bs_appellationsgericht · VD.2016.42 · 2015-12-09 · de
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA/Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.42

URTEIL

vom13.
Juli 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen,

lic. iur. André Equey und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw Anouk Fricker

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 21. Januar 2016

betreffend Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA/Wegweisung

Sachverhalt

Der italienische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent) reiste erstmals am 27. September 2009 in die
Schweiz ein, wo ihm zunächst eine sechsmonatige Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche
und am 26. April 2010 eine fünfjährige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erteilt
wurde.

Mit Verfügung
vom 9. Dezember 2015 hat das Migrationsamt Basel-Stadt die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA des Rekurrenten unter anderem aufgrund seiner dauerhaften und
erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit widerrufen, ihn aus der Schweiz weggewiesen
und zum Verlassen derselben bis zum 10. März 2016 verpflichtet. Diese Verfügung
wurde ihm mit A-Post Plus an die von ihm angegebene Meldeadresse c/o [...],
zugestellt. Auf den dagegen mit Eingabe vom 14. Januar 2016 angemeldeten Rekurs
ist das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Entscheid vom 21. Januar 2016
nicht eingetreten und hat das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur
Rekursanmeldung vom 18. Januar 2016 abgewiesen.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 31. Januar 2016 erhobene und
begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent dessen vollumfängliche,
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung und die Anweisung des Justiz- und
Sicherheitsdepartements beantragt, auf das Rekursbegehren vom 14. Januar
2016 einzutreten und ihm eine angemessene Frist zur Begründung seine Rekurses
gegen die Verfügung betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA/Wegweisung vom 9. Dezember 2015 zu setzen. Diesen Rekurs überwies das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 18. Februar 2016 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement beantragt mit Vernehmlassung
vom 18. März 2016 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der
Rekurrent mit Eingabe vom 8. April 2016 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 18.
Februar 2016 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Der Rekurrent ist von dem angefochtenen Entscheid unmittelbar
berührt und daher zur Rekurserhebung legitimiert (§ 13 Abs.1 VRPG).

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat.

1.3Mit
seiner Replik bittet der Rekurrent um die Gelegenheit, ihm ein persönliches
Gespräch mit den Mitgliedern des Gerichts zu gewähren. Anspruch auf eine
mündliche Verhandlung besteht gemäss § 25 Abs. 2 VRPG indessen nur bei Streitigkeiten
über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR
0.101). Ausländerrechtliche Streitigkeiten, insbesondere Verfahren betreffend
Aufenthaltsansprüche von Ausländern, werden von dieser Bestimmung nicht erfasst
(BGer 2C_813/2012 vom 21. März 2013 E. 3; VGE VD.2013.189 vom 30. August
2014 E. 3, VD.2012.225 vom 25. Oktober 2013 E. 1.2). Dies gilt umso mehr, wenn
wie im vorliegenden Fall reine Verfahrensfragen zu entscheiden sind. In den
übrigen Fällen liegt es gemäss § 25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des
Verfahrensleiters, ob er auf Antrag oder von sich aus eine mündliche
Verhandlung ansetzt. Eine mündliche Verhandlung mit Anhörung des Rekurrenten
wäre nur dann angezeigt, wenn Zeugen zu befragen oder der persönliche Eindruck
des Gerichts vom Rekurrenten für den Verfahrensausgang von entscheidender Bedeutung
wären (vgl. VGE VD.2013.189 vom 30. August 2014 E. 3, VD.2010.39 vom
28. April 2011 E. 1.4). Da dies vorliegend nicht der Fall ist, ist
der Entscheid, wie in vergleichbaren Fällen, auf dem Zirkulationsweg ergangen.

2.

