bs_appellationsgericht · VD.2020.186 · 2020-12-23 · de
Vollzugsbefehl


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.186

URTEIL

vom 23. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

Zustelladresse: c/o Sozialhilfe
Basel-Stadt,

Klybeckstrasse 15, 4057 Basel

gegen

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 6. August 2020

betreffend Vollzugsbefehl,
Vorladung zum Strafantritt

Sachverhalt

Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 24. Juni 2020
wurde A____ (nachfolgend Rekurrent) der rechtswidrigen Einreise schuldig
erklärt und mit einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen bestraft. Zudem wurden ihm
die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 255.30 auferlegt. Mit Verfügung vom 6. August 2020
(Vollzugsbefehl) lud die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für
Justizvollzug (nachfolgend Vollzugsbehörde) den Rekurrenten auf den 9. November
2020 09:00 Uhr ins Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel
zum Strafantritt der erwähnten Freiheitsstrafe vor.

Gegen
diese Verfügung richtet sich der mit Schreiben vom 14. September 2020
erhobene und begründete Rekurs. Der Rekurrent macht im Wesentlichen geltend,
erst am 14. September 2020 Kenntnis vom Vollzugsbefehl erlangt, den
Strafbefehl aber nicht erhalten zu haben. Er beantragt, den Vollzugsbefehl
aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, ihm einen allfälligen
Strafbefehl ordentlich zukommen zu lassen, damit er Einsprache erheben könne.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 30. September 2020 wurde
die Vollzugsbehörde gebeten, bis zum 17. Oktober 2020 nachzuweisen,
dass dem Rekurrenten die angefochtene Verfügung vom 6. August 2020 tatsächlich
zugestellt worden sei. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 reichte die
Vollzugsbehörde eine Sendungsverfolgung ein. Mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 8. Oktober 2020 wurden die Vollzugsbehörde und die
Staatsanwaltschaft gebeten, nachzuweisen, dass auch der Strafbefehl vom
24. Juni 2020 zugestellt worden sei. Mit Eingabe vom 9. November 2020
reichte die Staatsanwaltschaft eine Sendungsverfolgung ein. Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 12. Oktober 2020 wurde der
Vollzugsbehörde die Möglichkeit eingeräumt, sich fakultativ noch bis zum
9. November 2020 zur Frage der erfolgten Zustellung von Strafbefehl
und Vollzugsbefehl zu äussern. Im Falle des Stillschweigens werde davon
ausgegangen, dass Strafbefehl und Vollzugsbefehl den damals in anderer Sache im
Kanton Basel-Landschaft in Haft befindlichen Rekurrenten nicht bzw. erst später
erreicht hätten.

Die
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich
aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig
ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]; vgl. VGE VD.2020.127
vom 24. August 2020 E. 1.1).

1.2Der Rekurrent ist als Adressat der
angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ab-änderung, weshalb er gemäss
§ 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG
270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Von der angefochtenen Verfügung hat der
Rekurrent  auch mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen (E. 2.3)  erst am
14. September 2020 Kenntnis erlangen können. Auf den am
14. September 2020 frist- und formgerechten Rekurs ist somit
einzutreten.

1.3Das Verwaltungsgericht hat volle
Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen
Gesetz über den Justizvollzug [nachfolgend Ratschlag] S. 32). Es hat zu prüfen,
ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-
oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht
richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen
Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die
Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit
§ 33 Abs. 2 JVG; vgl. VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

2.

2.1Der
Vollzug eines Entscheides setzt voraus, dass dieser in Rechtskraft erwachsen
ist (vgl. Art. 439 ff. Schweizerische Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0).
Entscheide, gegen die ein Rechtsmittel gegeben ist, erwachsen u.a. in
Rechtskraft, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Art. 437 Abs. 1 lit. a StPO).
Die Frist für die Ergreifung eines Rechtsmittels beginnt mit der Eröffnung des
anzufechtenden Entscheids zu laufen (Art. 90 StPO). Schriftliche
Mitteilungen der Strafbehörden sind durch eingeschriebene Postsendung oder auf
andere Weise gegen Empfangsbestätigung zuzustellen (Art. 85 Abs. 2 StPO).
Dies gilt insbesondere auch für Strafbefehle (Art. 353 Abs.
3 StPO; BGE 144 IV 64 E. 2.1 S. 65). Dabei obliegt nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung der Behörde die Beweislast für die erfolgte Zustellung
und das Datum der Zustellung (BGE 142 IV 125E. 4.3 S. 128). Sie trägt somit auch die
Konsequenzen eines fehlenden Nachweises, falls die Zustellung bestritten ist (BGE 129 I 8E. 2.2 S. 10,124 V 400E. 2a S. 402). Der Nachweis der Zustellung
wird in aller Regel mit Empfangsbestätigung erbracht. Er kann sich aber auch
aus der Zustellfiktion von Art. 85 Abs. 4 StPO ergeben, mit
Indizien begründet oder aus der Gesamtheit der Umstände hergeleitet werden.
Kann der Strafbefehl nicht zugestellt werden, gilt er auch ohne
Veröffentlichung als zugestellt (Art. 88 Abs. 4 StPO). Die Zustellfiktion
gemäss Art. 88 Abs. 4 StPO gelangt aber nur zur Anwendung, wenn die
Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 1 StPO erfüllt sind. Es ist
deshalb erforderlich, dass der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt ist und
trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), dass
eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden
wäre (lit. b) oder dass der Adressat mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt
im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c).
Bevor sich eine Strafbehörde auf Art. 88 Abs. 4 StPO berufen
kann, muss sie in jedem Fall die geeigneten Schritte in die Wege geleitet
haben, um den Aufenthaltsort des Adressaten zu ermitteln (BGer 6B_162/2017 vom
1. Dezember 2017 E. 2.1 und 2.3). Wurde der Strafbefehl nicht gehörig
zugestellt, erwächst er nicht in Rechtskraft und kann damit auch nicht
vollzogen werden. Er kann grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten (vgl. BGE
144 IV 57 E. 2.3 S. 61 ff.; BGer 6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2).

