bs_appellationsgericht · ZB.2022.39 · 2023-05-10 · de
Kündigung des Arbeitsverhältnisses


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.39

ENTSCHEID

vom 10. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey,
MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____ AGBerufungsklägerin

[...]                                                                                                
Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                   
Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 21. September 2022

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

Dagegen erhob
die Arbeitgeberin am 14. Dezember 2022 Berufung beim Appellationsgericht. Darin
beantragt sie die Aufhebung des Entscheids, soweit er sie zur Zahlung von netto
CHF 5'900.16 und netto CHF 6'360. (zuzüglich Zins) verpflichtet, eventualiter
die Rückweisung der Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung. Mit
Berufungsantwort vom 2. Februar 2023 beantragt der Arbeitnehmer die Abweisung
der Berufung. Mit fakultativer Replik vom 28. März 2023 hält die Arbeitgeberin
an ihrer Berufung fest.Der vorliegende
Entscheid wurde nach Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.Eintreten

Erstinstanzliche
Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung
anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es
sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor dem
Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen und somit
massgebenden Klagebegehren mehr als CHF 10'000.. Damit ist der
Zivilgerichtsentscheid mit Berufung anfechtbar. Die Berufung wurde schriftlich
und begründet eingereicht, so dass auf diese grundsätzlich einzutreten ist
(vgl. aber E. 3 und E. 4 zweiter Absatz). Zuständig zur Beurteilung der
Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.Zivilgerichtsentscheid

3.         Sachverhaltsdarstellung und rechtliche
Würdigung der Arbeitgeberin

Mit der
Einlegung der Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen
Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung
auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert
und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt
werden. Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die Mängelvorwürfe im Einzelnen
erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid
bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht mehr
primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den
angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den
angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die
Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid
beziehen (zum Ganzen vgl.Hurni,
Der Rechtsmittelprozess der ZPO  Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in:
ZBJV 2020, S. 71, 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher eine
Berufungsklägerin nicht, wenn sielediglich auf die vor der
ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf
frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in
allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und
eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu
können. Dies setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke
nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer
5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die
Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3)
unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus
Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende
Beweismittel (Hurni, a.a.O., S.
71, 76).

4.         Konkrete Sachverhaltsrügen der Arbeitgeberin

In einigen
konkreten Punkten macht die Arbeitgeberin geltend, das Zivilgericht habe den
Sachverhalt unrichtig festgestellt.

Bei der Frage
der «Weigerung» des Arbeitnehmers, für Absenzen von weniger als vier Tagen ein
Arztzeugnis vorzulegen, bringt sie vor, das Zivilgericht übersehe, dass der
Arbeitnehmer sich auch nach der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019
geweigert habe, Arztzeugnisse für die vergangenen Absenzen beizubringen. Damit
habe er auch nach der ordentlichen Kündigung seine Pflichten verletzt. Überdies
seien die Arztzeugnisse auch für die Versicherungen der Arbeitgeberin relevant
(Berufung, Rz 69 und 70). Mit diesen Ausführungen kommt die Arbeitgeberin ihrer
Begründungspflicht nicht nach (zur Begründungspflicht vgl. oben E. 3). Die
Arbeitgeberin setzt sich mit der betreffenden zivilgerichtlichen Erwägung nicht
auseinander: Wie das Zivilgericht in E. 7.4.1 erwog, betrafen die Absenzen, für
welche der Arbeitnehmer keine Arztzeugnisse vorgelegt hatte, Vorfälle aus der
ersten Jahreshälfte 2019, also Vorfälle, die der Arbeitgeberin im Zeitpunkt der
ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 bekannt waren. Diese Vorfälle
rechtfertigten eine spätere fristlose Kündigung nicht. Dieser konkreten und
zutreffenden Erwägung setzt die Arbeitgeberin keine Gegenargumentation
gegenüber. Mangels Begründung der Berufung ist auf diesen Punkt nicht
einzugehen.

