bs_appellationsgericht · VD.2015.236 · 2016-03-21 · de
Nichteintreten (BGer 2C_429/2016 vom 12. Januar 2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.236

URTEIL

vom 21. März 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart,

lic. iur. Christian
Hoenen, Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[]

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

gegen

MigrationsamtBasel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 2. November 2015

betreffend Wiedererwägung der
Wegweisungsverfügung vom

13. Juli 2012

Sachverhalt

Die türkische
Staatsangehörige A____, geboren am [] (Rekurrentin), heiratete am [] 2005
ihren Landsmann und Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung B____ in Basel. In der
Folge erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann in
der Schweiz. Sie brachte ihren vorehelichen Sohn C____, geboren am [] 1998,
mit in die Ehe ein. Am [] 2007 wurde der gemeinsame Sohn der Ehegatten, D____,
geboren.

Nach Abschluss
einer Integrationsvereinbarung am 10. Dezember 2009 und weiteren Abklärungen wurden
den Ehegatten mit Verfügung des Migrationsamtes Basel-Stadt vom 13. Juli
2012 die Aufenthaltsbewilligungen nicht verlängert und sie wurden aus der
Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 25. März 2014 und vom Verwaltungsgericht
mit Urteil vom 25. November 2014 (VD.2014.123) rechtskräftig abgewiesen. In der
Folge schied das Bezirksgericht [] in der Türkei die Ehe der Ehegatten mit
Urteil vom 3. Dezember 2014. Dieses Urteil wurde mit Entscheid des Zivilgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 23. Juni 2015 ergänzt.

Nachdem der
Familie A____, B____, C____ und D____ mit Schreiben des Migrationsamts vom 13.
Februar 2015 eine Ausreisefrist bis spätestens zum 5. Juli 2015 gesetzt und auf
ein Wiedererwägungsgesuch von C____ nicht eingetreten worden ist, stellte die
Rekurrentin mit Eingabe vom 1. Juli 2015 beim Migrationsamt ein Wiedererwägungsgesuch,
mit dem sie beantragte, ihr und ihren Kindern den Aufenthalt zu bewilligen
resp. zu verlängern. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt mit Entscheid vom
15. Juli 2015 nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob sie Rekurs an das JSD,
welches mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2015 ein Gesuch um Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme zum Verbleib in der Schweiz abwies. Auf Rekurs gegen
diesen Zwischenentscheid an das Verwaltungsgericht hin bewilligte dessen
Instruktionsrichter der Rekurrentin mit Verfügung vom 7. September 2015 den baldmöglichst
vorliegenden Rekursentscheid mit ihren Kindern in der Schweiz abzuwarten. Mit
Entscheid vom 2. November 2015 wies das JSD sowohl den Rekurs in der Sache wie
auch das Gesuch der Rekurrentin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
kostenfällig ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 10. November und 2. Dezember 2015
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, welchen das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 17. November 2015 dem Verwaltungsgericht
zur Entscheidung überwiesen hat. Mit dem Rekurs beantragt die Rekurrentin die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids des JSD vom 13. Juli 2012 und die
Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs an
das Migrationsamt. Weiter beantragt sie die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung,
womit ihr und ihren Kindern zu gestatten sei, den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abzuwarten. Schliesslich beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung. Mit Vernehmlassung vom 23. Dezember 2015 beantragt das JSD die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu hat die Rekurrentin mit Eingabe vom
25. Januar 2016 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkularweg ergangen.

Erwägungen

1.

Das
Verwaltungsgericht ist aufgrund des Überweisungsbeschlusses des Präsidialdepartements
vom 17. November 2015 und gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100)
in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100)
zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert, so dass auf diesen einzutreten ist. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demgemäss prüft das Gericht, ob
die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt
oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat
(vgl. statt vieler VGE VD.2015.164 vom 18. Januar 2016 E. 1).

2.

2.1Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Vorinstanzen zu Recht auf das
Gesuch der Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids, ihr die
Aufenthaltsbewilligung nicht mehr zu verlängern und sie und ihre beiden Söhne
aus der Schweiz wegzuweisen, nicht eingetreten sind. Nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist die Frage, ob die Vorinstanzen überhaupt zur Wiedererwägung
resp. Revision des Wegweisungsverfahrens zuständig gewesen sind, nachdem dieser
Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens gewesen ist (vgl.Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 734).

