bs_appellationsgericht · VD.2015.89 · 2011-03-30 · de
Sanierung und Umbau Dachgeschoss (BGer 1C_506/2016 vom 6. Juni 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2015.89

URTEIL

vom15. September 2016

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr.
Stephan Wullschleger,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Michèle Babst

Beteiligte

A____Rekurrentin
1

[...]

B____Rekurrent
2

[...]

C____Rekurrentin
3

[...]

alle vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

D____Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat

[...]l

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
der Baurekurskommission

vom 4. März 2015

betreffend Sanierung und Umbau
Dachgeschoss

Sachverhalt

D____ ist
Eigentümerin der Liegenschaft [...], die in der Schutzzone liegt. Sie ersuchte
mit Baueingabe vom 9. Februar 2011 das Bau- und Gastgewerbeinspektorat um
die Bewilligung von Sanierungs- und Umbauarbeiten an ihrer Liegenschaft. Das
Bauvorhaben umfasste unter anderem eine Dachgaube und ein Lamellendachflächenfenster
im oberen Dachgeschoss auf der Seite der [...]. Das Baugesuch wurde vom
16. Februar 2011 bis zum 18. März 2011 öffentlich aufgelegt, wobei
keine Einsprachen erhoben wurden. Mit vereinfachtem Bauentscheid vom 30. März
2011 bewilligte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat das Bauvorhaben, woraufhin
mit der Bauausführung begonnen wurde.

Am 27. März
2013 gelangte die für das Bauvorhaben verantwortliche Person an den
Bauinspektor und machte ihn darauf aufmerksam, dass im Baugesuch keine Kamine
eingezeichnet gewesen seien. Mit Schreiben vom 18. Juni 2013 wandten sich auch A____
und B____, Eigentümer der Nachbarliegenschaft [...], an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
und wiesen auf den Konflikt zwischen den bewilligten Dachausbauten und den
umliegenden Kaminen und Abluftrohren hin. Zudem beanstandeten sie die
Bauarbeiten in diverser Hinsicht.

Das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat verfügte infolge der Entdeckung von sicherheitsrelevanten
Tatsachen am 1. Juli 2013 gegenüber der Bauherrin die Einstellung der
Bauarbeiten. Es forderte sie insbesondere auf, eine Ergänzung der Projektpläne
mit der effektiven Situation der Kamine einzureichen. Die Arbeiten im obersten
Dachgeschoss seien solange einzustellen, bis bewilligte Änderungspläne vorlägen.
Die Bauherrin reichte daraufhin Austauschpläne vom 27. September 2013 ein,
auf welchen die direkt angrenzenden Nachbarkamine und Abluftöffnungen eingezeichnet
waren. Nach erfolgter Prüfung der Austauschpläne informierte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
die Eigentümer der benachbarten Liegenschaften mit Schreiben vom
13. Januar 2014 über den Eingang der Austauschpläne und gewährte ihnen die
Möglichkeit, diese im Hinblick auf eine allfällige Einsprache bis zum 13. Februar
2014 einzusehen. Die Nachbarn A____, B____ sowie C____ erhoben am 12. Februar
2014 Einsprache und beantragten die Abweisung des Baubegehrens und den Rückbau
der bereits realisierten Veränderungen.

Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
hiess die Einsprache mit Entscheid vom 10. September 2014 teilweise gut.
Gleichentags erliess es einen neuen Bauentscheid und bewilligte das Baubegehren
von D____ teilweise; nicht bewilligt wurden die Dachgaube sowie das
Lamellendachflächenfenster, beide [gegenüber der Rheinseite]. Die bereits
errichtete Dachgaube und das bereits eingebaute Dachflächenfenster seien bis
spätestens zum 30. November 2014 zu entfernen.

Gegen den
Bauentscheid vom 10. September 2014 rekurrierte D____ am 17. September
2014 bei der Baurekurskommission. Diese hiess den Rekurs mit Entscheid vom 4.
März 2015 gut, hob den Bauentscheid vom 10. September 2014 auf und wies
die Sache zur Bewilligung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.

Dagegen meldeten
A____, B____ und C____ (Rekurrenten) am 6. Mai 2015 Rekurs beim Verwaltungsgericht
an, den sie am 26. Juni 2015 begründeten. Sie beantragten die Aufhebung
des Entscheids der Baurekurskommission vom 4. März 2015 und die Bestätigung
des vereinfachten Bauentscheids vom 10. September 2014. Eventualiter sei
die Sache zur vertiefter Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die
Baurekurskommission schloss mit Rekursantwort vom 3. September 2015 auf
Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. Ebenso beantragte D____ (Beigeladene)
mit Eingabe vom gleichen Tag die Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen
eingetreten werden könne. Sofern wider Erwarten reformatorisch eine
Rückbauverpflichtung der Beigeladenen in Frage komme, sei eventualiter
zugunsten eines milderen Mittels von einer solchen abzusehen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekurrenten. Letztere hielten mit
Replik vom 1. Oktober 2015 an ihren Rechtsbegehren fest.

Am 15. September
2015 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein vor Ort durch. Danach wurde
die Verhandlung im Gerichtssaal fortgesetzt. Dabei gelangten der
Rechtsvertreter der Rekurrenten, der Vertreter der Baurekurskommission und
schliesslich der Rechtsvertreter der Beigeladenen sowie die Vertreterin des
Bau- und Gastgewerbeinspektorats zum Vortrag. Für die Ausführungen der
Beteiligten anlässlich des Augenscheins sowie der Gerichtsverhandlung wird auf
das entsprechende Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten
der Parteistandpunkte, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baure-kurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission, deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist
das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich
und funktionell zuständig.

