bs_appellationsgericht · VD.2016.194 · 2016-12-27 · de
Beschaffungsverfahren betreffend die Lieferung von Treibstoff, Diesel und Benzin sowie die Verpachtung einer Tankstelle (BGer 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.194

URTEIL

vom27. Dezember 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,
Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Michèle Babst

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt

gegen

Basler Verkehrs-Betriebe BVBRekursgegnerin

Claragraben 55, 4005 Basel

vertreten durch [...], Advokat

Gegenstand

Rekursgegen das
freihändige Vergabeverfahrenvom 6. September 2016

betreffend die Lieferung von Treibstoff,
Diesel und Benzinsowie die Verpachtung einer Tankstelle

Sachverhalt

Die Basler
Verkehrs-Betriebe (BVB) schrieben am 29. Juni 2016 als Bedarfs- und
Beschaffungsstelle im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO zur Beschaffung der für
die Aufrechterhaltung des Betriebs der BVB benötigten Treibstoffe und zur Verpachtung
der von der Zuschlagsempfängerin zu betreibenden Tankstelle auf dem Areal der
Garage [...] den Lieferauftrag"Lieferung von
Treibstoff, Diesel und Benzin, Verpachtung der Tankstelle"im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. In diesem Verfahren
hat die A____ AG (Rekurrentin) ein Angebot eingereicht, mit welchem sie sich
aber ausser Stande erklärte, die ausgeschriebene Lieferung von Treibstoffen unter
den vorgegebenen Offertbedingungen zu erbringen. In der Folge publizierten die
BVB mit Datum vom 24. August 2016 im Kantonsblatt und auf simap.ch den Abbruch
des offenen Verfahrens, weil innert der Eingabefrist bloss ein einziges Angebot
eingereicht worden sei und dieses die ausgeschriebenen Kriterien, namentlich
die Vorgaben zur Art des anzubietenden Preises, nicht erfülle. Mit E-Mail vom
29. August 2016 teilten die BVB darauf der Rekurrentin mit, dass die"Preisermittlung"nach dem
Abbruch des offenen Verfahrens nun in einem freihändigen Vergabeverfahren erfolgen
würde, übermittelte ihr entsprechende Unterlagen und lud sie zur Abgabe einer
Offerte bis zum 7. September 2016 ein. Mit E-Mail vom 6. September 2016
informierten die BVB über die Verlängerung der Eingabefrist bis zum 16.
September 2016 und hängten wiederum die Ausschreibungsunterlagen an.

Mit Eingabe vom
8. September 2016 erhob die Rekurrentin Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem
sie den kosten- und entschädigungsfälligen Abbruch der freihändigen
Vergabeverfahren vom 29. August und 6. September 2016 beantragte. Weiter
beantragte sie die Rückweisung des Beschaffungsverfahrens bezüglich der
nachgesuchten Leistungen betreffend die Lieferung von Treibstoff, Diesel und
Benzin sowie die Verpachtung einer Tankstelle an die BVB zur Durchführung eines
Vergabeverfahrens mit marktüblichen Offertkonditionen. Eventualiter beantragt
sie die Anweisung der BVB, das freihändige Vergabeverfahren zu wiederholen und
dabei die Offertkonditionen marktüblich auszugestalten. Entsprechend dem
gestellten Verfahrensantrag gewährte der Instruktionsrichter dem Rekurs mit
Verfügung vom 13. September 2016 die aufschiebende Wirkung und verbot der
Vergabestelle vorsorglich, bezüglich der ausgeschriebenen Leistung Bezug von
Treibstoff für die Tankstelle auf dem Areal der Garage [] für die feste
Vertragsdauer vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2018 einen Vertrag
abzuschliessen. Ausgenommen wurde während der Dauer des Verfahrens der
Abschluss von Lieferverträgen, welche auf eine Dauer von maximal zwei Monaten
auf Monatsende kündbar sind. Mit Eingabe vom 14. September 2016 reichte die
Rekurrentin die Vollmacht ihres Vertreters nach. Die BVB liessen mit Vernehmlassung
vom 3. November 2016 beantragen, auf den Rekurs sei kostenfällig nicht
einzutreten, eventualiter sei er abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragen sie die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung. Mit Replik vom
2. Dezember 2016 hielt die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren fest. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Aufrechterhaltung der aufschiebenden
Wirkung. Zudem sei der Rekurrentin vorsorglich zu untersagen, die Tankstelle
Garage [] zurückzubauen. Weiter beantragt sie die Offenlegung der angeblich
eingegangenen Festpreis-Angebote und Auskunft über die genauen Hintergründe der
Angebotsöffnung. Weiter seien die BVB anzuweisen, den oder die ab dem 1. Januar
2017 abgeschlossenen Liefervertrag resp. -verträge offenzulegen und über die
genauen Hintergründe des geplanten Rückbaus der Tankstelle Garage [] Auskunft
zu erteilen. Schliesslich seien die BVB aufzufordern, eine allfällige
schriftliche Mitteilung an ihre Mitarbeitenden betreffend Wechsel des
Betreibers der Tankstelle Garage []

