bs_appellationsgericht · AUS.2016.83 · 2015-09-03 · de
Anordnung der Ausschaffungshaft (BGer 2C_1028/2016 vom 9. Nov. 2016)


[...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2016.83

URTEIL

vom12.
Oktober 2016

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...],

Wohnort unbekannt

Zustelladresse: c/o
Untersuchungsgefängnis,

Innere Margarethenstr. 18,
4051 Basel

vertreten durch [...]

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 6. Oktober 2016

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

A____, geb. [...],
von der Türkei, wurde am 31. August 2015 an der Burgfelderstrasse bei der
Einreise in die Schweiz durch die Grenzwache kontrolliert. Er wies sich mit
einem ihm nicht zustehenden österreichischen Reisepass, lautend auf B____, aus.
Die Kantonspolizei nahm ihn um 22.30 Uhr wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz fest. Das Zwangsmassnahmengericht verfügte über ihn
mit Verfügung vom 3. September 2015 Untersuchungshaft bis 26. November 2015 und
mit Verfügung vom 17. November 2015 Sicherheitshaft bis zum 12. Januar 2016
(bestätigt durch das Appellationsgericht mit Entscheid AGE HB.2015.51 vom 4.
Dezember 2015), welche das Strafgericht mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 bis
zum 8. März 2016 verlängert hat. Das Strafgericht erklärte A____ mit Urteil vom
15. Dezember 2015 des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung), des Fälschens von
Ausweisen und der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 20
Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und
Sicherheitshaft. A____ wurde am 9. Oktober 2016 bedingt aus dem Strafvollzug
entlassen. Das Migrationsamt wies ihn mit Verfügungen vom 6. Oktober 2016 aus
der Schweiz und dem Schengenraum weg, verfügte ein vom 10. Oktober 2016 bis 9.
Oktober 2024 gültiges Einreiseverbot sowie Ausschaffungshaft bis 8. Januar 2016,
welche Jahreszahl als offensichtlicher Schreibfehler auf 2017 zu korrigieren
ist. Die Überprüfung der Haft hat am 12. Oktober um 15.00 Uhr und damit innert
der gesetzlichen Frist von 96 Stunden seit Beginn der ausländerrechtlich
motivierten Haft am 10. Oktober 2016 stattgefunden, und zwar anlässlich einer
mündlichen Verhandlung im Gefängnis Bässlergut. Der Rechtsvertreter wurde über
den Gerichtstermin in Kenntnis gesetzt. Er hat an der Verhandlung nicht
teilgenommen, sondern die Zustellung einer Urteilskopie erbeten. Die Sachbearbeiterin
des Migrationsamtes hat an der Verhandlung teilgenommen. Sie beantragt die
Bestätigung der verfügten Haft, eventualiter die Bestätigung für 7 Wochen als
Dublin-Haft im Sinne von Art. 76a AuG.

Erwägungen

1.

1.1Das
Migrationsamt hat ungeachtet des Asylgesuchs des Beurteilten Ausschaffungshaft
gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h und f
sowie gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 (Untertauchensgefahr)
angeordnet.

Das rechtliche
Gehör zur Wegweisung und zum Einreiseverbot wurde dem Beurteilten erstmals am
1. September 2015 gewährt. Am 4. Oktober 2016 in der Strafanstalt Bostadel
wurde ihm durch die dortige Sozialarbeiterin im Auftrag des Migrationsamtes
erneut das rechtliche Gehör zur Wegweisung in die Türkei und zum Einreiseverbot
gewährt, wobei die Ausschaffung in die Türkei in Aussicht gestellt wurde. Die
Wegweisungsverfügung und das Einreiseverbot wurden dem Beurteilten vorgängig
der Einvernahme durch das Migrationsamt am 6. Oktober 2016 eröffnet (EP S. 1).
Erst im Anschluss daran stellte er ein Asylgesuch (EP S. 2). Die Voraussetzung
des Eröffnens der Wegweisungsverfügung gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG ist damit
gegeben, und es ist Ausschaffungshaft  nicht etwa Vorbereitungshaft  zu
prüfen.

