bs_appellationsgericht · ZB.2013.48 · 2014-02-18 · de
Getrenntleben


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2013.48

ENTSCHEID

vom18.
Februar 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Parteien

A____Berufungskläger

[...]

vertreten durch lic. iur. Patrick
Frey, Advokat,

Solothurnerstr. 21, 4002 Basel

gegen

B____Berufungsbeklagte

[...]

vertreten durch lic. iur. Susanne
Bertschi, Advokatin,

Blumenrain 3, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Zivilgerichtspräsidenten

vom 28. August 2013

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

Die seit dem 30.
Juni 2008 verheirateten Ehegatten A____ und B____ haben eine gemeinsame, im Februar
2008 geborene Tochter. Am 31. Januar 2013 wandte sich B____ an die Eheaudienz
und verlangte, dass der Ehemann gerichtlich aufgefordert werde, ihr die Tochter
herauszugeben, welche er ihr weggenommen habe. In der Folge fanden unter
anderem am 5. März 2013 eine erste und am 28. Mai 2013 eine zweite
Eheschutzverhandlung statt. Anlässlich Letzterer wurden die Parteien zur Einreichung
diverser Unterlagen aufgefordert. Nach deren Eingang fällte das Einzelgericht
für Familiensachen folgenden Entscheid:

1.         Den Parteien wird das gemäss übereinstimmenden
Angaben seit 24. August 2011 bestehende Getrenntleben bestätigt.

2.         Die Obhut über die Tochter [...] verbleibt
bei der Mutter.

3.         Über das Besuchs- und Ferienrecht einigen
sich die Parteien wie bis anhin unter Berücksichtigung der berechtigten
Interessen des Kindes.

Allfällige Streitigkeiten über die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts
entscheidet die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.

4.         Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau
an den Unterhalt mit Wirkung ab 1. August 2013 einen monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeitrag von CHF 990.00 zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen,
wovon CHF 555.00 zuzüglich Kinderzulagen für das Kind bestimmt sind.

5.         Es wird festgehalten, dass dieser
Unterhaltsbeitrag auf einem Einkommen des Ehemanns von netto CHF 3'700.00 inkl.
13. Monatslohn zuzüglich CHF 300.00 Kinderzulagen und keinem Einkommen auf
Seiten der Ehefrau beruht. Der Bedarf des Ehemannes beläuft sich auf CHF
2'707.00 und derjenige der Ehefrau mit dem Kind beläuft sich auf CHF 3'853.00.

6.         Den Parteien wird der Kostenerlass für die
Gerichtskosten sowie ihre eigenen Parteikosten bewilligt, der Ehefrau mit lic.
iur. Susanne Bertschi, und dem Ehemann mit lic. iur. Patrick Frey, als Rechtsbeistand.

7.         Die Parteien tragen die Gerichtskosten von
CHF 750.00 je zur Hälfte, wobei sie zufolge Bewilligung des Kostenerlasses für
beide Parteien zu Lasten des Staates gehen.

Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

8.         Lic. iur. Susanne Bertschi als Vertreterin
der Ehefrau werden CHF 2'279.80 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 182.40 MWST
(total CHF 2'462.20) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

Lic. iur. Patrick Frey als Vertreter des Ehemannes wird
ein noch zu bezifferndes Honorar aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

Beide Ehegatten
verlangten die schriftliche Begründung dieses Entscheids. Dieser wurde dem
Vertreter des Ehemannes am 18. Oktober 2013 zugestellt.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 28. Oktober 2013 erhobene Berufung
des Ehemannes, mit der er die Aufhebung von Ziff. 4 und 5 des angefochtenen
Entscheids beantragt. Es sei ihm ein monatliches Einkommen von
CHF 3'428.10, ohne 13. Monatslohn, zuzüglich CHF 200. Kinderzulagen anzurechnen.
Es sei der Entscheid dahingehend abzuändern, dass der Ehemann der Ehefrau neu
einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 720. zuzüglich
Kinderzulagen von CHF 200. zu bezahlen habe, wovon CHF 515. (15 % von CHF
3'430.) für die gemeinsame Tochter [...] bestimmt seien. Ferner ersucht er um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. In ihrer Berufungsantwort vom 15.
November 2013 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung sowie
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Instruktionsrichterin
kündigte mit Verfügung vom 18. November 2013 an, es sei vorgesehen, den
Entscheid ohne Ladung der Parteien aufgrund der Akten zu fällen, und gewährte
beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Eingabe vom 20. November
2013 gab der Vertreter des Berufungsklägers seine Honorarnote bekannt.

