bs_appellationsgericht · VD.2017.289 · 2018-06-29 · de
Unterbrechung der Energielieferung (Rechnung Energiebezug vom 26. Juli 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.269

VD.2017.289

URTEIL

vom 29. Juni 2018

Mitwirkende

Dr.
Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
MLaw Tobias Calò

Beteiligte

A____Rekurrent

[]

gegen

Industrielle Werke BaselRekursgegner

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

Gegenstand

Rekursgegen zwei
Verfügungen der Industriellen Werke Basel vom 8. November 2017 und vom 8. Dezember
2017

betreffend Unterbrechung der
Energielieferung (Rechnungen Energie-bezug vom 7. April 2017 und vom 26. Juli
2017)

Sachverhalt

Mit Verfügungen
vom 8. November 2017 (zugestellt am 9. November 2017) und vom 8. Dezember 2017 (zugestellt
am 11. Dezember 2017) haben die Industriellen Werke Basel (nachfolgend IWB bzw.
Rekursgegner) unter Bezugnahme auf ihre Rechnungen vom 7. April 2017 über CHF 272.40
und vom 26. Juli 2017 über CHF 186. sowie auf je zwei vorab ergangene
Mahnungen gegenüber A____ (nachfolgend Rekurrent) die Unterbrechung der
Energielieferung angeordnet. Mit der zweiten Mahnung und der damit verbundenen
Androhung der Liefersperre am 16. Oktober 2017 betreffend die Rechnung vom 7. April
2017 und am 8. November 2017 betreffend die Rechnung vom 26. Juli 2017 wurde dem
Rekurrenten mitgeteilt, dass er zur beabsichtigten Massnahme bis zum 26. Oktober
2017 bzw. bis zum 18. November 2017 Stellung nehmen könne und ein Verzicht auf
die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs angenommen werde, falls innert Frist
keine Stellungnahme erfolge.

Gegen die
Verfügungen der IWB vom 8. November 2017 und vom 8. Dezember 2017 hat der
Rekurrent mit Eingaben vom 15. November 2017 (nachfolgend Rekursbegründung vom
15. November 2017) und vom 15. Dezember 2017 (nachfolgend Rekursbegründung vom
15. Dezember 2017) Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erhoben.
Diese Rekurse hat das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt am 4. Dezember
2017 und am 22. Dezember 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Die
Rekursgegner beantragen mit Vernehmlassungen je vom 3. Mai 2018 (nachfolgend
Vernehmlassung VD.2017.269 und Vernehmlassung VD.2017.289, zusammen
Vernehmlassungen) die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Rekurse.

Mit Verfügung
vom 7. Mai 2018 bot der Verfahrensleiter dem Rekurrenten Gelegenheit, innert
Frist bis zum 18. Mai 2018 die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung
zu beantragen oder innert Frist bis zum 29. Mai 2018 eine Replik einzureichen,
und wies ihn darauf hin, dass ohne fristgerechten Antrag Verzicht auf eine
Verhandlung angenommen werde. Der Rekurrent beantragte innert Frist keine Verhandlung.
Im Verfahren VD.2017.269 ersuchte er mit Eingabe vom 28. Mai 2018 um
Erstreckung der Frist zur Einreichung der Replik bis am 28. Juni 2018. Dieses Gesuch
begründete er damit, dass die IWB trotz Aufforderung noch keine Stellungnahme
hätten abgeben können, ob Manipulationen der Stromleitungen möglich seien und
die Stromzähler den tatsächlichen Strombezug nicht erfassten, und er den IWB
eine Frist bis zum 14. Juni 2018 für eine Stellungnahme setzen werde. Am 30.
Mai 2018 erstreckte der Verfahrensleiter die Frist zur Einreichung einer Replik
in beiden Verfahren peremptorisch bis zum 19. Juni 2018 und wies das weitergehende
Fristerstreckungsgesuch im Verfahren VD.2017.269 mit eingehend begründeter
Verfügung ab. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent Beschwerde an das
Bundesgericht. Dieses trat auf das Rechtsmittel nicht ein (BGer 2C_519/2018 vom
18. Juni 2018). Eine Replik reichte der Rekurrent innert Frist bis zum 19. Juni
2018 nicht ein.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Dieses Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
angefochtenen Verfügungen beziehen sich einerseits auf die Rechnung vom 7. April
2017 (Verfahren VD.2017.269) und andererseits auf die Rechnung vom 26. Juli 2017
(Verfahren VD.2017.289). Beide Verfahren betreffen dieselben Parteien und
beruhen auf demselben Tatsachenfundament. Zudem stellen sich in beiden Verfahren
dieselben Rechtsfragen, welche aufgrund materiell identischer Bestimmungen zu
beurteilen sind. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in
einem einzigen Urteil darüber zu befinden (vgl. VGE VD.2016.249 und 250 vom 15. Juni 2017 E. 1.1 und BGer 2C_711 und 712/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 1.2).