Der Beurteilte
wünscht im Dublin-Verfahren nach Österreich überstellt zu werden. Beim
gegenwärtigen Kenntnisstand ist indessen davon abzusehen, die Haft im Lichte
von Art. 76a AuG zu überprüfen. Zwar kann im vorliegenden Haftüberprüfungsverfahren
nicht abschliessend beurteilt werden, welcher Staat für das Asylverfahren
zuständig ist. Indessen ist der Beurteilte nicht von Österreich, sondern von
Frankreich her kommend in die Schweiz eingereist. Gemäss seinen eigenen Angaben
ist sein Aufenthaltstitel in Österreich im Dezember 2015 erloschen (EP S. 2).
Das Asylgesuch hat der Beurteilte in der Schweiz gestellt, nicht in Österreich,
und Österreich hat am 3. Oktober 2016 die Rückübernahme des Beurteilten
abgewiesen, weil sein Aufenthaltstitel erloschen ist und er von Frankreich her
kommend in die Schweiz eingereist ist. Diese Gründe sprechen für die
Zuständigkeit der Schweiz im Asylverfahren, für den Wegweisungsvollzug in die
Türkei und für die Anwendung von Art. 76 AuG. Sollte sich im weiteren Verlauf
des Asylverfahrens etwas anderes ergeben, so wird allenfalls auf diesen Punkt
zurückzukommen sein.

1.2Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des
Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in
Haft belassen werden, wenn sie sich gestützt auf Art. 75 AuG bereits in Haft
befindet (Art. 76 abs. 1 lit. a AuG). Ausserdem kann ein Ausländer in Haft
genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75
Abs. 1 lit. b, c, f, g oder h AuG vorliegen, so etwa wenn er trotz
Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz betritt und nicht sofort weggewiesen
werden kann (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG),
wenn er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG), oder wenn er sich rechtswidrig in
der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich
bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden; ein
solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs
möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen
Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer
Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG). Ausserdem kann er in
Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich
der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen
Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder
wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der
Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge
leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und
widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein
Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369
E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen
Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung
zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren
Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem
straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon
auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch
Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).

Schliesslich müssen die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen
Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot).
Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insbesondere Rückfragen beim
zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von Bundesstellen, nicht
mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr zweckgerichtet und
daher unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe gilt, wenn der Vollzug
der Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen aus rechtlichen (z.B.
Gebot des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B. Transportunfähigkeit)
Gründen undurchführbar ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 125 II 219 E.
1). Letzteres ist in der Regel aber nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch
bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw.
trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2).Der
Wegweisungsvollzug muss zumutbar sein(Thomas
Hugi Yar, in: Ausländerrecht, Basel 2009, S. 464;Tarkan Göksu, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 76 Rz. 3).Auf jeden Fall muss die Haft verhältnismässig sein(vgl. BGE 130
II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

2.

2.1Der
Beurteilte wurde wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) rechtskräftig
verurteilt. Der Haftgrund der Verurteilung wegen eines Verbrechens ist damit gegeben
(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Eines
weiteren Haftgrundes bedarf es nicht.

2.2Der
Beurteilte hält sich rechtswidrig in der Schweiz auf. Er hat ein Asylgesuch
einreicht. Damit bezweckt er offensichtlich, den drohenden Vollzug einer Weg-
oder Ausweisung zu vermeiden. Dies ist zu vermuten, da sich der Beurteilte seit
31. August 2015 in der Schweiz aufhält und damit eine frühere Einreichung des
Asylgesuchs möglich und zumutbar war. Zudem stellte der Beurteilte das Gesuch
am 6. Oktober 2016 unmittelbar nach der Eröffnung der Wegweisung in die Türkei.
Der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. f
AuG ist damit ebenfalls gegeben.

2.3Der
Beurteilte hat sich anlässlich der Kontrolle vom 31. August 2015 mit einem ihm
nicht zustehenden Österreichischen Reisepass ausgewiesen. Damit ist auch der
Haftgrund der Untertauchensgefahr gegeben.

