bs_appellationsgericht · VD.2016.170 · 2017-08-21 · de
Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.170

VD.2016.171

VD.2016.184

VD.2016.193

URTEIL

vom 21. August 2017

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur.André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug,
Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen die
Zwischenentscheide des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 29. Juni, 6.
Juli, 11. und 19. August 2016

betreffend Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

Das
Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach A____ (Rekurrentin) am 27. Januar 2011
der mehrfachen qualifizierten Brandstiftung, der mehrfachen versuchten
qualifizierten Brandstiftung, der mehrfachen Drohung, des Hausfriedensbruchs
sowie der mehrfachen Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes durch
Missbrauch der Notbremse schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe
von vier Jahren. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer
stationären therapeutischen Massnahme aufgeschoben. Mit Beschluss des
Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. Januar 2016 wurde die Massnahme um
fünf Jahre verlängert.

Mit
Verfügung vom 26. April 2016 ordnete die Vollzugsbehörde Zwangsmassnahmen
(Zwangsmedikation, Zwangsfixation und Zwangsisolation) für die Dauer von 30 Tagen
an. Weitere, gleichartige Massnahmen wurden am 2. Juni, 28. Juni, 18. Juli und
15. August 2016 verfügt, wobei jeweils einem allfälligen Rekurs die
aufschiebende Wirkung entzogen wurde. Gegen diese Verfügungen erhob die Rekurrentin
Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD), wobei sie jeweils
die Wiederherstellung der  durch die Vollzugsbehörde entzogenen 
aufschiebenden Wirkung für die Dauer des Rekursverfahrens beantragte. Diese
Anträge wies das JSD u.a. mit Zwischenentscheiden vom 29. Juni, 6. Juli, 11. und
19. August 2016 ab. Das JSD entschied jeweils, dass das Gesuch um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung des Rekurses abgewiesen wird und die Zwangsmassnahmen
nicht ausgesetzt werden.

Gegen
die Zwischenentscheide des JSD betreffend die Nicht-Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung erhob die Rekurrentin mit Eingaben vom 11. Juli, 18.
Juli, 15. und 23. August 2016 jeweils Rekurs beim Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt, welche mit Beschlüssen vom 4. und 24. August sowie 8. September
2016 an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt überwiesen wurden. Mit
Verfügung vom 31. August 2016 ordnete der instruierende Gerichtspräsident
an, dass die Verfahren VD.2016.170, VD.2016.171 sowie VD.2016.184 zusammengelegt
werden. In der Verfügung wurde das Gesuch um vorsorgliche Anweisung der
Vollzugsbehörde respektive der involvierten medizinischen Institutionen,
während der Dauer dieses vorliegenden Verfahrens keine Zwangsmassnahmen in Form
von Zwangsmedikation, Zwangsfixation und Zwangsisolation gegenüber der
Rekurrentin anzuordnen, abgewiesen. Mit Eingaben vom 5. September bzw. 23.
September 2016 hat das JSD beantragt, dass auf diese Rekurse nicht einzutreten
sei, diese eventualiter abzuweisen seien. Ausserdem sei das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege abzuweisen; unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Rekurrentin. Mit
Replik vom 30. September 2016 bzw. Eingabe vom 17. Oktober 2016 hält die
Rekurrentin an ihren Rekursen vollumfänglich fest. Das Bundesgericht hat die gegen
den Entscheid des instruierenden Gerichtspräsidenten vom 31. August 2016
erhobene Beschwerde mit Urteil vom 10. Oktober 2016 abgewiesen, soweit es
darauf eintrat. Mit Entscheid der Abteilung Strafvollzug des Amts für
Justizvollzug vom 22. November 2016 wurde die in Bezug auf die Rekurrentin
bestehende stationäre Massnahme per 5. Dezember 2016 aufgehoben. Mit
Antrag vom 1. Dezember 2016 beantragte die Abteilung Strafvollzug des Amts für
Justizvollzug beim Strafgericht Basel-Stadt die Verwahrung der Rekurrentin.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse
ergibt sich aus den Überweisungsbeschlüssen des Präsidialdepartementsvom 4. und 24. August sowie 8. September 2016in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VPRG;
SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100).Mit
Verfügung vom 31. August 2016 ordnete der instruierende Gerichtspräsident
an, dass die Verfahren VD.2016.170, VD.2016.171 sowie VD.2016.184
zusammengelegt werden. Angesichts des formell und inhaltlich gleichgelagerten
Streitgegenstandskann auch das Verfahren VD.2016.193 mit den genannten
Verfahren zusammengelegt und mit vorliegendem Entscheid abgeurteilt werden.Zuständig
zur Beurteilung des Rekurses ist grundsätzlich das Dreiergericht (§ 88
Abs. 2 i.V.m. § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG
154.100]). Demgegenüber ist gemäss § 45 Abs. 1 des GOG der Verfahrensleiter für die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit
einschliesslich des Kostenentscheids zuständig (VGEVD.2016.49 vom 19.
Juni 2017 E. 1.1, VD.2016.27 vom 2. Mai 2017 E. 1.1). Liegen Gründe sowohl
für das Nichteintreten als auch für eine Abschreibung zufolge
Gegenstandslosigkeit vor, ergeht ein Prozessurteil durch das Dreiergericht.

