bs_appellationsgericht · BEZ.2022.89 · 2022-12-01 · de
Konkurseröffnung nach § 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.89

ENTSCHEID

vom13.
Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt
Seiler

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]Schuldnerin

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                           
Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 1. Dezember 2022

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ (Schuldnerin
und Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt den[...]-Betrieb. Mit
Entscheid vom 1. Dezember 2022 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die
Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend Forderungen der B____ (Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin) von CHF 1'100. zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Juni
2022, CHF 60., CHF 13.15, CHF 50. sowie sämtliche Betreibungs- und
Konkurseröffnungskosten.

Mit Beschwerde
vom 8. Dezember 2022 beantragt die Schuldnerin beim Appellationsgericht
Basel-Stadt, es sei der Konkurs über sie aufzuheben. Zudem beantragte sie die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2022
gewährte der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Appellationsgerichts der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung und ordnete die Aufnahme eines
Güterverzeichnisses durch das Konkursamt Basel-Stadt an. Auf die Einholung
einer Beschwerdeantwort bei der Gläubigerin wurde verzichtet. Hingegen wurden
die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem
Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Der
Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen
mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend
eingehalten worden. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit
einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht
des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

1.2Wenn
die Gläubigerin inzwischen vollständig befriedigt worden ist, ist ihr
schutzwürdiges Interesse an einer Weiterführung des Verfahrens entfallen. In
ausnahmsweiser Abweichung von Art. 322 Abs. 1 ZPO kann daher trotz Gutheissung
der Beschwerde von der Einholung einer Beschwerdeantwort abgesehen werden (AGE
BEZ.2018.6 vom 6. Februar 2018 E. 1.2 mit Nachweisen).

2.

2.1Die
Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete
Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder
die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb
der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).

2.2Die
Schuldnerin kann auch geltend machen, sie habe die Forderung bereits vor der
Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht
glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nur für den
Fall der nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung der Forderung vor
der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung voraus, dass die
Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen und
Kosten getilgt hat (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2, BEZ.2020.46 vom
30. September 2020 E. 3.1). Zu den Kosten gehören die Betreibungskosten
einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, die Gerichtskosten eines
allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige Parteientschädigung für
ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die Gerichtskosten des Verfahrens der
Konkurseröffnung und eine allfällige Parteientschädigung für das Verfahren der
Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung
gehören zu den Kosten zudem die Kosten des Konkursamts. Die Tilgung der Schuld
ist von der Schuldnerin durch Urkunden zu beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden
genügen nicht, sofern die Gläubigerin die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht
selbst zugesteht (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2, BEZ.2020.46 vom
30. September 2020 E. 3.1; vgl.Giroud/Theus
Simoni, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 172 SchKG N 8 und 11
sowie Art. 174 SchKG N 21c).

3.

Im vorliegenden
Fall macht die Schuldnerin geltend, sie habe die in Betreibung gesetzte
Forderung einschliesslich der Zinsen und Kosten bereits vor der
Konkurseröffnung beglichen. Dies ist zutreffend. In der Abrechnung des
Betreibungsamts vom 30. November 2022 sind alle in der Konkursandrohung
vom 3. August 2022 und im angefochtenen Entscheid erwähnten Forderungen
erwähnt. Die Zinsen wurden per Valutadatum vom 30. November 2022 berechnet. In
der Abrechnung werden auch die Betreibungskosten und die Kosten der
Konkursandrohung berücksichtigt. Schliesslich findet sich unter der Bezeichnung
«Kosten ROE» der Betrag von CHF 350.. Gemäss der Zeichenerklärung soll es
sich dabei um die Rechtsöffnungskosten handeln. In den Akten findet sich jedoch
kein Hinweis auf ein Rechtsöffnungsverfahren. Zudem entspricht der Betrag den
Gerichtskosten der Konkurseröffnung. Unter diesen Umständen ist davon
auszugehen, dass es sich bei den CHF 350. um die Gerichtskosten des
Verfahrens der Konkurseröffnung handelt (vgl. BEZ.2022.74 vom 10. Oktober 2022
E 3). Damit steht fest, dass in der Abrechnung vom 30. November 2022 die gesamte
in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich der Zinsen bis zu diesem Datum
und aller im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zu berücksichtigenden Kosten
aufgeführt worden sind und dass diese an diesem Tag beim Betreibungsamt
einbezahlt worden sind. Damit hat die Schuldnerin durch Urkunden bewiesen, dass
sie die in Betreibung gesetzte Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, vor der
Konkurseröffnung getilgt hat. Daher ist die Konkurseröffnung unabhängig von der
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin aufzuheben.