3.

Der Beurteilte
ist in den Hungerstreik getreten. Soweit der Beurteilte seinen Suizid für den
Fall des Wegweisungsvollzugs androht, ist auf die entsprechende Praxis zu
verweisen. Das Verwaltungsgericht hat in VGE VD.2012.253 vom 5. April 2013, AGE
AUS.2014.80 vom 7. Januar 2015 E. 2.4 sowie AUS.2013.35 vom 12. Juni 2013 und
AUS.2014.26 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, des
Bundesverwaltungsgerichts, des EGMR und die Lehre zusammengefasst festgehalten,
dass der wegweisende Staat nicht verpflichtet ist, vom Vollzug einer Ausweisung
Abstand zu nehmen, falls der wegzuweisende Ausländer für den Fall des Vollzuges
mit Suizid droht. Der unausweichlich bevorstehende Wegweisungsvollzug stellt
für die damit konfrontierte ausländische Person in nachvollziehbarer Weise eine
nicht unerhebliche psychische Belastung dar. Dieser Belastung kommt aber im
ausländerrechtlichen Kontext grundsätzlich keine Bedeutung zu, weil eine
geltend gemachte Gefährdung konkrete Formen aufweisen muss, um zur
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 4 AuG führen zu
können. Relevant für die Frage der Zumutbarkeit ist dagegen eine reaktiv auf
einen bevorstehenden Wegweisungsvollzug auftretende und ernsthaft
gesundheitsgefährdende psychische Störung lebensbedrohlichen Ausmasses, soweit
ihr für die Zeit vor und während der Rückreise in den Heimatstaat nicht
medikamentös und mit einer persönlichen Betreuung begegnet werden kann.
Ergreift der wegweisende Staat Massnahmen, um die Umsetzung der Suiziddrohung
zu verhindern, vermag die Ausschaffung auch nicht gegen Art. 3 EMRK zu
verstossen. Es ist das Recht eines Individuums zu entscheiden, auf welche Weise
und in welchem Zeitpunkt sein Leben beendet werden soll, was einen der Aspekte
des Rechts auf Achtung des Privatlebens im Sinne von Artikel 8 der Konvention
darstellt  sofern es in der Lage ist, seine diesbezügliche Meinung frei zu
bilden und dementsprechend zu handeln. Es besteht keine Schutzpflicht des
Staates in dem Sinne, dass er rechtskräftige Entscheide dergestalt abzuändern
hätte, dass eine davon betroffene Person im Rahmen ihrer Lebensbilanzierung von
einer rational getroffenen Selbsttötungsabsicht Abstand nimmt. Nur eine
krankheitsbedingte Suizidgefahr verlangt ein staatliches Eingreifen  etwa auf
dem Wege der fürsorgerischen Unterbringung, wobei deren Voraussetzungen
hinsichtlich einer konkreten Gefahr bekanntlich sehr hoch sind und eine bloss
abstrakte Todesgefahr nicht genügt. Soweit sich aber eine  allfällige  auf
den immer näher rückenden Vollzug zurückgehende reaktive Verschlechterung
seines Gesundheitszustands ergeben (haben) sollte, ist dieser umgehend mit
allen notwendigen medizinischen Mitteln zu begegnen.

Für eine
krankheitsbedingte Suizidgefahr ergeben sich aus den Akten und auch anlässlich
der heutigen Verhandlung keine Anhaltspunkte. Insoweit erscheinen allfällige
Suizidabsichten des Beurteilten als rein reaktiver Natur im Hinblick auf einen
allfälligen Wegweisungsvollzug, und stehen sie dem Wegweisungsvollzug nicht
entgegen. Ihnen wäre allenfalls kurzfristig krisenbedingt zu begegnen. Der
Hungerstreik des Beurteilten wird vom Betreuungspersonal des Gefängnisses
Bässlergut mittels geeigneten Dispositivs begleitet.

4.

