bs_appellationsgericht · ZB.2012.20 · 2012-09-25 · de
Fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2012.20

BEZ.2012.38

ENTSCHEID

vom25. September 2012

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Olivier
Steiner, Prof.
Dr. Fritz Rapp

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline
Meyer Honegger

Parteien

X._____Berufungsklägerin

Beklagte

vertreten durch lic. iur. Carl
Ulrich Mayer, Advokat,

Peter Merian-Strasse 43,
Postfach 2107, 4003 Basel

gegen

Y._____                                                                               Berufungsbeklagte
1

Klägerin
1

vertreten durch lic. iur. Kathrin
Bichsel, Advokatin,

Blumenrain 3, 4001 Basel

KIGAÖffentlicheArbeitslosenkasseBerufungsbeklagte
2

Basel-Landschaft, Bahnhofstrasse
32, 4133 Pratteln                     Klägerin 2

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Arbeitsgerichts

vom 15. Dezember 2011

betreffend fristlose Auflösung
des Arbeitsvertrages

Sachverhalt

Y._____ trat am 1. November 2009 bei der X._____ eine 50 %-Stelle als Vertriebsmitarbeiterin und als Assistentin
des Verlagsleiters des Bereichs Technik/Logistik/Transport an. Nach Ablauf der
Probezeit betrug ihr Bruttolohn CHF 3'300. pro Monat. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 kündigte die X._____ das Arbeitsverhältnis fristlos; sie begründete dies
damit, dass Y._____ über einen längeren Zeitraum die Regelung bezüglich des
Ausstechens für die Mittagspause mehrfach nicht eingehalten habe.

Am 23. Dezember 2010 klagte Y._____ beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen die X._____ und
beantragte, diese sei zur Zahlung von CHF 26'038.35 und zur Ausstellung eines
guten Arbeitszeugnisses zu verurteilen. Am 23. Februar 2011 teilte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des KIGA Baselland (Arbeitslosenkasse) dem Gericht
mit, dass sie Y._____ von Oktober bis Dezember 2010 Arbeitslosentaggelder im Betrag
von CHF 2'933.05 geleistet habe und im Fall eines Urteils zu Gunsten der
Ansprecherin die direkte Zusprechung des subrogierten Betrags verlange. Am 24. März 2011 fand eine erste mündliche Verhandlung vor der Vorinstanz statt. Am 15. Dezember 2011 wurde eine zweite Verhandlung durchgeführt, an welcher alle geladenen Zeugen
und Auskunftspersonen befragt werden konnten, mit Ausnahme von  A._____, die
sich im Spital befand. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2011 verurteilte die Vorinstanz die X._____ zur Zahlung von CHF 13'412.25 an Y._____ und zur
Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses sowie zur Zahlung von CHF 2'933.05 an
die Arbeitslosenkasse. Die schriftliche Entscheidbegründung wurde der X._____ am
 13. März 2012 zugestellt.

