bs_appellationsgericht · SB.2017.106 · 2018-09-12 · de
mehrfache einfache Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.106

URTEIL

vom12.
September 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Cla
Nett,

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

in Sachen

A____,geb. [...]                                                                              Beschuldigter

Wohnort unbekannt                                             Anschlussberufungskläger

vertreten durch [...], Advokat,

[]

Privatklägerin

B____

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts

vom 23. Mai 2017

betreffend Sistierung
des Verfahrens wegen einfacher Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe) in
Anklagepunkt I.1 sowie Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung zum
Nachteil eines Ehegatten in Anklagepunkt I.2 und Strafzumessung

sowieAnschlussberufungbetreffend Schuldspruch wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung in den
Anklagepunkten I.2 und I.3

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 23. Mai 2017 wurde A____ der mehrfachen einfachen
Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe) schuldig erklärt und zu 6 Monaten
Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams sowie der Untersuchungs-
und Sicherheitshaft. Es wurde verfügt, das am 2. Dezember 2016 provisorisch
eingestellte Strafverfahren wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung
(Ehegatte während der Ehe) und mehrfacher Tätlichkeiten (Ehegatte während der
Ehe) gemäss Punkt I.1. der Anklageschrift bleibe gemäss Art. 55a Abs. 1 StGB
sistiert. Die am 3. März 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 45 Tagessätzen
zu CHF 10.‒ wurde nicht vollziehbar erklärt. Dem Beurteilten wurden die
Verfahrenskosten von CHF 4262.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 5000.‒
auferlegt. Der amtliche Verteidiger und die unentgeltliche Vertreterin der
Privatklägerin wurden aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses
Urteil hat die Staatanwaltschaft am 6. September 2017 Berufung erklärt und
diese mit Eingabe vom 12. Dezember 2017 begründet. Es wird beantragt, es sei
festzustellen, dass der in der Anklageschrift unter Ziff. I.1 angeklagte Sachverhalt
nicht gemäss Art. 55a StGB sistiert sei und der Beschuldigte in diesem Punkt
wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil eines Ehegatten zu verurteilen.
Der Beschuldigte sei in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils gemäss
Anklageschrift der versuchten schweren Körperverletzung, der mehrfachen
einfachen Körperverletzung und der wiederholten Tätlichkeiten zum Nachteil
eines Ehegatten schuldig zu sprechen. Er sei zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen
Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von CHF 500.‒
(resp. 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu verurteilen. Die am 3. März 2015 vom
Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 45
Tagessätzen zu CHF 10.‒ sei vollziehbar zu erklären. Der Beschuldigte sei
für die Dauer von 10 Jahren mit einer Landesverweisung zu belegen. Der
Beschuldigte hat am 5. Oktober 2017 Anschlussberufung erklären lassen, welche
am 6. November 2017 begründet worden ist. Es wird beantragt, die Berufung der
Staatsanwaltschaft sei abzuweisen. Das Verfahren sei in den Anklagepunkten I.2.
und I.3. zu sistieren. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Unter Bestätigung der Offizialverteidigung analog dem vorinstanzlichen
Verfahren und unter o/e-Kostenfolge. Am 15. Januar 2018 erging die Stellungnahme
des Beschuldigten zur Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft.

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 12. September 2018 wurde der Beschuldigte befragt. Im
Anschluss gelangten der Staatsanwalt und der Verteidiger zum Vortrag. Die Staatsanwaltschaft
änderte ihren Antrag dahingehend ab, dass sich die Berufung nicht gegen die
Sistierung des Verfahrens betreffend mehrfache Tätlichkeiten gegen einen
Ehegatten und die Busse von CHF 500.‒ richte. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nach Art. 398
Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig,
mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend
der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92
Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die
Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung
von Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der Berufung legitimiert
ist. Der Beschuldigte ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein
rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er
gemäss Art. 382 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3
lit. b StPO zur Erklärung der Anschlussberufung legitimiert ist. Sowohl
die Berufungsanmeldung als auch die (Anschluss-) Berufungserklärungen sind
innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO
eingereicht worden. Auf die frist- und formgerecht eingereichten Rechtsmittel
ist daher einzutreten.

2.