2.2Aus
dem Sachverhalt erhellt, dass der Rekurrent mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 24. Juni 2020 der
rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und mit einer Freiheitsstrafe von 45
Tagen bestraft wurde. Der Rekurrent bestreitet, Kenntnis von diesem Strafbefehl
gehabt zu haben. Konkret macht er geltend, dass er erst am 14. September 2020
von der Sozialhilfe Basel-Stadt den angefochtenen Vollzugsbefehl ausgehändigt
erhalten habe, der sich auf einen ihm bisher unbekannten Strafbefehl beziehe. Diesen
habe er «noch nie gesehen». Vollzugs- und Strafbefehl seien mit Daten versehen,
an denen er im Gefängnis im Kanton Basel-Landschaft gewesen sei (Strafbefehl
mit Datum vom 24. Juni 2020 und Vollzugsbefehl mit Datum vom
6. August 2020). Seine Adresse sei den Behörden bekannt gewesen,
beide Dokumente seien ihm dort aber nicht zugestellt worden. Er wolle gegen den
Strafbefehl Einsprache erheben, wozu ihm dieser zuerst ordnungsgemäss
zugestellt werden müsse.

2.3

2.3.1Die
Rüge ist berechtigt. Den Akten kann entnommen werden, dass der Strafbefehl vom
24. Juni 2020 per Einschreiben und die angefochtene Verfügung vom
6. August 2020 per A-Post-Plus an die Adresse c/o Sozialhilfe Basel,
Klybeckstrasse 15, 4057 Basel, versandt wurden. Gemäss Sendungsverfolgung
der Post wurde der Strafbefehl am 29. Juni 2020 (act. 6) und der
Vollzugsbefehl am 8. August 2020 (act. 4) an diese Adresse zugestellt.
Ein Blick in das Strafregister  wonach von der Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Landschaft am 13. Februar 2020 gegen den Rekurrenten eine Freiheitsstrafe
von 60 Tagen ausgesprochen wurde  indiziert und es wird denn auch nicht
bestritten, dass der Rekurrent sich in diesem Zeitraum wegen einer anderen
Sache im Kanton Basel-Landschaft in Haft befunden hat. Da die Haft auf Zwang
beruht, auf welchen der Rekurrent keinen Einfluss hatte, kann ihm nicht
vorgeworfen werden, er hätte dafür besorgt sein müssen, dass ihm die Post in
die Haftanstalt zugestellt wird. Im Übrigen ist unwidersprochen geblieben, dass
den Behörden der Umstand, dass sich der Rekurrent im Zeitpunkt der Eröffnung
der Verfügungen in Haft befunden hat, bekannt gewesen ist oder mit wenig
Nachforschungen hätte bekannt sein können und dass dem Rekurrenten beide
Dokumente nicht in die Haftanstalt zugestellt worden sind. Es fehlt aber auch
an einem Beleg, dass dem Rekurrenten der Strafbefehl von der Sozialhilfe
ausgehändigt worden ist. Damit fällt eine Zustellfiktion gemäss Art. 88 Abs. 4
StPO ausser Betracht. Liegt kein Nachweis dafür vor, dass dem Rekurrenten der
Strafbefehl rechtsgültig zugestellt wurde, fehlt es an einem rechtskräftigen
Entscheid, welche den Vollzugsauftrag rechtfertigen könnte. Der angefochtene
Entscheid ist deshalb aufzuheben.

2.3.2Soweit
der Rekurrent beantragt, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, ihm einen
allfälligen Strafbefehl ordentlich zukommen zu lassen, mangelt es an einer
entsprechenden Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Der Staatsanwaltschaft wird
eine Kopie des vorliegenden Entscheids orientierungshalber zugestellt.

3.

In Gutheissung
des Rekurses wird die Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom
6. August 2020 aufgehoben. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung des Rekurses wird die
Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 6. August 2020 aufgehoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.