1.2Anfechtungsobjekte
der vorliegend zu beurteilenden Rekurse sind verschiedene Zwischenenverfügungen
der Vorinstanz. Zwischenverfügungen sind gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann
selbständig anfechtbar, wenn sie für den Rekurrenten einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt nach
der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem der Entzug der aufschiebenden
Wirkung eines Rechtsmittels (vgl.Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 277
ff., 281 f.;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser, Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 484). Dem
entspricht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG; SR 173.110) (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 1.2). Gleiches
muss grundsätzlich für die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebendenWirkung gelten (vgl. VGE VD.2016.176 vom 13. Oktober 2016 E.
1.1, VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 1.2). Ob ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil auch bei der Anordnung akutmedizinischer Zwangsmassnahmen insbesondere
zur Verhinderung einer akuten Selbstgefährdung angenommen werden muss, kann mit
Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.

1.3

1.3.1Die
Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Zwischenverfügungen von diesen
unmittelbar berührt. Eine weitere Voraussetzung für die Anhandnahme der Rekurse
ist aber jeweils das Bestehen eines aktuellen Rechtschutzinteresses. Diese
Bedingung ist erfüllt, wenn die Gutheissung des Rekurses der Rekurrentin einen
praktischen Nutzen eintragen würde. Entfällt das schutzwürdige Interesse
während des Verfahrens, so führt dies zu einem Abschreibungsentscheid. Damit
soll vermieden werden, dass ein Rechtsmittel zur Beurteilung einer rein
abstrakten Rechtsfrage ergriffen wird (vgl.BGer 2C_140/2012 vom 2.
August 2012 E. 3.1 und 3.4;VGE VD.2016.90 vom 8. Juni 2016 E. 1.2). Es
darf namentlich nicht Aufgabe staatlicher Behörden sein, Rechtsgutachten zu
erstatten (BVGer B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 2.1.2). Auf das
Erfordernis des aktuellen Interesses wird indessen ausnahmsweise verzichtet,
wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige
Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je
möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen
herbeizuführen ist (Stamm, a.a.O.,
500;Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
292 f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE 760/2006 vom 16. Februar 2007, 734/2006
vom 10. Januar 2007). Damit auf einen Rekurs eingetreten werden kann, hat der
Rekurrent zudem seinen Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Es ist nicht Aufgabe
des Verwaltungsgerichts, die angefochtene Verfügung von sich aus unter allen nur
erdenklichen Aspekten zu untersuchen. Vielmehr gilt das sog. Rügeprinzip (Stamm, a.a.O., S. 504). Von einem
anwaltlich vertretenen Rekurrenten darf erwartet werden, dass er deutlich zum
Ausdruck bringt, worum es ihm geht und er insbesondere auch sein Rechtsschutzinteresse
substantiiert offenlegt.

