bs_appellationsgericht · VD.2016.157 · 2016-05-20 · de
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung (BGer 2C_191/2017 vom 20. Februar 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.157

URTEIL

vom8. Dezember 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Susanna Baumgartner Morin

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch B____, Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 9. Juni 2016

betreffend Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung (EU/EFTA) und Wegweisung

Sachverhalt

Der indische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent) reiste am 16. Februar 2012 erstmals in
die Schweiz ein, wo ihm zunächst eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler im
Kanton Schaffhausen und am 1. Juli 2013 eine Schülerbewilligung im Kanton Genf
erteilt wurde. Am 19. März 2014 heiratete er in Dänemark die in der Schweiz
aufenthaltsberechtigte Portugiesin C____ und erhielt am 3. September 2014 eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Kanton Basel-Stadt zum Verbleib bei seiner
Ehefrau. Eine polizeiliche Kontrolle im November 2015 ergab, dass die Ehefrau
des Rekurrenten in keinem Arbeitsverhältnis stand; da diese auch nicht
arbeitslos gemeldet war und keine anderen Einnahmen erzielte oder über
ausreichende Mittel verfügte, widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 20.
Mai 2016 deren Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom selben Tag erfolgte
auch der Widerruf der von seiner Ehefrau abgeleiteten Aufenthaltsbewilligung
des Rekurrenten. Darin hielt das Migrationsamt weiter fest, dass auch
erhebliche Zweifel am Bestehen einer Ehegemeinschaft zwischen dem Rekurrenten
und C____ bestünden. Es wies den Rekurrenten aus der Schweiz weg und verpflichtete
ihn zum Verlassen des Landes bis zum 19. August 2016. Diese Verfügung wurde dem
Rechtsvertreter des Rekurrenten, B____, mittels A-Post Plus-Sendung am Samstag,
21. Mai 2016, in dessen Postfach zugestellt. Gegen die Verfügung vom 20. Mai
2016 liess der Rekurrent am 2. Juni 2016 (Datum Postaufgabe) durch seinen Rechtsvertreter
beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekurs anmelden. Am 20. Juni 2016 (Datum
Postaufgabe) erfolgte die Begründung des angemeldeten Rekurses. Das Justiz- und
Sicherheitsdepartement trat mit Entscheid vom 9. Juni 2016 auf den Rekurs
zufolge Verspätung nicht ein. Der Entscheid wurde B____ am 10. Juni 2016
zugestellt.

Am selben Tag
hat B____ der Post eine mit Ihr Entscheid vom 9. Juni 2016 betitelte Eingabe
zuhanden des Justiz- und Sicherheitsdepartements übergeben, mit der er
sinngemäss beantragt, es sei der Nichteintretensentscheid vom 9. Juni 2016
aufzuheben, da die Rekursanmeldung vom 2. Juni (Datum Postaufgabe) fristgerecht
erfolgt sei, was ihm zu bestätigen sei. Das Präsidialdepartement hat diese
Eingabe als begründete Rekursanmeldung gegen den Nichteintretensentscheid vom
9. Juni 2016 entgegengenommen und dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 15.
Juli 2016 zum Entscheid überwiesen. Mit Verfügung vom 28. Juli 2016 hat der
Instruktionsrichter auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz
verzichtet. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie relevant
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Zuständig
zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist aufgrund des Überweisungsbeschlusses
des Präsidialdepartements vom 15. Juli 2016 sowie § 42 des
Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) das Verwaltungsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11
in Verbindung mit § 88 Abs. 2 GOG [Gerichtsorganisationsgesetz; SG 154.100]).
Für das Verfahren sind die Bestimmungen des VRPG einschlägig. Gemäss § 25 Abs.
3 VRPG wird der vorliegende Entscheid auf dem Zirkula-tionsweg herbeigeführt.
Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung,
was ihn gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2Vorbehältlich
abweichender Vorschriften können Verfügungen von Verwaltungseinheiten bei der
nächsthöheren Behörde angefochten werden. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung des
Nichteintretensentscheids vom 9. Juni 2016 ist innerhalb von zehn Tagen seit
dessen Eröffnung Rekurs beim Regierungsrat anzumelden (§ 46 Abs. 1 OG).
Demnach hätte der Vertreter des Rekurrenten den Rekurs vom 10. Juni 2016
nicht ans Justiz- und Sicherheitsdepartement, sondern an den Regierungsrat
richten müssen. Die Eingabe bei der funktional unzuständigen Instanz ist gemäss
§ 52 OG für die Fristwahrung zwar unschädlich. Dieser Umstand erweckt jedoch
Zweifel daran, dass eine Rekursanmeldung tatsächlich bezweckt war, wäre von
einem Rechtsanwalt doch zu erwarten gewesen, dass er eine solche an die zuständige
Instanz richten würde. Zugunsten des Rekurrenten ist es dennoch möglich, die
Eingabe als Rekursanmeldung zu betrachten.

