bs_appellationsgericht · VD.2020.178 · 2020-12-16 · de
Submission: Ausschluss vom Verfahren (Beschaffung Sicherheits- und Arbeitskleidung für das Tiefbauamt Basel-Stadt im offenen Verfahren nach GATT/WTO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.178

URTEIL

vom16.
Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
VerkehrsdepartementRekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 20. August 2020

betreffend Submission: Ausschluss
vom Verfahren (Beschaffung Sicherheits- und Arbeitskleidung für das Tiefbauamt
Basel-Stadt im offenen Verfahren nach GATT/WTO)

Sachverhalt

Mit Publikation
im Kantonsblatt Nr. 35/2020 vom 2. Mai 2020 sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch
schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement, Kantonale Fachstelle für öffentliche
Beschaffungen (KFöB), die Beschaffung von Sicherheits- und Arbeitskleidung für das
Tiefbauamt aus. Als Eignungsnachweis wurde in der Ausschreibung beim
Hauptangebot unter anderem die Grössenverfügbarkeit in den internationalen
Grössen 38-58 verlangt. Im Rahmen der Fragerunde wurde hierzu die Frage
aufgeworfen, was unter internationalen Grössen zu verstehen sei. Die
Vergabestelle hat die Frage wie folgt beantwortet: «In diesem Kontext sind die
europäischen Grössen gefordert». In einer weiteren Frage wurde vorab bemerkt,
dass unterschiedliche Hersteller in den Massen und Passformen unterschiedliche
Grössen anböten. In Bezug auf die Bundhosen wurde dann die Frage gestellt, ob auch
ein entsprechendes Grössenraster von z.B. 42-66 angeboten werden könne. Die
Frage wurde wie folgt beantwortet: «Die angegebene Grössenvorgabe ist irreführend.
Daher gelten folgende Vorgaben: Minimalanforderung: Unisex-Grössen 38-58odereuropäische Herrengrössen 44-58undeuropäische Damengrössen 38-42.» Ein
entsprechend aktualisiertes Dokument zu den technischen Spezifikationen/Muss-Kriterien
liege der Antwortpublikation bei. Das Tiefbauamt hat in der Folge bei Anbietenden,
welche nach Einschätzung des Tiefbauamtes die technischen Spezifikationen nicht
erfüllt hatten, telefonisch nochmals nachgefragt, welche Kleidergrössen Inhalt
der Offerte seien. So wurde auch mit der A____ AG (Rekurrentin) verfahren, da
diese nach Auffassung des Tiefbauamtes die Bundhosen und Bundhosen/Sommerhosen
nicht in allen verlangten Grössen in ihr Angebot aufgenommen habe. Mit
Verfügung vom 20. August 2020 hat die Vergabestelle die Rekurrentin nicht zum
Tragetest eingeladen und sie mit ihrem Hauptangebot ebenso vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen wie mit den beiden Varianten 1 und 2.

Gegen diese
Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin am 31. August 2020 beim
Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Sie beantragt, die Verfügung
vom 20. August 2020 sei aufzuheben und das Tiefbauamt sei anzuweisen, die
Beschwerdeführerin im Ausschreibungsverfahren zu belassen sowie mit ihren drei
Angeboten zum Tragetest einzuladen. Weiter hat die Rekurrentin Antrag auf
aufschiebende Wirkung des Rekurses gestellt, welchen der Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 2. September 2020 insoweit gutgeheissen hat, als er dem
Tiefbauamt untersagt hat, den Zuschlag zu erteilen; im Übrigen hat er den
Antrag abgewiesen. Mit Rekursantwort vom 30. September 2020 beantragt das Bau-
und Verkehrsdepartement die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Innert der
ihr gesetzten Frist hat die Rekurrentin keinen Antrag auf Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Mit Replik vom 21. Oktober 2020 hielt
die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Die Replik wurde dem Bau- und
Verkehrsdepartement zugestellt. Das vorliegende Urteil wurde auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den
Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.
Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich
gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG
270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Der ausgeschlossene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn
er eine reelle Chance besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag
selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom
2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Solches ist vorliegend
aufgrund der Preisangaben der Rekurrentin für ihr Hauptangebot zumindest nicht
auszuschliessen. Höhere Anforderungen an die Legitimation können in diesem
Verfahrensstadium nicht verlangt werden, da die Angebote der übrigen
Anbietenden noch nicht ausgewertet sind.

1.3Die
Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30
Abs. 1 BeschG). Die Verfügung vom 20. August 2020 wurde der Rekurrentin am 21.
August 2020 zugestellt, womit der Rekurs am 31. August 2020 rechtzeitig erhoben
wurde. Darauf ist einzutreten.

1.4Im
Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem
Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des
angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht
statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015
E. 1.3).

2.