1.2

1.2.1Die
Beigeladene bestreitet die Legitimation der Rekurrenten. Die Einsprachefrist sei
am 18. März 2011 abgelaufen, ohne dass die Rekurrenten Einsprache erhoben
hätten. Damit hätten sie nicht am bisherigen Verfahren teilgenommen. Da die
Voraussetzungen für ein nachträgliches Einspracheverfahren nicht gegeben
gewesen seien, habe ihnen auch kein nachträgliches Einspracherecht zugestanden.
Das von der Erstinstanz durchgeführte nachträgliche Einspracheverfahren sei
nichtig, weshalb den Rekurrenten keine Parteistellung zukäme.

1.2.2Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13
Abs. 1 VRPG). Die Rekurrenten sind als Eigentümer der unmittelbar an die
Liegenschaft der Beigeladenen anstossenden Häuser von den Umbauten der
Bauherrin im oberen Dachgeschoss betroffen und haben ein tatsächliches
Interesse am Rückbau der Dachgaube und des Lamellendachflächenfensters. Neben der
erforderlichen Beziehungsnähe zum Streitgegenstand setzt die Rekurslegitimation
zudem die vorliegend strittige formelle Beschwer voraus: Die Rekurrenten müssen
grundsätzlich am Verfahren vor den unteren Instanzen teilgenommen haben und mit
ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen sein (BGE 133 II 181 E. 3.2 S. 187;
VGE VD.2013.223 vom 19. September 2014 E. 2.2).

1.2.3Das
Einspracheverfahren bezweckt insbesondere, den betroffenen Dritten das
rechtliche Gehör zu gewähren und dient damit auch dem Schutz der Nachbarn (vgl.
VGE VD.2014.31 vom 4. November 2014 E. 3.3.1). Beim vereinfachten
Baubegehren, das grundsätzlich nicht öffentlich angezeigt wird (§ 45 der Bau-
und Planungsverordnung [BPV, SG 730.110]), wird daher nur dann auf die
Publikation und ein Einspracheverfahren verzichtet, wenn keine öffentlichen
Interessen und keine Rechte Dritter berührt werden oder das schriftliche
Einverständnis der zur Einsprache berechtigten Dritten vorliegt (§ 11 Abs. 2 der
Ausführungsbestimmungen zur Bau- und Planungsverordnung [ABPV, SG 730.115]).
In allen anderen Fällen verlangt der in Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör,
dass das in Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR
700) gewährleistete Beschwerderecht Dritter gewahrt wird. Dies ist nur möglich,
wenn das Baubegehren publiziert wird und die Beschwerdeberechtigten dadurch
über das Bauvorhaben in Kenntnis gesetzt werden (Feldges/Barthe, Raumplanungs- und Baurecht, in: Denise Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verfassungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 818). Ist das vorgeschriebene Baubegehren
mangelhaft, können Dritte keine vollständige Kenntnis vom Bauvorhaben erhalten
und dieses damit nicht zuverlässig beurteilen. Dadurch entsteht ihnen ein
Nachteil. Mithin stellt die unterbliebene oder mangelhafte Publikation von
Baubegehren einen formellen Fehler der Baubewilligung dar (vgl. BGer
1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 4.2.1;Gebhardt/Meyer/Nertz/Piolino, Die Baubewilligung im Kanton Basel-Stadt, Basel 2014,
S. 81 f. mit Hinweisen). Die Behörden trifft die Pflicht die notwendigen
Massnahmen zu ergreifen, um den Mangel einer nicht in vorgeschriebener Weise
erfolgten Bekanntmachung und die dadurch eingetretene Missachtung des rechtlichen
Gehörs der betroffenen Grundeigentümer im laufenden Verfahren zu beheben. Geschieht
dies nicht durch die Wiederaufnahme desjenigen Verfahrensabschnitts, in dessen
Rahmen die Gehörsverletzung eingetreten ist, so doch zumindest durch die
Anhörung der betroffenen Grundeigentümer im weiteren Verlauf des Verfahrens
unter Verzicht auf überspitzte formelle Anforderungen. Gemäss § 50 BPV
kann das Bauinspektorat verspätete Einsprachen auch entgegennehmen, wenn die
Verspätung auf ein unverschuldetes Hindernis zurückzuführen ist.

1.2.4Es
trifft zu, dass dieRekurrenten innerhalb der Einsprachefrist bis zum
18. März 2011 keine Einwände gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen
erhoben haben. Die Planauflage gründete allerdings auf den Bauplänen vom
27. Januar 2011, die sich im Nachhinein als mangelhaft erwiesen. Gemäss
§ 37 Abs. 3 ABPV sind in den Fassadenplänen die Anschlussfassaden der
Nachbargebäude mindestens über die erste Fensterachse hinaus einzuzeichnen,
wobei das Bauinspektorat auf Antrag mitwirkender Behörden die vollständigen
Nachbarfassaden verlangen kann. In den ursprünglichen Plänen sind die
Anschlussfassaden der Nachbargebäude nicht vollständig dargestellt worden. Aufgrund
der in den ursprünglichen Plänen nicht dargestellten Situation der
Nachbarkamine konnten sich die Rekurrenten zu diesem Zeitpunkt kein vollständiges
Bild über das Bauprojekt, dessen Vereinbarkeit mit den massgebenden
Brandschutz- und Lufthygienebestimmungen und seine allfälligen Auswirkungen auf
ihre eigenen Liegenschaften machen. Es darf nicht von ihnen erwartet werden,
dass sie sich die notwendigen Informationen selbst hätten beschaffen und die
erforderlichen Abklärungen von sich aus vornehmen müssen, auch wenn sich die
fraglichen Kamine auf ihrem Grundstück befinden, zumal es sich bei den
Rekurrenten um bautechnische und juristische und zu diesem Zeitpunkt nicht
anwaltlich vertretene Laien handelt. Ein unverschuldetes Hindernis im Sinn von
§ 50 BPV liegt daher vor, worauf von den Rekurrenten auch innert
nützlicher Frist hingewiesen wurde. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat hat den
Rekurrenten deshalb zu Recht die Möglichkeit der nachträglichen Einsprache
gewährt. Die Rekurrenten wurden entsprechend auch von der Vorinstanz zu Recht
als Beigeladene in das Verfahren aufgenommen. Da sie im vorinstanzlichen
Verfahren vollständig unterlegen sind, sind sie vorliegend zum Rekurs vor
Verwaltungsgericht legitimiert. Auf ihren Rekurs ist somit einzutreten.