einzureichen
und über die genauen Hintergründe und den genauen Inhalt der Information über
einen Anbieterwechsel Auskunft zu erteilen. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2016
hat der Instruktionsrichter darauf den Antrag der BVB auf Aufhebung der verfügten
aufschiebenden Wirkung abgewiesen und den BVB vorläufig verboten, Verfügungen
und tatsächliche Veränderungen an der Tankstelle Garage [] vorzunehmen, welche
den zukünftigen Abschluss eines Vertrages bezüglich der ausgeschriebenen
Leistung tangieren könnten. Auf entsprechendes Gesuch der BVB hat der
Instruktionsrichter dieses Verbot mit Verfügung vom 15. Dezember 2016
weiter erläutert. Auf entsprechende Verpflichtung mit der instruktionsrichterlichen
Verfügung vom 9. Dezember 2016 haben die BVB die ihr vorliegenden
Festpreisangebote dem Gericht mit Eingabe vom 15. Dezember 2016 ediert, wobei
der Rekurrentin keine Einsicht in die Offerten gewährt worden ist. Auf
entsprechende Stellungnahme der BVB vom 21. Dezember 2016 hat der
Instruktionsrichter das Gesuch um Offenlegung der Mitteilung des Tankstellenbetreiberwechsels
an die Mitarbeitenden mit Verfügung vom 22. Dezember 2016 abgewiesen. Auf weitere,
mit Eingabe der Rekurrentin vom 21. Dezember 2016 gestellte Anträge auf
Modifikation der Verfügung vom 9. Dezember 2016 ist der
Instruktionsrichter mit der Verfügung vom 22. Dezember 2016 nicht eingetreten. Mit
Verfügung vom 23. Dezember 2016 stellte er auf die Noveneingabe der Rekurrentin
vom gleichen Tag hin fest, dass kein Anlass bestehe, auf die Verfügung vom
vorigen Tag zurückzukommen.

Die weiteren Parteistandpunkte
und Tatsachen ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Der
vorliegende Rekurs bezieht sich auf die freihändige Vergabe des Liefervertrages,
auf den sich die abgebrochene Ausschreibung bezogen hat. Nicht Gegenstand des
Verfahrens ist dagegen der Abbruch des im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO
ausgeschriebenen Lieferauftrags"Lieferung von
Treibstoff, Diesel und Benzin, Verpachtung der Tankstelle".
Ebenfalls nicht weiter einzugehen ist auf die mit E-Mail-Schreiben vom 29.
August 2016 erfolgte Einleitung der freihändigen Vergabe, soweit diese mit
Schreiben vom 6. September 2016 korrigiert worden ist. Massgebend ist daher
allein die mit E-Mail-Schreiben vom 6. September 2016 umschriebene freihändige
Vergabe des ursprünglich ausgeschriebenen Lieferauftrags.