2.1

2.1.1Die
Staatsanwaltschaft ficht mit ihrer Berufung an, dass die Vorinstanz die
Sistierung betreffend Anklagepunkt I.1. aufrechterhalten hat und beantragt, es
sei festzustellen, dass das Verfahren in diesem Punkt nicht sistiert sei. Der
Beschuldigte sei stattdessen der einfachen Körperverletzung zum Nachteil eines
Ehegatten schuldig zu sprechen. Entscheidend für den Entscheid der zuständigen
Behörde für eine Sistierung des Verfahrens sei weniger der Wille des Opfers als
vielmehr das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung. Nach Abwägung
sämtlicher Faktoren sei die Staatsanwaltschaft zum Schluss gelangt, dass der
Antrag des Opfers auf Verfahrenseinstellung nicht dessen freiem Willen entsprochen
habe, weshalb sie die provisorische Sistierung des Verfahrens per 30. Dezember
2016 wieder aufgehoben habe.

2.1.2Die
Vorinstanz hat mit Recht darauf hingewiesen, dass das Gesetz neben der
Widerrufserklärung des Opfers keine weiteren Gründe für eine Wiederanhandnahme eines
sistierten Verfahrens vorsieht und den Behörden im Unterschied zur Frage der
Sistierung bei der Verfahrenseinstellung kein Ermessen mehr eingeräumt wird. Es
kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, wonach es der
Staatsanwaltschaft nicht zusteht, die Motive des Opfers für eine
Verfahrenssistierung für falsch zu erklären, solange der Entscheid frei von
Drohung, Gewalt oder Täuschung getroffen worden ist (Urteil S. 6-7). Die
Vorinstanz hat die Sistierung des Verfahrens daher zu Recht aufrechterhalten.
Mittlerweile ist die sechsmonatige Frist, innert welcher das Opfer auf seinen
Entscheid zurückkommen kann, längst abgelaufen, weshalb das Verfahren in diesem
Punkt in Anwendung von Art. 55a Abs. 3 StGB einzustellen ist.

2.2.

2.2.1Der
unter Anklagepunkt I.2 geschildert Vorfall wurde durch die Vorinstanz als
einfache Körperverletzung zum Nachteil eines Ehegatten qualifiziert. Hiergegen
wendet sich zunächst die Staatsanwaltschaft, welche an ihrer Qualifikation der
Tat als versuchte schwere Körperverletzung festhält. Andererseits wird das vorinstanzliche
Urteil mit Anschlussberufung des Beschuldigten angefochten. Er beantragt die
Sistierung des Verfahrens, da B____ in allen Befragungen ihren freien Willen
zum Ausdruck gebracht habe, kein Interesse an einer Strafverfolgung ihres
Ehemannes zu haben.

2.2.2Es
ist aufgrund der Aussagen von B____ erstellt, dass der Beschuldigte ihr im
Laufe einer zunächst verbalen und später tätlichen Auseinandersetzung mit dem
Schuh ins Gesicht getreten hat, als sie bereits am Boden lag. Die Vorinstanz
hat diesen Sachverhalt ebenfalls als erstellt erachtet. Sie hat jedoch erwogen,
aufgrund der dokumentierten geringfügigen Gesichtsverletzungen sei davon auszugehen,
dass es sich bei diesem Fusstritt entgegen der Darstellung der Anklage nicht um
einen heftigen Tritt gehandelt haben könne. Es müsse sich vielmehr um ein eher
leichtes, kontrolliertes Zustossen mit dem Fuss gehandelt haben, eine abwertende,
verachtende Geste zur Demütigung und Demonstration der Überlegenheit des
Beschuldigten.

Der Staatsanwalt
hat in seinem Plädoyer vor Berufungsgericht den Bundesgerichtsentscheid BGer
6B_1024/2017 vom 26. April 2018 zitiert, in welchem mit Hinweis auf BGer 6B_1180/2015
vom 13. Mai 2016 festgehalten wird, die bundesgerichtliche Rechtsprechung setze
für die Erfüllung des Tatbestandes der versuchten schweren Körperverletzung
nicht voraus, dass neben den eigentlichen Fusstritten oder Schlägen an den Kopf
ein aggravierendes Moment, etwa eine besondere Heftigkeit der Tritte, die
Wehrlosigkeit des Opfers, die Traktierung mit weiteren Gegenständen oder die
Einwirkung mehrerer Personen, hinzutreten müsse. Der Staatsanwalt hat angefügt,
es sei nicht einmal notwendig, dass der Tritt überhaupt treffe und Verletzungen
verursache. Tatsächlich liegt es in der Natur des Versuchs, dass er auch ohne
jeden Erfolgseintritt vollendet werden kann ‒ zu denken ist an den Schuss
auf das Opfer, welcher dieses nicht trifft, oder eben auch an einen Täter, der sein
Opfer treten will, es aber gänzlich verfehlt. Die Argumentation der Vorinstanz basiert
nun aber gerade darauf, dass der Beschuldigte seine Ehefrau im Gesicht
getroffen und verletzt hat, leitete sie doch aus den geringfügigen
Gesichtsverletzungen ab, dass der Tritt nicht stark gewesen sein könne, sondern
kontrolliert und nicht unter Inkaufnahme einer schweren Verletzung erfolgt sei.

