bs_appellationsgericht · AUS.2023.17 · 2023-01-27 · de
Verlängerung der Durchsetzungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2023.17

URTEIL

vom2.
Mai 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...][...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

Gegenstand

Verfügungdes Migrationsamtes
vom 17. April 2023

betreffend Verlängerung der
Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der irakische
Staatsangehörige A____, geb. [...], befindet sich seit dem
11. April 2022 in Ausschaffungshaft, nachdem er nach vollständiger
Verbüssung einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten aufgrund seiner
Landesverweisung von 8 Jahren zu Handen des Migrationsamtes Basel-Stadt
entlassen worden war. Nachdem die Ausschaffungshaft wiederholt verlängert
worden war  zuletzt bis zum 9. Februar 2023 (bestätigt mit Urteil des
Einzelrichters für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [nachfolgend:
Haftrichter] vom 7. November 2022) , ordnete das Migrationsamt mit
Verfügung vom 27. Januar 2023 Durchsetzungshaft bis zum
9. März 2023 an. Der Haftrichter bestätigte die Durchsetzungshaft mit
Urteil vom 2. Februar 2023 bis zum 27. Februar 2023 (VGE
AUS.2023.5). Mit Verfügung vom 21. Februar 2023 verlängerte das
Migrationsamt die Durchsetzungshaft um zwei Monate bis zum
27. April 2023, welcher der Haftrichter mit Verfügung vom 23. Februar 2023
schriftlich zustimmte. Im Rahmen einer vom A____ anschliessend verlangten
mündlichen Verhandlung bestätigte die Haftrichterin am 8. März 2023
die Verlängerung der Durchsetzungshaft bis zum 27. April 2023
(VGE AUS.2023.9).

Am
3. März 2023 ging seitens des Bundesgericht die Anzeige ein, dass A____
am 28. Februar 2023 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen das die erstmalige Anordnung von Durchsetzungshaft
bestätigende Urteil vom 2. Februar 2023 (VGE AUS.2023.5) erhoben hatte.
Darin beantragt A____ im Wesentlichen, dass das Urteil des Haftrichters vom
2. Februar 2023 und in der Folge die Verfügung vom 23. Februar
2023 aufzuheben seien und er aus der Haft zu entlassen sei. Am
25. April 2023 ging eine Verfügung des Bundesgerichts vom
21. April 2023 ein, woraus sich ergab, dass A____ auch gegen das Urteil
der Haftrichterin vom 8. März 2023 Beschwerde in
öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten erhoben hatte. Mit dieser
prozessleitenden Verfügung wurde sein Gesuch um sofortige Haftentlassung sowie
um aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde abgewiesen.

Nach Befragung
und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom
17. April 2023 die Durchsetzungshaft über A____ um weitere zwei
Monate bis zum 27. Juni 2023 verlängert. Dieser Verlängerung hat der
Haftrichter am 20. April 2023 schriftlich zugestimmt. A____ hat in
der Folge eine mündliche Verhandlung zur Überprüfung der Haftverlängerung
verlangt, welche am 2. Mai 2023 unter Beizug eines Dolmetschers und in
Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des Migrationsamts stattgefunden hat. A____
beantragt, die Verfügung des Migrationsamts auf Verlängerung aufzuheben und
sofort aus der Haft entlassen zu werden. Der Vertreter des Migrationsamts hält
an der Haftverlängerung fest. Das Urteil ist den Beteiligten mündlich eröffnet
worden. Die vorliegende Begründung wird den Parteien schriftlich eröffnet.

Erwägungen

1.

Gemäss
Art. 78 Abs. 2 Satz 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG,
SR 142.20) kann eine bestehende Durchsetzungshaft mit Zustimmung der
kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden. Die
vorliegend bis zum 27. April 2023 angeordnete Durchsetzungshaft wurde
am 17. April 2023 durch das Migrationsamt um zwei Monate bis zum
27. Juni 2023 verlängert. Der Haftrichter hat der Verlängerung mit
Verfügung vom 20. April 2023 zugestimmt. A____ (Beurteilter) hat am
21. April 2023 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
beantragt. Mit der heutigen Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer
mündlichen Verhandlung innert acht Arbeitstagen seit Gesuch (Art. 78
Abs. 4 Satz 2 AIG) ist die gesetzliche Frist gewahrt. Daran
ändert nichts, dass die heutige Verhandlung erst nach Ablauf der ursprünglich
genehmigten Haftverlängerung stattfindet. Denn mit der Verfügung vom
21. April 2023 liegt bereits eine schriftliche Zustimmung des
Haftrichters zur Verlängerung vor (BGer 2C_1089/2012 vom 22. No-vember
2012 E. 3.2.2;Baumann/Göksu,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, N 112).
Zuständig zur Überprüfung der Haftverlängerung ist ein Einzelrichter am
Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

2.

2.1Hat eine ausländische Person ihre
Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht
erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die
rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abisdes
Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) aufgrund ihres
persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder
keine andere, mildereMassnahmezum Ziel führt (Art. 78
Abs. 1 AuG).

2.2Auf
die Voraussetzungen für die Anordnung der Durchsetzungshaft wurde in
VGE AUS.2023.5 vom 2. Februar 2023 E. 3 ausführlich
eingegangen, so dass auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden kann. Auf die
zwischenzeitlich mit Beschwerde gegen jenes Urteil beim Bundesgericht erhobenen
Rügen ist die Haftrichterin mit ihrem Urteil VGE AUS.2023.9 vom
8. März 2023 umfassend eingegangen, so dass diesbezüglich auf die
dortigen Ausführungen unter E. 2.2, 3 und 5 verwiesen werden kann.

2.3Der
Beurteilte lässt heute geltend machen, dass es an einem schwebenden
Ausweisungsverfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) fehle. Es stehe
nicht fest, dass die Ausschaffung gelingen könnte, wenn er eine Drittidentität
als «wahre Identität» bekanntgeben würde (Plädoyernotizen, S. 3 f.).
Gegen den Beurteilten liegt eine rechtskräftige strafrechtliche
Landesverweisung vor, deren Vollzug es mit der vorliegend verlängerten
Durchsetzungshaft sicherzustellen gilt (BGE 134 I 92
E. 2.3.1;Hugi Yar, Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auf-lage,
Basel 2022, Rz 12.131). Wie bereits im Rahmen der früheren
Haftüberprüfungen festgestellt (VGE AUS.2023.5 vom
2. Februar 2023 E. 3.3), sind die irakischen Behörden
grundsätzlich bereit, ihren Staatsangehörigen die notwenigen Reisepapiere für
eine Rückkehr in die Heimat auszustellen, auch wenn sie nicht über
Identitätspapiere verfügen. Der Beurteilte hat es selber in der Hand, bei der
Beschaffung der Papiere mitzuwirken, indem er seine wahre Identität preisgibt.
Insofern ist das Ausweisungsverfahren immer noch hängig  «schwebend» im Sinne
von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK , so dass auch kein
Verstoss gegen diese konventionsrechtliche Bestimmung vorliegt.

3.

3.1Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG jeweils um zwei
Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit
ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Art. 79 AIG:
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie
die Durchsetzungs-haft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer
von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens
zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der
zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).Die
angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu
sein.

3.2Die
Durchsetzungshaft muss wie jedes staatliche Handeln verhältnismässig sein (BGer
2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3). Innerhalb der Höchstdauer von 18
Monaten ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die
ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich
erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409
E. 2.1, 135 II 105 E. 2.2.1, 134 I 92 E. 2.3.1 f. und
133 II 97 E. 2.2). Neben dem Verhalten der betroffenen Person bildet ihr
erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur einen 
allenfalls aber gewichtigen  Gesichtspunkt unter anderen. Von Bedeutung können
auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass sie wegen ihres
Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders
schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2 und 134 I 92 E.
2.3.2). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit muss dem Verhalten des
Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven
Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den
Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen und berücksichtigt
werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung
zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE
134 I 92 E. 2.3.2). Das mutmassliche künftige Verhalten des
Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen; dabei steht
dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit der betroffenen
Person ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 135 II 105
E. 2.2, 134 II 201 E. 2.2.4 und 134 I 92 E. 2.3.2;Hugi Yar, a.a.O., Rz 12.132 ff.).

3.3Der
Beurteilte ist weiterhin nicht bereit, sein Verhalten zu ändern und an der
Feststellung seiner Identität mitzuwirken, nachdem die irakische
Identifizierungsdelegation Ende November 2022 die angegebenen Personalien
anlässlich seiner Befragung nicht hat verifizieren können. Er gibt unverändert
an, die Person mit dem Namen A____ zu sein (Verhandlungsprotokoll, S. 3),
obwohl die irakische Identifizierungsdelegation keinen irakischen Staatangehörigen
mit diesem Namen und dem angegebenen Geburtsdatum vom [...] ermitteln konnte.
Es sprechen nach wie vor erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben des
Beurteilten zu seinen Personalien nicht der Wahrheit entsprechen. Insbesondere
ist es, wie entsprechende Erkundigungen des Migrationsamts im Vorfeld der
Anordnung der bestehenden Durchsetzungshaft ergaben, den deutschen Behörden
bislang nicht gelungen, eine Person mit dem Namen A____ und dem Geburtstag am [...]
in ihren Registern zu ermitteln, obschon der Beurteilte nach früheren eigenen
Angaben sich im Zeitraum zwischen 2002 und 2006 in Deutschland aufgehalten
und dort unter diesem Namen ein Asylverfahren durchlaufen haben will.

Der Beurteilte
lässt heute ausführen, dass das Staatsekretariat für Migration (SEM) im bei
Bundesgericht eingereichten Amtsbericht ausgeführt habe, dass die irakische
Delegation dem SEM mitgeteilt habe, dass es sich bei der ihr vorgelegten ID um
eine Fälschung handle. Diese Angabe sei widersprüchlich zu den früheren Ausführungen
des SEM, wonach die betreffende ID echt sei (Plädoyernotizen, S. 2). Bei
der angesprochenen ID kann es sich einzig um die ID handeln, welche 2009 im
Rahmen einer Strafuntersuchung beim Beurteilten gefunden wurde und auf den
Namen eines gewissen B____ lautete. Der Beurteilte bestritt immer, die auf der
ID abgebildete Person zu sein. Nach Angaben des Grenzwachtkorps war die ID jedoch
echt (vgl. act. 885 ff.). Inwiefern die Angaben des SEM diesbezüglich
widersprüchlich sind, was der Vertreter des Migrationsamts bestreitet
(Verhandlungsprotokoll, S. 3), lässt sich nicht beurteilen, da der
erwähnte Amtsbericht nicht vorliegt. Aber selbst wenn die auf den Namen von B____
lautende ID gefälscht wäre, entfiele bloss die Möglichkeit, von den irakischen
Behörden für den Beurteilten Reisepapiere zu erhalten, die auf den Namen von B____
lauten. Damit wäre aber immer noch nicht erstellt, dass die vom Beurteilten mit
A____ angegebenen Personalien tatsächlich mit seiner wahren Identität
übereinstimmt. Denn es bleiben wie ausgeführt erhebliche Zweifel über seine
Identität, nachdem den deutschen Behörden trotz des angeblichen Asylverfahrens
zwischen 2002 und 2006 in Deutschland keine Person mit dem Namen A____ und dem
Geburtstag [...] bekannt ist. Im Rahmen der heutigen Verhandlung besteht kein
Raum, wie vom Rechtsvertreter des Beurteilten in seinem Plädoyer beantragt
(Plädoyernotizen, S. 2), die Originalmitteilung der irakischen Delegation
zur fehlgeschlagenen Identifizierung beim SEM einzuholen, zumal aufgrund der
Ausführungen des Beurteilten heute nicht zu erwarten ist, dass sich daraus
Aufschluss über die nach wie vor offene Identität des Beurteilten ergibt. Der
genannte Beweisantrag wird daher abgewiesen.

Nach dem
Gesagten besteht begründeter Verdacht, dass der Beurteilte beharrlich seine
wahre Identität verschweigt. Auch wenn er bislang sich unbeirrt geweigert hat,
seine wahre Identität offenzulegen bzw. in seine Heimat zurückzukehren, so
erscheint die Fortsetzung der Durchsetzungshaft immer noch mit einer minimalen
Wahrscheinlichkeit geeignet, beim Beurteilten ein Umdenken zu bewirken und ihn
zur Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität zu bewegen. Wie bereits im
Urteil VGE AUS.2023.5 vom 2. Februar 2023 E. 3.3
ausgeführt, sind die irakischen Behörden bereit, ihren Staatsangehörigen  der
Beurteilte wurde bereits als irakischer Staatsangehöriger anerkannt, einzig
seine Identität ist ungeklärt  die notwendigen Reisepapiere für eine Rückkehr
in die Heimat auszustellen, auch wenn sie nicht über Identitätsdokumente
verfügen. Der Beurteilte hat es demnach selber in der Hand, zu kooperieren und
damit im Ergebnis seiner Ausreisepflicht nachzukommen.

3.4Der
Beurteilte wirft den Behörden eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor
(Plädoyernotizen, S. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben
die zuständigen Behörden auch im Rahmen der Durchsetzungshaft auf die
Ausschaffung hinzuwirken (BGE 134 I 92 E. 2.3.1) und zu prüfen,
ob die Ausschaffung tatsächlich noch vollzogen werden könnte, wenn der Betroffene
kooperieren würde (BGE 134 II 201 E. 2.2.5). Allerdings ist hier
das Beschleunigungsgebot insofern relativiert, als die Ausschaffung nicht
vollzogen werden kann, weil diese am renitenten Verhalten des Betroffenen
scheitert (BGer 2C_368/2020 vom 4. Juni 2020 E. 4.2;Businger, Ausländerrechtliche Haft,
Zürich 2015, S. 51; in diesem Sinne auchHugi Yar, a.a.O., Rz 12.136). Es kann den Behörden
nicht zugemutet werden, mechanisch Abklärungen zu wiederholen, wenn sie wie
vorliegend vor der Anordnung der Durchsetzungshaft alle Möglichkeiten zur
Abklärung der Identität des Beurteilten aus-geschöpft haben (vgl.
VGE AUS.2023.5 vom 2. Februar 2023 E. 3.2). Immerhin kann
darauf verwiesen werden, dass das SEM gemäss früheren Angaben prüft, ob trotz
ungeklärter Identität nicht alternative Möglichkeiten zur Rückschaffung des
Beurteilten in den Irak bestehen. Weitere Optionen seien aber noch nicht
spruchreif (E-Mail-Schreiben vom 25. Januar 2023). Nach kürzlicher
Auskunft des SEM konnten bislang allerdings noch keine weiteren Möglichkeiten
zur Identifizierung des Beurteilten in die Wege geleitet werden (E-Mail SEM vom
12. April 2023). Die zuständigen Behörden sind demnach nicht untätig
geblieben. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegt demnach nicht vor,
umso mehr als es der Beurteilte selber in der Hand hat, zur Abklärung seiner
wahren Identität beizutragen, damit die Rückführung in seine Heimat
beförderlich vorangetrieben werden kann. Es wird allerdings auch dem
Migrationsamt bzw. dem SEM obliegen, im Verlauf des weiteren Verfahrens aufzuzeigen,
worin die angesprochenen alternativen Möglichkeiten zur Feststellung der
Identität und/oder zur Ausschaffung des Beurteilten denn genau liegen.

3.5Die
Durchsetzungshaft ist immer noch als verhältnismässig einzustufen. Der
Beurteilte befindet sich zum heutigen Zeitpunkt seit gut 12 Monaten in ausländerrechtlich
motivierter Haft. Auch wenn damit schon zwei Drittel der maximal zulässigen
Haftdauer von 18 Monaten (Art. 79 AIG) abgelaufen sind, ist die
erstandene Haft noch weit von der gesetzlichen Höchstdauer entfernt, woran sich
auch nichts ändert, wenn man hierbei noch die Verlängerung der
Durchsetzungshaft um zwei Monate miteinbezieht. Zwar ist zum gegenwärtigen
Zeitpunkt nicht bekannt, wann eine Delegation aus dem Irak das nächste Mal in
die Schweiz einreisen wird, um ihre Staatsangehörigen zu identifizieren. Damit
kann auch nicht näher bestimmt werden, innerhalb welchen Zeitraums eine
Rückführung des Beurteilten in seine Heimat bewerkstelligt werden könnte,
selbst wenn er seine wahre Identität preisgeben würde. Immerhin kann aber
darauf verwiesen werden, dass die Ausschaffung des Beurteilten, würde er einen
Pass vorlegen, innert vergleichsweise kurzer Zeit organisiert werden können,
ohne dass er der irakischen Identifizierungsdelegation vorgeführt werden
müsste. Bei der Verlängerung der Durchsetzungshaft gilt es im Übrigen zu
berücksichtigen, dass ein hohes öffentliches Interesse an der Ausschaffung des
Beurteilten besteht, der wegen wiederholter Straffälligkeit (mehrere Verurteilungen
wegen Gewaltdelikten und sexuellen Handlungen mit Kindern) für acht Jahre des
Landes verwiesen worden ist. Mit der Durchsetzungshaft wird der Vollzug dieser
Landesverweisung sichergestellt. Bei einer Freilassung bestünde eine erhebliche
Gefahr, dass der Beurteilte untertauchen würde, um sich der drohenden
Ausschaffung zu entziehen. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen,
milderen Mittel wie etwa eine regelmässige Meldepflicht oder die Hinterlegung
einer Kaution, den Beurteilten, welcher notabene mittellos ist, zur Beschaffung
von Reisepapieren und zur Ausreise in den Irak bewegen könnte, umso mehr als er
in der Vergangenheit wiederholt bekundet hat, unter keinen Umständen in seine
Heimat zurückkehren zu wollen. Insgesamt erweist die Verlängerung der
Durchsetzungshaft um zwei Monate als recht- und verhältnismässig.

4.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht).Der
Beurteilte hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht, was ihm bereits
bewilligt wurde (Verfügung vom 25. April 2023). Bei einem
ausgewiesenen Aufwand des Rechtsbeistands von insgesamt 4 ½ Stunden à CHF
200. ergibt sich eine Entschädigung des unentgeltlichen Beistands von CH 900.
zuzüglich ausgewiesener Auslagen und MWST.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die Verlängerung der Durchsetzungshaft
über A____ ist bis zum 27. Juni 2023 rechtmässig und wird bestätigt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem Rechtsbeistand von A____, [...], wird
ein Honorar von CHF 902.60 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 69.50, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.