2.1Das
Bau- und Verkehrsdepartement begründet die angefochtene Ausschlussverfügung damit,
dass im Lastenheft zur Ausschreibung unter Ziff. 1.9.1 «Zwischenbewertung/Einladung
zum Tragetest/Testkleider» darauf hingewiesen worden sei, dass nur jene
Anbieter für den Tragetest eingeladen würden, welche die Eignungskriterien
erfüllten und rechnerisch eine Chance auf den Zuschlag haben würden. Im
Dokument «Technische Spezifikationen» werde unter anderem für die Bundhose und für
die Bundhose/Sommerhose die «Grössenverfügbarkeit in internationalen Grössen
38-58» verlangt. Im Lastenheft sei unter Ziff. 1.12 «Technische Spezifikationen
(zwingende Mindestanforderungen)» aufgeführt, dass die Erfüllung der
technischen Spezifikationen Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren sei.
Sie müssten zwingend mit der Angebotseinreichung vorliegen. Die technischen
Spezifikationen würden insgesamt als «erfüllt» respektive «nicht erfüllt»
bewertet. Würden die Nachweise nur teilweise und/oder unzureichend erbracht,
führe dies zum Ausschluss vom Verfahren. Der Produktdokumentation der
Rekurrentin sei zu entnehmen, dass weder das Kleidungsstück Bundhose noch das
Kleidungsstück Bundhose/Sommerhose die Anforderungen an die
Grössenverfügbarkeit in den internationalen Grössen 38-58 erfülle. Die Rekurrentin
habe die Kleidungsstücke nur in den Grössen 42-66 angeboten, weshalb die
technische Spezifikation betreffend Grössenverfügbarkeit bei beiden
Kleidungsstücken nicht erfüllt sei. In Bezug auf die Variante 1 der Offerte der
Rekurrentin seien die Anforderungen betreffend Grössenverfügbarkeit ebenfalls
nicht erfüllt, da die Bundhose und die Bundhose/Sommerhose nur in den Grössen
44-64 erhältlich seien. Zudem erfülle das Kleidungsstück Winterjacke/Parker die
technische Spezifikation «e) Kälteschutz, warm gefüttert» nicht, da die
Variante mit Weste keinen ausreichenden Kälteschutz biete und die Variante mit Softshelljacke
die Vorgabe als ein einziger Artikel mit auszippbarem Futter nicht erfülle. Auch
die Variante 2 erfülle die technischen Spezifikationen nicht. So seien die
Kleidungsstücke Bundhose und Bundhose/Sommerhose nur in den Grössen 42-66
erhältlich. Die Softshell-/Windstopperjacke erfülle die technischen Spezifikationen
«c) Softshell mind. 310 g/m2» und «e) Brusttasche mit
seitlichem Eingriff» nicht. Es würden lediglich 280 g/m2angeboten
und die Jacke habe eine Innentasche anstelle der geforderten Brusttasche. Das
Kleidungsstück Winterjacke/Parker erfülle die technische Spezifikation «e)
Kälteschutz, warm gefüttert» nicht ausreichend, da der Kälteschutz an den Armen
durch lediglich eine Weste nicht ausreichend gewährleistet sei. Bei der
angebotenen Regenhose fehle die geforderte Metertasche am Bein rechts mit
Wasserablass. Sie erfülle daher die technischen Spezifikationen für dieses
Kleidungsstück ebenfalls nicht vollständig. Aus diesen Gründen müssten das
Hauptangebot sowie die Varianten 1 und 2 der Rekurrentin vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen werden.

2.2Die
Rekurrentin rügt, dass der Ausschluss vom Verfahren rechtswidrig sei. Damit
würden die Verfahrensrechte der Rekurrentin und das Beschaffungsgesetz verletzt.
Zudem werde von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen und die Ausschreibungsbedingungen
würden unrechtmässig angewendet. Die angefochtene Verfügung sei überspitzt
formalistisch und unverhältnismässig.

Die formalen und
inhaltlichen Bedingungen des Ausschreibungsverfahrens seien im Lastenheft
umschrieben. Laut Ziff. 1.8.2 des Lastenheftes seien 68 schriftliche Fragen
gestellt worden, welche von der Rekurrentin beantwortet worden seien. Im Rahmen
der Fragerunde habe die Vergabebehörde die technischen Spezifikationen in
gewissem Umfang geändert. Die Rekurrentin habe drei Varianten angeboten,
einerseits ein Hauptangebot, sodann die Varianten 1 und 2.

Die
Ausschlussverfügung enthalte keine genügende Begründung und verletze daher den
Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör. Namentlich würden keine
konkreten Gesetzesbestimmungen aufgeführt und auch keine Gründe angegeben, die
das Ausmass und den Schweregrad allfälliger Verfehlungen der Rekurrentin im
Hinblick auf die drastische Sanktion eines Ausschlusses aufzeigen würden. Zudem
sei die Rekurrentin nicht vorgängig zu allfälligen Mängeln oder dem beabsichtigten
Ausschluss angehört worden. Sie habe damit ihre Sichtweise nicht einbringen und
auch allfällige Missverständnisse in formeller oder materieller Hinsicht nicht
beheben können. Der Rekurs sei schon aufgrund der Verletzung von Verfahrensrechten
gutzuheissen.