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind,
aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
einen Eheschutzentscheid kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO Berufung
erhoben werden, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur
zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Das erstinstanzlich
zuletzt aufrecht erhaltene Begehren der Ehefrau lautete auf Unterhalt in Höhe
von CHF 2'700. pro Monat, was der Ehemann bloss im Umfang von CHF 395. anerkannte.
Damit ist der Streitwert nach fünf Monaten beziehungsweise mit der heutigen
Beurteilung der Berufung bereits erreicht. Die vorliegende Berufung ist unter
Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist
von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das
Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Mit der Berufung können eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9
Abs. 3 Ziff. 1 lit. c EG ZPO ist zu deren Beurteilung der Ausschuss des
Appellationsgerichts zuständig. Nach Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die
Rechtsmittelinstanz aufgrund der Akten entscheiden. Der vorliegende Entscheid
ist, wie mit Verfügung vom 18. November 2013 nach dem Schriftenwechsel
angekündigt, auf dem Zirkulationsweg ergangen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

1.2Angefochten
ist im vorliegenden Fall einzig die Berechnung des Einkommens des
Berufungsklägers und daraus folgend die Höhe des durch diesen zu leistenden
Unterhaltsbeitrags (Ziff. 4 und 5 des Entscheids). Im Übrigen ist der
angefochtene Entscheid bezüglich des Getrenntlebens, der Zuteilung der Obhut
über die Tochter an die Mutter, des Besuchsrechts des Vaters sowie der Kosten in
formelle (Teil)Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO) und vom
Appellationsgericht nicht zu überprüfen.

2.

2.1Der
Berufungskläger rügt, dass die Vorinstanz von einem falsch berechneten
monatlichen Einkommen ausgegangen sei. Er arbeite als Koch im Restaurant [...] in
Basel, welcher als Familienbetrieb gelte. Da er als Sohn/Stiefsohn zur Familie
gehöre, unterstehe er nicht dem L-GAV des Gastgewerbes. Dementsprechend werde
ihm seit dem 1. Mai 2005 kein 13. Monatslohn ausbezahlt. Das durch die
Vorinstanz auf CHF 3'700. festgelegte Einkommen betrage in Wirklichkeit lediglich
CHF 3'428.10. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft
es zu, dass der Berufungskläger gemäss Art. 2 L-GAV diesem Vertrag nicht
unmittelbar unterstellt ist, da seine Mutter als Gesellschafterin und Geschäftsführerin
der [...] GmbH amtet, welche das Restaurant [...] betreibt. Indessen ergibt
sich aus Ziff. 11 des von ihm eingereichten Arbeitsvertrages, dass ergänzend zu
den Bestimmungen des Vertrages jene des L-GAV gelten, sofern der Vertrag nichts
anderes enthalte. Dies trifft zu für die Regelung des 13. Monatslohnes, zu
welcher sich der Vertrag nicht äussert. Dem Berufungskläger gelingt somit der
Nachweis nicht, dass sein Einkommen ohne 13. Monatslohn zu berechnen sei. Aufgrund
der durch ihn der Vorinstanz eingereichten Belege muss vielmehr vom Gegenteil
ausgegangen werden: Rechnet man den von ihm mittels monatlichem Lohnausweis ausgewiesenen
Betrag von CH 3'728.10 ohne Berücksichtigung eines 13. Monatslohns auf das
Jahr hoch, ergeben sich CHF 44'737.20. Dieser Betrag ist weit entfernt von
den CHF 48'021., die in seinem Jahreslohnausweis 2012 sowie der
Steuererklärung 2012 genannt werden. Wird der Monatslohn hingegen 13 Mal
hochgerechnet, ergeben sich CHF 48'465.30, was beinahe dem ausgewiesenen
Jahreslohn entspricht. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Sachverhalt
nicht falsch festgestellt, wenn sie davon ausgegangen ist, dass der
Berufungskläger über einen 13. Monatslohn verfügt.

