bs_appellationsgericht · SB.2015.14 · 2015-03-30 · de
Raub (besondere Gefährlichkeit) sowie Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Ausweises; Kompetenz des Dreiergerichts bei der Ausfällung von Zusatzstrafen (Art. 49 Abs. 2 StGB) (BGer 6B_466/2015 vom 28.09.2016)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2015.14

URTEIL

vom30.
März 2015

Mitwirkende

lic. iur.Christian
Hoenen, lic. iur. Eva Christ, Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer

Beteiligte

A____,geb. []                                                                      Berufungskläger

[]

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatkläger

B____

C____

beide vertreten durch lic. iur. [],

[]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 22. Oktober 2014

betreffend Raub (besondere
Gefährlichkeit)

Sachverhalt

A____ wurde mit
Urteil des Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 22. Oktober 2014 wegen
qualifizierten Raubes (Art. 140 Ziff. 3 StGB) sowie Führens eines Motorfahrzeugs
trotz Entzugs des Ausweises zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, unter
Einrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 12. März 2014,
verurteilt, dies als Zusatzstrafe zu Urteilen des Landgerichts Freiburg/Breisgau
vom 20. März 2012 (Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten) und des Tribunal
Correctionnel de Mulhouse vom 1. Oktober 2013 (Freiheitsstrafe von 2
Monaten). Gegen dieses Urteil des Strafdreiergerichts hat A____ durch seinen
Verteidiger rechtzeitig Berufung erhoben. In seiner Berufungserklärung und
-begründung vom 6. Februar 2015 beantragt er, es sei eine Freiheitsstrafe
von lediglich 13 Monaten auszusprechen, ansonsten sei das erstinstanzliche
Urteil zu bestätigen; ausserdem ersucht er um Bewilligung der amtlichen
Verteidigung auch für das Berufungsverfahren. Die Staatsanwaltschaft hat sich am
10. Februar 2015 mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung vernehmen
lassen. Der Berufungskläger hält in seiner Replik vom 12. Februar 2015 an
seinen Anträgen fest. Der Berufungskläger befindet sich im vorzeitigen
Strafvollzug; ein Haftentlassungsgesuch ist mit Verfügung vom 16. Februar
2015 abgewiesen worden.

Der
Berufungskläger hat seine Rüge auf die Zuständigkeit des vorinstanzlichen
Spruchkörpers beschränkt und die Durchführung eines schriftlichen
Berufungsverfahrens beantragt. Nachdem die Staatsanwaltschaft sich damit
einverstanden erklärt hat, hat die Verfahrensleiterin mit Verfügung vom
11. Februar 2015 gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO das
schriftliche Berufungsverfahren angeordnet. Der Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg aufgrund der Akten ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus dem
erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher
Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist
daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18
Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und
fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.

1.2Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die Schuldsprüche gegen den Berufungskläger
wegen qualifizierten Raubes (besondere Gefährlichkeit, Art. 140 Ziff. 3
StGB) sowie Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Ausweises sind weder
in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht angefochten und deshalb ohne weitere
Bemerkungen zu bestätigen.

2.