Vergibt das
Gemeinwesen freihändig Aufträge, so muss auf dem Rekursweg überprüft werden
können, ob damit das Beschaffungsrecht (insbesondere § 13 und § 19 des
Gesetzes über öffentliche Beschaffungen [Beschaffungsgesetz, BeschG,
SG 914.100]) verletzt worden ist, auch wenn es in einem solchen Fall an
einem konkreten Anfechtungsobjekt fehlt (VGE VD.2015.14 vom 15. Juli 2015
E. 1.2.1, VD.2009.726 vom 6. April 2010 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE
131 I 137 E. 2.5 S. 143 und AGE 621/2007 vom 13. Juni 2007). Der mit dem
mangels erfolgter Ausschreibung fehlenden förmlichen Anfechtungsobjekt
begründete Antrag auf Nichteintreten der BVB geht daher an der Sache vorbei. Würden
freihändige Verfahren in ge­setzwidriger Art und Weise vorgenommen, ginge damit
eine Beschränkung des freien Zugangs zum Markt im Sinne von § 31 lit. a BeschG
einher. Diese Frage muss daher in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden
können (VGE VD.2009.726 vom 6. April 2010 E. 1.2; vgl. auchGalli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1319).

1.2Die
Rekurrentin ist als Anbieterin von Leistungen, deren öffentliche Ausschreibung
sie verlangt, zur Erhebung des vorliegenden Rekurses nach § 13 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG270.100)legitimiert (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1319; VGE VD.2015.14 vom 15. Juli 2015 E. 1.2.1).

1.3Entgegen
der Auffassung der Rekursgegnerin kann aus dem Abbruch des zunächst eröffneten
offenen Ausschreibungsverfahren nicht zwingend auf die freihändige Vergabe des
ausgeschriebenen Lieferungsauftrags geschlossen werden. Möglich wäre grundsätzlich
auch nach erfolgtem Abbruch eine neue Ausschreibung im offenen Verfahren gewesen.
Massgebend für die Anfechtung einer freihändigen Vergabe ist vielmehr der
Erhalt der konkreten Kenntnis über dessen Durchführung. Soweit eine konkrete,
freihändige Vergabe eines solchen Auftrags angefochten werden soll, muss der
Rekurs in Anwendung von § 30 Abs. 1 BeschG vom benachteiligten Anbieter innert
zehn Tagen nach Kenntnisnahme des Werk- bzw. Kaufvertrages angefochten werden(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
1279). Soweit eine solche freihändige Vergabe noch nicht erfolgt ist, berechnet
sich die Frist ab der Kenntnis des laufenden, freihändigen Vergabeverfahrens.
Diese hat die Rekurrentin mit dem E-Mail-Schreiben von Peter Cerar,
strategischer Einkäufer der BVB, vom 29. August 2016 erhalten. Mit dem
Rekurs vom 8. September 2016 hat sie damit die Anfechtungsfrist eingehalten. Folglich
ist auf den Rekurs einzutreten.

1.4Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. Dementsprechend ist nach
§ 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB, AS 2003
S. 196 und SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17.
Juni 2015 E. 1.3).

1.5Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über
zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung statt,
sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Vorliegend hat der instruierende
Appellationsgerichtspräsident mit Verfügung vom 7. November 2015 die
Rekurrentin auf die Möglichkeit hingewiesen, eine mündliche Verhandlung zu
beantragen; sie hat innert Frist keinen solchen Antrag gestellt, sondern
schriftlich repliziert, womit das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg
ergehen kann (§ 25 Abs. 3 VRPG; BGer 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013
E. 2.2; VGE VD.2013.51 vom 16. Oktober 2013 E. 1.2).

2.

Mit ihrem Rekurs
rügt die Rekurrentin zunächst unzulässige Offertbedingungen, welche für die freihändige
Vergabe vorgeschrieben worden seien.

2.1Gemäss
den diesbezüglich gegenüber der offenen Ausschreibung unverändert gebliebenen
Bestimmungen zum Vergabeverfahren (vgl. act. 2/10) verlangten die BVB Angebote
mit einem festen Preis für Diesel für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis
zum 31. Dezember 2018. Als Grundpreis zur Berechnung des fixen
Zwei-Jahrespreises sollte dafür auf der Basis einer Gesamtmenge von 4 Mio. Litern
der Tagespreis vom 16. September 2016 dienen. Das Angebot sollte am
16. September 2016 um 10:30 Uhr und der Vergabeentscheid um 11:30 Uhr
erfolgen.

