bs_appellationsgericht · BES.2019.236 · 2019-11-20 · de
Mitteilung einer verdeckten Fahndung und Haftanordnung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2019.236

ENTSCHEID

vom 20. November 2019

Mitwirkende

lic. iur.Liselotte
Henz, lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur.Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber Dr.
Urs Thönen

Beteiligte

A____,geb. []                                                                   Beschwerdeführer

c/o Gefängnis Bässlergut,                                                          Beschuldigter

Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 17. Oktober 2019 und

eine Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts

vom 17. September 2019

betreffend Mitteilung einer
verdeckten Fahndung (Art. 298d StPO) und

Haftanordnung

A____ ist
rumänischer Staatsangehöriger und wohnt zeitweise in der grenz­nahen
französischen Stadt Mulhouse. Er wird verdächtigt, in der Zeit vom 8. April
2019 bis 3. Juni 2019 in Basel serienweise Einbruchdiebstähle begangen zu
haben. Zuvor verbüsste er in der Schweiz wegen ähnlich gelagerter Delikte eine
Freiheitsstrafe, aus der er am 25. Februar 2019 bedingt entlassen wurde. Im
italienischen Strafregister sind weitere Vorstrafen wegen versuchten und
vollendeten Diebstahls verzeichnet.

Am 17. Juli 2019
ordnete die Staatsanwaltschaft (Kriminalpolizei) die verdeckte Fahndung an mit
dem Ziel, den Beschwerdeführer festzunehmen, da dieser aus dem nahen Ausland
lediglich zur Verübung von Einbruchdiebstählen in die Schweiz einreise. Konkret
wurde der Beschwerdeführer von einem verdeckten Fahnder mit dem Namen B____ auf
Facebook kontaktiert. Die Kontaktaufnahme erfolgte am 25. Juli 2019. Zwei
Tage später schrieb der Beschwerdeführer seiner neuen Bekanntschaft, dass er im
Urlaub weile und in einem Monat wieder in Basel sei. In der Folge führten B____
und der Beschwerdeführer auf Facebook während rund sieben Wochen einen
intensiven Austausch von Mitteilungen und teilweise auch Bildern. Als der Beschwerdeführer
am 13. September 2019 in die Schweiz einreiste, um B____ zu treffen, wurde er
am Flughafen Basel-Mulhouse festgenommen.

Auf Antrag der
Staatsanwaltschaft verfügte das Zwangsmassnahmengericht am 17. September
2019 über den Beschwerdeführer Untersuchungshaft.

Mit Schreiben
vom 17. Oktober 2019 orientierte die Staatsanwaltschaft (Kriminalpolizei) den
Beschwerdeführer, dass am 17. Juli 2019 eine verdeckte Fahndung angeordnet,
diese durch den Staatsanwalt am 23. August 2019 genehmigt und am 17. September
2019 beendet worden sei.

Der Beschwerdeführer
führt sowohl gegen die Anordnung der verdeckten Fahndung als auch der Untersuchungshaft
Beschwerde. Er beantragt mit Beschwerde vom 28. Oktober 2019 die Feststellung
der Unrechtmässigkeit der verdeckten Fahndung, die Fristwiederherstellung der
Beschwerde gegen die Haftanordnung, die Aufhebung der entsprechenden Verfügung
des Zwangsmassnahmengerichts vom 17. September 2019 und die unverzügliche
Haftentlassung. Er beantragt überdies die Bewilligung der amtlichen
Verteidigung. Die Staatsanwaltschaft ersucht mit Vernehmlassung vom 5. November
2019 um kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung der
Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2019 wurde die Beschwerde, soweit
sie sich gegen die Haftanordnung richtete, der Staatsanwaltschaft als Haftentlassungsgesuch
überwiesen. Das Zwangsmassnahmengericht be­stätigte mit Verfügung vom 8.
November 2019 die von der Staatsanwaltschaft beantragte Abweisung des Haftentlassungsgesuchs.
Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 15. November 2019 (Posteingang: 20.
November 2019) an seinen Anträgen fest, wobei er zusätzlich um freies Geleit
ersucht. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

1.1Die
Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17.
Oktober 2019 betreffend nachträgliche Mitteilung der verdeckten Fahndung sowie
gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 17. September 2019 betreffend
Untersuchungshaft. Der Beschwerdeführer kann gegen die Verfügung der
Staatsanwaltschaft als von der verdeckten Fahndung betroffene Person Beschwerde
führen, wobei die Beschwerdefrist mit Erhalt der Mitteilung zu laufen beginnt
(Art. 298 Abs. 3 i.V. mit Art. 298d Abs. 4 und
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung
[StPO, SR 312.0]). Auf die insoweit frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.