2.2Wie
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, besteht aufgrund von Art. 29 der Bundesverfassung
(BV; SR 101) dann Anspruch auf Prüfung eines solchen Gesuchs, wenn und soweit
sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder die
Gesuchstellerin erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im
früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen
für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung
bestand, und die geeignet sind, zu einem andere Ergebnis zu führen (BGE 136 II
177 E. 2.1 und 2.2.1 S. 181; VGE VD.2014.120 vom 23. März 2015 E. 1.2).

3.

3.1Die
Rekurrentin begründet ihr Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen damit, dass sie
am 3. Dezember 2014 rechtskräftig in der Türkei von ihrem Ehemann geschieden
worden sei und es ihr daher nicht mehr zugemutet werden könne, allein mit ihren
Kindern in die Heimat zurückzukehren, da sie dort mehrheitlich auf sich allein
gestellt sein würde.

Die Vorinstanzen
haben eine dadurch bewirkte wesentliche Veränderung der Verhältnisse verneint
und sind deshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. Zur
Begründung haben sie darauf hingewiesen, dass das Scheidungsurteil vom 3.
Dezember 2014 nur wenige Tage nach dem Urteil des Appellationsgerichts vom 25.
November 2014 (VD.2014.123) im Wegweisungsverfahren ergangen sei. Die
Scheidungsverhandlung des Gerichts in der Türkei habe schon am 13. November
2014 stattgefunden. Die Scheidung sei zudem auf gemeinsames Begehren der
Ehegatten erfolgt. Dabei musste die Scheidung einen gewissen Vorlauf haben. Die
Ehegatten hätten sich einigen und die im Urteil erwähnten Urkunden und Zeugen
bestellen müssen. Die Rekurrentin habe daher bereits während des Wegweisungsverfahrens
vor dem Appellationsgericht Scheidungsvorbereitungen getroffen und mit einer
nahen Scheidung rechnen müssen. Es hätte der damals anwaltschaftlich
vertretenen Rekurrentin bewusst sein müssen, dass diese Tatsache auch für das
Wegweisungsverfahren habe relevant sein können. Es sei ihr daher zuzumuten
gewesen, ihren Vertreter entsprechend zu informieren, damit die sich aus der
Scheidung ergebenden persönlichen Folgen für die Rekurrentin als
alleinerziehende Mutter vom Appellationsgericht im Wegweisungsverfahren hätten
berücksichtigt werden können.

3.2Dieser
Auffassung ist in allen Teilen zu folgen. Die Rekurrentin hält dem  wie schon
im vorinstanzlichen Verfahren  entgegen, dass nicht die Scheidung in der
Türkei sondern erst die Auflösung der Ehe auch nach schweizerischem Recht und die
Auswirkungen der Scheidung eine relevante Veränderung der Verhältnisse bewirkt
hätten, die sich erst nach dem Abschluss des Wegweisungsverfahrens ereignet
hätten. Diese Ansicht überzeugt nicht. Wenn sich ein Ehepaar aufgrund der Zerrüttung
ihrer Ehe zur Scheidung entschliesst, dann steht ihre Trennung auch dann fest,
wenn sie zumindest örtlich noch nicht vollzogen worden ist. Mit den Erwägungen
der Vorinstanz ist festzustellen, dass eine Trennung logische Konsequenz der
Scheidung einer zerrütteten Ehe ist. Die Rekurrentin macht denn auch selber gar
nicht geltend, die Scheidung aus anderen Gründen vollzogen zu haben. Damit
stand für die Rekurrentin bereits während dem Wegweisungsverfahren vor dem
Appellationsgericht eindeutig fest, dass sie im Falle der Abweisung ihres
Rekurses gegen die Wegweisung als alleinerziehende, getrenntlebende Ehefrau in
ihr Heimatland würde zurückkehren müssen. Dies gilt umso mehr, als die
Ehegatten vereinbart haben, die elterliche Sorge über ihren gemeinsamen Sohn
der Rekurrentin zu übertragen. Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung der
Rekurrentin, es habe für sie keine Veranlassung bestanden, das in der Türkei
eingeleitete Scheidungsverfahren im damals hängigen Wegweisungsverfahren
mitzuteilen, da die Ehegatten damals immer noch zusammenlebten und sie nicht zuletzt
aus finanziellen Gründen keine Veranlassung gehabt hätten, daran etwas zu
ändern, solange ihr Rekurs gegen die Nichtverlängerung des Aufenthalts nicht
entschieden war. Damit macht die Rekurrentin im Umkehrschluss geltend, dass sie
die Scheidung und Trennung gerade im Hinblick auf die bevorstehende Wegweisung
vereinbart haben und nach ihrer Rechtskraft haben vollziehen wollen, weshalb
sie umso mehr Grund gehabt hätte, im Wegweisungsverfahren auf die Zerrüttung
der Ehe und das laufende Scheidungsverfahren hinzuweisen. Weiter macht die
Rekurrentin unter Hinweis auf ihre traditionell geführte Ehe geltend, dass sich
ihr geschiedener Ehemann um das Wegweisungsverfahren und die Instruktion ihres
damaligen Vertreters gekümmert habe. Sie habe mit dem Rekursverfahren nichts zu
tun gehabt. Ob sich die Rekurrentin darum gekümmert hat, spielt aber letztlich
gar keine Rolle. Aufgrund der Zerrüttung der Ehe und des laufenden
Scheidungsverfahrens hatte sie offensichtlich Anlass, diesen  ihrer Auffassung
nach spezifisch sie betreffenden  Aspekt des laufenden Scheidungsverfahrens,
wonach ihr namentlich die Rückkehr in die Türkei als alleinerziehende Mutter drohte,
in das Verfahren einzubringen.

3.3Aus
dem Gesagten folgt, dass es sich bei der Scheidung und Trennung der Ehegatten
nicht um eine neue erhebliche Tatsache handelt, die einen Anspruch auf
Wiedererwägung des rechtskräftigen Wegweisungsentscheides begründen würde.

4.

4.1Mit
Bezug auf ihren Sohn C____ macht die Rekurrentin als Wiedererwägungsgrund weiter
geltend, die gegen ihn rechtskräftig angeordnete, jugendstrafrechtliche Strafe
oder Massnahme habe trotz der Sistierung des Vollzugs weiterhin Bestand. Es sei
daher davon auszugehen, dass C____ weiterhin in den Massnahmevollzug
einzutreten habe.

Zu beachten ist
aber, dass die Jugendanwaltschaft mit Änderungsverfügung vom 19. November 2015
die vom Jugendgericht am 12. November 2014 gegen C____ angeordnete
Unterbringung sowie ambulante Behandlung in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 des
Jugendstrafgesetzes (JStG; SR 311.1) aufgehoben hat. Danach hebt die
Vollzugsbehörde die Massnahme auf, wenn ihr Zweck erreicht ist oder feststeht,
dass sie keine erzieherischen oder therapeutischen Wirkungen mehr entfalten
kann. Zur Begründung wurde ausgeführt, C____ habe das Berufsbildungsheim [],
in dem er von der Jugendanwaltschaft am 9. März 2015 mit dem Ziel vorsorglich
untergebracht worden ist, nach erfolgter Berufsabklärung und -vorbereitung eine
entsprechende Ausbildung zu absolvieren, am 14. April 2015 unerlaubt verlassen
und sich in der Folge nicht mehr zu einer Rückkehr bewegen lassen. Als er im
September 2015 dennoch in die Abklärung einer Rückkehr in das Heim mit
verspätetem Lehrbeginn einwilligte, war die Lehrstelle schon anderweitig
vergeben und eine Rückkehr kam nicht mehr in Betracht. Im Entscheid wird
festgehalten, C____ habe sich bezüglich Persönlichkeit und Verhalten durchaus
positiv entwickelt. Abgesehen von zwei Bagatellfällen habe er nicht mehr delinquiert.
Seine Persönlichkeitsstruktur scheine weitgehend gefestigt und könne sich von
seinem früheren Umfeld abgrenzen, weshalb ein wichtiges Teilziel der
Schutzmassnahme klar erreicht worden sei. Diesen Entscheid hat die Rekurrentin
mit der Begründung einer Gehörsverletzung angefochten.