1.2Gegen
Verfügungen der IWB kann gemäss den Bestimmungen des Organisationsgesetzes (OG,
SG 153.100) Beschwerde beim Regierungsrat erhoben werden (§ 37 Abs. 1 und 3 IWB-Gesetz
[SG 772.300]). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 42 OG
i.V.m. § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, SG 270.100) sowie den Überweisungsbeschlüssen des Präsidialdepartements
vom 4. und 22. Dezember 2017. Funktionell zuständig ist das Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Der Rekurrent
ist als Adressat der angefochtenen Verfügungen von diesen unmittelbar berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung und Abänderung; er ist
deshalb zu den Rekursen legitimiert (§ 13 Abs. 1 VRPG). Auf die rechtzeitig
eingereichten Rekurse ist einzutreten.

1.3Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich
nach § 8 VRPG.Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz
das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form-oder Verfahrensvorschriften verletzt
oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.4Da
der Rekurrent stillschweigend auf eine mündliche Verhandlung verzichtete, wurde
das Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt.

2.

2.1

2.1.1Bei
den Rekursgegnern handelt es sich gemäss § 2 Abs. 1 IWB-Gesetz um ein
Unternehmen des Kantons in der Form einer selbständigen öffentlich-rechtlichen
Anstalt mit eigener juristischer Persönlichkeit. Ihr Zweck besteht in der
Sicherstellung der Versorgung des Kantons Basel-Stadt mit leitungsgebundener
Energie und mit leitungsgebundenem Trinkwasser. Sie erfüllen öffentliche
Aufgaben u.a. in den Bereichen der Versorgung mit Elektrizität, Erdgas,
Fernwärme und Trinkwasser (§ 3 IWB-Gesetz). Dazu verfügen die IWB zumindest
vorderhand über ein entsprechendes Monopol. Im Bereich der Stromlieferung ergeben
sich aus Art. 6 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung (SR 734.7) eine
Lieferpflicht und ein daraus resultierender Kontrahierungszwang. Die IWB sind
daher vollumfänglich an die Grundrechte gebunden. Zum gleichen Schluss gelangt
man, wenn man die Grundrechtsbindung der Rekursgegner daraus ableitet, dass sie
im Rahmen der Energie- und Wasserversorgung einen staatlichen Leistungsauftrag übernommen
haben und als Leistungserbringer öffentlicher Aufgaben auftreten (zum Ganzen VGE VD.2015.178 vom 24. Mai 2016 E. 3.2, mit Hinweisen namentlich auf BGE 137 I 120 E. 5.3 S. 125;Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und
Rechtsschutz, in: ZBJV 2016, S. 71, 84 f. undSchefer, Grundrechtliche Schutzpflichten
und die Auslagerung staatlicher Aufgaben, in: AJP 2002, S. 1131, 1141). In
Bezug auf den Unterbruch von Versorgungsleistungen ergibt sich daraus, dass
diese mittels Verfügung anzuordnen sind und den Betroffenen vor deren
Einstellung insbesondere das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung (BV, SR 101) zu gewähren ist (vgl. VGE VD.2014.238 vom 27. August 2015 E. 2.2).

