bs_appellationsgericht · VD.2019.68 · 2019-03-18 · de
Submission (Vergabeverfahren, Ausschreibung D399 Version 2 Betriebliche Sozialberatung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.68

URTEIL

vom11.
November 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Basler
Verkehrs-BetriebeRekursgegnerin

Claragraben 55, 4058 Basel

B____ GmbHBeigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
der Basler Verkehrsbetriebe

vom 18. März 2019

betreffend Submission
(Betriebliche Sozialberatung)

Sachverhalt

Mit Publikation
vom 19. Januar 2019 schrieben die Basler Verkehrsbetriebe (BVB) im Kantonsblatt
und auf simap.ch den Dienstleistungsauftrag "D399 Version 2 Betriebliche
Sozialberatung" aus. Innert Frist gingen drei Offerten, darunter diejenige
der A____ AG und diejenige der B____ GmbH ein. Mit Verfügung vom 18. März 2019
teilte die BVB der A____ AG mit, dass sie den Zuschlag zu einem Angebotspreis
von monatlich CHF 12'773. der B____ GmbH vergeben habe.

Gegen diese
Verfügung erhob die A____ AG mit Eingabe vom 29. März 2019 Rekurs an das Verwaltungsgericht.
Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Zuschlagsentscheids
vom 18. März 2019 und die Erteilung des Zuschlags an die A____ AG zum Angebotspreis
von CHF 11'250. pro Monat. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid vom 18.
März 2019 aufzuheben und die Angelegenheit an die Vergabestelle zurückzuweisen,
damit diese neu über den Zuschlag im Vergabeverfahren entscheide. Subeventualiter
sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids vom 18. März 2019
festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt die A____ AG Anträge
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung resp. von vorsorglichen Massnahmen,
Akteneinsicht und Einräumung der Möglichkeit zur ergänzenden Rekursbegründung
sowie Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Mit Präsidialverfügung vom
4. April 2019 wurde der BVB in teilweiser Gutheissung des Antrags auf Anordnung
der aufschiebenden Wirkung vorläufig untersagt, den Vertrag mit der B____ GmbH gemäss
dem Zuschlag vom 18. März 2019 abzuschliessen. Es wurde ihr aber gestattet, die
Erbringung der ausgeschriebenen Leistung während des laufenden Rekursverfahrens
mittels kurzfristig, d.h. maximal einmonatiger Frist, kündbaren Verträgen
sicherzustellen.

Mit
Rekursantwort vom 20. Mai 2019 beantragt die BVB, es sei der Rekurs unter
Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Die Akteneinsicht sei in dem Umfang
zu gewähren, dass die Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin gewahrt
würden. Die B____ GmbH liess sich innert Frist nicht zum Rekurs vernehmen. Die A____
AG hält mit Replik vom 25. Juli 2019 an den Rechtsbegehren im Rekurs fest und stellt
zusätzlich einen Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme betreffend
Kommunikation im Mitarbeitermagazin der BVB, der mit Verfügung vom 26. Juli
2019 abgewiesen wurde. Die Replik wurde den anderen Parteien zur Kenntnisnahme
zugestellt.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag
in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]).

1.2Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den
Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2016.251 vom 3. April
2017 E. 1.1). Als zweitplatzierte Anbieterin hat die Rekurrentin eine
realistische Chance auf den Zuschlag, falls sich ihre Rügen als begründet
erweisen. Damit verfügt sie über ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 18. März 2019 und ist daher
zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG,
SG 270.100]). Auf den form- und fristgerecht erhoben Rekurs ist somit
einzutreten.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG
ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]; statt vieler: VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 1.2).

1.4Die
Rekurrentin hat auf entsprechende Fristansetzung durch den Instruktionsrichter
hin keine Durchführung einer öffentlichen Rekursverhandlung beantragt. Das
vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg
gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Graben­warter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2018.64
vom 25. September 2018 E. 1.3).

2.

2.1Die
strittige Vergabe umfasst den Dienstleistungsauftrag einer "externen Beratung
für Mitarbeitende und für ihre Angehörigen in schwierigen Situationen zu den
Themen Gesundheit, Psychosoziales, Familie, Finanzen, Konflikte bei der Arbeit
usw.". Bei der letzten Vergabe dieses Auftrags wurde der Zuschlag der
Rekurrentin erteilt. Dieser Vertrag vom 16./18. April 2015 lief  nach
einmaliger Verlängerung durch die Rekursgegnerin  bis zum 17. April 2019. Auf
die erneute Ausschreibung des Auftrags hin hat die Rekurrentin am 1. März 2019 wieder
ein Angebot eingereicht. Gemäss dem Vergabeentscheid vom 18. März 2019 hat das
Angebot der Rekurrentin total 431 Punkte erreicht, während das Angebot der
Zuschlagsempfängerin mit insgesamt 439 von maximal 500 Punkten bewertet wurde.

2.2In
den Ausschreibungsunterlagen waren folgende Zuschlagskriterien mit
entsprechender Gewichtung (s. Teil A Ziff. 4.4 der Ausschreibungsunterlagen)
definiert. Der Angebotspreis wurde dabei mit 45 %, die Qualifikation mit 40 %
und die Angebotspräsentation zu 15% gewichtet. Die Preisbewertung erfolgte
linear, wobei das niedrigste Angebot die Note 5 erhielt, während Angebote, die
50 % oder mehr darüber liegen, die Note 0 erhielten. Die weiteren
Kriterien wurden von 0 bis 5 benotet, gewichtet und summiert.

2.3.     Die
Rekurrentin moniert in ihrem Rekurs zunächst die Gewichtung des Preises mit 45
% und die Preiskurve. Die Preisbewertung liege an der Grenze des noch
Zulässigen. Sodann macht sie geltend, dass sie sowohl für die als Referenz
angegebene bisherige Erfüllung des Vertrags mit der BVB als auch für ihre
Schlüsselpersonen die volle Punktzahl erhalten müsse. Sie habe die
ausgeschriebene Leistung bereits zuvor stets zur absoluten Zufriedenheit der
Rekursgegnerin erfüllt und könne top Referenzen vorweisen. Sie habe zudem eine
absolut professionelle und über die branchenüblichen Standards hinausgehende
Angebotspräsentation abgeliefert. Insgesamt würde die Rekurrentin somit bei einer
korrekten Bewertung bei allen Zuschlagskriterien die Bestnote 5 erhalten. Die
Beigeladene liege demgegenüber mit ihrem Angebotspreis von CHF 12'773.
pro Monat 113,5 % über dem Angebot der Rekurrentin in Höhe von CHF 11'250.,
womit die Preisbewertung 61 Punkten weniger aufweisen müsse. Es sei nicht
einleuchtend, wie die Beigeladene diese Differenz bei den Zuschlagskriterien "Qualifikation"
(Maximalpunktzahl 200) und "Angebotspräsentation" (Maximalpunktzahl
75) noch habe aufholen können. In ihrer Replik moniert die Rekurrentin sodann
die Art der Notengebung aufgrund der vorgegebenen Notenskala zur
Qualitätsbewertung. Würde die klare Erfüllung der Zuschlagskriterien nicht zu
der Bestnote führen, könne die Anbieterin vorab nicht beurteilen, ob ihr
Angebot lediglich durchschnittlich, gut oder sogar sehr gut ausfalle. Für die
Bewertung einer Leistung über der Grenze von 3 Punkten ("normal")
könne die Rekursgegnerin damit völlig frei entscheiden, für welche Aspekte sie
noch Punkte vergeben wolle, was willkürlich sei.

2.4Die
Rekursgegnerin bestreitet die Richtigkeit der Ausführungen zu den erzielten
Bewertungspunkten der Rekurrentin und der Beigeladenen in ihrer Rekursantwort
nicht. Die gegenüber dem Angebot der Beigeladenen schlechter ausgefallene
Bewertung der Qualifikation und der Angebotspräsentation der Rekurrentin würde
auf einer breit abgestützten und fachlich qualifizierten Entscheidfindung und
Begründung basieren. Die Bewertung sei sachlich gerechtfertigt. Die als
Referenz angegebene bisherige Leistung der betrieblichen Sozialberatung durch
die Rekurrentin sei durch das fachlich breit aufgestellte und qualifizierte
Bewertungsgremium aufgrund von negativen Erfahrungen mit Noten zwischen 0,5 und
2 bewertetet worden, was eine bessere Punktzahl für die Rekurrentin bei diesem
Kriterium verunmöglicht habe. Hingegen seien die anderen beiden Referenzen der
Rekurrentin jeweils als gut bis sehr gut bewertet worden. Dies würde insgesamt
zu einer Gesamtbewertung der Referenzen der Rekurrentin mit der Note 4 führen.
Dagegen seien die Referenzauskünfte der Beigeladenen ausschliesslich gut
ausgefallen und damit mit der Note 5 bewertet worden. Bei den Bewertungen der
Schlüsselpersonen habe die Rekursgegnerin eine Kategorisierung in "Erfahrung"
und "Tätigkeiten, Praktika, Weiterbildungen" vorgenommen. Dabei seien
die Schlüsselpersonen der Rekurrentin in Bezug auf Erfahrung jeweils mit der
Note 5 bewertet worden. In Bezug auf die zweite Kategorie sei im Vergleich zu
den Schlüsselpersonen der Beigeladenen unter Berücksichtigung der
Auslanderfahrung und der Vielseitigkeit der sozialen Tätigkeit eine tiefere
Bewertung zwischen 3 und 4 erfolgt. Insgesamt habe dies zu einer
durchschnittlichen Bewertung der Schlüsselpersonen zwischen 4 und 5 und damit zu
einer guten bis ausgezeichneten Bewertung geführt. Die Schlüsselpersonen der
Beigeladenen hätten dagegen alle eine sehr gute Bewertung und somit die Note 5
erhalten. Auch die Präsentation habe aufgrund verschiedener aufgeführter
Kritikpunkte (mehrfaches ins Wortfallen innerhalb des Teams, wenig
aussagekräftige Beantwortung von Fragen, wenig Hinweise auf neue Aspekte oder
Innovation) einen schlechteren Eindruck gemacht. Die Gesamtbewertung der
Präsentation mit 34 sei hier nicht zu beanstanden. Demgegenüber habe die
Präsentation der Beigeladenen in allen geprüften Punkten überzeugt und sei
daher zu Recht mit 5 bewertet worden. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin
würde nicht jede auch noch so knappe Erfüllung der Zuschlagskriterien zur Höchstnote
für die einzelnen Punkte führen.

3.

3.1Der
Vergabestelle kommt bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein
weiter Beurteilungsspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
einzugreifen hat, soweit die Kriterien keine diskriminierenden Bestimmungen
enthalten. Ein ebenso grosses Ermessen kommt ihr auch bei der Beurteilung der
festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom 20.
Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II
86 E. 6 S. 98 f.;Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, N 401
ff.). Das Verwaltungsgericht greift insgesamt nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141
II 14 E. 7.1, 8.3; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5
vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2). An die ausgeschriebenen Zuschlagskriterien ist auf der einen
Seite die Vergabestelle aufgrund des Transparenzgebots und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG gebunden. Auf
der anderen Seite hat die Anbieterin gemäss konstanter Rechtsprechung bereits
die Ausschreibung anzufechten, wenn sie ungenügende Ausschreibungskriterien
rügen will, und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen
Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2017.18
vom 29. Juni 2017 E. 4.1 und E. 4.4.3, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016
E. 6.2 m.w.H.).

3.2Im
vorliegenden Fall sind die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung
unangefochten geblieben und damit für die Bewertung der Offerten verbindlich,
was auch von der Rekurrentin explizit anerkannt wird. Auf die Kritik der
Rekurrentin bezüglich der Gewichtung des Angebotspreises mit 45 % und der
Preiskurve ist somit nicht weiter einzugehen. Die Gewichtung des Preises mit 45
% in der Ausschreibung stellte auch für die Rekurrentin erkennbar einen Hinweis
darauf dar, dass den qualitativen Kriterien bei der vorliegenden Ausschreibung
eine grosse Bedeutung zukommt. Dies ist entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin nicht zu beanstanden, da es sich bei der betrieblichen
Sozialberatung um eine Dienstleistung in einem sehr anspruchsvollen Bereich handelt.
Die betriebliche Sozialberatung hängt mit dem Arbeitsklima in einem Betrieb
zusammen und steht in einer Wechselwirkung zur allgemeinen Betriebskultur.

3.3Zu
prüfen ist im Folgenden, ob die Bewertungen der Zuschlagskriterien einer
gerichtlichen Überprüfung standhalten oder ob eine Abweichung von den Vorgaben
der Ausschreibung resp. eine Ermessensverletzung vorliegt, wie das von der
Rekurrentin vorgebracht wird.

3.3.1Die Gewichtung der Zuschlagskriterien und deren
Unterkriterien wurde in der Ausschreibung wie folgt festgelegt (s. Teil A Ziff.
4.4 der Ausschreibungsunterlagen):

Zuschlagskriterium

Gewichtung

Max. Punkte

1

Angebotspreis

45 %

225

2

Qualifikation

40 %

2.1

Angaben zur Anbieterin

(Teil D1  Referenzauftrag)

(50 %)

100

2.2

Angaben zu Schlüsselpersonen

(Teil D2  CVs, Referenzaufträge)

(50 %)

100

3

Angebotspräsentation

15 %

(50 %)

(50 %)

75

Total

100 %

500

3.3.2In
Bezug auf die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualifikation ist mit der
Rekurrentin festzuhalten, dass diese gemäss den Ausschreibungsunterlagen in
zwei gleich gewichteten Unterkategorien vorzunehmen war. Sowohl für die Angaben
zur Anbieterin (Teil D1  Referenzauftrag) als auch für die Angaben zu den
Schlüsselpersonen (Teil D2  CVs, Referenzaufträge) standen je maximal 100
Punkte zur Verteilung an. Die Rekurrentin weist in der Replik zu Recht darauf
hin, dass die vom Bewertungsteam vorgenommene Aufteilung der Bewertung in
Referenzaufträge unter Einbezug der Referenzangaben der Schlüsselpersonen
einerseits und in eine separate Bewertung der Schlüsselpersonen andererseits den
in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bewertungsvorgaben widerspricht.
Beim Unterkriterium "Angaben zur Anbieterin" wird in den
Ausschreibungsunterlagen ausschliesslich vom Teil D1  Referenzauftrag
gesprochen. Bei dieser Unterkategorie dürfen somit keine anderen Referenzaufträge
der Schlüsselpersonen mitberücksichtigt werden. Die Referenzaufträge der
Schlüsselpersonen hätten dagegen alleine bei der Bewertung der
Schlüsselpersonen berücksichtigt werden dürfen, wobei entgegen den Angaben der
Rekurrentin keine weitere Gewichtung innerhalb dieser Unterkategorie
verbindlich vorgegeben war. Diese Abweichung von den Gewichtungsvorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen ist von grundsätzlicher Bedeutung. Sie führt dazu,
dass dem in der Ausschreibung verlangten (einzigen) Referenzauftrag eine
deutlich weniger hohe Gewichtung zukommt, als dies vorgesehen war, da die Noten
von drei Referenzaufträgen gemittelt wurden. Zudem führt es dazu, dass den
Unterkriterien Erfahrungen und Tätigkeit/Praktika/Weiterbildung etc. der
Schlüsselpersonen eine zu hohe Gewichtung zukam, da bei ihnen die
Referenzaufträge der Schlüsselpersonen nicht mit berücksichtigt wurden.

3.3.3Es
ist allerdings zu beachten, dass sich diese von der Ausschreibung abweichende
Aufteilung der Unterkriterien für die Rekurrentin positiv ausgewirkt hat. Da die
Mitglieder des Bewertungsteams den von der Rekurrentin angegebenen
Referenzauftrag BVB sehr schlecht bewertet hatten (Gesamtdurchschnitt 1.5),
hätte die alleinige Berücksichtigung dieses Referenzauftrags bei dieser Rubrik
zu einem deutlich schlechteren Ergebnis der Rekurrentin geführt. Die
Berücksichtigung der wesentlich besser bewerteten anderen Referenzaufträge führte
dazu, dass die Rekurrentin unter der Rubrik Referenzaufträge trotz der deutlich
negativen Bewertung des eigentlichen Referenzauftrags eine insgesamt normale
bis qualitativ gute Bewertung und dementsprechend mehr Punkte erhalten hat, als
dies bei alleiniger Bewertung des Referenzauftrags BVB der Fall gewesen wäre.
Anstelle der 76 Punkte aufgrund der Durchschnittsnote von 3.8 hätte die Rekurrentin
unter dieser Rubrik aufgrund der Durchschnittsnote von 1.5 wohl lediglich 30
Punkte erhalten. Bei der von den Mitgliedern des Bewertungsteams bereits mit
genügend bis gut bewerteten Schlüsselpersonen (Gesamtdurchschnitt 4) hätte die
Berücksichtigung ihrer Referenzaufträge hingegen nur eine geringfügige
Verbesserung der Gesamtnote respektive der erhaltenen 80 Punkte bewirkt.
Eine Korrektur dieser Abweichung von der vorgesehenen Gewichtung der
Unterkriterien würde somit am Ergebnis der Ausschreibung nichts ändern.

3.4Es
ist daher in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die einzelnen Bewertungen bei
den Zuschlagskriterien Qualifikation und Angebotspräsentation sachlich
begründet sind.

3.4.1Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wurde für die
Bewertung der Zuschlagskriterien "Qualifikation" und "Angebotspräsentation"
folgende Notenskala mit der entsprechenden Umschreibung verwendet:

Note

Erfüllung der
 Kriterien

Anmerkung

5

Sehr gut

Ausgezeichnet,
 innovativ, umfassend, präzise

4

Zwischenwert

Qualitativ gut,
 über der Grundanforderung

3

Normal

Durchschnittlich,
 entspricht der Grundanforderung

2

Zwischenwert

Kein Bezug zum
 Projekt oder der Aufgabenstellung

1

Ungenügend

Ungenügende
 Angaben, unvollständig

0

Nicht
 beurteilbar

Keine Angaben

Aufgrund der
Nennung der Notenskala in den Ausschreibungsunterlagen ist diese verbindlich,
was von keiner Partei in Zweifel gezogen wird. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin in ihrer Replik ist es auch nicht zu beanstanden, wenn bei dieser
Notenskala für die Erfüllung der (Grund-)Anforderungen die Note 3 gegeben wird
und nur bei darüber hinausgehender Erfüllung der Anforderungen eine bessere
Note erteilt wird. Es trifft allerdings zu, dass die Kriterien, welche für eine
ungenügende oder nur teilweise genügende Erfüllung der Anforderungen sprechen
und somit zu einer unter der Note 3 liegenden Bewertung führen, ebenso
sachbezogen d. h. zum Zuschlagskriterium gehörend sein müssen, wie diejenigen,
die zu einer besseren Note führen. Dabei ist aber auch das Ermessen der
Vergabebehörde gerade bei der Beurteilung von Qualitätsmerkmalen zu beachten
und zu respektieren. Vorliegend fällt auf, dass die Beigeladene bei allen
Qualitätskriterien jeweils die höchste Note 5 erhalten hat. Das gilt ebenso für
die Angebotspräsentation. Die Rekurrentin hat demgegenüber durchschnittliche
Bewertungen in Bereich zwischen 3 und 4 erhalten, was einer genügenden bis
guten Bewertung entspricht. Ein solcher Bewertungsunterschied spricht per se
noch nicht gegen eine Überschreitung des Ermessensspielraums der
Vergabebehörde.

3.4.2Als
"Referenzauftrag der Anbieterin" gab die Rekurrentindie
Externe Mitarbeitendenberatung für die BVB im Zeitraum vom 18. April 2015 bis
zum 17. April 2019 an. In Bezug auf deren Bewertung führt die Rekurrentin in ihrer
Replik aus, dass sie während der Vertragserfüllung von der Rekursgegnerin jeweils
positive Rückmeldungen erhalten habe. Sie habe als Referenzpersonen Frau C____
sowie die Herren [...] und [...] angegeben. Noch im letzten Jahresgespräch vom
5. März 2018 habe die Rekurrentin von der Rekursgegnerin, die unter anderem
durch Frau C____ vertreten gewesen sei, die besten Feedbacks erhalten. Die
schlechte Bewertung durch Frau C____ gehe offenbar auf den zwischenzeitlichen Weggang
von Herrn D____ von der BVB zurück, mit welchem die Rekurrentin gut
zusammengearbeitet habe. Die Aussagen von Frau C____ im Bewertungsbogen seien
subjektiv geprägt und vollkommen undifferenziert. Sodann habe die
Rekursgegnerin keine der anderen angegeben Referenzpersonen befragt. Hingegen habe
sie interne Recherchen getätigt, um möglichst viele Kritikpunkte zu suchen, um
eine schlechte Bewertung der Arbeit der Rekurrentin zu rechtfertigen. Die vom
Bewertungsteam erfolgte Bewertung mit der Durchschnittsnote von 1.5 lasse sich
praktisch nicht rechtfertigen. Diese Bewertung widerspräche auch den Aussagen
in der Rekursantwort, in welcher der Rekurrentin eine grundsätzlich
zufriedenstellende Leistungserbringung zugestanden würde. Dies müsse mindestens
zur Bewertung mit der Note 3 führen. Insgesamt würde dies zu einer Bewertung
des Referenzauftrags mit 85 Punkten anstelle der gegebenen 76 Punkte führen,
womit der Zuschlag bereits der Rekurrentin zu erteilen sei.

3.4.3Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es zulässig, dass die Ver­gabe­behörde
bei der Bewertung von bisherigen Leistungen einer Submittentin auf vorhandene
eigene Kenntnisse und Erfahrung zurückgreift (BGE 139 II 489 E.3.2; VGE VD.2014.5
vom 21. Mai 2014 E. 5.3). Dass die Mitglieder des Bewertungsteams dabei auch ohne
Rücksprache mit der Rekurrentin auf innerhalb der Bedarfsstelle eingeholte
Informationen und Erfahrungen abstellen, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden,
da es sich hierbei nicht um Referenzauskünfte Dritter handelt (vgl.
Verwaltungsgericht Graubünden, Entscheid U 18 24 vom 12. September
2018 in PVG 2018 S. 213). Nicht zu beanstanden ist weiter, dass die
Vergabebehörde lediglich die von der Rekurrentin angegebene Referenzperson C____
und nicht weitere von der Rekurrentin ebenfalls angegebene Referenzpersonen
kontaktiert hat. C____ war als (primäre) Referenzperson des Kunden für den
Referenzauftrag der Anbieterin aufgeführt. Es war daher nicht erforderlich,
weitere Referenzpersonen für die Beurteilung des Referenzauftrags zu kontaktieren.

3.4.4Fraglich
ist indes, ob die vom Bewertungsteam der Rekursgegnerin vorgenommene Bewertung
des Referenzauftrags der Rekurrentin sachlich begründet ist. Die Mitglieder des
Bewertungsteams haben das Referenzprojekt der bisherigen Vertragserfüllung der
Rekurrentin gegenüber der Rekursgegnerin mit Noten zwischen 0.5 und 2 bewertet.
Dazu werden in den Bewertungsbögen sehr negative Feedbacks wegen schlechter
Zusammenarbeit und wegen schlechter Beratung mit Fokus auf den Fahrdienst aufgeführt.
Es bestehe kein Vertrauen in die Rekurrentin. Bei einem Mitglied des Bewertungsteams
wird zudem ausgeführt, dass ihm gegenüber verschiedentlich mündliche negative
Feedbacks erfolgt seien bezüglich Qualität der Beratung (Schuldenberatung,
schnelles Abschieben der Mitarbeiter, "steckt mit Arbeitgeber unter einer
Decke"). Der Rekurrentin ist darin zu folgen, dass eine derartige Bewertung
des Referenzauftrags mit den Noten zwischen "nicht beurteilbar" und
einem Zwischenwert zwischen ungenügend und normal einer sehr schlechten
Bewertung des Referenzauftrags entspricht. Gemäss den Angaben zur Notenskala
würde diese Bewertung eines Angebots ohne Angaben, mit ungenügenden Angaben, eines
unvollständigen Angebots oder ohne Bezug zum Projekt oder der Aufgabenstellung
entsprechen. Auch wenn diese Hinweise für die Notenskala bei der Bewertung der
Qualität einer Leistungserbringung respektive eines Referenzauftrags über ihren
Wortlaut hinaus als Qualifikationsstufen zwischen untauglicher Erfüllung des
Auftrags (Note 0), ungenügender Erfüllung des Auftrags (Note 1) und teilweise
ungenügender Erfüllung des Auftrags (Note 2) verstanden werden müssen, ändert
dies nichts daran, dass für diese Notengebung gravierende Mängel bei der
bisherigen Vertragserfüllung respektive dem Referenzauftrag nachvollziehbar
aufgezeigt werden müssen.

Die Rekurrentin
weist zu Recht darauf hin, dass eine solche grundsätzlich ungenügende bis
völlig untaugliche Vertragserfüllung mit der seitens der Rekursgegnerin
erfolgten Vertragsverlängerung gegenüber der Rekurrentin kaum vereinbar ist.
Diese Benotung steht auch im Widerspruch zur Ausführung in der Rekursantwort,
in welcher von einer grundsätzlich zufriedenstellenden Leistungserbringung der
Rekurrentin respektive einer durchaus guten aber eben nicht tadellosen Arbeit
der Rekurrentin gesprochen wird. Für eine dermassen schlechte Bewertung der
bisherigen Vertragserfüllung der Rekurrentin bieten auch die in den Akten
vorhandenen E-Mails von Mitarbeitenden der Rekursgegnerin keine genügende
Grundlage. So wird etwa in der E-Mail eines Mitarbeiters vom 7. März 2019
ausgeführt, dass dieser persönlich kein grosser Fan der Rekurrentin sei, aber
auch sagen müsse, dass er wenig mit der Rekurrentin gearbeitet habe.
Geschildert wird in der Folge ein negativer Vorfall. In der E-Mail eines anderen
Mitarbeiters vom 7. März 2019 wird geschildert, dass die Rekurrentin aus Sicht
der Fahrdienstmitarbeiter negativ befangen sei, dass man ihr nicht vertrauen
könne, dass sie sich nicht ernst genommen gefühlt hätten oder dass sie falsch
beraten worden seien. In der E-Mail eines weiteren Mitarbeiters vom 8. März
2019 wurde ein Fall einer nicht konstruktiven Beratung geschildert. Es ist
sicherlich nicht zu beanstanden, dass die Rekursgegnerin die Hinweise auf ein
fehlendes Vertrauen in die Rekurrentin bei der Bewertung des bisherigen
Referenzauftrags hat einfliessen lassen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass
die Mitglieder des Bewertungsteams diese negativen Feedbacks in eine
Gesamtbeurteilung der Tätigkeit der Rekurrentin respektive der Bewertung des
Referenzauftrags eingeordnet haben. Die insgesamt völlig ungenügende Bewertung
des Referenzauftrags erscheint daher nicht sachlich nachvollziehbar begründet.

Der blosse
Hinweis der Rekursgegnerin auf die breite und fachlich qualifizierte
Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, welche eine sowohl objektiv als auch
subjektiv austarierte Entscheidungsfindung ermöglichen soll, ändert an der
fehlenden sachlichen Begründung der vorgenannten Bewertung nichts. Die vom
Bewertungsteam ausgehende durchschnittliche Bewertung des Referenzauftrags bloss
mit der Note 1.5 liegt damit nicht mehr im Ermessen der Vergabestelle.

3.4.5Vorliegend
kann es allerdings nicht am Verwaltungsgericht sein, eine eigenständige
Bewertung des Referenzauftrags und damit eine neue Benotung vorzunehmen, da mit
einem solchen Vorgehen in den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle
eingegriffen würde. Zwar würde bereits eine geringfügige Verbesserung der
Gesamtpunktzahl der Offerte der Rekurrentin zu einem Obsiegen der Rekurrentin
führen. Die Beigeladene hat aufgrund der Differenz des Preises bei diesem
Zuschlagskriterium 61 Punkte weniger erhalten als die Rekurrentin. Bei den
übrigen Zuschlagskriterien wurde dagegen der Beigeladenen in allen Kategorien
die höchste Punktzahl zuerkannt. Bei der Rekurrentin wurden dagegen beim
Referenzauftrag 76 von maximal 100, bei den Angaben zu den Schlüsselpersonen 80
von maximal 100 und bei der Angebotspräsentation 50 von maximal 75 Punkten
vergeben (vgl. Beilage 6 zur Rekursantwort). Dies führte zum knappen Obsiegen
der Beigeladenen bei einer Punkte Differenz von acht Punkten (439 zu 431). Wie
dargelegt hat die Rekursgegnerin aber bei der Benotung des Referenzauftrags zu
Unrecht die für die Schlüsselpersonen angegebenen weiteren Referenzaufträge
mitberücksichtigt. Gerade diese Berücksichtigung der anderen durchwegs mit
Höchstnoten (4.55) bewerteten Referenzaufträge hat bei der Bewertung des
Referenzauftrags zu einer insgesamt beinahe guten Bewertung geführt. Würde nun
die Bewertung des Referenzauftrags BVB die Durchschnittsnote von 1.5 auf 3
verbessert, würde dies bei der Unterkategorie Angaben zur Anbieterin (Teil D1 
Referenzauftrag) für die Rekurrentin dennoch zu einem schlechteren Ergebnis
führen (60 anstelle der erhaltenen 76 Punkte). Die Berücksichtigung der guten
Bewertungen der (anderen) Referenzen der Schlüsselpersonen würde zwar das
Ergebnis bei den Schlüsselpersonen (Teil D2  CVs, Referenzaufträge) verbessern,
allerdings würde es aufgrund der bereits mit genügend bis gut ausgefallenen
Bewertung der Schlüsselpersonen (Noten zwischen 3.5 und 4.5, Gesamtdurchschnitt
4) nur zu einer geringfügigen Verbesserung der Gesamtnote respektive der
erhaltenen 80 Punkte kommen. Eine hälftige Berücksichtigung der
Referenzaufträge, wie sie von der Rekurrentin gefordert wird, würde das
Ergebnis bei den Schlüsselpersonen um gerundet neun Punkte verbessern, was
allerdings den Punktverlust beim Referenzobjekt nicht kompensieren könnte.

3.4.6Es
ist daher nachfolgend zu klären, ob auch bei der Bewertung der
Schlüsselpersonen Gründe für eine gerichtliche Korrektur vorliegen. In Bezug
auf die Unterkategorie Erfahrung haben die beiden Schlüsselpersonen der
Rekurrentin von allen Mitgliedern des Bewertungsteams die Höchstnote 5 erhalten.
Bei der Unterkategorie Tätigkeiten/Praktika/Weiterbildung (soziale
Aspekte/Vielseitigkeit) wurden von den Mitgliedern des Bewertungsteams dagegen
Noten zwischen 2 und 4 gegeben. Für die vorgenannten Noten wurde als Begründung
genannt, dass es für eine bessere Benotung an Auslanderfahrung fehle und dass
die soziale Tätigkeit nicht vergleichbar vielseitig sei; weiter wird
vorgebracht, dass kontinuierliche Aus- und Weiterbildungen nur bis 1997
ausgewiesen seien; von einem Mitglied des Bewertungsteams wird dargelegt, dass
die berufliche Laufbahn/Ausbildung/Erfahrung der Schlüsselperson nur im Ansatz
seinen Vorstellungen entsprechen würde; es wird auf eine einseitige Berufserfahrung
mehrheitlich in der Sozialarbeit und die fehlende interkulturelle Komponente
verwiesen. Bei der Bewertung der Schlüsselpersonen der Beigeladenen werden
dagegen als Pluspunkt die vielseitigen Berufserfahrungen von Kinderpsychologie
über Seelsorge zu Strafvollzug und Suchtberatung, die multikulturellen
Erfahrungen mit Auslandaufenthalten/Einsätzen, die im Vergleich zur Rekurrentin
an namhafteren Instituten getätigte Weiterbildung, die Lehrtätigkeit als
Gastdozent X____ und die kontinuierliche Aus-und Weiterbildung genannt, was bei
allen Mitgliedern des Bewertungsteams zu Setzung der Höchstnote geführt hat.
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist es grundsätzlich nicht zu
beanstanden, wenn das Bewertungsteam bei der Bewertung der Schlüsselpersonen
auch Auslandserfahrung und berufliche Vielseitigkeit der bisherigen Einsätze bei
der Beigeladenen als Pluspunkt gewertet hat, was zu einer Benotung über der
Durchschnittsnote von 3 geführt hat. Auch die teilweise unterschiedlich ausgefallenen
Bewertungen der Schlüsselpersonen der Rekurrentin durch die Mitglieder des
Bewertungsteams zeugen nicht von einer willkürlichen Bewertung. Sie sind
vielmehr Ausdruck eines breit abgestürzten Bewertungsteams. Allerdings vermögen
einzelne Begründungen der Bewertungen nicht zu überzeugen; so weisen etwa
entgegen den Ausführungen beide Schlüsselpersonen Weiterbildungen über das
Jahr 1997 hinaus bis 2014 resp. 2018 in ihren Lebensläufen aus. Es fehlt
somit auch im Bereich der Schlüsselpersonen an einer überzeugenden sachlichen
Begründung der jeweiligen Notengebung. Auch hier kann es nicht Aufgabe des
Verwaltungsgerichts sein, eine eigene allenfalls abweichende Bewertung der
Schlüsselpersonen vorzunehmen, zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass die
erteilte Gesamtbenotung mit 4 Punkten sachlich begründet werden kann. Zudem
muss die Vergabebehörde gemäss den obigen Ausführungen ohnehin eine
Neubewertung der Schlüsselpersonen unter angemessener Berücksichtigung des
gemäss Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebenen Unterkriteriums Referenzaufträge
vornehmen. Die Sache ist daher auch zur Neubeurteilung des Zuschlagskriteriums
der Schlüsselpersonen an die Vergabebehörde zurückzuweisen.

3.5

3.5.1Von
der Rekurrentin wird weiter die Bewertung der Angebotspräsentation mit 50 von
den maximal 75 in dieser Rubrik vergebenen Punkten moniert. Sie habe eine
absolut professionelle und über die branchenüblichen Standards hinausgehende Angebotspräsentation
abgeliefert, die nichts anderes als eine top Bewertung verdient habe. Gemäss
dem Vergabeentscheid habe die Zuschlagsempfängerin eine professionellere
Angebotspräsentation mit Erläuterung des internen Qualitätssicherungssystems
sowie ein professionelleres Reporting mit Benchmarks und
Optimierungsvorschlägen abgeliefert. Diese Kriterien seien allerdings gar nicht
unter den Zuschlagskriterien genannt und dürften dementsprechend auch nicht in
die Bewertung einfliessen. Unabhängig davon habe die Rekurrentin aber auch diese
Anforderungen vollumfänglich erfüllt. Die Rekurrentin macht überdies geltend, die
Präsentation sei von der Rekursgegnerin kurzfristig um eine Woche verschoben
worden, was dazu geführt habe, dass die weibliche Schlüsselperson der
Rekurrentin nicht daran habe teilnehmen können. Die Rekursgegnerin sei darüber
informiert worden und habe zugesichert, dass dies in Ordnung sei. Diese
Ausführung wird von der Rekursgegnerin nicht bestritten.

3.5.2Mit
der Rekursgegnerin ist festzuhalten, dass das interne Qualitätssicherungssystem
nicht bei der Bewertung der Angebotspräsentation sondern als Eignungskriterium
massgebend war, welches die Rekurrentin erfüllt hat. Etwas anderes geht aus den
Auswertungsbögen des Bewertungsteams auch nicht hervor. Dass unter dem Titel
"Inhalt der Präsentation" auch Optimierungsvorschläge bewertet wurden,
ist unter Berücksichtigung des Ermessensspielraumes der Vergabebehörde bei der
Bewertung von qualitativen Zuschlagskriterien sodann nicht zu beanstanden.

Das
Bewertungsteam der Vergabestelle hat eine nach vier Unterkategorien
differenzierte Bewertung (Auftreten insgesamt einschliesslich Präsentation,
Teamgeist, Fragen-Beantwortung, neue Aspekte/Innovation) der
Angebotspräsentation vorgenommen. Wie sich aus den Bewertungsbögen ergibt, hat das
Fehlen der weiblichen Schlüsselperson tatsächlich Auswirkungen auf die
Notengebung gehabt. Die Mitglieder des Bewertungsteams haben das Auftreten der
Vertreter der Rekurrentin als durchschnittlich respektive nicht immer sehr
souverän bis nicht überzeugend qualifiziert. Weiter wurde negativ gewertet,
dass der Leiter die eine anwesende Schlüsselperson oft unterbrechen, ergänzen
oder korrigieren würde; die Vertreter der Rekurrentin würden nicht als Team
wirken. Aufgrund der Abwesenheit der einen Schlüsselperson haben jedoch bei
dieser Unterkategorie drei der vier Mitglieder der Bewertungskommission eine
Notenkorrektur um einen Punkt nach oben vorgenommen. Formell wurde damit jedoch
keine ordnungsgemässe Bewertung durchgeführt. Gemäss den
Ausschreibungsunterlagen müssen die von der Anbieterin vorgesehenen
Schlüsselpersonen bei der Präsentation des Angebots anwesend sein (Ausschreibungsunterlagen
Teil A Ziff. 2.2). Fehlt eine Schlüsselperson, kann weder ihr Auftreten
noch ihre Teamfähigkeit beurteilt werden. Selbst wenn die Vergabestelle
anlässlich der telefonischen Terminverschiebung mitgeteilt haben sollte, dass
das Fehlen der weiblichen Schlüsselpersonen keinen Einfluss auf die Bewertung
habe, war das nicht der Fall. Insgesamt konnte die Rekursgegnerin die
Angebotspräsentation nicht nach denselben Standards prüfen und bewerten wie bei
der Beigeladenen. Daher muss die Angebotspräsentation der Rekurrentin
wiederholt und neu bewertet werden.

4.

4.1Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Rekursgegnerin bei der Bewertung der Angebote der
Rekurrentin und der Beigeladenen von den Gewichtungsvorgaben in der
Ausschreibung abgewichen ist und dass sie zudem bei der Bewertung des
Referenzobjekts BVB der Rekurrentin deutlich ungenügende Noten gegeben hat,
ohne dass diese Beurteilung sachlich nachvollziehbar begründet wird. Auch bei
der Bewertung der Schlüsselpersonen fehlt für die vorgenommene Bewertung
zumindest teilweise eine sachliche Begründung. Sodann wurde die Angebotspräsentation
nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechend durchgeführt, weshalb sie nicht
sachgemäss bewertet werden konnte und zu wiederholen ist. Aufgrund der
fehlerhaften Einordnung der Bewertung der Referenzobjekte ist aber unklar, ob
eine bessere Bewertung des Referenzobjekts BVB zu einer Änderung des Zuschlagsentscheids
führen würde. Da es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts ist, eine
eigenständige (abweichende) Bewertung von Zuschlagskriterien vorzunehmen und
damit sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Rekursgegnerin als
Vergabestelle zu setzen, muss die Sache zur neuen Durchführung der Angebotspräsentation
der Rekurrentin sowie zur neuen Bewertung an die Vergabestelle zurückgewiesen
werden. Diese wird die Qualifikation sowie die Angebotspräsentation der
Rekurrentin unter Beachtung der obigen Ausführungen neu beurteilen und benoten
müssen.

4.2Daraus
folgt, dass der angefochtene Zuschlag in teilweiser Gutheissung des Rekurses
aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid in Sinne der Erwägungen an die Rekursgegnerin
als Vorinstanz zurückzuweisen ist.

5.

Die Rückweisung
der Sache an die Vergabestelle gilt für die Frage der Auferlegung der
Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als Obsiegen der Rekurrentin (BGE
137 V 210 E. 7.1 S. 271). Da sich die Beigeladene im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren trotz Beiladung nicht geäussert und auch keine Anträge gestellt hat,
kann sie nicht als kostenpflichtige, unterliegende Partei im Sinne von
§ 30 Abs. 1 VRPG qualifiziert werden. Folglich sind für das
Verwaltungsgerichtsverfahren keine ordentlichen Kosten zu erheben und es ist
der Rekurrentin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Rekursgegnerin
zuzusprechen. Da die Rekurrentin darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres
Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom
Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen von einem angemessenen Aufwand von 25 Stunden auszugehen,
welcher bei Anwendung des Überwälzungstarif von CHF 250. pro Stunde zu
einer angemessenen Parteientschädigung von CHF 6'250. führt. Da die
Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den
Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihr
von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der
Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung
ohne Mehrwertsteuer zugesprochen (vgl. VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E.
3.2).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird der angefochtene Zuschlagsentscheid aufgehoben und die Sache zur neuen
Beurteilungen Sinne der Erwägungen an die Rekursgegnerin als Vorinstanz zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine
Kosten erhoben.

Die Rekursgegnerin wird verpflichtet, der Rekurrentin
eine Parteientschädigung von CHF 6'250. (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.