bs_appellationsgericht · BES.2016.120 · 2016-11-23 · de
Anordnung eines Wangenschleimhautabstrichs zwecks Erstellung eines DNA-Profils


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2016.120

ENTSCHEID

vom23.
November 2016

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Grange

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                 Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 7. Juni 2016

betreffend Anordnung eines
Wangenschleimhautabstrichs

zwecks Erstellung eines
DNA-Profils

Sachverhalt

Mit Befehl vom
7. Juni 2016 ordnete die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines gegen A____ eingeleiteten
Strafverfahrens die Feststellung von Körpermerkmalen und die Herstellung von
Abdrücken von Körperteilen zur erkennungsdienstlichen Erfassung sowie die
Abnahme eines Wagenschleimhautabstrichs (WSA) zwecks Erstellung eines DNA-Profils
an.

Gegen diese
Anordnung hat A____ am 28. Juni 2016 Beschwerde erhoben, wobei die Massnahme am
selben Tag vollzogen wurde. Sie beantragt, es sei der Befehl der
Staatsanwaltschaft betreffend erkennungsdienstliche Erfassung und WSA-Abnahme
und DNA-Analyse vollumfänglich aufzuheben und es sei die Staatsanwaltschaft
gerichtlich anzuweisen, auf die Abnahme des WSA resp. auf die Erstellung und
Aufnahme des DNA-Profils der Beschwerdeführerin in das gesamtschweizerische
Informationssystem zu verzichten. Dies unter o/e- Kostenfolge, wobei ihr im
Falle eines Unterliegens die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
mit dem unterzeichnenden Verteidiger zu gewähren sei. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
ihr nach erfolgter Akteneinsicht eine angemessene Frist zur Ergänzung der
Beschwerdebegründung einzuräumen und ihr nach erfolgter Stellungnahme der
Staatsanwaltschaft ein Replikrecht zu gewähren.

Die
Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme die kostenpflichtige Abweisung
der Beschwerde, wobei dieser für die Dauer des Verfahrens keine aufschiebende
Wirkung zu gewähren sei. Mit begründeter Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten
vom 18. Juli 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt.
Replicando hält die Beschwerdeführerin an der Beschwerde fest.

Der vorliegende
Entscheid ist im schriftlichen Verfahren ergangen. Die Einzelheiten des
Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Sachverhalt
relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Verfügungen
und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft unterliegen der Beschwerde (Art.
393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b Strafprozessordnung [StPO, SR
312.0]). Beim angefochtenen Befehl betreffend die Erkennungsdienstliche Erfassung
(Art. 260 StPO) und des WSA zur Erstellung eines DNA-Profils (Art. 255 StPO) vom
7. Juni 2016 handelt es sich um eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, womit
das Beschwerdeverfahren zur Anwendung kommt. Zuständiges Beschwerdegericht ist
das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1
Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Das Beschwerdegericht überprüft
die angefochtene Verfügung mit freier Kognition (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2Gemäss
den im Beschwerdeverfahren gestellten Rechtsbegehren richtet sich die
Beschwerde gegen die angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung und die WSA
zwecks Erstellung eines DNA-Profils. Aus der Begründung ergeht allerdings, dass
sie sich einzig gegen die WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils richtet,
lässt die Beschwerdeführerin doch ausführen, dass in casu möglicherweise eine
erkennungsdienstliche Erfassung für die Klärung des Sachverhalts notwendig sein
mag und beziehen sich sämtliche nachfolgende Ausführungen in der Beschwerdeschrift
wie auch der Replik ausschliesslich gegen die angeordnete WSA zur Erstellung
eines DNA-Profils. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist damit ausschliesslich
die WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils. Da der Beschwerdeführerin bereits
am 28. Juni 2016 Wangenschleimhaut abgenommen wurde (Vollzugsprotokoll vom 28.
Juni 2016) - ein offensichtlich irreversibler Vorgang - richtet sich die
Beschwerde ausschliesslich gegen die Erstellung des DNA-Profils aus dem abgenommenen
Material. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde wäre die Spur aus der
DNA-Datenbank zu löschen. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Behandlung
der Beschwerde besteht damit weiterhin und auf die rechtzeitig (Eröffnung des
Befehls am 28. Juni 2016) und formrichtig eingereichte Beschwerde ist einzutreten
(vgl. Art. 396 Abs. 1 StPO).

2.