4.2Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin liegt darin keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse.
Im Zeitpunkt seines Wegweisungsentscheides vom 25. November 2014 war dem Verwaltungsgericht
der Entscheid des Jugendgerichts vom 12. November 2014 in dem gegen C____
geführten Strafverfahren noch nicht bekannt. Massgebend war für das
Verwaltungsgericht einzig, dass gegen ihn ein jugendstrafrechtliches Verfahren
wegen Diebstahls und weiterer Delikte geführt worden ist. Das
Verwaltungsgericht erwog zusammenfassend, dass es C____ offensichtlich nicht
gelungen sei, in der Schweiz Fuss zu fassen. In der Türkei könne nicht von
grösseren Integrationsschwierigkeiten ausgegangen werden. Dessen
Integrationschancen in der Türkei seien nicht schlechter als in der Schweiz,
zumal sein familiäres Netz in der Heimat weiter zu reichen scheine als in der
Schweiz, wo die Eltern mit ihrem Sohn offensichtlich überfordert seien.
Diesbezüglich vermag der Verlauf des jugendstrafrechtlichen Vollzugs keine
wesentliche Veränderung der Umstände seit dem ersten Entscheid zu begründen. Im
Übrigen ist zu beachten, dass C____ eine positive Veränderung der Verhältnisse
aufgrund seines Eintritts in das Berufsbildungsheim [] bereits mit seinem
eigenen Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht hat, auf welches das
Migrationsamt mit dem unangefochten gebliebenen Entscheid vom 28. Mai 2015
nicht eingetreten ist.

5.

Schliesslich
macht die Rekurrentin geltend, die Scheidung und ihre alleinige Rückkehr mit
ihren Kindern begründe auch eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse mit
Bezug auf ihren jüngeren Sohn D____. Diesbezüglich kann auf die obigen
Erwägungen verwiesen werden, aufgrund derer bereits im verwaltungsgerichtlichen
Wegweisungsverfahren festgestanden hat, dass die Rekurrentin im Falle der
Abweisung ihres Rekurses als geschiedene und getrenntlebende Ehefrau mit den in
ihrer elterlichen Sorge und Obhut lebenden Kindern würde in die Türkei
zurückkehren müssen.

6.

Daraus folgt,
dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1200..
Sie stellt aber ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.
Die entsprechenden finanziellen Voraussetzungen erfüllt die Rekurrentin
zweifellos.

Anspruch auf
unentgeltliche Prozessführung hat eine bedürftige Rekurrentin aber nur dann,
wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei
denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren
und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein
Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren
ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (vgl. BGE 139 III
396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine
Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen
würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I
129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE
VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5). Einerseits konnten vorliegend dem
Rekurs nach dem Gesagten zum vornherein keine grossen Erfolgschancen attestiert
werden. Andererseits muss die Bedeutung der Sache für die Rekurrentin als hoch
bewertet werden. Es kann ihr daher die unentgeltliche Prozessführung als
Grenzfall bewilligt werden.

Daraus folgt,
dass die ordentlichen Kosten des Verfahrens zu Lasten des Gerichts gehen und
dem Vertreter der Rekurrentin, Dr. [], Advokat, auf der Grundlage seiner
Kostennote vom 25. Januar 2016 ein Honorar von CHF 3133.35 zuzüglich CHF 54.
Auslagen sowie CHF 255. MWST aus der Gerichtskasse auszuweisen sind. Die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden Verfahren ändert
aber nichts an der Verweigerung des Kostenerlasses im vorinstanzlichen
Verfahren. Aufgrund des Beurteilungsspielraums der jeweiligen Behörde und
mangels eines bestimmten und begründeten Antrags ist daher der vorinstanzliche
Kostenentscheid nicht aufzuheben.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200. (inkl. Auslagen),
die zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des
Staates gehen.

Dem Vertreter der Rekurrentin im
Kostenerlass, Dr. [], Advokat, wird für das Rekursverfahren ein Honorar von
CHF 3442.35 (inklusive Auslagen und 8 % MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.