Diese These der
Vorinstanz ist nicht haltbar: Zunächst ist auf den Bundesgerichtsentscheid BGer
6B_1180/2015 vom 13.05.2016 zu verweisen, der in Erwägung 4.1 festhält, für die
rechtliche Würdigung sei ohne Bedeutung, dass die Privatklägerin im zu
beurteilenden Fall keine schweren Verletzungen erlitten habe, denn dem
Beschwerdeführer werde nicht eine vollendete, sondern lediglich eine versuchte
eventualvorsätzliche schwere Körperverletzung vorgeworfen. Es liege in der
Natur der versuchten Tatbegehung, dass der Erfolg nicht eintrete. Entscheidend
sei demnach nicht, wie intensiv die Tritte tatsächlich gewesen seien, sondern
was für Folgen der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tritte für möglich gehalten
und in Kauf genommen habe. Weiter wird festgehalten, die Möglichkeit einer
bewussten Kontrolle der Intensität der Tritte liege beim Handeln in einer emotionalen
Aufwallung offensichtlich nicht nahe. Davon ist auch im vorliegenden Fall
auszugehen. Der Tritt ins Gesicht erfolgte als Eskalation einer zunächst
verbalen Auseinandersetzung, in deren Verlauf das Opfer eine Whiskyflasche des
Beschuldigten zerschlug. Davon offensichtlich stark aufgebracht, stiess der
Beschuldigte seine Ehefrau zu Boden, worauf es zum inkriminierten Fusstritt ins
Gesicht kam. Dass er in der Lage gewesen sein soll, im Laufe dieser hitzigen
und bereits zuvor handgreiflichen Auseinandersetzung seinem Opfer einen exakt dosierten
und schwere Verletzungen nicht in Kauf nehmenden Tritt ins Gesicht zu versetzen,
erscheint lebensfremd. Dies umso mehr, als es sich nicht um den einzigen zu
beurteilenden Übergriff handelt, bei dem die Ehefrau des Beschuldigten
Gesichtsverletzungen davongetragen hat. Auch am 30. Dezember 2016 hat der
Beschuldigte unter Beweis gestellt, dass er vor Gewaltanwendung zum Nachteil
seiner Frau und namentlich massiven Schlägen ins Gesicht nicht zurückschreckt
(siehe dazu 2.3). Schliesslich ist noch anzumerken, dass es sich bei der
Annahme der Vorinstanz, der Tritt habe demütigenden Charakter gehabt und sei
nicht unter Inkaufnahme schwerer Verletzungen erfolgt um eine wohlwollende
Interpretation der Vorinstanz handelt, die nicht einmal auf den Aussagen des Beschuldigten
basiert, denn dieser hat stets jegliche Gewaltanwendung bestritten, was die
Vorinstanz zutreffend als unglaubhaft qualifiziert hat.

2.2.3Es
ist demnach erstellt, dass der Beschuldigte seine am Boden liegende Ehefrau mit
dem Schuh ins Gesicht getreten hat. Die dokumentierte Verletzung im Bereich der
Nase belegt einen Tritt mitten ins Gesicht, bei welchem insbesondere eine
Verletzung der Augen in Kauf genommen worden ist. Auch wenn das Opfer am Boden
lag und insofern kein dynamisches Kampfgeschehen mehr gegeben war, musste stets
mit einer plötzlichen Bewegung und insbesondere einem Wegdrehen des Kopfes
gerechnet werden, weshalb bei einem solchen Vorgehen stets auch die schwere Verletzung
eines Auges in Kauf genommen wird und somit eine eventualvorsätzliche versuchte
schwere Körperverletzung gegeben ist. Die Frage nach einer allfälligen
Sistierung des Verfahrens stellt sich bei der Qualifizierung der Tat als
versuchte schwere Körperverletzung nicht mehr. Diese stellt ein nicht im
Katalog von Art. 55a StGB enthaltenes Offizialdelikt dar, womit die Möglichkeit
der Sistierung des Verfahrens auf Antrag des Ehegatten ausser Betracht fällt.

2.3

2.3.1Der
Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung in Anklagepunkt I.3 wird durch
den Beschuldigten mit Anschlussberufung angefochten. Seiner Ansicht nach hat
die Vorinstanz das Verfahren trotz entsprechender Willenserklärung der Ehefrau
zu Unrecht und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht sistiert.