Gegen diesen
Entscheid hat die X._____(nachfolgend: Berufungsklägerin) entsprechend der Rechtsmittelbelehrung
Berufung (in Bezug auf die Zahlung an Y._____[nachfolgend: Berufungsbeklagte 1];
Verfahren ZB.2012.20) und Beschwerde (in Bezug auf die Zahlung an die
Arbeitslosenkasse [nachfolgend: Berufungsbeklagte 2]; Verfahren BEZ.2012.38)
erhoben. Mit der Berufung verlangt sie die Aufhebung des Entscheids und die
Neubeurteilung der Sache durch die Vorinstanz, eventualiter die direkte
Abweisung der Klage durch das Appellationsgericht. Mit der Beschwerde verlangt
sie in der Hauptsache ebenfalls die Aufhebung des Entscheids und die
Neubeurteilung der Sache durch die Vorinstanz; zudem sei das Beschwerdeverfahren
zu sistieren bis zum rechtsgültigen Entscheid des Appellationsgerichts über die
Berufung. Mit Verfügung vom 4. Mai 2012 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts die beiden Verfahren zusammengelegt. Mit Berufungsantwort vom 1. Juni 2012 beantragte die Berufungsbeklagte 1 die Abweisung der Berufung; zudem hat sie
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gestellt, das der Verfahrensleiter
am 7. Juni 2012 bewilligt hat. Mit Beschwerdeantwort vom 29. Mai 2012 beantragte die Berufungsbeklagte 2 die Abweisung der Beschwerde und verwies zur
Begründung auf den Entscheid der Vorinstanz. Am 13. Juni 2012 hat die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme ebenfalls um Abweisung der Berufung und der Beschwerde
ersucht. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der
Entscheid ist für beide Verfahren gemeinsam nach Beizug der jeweiligen Vorakten
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
angefochtene Entscheid ist unter der Geltung der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO) gefällt worden, weshalb diese auf das Verfahren anwendbar ist (Art. 405
Abs. 1 ZPO). Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308
ZPO). Dies ist vorliegend der Fall, haben die Berufungsbeklagte 1 (CHF 23'105.30)
und die Berufungsbeklagte 2 (CHF 2'933.05) doch vor der Vorinstanz zuletzt die
Zusprechung von insgesamt CHF 26'038.35 beantragt. Die Berufungsbeklagte 2, auf
welche die Ansprüche der Berufungsbeklagten 1 im Umfang der ausgerichteten
Taggelder übergegangen sind (Art. 29 AVIG; BGE 123 V 75 E. 2c S. 77 f.),
und die Berufungsbeklagte 1 bilden eine einfache Streitgenossenschaft, denn es handelt
sich bei den von ihnen geltend gemachten Ansprüchen um Rechte, die auf
gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (vgl. Art. 71 ZPO). Bei
einfacher Streitgenossenschaft gilt im Rahmen der Streitwertberechnung der Grundsatz,
dass die geltend gemachten Ansprüche zusammenzurechnen sind, sofern sie sich
nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO;Seiler, Die Berufung nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2011, S. 272 f. N 694). Bei der
Streitwertberechnung im Rahmen der Prüfung des zulässigen Rechtsmittels ist sodann
zu berücksichtigen, dass die vor der ersten Instanz, nicht mehr aber vor der
zweiten Instanz streitigen Ansprüche nur dann zum Streitwert hinzugerechnet werden,
wenn sie mit den vor der zweiten Instanz tatsächlich noch streitigen Rechtsbegehren
zusammenhängen (Erfordernis der Konnexität; BGE 134 III 237 E. 1.2 S. 238 f.;Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 308 ZPO N 41;Seiler,
a.a.O., S. 275 f. N 699).

Im vorliegenden
Fall betreffen die Ansprüche der Berufungsbeklagten 1 und 2 Lohn- und
Entschädigungsforderungen, die sich im Sinn von Art. 93 Abs. 1 ZPO nicht gegenseitig
ausschliessen. Sodann stehen die vor zweiter Instanz tatsächlich noch strittigen
Ansprüche (CHF 13'412.25 im Fall der Berufungsbeklagten 1 und CHF 2'933.05
im Fall der Berufungsbeklagten 2) in einem engen Zusammenhang mit den vor der
Vorinstanz strittigen Ansprüchen (CHF 23'105.30 im Fall der Berufungsbeklagten
1 und CHF 2'933.05 im Fall der Berufungsbeklagten 2), handelt es sich doch
jeweils um Lohn- und Entschädigungsansprüche. Damit ist auch das Erfordernis
der Konnexität der Ansprüche erfüllt. Demgemäss sind für die Streitwertberechnung
gemäss Art. 308 ZPO die vor der Vorinstanz strittigen Ansprüche der beiden
einfachen Streitgenossinnen (im Betrag von CHF 23'105.30 und CHF 2'933.05) zusammenzurechnen.
Folglich ist nicht nur das Rechtsmittel in Bezug auf die Forderung der Berufungsbeklagten
1, sondern auch dasjenige in Bezug auf die Forderung der Berufungsbeklagten 2
als Berufung entgegen zu nehmen. Insofern erweist sich die
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz, welche in Bezug auf den Anspruch der Berufungsbeklagten
2 auf die Möglichkeit der Beschwerde hinweist, als unzutreffend.

1.2Der
erstinstanzliche Entscheid ist der Berufungsklägerin am 13. März 2012 zugegangen. Die beiden Rechtsmittel vom 26. April 2012, die nach dem Gesagten beide als Berufungen entgegenzunehmen sind, sind unter Berücksichtigung der Gerichtsferien
rechtzeitig eingereicht worden (vgl. Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO). Auf die
frist- und formgerecht eingereichten Berufungen ist einzutreten. Da die beiden Fälle
identische Sachverhalts- und Rechtsfragen betreffen und im Übrigen auch vor
Vorinstanz gemeinsam verhandelt wurden, können sie in einem einzigen Entscheid
beurteilt werden. Die beiden Verfahren ZB.2012.20 und BEZ.2012.38 sind daher
zusammen zulegen.