2.2Mit
ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin, dass auf dieser Basis nicht habe
ordnungsgemäss offeriert werden können. Zur Begründung macht sie geltend, dass
der Mineralöl-Markt sehr volatil sei. Dies verunmögliche eine Festsetzung eines
Festpreises über Tage oder Wochen. Eine Festpreisabgabe habe immer mit einem
unmittelbaren Vertragsabschluss einherzugehen, da an der ICE-Börse in London
die entsprechenden Warenterminkontrakte fixiert werden müssten. Aufgrund der
Vergabebedingungen müssten alle Bewerber bei der Abgabe ihres Angebots entweder
für den angebotenen Preis bereits einen bindenden Vertrag abgeschlossen haben
oder ohne vorgängigen Vertragsabschluss offerieren. Eine Beteiligung hätte
daher in jedem Fall Spekulationscharakter. Dies gelte umso mehr, als der Zuschlag
auch noch angefochten werden könne. Auch die BVB setzten sich einem
Spekulationsrisiko aus, könne aufgrund der Marktschwankungen doch niemand
vorhersagen, ob im Zeitpunkt der Angebotseinreichung eine Hausse oder eine
Baisse herrsche und wie die Preisentwicklung sich in den kommenden Monaten
darstelle. Die Offertkonditionen widersprächen daher den Zielen des Vergaberechts.
Demgegenüber habe sie bereits mit ihrer Offerte vom 17. August 2016
aufgezeichnet, wie in einem wettbewerblichen Verfahren ohne
Spekulationselemente das günstigste Angebot ermittelt werden könne.

2.3Mit
ihrer Vernehmlassung halten die BVB dieser Rüge zunächst in formeller Hinsicht
entgegen, da die Ausschreibungsunterlagen für die freihändige Vergabe gemäss
E-Mail vom 6. September 2016 jenen im vorgängigen offenen Verfahren entsprochen
hätten, hätten sie bereits damals angefochten werden müssen. Die Rügen
bezüglich der Ausschreibungsunterlagen seien daher verspätet.

Darin kann der Rekursgegnerin
nicht gefolgt werden. Will eine Partei ungenügende oder diskriminierende
Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie im offenen Verfahren zwar grundsätzlich
bereits vorweg die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer
für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. VGE.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 3.1, VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1, VD.2015.83
vom 19. August 2015 E. 3, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E.  2.8,
VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013
E. 5.3 m.H. aufZellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3). Ein Anbieter, der eine
Unregelmässigkeit in der Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben
verpflichtet, diese der Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu
rügen. Er kann daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf
der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann mit der
entsprechenden Rüge ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte
Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung
gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3
S. 246 f.). Dabei dürfen aber aufgrund des Zeitdrucks, der
beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der
Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung von
Mängeln der Ausschreibung keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE
141 II 307 E. 6.7 S. 316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt ist,
beurteilt sich danach, ob aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben
Anlass zu einer früheren Rüge bestanden hat (VGE VD.2015.219 vom 18. April
2016 E. 2.5; vgl. auchGalli/Mo­ser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 1258).

Vorliegend hat
die Rekurrentin im offenen Ausschreibungsverfahren zwar keinen Rekurs gegen die
Ausschreibungsunterlagen erhoben. Sie hat ihre entsprechenden Rügen aber
bereits in jenem Verfahren mit dem Begleitschreiben zu ihrem Angebot vom 17.
August 2016 erhoben. Sie kann daher mit ihren Rügen bezüglich der
Ausschreibungsunterlagen nach Treu und Glauben nicht präkludiert werden.

2.4In
der Sache bestreiten die BVB die vorgebrachten Rügen. Sie habe mit den
Ausschreibungsunterlagen von den Anbietenden ein Festpreisangebot verlangt, an
welches sie während einer Stunde gebunden sein sollten. Dass mit der Abgabe
einer solchen Festpreisabgabe ein unmittelbarer Vertragsabschluss einherzugehen
habe, sei falsch. Die Bedarfsmenge von 4 Mio. Liter Diesel über zwei Jahre
könne nämlich direkt an der Ölbörse abgesichert werden. Das Gleiche gelte auch
für die Währung für den Kauf der Ware über die Laufzeit. Auch die Frachtkosten
könnten kalkuliert werden. Auf diese Weise könne ein Angebot für die Zeitdauer
von 60 Minuten ohne Vertragsabschluss abgegeben werden. Es seien ihr am 16.
September 2016 denn auch zwei gültige Festpreis-Angebote vorgelegen, ohne dass
die Anbieter unmittelbar einen Vertrag hätten abschliessen müssen.

