bs_appellationsgericht · VD.2014.79 · 2014-07-28 · de
Submission (Theobald Baewert-Schulhaus, Umbau und Instandsetzung der Heizungsanlagen)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.79

URTEIL

vom 28. Juli 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen,
Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicolas Spichtin

Beteiligte

A_______ AGRekurrentin

[  ]

gegen

Bau- und VerkehrsdepartementRekursgegnerin

Generalsekretariat Submissionen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B_______ AGBeigeladene

[  ]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 5. April 2014

betreffend Submission (Theobald
Baewert-Schulhaus,

Sachverhalt

Am 4. Januar
2014 publizierte das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) im Kantonsblatt den
Bauauftrag betreffend Projekt Theobald Baerwart Schulhaus, Umbau und
Instandsetzungen, BKP 243 Heizungsanlagen offen nach GATT/WTO. Der Bauauftrag
umfasst Demontagen, Sanierungsarbeiten und teilweise Neuinstallationen der
Heizungsanlage im Zuge des Umbaus und der Instandsetzungen, Lieferung und
Montage einer neuen Heizungsverteilung, Heizkörper, Armaturen und Isolationen
im genannten Schulhaus. Einziges Zuschlagskriterium sollte dabei gemäss der
Ausschreibung der Preis sein. Innert der gesetzten Frist gingen unter anderem Angebote
der Firma A_______ AG (Rekurrentin) und der B_______ AG (Beigeladene) ein. Am
19. Februar 2014 öffnete die Beschaffungsstelle die eingegangenen Offerten. Am
31. März 2014 wurde die Vergabe an die Beigeladene im Kantonsblatt publiziert.

Mit Eingabe vom
9. April 2014 hat die Rekurrentin gegen die Vergabe des Bauauftrags an die
Beigeladene Rekurs erhoben und die Vergabe des Auftrages an sich als
günstigsten Anbieter beantragt. Das BVD beantragte mit Vernehmlassung vom
27. Mai 2014 die kostenfällige Abweisung des Rekurses und die Bestätigung
der Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung. Der Beigeladenen sind der
Rekurs und die Vernehmlassung zur Kenntnis zugestellt worden. Sie hat sich dazu
nicht vernehmen lassen. Mit Schreiben vom 17. Juni 2014 hat die Rekurrentin an
ihrem Standpunkt festgehalten. Darauf hat das BVD mit Eingabe vom 2. Juli 2014
dupliziert. In der Duplik hat das BVD mitgeteilt, dass der Vertrag gemäss
Zuschlag mittlerweile abgeschlossen worden ist.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentlicheBeschaffungen (BeschG,
SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem
öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte
Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 VRPG) und ist daher zum Rekurs
legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten (§
30 Abs. 1 BeschG). Da der Vertrag gemäss Mitteilung des BVD vom 2. Juli 2014
abgeschlossen worden ist, kann gemäss § 30 Abs. 2 BeschG nur noch geprüft werden,
ob der Zuschlag rechtswidrig war. Eine Aufhebung des Vertrages ist
ausgeschlossen.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG; SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In
Ermangelung von solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den
Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig
angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen
allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat.
Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit
findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentlicheBeschaffungswesen vom 25. November
1994 [IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 1.1).

2.

Strittig ist im
vorliegenden Verfahren allein die Bewertung des einzigen Zuschlagskriteriums
des Preises der Offerten. Dabei ist unbestritten, dass die Rekurrentin die ausgeschriebenen
Arbeiten zu einem Preis von CHF 333300.60 angeboten hat. Strittig ist dagegen,
von welchem massgebenden Angebotspreis der Offerte der Beigeladenen auszugehen
ist.

2.1Mit
ihrem Rekurs bezieht sich die Rekurrentin auf das Offertöffnungsprotokoll vom
19. Februar 2014. Danach habe sie mit einem Offertpreis von CHF 333300.60
exkl. MWST und exkl. Optionen das günstige Angebot abgegeben. Entsprechend der
Vorgabe in der Submission seien bei der Position 07.01 auf den Seiten 161-177 lediglich
die Einzelpreise für bestimmte Materialien verlangt worden. Entsprechend habe
sie auch Einzelpreise angegeben. Demgegenüber habe die Beigeladene im Gesamtpreis
von CHF 473738.80 exkl. MWST Optionen einbezogen und dann wieder einen
Minderpreis von CHF 128198.80 angegeben. Dies habe nicht den Vorgaben
entsprochen. Selbst unter Berücksichtigung dieses Abzuges sei der Eingabepreis
der Beigeladenen aber immer noch um CHF 12239.40 teurer als ihr eigener Eingabepreis.
Der Angebotsbetrag der Beigeladenen gemäss der Submissionseröffnung entspreche
nicht dem publizierten Angebotsbetrag der Beigeladenen von CHF 320751.32
exkl. MWST.