1.3Anfechtungsobjekt
im vorinstanzlichen Rekursverfahren war der neue Bauentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats
vom 10. September 2014, welcher den rechtskräftigen Bauentscheid vom
30. März 2011 ersetzte. Mit dem ursprünglichen Bauentscheid wurden unter
anderem die obere Dachgaube sowie das Lamellendachflächenfenster auf der
Liegenschaft der Beigeladenen zur Rheinseite [...] hin bewilligt. In der Nähe
dieser Fenster befinden sich die Kamine der Nachbarliegenschaften; einerseits
der Kamin des Holzherds der Rekurrenten 1 und 2 und andererseits der Kamin des
Cheminées sowie  etwas weiter entfernt  der Kamin der Gasheizung der
Rekurrentin 3. Gemäss den Angaben des Amts für Umwelt und Energie veränderten
sich die Strömungsverhältnisse des Nachbarkamins (Kamin des Holzherds) wegen
des Ausbaus wesentlich, da dieser nun im Windschatten der Gaube liege. Je nach
Windrichtung verhindere der Wind das Aufsteigen der Abgase und diese würden in
die Strasse gedrückt. Zudem bestehe die Gefahr eines Kaminbrandes oder einerKohlenstoffmonoxid-Vergiftung (vgl. Stellungnahme des Amts für
Umwelt und Energie vom 8. Dezember 2014, S. 1 f.). Aufgrund dieser
Situation fällte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat einen neuen Bauentscheid,
wonach die Dachgaube sowie das Lamellendachflächenfenster nicht mehr bewilligt
wurden. Dieser Entscheid wurde alleine von der Beigeladenen angefochten. In
Bezug auf die (erneut) erteilte Bewilligung ist der angefochtene Entscheid
damit rechtskräftig geworden. Die Rekurrenten haben hingegen den korrelierenden
Einspracheentscheid vom 10. September 2014 nicht angefochten. Folglich
waren nur noch die nachträglich nicht mehr bewilligte obere Dachgaube und das
danebenliegende Lamellendachflächenfenster Streitgegenstand des Verfahrens vor
der Baurekurskommission.

Gegenstand des vorliegenden
Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheids
war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Die von den
Rekurrenten im Verfahren vor Verwaltungsgericht erstmals erhobenen Einwände
gegen die Positionierung des Entlüftungskamins auf dem Dach der Beigeladenen
können damit nicht behandelt werden. Das Baugesuch der Beigeladenen ist in
Bezug auf diesen Kamin resp. die Entlüftung bewilligt worden, was von den
Rekurrenten nicht angefochten worden ist. Dasselbe gilt für die gerügte
Verletzung von Brandschutzvorschriften bei der Liegenschaft der Bauherrin
selbst. Auf diese Vorbringen kann nicht eingetreten werden. Damit ist im
Folgenden einzig auf die Frage der Rechtmässigkeit der Rückbauverpflichtung der
oberen Dachgaube und des Lamellendachflächenfensters sowie auf damit zusammenhängende
denkmalschutzrechtliche Einwände einzugehen.

2.

2.1Die
Rekurrenten rügen die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Baurekurskommission.
Diese sei zu Unrecht lediglich auf den Konflikt der strittigen Baute mit den
Kaminen der Rekurrenten eingegangen. Mit den übrigen Einwänden der Rekurrenten,
das Bauvorhaben an sich verletze lufthygienische, feuer- sowie baupolizeiliche
Vorschriften, habe die Baurekurskommission sich nicht auseinandergesetzt. Die
Rekurrenten hätten keinen Anlass gehabt, gegen den Einspracheentscheid des Bau-
und Gastgewerbeinspektorats zu rekurrieren, da ihre Einsprache im Wesentlichen
gutgeheissen worden sei.

2.2Der
Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die
Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus
folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, wobei sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken kann (BGE 136 I
229 E. 5.2 S. 236). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur.
Wird er verletzt, ist der betreffende Entscheid unabhängig davon, ob er
inhaltlich richtig ist oder nicht, grundsätzlich aufzuheben (BGE 135 I 187 E. 2.2
S. 190, 126 V 130 E. 2b S. 132). Die von den Rekurrenten geltend
gemachte Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen.

