bs_appellationsgericht · DG.2018.47 · 2019-03-14 · de
Ausstandsbegehren gegen den Appellationsgerichtspräsidenten im Verfahren SB.2015.52


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DG.2018.47

URTEIL

vom14. März 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Dr. phil. und MLaw
Jacqueline Frossard,

Dr. Carl Gustav Mezund Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehrengegen
den Appellationsgerichtspräsidenten im Verfahren SB.2015.52

Sachverhalt

Mit Urteil des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 24. Februar 2017 wurde A____ der
mehrfachen planmässigen Verleumdung, der mehrfachen Verleumdung, der mehrfachen
falschen Anschuldigung und der Irreführung der Rechtspflege schuldig erklärt 
und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt. Von der Anklage
wegen mehrfacher falscher Anschuldigung hinsichtlich der zwischen April und
August 2007 eingereichten Strafanzeigen, der mehrfachen harten Pornografie und
der Rassendiskriminierung wurde er freigesprochen. Auf Beschwerde des
Beurteilten hin bestätigte das Bundegericht die Schuldsprüche wegen mehrfacher
falscher Anschuldigung und Irreführung der Rechtspflege. In Bezug auf die
Schuldsprüche wegen mehrfacher planmässiger Verleumdung und mehrfacher
Verleumdung kam das Bundesgericht zum Schluss, dass entgegen der Auffassung der
Vorinstanz Ehrverletzungsdelikte keine Dauerdelikte darstellen würden, was
Auswirkungen auf den Eintritt der Verfolgungsverjährung habe. Die Strafsache
wurde daher zur neuen Beurteilung ans Appellationsgericht zurückgewiesen.

Am 4. Dezember
2018 verfügte der wiederum als Instruktionsrichter eingesetzte B____, es sei
vorgesehen, den neuen Entscheid im schriftlichen Verfahren und somit auf dem
Zirkulationsweg zu erlassen, wobei er den Parteien Frist setzte, sich zu diesem
Vorgehen zu äussern. Ferner erhielten die Staatsanwaltschaft und der Berufungskläger
eine Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme in Bezug auf die
vom Bundesgericht kritisierten und neu zu beurteilenden Schuldsprüche.

Mit Eingabe vom
18. Dezember 2018 verlangt A____ (nachfolgend Gesuchsteller), B____ habe für
das erneute Berufungsverfahren in den Ausstand zu treten, da seine
Unabhängigkeit nicht gesichert sei. Einerseits habe er trotz gefestigter
anderslautender Rechtsprechung die Ehrverletzungsdelikte als Dauerdelikt
qualifiziert. Andererseits sei er seit Ende 2017 nicht mehr in der
strafrechtlichen Abteilung tätig, weshalb sich die Frage des
verfassungsmässigen Richters stelle. Auch habe der Gesuchsteller Strafanzeigen
gegen B____ eingereicht, welche noch hängig seien. B____ hat mit Eingabe vom
14. Januar 2019 ausführlich Stellung zum Ausstandsbegehren genommen. Er
beantragt die Abweisung des Gesuchs. Mit Replik vom 15. Februar 2019 hält der
Gesuchsteller vollumfänglich an seinem Ausstandsbegehren fest.

Die detaillierten
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Ausstandsbegehren richtet sich gegen den Vorsitzenden des Berufungsgerichts. Ausstandsgericht
ist im vorliegenden Fall das Berufungsgericht (Art. 59 Abs. 1
lit. c der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0), welches die Berufung des
Gesuchstellers gegen das Urteil des Strafdreiergerichts vom 6. Februar 2015 als
Dreiergericht zu beurteilen hat (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Entsprechend entscheidet
es auch über das streitige Ausstandsbegehren in Dreierbesetzung, wobei die
abgelehnte Person durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt wird
(§ 56 Abs. 4 Ziff. 2 und Abs. 5 GOG). Mit Verfügung vom
7. Februar 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der Vorsitzende der
Strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgericht den Spruchkörper im
Berufungsverfahren nach der Rückweisung durch das Bundesgericht wie folgt
festgelegt habe: Appellationsgerichtspräsident B____ (Vorsitz),
Appellationsrichterin MLaw Jacqueline Frossard und Appellationsrichter
Dr. Carl Gustav Mez. Der vom Ausstandsbegehren betroffene B____ wird für
das Ausstandsverfahren durch die Appellationsgerichtspräsidentin lic. iur.
Liselotte Henz ersetzt.

1.2Der
abgelehnte Gerichtspräsident hat  wie es Art. 58 Abs. 2 StPO vorsieht
 am 14. Januar 2019 zum Ausstandsgesuch Stellung genommen. Gemäss Art. 59
Abs. 3 StPO übt er bis zum Entscheid über den Ausstand sein Amt weiterhin
aus.

1.3Will
eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen,
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu
stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1
StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch.
Wird der Ausstandsgrund nicht in diesem Sinne unverzüglich vorgebracht, gilt
der Anspruch auf spätere Anrufung als verwirkt, weil die fehlende
Rechtzeitigkeit als Verzicht auf das Recht ausgelegt wird (BGE 124 I 121 E. 2,
132 II 485 E. 4.3, 134 I 20 E. 4.3.1;Keller,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 58 N 4). Damit eine
Partei überhaupt beurteilen kann, ob bei einem Mitglied der Strafbehörde ein
Ausstandsgrund gegeben ist, muss sie Kenntnis von der Identität der in ihrem
Verfahren in der Strafbehörde tätigen Person haben. Bereits aus der Verfügung
vom 4. Dezember 2018 war ersichtlich, dass B____ auch nach Rückweisung durch
das Bundesgericht als Instruktionsrichter eingesetzt ist. Das Ausstandsbegehren
datiert vom 18. Dezember 2018. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage
nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen ein
Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer
1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1,
1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1). Das vorliegende Ausstandsbegehren
erfolgte somit noch knapp fristgerecht, womit darauf einzutreten ist.