Innert 30 Tagen
seit Eröffnung der Verfügung ist sodann die Rekursbegründung einzureichen,
welche die Anträge und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu
enthalten hat (§ 46 Abs. 2 OG). Aus den Anträgen muss hervorgehen, in welchen Punkten
die angefochtene Verfügung aufgehoben bzw. abgeändert werden soll (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 146). Der
Rekurrent hat keine separate Rekursbegründung nachgereicht, weshalb es sich
fragt, ob die Rekursanmeldung auch als Rekursbegründung qualifiziert werden
kann. Diese enthält eine Begründung mit Angabe eines Beweismittels sowie einen
Antrag, der auf Bestätigung der Fristeinhaltung lautet. Diese Formulierung ist
für einen Rechtsanwalt zwar unbehelflich. Da die Bestätigung der Fristeinhaltung
notwendigerweise die Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 10. Juni 2016,
mit dem die Verspätung der Rekursanmeldung festgestellt worden ist, voraussetzt,
kann im Antrag auf Bestätigung der Fristeinhaltung jedoch auch der sinngemässe
Antrag auf Aufhebung des Nichteintretensentscheids gesehen werden. Zusammenfassend
hat der Rekurrent mit der Eingabe vom 10. Juni 2016 frist- und formgerecht Rekurs
gegen den Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 9. Juni 2016
angemeldet und begründet. Auf das Rechtsmittel ist einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
richtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
eingehalten, das öffentliche Recht richtig angewandt sowie von dem ihr
zustehenden Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.

2.1Zu
prüfen ist die Frage, ob der am 2. Juni 2016 erhobene und mit Eingabe vom 20.
Juni 2016 begründete Rekurs entgegen der Ansicht der Vorinstanz rechtzeitig erfolgt
ist, wie der Rekurrent geltend macht. Die Vorinstanz hat im angefochtenen
Entscheid erwogen, die Verfügung des Migrationsamts vom 20. Mai 2016 sei dem
Rekurrenten am 21. Mai 2016 mit A-Post Plus ins Postfach seines Vertreters
zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. Die zehntägige
gesetzliche Frist zur Anmeldung des Rekurses (§ 46 Abs. 1 OG) habe somit am 31.
Mai 2016 geendet, und die Übergabe der Rekursanmeldung am 2. Juni 2016 an die
Schweizerische Post erweise sich als verspätet.

2.2Der
Rekurrent lässt hiergegen vorbringen, die Verfügung vom 20. Mai 2016 sei seinem
Vertreter am 23. Mai 2016 zugestellt worden, wie dem Eingangsstempel von dessen
Anwaltskanzlei zu entnehmen sei; beim 21. Mai 2016 habe es sich um einen
Samstag gehandelt, und an Samstagen hole kein Büro und keine Amtsstelle Post
aus dem Postfach ab, weshalb die Frist zur Rekursanmeldung eingehalten sei.

2.3Im
Gegensatz zum Zivil- und zum Strafprozessrecht kennt das öffentliche Prozessrecht
keine Regelung dazu, auf welche Weise Verfügungen zuzustellen sind. Insbesondere
besteht keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung gegen einen von der
empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis; bei postalischer
Übermittlung stehen der verfügenden Behörde damit sowohl die einfache als auch
die eingeschriebene oder die Sendung als Gerichtsurkunde offen (vgl.Uhlmann/Schwank, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 34 N 10
ff.; VGE VD.2015.202 vom 19. Februar 2016 E. 2.3, VD.2014.74 vom 2. Oktober
2014 E. 3.2.1). Eine behördliche Sendung gilt prinzipiell in jenem Moment als
zugestellt und damit eröffnet, in welchem sie der Adressatin tatsächlich
übergeben wird. Dabei genügt nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass sie
in deren Machtbereich gelangt, wodurch eine subjektive Kenntnisnahme möglich
wird (Kölz et al.,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 577 mit Hinweis auf BGE 122 II 316 E. 4b S. 320); nicht
erforderlich ist hingegen die tatsächliche Kenntnisnahme durch die Adressatin
(statt vieler BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4;Rhinow et al.Öffentliches Prozessrecht,
2. Auflage, Basel 2010, Rz. 905).

Die verfügende
Behörde trägt die Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt (BGer
8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9; statt
vieler VGE VD.2015.262 vom 8. April 2016 E. 2.2;Rhinow et al., a.a.O., Rz. 905;Uhlmann/Schwank, a.a.O., Art. 34 N 10). Versendet sie eine
Verfügung mittels gewöhnlicher Post, setzt sie sich dem Risiko aus, diesen
Nachweis nicht erbringen zu können, kann sie sich doch dazu nicht allein auf
die üblichen administrativen Abläufe oder gar eine Vermutung der Zustellung
berufen (Uhlmann/Schwank, a.a.O.,
Art. 34 N 13). Vor der Einführung der Zustellform A-Post Plus musste eine
verfügende Behörde deshalb die eingeschriebene Sendung wählen, wollte sie über
einen Beweis der Zustellung verfügen. Die vergleichsweise neue Versandmethode
A-Post Plus ermöglicht nun ebenfalls eine Beweissicherung für die Zustellung
und deren Zeitpunkt. Entsprechende Sendungen werden wie bei gewöhnlicher
Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach der Adressatin abgelegt, ohne dass
diese den Empfang unterschriftlich bestätigen müsste. Dem entspricht, dass der
Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer
Abholungseinladung avisiert wird. Im Unterschied zur herkömmlichen Post werden
diese Sendungen jedoch mit einer Nummer versehen, was die elektronische
Sendungsverfolgung im Internet (Track & Trace) von der Postaufgabe bis
zur Zustellung ermöglicht (BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.3). Mit
Einwurf in den Briefkasten oder das Postfach gelangt die Sendung in den
Machtbereich der betreffenden Person und gilt damit als eröffnet (BGer
2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4 und 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E.
4.2; VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2, VD 2014.2016 vom 9. Februar
2015 E. 3.2).

