bs_appellationsgericht · SB.2020.103 · 2021-06-23 · de
Betrug


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.103

URTEIL

vom23.
Juni 2021

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Barbara
Schneider

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb.
[...]                                                             
Berufungsklägerin

[...]                                                                                          
Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 27. August 2020

betreffend Betrug

Sachverhalt

A____
(nachfolgend: Berufungsklägerin) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in
Strafsachen vom 27. August 2020 des Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu
einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30., abzüglich 52 Tagessätze
für 52 Tage Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Von der Anklage des mehrfachen
Betrugs am 28. September 2018 und 8. Oktober 2018 sowie des
versuchten Betrugs am 22. Oktober 2018 wurde die Berufungsklägerin
freigesprochen. Das Gericht verfügte zudem die Freigabe der beschlagnahmten
Gegenstände sowie die Rückerstattung der von der Schwester der Berufungsklägerin
geleisteten Kaution. Schliesslich auferlegte es der Berufungsklägerin die
Verfahrenskosten und eine Urteilsgebühr und legte die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers aus der Gerichtskasse fest.

Gegen dieses
Urteil hat A____, amtlich vertreten durch Advokat [...], am 7. September
2020 Berufung angemeldet und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung
mit Eingabe vom 20. November 2020 die Berufungserklärung eingereicht, mit der
sie einen vollumfänglichen Freispruch beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat weder
selbst Berufung gegen das Urteil eingereicht noch Nichteintreten auf die
Berufung beantragt oder Anschlussberufung erhoben.

Mit Eingabe vom
2. März 2021 hat der Verteidiger der Berufungsklägerin um Freigabe der
erstinstanzlich zugunsten der Berufungsklägerin geleisteten Drittkaution von
CHF 5'541.90 (EUR 5'000.) an den Rechtsvertreter der Kautionsstellerin, RA [...],
ersucht. Der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts hat am 2. Juni 2021
die Freigabe der Kaution verfügt.

In Gutheissung
eines entsprechenden Gesuchs vom 15. April 2021 hat der Verfahrensleiter mit
Verfügung vom 7. Mai 2021 die Berufungsklägerin vom persönlichen Erscheinen zur
Berufungsverhandlung dispensiert.

In der
Berufungsverhandlung vom 23. Juni 2021, an welcher die dispensierte
Berufungsklägerin und der bloss fakultativ geladene Vertreter der
Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen haben, ist der Verteidiger der
Berufungsklägerin zum Vortrag gelangt, wofür auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen wird. Der Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen
Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder
teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Berufungsklägerin
ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Sie
hat Ihre Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen
gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher
einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung
mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Nach
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss
eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in
Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall hat die Berufungsklägerin den
Schuldspruch wegen Betrugs (Vorfall vom 22. Oktober 2018, zweitletzter Anklagepunkt)
angefochten und diesbezüglich einen Freispruch beantragt. Es ist daher einzig
dieser Anklagepunkt (einschliesslich die allfällige Strafzumessung und der
entsprechende Kostenentscheid) Thema des Berufungsverfahrens. Die Freisprüche
von der Anklage des mehrfachen Betrugs am 28. September 2018 und 8. Oktober
2018 sowie des versuchten Betrugs am 22. Oktober 2018 sind in Rechtskraft
erwachsen. Das gleiche gilt für die Verfügung über die beschlagnahmten
Gegenstände und die von der Vorinstanz verfügte Freigabe der
Sicherheitsleistung im Betrag von CHF 5'541.90 an [...]. Dementsprechend hat
der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts am 2. Juni 2021 die
Rückerstattung des entsprechenden Betrags an die Kautionsstellerin verfügt.
Schliesslich ist auch dieEntschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahrenin Rechtskraft
erwachsen.

2.

2.1Der
Berufungsklägerin wird vorgeworfen, am 22. Oktober 2018 in der [...]filiale am [...]
in Basel sechs Flaschen Champagner und sechs Flaschen Whisky im Gesamtwert von
CHF 1'078.80 abgeholt zu haben, welche ihr Lebenspartner B____ zuvor mittels
unrechtmässig erlangten Kreditkartendaten bestellt hatte. Dabei soll sie das
Verkaufspersonal über ihre wahre Identität getäuscht und sich als C____,
wohnhaft am [...] in [...], ausgegeben haben. Solchermassen über die Identität
der Berufungsklägerin und über die aufgrund der Verwendung fremder Kartendaten
lediglich vorübergehende Gutschrift des Kaufbetrags getäuscht, habe das [...]-Personal
die Ware zum Schaden der [...] AG an die Berufungsklägerin herausgegeben; diese
habe sich im entsprechenden Umfang unrechtmässig bereichert. Das Strafgericht
hat die Berufungsklägerin in diesem Anklagepunkt des Betrugs schuldig erklärt.

2.2Die
Berufungsklägerin bestreitet, sich der [...]-Verkäuferin gegenüber als C____
ausgegeben zu haben. Ihr Lebenspartner habe die Bestellung gemacht und ihr
gesagt, auf welchen Namen sie die Ware abholen müsse. Sie habe ihn nicht
gefragt, warum er nicht ihren eigenen Namen eingesetzt habe. Sie habe im Laden
lediglich den Namen sagen müssen, auf den die Bestellung gemacht worden sei,
dann sei ihr die Ware ausgehändigt worden (erstinstanzliches
Verhandlungsprotokoll, Akten S. 744). Sie habe nicht gesagt, sie selbst
sei C____. Das Verkaufspersonal habe sie auch weder nach ihrer Identität
gefragt noch die Vorlage eines Ausweises verlangt (Plädoyer, zweitinstanzliches
Protokoll, Akten S. 832 f.). Ihr Verteidiger hat im
zweitinstanzlichen Verfahren diesbezüglich beantragt, die entsprechende
Verkaufsperson bei [...] ausfindig zu machen und dazu zu befragen, ob die
Berufungsklägerin nach ihrer Identität gefragt oder ob die Vorlage eines
Ausweises verlangt worden sei (Berufungserklärung, Akten S. 794 f.;
zweitinstanzliches Protokoll, Akten S. 832).

3.

3.1Einen
Betrug nach Art. 146 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) begeht, wer in
der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden
durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder
ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten
bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Die objektiven Tatbestandsmerkmale sind somit (1) eine arglistige Täuschung, (2)
ein Irrtum, (3) eine Vermögensdisposition und (4) ein Vermögensschaden. Weiter
bedarf es eines Motivationszusammenhangs sowohl zwischen der arglistigen
Täuschung und dem Irrtum als auch zwischen dem Irrtum und der Vermögensdisposition,
sowie eines Kausalzusammenhangs zwischen der Vermögensdisposition und dem
Schaden (vgl.Trechsel/Crameri, in
Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
3. Auflage 2018, Art. 146 N 1). Zum subjektiven Tatbestand gehört neben
der Absicht ungerechtfertigter Bereicherung auch der Vorsatz, welcher sich auf
alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen muss. Vorsätzlich begeht ein
Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt;
vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält
und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB).

3.2Im
vorliegenden Fall hat nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz der
Lebenspartner der Berufungsklägerin, B____, mittels unrechtmässig erworbenen
Kreditkartendaten die fraglichen Getränke auf den Namen «C____» bestellt (vgl.
Lieferschein, Akten S. 350). Anschliessend gab er der Berufungsklägerin
den Auftrag, die Ware abzuholen. Er informierte sie erst am Tag der Abholung
über die Art der Bestellung und darüber, auf welchen Namen die Ware bestellt
war. Hinsichtlich der Finanzierung hat B____ der Berufungsklägerin nach deren
unwiderlegten Aussagen bloss gesagt, dass er die Bestellungen mittels einer
«Carte Bleue» getätigt habe, welche er im Internet erworben habe (vgl.
erstinstanzliches Urteil S. 4 f. mit Hinweisen). Dass er die Bestellungen
in Tat und Wahrheit mit unrechtmässig erworbenen Kreditkartendaten getätigt
hatte, wusste sie nach eigenen Angaben nicht. Wie er zu diesen Daten kam,
konnte auch die Staatsanwaltschaft nicht in Erfahrung bringen, zumal ein
Rechtshilfeersuchen nach Frankreich weitgehend ergebnislos blieb (vgl. Rechtshilfeersuchen,
Akten S. 511, 530; Antwort Akten S. 552 ff.).

3.3Die
Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Berufungsklägerin die Tathandlungen
ihres Lebenspartners nur in der Konstellation der Mittäterschaft zugerechnet
werden könnten, dass die Anklageschrift aber keinen Konnex zwischen den
Tathandlungen von B____ und der Berufungsklägerin herstellt resp. umschreibt
(erstinstanzliches Urteil S. 5). Insbesondere wird in der Anklageschrift weder
geschildert, dass die Berufungsklägerin die unrechtmässig erfolgten
Bestellungen zusammen mit B____ geplant habe, noch dass die von ihr getätigte
Abholung der Ware ein mittäterschaftlicher Tatbeitrag bei der Verwirklichung
eines gemeinsamen Vorhabens gewesen sei. Damit können der Berufungsklägerin die
Tathandlungen von B____ nicht zugerechnet werden, selbst wenn Klarheit über
diese bestünde.

