bs_appellationsgericht · VD.2017.11 · 2017-08-24 · de
Ausschreibung der Allmendverwaltung vom 23. April 2016 betreffend Betreiberauswahl für den Betrieb einer Buvette im Perimeter Schaffhauserrheinweg/Höhe Fischerweg ab 2017 für mindestens 5 Jahre (BGer 2C_867/2017)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.11

URTEIL

vom 24. August2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius
Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____Rekurrentin
1

[...]

B____Rekurrent
2

[...]

C____Rekurrent
3

[...]

D____Rekurrentin
4

[...]

E____Rekurrent
5

[...]

F____Rekurrent
6

[...]

G____Rekurrentin
7

[...]

H____Rekurrentin
8

[...]

I____Rekurrent
9

[...]

J____Rekurrentin
10

[...]

K____Rekurrent
11

[...]

L____Rekurrentin
12

[...]

M____Rekurrentin
13

[...]

alle vertreten durch [...]

gegen

Tiefbauamt, Allmendverwaltung

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Rekursentscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements vom 24. Oktober 2016 (Nichteintreten)

betreffend Ausschreibung der
Allmendverwaltung vom 23. April 2016 betreffend Betreiberauswahl für den
Betrieb einer Buvette im Perimeter Schaffhauserrheinweg/Höhe Fischerweg ab 2017
für mindestens 5 Jahre

Sachverhalt

Die
Allmendverwaltung schrieb im Kantonsblatt vom 23. April 2016 sowie auf der
Homepage des Tiefbauamtes die Betreiberauswahl für den Betrieb einer Buvette im
Perimeter Schaffhauserrheinweg / Höhe Fischerweg in Basel ab 2017 für
mindestens 5 Jahre in einem offenen Betreiberauswahlverfahren aus, welches
nicht dem Gesetz über öffentliche Beschaffungen (BeschG; SG 914.100) untersteht.
Gegen diese Ausschreibung haben A____ und weitere am Schaffhauserrheinweg und
dessen Umgebung wohnhafte Personen (Rekurrenten), vertreten durch [...], beim
Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) Rekurs erhoben und sinngemäss den Abbruch
des Ausschreibungsverfahrens beantragt. Auf diesen Rekurs ist das BVD mit
Entscheid vom 24. Oktober 2016 kostenfällig nicht eingetreten. Gegen diesen Rekursentscheid
hat [...] mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 (datiert auf den 26. November 2016)
Rekurs an den Regierungsrat erhoben; mit Eingabe vom 26. Dezember 2016 hat er
den Rekurs begründet. Er stellt namens der Rekurrenten die Rechtsbegehren,
das BVD sei anzuweisen, auf den Rekurs und die vorgetragenen Einwände materiell
einzutreten; die auferlegte Spruchgebühr von CHF 400. sei zu erlassen, und die
Kosten des Verfahrens seien von der Staatskasse zu tragen. Diesen Rekurs überwies
das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 16. Januar 2017 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das BVD beantragt mit Eingabe vom 23. März
2017 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu hat [...] mit Eingabe vom
11. Mai 2017 unter dem Rubrum A____ und Konsorten repliziert. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 16.
Januar 2017 sowie den §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes
(OG, SG 153.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Mit
seiner Eingabe vom 26. Oktober 2016 hat der Vertreter der Rekurrenten den
Rekurs in eigenem Namen und ohne Hinweis auf ein Vertretungsverhältnis oder die
vertretenen Personen erhoben. Bereits mit Schreiben vom 2. November 2016 hat
die damals mit der Instruktion des Verfahrens befasste Mitarbeiterin des
Präsidialdepartements diesen Rekurs aber als im Namen von A____ und den im vor-instanzlichen
Verfahren mitbeteiligten Personen erhoben entgegen genommen und behandelt. Mit
seiner Rekursbegründung hat der Vertreter weiterhin auf eine förmliche
Bezeichnung der von ihm vertretenen Personen verzichtet, nunmehr aber seine
Anträge namens der Rekurrenten formuliert. Vor diesem Hintergrund kann über
den Umstand, dass eine Rekurserhebung namens der am vorinstanzlichen Verfahren
beteiligten und mithin allein formell beschwerten Rekurrenten unterblieben ist,
ausnahmsweise hinweg gesehen werden. Die Rekurrenten sind als Adressaten des
angefochtenen Nichteintretensentscheids von diesem berührt und daher gemäss §
13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen und
begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Das Verwaltungsgericht prüft demgemäss, ob die Vorinstanz das
kantonale öffentliche Recht unrichtig angewendet, ob sie ihr Ermessen
überschritten oder ob sie allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verletzt hat.