2.3.2Die
Vorinstanz hat festgehalten, dass das Opfer anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung erstmals die Sistierung des Verfahrens beantragt hat und sich
in der Folge mit diesem Antrag auseinandergesetzt. Sie hat dabei die privaten
Interessen des Opfers an einer Einstellung des Strafverfahrens  gegen das
öffentliche Interesse an der Strafverfolgung abgewogen. Es sei zu
berücksichtigen, dass die Polizei seit Februar 2016 immer wieder wegen
lautstarker verbaler oder tätlicher Streitigkeiten requiriert worden sei. Die
Vorfälle vom 29. November und 30. Dezember 2016 seien keine geringfügigen Fälle
häuslicher Gewalt gewesen, sondern es sei erhebliche körperliche Gewalt
ausgeübt worden. Angesichts des längeren Zeitraums, der Anzahl tätlicher
Auseinandersetzungen und dem Umstand, dass sich die Konflikte trotz räumlicher
Trennung der Ehegatten fortgesetzt hätten, erscheine eine Erledigung durch
Verfahrenseinstellung nicht angemessen. Das öffentliche Interesse an der
Strafverfolgung überwiege jenes des Opfers an einer Erledigung des Verfahrens
ohne Sanktionierung. Der Antrag auf Sistierung wurde daher in den Fällen I.2
und I.3 abgelehnt (Urteil S. 7-8).

2.3.3Die
Verteidigung hat das Bundesgericht zitiert, welches zu aArt. 66terStGB ausgeführt hat, die zuständigen Behörde habe im Einzelfall eine
Interessenabwägung vorzunehmen, insbesondere zwischen dem
Strafverfolgungsinteresse und dem Interesse des Opfers. Sie könne die
Strafverfolgung selbst dann fortführen, wenn das Opfer ein Gesuch um
Verfahrenseinstellung vorgelegt habe. Es solle auf diese Weise vermieden
werden, dass der Entscheid über die Einstellung allein auf dem Opfer laste. Allerdings
setze sich die Behörde in diesem Fall mit der Weiterführung der Strafverfolgung
über den vom Opfer geäusserten Willen hinweg und nehme eine eigene Beurteilung
vor. Ein solches Übergehen des Einstellungsbegehrens im wohlverstandenen
Interesse des Opfers könne nur insoweit zulässig sein, als die Behörde den begründeten
Eindruck habe, das Begehren sei nicht Ausdruck einer selbstbestimmten
Entscheidung. Die Behörde habe deshalb zu untersuchen, ob das Opfer seine
Entscheidung autonom getroffen habe und namentlich nicht durch Gewalt,
Täuschung oder Drohung beeinflusst worden sei und dass es über Hilfs- und
Handlungsalternativen informiert sei. Grundsätzlich könne die Behörde somit nur
an der Strafverfolgung festhalten, wenn sie zum Schluss komme, der Antrag auf
Verfahrenseinstellung entspreche nicht dem freien Willen des Opfers (BGer
6S.454_2004 vom 21. März 2006 E.3). Die Verteidigung macht geltend, vorliegend lägen
keinerlei Anzeichen vor, dass das Opfer seinen Willen, kein Interesse an der
Strafverfolgung seines Ehegatten zu haben, nicht frei gebildet habe. Entgegen
der Ansicht der Vor-instanz bestehe gemäss Gesetzeswortlaut sowie Lehre und
Rechtsprechung kein Ermessensspielraum, und die Sistierung des Verfahrens sei
daher unausweichlich (Anschlussberufungsbegründung S. 2-3).