2.1Einziges
Thema des Berufungsverfahrens ist die Frage, ob das Strafgericht in seiner
Besetzung als Dreiergericht zur Verhängung der ausgesprochenen Freiheitsstrafe,
einer Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB, zuständig war. Der Berufungskläger
bestreitet die Spruchkompetenz des Dreiergerichts und vertritt die Auffassung,
es sei bei der Zuständigkeit des Spruchkörpers nicht von der Höhe der konkret
verhängten Zusatzstrafe auszugehen, sondern von der Höhe der hypothetischen
Gesamtstrafe, welche zwecks Bemessung der Zusatzstrafe zu bilden sei. Entscheidend
für die Höhe der Zusatzstrafe sei allein die Grösse der hypothetischen Gesamtstrafe
 von dieser seien dann lediglich die bereits ausgefällten Strafen in Abzug zu
bringen. Effektiv entscheide[t] somit das Gericht über eine Gesamtstrafe, wie
wenn alle vorhergehenden (auch ausländischen) Urteile miteinander zu beurteilen
gewesen wären (Replik Ziff. 4). Dies sei für die Frage der Kompetenz
ausschlaggebend. Vorliegend habe die (hypothetische) Gesamtstrafe mehr als 5
Jahre betragen, so dass gemäss § 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG nicht das
Dreiergericht, sondern die Kammer des Strafgerichts zuständig gewesen wäre.
Nach Dafürhalten der Staatsanwaltschaft (Stellungnahme S. 1) ist demgegenüber
bezüglich Spruchkompetenz gemäss § 35 GOG () nicht die hypothetische
Gesamtstrafe, sondern einzig und allein die vom Gericht neu und konkret
ausgefällte (Zusatz-)strafe zu berücksichtigen, zumal die rechtskräftigen
ausländischen Vorstrafen nicht veränderbar sind und somit auch keinen Einfluss
auf die Frage der Zuständigkeit haben können.

2.2Vorweg
ist festzuhalten, dass die Schlussfolgerung, die der Verteidiger aus seinem
Standpunkt zieht  dass nämlich die hypothetische Gesamtstrafe einfach auf das
nach seiner Auffassung zulässige Mass von maximal 5 Jahren zu reduzieren
und somit nur noch eine Zusatzstrafe von 13 Monaten auszusprechen sei 
nicht verfängt. Müsste seiner Auffassung gefolgt und auf Unzuständigkeit des
Strafdreiergerichts erkannt werden, so würde daraus (einzig) folgen, dass die
Sache an die Vor-instanz zur Beurteilung durch einen zuständigen Spruchkörper 
sprich: die Kammer des Strafgerichts  zum neuen Entscheid zurück zu weisen
wäre.

2.3Soweit
ersichtlich hat sich das Bundesgericht mit der vorliegend zu beurteilenden Frage
der Strafkompetenzen bei der Ausfällung von Zusatzstrafen noch nicht explizit auseinandergesetzt.
Auch in der Lehre scheint diese Frage wenig diskutiert zu werden; immerhin
stelltRiklin(in: Niggli/Heer/Wiprächtiger,
Basler Kommentar zu Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014,
Art. 352 N 6) in Zusammenhang mit strafbefehlstauglichen Sanktionen und
Entscheiden ohne weitere Erwägungen fest: Es kann sich auch umZusatzstrafenbis zu den vorgesehenen Grenzen handeln.

In
vergleichbaren Verfahren sind die baselstädtischen Gerichte, ohne allerdings die
Frage der Spruchkompetenz explizit zu thematisieren, implizit von der Höhe der
Zusatzstrafe ausgegangen. So hat das Strafdreiergericht mit Entscheid vom
15. Dezember 2009 (SG 2009/518) eine Zusatzstrafe von 1 ½ Jahren Freiheitsstrafe
zu einer (ausländischen) Freiheitsstrafe von 4 Jahren ausgesprochen. Auf
Rechtsmittel hin haben sowohl der Ausschuss des Appellationsgerichts (AGE
AS.2010.91 vom 15. Februar 2012) als auch das Bundesgericht (6B_295/2012
vom 24. Oktober 2012) diesen Entscheid bestätigt, sich dabei auch mit der
Bildung der Zusatzstrafe befasst, ohne allerdings die Frage der Spruchkompetenz
und der funktionalen Zuständigkeiten der Vorinstanz(en) zu thematisieren.