1.2Überdies
kann der Beschwerdeführer als verhaftete Person Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts
über die Anordnung, Verlängerung und Aufhebung der Untersuchungshaft anfechten
(Art. 222 und Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO). Gemäss Art. 94
Abs. 2 StPO ist die Fristwiederherstellung bei der Behörde zu beantragen, bei
welcher die versäumte Verfahrenshandlung hätte vorgenommen werden sollen. Zuständige
Beschwerdeinstanz für Haftbeschwerden ist das Appellationsgericht (Art. 393
Abs. 1 lit. c i.V. mit Art. 222 StPO). Im Sinne eines
Zurückkommens auf die Verfügung der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober
2019 ist die Frist zur Anfechtung des Haftanordnungsentscheids vom 17. September
2019 wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer wurde unverschuldet über eine
wesentliche Tatsache, die zu seiner Inhaftierung führte, in Unkenntnis gelassen
und hat reagiert, sobald er darüber aufgeklärt wurde. Auf seine Beschwerde ist
daher auch einzutreten, soweit sie sich gegen den Entscheid des
Zwangsmassnahmengerichts vom 17. September 2019 richtet.

1.3Die
Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt
(Art. 393 Abs. 2 StPO). Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht. In Fällen von besonderer Tragweite kann
die Verfahrensleitung anordnen, dass das Dreiergericht entscheidet (§§ 88 Abs. 1
und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Ein solcher Fall liegt hier vor.

2.1Der
Beschwerdeführer macht geltend, die verdeckte Fahndung sei  entgegen der
gesetzlichen Normierung  nicht zur Abklärung allenfalls bereits begangener
bzw. in Ausführung begriffener Straftaten eingesetzt worden, sondern nur mit
dem Ziel, ihn zu einer Einreise in die Schweiz zu bewegen, um ihn hier
festnehmen zu können. Die verdeckte Fahndung sei dazu benutzt worden, ein
ordentliches Auslieferungsverfahren und das gesetzlich vorgeschriebene
innerstaatliche Verfahren zu umgehen. Der am 13. September 2019 festgenommene
Beschwerdeführer habe erst mit Mitteilung vom 17. Oktober 2019 davon Kenntnis
erhalten, dass seine Festnahme auf einer widerrechtlichen verdeckten Fahndung
basiert habe.

2.2Die
Staatsanwaltschaft führt aus, die verdeckte Fahndung sei im Anschluss an den
Bundesgerichtentscheid BGE 134 IV 266 (Ermittlung von Pädokriminalität in
Chatforen) gesetzlich verankert worden. In diesem Rahmen sei es zulässig, über
die Identität und die Funktion zu täuschen. Der Fahnder habe nicht mit einer
sog. Legende ausgestattet werden müssen. Die verdeckte Fahndung sei korrekt durch
einen Kriminalpolizisten angeordnet und durch einen Staatsanwalt verlängert
worden. Der Beschwerdeführer habe die Freundschaftsanfrage auf Facebook angenommen
und sich später in B____ verliebt. Die Eingriffsintensität sei aber gering
gewesen, so dass kein eigentliches Vertrauensverhältnis entstanden sei. Der
Beschwerdeführer habe seiner Bekanntschaft schon früh eine Rückkehr nach Basel
angekündigt und sie später für die Besorgung eines Busbillets angefragt. Die
Grenzwache am Flughafen habe ihn aufgrund der Ausschreibung im Ripol
angehalten.

