bs_appellationsgericht · SB.2015.95 · 2016-12-23 · de
Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.95

URTEIL

vom23.
Dezember 2016

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur.Lucienne Renaud,
Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...]                                                                  Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 27. August 2015

betreffend Verbrechen nach Art.
19 Abs. 2 lit. a des BetmG

(grosse Gesundheitsgefährdung)

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 27. August 2015 wurde der portugiesische
Staatsangehörige A____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a Betäubungsmittelgesetz
(BetmG, SR 812.121; grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig erklärt und zu einer
bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Auferlegung einer
Probezeit von 3 Jahren, verurteilt.

Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung erhoben. Sie beantragt, A____ sei in
Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs zu einer Freiheitsstrafe von 27
Monaten zu verurteilen, wovon 15 Monate als bedingt vollziehbar zu verhängen
seien, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Der Berufungsbeklagte
beantragt die Abweisung der Berufung, unter o/e- Kostenfolge, wobei ihm die amtliche
Verteidigung zu gewähren sei.

Mit Eingabe vom
9. Dezember 2016 beantragte die amtliche Verteidigerin dem Gericht die
Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens oder eventualiter die Ansetzung eines
neuen Verhandlungstermins. Sie begründete den Antrag mit dem Umstand, dass der
Berufungsbeklagte in Portugal lebe und auf die ihrerseits erfolgten
Kontaktaufnahmen nicht reagiert habe, weshalb mit seinem Erscheinen zum anberaumten
Verhandlungstermin nicht zu rechnen sei. Nachdem die Staatsanwaltschaft sich
mit der Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens einverstanden erklärt hatte,
wurde A____ mit instruktionsrichterlicher Verfügung von der Teilnahme an der Verhandlung
dispensiert.

An der heutigen
Verhandlung sind die Verteidigerin und die Staatsanwaltschaft zum Vortrag
gelangt. Beide halten an den im Schriftenwechsel gestellten Anträgen fest. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 Schweizerische Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist
die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das
Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall.
Die Staatsanwaltschaft ist zur Erhebung von Rechtsmitteln zugunsten oder zuungunsten
der beschuldigten Person legitimiert (Art. 381 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist
nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldet und erklärt
worden. Es ist daher auf sie einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist
gemäss § 88 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG,
SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

2.

2.1Die
Staatsanwaltschaft moniert, die Vorinstanz habe eine zu milde Strafe ausgesprochen.
Das Verschulden des Berufungsbeklagten wiege schwer. Er habe einzig aus
finanziellen Motiven im Auftrag unbekannt gebliebener Hinterleute wissentlich
und willentlich als sogenannter Bodypacker knapp 500 g Kokaingemisch von
guter Qualität in die Schweiz eingeführt. Mit dieser Art von Delikt habe sich das
Strafgericht regelmässig auseinanderzusetzen. Die verschuldensrelevanten Umstände
seien in derartigen Fällen weitgehend vergleichbar, weshalb sich eine
gefestigte Strafzumessungspraxis entwickelt habe. Dass Appellationsgericht habe
dazu im Entscheid AGE AS.2010.86 vom 19. November 2010 ausgeführt, dass
Bodypacker, die in speziellen Containern (auch Fingerlinge genannt) verpacktes
Kokaingemisch schlucken und auf diese Weise in der Regel eine Menge von 600 bis
800 g Kokaingemisch transportieren würden, erfahrungsgemäss auf der
untersten hierarchischen Stufe innerhalb der Drogenhandelsorganisation stehen,
ein grosses gesundheitliches Risiko eingehen und regelmässig aus einer
finanziellen Notlage heraus handeln würden. Diese strafmindernden Umstände
würden praxisgemäss zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¼ bis 2 ½ Jahren
führen. Gestützt auf diese Überlegungen kassierten nicht vorbestrafte und
aufgrund der besonderen Transportart in subjektiver Hinsicht auch zumeist
geständige Bodypacker vor Strafgericht regelmässig  und seit der Einführung
des neuen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches zumeist teilbedingt vollziehbare 
Freiheitsstrafen von 2 ¼ bis 2 ½ Jahren. Dieser rechtsgleich angewandte Tarif
finde breite Akzeptanz, weshalb es selten zu einem Ergreifen von Rechtsmitteln
komme. Ein Abweichen von dieser Praxis, wie dies vorliegend geschehen sei, rechtfertige
sich aufgrund der konkreten Umstände nicht.

2.2Gemäss
Art. 47 StGB bemisst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens
nach dem Verschulden des Täters und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1).
Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). Eine korrekt vorgenommene
Strafzumessung hat drei allgemeine Anforderungen zu erfüllen: Sie muss zu einer
verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit
gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und
dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im
Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche
verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer
Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des
Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt
werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl.Wiprächtiger/Keller,
in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013,
Art. 47 StGB N 10). Dabei steht dem urteilenden Gericht bei der Gewichtung der
einzelnen Komponenten ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 135 IV 130 S.
134 E. 5.3.1). Das Gericht hat im Urteil die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten, und muss in der
Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen (Art.
50 StGB).

