bs_appellationsgericht · SB.2021.114 · 2024-06-20 · de
gewerbs- und bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie Vergehen gegen das Waffengesetz


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.114

URTEIL

vom20.
Juni 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian
Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Lucienne
Renaud, Dr. Christoph A. Spenlé

und Gerichtsschreiberin Dr. Laura
Macula

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                               
Berufungskläger

[...]                                                              
Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,                                               Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel                  Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts

vom 4. Juni 2021 (SG.2021.68)

betreffend gewerbs- und
bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäu-

bungsmittelgesetz, mehrfache
Übertretung nach Art. 19a des Betäu-

4.2.4.1Der vorinstanzliche Schuldspruch wegenVerbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetzberuht, was das strittige
Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit angeht, auf Indizien.

4.2.4.4In
die Beweisführung sind auch Indizien (Anzeichen) miteinzubeziehen. Das sind
Hilfstatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind, und
aus denen auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache
geschlossen werden kann. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der
Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache
gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hin
und lassen insofern Zweifel offen. Gemeinsam  einander ergänzend und
verstärkend  können Indizien aber zum Schluss führen, dass die
rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein
muss. Sind die verschiedenen Indizien dergestalt in ihrer Gesamtheit
beweisbildend, so ist der Indizienbeweis dem direkten Beweis gleichgestellt
(BGE 144 IV 345 E. 2.2.3; BGer 6B_517/2022 vom 7. Dezember 2022 E. 2.1.2,
6B_691/2022 vom 17. Oktober 2022 E. 3.2.2, 6B_665/2022 vom
14. September 2022 E. 4.3.2, 6B_931/2021 vom 15. August 2022 E. 4.3.1; je
mit Hinweisen).

4.2.5.2Der
Berufungskläger gab sodann anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung an,
ein Minigrip Marihuana habe 4.5 bis 5 Gramm enthalten. Der Preis für ein
solches Minigrip habe CHF 50. betragen, bei guten Kollegen vielleicht
auch mal nur CHF 40.. Pro Minigrip habe er CHF 15. verdient, es
könnten aber auch CHF 20. sein, je nach dem. Die meisten Kunden hätten
nur eine Packung genommen, einige wenige vielleicht auch mal 3-4. (Akten
S. 2248, 2251). Bei den vier konkret erstellten Cannabisverkäufen hatten
die Abnehmer indessen unbestrittenermassen fünf, drei, sieben und ein Minigrip Marihuana
gekauft (siehe angefochtenes Urteil, Akten S. 2311), weshalb die
diesbezüglichen Angaben des Berufungsklägers überaus verharmlosend erscheinen
und vielmehr davon auszugehen ist, dass er häufig mehrere Minigrips pro
Verkaufshandlung abgesetzt hat. Anhand der Telefonkontrolle im Jahr 2017
erstellte die Kantonspolizei eine Hochrechnung, wobei pro Treffen bei fehlender
Angabe bloss ein Minigrip mit 4 Gramm angenommen wurde, was angesichts der
Aussagen des Berufungsklägers und den konkret erstellten Verkäufen zugunsten
des Berufungsklägers am untersten Rand des Möglichen angesiedelt ist. Ausgehend
von den Erkenntnissen aus der Telefonkontrolle errechnete die Kantonspolizei,
dass im überwachten Zeitraum ca. 381 Minigrip mit je 4 Gramm Marihuana sowie 10
Gramm Haschisch ausgeliefert wurden, was ca. 32.4 Gramm Marihuana pro Tag
ergebe (Akten S. 1533). Das Strafgericht hat ausgehend von diesen Zahlen
eine Hochrechnung angestellt und ist hierbei wiederum zugunsten des
Berufungsklägers vom niedrigsten Gewinn von CHF 15. (statt wie von ihm
angegeben CHF 15. bis CHF 20.) pro Minigrip ausgegangen. Die
Hochrechnung der Vorinstanz berücksichtigt den Deliktszeitraum, Ferienabzüge sowie
eine 5-Tageswoche und kommt hierbei auf einen Gewinn über den gesamten
Deliktszeitraum von über CHF 50'000. (angefochtenes Urteil, Akten
S. 2319). Diese Hochrechnung ist um ein Vierfaches höher als die Schwelle
zur Gewerbsmässigkeit von CHF 10'000.. Angesichts des Umstands, dass bei
der Berechnung die Parameter stets zugunsten des Berufungsklägers am unteren
Rande des Möglichen veranschlagt wurden, ist mindestens von einem Gewinn in der
errechneten Grössenordnung auszugehen.

4.2.5.5Massgeblich
ist sodann, dass der Berufungskläger im angeklagten Zeitpunkt  keine
bzw. nur kurzzeitig und geringe Einnahmen neben dem Betäubungsmittelhandel
generierte (siehe oben E. 4.2.5.1). Damit ist auch davon auszugehen, dass
der Berufungskläger mittels des Verkaufs von Cannabis im Sinne der
Rechtsprechung (siehe oben E. 4.2.4.7) regelmässige Einnahmen erzielte und
dadurch einen zumindest namhaften Betrag zur Deckung seiner
Lebenshaltungskosten erwirtschaftete. Damit korrespondiert auch, dass der
Berufungskläger beispielsweise angab, mit dem Drogenerlös etwa «viel Schulden»
beglichen zu haben (Akten S. 1552). Aktuell habe er fast keine Schulden
mehr (Akten S. 1558). Dass dies zutrifft, bestätigt der Umstand, dass der
Berufungskläger per 18. Februar 2021 nicht im Betreibungsregister verzeichnet
war (Akten S. 15). Auch die vom Berufungskläger geltend gemachten Reisen nach
Mexiko, Thailand und seine Weekendtrips innerhalb Europas (Akten S. 2241,
2252) wären ihm angesichts seiner legalen finanziellen Situation bzw. seiner
Erwerbslosigkeit im angeklagten Zeitpunkt ohne den Erlös aus dem
Betäubungsmittelhandel nicht möglich gewesen.

Schliesslich
verdeutlichen auch der bereits erwähnte Organisationsgrad des
Betäubungsmittelhandels durch den Berufungskläger und der von ihm betriebene
zeitliche Aufwand (siehe etwa die mittels der Erkenntnisse aus der
Telefonkontrolle belegten hohen Anforderungen an die zeitliche Verfügbarkeit
des Berufungsklägers, Separatbeilagen Ordner 4/7 bis 7/7), die lange
Deliktsdauer von über zwei Jahren sowie die Häufigkeit der einzelnen
Verkaufshandlungen (z.B. im Zeitraum der Telefonkontrolle rund 381 Verkaufshandlungen
innerhalb von 47 Tagen, Akten S. 1533), dass der Berufungskläger den
Cannabishandel regelrecht nach der Art eines Berufes ausübte. Die
beschlagnahmten beträchtlichen Betäubungsmittelmengen und zahlreichen
Verpackungsmaterialien weisen sodann darauf hin, dass der Berufungskläger noch
zu einer Vielzahl weiterer entsprechender deliktischer Handlungen bereit war.
Die Voraussetzungen für Gewerbsmässigkeit (siehe die Nachweise oben E. 4.2.4.7)
sind vor diesem Hintergrund gesamthaft erfüllt.

4.2.5.6Bei
dieser Ausgangslage ist auch der Vorsatz zum gewerbsmässigen
Betäubungsmittelhandel zweifellos zu bejahen, zumal der Berufungskläger selbst angab,
mit dem Gewinn etwa seine Schulden beglichen zu haben.

4.2.5.7Nach
dem Erwogenen muss zwar der konkret durch den Cannabishandel vom
Berufungskläger (teilweise mittäterschaftlich) generierte Umsatz bzw. Gewinn
offenbleiben. Es steht aber ohne vernünftigen Zweifel fest, dass von einem
erwirtschafteten Gewinn in der Grössenordnung von mindestens CHF 50'000. auszugehen
ist, womit die in der Praxis festgelegte Schwelle der Gewerbsmässigkeit von
CHF 10'000. um ein Vielfaches überschritten ist. Überdies ergibt eine
Gesamtwürdigung der Umstände, dass der Berufungskläger dem Cannabishandel nach
der Art eines Berufs nachgegangen ist, sodass auch die übrigen Voraussetzungen
für Gewerbsmässigkeit nach der Rechtsprechung zu bejahen sind.

7.2.2Hat
der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere
gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an
das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49Abs. 1 StGB). Die Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1 StGB setzt dabei
voraus, dass für die zur Beurteilung stehenden Delikte im konkreten Fall
gleichartige Strafen ausgefällt würden (BGE 144 IV 217 E. 3.3 ff.). Bei der
Bildung einer Gesamtstrafe nachArt. 49Abs. 1
StGB ist wiederum in einem ersten Schritt der Strafrahmen für das schwerste
Delikt zu bestimmen. Das schwerste Delikt bestimmt sich hierbei nach der
abstrakten Strafandrohung. Wenn mehrere Straftatbestände mit gleichem
Strafrahmen zu beurteilen sind, erscheint es sinnvoll, von derjenigen Straftat
auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht. Geht es
um mehrere Straftatbestände, die den gleichen oberen Strafrahmen enthalten,
aber eine unterschiedliche Mindeststrafe vorsehen, so ist die höchste Mindeststrafe
massgebend, welche die schwerste Tat definiert (Mathys,
a.a.O., N 485 f.). Die Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann
demnach durchaus niedriger sein als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung
zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1).
In einem zweiten Schritt ist die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb
ihres ordentlichen Strafrahmens unter Einbezug aller straferhöhenden und
-mindernden Umstände festzusetzen. In einem dritten Schritt sind die
hypothetischen Strafen für die weiteren Taten zu bestimmen. Sind die
Einsatzstrafe und die hypothetischen Strafen bei konkreter Betrachtung der
einzelnen Delikte gleichartig, so ist in einem vierten Schritt eine
(provisorische) Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe (in
Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Unzulässig ist dabei eine zu
starke Orientierung an den (hypothetisch) verwirkten Einzelstrafen im Sinne
einer Kumulation, etwa indem statt einer Erhöhung der Einsatzstrafe die Summe
der Einzelstrafen reduziert oder umgekehrt ohne nähere Erläuterung reduzierte Einzelstrafen
kumuliert werden (Ackermann, in:
Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019,Art. 49StGB N 122). Nach der Festlegung der (provisorischen) Gesamtstrafe für
sämtliche Delikte sind schliesslich in einem fünften Schritt die
Täterkomponenten zu berücksichtigen, um die definitive Gesamtstrafe festzulegen
(AGE SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.3.2). Die Strafe ist
grundsätzlich auch bei mehreren Taten innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens
festzulegen (siehe zum Ganzen BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom
30. April 2018 E. 3.5.1 f., 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013
E. 2.1; AGE SB.2021.19 vom 24. April 2023 E. 6.2 f.,
SB.2020.68 vom 9. Juni 2020 E. 5.1, SB.2016.114 vom
15. September 2017 E. 3.3.2;Ackermann,
a.a.O., Art. 49 StGB N 114;Mathys,
a.a.O., N 480 f. und 520).

7.2.3Wenn
nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht kommen, ist bei der
Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2;
BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der Konzeption des
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in deren
Anwendungsbereich (Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen
sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die
öffentliche Sicherheit zu gewährleisten bzw. eine Freiheitsstrafe geboten
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB) oder eine Geldstrafe
voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (Art. 41 Abs. 1
lit. b StGB). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei
alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs
äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger
stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am
wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber
der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 134 IV 97
E. 4.2.2).

Bei der
Bemessung der hypothetischen Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in
einem selbstständigen Schritt gewürdigt werden. Dies bezieht sich jeweils auch
auf die Wahl der Strafart. Der Frage, ob eine Geld- oder eine Freiheitsstrafe
auszusprechen ist, ist nicht erst nachzugehen, wenn die Dauer der
(Gesamt-)Strafe feststeht. Vielmehr ist dies bereits bei der Würdigung der
einzelnen Straftat zu bestimmen. Denn erst nachdem das Gericht sämtliche
Einzelstrafen (gedanklich) festgesetzt hat, kann es beurteilen, ob und welche
Einzelstrafen gleichartig sind (vgl. BGE 144 IV 217 E. 4.1 mit weiteren
Hinweisen; BGer 6B_59/2020 vom 30. November 2020 E. 4.4).

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des
Strafdreiergerichtsvom 4. Juni 2021, soweit es den Berufungskläger
A____ betrifft, mangels Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

-      Schuldspruch wegen mehrfacher
Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art.19a
Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes(Anklageschrift Ziff. I.
4.);

-      Einstellung des Verfahrens
wegen Konsums von Betäubungsmitteln vor dem 4. Juni 2018 zufolge Verjährung
(Anklageschrift Ziff. I. 4.);

-      Anordnung

-      Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

Die Berufung von A____ wird teilweise
gutgeheissen. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen.

A____wird  neben dem bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegenmehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes
(Anklageschrift Ziff. I. 4.) des gewerbsmässigen Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig
erklärt und verurteilt zu12 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung
des Polizeigewahrsams vom 16. bis 17. Oktober 2019 (2 Tage), mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, zu einerGeldstrafe
von 10 Tagessätzen zu CHF 30., mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einerBusse von
CHF 300.(bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. cdes Betäubungsmittelgesetzessowie Art. 33 Abs. 1
lit. a in Verbindung mit 4 Abs. 1 lit. d des Waffengesetzes und
Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 51 sowie 106 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Kosten von CHF16'320.90und
eine Urteilsgebühr von CHF7'000.für das
erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF1'300.(inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO
vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, werden für
die zweite Instanz ein Honorar von CHF2'450.und
ein Auslagenersatz von CHF82.55, zuzüglich
Mehrwertsteuer von insgesamt CHF198.45(7,7 % auf
CHF1'677.15sowie 8,1 % auf CHF855.40),
somit total CHF2'731.aus der Gerichtskasse
zugesprochen.Im Umfang von CHF 2'184.80 (d.h. 80%) bleibtArt. 135
Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

Mitteilung an:

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen                                         Dr.
Laura Macula

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.