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der
angefochtene Konkursentscheid aufzuheben ist.

Die
Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat gemäss Art. 108 ZPO jedoch der
Verursacher zu bezahlen. Wenn die Schuldnerin die in Betreibung gesetzte
Forderung einschliesslich der Zinsen und Kosten nach dem Konkursbegehren und
vor der Konkurseröffnung tilgt und es unterlässt, die Tilgung im
erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig durch Urkunden zu beweisen, verursacht
sie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, des Beschwerdeverfahrens und
des Konkursamts unnötig. Zumindest grundsätzlich hat sie daher in diesem Fall
trotz ihres Obsiegens die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und
des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Konkursamts zu tragen (vgl. AGE BEZ.2022.74
vom 10. Oktober 2022 E. 4 mit weiteren Hinweisen).

Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll es in Ausnahmefällen unzulässig sein,
die Ursache für die Prozesskosten allein im Verhalten der Schuldnerin zu sehen
und ihr die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen (vgl. BGer 5A_519/2019 vom
29. Oktober 2019 E. 3.5.4; zustimmendGiroud/Theus/Simoni,
a.a.O., Art. 174 SchKG N 15c). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Die
Schuldnerin hat die Anzeige der auf den 1. Dezember 2022 angesetzten
Konkursverhandlung am 15. November 2022 entgegengenommen. Erst am Tag vor dieser
Verhandlung, d.h. am 30. November 2022, hat sie die Forderung beim
Betreibungsamt beglichen und es in der Folge unterlassen, das Konkursgericht
über diese Zahlung zu informieren. Aus ihrer Behauptung, sie sei aufgrund einer
entsprechenden telefonischen Auskunft eines Mitarbeiters des Betreibungsamts
davon ausgegangen, dass das Betreibungsamt die Tilgung sofort dem Zivilgericht
melde (Beschwerde S. 2), kann die Schuldnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Die Schuldnerin verweist betreffend die behauptete Auskunft des Betreibungsamts
auf zwei der Beschwerde beiliegende E-Mails. Diesen ist allerdings lediglich
die entsprechende Behauptung seitens der Schuldnerin zu entnehmen. Die
Schuldnerin vermag damit den erforderlichen Beweis für ihre Behauptung nicht zu
erbringen. Zudem war das Betreibungsamt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht dazu verpflichtet, das Konkursgericht von sich aus über
eine erhaltene Zahlung zu orientieren (vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober
2019 E. 3.4.2). Gerade angesichts der Einzahlung erst am Tag vor der
Konkursverhandlung hätte es selbst bei einer  vorliegend allerdings nicht
belegten  Auskunft des Betreibungsamts, wonach dieses den Zahlungseingang dem
Konkursgericht mitteilen würde, an der Schuldnerin gelegen, den rechtzeitigen
Eingang der Zahlungsbestätigung beim Konkursgericht selbst sicherzustellen. Es
ist daher angebracht, die Kosten in dieser Konstellation der Schuldnerin
aufzuerlegen, zumal die Kostentragungspflicht einer Partei gemäss Art. 108
ZPO kein vorwerfbares Verhalten bzw. Verschulden voraussetzt (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 108 N 2; vgl. BGer
5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5).

Eine
Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da auf Seiten der Gläubigerin
mangels Einholung einer Beschwerdeantwort kein zu entschädigender Aufwand
entstanden ist.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 1. Dezember 2022 ([...]) wird
aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350. und die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.