2.3Diese
Grundsätze der Strafzumessung lassen eine standardisierte Strafzumessung gemäss
einem Tarif  wie etwa im Ordnungsbussenbereich  offensichtlich nicht zu.
Richtigerweise sind immer die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und
es ist dementsprechend eine für die konkrete Tat und Täterschaft angemessene
Strafe auszusprechen. Einzig zur Wahrung der Rechtsgleichheit und -sicherheit
ist der Vergleich zu ähnlich gelagerten Delikten vorzunehmen. Zu Recht weist
die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Bodypacker sich
in aller Regel in einer finanziellen Notlage befinden und deshalb aus rein
finanziellen Motiven handeln, innerhalb der Drogenhandelsorganisation auf der
niedrigsten Hierarchiestufe stehen und, aufgrund der Tatsache, dass sie die
Drogen schlucken, um sie in ihrem Körper zu transportieren, ein erhebliches
gesundheitliches Risiko auf sich nehmen, da das potentielle Aufplatzen der
Verpackung und die Verbreitung des Kokains im Körper des Transporteurs tödlich
verlaufen kann.

2.4Der
Berufungsbeklagte ist gemäss seinen Angaben in Guinea-Bissau aufgewachsen und
hat dort weder eine Schul- noch eine Berufsausbildung durchlaufen. Im Jahr 1988
sei er nach Portugal ausgewandert und habe seither seinen Lebensunterhalt mit
temporären Arbeitseinsätzen auf dem Bau verdient. Wenn er arbeite, spare er
immer und kaufe sich, sobald er genug Geld zusammen habe, ein Flugticket und
mache Ferien. Regelmässig verbringe er längere Zeit in Guinea-Bissau, wo er
zwei Ehefrauen und sechs Kinder habe. Seine Familie sei finanziell von ihm
abhängig. Er schicke ihr regelmässig ca. EUR 200. im Monat. Bevor er das
letzte Mal Zeit in Guinea-Bissau verbrachte habe, habe er in Brasilien
gearbeitet, da er in Portugal keine Arbeit mehr habe finden können. Allerdings
habe man ihn in Brasilien um den Lohn geprellt. Da er nun kein Geld mehr nach
Guinea-Bissau habe schicken können, wisse er nicht, wovon seine Familie nun
lebe. Aus dieser finanziellen Not heraus habe er sich in diese Sachen
verstrickt. Vorher habe er nichts mit Drogen zu tun gehabt (Prot. HV act. 198
ff.).

Damit
unterscheidet sich der Berufungsbeklagte nicht von den meisten Personen, die
sich dazu entscheiden, ihren Körper als Drogentransportmittel gegen Geld zur
Verfügung zu stellen. Dass er aus einer finanziellen Verzweiflung heraus
handelte, ist zwar nachvollziehbar, zumal die finanzielle Verantwortung für
seine in der Heimat lebende Familie eine erhebliche Belastung darstellen
dürfte. Gleichwohl ist in einer Gegenüberstellung mit ähnlich gelagerten Fällen
festzuhalten, dass sich seine persönliche Lage vergleichsweise hoffnungsvoll
präsentiert, ist er doch portugiesischer Staatsangehöriger, hat damit einen
gesicherten Aufenthaltsstatus in einem europäischen Land, Zugang zum gesamten
europäischen Arbeitsmarkt sowie Zugang zu Sozialversicherungs- und
Sozialhilfeleistungen in Portugal. Die Vorinstanz hat damit zu Recht vor dem
Hintergrund der Biographie des bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung
getretenen Berufungsbeklagten das Vorliegen einer von der Verteidigung geltend
gemachten schweren Bedrängnis im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 StGB
verneint und die prekären Lebensumstände, die zur Straftat geführt haben, als
nur bedingt strafmindernd qualifiziert. Eine mildere als in vergleichbaren
Fällen ausgesprochene Strafe lässt sich damit jedenfalls nicht begründen.

2.5

2.5.1Dementsprechend
hat die Vorinstanz das mildere Strafmass im Wesentlichen auf die vom Berufungsbeklagten
transportierte Drogenmenge abgestützt, welche mit total 483,5 g Kokaingemisch
deutlich  und zwar nicht zufällig oder wegen eines nicht geschluckten
Fingerlings  unter der erwähnten Minimalgrenze von 600 g liege. Es handle
sich damit gerade nicht um einen typischen Bodypacker-Fall, weshalb eine
Freiheitsstrafe von 24 Monaten angesichts des Verschuldens  welches das Strafgericht
als nicht leicht qualifizierte, weil der Berufungsbeklagte aus rein
finanziellen Interessen gehandelt und mit der importierten Menge an
Kokaingemisch das Leben einer Vielzahl von Menschen gefährdet habe  und der
persönlichen Verhältnisse des Berufungsbeklagten angemessen sei.

2.5.2Weshalb
die Vorinstanz zum Schluss kommt, die Menge des transportierten Kokaingemisches
sei nicht zufälligerweise tiefer als die häufig in den Körpern der Bodypacker eingeführten
Betäubungsmittelmengen, ist nicht nachvollziehbar. Zwar ist die etwas geringere
als im Durchschnitt mitgeführte Drogenmenge ein Indiz dafür, dass der
Berufungsbeklagte entsprechend seiner Aussage tatsächlich zum ersten Mal als
Bodypacker agierte, da Bodypacker mit zunehmender Erfahrung tendenziell
grössere Mengen an verpacktem Kokaingemisch zu schlucken vermögen. Gleichwohl ist
davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte so viel zu schlucken versuchte,
wie ihm möglich war, und nicht etwa bewusst beim Erreichen einer gewissen Anzahl
Fingerlinge aufhörte, da er eine Mengengrenze nicht überschreiten wollte, um
nicht noch mehr Menschen zu gefährden. Damit ist festzustellen, dass die exakte
Menge wie auch der Reinheitsgrad des Kokaingemischs  auf welchen Bodypacker
erfahrungsgemäss überhaupt keinen Einfluss haben  entgegen der vorinstanzlichen
Feststellungen zufällig sind. In jedem Fall aber hat der Berufungsbeklagte wissentlich
eine Drogenmenge in die Schweiz transportiert, die weit über der Minimalgrenze
zur Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG liegt (Voraussetzung erfüllt bei 18 g Kokain:Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Auflage
2016, Art. 19 N 181), und das ihm vorwerfbare Verhalten und Verschulden wiegt
angesichts der Drogenmenge nicht weniger schwer als in vergleichbaren Fällen, in
welchen 600  800 g Kokaingemisch eingeführt wurden. Der zu beurteilende
Sachverhalt ist damit ein durchaus typischer Bodypackerfall, weshalb sich das
Strafmass zur Wahrung der Rechtsgleichheit und sicherheit an vergleichbaren
Fällen auszurichten hat. Vor dem Hintergrund des als nicht leicht eingestuften objektiven
und subjektiven Tatverschuldens, in Berücksichtigung der Biographie des
Berufungsbeklagten, seines rein finanziellen Motivs, des in Kauf genommenen
Gesundheitsrisikos, seiner tiefen Hierarchiestufe im Gefüge der
Gesamtorganisation, seines Verhaltens nach Aufdeckung der Straftat (Geständnis
einzig angesichts der erdrückenden Beweislage, keine Auskunft über
Hintermänner), seiner Reue sowie des Nichtvorhandenseins einer besonderen
Strafempfindlichkeit, erscheint folglich die Ausfällung einer Freiheitsstrafe
von 27 Monaten, angesiedelt im unteren Drittel des anwendbaren Strafrahmens
(Art. 19 Abs. 2 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB: Freiheitsstrafe von 1 bis 20 Jahren)
und an der untersten Grenze der in vergleichbaren Fällen verhängten Strafen, angezeigt
(vgl. AGE AS.201086 vom 19. November 2010 E. 2.4).

3.

Der Vollzug
einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten kann teilweise aufgeschoben werden (Art.
43 Abs. 1 StGB), wobei der zu vollziehende Teil der Strafe 6 Monate nicht
unterschreiten darf (Art. 43 Abs. 2). Dem Berufungsbeklagten, der erstmals
straffällig wurde und der sich von der Strafverfolgung beeindruckt zeigte, kann
für die Zukunft grundsätzlich eine gute Prognose gestellt werden (vgl.Schneider/Garré, in:
Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 43
StGB N 11), weshalb es sich rechtfertigt, den als vollziehbar zu erklärenden
Teil der Freiheitsstrafe auf das gesetzlich vorgesehene Minimum zu beschränken,
wobei gleichzeitig an der von der Vorinstanz festgelegten Probezeit von 3
Jahren festzuhalten ist.

4.

Damit unterliegt
der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren, weshalb er dessen Kosten zu tragen
hat (Art. 428 Abs. 1 StPO). Seine amtliche Verteidigerin ist aus der
Gerichtskasse zu entschädigen. Die Entschädigung richtet sich nach der
eingereichten Honorarnote zuzüglich einer Abgeltung von 1,5 Stunden für die
Teilnahme an der Hauptverhandlung. Eine Rückforderung dieser Kosten wird vorbehalten
(Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Inhalte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 27. August 2015 mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

Der Berufungsbeklagte, A____, wird in
Abwesenheit zur einerFreiheitsstrafe von 27 Monatenverurteilt, unter
Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 20. Mai
bis 27. August 2015, davon 21 Monate mit bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 3 Jahren,

in Anwendung von Art. 43 Abs. 1, 44 Abs.
1 und 51 StGB.

Der Berufungsbeklagte trägt die Kosten
des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900. (inkl.
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Der amtlichen Verteidigerin des Berufungsbeklagten, [...],
werden für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 2786.25
und ein Auslagenersatz von CHF 12.50, zuzüglich 8% MWST von CHF 223.90,
aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

- Berufungsbeklagter

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).