Bei der Frage
der Mitnahme des Geschäftslaptops wendet die Arbeitgeberin ein, der
Arbeitnehmer habe genau gewusst, dass er den Laptop nicht nach Hause nehmen
dürfe. Sie beruft sich dabei auf eine WhatsApp-Nachricht vom 4. September 2019
eines Mitarbeiters der Arbeitgeberin an den Arbeitnehmer: «you know how
sensitive [...] [Verwaltungsratspräsident] is about that  why did you do
it?»). Im Übrigen ergebe sich dies auch aus der  dem Arbeitnehmer bekannten 
Schutzbedürftigkeit der Informationen auf dem Laptop (Berufung, Rz 71). Entgegen
der Auffassung der Arbeitgeberin ergibt sich aus den beiden von ihr angerufenen
Umständen nicht, dass es dem Arbeitnehmer verboten war, den Geschäftslaptop
nach Hause zu nehmen, und dass er von diesem Verbot wusste. Das Zivilgericht
hielt denn auch aufgrund einer umfassenden Würdigung der Beweise fest, das
behauptete Verbot bleibe unbewiesen (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4.2). Mit
anderen Worten: Das Zivilgericht stellte den Sachverhalt in diesem Punkt
korrekt fest.

Bei der
Einhaltung der Arbeitszeiten wendet die Arbeitgeberin ein, über die vom
Zivilgericht festgestellten Verspätungen vom 22. August, 2., 11. und 13.
September 2019 hinaus scheine das Zivilgericht die Auflistung der Absenzen in
der Klageantwortbeilage 6 und die Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten und
eines Mitarbeiters zu «übersehen» (Berufung, Rz 72). Entgegen der Auffassung
der Arbeitgeberin hat das Zivilgericht die Auflistung und die Aussagen nicht
übersehen. Es stellte lediglich und zu Recht fest, dass sie nicht glaubhafter seien
als die Angaben des Arbeitnehmers (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4.3). Die
Kritik der Arbeitgeberin ist somit unzutreffend.

Schliesslich
bringt die Arbeitgeberin vor, sie habe vor Zivilgericht mehrfach die Befragung
des General Counsel der Arbeitgeberin beantragt. Zu Unrecht habe das
Zivilgericht ihn nicht befragt, obwohl er bei den Gesprächen mit dem
Arbeitnehmer anwesend gewesen sei und die Entwicklungen eng begleitet habe
(Berufung, Rz 73 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 18 ff., 28 ff. und 34 ff. sowie
Duplik, Rz 74 ff.). Die Arbeitgeberin behauptet an den genannten Stellen der
Klageantwort und Duplik nicht, dass der General Counsel bei den Gesprächen mit
dem Arbeitnehmer oder bei den Vorfällen anwesend gewesen sei. Damit bestand
kein Anlass für eine Befragung des General Counsel. Die Arbeitgeberin gibt denn
auch in der Berufung mit keinem Wort an, zu welchen konkreten Umständen er zu
befragen wäre. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das
Zivilgericht den General Counsel nicht befragt hat.

5.         Konkrete rechtliche Rügen der Arbeitgeberin

5.1Über
die konkreten Sachverhaltsrügen hinaus (vgl. oben E. 4) kritisiert die
Arbeitgeberin, das Zivilgericht habe das Recht falsch angewendet und sein
Ermessen falsch ausgeübt. Sie macht erstens geltend, dass auch Ereignisse, die
vor einer ordentlichen Kündigung stattgefunden hätten, bei der Beurteilung
einer späteren fristlosen Entlassung zu berücksichtigen seien. Ansonsten habe
der Arbeitnehmer, dem ordentlich gekündigt worden sei, freie Hand, sein zur
ordentlichen Kündigung führendes Verhalten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
fortzusetzen. Zweitens habe eine ordentliche Kündigung, die «aufgrund einer
Unzahl von Vorfällen» erfolgt sei, gewissermassen auch eine
Verwarnungsfunktion. Drittens: Selbst wenn anzunehmen wäre, dass im
vorliegenden Fall die zahlreichen Vorkommnisse vor der ordentlichen Kündigung
nicht zu berücksichtigen wären, rechtfertige bereits das «mutwillig
torpedierende Verhalten» des Arbeitnehmers nach der ordentlichen Kündigung eine
fristlose Kündigung. Das Verhalten habe das Vertrauensverhältnis derart
erschüttert, dass eine fristlose Entlassung gerechtfertigt gewesen sei
(Berufung, Rz 7478).