2.3Die
Möglichkeit der nachträglichen Einsprache in Bezug auf das Verhältnis zwischen
den Kaminen und den Dachausbauten darf nicht dazu dienen, die im ordentlichen
Einspracheverfahren wissentlich und willentlich unterlassenen Rügen nachholen
zu können. Die Rekurrenten haben in ihrer Einsprache vom 12. Februar 2014 eine
Verletzung von denkmalschutzrechtlichen, feuerpolizeilichen sowie
lufthygienischen Vorschriften gerügt und dabei auf eine Beilage Beanstandung der
Austauschpläne hingewiesen. Die in Bezug auf den Dachausbau und die Gestaltung
der oberen Dachgauben vorgebrachten Rügen bezogen sich sowohl auf die untere
als auch die obere Dachgaube. Die Einwände, die nicht im Zusammenhang mit dem
Konflikt zwischen den Dachausbauten und den Nachbarskaminen stehen, hätten
bereits im Baubewilligungsverfahren im Jahr 2011 vorgebracht werden müssen,
weshalb die Baurekurskommission darauf nicht mehr einzugehen hatte. Die Rügen
in Bezug auf die angeblichen Abweichungen von den ursprünglichen Bauplänen
wurden zudem im Einspracheentscheid vom 10. September 2014 ausführlich
abgehandelt. Da die Einsprache nur teilweise gutgeheissen wurde, hätten die
Rekurrenten entgegen ihren Ausführungen durchaus Anlass und Gelegenheit gehabt,
den Einspracheentscheid anzufechten, soweit ihre Rügen abgewiesen wurde. Dies
haben sie aber nicht getan. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren war der
Streitgegenstand somit auf die Bewilligungsfähigkeit der oberen Dachgaube und
des Lamellendachflächenfensters beschränkt, da nur die Beigeladene den neuen
Bauentscheid vom 10. September 2014 angefochten hatte. Damit war die Vorinstanz
berechtigt, sich nicht mehr mit den übrigen im Einspracheverfahren geltend
gemachten Vorbringen zu befassen. Die Rekurrenten haben zudem in ihrer Stellungnahme
als Beigeladene an die Baurekurskommission die Verletzung von
Lufthygienevorschriften, Brandschutzvorschriften sowie baupolizeilicher
Vorschriften durch das Bauprojekt in Bezug auf die Liegenschaft der Bauherrin selbst
gar nicht vorgebracht. Folglich ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Rekurrenten durch die Vorinstanz ersichtlich.

3.

3.1In
materieller Hinsicht führen die Rekurrenten an, dass das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
die Bewilligung für die bereits erstellten Dachaufbauten zu Recht verweigert
habe. Die ursprünglich erteilte Baubewilligung sei wegen der mangelhaften Pläne
fehlerhaft gewesen. Die Rekurrenten machen geltend, dass die von der
Beigeladenen neu erstellte Dachgaube und das neu erstellte Lamellendachflächenfenster
die Brandschutzvorschriften verletzten, da sie einen zu geringen Abstand von
den bestehenden Kaminen auf den beiden Nachbarliegenschaften aufwiesen. Zudem
führten die Dachaufbauten zu Problemen in Bezug auf die Einhaltung der
Lufthygienevorschriften. Aufgrund des Störerprinzips sowie der Bestandesgarantie
für die Nachbarliegenschaften habe die Bauherrschaft für die Einhaltung
sämtlicher gesetzlicher Vorschriften zu sorgen. Schliesslich rügen die Rekurrenten
die Verletzung von Denkmalschutzvorschriften, da die Neuerstellung der
Dachaufbauten und des Lamellendachfensters gegen das Gebot der Erhaltung der sichtbaren
Bausubstanz verstosse.

3.2.Die
Baurekurskommission weist demgegenüber darauf hin, dass die ursprünglich
erteilte Baubewilligung nicht wegen mangelhafter Pläne widerrufen worden sei,
sondern aufgrund von umweltschutz- und brandschutzrechtlichen Überlegungen. Zwar
gehe das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zu Recht davon aus, dass zwischen der
oberen Dachgaube sowie dem daneben liegenden Lamellendachflächenfenster und den
bestehenden Kaminen der Nachbarliegenschaften ein umweltrechtlicher und
feuerpolizeilicher Konflikt vorliege, der eine behördliche Intervention erforderlich
mache. Diese Intervention müsse sich aber gegen den Störer richten. Dies seien
im vorliegenden Fall die Eigentümer der betroffenen Kamine, die allenfalls
sanierungsbedürftig seien. Dementsprechend könne nicht die Bauherrschaft in die
Pflicht genommen werden. Damit habe die Rückbauverpflichtung keine rechtliche
Grundlage. Der angefochtene Entscheid wurde daher aufgehoben und die Sache zur
Bewilligung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.3Der
Teilwiderruf des Bauentscheids vom 30. März 2011 sowie der gleichzeitig verfügte
Rückbau der ausgebauten Dachgaube und des Lamellendachflächenfensters stellen
einen Eingriff in die Eigentumsgarantie der Beigeladenen nach Art. 26 BV
dar. Ein solcher kann gerechtfertigt werden, wenn er gesetzlich vorgesehen ist,
einem öffentlichen Interesse entspricht und verhältnismässig ist (Art. 36
BV). Gemäss § 55 Abs. 3 BPV ist ein Widerruf der Baubewilligung nach
dem Beginn der Bauarbeiten zulässig, sofern überwiegende öffentliche Interessen
dies erfordern oder sofern die Bewilligung aufgrund unrichtiger oder
unvollständiger Angaben erlangt wurde. Entgegen der Auffassung der Rekurrenten
erfolgte der Widerruf vorliegend nicht wegen der unvollständigen Pläne, sondern
infolge brandschutz- und umweltrechtlicher Bedenken (vgl. Bauentscheid vom
10. September 2014). Dass bei Vorliegen falscher Pläne zuerst die
vollständigen Unterlagen einzuholen sind, entspricht auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip.
Zu prüfen ist demnach, ob überwiegende öffentliche Interessen den Widerruf der
Baubewilligung erfordern. Dabei kommen insbesondere denkmalschutz-, umwelt- und
brandschutzrechtliche Interessen infrage.

