bs_appellationsgericht · VD.2018.62 · 2009-08-19 · de
Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung und Überprüfung der Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme sowie Ablehnung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.62

URTEIL

vom1.
Oktober 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur.André Equey, Prof.
Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____Rekurrent

c/o Strafanstalt Bostadel, 6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf-
und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 5. April 2018

betreffend Prüfung der bedingten
Entlassung aus der Verwahrung und Überprüfung der Voraussetzungen einer
stationären therapeutischen Massnahme sowie Ablehnung des Gesuchs um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

Sachverhalt

A____
(nachfolgend: Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 3.
September 2007 wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, mehrfachen
versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornographie zu
einer Freiheitsstrafe von 3½ Jahren verurteilt. Darüber hinaus ordnete das
Strafgericht die Verwahrung des Rekurrenten im Anschluss an den Vollzug der
Freiheitsstrafe an. Das Appellationsgericht bestätigte dieses Urteil am 4.
Februar 2009. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit
Urteil vom 19. August 2009 ab.

Mit Entscheid
vom 23. November 2017 verweigerte das Amt für Justizvollzug, Straf- und
Massnahmenvollzug (nachfolgend: SMV) gestützt auf ein
forensisch-psychiatrisches Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau vom 25.
März 2013, die eingeholten Therapie- und Vollzugsverlaufsberichte sowie die
Beurteilung der konkordatlichen Fachkommission (KoFaKo) vom 24. Januar 2011 die
bedingte Entlassung aus der Verwahrung und sah von einem Antrag an das
zuständige Gericht um nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen
Massnahme ab. Einen im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs gestellten Antrag
des Rekurrenten auf Einholung eines neuen, unabhängigen Gutachtens wies der SMV
ab. Mit Entscheid vom 15. Januar 2018 lehnte der SMV auch den Antrag des
Rekurrenten auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung
in seinem Verfahren ab.

Das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) wies mit Entscheid vom 5. April 2018
die von A____ gegen diese Entscheide erhobenen Rekurse ab, soweit es darauf
eintrat, und es wies auch im eigenen Verfahren das Gesuch des Rekurrenten um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ab. Es auferlegte dem Rekurrenten
eine Spruchgebühr von CHF 700..

Gegen den
Entscheid des JSD hat Advokat [...] mit Eingabe vom 12. April 2018 namens
und im Auftrag von A____ rechtzeitig Rekurs an den Regierungsrat angemeldet und
begründet. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei
die bedingte Entlassung zu gewähren. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen,
ein neues psychiatrisches Gutachten anzuordnen oder es sei dies durch das
Verwaltungsgericht direkt in Auftrag zu geben. Ausserdem sei der
vorinstanzliche Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege aufzuheben und
die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für beide Vorinstanzen sowie
auch für das Verfahren vor dem Appellationsgericht zu gewähren. Unter o/e
Kostenfolge. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs am 18. April 2018 gemäss §
42 des Organisationsgesetzes dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Dessen
Verfahrensleiter hat dem Rekurrenten mit Verfügung vom 20. April 2018 die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung durch [...] im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren bewilligt. Das JSD hat mit Schreiben vom 22.
Mai 2018 auf eine Rekursantwort verzichtet und unter Hinweis auf die Erwägungen
im angefochtenen Entscheid die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2018 an das JSD (von diesem mit Schreiben vom 17. Juli
2018 an das Verwaltungsgericht weitergeleitet) hat auch der Rekurrent
persönlich noch den Antrag auf Erstellung eines neuen forensisch-psychiatrischen
Gutachtens durch einen neuen Gutachter gestellt, wobei er hinsichtlich der
Person des Gutachters drei Vorschläge unterbreitet hat.

Die Akten des
JSD und des SMV wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen. Die Standpunkte der Parteien sowie die weiteren
Tatsachen ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100) sowie gestützt auf die Rekursüberweisung vom 22. Mai 2018 durch das
Präsidialdepartement nach § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) für
die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Gemäss § 88 Abs. 2 in
Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Der Rekurrent ist
als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb
er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und
formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor-instanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem
ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler
VGE VD.2017.283 vom 31. Mai 2018 E. 1).

1.3Eine
mündliche Verhandlung nach § 25 Abs. 2 VRPG hat vorliegend nicht stattzufinden,
da es sich nicht um einen Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
handelt (vgl.BGer 6B_1070/2016 vom 23. Mai 2017 E.
3.2; 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.3; 6B_796/2009 vom 25. Januar 2010
E. 3.5, 6B_791/2007 vom 9. April 2008 E. 2; AGE VD.2016.181 vom
11. Oktober 2016 E. 1.3). Der Rekurrent hat denn auch keine mündliche Verhandlung
verlangt.

2.

2.1Nach
Art. 64a Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) ist ein Verwahrter zu
entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt. Wie die
Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist dies der Fall, wenn zu erwarten
ist, dass er keine Delikte im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB mehr begehen wird (Heer, in: Basler Kommentar Strafrecht I,
3. Auflage 2013, Art. 64a N 14). Dass sich der Verwahrte in Freiheit
anderweitig strafbar machen könnte, steht einer bedingten Entlassung nicht entgegen
(vgl. BGE 136 IV 165 E. 2.1.1 S. 167). Die zuständige Behörde hat ihren
Entscheid darüber, ob der Täter bedingt entlassen werden kann oder ob die
Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung gegeben sind,
u.a. gestützt auf eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von
Art. 56 Abs. 4 StGB zu treffen (Art. 64b Abs. 2 lit. b StGB).

2.2Die
Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf ein forensisch-psychiatrisches Gutachten
der psychiatrischen Dienste Aargau AG (PDAG) vom 25. März 2013. Dieses wird vom
Rekurrenten kritisiert. Er ist der Auffassung, dass dieses Gutachten teilweise
nicht lege artis erstellt worden und dass es widersprüchlich sei. Er beantragt
daher (im Eventualstandpunkt) die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit
der Anweisung, ein neues psychiatrisches Gutachten anzuordnen, oder die direkte
Anordnung eines neuen Gutachtens durch das Verwaltungsgericht.

2.3Unabhängig
von der materiellen Kritik des Rekurrenten am Gutachten vom 25. März 2013
ist zunächst zu prüfen, ob dieses noch ausreichend aktuell ist. Dies wird von
der Vorinstanz in E. 4.4.4 ihre Entscheids bejaht mit der Begründung, dass aus
den Vollzugs- und Therapieberichten der vergangenen Jahre hervorgehe, dass sich
an den Lebensumständen des Rekurrenten seit der Erstellung des Gutachtens
nichts Grundlegendes verändert habe.

2.3.1Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Beantwortung der Frage, ob ein
Gutachten hinreichend aktuell ist, nicht primär auf das formelle Kriterium des
Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle
Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung
des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf
der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat,
sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 134 IV 246 E. 4.3; BGer 6B_1312/2016 vom
22. Juni 2017 E. 3.3.3, 6B_56/2015 vom 27. November 2015 E. 4.3.1,
6B_1230/2014 vom 20. April 2015 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Diesbezüglich
ist zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen
lediglich für den Zeitraum eines Jahres zuverlässig gestellt werden können und
sich Therapieverläufe häufig nicht antizipieren lassen (BGE 128 IV 241 E. 3.4
S. 248). Ein Therapiebericht genügt den Anforderungen an ein Gutachten nicht,
da einem Therapeuten diejenige Neutralität abzusprechen ist, welche von einer
Gutachtensperson gemäss ständiger Gerichtspraxis verlangt wird (BGE 128 IV 241
E. 3.2 S. 245 m.w.H.;Heer,
a.a.O., Art. 64b N 13, 15).

2.3.2Der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im UrteilHerz c.
Deutschlandvom 12. Juni 2013 [Nr. 44672/98] erkannt, dass ein 1½ jähriges psychiatrisches
Gutachten keine ausreichende Grundlage für eine freiheitsentziehende Massnahme darstelle.
Unter Hinweis auf diesen Entscheid ist der EGMR im UrteilKadusic c. Schweizvom 9. Januar 2018 [Nr. 43977/13], § 55, zum Schluss gelangt, dass das
Appellationsgericht Basel-Stadt in seinem Urteil DG.2010.17 vom 22. August
2012 nicht auf ein Gutachten und ein Ergänzungsgutachten hätte abstellen
dürfen, die im Zeitpunkt der Beurteilung vier resp. zwei Jahre alt waren. Dies
sei eine zu grosse Zeitspanne, um von einer hinreichenden Aktualität
auszugehen. Gemäss EGMR hätte ein neues Gutachten erstellt werden müssen. Er
hat diesbezüglich eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK festgestellt. Das
Bundesgericht hat  soweit ersichtlich  seit dem EGMR-UrteilKadusic c.
Schweiznoch keinen Entscheid bezüglich der Aktualität von Gutachten
gefällt. Es hat aber in anderem Zusammenhang festgehalten, dass die
Entscheidung Kadusic grundsätzlich relevant sei (BGer 6B_338/2018 vom 22. Mai
2018 E. 2.2.2).

2.3.3Im
Lichte der Rechtsprechung des EGMR kann das vorliegende Gutachten, das bereits
5½ Jahre alt ist, keinesfalls mehr als zureichend aktuell beurteilt werden. Angesichts
des Zeitablaufs seit der Erstellung des Gutachtens und des Umstands, dass der
Rekurrent eine psychosoziale Nachreifung mit einer Verlagerung seiner sexuellen
Präferenz auf erwachsene Männer geltend macht, ist auch nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts nicht von einer ausreichenden Aktualität des Gutachtens
auszugehen. Ob sich die sexuelle Präferenz des Rekurrenten und damit die
Gefahr, dass er weiterhin Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB begehen wird,
tatsächlich verändert hat, lässt sich nicht aufgrund eines 5½ Jahre alten
Gutachtens und von Therapieberichten, sondern allein aufgrund einer neuen Begutachtung
beurteilen.

2.4Damit
stellt sich die Frage, ob ein Ergänzungsgutachten durch die frühere Gutachterin
ausreicht oder ob eine neue Begutachtung durch eine neue Gutachtensperson
erfolgen muss (vgl.Heer, a.a.O.,
Art. 56 N 69, Art. 64b N 13).

2.4.1Diesbezüglich
ist zu berücksichtigen, dass die Kritik des Rekurrenten am Gutachten vom 25. März
2013 zumindest teilweise als durchaus begründet erscheint. Die Gutachterin legte
dar, dass der Explorand seit Jahren beharrlich beteuere und mit Aufzeichnungen
zu belegen versuche, dass er sexuell nicht mehr an prä- oder peripubertären
Knaben interessiert sei und bei ihm keine Pädophilie mehr vorliege. Allerdings
würden insbesondere intelligente Täter Veränderungen oft vorspielen, um damit
zu einer günstigen Beurteilung zu gelangen. Eine solche Täuschung könne bewusst
und zweckgerichtet erfolgen, aber auch unbewusst aufgrund kognitiver
Verzerrungen (Gutachten S. 54). Man könne nicht sicher wissen, ob der Rekurrent
die von ihm vorgegebenen Veränderungen bewusst vortäusche, ob sie tatsächlich
stattgefunden hätten oder ob er selbst einfach nur daran glaube. Es sei im
Rahmen der Begutachtung nicht der Eindruck entstanden, dass der Rekurrent
bewusst lüge. Vielmehr scheine es, als ob er sich selbst verzweifelt wünsche,
nicht mehr pädophil zu sein, da er nur darin eine Chance sehe, die an ihn
gestellten Erwartungen zu erfüllen (Gutachten S. 55). Die Möglichkeit einer
tatsächlichen Veränderung seiner sexuellen Präferenz wird im Gutachten ohne
nachvollziehbare Begründung gar nicht in Betracht gezogen. So wird dem
Rekurrenten zwar attestiert, dass seine Opfer in den letzten Jahren seiner
Delinquenz (bis zu seiner Festnahme 2005) nicht mehr präpubertäre Kinder
gewesen seien und er sich nach eigenen Aussagen bemüht habe, die
Schutzaltersgrenze einzuhalten. Es wird jedoch erwogen, ob er in jener Zeit
wirklich keine Bedürfnisse nach sexuellen Kontakten mit präpubertären Kindern
gehabt habe oder ob er sich diese aus Angst vor den Konsequenzen versagt habe,
könne nicht entschieden werden (Gutachten S. 55). Dass der Rekurrent nach
seinen Angaben im Freiheitsentzug keine entsprechenden Phantasien mehr gehabt
habe, könne auch damit zu tun haben, dass ihm schlicht die entsprechenden
Stimuli gefehlt hätten (Gutachten S. 55 f.). Ohne weitere Begründung wird ausgeführt,
die Wahrscheinlichkeit, dass pädophile Wünsche in entsprechenden
Versuchungssituationen wieder aktiviert würden, sei gross. Deshalb werde an der
Diagnose einer Pädophilie festgehalten, auch wenn der Rekurrent aktuell nicht
aktiv entsprechende Wünsche, Phantasien oder Träume angebe (Gutachten S. 56).

2.4.2Diese
Ausführungen erscheinen entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid
(E. 4.2) nicht als schlüssig und nachvollziehbar. Bei bestehenden
Unsicherheiten hinsichtlich innerer Vorgänge des Rekurrenten wird von der
Gutachterin ohne Begründung stets von der für ihn nachteiligen Variante
ausgegangen. Eine mögliche Veränderung seiner inneren Einstellung wird trotz
entsprechender Beteuerungen und gar objektiver Hinweise gar nie ernsthaft in Betracht
gezogen. Diesbezügliche Indizien werden als vorgetäuscht oder eingebildet
abgetan. Wenn der Rekurrent moniert, dass bei einer derartigen Herangehensweise
und Argumentation auch von vornherein auf jegliche Therapie und individuelle
Gutachten verzichtet werden könnte, erscheint dies zwar etwas überspitzt, aber
in der Tendenz richtig. Die Gutachterin wirkt voreingenommen und das Gutachten
insofern nicht lege artis erstellt.

2.4.3Aus
diesen Gründen erscheint es erforderlich, dass eine neue, unabhängige
Gutachtensperson mit der Erstellung eines neuen Gutachtens beauftragt wird.

2.5Damit
ist in Gutheissung des Eventualantrags des Rekurrenten die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, ein neues psychiatrisches Gutachten
durch eine neue, unabhängige Gutachtensperson einzuholen und gestützt darauf
erneut über die Frage der bedingte Entlassung zu entscheiden. Die direkte
Einholung eines Gutachtens durch das Verwaltungsgericht erscheint nicht
angezeigt, würde dies doch hinsichtlich der darauf abzustellenden Entscheidung
über die bedingte Entlassung zu einem Instanzenverlust für den Rekurrenten
führen.

3.

3.1Die
Vorinstanz hat den Rekurs des Rekurrenten gegen die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung durch das Amt für
Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug wie auch das entsprechende Gesuch
des Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesen. Der Rekurrent ficht den
vorinstanzlichen Entscheid auch diesbezüglich an.

3.2Gemäss
Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person, die nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es
zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint, hat sie zudem Anspruch auf einen
unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zu diesem
Verfassungsgrundsatz in E. 7.1 ihres Entscheids zutreffend referiert.

3.3Unter
Hinweis auf die Begründung des SMV hat die Vorinstanz sowohl die Bedürftigkeit
des Rekurrenten verneint als auch seinen Antrag auf Erstellung eines neuen
Gutachtens als offensichtlich aussichtslos beurteilt (E. 7.2-7.4). Dass die
Einschätzung der Gewinnaussichten falsch war, ergibt sich aus dem Ergebnis des
vorliegenden Verfahrens. Der Umstand, dass die Vorinstanz dem Rekurrenten die
Bedürftigkeit abspricht mit der Begründung, dass sich auf seinem Freikonto
Mittel in Höhe von CHF 1134.50 befänden, mutet nahezu zynisch an, zumal
die Vorinstanz selbst dem Rekurrenten noch eine Spruchgebühr von CHF 700.
auferlegt. Der Rekurrent befindet sich seit Jahren mit ungewisser Perspektive
im Freiheitsentzug. Das Verfahren und die sich darin stellenden Fragen sind für
ihn von existentieller Bedeutung. Dass er in diesem Verfahren zur Wahrung
seiner Rechte einen Rechtsbeistand benötigt, ist offensichtlich. Keiner
weiteren Erörterung bedarf die Feststellung, dass ein Betrag von CHF 1134.50
nicht ausreicht, um zusätzlich zu den vorinstanzlichen Verfahrenskosten einen
Rechtsanwalt für seine Vertretung vor zwei Instanzen zu entschädigen. In
Aufhebung des vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsentscheids ist dem
Rekurrenten daher die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für die
beiden vorinstanzlichen Verfahren zu gewähren und die Vorinstanz anzuweisen,
den Rechtsvertreter des Rekurrenten für seinen entsprechenden Aufwand zu
entschädigen.

3.4Für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren sind dem Verfahrensausgang entsprechend keine ordentlichen Kosten zu
erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in diesem
Verfahren ist bereits mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 20. April 2018
bewilligt worden. Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des
Rechtsvertreters des Rekurrenten zu schätzen, wobei für das Studium des
vorinstanzlichen Entscheids und die Ausfertigung des begründeten Rekurses ein
Aufwand von rund 5 Stunden angemessen erscheint.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 5. April 2018 aufgehoben
und die Sache zur Einholung eines neues Gutachtens bei einem neuen,
unabhängigen Gutachter und zur anschliessenden Neuentscheidung der Frage der
bedingten Entlassung aus der Verwahrung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Dem Rekurrenten wird für die Verfahren
vor dem Straf- und Massnahmenvollzug und dem Justiz- und Sicherheitsdepartement
die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt. Die Vorinstanz wird
angewiesen, den Rechtsvertreter des Rekurrenten für seinen entsprechenden
Aufwand zu entschädigen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine ordentlichen Kosten erhoben. Dem Rechtsvertreter des Rekurrenten
im Kostenerlass, [...], wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1000.
(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 77.,
zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.