicher
Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit. Nach der Praxis des
Appellationsgerichts entspricht in einem Ausweisungsverfahren, bei dem jedenfalls
sinngemäss die Gültigkeit der Kündigung und/oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses
strittig ist, der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet
ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte
sich die Kündigung als ungültig erweisen (vgl. AGE ZB.2018.9 vom
15. März 2018 E. 1.1, ZB.2017.17 vom 18. April 2017 E. 1.1,
BEZ.2016.28 vom 11. Mai 2016 E. 1.1). Dieser Zeitraum bestimmt sich unter
Berücksichtigung der Sperrfrist von drei Jahren gemäss Art. 271a Abs. 1
lit. e OR (sog. Sperrfristregel; vgl. BGE 137 III 389
E. 1.1 S. 390 f.; AGE ZB.2017.17 vom 18. April 2017 E.
1.1). Im vorliegenden Fall macht der Berufungskläger geltend, die Kündigung sei
ungültig. Zur Bestimmung des Streitwerts ist deshalb von der Sperrfristregel
auszugehen. Der monatliche Bruttomietzins beträgt CHF 1951.. Damit
beläuft sich der Streitwert auf CHF 70236..

1.2Die
Berufung ist nach der Zustellung des begründeten Entscheids rechtzeitig erhoben
worden (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 257
ZPO). Auf die Berufung ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Für deren
Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Der
Berufungskläger behauptet, der Zivilgerichtspräsident habe seine Einwände nicht
in Schriftform entgegennehmen wollen und ihm die Einreichung aller zur Verhandlung
mitgebrachten Unterlagen verweigert. Damit habe er seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt (Berufung S. 3 und 8). In den Akten findet sich unter den
an der Verhandlung des Zivilgerichts vom Berufungskläger eingereichten
Unterlagen nur ein Schreiben vom 31. August 2017. Der Berufungskläger
unterlässt es, in seiner Berufung zu substanziieren, welche schriftliche
Einwände und welche Unterlagen er habe einreichen wollen. Ebenfalls unterlässt
er es, die Dokumente, deren Entgegennahme der Zivilgerichtspräsident verweigert
haben soll, mit der Berufung einzureichen. Aus diesem Grund ist auf seine Rügen
mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.

3.

Der
Berufungskläger macht geltend, der Zivilgerichtspräsident sei befangen gewesen,
weil er die Berufungsbeklagte nicht zur Beantwortung der Frage aufgefordert
habe, weshalb sie die Forderungen des Berufungsklägers nicht erfüllt habe, und
weil er den Berufungskläger gefragt habe, weshalb er nicht ausziehe, und ihm
den Rat erteilt habe, aus gesundheitlichen Gründen nicht auf seinen Forderungen
zu beharren, weil die Dauersituation und der Kampf erschöpfend seien (Berufung
S. 7). Selbst wenn diese Behauptungen zuträfen, wären sie bei objektiver
Betrachtung nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu begründen.
Insbesondere bestand kein Anlass, der Frage nachzugehen, weshalb die
Berufungsbeklagte die Forderungen des Berufungsklägers angeblich nicht erfüllt
habe. Diese Frage ist für die Beurteilung des Ausweisungsgesuchs nicht
entscheidrelevant, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

4.

Der
Berufungskläger behauptete, die Mietsache weise diverse schwere Mängel auf und
er habe die Berufungsbeklagte mehrmals vergeblich aufgefordert, diese zu
beseitigen (Verhandlungsprotokoll S. 2; Berufung S. 2). Er macht geltend, er
sei deshalb berechtigt gewesen, die Zahlung des Mietzinses einzustellen
(Berufung S. 2). Dies ist unzutreffend. Die Berufung auf die Einrede des nicht
oder nicht gehörig erfüllten Vertrags gemäss Art. 82 OR wird durch die
Möglichkeit der Herabsetzung des Mietzinses gemäss Art. 259d OR und der
Hinterlegung der Mietzinsen gemäss Art. 259g OR als Spezialbestimmungen ausgeschlossen
(vgl. BGer 4A_537/2016 vom 16. November 2016 E. 4.2, 4A_140/2014,
4A_250/2014 vom 6. August 2014 E. 5.2 und 5.4, 4C.248/2002 vom 13.
Dezember 2002 E. 4.2). Dass er die Mietzinsen hinterlegt hätte, behauptet der
Berufungskläger nicht.