3.4

3.4.1Aus
denkmalpflegerischer Sicht ist zu beachten, dass das vom Bauvorhaben betroffene
Gebäude in der Schutzzone liegt. Nach § 37 Abs. 4 des Bau- und
Planungsgesetzes (BPG, SG 730.100) sind Um-, Aus- und Neubauten in der
Schutzzone zulässig, wenn keine nach aussen sichtbare historisch oder
künstlerisch wertvolle Substanz beeinträchtigt wird und sie sich an die
historischen Baufluchten, Brandmauern, Geschosszahlen und Dachformen halten.
Erforderlich ist, dass der Betrachter eine bauliche Veränderung optisch als
solche wahrnehmen und erfassen kann, was einen einigermassen zusammenhängenden
Blick auf das jeweilige Bauobjekt voraussetzt. Sichtbarkeit nach aussen
bedeutet Einsehbarkeit hauptsächlich vom öffentlichen Raum, aber auch von
anderen Liegenschaften oder von benachbarten Gärten aus (VGE VD.2014.139 vom 2. Mai
2016 E. 3.1.1; VD.2012.7 vom 17. August 2012 E. 5.2; VD.2009.692 vom 15. September
2010 E. 2.2).

Bei der
Liegenschaft der Beigeladenen handelt sich um ein im Jahr 1956 komplett
erneuertes Gebäude, das keine historisch wertvolle Substanz aufweist. Der Substanzschutz
ist folglich nicht massgebend. Gemäss der Stellungnahme der Kantonalen
Denkmalpflege vom 27. März 2014 richtet sich das denkmalpflegerische
Augenmerk deshalb in erster Linie auf stadtbildrelevante Aspekte und weniger
auf bautechnische oder materielle Details. Die zusätzlichen Gauben im oberen
Dachgeschoss seien eine klassische Lösung, die den Vorgaben der Schutzzone
Rechnung tragen würden. In dieser Häuserzeile seien Gauben für beide
Dachgeschosse typisch, wobei die obere Gaube jeweils als kleinere Version der
unteren Gaube gestaltet sei. Diesen Ausführungen kann gefolgt werden.
Anlässlich des Augenscheins konnte das Verwaltungsgericht auch feststellen,
dass die ausgebaute obere Dachgaube von der Strasse her kaum, das
Lamellendachflächenfenster gar nicht ersichtlich ist. Die Bauten sind
allenfalls von den höheren Stockwerken der gegenüberliegenden Gebäude aus
einsehbar. Es ist zudem ortsüblich, dass über eine Dachgaube im oberen
Dachgeschoss eine zweite, kleinere Gaube gebaut wird, die typengleich ist. Dies
wurde beim Augenschein bei mehreren Nachbarliegenschaften gesehen. Die strittige
obere Dachgaube hat denselben pagodenförmigen Kranz wie die untere, grössere
Dachgaube und passt sich somit dieser an.

3.4.2Die
Rekurrenten bringen vor, dass es sich bei der [...]-Strasse gemäss dem
Bundesinventar der geschützten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) um eine sich
besonders homogen präsentierende Häuserfront spätmittelalterlichen Gepräges als
besterhaltener Teil der [...] Gründungsstadt mit dem höchsten Erhaltungsziel A
handle. Es sei nicht erkennbar, wie dieses hohe Schutzziel mit den besonders
wuchtigen und mit einem untypischen, pagodenartigen Kranz versehenen Dachgauben
und dem Dachlamellenfenster vereinbar wäre.

Das ISOS gilt
lediglich bei der Erfüllung von Bundesaufgaben in unmittelbarer Weise, ist
jedoch auch bei der Erfüllung von kantonalen und kommunalen Aufgaben von
Bedeutung. Im ISOS werden zur Verfolgung des Erhaltungsziels A bei einem
Gebiet oder einer Baugruppe verschiedene Massnahmen empfohlen. Dazu gehören die
Sensibilisierung der Öffentlichkeit, die Erstellung eines Detailinventars, die
Subventionierung von vorbildlichen Aus- und Umbauten; die Abstimmung der
Planung der öffentlichen Hand auf den Altbaubestand, die Einführung von
Vorbaulinien und rückwärtigen Baulinien und das Vorsehen von Schutzmassnahmen
für Einzelbauten (Erläuterungen zum ISOS). Es handelt sich bei der
Qualifizierung im ISOS aber auch beim Erhaltungsziel A nicht um eine
Schutzverfügung. Dem Erhaltungsziel A hat der Kanton Basel-Stadt mit der
Einzonung des betroffenen Gebiets in die Schutzzone umfassend Rechnung getragen
(vgl. zum Ganzen VGE VD.2014.106 vom 31. Mai 2016, VD.2013.223 vom 19.
September 2014 E. 2.2). Bei der Prüfung des Baubegehrens wurde den Anforderungen,
die sich aus dem ISOS ergeben, genügend Rechnung getragen (vgl. Bauentscheid vom
30. März 2011, Ziff. 4749). Die vorliegend strittige Dachgaube ist zudem auf
der Seite der [...]-Strasse und damit nicht an der [Rheinfront].