Dem ist zunächst
entgegenzuhalten, dass es gemäss Gesetzeswortlaut durchaus einen Ermessensspielraum
gibt: Im Unterschied zur definitiven Einstellung eines sistierten Verfahrens,
bei welcher der Staatsanwaltschaft und den Gerichten in Art. 55a Abs. 3 StGB
kein Ermessen eingeräumt wird (siehe dazu 2.1.2), ist die Sistierung des
Verfahrens auf Antrag des Opfers als Kann-Vorschrift ausgestaltet (Art. 55a
Abs. 1). Der vom Bundesgericht genannte Katalog der zulässigen Gründe für
das Übergehen des Opferwillens erscheint nicht abschliessend, werden doch lediglich
namentlich Gewalt, Täuschung oder Drohung aufgeführt. Auch wird festgehalten,
grundsätzlich könne die Behörde nur an der Strafverfolgung festhalten, wenn
sie zum Schluss komme, der Antrag auf Verfahrenseinstellung entspreche nicht
dem freien Willen des Opfers. Direkt im Anschluss an die von der Verteidigung
zitierten Passage des Bundesgerichtsentscheids wird ausgeführt, weil die offene
Formulierung von Art. 66ter StGB der Behörde beim Einstellungsentscheid ein
sehr weites Ermessen einräume, sei der Entscheid, die Strafverfolgung gegen den
bekundeten Willen des Opfers weiterzuführen, angemessen zu begründen. Die
Vorinstanz hat dies jedoch im vorliegenden Fall mit überzeugenden Argumenten
getan. Schliesslich trifft auch nicht zu, dass die aktuelle bundesgerichtliche
Rechtsprechung von der Lehre einhellig mitgetragen wird. Im Basler Kommentar
wird vielmehr kritisiert, es dürfe bezweifelt werden, dass der Gesetzgeber den
Ermessensspielraum der Behörden derart habe beschränken wollen, wie es das
Bundesgericht auslegt. Die zuständige Behörde dürfe weitere Kriterien für oder
gegen eine Sistierung berücksichtigen, etwa Vorstrafen des Täters, ob schon
einmal ein Verfahren gestützt auf Art. 55a StGB sistiert worden sei, ob es sich
um eine einmalige Entgleisung gehandelt habe, ob sich der Täter einsichtig
zeige, ob es zu einer dauerhaften Lösung des Konflikts gekommen sei oder ob
sich die Situation derart verändert habe, dass die Gefahr eines neuerlichen
Konflikts verringert worden sei (Riedo/Allemann,
in: Basler Kommentar StGB, 3. Auflage 2013, Art. 55a N 132-141). Eine Vielzahl
dieser Kriterien spricht im vorliegenden Fall gegen eine Sistierung. Das
Bedürfnis, neben der Erklärung des Opfers weitere Umstände berücksichtigen zu
können, zeigt sich auch in den Revisionsbemühungen, die momentan unter dem
Titel Bundesgesetz über die Verbesserung des Schutzes gewaltbetroffener
Personen im Gange sind. Es sei dabei auf die Botschaft vom 11. Oktober
2017 verwiesen, welche diese Bestrebungen folgendermassen zusammenfasst: Im
Strafrecht sollen die Sistierung und die Einstellung von Strafverfahren wegen
einfacher Körperverletzung, wiederholter Tätlichkeiten, Drohung oder Nötigung
in Paarbeziehungen (Artikel 55a StGB und 46b MStG) neu geregelt werden.
Ziel ist es, das Opfer zu entlasten und der Behörde mehr Ermessen einzuräumen.
So soll der Entscheid über den Fortgang des Strafverfahrens nicht mehr
ausschliesslich von der Willensäusserung des Opfers abhängen. Vielmehr soll die
Verantwortung bei der Behörde liegen, die neben der Erklärung des Opfers auch
weitere Umstände berücksichtigen und würdigen muss. Das Verfahren soll nur
sistiert werden können, wenn dies zu einer Stabilisierung oder Verbesserung der
Situation des Opfers beiträgt. [] Bei Verdacht auf wiederholte Gewalt soll das
Verfahren nicht mehr sistiert werden können (BBl 2017 S. 7308).

Nach dem
Gesagten hat die Vorinstanz den Antrag auf Sistierung des Verfahrens zu Recht
abgelehnt. In Anklagepunkt I.2 stellt sich die Frage einer Sistierung aufgrund
der Qualifikation als versuchte schwere Körperverletzung nicht mehr (siehe 2.2),
in Anklagepunkt I.3 ist das Verfahren aus den genannten Gründen nicht zu
sistieren.

2.3.4In
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat die Verteidigung die
vorinstanzlichen Erwägungen nicht kritisiert. Sie erweisen sich denn auch als
zutreffend, und es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden. Aufgrund der
mehrfachen massiven Schläge ins Gesicht wäre eine eventualvorsätzliche
versuchte schwere Körperverletzung auch in diesem Fall zumindest zu prüfen
gewesen, da die Anklage in diesem Punkt jedoch lediglich auf einfache
Körperverletzung lautet, würde eine solche Qualifikation das Akkusationsprinzip
verletzen. Es ergeht somit Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung zum
Nachteil eines Ehegatten.

3.

3.1Ausgangspunkt
der Strafzumessung bildet der Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung.
Der Strafrahmen der schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB sieht
Freiheitsstrafe von nicht unter 6 Monaten bis zu 10 Jahren vor.