1.3Es
steht im Ermessen des Appellationsgerichts, eine Verhandlung durchzuführen oder
aufgrund der Akten zu entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich
im vorliegenden Fall stellen, sind aus den Akten klar ersichtlich und es sind
auch keine Beweise mehr abzunehmen (vgl. dazu unten E. 3). Der Streitwert ist
überdies relativ gering. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf die
Durchführung einer Verhandlung zu verzichten und den Entscheid auf dem
Zirkulationsweg zu fällen.

1.4Zur
Beurteilung der Berufung gegen einen Entscheid des Arbeitsgerichts ist der
Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, EG ZPO; SG 221.100). Mit
der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Demgemäss entscheidet
das Appellationsgericht mit voller Kognition.

2.

Die Vorinstanz
hat die fristlose Kündigung durch die Berufungsklägerin als ungerechtfertigt
beurteilt. Sie hat dabei angenommen, dass die Berufungsklägerin die Kündigung
am 5. Oktober 2010 mündlich ausgesprochen und der Berufungsbeklagten 1
gleichzeitig oder unmittelbar danach eine Auflösungsvereinbarung angeboten
habe, was rechtlich problematisch sei (Entscheid E. 2.3 S. 4 ff.). Die
Vorinstanz hat sodann festgehalten, dass der Berufungsbeklagten 1 gemäss den
arbeitsvertragsrechtlichen Bestimmungen (Organisationshandbuch) eine Pause von
15 Minuten zustand und sie diese nicht stempeln musste; offen gelassen hat sie
die Frage, ob es der Berufungsbeklagten 1 untersagt war, diese Pause an das
Ende der Arbeitszeit zu legen (Entscheid E. 2.7 S. 7 f.). Die Vorinstanz
erachtete es nicht als ausgeschlossen, dass die Berufungsbeklagte 1 zum Teil
länger Mittagspause gemacht habe als die ihr  nur möglicherweise  zustehende
Viertelstunde; die nicht korrekte Handhabung des Ein- und Ausstempelns stelle
aber  ohne vorgängige Verwarnung  noch keinen wichtigen Grund für eine
Kündigung dar (Entscheid E. 2.8 S. 8 ff.).

3.

3.1Am
 24. März 2011 führte die Vorinstanz eine mündliche Verhandlung durch, an welcher
die Parteien einen Vergleich schlossen. Mit Eingabe vom 28. März 2011 widerrief die Berufungsklägerin den Vergleich und beantragte dem Gericht, fünf ihrer
Angestellten als Zeugen vorzuladen, nämlich B._____, C._____, D._____, E._____
und A._____. Am 13. Dezember 2011, zwei Tage vor der zweiten Verhandlung, teilte
die Berufungsklägerin dem Gericht mit, dass Frau A._____ sehr schwer erkrankt
sei und eine Befragung am 15. Dezember 2011 nicht möglich sei. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2011 teilte die Instruktionsrichterin den Parteien mit, dass die
Verhandlung vom 15. Dezember 2011 stattfinde. An dieser Verhandlung befragte
das Gericht die vier erstgenannten Angestellten, nicht aber Frau A._____ (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 2  6).

Die
Berufungsklägerin kritisiert, die Vorinstanz habe mit dem nicht weiter begründeten
Verzicht auf die Befragung von Frau A._____ die Grundsätze der antizipierten
Beweiswürdigung verletzt. Frau A._____ sei für die Zeiterfassung zuständig gewesen
und könne daher  anders als die bereits befragten Zeugen  über die fehlerhaften
Ausstechzeiten genauste Auskunft geben. Die Überwachung und Überführung der
Berufungsbeklagten 1 gehe massgeblich auf die Initiative von Frau A._____ zurück;
sie sei es gewesen, die den Stein ins Rollen gebracht habe und der
Überzeugung gewesen sei, die Berufungsbeklagte 1 habe neben der normalen Pause
untertags auch noch zu Unrecht nach ihrer Mittagspause, welche ihr bei einer
50-prozentigen Anstellung gar nicht zugestanden sei, ausgestempelt. Die Vorinstanz
habe es versäumt, sich mit den Aussagen, die Frau A._____ hätte vorbringen können,
auch nur im Ansatz auseinanderzusetzen. Die schlichte Ignorierung der
Hauptzeugin stelle eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung dar, weil
nicht sicher sei, dass sich das Gericht aufgrund der Aussage von Frau A._____
nicht eine andere Auffassung gebildet hätte (Berufung S. 5  7).