Der
Wegweisungsvollzug in die Türkei oder allenfalls Österreich ist möglich und
zumutbar; der Beurteilte verfügt über einen Reisepass, der sich seinen Angaben
zufolge in einem Tresor in Österreich befinden soll, und den er sich zwar nicht
beschaffen (lassen) will. Indessen liegt eine Passkopie vor, und seine
Identität ist gesichert. Anlässlich der heutigen Verhandlung hat der Beurteilte
vorgebracht, er habe seinen Onkel in Österreich angewiesen, den Pass zum
türkischen Konsulat zurückzubringen. Der Zweck dieses Vorgehens sei politisch
motiviert und liege darin, dass er staatenlos werde und nicht in die Türkei
zurückgeschafft werden könne. Soweit der Beurteilte Asylgründe vorträgt, so
sind diese nicht im vorliegenden Haftüberprüfungsverfahren zu beurteilen,
sondern im Asylverfahren. Soweit der Beurteilte jedenfalls geltend macht, sein
Leben sei in Gefahr in der Türkei (EP S. 2), dann aber angibt, er sei zwei Mal
von Österreich in die Türkei ausgeschafft worden, aber wieder nach Österreich
zurückgekehrt, habe dann seine türkische Staatsbürgerschaft auf dem Konsulat in
Salzburg aufheben lassen, worauf das Einreiseverbot für Österreich aufgehoben
worden sei, und er dann die türkische Staatsbürgerschaft wieder angenommen
habe, um in die Türkei in die Ferien zu fahren, so relativieren diese
Ausführungen die geltend gemachte Gefährdung. Anlässlich der heutigen
Verhandlung legte er indessen dar, die türkische Staatsbürgerschaft wieder
angenommen zu haben, damit sein Sohn diese übernehmen könne. Da der Sohn nun
ungarischer Staatsbürger sei, brauche er die türkische Staatsbürgerschaft
jedoch nicht mehr. Soweit der Beurteilte weiter geltend macht, er habe einen
Sohn in Österreich und sich damit allenfalls auf Art. 8 EMRK berufen will, so
ist nicht die Schweiz, sondern Österreich dafür zuständig und die Thematik
vorliegend somit unbeachtlich.

Das
Beschleunigungsgebot ist gewahrt. Ein milderes Mittel zur Sicherstellung eines
allfälligen Wegweisungsvollzugs als die Ausschaffungshaft ist nicht
ersichtlich, nachdem sich der Beurteilte klar gegen den Wegweisungsvollzug nach
der Türkei ausspricht, so auch anlässlich der heutigen Verhandlung. Angesichts
der Sach- und Interessenlage des Beurteilten ist nicht davon auszugehen, dass
er sich sich in Freiheit einem allfälligen Wegweisungsvollzug zur Verfügung
halten würde. Sollte sich ergeben, dass der Wegweisungsvollzug nicht
durchführbar wäre, weil der Beurteilte die türkische Staatsbürgerschaft nun
wieder niederlegt  ob der türkische Staat dies akzeptiert, ist allerdings
offen , wird allenfalls erneut eine Rückübernahme durch Österreich zu prüfen
sein. Wie die Sachbearbeiterin des Migrationsamtes anlässlich der heutigen
Verhandlung ausgeführt hat, wird die Rückübernahme durch Österreich ohnehin
auch weiterhin geprüft, nachdem sich herausgestellt hat, dass der
Aufenthaltstitel des Beurteilten in Österreich asylrechtlicher Natur war.

Wer ein
Asylgesuch in der Schweiz gestellt hat, darf sich bis zum Abschluss des
Verfahrens in der Schweiz aufhalten (Art. 42 AsylG). Dem Beurteilten ist es
zuzumuten, den Ausgang des Asylverfahrens, welches mit besonderer
Beförderlichkeit entschieden wird (Art. 37 Abs. 4 AsylG), im Gefängnis
abzuwarten.

Die Haft ist
demnach recht- und verhältnismässig und zu bestätigen.

Demgemäss
erkenntder Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft
ist bis 8. Januar 2017 rechtmässig.

Das Verfahren ist kostenlos.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beimVerwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.