bs_appellationsgericht · ZB.2023.3 · 2023-05-30 · de
Getrenntleben


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.3

ENTSCHEID

vom30.
Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey,

Dr. phil. und MLaw
Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin
MLaw Nadja Fischer

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...]                                                      
                                          Ehefrau

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

C____Berufungsbeklagter

[...]                                                                                              Ehemann

vertreten durch D____, Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen

vom 18. Oktober 2022

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

«1.       Den Ehegatten
wird das seit 1. April 2022 bestehende Getrenntleben bestätigt.

2.         Beide
Ehegatten und die Kinder sind bereits aus der ehelichen Wohnung ausgezogen.

3.         Die
Obhut über die Kinder E____, geb. [...] 2009, und F____, geb. [...] 2011,
verbleibt beim Vater resp. wird dem Vater zugeteilt.

4.         Der
Kindsvater wird ermächtigt, den Wohnsitz der Kinder nach [...], Deutschland, zu
verlegen und die Kinder dort einwohnerrechtlich anzumelden und in der Schule in
[...] anzumelden.

5.1.      Die Kindsmutter betreut die Kinder zu
folgenden Zeiten:

-           Jeden Dienstag
nach der Schule (die Kinder fahren selbständig zur Mutter) bis am
Mittwochmorgen mit Übernachtung bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am
Mittwochmorgen in die Schule.

-           Jede zweite Woche
von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis 20 Uhr (inkl. Mittag- und
Abendessen bei der Mutter). Die Kinder fahren selbständig zur Mutter und werden
von der Mutter wieder nach [...] gebracht.

-           Jede zweite Woche
von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis Montagmorgen Schulanfang mit
drei Übernachtungen bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am
Montagmorgen in die Schule.

Diese
Betreuungsregelung gilt ab Freitag, dem 28. Oktober 2022, und beginnt mit dem
langen Wochenende.

5.2.      Die Kinder verbringen die
Hälfte aller Schulferien und Feiertage bei der Mutter und die andere Hälfte
beim Vater, alternierend wie folgt:

-       Weihnachtsferien 2022 (21. Dezember 2022 bis 8. Januar 2023):

21. Dezember 2022 bis 30. Dezember 2022
nach dem Mittag beim Vater (inkl. Weihnachten)

30. Dezember 2022 nach dem Mittag bis 8. Januar 2023
bei der Mutter (inkl. Silvester/Neujahr)

-        Osterferien 2023 (6. April 2023 bis 16. April
2023)

6. April 2023 bis 11. April 2023 nach dem Mittag bei
der Mutter (inkl. Ostern)

11. April
2023 nach dem Mittag bis 16. April 2023 beim Vater

-       Pfingstferien 2023

29. Mai 2023 bis 4. Juni 2023 beim Vater

5. Juni
2023 bis 11. Juni 2023 bei der Mutter

-        Sommerferien 2023 (27. Juli 2023 bis 10.
September 2023)

27. Juli 2023 bis 13. August 2023 bei der Mutter

14. August 2023 bis 27. August 2022 beim Vater

28. August 2023 bis 3. September bei der Mutter

4.
September 2023 bis 10. September 2023 beim Vater.

-        Herbstferien 2023 (30. Oktober 2023 bis 3.
November 2023) beim Vater

Im Jahr
darauf wird umgekehrt (Weihnachtsferien erste Hälfte bei der Mutter, inkl.
Weihnachten, zweite Hälfte beim Vater inkl. Silvester/Neujahr; Osterferien
erste Hälfte beim Vater, zweite Hälfte bei der Mutter etc.)

Während
der Ferien/Feiertage gilt die "normale Betreuungsregelung" gemäss
Ziffer 5.1 nicht.

Eine
einvernehmliche andere Verteilung bleibt vorbehalten.

5.3       Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen
Verkehr entscheidet die zuständige Kindesschutzbehörde / das zuständige
Jugendamt.

6.         Es wird festgehalten, dass die Ehefrau
derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge
für die beiden Kinder zu leisten.