2.4Die
per A-Post Plus versandte Verfügung wurde dem Vertreter des Rekurrenten gemäss
Zustellinformation der Post am 21. Mai 2016 via Postfach zugestellt (Sendungsverfolgung
Post, Vorakten). Dass die Sendung am 21. Mai 2016 ins Postfach gelegt worden
ist, wird vom Rekurrenten nicht bestritten. Der Vertreter des Rekurrenten weist
jedoch darauf hin, dass Anwaltskanzleien wie auch Amtsstellen an Samstagen ihre
Postfächer nicht leeren. Die angefochtene Verfügung sei ihm daher (erst) am 23.
Mai 2016 zugegangen. Damit könnte er implizit geltend machen wollen, da
Anwältinnen nicht mit fristauslösenden Zustellungen an Samstagen rechnen
müssten und das Postfach einer Kanzlei am Samstag nicht dem massgeblichen
Verfügungsbereich des Adressaten entspreche, könne eine solche Sendung erst am
darauffolgenden Montag eine fristauslösende Wirkung haben. Dieses Vorbringen
vernachlässigt jedoch den Umstand, dass der Inhaber eines Postfachs
grundsätzlich stets faktischen Zugang dazu hat; der Vertreter des Rekurrenten
behauptet denn auch nicht, dass dies vorliegend anders gewesen sei. Wie diese
Zugriffsmöglichkeit ausgeübt wird, liegt in der Verantwortung des Empfängers
(BGer 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.4). Diese Ansicht des Vertreters
des Rekurrenten findet deshalb auch keine Stütze in der zitierten
höchstrichterlichen Rechtsprechung zur A-Post Plus-Zustellung, die nicht danach
unterscheidet, ob die Ablage ins Postfach an einem Samstag oder einem Werktag
erfolgt. Der Vertreter des Rekurrenten beruft sich in diesem Zusammenhang zu
Recht auch nicht auf das Bundesgesetz betreffend Fristenlauf an Samstagen (SR
173.110.3). Zwar wollte der Bundesgesetzgeber dem vom Vertreter des Rekurrenten
angeführten Umstand der am Samstag geschlossenen Büros Rechnung tragen, indem
gemäss Art. 1 der Samstag hinsichtlich der gesetzlichen Fristen des
eidgenössischen Rechts und der kraft eidgenössischen Rechts von Behörden
angesetzten Fristen einem anerkannten Feiertag gleichgestellt wird. Die
Botschaft hält dazu aber explizit fest, dass die Gleichstellung des Samstags
mit einem anerkannten Feiertag nur für den auf einen Samstag fallenden Ablauf
einer Frist Bedeutung hat (BBl 1962 II 983). Tatsächlich berechnet sich der
Fristenlauf nach schweizerischem Recht nach Kalender- und nicht nach
Arbeitstagen. Demnach enthält eine Frist von mehr als vier Tagen Dauer immer
zumindest einen Samstag oder Sonntag. Auf die Berechnung der Frist wirkt sich
dies aber nur aus, soweit der Ablauf der Frist auf einen Samstag oder Sonntag
fiele. Für die Bearbeitung einer Frist erweist es sich als unerheblich, ob
diese arbeitsfreien Tage zu Beginn oder während des Fristenlaufs liegen (VGE
VD.2014.74/VD.2014.129 vom 2. Oktober 2014 E. 6.2). Die vorliegende Zustellung
an einem Tag, an dem die Büroräumlichkeiten des Vertreters des Rekurrenten geschlossen
waren, führt daher ebenso wenig zu einer Verlängerung der Rechtsmittelfrist wie
der Umstand, dass in den Fristenlauf arbeitsfreie Tage fallen. Die Verfügung
des Migrationsamts befand sich ab dem 21. Mai 2016 im Machtbereich des
Vertreters des Rekurrenten. Die Zehntagesfrist zur Rekursanmeldung begann somit
am 22. Mai 2016 zu laufen und endigte, wie von der Vorinstanz korrekt ausgeführt,
am 31. Mai 2016. Die Postaufgabe am 2. Juni 2016 erweist sich unter diesen
Umständen als verspätet, weshalb die Vorinstanz richtigerweise nicht auf den
Rekurs eingetreten ist.

3.

Der Rekurrent
macht vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht geltend, dass ihn an der
Fristversäumnis kein Verschulden treffe. Ist sich die empfangende Person über
das genaue Zustelldatum und damit auch über Fristbeginn und ende der
Rechtsmittelfrist im Unklaren, so kann sie dieses anhand der unterhalb des
Strichcodes aufgedruckten Suchnummer auf der Webseite der Post mithilfe des
elektronischen Suchsystems ermitteln oder  mangels Internetanschlusses  bei
der Post oder der eröffnenden Behörde in Erfahrung bringen. Solches
Nachforschen ist dem Adressaten einer Verfügung nach Treu und Glauben zumutbar
(BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3). Für eine Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand ist jedoch das Fehlen jeglichen Verschuldens am Fristversäumnis
Voraussetzung (vgl. zu dieser Frage eingehend VGE VD.2014.2016 vom 9. Februar
2015 E. 4).

4.

Nach dem
Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist abzuweisen. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Rekurrent gemäss Art. 30
Abs. 1 VRPG grundsätzlich dessen Kosten. Der Kostenerlass wird nur auf
schriftlich begründetes Gesuch hin gewährt, und ein entsprechendes Gesuch muss
für jede befasste Instanz neu gestellt werden (Schwank,
a.a.O., S. 230 f.). Die Rekursbegründung vom 20. Juni 2016 betreffend den
Rekurs vom 2. Juni 2016 an die Vorinstanz enthält ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege; ein entsprechendes Gesuch für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
fehlt hingegen in der Rekursanmeldung/-begründung vom 10. Juni 2016. Im Übrigen
erweist sich der Rekurs nach dem Gesagten aufgrund der klaren Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts wie auch des Bundesgerichts als aussichtslos, weshalb
ein solches hätte abgewiesen werden müssen. Demnach hat der Rekurrent für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Urteilsgebühr von CHF 500. (inkl.
Auslagen) sowie seine Vertreterkosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.
(inkl. Auslagen).

Mitteilung an :

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.