2.1Die
Beschwerdeführerin moniert, ihr sei an ihrer Einvernahme am 28. Juni 2016
einzig erklärt worden, dass gegen sie ein Strafverfahren wegen Angriffs (Art. 134
Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0])eingeleitetworden sei. Die Staatsanwaltschaft
führe demgegenüber aus, dass gegen sie ein Strafverfahren wegen AngriffsundRaubes(Art. 140 StGB)eröffnetworden sei. Auch fehle es an
einem hinreichenden Tatverdacht betreffend ihre Person, und das öffentliche
Interesse an der Aufklärung der vorgeworfenen Gewalttaten habe wohl abgenommen,
nachdem die Opfer der Polizei keine Adresse hinterlassen hätten und seit dem 1.
April 2016 als verschwunden gelten würden. Auch gäbe es in den Akten keinen
Hinweis auf sichergestelltes Material zur Spurensicherung und zur
Sicherstellung von DNA Material auf etwaigen Spurenträgern. Die Abnahme von WSA
zur Erstellung eines DNA-Profils rechtfertige sich unter diesen Umständen
nicht.

2.2Ein
WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils ist eine Zwangsmassnahme, die zur
Aufklärung von Vergehen und Verbrechen gegenüber einer einer Straftat beschuldigten
Person angeordnet werden kann (vgl. Art. 255 Abs. 1 lit. b StPO). Gemäss Art.
197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen (Art. 196 bis 298 StPO) nur ergriffen
werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht
vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht
werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt.
Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein,
um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl. BGE 137 IV 122 E. 3.2
S. 126; Urteile 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1; 6B_830/2013 vom 10. Dezember
2013 E. 1.4; mit Hinweisen). Die Staatsanwaltschaft hat eine Untersuchung zu
eröffnen, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO). Die
Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem
Straffall zu befassen beginnt, indem sie etwa Zwangsmannnahmen anordnet. Abstellend
auf einen materiellen Begriff der Verfahrenseröffnung können Zwangsmassnahmen
bereits vor Erlass der formellen Eröffnungsverfügung von der Staatsanwaltschaft
angeordnet werden (Omlin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger,
Basler Kommentar StPO/JStPO, 2. Auflage 2014, Art. 309 N 6 und 7). Der
(schriftlichen) Eröffnungsverfügung kommt ohnehin nur deklaratorische Wirkung
zu, weshalb die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung nicht die
Ungültig- oder Nichtigkeit von (vorher) durchgeführten Untersuchungshandlungen
zur Folge hat (BGE 141 IV 20 S. 24 E. 1.1.4 mit zahlreichen
Literaturverweisen).

2.3In
den Akten findet sich entsprechend den Ausführungen der Verteidigung keine (formelle)
Eröffnungsverfügung. Zudem teilte der leitende Staatsanwalt dem Verteidiger
nach Eingang der vorliegenden Beschwerde sowie der Anwaltsvollmacht mit
Schreiben vom 30. Juni 2016 mit, dass sich das Verfahren noch im Stadium der
polizeilichen Ermittlungen befinde. Da Zwangsmassnahmen indessen bereits vor
Erlass der formellen Eröffnungsverfügung angeordnet werden können und das
Fehlen einer formellen Eröffnungsverfügung nicht die Nichtigkeit der Anordnung
zur Folge hat, stand der Anordnung des WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils
am 7. Juni 2016 nichts entgegen. Ausgehend vom materiellen
Eröffnungsbegriff ist ohnehin von einer Eröffnung des Strafverfahrens
spätestens ab dem Zeitpunkt der Eröffnung und Durchführung der Zwangsmassnahme
auszugehen.

2.4Übereinstimmend
mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Stellungnahme zur Beschwerde
ist festzustellen, dass der einvernehmende Polizeibeamte die Beschwerdeführerin
in der Einvernahme vom 28. Juni 2016 entgegen deren Behauptung mit dem Vorwurf
der Begehung eines Angriffs, eines Raubes und zusätzlich mit dem Vorwurf der
Begehung einer Freiheitsberaubung konfrontierte (Einvernahme S. 6; unten Ziff.
2.4). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei an der Einvernahme einzig
mit dem Vorwurf des Angriffs konfrontiert worden, ist folglich nicht korrekt,
womit sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