In Bezug auf den
Vorwurf der mangelnden Verfügbarkeit aller in der Ausschreibung geforderter
Kleidergrössen entgegnet die Rekurrentin, dass die Angabe in den
Ausschreibungsunterlagen, wonach «Grössenverfügbarkeit in den internationalen
Grössen 38-58» verlangt werde, von der Vergabebehörde selber als irreführend
bezeichnet worden sei. Die Vergabebehörde habe die Anforderung dahingehend
geändert, dass neu Unisex-Grössen 38-58odereuropäische Herrengrössen
44-58undeuropäische Damengrössen 38-42 verlangt würden. Solche
Grössenbezeichnungen gebe es aber als solche nicht. Die neuen Grössenvorgaben
seien ebenso falsch und irreführend wie die ursprünglichen. Dennoch werde die
ursprüngliche Grössenvorgabe von der Vergabebehörde als Begründung für den
Ausschluss aufgeführt. Das Angebot der Rekurrentin erfülle die materiellen
Anforderungen. Dabei sei nicht das verwendete Grössenraster relevant, sondern
die Frage, ob die offerierten Grössen alle üblichen Körpergrössen abdeckten.
Die Rekurrentin habe die in der Schweiz gebräuchlichen Konfektionsgrössen der
Ländergruppe mit Deutschland verwendet. Dabei handle es sich auch um
europäische Grössenangaben. Die Rekurrentin habe sowohl zur Position 1.01
Bundhose als auch zu Position 1.02 Bundhose/Sommerhose Hosen der Firma B____ angeboten,
welches Angebot beide Geschlechter und alle erforderlichen menschlichen
Körpergrössen abdecke. Die angebotenen Konfektionsgrössen 42-66 würden die
Herrengrössen 42-66 sowie die Damengrössen 32-58 abdecken. Damit seien die
Anforderungen der Ausschreibung sachlich erfüllt. Der behauptete Mangel bei der
Grössenverfügbarkeit bestehe somit nicht. Selbst wenn aus der Offerte
abgeleitet würde, die Rekurrentin würde nicht alle erforderlichen Grössen
offerieren, hätte die Vergabebehörde dies der Rekurrentin mitteilen müssen,
sodass diese die fehlenden Grössen innert Kürze hätte nach-offerieren können.
Das Fehlen einzelner Grössen sei eine leicht und rasch zu behebende
Unregelmässigkeit, welche nicht zum Verfahrensausschluss führen könne. Das
Hauptangebot der Rekurrentin enthalte keinen Mangel, weshalb der Ausschluss zu
Unrecht ergangen sei. Für die Gutheissung des Rekurses sei es irrelevant, ob
die beiden Varianten zulässig seien oder nicht. Aus dem Lastenheft gehe nur
hervor, dass das Hauptangebot alle technischen Spezifikationen im Sinne
zwingender Mindestanforderungen zu erfüllen habe. Daraus ergebe sich, dass die
kumulativ dazu zulässigen Varianten die technischen Spezifikationen nicht
zwingend zu erfüllen bräuchten. Damit könnten auch die Varianten nicht mit dem
Argument ausgeschlossen werden, dass diese die technischen Spezifikationen
nicht erfüllen würden. Folglich seien die gegen die Varianten 1 und 2 vorgebrachten
Einwände bezüglich Grössenverfügbarkeit und Kälteschutz sowie auszippbarem
Futter unzulässig und rechtswidrig. Entgegen den Ausführungen der Vergabebehörde
würden die offerierten Hosen der Variante 2, entsprechend denjenigen des
Hauptangebots und der Variante 1 (Hosen der Firma [...]), alle erforderlichen
Körpergrössen abdecken. Der Kälteschutz werde mit dem angebotenen «Zwiebelprinzip»
vollumfänglich gewährleistet. Mit den Varianten werde der Vergabebehörde ein
breiteres Angebot an Optionen und entsprechenden Sparmöglichkeiten aufgezeigt.
Der Ausschluss der Hauptofferte sowie der beiden Varianten sei somit nicht
rechtmässig und aufzuheben.

2.3Das
Bau- und Verkehrsdepartement macht demgegenüber geltend, dass in den
Ausschreibungsunterlagen mehrmals darauf hingewiesen werde, dass unvollständige
Angebote vom Verfahren ausgeschlossen würden. So werde beispielsweise in Kap.
1.13 des Lastenheftes zu den Eignungsnachweisen festgehalten, dass die Allgemeinen
Teilnahmebedingungen insgesamt als «erfüllt» respektive als «nicht erfüllt»
bewertet würden und dass die unzureichende oder nur teilweise Erfüllung der
Nachweise zum Ausschluss vom Verfahren führe. An diese in der Ausschreibung
festgehaltenen Vorgaben müsse sich die Vergabebehörde halten. Soweit die Rekurrentin
eine angebliche Unklarheit der Ausschreibung geltend mache, hätte sie dies
bereits bei der Ausschreibung vorbringen müssen. Im vorliegenden Rekurs gegen
den Ausschluss seien diese Rügen verspätet. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Die Rekurrentin
habe sich zu ihrem Angebot genügend äussern können. Auf die Folgen der Unvollständigkeit
von Angeboten sei in den Ausschreibungsunterlagen verschiedentlich hingewiesen
worden. Anlässlich einer Nachfrage der Vergabebehörde bei der Rekurrentin am
24. Juli 2020 habe die Rekurrentin mitgeteilt, dass die Bund- und die Sommerhosen
nicht ab der Grösse 38 lieferbar seien. Auch hier habe sie die Gelegenheit
gehabt, sich klärend zu ihrem Angebot zu äussern. Die Rekurrentin habe mitgeteilt,
dass die Grössen 38 und 40 Sondergrössen seien, die separat vereinbart werden
müssten. Damit habe die Rekurrentin signalisiert, dass die Grössen 38-40 im
eingereichten Angebot nicht enthalten seien. Von einer Verletzung des
rechtlichen Gehörs könne keine Rede sein.

