bs_appellationsgericht · BES.2017.212 · 2018-08-21 · de
Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und Erstellung eines DNA-Profils


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2017.212

ENTSCHEID

vom21.
August 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. []                                                                   Beschwerdeführer

[]Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 15. Dezember 2017

betreffend Abnahme eines
Wangenschleimhautabstrichs und Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Am 12. Dezember
2017 wurde A____ in einem Tram der Linie 11 von zwei Kontrolleuren
aufgefordert, sein Billett vorzuweisen. A____ kam dieser Aufforderung nicht
nach, sondern wollte unverzüglich das Tram verlassen, woraufhin ein Gerangel entstand.
Aufgrund dieses Vorfalls wurde A____ wegen des Verdachts der Gewalt und Drohung
gegen Beamte/Tätlichkeiten vorläufig festgenommen. Im Laufe der erkennungsdienstlichen
Behandlung wurde ihm auch ein Wangenschleimhautabstrich (WSA) abgenommen und
die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag gegeben.

Mit Eingabe vom
21. Dezember 2017 hat A____ gegen diese Verfahrenshandlungen Beschwerde erhoben
mit dem sinngemässen Antrag auf Löschung des DNA-Profils. Die
Staatsanwaltschaft schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolge für den Beschwerdeführer. Der Beschwerdeführer hat die Gelegenheit
zur Einreichung einer Replik nicht wahrgenommen. Die Tatsachen und die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO,
SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei,
Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz.
Vorliegend bilden Verfahrenshandlungen (Abnahme eines WSA, Auftragserteilung
zur Erstellung eines DNA-Profils) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Der
Beschwerdeführer ist von den durchgeführten Zwangsmassnahmen unmittelbar
berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Änderung, was ihn
zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Diese ist gemäss
Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass auf sie
einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als
Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Die Kognition des Beschwerdegerichts
ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2
StPO).

2.

2.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, es bestehe kein genügender Verdacht einer
schweren Straftat, weshalb die DNA-Profilerstellung unverhältnismässig sei. Die
beiden Kontrolleure hätten ihm den Weg versperrt, als er das Tram habe verlassen
wollen. Dabei habe ihn einer der beiden Kontrolleure mit beiden Händen am Körper
gepackt und habe versucht, ihn ins Tram zu drücken. Dies stelle eine rechtsrelevante
Provokation dar, weshalb er (der Beschwerdeführer) befugt gewesen sei,
entsprechend zu handeln. Demgegenüber führt die Staatsanwaltschaft aus, gegen
den Beschwerdeführer sei ein Verfahren wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden
und Beamte eingeleitet worden. Dabei handle es sich um ein Vergehen, womit die
gesetzliche Grundlage zur Entnahme einer Probe und Erstellung eines DNA-Profils
im Sinne von Art. 255 ff. StPO vorgelegen habe.

2.2Bei
der Abnahme des WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils handelt es sich um Zwangsmassnahmen,
die gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO nur ergriffen werden können, wenn sie
gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit
angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und
die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Die gesetzliche
Regelung findet sich in Art. 255 ff. StPO. Gemäss Art. 255 Abs. 1 StPO muss der
Verdacht auf Begehung eines Verbrechens oder eines Vergehens gegeben sein. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommen die Probenahme und Erstellung
eines DNA-Profils nicht nur zur Aufklärung jenes Delikts, welches dazu Anlass
gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden
bekannten Delikten in Betracht. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1
Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im
Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen
(DNA-Profil-Gesetz, SR 363) klar hervorgehe, müsse die Erstellung eines
DNA-Profils es auch erlauben, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den
Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt seien. Dabei könne es sich um vergangene
oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil könne so Irrtümer bei der
Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es könne
auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen (vgl. statt vieler
BGer 1B_274/2017 vom 6. März 2018, E. 2.1). Die Erstellung eines DNA-Profils,
das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens diene, sei
jedoch nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte
dafür bestünden, dass der Beschuldigte in andere - auch künftige - Delikte
verwickelt sein könnte, wobei es sich um Delikte gewisser Schwere handeln müsse
(BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017). Der damit verbundene Eingriff in
das Grundrecht des Betroffenen wiege lediglich leicht (vgl. statt vieler BGer
1B_381/2015 vom 23. Februar 2016, E. 2.3).

2.3Der
Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es zu einer Auseinandersetzung mit den
beiden Kontrolleuren gekommen ist. Er meint jedoch, dass er sich dabei in jeder
Hinsicht korrekt verhalten habe. Für die Bejahung eines hinreichenden Tatverdachts
ist erforderlich, dass aufgrund von genügend konkreten Tatsachen oder Informationen
im Lichte aller Umstände objektiv darauf zu schliessen ist, der Betroffene habe
das fragliche Verbrechen oder Vergehen begangen. Nicht notwendig ist dagegen,
dass der Sachverhalt bereits vollständig aufgeklärt ist. Wie bei der
Überprüfung der Rechtmässigkeit von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft hat
auch vorliegend die Beschwerdeinstanz dem Sachrichter nicht mit einem eigenen
Beweisverfahren, einer erschöpfenden Abwägung sämtlicher belastender und
entlastender Umstände oder einer umfassenden Bewertung der Glaubwürdigkeit der
beteiligten Personen vorzugreifen. Vielmehr ist zu prüfen, ob aufgrund der
bisherigen Untersuchungsergebnisse ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine
Straftat vorliegen, die Justizbehörde somit das Bestehen eines hinreichenden
Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durfte. Es genügt dabei der Nachweis
von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit
erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen
könnte (BGer 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.2).

2.4Gemäss
Art. 285 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) wird, wer eine Behörde,
ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten durch Gewalt oder Drohung an
einer Handlung, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, hindert, zu einer
Amtshandlung nötigt oder während einer Amtshandlung tätlich angreift, mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Damit wird dem
Beschwerdeführer die Begehung eines Vergehens vorgeworfen (zur Definition dieses
Begriffs vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB). Billettkontrolleure von öffentlichen
Verkehrsmitteln gelten als Beamte (Heimgartner,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Vor Art. 285 StGB N 4). Laut
Rapport der Kantonspolizei vom 12. Dezember 2017 hat der requirierende
BVB-Kontrolleur den Beschwerdeführer beschuldigt, ihn während der
Billettkontrolle stark mit der Faust auf die rechte Brust geschlagen zu haben
und danach weggelaufen zu sein. Als die herbeigerufene Polizei den
Beschwerdeführer kontrollieren konnte, hatte sich dieser bereits rund 500 Meter
vom Tatort entfernt. Der Beschwerdeführer bestreitet lediglich den ihm vorgeworfenen
Faustschlag, nicht aber, dass es zu einer Auseinandersetzung gekommen ist. In
der Einvernahme zur Sache vom 13. Dezember 2017 hat er den Vorfall
folgendermassen geschildert: Ich musste aussteigen, weil ich auf den Bus und
zur Arbeit musste. Sie (d.h. die Kontrolleure) wollten bei der gleichen Türe
rein, bei der ich raus wollte. Die Kontrolleure kamen sogleich zu mir und
versperrten mir den Weg nach draussen und sagten, ich solle mein Billett
zeigen. Ich sagte den beiden, sie sollen aus dem Weg gehen, da ich raus und zur
Arbeit müsse. Sie versperrten mir den Weg und wollten mein Billett sehen und
wir gingen alle aufeinander zu. Weil ich raus wollte und mir der Kontrolleur
den Weg direkt versperrte, kam es zu einem gegenseitigen Stossen, jedoch ohne
die Hände zu gebrauchen. Einfach mit den Körpern. Da ich eine kräftige Statur
habe und mehr wog als der Kontrolleur, gewann ich die Oberhand und war schon
fast aus dem Tram draussen. Da packte mich der Kontrolleur mit beiden Händen an
meinem Kragen. Ich wurde dann lauter und sagte etwas im Sinn von ´verpiss dich,
fass mich nicht an´. Gleichzeitig schlug ich mit meinen Unterarmen die Hände
des Kontrolleures von meinem Kragen weg. Er hat dann wohl eingesehen, dass er
mich nicht anfassen soll, und liess mich los. Er sagte, dass er jetzt die
Polizei rufen werde, und ich antwortete ihm ´mach doch, was du willst´. Beim Wegschlagen
seiner Hände ist mein Schal, welchen ich anhatte, gerissen. Damit hat der
Beschwerdeführer zugestanden, dass er sich der Billettkontrolle unter Einsatz
seiner (überlegenen) körperlichen Kraft entzogen hat. Allein schon aufgrund
dieser Schilderung des Beschwerdeführers selbst kann ein hinreichender
Tatverdacht nicht zweifelhaft sein. Das Bundesgericht hat diesbezüglich in
einem vergleichbaren Fall ausgeführt, der umgangssprachliche Begriff rempeln
bedeute ein absichtliches Stossen. Ob das Stossen mit der Hand oder Schulter
erfolgt sei, sei ohne Bedeutung. Der Kontrolleur sei dem Beschwerdeführer im
Weg gestanden. Er sei ihm nicht ausgewichen und der Beschwerdeführer sei beim
zweiten Mal nicht an ihm vorbeigelaufen. Vielmehr habe er ihn weggestossen
respektive aus dem Weg, um sich der Kontrolle zu entziehen. Ein derartiges
Stossen sei weder leicht noch harmlos und überschreite das allgemein übliche
und gesellschaftlich geduldete Mass. Ein Stoss, durch den der Betroffene aus
dem Gleichgewicht gebracht werden könne, wenn er nicht einen Ausfallschritt
vornehme, sei, gleichgültig, ob er mit den Händen, Füssen oder mit der Schulter
ausgeführt werde, ein tätlicher Angriff im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB
(BGer 6B_798/2016 vom 6. März 2017 E. 4.3). Ob vorliegend im Laufe der Kontrolle
auch einer der Kontrolleure den Beschwerdeführer am Kragen gepackt hat und
was eine solche Handlung allenfalls in rechtlicher Hinsicht bedeuten würde,
braucht nicht weiter abgeklärt zu werden, da diese Handlung erst zum Ende der
Rangelei stattgefunden haben soll. Zu diesem Zeitpunkt hatte der
Beschwerdeführer bereits die Oberhand gewonnen und war er fast schon aus dem
Tram draussen. Sie vermöchte es deshalb nicht, den hinreichenden Tatverdacht
wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zu widerlegen.

2.5Da
das DNA-Profil nicht der Aufklärung dieser Anlasstat hat dienen sollen, ist
dessen Erstellung nach dem oben Gesagten nur dann verhältnismässig, wenn
erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in
andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte, wobei es sich um
Delikte gewisser Schwere handeln müsse. Dies ist vorliegend der Fall: Der
Beschwerdeführer ist wegen versuchter schwerer Körperverletzung und einfacher
Körperverletzung vorbestraft. Die im aktuellen Verfahren vorgeworfene Gewalt
und Drohung gegen Behörden und Beamte soll er aus nichtigem Anlass (er ist beim
Schwarzfahren erwischt worden) begangen haben. Er war auch nach dem Vorfall bei
seiner Befragung im Ermittlungsverfahren vom 13. Dezember 2017 und bei
Erhebung der vorliegenden Beschwerde noch immer der Meinung, sich korrekt
verhalten zu haben ( wenn man mich angreift, dann verteidige ich mich eben.
Das ist ein Grundsatz von mir), obwohl er mit seiner versuchten Flucht vor
der Kontrolle die folgenden Ereignisse in Gang gesetzt hat. Bei dieser
Situation ist nicht auszuschliessen, dass er auch in Zukunft zu gewalttätigem
Handeln neigt. Angesichts dessen, dass wie dargelegt die Erstellung und
Speicherung eines DNA-Profils nur einen leichten Eingriff in das Grundrecht
eines Betroffenen darstellt, ist das Vorgehen der Ermittlungsbehörde als
verhältnismässig zu beurteilen.

3.

Im vorliegenden
Fall ist jedoch zu beachten, dass, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer
Stellungnahme zur Beschwerde ausführt, die Probenahme zwecks Erstellung eines
DNA-Profils der Praxis entsprechend in Folge der vorläufigen Festnahme
angeordnet worden ist. Das Appellationsgericht hat diese Praxis in einem
kürzlich ergangenen Entscheid überprüft und als unzulässig erachtet (vgl. dazu
AGE BES.2017.162 vom 31. Juli 2018). Es hat dabei ausgeführt, die Weisung der
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt betreffend DNA-Analyse und weitere
erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren habe zur Folge, dass
gleichzeitig mit der Anordnung der vorläufigen Festnahme durch den/die
piketthabende/n Staatsanwalt/Staatsanwältin oder Kriminalkommissär/in ein
Automatismus in Bezug auf die WSA-Abnahme und die DNA-Profilerstellung in Gang
gesetzt werde, ohne dass es zur Prüfung des konkreten Einzelfalles komme. Damit
würden die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und
DNA-Profil-Erstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen
Anordnungskompetenzen faktisch aufgehoben. Ferner hat das Appellationsgericht festgehalten,
dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden sei, indem nicht
begründet worden sei, inwiefern erhebliche und konkrete Anhaltspunkte für die Begehung
anderer, auch zukünftiger Delikte, vorgelegen hätten. Beides lässt sich auch im
vorliegenden Fall sagen. Die Anordnung, ein DNA-Profil des Beschwerdeführers zu
erstellen (und in der Datenbank zu speichern), unterliegt damit einem schweren
formellen Mangel, der im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann. Aus
diesem Grund erweist sich die Anordnung der Erstellung des DNA-Profils des
Beschwerdeführers als unrechtmässig und ist das bereits erstellte Profil zu
löschen. Auch der WSA ist zu vernichten, da nicht innert drei Monaten seit
dessen Abnahme ein rechtsgültiger Auftrag zur Erstellung eines Profils ergangen
ist (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. b des DNA-Profil-Gesetzes). Es bleibt der
Staatsanwaltschaft unbenommen zu entscheiden, ob ein neuer Auftrag zur Abnahme
eines WSA und Erstellung eines DNA-Profils erteilt werden soll.

4.

Nach dem
Gesagten erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als begründet. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428
Abs. 1 StPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Staatsanwaltschaft angewiesen, den WSA des Beschwerdeführers zu vernichten und
das aus dieser Probe erstellte DNA-Profil zu löschen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.