2.2Dem
hält die Vorinstanz entgegen, dass gemäss dem Leistungsverzeichnis unter dem
Titel Optionen nur Einheitspreise, nicht aber Gesamtpreise hätten angeboten
werden können. Es seien sogenannte Per-Positionen ausgeschrieben worden. Die
Beigeladene habe diese unter dem Titel Optionen aufgeführten Per-Positionen im
Unterschied zur Rekurrentin für die Berechnung ihrer Netto-Angebotssumme berücksichtigt.
Aufgrund dieses im Rahmen der Offertevaluation zu Tage getretenen Unterschieds
sei die Vergleichbarkeit der Preisangebote in der eingegangen Form nicht
gegeben gewesen. Deshalb sei gestützt auf § 29 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz
über öffentliche Beschaffungen (SG 914.110) eine Offertbereinigung notwendig
gewesen, bei der von der Nettoangebotssumme der Beigeladenen die Optionen
subtrahiert worden seien. Dies habe zu einer korrigierten Summe von CHF 345540.
geführt. Zudem habe die Beizuladende einen Rabatt von 3%, ein Skonto von 2 %
sowie allgemeine Abzüge für Bautafel, Baureinigung etc. im Umfang von 2,35 % angeboten,
welche ebenfalls hätten abgezogen werden müssen. Damit sei bereits in der
Offerte der Beigeladenen Vorhandenes neu dargestellt worden. Daraus habe ein
bereinigtes Preisangebot der Beigeladenen von CHF 32075132 resultiert. Selbst
ohne Berücksichtigung des Skontoabzugs von CHF 6703.48 habe die Beigeladene
somit ein niedrigeres Preisangebot gemacht als die Rekurrentin. Da der Preis
das einzige Zuschlagskriterium gewesen sei, habe dies zum Zuschlag an die
Beigeladene geführt.

2.3Gemäss
der Ausschreibung erfolgte der Zuschlag allein aufgrund der Offertpreise.

2.3.1Der
Offertpreis ergibt sich dabei zunächst aus den Preisangaben zu den einzelnen
Positionen der verschiedenen Bereiche des Leistungsverzeichnisses. Im Einzelnen
handelt es sich um die Bereiche Dachgeschoss, Wärmeverteilung (01),
Hauptgebäude SG  2. OG, Wärmeverteilung (02), Hauptverteiler und Leitungen UG,
Wärmeverteilung (03) TS Aula, Wärmeverteilung (04), TS Kita, Wärmeverteilung
(05), Unvorhergesehenes (06) und Optionen (07). Für alle diese einzelnen Positionen
der verschiedenen Bereiche wurde jeweils die Angabe von Einzelpreisen verlangt,
aus denen sich mit der Multiplikation mit vorgegebenen Ausmassen resp.
Mengenannahmen die Gesamtpreise für die einzelnen Positionen ergeben haben.
Sowohl die Rekurrentin wie auch die Beigeladene haben sämtliche dieser Preisangaben
gemacht.

Die Rekurrentin
hat mit ihrer Leistungsverzeichnis-Zusammenfassung auf den Seiten 178 und 179 ihrer
Offerte nur die Gesamtpreise der Positionen der Bereiche 01 bis 06 ohne die
Positionen des Bereichs 07 Optionen addiert und so die Angebotssumme von CHF
351878. netto erhalten. Demgegenüber hat die Beigeladene zur Ermittlung der
Gesamtsumme der offerierten Vergütung den aufgrund der im einzelnen angegebenen
Einheitspreise ermittelten Gesamtpreis für die Optionen für Erneuerungen
Heizkörper SG  2. OG gemäss Ziff. 07 des Leistungsverzeichnisses im Betrag von
CHF 128198.80 einbezogen und ist so zu einer Angebotssumme von CHF 473738.80
netto gelangt. Aufgrund dieser Unterschiede in der Berechnung der Angebotssummen
in den beiden Ausschreibungen musste daher notwendigerweise eine
Offertbereinigung erfolgen (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. Zürich 2013 N 680).
Aufgrund der geltenden Regelung der Offertöffnung nach § 24 BeschG kann es
daher zu Differenzen zwischen den mit der Offertöffnung kommunizierten Offertpreisen
mit jenen gemäss dem Zuschlag kommen. Wie die Benennung der Positionen im
Bereich 07 des Leistungsverzeichnisses als Optionen deutlich macht, handelt es
sich dabei um Eventualpositionen, die nur möglicherweise nachgefragt werden.
Solche Eventualpositionen fliessen in der Regel nicht in die Angebotssumme ein
und werden entsprechend auch nicht bewertet (Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., N 681). Etwas anderes war in der Ausschreibung auch
nicht vorgesehen worden. Aus diesem Grunde ist es nicht zu beanstanden, dass
die Vergabebehörde den Gesamtpreis für die Optionen, den die Beigeladene in die
Offertsumme eingerechnet hatte, zur Erzielung der Vergleichbarkeit der Angebote
von dieser in Abzug gebracht hat und in einer Vergleichstabelle so dargestellt
hat, dass sie objektiv vergleichbar sind (§ 29 Abs. 2 VöB).

2.3.2Ebenfalls
nicht zu beanstanden ist die Berücksichtigung der angebotenen Rabatte und
Abzüge (Galli/Moser/Lang/ Steiner,
a.a.O., N 882). Diese waren im Werkvertrag, welcher Teil der Ausschreibung
gebildet hat, ausdrücklich vorgesehen. Sie wurden entgegen der Auffassung der
Rekurrentin in ihrer Replik auch nicht erst nachträglich bei der Beigeladenen
eingeholt. Vielmehr waren diese Abzüge bereits in der Offerte der Beigeladenen
enthalten. Tatsächlich hat auch die Rekurrentin selber einen Rabatt von 3%
sowie Abzüge im Betrag von CHF 8021.05 für Bautafel, Bau-reinigung,
Bauschäden, Bauwesenversicherung, Bewachung durch Dritte sowie Baustrom und
Bauwasser vorgesehen. Daraus folgten folgende Rechnungen:

Rekurrentin:

Offertsumme
 netto

ohne Optionen

CHF 351878.

Rabatt 3 %

CHF   10556.35

Abzüge

CHF     8021.05

Total netto

CHF 333300.60

Beigeladene:

Offertsumme
 netto

ohne Optionen

CHF  345540.

Rabatt 3 %

CHF   10366.20

Abzüge

CHF     9457.05

Total netto

CHF 327454.75

Daraus wird
deutlich, dass das Angebot der Beigeladenen aufgrund der insgesamt offerierten
Preise, Rabatte und Abzüge günstiger ist als jenes der Rekurrentin.

2.3.3Offen
bleiben kann, ob die Vergabebehörde darüber hinaus auch den von der
Beigeladenen im Unterschied zur Rekurrentin offerierten Skonto von 2% beachten
durfte. Grundsätzlich ist dies zulässig (Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., N 881). Vorliegend fällt aber immerhin auf, dass die
Bedingungen für die Gewährung des Skontos soweit ersichtlich in der Offerte der
Beigeladenen nicht genannt werden.

2.3.4Insgesamt
zeigt sich, dass der Offertpreis der Beigeladenen, mit dem sie den Zuschlag
erhalten hat, insgesamt auf ihrem ursprünglichen Angebot beruht und nicht
Gegenstand nachträglicher Verhandlungen oder Abgebote ist, wie dies die Rekurrentin
geltend macht.

3.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist. Wie die obigen Erwägungen zeigen, beruht der
Rekurs teilweise auf Missverständnissen und Fehlinterpretationen der Rekurrentin.
Solche können mit einem Begehren um nachträgliche Begründung des Zuschlages
gemäss § 27 Abs. 2 BeschG bereinigt werden. Verzichtet eine rekurrierende
Partei wie die Rekurrentin darauf, so kann die erst im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren erfolgte Klärung der Gründe für den angefochtenen Zuschlag im Rahmen
der Kostenfestsetzung und verteilung nicht berücksichtigt werden. Die
Rekurrentin trägt daher die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF
2500..

Demgemäss erkennt
das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die
Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 2500..

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.