3.1Die
Festnahme des Beschwerdeführers und dessen Inhaftierung beruhen (auch) auf
einer Ausschreibung im Fahndungssystem Ripol. Die Ausschreibung im Ripol als
Grund der Anhaltung ist in den Verfahrensakten dokumentiert (Bericht des
Grenzwachtpostens Basel Flughafen vom 13. September 2019). Es besteht ein mit
konkreten DNA-Hits belegter Tatverdacht mehrfachen Einbruchdiebstahls. Der
Beschwerdeführer ist einschlägig vorbestraft: Mit Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 29. November 2017 wurde er wegen gewerbsmässigen Diebstahls,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und versuchten
Hausfriedensbruchs zu 2 ½ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Im italienischen
Strafregister sind drei Vorstrafen wegen vollendeten und vier Vorstrafen wegen
versuchten Diebstahls verzeichnet. Aufgrund dieser Vorstrafen ist
Wiederholungsgefahr anzunehmen. Da der Beschwerdeführer im Ausland wohnt und
überdies zwischen Rumänien, Frankreich und der Schweiz hin- und herreist, ist
auch Fluchtgefahr anzunehmen und die Untersuchungshaft kann nicht als unverhältnismässig
bezeichnet werden. Die Voraussetzungen für eine Haftanordnung nach Art. 221
StPO sind demnach erfüllt und die Haftanordnung beruht auf den üblichen und
richtig angewandten gesetzlichen Haftgründen. Problematisch ist aber die erst
später bekannt gewordene Vorgeschichte, wonach die Kriminalpolizei den
Beschwerdeführer mit falschen Angaben dazu bewegte, in die Schweiz zu reisen.

3.2Verdeckte
Fahndung nach Art. 298a Abs. 1 StPO liegt vor, wenn Angehörige der
Polizei im Rahmen kurzer Einsätze in einer Art und Weise, dass ihre wahre
Identität und Funktion nicht erkennbar ist, Verbrechen und Vergehen aufzuklären
versuchen und dabei insbesondere Scheingeschäfte abschliessen oder den Willen
zum Abschluss vortäuschen. Die verdeckte Fahndung setzt nach Art. 298b Abs. 1 (nebst
dem Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens gemäss lit. a) voraus, dass die
bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind
oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig
erschwert würden (lit. b).

Wie bereits die
dem Haftantrag beiliegende Übersicht beweist, lagen im Zeitpunkt der Festnahme
die Fakten bezüglich der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte auf dem
Tisch, und man wartete nur noch auf die Einreise des Beschwerdeführers in die
Schweiz. Für diesen Fall sieht die Strafprozessordnung ein anderes Vorgehen
vor: Bei der verdeckten Fahndung handelt es sich nicht um ein eigentliches Fahndungs-,
sondern um ein Ermittlungsinstrument. Zwar ist die verdeckte Fahndung  wie
die gewöhnliche Fahndung  eine Zwangsmassnahme, die im 5. Titel der Strafprozessordnung
geregelt ist. Die verdeckte Fahndung ist jedoch eine erleichterte Form der verdeckten
Ermittlung, die ins 8. Kapitel über die geheimen Überwachungsmassnahmen eingeordnet
wurde. Demgegenüber wurden die eigentliche Fahndung im 2. Kapitel und die
Festnahme im 3. Kapitel des Zwangsmassnahmentitels eingereiht. Fahndungen
und Festnahmen sind primär nach diesen Bestimmungen abzuwickeln. Im vorliegenden
Fall ging es um nichts anderes als um die Fahndung nach einer namentlich
bekannten, aber für die Strafbehörden nicht greifbaren Person. Genau für diesen
Fall sieht Art. 210 Abs. 2 StPO vor, dass eine beschuldigte Person zur
Verhaftung und Zuführung ausgeschrieben werden kann, sofern sie eines
Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und Haftgründe zu vermuten
sind. Diese Voraussetzungen sind hier zweifellos erfüllt. Mit Recht ist der Beschwerdeführer
am 29. Mai 2019 deshalb auch im Ripol schweizweit zur Verhaftung ausgeschrieben
worden. Diese Ausschreibung bestand während lediglich sieben Wochen, als die
verdeckte Fahndung mit Verfügung vom 17. Juli 2019 angeordnet wurde. Selbst wenn
die Voraussetzungen der verdeckten Fahndung erfüllt gewesen wären, hätte es zudem
an der Verhältnismässigkeit bzw. Subsidiarität dieser Massnahme gefehlt.

3.3Wie
die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt, wurde das Instrument der verdeckten
Fahndung zur Ermittlung von Kriminalität in Chatforen eingeführt. Der
Gesetzgeber erachtete es als zulässig, dass verdeckte Fahnder z.B. über ihr
Geschlecht, Alter und Wohnort unwahre Angaben machen und einen sog. Nickname
verwenden (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3.
Februar 2012, in: BBl 2012 S. 5591, 5595). Allerdings wollte der
Gesetzgeber die verdeckte Fahndung auf kurze Einsätze und zurückhaltendes
Verhalten begrenzen, bei dem kein eigentliches Vertrauensverhältnis entsteht.
Als Beispiel wurde der Drogenscheinkauf bei Kleindealern genannt (BBl 2012 S. 5595).
Sodann war es ein erklärtes Ziel, dass verdeckte Fahnder, mit der gebotenen
Zurückhaltung, direkt mit den Zielpersonen in Kontakt treten dürfen (BBl 2012
S. 5595, 5598 f.). Es entspricht demnach dem Willen des Gesetzgebers,
dass ein verdeckter Fahnder unter falschen Angaben, etwa unter Verwendung eines
Pseudonyms, eines fiktiven Geschlechts und Berufs, ermitteln darf und dass er
in direkter, aber zurückhaltender Weise mit der Zielperson Kontakt aufnehmen
darf.

Unproblematisch ist
nach dem Gesagten das Auswerten einer öffentlichen Facebook-Seite im Hinblick
auf Informationen über den Aufenthaltsort eines Verdächtigen, der sich mit
einer gewissen Regelmässigkeit in der Schweiz aufhält. Auch eine Kontaktnahme
auf Face­book und  unter Umständen  die Vereinbarung eines Treffens
entspricht dem Wesen der verdeckten Fahndung. Zulässig ist weiter das  im
Internet ohnehin nicht unübliche  Verwenden eines Pseudonyms und die Angabe
eines fiktiven Geschlechts und Berufs. Die Ermittlungsbehörde darf in diesem
Rahmen zum Beispiel den auf Facebook publizierten Aufenthaltsort eines
Verdächtigen ermitteln, um den geeigneten Zeitpunkt für eine Festnahme in Basel
zu wählen.

Unzulässig ist
es hingegen, wenn im Rahmen der verdeckten Fahndung über längere Zeit hinweg
eine Beziehung aufgebaut und eine grosse Zahl von persönlichen Mitteilungen
ausgetauscht werden, um aufgrund der entstandenen Vertrautheit ein Treffen zu
vereinbaren. Vorliegend hat der Austausch von Mitteilungen zwischen B____ und
dem Beschwerdeführer Dimensionen angenommen, die das Mass eines kurzen,
zurückhaltenden Einsatzes deutlich übersteigen. Die Protokolle der
ausgetauschten Mitteilungen umfassen 283 Seiten. Der Beschwerdeführer und B____
tauschten sich über ihren Alltag aus und sandten sich wechselseitig Fotos zu. Auf
mehrmalige Anfrage hin erhielt der Beschwerdeführer am 23. August 2019 ein Bild
der angeblichen B____, welches das Gesicht einer attraktiven jungen Frau zeigt.
Am 12. September 2019 kaufte sie ihm, da ihm angeblich das Geld fehlte, ein Bus­billet
für die Strecke Linz  Zürich HB  Mulhouse, das der Beschwerdeführer jedoch
nicht benutzte. In Anbetracht dieser Umstände wurden mit der vorliegenden
Internetbekanntschaft die gesetzlichen Vorgaben der Kürze des verdeckten
Einsatzes und der Zurückhaltung bei der Kontaktabwicklung (kein Vertrauensverhältnis)
deutlich überschritten. Dies zeigt sich sowohl im Umfang der Mitteilungen als
auch in den emotionalen Auswirkungen auf den Beschwerdeführer.

Sodann fällt
auf, dass die vorliegende verdeckte Fahndung in keinem Zusammenhang mit den vorgeworfenen
Delikten steht. Anders als im Bundesgerichtsurteil BGE 134 IV 266, welches
Anlass für die Regelung der verdeckten Fahndung bildete, steht das vereinbarte Treffen
in Basel nicht mit deliktischen Absichten des Beschuldigten im Zusammenhang. Insgesamt
erweist sich die verdeckte Fahndung im konkreten Fall als unzulässig.

3.4Nach
den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dargelegten Grund-sätzen des
Völkerrechts kann eine verfolgte Person, die sich im Ausland befindet, dem
verfolgenden Staat nur mittels eines hoheitlichen Aktes des Staates, auf dessen
Gebiet sie sich befindet, überstellt werden. Es ist unzulässig, fremde
Staatsangehörige mit List in den eigenen Machtbereich zu locken. Dies kann zu
einem sog. Hafthinderungsgrund führen (BGE 133 I 234 E. 2.5.1 S. 239, 117 Ib
337 E.2; BGer 6B_248/2017 vom 17. Mai 2017 E. 3.3, 1B_87/2007 vom 22. Juni 2007
E. 2.6). Das Bundesgericht ist aber zurückhaltend mit der Annahme einer List.
Es verweigerte in einem Fall die Auslieferung an Deutschland, nachdem deutsche
Beamte einen Mann aus Belgien mittels unwahrer Behauptungen in die Schweiz
gelockt hatten und ihn hier hatten festnehmen lassen (BGer P.1201/81 vom 15.
Juli 1982, in: EuGRZ 1983 S. 435-438). Ein Hafthinderungsgrund wurde,
soweit ersichtlich, noch nie bejaht. Im Urteil BGE 133 I 234 war ein Handeln
von Schweizer Beamten auf ausländischem Staatsgebiet zu beurteilen. Sie hatten
einen bereits inhaftierten Beschuldigten in der Dominikanische Republik abgeholt.
Das Bundesgericht erkannte darin keine völkerrechtswidrige Entführung und
keinen Hafthinderungsgrund. Es führte aber aus, dass Organe des verfolgenden
Staates, die ohne Bewilligung auf dem Gebiet eines anderen Staates tätig werden
und sich des Verfolgten insbesondere mittels Gewalt, List oder Drohung
bemächtigen, die völkerrechtliche Souveränität verletzen. Entsprechendes
Handeln wird  spiegelbildlich  in der Schweiz nach Art. 271 Ziff. 2 des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) bestraft.

Auch in der
Literatur wird die Anlockung durch List als gesetzeswidrig sichergestellte
Anwesenheit gewertet, und es wird postuliert, dass nach dem Grundsatz ex
injuria jus non oritur ein Hafthinderungsgrund anzunehmen sei (Flavio Noto, Male captus, bene detentus
bei Völkerrechtsverbrechen?, in: ZStrR 131/2013 S. 104, 105, 110).

Der vorliegende
Fall liegt etwas anders, da die Basler Ermittlungsbehörde nicht auf fremdem
Staatsgebiet tätig wurde und der Beschwerdeführer sich immer wieder in Basel
aufhielt. Aufgrund dieser wiederholten Einreisen muss das Postulat, es reiche
bereits aus, wenn der Taterfolg der souveränitätsverletzenden Handlung in einem
fremden Staat bewirkt werde, nicht weiter behandelt werden (Noto, a.a.O., S. 106, mit Hinweis
auf BGer P.1201/1981 vom 15. Juli 1982, E. 3c undSchultz,Male captus, bene deditus?, Schweizerisches
Jahrbuch für internationales Recht 1984, S. 93, 101). Es muss aber mit
Besorgnis festgestellt werden, dass dem vom Bundesgericht referierten Ausschliesslichkeitsgrundsatz
(Überstellung nur durch hoheitlichen Akt) im vorliegenden Fall nicht nachgelebt
wurde.

3.5Anstelle
der verdeckten Fahndung hätte die Ermittlungsbehörde zu anderen Massnahmen greifen
müssen. Der Beschwerdeführer hielt sich teils in Frankreich, teils in Rumänien
auf. Der Ermittlungsbehörde war eine Adresse des Beschwerdeführers in
Frankreich bekannt. Gemäss Urteil des Strafgerichts vom 29. November 2017
lautete seine Adresse: [...] 68100 Mulhouse. Diese Adresse ist durch die
Einvernahme zur Person im vorliegenden Verfahren vom 17. Oktober 2019 (S. 2
unten) be­stätigt worden. Der Ermittlungsbehörde war zudem eine Adresse in
Rumänien bekannt. Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom
21. Mai 2019 lautete die Adresse des Beschwerdeführers: [...]. Der
Rechtskraftvermerk auf dem Strafbefehl deutet darauf hin, dass der
Beschwerdeführer unter dieser Adresse erreicht wurde.

