bs_appellationsgericht · BEZ.2017.57 · 2017-11-07 · de
Prozessleitende Verfügung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über
 das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2017.57

ENTSCHEID

vom7.
November 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...]

Zustelladresse: [...]

gegen

Untere Aufsichtsbehörde über
das Betreibungs-Beschwerdegegner

und Konkursamt

Bäumleingasse 5, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom
24. Oktober 2017

betreffend prozessleitende
Verfügung

Sachverhalt

Im Rahmen eines
von der A____ (Beschwerdeführerin) initiierten und bei der unteren
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt hängigen Ausstandsverfahren
betreffend den Verfahrensleiter des Konkursamts im Konkursverfahren der B____
AG in Liquidation beantragte die Beschwerdeführerin mit Telefaxeingabe vom
18. Oktober 2017, dass der abgelehnte Verfahrensleiter des Konkursamts
zur Abgabe einer "dienstlichen Stellungnahme" gemäss Art. 49 Abs. 2
ZPO in Bezug auf ihre Ablehnungsgesuche vom 9. Juni, 14. Juni und 12. September
2017 angehalten werde. Am 23. Oktober 2017 verfügte die Verfahrensleiterin der
unteren Aufsichtsbehörde, die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 18. Oktober
2017 werde zu den Akten genommen und die Vernehmlassung des Konkursamts vom
19. Oktober 2017 werde der Beschwerdeführerin zur Replik innert einmal
erstreckbarer Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung zugestellt. In
einer Anmerkung betreffend den Antrag auf Einholung einer dienstlichen
Stellungnahme wurde die Beschwerdeführerin zudem darauf hingewiesen, dass mit
der vom Verfahrensleiter des Konkursamts unterzeichneten Vernehmlassung vom
19. Oktober 2017 zu ihrem Ausstandsgesuch Stellung genommen worden sei,
was inhaltlich einer Stellungnahme gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO entspreche. Damit
wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung einer "dienstlichen
Stellungnahme" zu ihrem Ablehnungsgesuch vom 12. September 2017 mit
der Verfügung vom 23. Oktober 2017 implizit abgewiesen.

Gegen diese
prozessleitende Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 1. Novem-ber 2017
beim Appellationsgericht vorab per Telefax und gemäss eigenen Angaben unter zustätzlicher
Übergabe an das Generalkonsulat der Schweiz in DE-Frankfurt am Main Beschwerde
erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 23. Oktober 2017. Zudem
beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit
Verfügung vom 3. November 2017 hat der Verfahrensleiter der oberen
Aufsichtsbehörde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Der
vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Entscheide
der unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an
die obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als
solche amtet das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3
des basel-städti-schen Gesetzes betreffend Einführung des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100] in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 13 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]).

Das Verfahren
richtet sich nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 5
Abs. 4 EG SchKG), insbesondere die Bestimmungen von
Art. 319 ff. ZPO über das Beschwerdeverfahren. Die
Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest und
würdigt die Beweise frei. Unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG betreffend
nichtige Verfügungen darf sie nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen
(Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG).

1.2Bei
der vorliegend angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine prozessleitende
Verfügung im Rahmen eines vor der unteren Aufsichtsbehörde geführten
Ausstandsverfahrens. Gemäss Art. 319 lit. b ZPO kann gegen
prozessleitende Verfügungen Beschwerde erhoben werden in den vom Gesetz
bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2). Ein Nachteil ist jedenfalls
dann nicht leicht wiedergutzumachen, wenn er sich auch mit einem späteren
günstigen Entscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (vgl. AGE
BEZ.2016.24 vom 8. August 2016 E. 2.2.1; BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382;Freiburghaus/Afheldt, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 319 N 13
f.). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verfahrensleiterin der unteren
Aufsichtsbehörde habe, indem sie sich mit der angefochtenen Verfügung weigere,
vom Verfahrensleiter des Konkursamts eine "dienstliche Stellungnahme"
einzuholen, Art. 49 Abs. 2 ZPO sowie Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) verletzt. Ob die untere Aufsichtsbehörde zu
Unrecht keine "dienstliche Stellungnahme" eingeholt hat, ist im
Rahmen der Prüfung der Beschwerdevoraussetzungen nicht zu entscheiden. Sollte
die untere Aufsichtsbehörde in Verletzung von Art. 49 Abs. 2 ZPO keine "dienstliche
Stellungnahme" eingeholt haben, führte ihre Weigerung, eine solche einzuholen,
dazu, dass sie ihren Ausstandsentscheid ohne einen gesetzlich vorgesehenen
Verfahrensschritt fällen würde. Ob die Beschwerdeführerin dadurch einen nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteil erlitte, kann vorliegend offen bleiben,
weil die Beschwerde aufgrund der nachfolgenden Erwägungen (unten
E. 2 f.) ohnehin abzuweisen ist.

1.3Die
Beschwerde ist innert 10 Tagen bei der oberen Aufsichtsbehörde schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 18 Abs. 1 SchKG und Art. 321
Abs. 1 ZPO). Telefaxeingaben genügen dem Schriftformerfordernis grundsätzlich
nicht (Freiburg-haus/Afheldt, a.a.O.,
Art. 321 N 13;Weber,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 130-132 N 4). Alleine gestützt
auf die Telefaxeingabe der Beschwerdeführerin vom 1. November 2017 könnte
auf die Beschwerde deshalb nicht eingetreten werden. Gemäss den Angaben der
Beschwerdeführerin wurde die Beschwerde aber auch dem Generalkonsulat der
Schweiz in DE-Frankfurt am Main übergeben. Falls die Übergabe an die
konsularische Vertretung der Schweiz innerhalb der Beschwerdefrist erfolgt ist,
ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden (vgl. Art. 143 Abs.
1 ZPO). Wie es sich damit verhält, ist derzeit noch nicht feststellbar, weil
das Gericht noch kein Übermittlungsschreiben des Generalkonsulats erhalten hat.
Ob die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden ist, kann
vorliegend jedoch ausnahmsweise offen gelassen werden, weil sie aufgrund der
folgenden Erwägungen ohnehin abzuweisen ist. Für einen ausnahmsweisen
Sachentscheid bereits vor der Übermittlung des Originals der Beschwerde spricht
im vorliegenden Fall auch der Umstand, dass sich damit ein weiterer Entscheid
über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde erübrigt und das vor der unteren
Aufsichtsbehörde hängige Ausstandsverfahren vorangetrieben werden kann.

2.

Soweit Art. 20a
SchKG keine Regelung enthält, gelten für das Verfahren vor den kantonalen
Aufsichtsbehörden sinngemäss die Vorschriften der ZPO (§ 5 Abs. 4 EG SchKG).
Gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO nimmt die von einem Ausstandsgesuch betroffene
Gerichtsperson dazu Stellung. Gemäss der angefochtenen Verfügung ist diese
Bestimmung auf das vorliegende Ausstandsverfahren nicht anwendbar, weil sie
Ausstandsgesuche gegen Mitglieder von Gerichten regle, die selber über die
Gesuche entscheiden, während der Entscheid über den Ausstand des
Verfahrensleiters des Konkursamts in die Zuständigkeit der (unteren) Aufsichtsbehörde
und damit nicht der Behörde falle, der die abgelehnte Person angehöre. Diese
Auffassung überzeugt nicht. Es ist zwar richtig, dass sich die
Ausstandsverfahren betreffend Gerichtspersonen einerseits und Beamte und
Angestellte des Betreibungs- und Konkursamts andererseits insofern
unterscheiden, als im ersten Fall die Behörde, der die abgelehnte Person
angehört, entscheidet (§ 56 Abs. 4 GOG) und im zweiten Fall die untere
Aufsichtsbehörde und damit eine andere Behörde als diejenige, der die
abgelehnte Person angehört. Weshalb dieser Unterschied gegen eine sinngemässe
Anwendung von Art. 49 Abs. 2 ZPO sprechen sollte, ist jedoch nicht ersichtlich.
Eine Stellungnahme der abgelehnten Person ist nicht weniger angezeigt, wenn
statt der Behörde, der diese angehört, eine andere Behörde über das
Ausstandsgesuch entscheidet. Letztlich kann die Frage der sinngemässen
Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 2 ZPO aber offen bleiben, weil diese
Bestimmung ohnehin nicht verletzt worden ist.

3.

3.1Mit
Vernehmlassung vom 19. Oktober 2017 nahm der Verfahrensleiter des
Konkursamts zum Ausstandsgesuch der Beschwerdeführerin vom 13. (recte: 12.)
September 2017 Stellung. Gemäss der angefochtenen Verfügung entspricht diese
Vernehmlassung inhaltlich einer Stellungnahme gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO.