Allfällige
Unsicherheiten betreffend die Auslegung der Anforderungen an die Grössenverfügbarkeit
seien in der Fragerunde geklärt worden. Daraus sei klar hervorgegangen, dass
die Damengrössen 38-40 ebenfalls abgedeckt werden müssten. Die Rekurrentin habe
beim Hauptangebot unter Position 1.01 und 1.02 jeweils die Grössen «42-66
Normal, Lang + Kurz» angegeben. Sie habe damit weder alle Unisex-Grössen 38-58
noch alle europäischen Herrengrössen 44-58 und europäischen Damengrössen 38-42
offeriert, wie dies in der Antwort zur Frage 22 der Fragerunde verlangt sei. Es
sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die angebotenen Konfektionsgrössen 42-66,
die sich gemäss den Ausführungen in der Rekursbegründung auf deutsche und
schweizerische Grössen beziehen sollten, die «Herrengrössen 42-66 sowie die
Damengrössen 32-58» abdecken sollten. Die Erfüllung der Anforderungen gehe auch
nicht aus den von der Rekurrentin eingereichten Umrechnungstabellen (Rekursbeilagen
10, 11) hervor. Die dort aufgeführte Unisex-Grösse XS entspreche in
Herrengrösse einer 40/42 und in Damengrösse einer 32/34. Der Tabelle sei somit
keineswegs zu entnehmen, dass die Herrengrösse 40/42 der Damengrösse 32/34
entspräche. Bei einem Konfektionsgrössenraster nach Unisex (XS, S, M. L. XL, )
sei eine zusätzliche Unterscheidung zwischen Frauen und Männern erforderlich.
Bei dem von der Rekurrentin weiter aufgeführten Grössenraster handle es sich
nicht um gebräuchliche Konfektionsgrössen, sondern um ein Raster, welches im
Internet hauptsächlich im Zusammenhang mit dem Marken- und Herstellernamen B____
verwendet werde. Die von der Rekurrentin vorgelegten Umrechnungstabellen würden
unterschiedliche Grössenzuteilungen aufweisen, was gerade belege, dass sich aus
dem Angebot nicht von selbst erschliesse, dass die Grössenanforderungen
tatsächlich erfüllt wären. Die diffusen Behauptungen der Rekurrentin, wonach
die angegebenen Konfektionsgrössen 42-66 die Herrengrössen 42-66 sowie die
Damengrössen 32-58 abdecken würden, seien nicht haltbar. Die Rekurrentin habe
telefonisch explizit angegeben, dass die Grössen 38-40 nicht mit offeriert
worden seien. Damit seien die Anforderungen nicht erfüllt, weshalb die Rekurrentin
vom Verfahren habe ausgeschlossen werden müssen. Es liege keine Verletzung des
Verhältnismässigkeitsgebots und auch kein überspitzter Formalismus vor. Der
Ausschluss sei nicht aufgrund des von der Rekurrentin verwendeten Grössenrasters
erfolgt, sondern wegen der nicht erfüllten Bedingung, dass das Angebot Frauen- wie
auch Herrenkleidergrössen beinhalten müsse. Die Rekurrentin habe lediglich
Arbeitskleider für Männer offeriert und damit die Eignungskriterien beim
Hauptangebot nicht erfüllt. Das Fehlen der Frauengrössen könne nicht als minder
bedeutender Mangel der Offerte gedeutet werden. Auch der von der Rekurrentin
zitierte Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft untermauere, dass es
angesichts des Gleichbehandlungsgebots, auf dem die Regel des Ausschlusses
unvollständiger Angebote beruhe, einer gewissen Strenge bedürfe. Umfasse ein
Angebot wie hier nicht alle verlangten Kleidergrössen, sei der Ausschluss die
logische Konsequenz. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin müssten auch die
Varianten den vorgegebenen Minimalstandards entsprechen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz
und das Transparenzgebot erforderten, dass die Varianten nach den gleichen
Zuschlagskriterien beurteilt würden wie das Grundangebot. Etwas anderes gehe
auch nicht aus dem von der Rekurrentin zitierten Entscheid des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft vom 30. August 2017 hervor. Dort werde lediglich ausgeführt,
dass der Vergabebehörde aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte
Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden könnten, die kostensparender
oder technisch ausgereifter seien als der eigene Amtsvorschlag. Die Rekurrentin
mache aber nicht geltend, dass Varianten 1 und 2 unter Einhaltung der
Hauptforderung technisch ausgereifter sein sollten. Die Varianten würden
lediglich eine Alternative (Zwiebelprinzip) zum Amtsvorschlag darstellen. Die
beiden Varianten hielten wichtige Vorgaben nicht ein und stellten auch keine
technisch versierteren Ausführungen dar. Sie seien daher mangels Erfüllung der
Eignungskriterien zu Recht ausgeschlossen worden.

2.4

2.4.1Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin verletzt die angefochtene Verfügung das
rechtliche Gehör nicht. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör
nach Art. 29 Abs. 2 BV ist als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
ausgestaltet, welches alle Befugnisse umfasst, die einer Partei eines
Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens einzuräumen sind, um vor Erlass eines in
ihre Rechtsstellung eingreifenden Akts ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu
bringen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Aufl., Basel
2014, Rz. 309;Steinmann, in: St.
Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 BV N 42, mit Hinweisen auf BGE 136 I
184 E. 2.2.1 S. 188 f., 135 II 286 E. 5.1 S. 293, 126 V 130 E. 2b S. 131
f.). Gehalt und Tragweite des Gehörsanspruchs lassen sich nicht abstrakt umschreiben,
sondern sind gestützt auf die tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten einzelfallweise
zu konkretisieren (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 315;Steinmann,
a.a.O., Art. 29 BV N 42, mit Hinweisen auf BGE 135 I 279 E. 2.3 f. S. 281 ff.,
in: Pra 99 [2010] Nr. 46, 111 Ia 273 E. 2b S. 274).

2.4.2Entgegen
der Darstellung der Rekurrentin genügt die angefochtene Ausschlussverfügung den
sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebenden Ansprüchen an die
Begründung durchaus. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf
rechtliches Gehör ergibt sich, dass eine Ausschlussverfügung, wie andere Verfügungen
auch, rechtsgenüglich begründet werden muss, damit sie sachgerecht angefochten
werden kann (vgl. für die Zuschlagsverfügungen BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013
E. 1.5; 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten
auch, muss diese Begründung nicht alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für
den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 m.H. auf
BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGer 2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 4; VGE
VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). In
der angefochtenen Verfügung wurde detailliert aufgezeigt, weshalb die in der
Ausschreibung festgelegten Muss-Kriterien nicht erfüllt seien. Ebenso wird
erläutert, weshalb dies im Einklang mit den Ausschreibungsbedingungen zum
Ausschluss der Rekurrenten geführt hat. Ob die Ausführungen sachlich zutreffend
sind, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern vielmehr bei der
materiellen Beurteilung der Rügen der Rekurrentin zu prüfen.