3.4In
Bezug auf die Getränkebestellung in der [...]-Filiale am [...] in Basel hat die
Vorinstanz der Berufungsklägerin jedoch eine Täuschung des Verkaufspersonals
über ihre wahre Identität angelastet und dies als eigenständige Betrugshandlung
gewertet. Sie hat erwogen, das würde selbst dann gelten, wenn die
Berufungsklägerin  wie sie geltend macht  lediglich angegeben hätte, ein
Paket auf den Namen «C____» abzuholen, da sie damit ebenfalls klar suggeriert
hätte, dass es sich bei ihr um C____ handle (erstinstanzliches Urteil S. 5). Dieser
Beurteilung kann in mehrfacher Hinsicht nicht gefolgt werden:

3.4.1Zum
einen ist es im alltäglichen Geschäftsverkehr gang und gäbe, dass man für
jemand anderen eine Bestellung abholt, zum Beispiel für einen
Familienangehörigen oder eine Nachbarin. Wenn man in einem Ladengeschäft
angibt, eine «Bestellung für XY» abholen zu wollen, suggeriert man damit keineswegs
automatisch, man sei selbst diese Person. Es liegt in diesem Fall im Ermessen
des Geschäfts, einen Identitätsnachweis oder eine Vertretungsvollmacht zu
verlangen oder nicht. Im vorliegenden Fall wurde gemäss unbestrittener Aussage
der Berufungsklägerin nichts dergleichen verlangt. Davon ist auszugehen.

3.4.2Zum
Zweiten wird bei einer Bestellung durch «Click & Collect» die
Ware automatisch an die angegebene Abhol- oder Lieferadresse geliefert, nachdem
die entsprechende Gutschrift erfolgt ist. Es ist dabei kein menschlicher
Entscheidungsträger involviert (vgl. Rapport, Akten S. 576). Ein Schaden ist
vorliegend zwar entstanden, da der Betrag offenbar nur vorübergehend
gutgeschrieben wurde. Die Vermögensverfügung, die zum Schaden führte, erfolgte
jedoch nicht wegen einer (allfälligen) Täuschung des Verkaufspersonals über die
Identität der Berufungsklägerin, sondern wegen der vorübergehenden Deckung des
Kaufpreises durch die missbrauchten Kreditkartendaten. Damit liegt wohl ein 
durch B____ begangener, aber in der Anklageschrift nicht geschilderter 
betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB
vor, aber kein Betrug. Das Abholen der Ware durch die Berufungsklägerin wäre
daher  bei entsprechendem Vorsatz  eine reine Gehilfenschaft zu einem durch B____
bereits vorgängig verübten betrügerischen Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage. Könnte aufgrund der Umstände eine weitergehende
Beteiligung der Berufungsklägerin an der Planung und Ausführung oder ein
späterer Beitritt zum Vorsatz nachgewiesen werden  was wie bereits ausgeführt
nicht der Fall ist , wäre auch an Mittäterschaft zu denken. All dies ist aber
nicht angeklagt. Die Anklageschrift schildert einzig einen eigenständigen
Betrug durch die Berufungsklägerin durch Täuschung über ihre Identität. Ein
solcher ist nach dem Gesagten nicht gegeben. Damit erübrigt sich auch die vom
Verteidiger beantragte Befragung des Verkaufspersonals. Die Berufungsklägerin
ist von der Anklage des Betrugs freizusprechen.

4.

4.1Wird
die beschuldigte Person freigesprochen, hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1
lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen
ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug. Die
Genugtuung nach dieser Bestimmung setzt im Gegensatz zur Genugtuung nach Art. 431
Abs. 1 StPO keine rechtswidrige Zwangsmassnahme voraus, sondern
gewährt den Anspruch allein schon aufgrund der Tatsache, dass ein Freispruch
erfolgt ist und sich dadurch der Freiheitsentzug im Nachhinein als
ungerechtfertigt herausstellt, auch wenn die Zwangsmassnahme im Zeitpunkt ihrer
Aussprechung gerechtfertigt war (Wehrenberg/Frank,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 429 StPO N 26 f.; BGE 143
IV 339 E. 3.1 S. 341 m.w.H.). Die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche
infolge eines Freispruchs sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 429 Abs. 2
StPO). Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf der Würdigung sämtlicher
Umstände und richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; vgl. BGE 146 IV 231 E. 2.3.1
S. 234). Zur Bestimmung der Höhe der Genugtuung sind die Dauer und
Umstände der Haft massgebend (Wehrenberg/Frank,
a.a.O., Art. 429 StPO N 28). Das Bundesgericht erachtet bei kürzeren
Freiheitsentzügen grundsätzlich einen Betrag von Fr. 200. pro Tag als angemessen,
sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder
geringere Entschädigung rechtfertigen. Zu den zu berücksichtigenden Besonderheiten
des Einzelfalles gehören die Dauer des Freiheitsentzugs, die Auswirkungen des
Strafverfahrens und der Haft auf die betroffene Person (z.B. Verlust der
Arbeitsstelle, psychische Probleme) und die Schwere der ihr vorgeworfenen Taten
etc. (vgl. BGE 146 IV 231 E. 2.3 S. 25, 143 IV 339 E. 3.1 S. 342;
BGer 6B_984/2018 vom 4. April 2019 E. 5.1, 6B_506/2015 vom 6. August 2015
E. 1.3., 6B_53/2013 vom 8. Juli 2013 E. 3.2 [nicht publ. in: BGE 139
IV 243]; je mit Hinweisen). Bei längerer Untersuchungs- und/oder
Sicherheitshaft (von mehreren Monaten Dauer) ist der Tagessatz nach der Praxis
in der Regel zu senken, da die erste Haftzeit besonders schwer ins Gewicht fällt
(vgl. BGE 113 Ib 155 E. 3b S. 156; BGer 6B_1052/2014 vom 22. Dezember 2015
E. 2.1; AGE SB.2017.8 vom 27. Februar 2018 E. 6; Botschaft StPO, in:
BBl 2006, S. 1085, 1330).

4.2Die
Berufungsklägerin befand sich während 52 Tagen in Untersuchungshaft. Diese war
für sie als Mutter eines damals erst 1 ¼ Jahre alten Kleinkindes psychisch
ausgesprochen belastend. So machte sie sich anfänglich um die Unterbringung und
das Wohlergehen ihres Kindes, welches sich im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bei
einer Nachbarin an ihrem Wohnort in Frankreich befand, grosse Sorgen. Auch
später war die lange Trennung von ihrem Kind für sie nur sehr schwer
erträglich. Schliesslich verlor die Berufungsklägerin infolge der langen
Untersuchungshaft auch ihre Arbeitsstelle (vgl. erstinstanzliches Protokoll,
Akten S. 476). Es rechtfertigt sich daher, ihr für die gesamte Zeit der
Untersuchungshaft eine Entschädigung von CHF 200. pro Tag, insgesamt also
CHF 10'400., zuzusprechen.

5.

Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend sind der Berufungsklägerin weder für das
erstinstanzliche noch für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen
(Art. 426 Abs. 1, 48 Abs. 1 StPO). Die Bemühungen des amtlichen
Verteidigers der Berufungsklägerin im zweitinstanzlichen Verfahren sind gemäss
Art. 135 Abs. 1 StPO aus der Gerichtskasse zu vergüten, ohne
Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Für die Höhe seiner
Entschädigung kann auf seine Kostennote vom 22. Juni 2021 abgestellt werden,
wobei für die Hauptverhandlung zusätzlich 2 Stunden Aufwand zu vergüten
sind. Demgemäss ist dem Verteidiger ein Honorar von CHF 2'550. und ein
Auslagenersatz von CHF 44.80 zuzüglich 7,7 % MWST aus der
Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 27. August 2020 mangels Anfechtungin
Rechtskraft erwachsensind:

-      Freisprüche von der Anklage des
mehrfachen Betrugs am 28. September 2018 und 8. Oktober 2018 und des versuchten
Betrugs am 22. Oktober 2018;

-      Verfügung über die
beschlagnahmten Gegenstände (Mobiltelefon Samsung mit Ladekabel, 2 Bankkarten,
Notizbuch);

-      Freigabe der
Sicherheitsleistung im Betrag von CHF 5541.90 an [...];

-      Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

A____wird von der Anklage des Betrugskostenlosfreigesprochen.

Der Berufungsklägerin wird gestützt auf Art. 429 Abs.
1 lit. c der Strafprozessordnung eine Haftentschädigung von CHF 10400. aus
der Gerichtskasse zugesprochen.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein
Honorar von CHF 2'550. und ein Auslagenersatz von CHF 44.80, zuzüglich
7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 200., somit total CHF 2'794.80, aus
der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur.
Christian Hoenen                                         lic. iur. Barbara
Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).