bs_appellationsgericht · BES.2019.93 · 2019-11-08 · de
Anordnung der DNA-Analyse per WSA-Probe


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.93

ENTSCHEID

vom8.
November 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                   Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 19. April 2019

betreffend Anordnung der
DNA-Analyse per Wangenschleimhautabstrich

A____
(Beschwerdeführer) wurde am 19. April 2019 wegen des Verdachts der
gemeinschaftlich mit drei weiteren Männern begangenen Schändung festgenommen
und mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 22. April 2019 in
Untersuchungshaft versetzt. Am 9. Mai 2019 wurde er auf Anordnung der Staats­anwaltschaft
aus der Untersuchungshaft entlassen.

Mit Verfügung
der Staatsanwaltschaft vom 19. April 2019 wurde die Erstellung eines
DNA-Profils wegen des Verdachts der Schändung angeordnet. Zur Begründung wurde
angeführt, die Massnahme sei für die Aufklärung der Anlasstat sowie für die
Zuordnung von bekannten Delikten mit offenen Fingerabdruck- und DNA-Spuren und
derzeit noch unbekannter Täterschaft erforderlich.

Mit Beschwerde
vom 6. Mai 2019 beantragt der Beschwerdeführer die kostenfällige Aufhebung der
angefochtenen Verfügung vom 19. April 2019, eventualiter Feststellung deren
Rechtswidrigkeit, die umgehende Vernichtung der DNA-Proben und die Löschung
allfälliger Einträge in DNA-Datenbanken. Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai
2019 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf superprovisorische Gewährung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit
Vernehmlassung vom 29. Mai 2019 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Der
Beschwerdeführer hat beim Beschwerdegericht zwei weitere Beschwerdeverfahren
anhängig gemacht (HB.2019.28 betreffend Haftanordnung; BES.2019.96 betreffend
Akteneinsicht). Die Verfahren werden parallel geführt. Es ergehen je separate
Entscheide mit gleichem Urteilsdatum.

Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der
Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde. Der
Beschwerdeführer ist durch die angeordnete und bereits vorgenommene
Zwangsmassnahme unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse
an ihrer Änderung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382
Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 396 StPO form- und fristgemäss
eingereichte Beschwerde vom 6. Mai 2019 ist einzutreten. Zuständiges
Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88
Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes,
[GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerde­gerichts ist frei und
somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, für die Anlasstat existiere kein
Spurenmaterial, da die Anzeigestellerin die Kleidung, die sie zum fraglichen
Zeitpunkt trug, bereits gewaschen habe. Nach dem existierenden Video und
übereinstimmenden Aussagen aller Beteiligter sei der Beschwerdeführer an
keinerlei sexuellen Handlungen beteiligt gewesen. Der Beschwerdeführer sei
nicht vorbestraft. Gemäss BGE 141 IV 87 sei die DNA-Analyse zur Aufklärung
künftiger Delikte vorliegend nicht verhältnismässig.

2.2Zur
Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten
Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255
Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen fällt in Betracht, um jenes Delikt
aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits
begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art.
259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes (SR 363) klarer
hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es auch erlauben, Täter von
Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt
sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil
kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung
Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz
Dritter beitragen (BGE 145 IV 263 E. 3.3 S. 266 mit Hinweisen).

Erkennungsdienstliche
Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13
Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101; 128 II 259 E. 3.2 S.
268; je mit Hinweisen) berühren. Dabei ist von einem leichten
Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 144 IV 127 E. 2.1 S. 133; 134 III 241 E.
5.4.3 S. 247; 128 II 259 E. 3.3 S. 269 f.). Einschränkungen von
Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig
sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Art. 255 StPO erlaubt nicht die
routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies
konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur
ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die
damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können
(lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.
d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der
Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann
verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass der Beschuldigte in andere  auch künftige  Delikte verwickelt sein
könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere
handeln (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGE 145 IV 263 E. 3.4 S.
267; BGer 1B_274/2017 vom 6. März 2017 E. 2.1; je mit Hinweisen). Zu
berücksichtigen ist auch, ob der Beschuldigte vorbestraft ist (vgl. BGer
1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.5); trifft dies nicht zu, schliesst das
die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines
von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten
(BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267 und schon BGer 1B_13/2019 und 1B_14/2019 vom 12.
März 2019 E. 2.2/3.2).

2.3Das
Beschwerdegericht hat das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne
von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO zu prüfen. Ob dies im Fall einer
Anklage auch zu einer Verurteilung führen wird, ist nicht zu entscheiden. Der
Schändung nach Art. 191 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) macht
sich schuldig, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige
Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen
oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Gemeinschaftliches Vorgehen
ist nach Art. 200 StGB strafbar. Strafbar sind auch Teilnahmehandlungen
von Tätern, die die sexuellen Handlungen nicht in eigener Person vornehmen (Isenring, in: Basler Kommentar StGB, 4.
Auflage 2019, Art. 200 N 12; BGer 6B_95/2015 vom 25. Januar 2016
E. 7.4: keine eigenhändige Beteiligung).

Dem
Beschwerdeführer wird die Beteiligung an einer Schändung vorgeworfen. Die
Vorwürfe wurden von einer Bekannten mit Strafanzeige vom 18. April 2019
erhoben. Diese war mit vier Männern, darunter der Beschwerdeführer, nach einer
im Ausgang verbrachten Nacht in eine Wohnung gegangen. Sie sagt aus, zwei Mitbeschuldigte
hätten ihr Alkohol zu trinken gegeben. Es sei ihr schlecht geworden, dann sei sie
eingeschlafen. Erst aufgrund eines Videos, das in ihrem Umfeld versandt wurde,
habe sie erfahren, dass danach sexuellen Handlungen an ihr vorgenommen worden
seien. Die Befragungen der beschuldigten Männer haben ergeben, dass zwei Beschuldigte
direkten Sexualkontakt hatten, einer womöglich zweimal. Der Beschwerdeführer
hat einen Ausschnitt des Vorgangs auf Video aufgezeichnet. Die Aufnahme zeigt
im Wesentlichen vier aktive Männer. Einer davon nimmt sexuelle Handlungen vor,
indem er die auf dem Bauch liegende Frau mit beiden Händen an der Taille hält.
Die Frau zeigt keine Regung, ihr Gesicht ist nicht sichtbar bzw. von der Kamera
abgewandt. Zwei weitere Männer stehen ums Bett und beschwören die Szene, indem sie
beide mit einem Tuch bzw. einem T-Shirt winken und zur Bettszene hin Wind
fächern. Einer dieser Männer hält darauf den Kopf ins Bild, grinst und macht
mit den Fingern das Victory-Zeichen. Der Beschwerdeführer drängt sich ebenfalls
ins Bild, so dass hinten der Geschlechtsverkehr, im Vordergrund sein Portrait
zu sehen ist. Er streckt anzüglich die Zunge heraus und hebt den Daumen hoch
(thumbs up).

Bei dieser
Beweislage ist der Verdacht einer gemeinschaftlich begangenen Schändung
offensichtlich gegeben. Ob der Beschwerdeführer eigenhändig sexuelle
Handlungen vorgenommen hat, ist für den Anfangsverdacht nicht entscheidend, da
der Filmausschnitt seine Mitbeteiligung an der verdächtigen Handlung und deren
Billigung belegt.

2.4Der
Beschwerdeführer macht geltend, die DNA-Analyse sei zur Aufklärung der
Anlasstat untauglich, da die Anzeigestellerin ihre Kleider bereits gewaschen
habe.

Die Staatsanwaltschaft
hat die DNA-Analyse sowohl im Hinblick auf die Aufklärung der Anlasstat als
auch für die Zuordnung bekannter Delikte mit derzeit unbekannter Täterschaft
angeordnet. Dies ist insofern nachvollziehbar, als die Anordnung bereits in
einem frühen Stadium der Untersuchung getroffen wurde. Sie erfolgte am 19.
April 2019, d.h. einen Tag nach Eingang der Strafanzeige bzw. am Tag der
Festnahme des Beschwerdeführers (siehe die ausstehenden Untersuchungshandlungen
im Haftantrag vom 20. April 2019 S. 3). Auch wenn die Anzeigestellerin
ihre Kleider bereits gewaschen hatte, schloss dies nicht aus, dass bei den Untersuchungen
noch Objekte gefunden würden, deren DNA-Abgleich Rückschlüsse auf den
Tatvorwurf zulässt, z.B. Spurenfunde bei bevorstehenden Hausdurchsuchungen. Da
bei einem Tatverdacht der vorliegenden Art (mutmassliche Betäubung des Opfers)
von der Anzeigestellerin wenig Aufschluss erwartet werden kann und allfällige
K.-o.-Tropfen nur während sehr kurzer Zeit nachweisbar sind, kommt der
DNA-Analyse entscheidende Bedeutung zu. Unter dem Aspekt des
Beschleunigungsgebotes  zumal wenn mehrere Beschuldigte in Haft genommen
werden  kann die Staatsanwaltschaft ihrer Verfügung nicht schon einen
detaillierten Untersuchungsplan zugrunde legen. Die ganz zu Beginn der
Strafuntersuchung angeordnete Massnahme zur Sachaufklärung eines
schwerwiegenden Vorwurfs erweist sich daher nicht als untauglich.

2.5Zur
Verhältnismässigkeit der Massnahmen ist zunächst daran zu erinnern, dass es
sich beim vorgenommenen Wangenschleimhautabstrich und dessen Auswertung um
einen leichten Grundrechtseingriff handelt. Die vorliegend gewählte
"nicht-invasive" Vorgehensweise (mittels Wattestäbchen) geht deutlich
weniger weit als eine invasive Probenahme (z.B. mittels Blutprobe). Die
Unterscheidung zwischen invasivem und nicht-invasivem Modus hat das
Bundesgericht schon in seinem ersten Leitentscheid berücksichtigt, dem allerdings
bloss ein Bagatellfall zugrunde lag (Mist abladen, vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.4.2
S. 92).

Dem leichten
Grundrechtseingriff steht vorliegend der Verdacht einer schweren Straftat
gegenüber (Schändung: bis 10 Jahre Freiheitsstrafe, Art. 191 StGB;
gemeinschaftliche Schändung: bis 15 Jahre Freiheitsstrafe, Art. 200 StGB).
Hinzu kommt, dass sich der Verdacht auf den Einsatz von K.-o.-Tropfen richtet, also
eine hinterhältige, aber schwer nachweisbare Begehungsweise. Aufgrund des
Umstands, dass Sexualdelikte häufig vom gleichen Täter wiederholt begangen
werden (vgl. BGer 1B_13/2019 vom 12. März 2019 E. 3.2), besteht ein
gesteigertes Interesse an der Aufklärung noch unbekannter gleichartiger
Delikte, wenn eine plausible, kohärente Anzeige wegen eines Sexualdelikts
vorliegt und der Verdächtige sich in einem Umfeld mit leichtem Zugang zu Betäubungsmitteln
und narkotischen Substanzen bewegt (AGE BES.2019.18 vom 5. August 2019 E. 4.2/4.3.
Solche Sexualdelikte sind Hands-on- und Vieraugendelikte; die Täter hinterlassen
mit hoher Wahrscheinlichkeit auch bei weiteren, bisher unbekannten Straftaten DNA-Spuren.
Oftmals fehlen weitere direkte Beweise und kann das Opfer aufgrund der
Erinnerungslücken, die durch die allfällig verwendete Substanz hervorgerufen
werden, keine Angaben zur Tat machen. Der Nachweis des Einsatzes von K.‑o.-Tropfen
ist nur innert weniger Stunden möglich. Entsprechend besteht eine hohe
Dunkelziffer. Mit Schändungsdelikten gehen regelmässig starke Verletzungen höchstpersönlicher
Rechtsgüter der Opfer einher. Daher besteht ein grosses Interesse, ein im
begründeten Verdachtsfall erhobenes DNA-Profil für die Aufklärung unbekannter
Straftaten einzusetzen (AGE BES.2019.18 vom 5. August 2019
E. 4.3.2 f.).

Konkret macht die
Anzeigestellerin Erinnerungslücken geltend; sie habe erst aufgrund des Videos
erfahren, dass zwei Männer sexuelle Handlungen an ihr vorgenommen hätten. Vor
dem angezeigten sexuellen Übergriff sollen die Beteiligten nicht nur Alkohol,
sondern auch Kokain, MDMA und Cannabis konsumiert haben. Auch der Beschwerdeführer
ist sich anscheinend an den Umgang mit psychotropen Substanzen gewöhnt. An der
Hausdurchsuchung vom 26. April 2019 wurde im Zimmer des Beschwerdeführers ein
Beutel mit Marihuana sichergestellt. Es gibt konkrete Hinweise, dass im Umfeld
des Beschwerdeführers Betäubungsmittel eingesetzt werden (Einvernahme B____ vom
20. April 2019 S. 2: MDMA; Einvernahme C____ S. 23: Kokain;
Einvernahme Anzeigestellerin vom 18. April 2019 S. 8 f.: Kokain,
Marihuana). Die Anzeigestellerin schildert einen im Zusammenhang mit
Schändungsverdachtsfällen typischen Vorgang: Sie und die vier beschuldigten
Männer seien 3 bis 4 Stunden in der Wohnung gewesen, hätten Alkohol getrunken,
gekifft und Kokain konsumiert. Später habe sie keinen Alkohol mehr trinken
wollen. Ein Beteiligter (D____) habe aber die ganze Zeit gesagt, dass sie
Alkohol trinken müsse und habe ihr einen Becher mit Alkohol gegeben. Dann (Vormittag
8.00 Uhr) sei sie eingeschlafen. Sie habe ein Blackout und sei erst am
Nachmittag um 17.00 Uhr wieder aufgewacht (Einvernahme vom 18. April 2019
S. 3, 5).

