bs_appellationsgericht · BEZ.2019.10 · 2019-01-15 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2019.10

ENTSCHEID

vom5.
Februar 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____in LiquidationBeschwerdeführerin

[...],                                                                                                     Schuldnerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                       Gläubigerin

vertreten durch [...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 15. Januar 2019

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ in
Liquidation (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel.
Sie bezweckt Finanzierung, Gründung, Errichtung, Erwerb, Verwaltung und
Veräusserung von Unternehmungen und Beteiligungen an Unternehmungen im In- und
Ausland sowie Halten und Verwalten von Lizenzen und Patenten aller Art. Mit
Entscheid vom 15. Januar 2019 eröffnete der Zivilgerichtspräsident
den Konkurs über dieBeschwerdeführerinim Betreibungsverfahren Nr. [] betreffend eine Forderung der B____
(Gläubigerin) über einen Betrag von CHF 54'321.90 nebst Zins zu 5 %
seit 15. Juni 2018 sowie von CHF 1'901.25 Parteientschädigung im
Verfahren V.2018.794 und CHF 250. Rechtsöffnungskosten.

Gegen diesen
Entscheid hat dieBeschwerdeführerin am
28. Januar 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben. Damit
verlangt sie die Aufhebung der Konkurseröffnung. Von der Einholung einer
Beschwerdeantwort ist abgesehen worden. Die Akten des Konkursamts sind
beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hat dieBeschwerdeführerin eingehalten. Auf die frist- und formgerecht
erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist
das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete
Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder
der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen muss innerhalb
der Beschwerdefrist belegt werden (Giroud,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II, 2.
Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2
S. 295 mit Hinweisen).

2.2Die
Beschwerdeführerin reicht eine Bestätigung der Gläubigerin vom 28. Januar
2019 ein, wonach diese auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Beschwerdebeilage [BB] 8). Damit ist die eine Voraussetzung für die Aufhebung
des Konkurses erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  wird bejaht, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die Zahlungsfähigkeit
muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das heisst mittels
schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide  das heisst aktuelle, tatsächlich
verfügbare  Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt
werden können (Fritschi, Die
Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, BlSchK 67/2003, S. 63; vgl. auch
BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Der wichtigste Beleg in
diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer
5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art.
174 SchKG verlangt nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren
Sinn  also die Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mittel zu
tilgen , sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit" des
schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang
mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht
fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen
in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit
sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn,
die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der
Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über
einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb
"lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE
BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1).

2.3.2Aus
dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 24. Januar 2019
(BB 14) gehen offene Forderungen im Umfang von knapp CHF 370'000.
hervor. Die Beschwerdeführerin bestreitet die darin aufgeführte Forderung von C____
über CHF 77'350. und reicht einen Entscheid des Zivilgerichts vom
10. April 2018 ein, in welchem ein Rechtsöffnungsgesuch von C____ abgewiesen
worden ist (BB 15). In Bezug auf die Forderung von D____ über CHF 31'592.95
sei ein Vergleich geschlossen worden, aus welchem seitens der
Beschwerdeführerin noch CHF 8'910.66 zuzüglich Zins geschuldet seien
(Beschwerde, Rz 13). Auch in Bezug auf die Forderung von E____ über
CHF 165'750. sei ein Vergleich geschlossen worden, aus welchem nach
Teilzahlungen noch eine Restforderung über CHF 101'000. zuzüglich Zins
offen sei (Beschwerde, Rz 13. Die Forderung der F____ über CHF 36'389.55
wird nicht in Frage gestellt. Die Beschwerdeführerin legt sodann eine eigene
Auflistung von Verbindlichkeiten vor (BB 22). Darin sind auch die im
Betreibungsregister aufgeführten Verbindlichkeiten aufgelistet, wobei die
Verbindlichkeit gegenüber C____ mit CHF 0. angegeben wird. Gemäss der
genannten Liste der Verbindlichkeiten betragen diese CHF 1'151'933.. Im
provisorischen Zwischenabschluss per 31. Dezember 2018 werden
kurzfristige Verbindlichkeiten im Umfang von CHF 1'481'249. sowie
kurzfristig verfügbare Zahlungsmittel von CHF 1'649. aufgeführt
(BB 27). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin per Ende 2018
über praktisch keinerlei liquide Mittel verfügte, um die kurzfristigen
Forderungen im Umfang von mehr als einer Million zu decken. Von ausreichend liquiden
 das heisst aktuellen, tatsächlich verfügbaren  Mitteln, mit welchen fällige
Forderungen getilgt werden können, kann somit keine Rede sein.

DieBeschwerdeführerinmacht geltend, dass ihr
Geschäft im Wesentlichen in der Vermarktung von Rechten der [...] Mission
(einer Raumfahrtmission zum Mars) der G____ und dem Fundraising dafür bestehe.
Es habe länger als erwartet gedauert, bis Investoren gefunden worden seien,
welche bereit gewesen seien, durch den Kauf einer grossen Anzahl von Aktien der
Beschwerdeführerin eine bedeutsame Beteiligung zu übernehmen. Dies habe zum
Rückgang der Einnahmen geführt. Erst im Sommer 2018 habe sie neue Investoren
finden können (Beschwerde, Rz 7). Bei der Beschwerdeführerin sei es
temporär zu einem Liquiditätsengpass gekommen, da die Gesellschaft H____ eine
Verpflichtung zur Zahlung von EUR 12 Mio. nicht eingehalten habe. Die H____
hätte eine Verpflichtung zur Anzahlung gehabt, welche gleichzeitig eine
Ausübungserklärung eines Kaufrechts gewesen wäre (Beschwerde, Rz 10). Am
12. Januar 2019 habe die Beschwerdeführerin nun mit einem weiteren
Investoren, der I____, eine Vereinbarung über den Erwerb von Aktien der
Beschwerdeführerin abgeschlossen. Bei der I____ handle es sich um eine
Aktiengesellschaft gemäss dem Recht von Luxemburg, bei welcher [...]
Einzelunterschrift führe. Der Vertrag sehe die Verpflichtung der I____ vor, für
die Ausübung eines Kaufrechts an Aktien der Beschwerdeführerin insgesamt EUR 12
Mio. zu bezahlen, wobei eine Anzahlung von EUR 90'000. bis zum 31. Januar
2019 vorgesehen sei. Die I____ habe der Beschwerdeführerin in Kenntnis der
Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin am 21. Januar 2019
zugesichert, dass sie bei Aufhebung des Konkurses ihrer Zahlungspflicht
nachkomme und in diesem Fall die Anzahlung in der Höhe von EUR 90'000.
und die Mindestzahlungen von je EUR 500'000. für den Januar sowie für den
Februar 2019 innerhalb von 3 Tagen nach der Rechtskraft des Entscheids über
die Aufhebung des Konkurses leisten werde (Beschwerde, Rz 11). Damit
würden der Beschwerdeführerin ausreichend liquide Mittel zur Verfügung stehen,
um die offenen Forderungen zu begleichen (Beschwerde, Rz 15).

DerBeschwerdeführeringelingt es mit ihrer
Beschwerde nicht, glaubhaft zu machen, dass sie über ausreichend liquide  das
heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare  Mittel verfügt, mit welchen fällige
Forderungen getilgt werden können. Als liquide zu berücksichtigen sind gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur sofort und konkret verfügbare, nicht
aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel (BGer 5A_944/2013 vom
19. März 2014 E. 3.1). Davon kann aufgrund des vorgelegten Aktienkaufvertrags
mit der I____ vom 12. Januar 2019 [BB 10] keine Rede sein. Die I____
hat, in analoger Weise wie zuvor bereits die H____, zwar zugesagt, im Verlauf
eines Jahres insgesamt EUR 12 Mio. in den Erwerb von Aktien an derBeschwerdeführerinzu investieren. Diese
Investition ist aber von verschiedenen Bedingungen abhängig und zeitlich gestaffelt,
so dass nicht von aktuell tatsächlich verfügbaren Mitteln gesprochen werden
kann. Der Vertrag vom 12. Januar 2019 hat vorgesehen, dass die I____
eine Anzahlung von EUR 90'000. bis zum 31. Januar 2019 und
zudem monatliche Ratenzahlungen von EUR 500'000. im Rahmen der Abwicklung
des Kaufvertrags leisten wird. Von dieser Verpflichtung ist die I____ aber
gemäss ihrem Schreiben vom 21. Januar 2019 (BB 11) bereits
abgewichen. Sie erklärt darin lediglich noch, dass sie die zugesagten Anzahlung
sowie die ersten beiden Monatszahlungen innerhalb von drei Arbeitstagen nach
dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids des Appellationsgerichts gemäss den
Bestimmungen des Kaufvertrags (" as set forth in the agreement ")
leisten wird. Anders als etwa im Fall, welcher vom Appellationsgericht im
Verfahren BEZ.2015.23 mit Entscheid vom 8. Mai 2015 zu beurteilen
war, hat der Investor vorliegend indessen keine Sicherheit etwa in Form einer Überweisung
an eine Treuhandstelle geleistet. Es liegen lediglich Zahlungszusagen für die
nähere Zukunft vor, welche zudem von verschiedenen im Vertrag aufgeführten
Bedingungen abhängen. Abgesehen davon würden die im Schreiben der I____ vom
21. Januar 2019 zugesagten Zahlungen von insgesamt EUR 1,09 Mio.
nicht ausreichen, um die im provisorischen Zwischenabschluss per
31. Dezember 2018 ausgewiesenen kurzfristigen Verbindlichkeiten im
Umfang von CHF 1'481'249. zu decken. Das weitere Investment gemäss
Übereinkunft mit der I____ erscheint auch insofern ungewiss, als die analoge
Vereinbarung mit der H____ gemäss ihren eigenen Vorbringen von der Beschwerdeführerin
offenbar ohne Weiteres wieder gekündigt werden konnte, nachdem die H____ nach
der Unterzeichnung des Investitionsantrags in Schwierigkeiten mit ihren
Geldgebern gekommen war und die zugesagte Anzahlung nicht leisten konnte
(Schreiben derBeschwerdeführerinan das
Appellationsgericht vom 28. Januar 2019, S. 2 [BB 7]). Die gleiche
Unsicherheit besteht beim nunmehr abgeschlossenen Aktienkaufvertrag mit der I____,
welche anders als die H____ ihren Sitz nicht in der Schweiz, sondern in
Luxemburg hat. Erschwerend kommt dazu, dass die I____ gemäss Ziff. 6 des
Aktienkaufvertrags das Recht hat, ihre Anteile an diesem Vertrag an eine noch
zu gründende, von einem gewissen [...] geführte Gesellschaft abzutreten, zu
verkaufen oder anderweitig zu übertragen ("I____ shall have the right to assign,
sell or otherwise vest its interest in this Agreement"), soweit diese
Gesellschaft als geeignet angesehen wird, Grossaktionär ("major
shareholder") zu werden. Es besteht somit eine vertraglich vorgesehene
Möglichkeit für den Investor, seine Verpflichtungen aus dem Vertrag einschliesslich
der Verpflichtung zur Zahlung der zugesagten Summe an eine noch zu gründende
Gesellschaft zu übertragen, was die Unsicherheit über den Eingang der
zugesagten Zahlungen erhöht. Die auf einem komplexen und mit zahlreichen
Bedingungen versehenden Aktienkaufvertrag basierenden Zahlungszusagen können
unter diesen Umständen nicht als aktuell tatsächlich verfügbare Mittel
qualifiziert werden.

2.3.3Da
die Beschwerdeführerin bereits ihre Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn  also
die Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mitteln zu tilgen  mit
ihrer Beschwerde nicht glaubhaft macht, erübrigt sich eine Prüfung der Frage,
ob auch das Erfordernis der Lebensfähigkeit des Betriebs nicht erfüllt ist. Es
ist jedoch nicht zu übersehen, dass auch diese von der Beschwerdeführerin nicht
glaubhaft gemacht wird. Es fällt auf, dass die Beschwerdeführerin lediglich
eine geprüfte Rechnung für das Jahr 2016 vorlegen kann und dass die
Revisionsstelle in ihrem Prüfbericht vom 30. Oktober 2017 angab, dass ein
gemäss schweizerischem Recht erforderliches internes Kontrollsystem fehle.
Zudem wurde auf Liquiditätsprobleme der Beschwerdeführerin hingewiesen und auf
eine Unsicherheit betreffend die Lebensfähigkeit der Gruppe (bestehend aus der
Beschwerdeführerin und ihrer Tochtergesellschaften hingewiesen ("may cast
significant doubt about the Groups ability to continue as a going concern"
[Revisionsbericht [...] vom 30. Oktober 2017, S. 1 (BB 24)]).
Wenn nun berücksichtigt wird, dass gemäss dem (nicht revidierten)
Jahresabschluss 2018 (BB 27) Gesamtbetriebskosten ("total operating
costs") von CHF 875'019. im Jahr 2017 und CHF 504'911. im Jahr
2018 jeweils CHF 0. Erträgen gegenüberstanden (was mit den
Vorjahresergebnissens zu einem Gesamtbilanzverlust von über CHF 12 Mio.
geführt hat), und zudem berücksichtigt wird, dass die Beschwerdeführerin die
Vornahme von Zahlungen an ihre fälligen Verbindlichkeiten lediglich bis
April 2018 belegen kann (vgl. BB 21), ist es nicht nachvollziehbar,
wie es der Beschwerdeführerin gelingen soll, mit ihrer Website und
Pilotveranstaltungen im Jahr 2019 nunmehr plötzlich Einnahmen von über CHF
4 Mio. zu erzielen, wie das in der eingereichten Liquiditätsplanung 2019
(BB 23) vorgesehen ist. Da die Beschwerdeführerin nicht aufzeigen kann,
wie dieser Schritt vom bisher deutlich verlustträchtigen und praktisch ertragslosen
Betrieb zu einem Betrieb mit hohen Erträgen und deutlichem Gewinn kurz- bis
mittelfristig vollzogen werden soll, kann sie auch die Lebensfähigkeit der
Betriebs in absehbarer Zukunft nicht glaubhaft machen.

3.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist,
und daher abzuweisen ist. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um
aufschiebende Wirkung hinfällig. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat
die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.
zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52
der Gebührenverordnung zum SchKG (SR 281.35) und ihre eigenen Vertretungskosten
zu tragen.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 15. Januar 2019 (KB.2018.436) wird abgewiesen.

DieBeschwerdeführerinträgt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.