5.2Die
Arbeitgeberin wie der Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen
jederzeit fristlos auflösen (Art. 337 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR, SR
220]). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher
Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der
Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders
schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits
objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche
Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern,
dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist,
und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder
Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen
weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Abmahnung bzw. Verwarnung wiederholt
vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis
zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (zum Ganzen vgl. BGer
4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.2 mit Hinweisen).

Die Abmahnung hat zugleich Rüge- und Warnfunktion. Zwar
muss für die Gültigkeit der fristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse
gegen die Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose
Kündigung explizit angedroht worden sein. Indessen kann die Abmahnung ihren
Warnzweck nur erfüllen, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer
unmissverständlich klarmacht, dass sie den oder die begangenen Fehler schwer
gewichtet und deren Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist. Zur
Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ausreichend gewarnt
wurde und der Arbeitgeberin bei erneuter Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des
Arbeitsvertrags bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr
zugemutet werden kann, sind die konkreten Umstände heranzuziehen. Abzustellen
ist auf die Natur, Schwere und Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion
des Arbeitnehmers auf die erfolgte Rüge und Ermahnung (zum Ganzen vgl. BGer
4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4 mit Hinweisen).

5.3Im
vorliegenden Fall sind von den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Verfehlungen
lediglich die Verspätungen vom 22. August sowie vom 2., 11. und 13. September
2019 nachgewiesen. Von diesen vier Verspätungen innert einem Zeitraum von rund
drei Wochen waren zwei vorangekündigt und eine geringfügig (weniger als 30 Minuten).
Die von der Arbeitgeberin behaupteten mündlichen Verwarnungen vom 27. März 2019
und vom 19. August 2019 sind nicht nachgewiesen (vgl. Zivilgerichtsentscheid,
E. 7.5). Wie dargelegt wurde, sind die Ausführungen der Arbeitgeberin in der
Berufung nicht geeignet, diesen vom Zivilgericht festgestellten Sachverhalt in
Frage zu stellen (vgl. oben E. 3 und 4).

Gemäss dem ersten Vorbringen der Arbeitgeberin sindauch
Ereignisse, die vor einer ordentlichen Kündigung stattgefunden haben, bei der
Beurteilung einer späteren fristlosen Entlassung zu berücksichtigen. Für diese
Auffassung spricht, dass bei der Beurteilung einer fristlosen Kündigung die
einzelnen isolierten Ereignisse in ihrem Gesamtzusammenhang betrachtet werden
müssen (BGer 4C.192/2001 vom 17. Oktober 2001 E. 2b/ee; vgl. auch BGer 4A_288/2016
vom 26. September 2016 E. 4.4, wonach auf die Natur, die Schwere und die
Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die
erfolgte Rüge und Ermahnung abzustellen ist). Gegen diese Auffassung spricht
aber, dass die Arbeitgeberin an ihre erste Reaktion gebunden ist: Spricht eine
Arbeitgeberin als Reaktion auf eine oder mehrere Verfehlungen nicht eine
fristlose Entlassung, sondern eine ordentliche Kündigung aus, so signalisiert
sie damit, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist;
die Arbeitgeberin kann sich mit anderen Worten nicht mehr auf diese
Verfehlung(en) berufen und eine fristlose Kündigung aussprechen (BGE 123 III 86
E. 2b S. 88). Die von der Arbeitgeberin aufgeworfene Frage kann im vorliegenden
Fall aber offenbleiben. Selbst wenn bei der Beurteilung einer fristlosen Entlassung
auch Verfehlungen zu berücksichtigen wären, die vor der zuvor ausgesprochenen
ordentlichen Kündigung stattgefunden haben, würde dies an der Beurteilung im
vorliegenden Fall nichts ändern: Zunächst konkretisiert die Arbeitgeberin in
der Berufung nicht, welche «Unzahl von Vorfällen» vor der ordentlichen
Kündigung sie berücksichtigt haben möchte (vgl. Berufung, Rz 76). Sie legt auch
nicht dar, dass und an welcher Stelle sie dies bereits vor Zivilgericht geltend
gemacht und bewiesen hat; es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts die
20-seitige Klageantwort, die ebenfalls 20-seitige Duplik und das
Verhandlungsprotokoll nach entsprechenden Fundstellen zu durchforsten. Die «Unzahl
von Vorfällen» vor der ordentlichen Kündigung können deshalb bereits aus
prozessualen Gründen im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Selbst
wenn feststände, welche Vorfälle gemeint sind (wohl die Verspätungen und
sonstiges Nichteinhalten der Arbeitszeit [vgl. Berufung, Rz. 2124]) und dass
sie schon vor Zivilgericht geltend gemacht und bewiesen worden sind, und die
Vorfälle somit zu berücksichtigen wären, wären sie auch in Kombination mit den
vier Verspätungen (zwei angekündigt, eine geringfügig), die dem Arbeitnehmer
nach der ordentlichen Kündigung anzulasten sind, nicht gewichtig genug, um die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während rund zweier Monate unzumutbar zu
machen und eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung zu rechtfertigen.
Die Tatsache, dass die Arbeitgeberin trotz den angeblich vielen Verspätungen am
19. August 2019 zunächst nur eine ordentliche Kündigung aussprach, zeigt
vielmehr, dass die angeblichen Verspätungen für die Arbeitgeberin nicht derart
gravierend waren.

Gemäss dem
zweiten Vorbringen der Arbeitgeberin hat eine ordentliche Kündigung, die
aufgrund einer «Unzahl von Vorfällen» erfolgt ist, auch eine
Verwarnungsfunktion. Wie oben ausgeführt wurde (E. 5.2 zweiter Absatz), muss
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einerfristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse gegen die
Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose Entlassung
explizit angedroht worden sein. Die Verwarnung kann ihren Warnzweck aber nur
erfüllen, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarmacht,
dass sie den oder die begangenen Fehler schwer gewichtet und deren Wiederholung
nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist (BGer 4A_288/2016 vom 26.
September 2016 E. 4.4). Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin hat das
Aussprechen einer ordentlichen Kündigung somit für sich allein keine
Verwarnungsfunktion im Sinn der Androhung einer fristlosen Entlassung für den
Wiederholungsfall. Im vorliegenden Fall ist nicht nachgewiesen, dass die Arbeitgeberin
die ordentliche Kündigung mit dem Hinweis verband, dass eine erneute Verfehlung
der beanstandeten Art eine fristlose Entlassung nach sich ziehen würde. Mangels
eines solchen Hinweises  und allein gestützt auf die ordentliche Kündigung vom
19. August 2019  fehlt es an einer Verwarnung, die dem Arbeitnehmer die Folgen
einer erneuten Verfehlung vor Augen geführt hätte.

Gemäss dem
dritten Vorbringen der Arbeitgeberin rechtfertigt bereits das «mutwillig
torpedierende Verhalten» des Arbeitnehmers nach der ordentlichen Kündigung eine
fristlose Entlassung. Wie dargelegt sind dem Arbeitnehmer nach dem Aussprechen
der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 vier Verspätungen (zwei
angekündigt, eine geringfügig) vorzuhalten (vgl. oben E. 5.3 erster Absatz).
Selbst in Kombination mit den angeblichen Verspätungenvordem
Aussprechen der ordentlichen Kündigung sind diese nicht gewichtig genug, um
eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (vgl. oben E. 5.3 zweiter Absatz).
Erst recht genügen die vier Verspätungen  isoliert betrachtet  nicht, um eine
fristlose Entlassung zu legitimieren.

5.4Der
vorliegende Fall reiht sich denn auch zwanglos ein in eine Reihe von
Bundesgerichtsentscheiden zur fristlosen Kündigung:

-          In einem ersten Bundesgerichtsentscheid war
eine Arbeitnehmerin seit Januar 2001 als Krankenpflegerin angestellt. Die
Arbeitgeberin gestattete ihr die Teilnahme an einer Weiterbildung von 9½ Tagen
während der Arbeitszeit und übernahm das Kursgeld von CHF 870.. Zwischen Ende
Februar 2002 und Anfang April 2002 besuchte die Arbeitnehmerin an zwei Tagen
ohne Rechtfertigungsgrund weder den Kurs noch ging sie der Arbeit nach; dabei
meldete sie sich weder bei der Kursleitung ab noch informierte sie die
Arbeitgeberin. Darüber hinaus informierte sie die Arbeitgeberin auch nicht über
den Ausfall eines weiteren Kurstags und über ihre begründete Absenz an einem
vierten Kurstag. Ohne vorgängige Verwarnung sprach die Arbeitgeberin am 16.
April 2002 die fristlose Kündigung aus. Im Einklang mit dem Kantonsgericht
Basel-Landschaft beurteilte das Bundesgericht diese fristlose Entlassung als
ungerechtfertigt. Es hielt fest, dass das unentschuldigte Fernbleiben vom
Arbeitsplatz für sich allein im Allgemeinen zu wenig schwerwiegend sei, um eine
fristlose Kündigung zu rechtfertigen; bei Wiederholung trotz Verwarnung erlange
es aber das notwendige Gewicht. Nicht abgemahnte Absenzen bildeten für sich
allein namentlich dann keinen Grund zur fristlosen Entlassung, wenn sie auf
blosser Nachlässigkeit, auf entschuldbaren Motiven oder auf einem
entschuldbaren Irrtum über die Rechtslage gründeten. Das Unterlassen der
Meldungen an die Arbeitgeberin an den vier Kurstagen stelle eine geringfügige
Nachlässigkeit dar, die eine fristlose Kündigung nicht rechtfertige (BGer
4C.222/2003 vom 2. September 2003 E. 2).

Der vorliegend zu beurteilende Fall ist
insofern ähnlich gelagert, als die Arbeitgeberin ebenfalls keine Verwarnung ausgesprochen
hat. Das vorliegend zu beurteilende Verhalten des Arbeitnehmers erscheint
insofern als weniger gravierend, als er sich lediglich vier Verspätungen
vorhalten lassen muss (wovon eine geringfügig war und zwei weitere
vorangekündigt waren)  und nicht vier volle Absenztage. Im Vergleich zum
dargestellten Bundesgerichtsentscheid erscheint eine fristlose Kündigung im
vorliegenden, weniger gravierenden Fall erst recht als ungerechtfertigt.

-           Ein zweiter Bundesgerichtsentscheid
betrifft einen Service-Angestellten, der seit Juni 2001 in einem Restaurant
arbeitete und jeweils am Morgen für die Öffnung des Restaurants zuständig war.
Mit grosser Regelmässigkeit verspätete er sich, so dass Gäste warten mussten
oder zur Konkurrenz abwanderten. Wegen der Verspätungen ermahnte der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Zeitraum zwischen Mai und August 2002 mehrmals
und gab ihm zu verstehen, dass er bei Nichtbeachtung dieser Verwarnung mit
Konsequenzen rechnen müsse. Eine letzte Ermahnung erfolgte am 14. Oktober 2002.
Am 19. Oktober 2002 sprach der Arbeitgeber die fristlose Kündigung aus. Im
Einklang mit dem Thurgauer Obergericht beurteilte das Bundesgericht diese
fristlose Kündigung als gerechtfertigt (BGer 4C.117/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2
und 3).

Der Sachverhalt dieses zweiten
Bundesgerichtsentscheids unterscheidet sich mindestens in zwei Punkten
wesentlich vom vorliegenden Fall: Zum einen waren die Verspätungen des
Arbeitnehmers für den Arbeitgeber insofern deutlich gravierender, als dadurch
Kunden verärgert wurden oder verloren gingen; zum anderen hatte der Arbeitgeber
im Vorfeld der fristlosen Kündigung mehrere Ermahnungen wegen der Verspätungen
ausgesprochen und es musste dem Arbeitnehmer bewusst sein, dass die angedrohten
Konsequenzen eine fristlose Entlassung bedeuten konnten. Im Vergleich zu diesem
Bundesgerichtsentscheid erscheint das vorliegend zu beurteilende Verhalten des
Arbeitnehmers insgesamt als weit weniger gravierend und bietet  auch mangels
Verwarnung  keinen Anlass für eine fristlose Kündigung.