2.

2.1Das
BVD erwägt im angefochtenen Rekursentscheid, die streitgegenständliche
Ausschreibung verfolge das Ziel, geeignete Unternehmen,
Interessengemeinschaften oder Einzelpersonen zu ermitteln, welche eine Buvette
im Perimeter Schaffhauserrheinweg / Höhe Fischerweg in Basel erfolgreich führen
könnten. Die Interessenten würden zur Abgabe eines Betriebskonzepts eingeladen.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfolge die Bewilligungserteilung
vorbehältlich des nach dem Auswahlverfahren durchzuführenden
Bewilligungsverfahrens, wobei der Antrag um Erteilung einer temporären
Nutzungs- und Baubewilligung spätestens drei Monate nach dem
Auslobungsentscheid bei der Allmendverwaltung eingehen müsse. Beim Betrieb
einer Buvette auf öffentlichem Grund handle es sich um eine
bewilligungspflichtige Nutzung zu Sonderzwecken gemäss § 10 ff. des Gesetzes
über die Nutzung des öffentlichen Raums (NöRG; SG 724.100), weshalb es dafür
einer Nutzungsbewilligung bedürfe. Aufgrund der sich stellenden baurechtlichen
Fragen sei zudem eine Baubewilligung nötig. Da für den Betrieb der Buvette an
besagtem Standort nur eine einzige Bewilligung erteilt werden könne und zu
erwarten sei, dass mehr Gesuche eingehen würden, als Bewilligungen erteilt
werden könnten, müsse zuerst, also vorgängig der Erteilung der Nutzungs- und
Baubewilligung, ein Auswahlverfahren gemäss § 38 Abs. 1 NöRG durchgeführt
werden. Erst der Gewinner dieses Auswahlverfahrens sei berechtigt, das Begehren
um Erteilung der Nutzungs- und Baubewilligung zu stellen. Das NöRG sehe somit in
diesen Fällen ein zweistufiges Verfahren vor, wobei vor dem Bewilligungs- ein
Auswahlverfahren stattfinde. In diesem Auswahlverfahren gehe es nur um die
Auswahl des Betreibers und nicht um allmend- oder baurechtliche Fragen. Diese
würden erst später im Rahmen des Bewilligungsverfahrens behandelt. Die
Zweiteilung des Verfahrens sei so auch im vom Regierungsrat genehmigten Buvetten-
und Verkaufsstandkonzept vom 18. April 2016 (Ziff. 1.4. f.) vorgesehen. Die
Auffassung der Rekurrenten, dass vor der Ausschreibung der Betreiberauswahl die
Absicht der Planung einer Buvette ausgeschrieben werden müsse, sei daher nicht
zutreffend. Dritte, insbesondere die Anwohner, könnten sich danach im
Bewilligungsverfahren gegen die Errichtung der Buvette zur Wehr setzen. Dem
Ausschreibungsentscheid komme zwar Verfügungscharakter zu, weshalb in Analogie
zum grosse Ähnlichkeiten aufweisenden Submissionsverfahren auch die
Ausschreibung selber direkt anfechtbar sein müsse. Zur Anfechtung der
Ausschreibung seien aber nur jene Parteien legitimiert, die aufgrund eines
Fehlers in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil in Kauf zu nehmen hätten. Rügen, die sich nicht
gegen die Ausschreibung richteten, sondern ausserhalb davon liegende Fragen wie
etwa die Bewilligungsfähigkeit einer Baute oder einer Allmendnutzung beträfen,
sollten demgegenüber nicht im Rekursverfahren gegen die Ausschreibung erhoben werden
können. Solches sei vielmehr im konkreten Baubewilligungsverfahren zu rügen.
Durch die Betreiberauswahl seien die Rekurrenten nicht stärker betroffen als
jedermann. Sie stünden als Anwohner in keiner besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Auswahl eines Betreibers. Sie seien wohl auch nicht als
potenzielle Ausschreibungsteilnehmer von der Ausschreibung betroffen. Daher
seien sie nicht zum Rekurs gegen die publizierte Ausschreibung legitimiert.

2.2Die
Rekurrenten halten mit ihrem vorliegenden Rekurs an ihrem Standpunkt fest, dass
die Ausschreibung für den Betrieb einer Buvette am Standort
Schaffhauserrheinweg rechtswidrig sei, da sie die Errichtung einer solchen vorwegnehme,
obschon ein Verfahren zum Betrieb einer bewilligungspflichtigen Nutzung des
öffentlichen Raums zu Sonderzwecken nach § 10 ff. NöRG noch nicht stattgefunden
habe. Daraus ergebe sich eine präjudizielle Vorauswirkung. So werde in der
Ausschreibung darauf hingewiesen, dass schon 2017 eine Buvette betrieben werden
könne. Das notwendige Bewilligungsverfahren werde damit zur reinen Formsache
erniedrigt. Die Ausschreibung sei zudem aufgrund von § 40 der Verordnung zum
NöRG (NöRV; SG 724.110) erfolgt, obwohl dieser Erlass noch nicht rechtskräftig
sei. Es gehe nicht an, dass die Verwaltung ein Verfahren in Gang setze, welches
durch keine gültige Rechtsnorm gedeckt sei. Schliesslich monieren die
Rekurrenten, es sei widersprüchlich, wenn sich die Vorinstanz ausführlich mit
ihren Vorbringen auseinandersetze, auf ihren Rekurs aber mangels Legitimation
nicht eintrete. Die Rechtsmittelbelehrung sei im Rahmen der Ausschreibung allgemein
und offen gehalten und enthalte keinen Hinweis darauf, dass sich die
Anfechtbarkeit nur auf die Ausschreibungsunterlagen beziehen würde. Die
Rekurrenten hätten daher in gutem Glauben davon ausgehen können, dass sie durch
ihre unmittelbare Nähe zur ausgeschriebenen Buvette bereits zum  Zeitpunkt der
Ausschreibung beschwert und betroffen seien. Aufgrund der Ausschreibung sei für
sie nicht ersichtlich gewesen, dass später noch ein Bewilligungsverfahren für
eine Buvette am Schaffhauserrheinweg eröffnet werden würde. Sie hätten damit
guten Glaubens davon ausgehen können, zum Vorbringen ihrer Anliegen legitimiert
zu sein.

2.3

2.3.1Die
Rekurrenten bestreiten zu Recht nicht, dass nach § 44 Abs. 1 OG zum Rekurs im
verwaltungsinternen Rekursverfahren nur berechtigt ist, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat, zumal das NöRG keine besonderen Vorschriften zur
Rekursbefugnis kennt. Mit ihrem Rekurs substanziieren die Rekurrenten im
Übrigen keine Anhaltspunkte für eine eigene, besondere Betroffenheit durch die
Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen. Soweit sie replicando geltend
machen, dass sie in unmittelbarer Nähe zum vorgesehenen Buvettenstandort wohnen
und von den zweifellos zu erwartenden Immissionen direkt betroffen wären, ist
daran zu erinnern, dass solche Immissionen erst mit der Erteilung einer Nutzungsbewilligung
gemäss § 10 ff. NöRG werden entstehen können. Die Rekurrenten legen denn auch
nicht dar, inwieweit solche Immissionen bereits aufgrund der
Ausschreibungsbedingungen für das Auswahlverfahren in besonderer und in einem
nachfolgenden Nutzungsbewilligungsverfahren nicht mehr überprüfbarer Weise
präjudiziert würden. Es kann daher auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
zur fehlenden Rekurslegitimation der Rekurrenten verwiesen werden (Entscheid S.
5 ff.).

2.3.2

2.3.2.1Soweit
die Rekurrenten geltend machen, dass die Ausschreibung präjudizielle Wirkung
habe, weil der Betrieb einer Buvette am Schaffhauserrheinweg bereits für das
Frühjahr 2017 in Aussicht gestellt worden sei, ist ihnen zu konzedieren, dass
ein solcher grundsätzlicher Beschluss des Regierungsrats über die angepasste
Standortliste mit einer Buvette am Standort Schaffhauserrheinweg tatsächlich bereits
ergangen ist. Die Rekurrenten führen aber nicht aus und es ist auch nicht
ersichtlich, inwieweit diesem Beschluss Verfügungseigenschaft (vgl. zur
diesbezüglich analogen Anwendung von Art. 5 VwVG: VGE VD.2010.228 vom 25.
November 2011 E. 3.4.4) zukommen soll und weshalb sie ihre nachbarschaftlichen
Rechte nicht im noch durchzuführenden Nutzungs- und Baubewilligungsverfahren
nach § 10 ff. NöRG geltend machen können sollten. In jenem Verfahren wird über
die Erteilung einer Nutzungsbewilligung gemäss § 12 Abs. 1 NöRG aufgrund einer
Güterabwägung zwischen sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen
Interessen entschieden werden, wobei im Rahmen dieser Güterabwägung explizit
den Grundrechten Rechnung zu tragen sein wird. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern
im vorgelagerten Auswahlverfahren nach § 38 NöRG der Entscheid über die
Erteilung einer Nutzungsbewilligung in irgend einer Weise rechtlich
präjudiziert würde.

2.3.2.2Dieses
Vorgehen der Behörden ist auch unter dem Aspekt der Koordina-tionspflicht nicht
zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung muss die Rechtsanwendung materiell
koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung
eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind
und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht,
dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen
(BGE 137 II 182 E. 3.7.4.1 S. 196; VGE VD.2010.228 vom 25. November 2011 E.
3.6). In solchen Fällen ist die Anwendung des materiellen Rechts aufgrund des
Willkürverbots und des Grundsatzes der Einheit und Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung wie auch zur Verhinderung von Verfahrensverzögerungen sowie der
Vereitelung von Bundesrecht inhaltlich und in formeller, verfahrensmässiger
Hinsicht in geeigneter Weise zu koordinieren (BGE 137 II 182 E. 3.7.4.1 S. 196 m.H.
auf BGE 129 III 161 E. 2.6 S. 165; 117 Ib 35 E. 3e S. 39; BGE 116 Ib 50 E. 4a
S. 56;Marti, Zürcher Kommentar,
3. Aufl., Zürich 1998, Art. 6 ZGB N 56 ff; siehe auchTschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3.
Aufl., Bern 2009, S. 412 ff.; VGE VD.2010.228 vom 25. November 2011 E.
3.6).

Vorliegend ist
die Auswahl eines Betreibers für eine Buvette am Schaffhauserrheinweg mit der Erteilung
einer entsprechenden Nutzungs- und Baubewilligung abzustimmen. Ansprecher einer
Nutzungs- und Baubewilligung für eine Buvette ist deren konkreter Betreiber. Dessen
Gesuch wird sich nach seiner Projektidee und seinem Betriebskonzept richten.
Daraus folgt als zeitlicher Ablauf, dass in einem ersten Schritt die Auswahl
der jeweiligen, konkreten Betreiber an den gemäss Buvettenkonzept ins Auge
gefassten Standorten erfolgen muss, und anschliessend gestützt auf das Ergebnis
dieser Verfahren das jeweilige Nutzungs- und Baubewilligungsverfahren eingeleitet
werden kann. Der vorgesehene Verfahrensablauf erscheint daher sachgerecht und
entspricht somit dem Koordinationsgebot.

2.3.3Nicht
nachvollziehbar ist sodann die Rüge, die Ausschreibung für die Betreiberauswahl
beruhe auf der zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht in Kraft gewesenen
NöRV. Weder in der Ausschreibung vom 23. April 2016 noch in der ausführlichen
Dokumentation zur Ausschreibung findet sich ein solcher Hinweis. Das NöRG ist
im Übrigen konkret genug, dass bereits vor dem Inkrafttreten der ausführenden
NöRV (vgl. heute: § 38 NöRV) direkt gestützt auf das NöRG Verfahren wie
das vorliegende durchgeführt werden konnten.

2.3.4Schliesslich
berufen sich die Rekurrenten auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die
Rechtsmittelbelehrung der Ausschreibung sei allgemein und offen gehalten. Für
die Rekurrenten sei nicht ersichtlich gewesen, dass später noch ein
Bewilligungsverfahren eröffnet werden würde.

2.3.4.1Der
Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV und § 10 der baselstädtischen
Kantonsverfassung (SG 111.100) verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des
berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte
Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Er kommt auch im
Verfahrensrecht zur Anwendung (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, Rz. 202). Voraussetzung dafür ist, dass die Person, die sich auf den
Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte
und gestützt darauf nachteilige Disposi-tionen getroffen hat, die sie nicht
mehr rückgängig machen kann. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und
Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 620 ff.; VGE VD.2016.122 vom 20.
Januar 2017 E. 3.2.1; VD.2015.189 vom 17. Oktober 2016 E. 4.4.2;
VD.2011.198 vom 9. Februar 2012 E. 4.3).

2.3.4.2Als
Nachteil der Disposition der Rekurrenten, Rekurs zu erheben, kommt allenfalls
die vorinstanzliche Kostenauflage in Frage. Ansonsten liegt ein solcher
Nachteil gerade nicht vor, werden sich die Rekurrenten in ihrer Eigenschaft als
Anwohner doch gemäss den zu Recht unbestritten gebliebenen Ausführungen der
Vorinstanz im nachfolgenden Nutzungs- und Baubewilligungsverfahren gemäss § 10
ff. NörG gegen die Buvette zur Wehr setzen können.

2.3.4.3Doch
auch hinsichtlich der vorinstanzlichen Kostenauflage vermögen die Rekurrenten
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Entgegen ihrer Auffassung geht der
vorgesehene Verfahrensablauf bereits aus der Ausschreibung und der Dokumenta-tion
der Allmendverwaltung zur Betreiberauswahl hinreichend klar hervor. So wurde in
Ziff. 4 der Ausschreibung im Kantonsblatt vom 23. April 2016 explizit darauf
hingewiesen, dass die Bewilligungserteilung vorbehältlich des nach dem
Auswahlverfahren durchzuführenden Bewilligungsverfahrens erfolge. Entsprechend
lautet auch Ziff. 7.3 der Dokumentation der Allmendverwaltung, wo explizit
festgehalten wird, dass in der Folge ein Antrag um Erteilung einer temporären
Nutzungs- und Baubewilligung gestellt werden müsse. Auch wenn sowohl in der Ausschreibung
als auch in der Dokumentation verunklärend von einer Bewilligungserteilung im
Auswahlverfahren gesprochen wird  was dem Charakter der reinen
Betreiberauswahl widerspricht , so geht aus dem Vorbehalt eines in der Folge
durchzuführenden Bewilligungsverfahrens der vorgesehene Ablauf doch genügend
klar hervor. Unklarheiten betreffend das Verfahren hätten die Rekurrenten zudem
durch Rückfrage bei der ausschreibenden Allmendverwaltung, mithin ohne
Beschreitung des Rechtsmittelwegs, ausräumen können.

2.4Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf den Rekurs der Rekurrenten
kostenfällig nicht eingetreten ist. Mithin ist der vorliegende Rekurs
abzuweisen.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens haben die Rekurrenten dessen Kosten in solidarischer
Verbindung zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrenten tragen die Kosten des
Verfahrens in solidarischer Verbindung mit einer Gebühr von CHF 3000.,
einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.