2.5Soweit
die Beschwerdeführerin geltend macht, es bestünde kein hinreichender
Tatverdacht, um die angeordnete Zwangsmassnahme zu rechtfertigen, ist sie nicht
zu hören. In dem der angeordneten Zwangsmassnahme zugrunde liegenden
Strafverfahren wird der Beschwerdeführerin zusammengefasst vorgehalten, sie habe
am 20. März 2016, um ca. 16:00 Uhr, zusammen mit anderen Personen in der
Liegenschaft [...] B____ und C____ sowie deren drei Kinder angegriffen, dabei
die Tür zu deren Wohnung mit Gewalt aufgebrochen und Gegenstände aus deren
Wohnung genommen. In der Einvernahme vom 28. Juni 2016 wurde der
Beschwerdeführerin deshalb vorgehalten, sie habe sich des Angriffs, der
Freiheitsberaubung und des Raubes schuldig gemacht (Einvernahme S. 6, oben
Ziff. 2.4). Der vorgeworfene Vorgang hatte am 20. März 2016, um 16:45 Uhr, zu
einem Polizeieinsatz geführt, nachdem eine in der Liegenschaft [...] wohnende
Person die Polizei über aus der Liegenschaft [...] kommende Hilferufe
informiert hatte (Polizeirapport vom 20. März 2016). Die Opfer haben
diesen Vorgang mit einer in der Wohnung versteckten Kamera gefilmt (Aktennotiz
vom 7. April 2016). Auszüge und Fotografien dieser filmischen Dokumentation
wurden an den Anhörungen den Opfern und an den Einvernahmen den potentiellen
Tätern je vorgelegt (vgl. Einvernahmeprotokolle). Der vorgeworfene Vorfall ist
damit hinreichend belegt. Der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin auf Seite
der Angreifer an diesem Vorfall beteiligt war, ergibt sich aus dem vorhandenen
Filmmaterial und den Aussagen der Opfer. Die Opfer bezeichnen eine der an der
Tat beteiligten Frauen als [...] (Einvernahme B____ vom 15. April 2016 S. 5;
Einvernahme C____ vom 13. April 2016 S. 3) und bezichtigen diese konkret, C____
geschlagen und mit zwei anderen Frauen zusammen durch die Wohnung geschleift zu
haben, wobei C____ ausführte, [...] sei die aggressivste gewesen
(Einvernahme B____ S. 6 und 10; Einvernahme C____ S. 3 und 6). [...] wurde
von den Opfern auf den aus der filmischen Aufnahme erstellten Fotoauszügen
identifiziert (Einvernahme B____ S. 9; Einvernahme C____ S. 6 und 7). Gemäss
den Angaben von C____ lebt eine Schwester von [...] in Österreich. C____ gab
an, diese Schwester heisse [...]. B____ gab an, er gehe davon aus, dass [...]
eine Österreicherin sei (Einvernahme B____ S. 5, Einvernahme C____ S. 6). Die
Beschwerdeführerin heisst [] und trägt damit einen Namen, der den Übernamen [...]
durchaus nahe legt. Sie ist zudem Österreicherin und hat eine in Wien lebende
Schwester namens [...]. Damit liegen offensichtlich genügend Hinweise darauf
vor, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine der an den vorgeworfenen
Taten teilnehmenden Frauen handelt und der für die Anordnung und Durchführung einer
Zwangsmassnahme notwendige, hinreichende Tatverdacht ist entgegen den
Ausführungen der Verteidigung offensichtlich gegeben.

2.6Bei
den der Beschwerdeführerin bislang vorgehaltenen Straftatbeständen handelt es
sich je um Verbrechen (vgl. Art. 10 Abs. 2 i.V.m. 134, 140, 183 StGB). In
Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft ist festzuhalten, dass ein
öffentliches Interesse an der Aufdeckung und Strafverfolgung von Gewalttaten in
jedem Fall gegeben ist. Dass die Opfer zwischenzeitlich nicht mehr in der
Schweiz leben und für die Behörden möglicherweise nicht mehr greifbar sind,
ändert nichts an der Strafbarkeit der geschilderten Handlungen und kann nicht
zu einem Absehen von der Strafverfolgung führen. Die Bedeutung der
vorgeworfenen Straftaten rechtfertigt damit die Anordnung einer
Zwangsmassnahme.