7.         Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau
ab 1. November 2022 an ihren Unterhalt einen monatlichen und monatlich im
Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag von CHF 1'290.00 zu bezahlen. Der
Unterhaltsbeitrag ist befristet bis zum 31. Oktober 2023.

8.         Dieser Entscheid basiert auf einem
monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 8'300.00 (100%-Pensum, inkl.
13 Monatslohn, inkl. Erziehungszulage, ohne Kinderzulagen, vor
Quellensteuerabzug, die laufenden Lohnpfändungen nicht berücksichtigt) sowie
einem monatlichen durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF
3'000.00 (Stundenlohn, durchschnittlich 120 Stunden pro Monat, inkl. 13.
Monatslohn, ohne Kinderzulagen).

Die
Ehegatten verfügen über kein unterhaltsrelevantes Vermögen.

Der
Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3910.00 und setzt sich wie folgt zusammen:
Grundbetrag: CHF 1350.00; Wohnkostenanteil: CHF 620.00; Krankenkasse:
CHF 540.00; Selbstbehalt/Franchise: CHF 50.00; Transportkosten (Auto):
CHF 250.00; Steuern pro Monat geschätzt: CHF 1100.00. Der Ehemann hat
noch auf absehbare Zeit Lohnpfändungen.

Der
Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 4290.00 und setzt sich wie folgt zusammen:
Grundbetrag: CHF 1200.00; angemessene Wohnkosten: CHF 1600.00; Krankenkasse:
CHF 550.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 50.00; U-Abo: CHF 80.00; Steuern pro
Monat: CHF 510.00, Weiterbildungskosten: CHF 300.00.

Der
Bedarf von E____ und F____ beträgt jeweils CHF 1138.00 und setzt sich wie
folgt zusammen: Grundbetrag CHF 600.00; Wohnkostenanteil: CHF 310.00;
Krankenkasse: CHF 145.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 30.00; U-Abo: CHF 53.00.

9.         Beiden Ehegatten wird die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt, der Ehefrau mit B____, Advokatin, und dem Ehemann
mit D____, Advokatin, als Rechtsbeistand. Eine Rückforderung bei verbesserten
wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt vorbehalten (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

10.       Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von
CHF 400.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 800.00 bei schriftlicher
Entscheidbegründung je zur Hälfte, wobei sie zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege für beide Ehegatten einstweilen zu Lasten des
Staates gehen.

Jeder
Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst.

11.       B____, Advokatin, als Vertreterin der
Ehefrau werden CHF 3734.20 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 287.55 MWST
(total CHF 4021.75) aus der Gerichtskasse ausgewiesen. D____, Advokatin, als
Vertreterin des Ehemannes werden CHF 3120.90 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 240.30
MWST (total CHF 3361.20) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.»

Erwägungen

1.1Gegenstand
des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 sind
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist
gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Die
Berufung richtet sich gegen die Regelung der Obhut und des Aufenthaltsorts der
gemeinsamen Kinder der Parteien wie auch des Unterhalts. Streitig sind damit
sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte, sodass
insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (vgl. BGer 5A_629/2019 vom
13. November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 1.1,
ZB.2020.38 E. 1.1 vom 11. Mai 2021). Für Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 ZPO).

1.2

1.2.1Mit
seiner Berufungsantwort stellt sich der Berufungsbeklagte auf den Standpunkt,
die Berufungsklägerin belege in ihrer Berufungsschrift nicht, inwieweit
Berufungsgründe im Sinne einer unrichtigen Rechtsanwendung oder einer
unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 310 ZPO erfüllt seien,
weshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei. Darin kann ihm offensichtlich
nicht gefolgt werden.