2.2Des
Weiteren behauptet der Berufungskläger, dass die Familienzulage seit Januar
2013 nur noch CHF 200. und nicht, wie durch die Vorinstanz angenommen, CHF
300. betragen würde. Die Vorinstanz hatte den Berufungskläger vor Erlass ihres
Entscheids aufgefordert, seinen Lohnausweis 2012 einzureichen. Dies hat er mit
Eingabe vom 19. August 2013 getan, wobei er überdies unter anderem die Lohnabrechnung
für den Januar 2013 beilegte. Aus dieser Lohnabrechnung ergab sich die
Familienzulage in Höhe von CHF 300.. Der Berufungskläger legt nun eine neue
Lohnabrechnung für den Monat Januar 2013 ins Recht, auf welchem die Familienzulage
CHF 200. beträgt. Unabhängig von der Frage, ob im Berufungsverfahren die
Eingabe von Noven zulässig ist oder nicht, macht diese Neuausgabe der Lohnabrechnung
Januar 2013, welche vom Berufungskläger nicht näher begründet wird, stutzig. Überdies
überzeugt auch seine Begründung für die Reduktion der Familienzulage ab Januar
2013 nicht. Zufolge verspäteter Geltendmachung für das im Februar 2008 geborene
Kind sind gemäss seinen Ausführungen offenbar seit Mai 2010 Nachzahlungen für
27 Monate in monatlicher Höhe von CHF 200. geschuldet. Dem Berufungskläger wurden
aber lediglich CHF 100. pro Monat zusätzlich ausbezahlt. Unter
Berücksichtigung dieser Höhe der monatlichen Nachzahlungen kann die Nachzahlungspflicht
nicht schon im Januar 2013 beendet worden sein.

2.3Die
Vorinstanz hat nach dem Gesagten das Einkommen des Berufungsklägers und davon
ausgehend den durch ihn zu leistenden Unterhaltsbeitrag zutreffend
festgestellt. Die Berufung erweist sich deshalb als unbegründet und ist
abzuweisen.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger dessen Kosten zu tragen (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten mit einer Gebühr von CHF 500. gehen jedoch
aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des
Staates (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Überdies hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten
eine Parteientschädigung auszurichten, da die Bewilligung des Kostenerlasses
die unterliegende Partei hiervon nicht dispensiert (Art. 118 Abs. 3 ZPO). In
Ermangelung einer Kostennote ihrer Rechtsvertreterin ist der angemessene Aufwand
im Berufungsverfahren auf fünf Stunden zu schätzen (entsprechend dem vom
Rechtsvertreter des Berufungsklägers betriebenen Aufwand). Auf der Grundlage des
Überwälzungsansatzes von CHF 250. pro Stunde ist das Honorar auf CHF 1'250.
zuzüglich Mehrwertsteuer festzusetzen. Da von der offensichtlichen
Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung ausgegangen werden
kann und auch der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung bewilligt
worden ist, ist ihrer Rechtsvertreterin ein Honorar auf Basis des
Stundenansatzes für die Vertretung im Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung
aus der Gerichtskasse auszurichten (Art. 122 Abs. 2 ZPO). In diesem Umfang geht
der Anspruch der Berufungsbeklagten auf Parteientschädigung gegenüber dem Berufungskläger
auf den Staat über. Schliesslich ist auch dem Rechtsvertreter des
Berufungsklägers ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen, wobei für
deren Bemessung von der eingereichten Kostennote ausgegangen werden kann. Die
Parteien sind darauf hinzuweisen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihnen nachgezahlt
werden müssen, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.. Diese
Kosten gehen zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten
des Staates.

Der Berufungskläger hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'250. zuzüglich 8 % MWST
von CHF 100. zu bezahlen. Zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit der
Parteientschädigung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die
Berufungsbeklagte werden ihrer Rechtsvertreterin lic. iur. Susanne Bertschi ein
Honorar von CHF 900. zuzüglich 8 % MWST von CHF 72. aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers
lic. iur. Patrick Frey werden ein Honorar von CHF 865. und ein Auslagenersatz
von CHF 55.85, zuzüglich 8 % MWST von CHF 73.65, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.