bs_appellationsgericht · SB.2018.3 · 2019-06-04 · de
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.3

URTEIL

vom4.
Juni 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 23. November 2017

betreffend Förderung der
rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts sowie
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung

Sachverhalt

A____ wurde mit
Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 23. November 2017
kostenfällig der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig
erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 80.
verurteilt. Ihm wurde eine Probezeit von 2 Jahren auferlegt. Zudem wurde er zu
einer Busse von CHF 960. verurteilt. Bezüglich Ziffer 2 der Anklageschrift (Handlungen
betreffend B____) wurde er vom Vorwurf der Förderung des rechtswidrigen
Aufenthalts sowie der Beschäftigung von Ausländern freigesprochen.

Gegen dieses
Urteil meldete A____, vertreten [...], am 29. November 2017 Berufung an. Mit
Eingabe vom 8. Januar 2018 erfolgte die Berufungserklärung, mit welcher ein
vollumfänglicher Freispruch beantragt wird. Mit Eingabe vom 7. Mai 2018
erfolgte die schriftliche Berufungsbegründung. Die Staatsanwaltschaft
beantragte mit Eingabe vom 16. Mai 2018 die Bestätigung des angefochtenen
Urteils.

Der
Berufungskläger ist auf sein Ersuchen hin von der Teilnahme an der
Berufungsverhandlung dispensiert worden. Anlässlich der Verhandlung vom
4. Juni 2019 kam sein Verteidiger zum Vortrag. Für dessen Ausführungen ist
auf das Protokoll zu verweisen. Der Staatsanwalt verzichtete auf eine Teilnahme
an der Berufungsverhandlung. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich,
soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständiges
Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger
ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an dessen Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur
Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte
Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung beziehungsweise Anschlussberufung
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder
unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss
auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden
(Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Die
nicht angefochtenen Punkte sind demnach in Rechtskraft erwachsen (vgl.
Dispositiv).

2.

Dem
Berufungskläger wird mit dem vorinstanzlichen Schuldspruch angelastet, seit
seinem Amtsantritt als Verwalter der C____ an der D____ in Basel vom Jahre 2003
bis zum 27. September 2016 den algerischen Staatsangehörigen E____ als Putz-
und Kochhilfe beschäftigt zu haben, obwohl er gewusst habe, dass dieser über
keine gültige Arbeitsbewilligung verfügte. Zudem habe er im gleichen Zeitraum 
strafrechtlich noch nicht verjährt ab April 2010   den rechtswidrigen
Aufenthalt von E____ in der Schweiz erleichtert, indem er diesem in den
Räumlichkeiten der C____ Unterkunft gewährt habe.

3.

Unbestritten
ist, dass der Berufungskläger im Jahr 2003 im Auftrag der [...] C____ Stiftung
für die [...] an der D____ als Verwalter zuständig geworden ist und dass E____
bereits damals und seither bis zu seiner Verhaftung am 27. September 2016 dort in
einem [...] nächtigte. Nach eigenen Angaben war der Berufungskläger in der
Lage, die im Zeitpunkt seines Amtsantritts offenbar bestehende Praxis, dass
sich illegal anwesende Leute im [...] [i.e. in der ] aufhielten, zu beenden
(Schreiben des Berufungsklägers an das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
vom 2. November 2016, Akten S. 59). Ebenso unbestritten ist, dass
der Berufungskläger wusste, dass sich auch E____ illegal in der Schweiz
aufhielt (Berufungserklärung, Akten S. 175).

Der
Berufungskläger führte im Strafverfahren aus, er habe ernsthafte Bemühungen
unternommen, auch E____ zum Verlassen des [] zu veranlassen und er habe hierzu
verschiedene Massnahmen ergriffen. So habe er das Warmwasser abgedreht, die
Küche abgeschlossen und  so weiter vor erster Instanz  mitunter die Heizung
ausgeschaltet. Er habe E____ gesagt, dass er den Platz verlassen müsse, und ihn
unter Druck gesetzt (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 4,
Akten S. 117). Er habe ihm nicht Kost und Logis gewährt. E____ sei aber
bei den [...] sehr beliebt und seine Bemühungen, ihn zum Verlassen der
Räumlichkeit zu bewegen, seien letztlich erfolglos geblieben.

Wie vor der
Vorinstanz wendet die Verteidigung im Berufungsverfahren ein, die Verantwortung
für den Aufenthalt E____s sei bei der [...] C____ und nicht beim
Berufungskläger gelegen. Dieser habe den Fall der Stiftung gemeldet und mit
Vertretern der Stiftung besprochen (Protokoll der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung S. 6, Plädoyer, Akten S. 119).

Dass der
Berufungskläger kein Hausrecht gehabt habe, wie er zumindest vor erster Instanz
vortragen liess (Protokoll S. 119), steht im Widerspruch dazu, dass er
erklärtermassen der Leiter der [] war (Protokoll a.a.O.) und als solcher
gemäss Bekanntmachung der C____ unter gegebenen Voraussetzungen etwa Personen
den Zutritt zum [...] verweigern oder Personen ausnahmsweise das Übernachten im
[...] erlauben konnte (Bekanntmachung, Akten S. 37/38, Punkte 7 und
Schlusssatz). Zudem war er offensichtlich in der Lage, die Küche
abzuschliessen, Warmwasser abzudrehen oder die Heizung auszuschalten. Vor
diesem Hintergrund ist nicht zweifelhaft, dass er, soweit ersichtlich sogar als
einzige Person, das Hausrecht ausübte. Dass die faktische, tägliche Ausübung
des Hausrechts nicht durch eine juristische Person erfolgen kann, liegt auf der
Hand. Als der mit Hausrecht ausgestattete Verwalter des [...]s hat der
Berufungskläger im Ergebnis letztlich geduldet, dass eine Person ohne gültigen
Aufenthaltstitel durch die Infrastruktur der Räumlichkeiten in ihrem illegalen
Aufenthalt unterstützt wird. Dass er offenbar zumindest gewisse Bemühungen
unternommen hat, E____ zum Verlassen der Räumlichkeit zu bewegen, und dass er
gewisse Hemmungen gehabt haben mag, noch weitere Massnahmen, etwa in
Zusammenarbeit mit Behörden, einzuleiten (die Bekanntmachung sieht eine solche
ausdrücklich vor, Schlusssatz, Akten S. 39) und hierbei unter sozialem Druck
gestanden haben mag, wird bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein,
ändert aber nichts an der Tatbestandsmässigkeit.

Selbst wenn der [...]
vom Aufenthalt E____s gewusst hätte, würde dies den Berufungskläger nicht aus
der strafrechtlichen Verantwortung entlassen. Das Mitwissen oder die Anweisung
einer Eigentümerin oder auch einer gegenüber dem Berufungskläger
weisungsberechtigten Stelle vermögen ein rechtswidriges Verhalten nicht zu
legitimieren. Der im Plädoyer erfolgte Hinweis auf ein Einvernehmen des
Berufungsklägers mit der Eigentümerin ist daher unbehelflich. Entsprechendes
gilt für das Vorbringen, der Berufungskläger hätte den weiteren Verbleib E____s
nur auf eine allfällige Weisung der Eigentümerin unterbinden müssen. Die
Weisung, sich an Gesetze zu halten, ergibt sich aus diesen selbst. Es bedarf
keiner zusätzlichen Anweisung durch eine andere Stelle. Entgegen der
Verteidigung kann mitnichten von einem durch den [...] bewilligten
Ausnahmefall die Rede sein, und zwar schon deshalb nicht, weil dieser einen gesetzeswidrigen
Zustand gar nicht bewilligen könnte. Im Übrigen hatte der Berufungskläger vor
erster Instanz selbst angegeben, er habe mit der Stiftung diskutiert, dass er
die Leute wegschaffen muss (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
S. 2, Akten S. 115).

Der [...] hat
seinen Willen, Schweizer Gesetzen Nachachtung zu verschaffen, ebenfalls in der
genannten Bekanntmachung, die der Berufungskläger kannte, kundgetan. Er hat
dabei insbesondere darauf hingewiesen, dass keine Personen ohne gültige
Aufenthaltspapiere im [...] übernachten dürfen (Bekanntmachung, Punkte 7, 10).
Dass diese Bekanntmachung vor dem Amtsantritt des Berufungsklägers erfolgt ist,
ändert entgegen der Ansicht der Verteidigung nichts daran. Rechtswidriger
Aufenthalt ist ein Dauerdelikt. Dementsprechend kann ein rechtswidriger
Aufenthalt dauerhaft oder phasenweise unterstützt werden. Auch der im Verfahren
seitens der Verteidigung mehrfach erfolgte Hinweis darauf, dass E____
gewissermassen zum Inventar der [...] gehört habe, vermag nichts daran zu
ändern, dass dessen Aufenthalt illegal war. Ein Dauerdelikt wird nicht dadurch
straffrei, dass die Deliktsdauer besonders lange betragen hat.

Weiter bringt
die Verteidigung vor, die Polizei habe gewusst, dass sich E____ in der C____
aufhalte. Es habe also am Handlungsziel des Berufungsklägers gefehlt, E____ dem
behördlichen Zugriff zu entziehen. Hierbei übersieht der Berufungskläger, dass
ein Beeinträchtigen der Zugriffsmöglichkeiten für die Tatbestandsmässigkeit
reicht (Vetterli/dAddario di Paolo,Handkommentar
AuG, Bern 2010, Art. 116 N 9;Zünd,
in: Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, N 2 zu Art. 116; vgl. auch BGE
130 IV 77). Die logistische Unterstützung, die E____ im Ergebnis zukam, erschwerte
zweifellos den Zugriff der Behörden auf ihn. Der Zugriff in [...], ist bereits
an sich anspruchsvoll. Hinzu kommt, dass E____ durch die Wohnbasis auch in der
Lage gewesen wäre, nötigenfalls vorübergehend andernorts in der Schweiz
unterzutauchen und später wieder zurückzukehren. Ob die Polizei über E____s
Aufenthalt in der [...] tatsächlich Bescheid wusste, muss und kann im
vorliegenden Kontext letztlich ohnehin offen bleiben. Dass der Berufungskläger
oder der [...] mit seinem Wissen die Polizei aktiv informiert hätten (wie dies
etwa in Fällen von Kirchenasyl meist der Fall ist;Vetterli/dAddario di Paolo,a.a.O.), bringt der Berufungskläger
nicht vor. Dass eine jahrelange Beherbergung weit über eine sozialadäquate
Handlung hinausgeht, leidet sodann keinen Zweifel. Dem oben zitierten
Bundesgerichtsentscheid lässt sich entnehmen, dass bereits ein Beherbergen
während drei Monaten tatbestandsmässig ist.

Schliesslich
lässt der Berufungskläger noch einwenden, er habe keine Garantenstellung gehabt,
weshalb ihm strafrechtlich kein Unterlassen vorgeworfen werden könne. Hierbei
verkennt er, dass die Handlung des Beherbergens zahlreiche Einzelelemente
enthält und sich keinesfalls in einem blossen Nicht-Handeln erschöpft. Wer als
Verantwortlicher einer Räumlichkeit einer Person über Jahr und Tag  wie
vorliegend geschehen  den Zutritt in ein Zimmer gewährt, unterlässt nicht,
sondern handelt. Der Einwand geht schon daher fehl.

Mit ergänzendem
Verweis auf die vorinstanzliche Urteilsbegründung ergeht daher auch im
Berufungsverfahren ein Schuldspruch wegen Förderung des rechtswidrigen
Aufenthalts.

4.

Mit dem
vorinstanzlichen Urteil wurde dem Berufungskläger weiter angelastet, E____ als
Putz- und Kochhilfe beschäftigt zu haben, obwohl er gewusst habe oder bei
pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte wissen können, dass dieser über keine
gültige Arbeitsbewilligung verfüge. Wer als Arbeitgeber vorsätzlich Ausländer
beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
berechtigt sind, macht sich gemäss Art. 117 Abs. 1 AIG strafbar. Als
Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige
Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG).

Wenn von den in
diesem Verfahren aus formellen Gründen nicht verwertbaren Aussagen E____s abstrahiert
wird (vgl. vorinstanzliches Urteil, zutreffende Erwägung I.), bleiben als
Beweismittel in diesem Punkt nur noch die Aussagen des Berufungsklägers selbst.
Dieser gab während des gesamten Verfahrens an, dass Besucher der [...] jeweils
kochen und putzen und dass dies Bestandteil des religiösen Gemeinschaftslebens
sei. E____ habe auch so geholfen, aber hierfür kein Entgelt erhalten. Dies kann
 wenn dessen Aussagen vollends ausser Acht bleiben  nicht widerlegt werden. Ähnliches
dürfte durchaus auch in [...] Gemeindehäusern vorkommen. Hier wie dort könnte dabei
nicht gesagt werden, dass es sich um eine Tätigkeit handle, die in der Regel
gegen Entgelt erfolgt: Es sind keine Tätigkeiten in einem kommerziellen Kontext.
Die Vorinstanz geht zwar davon aus, dass angesichts der Häufigkeit, mit
welcher E____ gekocht und geputzt habe, vorliegend anderes zu gelten habe;
hierfür stellte sie offensichtlich, wenn auch indirekt, auf die unverwertbaren
Aussagen E____s ab, was unzulässig ist. Gestützt auf die Aussagen des
Berufungsklägers ist nur von gelegentlichen und auch bei anderen [...]sbesuchern
üblichen Hilfseinsätzen auszugehen, die keine Auswirkungen auf den Schweizer
Arbeitsmarkt haben. In diesem Punkt kann dem Berufungskläger nicht zweifelsfrei
eine Form von Beschäftigen von Ausländern ohne Bewilligung nachgewiesen werden,
die den Tatbestand von Art. 117 AIG erfüllt, weshalb er in diesem
Punkt freizusprechen ist.

5.

Wer einem
Ausländer den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz erleichtert, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Art. 116 Abs. 1 AuG;
seit 1.1.2019 AIG). In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden
(Abs. 2). Vorliegend ist ein leichter Fall zu erkennen. Der
Verschuldensvorwurf wiegt leicht, weil der Berufungskläger die Situation, mit
welcher der rechtswidrige Aufenthalt logistisch unterstützt wurde, mit seinem
Antritt als Verwalter der betreffenden Räumlichkeiten gewissermassen übernommen
und nicht selbst erschaffen hat. Im Gegensatz zu anderen Formen der Tatbegehung
fehlte es an einem markanten, an einer Einzelhandlung auszumachenden Entschluss
zum Gesetzesbruch. Es kommt hinzu, dass die Situation zum Zeitpunkt, in welchem
der Berufungskläger das Hausrecht als Verwalter übernommen hat, schon Jahre
angedauert hatte. Die Schwelle, die Hilfeleistungen mit letzter Konsequenz zu
beenden, dürfte zumindest subjektiv entsprechend hoch gelegen haben. Wie die
Vorinstanz bereits feststellte, sind auch gewisse Hemmungen des
Berufungsklägers, gegen einen [...] vorzugehen, nachvollziehbar. Weiter hat der
Berufungskläger zumindest zeitweilig gewisse Vorkehren getroffen, die E____ zum
Verlassen der Lokalität veranlassen sollten. Insgesamt kann ihm nur aber immerhin
vorgeworfen werden, einen rechtswidrigen Zustand im Ergebnis halt doch aufrechterhalten
und dadurch einer illegal anwesenden Person den rechtswidrigen Aufenthalt in
der Schweiz für eine längere Zeitspanne erleichtert zu haben. Der Berufungskläger
ist nicht vorbestraft und zeigte bezüglich des Tatvorwurfs der Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts vor den Schranken der Vorinstanz eine gewisse
Einsicht. Er hat nach eigenen Angaben vor Strafgericht seit Jahren kein eigenes
Einkommen mehr. Seine Frau habe ein jährliches Einkommen von ca. CHF 130000..
In Würdigung all dieser Umstände erscheint eine Busse von CHF 300. als dem
Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers
angemessen.

6.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger gemäss
Art. 428 Abs. 1 StPO die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
sowie eine reduzierte Urteilsgebühr für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren. Zudem steht ihm eine Parteientschädigung für den ausgewiesenen Aufwand
seiner Rechtsvertretung im Umfang von 75% zu (weitgehendes, aber nicht
vollständiges Obsiegen).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es
wird festgestellt, dass folgender Punkt des erstinstanzlichen Urteils in
Rechtskraft erwachsen ist:

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                 Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.