3.2Die
Vorinstanz hat aufgrund der Aussagen der vier befragten Zeugen angenommen, dass
die Berufungsbeklagte 1 nicht bereits eine vormittägliche Pause gemacht hat,
sondern ihre Pause am Mittag bezogen und dabei etwas gegessen hat. Aufgrund
dieser Aussagen und der von der Berufungsklägerin eingereichten Fehlzeitenliste
sei nicht auszuschliessen, dass diese Pausen im Zeitraum zwischen dem 4. Mai
und dem 24. September 2010 zwölf Mal länger als eine Viertelstunde gedauert
hätten. Aus der eingereichten Zeiterfassungskontrolle sei sodann ersichtlich,
dass die Berufungsbeklagte 1 diese Pausen an das Ende der Arbeitszeit gelegt
und nicht ausgestempelt habe (Entscheid E. 2.8 S. 8). Dieses Beweisergebnis 
zwölfmaliges zu langes Pausen machen ohne korrekte Stempelung in einem Zeitraum
von knapp fünf Monaten  hat das Zivilgericht seiner rechtlichen Würdigung
zugrunde gelegt und festgehalten, dass dieser Sachverhalt ohne vorherige
Verwarnung keinen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses darstelle (Entscheid E. 2.8 S. 8 f.).

Aufgrund dieses
Beweisergebnisses ist tatsächlich nicht ersichtlich, inwiefern die Aussagen von
Frau A._____ geeignet sein sollten, dieses zu Gunsten der Berufungsklägerin zu
verändern. Mit ihrer Eingabe vom 28. März 2011 hatte die Berufungsklägerin neben der Befragung von vier anderen Angestellten die Befragung von Frau A._____
beantragt. Unter dem Titel Themenkreis Erstellung Fehlzeitenliste/extensive Pausen
hat die Berufungsklägerin in Bezug auf Frau A._____ lediglich Folgendes ausgeführt
(S. 1 f.):

Frau A._____ hat Frau Y._____
ebenfalls mehrfach in der Küche angetroffen, einmal sogar, als sie dort eine
Bratwurst angebraten hat. Frau A._____ ist bei der Beklagten für die Zeiterfassung
verantwortlich und kann über die fehlerhafte[n] Auscheckzeiten von Frau Y._____
Auskunft geben.

Beide [Herr B._____ und
Frau A._____, Ergänzung des Gerichts] können dem Gericht über das
Zustandekommen der Fehlzeitenliste sowie deren Übergabe an die Geschäftsleitung
Auskunft geben.

Der Umstand,
dass die Berufungsbeklagte 1 ihre Mittagspause mehrfach in der Küche verbracht
hat, liegt  wie oben dargelegt  auch der rechtlichen Würdigung der Vorinstanz
zugrunde. In Bezug auf die fehlerhaften Auscheckzeiten war vor der Vorinstanz
unbestritten, dass die Berufungsbeklagte 1 diese Mittagspausen nicht ausgecheckt
hat (vgl. auch die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 13. Juni 2012, Buchstabe b/dd). Unklar bleibt sodann, inwiefern die Angaben von Frau A._____ über das Zustandekommen
der Fehlzeitenliste sowie deren Aushändigung an die Geschäftsleitung in Bezug
auf das der Berufungsbeklagten 1 zur Last gelegte fehlerhafte Auschecken von
Bedeutung sein könnten, dies umso mehr, als Herr B._____ zu diesem Thema
befragt worden ist (vgl. dazu auch die Vernehmlassung, Buchstabe b/ee). Die
Vorinstanz hat folglich zu Recht angenommen, dass die Aussagen von Frau A._____
zu den von der Berufungsklägerin gewünschten, oben zitierten Themenbereichen
nicht geeignet wären, das Beweisergebnis  zwölfmaliges zu langes Pausenmachen
ohne korrekte Stempelung in einem Zeitraum von knapp fünf Monaten  in Frage zu
stellen. In dieser Situation  das Beweisergebnis steht aufgrund der
abgenommenen Beweise mit Sicherheit fest und kann durch die Abnahme weiterer
Beweise nicht mehr erschüttert werden (vgl. dazuHasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 152 ZPO N 24 ff.; BGE 111 II 156 E. 1b S. 158) 
durfte die Vorinstanz ohne Weiteres davon absehen, Frau A._____ zu befragen.

4.

Die
Berufungsklägerin kritisiert sodann, die Vorinstanz habe ihr Vorbringen nicht beachtet,
dass die Berufungsbeklagte 1 bereits vor der eigentlichen Mittagspause ihren
Arbeitsplatz für eine Pause verlassen habe, ohne aus- und einzustempeln. Auch
diese Tatsache könne die Zeugin A._____ bestätigen (Berufung S. 8).

Zur Frage, ob
die Berufungsbeklagte 1 bereits vor der Mittagspause die ihr zustehende Pause
von einer Viertelstunde bezogen habe, hat die Vorinstanz  im Einklang mit der
Eingabe der Berufungsklägerin vom 28. März 2011  B._____ befragt. Dieser hat diesbezüglich ausgesagt, er könne nicht bezeugen, dass die Berufungsbeklagte
1 schon vor 11 Uhr Pause gemacht habe (Verhandlungsprotokoll S. 5). Die
Berufungsklägerin hat sodann an der Verhandlung vom 15. Dezember 2011 Gelegenheit gehabt, die entsprechende Frage auch den drei weiteren Zeugen zu
stellen. Dies hat sie aber nicht getan (Vernehmlassung der Vorinstanz vom 13. Juni
2012 Buchstabe c; Verhandlungsprotokoll S. 2  6). Frau A._____  schliesslich
wurde zwar von der Berufungsklägerin in ihrer Eingabe vom 28. März 2011 als Zeugin angerufen, allerdings nicht in Bezug auf die vorliegend interessierende
Frage, ob die Berufungsbeklagte 1 bereits vor dem Mittagessen eine Pause
bezogen hat. Die diesbezügliche Anrufung von Frau A._____  in der Berufung ist
somit verspätet.

5.

Die Berufungsklägerin
rügt weiter, die Vorinstanz habe die Pausenregelung in ihrem Organisationshandbuch,
das Teil des Arbeitsvertrags bilde, falsch ausgelegt. Sie habe zu Unrecht
angenommen, dass die Pausenregelung sich nur auf Vollzeitangestellte und nicht
auch auf Teilzeitangestellte wie die Berufungsbeklagte 1 beziehe (Berufung S.
8). Die Rüge der Berufungsklägerin ist nicht zutreffend: Die Vorinstanz hat in
Bezug auf die im Organisationshandbuch festgelegte Pausenregelung ausgeführt,
welche Gründe für und gegen deren Anwendung auf Teilzeitangestellte sprechen.
Sie hat die Frage letztlich offen gelassen und erwogen, dass selbst dann, wenn
die Regelung im Sinn der Berufungsklägerin zu verstehen wäre und folglich auch
für Teilzeitangestellte gelten würde, die Berufungsklägerin nachweisen müsse,
dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie sie es behaupte (Entscheid E.
2.7). Anders als die Berufungsklägerin annimmt, hat die Vorinstanz damit nicht
eine bestimmte Auslegung des Pausenreglements vorgenommen, sondern die Frage
vielmehr unbeantwortet gelassen.

6.

6.1Die
Berufungsklägerin kritisiert schliesslich, die Vorinstanz habe es unterlassen
zu untersuchen, ob die Berufungsbeklagte 1 tatsächlich zu Recht oder Unrecht
während der Mittagspause [richtig wohl: nicht] ausgestempelt hat. Es scheine unbestritten
zu sein, dass eine eigenmächtige Verlängerung der Pause durch fehlerhafte
Nutzung des Stempelgeräts eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Die Vorinstanz
habe sodann nicht geprüft, ob ein wichtiger Grund nicht darin zu sehen sein
könnte, dass die Pausen mehrfach bereits am Vormittag und danach nochmals zu
Mittag gemacht worden seien (Berufung S. 10).

6.2In
Bezug auf den von der Berufungsklägerin behaupteten vormittäglichen Pausenbezug
hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass ein solcher nicht nachgewiesen
ist (vgl. oben E. 4). Bei der rechtlichen Würdigung ist aber vom nachgewiesenen
bzw. nicht auszuschliessenden Sachverhalt  zwölfmaliger Bezug einer zu langen
Mittagspause während eines Zeitraums von knapp fünf Monaten  und nicht vom von
der Berufungsklägerin behaupteten, aber nicht bewiesenen Sachverhalt
auszugehen.

6.3In
Bezug auf die Frage, ob die Berufungsbeklagte während der Mittagspause zu Recht
nicht ausgestempelt hat, hat die Vorinstanz sodann ausdrücklich angenommen,
dass dies eine nicht korrekte Handhabung darstellen würde (Entscheid E. 2.8
S. 9 Abs. 4). Sie hat aber festgehalten, dass eine solche Handhabung für sich
allein kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sei. Eine Verletzung
der Arbeitspflicht rechtfertige eine fristlose Kündigung nur, wenn weitere
Umstände, wie etwa arglistiges Verhalten, vorlägen, welche das
Vertrauensverhältnis beeinträchtigten. Dies sei etwa der Fall, wenn die
Arbeitnehmerin sich vom Arbeitsplatz entferne und durch eine Arbeitskollegin
ausstempeln lasse und damit vortäusche, bis zum Zeitpunkt des Ausstempelns im
Betrieb zu sein. Im vorliegenden Fall sei die Berufungsbeklagte 1 indes an der
Arbeitsstelle geblieben und habe dort allenfalls zu lange Pausen gemacht, was
die Berufungsklägerin ohne Weiteres hätte feststellen können. Dies stelle kein
arglistiges oder täuschendes Verhalten dar, das in Verbindung mit der
Arbeitspflichtverletzung eine fristlose Kündigung ohne vorherige Verwarnung
rechtfertige (Entscheid E. 2.8 S. 9 f.). Die Berufungsklägerin beruft sich in
diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 12. August 2002 (BGer 4C.149/2002), welches auch von der Vorinstanz herangezogen worden ist (angefochtener
Entscheid E. 2.4 S. 6 f.).

Gemäss Art. 337
Abs. 1  3 OR kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen
fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei
dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Über das Vorhandensein
solcher Gründe entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (vgl. BGE 130 III
28 E. 4.1 S. 31 f.;Streiff/von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 7. Auflage,Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 337 OR N 2 ff.). Die wiederholte eigenmächtige
Verlängerung der Pause durch fehlerhafte Nutzung des Stempelgeräts kann gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine fristlose Kündigung rechtfertigen (vgl.
BGer 4C.149/2002 vom 12. August 2002 E. 1.3). In diesem Fall hatte der Arbeitnehmer
mehrfach falsche Stempelungen vorgenommen und so mehrmals eine Mittagspause
bezogen, die effektiv deutlich länger war als die gestempelte Mittagspause
(BGer 4C.149/2002 vom 12. August 2002, Sachverhalt und E. 1.3). Insofern ist
der vorliegende Fall mit dem vom Bundesgericht beurteilten Fall vergleichbar. Es
bestehen aber auch deutliche Unterschiede, und zwar mindestens in dreierlei
Hinsicht: Erstens war dem Arbeitnehmer im vom Bundesgericht beurteilten Fall
völlig klar, welche Risiken er einging, indem er sich nicht an die Weisungen
über das Ein- und Ausstempeln hielt; die Weisungen sahen sogar vor, dass jede
diesbezügliche Verfehlung eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne (a.a.O.,
E. 1.2). Im vorliegenden Fall dagegen bestand bereits in Bezug auf die Frage,
ob die viertelstündige Pause auch an die Arbeitszeit angehängt werden könne,
Unklarheit; sodann hatte die Berufungsklägerin im Fall von Verstössen gegen die
Pausenregelung auch nicht unmissverständlich eine fristlose Kündigung in
Aussicht gestellt. Zweitens betraf der Bundesgerichtsentscheid einen leitenden
Angestellten (a.a.O., E. 1.2 und 1.3), der drittens mit einer gewissen
Unverfrorenheit auch vor seinen Arbeitskollegen mehrfach falsche Stempelungen
vorgenommen und so effektiv eine längere Mittagspause bezogen hatte, was nach
Ansicht des Waadtländer Kantonsgerichts zeige, dass der Angestellte das Gefühl
gehabt habe, weiterhin ungestraft so verfahren zu können, dies in totaler Missachtung
des Vertrauens, das seine Vorgesetzten ihm entgegengebracht hatten (il avait
le sentiment de pouvoir continuer dagir en toute impunité, au mépris le plus total
de la confiance mise en lui par ses supérieurs, a.a.O., E. 1.2). Aufgrund
dieser Umstände hat das Bundesgericht die Sichtweise des Waadtländer
Kantonsgerichts gestützt und das Verhalten des Arbeitnehmers als geeignet
erachtet, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu zerstören und die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen (a.a.O., E. 1.3).
Angesichts dieser doch markanten Unterschiede  Unklarheit in Bezug auf die
Pausenregelung und die Sanktion, einfache Angestellte, keine weitergehende
Treuwidrigkeit  erscheint das Verhalten der Berufungsbeklagten 1 nicht als
geeignet, das Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören und eine fristlose
Kündigung zu begründen.

Die vorliegende
Fallkonstellation ist in ihrer Schwere mit dem vom Bundesgericht in einem
Entscheid vom 2. September 2003 (BGer 4C.222/2003) beurteilten Fall viel eher
vergleichbar. Hier hatte eine Krankenschwester an zwei Tagen ohne Rechtfertigungsgrund
weder den vereinbarten Weiterbildungskurs besucht noch war sie der Arbeit
nachgegangen; sie hatte sich weder bei der Kursleitung abgemeldet noch die Arbeitgeberin
informiert. Das Bundesgericht hat das Verhalten der Arbeitnehmerin nicht als
besonders treuwidrig oder gar als arglistig eingestuft, da sie bei einem wiederholten
Fernbleiben von den Kursen damit habe rechnen müssen, dass die Kursleitung die
Arbeitgeberin informiere. Auch im vorliegenden Fall hätte die Berufungsklägerin
als Arbeitgeberin ohne Weiteres feststellen können, ob die Berufungsbeklagte 1
zu lange Pausen macht. Die Berufungsbeklagte 1 musste also ebenso wie die
Arbeitnehmerin im vom Bundesgericht beurteilten Fall damit rechnen, dass die Arbeitgeberin
den Verstoss gegen die Arbeitszeitregelung feststellt. Die Berufungsbeklagte 1
hat sich damit  wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (E. 2.8 S. 8
ff.)  nicht besonders treuwidrig oder gar arglistig verhalten und somit auch
keinen hinreichenden Grund für eine fristlose Kündigung ohne vorgängige
Verwarnung gesetzt (vgl. auch das  in der Vernehmlassung der Vorinstanz auf S.
2 genannte  Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 17. August 1989 in BJM 1991, S. 240 f.

7.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen
erhobenen Berufungen sind abzuweisen. Das Verfahren in arbeitsrechtlichen
Streitigkeiten mit einem Streitwert von bis zu CHF 30'000. ist kostenlos (Art. 114
lit. c ZPO). Hingegen hat die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte 1 zu leisten (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Entschädigung an die Berufungsbeklagte 1 bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen
Streitwert von CHF 13'412.25 (zur Streitwertberechnung, die im Rahmen der
Prozesskostenverteilung für jeden einfachen Streitgenossen jeweils gesondert vorzunehmen
ist, vgl.E. Staehelin/Schweizer,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 71 ZPO N 18). Das
Grundhonorar beträgt rund CHF 1'500. (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung
für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt, HO; SG 291.400). Der
Zuschlag von bis zu 50 % für die Schriftlichkeit des Berufungsverfahrens (vgl.
§ 4 Abs. 2 HO) und der allgemeine Abzug für das Berufungsverfahren von einem
Drittel (§ 12 Abs. 1 HO) heben sich vorliegend gegenseitig auf, so dass die
Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte 1 auf pauschal CHF 1'500. inklusive
Auslagen, zuzüglich 8 % MWST, festgelegt wird. Die (nicht anwaltlich vertretene)
Berufungsbeklagte 2 hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung.

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:

://:        Der erstinstanzliche Entscheid wird
bestätigt.

Für das Berufungsverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten 1 eine
Parteientschädigung von CHF 1'500. inklusive Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von
CHF

120..

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.