2.1Zur
Begründung ihres Nichteintretensentscheids hat die Vorinstanz erwogen, dem
Rekurrenten sei die Verfügung vom 9. Dezember 2015 mit A-Post Plus zugestellt
worden. Gemäss dem elektronischen Suchsystem Track & Trace der Schweizerischen
Post sei die angefochtene Verfügung dem Rekurrenten am 10. Dezember 2015
zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. Die zehntägige Frist zur
Rekursanmeldung habe daher am 21. Dezember 2015 geendet, weshalb der Rekurs am 14.
Januar 2016 verspätet angemeldet worden sei.

2.2Demgegenüber
macht der Rekurrent geltend, bei der von ihm dem Migrationsamt mitgeteilten Adresse
handle es sich um eine Meldeadresse für Menschen mit Lebensmittelpunkt in
Basel-Stadt. Dort könne die Post jeweils nur am Dienstag und Donnerstag von 14.00
bis 17.00 Uhr abgeholt werden. Er habe anfangs Dezember 2015 seine
Sozialhilfebetreuerin, Frau B____ von der Sozialhilfe Basel-Stadt, angefragt,
ob im Dezember 2015 mit einer Verfügung des Migrationsamts zu rechnen sei oder
ob er über die Feiertage zu seiner Schwester nach Italien reisen könne. Gleich
nach seiner Rückkehr aus Italien habe er sich wieder bei der Sozialhilfe
gemeldet und am Dienstag, 5. Januar 2016 die Auskunft erhalten, dass ihm ein
Schreiben des Migrationsamts zugestellt worden sei. Dieses habe er am nächstmöglichen
Abholungstermin am Donnerstag, 7. Januar 2016 bei seiner Meldeadresse, dem [...],
abgeholt. Demnach sei ihm die angefochtene Verfügung erst am 7. Januar 2016
eröffnet worden.

2.3Eine
behördliche Sendung gilt grundsätzlich in jenem Moment als zugestellt und damit
als eröffnet, in welchem sie der Adressatin oder dem Adressaten tatsächlich
übergeben wird. Dabei genügt gemäss allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatz, dass
sie in den Machtbereich der betreffenden Person gelangen muss (Kölz et al., Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 577 mit Hinweis
auf BGE 122 III 316, E. 4b S. 320).Nicht erforderlich ist
für die Zustellung einer Sendung, dass der Adressat oder die Adressatin sie
tatsächlich in Empfang und subjektiv von ihr Kenntnis nimmt. Es genügt, dass
sie in den Machtbereich der adressierten Person gelangt und diese demzufolge
von ihr Kenntnis nehmen kann (BGE 122 I 139, E. 1 S. 143; 115 Ia 12, E. 3b S.
17; 113 Ib 296, E. 2a S. 297 f.; BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010, E. 2.4;Rhinow/Krähenmann, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 84 I a;Rhinow et al., Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage,
Basel 2014, Rz. 905; VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.2).Die
Zustellung mittels A-Post Plus erfolgt direkt in den Briefkasten oder ins
Postfach des Adressaten, ohne dass dieser den Empfang unterschriftlich
bestätigen müsste. Dem entspricht, dass der Adressat im Falle seiner
Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert
wird. Dies hat nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Folge, dass die
Rekursfristen bereits am Tag nach der ordnungsgemässen Zustellung und nicht
erst am Tag nach der tatsächlichen Kenntnisnahme durch den Adressaten zu laufen
beginnen (BGer 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.2; VGE VD.2014.216
vom 9. Februar 2015 E. 3.2, VD.2014.64 vom 9. Januar 2015 E. 2., VD.2014.74
vom 2. Oktober 2014 E. 2.). Dass der Rekurrent die Sendung erst am 7.
Januar 2016 tatsächlich entgegen genommen hat, kann ihm somit nach dem Gesagten
in Bezug auf den Fristenlauf nicht helfen. Daran ändert auch die besondere Natur
der Meldeadresse beim [...] nichts. Wird diese gegenüber den Behörden als
Zustelladresse genannt, so hat sich die Verfahrenspartei die Zustellung an
diese Adresse als fristauslösend entgegen halten zu lassen. Bei der Rekursanmeldung
vom 14. Januar 2016 war die 10-tägige Frist damit schon abgelaufen.