2.1.2Zum
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV gehört insbesondere das
Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; VGE VD.2016.234 vom 15. August 2017 E. 3.2). DerGehörsanspruch
ist formeller Natur und seine Verletzung führt im Regelfall ungeachtet der
materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197;135 I 187E. 2.2 S. 190;VGE VD.2017.273 vom 8. März 2018E. 2.2;VD.2016.161 vom 5.Februar 2017 E. 6.2.2). Eine nicht
besonders schwerwiegende Verletzung des Gehöranspruchs kann ausnahmsweisegeheiltwerden, wenn das rechtliche Gehör vor einer
Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in tatsächlicher als auch in
rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis verfügt wie die
Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197;133 I 201E. 2.2 S. 204 f.;VGE VD.2017.273 vom 8. März 2018E. 2.2;VD.2016.161 vom 5.Februar 2017 E. 6.2.2). Selbst
bei schwerwiegenden Verletzungen ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung eine Heilung möglich, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen des
Verfahrens führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; 132 V 387 E. 5.1 S. 390;133 I 201E. 2.2 S. 204 f.;VGE VD.2017.273 vom 8. März 2018E. 2.2;VD.2016.161 vom 5.Februar 2017 E. 6.2.2).

2.2

2.2.1Mit
Schreiben vom 16. Oktober 2017 betreffend die Rechnung vom 7. April 2017 drohten
die IWB dem Rekurrenten eine Energieliefersperre an und räumten ihm die
Gelegenheit ein, zur beabsichtigten Massnahme bis am 26. Oktober 2017
schriftlich Stellung zu nehmen. Mit E-Mail vom 25. Oktober 2017 an die
E-Mailadresse des Bereichs Forderungsmanagement (Beilage zur Rekursbegründung
vom 15. November 2017) machte der Rekurrent geltend, er sei seit März 2017
ausgesteuert, habe kein Einkommen und beziehe auch keine Gelder vom Sozialamt.
Er sei momentan in einer finanziellen Schieflage und könne die Rechnung der IWB
nicht bezahlen. Durch die sogenannte A____/Banken-Sache hätten einflussreiche
Kreise gute Geschäfte machen können, die dem Prinzip von Kants Kategorischen
Imperativ nicht entsprächen. Es heisse, dass involvierte Banken endlich den Mut
aufbrächten und für Ordnung sorgen würden und er wieder Geld verdienen und
seine Rechnungen bezahlen könne. Aus diesem Grund bitte er die IWB, ihm
Zahlungsaufschub zu gewähren. Zudem äusserte sich der Rekurrent in der E-Mail
zu den Gründen seiner finanziellen Schieflage. Als Betreff der E-Mail gab er Gesuch
um Zahlungsaufschub an. Im Ingress bezog er sich jedoch ausdrücklich auf die
Gewährung des rechtlichen Gehörs. Zudem enthält die E-Mail auch inhaltlich
Vorbringen, die für die Frage, ob eine Liefersperre anzuordnen ist oder nicht,
relevant sein können. Ferner hätte der beantragte Zahlungsaufschub automatisch
zur Folge gehabt, dass die Energielieferung nicht eingestellt worden wäre.
Folglich ist die E-Mail vom 25. Oktober 2017 auch als Stellungnahme zur
Energieliefersperre zu qualifizieren. Die IWB bestätigen, dass der Rekurrent
mit Schreiben vom 25. Oktober 2017, das den IWB per E-Mail zugestellt worden sei,
seine finanzielle Situation, wegen der er die Rechnung nicht bezahlt habe,
erläutert habe (Vernehmlassung VD.2017.269, Ziff. III.2.3). Die Zustellung mit
gewöhnlicher E-Mail genügte zwar einem allfälligen gesetzlichen
Schriftformerfordernis nicht (vgl.Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008 [nachfolgendSchwank,
Handbuch], S. 435, 451;Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Eine Darstellung unter
Berücksichtigung der Praxis des Regierungsrates als Rekursinstanz, Diss., Basel
2003 [nachfolgendSchwank, Diss.],
S. 145). Im vorliegenden Fall besteht jedoch keine gesetzliche Formvorschrift
und wurde auf dem Schreiben, mit dem das rechtliche Gehör gewährt wurde, die
E-Mail-Adresse des Bereichs Forderungsmanagement der IWB (forderungsmanagement@iwb.ch)
angegeben. Zudem hatten die IWB mehrere per E-Mail eingereichte Stundungsgesuche
des Rekurrenten gutgeheissen (Vernehmlassung VD.2017.269, Ziff. III.2.1). Unter
diesen Umständen durfte der Rekurrent davon ausgehen, dass eine gewöhnliche E-Mail
dem im Schreiben vom 16. Oktober 2017 statuierten Schriftformerfordernis genügt.
Im Übrigen hätten die IWB ihm eine Nachfrist zur Verbesserung ansetzen müssen,
wenn sie eine Stellungnahme mittels gewöhnlicher E-Mail für formungültig
erachtet hätten (vgl.Schwank, Handbuch, S. 451;Schwank, Diss., S. 145). Somit machte
der Rekurrent im Verfahren betreffend die Rechnung vom 7. April 2017 mit
Eingabe vom 25. Oktober 2017 rechtzeitig von seinem rechtlichen Gehör Gebrauch.