Für eine
zwangsweise Zuführung zur Strafjustiz kann Frankreich um Auslieferung ersucht
werden. Frankreich liefert primär aufgrund des Europäischen
Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe, SR 0.353.1) an
die Schweiz aus. Rumänien ist ebenfalls dem EAUe beigetreten, hat sich aber
gegen die Auslieferung eigener Staatsbürger ausgesprochen, weshalb eine
stellvertretende Strafverfolgung zu prüfen wäre (vgl. den Vorbehalt,
https://www.coe.int/de/web/conventions/full-list/-/ conventions/treaty/024/ declarations?p_auth=62hdK1L3,
sowie das Fact Sheet des Bundesamts für Justiz, Stellvertretende
Strafverfolgung, https://www.bj.admin.ch/ dam/data/bj/sicherheit/rechtshilfe/strafsachen/strafverfolgung/factsheet-stv-stafverfol­gung-d.pdf,besucht am13.11.2019). Die Vorgänge rund um Auslieferung
und stellvertretende Strafverfolgung sind über das Bundesamt für Justiz
abzuwickeln (Art. 17 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
internationale Rechts­hilfe in Strafsachen [IRSG, SR 351.1]).

Zudem können im
Rahmen einer Strafuntersuchung zur Verhaftung bestimmte Personen in schweizerischen
und europäischen Fahndungssystemen ausgeschrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1
lit. a und Art. 16 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über
die polizeilichen Informationssysteme des Bundes [BPI, SR 361]). Ripol ist
ein schweizerisches Fahndungssystem und dient insbesondere zur Verhaftung und
Auffindung von Personen im Rahmen einer Strafuntersuchung. Es ermöglicht ein
Aufgreifen ausgeschriebener Personen sowohl durch die Grenzwacht als auch durch
die kantonale Polizei (vgl.Riedo/
Fiolka/ Niggli, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen,
Basel 2011, N 1563, 1565). Eine Ausschreibung zur Festnahme ist auch im
Schengener Informationssystem SIS möglich, sofern es sich um
auslieferungsfähige Delikte handelt, ein Hafttitel (Haftbefehl oder
vollstreckbares Strafurteil) vorliegt und die Absicht besteht, ein
Auslieferungsgesuch zu stellen (Art. 95 des Schengener Durchführungsübereinkommens
vom 19. Juni 1990 [SDÜ, Amtsblatt der EU Nr. L 239 vom 22. September
2000 S. 19 ff.; nicht in der SR veröffentlicht]; vgl.Stämpfli, Das Schengener
Informationssystem und das Recht der informationellen Selbstbestimmung, Bern
2009, S. 50). Desgleichen können solche Ausschreibungen namentlich
ebenfalls via Interpol erfolgen (Art. 16 Ziff. 3 EAUe).

Im Übrigen geht
aus den Verfahrensakten hervor, dass die Kriminalpolizei schon am 3. Mai 2019
einen Rapport der Kantonspolizei vom 29. April 2019 erhalten hatte, der einen
Täterschaftshinweis auf den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit Einbrüchen an
der St. Johanns-Vorstadt, Feldbergstrasse und Klybeckstrasse enthielt.
Vier Tage später, am 7. Mai 2019, wurde der Beschwerdeführer an der Grenze
aufgegriffen und bis am Folgetag in Polizeigewahrsam genommen. Diese Festnahme
stand im Zusammenhang mit einem Verstoss gegen die gerichtlich angeordnete
Landesverweisung (Verweisungsbruch), welche mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft vom 21. Mai 2019 sanktioniert wurde. Diese Gelegenheit hätte
die Staatsanwaltschaft ebenfalls nutzen können, um den Beschwerdeführer vor seiner
Entlassung am 8. Mai 2019 mit dem bereits eingegangenen Täterschaftshinweis bezüglich
der Einbrüche an der St. Johanns-Vorstadt, Feldbergstrasse und
Klybeckstrasse zu konfrontieren und ihn in Haft zu nehmen.

3.6Strafbehörden
haben sich nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 3 Abs. 2 lit. a
StPO), und es ist ihnen grundsätzlich verboten, einen Beschuldigten zu täuschen
und ihn in eine Falle tappen zu lassen (Thommen,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 3 N 59).
Abweichungen von diesen Grundsätzen sind nur statthaft, soweit gesetzliche
Ausnahmefälle vorliegen. Da sich die verdeckte Fahndung nach dem Gesagten als unrechtmässig
erweist, stand es der Behörde nicht zu, mit falschen Angaben einen Beschuldigten
zur Einreise in die Schweiz zu bewegen. Das Verhalten im Zusammenhang mit dem
Einsatz von B____ muss als täuschend und treuwidrig im Sinne von Art. 3 Abs. 2
lit. a 2 StPO bezeichnet werden.

Besorgnis weckt
auch das Vorgehen der Staatsanwaltschaft im Haftanordnungsverfahren. Die völkerrechtliche
Problematik der Anwendung von List gegenüber im Ausland befindlichen
Beschuldigten ist aufgrund der dargelegten Rechtsprechung als bekannt
vorauszusetzen. Die mit List erwirkte Festnahme eines Beschuldigten mit
Aufenthalt im Ausland kann einen Hafthinderungsgrund darstellen (vgl. hiervor
E. 3.4). Der Kontakt mit B____  das heisst: die verdeckte Fahndung  war
ein wesentlicher Beweggrund, weshalb der Beschwerdeführer in die Schweiz
einreiste und festgenommen werden konnte. Aufgrund ihrer Bedeutung für die
Inhaftierung hätte die verdeckte Fahndung gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht
offengelegt werden müssen. Dass die Staatsanwaltschaft diesen wichtigen Umstand
verschwieg, muss als Täuschung des Zwangsmassnahmengerichts beurteilt werden.
Darin liegt ein weiterer Verstoss gegen den strafprozessualen Grundsatz von
Treu und Glauben im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO.

4.1Unberechtigte
verdeckte Fahndungen führen nach der Strafprozessordnung zum Verbot der Beweisverwertung
(Art. 141 Abs. 1 und 5 i.V.m. Art. 140 StPO). Welche Wirkungen sich
auf daran anschliessende Festnahmen und Inhaftierungen entfalten, lässt sich
der Strafprozessordnung nicht entnehmen. Das Beweisverwertungsverbot will nach
dem Willen des Gesetzgebers Verstösse gegen die Menschenwürde verhindern und
richtet sich beispielsweise gegen den Einsatz von Alkohol und Drogen an zu
befragenden Personen, gegen die Narkoanalyse oder Lügendetektoren (Botschaft Totalrevision
StPO, in: BBl 2006 S. 1182, 1429). Der Gesetzgeber hatte also bei der
Normierung des Beweisverwertungsverbots grobe Übergriffe vor Augen, die die
Menschenwürde verletzen.

Die Kontaktnahme
auf einer weitgehend öffentlichen Internetplattform, zunächst unter einem Pseudonym,
später unter Vorspiegelung des Interesses an einer Liebesbeziehung, weist im
Vergleich mit den genannten Beispielen einen geringeren Unrechtsgehalt auf. Sie
stellt aber auch eine Täuschung dar, welche zum  gesetzlich auch für
Täuschungsfälle vorgesehenen  Beweisverwertungsverbot führen muss. Dies vermag
aber kaum eine automatische Haftentlassung nach sich zu ziehen, zumal eine solche
Folge in der Strafprozessordnung nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Immerhin
sieht der Gesetzgeber als Folge einer unrechtmässigen Zwangsmassnahme Entschädigungs-
und Genugtuungszahlungen vor (Art. 431 Abs. 1 StPO).