3.4.3Die
Vorschriften zur Schutzzone halten in § 37 Abs. 1 BPG fest, dass die nach
aussen sichtbare historisch oder künstlerisch wertvolle Substanz und der
entsprechende Charakter der bestehenden Bebauung zu erhalten sind. Hinsichtlich
des historischen oder künstlerischen Charakters" ist nicht nur auf die
betroffene Baute, sondern auch auf deren Umgebung abzustellen (VGE VD.2014.139 vom
2. Mai 2016 E. 3.1.1). In die Beurteilung der Bauten der Beigeladenen
ist somit auch deren Einfluss auf die nachbarschaftlichen Gebäude
einzubeziehen. Damit sind im Sinn einer materiellen Koordination die Umgebung
und folglich auch die Interessen der Rekurrenten zu berücksichtigen. Eine
formelle Koordination des Bewilligungsverfahrens für die Dachausbauten der
Rekurrentin mit allfälligen Sanierungsverfahren ist jedoch nicht erforderlich. Die
Koordinationspflicht gemäss Art. 25a Abs. 1 RPG will insbesondere
verhindern, dass es zu widersprüchlichen und nicht aufeinander abgestimmten Entscheiden
kommt (vgl. BGE 116 Ib 50 E. 4a S. 56). Sie erfasst jedoch lediglich den
Fall, dass mehrere Bewilligungen verschiedener Behörden fürdasselbeVorhaben erforderlich sind (vgl.Fritzsche/Bösch/Wipf,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 297). Dies
ist beim vorliegenden Konflikt nicht gegeben.

Bei beiden
Nachbarliegenschaften handelt es sich um Gebäude von historisch wertvollen Bausubstanzen,
wobei die Liegenschaft der Rekurrentin 3 im Denkmalverzeichnis eingetragen
ist. Die hier strittigen baulichen Änderungen führen möglicherweise zur
Sanierungspflichten der Nachbarn (siehe dazu E. 3.6): Die Kamine beiderLiegenschaften entsprechen nicht den Empfehlungen des
Bundesamts für Umwelt (BAFU) für dieMindesthöhe
von Kaminen über Dach aus dem Jahr 2013 (Kamin-Empfehlungen, abrufbar unterwww.bafu.admin.ch/uv-1318-d).Diese Empfehlungen weisen zwar keine Gesetzeskraft auf, sie
sind aber nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts Ausdruck des
Wissens und der Erfahrung bewährterFachstellen und in diesem Sinn
beachtlich (BGer 1C_97/2007 vom 10. September 2007 E. 2.4; vgl. auch BGE
118 lb 614 E. 4b S. 618). Nach Ziff. 3.2 Abs. 1 lit. a
der Kaminempfehlungen muss die Kaminmündung den höchsten Gebäudeteil (z.B.
Dachfirst) um mindestens 0.5 m überragen. Befinden sich die Kaminmündungen
von kleinen Holzfeuerungsanlagen näher als 10 m zu höheren
Nachbargebäuden, sind gemäss Abs. 3 dieser Ziffer die Nachbargebäude für
die Mindesthöhe massgebend. Ausnahmen sind allerdings gemäss Ziff. 2.4 der
Kamin-Empfehlungen  insbesondere aus Gründen des Denkmalschutzes  möglich.

3.4.4Nach
der Einschätzung des Amts für Umwelt und Energie wäre aufgrund von
Luftreinhalte- und Brandschutzvorschriften die Erhöhung des Holzherdkamins der
Rekurrenten 1 und 2 notwendig. Dafür würde eine Erhöhung um 0.5 m über den
First der oberen Dachgaube genügen (Stellungnahmen des Amts für Umwelt und
Energie vom 25. November 2013 sowie vom 8. Dezember 2014). Bei der Liegenschaft
der Rekurrentin 3 müssten gemäss Ausführungen des Vertreters des Amts für
Umwelt und Energie anlässlich des Augenscheins gar keine Veränderung
vorgenommen werden, da für den Kamin der Gasheizung andere Vorschriften gelten
würden und der Kamin des Cheminées lufthygienisch kein Problem darstelle. Die
Dankmalpflege könnte sich der Lösung einer Erhöhung des Holzherdkamins um 0.5 m
über den First der oberen Dachgaube im Sinn eines Kompromisses anschliessen,
was die Vertreterin anlässlich des Augenscheins des Verwaltungsgerichts
bestätigte. Aus denkmalschutzrechtlicher Sicht wiegt damit der Eingriff in die
Rechte der Nachbarn nicht so schwer, als dass daraus die Unzulässigkeit der
Dachausbauten folgen würde.

3.4.5Insgesamt
sprechen damit keine denkmalschutzrechtlichen Einwände gegen den strittigen Ausbau.
Im Rahmen der Interessenabwägung wäre zudem auch zu berücksichtigen, dass ein
gewichtiges öffentliches Interesse an der Schaffung von Wohnraum besteht, das
auch der gesetzlichen Ausnahmebestimmung von § 37 Abs. 4 BPG zu
Grunde liegt (vgl. VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 E. 5.3.7). Das
vorliegende Projekt dient der Wohnnutzung und schafft an attraktiver Lage Wohnraum,
womit neben dem privaten Interesse der Bauherrin auch ein öffentliches
Interesse an den Dachausbauten besteht.

3.5Soweit
die Rekurrenten eine Verletzung von § 27 Abs. 2 BPG rügen, ist darauf
hinzuweisen, dass diese Bestimmung für Schutzzonen nicht direkt anwendbar ist.
Die Regelung der Dachgestaltung befindet sich im ersten Abschnitt des Bau- und
Planungsgesetzes, der für die Zonen 5a, 4, 3, 2 und 2a gilt. Ein Verweis auf
diese Bestimmungen für die Schutzzone besteht nicht, weshalb sie für den vorliegenden
Fall keine Anwendung finden. Es sind demnach auch keine baupolizeilichen Gründe
ersichtlich, die einen Widerruf der entsprechenden Baubewilligung rechtfertigen
könnten.

3.6

3.6.1Fraglich
ist, ob lufthygienische oder brandschutzrechtliche Interessen bestehen, die den
Widerruf der Baubewilligung rechtfertigen. Beim Schutz vor schädlichen
Luftverunreinigungen handelt es sich um ein gewichtiges öffentliches Interesse
(vgl. BGer 1C_168/2007 vom 30. Januar 2008 E. 3.2). Wie dargelegt, kann es
durch die obere Dachgaube zu einer Veränderung der Strömungsverhältnisse des
Nachbarkamins kommen, wodurch das Aufsteigen der Abgase verhindert wird. Die
Kamine der Liegenschaften der Rekurrenten sind stationäre Anlagen im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 lit. a derLuftreinhalte-Verordnung (LRV,
SR 814.318.142.1), durch deren Betrieb Luftverunreinigungen und damit
umweltschutzrechtlich relevante Einwirkungen im Sinn von Art. 7
Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes (USG, SR 814.01) entstehen. Entsprechend
dem zweistufigen Konzept des Umweltschutzrechts werden Luftverunreinigungen
durch Massnahmen an der Quelle begrenzt und zwar unabhängig der bestehenden
Umweltbelastung so weit, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich
tragbar ist (Art. 11 Abs. 1 und 2 USG). Gestützt auf Art. 12
Abs. 1 lit. b USG sieht Art. 6 Abs. 2 LRV vor, dass Emissionen in der
Regel durch Kamine oder Abluftkanäle über Dach ausgestossen werden müssen. Gemäss
den geltenden Kamin-Empfehlungen müssen die Kaminmündungen den höchsten
Gebäudeteil um mindestens 0.5 m überragen, was bei den Kaminen der Rekurrenten
nicht erfüllt ist.

Art. 16
Abs. 1 USG hält fest, dass Anlagen, die den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes
oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, saniert werden
müssen. Die Sanierungspflicht im Lufthygienerecht richtet sich an den Störer
(vgl.Hunger, Die
Sanierungspflicht im Umweltschutz- und im Gewässerschutzgesetz, Diss. Zürich
2010, S. 30 f.).Zustandsstörer ist, wer die tatsächliche oder
rechtliche Herrschaft über Sachen hat, die die Polizeigüter unmittelbar stören
oder gefährden. Als solcher kommt in erster Linie der Eigentümer in Betracht.
Anknüpfungspunkt ist die Verfügungsmacht, die es dem Inhaber ermöglicht, die
Sache in ordnungsgemässem Zustand zu halten oder den Gefahrenherd zu
beseitigen. Unerheblich ist, wodurch der polizeiwidrige Zustand entstanden ist
und ob den Zustandsstörer dafür ein Verschulden trifft. Entscheidend ist allein
die Tatsache, dass eine Störung vorliegt und dass die Sache selbst unmittelbar
die Gefahrenquelle bildet (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 2612 ff.
mit Hinweisen).Demnach sind grundsätzlich die Rekurrenten als Eigentümer
der Kamine zu deren Sanierung verpflichtet. Solche Sanierungspflichten gehen
der Besitzstandsgarantie vor (§ 79 Abs. 3 BPG).

3.6.2Weiter besteht insbesondere in Bezug
auf das Lamellendachflächenfenster die Gefahr eines Kaminbrandes oder einer Kohlenstoffmonoxid-Vergiftung.
Das Amt für Umwelt und Energie erachtete die Gefahr indes als nicht akut,
solange die Liegenschaft nicht bewohnt sei und damit das Lamellendachflächenfenster
geschlossen bleibe (Stellungnahme des Amts für Umwelt und Energie vom
8. Dezember 2014, S. 3).Gemäss Art. 59 Abs. 1
und 2 BPG müssen Bauten sicher sein und so betrieben werden, dass Menschen
keinen vermeidbaren Gefahren ausgesetzt sind. § 2 Abs. 1 der Verordnung
über den Brandschutz (SG 735.200) schreibt vor, dass unter Vorbehalt
weitergehender Bestimmungen die Schweizerischen Brandschutzvorschriften VKF als
kantonales Recht anwendbar sind (vgl. VGE VD.2013.113 vom 3. Juni 2014 E. 3.1).
Der Gefahrenabwehr für Polizeigüter dienend, richten sich die gestützt auf die Brandschutzvorschriften
anzuordnenden Massnahmen jeweils gegen den Störer.Störer ist wiederum die
Eigentümerschaft des Kamins, da es ihr möglich ist, die Sache in ordnungsgemässem
Zustand zu halten oder den Gefahrenherd zu beseitigen.Sofern es
um erhebliche polizeiliche Missstände geht, namentlich um Gefahren für die
Gesundheit oder für Leib und Leben, kommt auch eine Anpassung bestehender
Bauwerke an neue oder geänderte Vorschriften in Betracht, da überwiegende
öffentliche Interessen in der Regel eine Einschränkung des Besitzstandes
rechtfertigen. Damit gehen auch Brandschutzvorschriften der
Besitzstandsgarantie vor (vgl. BGer1C_107/2016vom 28. Juli 2012 E. 8.2;Willi,
Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb
der Bauzone, Diss. 2003, S. 47 f., mit Hinweisen).