Der
Beschwerdeführer ist nicht vorbestraft. Für die DNA-Analyse mit Blick auf
bisher unbekannte Straftaten spricht aber, dass der Beschwerdeführer sich in einem
Umfeld mit leichtem Zugang zu Betäubungsmitteln bewegt, selber Marihuana
besitzt und einen Ausschnitt der vorgeworfenen Handlung selber gefilmt und mit
seiner Gestik unterstützt hat. Damit liegen konkrete Hinweise für eine mögliche
Verwicklung in ähnliche, bisher noch unbekannte Delikte vor. Die DNA-Analyse
erweist sich in einer solchen Konstellation (leichter Eingriff zur Aufklärung
schwerer und anders kaum nachweisbarer Straftaten) als verhältnismässig.

3.1Nach
dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
trägt der Beschwerdeführer gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dessen Kosten.

3.2Was
die unentgeltliche Verbeiständung angeht, so ist deren Bewilligung in
Nebenverfahren wie dem vorliegenden Beschwerdeverfahren gesondert zu prüfen.
Sie ergibt sich nicht einfach aus der Bewilligung der amtlichen Verteidigung im
Hauptverfahren, wie sie vorliegend mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom
24. April 2019 erteilt wurde (vgl. AGE BES.2018.123 vom 25. September
2018, BES.2018.30 vom 9. April 2018, BES.2017.147 / HB.2017.40 vom 8. Januar
2018, HB.2016.5 vom 17. März 2016). Gesetz und Rechtsprechung beschränken die
staatliche Entschädigung der amtlichen Verteidigung auf notwendige und
verhältnismässige Bemühungen (BGE 141 I 124 E. 3.1). Nicht zu
entschädigen sind namentlich aussichtslose Beschwerden (vgl. Art. 29
Abs. 3 BV).

Der 21-jährige Beschwerdeführer
geht keiner Arbeit nach und lässt sich seinen Lebensunterhalt gemäss eigener
Auskunft von den Eltern finanzieren (Einvernahme zur Person). Die Hablosigkeit
ist somit zu bestätigen.

Vorliegend
musste es im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung indessen wenig aussichtsreich
erscheinen, die Zulässigkeit der DNA-Analyse, die mit einem leichten Eingriff
verbunden ist, anzufechten. Erstens bezieht sich das Präjudiz BGE 141 IV
87, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, auf den Verdacht des Abladens von
Mist auf Tischen in einem Vortragsraum der Universität, liegt also im
Bagatellbereich. Der vorliegende Schändungsverdacht wiegt deutlich schwerer und
ist insoweit nicht vergleichbar. Zweitens hat das Bundesgericht bereits vor der
Beschwerdeerhebung eine DNA-Profilerstellung bewilligt, obwohl keine Vorstrafen
vorlagen, und dafür einen blossen Diebstahlsverdacht genügen lassen
(BGer 1B_13/2019 vom 12. März 2019 E. 3.2). Dieser Entscheid war in
Fachkreisen Anfang April bekannt (vgl. Jusletter vom 1. April 2019). Bei dieser
Ausgangslage und aufgrund der schweren, auf Video dokumentierten Verdachtslage würde
eine Person, die den Prozess selber finanzieren müsste, bei vernünftiger
Überlegung kaum Beschwerde führen lassen. Daher ist das Gesuch um
unentgeltliche Verbeiständung zufolge ungünstiger Prozessaussichten abzulehnen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die
ordentlichen Kosten des Beschwerde­verfahrens mit einer Gebühr von
CHF 1000., einschliesslich Auslagen.

Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das
vorliegende Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).