1.3.2Anfechtungsgegenstand
der vorliegenden Rekurse bildet die mitEntscheiden vom 29. Juni,
6. Juli, 11. und 19. August 2016 vom JSD jeweils verweigerte Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung eines Rekurses gegen die Anordnung von medizinisch
indizierten Zwangsmassnahmen. Dieim Rahmen der stationären Massnahme jeweils
befristet angeordneten Zwangsmassnahmen sind inzwischen abgelaufen, weshalb kein
aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr vorliegt. Ein solches Rechtsschutzinteresse
wird auch von der anwaltlich vertretenen Rekurrentin in Verletzung des
Rügeprinzips nicht substantiiert. Die Rekurrentin stellt im Gegenteil die
akutmedizinischen Anordnungen explizit  auch replicando  nicht in Frage. Damit
relativiert sie  wie auch die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 5. September
2016 treffend erkannt hat  ein irgendwie geartetes Rechtsschutzinteresse an
der vorsorglichen Aufhebung der Zwangsmassnahmen. Auch der von der anwaltlich
vertretenen Rekurrentin angeführte Grund für ein ausnahmsweises Eintreten auf
den Rekurs trotz Wegfalls des Rechtsschutzinteresses, wonach sich die
aufgeworfene grundsätzliche Frage jederzeit wiederholen könne, vermag unter
diesen Umständen nicht zu überzeugen. Es ist mit dem Gesagten nicht genau
ersichtlich, welchen konkreten und praktischen Nutzen der Rekurrentin eine
Gutheissung des Rekurses bringen würde. Vielmehr erweist sich das dem Rekurs zu
Grunde liegende Anliegen in erster Linie als abstrakte Rechtsfrage.

Wie
bereits das Bundesgericht festgestellt hat, beanstandet die Rekurrentin im
Wesentlichen die seit dem 26. April 2016 praktizierte Anordnung von
Zwangsmassnahmen durch die Vollzugsbehörde, die nicht zwischen sog.
massnahmenindizierten Behandlungen auf der Grundlage von Art. 59 StGB und sog.
medizinisch indizierten Behandlungen, die nicht auf Art. 59 Strafgesetzbuch
(StGB; SR 311.0) abgestützt werden könnten, differenziere.Die
Rekurrentin führt an, dass sich die angeordneten Massnahmen nicht auf Art. 59
StGB stützen dürften, da sich damit keine bessere Legalprognose erzielen lasse.
Daraus kann  wenn überhaupt  höchstens ein Interesse an der umgehenden
Nichtanwendbarkeit der mit Beschlussdes Strafgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 12. Januar 2016 angeordneten Verlängerung der
stationären therapeutischen Massnahme um weitere fünf Jahreabgeleitet
werden. Dies ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann in
dessen Rahmen nicht beurteilt werden (vgl. BGer 6B_1126/2016 vom 10. Oktober
2016 E. 2.3). Abgesehen davon, hat das Amt für Justizvollzug die stationäre
Massnahme mit Entscheid vom 22. November 2016 per 5. Dezember 2016 ohnehin inzwischen
aufgehoben und festgestellt, dass keine Reststrafe zu vollziehen sei. Insofern
wäre auch das allfällige Interesse der Rekurrentin an der Überprüfung der Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahmedahingefallen
und damit gegenstandlos geworden, was aber nicht abschliessend erörtert werden
muss.

Aus dem Gesagten
folgt, dass auf die Rekurse,soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind, nicht eingetreten wird.

1.3.3Im Übrigen wäre, selbst wenn man auf
die Rekurse eintreten würde, diesen kein Erfolg beschieden.

Angefochten
sind Zwischenentscheide der Vorinstanz, mit denen diese jeweils die Gesuche um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Rekurse gegen die Verfügung
des Strafvollzugs betreffend Anordnung von Zwangsmassnahmen abgewiesen hat. Mit
der beantragten Wiederherstellung des Suspensiveffekts ihrer Rekurse verlangt
die Rekurrentin den Erlass vorsorglicher Verfügungen. Vorsorgliche Massnahmen
ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage;
erforderlich ist eine Interessenabwägung, wobei der zuständigen Behörde der
Natur der Sache nach ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Sie ist
nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen
zu treffen, sondern sie kann sich mit einer summarischen Beurteilung der
Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen.Der
vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber immerhin dann mit in
Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (positiv
oder negativ) eindeutig sind (sog. Hauptsachenprognose; vgl. BGE 139 I 37 E.
2.2 S. 40; 130 II 149 E. 2.2 S. 155; BGer 2C_11/2007 vom
21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2017.56 vom 17. Mai 2017 E. 2.1, VD.2016.213
vom 10. Januar 2017 E. 3.1, VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 2.1.1,
VD.2016.58 vom 20. Juli 2016 E. 1.4; jeweils mit weiteren Hinweisen).