1.2.2Das
Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient
nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der
Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret
dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 m. H.;Hurni, Der Rechtsmittelprozess der ZPO,
in: ZBJV 2020, S. 71, 74). Entsprechend ist die Berufung gemäss Art. 311
Abs. 1 ZPO zu begründen. Die berufungsklägerische Partei muss aufzeigen,
inwiefern sie den angefochtenen Entscheid nach Massgabe von Art. 310 lit. a und
b ZPO in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet. Dabei
genügt es nicht, wenn sie allein auf ihre Vorbringen vor der ersten Instanz
verweist oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Art und Weise
kritisiert. Vielmehr muss im Einzelnen dargetan werden, welche vorinstanzlichen
Erwägungen beanstandet werden. Entsprechend hat sich die berufungsklägerische
Partei mit diesen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke zu nennen,
auf denen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein,
damit sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (BGer
4A_255/2021 vom 22. März 2021 E. 3.1.6 m. H. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1,
BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 142 III
271, und zum Ganzen m. H. auf BGer 4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 m.
H.;Hurni, a.a.O., S. 71, 75). Es
muss mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufgezeigt werden, wo
die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben
wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund
ergeben soll (Hurni, a.a.O., S.
71, 76, m. H. auf OGE ZH LZ160009-O/U vom 28. November 2016 E. 2.3 und OGE BE
ZK 2016 508 sowie BGer 4A_157/2016 vom 30. Mai 2017 E. 3.3). Zulässig ist im
Berufungsverfahren aber eine appellatorische Kritik im Sinne einer «Vermischung
von Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen und an den rechtlichen Erwägungen»
im angefochtenen Entscheid (Hurni,
Folie V3zum Vortrag «Begründungs- und Rügepflichten im
Rechtsmittelprozess, Basler ZPO-Tag 2022).

1.2.3Die
Berufungsklägerin kritisiert am Entscheid der Vorinstanz im Wesentlichen die
Regelung der Betreuung und der Obhut der Kinder sowie des Unterhalts. Sie führt
in ihrer umfangreichen Rechtsschrift und unter Bezugnahme auf die
vorinstanzlichen Erwägungen unter anderem aus, das Eheschutzgericht sei zu
Unrecht von einer fehlenden Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft der
Eltern ausgegangen und hätte mangels Nachweises wirklicher Hinderungsgründe die
alternierende Obhut anordnen müssen. Sie macht weiter geltend, das
Eheschutzgericht habe mit ihrer Betreuungsaufteilung materiell eine
alternierende Obhut angeordnet und sie kritisiert, es sei gemäss Bundesgericht
unzulässig, einem Elternteil mit grossem Anteil an Erziehungsverantwortung die
nominelle (Mit-)Obhut zu verweigern und ihn zum Elternteil mit blossem
Besuchsrecht zu degradieren (act. 2, Rz. 16). Die Rechtsschrift der
Berufungsklägerin erschöpft sich demnach nicht in generischen Ausführungen. Die
Kritik ist hinreichend explizit begründet, so dass sie vor der Berufungsinstanz
nachvollziehbar ist. Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist
somit einzutreten.

1.3Zuständig
für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach
Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung
durchführen als auch aufgrund der Akten nach Durchführung von einem oder zwei
Schriftenwechseln entscheiden. In summarischen Verfahren sieht das
Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen
Berufungsverhandlung ab (AGE ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E. 1.3, ZB.2020.41 vom
3. März 2021 E. 1.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18.
Juni 2020 E. 1.1, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17.
Januar 2018 E. 1.3; vgl.Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7;Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8).

Für die
Ermittlung des relevanten Sachverhalts kommt in Bezug auf den
Ehegattinnenunterhalt der soziale respektive der eingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung (vgl. Art. 271 lit. a in Verbindung
mit Art. 272 ZPO; BGE 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2;Bähler, Basler Kommentar ZPO,
3. Auflage 2017, Art. 272 N1). Die Parteien sind auch bei Geltung des
sozialen Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen Obliegenheit
aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl.
Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch im Bereich der beschränkten
Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den
Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl.Sutter-Somm/Hofstetter, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 272 N 11 m. H.; Bähler, a.a.O., Art. 272 ZPO
N 4;Six, Eheschutz, Ein Handbuch
für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 1.01;Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung,
4. Auflage, Bern 2022, Bd. II, Art. 272 ZPO N 2b).

1.5.3Ehegatten-
und Kinderunterhalt beruhen zwar auf verschiedenen Rechtsgründen, gleichwohl
ist zu beachten, dass sich aus der Anwendung der zweistufigen
Berechnungsmethode mit Überschussverteilung eine Interdependenz zwischen dem
Ehegatten- und dem Kindesunterhalt ergibt (vgl. BGer 5A_776/2021 vom 21. Juni
2022 E. 6.3.2, 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 2.2 und 2.3). In einem
aktuellen Entscheid (BGer 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 E. 3.4.1, zur
Publikation vorgesehen und mit weiteren Hinweisen) hält das Bundesgericht zur
Bedeutung der Dispositionsmaxime in diesem Zusammenhang fest, dass, um sich
gegen die Konsequenzen des Dispositionsgrundsatzes zu wappnen, der Ehegatte,
der sowohl für ein Kind als auch für sich selbst Unterhalt erstreiten will,
Eventualbegehren für den Fall zu stellen hat, dass er mit seinen Hauptanträgen
nicht obsiegt (Hinweise auf BGE 140 III 231 E. 3.5, bestätigt u.a. in BGer
5A_582/2020 vom 7. Oktober 2021 E. 6.2.3). Das gilt laut Bundesgericht
namentlich dort, wo aufgrund der gegebenen Streitlage ausreichend Anlass zu
solchen Eventualbegehren besteht. Das Bundesgericht hält weiter fest, dass mit
dieser Obliegenheit indes nichts über die Situation eines Eheschutzprozesses
gesagt sei, in welchem die Berufungsinstanz den Betreuungsunterhalt für das
Kind reduziert und die dadurch frei werdenden Mittel neu für den
Ehegattenunterhalt verwendet, obwohl die unterhaltsberechtigte Ehefrau den
erstinstanzlichen Entscheid nicht anfocht. Das Bundesgericht erinnert daran,
dass eine Anschlussberufung im Eheschutzverfahren ausgeschlossen ist, und weist
darauf hin, dass der Ehegatte, dessen Anträgen die erste Instanz entsprochen
hatte, kein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Berufung gehabt
hätte, um sich präventiv gegen eine Reduktion oder Aufhebung des
Betreuungsunterhalts im Berufungsverfahren zu wehren. Es verweist schliesslich
auf die Interdependenz zwischen dem Ehegatten- und dem Kindesunterhalt, die zur
Folge habe, dass auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung die für den
Kindesunterhalt gewonnenen Erkenntnisse im Streit um den ehelichen Unterhalt
nicht ausgeblendet werden könnten. Gleiches müsse sinngemäss für die rechtliche
Operation der Unterhaltsfestsetzung gelten. Dem unterhaltspflichtigen
Elternteil sei es objektiv nicht möglich, für den Fall, dass das Gericht in
Anwendung des Offizial- und Untersuchungsgrundsatzes höheren Kindesunterhalt
zuspreche, ein entsprechend tiefer beziffertes Eventualbegehren für den
Ehegattenunterhalt zu stellen, da er die Höhe des Kindesunterhalts nicht
vorhersehen könne.

1.5.4Das
Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches
Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten
Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S.
397 f. und E. 4.3.2.1 S. 399, 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417; BGer
4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E.
1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen
der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019
E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 398; BGer 4A_397/2016 vom 30.
November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die
Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es
verfügt über freie Kognition und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S.
398 und E. 4.3.2.1 S. 399; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE
ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die vorstehenden Grundsätze müssen auch
im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes gelten (BGE 141 III 569 E.
2.3.3 S. 576 f., 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_651/2012 vom 7.
Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom
10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März 2014 E. 2.2;Jeandin, in: Commentaire romand, 2.
Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Die Pflicht der Parteien, die Berufung
zu begründen, begrenzt im Berufungsverfahren faktisch die Untersuchungsmaxime
(AGE ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020
E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom
9. September 2014 E. 5.1 zur Beschwerde). Der Umstand, dass das Gericht das
Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO), ändert nichts daran, dass die
Berufungsinstanz nicht unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle
rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz zu überprüfen hat. Genauso wenig
stellt der Umstand, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt
oder erforscht, für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von den
Rügen der Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen
Verfahren (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober
2019 E. 1.5).

4.2

4.6.3Ausgehend
von diesen Unterhaltsbeiträgen ist eine Steuerschätzung vorzunehmen, aufgrund
welcher wiederum die Unterhaltsbeiträge zu präzisieren sind. Der
Kinderunterhalt für minderjährige Kinder ist beim Schuldner abziehbar und bei
der Inhaberin der elterlichen Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge empfängt,
steuerbar (vgl. § 24 lit. e und § 32 Abs. 1 lit. c Steuergesetz [StG, SG
640.100]; Art. 23 lit. f und Art. 33 Abs. 1 lit. c Bundesgesetz über die
direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Der Kinderabzug für minderjährige
Kinder kann von der Inhaberin der elterlichen Sorge, welche die
Unterhaltsbeiträge empfängt, geltend gemacht werden (vgl.Baumgartner/ Eichenberger, in:
Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 4. Auflage,
Basel 2022, Art. 35 DBG N 20 und 20b;Häfeli,
in: Tarolli Schmidt et al. [Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel
2019, § 35 N 11;Ramseier, in:
Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Anh. St N 34).
Der Elterntarif gilt bei minderjährigen Kindern für die Inhaberin der
elterlichen Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge erhält (vgl.Ramseier, a.a.O., Anh. St N 33). Bezüglich
Kinderabzug und Elterntarif ist somit der durch die Bezahlung von
Unterhaltsbeiträgen geschaffene Status entscheidend, nicht jedoch, wer in
welchem Umfang die Betreuung der Kinder wahrnimmt (Arndt/Bader, Steuer- und
Familienrecht  wenn verflossene Liebe Steuern kostet, in: FamPra.ch 2020, S.
644, 658). Ob dies rechtspolitisch richtig ist, muss vorliegend offenbleiben.
Diese Regelung entspricht der Praxis, weshalb auch vorliegend die Steuern
danach zu berechnen sind. Elterntarif und Kinderabzüge stehen somit der Ehefrau
zu, die unterhaltsberechtigt ist. DieKinderzulagen, die Bestandteil der
Unterhaltsbeiträge im Sinn des Steuerrechts sind (vgl.Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3.
Auflage, Zürich 2016, Art. 23 N 64 und Art. 33 N 53), hat der Ehemann als
Zulagenempfänger zu versteuern. Ausgehend vom Nettoeinkommen und unter
Berücksichtigung der soeben erwähnten Prinzipien (Versteuerung der
Unterhaltsbeiträge bei Anwendung des Elterntarifs und Geltendmachung der
Kinderabzüge) ist für die Ehefrau gemäss Basler Steuerrechner von einer
monatlichen Steuerlast in der Höhe von rund CHF 150. auszugehen.
Die Ehegatten äussern sich im Berufungsverfahren nicht zur Steuersituation des
Ehemannes, weshalb es vertretbar erscheint, wie die Vorinstanz auf die
Steuerbelastung im Kanton Basel-Landschaft abzustellen. Gemäss
Quellensteuertarif des Kantons Basel-Landschaft (Tarif A: Alleinstehende
Steuerpflichtige, die nicht mit Kindern im gleichen Haushalt leben) beträgt die
so grob geschätzte monatliche Steuerbelastung (auf dem Bruttoeinkommen des
Ehemannes zuzüglich Kinderzulagen) nach erfolgter Tarifkorrektur (Abzug der zu
leistenden Unterhaltsbeiträge) rund CHF 740..

4.6.4Bei Berücksichtigung der so
ermittelten Steuerlastbeträgt der Grundbedarf der Familie monatlich CHF
9756. (CHF 3550. [Ehemann] + CHF 3130. [Ehefrau] + CHF 890. [Kind
beim Ehemann] + CHF 890. [Kind beim Ehemann] + CHF 648. [Kind bei Ehefrau] + CHF
648. [Kind bei Ehefrau]). Ihm steht ein Gesamteinkommen von CHF 11'700.
gegenüber.

4.6.6Wird die oben (vgl. E. 4.6.3)
geschätzte Steuerlast in die Unterhaltsberechnung einbezogen, so fehlen der
Ehefrau CHF 130., um ihren eigenen Bedarf zu decken (Nettoeinkommen [CHF
3000.]  Bedarf inkl. Steuern [CHF 3130.]). Den bei ihr anfallenden
Barbedarf der Kinder von je CHF 648. (vgl. E. 4.5.3.5) vermag sie infolge-dessen
nicht aus eigenen Kräften zu bezahlen.Der Ehemann weist bei
Berücksichtigung der Steuerschätzung einen Überschuss von CHF 4750.auf (Nettoeinkommen [CHF 8'300.] 
Bedarf inkl. Steuern [CHF 3550.]). Bei asymmetrischem
Betreuungsumfang und finanziellem Leistungsgefälle zwischen den Eltern muss
deren Leistungsfähigkeit zusätzlich zu den jeweiligen Betreuungsanteilen ins
Verhältnis gesetzt werden (vgl. E. 4.2.2). Mit seinem Überschuss hat der
Ehemann darum den Bedarf der Töchter im Haushalt der Berufungsklägerin zu decken
(je CHF 648.). Der Ehemann hat somit der Ehefrau pro Kind Barunterhalt in der
Höhe von CHF 648. zu bezahlen. Für den Barunterhalt der Kinder während seiner
eigenen Betreuungszeit hat der Vater mangels Leistungsfähigkeit der Mutter
selbst aufzukommen. Die Kinderzulagen von je CHF 200. werden vom Ehemann
bezogen und direkt für den Unterhalt der Kinder verwendet. Neben dem
Barunterhalt umfasst der Kinderunterhaltsbeitrag auch den Betreuungsunterhalt,
sofern ein solcher nach der vom Bundesgericht für verbindlich erklärten
Lebenskostenmethode (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.1;Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4.
Auflage, Bern 2022, Bd. I, Art. 285 ZGB N 71a) geschuldet ist. Ein
Anspruch auf Betreuungsunterhalt besteht  auch bei geteilter Obhut und
beidseitiger Erwerbstätigkeit , wenn einer der Eltern infolge der Betreuung
seine Lebenshaltungskosten nicht selber finanzieren kann und der andere
Elternteil nach dem allfällig notwendigen Ausgleich beim Barunterhalt noch
leistungsfähig ist (Schweighauser,a.
a. O., Art. 285 ZGB N 92). Die Ehefrau ist zu 70 % arbeitstätig und betreut die
Kinder zu rund 38 %. Der Ehemann macht nicht geltend, dass sie ihr Pensum
erhöhen sollte. Wie eingangs festgestellt, fehlen der Berufungsklägerin
CHF 130. zur Deckung ihres eigenen Bedarfs. Dementsprechend beläuft sich
der Betreuungsunterhalt, der hälftig auf die beiden Kinder aufgeteilt wird, auf
je CHF 65. . Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin somit mit Wirkung
ab 1. November 2022 pro Kind monatlich vorauszahlbare Kinderunterhaltsbeiträge
in der Höhe von CHF 713. (davon CHF 648. Barunterhalt und CHF 65.
Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Wie oben erläutert wird der familiäre
Überschuss dem Berufungsbeklagten zugewiesen. Der Berufungsklägerin steht somit
kein Überschussanteil zu, weshalb sie keinen Anspruch auf Ehegattinnenunterhalt
hat.

4.6.7

4.6.7.1In
prozessualer Hinsicht bleibt zu erörtern, ob die Reduktion respektive Aufhebung
des von der Vorinstanz gesprochenen Ehegattinnenunterhalts gegen die
Dispositionsmaxime verstösst. Wie weiter oben erläutert (vgl. E. 1.5) gilt für
den im Rahmen von Eheschutzverfahren festzulegenden Ehegattenunterhalt die
Dispositionsmaxime. Diese verbietet es der Rechtsmittelinstanz, über die
Anträge der Rechtsmittelklägerin hinauszugehen und das erstinstanzliche Urteil
zu deren Ungunsten abzuändern, es sei denn die Gegenpartei habe ein
(Anschluss-)Rechtsmittel ergriffen (Verschlechterungsverbot).

4.6.7.2Vorliegend hat das Eheschutzgericht der Berufungsklägerin Ehegattenunterhalt in
der Höhe von CHF 1'290. zugesprochen. Die Berufungsklägerin verlangt Kindesunterhalt
in der Höhe von monatlich CHF 1'500. pro Tochter und Ehegattenunterhalt in der
Höhe von CHF 420.. Der Berufungsbeklagte hat den vorinstanzlichen Entscheid
nicht angefochten. Eine Anschlussberufung ist im Eheschutzverfahren
ausgeschlossen (Art. 314 Abs. 2 i.V.m. Art. 271 Bst. a ZPO).

4.6.7.3Wie
das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung wiederholt festgestellt
hat, beruhen Ehegatten- und Kindesunterhalt zwar auf verschiedenen
Rechtsgründen. Bei Anwendung der zweistufigen Berechnungsmethode mit
Überschussverteilung besteht jedoch eine Interdependenz zwischen dem Ehegatten-
und dem Kindesunterhalt (vgl. E. 1.5.2), so dass bezüglich des
Ehegattenunterhalts die Dispositionsmaxime ein Stück weit relativiert wird (vgl.
BGer 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 E. 3.4.1, 5A_776/2021 vom 21. Juni
2022 E. 6.3.2, 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 2.2 und 2.3) und sich
eine Gesamtbetrachtung aufdrängt. Die Vorinstanz hat der Berufungsklägerin
ausgehend von der alleinigen Obhut des Ehemanns und der mangelnden
Leistungsfähigkeit der Ehefrau Ehegattinnenunterhalt in der Höhe von CHF
1'290. zugesprochen. Da neu von alternierender Obhut ausgegangen wird, ist
zunächst der Kindesunterhalt (Barunterhalt und Betreuungsunterhalt) zu decken,
weshalb es zu einer Verschiebung der Mittel vom Ehegatten- in den
Kindesunterhalt kommt. Der Berufungsklägerin unter Verweis auf die
Dispositionsmaxime zusätzlich zum Kindesunterhalt Ehegattenunterhalt in der von
der ersten Instanz gewährten Höhe zuzuweisen, wäre im Ergebnis stossend. Dies gilt
umso mehr, als ansonsten der Elternteil, der mit der erstinstanzlichen
Unterhaltsregelung einverstanden ist (wie vorliegend der Ehemann), gegen einen
Eheschutzentscheid stets selbständig Berufung ergreifen müsste, um dem Fall
vorzubeugen, dass das Rechtsmittelgericht dem anderen Elternteil in Anwendung
des Offizial- und Untersuchungsgrundsatzes mehr (bzw. wie vorliegend überhaupt)
Kindesunterhalt zuspricht. Tatsächlich legt nur die isolierte Betrachtung des
Ehegattenunterhalts eine (rechtswidrige) Verschlechterung für die
Berufungsklägerin nahe. Bei einer Gesamtbetrachtung muss die Berufungsklägerin
hingegen wegen der Zusprechung von Kindesunterhalt (Bar- und
Betreuungsunterhalt) keine Verschlechterung hinnehmen. Im Übrigen hat die
Berufungsklägerin selbst über den Ehegattenunterhalt disponiert und diesen 
vordergründig zu ihren Ungunsten  abgeändert, beantragt sie doch alternierende
Obhut und demzufolge für sich selbst Unterhalt lediglich in der Höhe von CHF
420.. Schon alleine darum kann es nicht sein, dass der Berufungsklägerin unter
dem Titel Ehegattinnenunterhalt gleich viel wie vor der Vorinstanz zuzusprechen
ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht
(Dreiergericht):

://:        1. Die
Ziffern 1, 2, 4, 5.1, 5.2, 5.3, 9, 10 und 11 des Entscheids des Zivilgerichts
vom 18. Oktober 2022 [...] sind in Rechtskraft erwachsen.

2. Die Ziffern 3, 6, 7 und 8 des Entscheids
des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 [...] werden aufgehoben und wie folgt
neu gefasst:

3. Die
Kinder E____, geb. [...] 2009, und F____, geb. [...] 2011, stehen in der
alternierenden Obhut beider Eltern.

6. Es
wird festgehalten, dass die Ehefrau derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in
der Lage ist, den bei ihr anfallenden Barunterhalt der Kinder zu bezahlen und
Beiträge an deren Unterhalt in der Obhut des Ehemanns zu leisten.

7.
Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. November 2022
an den laufenden Unterhalt seiner beiden Töchter einen monatlichen und
monatlich im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag von je CHF 713. (davon
CHF 648. Barunterhalt und CHF 65.­ Betreuungsunterhalt) zu bezahlen, für
beide Kinder zusammen somit monatlich CHF 1'426.. Ab November 2023
reduzieren sich diese Unterhaltsbeiträge um den Betreuungsunterhalt auf je CHF
648., somit auf monatlich insgesamt CHF 1'296..

Die
Kinderzulagen von derzeit je CHF 200. werden vom Ehemann bezogen und direkt
für den Unterhalt der Kinder verwendet.

8.
Dieser Entscheid basiert auf einem monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von
CHF 8'300.00 (100 %-Pensum, inkl. 13 Monatslohn, inkl. Erziehungszulage, ohne
Kinderzulagen, vor Quellensteuerabzug, die laufenden Lohnpfändungen nicht
berücksichtigt) sowie einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen der
Ehefrau von CHF 3'000.00 (Stundenlohn, durchschnittlich 120 Stunden pro
Monat, inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen).

Der
Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3'550. und setzt sich wie folgt zusammen:
Grundbetrag: CHF 1350.; Wohnkostenanteil: CHF 620.; Krankenkasse:
CHF 540.; Selbstbehalt/Franchise: CHF 50.; Transportkosten (Auto):
CHF 250.; Steuern pro Monat geschätzt: CHF 740. . Im Rahmen
der Überschussverteilung wurde die Lohnpfändung in der Höhe von rund CHF
2'000. berücksichtigt.

Der
Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 3'130. und setzt sich wie folgt zusammen:
Grundbetrag: CHF 1200.; angemessene Wohnkosten: CHF 800.; Krankenkasse:
CHF 550.; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 50.; U-Abo: CHF 80.; Steuern pro
Monat: CHF 150., Weiterbildungskosten: CHF 300..

Der
Bedarf von E____ und F____ beim Ehemann beträgt jeweils CHF 890. und setzt
sich wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 372.; Wohnkostenanteil: CHF 310.,
Krankenkasse: CHF 145.; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 30.; U-Abo: CHF 33..

Der Bedarf
von E____ und F____ bei der Ehefrau beträgt jeweils CHF 648. und setzt sich
wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 228.; Wohnkostenanteil: CHF 400.; U-Abo:
CHF 20..

3. Der
vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.

4. Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 1'000. tragen die Parteien je zur
Hälfte. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen die
Gerichtskosten zu Lasten der Gerichtskasse. Die Nachzahlung gemäss Art. 123
Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Die Parteikosten
des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege werden den Rechtsbeiständen Honorare aus der Gerichtskasse
ausgerichtet. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin, B____,
wird ein Honorar in der Höhe von CHF 5'209.70 (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 %
MWST von CHF 401.15, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der
unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Berufungsbeklagten, D____, wird ein
Honorar von CHF 5'304.50 (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 408.45,
aus der Gerichtskasse bezahlt. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt
vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Nadja Fischer

Rechtsmittelbelehrung