Damit wird die
Frage der Haftentlassung aber nicht beseitigt. Vielmehr ist im Einzelfall zu
prüfen, ob sich die Inhaftierung insgesamt als fair erweist. Es besteht ein
erhebliches öffentliches Interesse an der Sicherstellung eines fairen und
gerechten Strafverfahrens (vgl. Art. 29 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1
der Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 5 und 6 der Europäischen
Menschenrechtkonvention [EMRK, SR 0.101]), in dem Täuschungen der
Strafbehörden  abgesehen von Fällen berechtigter verdeckter Massnahmen  keinen
Platz haben. Im Falle eines Freiheitsentzugs ist darauf zu achten, dass nicht
nur Haftgründe erfüllt sind, sondern dass auch die unmittelbar vorgelagerten
Ermittlungsmassnahmen auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise (Art. 31 Abs. 1
BV, Art. 5 Abs. 1 EMRK) durchgeführt werden. Nicht jede
Unregelmässigkeit im Vorfeld einer Festnahme führt dazu, dass der beabsichtigte
Freiheitsentzug dahinfällt. Vielmehr ist eine Abwägung des öffentlichen Interesses
am wahrheitsbezogenen und treugemässen Ablauf des Strafverfahrens mit jenem an
der Strafverfolgung durchzuführen. Überwiegt das erste Interesse, spricht dies
für eine Haftentlassung, auch weil damit sichergestellt wird, dass die
Strafverfolgungsbehörden von treuwidrigem Verhalten im Vorfeld von
Inhaftierungen absehen. Überwiegt das zweite Interesse, ist die
Untersuchungshaft trotz der vorangegangenen Unregelmässigkeit anzuordnen bzw. fortzuführen,
wobei das durch die Regelwidrigkeit erlittene Unrecht gegebenenfalls in Form
einer Entschädigung und Genugtuung nach Art. 431 Abs. 1 StPO
abzugelten ist.

4.2Vorliegend
überwiegt das Interesse am wahrheitsbezogenen und treugemässen Gang des Strafverfahrens.
Die verdeckte Massnahme hätte nicht angeordnet werden dürfen. Der Ermittlungsbehörde
standen andere Möglichkeiten der Fahndung und Festnahme offen. Dem
Strafverfolgungsinteresse kommt demgegenüber ein geringeres Gewicht zu. Zwar
sind Einbruchsserien im grenznahen Basel ein Ärgernis und müssen hartnäckig,
aber gesetzeskonform bekämpft werden. Vorliegend stehen aber keine Gefährdung
von Menschen, ihrer körperlichen oder sexuellen Integrität zur Beurteilung,
sondern blosse Vermögensdelikte. Zusammenfassend ist infolge überwiegenden Interesses
an einem korrekten, wahrheitsbezogenen und treu­gemässen Strafverfahren die
Haftentlassung anzuordnen.

Die Beschwerde
ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Es ist die Rechtswidrigkeit der verdeckten
Fahndung gemäss Anordnung vom 17. Juli 2019 bzw. Be­stätigung vom 23. August
2019 festzustellen, und die Verfügung des Zwangsmassnahmen­gerichts vom 17.
September 2019 ist aufzuheben. Überdies ist der Haftentlassungsantrag des
Beschwerdeführers gutzuheissen. Der Beschwerdeführer ist daher nach Erledigung
der Entlassungsformalitäten zu Handen des Migrationsamtes und unter Gewährung
des freien Geleits zu entlassen.

Bei diesem
Verfahrensausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der
Staatsanwaltschaft. Dem Beschwerdeführer ist antragsgemäss die amtliche
Verteidigung zu bewilligen. Mangels Einreichung einer Honorarrechnung ist der
Aufwand seiner Verteidigung zu schätzen. Für das Verfahren erscheint ein
Aufwand von 8 Stunden angemessen, welcher praxisgemäss zu einem Stundenansatz
von CHF 200.‒ aus der Gerichtskasse zu vergüten ist (inkl. Auslagen,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Rechtswidrigkeit der verdeckten Fahndung gemäss Anordnung vom 17. Juli 2019 und
Bestätigung vom 23. August 2019 festgestellt. Die Verfügung des
Zwangsmassnahmen­gerichts vom 17. September 2019 wird aufgehoben, und der Beschwerdeführer
wird nach Erledigung der Entlassungsformalitäten zu Handen des Migrationsamtes und
unter Gewährung des freien Geleits aus der Untersuchungshaft entlassen.

Die Staatsanwaltschaft trägt die ordentlichen Kosten
des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600., einschliesslich
Auslagen.

Der amtliche Verteidigerin, [...], wird für das
Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1600. (einschliesslich
Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 123.20, somit total CHF 1723.20, aus der
Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Straf­prozessordnung
(StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim
Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona)
erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).