2.2.2Mit
Schreiben vom 8. November 2017 betreffend die Rechnung vom 26. Juli 2017 drohten
die IWB dem Rekurrenten eine Energieliefersperre an und räumten ihm die
Gelegenheit ein, zur beabsichtigten Massnahme bis am 18. November 2017
schriftlich Stellung zu nehmen. In einem am 17. November 2017 bei den IWB
eingetroffenen Schreiben vom 16. November 2017 schrieb der Rekurrent unter dem
Betreff 2. Mahnung mit Androhung der Liefersperre und Gewährung des
rechtlichen Gehörs folgendes: Wegen der Banken-Sache in der auch die Basler
Kantonalbank involviert ist und von den involvierten globalen Grosskonzernen
für Machtspiele benutzt wird, bin ich in eine finanzielle Schieflage geraten
und habe auch kein Einkommen und beziehe keine Sozialhilfe. Für meinen
Lebensunterhalt stehen mir monatlich CHF 150 zur Verfügung. Hiermit beantrage
ich einen Zahlungsaufschub. Damit machte der Rekurrent auch im Verfahren betreffend
die Rechnung vom 26. Juli 2017 rechtzeitig von seinem rechtlichen Gehör
Gebrauch.

2.3

2.3.1In
den Begründungen der angefochtenen Verfügungen stellten die IWB fest, der
Rekurrent habe die Fristen für die Stellungnahmen zu den Liefersperren
ungenutzt verstreichen lassen, was als Verzicht auf das rechtliche Gehör
angesehen werde (angefochtene Verfügungen, Ziff. II). In der Rekursbegründung vom
15. November 2017 rügt der Rekurrent ausdrücklich, dass die IWB
fälschlicherweise festgestellt hätten, er habe auf die Wahrnehmung des
rechtlichen Gehörs verzichtet. Sinngemäss erhebt er diese Rüge auch in der
Rekursbegründung vom 15. Dezember 2017, indem er geltend macht, er habe mit
Schreiben vom 16. November 2017 von seinem rechtlichen Gehör Gebrauch gemacht
und die IWB hätten seine Notlage beim Erlass der angefochtenen Verfügung nicht
berücksichtigt. Die IWB äussern sich in ihren Vernehmlassungen mit keinem Wort
zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt sich, dass der Rekurrent mit Eingaben vom 25. Oktober 2017
und 16. November 2017 zu den Liefersperren Stellung genommen und von
seinem rechtlichen Gehör Gebrauch gemacht hat und die Feststellungen der IWB,
er habe die Fristen für die Stellungnahmen ungenutzt verstreichen lassen,
unrichtig sind. Da die IWB annahmen, der Rekurrent habe auf das rechtliche
Gehör verzichtet, berücksichtigten sie dessen rechtzeitige Stellungnahmen vom 25. Oktober
2017 und 16. November 2017 bei ihren Entscheiden über die Liefersperren
offensichtlich nicht. Damit verletzten sie in beiden Verfahren den Anspruch des
Rekurrenten auf rechtliches Gehör.