3.2Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die untere Aufsichtsbehörde habe Art. 49
Abs. 2 ZPO verletzt, indem sie keine "dienstliche Stellungnahme" des
abgelehnten Verfahrensleiters des Konkursamts zu ihrem Ablehnungsgesuch vom
12. September 2017 eingeholt habe. Die "dienstliche Stellungnahme"
gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO diene der Wahrung des Anspruchs auf ein gesetzliches
Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, indem sie der gesuchstellenden Partei
Einblick in die inneren Beweggründe der abgelehnten Gerichtsperson verschaffe.
Eine Vernehmlassung hingegen diene der Wahrung des rechtlichen Gehörs der
abgelehnten Gerichtsperson. Aufgrund dieser unterschiedlichen Zwecke könne die
"dienstliche Stellungnahme" durch eine Vernehmlassung nicht ersetzt
werden.

3.3Zunächst
ist klarzustellen, dass Art. 49 Abs. 2 ZPO bloss eine Stellungnahme der
betroffenen Gerichtsperson vorsieht. Der vom deutschen Rechtsanwalt der
Beschwerdeführerin verwendete Begriff der "dienstlichen Stellungnahme"
ist dem Schweizer Recht fremd. Die Stellungnahme der betroffenen Gerichtsperson
dient sowohl der Abklärung des Sachverhalts als auch der Wahrung des
rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers und der Gerichtsperson (vgl. BGE 138 IV
222 E. 2.1 S. 224 [zu Art. 58 Abs. 2 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)]; BGer 1B_227/2013 vom 15. Oktober
2013 E. 3.1 [zu Art. 58 Abs. 2 StPO];Boog,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 58 N 11;Kiener, in: Oberhammer/Domej/Haas
[Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage,
Basel 2014, Art. 49 N 8). Entgegen der in keiner Art und Weise belegten
Auffassung der Beschwerdeführerin erfüllt somit ein und dieselbe Eingabe die
von der Beschwerdeführerin erwähnte Doppelfunktion. Ob die Eingabe als Stellungnahme
oder Vernehmlassung bezeichnet wird, ist entgegen der wortklauberischen
Argumentation der Beschwerdeführerin irrelevant. Dementsprechend wird die im
Gesetz Stellungnahme genannte Eingabe in der Literatur teilweise auch als
Vernehmlassung bezeichnet (Boog,
a.a.O., Art. 58 N 11;Livschitz,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Hand-kommentar. Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 49 N 9).

Die Eingabe des
Verfahrensleiters des Konkursamts vom 19. Oktober 2017 trägt den Titel
Vernehmlassung. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist dies
unschädlich. Im Übrigen erklärt der vom Ausstandsgesuch Betroffene in dieser
Eingabe ausdrücklich, er nehme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 12. Sep-tember
2017 "Stellung". Dass die Eingabe vom 19. Oktober 2017 inhaltlich den
Anforderungen an eine Stellungnahme im Sinn von Art. 49 Abs. 2 ZPO nicht
genügen würde, wird von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet und ist
auch nicht ersichtlich. Im Übrigen bestünde im Falle einer unvollständigen
Stellungnahme ohnehin keine Pflicht zu einer Ergänzung der Stellungnahme (vgl.
BGer 1B_199/2012 vom 13. Juli 2012 E. 3.2 [zu Art. 58 Abs. 2 StPO];Keller, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2014, Art. 58 N 12).

Aus den
vorstehenden Gründen stellt die Vernehmlassung des Verfahrensleiters des
Konkursamts vom 19. Oktober 2017 eine hinreichende Stellungnahme im Sinn von
Art. 49 Abs. 2 ZPO zum Ausstandsgesuch der Beschwerdeführerin vom
12. Septem-ber 2017 dar. Folglich hat die Vorinstanz den Antrag der
Beschwerdeführerin auf Einholung einer zusätzlichen "dienstlichen
Stellungnahme" zu Recht abgewiesen und der Beschwerdeführerin zu Recht
eine Frist angesetzt für die Replik zur Vernehmlassung vom 19. Oktober 2017.

4.

Das Verfahren
vor der oberen Aufsichtsbehörde ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).

Demgemäss
erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.