3.

Mit seinem
Rekurs macht der Rekurrent geltend, die Vorinstanz hätte ihn aufgrund der
gesamten Umstände in die verpasste Frist wieder einsetzen müssen.

3.1Nach
den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen ist ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand bei der Behörde zu stellen, bei der eine Rechtsvorkehr versäumt
worden ist (vgl. VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 11.1, VG.2014.1 vom 16.
Juni 2014 E. 3.1, VD.2013.103 vom 19. August 2013 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz war daher zur Beurteilung des Wiedereinsetzungsgesuchs
zuständig. Das auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare Organisationsgesetz
enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle einer
Fristsäumnis. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das Institut der
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund
allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren. Für das verwaltungsinterne Verfahren wird
praxisgemäss eine analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des
Steuergesetzes (StG, SG 640.100) als adäquat erachtet (vgl. VGE VD.2013.191 vom
14. April 2014 E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.2, VD.2010.167 vom
20. September 2010 E. 2.3.1;Schwank,Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel
2003, S. 140). Diese Bestimmung setzt für die Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand voraus, dass die säumige Person von der Einhaltung der verpassten Frist
durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten war. Damit wird ein allgemeines
Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die
Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine
Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert
Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2;Kölz et al.,a.a.O., N 115). Als
unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der
säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Massgeblich sind
nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der
gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise
erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen,
Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung. Arbeitsüberlastung,
organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen nicht darunter
(Rhinow et al., a.a.O., Rz. 924;Vogel, in: Auer et al. [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 24
N 10 mit Hinweisen). Ein Krankheitszustand bildet dann einen
Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er jegliches auf die Fristwahrung
gerichtete Handeln verunmöglicht (BGE 119 II 86, E. 2a S. 87; BGer
6S.54/2006 vom 2. November 2006 E. 2.2.1; VGE VD.2011.135 vom
22. März 2012 E. 2.2.2;Rhinow
et al., a.a.O., Rz. 1833, VGE VD.2013.34 vom 21. Oktober 2013
E. 2.2).

3.2Zur
Bestreitung einer eigenen Nachlässigkeit macht der Rekurrent zunächst geltend,
sich auf die Antwort seiner Sozialhilfebetreuerin verlassen zu haben. Er habe
sich bei ihr erkundigt, ob noch im Dezember 2015 mit einer Verfügung des
Migrationsamtes zu rechnen sei oder ob er über die Feiertage zu seiner Schwester
nach Italien reisen könne. Er habe daher auf die behördliche Auskunft von Frau B____,
wonach das Verfahren angesichts der bevorstehenden Feiertage einige Zeit
beanspruchen werde und er die Feiertage in Italien verbringen könne, vertrauen
dürfen. Darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Zunächst belegt die
Bestätigung der Sozialhilfe vom 29. Januar 2016 (act. 3/1) allein eine
bewilligte Ortsabwesenheit. Sie enthält aber keinerlei Bestätigung einer
weitergehenden Auskunft, wonach der Rekurrent nicht mit einer Zustellung des
Migrationsamts habe rechnen müssen. Es fehlt daher bereits an einem Beleg für
die geltend gemachte Vertrauensgrundlage. Zudem bestätigt die zuständige
Sozialarbeiterin, dass die Ortsabwesenheit zum Besuch in Italien für die Zeit
vom 21. Dezember 2015 bis zum 5. Januar 2016 bei der Sozialhilfe angemeldet
und von dieser bewilligt wurde. Der dreieinhalbwöchige Aufenthalt in Italien
war daher in dieser Länge auch der Sozialhilfe weder gemeldet, noch von ihr
bewilligt worden. Die Verfügung des Migrationsamts ist dem Rekurrenten an die
Adresse c/o [...] gemäss dem Zustellnachweis zur Sendungsnummer [...] bereits
am 10. Dezember 2015 um 10.04 Uhr zugestellt worden. Der Rekurrent hatte daher
vor seiner bewilligten Abreise nach Italien am 10., 15. und 17. Dezember 2015
jeweils von 14.00 bis 17.00 Uhr Gelegenheit, die Verfügung an seiner
Meldeadresse beim [...] abzuholen, war er doch aufgrund des laufenden
Verfahrens zur Beachtung seines Briefkastens gehalten. Diese Obliegenheit hat
der Rekurrent offensichtlich versäumt, da er seine Post beim [...] nur
unregelmässig abgeholt habe, wie er in seiner Replik anerkennt.