2.3.2Das
Verwaltungsgericht verfügt nicht über die gleiche Kognition wie die IWB, weil ihm
die Überprüfung der Angemessenheit der angefochtenen Verfügungen verwehrt ist
(§ 8 Abs. 5 VRPG). Da in den vorliegenden Fällen Ermessensentscheide der IWB
zur Diskussion stehen, ist eine Heilung der Verletzungen des Anspruchs des
Rekurrenten auf rechtliches Gehör im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ausgeschlossen.
Die IWB äussern sich auch in ihren Vernehmlassungen nicht zur Frage, ob die
Behauptungen des Rekurrenten betreffend seine wirtschaftliche Situation und
deren Gründe glaubhaft sind oder nicht und ob eine Liefersperre auch unter
Berücksichtigung dieser besonderen Umstände angemessen ist. Auch aus diesem
Grund kommt eine Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im
vorliegenden Verfahren nicht in Betracht. Folglich sind die beiden angefochtenen
Verfügungen wegen Verletzung des Anspruchs des Rekurrenten auf rechtliches Gehör
unabhängig von ihrer materiellen Richtigkeit aufzuheben.

2.4Die
IWB scheinen davon auszugehen, dass eine Liefersperre in jedem Fall ohne
Weiteres anzuordnen sei, wenn eine rechtskräftig festgesetzte Gebühr nach der
zweiten Mahnung nicht bezahlt worden ist und die Einstellung der
Energielieferung für die Betroffenen keine unzumutbare Härte bedeutet. Dies ist
unrichtig. Gemäss § 53 Abs. 1 lit. d der Ausführungsbestimmungen der IWB
Industrielle Werke Basel betreffend die Abgabe von Elektrizität (Ausführungsbestimmungen
IWB, SG 772.400) können die IWB die Lieferung von Elektrizität
verweigern, wenn nach der zweiten Mahnung eine rechtskräftig festgesetzte
Gebühr nicht bezahlt wird und die Einstellung der Lieferung für Dritte, die in
keinem Benützungsverhältnis zu den IWB stehen, keine unzumutbare Härte
bedeutet, wobei die Verhältnismässigkeit nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts auch für den Schuldner selber zu prüfen ist (VGE VD.2015.178 vom 24. Mai 2016 E. 3.4.2). Für den Fall, dass die Voraussetzungen für
eine Liefersperre erfüllt sind, räumt § 53 Abs. 1 lit. d Ausführungsbestimmungen
IWB beim Entscheid, ob eine solche anzuordnen ist, Entschliessungsermessen ein
(zum Begriff des EntschliessungsermessensHäfelin et al., Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, Rz. 398 und 408 sowieTschannen et al., Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 26 N 5 und 7). Folglich
haben die IWB in einem solchen Fall zu prüfen, ob eine Liefersperre unter
Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls nicht nur
verhältnismässig, sondern auch angemessen ist (zum Begriff der Unangemessenheit
und der ErmessensunterschreitungHäfelin et al., a.a.O., Rz. 431 f. und
440;Tschannen et al., a.a.O., § 26 N 4 und
14). Wenn die IWB auf eine solche Ermessensausübung von vornherein ganz oder
teilweise verzichten, begehen sie eine Ermessensunterschreitung und damit eine
Rechtsverletzung (vgl.Häfelin et al., a.a.O., Rz. 439 f.;Tschannen et al., a.a.O., § 26 N 17).

3.

Diese Erwägungen
führen zum Schluss, dass die Rekurse gutzuheissen und die angefochtenen Verfügungen
aufzuheben sind. Die IWB haben trotz ihres Unterliegens keine ordentlichen
Kosten zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 8.2; VD.2015.260 vom 21. Oktober 2017 E. 4).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung der Rekurse werden die
Verfügungen der IWB vom 8. November 2017 und vom 8. Dezember 2017 aufgehoben.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.