2.

2.1Der
Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch zunächst damit, dass er gegen B____
Strafanzeigen eingereicht habe, welche noch hängig seien. B____ hat in seiner
Stellungnahme darauf hingewiesen, dass es zu den ordentlichen Aufgaben eines
Richters gehöre, sich bei der Rechtsprechung nicht von solchen Strafanzeigen
beeinflussen zu lassen, wozu er in der Lage sei. Er hat zudem die
bundesgerichtliche Rechtsprechung angeführt, wonach eine Strafanzeige des
Gesuchstellers nicht zur Befangenheit führt (BGer 5A_715/2015 vom 16. Oktober
2017, E. 3.4; 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 E. 6.6.5; 1B_664/2012 vom 19. April
2013 E.3.3). Es bleibt hinzuzufügen, dass durch das Einreichen einer
Strafanzeige gegen ein Gerichtsmitglied schon deshalb keine Befangenheit
herbeigeführt werden kann, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass eine
Prozesspartei auf diese Weise aus sachfremden Gründen die Zusammensetzung des
Gerichts beeinflussen und missliebige Mitglieder des Spruchkörpers nach
Belieben austauschen lassen könnte. Die hängige Strafanzeige vermag daher keine
Befangenheit zu begründen.

2.2Der
Gesuchsteller macht weiter geltend, dass B____ entgegen einer klaren und
gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts die Ehrverletzungen als
fortgesetztes Delikt. bzw. Dauerdelikt klassifiziert habe, womit seine Unabhängigkeit
nicht mehr gesichert sei.

Zunächst ist
festzuhalten, dass nicht zu eruieren ist, ob die vom Bundesgericht kritisierte
rechtliche Qualifikation überhaupt der Ansicht des Verfahrensleiters entspricht;
beim urteilenden Spruchkörper handelte es sich um ein Dreiergericht, innerhalb
dessen die drei Richter jeweils eine Stimme haben und die Urteilsberatung
gemäss Art. 348 StPO geheim ist. Ohnehin geht das Bundesgericht aber davon
aus, dass der nach der Aufhebung seines Entscheids zu einem neuen Entscheid
aufgerufene Richter im Allgemeinen in der Lage ist, die von der oberen Instanz
geäusserte Ansicht zu berücksichtigen und den ihm erteilten Anordnungen
anzupassen (BGE 138 IV 142 E. 2.3. = Pra 2012 Nr. 123, BGE 113 Ia 407 E.
2b S. 410 = Pra 77 Nr. 52). B____ hat in seiner Stellungnahme denn auch
festgehalten, dass das Appellationsgericht dem neuen Entscheid die rechtliche
Begründung des Bundesgerichtsentscheids, mit welchem die Sache zur
Neubeurteilung zurückgewiesen wurde, zu Grund zu legen hat, weshalb der Entscheidungsspielraum
des Berufungsgerichts nach der Rückweisung entsprechend eingeschränkt sei.

Entscheide oder
Untersuchungshandlungen, welche sich im Nachhinein als falsch erweisen, begründen
nicht schon an sich einen objektiven Anschein der Befangenheit. Lediglich
besonders schwere oder wiederholte Fehler, die schwere Pflichtverletzungen des
Magistraten bilden, können einen Verdacht der Parteilichkeit begründen. Ein
schwerer Fehler ist in der Annahme eines Dauerdelikts nicht zu erblicken, zumal
die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung in Fachkreisen durchaus Zustimmung
findet. So wurde der Bundesgerichtsentscheid, mit welchem die Sache ans
Appellationsgerichts zurückgewiesen wurde in der Publikation ius.focus
dahingehend kommentiert, dass die zur Anwendung gebrachte Rechtsprechung
kritisch zu hinterfragen sei und entwicklungsbedürftig erscheine, weil sich der
Charakter der Ehrverletzungsdelikte mit der ständigen Abrufbarkeit im Internet
wesentlich verändere. Entgegen einem gesprochenen Wort verflüchtige sich die
Ehrverletzung im Internet nicht ohne weiteres (Stephanie
Bieri, in: ius.focus, Februar 2019 Heft 2, Nr. 53).

Auch die
weiteren Punkte, welche der Gesuchsteller replicando vorbringt (S. 2), vermögen
den Anschein der Befangenheit in keiner Weise zu begründen. Auch hier sind
keine schweren oder wiederholten Fehler zu erkennen, welche auf eine
Befangenheit des Verfahrensleiters hindeuten würden.

2.3Schliesslich
wird geltend gemacht, dass B____ offenbar seit Ende 2017 nicht mehr der strafrechtlichen
Abteilung angehöre, womit sich die Frage des verfassungsmässigen Richters
gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung stelle. B____ hat dies mit der
Erörterung entkräften können, dass es zwar zutreffe, dass er im Jahr 2016 in
die öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Abteilung eingeteilt worden sei,
die strafrechtliche Abteilung jedoch festgehalten habe, dass er weiterhin Fälle
führen werde, in welchen ihm bereits die Verfahrensleitung zugewiesen worden
sei, was auch bei einer Rückweisung eines Falles durch das Bundesgerichts zur
Neubeurteilung zutreffe.

2.4Zusammenfassend
erweist sich das Ausstandsgesuch als unbegründet und ist abzuweisen.

3.

Bei diesem
Ausgang des Ausstandsverfahrens trägt der Gesuchsteller dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 500.‒ (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in Verbindung
mit § 33 des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.‒, einschliesslich
Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens
am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder
zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.