Es ist zunächst
die objektive Tatschwere zu bestimmen. Dass der Beschuldigte sein Opfer ins
Gesicht getreten hat, ist verwerflich, es war indes dieser Umstand und
insbesondere die Nähe zu den Augen und das damit einhergehende
Verletzungspotential, welches den qualifizierten Tatbestand der (versuchten)
schweren Körperverletzung zur Folge hatte. Die Art der Tatbegehung ist daher
unter Berücksichtigung des Doppelverwertungsverbotes bei der Tatschwere nicht zusätzlich
zu seinen Ungunsten zu werten. Hingegen fällt negativ ins Gewicht, dass er
seine kräftemässig ohnehin unterlegene Ehefrau ins Gesicht trat, als sie
bereits wehrlos am Boden lag. Das objektive Verschulden liegt verglichen mit
anderen denkbaren Begehungsvarianten schwerer Körperverletzung im unteren bis
mittleren Bereich. Subjektiv ist deutlich zugunsten des Beschuldigten zu
berücksichtigen, dass der Übergriff innerhalb einer problematischen Beziehung
geschah, innert welcher auch das Opfer zu häufigen Streitigkeiten und
körperlicher Eskalation beitrug und Alkoholmissbrauch eine Rolle spielte. Das
Tatverschulden liegt demnach im unteren Bereich. Leicht verschuldensmindernd
ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er nicht mit direktem Vorsatz
handelte, sondern mit Eventualdolus. Ebenfalls leicht zu seinen Gunsten ist zu
werten, dass von Seiten des Opfers erklärtermassen kein Strafbedürfnis besteht.
Bei eingetretenem Erfolg einer schweren Körperverletzung wäre als Einsatzstrafe
eine Freiheitsstrafe von rund 2 ½ Jahren angemessen gewesen. Aufgrund des
vorliegenden Versuchs, im Zuge dessen es zu relativ geringfügigen
Gesichtsverletzungen am unteren Rande einer einfachen Körperverletzung gekommen
ist, rechtfertigt sich eine deutliche Reduktion der Einsatzstrafe auf 14 Monate
Freiheitsstrafe.

3.2Das
objektive Tatverschulden betreffend die einfache Körperverletzung in
Anklagepunkt I.3 wiegt mittelschwer: Der Beschuldigte hat seiner Ehefrau mit
erschreckender Brutalität mehrfach mit der Faust ins Gesicht geschlagen ‒
wie erwähnt bewegte er sich dabei an der Grenze zu einer versuchten schweren
Körperverletzung. Auch in diesem Fall sind zu seinen Gunsten die
konfliktbeladene Beziehung und die Anteile des Opfers an den tätlichen
Auseinandersetzungen zu werten. Unter Berücksichtigung dieser Elemente wiegt
das gesamte Tatverschulden eher leicht. Unter Berücksichtigung der auch in
diesem Fall relativ geringfügigen Verletzungen wäre für diese Delikt alleine
eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten auszusprechen. Bei diesem Strafmass stellt
sich die Frage nach der Strafart, da formell auch eine Geldstrafe möglich wäre.
Im vorliegenden Fall ist eine solche jedoch erwiesenermassen nicht einbringlich
‒ zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung verbüsste der Beschuldigte
mehrere in Freiheitsstrafen umgewandelte Geldstrafen.

3.3Für
beide Delikte ist zu prüfen, ob die Strafen aufgrund von Täterkomponenten zu
erhöhen oder zu mindern sind. Einsicht oder Reue in seine Taten kann dem
Beschuldigten nicht zugutegehalten werden. Dass er wegen mehrfacher Vergehen
gegen das Betäubungsmittelgesetz vorbestraft ist, wirft kein gutes Bild auf
ihn, es handelte sich jedoch um den Verkauf geringfügiger Mengen, weshalb diese
Delikte nicht ins Gewicht fallen und ebenso wenig die Verstösse gegen das Ausländergesetz.
Aus dem Vorleben des Beschuldigten vor seiner Einreise gibt es keine
gesicherten Erkenntnisse, sodass dieses weder positiv noch negativ zu
berücksichtigen ist. Die bemessenen Sanktionen sind aufgrund der vorliegenden
Täterkomponenten weder zu erhöhen noch zu vermindern.

3.4Aus
den beiden auszusprechenden Freiheitsstrafen ist in Anwendung von Art. 49
Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden, welche in Anwendung des
Asperationsprinzips auf 18 Monate bemessen wird.

3.5Die
Vorinstanz hat zutreffend und einlässlich begründet, weshalb von einer
schlechten Legalprognose auszugehen ist und die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs ausser Betracht fällt. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen
werden.

4.