Die
Berufungskammer des Kantons Zug hat sich in einem Entscheid vom 7. Januar
2000 (publiziert in: GVP 2000 S. 187 f) explizit mit der Frage der
Spruchkompetenz im Falle einer Zusatzstrafe auseinandergesetzt. Der Entscheid
ist zwar noch unter der Geltung des aStGB, d.h. vor der am 1. Januar 2007
in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des StGB, ergangen. Das
Verständnis des aArt. 68 Abs. 2 StGB gilt aber sinngemäss weiter auch für den
neuen Art. 49 Abs. 2 StGB (vgl. Urteil BGer 6B_383/2008 vom
24. Juli 2008 E. 2.2). Das Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) des Kantons
Zug in seiner damals geltenden Fassung hatte die Kompetenz des Einzelrichters
auf maximal 6 Monate Freiheitsstrafe beschränkt. Die Verteidigung hatte in
jenem Verfahren die Zuständigkeit der Vorinstanz mit derselben Begründung wie
im vorliegenden Verfahren bestritten. Die Berufungskammer erwog, nachdem sie
das Vorgehen zur Bemessung der Zusatzstrafe mittels Bildung einer hypothetischen
Gesamtstrafe darstellte: Wie erwähnt, ist für die vorliegend zu beurteilenden,
weiteren Delikte des Angeklagten eine Zusatzstrafe  und nicht etwa eine
Gesamtstrafe für sämtliche Delikte  festzusetzen. Bewegt sich diese
Zusatzstrafe im Rahmen der Strafkompetenz des Einzelrichters, ist dessen
Zuständigkeit entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht anzuzweifeln.
Allein der Umstand, dass bei der Festlegung der Zusatzstrafe vorgängig eine
hypothetische Gesamtbewertung aller strafbaren Handlungen vorzunehmen ist,
vermag die Zuständigkeit des Einzelrichters bezüglich der konkret zu
beurteilenden, weiteren Delikte nicht aufzuheben. Die Berufungskammer hält
weiter fest, dass das anwendbare zugerische GOG keine Regelungen oder
Vorbehalte bezüglich der Spruchkompetenz bei Zusatzstrafen enthalte, und hat
schliesslich die Zuständigkeit des Einzelrichters zur Ausfällung einer Zusatzstrafe
zu einer Einsatz- oder Grundstrafe von 18 Monaten bejaht.

2.4Auch
das baselstädtische GOG enthält bei der Regelung der Strafkompetenzen keine
speziellen Ausführungen oder Vorbehalte zur Ausfällung von Zusatzstrafen. Es
bestimmt die Zuständigkeit der einzelnen Abteilungen des Strafgerichts (Kammer,
Dreiergericht, Einzelgericht) nach der zu erwartenden Strafe oder Massnahme
und hält fest, dass das Dreiergericht unter anderem Freiheitstrafen bis zu 5 Jahren
verhängen kann (§ 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG). In der Formulierung, wonach die zuerwartendeStrafe oder Massnahme massgeblich ist, könnte ein Hinweis da-rauf gesehen werden,
dass die Grösse der Spruchkörper zum Voraus, aufgrund der Erwartungen an die
Strafhöhe festzulegen ist. Allerdings macht die Wortwahl es können verhängen
deutlich, dass Strafen oberhalb der jeweiligen Kompetenz eines Spruchkörpers
auch dann nicht verhängt werden dürfen, wenn sich die endgültige Strafhöhe
(oder Art der Sanktion) erst im Nachhinein ergibt.