2.7Des
Weiteren ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift festzuhalten,
dass sich die Abnahme von WSA zur Herstellung eines DNA-Profils durchaus eignet,
den Sachverhalt des der Anordnung zugrunde liegenden Strafverfahrens näher zu
klären und diesen einer zukünftigen rechtlichen Überprüfung zugänglich zu
machen. Gemäss den Akten konnten am Tatort Klebeband, mit welchem das Opfer  B____
gemäss seinen Aussagen gefesselt wurde, ein von einer angreifenden Person als
Schutz getragenes Stück Schaumstoff sowie von den Angreifern mitgebrachte
Plastiksäcke als mögliche Spurenträger sichergestellt werden (Polizeiprotokoll
vom 20. März 2016 S. 8). Damit steht fest, dass Material existiert, welches
möglicherweise DNA Spuren trägt, das mit dem DNA-Profil der Beschwerdeführerin
abgeglichen werden kann. Dass ein Auftrag zur Sicherstellung der möglichen
DNA-Spuren auf dem am Tatort sichergestellten Material zum Zeitpunkt der
Anordnung und Durchführung des WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils noch
nicht erfolgt ist, wie dies die Verteidigung hervorhebt, ändert nichts an
dieser Tatsache. Auch vermag der Einwand, auf dem sichergestellten Material
könne sich gemäss den Schilderungen des Tatvorgangs der Opfer gar kein DNA
Material der Beschwerdeführerin befinden, da die Opfer diese nicht der
Fesselung bezichtigen, nicht verfangen, da die Beschwerdeführerin das Klebeband
auch zu einem früheren Zeitpunkt berührt haben könnte, was betreffend die Tatplanung
und den Tatvorgang aufschlussreich sein könnte und allenfalls der rechtlichen
Qualifikation und Einordnung ihres Tatbeitrags dienen würde. Im Übrigen steht
gemäss den Ausführungen ohnehin nicht einzig das Klebeband als möglicher DNA
Spurenträger zu Verfügung. Hinzu kommt, dass sämtliche beschuldigte Personen
jegliche Aussage verweigern, wie dies auch die Beschwerdeführerin tut (vgl.
Einvernahmeprotokolle der beschuldigten Personen). Damit basiert die Rekonstruktion
des Sachverhalts auf den Opferaussagen sowie dem Beweis- und Indizienmaterial,
was diesem einen umso höheren Stellenwert einräumt. Das Abgleichen von
DNA-Spuren mit DNA-Profilen der Tatverdächtigen und damit auch der
Beschwerdeführerin ist folglich zielführend und nicht von vorherein
verzichtbar.

3.

Damit unterliegt
die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren, weshalb sie dessen Kosten zu tragen
hat (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Beschwerdeführerin ersucht um die Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung, mithin um die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses Institut existiert im Strafrecht einzig
für die Privatklägerschaft (Art. 136 ff. StPO). Beschuldigten Personen steht hingegen
unter Umständen die Beigabe einer amtlichen Verteidigung zu (Art. 132
StGB). Vorliegend handelt es sich vor dem Hintergrund der aktuellen
Strafvorwürfe bzw. des bislang feststehenden Sachverhalts nicht zwingend um
einen Fall der notwendigen Verteidigung (Art. 130 StPO), wohl aber der gebotenen
Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person, sofern diese
hablos ist (Art. 132 Abs. 1 lit b und Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin hat
dazu diverse Lohnausweise für das Jahr 2015 sowie Lohnabrechnungen für das Jahr
2016 beigelegt. Eine Aufstellung ihres durchschnittlichen Verdienstes und ihrer
monatlichen Auslagen fehlt. Gleichwohl ist insgesamt davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin höchst wahrscheinlich von einem niedrigen Einkommen lebt,
weshalb eine amtliche Verteidigung für das Beschwerdeverfahren gewährt werden
kann. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass sie ihre finanzielle Situation im
Falle der weiteren Beanspruchung dieses Instituts präziser zu belegen hat.
Vorbehalten bleibt eine spätere Rückforderung (Art. 135 Abs. 4 StPO). Mangels
Vorliegen einer Honorarnote ist der angemessene Aufwand des amtlichen
Verteidigers zu schätzen. Angesichts von zwei eingereichten Rechtsschriften
erscheint ein zu entschädigender Aufwand von 6 Stunden zu CHF 200., inklusive
Auslagen und zuzüglich 8% MWST, angemessen. Die Gewährung der amtlichen
Verteidigung deckt allerdings einzig die Kosten des Verteidigungsaufwands. Die
ordentlichen Verfahrenskosten hat die Beschwerdeführerin deshalb selber zu tragen.
Es wird eine Gebühr von CHF 500. für das Beschwerdeverfahren erhoben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die
ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..

Dem amtlichen Verteidiger der
Beschwerdeführerin, [...], wird ein Honorar von CHF 1200., inklusive Auslagen
und zuzüglich 8% MWST von CHF 96., aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135
Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Staatsanwaltschaft

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im
Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den
Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).