4.1Aufgrund
der vorinstanzlich gefällten Schuldsprüche hatte sich die Vorinstanz mit der
Frage einer nicht obligatorischen Landesverweisung (Art. 66abis StGB)
auseinanderzusetzen. Sie hat auf eine solche verzichtet.

4.2Mit
dem Vorliegen einer versuchten schweren Körperverletzung liegt eine
Katalogstraftat nach Art. 66a Abs. 1 lit. b. StGB vor, welche eine obligatorische
Landesverweisung von 5 bis 15 Jahren zur Folge hat. Gemäss Abs. 2 der
Bestimmung kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen,
wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken
würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den
privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen.

Es besteht ein offensichtliches
öffentliches Interesse an der Landesverweisung des Beurteilten, der mehrfach
und in gravierender Weise Gewalt gegen seine Ehefrau ausgeübt hat. Es ist nicht
ersichtlich, dass sich die Umstände der Beziehung verändert hätten und deshalb
keine ähnlich gelagerten Delikte mehr zu befürchten wären. Hinzu kommt seine
Betätigung im Betäubungsmittelhandel, wenn auch auf unterster Stufe, welche in
der Abwägung zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist. Er ist weder sprachlich, gesellschaftlich
noch beruflich gut integriert, wobei ihm letzteres nicht zum Vorwurf gemacht werden
kann, da er als abgewiesener Asylbewerber keiner Arbeit nachgehen durfte. Für
seine privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz spricht somit einzig
die Beziehung zu Ehefrau und Tochter. Unabhängig von einer gerichtlichen
Landesverweisung kann sein Verbleiben in der Schweiz einzig daran anknüpfen,
denn sein Asylantrag wurde abgewiesen, und einzig der Antrag auf
Familiennachzug ist noch hängig. Dass die Beziehung zur Ehefrau
konfliktanfällig und von zweifelhafter Stabilität ist, ist evident. Für ein auf
Art. 8 EMRK gestütztes Verbleiberecht des Vaters wäre somit eine besonders affektive
oder wirtschaftlich enge Beziehung zu seiner Tochter Voraussetzung (vgl. statt
vieler Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 31. Mai 2012 E. 4.2.4,
m.H. auf BGer 2A.508/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2.3; 2C_799/2010 vom 20.
Februar 2011 E. 3.3.1). Nachdem sich das Kind im Zuge einer Auseinandersetzung
seiner Eltern am 29. Juli 2016 verletzt hatte, wurde es im Kinderhaus []
platziert, wo es noch immer untergebracht ist. Die Eltern haben derzeit das
Recht, ihre Tochter jeden Mittwoch von 10:00 Uhr bis 18:30 Uhr sowie am
Wochenende zu sich zu nehmen. Dem Beschuldigten wird im Familiengefüge eine
wichtige Rolle attestiert ‒ er stelle im belasteten Familienumfeld eine
wichtige Ressource dar und es sei daher von grosser Wichtigkeit, dass er eine
Aufenthaltsbewilligung erhalte und seiner Tochter schnellstmöglich als präsente
und verlässliche Bezugsperson zur Verfügung stehe (Begründung der
KESB-Entscheide vom 28. März und 23. April 2018 S. 10). Andererseits ist der Entscheidbegründung
zu entnehmen, dass bei einer Rückplatzierung der Tochter bei ihrer Mutter zu befürchten
sei, dass die Tochter zuhause weiterhin der Impulsivität und Instabilität ihrer
Mutter ausgesetzt wäre und sich im Spannungsfeld zwischen ihrer Mutter und
deren instabilen Beziehungen zu Bezugspersonen bewegen müsste
(Entscheidbegründung KESB a.a.O. N 35). Der Beurteilte ist zweifellos zum
Kreise der Personen zu rechnen, zu welchen die Mutter eine instabile Beziehung
pflegt, und ein eskalierter Streit zwischen den Eltern war denn auch der Grund
für die Platzierung des Kindes im Kinderhaus []. Auch wenn der Beurteilte als
wichtige Bezugsperson gesehen wird, ist offensichtlich, dass ein Zusammenleben
mit der Kindsmutter, wie er es im Falle seines Verbleibens in der Schweiz in Aussicht
gestellt hat (Prot. Berufungsverhandlung S. 6), weiterhin grosses Konflikt- und
Gewaltpotential hätte und dem Kind damit in keiner Weise gedient wäre. Auch
wenn dem Beurteilten ein liebevoller Umgang mit seiner Tochter attestiert wird,
ist daraus keine besonders affektive Beziehung abzuleiten. Seine Tochter ist
aus von ihm mitzuverantwortenden Gründen fremdplatziert, und dass er als
wichtige Ressource wahrgenommen wird, hat wohl nicht zuletzt damit zu tun, dass
die Kindsmutter als ausgesprochen unkooperativ geschildert wird (dazu a.a.O. N
33.). Der Beurteilte konnte denn auch nicht immer für seine Tochter da sein und
die erforderliche verlässliche Bezugsperson sein ‒ derzeit befindet er
sich während mehrerer Monate im Strafvollzug. Eine wirtschaftliche enge
Beziehung zur Tochter fällt mangels legaler Einnahmequellen ohnehin ausser
Betracht.

Das öffentliche
Interesse an einer Landesverweisung überwiegt somit klar die privaten
Interessen des Beurteilten und er ist somit des Landes zu verweisen. Unter
Berücksichtigung der Strafhöhe bemisst das Gericht die Dauer der
Landesverweisung auf die minimale Dauer von fünf Jahren.

5.

5.1Die
Vorinstanz hat auf den Widerruf der am 3. März 2015 vom
Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 45
Tagessätzen zu CHF 10.‒ verzichtet. Sie hat dies damit begründet, dass
das Migrationsamt die Ausgrenzung inzwischen aufgehoben habe, weshalb sich der
Beurteilte seither legal in Basel aufhalte und keine Gefahr einer Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz mehr bestehe. Es sei von einer Warnwirkung der
ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie der unbedingt
ausgesprochenen Freiheitsstrafe auszugehen. Zudem bestehe im Falle neuerlicher
Delinquenz insbesondere die reelle Gefahr einer Landesverweisung, weshalb nicht
von einer Schlechtprognose auszugehen sei.

5.2Die
Staatsanwaltschaft hat dies mit Berufung angefochten. In Anbetracht der
kontinuierlichen Delinquenz erscheine es notwendig, die Vorstrafe vollziehbar
zu erklären.

5.3Aufgrund
der ausgesprochenen Landesverweisung lässt sich der Nichtvollzug der Vorstrafe
nicht mehr mit dem den Argumenten der Vorinstanz begründen. Dennoch ist davon
auszugehen, dass der Beurteilte erneute Konflikte mit der hiesigen
Rechtsordnung vermeiden wird, da er nach Ablauf der Landesverweisung ein
Interesse daran haben wird, wieder in die Schweiz einreisen zu dürfen und seine
Tochter besuchen zu können. Vor diesem Hintergrund muss ihm in Bezug auf
Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz dennoch keine schlechte Prognose gestellt
werden, und auf den Widerruf der Vorstrafe ist zu verzichten.

6.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Beschuldigte die Kosten und Gebühren des
erstinstanzlichen Verfahrens und für die zweite Instanz eine Urteilsgebühr von
CHF 900.‒. Der amtliche Verteidiger wird aus der Gerichtskasse
entschädigt. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es wird festgestellt, dass das Urteil
des Strafdreiergerichts vom 23. Mai 2017 bezüglich der Honorare des amtlichen
Verteidigers und der unentgeltlichen Vertreterin der Privatklägerin mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist.

A____ wird der versuchten schweren
Körperverletzung in Anklagepunkt I.2 und der einfachen Körperverletzung zum
Nachteil eines Ehegatten während der Ehe in Anklagepunkt I.3 schuldig erklärt.
Er wird verurteilt zu18 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des
Polizeigewahrsams vom 29. bis zum 30. November 2016 (1 Tag) sowie der
Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 30. Dezember 2016 bis zum 23. Mai 2017,

in Anwendung von Art. 122, 123 Ziff. 1 und 2 Abs. 4, 49 Abs. 1 sowie
51 des Strafgesetzbuches.

Das am 2. Dezember 2016 provisorisch eingestellte Strafverfahren
betreffend Anklagepunkt I.1 wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung zum
Nachteil eines Ehegatten während der Ehe und mehrfacher Tätlichkeiten zum
Nachteil eines Ehegatten während der Ehe wird in Anwendung von Art. 55a
Abs. 3 StGBeingestellt.

Die am 3. März 2015 vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt bedingt
ausgesprochene Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 10.‒, Probezeit
5 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 des Strafgesetzbuchesnicht
vollziehbar erklärt.

Der Beurteilte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 2 lit. b des Strafgesetzbuchesfür 5 Jahre des Landes verwiesen.

Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF 4262.60 und eine
Urteilsgebühr von CHF 5000.‒ für das erstinstanzliche Verfahren
sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
Urteilsgebühr von CHF 900.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [], werden für die zweite Instanz ein Honorar
von CHF 2823.50 und ein Auslagenersatz von CHF 73.50 aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt
vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).