bs_appellationsgericht · VD.2020.249 · 2021-12-01 · de
Submission: Einsargungen und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 2 (Offenes Verfahren GATT/WTO)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.249

URTEIL

vom 1. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr.
Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
VerkehrsdepartementRekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 11. November 2020

betreffend Submission:
Einsargungen und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 2 (Offenes Verfahren
GATT/WTO)

Sachverhalt

Mit Publikation
im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 18. Juli 2020
schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) die
Dienstleistung betreffend «Einsargungen und Transporte von Verstorbenen für die
Friedhöfe Basel und die Polizei des Kantons Basel-Stadt» aus. Die Ausschreibung
wurde in vier Lose aufgeteilt.

Einziges
Zuschlagskriterium war der Preis (Gewichtung 100%). Gemäss Ausschreibung war
Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren die Erfüllung der allgemeinen
Teilnahmebedingungen (ATB).

Innert Frist
reichte die Rekurrentin neben der Beigeladenen unter anderem ein Angebot für Los-Nr.
2 (VD.2020.249) ein. Am 31. August 2020 um 14:30 Uhr öffnete die Vergabestelle
die eingegangenen Offerten. Am 11. November 2020 wurde die Vergabe an die
Beigeladene verfügt, was am 14. November 2020 im Kantonsblatt sowie auf
www.simap.ch publiziert wurde. Mit Schreiben vom 16. und 20. November 2020
verlangte die Rekurrentin eine erweiterte Begründung. Am 1. Dezember 2020 erliess
das BVD eine erweiterte Begründung, in welcher es die Gründe für die
Nichtberücksichtigung der Rekurrentin nannte. Am 11. Dezember 2020 reichte die
Rekurrentin beim Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Rekurs
ein und beantragte darin im Wesentlichen, es sei der zugunsten der Beigeladenen
erteilte Zuschlag vom 11. November 2020 aufzuheben, die Beigeladene sei vom
Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der Rekurrentin zu erteilen. Eventualiter
sei der zugunsten der Beigeladenen erteilte Zuschlag aufzuheben und das
Verfahren sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles
unter o/e-Kostenfolge zulasten des Rekursgegners. Die Rekurrentin stellte zudem
Antrag auf Einsichtnahme in die von der Beigeladenen eingereichten
Offertunterlagen und auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rekurses.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 erkannte der Verfahrensleiter dem
Rekurs vorläufig insoweit aufschiebende Wirkung zu, als dass es dem BVD
untersagt wurde, den Vertrag gemäss dem Zuschlagsentscheid abzuschliessen. Mit
Rekursantwort resp. Vernehmlassung vom 19. resp. 25. Januar 2021 beantragten
die Beigeladene und das BVD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Ein
Antrag der Beigeladenen auf Entzug der angeordneten aufschiebenden Wirkung
wurde mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. Januar 2021
abgewiesen. Der Rekurrentin wurden damit gleichzeitig die vom BVD eingereichten
Vorakten zugestellt, wobei von der Zustellung die Separatbeilagen 1 bis und mit
4 zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgemeinnisse und Personendaten
ausgenommen wurden. Innert der ihr gesetzten Frist hat die Rekurrentin keine
Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt. In der Replik vom
18. März 2021 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 25. März 2021 wurde der (erneute) Antrag der Rekurrentin auf
Einsichtnahme in das Angebot der Beigeladenen resp. in die Separatbeilagen zur
Rekursantwort des BVD unter Vorgehalt eines anderslautenden Beschlusses des
Gerichts abgewiesen. Das BVD und die Beigeladene haben mit Eingaben vom 12.
resp. 22. April 2021 zu den Ausführungen in der Replik Stellung genommen. Die
Eingaben wurden der Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,
SG 914.100) kann in einem öffentlichen Vergabeverfahrengegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden.Zuständig für die
Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]).

1.4Das
vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,
soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu
prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das
öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019
E. 1.3).

1.5Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche
verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von
Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR
0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2
VRPG;Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage 2016, § 24
N 105; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

2.

2.1Die
Rekurrentin hält in ihrer Replik am Verfahrensantrag fest, dass ihr Einblick in
das Angebot der Beigeladenen sowie in die weiteren von ihr bei oder nach Angebotseinreichung
eingereichten Unterlagen gewährt werde, nötigenfalls unter Abdeckung resp.
Schwärzung der geheimhaltungsbedürftigen Passagen. Offengelegt müssten
insbesondere die Angaben über die Berufserfahrung der Schlüsselpersonen
Bestattungen. Dazu müsse der Name der Person bzw. des Unternehmens, die bzw.
das eine entsprechende Bestätigung abgegeben hat bzw. der Inhalt dessen, was
konkret bestätigt worden sei, offengelegt werden. Sie macht in formeller
Hinsicht weiter geltend, dass das BVD letztlich gegen das Gebot zur
ausreichenden Begründung gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) verstossen
habe. Spezialgesetzlich sei die Begründungspflicht in § 27 Abs. 2 lit. d und e
BeschG ausgeformt, sei dort doch festgelegt, dass die wesentlichen Gründe
genannt werden müssten, warum das Angebot der gesuchstellenden Beteiligten
nicht berücksichtigt worden sei und dass aufgezeigt werden müsse, worin die
ausschlaggebenden Merkmale des berücksichtigten Anbietenden liegen würden. Die
ergänzende Begründung genüge diesen Vorgaben nicht, womit die Vergabestelle die
Einreichung des Rekurses veranlasst habe.

2.2Diesen
Ausführungen der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Aus dem in Art. 29 Abs.
2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich, dass eine
Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch, rechtsgenüglich begründet
werden muss, damit sie sachgerecht angefochten werden kann (BGer 2C_277/2013
vom 7. Mai 2013 E. 1.5, 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.1). Wie in
anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht alle, sondern nur die
wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai
2013 E. 1.5 mit Hinweis auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; VGE VD.2020.168
vom 12. Juli 2021 E. 2.3, VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.2.2,
VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Die genannten verfassungsrechtlichen
Begründungsanforderungen werden in § 27 Abs. 2 BeschG weiter konkretisiert.
Gemäss dieser Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid neben der Art des
Vergabeverfahrens (lit. a), dem Zuschlagsempfänger (lit. b) und dem Preis der
Auftragsvergabe (lit. c) zu eröffnen, aus welchen wesentlichen Gründen das
Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht berücksichtigt wurde (lit. d)
und worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten
Angebotes liegen (lit. e). Die Vergabestelle hat in der Begründung der
Verfügung ausgeführt, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe
alle ATB erfüllt habe und aufgrund des preisgünstigsten Angebots den Zuschlag
erhalten habe. Die in § 27 Abs. 2 BeschG statuierten Vorschriften zum Inhalt
der weiteren Begründung des Zuschlagsentscheids wurden somit erfüllt und der
Rekurrentin eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids ermöglicht. Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin kann von der Vergabestelle nicht gefordert
werden, dass sie in der weiteren Begründung des Zuschlags bereits
Detailausführungen dazu macht, weshalb die Zuschlagsempfängerin oder allenfalls
andere Anbieterinnen nicht vom Verfahren ausgeschlossen wurden. Solche Fragen
sind vielmehr auf entsprechende Rügen hin in verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren zu klären, wie dies auch hier der Fall ist.

Betreffend den
Verfahrensantrag auf umfassenden Einblick in das Angebot der Beigeladenen ist
der Rekurrentin entgegenzuhalten, dass gemäss § 9 lit. f BeschG die
Vergabestelle die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten beachten muss,
soweit diese Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die entsprechenden Angaben sind
mit Ausnahme des Offertöffnungsprotokolls und der nach der Zuschlagserteilung
zu publizierenden Mitteilungen zu schützen. Damit hat der kantonale Gesetzgeber
die Vertraulichkeit der Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im kantonalen
Recht weiter konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten
Unterlagen, soweit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind,
vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne Einverständnis der
Anbieterin oder des Anbieters oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt
gemacht werden dürfen (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496). Die Vertraulichkeit
der Offerten zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerbenden begrenzt damit
auch den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. zur
analogen Rechtslage im Zivilprozess Art. 156 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]; dazuHasenböhler,
in: Sutter-Somm et al.[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.
156 N 4 ff.). Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass die von den Parteien im
Rahmen der Submission eingereichte Offerte und die dazu gehörigen Unterlagen
wie etwa die detaillierten Betreibungsregisterauszüge, Strafregisterauszüge für
Geschäftsführer und Führungspersonal sowie die Nachweise für die Befähigung des
Personals (z.B. Lebensläufe) Geschäftsgeheimnisse sowie besonders schützenswerte
Personendaten der Rekurrentin resp. der Beigeladenen enthalten. Diese von
der Beigeladenen eingereichten Dokumente können daher der Rekurrentin nicht
offengelegt werden. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist bei diesen
Dokumenten auch keine Zustellung unter Abdeckung von einzelnen Passagen möglich
resp. angebracht, da eine Durchleuchtung dieser umfangreichen Dokumente auf
alle möglichen Geschäftsgeheimnisse und schützenswerte Personendaten einen
unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde und zudem die Dokumente nach der
Abdeckung all dieser Passagen relevante Informationen gar nicht mehr enthalten.
Es ist daher an der Praxis des Verwaltungsgerichts, den Rekurrierenden keinen
Einblick in die Offerte Unterlagen und den dazugehörigen Dokumenten der anderen
Anbietenden zu gewähren, festzuhalten (vgl. zum Ganzen VD.2021.5 vom 8. April
2021 E. 2.2.2; VD.2017.211 vom 4. Juli 2018, E. 2.1.2; VD.2014.50 vom 6.
August 2014 E. 2.1.2). Es ist Sache des Gerichts, unter Berücksichtigung
sämtlicher Unterlagen, also auch der Offerte der Beigeladenen, zu prüfen, ob
der Vergabeentscheid korrekt zustande gekommen ist oder nicht. Davon wurde
entgegen den Ausführungen der Rekurrentin auch in dem von ihr zitierten
Verfahren VD.2018.144 (Urteil vom 14. Februar 2019) nicht abgewichen. In diesem
Verfahren wurden der Rekurrentin lediglich Auswertungsdokumente der
Vergabestelle unter Abdeckung der Passagen mit Geschäftsgeheimnissen
zugestellt. Das BVD hat im vorliegenden Fall in seiner Rekursantwort mit
ausführlicher Begründung dargelegt, weshalb die Beigeladene aus Sicht des BVD
zu Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist. Dazu konnte sich die
Rekurrentin in der Replik äussern.

Damit ist der
Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör gewahrt. Ob die Beigeladene zu
Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist, ist auf materieller Ebene
zu prüfen.

3.

3.1

3.1.1Dem
Offertöffnungsprotokoll (Rekursbeilage 9) ist zu entnehmen, dass die
Beigeladene ihre Offerte am 31. August 2020 unter der Bezeichnung «B____»
eingereicht hatte. Dies entspricht denn auch den Unternehmensangaben der
Beigeladenen in der Offerte. Die Beigeladene führt in ihrer Vernehmlassung vom
19. Januar 2021 aus, dass sie als Kollektivgesellschaft laut
Handelsregistereintrag am 1. Juni 2019 zustande gekommen sei. Der Eintrag sei
am 1. Oktober 2020 erfolgt. Es ist damit unbestritten, dass die Beigeladene im
Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch nicht als Kollektivgesellschaft im
Handelsregister eingetragen gewesen ist. Bezüglich der Rechtsform der Beigeladenen
im Zeitpunkt der Offerteinreichung resp. im Zeitraum davor enthalten die
Vorakten unterschiedliche Dokumente. Bei den Unternehmensangaben in der Offerte
wird von einem Einzelunternehmen gesprochen. Im Begleitschreiben zur Offerte
wird ausgeführt, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen nach fast 20
Jahren Arbeitserfahrung im Bestattungswesen dazu entschlossen hätten, die
Beigeladene zu gründen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden
seit dem 1. Juni 2019 existieren. In der Besprechungsnotiz vom 28. September
2020 wird die Beigeladene dagegen als einfache Gesellschaft bezeichnet.
Dieselbe Bezeichnung der Rechtsform der Beigeladenen ist auch der Bestätigung
einer Treuhandfirma zur Einhaltung der Bestimmungen des BeschG zu entnehmen.
Dazu wird weiter ausgeführt, dass die Aufträge im Moment ausschliesslich durch
die beiden «Teilhaber der einfachen Gesellschaft» ausgeführt würden. Den
Angaben der Beigeladenen in der Offerte resp. in den eingereichten Unterlagen
ist somit zu entnehmen, dass die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen diese als
Personengesellschaft im Juni 2019 gegründet haben. Aus dieser Zeit stammt denn
auch die Anmeldung der Beigeladenen bei der Ausgleichskasse. Zudem wird in der
von der Beigeladenen eingereichten Versicherungspolice auf eine frühere Police
mit Vertragsbeginn vom 2. Juli 2019 verwiesen. Die Beigeladene macht geltend,
dass sie seit den 1. Juni 2019 als Kollektivgesellschaft existiere, auch wenn
der Eintrag erst am 1. Oktober 2020 erfolgt sei. Aus den Akten geht zumindest
klar hervor, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen im Juni 2019 zu
einer Personengesellschaft zusammengeschlossen haben.

Die Rekurrentin
macht geltend, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Einreichung ihrer Offerte
«rechtlich nicht existiert» habe. Sollte sie etwas anderes behauptet haben,
dürfte sie falsche Angaben gemacht haben. Soweit sie in diesem Zeitpunkt
bereits ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben hätte, hätten
die Gesellschafter der Beigeladenen gegen das Gesetz verstossen, indem sie ihre
Gesellschaft entgegen Art. 552 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220) nicht im
Handelsregister hätten eintragen lassen.

3.1.2Das
BVD weist in seiner Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass in der
Ausschreibung keine bestimmten Anforderungen an die Rechtsform der Anbietenden
gestellt wurden. Als Vertragspartner wurden sowohl Einzelunternehmen als auch
Bietergemeinschaften zugelassen. Da die Beigeladene gemäss den Angaben in der
Offerte von zwei Personen gegründet wurde und gehalten wird, kann zweifellos
nicht von einer Einzelunternehmung gesprochen werden. Als Gesellschaftsform
kommen aufgrund der vorgenannten Angaben lediglich die Kollektivgesellschaft
gemäss Art. 552 ff. OR oder die einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff.
OR in Frage, wobei letztere gemäss Art. 530 Abs. 2 OR vorliegt, wenn nicht die
Voraussetzungen einer anderen durch das Gesetz geordneten Gesellschaft
zutreffen. Es ist daher zu prüfen, ob es für die Zulässigkeit der Offerte der
Beigeladenen rechtserheblich ist, dass es sich bei ihr im Zeitpunkt der
Einreichung der Offerte um eine einfache Gesellschaft gehandelt hat oder um
eine Kollektivgesellschaft. Die Rekurrentin weist zwar zu Recht darauf hin,
dass eine einfache Gesellschaft wegen der bloss vertraglichen Verbindung der
Gesellschafterinnen über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Dies
äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar als
Einheit auftreten kann, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im
Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen.
Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts-
und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene
Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im
Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben,
Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen
einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft
besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die
Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das
Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat
in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht
eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie
in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die
Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung
der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die
«Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht
gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben,
lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben
zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen
ausgeführt, dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____
selbstständig zu machen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden
seit dem 1. Juni 2019 existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma
vom 28. August 2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der
Beigeladenen durch die beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt
würden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der
Beigeladenen erst im Zeitraum der Einreichung der hier strittigen Offerte die
feste Absicht entwickelten, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu
betreiben, auch wenn im Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang
am») der 1. Juni 2019 aufgeführt wird. Einerseits ist zu beachten, dass nach
einer in der Lehre vertretenen Auffassung eine Kollektivgesellschaft, die ein
kaufmännisches Gewerbe betreibt, unabhängig vom Umsatz eintragungspflichtig
ist, da die zuvor in der Handelsregisterverordnung (HRegV, SR 221.411)
enthaltene Norm betreffend Mindestumsatz (Art. 54 aHRegV) im Rahmen der
Gesamtrevision der Handelsregisterverordnung entfallen ist (vgl.Gwelessaiani, Praxiskommentar zur
Handelsregisterverordnung, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 40 HRegV N 153; a. A.Baudenbacher, in: Basler Kommentar, 5. Auflage,
2019, Art. 552 OR N 35 und art. 553 OR N 1). Andererseits ist zu beachten, dass
die Kollektivgesellschaft von Gesetzes wegen entsteht, wenn die Gesellschafter
einer einfachen Gesellschaft beschliessen, ein nach kaufmännischer Art geführtes
Gewerbe zu betreiben, selbst wenn die Gesellschafter sich dessen gar nicht
bewusst sind (vgl.Handschin/Chou,
in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage, 2009, Art. 552-553 OR N 97 f. und
104). Das BVD weist in seiner Duplik aufgrund der vorgenannten Umstände zu
Recht darauf hin, dass es im Ergebnis offenbleiben kann, ob die Beigeladene im
Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch als einfache Gesellschaft oder
bereits als Kollektivgesellschaft zu qualifizieren war, da es sich bei der
Kollektivgesellschaft um eine besondere Form der einfachen Gesellschaft
handelt. Da die Vergabestelle keine Voraussetzungen an die Rechtsform der
Anbietenden gestellt hat, wäre es auch missbräuchlich, wenn die Bedarfsstelle die
Anbietenden im Falle der Umwandlung einer einfachen Gesellschaft in eine
Kollektivgesellschaft während des Vergabeverfahrens von diesem ausschliessen
würde. Zudem werden Bietergemeinschaften trotz fehlender Rechtspersönlichkeit
beschaffungsrechtlich ohnehin als eine Anbieterin betrachtet und behandelt (vgl.Joss, in: Trüeb [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 31 N 5
ff.). Sowohl bei der einfachen Gesellschaft als auch bei der
Kollektivgesellschaft besteht eine persönliche Haftung der Gesellschafter
(BGE 134 III 643 E. 5.1 f. S. 647 ff.). Die Nachreichung des
Handelsregisterauszugs durch die Beigeladene nach erfolgter Eintragung im
Handelsregister war namentlich auch vor dem Hintergrund des Verbots des
überspitzten Formalismus (vgl. statt vieler BGer 2C_920/2020 vom 2. Juni
2021 E. 3.3 f., mit Hinweisen) zulässig. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin ist mit Verweis auf die Duplik (Rz. 8 und 11) des BVD somit nicht
erkennbar, dass die Vergabestelle die Beigeladene aufgrund des vorgenannten
unsicheren Zeitpunkts der Konstituierung derselben als Kollektivgesellschaft
resp. dem Zeitpunkt der Umwandlung von einer einfachen Gesellschaft zu einer
Kollektivgesellschaft hätte vom Verfahren ausschlissen müssen.

3.2Die
Rekurrentin macht geltend, dass in der Ausschreibung Angaben zu den Umsätzen
2018 verlangt worden seien. Wenn die Beigeladene tatsächlich im Jahr 2019
gegründet worden sei (was mit Nichtwissen bestritten werde), sei es nicht
nachvollziehbar, wie sie im Jahr 2018 Umsätze gemacht haben wolle (vgl. Rekurs
vom 11. Dezember 2020 Rz. 59). Das BVD weist in seiner Rekursantwort jedoch zu
Recht darauf hin, dass «bei den Unternehmensangaben standardmässig die Angaben
zum Umsatz» abgefragt würden. Daraus lässt sich aber entgegen den Ausführungen
der Rekurrentin nicht ableiten, dass es für die Erteilung des Zuschlags resp.
den Nichtausschluss vom Verfahren erforderlich sein soll, dass die Anbietenden im
Jahre 2018 einen bestimmten Umsatz erreicht haben müssen. Die Rekurrentin
vermag denn auch replicando nicht aufzuzeigen, woraus sich diese zusätzliche
Anforderung ergeben soll.

3.3Die
Rekurrentin führt aus, dass weder die Beigeladene selbst noch deren
Gesellschafter über eine Bewilligung gemäss § 29a Abs. 1 Bestattungsgesetz (BestG,
SG 390.100) verfügen würden. Aus diesem Grund sei der Zuschlag aufzuheben. Die
Bewilligungspflicht gemäss § 29a Abs. 1 BestG würde nicht nur für in
Basel-Stadt domizilierte Bestattungsunternehmen gelten, sondern auch für ausserkantonale
Anbietende, die im Kantonsgebiet Bestattungen vornehmen wollten. Eine Person
betreibe auf Kantonsgebiet ein Bestattungsunternehmen, wenn es dort
Bestattungen durchführe. Dies gelte umso mehr dann, wenn es sich  wie aufgrund
der vorliegenden Ausschreibungen in den Losen 1-4  wohl um weitgehend
sämtliche Bestattungen handle, die von der öffentlichen Hand im Kanton in
Auftrag gegeben würden. Selbst wenn man annehme, dass sich die
Bewilligungspflicht von § 29a Abs. 1 BestG nicht auf ausserkantonal ansässige
Unternehmen erstrecke, so müssten diese zumindest die Voraussetzungen von § 29a
Abs. 2 BestG erfüllen. Entgegen dieser Vorschrift seien aber weder die
Beigeladene noch ihre beiden Gesellschafter oder sonst bei ihr tätige Personen im
Besitz des Fachausweises der vom BIGA anerkannten Ausbildung mit
abschliessender Berufsprüfung für Bestatterinnen und Bestatter. Zudem würden
die Gesellschafter der Beigeladenen nicht über einen guten Leumund verfügen,
wie er von § 29 Abs. 2 BestG gefordert werde. Dies insbesondere deshalb, weil
gegenüber beiden mehrere Verlustscheine offen seien.

Den Einwänden
der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 11 Abs. 1 BestG bedarf
einer Bewilligung der zuständigen Behörde, wer im Kanton Basel-Stadt ein
Bestattungsunternehmen betreibt. Die Bestimmung entspricht derjenigen von § 29a
aBestG vom 9. Juli 1931 vor der Totalrevision dieses Gesetzes. Im BestG selbst
wird nicht definiert, unter welchen Voraussetzungen vom Betrieb eines
Bestattungsunternehmens im Kanton Basel-Stadt auszugehen ist. Zu den
Bestattungshandlungen (bei der unentgeltlichen Bestattung) gehören gemäss dem
Gesetz unter anderem die Einsargung, die Überführung der verstorbenen Person
von einem Ort innerhalb des Kantonsgebiets auf einen Friedhof im Kanton
Basel-Stadt, die Aufbahrung der verstorbenen Person in einem einfachen
Aufbahrungsraum, bei Erdbestattungen die Überführung der verstorbenen Person
vom Friedhofgebäude zum Grab und deren Beisetzung und bei Feuerbestattungen die
Einäscherung der verstorbenen Person, die Überführung der Urne vom Krematorium
zum Grab und die Beisetzung der Urne. Das BVD und die Beigeladene weisen zu
Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die
Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass
Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die
Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die
Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen
Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards
für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards
umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission,
RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und
juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die
Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und
gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der
Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In
Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die
Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und
Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die
Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer
Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die
Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin
oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach
Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts»
kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder
Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem
konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen
vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der
Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für
ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM).
Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss
Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch
die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz
durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a).
Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach
die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur
Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend
sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch
daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit
einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in
Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt»,
abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html).
Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für
jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport
einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.
Niederlassung in einem anderen Kanton die Einholung einer
Bestattungsbebetriebsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt im Sinne von § 11
Abs. 1 resp. § 29a des aBestG vom 9. Juli 1931 zu verlangen.

Das BVD weist zu
Recht darauf hin, dass in der hier erfolgten Ausschreibung von Dienstleistungen
betreffend Eintragung und Transport der Leichen selbst qualitative
Anforderungen gestellt werden, welche dem Schutz der öffentlichen Interessen
angemessen Rechnung tragen. So müssen die Anbietenden gemäss den
Ausschreibungsbedingungen sicherstellen, dass die örtlichen Vorschriften über
das Bestattungswesen eingehalten werden. Die Befähigung des Personals 
insbesondere der Schlüsselpersonen Bestattung  wird im Rahmen der
Ausschreibung geprüft. Es ist nicht zu beanstanden, dass in der Ausschreibung
im Einklang mit dem BGBM einheitliche Anforderungen an ortsfremde Betriebe und
Betriebe mit Sitz in Basel-Stadt gestellt werden, auch wenn ortsfremde
Unternehmen nicht über eine Bestattungsbetriebsbewilligung im Sinne des BestG
im Kanton Basel-Stadt verfügen. Aus demselben Grund hat die Vergabestelle zu
Recht nicht geprüft, ob die Beigeladene die Bedingungen für die Erteilung einer
Bewilligung gemäss dem BestG erfüllen würde, sondern ausschliesslich die
Erfüllung der in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungen verlangt.
Dementsprechend war es der Vergabestelle auch verwehrt, von den Anbietenden den
Nachweis eines guten resp. einwandfreien Leumunds der verantwortlichen Person
zu verlangen, da diese Voraussetzung in der Ausschreibung nicht enthalten war.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass an keiner Stelle der
Ausschreibungsunterlagen aufgeführt worden ist, dass Anbietende der
beschriebenen Dienstleistung über eine Bewilligung im Sinne des BestG verfügen
müssen oder die Anforderungen an eine entsprechende Bewilligungserteilung
erfüllen müssen. Somit war für die Anbietenden erkennbar, dass eine solche
Betriebsbewilligung kein Erfordernis für die Teilnahme an der Ausschreibung
darstellt. Die Ausschreibung ohne ein solches Eignungskriterium wurde von
keiner Seite angefochten. Die erstmalige Erhebung des Einwands, eine solche
Bewilligung oder die Erfüllung der entsprechenden Kriterien hätte zu den
Eignungskriterien gehört, im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags ist somit auch
als verspätet zu qualifizieren. Aus den genannten Gründen ist nachfolgend
alleine zu prüfen, ob die Beigeladene die in der Ausschreibung aufgeführten
Bedingungen für die Teilnahme an der Ausschreibung erfüllt.

3.4Die
Rekurrentin bringt vor, dass sie davon ausgehen müsse, dass die Beigeladene
nicht resp. nicht rechtzeitig nachgewiesen habe, dass sie die
Teilnahmebedingungen erfülle. Sie hätte daher vom Verfahren ausgeschlossen
werden müssen. Das BVD macht in seiner Rekursantwort geltend, dass die Vergabestelle
bei der Ausschreibung keine Eignungskriterien verlangt habe. Die Vergabestelle
habe auf Allgemeine Teilnahmebedingungen (ATB) abgestellt. Die Erfüllung der ATB
sei Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren gewesen. Die ATB hätten
zwingend zu erfüllende Kriterien dargestellt. Sie seien insgesamt als erfüllt resp.
nicht erfüllt bewertet worden. Die Anbietenden hätten die ATB nicht bereits bei
der Einreichung der Offerte, aber spätestens zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe erfüllen
müssen. Die Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass zumindest der Nachweis
der Erfüllung der ATB bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte hätte
erfolgen müssen.

In der
Ausschreibung vom 18. Juli 2020 wurde bei der Rubrik «Eignungskriterien» auf
das Kapitel 3.8 verwiesen. In Ziff. 3.8 «Geforderte Nachweise» ist
festgehalten: «aufgrund der nachstehenden Nachweise: keine». In Ziff. 3.1
werden hingegen verschiedene generelle Teilnahmebedingungen aufgeführt. Für das
Los 4 galten weitere Teilnahmebedingungen, welche für das vorliegende Verfahren
aber nicht relevant sind.

Im Lastenheft zur
Ausschreibung wird in Ziff. 1.8.1 ausgeführt, dass die Anbietenden ein
vollständiges Angebot auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen
einzureichen hätten. Es würden ausschliesslich Angebote in die Bewertung
einbezogen, welche die Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden und unterzeichnet
und fristgerecht eingereicht worden seien. Weiter wird in Ziff. 1.9 des
Lastenhefts ausgeführt, dass die Erfüllung der ATB Voraussetzung für die
Teilnahme am Verfahren sei. Sie müssten spätestens vor der Auftragsvergabe
erbracht werden und stellten erweiterte, für dieses Projekt zwingend zu
erfüllende Kriterien dar. Die ATB würden insgesamt als «erfüllt» resp. «nicht
erfüllt» bewertet. Die ATB würden in der Beilage «Unternehmensangaben, Kapitel
2 Allgemeine Teilnahmebedingungen (Anhang 2)» präzisiert. Im genannten Anhang
war die Aufforderung enthalten, die Einhaltung der dort aufgeführten resp.
detailliert umschriebenen Teilnahmebedingungen zu bestätigen.

Der öffentlichen
Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche
konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass der
Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen des
Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die
Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14. Februar
2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht
«gesicherten Handlungsspielräumen». Die ausschreibende Behörde kann von den
Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre
finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer
Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien
ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am
Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der
Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben
werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur
teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in
der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG). Weiter ist es
zulässig, dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte
Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3, mit
weiteren Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu
erfüllenden Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt
es sich nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da
damit nicht die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der
Auftraggebenden nachgewiesen werden soll (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 582).
Wenn ein mangelhafter Nachweis der Erfüllung von Spezifikationen zum Ausschluss
vom Verfahren führt, werden diese Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die im
Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c
BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Aus dem Transparenz- und
dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1 lit.
a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien und damit auch die diesen
gleichgestellten Muss-Kriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen.

Auch wenn die ATB
im vorliegenden Fall nicht als Eignungskriterien bezeichnet werden, so finden
sich darin aber Anforderungen an den Nachweis der fachlichen Qualifikation
resp. die Leistungsfähigkeit der Auftraggnehmenden. Da die nur teilweise
und/oder unzureichende Erbringung dieser Nachweise gemäss den
Ausschreibungsunterlagen zum Ausschluss vom Verfahren führt, sind diese
Teilnahmebedingungen im Ergebnis den Eignungskriterien zumindest
gleichgestellt. In Bezug auf diese Teilnahmebedingungen wird von den
Anbietenden in erster Linie verlangt, dass sie deren Einhaltung bestätigen.
Zudem wird bei einzelnen Teilnahmebedingungen aufgeführt, welche Dokumente und
Belege für den Nachweis für die Erfüllung der entsprechenden Bedingung
erforderlich sind. Gemäss Ausführungen in der Ausschreibung ist die Erfüllung
der ATB Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren. «Sie müssen spätestens
vor der Auftragsvergabe erbracht werden». Damit bleibt nicht ganz geklärt, ob
der Nachweis der Erfüllung der ATB auch nach Einreichung der Offerte aber
spätestens vor der Auftragsvergabe erbracht werden kann oder ob die Anbietenden
spätestens mit der Eingabe der Offerte die geforderten Nachweise erbringen
müssen, dass sie spätestens im Zeitpunkt der Auftragsvergabe die ATB erfüllen.
Aufgrund der Ausführungen im Lastenheft, wonach die Anbietenden ein
vollständiges Angebot auf der Basis der Ausschreibungsunterlagen einzureichen hätten
und dass ausschliesslich Angebote in die Bewertung einbezogen würden, die die
Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden, lässt sich ableiten, dass der
Nachweis der Einhaltung der ATB (für den Zeitpunkt spätestens vor der
Auftragsvergabe) bereits mit der Offerte erbracht werden muss. Allerdings ist
diese Anforderung aufgrund der Formulierung in den ATB als unklar zu bezeichnen.
Aus den Vorakten geht hervor, dass die Beigeladene, wie in der Ausschreibung
verlangt, die Einhaltung der ATB bereits in der Offerte bestätigt hat. Weiter
geht aus den Unterlagen hervor, dass die Beigeladene im Einklang mit den ATB
die geforderten Dokumente für den Nachweis der Einhaltung von §§ 5 und 6 BeschG
(ATB 1), die Betreibungsregisterauszüge und die Strafregisterauszüge betreffend
die Gesellschafter der Beigeladenen (ATB 3 und 5) und die Angaben betreffend
Nachweis für die Berufserfahrung der Schlüsselpersonen (Lebenslauf, zwingend)
und betreffend die Funktion im Betrieb bereits mit der Offerte eingereicht
haben. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin war in der Ausschreibung keine
Einreichung eines Handelsregisterauszuges als zwingende Voraussetzung
aufgeführt. Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen
Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb
verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug,
Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang
werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind.
Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die
Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu
Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen
Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch
für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die
passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das
Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher,
a.a.O., Art. 554 OR N 25;Krüsi,
in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der
Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein
Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine
bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen
waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich
erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene
selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde
zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von
den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend
sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten,
dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein
Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise
nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum
bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der
ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.

3.5Nachfolgend
bleibt zu prüfen, ob das BVD aufgrund der bereits mit der Offerte eingereichten
resp. nachgereichten Unterlagen zu Recht zum Schluss gekommen ist, dass die ATB
auch materiell erfüllt sind.

3.5.1Als
ATB 1 wurde verlangt, dass die Anbietenden bestätigen müssen, dass sie die
Arbeitsbedingungen gemäss § 5 BeschG sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 BeschG
einhalten. Die Beigeladene hat die Einhaltung dieser ATB bestätigt und eine
Bestätigung der Treuhandstelle beigelegt. Das BVD ist somit zu Recht zum
Schluss gekommen, dass die ATB 1 erfüllt ist.

3.5.2Als
ATB 2 wurde eine Bestätigung der Anbietenden verlangt, wonach diese Kenntnis
vom BestG und der entsprechenden Verordnung hat und diese in der aktuell
geltenden Fassung sowie auch nach erfolgter Gesetzesrevision einhält. Die
Beigeladene hat die Erfüllung dieser ATB bestätigt. Weitere Anforderungen
werden unter dieser Ziff. nicht gestellt. Aus den obigen Ausführungen ergibt
sich, dass namentlich nicht verlangt wird, dass die Anbietenden über eine
Bestattungsbetriebsbewilligung im Kanton Basel-Stadt verfügen oder die
entsprechenden Anforderungen erfüllen müssen (vgl. dazu oben E. 3.3).

3.5.3Als
ATB 3 wurde von den Anbietenden die Bestätigung verlangt, dass sie sich weder
in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befinden. Als Nachweis wurde
ein Betreibungsregisterauszug verlangt, der nicht älter als drei Monate ist.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Beigeladene dazu berechtigt
war, im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte lediglich einen
Betreibungsregisterauszug der beiden Gesellschafter einzureichen, da ein
Betreibungsregisterauszug der Beigeladenen selbst erst nach der Eintragung
derselben als Kollektivgesellschaft im Handelsregister erhältlich war (vgl. E.
3.4). Der Betreibungsregisterauszug bezüglich der Beigeladenen selbst wurde vor
dem Vergabeentscheid nachgereicht. Die eingereichten Betreibungsregisterauszüge
sind  wie in der Ausschreibung verlangt  nicht älter als drei Monate und
stammen entgegen der anderslautenden Vermutungen der Rekurrentin vom jeweiligen
Betreibungsamt am Wohnsitz der Gesellschafter. Die materiellen Bedingungen,
deren Erfüllung die Vergabestelle zu prüfen hatte, ergaben sich aus der
Formulierung der ATB. Zu bestätigen war alleine, dass sich die Anbietenden
weder in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befunden haben. Die
Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die
ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (vgl. VGE VD.2019.241
vom 16. Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). So ist
es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen
Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien
ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt
oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie
vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE
VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Es war der Vergabebehörde daher im
vorliegenden Fall verwehrt, in Verschärfung der ATB 3 zu verlangen, dass die
Anbietende selbst resp. ihre Gesellschafter oder Schlüsselpersonen keine
Betreibungen oder Verlustscheine aufweisen dürfen. Aus den eingereichten
Betreibungsregisterauszügen ergibt sich, dass die Beigeladene und ihre
Gesellschafter sich nicht in einem Konkurs- und/oder Nachlassverfahren
befinden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das BVD bezüglich
der  im Betreibungsregisterauszug des einen Gesellschafters der Beigeladenen 
erwähnten Verlustscheine ergänzende Angaben eingeholt hat. Ein Ausschluss der
Beigeladenen vom Verfahren wegen der in diesen Registerauszügen aufgeführten
Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 6974.15 bei einem der Gesellschafter
resp. einer Betreibung im Umfang von CHF 3501.75, gegen welche Rechtsvorschlag
erhoben wurde, beim anderen Gesellschafter der Beigeladenen wäre mit den im
Voraus festgelegten Bedingungen für die Teilnahme am Verfahren nicht zu
vereinbaren. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht
rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der eingeholten Registerauszüge und den
ergänzenden Angaben der Beigeladenen dazu zum Ergebnis gekommen ist, dass die
Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 3
erfüllt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann auf die Angaben in den
eingereichten Betreibungsregisterauszügen abgestellt werden, zumal öffentliche
Register für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange
nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Zivilgesetzbuch [ZGB,
SR 210]). Die von den Betreibungs- und Konkursämtern geführten Register sind
bis zum Beweis des Gegenteils für ihren Inhalt beweiskräftig (Art. 8 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Das BVD
durfte somit auf die von der Beigeladenen eingereichten
Betreibungsregisterauszüge abstellen. Die von der Rekurrentin eingeholte
Auskunft bei einer privaten Firma bezüglich der beiden Gesellschafter der
Beigeladenen resp. bezüglich einer Personen, welche mit einem Gesellschafter
identisch sei, vermag an der Beweiskraft des Betreibungsregisterauszugs gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG nichts zu ändern. Das BVD ist daher zu Recht zum Schluss
gekommen, dass sich weder die Beigeladene selbst noch deren Gesellschafter in
einem Konkurs- oder in einem Nachlassverfahren befinden und dass somit die ATB
3 erfüllt ist.

3.5.4Als
ATB 4 («Befähigung des Personals») wurde von den Anbietenden die Bestätigung
verlangt, dass die Erbringung der Dienstleistung Einsargung und
Leichentransporte durch qualifiziertes, deutschsprachiges Personal erfolgt. Die
Beigeladene hat die geforderte Bestätigung abgegeben. Zudem hat sie das Organigramm
der Beigeladenen sowie den Lebenslauf der beiden Gesellschafter mit jeweiligen
Zwischenzeugnissen dieser beiden Personen eingereicht. Weiter hat die
Beigeladene im Pflichtenheft ausdrücklich ausgeführt, dass die Einsargung immer
von zwei bestattenden Personen der Beigeladenen durchgeführt werde. Die
Einhaltung dieser materiellen Vorgaben wurde anlässlich der Besprechung vom 28.
September 2020 verifiziert. Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die
Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistung durch die Beigeladene entgegen
der entsprechenden Bestätigung nicht durch qualifiziertes deutschsprachiges
Personal erfolgen soll. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum
nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der
eingereichten Unterlagen und der Besprechung vom 28. September 2020 zum
Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die
Anforderungen gemäss ATB 4 erfüllt.

3.5.5Als
ATB 6 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Berufserfahrung Schlüsselperson
Bestattungen» die Bestätigung verlangt, dass in ihrem Unternehmen eine Person
als Arbeitnehmer und/oder Gesellschafter tätig ist, welche über mindestens drei
Jahre Berufserfahrung im Bestattungsgewerbe (gerechnet auf ein Arbeitspensum
von mindestens 32 Wochenstunden Normalarbeitszeit; bei kleineren Arbeitspensen
muss proportional eine längere Berufserfahrung nachgewiesen werden) verfügt und
der zudem in leitender Funktion im operativen Teil des Bereichs
Bestattungswesen des Anbietenden ein Arbeitspensum bei diesem von mindestens 32 Wochenstunden
Normalarbeitszeit aufweist. In Bezug auf den Nachweis für die vorgenannte
Bestätigung wurden in Bezug auf die Berufserfahrung ein Lebenslauf (zwingend)
und zudem weitere Nachweise wie Arbeitszeugnis (geschwärzt, soweit vorliegend
nicht relevant) der Schlüsselperson, Angaben von Referenzpersonen oder
vergleichbare Nachweise und für die Funktion im Betrieb der Arbeitsvertrag
(geschwärzt, soweit vorliegend nicht relevant), Handelsregisterauszug,
Organisation, Pflichtenheft oder vergleichbare Nachweise verlangt. Wie bereits
oben ausgeführt, hat die Beigeladene vorliegend sowohl den Lebenslauf als auch ein
Arbeitszeugnis bezüglich der beiden Gesellschafter, das Organigramm der
Beigeladenen und nach dem Eintrag in das Handelsregister auch den
Handelsregisterauszug eingereicht. Aus der Bestätigung eines
Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft geht hervor, dass
die beiden Gesellschafter der Beigeladenen seit dem Jahr 2007 resp. 2014 bei
diesem Bestattungsunternehmen im Bestattungswesen tätig gewesen seien. Aus dem
Organigramm der Beigeladenen geht hervor, dass diese beiden Gesellschafter die
Führungsverantwortung bei der Beigeladenen alleine tragen würden. Aus dem
Lebenslauf und dem Arbeitszeugnis betreffend die beiden Gesellschafter geht
hervor, dass diese seit dem Jahr 2007 resp. 2014 im Bestattungswesen tätig seien.
Das BVD hat bezüglich der materiellen Einhaltung der ATB von der Beigeladenen
weitere Unterlagen verlangt. In der Folge hat die Beigeladene zusätzliche
Bestätigungen eingereicht, wonach in ihrem Unternehmen mindestens ein
Gesellschafter eine leitende Funktion im operativen Teil des Bestattungswesens
von mindestens 32 Wochenstunden Normalarbeitszeit ausübe. Zudem wurde eine
Bestätigung eines Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft
vom 24. September 2020 nachgereicht, in welchem bestätigt wird, dass die
beiden Gesellschafter bei dem genannten Bestattungsunternehmen von 2007 bis 2020
resp. 2014 bis 2020 ca. 90 % aller Todesfälle erledigt hätten. Das
Arbeitspensum der beiden Gesellschafter für die Einsargung, die Überführungen, die
Trauergespräche und den Trauerdruck hätte zwischen 50 und 60 % bestanden. Die
beiden Gesellschafter hätten in dieser Zeitspanne Einsätze in Altersheimen,
Spitälern, Privathäusern und aussergewöhnliche Todesfälle für das IRM Basel
ausgeführt. Es wurde bestätigt, dass die Gesellschafter gegenüber den
Verstorbenen und den Angehörigen jeweils pietätsvoll aufgetreten seien.
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Anzeichen dafür vor,
dass die Ausführungen in der schriftlichen Bestätigung des
Bestattungsunternehmens unzutreffend sein sollten. Der Antrag auf Befragung der
Personen, welche diese Bestätigung mit ihrer Unterschrift bekräftig haben, als
Zeugen ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da keine Anzeichen
dafür vorliegen, dass die Bestätigungen zu Unrecht abgegeben wurden resp. dass
die Personen ihre mit Unterschrift versehene Bestätigung im Rahmen einer
Zeugenbefragung nicht bestätigen würden. Das BVD hat den ihm zustehenden
Ermessensspielraum nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der
Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass
die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 6
erfüllt.

3.5.6Als
ATB 7 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Akzeptanz Vertragsentwurf Los
1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass die Anbietenden den vorliegenden
Vertragsentwurf vorbehaltlos akzeptieren. Die entsprechende Bestätigung durch
die Beigeladene liegt vor. Zudem hat die Beigeladene den in den
Ausschreibungsunterlagen befindlichen Rahmenvertrag für die Lose 1 bis 3 an den
erforderlichen Stellen ausgefüllt und vollumfänglich paraphiert und
unterzeichnet. Zudem hat die Beigeladene in einem Pflichtenheft ausführlich
dargestellt, dass sie die Anforderungen an die Auftragserfüllung detailliert
geprüft habe und deren Erfüllung in allen Punkten zusichern könne.

Die Rekurrentin hält
dem entgegen, dass die Beigeladene gar nicht dazu in der Lage wäre, die
geforderte Dienstleistung zu erbringen, wenn sie im Zeitpunkt der
Angebotseinreichung kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben habe.
Damit hätte die Beigeladene gegen ATB 7 verstossen, die vorschreiben würden,
dass der Anbietende den vorliegenden Vertragsentwurf vorbehaltlos akzeptiere,
wobei impliziert werde, dass der Anbietende auch in der Lage sein müsse, den
Vertrag zu erfüllen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine
Anzeichen dafür vor, dass die Beigeladene die vorgenannte Bestätigung zu
Unrecht abgegeben haben soll. Da für die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss
den ATB spätestens der Zeitpunkt der Auftragsvergabe verlangt wurde, ist
entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht ersichtlich, weshalb sich aus
der Ausgestaltung des Betriebs der Beigeladenen aus dem Zeitraum bis zur
Einreichung der Offerte ergeben soll, dass die Beigeladene zu Unrecht bestätigt
habe, den Vertragsentwurf aus den Ausschreibungsunterlagen vorbehaltlos zu
akzeptieren. Es liegen auch keine Anzeichen dafür vor, dass die Beigeladene
nicht willens oder nicht fähig sein soll, dieser Bestätigung entsprechend zu
handeln.

Für den Kanton
Basel-Stadt wurden vom statistischen Amt für die Jahre 2016 bis 2019 jeweils
zwischen 2'020 und 2'145 Sterbefälle im Kanton Basel-Stadt gemeldet.
Ausgeschrieben sind im vorliegenden Verfahren aber ausschliesslich
Dienstleistungen im Bereich Einsargung und Transport von Verstorbenen für die
von den Friedhöfen Basel der Stadtgärtnerei betreuten Friedhöfe. Im Lastenheft
zur ausgeschriebenen Dienstleistung wird von ca. 830 Sterbefällen ausgegangen (Los
2). Die Anzahl der Sterbefälle liege erfahrungsgemäss marginal unter der Anzahl
Transporte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Einschätzung der Vergabestelle,
wonach die Beigeladene die ausgeschriebene Dienstleitung vertragskonform wird
erbringen können, falsch sein soll. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass es
auch durchaus zulässig ist, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen Zuschlag
zusätzliche Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen Kriterien erfüllen,
anstellt. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtswidrig
ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum
Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die
Anforderungen gemäss ATB 7 erfüllt.

3.5.7Als
ATB 8 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Einsatzbereitschaft und
Intervention Los 1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass während 365 Tagen des
Jahres eine 24-stündige telefonische Erreichbarkeit besteht. Die Abholung und
Eintragung von Verstorbenen erfolgt gemäss Vereinbarung mit derjenigen Person,
die den Auftrag zur Abholung erteilt (Los 1) resp. nach Absprache mit den
Institutionen, jedoch nicht zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr (Los 2 und 3). Die
Beigeladene hat die geforderten Bestätigungen gemäss ATB 8 abgegeben. Sie hat
zudem in einem detaillierten Pflichtenheft aufgeführt, dass die Erfüllung der
Aufgaben für die verschiedenen Lose sichergestellt werde. Auch hier ist es
durchaus als zulässig zu betrachten, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen
Zuschlag allenfalls weitere Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen
Kriterien erfüllen, anstellen wird, um die geforderte Einsatzbereitschaft
während der Vertragsdauer sicherzustellen. Das BVD hat den ihm zustehenden
Ermessensspielraum nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der
Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass
die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 8
erfüllt.

4.

4.1Der
Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in
Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG
154.810) grundsätzlich mit einer Gebühr von CHF 4'000. zu tragen. Wegen
der analogen Argumentation im Verfahren VD.2020.248 und dem damit verbundenen
geringeren Aufwand ist die Gebühr für das vorliegende Verfahren etwas zu
reduzieren. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung (830
Sterbefälle pro Jahr) ist die Gebühr im Vergleich zum Verfahren VD.2020.248
(200 Sterbefälle) etwas höher auf CHF 3'000. festzusetzen.

4.2Die
unterliegende Rekurrentin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu
entrichten. Da die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres
Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom
Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen für die betroffenen drei Verfahren VD.2020.246, VD.2020.248
und VD.2020.249, in welchen die Beigeladene sich hat vernehmen lassen, von
einem angemessenen Gesamtaufwand von 30 Stunden auszugehen. Dieser ist auf die
drei Verfahren aufzuteilen, wobei in Bezug auf die Verfahren VD.2020.248 und VD.2020.249
wegen der gleichen Vertretung und der analogen Argumentation ein relativ bemessen
kleinerer Aufwand von insgesamt 16 Stunden verrechnet werden kann. Dies ergibt
für das vorliegende Verfahren ein Aufwand von 8 Stunden, welcher bei Anwendung
des Überwälzungstarifs von CHF 250. pro Stunde zu einer angemessenen
Parteientschädigung von CHF 2000. führt. Da die Beigeladene im UID-Register
als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer
unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen
Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus
diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.238
vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 3000., einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin wird verpflichtet, der Beigeladenen eine
Parteientschädigung von CHF 2'000. (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.