2.4.3Die
Rekurrentin rügt weiter als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass sie vor dem
Verfahrensausschluss nicht angehört worden sei. Grundsätzlich trifft die
Vergabestelle indessen im Submissionsverfahren trotz des auch im Vergaberecht
geltenden Untersuchungsgrundsatzes keine Pflicht, bei mangelndem Nachweis der
Erfüllung von Eignungskriterien im eingereichten Angebot oder bei Angabe
ungeeigneter Referenzen bei den Anbietenden nachzufragen (Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf,
in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343 ff.,
368;Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc., N 573;
bezüglich Eignungsnachweise; BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495; VGE VD.2015.162
vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Es ist vielmehr Sache der Rekurrentin, sich
vorgängig zu vergewissern, dass der von ihr zu belegende Eignungsnachweis
erbracht werden kann (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3, VD.2015.219
vom 18. April 2016 E. 2.3.2, VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2).
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin war die Vergabestelle daher auch im
vorliegenden Fall nicht dazu verpflichtet, vor dem Erlass der Ausschlussverfügung
(erneut) das rechtliche Gehör zu gewähren. Vielmehr war es Aufgabe der
Rekurrentin selbst, in ihrer Offerte aufzuzeigen, dass sie die geforderten
Eignungskriterien erfüllt. Es ist der Vergabebehörde daher zwar erlaubt,
weitere Auskünfte einzuholen; sie ist dazu aber nicht verpflichtet. Sie muss
somit nicht von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte
Unterlagen oder Angaben der Anbieter vervollständigen oder weitere Abklärungen
zur Eignung des Anbieters treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den
vorgegebenen Anforderungen nicht genügen. Aus diesem Grund ist das Vorgehen der
Vergabebehörde, welche nach der Feststellung von Differenzen betreffend die
Grössenverfügbarkeit zwischen der Ausschreibung und den Angaben in den Offerten
bei einigen Anbietern telefonisch nachfragte, ob deren Offerte alle verlangten
Grössen abdecke, unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs nicht zu
beanstanden. Gemäss § 25 Abs. 2 BeschG sind Rückfragen zur Klärung des
Offertinhalts in jedem Verfahren zulässig. Dass diese telefonische Rückfrage
stattgefunden hat, wird von der Rekurrentin ausdrücklich zugestanden. Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin war es bei dieser Rückfrage aber nicht relevant,
ob die angefragte Person einzelzeichnungsberechtigt war, denn die Rekurrentin
selber hat diese Person in der Offerte ausdrücklich als Auskunftsperson angeführt.
Ebenso wenig zu beanstanden ist, dass die Rückfrage per Telefon gestellt worden
ist (VGE VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 4.3.2). Die Frage, ob die Rekurrentin
die Auskunft der befragten Person in der Evaluation und in der Rekursantwort
inhaltlich richtig festgestellt und bewertet hat, ist bei der Behandlung der
materiellen Rügen zu prüfen.

2.4.4Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin liegt somit keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vor. Daraus ergibt sich, dass das Vorliegen eines Verfahrensausschlussgrundes
zu prüfen ist.

2.5

2.5.1Der öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie
benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.
Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen
Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in
welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14.
Februar 2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz
Vergaberecht «gesicherten Handlungsspielräumen». Dabei ist es auch zulässig,
dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte Muss-Kriterien
festlegt (vgl. BVGE B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3 mit weiteren
Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu erfüllenden
Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt es sich
nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da damit nicht
die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der Auftraggebenden
nachgewiesen werden soll (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz
582). Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit.
a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien
und die Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen. Im
vorliegenden Fall ist unbestritten, dass im Ausschreibungsdokument «Lastenheft»
unter Ziff. 1.9.1 «Zwischenbewertung/Einladung zum Tragetest/Testkleider»
darauf hingewiesen worden ist, dass nur jene Anbietenden für den Tragetest
eingeladen würden, welche die Eignungskriterien erfüllen und rechnerisch eine
Chance auf den Zuschlag haben. Weiter ist unbestritten, dass in Ziff. 1.12 «Technische
Spezifikationen (zwingende Mindestanforderungen)» aufgeführt ist, dass die
Erfüllung der technischen Spezifikationen Voraussetzung für die Teilnahme am
Verfahren ist, dass diese zwingend mit der Angebotseinreichung vorliegen müssen
und dass die technischen Spezifikationen insgesamt als «erfüllt» respektive «nicht
erfüllt» bewertet werden. Schliesslich wird in dieser Ziff. 1.12 statuiert,
dass nur teilweise oder unzureichend erbrachte Nachweise zum Ausschluss vom
Verfahren führen. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen führt somit ein mangelhafter
Nachweis der Erfüllung der technischen Spezifikationen zum Ausschluss vom
Verfahren. Damit werden die technischen Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die
im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c
BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4).

2.5.2Damit
wurde in der Ausschreibung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei den
technischen Spezifikationen um Muss-Kriterien handelt, welche den
Eignungskriterien gleichgestellt sind. Wer die Eignungskriterien nicht oder nur
teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren
ausgeschlossen. Auch wenn diese Bestimmung den Ausschluss eines Anbieters im
Fall der nicht vollständigen Erfüllung der Eignungskriterien nur «in der Regel»
vorsieht, muss das entsprechende Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur
und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potenzieller) Anbieter
beschränkt bleiben (vgl. auchGalli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 435, 603; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3). Die
Berücksichtigung eines unvollständigen Angebots, das geforderte
Eignungsnachweise nicht enthält, widerspricht grundsätzlich den Geboten der
Gleichbehandlung und der Transparenz im Vergaberecht. Diesbezüglich gelten im
Vergaberecht strenge Voraussetzungen (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E.
3.2.1). Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des überspitzten Formalismus als
verfahrensrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips (VGE
VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3). Dies gilt auch für die Muss-Kriterien. Im
vorliegenden Fall wurde auf die Folge des Ausschlusses vom Verfahren bei mangelhafter
Erfüllung der Muss-Kriterien nicht nur in der Ausschreibung transparent
hingewiesen, sondern auch im Rahmen der Fragerunde (vgl. Antworten zu den
Fragen 18 und 19; Rekursbeilage 5). Es wurde darauf hingewiesen, dass die
Erfüllung der technischen Spezifikationen Voraussetzung für die Teilnahme am
Verfahren ist und dass der mangelnde Nachweis der Erfüllung dieser Kriterien
zum Ausschluss vom Verfahren führt. Die Rekurrentin hat diese in der Ausschreibung
festgelegten Teilnahmebedingungen nicht angefochten. Sie sind für die
Vergabebehörde verbindlich.

2.6Im Dokument «Technische Spezifikationen» wurde unter Ziff. 1.01 für die Bundhose
und unter Ziff. 1.02 für die Bundhose/Sommerhose unbestrittenermassen als
zwingende Mindestanforderung die Grössenverfügbarkeit in den internationalen
Grössen 38-58 verlangt. Die Rekurrentin weist aber zu Recht darauf hin, dass
diese Anforderung im Rahmen der Fragerunde von der Vergabestelle modifiziert
worden ist. In Frage 22 hatte ein Anbieter ausgeführt, dass bei den Bundhosen das
Grössenraster 38-58 angegeben sei. Der Anbieter gehe davon aus, dass der
Vergabestelle ein grosses Grössenspektrum wichtig sei. Unterschiedliche
Hersteller würden in den Massen und Passformen unterschiedlich ausfallen. Gestützt
auf diese Bemerkungen stellte der Anbieter die Frage, ob auch ein entsprechendes
Grössenraster von z.B. 42-66 angeboten werden könne. Die Vergabestelle hat die Frage
wie folgt beantwortet: «Die angegebene Grössenvorgabe ist irreführend. Daher
gelten folgende Vorgaben: Minimalanforderung: Unisex-Grössen 38-58odereuropäische Herrengrössen 44-58undeuropäische Damengrössen 38-42»
(Rekursbeilage 5). Den Anbietenden wurde eine dementsprechend modifizierte
Auflistung der technischen Spezifikationen/Muss-Kriterien zugestellt
(Rekursbeilage 6). Die Rekurrentin geht zutreffend davon aus, dass diese
Modifikation für die Vergabestelle verbindlich ist. Bei der Beurteilung der Muss-Kriterien
durfte die Vergabestelle daher nicht mehr auf die ursprüngliche Formulierung
der verlangten Grössenverfügbarkeit in den internationalen Grössen 38-58
abstellen.

2.7Damit
stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle bei der Prüfung der Offerte der
Rekurrentin zu Recht zum Schluss gekommen ist, dass die Offerte auch den
modifizierten Mindestanforderungen betreffend Grössenverfügbarkeit nicht entspricht.

2.7.1Die
Rekurrentin hat mit ihrer Offerte vom 12. Juni 2020 als Hauptangebot
unbestrittenermassen sowohl die Bundhose C____ als auch die Sommerhose D____ in
den Grössen «42-66 Normal, Lang und Kurz» offeriert (vgl. Position 1.01, 1.02).
Weitere Angaben zu den offerierten Grössen sind der Offerte nicht zu entnehmen.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist nicht zu beanstanden, dass die
Vergabestelle bei der Prüfung der Offerte der Rekurrentin zum Schluss gekommen
ist, dass mit den angebotenen Grössen «42-66 Normal, Lang und Kurz» der
Nachweis der im Rahmen der Fragerunde modifizierten Minimalanforderungen
(Unisex-Grössen 38-58odereuropäische Herrengrössen 44-58undeuropäische Damengrössen 38-42) nicht erbracht ist. Aus den obigen Ausführungen
zum rechtlichen Gehör geht hervor, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet
ist, bei mangelndem Nachweis der Erfüllung von Eignungskriterien in der Offerte
bei der Anbieterin nachzufragen. Sie muss nicht von Amtes wegen mangelhaft oder
unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbieter
vervollständigen oder weitere Abklärungen zur Eignung des Anbieters treffen,
wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen
(statt vieler: VGE VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 3.3.1 mit weiteren Hinweisen).
Aus den Ausschreibungsunterlagen und der Fragerunde ging ohne weiteres hervor,
dass die Verfügbarkeit der ausgeschriebenen Sicherheits- und Arbeitskleidung in
den verlangten Kleidergrössen für die Vergabestelle eine grosse Bedeutung hat
und dass die mangelhafte Erfüllung des entsprechenden Muss-Kriteriums zum
Verfahrensausschluss führen würde. Wenn die Rekurrentin nun in ihrem Rekurs
geltend macht, dass die modifizierten Angaben zu den Kleidergrössen zusätzliche
Verwirrung gestiftet und Fehler zutage gefördert hätten, so hätte sie nach der
Zustellung der Antworten auf die Fragen vom 20. Mai 2020 darauf reagieren und
einen entsprechenden Vorbehalt anbringen müssen (vgl. BGE 130 I 241 S. 246, E.
4.3;Wolf, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 S. 1 ff., 10). Dies gilt im vorliegenden Fall umso
mehr, als die verlangten Grössen auch im Rahmen der Fragerunde von besonderem
Interesse waren und die von der Rekurrentin offerierten Grössen zumindest
gemäss den angegebenen numerischen Angaben weder den ursprünglichen noch den
modifizierten Anforderungen entsprechen. Die Rekurrentin hat es aber sowohl
nach der Zustellung der Antworten auf die Fragerunde als auch bei der Einreichung
der Offerte unterlassen, die Vergabestelle auf allfällige Mängel in der
Definition der verlangten Kleidergrössen hinzuweisen. Vielmehr hat die
Rekurrentin ungeachtet solcher angeblicher Mängel oder Unklarheiten von den
Muss-Kriterien abweichende Angaben in ihre Offerte aufgenommen. Es ist unter
diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde bei der Prüfung
der Offerte zum Schluss gekommen ist, dass diese keinen Nachweis für die
Erfüllung der geforderten Muss-Kriterien enthält. Wie bereits ausgeführt,
besteht in dieser Situation keine Verpflichtung der Vergabestelle zu weiteren
Rückfragen bei den Anbietenden. Es ist jedoch im Sinne von § 25 Abs. 2 BeschG sicherlich
sinnvoll, wenn die Vergabestelle mit einer Rückfrage prüft, ob die Offerte mit
einer Klarstellung oder Präzisierung bereinigt werden könnte (ohne inhaltliche
Abänderung des Angebots; vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, Rz.
711). Die Vergabestelle ist aufgrund ihrer Rückfrage bei der Rekurrentin vom
24. Juli 2020 zum Schluss gekommen, dass dies nicht der Fall sei, da keine Damengrössen
offeriert worden seien. In der Telefonnotiz hält die Vergabestelle fest, dass
Damengrössen nicht als Standard offeriert würden; Artikel seien verfügbar und
Sondergrössen könnten vereinbart werden. Die Rekurrentin, welche in ihrer
Rekursbegründung die telefonische Rückfrage der Vergabestelle bei ihrer
Auskunftsperson E____ nicht nur nicht erwähnt, sondern im Gegenteil gar behauptet,
sie sei nicht vorgängig zu allfälligen Mängeln angehört worden (Rekurs S. 5
Ziff. 13), wendet in ihrer Replik ein, dass die telefonische Auskunft von Herrn
E____ missverständlich und verkürzt und somit falsch wiedergegeben werde.
Dieser habe damals bestätigt, dass die nachgefragten Hosengrössen allesamt offeriert
worden seien. Für diese Behauptung offeriert die Rekurrentin die Befragung von
Herrn E____ als Zeugen. Die Rekurrentin weist zwar zu Recht darauf hin, dass
die Vergabebehörde das Telefongespräch nur mit wenigen Stichworten protokolliert
hat. Dies ist indessen nicht zu beanstanden (vgl. etwa zu telefonischen
Referenzauskünften VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.3). Aus der vorliegenden
Protokollierung geht denn auch zweifelsfrei hervor, dass die Vergabestelle in
ihrem Eindruck bestärkt worden ist, dass die Rekurrentin mit ihrer Hauptofferte
nicht alle geforderten Kleidergrössen offeriert hat. Die anderslautende
Behauptung der Rekurrentin, wonach Herr E____ gesagt habe, dass alle Grössen gemäss
Ausschreibung offeriert worden seien, erscheint mit Blick auf den tatsächlich
protokollierten Gesprächsinhalt selbst dann nicht glaubhaft, wenn der Umstand
der summarischen Protokollierung berücksichtigt wird. Vor dem Hintergrund der
Angaben in der Rekursbegründung und in der Replik bleibt nämlich nach wie vor unklar,
wie die Auskunftsperson damals nachvollziehbar erläutert haben sollte, dass mit
den angebotenen Grössen «42-66 Normal, Lang + Kurz» die Erfüllung der
Minimalanforderungen Unisex-Grössen 38-58odereuropäische Herrengrössen
44-58undeuropäische Damengrössen 38-42 nachgewiesen wäre. Die
Rekurrentin vermag daher nicht aufzuzeigen, dass die behauptete Interpretation der
Auskünfte von Herrn E____ zu diesem Nachweis geführt hätte. Es ist daher nicht
zu beanstanden, dass die Vergabestelle auch nach der telefonichen Nachfrage bei
Herrn E____ an ihrer Feststellung festgehalten hat, dass die Lieferung aller
geforderten Kleidergrössen mit der Offerte nicht sichergestellt ist und dass
die Rekurrentin daher wegen mangelhafter Erfüllung der Muss-Kriterien vom
Verfahren auszuschliessen ist. Daran würde auch eine Befragung von Herrn E____
als Zeugen nichts ändern, da die Rekurrentin ja bereits detailliert ausgeführt
hat, was dieser angeblich gesagt habe. Es ist kaum davon auszugehen, dass Herr E____,
würde er als Zeuge befragt, von dieser in der Replik festgehaltenen Darstellung
seiner Arbeitgeberin abweichen würde. Seiner Aussage käme daher bloss ein
geringer Beweiswert zu und sie vermöchte am dargestellten Ergebnis nichts zu ändern.
Von der Einvernahme Herrn E____s als Zeuge ist abzusehen.

2.7.2Am
dargestellten Ergebnis ändern auch die von der Rekurrentin mit ihrer
Rekursbegründung ins Feld geführten unterschiedlichen Konfektionsgrössenraster
nichts. Die Grössentabellen der Firma B____ unterscheiden zwischen
Grössenangaben für Herren und solchen für Frauen. Sowohl bei den Frauen als
auch bei den Herren führt die Grössentabelle von B____ diverse in Europa
gebräuchliche Grössenraster auf (Rekursbeilage 8, S. 1 und 2). Die Rekurrentin
macht geltend, dass die von ihr angebotenen Grössen 42-66 dem in Deutschland gebräuchlichen
Raster entspreche. Dazu ist aber zu bemerken, dass die Firma B____ auch für
Deutschland (resp. die Ländergruppe DE-NL-PL-HR-IT-CZ) von einem
anderslautenden Raster für Damengrössen ausgeht (startend bei 32; vgl.
Rekursbeilage 8). Auch in der Tabelle «Die richtige B____ Grösse» sind
einerseits Konfektionsgrössen 44-60 aufgeführt und andererseits
Damen-Konfektionsgrössen 32-50 (Rekursbeilage 10). Aus der Offerte mit den darin
aufgeführten Grössen 42-66 ist daher auch unter Berücksichtigung der
Grössenraster für die genannte Ländergruppe nicht abzuleiten, dass die Rekurrentin
auch die Lieferung von Hosen in den geforderten Damen-Konfektionsgrössen angeboten
hätte. Schliesslich führt auch die von der Rekurrentin eingereichte Tabelle der
«marktüblichen Umrechnungen» (Rekursbeilage 11) einerseits Herrengrössen
startend bei 40/42 und andererseits Damengrössen startend bei 32/34 auf. Die Vergabestelle
ist daher zu Recht zum Schluss gekommen, dass in der Offerte die Lieferung von
Hosen mit den Grössenangaben Unisex-Grössen 38-58odereuropäische
Damengrössen 38-42 nicht zugesichert ist.

2.7.3Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der
Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen,
wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die
Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie
vergaberechtswidrig (statt vieler VGE VD.2019.132 vom 27. März 2020 E. 2.3.2
mit zahlreichen Hinweisen). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche
Ermessen nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der
Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder
missbraucht hat und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt
(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5;
BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E.
5.3 und 6.1; VGE VD.2019.132 vom 27. März 2020 E. 2.3.2). Diese Überlegungen
gelten auch für die Muss-Kriterien, welche gemäss den in der Ausschreibung festgelegten
Bedingungen wie Eignungskriterien zu behandeln sind. Nachdem die Vergabestelle
in der vorliegenden Ausschreibung explizit festgelegt hat, dass ein
mangelhafter Nachweis der Erfüllung der Muss-Kriterien zum Ausschluss vom
Verfahren führt, ist sie aufgrund des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots
bei der Beurteilung der Offerten daran gebunden. Der Verfahrensausschluss ist
in dieser Situation weder überspitzt formalistisch noch verstösst er gegen das
Verhältnismässigkeitsprinzip. Entgegen der Darstellung der Rekurrentin wäre es
nicht zulässig, der Rekurrentin zu ermöglichen, die fehlenden Grössen
nachträglich zu offerieren. Solches ginge über eine zulässige Offertbereinigung
hinaus und würde eine unzulässige Nachbesserung darstellen.

2.8Da
es im vorliegenden Fall bereits an einem den Muss-Kriterien entsprechenden
Hauptangebot fehlt, kann grundsätzlich offen bleiben, ob die Vergabestelle zu
Recht auch zusätzlich die Variante 1 sowie die Variante 2 der Rekurrentin
(eigenständig) vom Verfahren ausgeschlossen hat. Die Rekurrentin macht selber nicht
geltend, dass die beiden Varianten die für die Hauptofferte erforderlichen
zwingenden Spezifikationen erfüllen würden. Sie geht vielmehr davon aus, dass
Varianten mit abweichenden Qualitätsmerkmalen und abweichender Ausgestaltung
zulässig wären. Mit der günstigeren Variante 2 werde eine Sparmöglichkeit
aufgezeigt und mit der teureren Variante 1 werde ein Plus an Komfort und/oder
Leistung zu einem attraktiven Preis angeboten. Da die Varianten somit
unbestrittenermassen den zwingenden Spezifikationen für die Hauptofferte nicht
entsprechen, können sie auch nicht an deren Stelle treten. Überdies ist darauf
hinzuweisen, dass weder die Vergabebehörde noch die Anbietenden dazu berechtigt
sind, den in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen definierten
Beschaffungsgegenstand nachträglich zu ändern, indem sie ihn als Variante
deklarieren. Varianten werden sachlich durch die Definition des
Beschaffungsgegenstands in den Ausschreibungsunterlagen beschränkt. Verlangt
wird die funktionelle Gleichwertigkeit der technischen Anforderungen an die
Unternehmervariante einerseits und die Grundofferte andererseits. Insgesamt hat
also die Variante die von der Vergabebehörde vorgegebenen (technischen oder
anderen) Minimalstandards zu erfüllen und dem Beschaffungsgegenstand zu
entsprechen (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 756). Wenn die Vergabebehörde wie hier für das zu beschaffende
Produkt zwingende Muss-Kriterien festlegt, wäre die Vergabe an einen
Anbietenden auf der Basis einer Variante, welche diese Muss-Kriterien nicht
erfüllt, aufgrund des Gleichbehandlungsgebots nicht zulässig. Auch die
Rekurrentin zeigt nicht auf, wie in einem solchen Fall die für die Vergabe
erforderliche Vergleichbarkeit der Offerten hergestellt werden sollte. Im
Ergebnis kann die Frage hier aber offenbleiben, da es bereits an einer die
Muss-Kriterien erfüllenden Hauptofferte mangelt.

3.

Aus dem
Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:      Der
Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr
von CHF 3'000., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.