5.

Wird die
Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigt oder
vermindert, so kann der Mieter gemäss Art. 259d OR vom Vermieter
verlangen, dass er den Mietzins vom Zeitpunkt, in dem er vom Mangel erfahren
hat, bis zur Behebung des Mangels entsprechend herabsetzt. Die Herabsetzung des
Mietzinses nach dieser Bestimmung setzt eine Erklärung des Mieters an den
Vermieter voraus. Damit die Herabsetzungserklärung wirksam ist, muss sie das
Mass der Herabsetzung in sachlicher und zeitlicher Hinsicht nennen und einen
konkreten Bezug zu den beanstandeten Mängeln angeben (BGE 142 III 557
E. 8.3.1 S. 562). Eine Ankündigung der Sistierung der
Mietzinszahlungen stellt keine wirksame Herabsetzungserklärung dar (BGer
4C.248/2002 vom 13. Dezember 2002 E. 4.3 f.). Eine Herabsetzungserklärung
ist vom Berufungskläger nicht behauptet worden (vgl. Verhandlungsprotokoll
S. 2 f.) und ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Schreiben
vom 31. August 2017. Im Übrigen wäre eine Reduktion des Mietzinses durch
eine blosse einseitige Erklärung des Mieters bei behebbaren Mängeln, wie sie
vom Berufungskläger behauptet werden, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ohnehin
nicht möglich (BGer 4A_140/2014, 4A_250/2014 vom 6. August 2014 E. 5.4;Roy, in: Mietrecht für die Praxis,
9. Aufl., Zürich 2016, Kap. 11.4.6.3;Spirig,
in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, Kap. 27.2.3).

6.

Der
Berufungskläger macht geltend, mit dem Schreiben vom 31. August 2017 habe er
die Mietzinsforderungen mit Forderungen aus Mängeln der Mietsache verrechnet (vgl. Verhandlungsprotokoll
S. 2 f.; Berufung S. 2). Das Vorliegen einer Verrechnungserklärung setzt
voraus, dass der Verrechnende gegenüber dem Verrechnungsgegner klar und
eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seine Verrechnungsbefugnis tatsächlich
ausübt (vgl.Aepli, in:
Zürcher Kommentar, 3. Aufl., 1991, Art. 124 OR N 43;Zellweger-Gutknecht, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 124 OR N 8 und 17). Nach neuerer bundesgerichtlicher
Rechtsprechung muss aus der Verrechnungserklärung selber oder aus den Umständen
auch hervorgehen, welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die
Verrechnungsforderung (auch Gegenforderung genannt) ist, und ist die
Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos, wenn diesbezüglich
Unklarheit besteht (BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011 E. 3.3,
4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2, 4A_222/2007 vom 12. Juli 2007 E. 3.2.1).
Die Angabe der konkreten Höhe der von der Verrechnung betroffenen Forderungen
ist hingegen kein notwendiger Inhalt der Verrechnungserklärung (Aepli, a.a.O., Art. 124 OR N 45),
wie der Berufungskläger zu Recht geltend macht (Berufung S. 2). Das Schreiben
des Berufungsklägers vom 31. August 2017 enthält die folgende Passage:
Bis dahin, wo eindeutig darüber verfügt wird, und da wir finanzielle
Forderungen an Ihnen, die aus dem Mietverhältnis entstanden sind und bestehen,
mit Ihnen noch zu verrechnen haben, und Sie uns rückwirkend ein grosser Betrag
schulden, in der Höhe die die nächste paar Monatsmieten erheblich übersteigt,
und zudem nun auch zusätzlich für die Unkosten, welche uns wegen Ihrer
rechtswidrigen, unwirksamen Kündigung anfallen und anfallen werden, aufkommen
und/oder uns diese Zurückerstatten müssen, behalten wir bis auf Weiteres die
Miete für September und allfällige weitere Monatsmieten zurück. Wie das
Zivilgericht zutreffend feststellte (angefochtener Entscheid E. 2.3.5), brachte
der Berufungskläger damit nicht in unzweideutiger Weise zum Ausdruck, dass er
von seiner behaupteten Verrechnungsbefugnis tatsächlich Gebrauch mache, sondern
stellte die Abgabe einer Verrechnungserklärung bloss in Aussicht. Folglich
traten die Verrechnungswirkungen mangels einer wirksamen Verrechnungserklärung
nicht ein. Im Übrigen könnte sich der Berufungskläger im vorliegenden Fall ohnehin
nicht auf die Verrechnung berufen. Der Schuldner kann die Verrechnung zwar auch
dann geltend machen, wenn seine Gegenforderung bestritten ist (Art. 120 Abs. 2
OR). Eine Verrechnung mit einer strittigen Herabsetzungs- oder
Schadenersatzforderung wegen eines Mangels der Mietsache steht der Zahlungsverzugskündigung
gemäss Art. 257d Abs. 2 OR aber nur dann entgegen, wenn die Forderung
sofort beweisbar ist (BGer 4A_140/2014, 4A_250/2014 vom 6. August 2014 E.
5.2;Spirig, a.a.O., Kap. 27.2.3; vgl.Giger, in: Berner Kommentar, 2015, Art. 257d
OR N 27 und 56;Higi, in: Zürcher
Kommentar, 3. Aufl., 1994, Art. 257d OR N 17; SVIT-Kommentar, 3. Aufl.,
Zürich 2008, Art. 257d N 20 und 23). Die vom Berufungskläger geltend
gemachten Forderungen wurden von der Berufungsbeklagten bestritten (vgl. Verhandlungsprotokoll
S. 3) und waren nicht sofort beweisbar.