3.6.3Da sowohl die umweltschutzrechtlichen
Bestimmungen als auch die Brandschutzvorschriften die Rekurrenten zur Anpassung
ihrer Kamine verpflichten, sind die entsprechenden öffentlichen Interessen
nicht zu Ungunsten der Beigeladenen in Bezug auf den Rückbau der Dachausbauten zu
berücksichtigen. Demnach sind keine überwiegenden öffentlichen Interessen
ersichtlich, dieden Widerruf der Baubewilligung nach erfolgtem Baubeginn
erfordern.

4.

4.1Ein
Eingriff in die Rechte der Beigeladenen kann schliesslich auch durch den Schutz
von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Die
Rekurrenten machen geltend, die ordnungsgemässe Nutzung ihrer Liegenschaften im
bisherigen Umfang sei gefährdet oder gar verunmöglicht, sollten die Kamine
tatsächlich zu übermässigen Emissionen führen.

4.2Vorschriftsgemässen
Bauvorhaben kann gemäss § 83 Abs. 1 lit. a die Bewilligung
verweigert werden, wenn sie schwer gegen wesentliche nachbarliche Interessen
verstossen. Eine grundsätzlich zulässige Baute kann somit nicht bewilligt
werden, wenn die rechtmässige Ausübung des Baurechts gravierende Auswirkungen
auf Nachbarn hat. Das Ausnahmeverbot soll nur in Notfällen greifen, um ein
stossendes, nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht annehmbares Ergebnis zu
verhindern, das von einem Bau trotz Einhaltung der einschlägigen Vorschriften
ausgehen kann (VGE 770/2002 vom 24. September 2003 E. 7b).

4.3Es
ist vorliegend davon auszugehen, dass ohne die bauliche Veränderung die
Sanierungspflicht der Nachbarn, trotz der unabhängig vom strittigen Bauvorhaben
der Beigeladenen bestehenden Nichteinhaltung der Kamin-Empfehlungen, nicht in absehbarer
Zeit durchgesetzt worden wäre. Damit besteht ein Interesse an der Beibehaltung
der vor den Bauarbeiten bestehenden Situation. Im Rahmen einer
Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die nachbarlichen Interessen den Eingriff
in das Eigentum der Beigeladenen rechtfertigen. Das Interesse der Nachbarn an
einem Rückbau der Dachbauten kann allerdings nicht besonders stark gewichtet
werden, da es keinen rechtlichen Schutz geniesst. Die Besitzstandsgarantie wird
von den umweltschutz- und brandschutzrechtlichen Vorschriften durchbrochen. Dass
die Behörden die Sanierungspflicht bis jetzt noch nicht durchgesetzt haben,
bedeutet nicht, dass die Nachbarn auf die Beibehaltung des momentanen Zustands
vertrauen können. Auch wenn die Behörde in Bezug auf andere Kamine keine
Sanierungsverfügung erlässt, können die Rekurrenten daraus nichts für sich
ableiten. Vorliegend besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, weil
nicht damit gerechnet werden kann, dass die Behörde auch künftig an dieser
Praxis festhalten wird (vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61, 136 I 65
E. 5.6 S. 78). Es ist zudem nicht ersichtlich, weshalb eine allfällige
Sanierung die ordnungsgemässe Nutzung der Liegenschaften verunmöglichen würde. Vielmehr
ist eine Lösung im Sinn des genannten Kompromisses, wonach der Holzherdkamin
0.5 m über den First der Gaube angehoben werden kann, denkbar. Auf der
anderen Seite gibt es keine Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche oder
schikanöse Ausübung der Baufreiheit durch die Beigeladene. Somit überwiegt das
Interesse der Bauherrin an der Ausübung des ihr zustehenden Baurechts die
Interessen der Nachbarn. Daher kann der Rückbau der Dachaufbauten der
Beigeladenen auch nicht auf § 83 BPG gestützt werden.

5.

5.1Insgesamt
erweist sich der Teilwiderruf der Baubewilligung mit Bauentscheid vom 10. September
2014 damit als unzulässig. Die Vorinstanz hat diesen folglich zu Recht
aufgehoben und die Sache an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zur Bewilligung
zurückgewiesen. Im Sinn einer Übergangsregelung ist die Bewilligung dahingehend
zu ergänzen, als dass die Öffenbarkeit des Lamellendachflächenfensters bis zu
einer allfälligen Sanierung des Kamins der Holzfeuerung der Rekurrenten 1
und 2 zu beschränken ist. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat ist aufzufordern,
eine entsprechende Auflage in den zu fällenden Bauentscheid aufzunehmen.

5.2Im
Übrigen ist der Rekurs abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens haben die Rekurrenten dessen Kosten zu tragen und die
Beigeladene angemessen zu entschädigen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Angemessen erscheint
ein Aufwand ihres Rechtsvertreters von 10 Stunden, einschliesslich Verhandlung
und Auslagen, wobei es sich dabei um eine sehr leicht reduzierte
Parteientschädigung handelt, weil dem Begehren der Beigeladenen auf
Nichteintreten mangels Legitimation der Rekurrenten nicht entsprochen wurde.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat wird
aufgefordert, in der Bewilligungserteilung die Auflage aufzunehmen, die
Öffenbarkeit des Lamellendachflächenfensters zu beschränken, bis zu einer
allfälligen Sanierung des Kamins der Holzfeuerung der Liegenschaft [...]. Im
Übrigen wird der Rekurs abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Rekurrenten tragen die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1500. in solidarischer Verbindung.

Die Rekurrenten werden in solidarischer
Verbindung verpflichtet, der Beigeladenen eine Parteientschädigung von
CHF 2500. (inkl. Auslagen) zzgl. 8 % MWST zu entrichten,zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.