Den
angefochtenen Entscheiden des JSD kann entnommen werden, dass sich die
angeordneten Zwangsmassnahmen (Zwangsmedikation, Zwangsfixation,
Zwangsisolation) primär auf den akuten Schutz der Rekurrentin vor
Selbstgefährdung beziehen, was in den Zwischenentscheiden des JSD trefflich
begründet wird und  wie erwähnt  von der Rekurrentin nicht in Frage gestellt wird.
Zumindest für den Summarentscheid bezüglich der Frage der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung kann der Rekursbegründung der anwaltlich vertretenen
Rekurrentin nicht entnommen werden, welche konkreten Zwangsmassnahmen nicht
diesem Zweck dienen sollten. Gleich verhält es sich mit den Rügen der
Verletzung des rechtlichen Gehörs, der Verletzung der Rechtsweggarantie und der
Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens. Wie bereits das Bundesgericht
betreffend Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren erwogen hat, stellt die Tatsache, dass
während der Rechtsmittelverfahren zufolge Entzugs beziehungsweise
Nicht-Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die angeordneten Massnahmen
durchgeführt werden, weder eine Verletzung der Rechtsweggarantie noch eine
Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren dar. Die Rekurrentin lässt auch
in diesem Zusammenhang ausser Acht, dass die Nicht-Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung im Wesentlichen damit begründet wurde, dass die Rekurrentin
vor schwerwiegender und akuter Selbstgefährdung zu schützen sei, womit sie sich
in ihren Rekursen nicht substantiiert auseinandersetzt(vgl. BGer
6B_1126/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 2.3). Damit hätten im
Falle des Eintretens die Rekurse gegen die Verweigerung der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden müssen.

2.

Zu entscheiden
bleibt über die Kosten des Verfahrens und über die Frage der Zusprechung einer
Parteientschädigung an die anwaltlich vertretene Rekurrentin.

2.1Der
Kostenentscheid im Falle der Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens respektive
eines Nichteintretensentscheids infolge des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses
richtet sich nach ständiger Rechtsprechung je nach Lage des Einzelfalls danach,
wer das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren mutmasslich
ausgegangen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, welche das
Verfahren gegenstandslos werden liessen (VGE
VD.2016.49vom 19. Juni2017 E.
2.1, VD.2016.27vom 2. Mai 2017 E. 2.1). Bei der Beurteilung der
Kostenfolgen im Rekursverfahren muss der angefochtene Entscheid nur einer summarischen
Prüfung unterzogen werden (VGE VD.2012.104 vom 31. Januar 2013
E. 2.1).

2.2Vorliegend
kann nicht genau ausgemacht werden, wer die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
bzw. das Nichteintreten auf die Rekurse zu vertreten hat, weshalb die
Prozesskosten nach dem vermutlichen Prozessausgang zu verteilen sind. Wie
bereits dargelegt, ist davon auszugehen, dass die Rekurse in summarischer
Würdigung bei ihrer materiellen Beurteilung abgewiesen worden wären (vgl. E. 1.3.3).
Daraus folgt, dass grundsätzlich die mutmasslich unterliegende Rekurrentin die
ordentlichen Kosten des abzuschreibenden Rekursverfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1200. zu tragen hätte.

Die Rekurrentin
hat jedoch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, die ihr
gewährt werden kann. Der Rekurs wäre zwar sehr wahrscheinlich abgewiesen
worden, kann aber nicht als geradezu aussichtslos bezeichnet werden (vgl. aber BGer
6B_1126/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 3, wonach dem Rekurs gegen die instruktionsrichterliche
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung keine Aussicht auf Erfolg beigemessen
wurde). Die Mittellosigkeit der Rekurrentin ist offensichtlich und es darf
angenommen werden, dass die Rekurrentin das Verfahren nicht selber hätte führen
können. Demzufolge gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates und wird
dem Vertreter der Rekurrentin, [...], Advokat, für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren ein angemessenes Honorar in Höhe von CHF 2000. (pauschal für alle
gleichgelagerten Verfahren und inkl. Auslagen), zuzüglich 8 % MWST
von CHF 160. aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Auf die Rekurse wird, soweit sie nicht
gegenstandslos geworden sind, nicht eingetreten.

Der Rekurrentin wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens mit
einer Gebühr von CHF 1200., die zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung zu Lasten des Staates gehen.

Dem Vertreter der Rekurrentin im
Kostenerlass, [...], Advokat, wird für das Rekursverfahren ein Honorar von
CHF 2000. (inklusive Auslagen) sowie 8 % MWST von CHF 160. aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.