-          Ein dritter Bundesgerichtsentscheid
betrifft einen Arbeitnehmer, der von 2000 bis 2002 beim Arbeitgeber eine
Anlehre als Fahrzeugwart absolviert und in der Folge bei diesem in dieser
Funktion weitergearbeitet hat. Auf Ende März 2006 sprach der Arbeitgeber die
ordentliche Kündigung aus. Ab März 2007 arbeitete der Arbeitnehmer wieder beim
gleichen Arbeitgeber. Am 1. Mai 2012 verwarnte dieser den Arbeitnehmer wegen
seines Verhaltens gegenüber der Kundschaft, den Arbeitskollegen und den
Vorgesetzten sowie seiner Einstellung zur Arbeit und drohte ihm bei weiteren
diesbezüglichen Reklamationen die fristlose Entlassung an. Am 21. Januar 2014
kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos. Aufgrund der
Verwarnung vom 1. Mai 2012 und des nachfolgenden «frechen» oder «sehr patzigen»
Verhaltens des Arbeitnehmers gegenüber Kunden, immer wieder vorkommender
Verspätungen am Morgen und frühzeitigen Verlassens der Arbeitsstelle am Abend
erachtete das Bundesgericht die fristlose Kündigung vom 21. Januar 2014 als gerechtfertigt,
dies in Übereinstimmung mit dem Aargauer Obergericht (BGer 4A_288/2016 vom 26.
September 2016 E. 2 und 5).

Im Gegensatz zum dargestellten
Bundesgerichtsentscheid sprach die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall keine
Verwarnung aus. Zudem wiegen die Verfehlungen des Arbeitnehmers im vorliegenden
Fall  vier Verspätungen  auch weniger schwer als die Verfehlungen des
Fahrzeugwarts im dargestellten Bundesgerichtsentscheid.

Auch in der
Literatur zum Arbeitsrecht wird festgehalten, dass unentschuldigtes Fernbleiben
oder verspätetes Erscheinen am Arbeitsplatz und unerlaubte Arbeitsunterbrüche
für sich allein zu wenig schwer wiegen, um eine fristlose Kündigung zu
rechtfertigen. Allerdings erlangen sie bei Wiederholung trotz einer klaren
Abmahnung mit Androhung der fristlosen Entlassung  je nach Geringfügigkeit der
Vertragsverletzung muss die Abmahnung auch wiederholt werden  das für eine
fristlose Kündigung notwendige Gewicht (Rehbinder/Stöckli,
Berner Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 337 OR N 6; vgl. ähnlichStreiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 337 N 5 lit. d;Farner, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht,
Zürich 2018, N 12.51 und 12.52).

Im vorliegenden
Fall sind dem Arbeitnehmer nach der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019
vier Verspätungen (wovon zwei angekündigt und eine geringfügig) vorzuwerfen.
Diese eher geringfügigen Verfehlungen genügen  ohne vorherige Verwarnung 
nicht, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen, zumal
dieses im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 13. September 2019 nur noch
etwas mehr als zwei Monate gedauert hätte. Dies stellte bereits das
Zivilgericht in seinem sorgfältig begründeten Entscheid fest.

6.         Berufungsentscheid

Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu
bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

Bei
diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende Arbeitgeberin die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO).BeiStreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von
CHF 30'000. werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO). Dies
gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Dementsprechend ist das vorliegende
Berufungsverfahren kostenlos.

Die
Arbeitgeberin hat dem anwaltlich vertretenen Arbeitnehmer aber eine
Parteientschädigung zu zahlen. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar
nach den gleichen Grundsätzen wie im zivilgerichtlichen Verfahren. Das
Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für
das zivilgerichtliche Verfahren. Das Grundhonorar umfasst einen einfachen
Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR,
SG 291.400]). Im vorliegenden Berufungsverfahren beträgt der Streitwert noch
CHF 12'260.16 (CHF 5'900.16 + CHF 6'360. nach Dispositivziffer 2 des
Zivilgerichtsentscheids, die gemäss Berufung aufgehoben werden soll). Bei einem
Streitwert von CHF 12'260.16 beträgt das Grundhonorar im zivilgerichtlichen
Verfahren zwischen CHF 2'000. und CHF 3'000. (§ 5 Abs. 1 HoR). Angesichts der
im Vergleich zu anderen Streitigkeiten mit ähnlichem Streitwert umfangreicheren
Bemühungen (§ 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 HoR) ist es angezeigt, das
Grundhonorar mit CHF 3'000. festzusetzten. Aufgrund des Abzugs von einem
Drittel für das Berufungsverfahren (§ 12 Abs. 1 HO) ergibt sich eine
Parteientschädigung von CHF 2'000.. Hinzu kommen Auslagen von CHF 60. (§ 23
Abs. 1 HO) und die Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 21. September 2022 (GS.2020.28) wird abgewiesen.

Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 2'000., zuzüglich Auslagen von CHF 60. und 7,7 %
MWST von CHF 158.60, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung