bs_appellationsgericht · BES.2017.149 · 2017-10-03 · de
Abweisung des Antrags auf Aktenentfernung und Abweisung des Antrags auf Fristerstreckung (BGer 1B_319/2018 vom 11. Dezember 2018)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2017.149

ENTSCHEID

vom9.
Mai 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                             
Beschwerdeführer

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 3. Oktober 2017

betreffend Antrag auf
Aktenentfernung und Fristerstreckung

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führt gegen A____ ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung
und fahrlässiger schwerer Körperverletzung. Mit Verfügung vom 3. Oktober
2017 wurde der Antrag von A____ auf Entfernung sämtlicher Dokumente betreffend
Verfahrens- und Ermittlungshandlungen, die von der Staatsanwaltschaft vor dem
4. Juli 2017 erhoben worden sind, abgewiesen und ebenso sein Antrag auf
Fristerstreckung betreffend Einwände gegen den/die Gutachter, Fragekorrekturen
und Ergänzungsfragen an den/die Gutachter.

Gegen diese
Verfügung richtet sich die Beschwerde von A____ (nachfolgend Beschwerdeführer)
vom 16. Oktober 2017. Es wird beantragt, die genannte Verfügung sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin sei gestützt auf Art. 147 Abs. 4 StPO anzuweisen,
sämtliche Verfahrens- und Ermittlungshandlungen, die vor der Mitteilung vom 4.
Juli 2017 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über die Verfahrenseröffnung
durchgeführt und erhoben worden sind, aus den Akten des Strafverfahrens gegen
den Beschwerdeführer zu entfernen. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers nach Klärung der Aktenlage eine angemessene Frist zur
Einreichung etwaiger Ergänzungsfragen zu gewähren. Unter o/e Kostenfolge. Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2017, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei das Beschwerdeverfahren zu
sistieren. Subeventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Unter
o/e-Kostenfolge. Der Beschwerdeführer hält mit Eingabe vom 14. Dezember
2014 replicando an den gestellten Rechtsbegehren fest. Ergänzend wird beantragt,
dass die zu entfernenden Aktenstücke bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Verfahrens unter separaten Verschluss zu nehmen und danach zu vernichtet seien.
Mit Duplik vom 9. Januar 2018 beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Triplik vom 13. März 2018
hält der Beschwerdeführer an sämtlichen Rechtsbegehren fest.

Die
detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Relevanz sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss der auf
der angefochtenen Verfügung angebrachten Rechtsmittelbelehrung steht gegen die
Verfügung kein Rechtsmittel zur Verfügung. Die Staatsanwaltschaft bezieht sich
dabei auf Art. 318 Abs. 3 StPO. Nach Ansicht der Verteidigung ist jedoch gegen
Verfügungen der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 393 Abs. 1 StPO die Beschwerde
möglich. Die Staatsanwaltschaft müsse bei Ablehnung des Antrags auf Entfernung
von Beweismitteln aus den Akten eine anfechtbare Verfügung erlassen. Es liege
ein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor, da die unverwertbaren Beweismittel
potentiellen Einfluss auf weitere Ermittlungen und die Beweiswürdigung haben
könnten, die im Nachhinein nicht mehr zu korrigieren seien (Beschwerde Ziff.
I.3.).

Die
Staatsanwaltschaft führt in ihrer Stellungnahme vom 27. Oktober 2017 aus, dass
die Beschwerde ihrer Ansicht nach unzulässig sei, soweit die Verwertbarkeit
erhobener Beweise durch weitere Ermittlungen (Konfrontationen) und durch
spätere Ergänzungen seitens der Staatsanwaltschaft oder allenfalls der Gerichte
noch zu heilen oder zu beeinflussen sei. Es liege kein nicht
wiedergutzumachender Nachteil vor, solange mittels Konfrontationen eine
Verwertbarkeit noch herbeigeführt werden könne.

Die Verteidigung
bestreitet dies und beruft sich dabei auf BGer 1B_266/2017 vom 5. Oktober
2017 (= BGE 143 IV 475). Dort wird ausgeführt, dass es nicht vor Bundesrecht
standhalte, wenn eine letzte kantonale Instanz auf eine StPO-Beschwerde gegen
die (Nicht-)Entfernung (angeblich) unverwertbarer Beweismittel durch die
Staatsanwaltschaft nicht eintrete, weil es an einem nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bzw. an einem rechtlich geschützten Interesse fehle. Es wird erwogen,
dass der Ausschlussgrund nach Art. 394 lit. b StPO nicht einschlägig sei, zumal
die auf die Entfernung von Akten gerichtete Beschwerde nicht die Frage beschlage,
ob ein bestimmtes Beweismittel erhoben werden soll, sondern inwiefern
vorliegend die Beweiserhebung rechtmässig durchgeführt worden sei. Aus den Gesetzesmaterialien
liessen sich keine Hinweise dafür entnehmen, dass Verfügungen der Staatsanwaltschaft
über Aktenentfernungsgesuche nicht mit StPO-Beschwerde anfechtbar sein sollen
bzw. deren Zulässigkeit vom Eintretenserfordernis des nicht wieder gutzumachenden
Nachteils abhängig wäre. Vielmehr solle nach der Botschaft zur Vereinheitlichung
der Strafprozessordnung grundsätzlich jede Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft
mit StPO-Beschwerde angefochten werden können, was aus teleologischer Sicht
auch dem mit Art. 393 StPO bezweckten Ausbau des Beschwerderechts im
Vorverfahren als korrektives Gegengewicht zur starken Stellung der Staatsanwaltschaft
entspreche. Das Zulässigkeitserfordernis des nicht wieder gutzumachenden
Rechtsnachteils, das aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung in Abweichung zur
allgemeinen Regel in die StPO aufgenommen worden sei, gelte nur bei einer Anfechtung
von durch die Staatsanwaltschaft abgelehnten Beweisanträgen. Hätte die StPO-Beschwerde
aus prozessökonomischen Gründen auch für Entscheide über die Entfernung
unverwertbarer Beweismittel ausgeschlossen werden sollen, wäre es für den
Gesetzgeber ein Leichtes gewesen, die Zulässigkeitsbeschränkung des
irreparablen Rechtsnachteils darauf auszudehnen. Hierfür bestünden in den
Gesetzesmaterialien jedoch keinerlei Anhaltspunkte und eine solche
Anfechtungsschranke würde dem Sinn und Zweck des weit gefassten
Beschwerderechts widersprechen.

Obschon die
Kritik der Staatsanwaltschaft an dieser Rechtsprechung nachvollziehbar ist
(Duplik S. 2 f.), ist somit unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1Der
Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass sämtliche Verfahrens- und
Ermittlungshandlungen, welche vor der Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom 4.
Juli 2017 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über die
Verfahrenseröffnung durchgeführt und erhoben worden sind, aus den Akten des
Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer zu entfernen seien.

2.2Die
Staatsanwaltschaft stellt zu Recht fest, dass die Beschlagnahme der
Krankengeschichte keine Zwangsmassnahme gegenüber dem Beschwerdeführer darstellte
(Duplik Z 52 f.). Die Untersuchung gegen ihn wurde erst am 23. Mai 2017
eröffnet (Band 4, Eröffnungsverfügungen). Dem Argument der Verteidigung, die
vor der Eröffnung der Untersuchung erhobenen Akten seien absolut unverwertbar,
da der Beschwerdeführer seine Teilnahmerechte nicht habe wahrnehmen können
(Beschwerde B.a Ziff 1), entgegnet die Staatsanwaltschaft, die entsprechenden
Beweismittel könnten durch weitere Ermittlungen (Konfrontationen) und spätere
Ergänzungen noch geheilt oder beeinflusst werden.

2.3

2.3.1Das
Bundesgericht hält im zitierten Entscheid BGE 143 IV 457 fest, dass beim
Vorliegen unverwertbarer Beweise eine Wiederholung der Beweiserhebung
grundsätzlich möglich sei. Dabei darf die Strafbehörde aber nicht auf die
Ergebnisse der vorausgegangenen Einvernahmen zurückgreifen, soweit diese einem
Beweisverbot unterliegen. Gemäss Bundesgericht sind Aufzeichnungen über nicht
verwertbare Beweise aus den Akten zu entfernen (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2).
Daraus ergibt sich, dass zunächst über die Frage zu entscheiden ist, ob die
fraglichen Aktenstücke unter Verletzung der Teilnahmerechte des
Beschwerdeführers erhoben worden sind und damit unverwertbar sind.

Im vorgenannten
Entscheid hält das Bundesgericht weiter fest, dass Aussagen, die vor der ersten
Einvernahme des Beschuldigten getätigt worden sind, verwertbar sind (E.1.6.2).
Teilnahmerechte stehen der beschuldigten Person erst ab der ersten Einvernahme
bzw. dem ersten Vorhalt zu (Schleiminger
Mettler, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 147 N 7b). Die
Parteien können spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person
und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft
die Akten des Strafverfahrens einsehen (Fingerhut,
in: forumpoenale 2017/6 S. 437 ff., 439). Vorliegend wird die Entfernung von
Akten verlangt, die vor der Eröffnung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer
und vor seiner ersten Einvernahme erhoben worden sind. Es konnten dabei keine Teilnahmerechte
verletzt werden, da damals noch gar keine solchen bestanden. Folglich sind die
entsprechenden Akten auch nicht unverwertbar.

2.3.2Selbst
wenn der Ansicht gefolgt würde, dass die ‒ im Vergleich zu [...] und [...]
‒ sehr viel spätere Verfahrenseröffnung gegen den Beschwerdeführer als
rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müsste und von einer materiellen
Verfahrenseröffnung zu einem früheren Zeitpunkt auszugehen wäre, läge gemäss
Art. 147 Abs. 4 StPO lediglich die Unverwertbarkeit von Beweisenzu Lastender beschuldigten Person vor. Vorliegend hat der Beschwerdeführer nicht
dargelegt, welche Aussagen ihn belasten würden oder könnten. Die Staatsanwaltschaft
hat hingegen detailliert erörtert, dass sich aus den Akten, deren Entfernung
beantragt wird, lediglich ergibt, dass der Beschwerdeführer als Anästhesist bei
einem medizinischen Eingriff beteiligt war, bei welchem eine Person gestorben
und eine zweite geschädigt worden ist (Stellungnahme Staatsanwaltschaft
S. 5 ff.). Eine Belastung, welche durch Erhebungen zustande gekommen wäre,
bei welcher Teilnahmerechte bestanden hätten, hätte somit auch bei einer
früheren Verfahrenseröffnung gegen den Beschwerdeführer nicht vorgelegen.

2.3.3Das
Bundesgericht führt in Entscheid 143 IV 475 E. 2.7 aus: Mithin obliegt der
definitive Entscheid über gesetzliche Beweisverwertungsverbote (Art. 140 f.
StPO) nachder Praxis des Bundesgerichts grundsätzlich der
zuständigen Verfahrensleitung bzw. dem erkennenden Sachrichter im Rahmen des
Endentscheids. Dies schliesst indes nicht aus, dass die Beschwerdeinstanz
bereits im Vorverfahren nach dem aktuellen Stand der Untersuchung unter Wahrung
der Verfahrensrechte aller Parteien über die Verwertbarkeit von Beweismitteln
befindet. Zwar kann dabei insbesondere in Fällen von Art. 141 Abs. 2 StPO eine
gewisse Zurückhaltung angezeigt sein. Weiter hält es fest: Lässt sich die Unverwertbarkeit
der umstrittenen Aktenstücke bei einer Beurteilung der Aktenlage und der
Gegebenheiten des konkreten Falls jedoch schon im Untersuchungsstadium
eindeutig feststellen, leuchtet nicht ein, weshalb die Beschwerdeinstanz diese
Beweismittel nicht bereits aus den Strafakten entfernen soll.

Daraus kann e
contrario der Schluss gezogen werden, dass, wenn die Unverwertbarkeit eines umstrittenen
Aktenstückes (noch) nicht eindeutig feststeht, das Beschwerdegericht sich in
Zurückhaltung üben soll und die Frage dem Sachgericht zum definitiven Entscheid
überlassen kann. Wie oben dargelegt, ist nicht ersichtlich, dass die bisherigen
Aussagen den Beschwerdeführer belasten würden. Die Unverwertbarkeit der
Aktenstücke steht somit nicht bzw. ganz sicher nicht eindeutig fest, womit sie auch
aus diesem Grund nicht zu entfernen sind.

2.3.4Zuletzt
kann auch auf die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von aus dem Strafregister
entfernten Verurteilungen im medizinischen Gutachtensverfahren hingewiesen
werden (BGE 135 IV 87 E 2). Wenn es für eine Begutachtung zulässig ist,
Vorstrafen zu berücksichtigen, welche das erkennende Gericht nicht mehr in seine
Beurteilung einbeziehen darf, muss dies auch für allenfalls für das Gericht
nicht verwertbare belastende Beweismittel gelten. Auch aus diesem Grund sind
die fraglichen Aktenstücke zu Handen der Oberbegutachtung nicht aus den Akten
zu entfernen.

3.

3.1Den
Verfahrensbeteiligten wurde am 18. August 2017 eine nicht erstreckbare Frist
bis zum 30. September 2017 gesetzt, um zum Gutachtensauftrag Stellung zu nehmen.
Die Parteien erhielten dabei Gelegenheit, sich zu den sachverständigen Personen
und zu den Fragen zu äussern sowie eigene Anträge oder zusätzliche Fragen zu
stellen (Akten: Band 6). Der Beschwerdeführer stellte am 29. August 2017
Antrag auf Aktenentfernung, ohne Bezugnahme auf die Frist für das rechtliche
Gehör zum Gutachtensauftrag. Am 29. September 2017, d.h. einen Tag vor Ablauf
der peremptorischen Frist, bat er um Beantwortung seines Antrages vom 29. August
2017 sowie um nachperemptorische Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zum
Gutachtensauftrag. Er sehe sich ausserstande, zum angekündigten Gutachtensauftrag
Stellung zu nehmen, wenn er nicht wisse, von welcher Aktenlage er auszugehen habe.

3.2Die
Staatsanwaltschaft hat nicht begründet, warum die Frist zur Stellungnahme zum
Gutachtensauftrag als nicht verlängerbar angesetzt wurde. Auch wenn eine
gewisse zeitliche Dringlichkeit besteht, hat sie es zu einem guten Teil selber
zu verantworten, dass das Verfahren schon lange Zeit andauert. Aus dem
Schreiben vom 18. August 2017 geht jedoch hervor, dass die beschuldigten
Personen bzw. deren Verteidigungen bereits in der Einvernahme von [] vom 24. Juli
2017 zu den sachverständigen Personen mündlich Stellung nehmen konnten (Band 5
EV 24.07.17 S. 28). Damit waren dem Beschwerdeführer die Gutachter schon
vorgängig bekannt. Zudem ergibt sich kein Zusammenhang zwischen allfälligen
Einwendungen zur Person und dem Umfang der Verfahrensakten. Die Abweisung der
Fristverlängerung bezüglich der Stellungnahme zu den eingesetzten Gutachtern
ist deshalb nicht zu beanstanden.

Der Verteidiger
war im Weiteren seit dem 5. Juli 2017 im Besitz der vollständigen Akten
(Vernehmlassung Staatsanwaltschaft S. 8; Akteneinsichtsrevers: Band 1).
Soweit er Ergänzungsfragen oder Kritik an Fragen hätte anbringen wollen, die sich
aus den in seinem Verfahren seit dem 4. Juli 2017 erhobenen Akten ergeben, wäre
er hierzu in der Lage und verpflichtet gewesen. Eine Unklarheit der Aktenlage
zwecks Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs bestand folglich einzig in Bezug auf
die zur Entfernung beantragten Akten. Für allfällige Fragen oder Anträge des
Beschwerdeführers, welche sich aus diesen Akten ergeben könnten, hätte die Staatsanwaltschaft
dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 94 StPO eine Fristverlängerung gewähren
müssen, weshalb sie Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist. Der Prozess
der Begutachtung wird dadurch nicht spürbar verlängert, zumal dieser ohnehin
durch ein weiteres Beschwerdeverfahren verzögert wird (BES.2018.56). Zudem
besteht für die Parteien die Möglichkeit, nach Vorliegen des Gutachtens
Ergänzungsfragen zu stellen.

4.

Die Beschwerde
ist nach dem Gesagten in einem Teilbereich der Fristerstreckung gutzuheissen
und in den übrigen Punkten abzuweisen. Daraus folgt eine vom Beschwerdeführer
zu tragenden reduzierte Entscheidgebühr von CHF 600.‒ sowie die
Ausrichtung einer reduzierten pauschalen Parteientschädigung von CHF 600.‒
zuzüglich 8% MWST.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Staatsanwaltschaft wird in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde angewiesen, A____ nach Rechtskraft dieses Entscheids
erneut Frist zu setzen, sich im Sinn der Erwägungen zu den Fragen an die
sachverständige Person zu äussern. In den weiteren Punkten wird die Beschwerde
abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 600.‒.

Es wird ihm aus der Gerichtskasse eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 600.‒ zuzüglich CHF 48.‒ MWST
ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.