Ebenfalls
irrelevant erscheinen die vom Rekurrenten replicando geltend gemachten
Sprachprobleme. Es sei aufgrund des erhöhten Arbeitsaufkommens über die Zeit
von Sylvester bzw. Neujahr, Heilige drei Könige und generell Jahresbeginn
nicht möglich gewesen, eine Übersetzung zu organisieren. Wie es sich damit
verhält, kann offen bleiben, zumal die Frist zur Anmeldung des Rekurses
aufgrund der Zustellung am 10. Dezember 2015 unter Berücksichtigung des
Sonntages bereits am 21. Dezember 2015 und mithin lange vor dem genannten
Zeitraum abgelaufen ist.

Weiter verweist der
Rekurrent zur Entschuldigung der Säumnis auf seinen Gesundheitszustand und
macht geltend, unter ernsthaften gesundheitlichen Störungen im Herz- und
Lungenbereich zu leiden. Sein Gesundheitszustand habe sich seit seiner Ankunft
Anfang Januar 2016 zunehmend verschlechtert. Abgesehen davon, dass der
Rekurrent keinerlei Belege für eine gesundheitliche Einschränkung in seiner
Befähigung, die Frist zur Anmeldung des Rekurses zu wahren, einreicht, steht
auch fest, dass ihm die Rekursanmeldung nach seiner Rückkehr aus Italien ohne
Weiteres möglich gewesen ist. War ihm aber die Anmeldung Mitte Januar 2016 nach
erfolgter Verschlechterung seines Gesundheitszustandes noch immer möglich, so
muss dies umso mehr für den Zeitraum des Fristenlaufs im Dezember 2015 gelten. Auch
aus dem eingereichten Arztzeugnis von Dr. med. [...] vom 15. Januar 2016 (act.
3./3) ergibt sich kein Nachweis einer schwerwiegenden Erkrankung, welche den
Rekurrenten daran gehindert hätte, selber oder durch eine Drittperson
rechtzeitig einen Rekurs anmelden zu lassen. Ein Krankheitszustand bildet nur
dann einen Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er jegliches auf die
Fristwahrung gerichtetes Handeln verunmöglicht (VGE VD.2015.213 vom 12.
November 2015 E. 2.4, VD.2013.34 vom 21. Oktober 2013 E. 2.2.2 mit weiteren
Hinweisen). Eine solche gesundheitliche Beeinträchtigung ist durch nichts
belegt.

3.3Schliesslich
ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Fristangabe in der
Rechtsmittelbelehrung bezüglich der Rekursanmeldung für den Rekurrenten unklar
gewesen sein soll, wie er mit seiner Replik geltend macht. Wie sich aus der
Darstellung und Formulierung der Rekursbegründung ohne Weiteres ergibt, war der
Rekurrent durch einen Juristen oder eine Juristin vertreten, sodass bezüglich
der Frist keine Unklarheiten bestehen konnten. Daraus folgt, dass die
Vorinstanz eine Wiedereinsetzung in die verpasste Frist zu Recht abgelehnt hat.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht)

://:        Der
Rekurs ist vollumfänglich abzuweisen.

Aufgrund der Sozialhilfebedürftigkeit des Rekurrenten ist auf die
Erhebung einer Gebühr für das Verfahren zu verzichten.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Migrationsamt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement

- Regierungsrat

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.