7.

Der
Berufungskläger macht geltend, die Kündigung sei ungültig, weil zwei
verschiedene Kündigungsandrohungen mit unterschiedlichen Fristansetzungen
ausgesprochen worden seien (Berufung S. 4), weil den Vertretern der
Berufungsbeklagten, welche die Kündigungsandrohung und die Kündigung
unterzeichnet haben, die Vertretungsmacht gefehlt habe (Berufung S. 5) und weil
ihm an die [...] in [...] adressierte Sendungen nicht hätten zugestellt werden
können (Berufung S. 5 f.). Diese Rügen beruhen ausnahmslos auf
Tatsachenbehauptungen, die gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu
berücksichtigen sind, weil sie vom Berufungskläger im erstinstanzlichen
Verfahren nicht vorgebracht worden sind, obwohl er dazu bei Anwendung der ihm
zumutbaren Sorgfalt Anlass gehabt hätte. Folglich können auch die erwähnten
Rügen keine Berücksichtigung finden.

8.

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Einwände des Berufungsklägers
offensichtlich unbegründet sind. Damit sind die Voraussetzungen des liquiden
Sachverhalts und der klaren Rechtslage gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO erfüllt.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der unterliegende Berufungskläger die Prozesskosten
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden gestützt auf
§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Ziff. 10 des
Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 600.
festgesetzt. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsbeklagten nicht
zuzusprechen, da ihr infolge des Verzichts auf die Einholung einer
Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO) keine Vertretungskosten
entstanden sind.

9.

Der
Berufungskläger beantragt die Bestrafung des Vermieters nach Art. 325bis
StGB (Berufung S. 8). Ein Strafantrag ist bei der Polizei, der
Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen
oder mündlich zu Protokoll zu geben. Das Appellationsgericht ist somit für die
Entgegennahme des in der Berufung möglicherweise enthaltenen Strafantrags des
Berufungsklägers sachlich nicht zuständig. Es hat diesen deshalb der
zuständigen Behörde weiterzuleiten (Art. 39 Abs. 1 StPO analog;
Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO,
2. Aufl., Zürich 2014, Art. 304 N 6). Bei einer Übertretung gemäss Art. 325bis
StGB führt die Staatsanwaltschaft das polizeiliche Ermittlungsverfahren (§ 2
Abs. 1 und Anhang 2 S. 1 der Verordnung über die Durchführung des
polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen und Übertretungen [SG
257.110]). Der in der Berufung möglicherweise enthaltene Strafantrag ist
deshalb zuständigkeitshalber der Staatsanwaltschaft weiterzuleiten.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 7.
März 2018 (RB.2018.18) wird abgewiesen.

Der
Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 600..

Eine Kopie der Berufung wird zuständigkeitshalber der
Staatsanwaltschaft weitergeleitet zur Behandlung des möglicherweise darin enthaltenen
Strafantrags.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.