Wie es sich
damit verhält, kann letztlich offen bleiben. Beide Parteien begnügen sich
damit, ihren Standpunkt zu behaupten. Belege oder Beweismittel für ihren
Standpunkt vermag die Rekurrentin nicht einzureichen oder auch nur zu benennen.
In der Sache erscheint massgebend, dass der Vergabebehörde bei der Wahl und
Formulierung wie auch der Beurteilung von Zuschlagskriterien ein grosses Ermessen
zukommt (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119
vom 15. Februar 2012 E. 2.2;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Dies gilt im freihändigen Verfahren auch für die von ihr
gewählten Offertbedingungen. Das Verwaltungsgericht greift insgesamt nur in den
Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2015.219
vom 18. April 2016 E. 2.3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2). Es wäre daher Sache der
Rekurrentin, ihren Standpunkt zumindest insoweit glaubhaft zu machen, dass er
vom Gericht einfach überprüft werden kann. Zwar gilt im Submissionsrecht wie
allgemein im Verwaltungsrecht der Untersuchungsgrundsatz (BGE 139 II 489 E. 3.2
S. 495; VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2).Danach
hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien "die materielle
Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen".Dieser Grundsatz wird aber
durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt. In Anwendung
von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des
Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle
Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 4.3.1). Falls bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder
nur schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien sind dann verpflichtet, bei der
Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel
mitzuwirken. Werden in einem Rekurs blosse Behauptungen aufgestellt, so ist das
Gericht nicht verpflichtet, von sich aus eigene Nachforschungen anzustellen
(vgl. statt vieler VGE VD.2014.107 vom 7. Januar 2015 E.2.2.3, VD.2013.46
vom 27. November 2013 E.3.5 mit Hinweisen). Erst replicando verlangt die
Rekurrentin die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens eines Sachverständigen
betreffend Mineralöl-Markt. Ob in einem Beschaffungsverfahren aufgrund seiner
Dringlichkeit überhaupt ein Beweis mittels Gutachtensantrag geführt werden
kann, kann hier offen bleiben, da der mit der Replik gestellte Antrag verspätet
ist. Die Rekurrentin als erfahrene Treibstoffhändlerin hätte daher ihre Behauptungen
bereits mit ihrer Rekursbegründung zumindest konkretisieren und mit
entsprechenden Beweisangeboten untermauern müssen. Dies hat sie nicht getan.

Auch im
Grundsatz ist das Anliegen der BVB, gerade auch aus budgetären Gründen mit
einem Festpreis für den Bezug von Treibstoffen Planungssicherheit für zwei
Jahre zu gewinnen, nicht zu beanstanden. Zudem kann es unter wirtschaftlichen
Gesichtspunkten nicht zum vornherein zu beanstanden sein, primär das Risiko
einer Ölpreis-Hausse mit einem Festpreis unter Inkaufnahme der fehlenden
Marktchancen einer anhaltenden Ölpreis-Baisse abzufedern. Es handelt sich um
einen unternehmerischen Entscheid eines öffentlich-rechtlichen Betriebs, der in
seinem Ermessen liegt und in welchen das Gericht nicht einzugreifen hat (VGE
VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 3.4). Dass die Abgabe eines solchen
Angebots nicht möglich ist, kann nicht allein unter Bezugnahme auf volatile
Märkte begründet werden. Auch der Kapitalmarkt ist ausgesprochen volatil.
Gleichwohl sind Banken notorisch bereit, feste Hypotheken für sehr lange
Zeiträume zu gewähren. Die behauptete Unmöglichkeit wird schliesslich auch
durch die beiden von den BVB belegten Festpreisofferten zweier Drittfirmen
widerlegt. Vor diesem Hintergrund kann im Vorgehen der BVB entgegen der
Auffassung der Rekurrentin nicht von einer Verletzung des Prinzips der
Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel gemäss § 1 lit. c
BeschG gesprochen werden.

