bs_appellationsgericht · BEZ.2022.31 · 2022-02-28 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.31

ENTSCHEID

vom14.
März 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                            
Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. Februar 2022

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____
(Schuldnerin und Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt den Erwerb,
den Betrieb und die Veräusserung von Betrieben im Bereich der Gastronomie. Mit
Entscheid vom 28. Februar 2022 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die
Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung
der B____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) von CHF 2'932.50 zuzüglich Zins
zu 5 % seit 30. September 2021, CHF 60., CHF 41.15 und CHF 50.
sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten.

Gegen diesen
Entscheid erhob die Schuldnerin am 7. März 2022 beim Appellationsgericht Beschwerde
mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 28. Februar
2022 aufzuheben. Zudem beantragt sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde
verzichtet. Hingegen wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende
Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend
eingehalten worden: Der Entscheid vom 28. Februar 2022 wurde der Schuldnerin am
1. März 2022 zugestellt und die Beschwerde am 7. März 2022 und damit
rechtzeitig eingereicht. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit
einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht
des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete
Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder
die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb
der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).

2.2Aus
der Abrechnung des Betreibungsamts Basel-Stadt betreffend Teilzahlung vom 23.
Februar 2022 geht hervor, dass die Schuldnerin, wie von ihr geltend gemacht,
nach Eingang der Konkursandrohung einen Betrag von CHF 3'083.65 überwiesen
hat. Da damit aber nicht die ganze Forderung inklusive Zinsen und Kosten
gedeckt war, erfolgte am 28. Februar 2022 die Konkurseröffnung. Den beiden
Quittungen des Betreibungsamts vom 7. März 2022 ist zu entnehmen, dass die
Schuldnerin in der Folge eine Summe von CHF 262.75 sowie CHF 1'030.
einbezahlt hat. Gemäss der von der Schuldnerin eingereichten provisorischen
Abrechnung des Betreibungsamts sind mit diesen Zahlungen die Forderung, die
Zinsen und die Kosten inklusive Gebühren des Konkursamts beglichen. Damit ist
die erste Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung  Nachweis der
Tilgung der Forderung inklusive Kosten und Zinsen  erfüllt.

2.3

2.3.1Als
zweite Voraussetzung der Aufhebung derKonkurseröffnungmuss
die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen.

Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden
vorhanden sind. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die
Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation
zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer
5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Wenn die Schuldnerin nicht über
ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu
begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der
fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande
ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (vgl. AGE BEZ.2020.33 vom
24. Juni 2020 E. 2.3.2, BEZ.2020.19 vom 12. Mai 2020 E. 2.3.2). Falls
gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die
Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv
ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen
Forderungen glaubhaft macht (vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30.April
2018 E. 3.1, 5A_93/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1;Cometta, in: Commentaire romand, Basel 2005, Art. 174
LP N 13).Eine Betreibung ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen
Rechtsvorschlag erhoben hat (vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E.
3.2) oder dessen Wirkungen beseitigt worden sind. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten der Schuldnerin gewonnenen
Gesamteindruck (BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1; AGE
BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1).

Glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der
Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher
sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin,
Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als
glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015
E. 3.2.1). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus
dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2; AGE
BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3).

2.3.2Im
vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, dass die COVID-19-Situation in
der Betriebsrechnung 2020 verheerende Spuren hinterlassen habe, welche sich im
Betreibungsregisterauszug niedergeschlagen hätten. Nach den gelockerten
Restriktionen im Jahr 2021 habe die Schuldnerin mit Kosteneinsparungen und
unterstützt durch Härtefallentschädigungen des Kantons Basel-Stadt sukzessive
die Schulden abgetragen. Insgesamt habe im Jahr 2021 ein Gewinn von
CHF 91'703.68 resultiert. Das kurzfristige Fremdkapital habe damit um mehr
als ein Drittel auf CHF 81248.83 und das langfristige Fremdkapital um ein
Fünftel auf CHF 49'747.95 reduziert werden können. Dem stehe ein Umlaufvermögen
von CHF 128'490.85 gegenüber. Die kurzfristigen Verpflichtungen von CHF 81'248.83
könnten sukzessive durch das Umlaufvermögen von CHF 128'490.85 bezahlt werden.
Eine aktualisierte Aufstellung der finanziellen Situation zeige, dass derzeit
noch Schulden von CHF 20'562.71 offen seien, die nicht in Betreibung
gesetzt seien. Die in Betreibung gesetzten Forderungen würden rund
CHF 11'000. betragen. Der Kontostand auf dem Kontokorrentkonto bei der D____
betrage CHF -24'057.57. Den Schulden gegenüber stehe ein geringer Kassensaldo,
ein Saldo von CHF 468.16 auf dem E____, diverse kleinere Kundendebitoren
und Guthaben von Kreditkartenfirmen, die noch nicht ausbezahlten Leistungen der
privaten Pandemieversicherung von CHF 17'000. sowie das Versprechen der
Vermieterin, die in Betreibung gesetzten Forderungen von CHF 11'000. kurzfristig
zu übernehmen. Notfalls sei auch die Mutter des Geschäftsführers der
Schuldnerin bereit, die Liquidität der Schuldnerin mit einem Darlehen von bis
zu CHF 10'000. zu sichern.

2.3.3Aus
dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 3. März
2022 geht hervor, dass eine grosse Anzahl von Betreibungen aus den Jahren 2020
und 2021 inzwischen bezahlt sind. Zusätzlich zur Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bildenden Forderung sind die folgenden offenen Forderungen der
folgenden Gläubiger mit dem folgenden Status verzeichnet:

Es liegen somit
offene Betreibungsforderungen von insgesamt CHF 10'302.15 vor. Die
Forderung 1 ist vollstreckbar. Da die Schuldnerin nicht behauptet, dass sie in
diesen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben habe, ist davon auszugehen, dass
auch die Betreibungen 25 vollstreckbar sind. Dazu kommen gemäss den
Ausführungen in der Beschwerde nicht betriebene offene Forderungen über CHF
20'562.71. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Kontostand auf dem
Kontokorrentkreditkonto bei der D____ CHF -24'0,57.57 beträgt. Da gegen
die Schuldnerin somit weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzte die
Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv
ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen
glaubhaft gemacht hätte.

2.3.4Die
Schuldnerin kann in ihrer Beschwerde das Vorhandensein objektiv ausreichender
liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen nicht
glaubhaft machen. Sie legt zwar eine schriftliche Bestätigung der C____ vom 4.
März 2022 ins Recht, in welcher diese erklärt, sie werde umgehend die in
Betreibung gesetzten Forderungen (beziffert auf CHF 11'468.45) für die
Schuldnerin «ablösen», damit diese die finanziellen Belange in den nächsten
Monaten ohne Druck regeln könne. Ob aufgrund dieser Zahlungszusicherung der
Schuldnerin tatsächlich auch umgehend liquide Mittel zur Verfügung stehen, wird
von der Schuldnerin nicht aufgezeigt. Zudem blieben die Forderungen auch bei
einer «Übernahme» durch die genannte Gesellschaft bestehen und geht die
Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung aus der Zahlungszusage nicht hervor.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass mit der vorgenannten Übernahmezusage
das Vorhandensein von entsprechenden liquiden Mitteln zur umgehenden Erfüllung
von Forderungen glaubhaft gemacht würde, wären damit lediglich die betriebenen
Forderungen gedeckt, nicht aber die weiteren von der Schuldnerin aufgeführten
fälligen Forderungen über CHF 20'562.71. Für die behaupteten weiteren
Mittel (Kassensaldo, diverse kleinere Kundendebitoren und Guthaben von
Kreditkartenfirmen sowie die noch nicht ausbezahlten Leistungen der privaten
Pandemieversicherung von CHF 17'000.) bleibt die Schuldnerin jeglichen
Beweis schuldig. Lediglich für das Kontokorrentkonto bei der D____ (CHF -24'057.57)
respektive das E____ Konto (CHF 468.16) legt die Schuldnerin Belege vor.
Für die angegebenen Kundendebitoren und Guthaben von Kreditkartenfirmen und die
noch nicht ausbezahlten Leistungen einer privaten Pandemieversicherung von CHF 17'000.
fehlt es nicht nur an einem Beleg, sondern bereits an einer substantiierten
Geltendmachung. Dies gilt auch für die lediglich behauptete Bereitschaft der
Mutter des Geschäftsführers der Schuldnerin, zur Sicherstellung der Liquidität
der Schuldnerin ein Darlehen von bis zu CHF 10'000. zu gewähren. Die
Schuldnerin vermag damit nicht aufzuzeigen, dass sie über objektiv ausreichend
liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen (betriebene
Forderungen: CHF 10'302.15; weitere fällige Forderungen: CHF 20'562.71)
hat. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob der negative Kontostand beim
Kontokorrentkonto von CHF -24'057.57 ebenfalls als fällige Forderung zu
qualifizieren ist. Somit ist die zweite Voraussetzung für die Aufhebung der
Konkurseröffnung  die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin  nicht glaubhaft
gemacht.

3.

Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Beschwerde der Schuldnerin mangels
Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit abzuweisen. Mit dem Entscheid in der
Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig.

Entsprechend dem
Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin in Anwendung von Art.
106 Abs. 1 ZPO dessen Kosten. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art.
61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs (GebVSchKG, SR 281.35) auf CHF 600.
festgesetzt.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 28. Februar 2022 ([...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.