2.5Gegen
die grundsätzlich praktikablere Version, die Spruchkompetenz allein nach der Höhe
der neu auszufällenden Zusatzstrafe zu bemessen, spricht, jedenfallsprima
vista, und das ist auch die Argumentation des Verteidigers  dass das Gericht,
welches die Zusatzstrafe ausspricht, nach Praxis des Bundesgerichts tatsächlich
eine Neubewertung der alten Strafen vornehmen darf beziehungsweise soll. Allerdings
darf das Gericht diese alten, rechtskräftigen Strafen  selbstverständlich 
nicht ändern, sondern die Neubewertung kann sich nur in der Höhe der Zusatzstrafe
niederschlagen  und diese selbst darf gemäss § 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG unbestrittenerweise
maximal 5 Jahre betragen, damit das Dreiergericht zuständig bleibt. Zudem 
und das ist auch hier die ausschlaggebende Überlegung  muss sich die Anwendung
von Art. 49 Abs. 2 StGB letztlich zu Gunsten des Beurteilten
auswirken. Zwar spricht das Bundesgericht davon, dass der Täter durch die
Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren nicht benachteiligt und
soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden soll; es hat aber
wiederholt betont, dass die Bestimmung insbesondere eine Schlechterstellung des
Täters vermeiden soll, was sich im Übrigen bereits aus dem Wortlaut der
Bestimmung ergibt: der Täter soll nicht schwerer bestraft werden (BGE 121 IV
97 E. 2.d S. 102;Trechsel/Affolter-Eijsten,
in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Art. 49 N 12). Art. 49 Abs. 2 StGB wird denn auch im Sinne einer
StrafmilderungquaAsperationsprinzip angewendet. Das für die Ausfällung
der Zusatzstrafe zuständige Gericht würde selbst dort, wo die alte(n) Strafe(n)
als deutlich zu milde beurteilt werden müssten, nicht etwa eine Straferhöhung
für die Zusatzstrafe vornehmen, sondern allenfalls von einer deutlichen
Milderung absehen. Die Neubewertung der rechtskräftigen Grund- oder Einsatzstrafen
zwecks Bildung einer hypothetischen Gesamtstrafe dient somit im Ergebnis nur
dazu, Art. 49 Abs. 2 StGB als Strafmilderungsvorschrift angemessen
zum Tragen zu bringen; es handelt sich nicht um eine eigentliche Vollkompetenz,
welcher sich der Beurteilte ausgesetzt sieht  und die dann von einem zu
kleinen Spruchkörper ausgeübt würde. Folgte man der Auffassung des
Verteidigers, so wäre auch in Fällen, wo ein Bagatelldelikt zu beurteilen ist,
welches der Beurteilte allerdings begangen hat, bevor er wegen eines schwer
wiegenden Deliktes zu einer Freiheitsstrafe von über 5 Jahren verurteilt
wurde, grundsätzlich eine Kammer des Strafgerichts zuständig  selbst wenn gar eine
Zusatzstrafe Null auszufällen wäre. Eine solche Lösung wäre in der Praxis nicht
nur kaum praktikabel, sondern entspricht nicht dem Sinn der Kompetenzregelung
in § 35 GOG.

2.6Es
ist somit gerechtfertigt, die Grösse des Spruchkörpers beziehungsweise die
Zuständigkeit der Abteilungen des Strafgerichts im Sinne von § 35 GOG auch
dort, wo Zusatzstrafen auszusprechen sind, einzig von der konkret ausgefällten (Zusatz)-Sanktion
abhängig zu machen. Die Zuständigkeit des Dreiergerichts ist im konkreten Fall
zu bejahen. Die Berufung ist somit abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu
bestätigen.

3.

Bei diesem
Verfahrensausgang trägt der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens
mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 500.; dabei wird dem Umstand
Rechnung getragen, dass die Berufung im schriftlichen Verfahren hat behandelt
werden können. Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers wird aus der
Gerichtskasse ein angemessenes Honorar gemäss seiner Aufstellung ausgerichtet (Beschluss
vom 27. April 2015). Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat der Berufungskläger
dem Gericht die seinem Verteidiger bezahlte Entschädigung zurückzuerstatten,
sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird
bestätigt, unter Einrechnung der seither ausgestandenen Haft und des vorzeitigen
Vollzugs.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 500. (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige
Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, Dr. [], wird für
das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1300. und ein Auslagenersatz von
CHF 22.50, zuzüglich 8 % MWST von CHF 105.80, aus der
Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung gemäss Art. 135 Abs. 3
der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Sefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben.