bs_appellationsgericht · BEZ.2020.48 · 2020-02-13 · de
Verlustschein (BGer 5A_26/2021 vom 20. Januar 2021)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über
 das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2020.48

ENTSCHEID

vom18.
Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer,lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Betreibungsamt Basel-StadtBeschwerdegegner

Aeschenvorstadt 56, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom
12. August 2020

betreffend Verlustschein

Sachverhalt

Mit
Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 25. Januar 2019 setzte der Kanton Basel-Stadt
(Gläubiger) eine Forderung von CHF 30'826.55.20 gegen A____ (Schuldnerin undBeschwerdeführerin) in Betreibung. Der von der
Beschwerdeführerin in der Folge erhobene Rechtsvorschlag wurde vom Zivilgericht
mit definitivem Rechtsöffnungsentscheid vom 13. Februar 2020 beseitigt. Nach
Eingang des Fortsetzungsbegehrens am 25. Februar 2020 versandte das
Betreibungsamt Basel-Stadt am 28. Februar 2020 die Pfändungsankündigung an die
Beschwerdeführerin (Zustellung am 29. Februar 2020). Anlässlich der
Einvernahme vor dem Pfändungsbeamten am 16. März 2020 wurde
festgestellt, dass keine pfändbaren Vermögenswerte oder Einkommen vorhanden
sind. Dem Gläubiger wurde die Pfändungsurkunde nach Art. 115 SchKG
ausgestellt (Verlustschein Nr. [...]). Dieser Verlustschein wurde am
18. Mai 2020 an beide Parteien verschickt.

Eine daraufhin von
der Beschwerdeführerin an die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und
Konkursamt erhobene Beschwerde vom 30. Juni 2020 wurde mit Entscheid vom
12. August 2020 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Wegen
mutwilliger Prozessführung wurde derBeschwerdeführerin
eine Gebühr von CHF 500. auferlegt. Dieser Entscheid wurde am
14. August 2020 per Gerichtsurkunde an die Beschwerdeführerin versandt.
Aufgrund eines Postlagerungsauftrags wurde die Sendung an das Gericht
zurückgesandt. Mit Verfügung vom 20. August 2020 wurde ihr der Entscheid noch
einmal mit Einschreiben zur Kenntnisnahme (ohne Auslösung einer neuen Frist)
zugesandt. Die Beschwerdeführerin holte diese Postsendung am 15. September 2020
bei der Post ab.

Mit Eingabe vom
24. September 2020 erhob dieBeschwerdeführerin
Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt.
Darin beantragt sie, den Verlustschein für ungültig zu erklären. Auf die
Einholung von Stellungnahmen ist verzichtet worden. Der vorliegende Entscheid
ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Entscheide
der unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an die
obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als
obere Aufsichtsbehörde amtet ein Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 5 Abs. 3 des basel-städtischen Gesetzes betreffend Einführung des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100]; §
92 Abs. 1 Ziffer 13 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte
und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich
nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften der
schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 5
Abs. 4 EG SchKG).

1.2Der
angefochtene Entscheid vom 12. August 2020 wurde am 14. August 2020 per Gerichtsurkunde
an die Beschwerdeführerin versandt. Infolge eines Postlagerungsauftrags der
Beschwerdeführerin erfolgte eine Rücksendung an die untere Aufsichtsbehörde. Es
ist zunächst zu prüfen, ob dieser erfolglose Zustellversuch zur Anwendung der
Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO geführt hat, wie die untere
Aufsichtsbehörde in der Verfügung vom 20. August 2020 zur zweiten Zustellung
des Entscheids ausgeführt hat. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass
sie die untere Aufsichtsbehörde am 3. August 2020 über ihre
Ortsabwesenheit vom 3. August bis zum 10. September 2020
ordentlich informiert habe und dass deshalb die Zustellfiktion nicht zum Tragen
komme (Beschwerde, S. 1 f.).

1.3Der
per Gerichtsurkunde versandte Entscheid vom 12. August 2020 konnte der
Beschwerdeführerin nicht zugestellt werden. Gemäss der in Art. 138 Abs. 3 lit.
a ZPO geregelten Zustellfiktion gilt eine Sendung gleichwohl am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellversuch als dem Empfänger zugestellt, sofern der
Empfänger der Sendung mit einer Zustellung rechnen musste. Die Voraussetzung
für die Anwendung der Zustellfiktion ist im vorliegenden Fall erfüllt.

Die
Beschwerdeführerin hat am 30. Juni 2020 Beschwerde an die untere
Aufsichtsbehörde erhoben und mit Eingabe vom 28. Juli 2020 (Postaufgabe:
31. Juli 2020; Eingang: 4. August 2020) Stellung zur
Vernehmlassung des Betreibungsamts vom 14. Juli 2020 genommen. Sie musste
daher mit der Zustellung eines entsprechenden Entscheids mittels Gerichtsurkunde
in absehbarer Zeit rechnen. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer
undatierten, am 4. August 2020 eingegangenen «Ferienmitteilung» die
Anwendung der Zustellfiktion verhindert hat. Dies ist zu verneinen. Das Gericht
hat vorliegend nicht vorgängig (wie in dem vom Bundesgericht im Entscheid BGer 6B_704/2015
vom 16. Februar 2016 beurteilten Fall), sondern erst nach Beginn der ab dem
3. August 2020 geltenden Abwesenheit davon Kenntnis erhalten. Die
Beschwerdeführerin hat somit selbst verunmöglicht, dass die untere
Aufsichtsbehörde auf diese Abwesenheitsmitteilung noch vor deren Beginn
effektiv reagieren konnte. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die
Abwesenheit nicht geplant gewesen sei beziehungsweise, dass es ihr nicht
möglich gewesen wäre, die bevorstehende Abwesenheit mit genügender Vorlaufzeit
anzukündigen. Eine Mitteilung von Abwesenheiten, welche sofort wirksam (bzw.
gar rückwirkend) die Zustellung von postalischen Sendungen über einen langen
Zeitraum verhindern sollen, ist nicht mit der sich aus einem bestehenden
Prozessrechtsverhältnis ergebenden Obliegenheit zu einem Verhalten nach Treu
und Glauben (dazu BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227 f.) zu
vereinbaren.

Die
Beschwerdeführerin ist beim Zivilgericht beziehungsweise bei der unteren
Aufsichtsbehörde in eine Vielzahl von Verfahren involviert, in welchen sie
häufig selbst Verfahrensschritte auslöst. Sie wurde in der Vergangenheit
wiederholt darauf hingewiesen, dass sie auch während ihrer Abwesenheit in
laufenden Verfahren, von denen sie Kenntnis hat, dafür besorgt sein müsse, dass
ihr seitens des Gerichts Verfügungen und Entscheide zugestellt werden können
und dass ansonsten die Zustellfiktion nach Art.138 Abs. 3 lit. a ZPO
zur Anwendung gelangt (so etwa im Verfahren V.2019.472 in der Verfügung vom 9.
Oktober 2019; vgl. dazu AGE BEZ.2019.79 vom 4. Mai 2020). Dass sie mit der
undatierten, am 4. August 2020 eingegangenen Eingabe dennoch eine per
sofort gültige Abwesenheit von mehr als einem Monat angab und ausführte, dass
sie in dieser Zeit keine Post entgegennehmen könne, wurde unter diesen
Umständen von der unteren Aufsichtsbehörde daher zu Recht nicht als
Hinderungsgrund für die Anwendung der Zustellfiktion angesehen
(verfahrensleitende Verfügung vom 20. August 2020 im vorinstanzlichen
Verfahren). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin nach der Meldung der
angeblichen Abwesenheit vom 3. August bis 10. September 2020 in
einem Parallelverfahren vor der unteren Aufsichtsbehörde (AB.2020.42) selbst
noch am 5. August 2020 eine Eingabe einreichte.

Unter diesen
Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die untere Aufsichtsbehörde am
14. August 2020 mit Gerichtsurkunde den Entscheid an die
Beschwerdeführerin versandte. Da die Beschwerdeführerin ihren prozessualen
Verpflichtungen zur Sicherstellung der Erreichbarkeit trotz der verschiedenen
laufenden Verfahren nicht nachgekommen ist und die ohne Vorlaufzeit erfolgte
Abwesenheitsnotiz über einen längeren Zeitraum mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben nicht zu vereinbaren ist, hat die untere Aufsichtsbehörde zu Recht die
Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO angenommen und ihr mit
entsprechend begründeter Verfügung den Entscheid ohne Auslösung einer neuen
Beschwerdefrist am 20. August 2020 bloss noch zur Kenntnisnahme zugestellt.
Aufgrund des ersten erfolglosen Zustellversuchs per Gerichtsurkunde vom 14.
August 2020 ist daher gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO von einer Zustellung am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch auszugehen. Damit ist die erst
am 22. September 2020 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde, welche binnen
10 Tagen einzureichen gewesen wäre (Art. 18 Abs. 1 SchKG), als
verspätet zu qualifizieren. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten
werden.

2.

Das
Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2
Ziff. 5 SchKG). Gerichtskosten sind demzufolge keine zu erheben.

Demgemäss
erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://:        Auf die Beschwerde gegen den Entscheid
der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom
12. August 2020 (AB.2020.40) wird nicht eingetreten.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.