2.5Schliesslich
macht die Rekurrentin geltend, dass im Preisblatt weiterhin die Eingabe des
Tagespreises des 7. September 2016, 10:30 Uhr verlangt worden sei. Wie die
Rekurrentin selbst angibt, handelt es sich dabei aber um einen offensichtlichen
Fehler im Zusammenhang mit der Verlängerung der Eingabefrist gemäss
E-Mail-Schreiben vom 6. September 2016. Dies ergibt sich nach Treu und
Glauben unzweifelhaft aus Ziff. 4.4.2 der Bestimmungen zum Vergabeverfahren
(act. 2/10) wie auch aus dem Preisblatt selbst, das auch noch von einer
Zuschlagserteilung am 7. September 2016 spricht (act. 2/11). Das Blatt ist
offensichtlich nicht angepasst worden, was bei entsprechender Rückfrage ohne
weiteres hätte nachgeholt werden können.

2.6Die
übrigen, replicando erfolgten Beanstandungen der Offertbedingungen für die
freihändige Vergabe sind gemäss § 16 Abs. 2 VRPG verspätet.

Die im
freihändigen Verfahren gewählten Offertbedingungen sind somit nicht zu beanstanden.

3.

3.1Weiter
rügt die Rekurrentin die Anwendung des freihändigen Verfahrens für die Vergabe
des ursprünglich ausgeschriebenen Lieferauftrags. Sie macht geltend, dass keine
ausschreibungskonformen Angebote eingereicht worden seien, sei den Ausschreibungsunterlagen
zuzurechnen, welche nicht den Branchenstandards entsprochen hätte. Der Abbruch
der Ausschreibung im Verfahren 141359 sei zwar folgerichtig. Da dieses
Vergabeverfahren aber nicht korrekt aufgesetzt worden sei, komme § 19 lit. b
BeschG nicht zur Anwendung. Die Anordnung des freihändigen Verfahrens sei daher
unzulässig.

3.2Gemäss
§ 19 lit. b BeschG kann ein Auftrag freihändig vergeben werden, wenn in einem
anderen Verfahren niemand oder kein Angebot die Kriterien erfüllt. Diese Voraussetzung
ist vorliegend formal erfüllt, hat doch in der zunächst im offenen Verfahren
ausgeschriebenen Verfahren nur die Rekurrentin ein Angebot eingereicht, ohne
allerdings die Offertbedingungen bezüglich des Preises zu erfüllen. Zutreffend
ist zwar, dass für die neue Vergabe im freihändigen Verfahren die
Offertbedingungen angepasst worden sind. Dabei ist aber zu beachten, dass die
Rekurrentin selbst geltend macht, die förmliche Durchführung eines
Ausschreibungsverfahrens für Festpreisangebote sei unmöglich. Tatsächlich darf
zwischen der Angebotseingabe und dem Zuschlag aufgrund der Volatilität der
Rohstoffmärkte nur ein sehr geringer Zeitraum liegen. Dies kann mit einer
förmlichen Ausschreibung weder im offen Verfahren noch im Einladungsverfahren
gewährleistet werden, was die Rekurrentin replicando denn auch anerkennt (Ziff.
12, act. 5). Da es den BVB aber unbenommen sein muss, aufgrund eines eigenen
unternehmerischen Entscheids den Lieferauftrag mit einem Festpreis zu vergeben
(vgl. oben E. 2.4), folgt daraus nach dem gescheiterten ersten
Ausschreibungsverfahren die Zulässigkeit der freihändigen Vergabe. Daran vermag
auch die Anpassung der Offertbedingungen im freihändigen Verfahren nichts zu
ändern, da diese aufgrund der Natur der Sache zum Erhalt von Angeboten mit
Festpreisen notwendig, als Ausschreibungsbedingungen in einem offenen Verfahren
oder Einladungsverfahren aber weiterhin nicht geeignet gewesen wären. Es kann
von den BVB nicht verlangt werden, dass diese zunächst eine zweite, wie-derum
abzubrechende Ausschreibung mit den angepassten Offertbedingungen vornehmen, um
erst darauf auf deren Grundlage eine freihändige Vergabe vornehmen zu können. Die
Durchführung des freihändigen Verfahrens ist folglich nicht zu beanstanden.

4.

Insgesamt
erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG
die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 5000. zu tragen.
Eine Parteientschädigung zugunsten der BVB ist gemäss § 30 Abs. 1 i.f. VRPG
nicht geschuldet.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 5000., einschliesslich
Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben
werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne
14) einzureichen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Verfassungsbeschwerde ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82
ff. BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Be-stimmungen. Wird
sowohl Verfassungsbeschwerde als auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen.