bs_appellationsgericht · BES.2021.34 · 2021-12-06 · de
DNA-Analyse


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2021.34

ENTSCHEID

vom 6. Dezember 2021

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur.
Liselotte Henz, Dr. Patrizia Schmid

und Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler

Beteiligte

A____Beschwerdeführer

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                             
Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine
Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 9. Februar 2021

betreffend DNA-Analyse

Sachverhalt

Gegen A____
(Beschwerdeführer) ist bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein
Strafverfahren hängig. Ihm werden unterschiedliche Delikte, begangen zwischen
dem 28. Juni 2019 und dem 9. Mai 2020, vorgeworfen. Die Staatsanwaltschaft
ermittelt gegen A____ unter anderem wegen versuchter schwerer Körperverletzung,
Raub, versuchtem Diebstahl, Sachbeschädigung und versuchtem Hausfriedensbruch.
Er wurde am 8. Februar 2021 bei der Staatsanwaltschaft einvernommen. Die
Kriminalpolizei erliess am 8. Februar 2021 einen Befehl für eine
erkennungsdienstliche Erfassung und eine nicht-invasive Entnahme einer
DNA-Probe. Dieser Befehl wurde dem Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme
vom 8. Februar 2021 persönlich ausgehändigt. Mit Verfügung vom 9. Februar
2021 ordnete die Staatsanwaltschaft die Erstellung eines DNA-Profils an.

Mit Eingabe vom
22. Februar 2021 hat A____, vertreten durch [...], Advokat, Beschwerde beim
Appellationsgericht erhoben. Er lässt die Feststellung der Nichtigkeit der
Verfügung vom 9. Februar 2021 beantragen. Es sei demgemäss die
Beschwerdegegnerin anzuweisen, eine allenfalls bereits erstellte DNA-Analyse zu
vernichten und einen allfällig bereits erfolgten Registereintrag zu löschen
(Rechtsbegehren 1). Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die
Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese nach
Massgabe der Vorgaben des Beschwerdegerichts verfahre (Rechtsbegehren 2).
Weiter beantragt der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin sei vorsorglich
anzuweisen, bis zur Rechtskraft des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eine DNA‑Analyse
zu unterlassen und sofern diese bereits erfolgt sein sollte, von einem Eintrag
in das Register abzusehen oder, falls bereits erfolgt, zu löschen und die
DNA-Analyse unter Verschluss zu nehmen (Rechtsbegehren 3). Subeventualiter sei
festzustellen, dass die Verfügung betreffend DNA-Analyse vom 9. Februar 2021
nicht gehörig eröffnet worden sei und daher bislang keine fristauslösende
Wirkung habe entfalten können. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die
angefochtene Verfügung dem Beschuldigten bzw. dessen amtlichen Verteidiger noch
ordnungsgemäss zu eröffnen, falls sie daran festhalten möchte (Rechtsbegehren
4). Es sei grundsätzlich festzustellen, dass die Praxis der Beschwerdegegnerin,
Verfügungen zur DNA-Analyse dem Betroffenen nicht ordnungsgemäss zu eröffnen,
rechtswidrig sei. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, sämtliche, noch
nicht ordnungsgemäss eröffneten Verfügungen betreffend DNA-Analyse nachträglich
noch ordnungsgemäss zu eröffnen oder aber die entsprechenden DNA-Analysen zu
vernichten und einen allenfalls bereits erfolgten Registereintrag zu löschen
(Rechtsbegehren 5). Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer die Bewilligung
der amtlichen Verteidigung, eventualiter die unentgeltliche Prozessführung mit
dem unterzeichneten Advokaten. Im unerwarteten Fall des Unterliegens sei dem
Beschwerdeführer für die ordentlichen Kosten die unentgeltliche Prozessführung
zu bewilligen (Rechtsbegehren 6). Sämtliche Anträge stellt der
Beschwerdeführer unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin (Rechtsbegehren 7).

Mit Verfügung
vom 26. Februar 2021 ist dem Beschwerdeführer die amtliche Verteidigung für das
Beschwerdeverfahren antragsgemäss bewilligt worden und wurde die Beschwerde der
Staatsanwaltschaft zur Vernehmlassung betreffend den Antrag um aufschiebende
Wirkung bis zum 5. März 2021 sowie zur Vernehmlassung zu den übrigen Vorbringen
der Beschwerde bis zum 25. März 2021 zugestellt, verbunden mit der Bitte,
gleichzeitig die Akten einzureichen. Mit Eingabe vom 4. März 2021 hat die
Staatsanwaltschaft Stellung zum Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde
genommen und dessen Abweisung beantragt. Die verfahrensleitende
Appellationsgerichtspräsidentin hat den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde mit Verfügung vom 9. März 2021 gutgeheissen. Innert
erstreckter Frist hat die Staatsanwaltschaft am 19. April 2021 die
Akten in elektronischer Form (VT.[...]) sowie die Vernehmlassung zu den übrigen
Vorbringen der Beschwerde eingereicht und beantragt die Abweisung der
Beschwerde. Innert erstreckter Frist hat der Beschwerdeführer am 26. Juli 2021
repliziert und die Honorarnote des amtlichen Verteidigers ins Recht gelegt. Mit
Verfügung vom 27. Juli 2021 ist der Staatsanwaltschaft Frist bis zum
30. August 2021 zur Duplik gesetzt worden. Mit Verfügung vom 3. September
2021 wurde festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft keine Duplik eingereicht
hat.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten, unter Beizug der Vorakten (VT.[...], act. 7),
ergangen. Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der
Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der
Beschwerdeführer ist durch die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 9.
Februar 2021 angeordneten bzw. allenfalls bereits vorgenommenen
Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit er gemäss Art. 382 Abs. 1
StPO zur Beschwerde legitimiert ist. Die Beschwerde ist nach Art. 396 Abs. 1
StPO formgemäss eingereicht worden.

1.2Zuständiges
Beschwerdegericht ist grundsätzlich das Appellationsgericht als Einzelgericht
(§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). In Fällen von besonderer
Tragweite kann die Verfahrensleitung allerdings anordnen, dass das
Dreiergericht entscheidet (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 GOG). Ein solcher
Fall liegt hier vor, weshalb ein Dreiergericht darüber entscheidet. Dementsprechend
macht auch der Beschwerdeführer zu Recht geltend, seine Beschwerde sei von
grundsätzlicher Bedeutung (act. 2 Rz. 14). Die Kognition des Beschwerdegerichts
ist frei und daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2
StPO).

2.

2.1Der
Beschwerdeführer rügt die mangelhafte Eröffnung der Verfügung der
Staatsanwaltschaft betreffend DNA-Analyse vom 9. Februar 2021. Streitgegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet folglich die Frage, ob die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. Februar 2021 betreffend DNA-Analyse
(act. 4 PDF S. 44) rechtskonform eröffnet worden ist.

2.2

2.2.1Der
Beschwerdeführer gibt an, er sei am 8. Februar 2021 im Beisein seines amtlichen
Verteidigers von der Staatsanwaltschaft sowohl zur Person als auch zur Sache
einvernommen worden. Im Anschluss an die Einvernahme sei ihm der Befehl vom
8. Februar 2021 für die erkennungsdienstliche Erfassung gemäss Art. 260
StPO und die nicht-invasive Probenahme gemäss Art. 255 StPO samt Merkblatt
ausgehändigt worden (act. 2 Rz. 4 f.). Der amtliche Verteidiger habe im
Anschluss an die Einvernahme gleichentags die Akten bei der Staatsanwaltschaft
zur Einsichtnahme bestellt. Diese seien ihm am 12. Februar 2021 in
elektronischer Form auf einem USB-Stick zugestellt worden (act. 2 Rz. 6). Da
keine weiteren Verfahrenshandlungen angestanden seien, habe für den amtlichen
Verteidiger keine Veranlassung zur umgehenden Einsichtnahme in die Akten bestanden.
Am 22. Februar 2021  mithin am Tag der Beschwerdeeinreichung  habe der
Rechtsvertreter die Akten einer Schnellsichtung unterzogen und sei dabei
zufällig auf die bei den Akten befindliche und mit vorliegender Beschwerde
angefochtene Verfügung betreffend DNA‑Analyse vom 8. (recte 9.)
Februar 2021 gestossen (act. 2 Rz. 7). Der Beschwerdeführer macht geltend,
für eine Beschwerde mit materiellen Ausführungen zur Rechtmässigkeit der
angefochtenen DNA-Analyse sei die Zeit offensichtlich zu kurz gewesen (act. 2
Rz. 8), weshalb er sich im Folgenden lediglich in formeller Hinsicht zur
angefochtenen Verfügung äussert.

2.2.2Der
Beschwerdeführer argumentiert, die DNA-Analyse sei nie ordnungsgemäss
angeordnet worden. Bei der DNA-Analyse und dem Eintrag deren Ergebnisses in das
dafür vorgesehene Register handle es sich um eine Zwangsmassnahme, die
empfindlich in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen eingreife.
Entsprechend seien bestimmte Voraussetzungen zu beachten und müsse eine
derartige Verfügung in einer Form eröffnet werden, die gewährleiste, dass sie
vom Betroffenen zur Kenntnis genommen werde und erforderlichenfalls auch
angefochten werden könne (act. 2 Rz. 8 ff.). Die Verfügung, die gemäss Art. 85
StPO zu eröffnen sei, sei ihm jedoch zusammen mit 243 (elektronischen)
Aktenseiten zugestellt worden (act. 2 Rz. 10). Der Beschwerdeführer habe zwar
ein «Merkblatt Erkennungsdienstliche Erfassung» erhalten, wo folgender Passus
aufgenommen sei: «DNA-Profil. Wenn die Abnahme eines WSA angeordnet wurde,
verfügt die Staatsanwaltschaft in der Regel die Erstellung eines DNA-Profils
gemäss Art. 255 StPO. Diese Verfügung wird ebenfalls in den
Verfahrensakten abgelegt werden und kann dort eingesehen oder beim zuständigen
Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft in Kopie verlangt werden. []» (act. 2
Rz. 11). Daraus gehe hervor, dass es sich nicht um ein Versehen handle, wenn
die Verfügung einfach in die Akten gelegt worden sei, sondern um den Versuch
einer «systematischen Gesetzesumgehung» seitens der Staatsanwaltschaft. Dem
amtlichen Verteidiger sei dieses Vorgehen sodann auch aus einem anderen
Verfahren bekannt (act. 2 Rz. 12).

3.

Der
Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass die Verfügung vom
9. Februar 2021 mangels ordnungsgemässer Eröffnung nichtig sei. Die
Staatsanwaltschaft sei demgemäss anzuweisen, eine allenfalls bereits erstellte
DNA-Analyse zu vernichten und einen allfällig bereits erfolgten Registereintrag
zu löschen (act. 2 Rechtsbegehren 1 und Rz. 15). Zu prüfen ist im Folgenden, ob
die Praxis der Staatsanwaltschaft, Verfügungen betreffend DNA-Analyse lediglich
zu den Akten zu legen, ohne sie den betroffenen Personen auszuhändigen bzw. auf
andere Weise zukommen zu lassen, zur Nichtigkeit dieser Verfügungen führt.

3.1Dem
Beschwerdeführer wurde anlässlich der Einvernahme vom 8. Februar 2021 der
Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme vom 8.
Februar 2021 zusammen mit einem Merkblatt ausgehändigt. Den Empfang der beiden
Dokumente bestätigte der Beschwerdeführer jeweils mit seiner Unterschrift (act.
7 PDF S. 42 f.). Die Verfügung der Staatsanwaltschaft betreffend
DNA-Analyse datiert vom 9. Februar 2021 (act. 7 PDF S. 43).
Unbestrittenermassen wurde die Verfügung ohne (separate) Zustellung an den
Beschwerdeführer zu den Akten gelegt (vgl. Stellungnahme der
Staatsanwaltschaft, act. 6). Die Staatsanwaltschaft macht diesbezüglich
geltend, der Beschwerdeführer sei durch den Passus im Merkblatt zum Befehl
betreffend die erkennungsdienstliche Erfassung über diesen Ablauf und darüber,
dass bei einem Wangenschleimhautabstrich in der Regel auch ein DNA-Profil
erstellt werde, informiert worden (act. 6 S. 1). Zwar sei die Verfügung durch
das «Ablegen in den Akten» nicht gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO eröffnet
worden. Allerdings führe dies nicht zu deren Nichtigkeit, sondern «lediglich
zur Nichtauslösung des Fristenlaufs bis zur effektiven Kenntnisnahme der Verfügung
durch den Beschwerdeführer» (act. 6 S. 2). Eine Beschwerde müsse deshalb
mangels Zustellnachweis «in aller Regel» als rechtzeitig betrachtet und es
müsse darauf eingetreten werden. Der Beschwerdeführer habe somit auch keinen
Rechtsnachteil erlitten, weshalb die Verfügung nicht nichtig sei.Der
Beschwerdeführer habe am 22. Februar 2021 von der Verfügung Kenntnis
genommen. Die 10-tägige Beschwerdefrist habe folglich erst ab diesem Zeitpunkt
zu laufen begonnen. Innert dieser Frist sei es dem Beschwerdeführer möglich
gewesen, sich auch materiell zu äussern. Eine nochmalige Eröffnung erscheine
deshalb unnötig (act. 6 S. 2).

3.2

3.2.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO unterliegen Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der Beschwerde an
die Beschwerdeinstanz. Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete
Entscheide ist gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO innert zehn Tagen schriftlich
und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen. Gemäss Art. 90 Abs. 1
StPO beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines
Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen. Fristen werden somit
stets durch einen bestimmten Sachverhalt, das heisst durch eine Mitteilung,
oder den Eintritt eines (anderen) Ereignisses, ausgelöst. Neben den
Mitteilungen und dem Eintritt eines Ereignisses gibt es keine dritte Kategorie
fristauslösender Sachverhalte; Art. 90 Abs. 1 StPO regelt folglich
den Beginn von Fristen abschliessend (Riedo,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 90 StPO N 10). Die Form
der entsprechenden Mitteilungen richtet sich nach den Art. 84  88 StPO,
weshalb dementsprechend hinsichtlich der Fristauslösung verschiedene
Konstellationen zu unterscheiden sind (Riedo,
a.a.O., Art. 90 StPO N 12). Wird eine Frist nicht durch eine
Mitteilung, sondern durch den Eintritt eines anderen Ereignisses ausgelöst, so
sind darunter sämtliche fristauslösende Sachverhalte zu verstehen, die keine
Mitteilung sind. Darunter kann auch die Kenntnisnahme einer bestimmten Tatsache
fallen; beispielsweise ist ein Ausstandsgesuch gemäss Art. 58 Abs. 1
StPO ohne Verzug bei der Verfahrensleitung einzureichen, sobald eine Partei vom
Ausstandsgrund Kenntnis hat oder beginnt die Beschwerdefrist gemäss Art. 384
lit. c StPO bei einer nicht schriftlich eröffneten Verfahrenshandlung mit deren
Kenntnisnahme.

Dabei ist Art. 384
lit. c StPO jedoch grundsätzlich nur auf Verfahrenshandlungen anwendbar, für
die das Gesetz keine schriftliche Eröffnung vorsieht. So hat das Bundesgericht
betreffend die Sperrung von Bankkonten entschieden, dies müsse dem betroffenen
Kontoinhaber auf jeden Fall (mindestens nachträglich) gemäss Art. 263 Abs. 2
Satz 2 StPO schriftlich und begründet eröffnet werden. Der Lauf der
Beschwerdefrist wird daher in diesen Fällen erst durch die schriftliche
Mitteilung ausgelöst (Lieber, in:
Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 384
N 4, mit Hinweis auf BGer 1B_210/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 5.2).

Betreffend die
Anordnung von DNA-Analysen wird in den Art. 255  259 StPO keine Ausnahme
von einer schriftlichen Anordnung gemacht. Es ist auch nicht gesetzlich
vorgesehen, dass eine Beschwerdefrist bei Kenntnisnahme der Verfügung, welche
die DNA-Analyse anordnet, beginnen würde. Es gilt für den Fristbeginn somit Art. 384
lit. b StPO, wonach die Rechtsmittelfrist bei «andern Entscheiden» mit der
Zustellung des Entscheids beginnt. Massgebend für die rechtsgültige Zustellung
sind somit die Art. 84 ff. StPO (vgl.Lieber,
a.a.O., Art. 384 N 3).

3.2.2Nach
Art. 85 Abs. 1 StPO bedienen sich die Strafbehörden für ihre
Mitteilungen grundsätzlich der Schriftform, soweit die Strafprozessordnung
nichts Abweichendes bestimmt. Die schriftliche Mitteilung bietet am ehesten
Gewähr dafür, dass der Inhalt der Mitteilung und der damit verbundene
staatliche Wille entsprechend den Anforderungen der Rechtssicherheit klar und
vollständig zum Ausdruck kommt und dass der Adressat über die durch den
Entscheid für ihn geschaffene Rechtslage genau Bescheid erhält (Brüschweiler/Nadig/Schneebeli, in: Donatsch
et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 85
N 1, mit Hinweis). Die Zustellung erfolgt gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei.

3.2.3Der
amtliche Verteidiger verlangte vorliegend bei der Staatsanwaltschaft mit
Schreiben vom 8. Februar 2021 im Nachgang an die Einvernahme Einsicht in die
Akten (Akten PDF S. 36 f.; act. 2 Rz. 6). Die Staatsanwaltschaft
gewährte «Akteneinsicht in die derzeit parteiöffentlichen Akten [] einmalig»
mit Verfügung vom 9. Februar 2021 (act. 7 PDF S. 38 f.). Die Akten wurden
dem amtlichen Verteidiger am 12. Februar 2021 in elektronischer Form auf
einem USB-Stick zugestellt (act. 2 Rz. 6 und Beilage 4 zu act. 2). Der
Beschwerdeführer lässt ausführen, da keine weiteren Verfahrenshandlungen
angestanden seien, habe für seinen amtlichen Verteidiger keine Veranlassung zur
umgehenden Akteneinsicht bestanden. Am 22. Februar 2021 habe der amtliche
Verteidiger dann die Akten einer «Schnellsichtung» unterzogen und sei dabei
zufällig auf die bei den Akten befindliche Verfügung betreffend DNA‑Analyse
vom 8. (recte: 9.) Februar 2021 gestossen (act. 2 Rz. 7).

Die Akten wurden
dem amtlichen Verteidiger in casu zwar eingeschrieben (vgl. Beilage 4 zu act.
2)  das heisst im weitesten Sinne gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO  
zugestellt. Indem die Verfügung dem Beschwerdeführer jedoch im Rahmen der
Akteneinsicht auf einem USB-Stick zugestellt worden ist, fehlt es bereits am
Erfordernis der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 85 Abs. 1 StPO. Die
Art. 255 ff. StPO sehen denn auch keine Ausnahme vom Schrifterfordernis
für die Anordnung einer DNA-Analyse vor (vgl. auch E. 3.2.1 hiervor). Die
Verfügung vom 9. Februar 2021 wurde dem Beschwerdeführer des Weiteren
nicht separat eröffnet, sondern im Rahmen der Akteneinsicht innerhalb des
Aktenumfangs von über 200 Seiten auf einem USB-Stick zugestellt. Für eine
rechtsgültige Eröffnung durch Ablage in den Akten fehlt in der
Strafprozessordnung die gesetzliche Grundlage. Indem dem Beschwerdeführer
Einsicht in die Akten, in denen sich eine Kopie bzw. ein Scan der Verfügung vom
9. Februar 2021 befand, gewährt worden ist, kann somit nicht auf eine
ausreichende Eröffnung der Verfügung nach Art. 85 StPO geschlossen werden
(vgl. so auch BVGE C‑5451/2009 vom 26. Mai 2011 E. 5.2).

3.3

3.3.1Fehlerhafte
amtliche Verfahrenshandlungen sind in der Regel nicht nichtig, sondern anfechtbar,
und werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig (BGE 145 IV 197 E. 1.3.2 S. 201,
144 IV 362 E. 1.4.3 S. 367 f., 137 I 273 E. 3.1 S. 275, je
mit Hinweisen). Nichtig sind fehlerhafte Entscheide nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist,
wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet
wird (BGE 145 IV 197 E. 1.3.2 S. 201, 144 IV 362 E. 1.4.3
S. 368, 138 II 501 E. 3.1 S. 503, 137 I 273 E. 3.1 S. 275,
je mit Hinweisen). Im Bereich des Strafrechts kommt der Rechtssicherheit eine
besondere Bedeutung zu (BGE 145 IV 197 E. 1.3.2 S. 201, mit Hinweis
auf BGer 6B_667/2017 vom 15. Dezember 2017 E. 3.2). Zur Prüfung der
Gefährdung der Rechtssicherheit ist eine Abwägung zwischen dem Interesse an der
Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung
erforderlich (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 1098, mit
Hinweisen).

3.3.2Amtliche
Prozesshandlungen, die gegen Verfahrensvorschriften verstossen, entfalten dann keine
Rechtswirkung, wenn das Gesetz diese Rechtsfolge anordnet (vgl. Art. 141 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 140 Abs. 1, Art. 158 Abs. 2 StPO, Art. 177
Abs. 3, Art. 277 Abs. 2 StPO), oder wenn sich aus dem Schutzzweck
der Norm ergibt, dass die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu
schützenden Interessen der betroffenen Person eine derart erhebliche Bedeutung
hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei deren Nichtbeachtung die
Verfahrenshandlung ungültig ist. Erwachsen dem Betroffenen hingegen keine
Rechtsnachteile aus der Verletzung der Verfahrensvorschrift, kann die
Prozesshandlung trotz ihrer Fehlerhaftigkeit wirksam sein (betreffend
Vorladung: BGer 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2, mit Hinweisen). Verfahrensmängel,
die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel
nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um
einen besonders schwerwiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so
haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit
zur Folge (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 364; AGE SB.2021.27 vom 8.
Juli 2021 E. 3.5). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der
Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn
er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren
teilzunehmen.

3.3.3Die
Strafprozessordnung enthält keine Rechtsfolgen für den Fall, dass eine
Mitteilung der betroffenen Person in Verletzung von Art. 85 StPO eröffnet
wurde (BGer 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2;Brüschweiler/Nadig/Schneebeli, a.a.O.,
Art. 85 N 4a). Der Schutzzweck der schriftlichen Mitteilung gemäss Art. 85
Abs. 1 StPO liegt darin, dass der Inhalt der Mitteilung und der damit
verbundene staatliche Wille entsprechend den Anforderungen der Rechtssicherheit
klar und vollständig zum Ausdruck kommt und dass der Adressat über die durch
den Entscheid für ihn geschaffene Rechtslage genau informiert wird (vgl. E. 3.2.2
hiervor). Die Beachtung der Bestimmungen über die Zustellung gemäss Art. 85
Abs. 2 StPO ist von wesentlicher prozessualer Bedeutung, da die Missachtung
der gesetzlichen Regelung die Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör besonders
beeinträchtigt. So ist in der Regel der ordnungsgemässe Empfang (und nicht die
Kenntnisnahme) einer Mitteilung Voraussetzung für den Beginn eines Fristenlaufs
gemäss Art. 90 StPO und damit für den Eintritt allfälliger angedrohter
Säumnisfolgen (Brüschweiler/Nadig/Schneebeli,
a.a.O., Art. 85 N 4; vgl. auch E. 3.2.1 hiervor). Damit also
eine allfällige Frist zur Ausübung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu laufen
beginnen kann, sind die Mitteilungsformen gemäss Art. 85 ff. StPO
einzuhalten (Schmid/Jositsch,
Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 90 N 1; vgl. auch E. 3.2.1
hiervor). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung tragen die gesetzlich vorgeschriebenen
Zustellformen dem Umstand Rechnung, dass Verfügungen oder Entscheide, die der
betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, grundsätzlich keine
Rechtswirkungen entfalten und der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie
deren Datums der Behörde obliegt, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten
will (BGE 145 IV 252 E. 1.3.1 S. 252, 144 IV 57 E. 2.3 S. 61; BGer 6B_390/2013
vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je mit weiteren Hinweisen).

3.3.4Vorliegend
macht die Staatsanwaltschaft geltend, das Ablegen der Verfügung in den Akten
führe lediglich zur «Nichtauslösung des Fristenlaufs bis zur effektiven
Kenntnisnahme der Verfügung durch den Beschwerdeführer». Eine Beschwerde müsse
deshalb mangels Zustellnachweis «in aller Regel» als rechtzeitig betrachtet und
es müsse darauf eingetreten werden (act. 6; vgl. auch E. 3.1 hiervor). Dem kann
so nicht gefolgt werden: Es wurde bereits ausgeführt, dass der Lauf der
Beschwerdefrist nicht bei Kenntnisnahme der Verfügung, sondern mit deren
ordnungsgemässen Zustellung beginnt (vgl. E. 3.2.1 hiervor). Wird eine
Verfügung den Parteien nicht ordnungsgemäss eröffnet, so führt dies entsprechend
nicht (nur) zur «Nichtauslösung des Fristenlaufs», sondern entfaltet die
Verfügung gar keine Rechtswirkungen (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1124, mit Hinweisen auf BGE 142 II 411 E. 4.2 S. 413,
133 I 201, 129 I 361 E 2.1 S. 364) und ist deshalb nichtig (vgl.
BGE 101 II 149 E. 4b S. 152; AGE DGS.2019.43 vom 29. April 2020 E. 1.2.3,
mit weiteren Hinweisen; für das Bundesverwaltungsverfahren vgl.Uhlmann/Schilling-Schwank, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Auflage, Zürich 2016, Art. 38 N 3). So ist beispielsweise eine von der
kantonalen Steuerbehörde vorgenommene Ermessensveranlagung, welche erlassen
wurde, ohne dass dem Steuerpflichtigen eine Steuererklärung zugestellt wurde,
nichtig (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1118, mit Hinweis auf BGE 137 I 273 E. 3.4 S. 280 ff.).
Weiter wurde vom Bundesgericht die Auffassung der kantonalen Gerichte geschützt,
wonach die Eröffnung eines Strafbefehls durch Wahl eines Schweizer
Zustellungsdomizils nicht rechtswirksam erfolgt und dieser somit nichtig sei und
dem Beschuldigten der Strafbefehl stattdessen auf dem Rechtshilfeweg eröffnet
werden müsse (BGer 1B_244/2020 vom 12. Mai 2021[zur Publikation vorgesehen] E.
3.5).

Da die
Staatsanwaltschaft aus der vorliegend zur Debatte stehenden Verfügung
Rechtswirkungen ableiten will  nämlich die (rechtmässige) Erstellung einer
DNA-Analyse , obliegt ihr der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie
deren Datums (vgl. E. 3.3.3 hiervor). Es ist nicht ersichtlich, wie ihr
das gelingen will, wenn sich die Verfügung inmitten von 243 digitalen
Aktenseiten befindet und sie dem Betroffenen nicht separat gemäss Art. 85 StPO
eröffnet wird. BGE 145 IV 252, in welchem das Bundesgericht ausführt, dass eine
Zustellung ungeachtet der Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO grundsätzlich auch
dann gültig erfolgt, wenn die Kenntnisnahme des Empfängers auf andere Weise
bewiesen werden kann (E. 1.3.2 S. 254), ist deshalb nicht mit vorliegendem Fall
vergleichbar. Die Staatsanwaltschaft macht nicht geltend, sie würde mit der
Erstellung einer DNA‑Analyse bis zur tatsächlichen Kenntnisnahme durch
die betroffene Person abwarten. Es darf auch nicht pauschal davon ausgegangen
werden, dass die «effektive Kenntnisnahme» jeweils bei Akteneinsicht erfolgt, ist
doch  wie auch im vorliegenden Fall  mehr oder minder dem Zufall geschuldet,
ob die Verfügung im Rahmen der Akteneinsicht entdeckt wird oder nicht. So sind
dem Beschwerdegericht jüngst just mehrere Fälle bekannt, wo die entsprechende Verfügung
trotz Akteneinsicht durch die amtliche Verteidigung offensichtlich übersehen
worden ist und deshalb lediglich der Befehl zur erkennungsdienstlichen
Erfassung und nicht-invasiven Probenahme angefochten wurde, wobei aufgrund der
Beschwerde jeweils aber inhaltlich davon auszugehen war, dass nicht die erkennungsdienstliche
Erfassung oder die Probenahme, sondern die DNA-Analyse angefochten werden
möchte.

3.3.5Die
Argumentation der Staatsanwaltschaft ist auch aus anderen Gründen nicht
haltbar. So führt sie insofern zu einer «Beweislastumkehr», als dass ein allfälliger
Beschwerdeführer seine «effektive Kenntnisnahme» beweisen muss, um darzulegen,
dass seine Beschwerde gegen die Verfügung rechtzeitig war. Die
Staatsanwaltschaft überträgt dem Beschwerdegericht mit dieser Praxis zudem auch
die Bürde, «in aller Regel» auf eine Beschwerde eintreten zu müssen, da der
Beschwerdeführer seine «effektive Kenntnisnahme» nicht rechtsgenüglich beweisen
bzw. einfach behaupten kann. Dies kann nicht angehen. Schliesslich geht die
Staatsanwaltschaft bei ihrer Argumentation offenbar davon aus, dass sich die
betroffene Person in jedem Fall bei «effektiver Kenntnisnahme» gegen die DNA-Analyse
wehren wird, denn nur so wüsste sie ja, ob bzw. wann diese Kenntnisnahme
erfolgt ist. Nimmt eine betroffene Person Kenntnis von der Verfügung und geht
dagegen nicht vor, erfährt dies die Staatsanwaltschaft nicht, und weiss deshalb
 folgt man ihrer Argumentation  auch gar nicht, ob der Fristenlauf begonnen
hat oder nicht. Tatsächlich gestaltet es sich so, dass die Staatsanwaltschaft bei
diesem Vorgehen gar nicht weiss, ob die Verfügung  könnte sie denn im Rahmen
der Akteneinsicht auf einem USB-Stick eröffnet werden  Rechtswirkungen
entfaltet hat und die DNA-Analyse durchgeführt werden darf. Es ist mit anderen
Worten weder für die Staatsanwaltschaft noch für andere Instanzen überhaupt
ersichtlich,wanndie Verfügung zufolge ungenützt verstrichenem
Fristenlauf rechtskräftig worden sein könnte. Dies ist angesichts der
Rechtssicherheit nicht akzeptabel.

3.3.6Die
vorliegend angefochtene Verfügung betreffend DNA-Analyse datiert vom 9. Februar
2021, wurde also lediglich einen Tag nach der Einvernahme des Beschwerdeführers
erlassen. Aufgrund dieser zeitlichen Abfolge musste der Staatsanwaltschaft klar
sein und stand wohl im Zeitpunkt der Einvernahme vom 8. Februar 2021 bereits
fest, dass eine DNA-Analyse anzuordnen sein würde. Die Staatsanwaltschaft tut dies
denn auch nach eigenen Angaben auf dem Merkblatt «in der Regel» nach jedem Wangenschleimhautabstrich.
Es wäre somit zu erwarten, dass die Verfügung betreffend DNA-Analyse ebenfalls
direkt nach der Einvernahme ausgehändigt werden kann oder zumindest, falls sie
später erlassen werden muss, der betroffenen Person bzw. ihrer Verteidigung
gemäss Art. 85 StPO zugestellt und eröffnet wird. Der Hinweis auf dem
Merkblatt, eine allfällige Verfügung betreffend DNA-Analyse werde in den
Verfahrensakten abgelegt und könne «dort eingesehen oder beim zuständigen
Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft in Kopie verlangt werden», ist nicht
hilfreich. Bei einer amtlichen Verfahrenshandlung handelt es sich nicht um eine
«Holschuld», um die sich die betroffene Person selber kümmern muss. Hierbei ist
zu erwähnen, dass eine Probe aus einem Wangenschleimhautabstrich bis zu drei
Monate aufbewahrt und während dieser Zeit eine DNA-Analyse angeordnet werden
darf (Art. 9 DNA-Profil-Gesetz [SR 363]). Während dieser drei Monate
könnte folglich immer eine Verfügung zur DNA-Analyse ergehen. Es kann dem
Betroffenen und seiner Rechtsvertretung nicht zugemutet werden, dass während
dieser Zeit wiederholt Akteneinsicht verlangt werden muss, um zu überprüfen, ob
eine Verfügung betreffend DNA-Analyse ergangen ist. Dies gilt auch insbesondere
im Hinblick darauf, dass es vorliegend um die Anordnung einer Zwangsmassnahme
geht, die Eingriffe in die körperliche Integrität gemäss Art. 10 Abs. 2
der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie in die informationelle Selbstbestimmung
als Teilgehalt des Schutzes der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 BV
der betroffenen Person darstellt (vgl. zum Ganzen BGer 1B_285/2020 vom 22.
April 2021 E. 2.3, mit weiteren Hinweisen).

Auf dem
Merkblatt der Staatsanwaltschaft befindet sich eine «Rechtsmittelbelehrung», wo
vermerkt ist, dass gegen «diese Massnahmen»  gemeint sind wohl sämtliche
Massnahmen, das heisst die erkennungsdienstliche Erfassung, die nicht invasive
Probenahme sowie die Erstellung eines DNA-Profils  innert 10 Tagen Beschwerde
erhoben werden könne. Diesbezüglich ist mit dem Beschwerdeführer (act. 2
Rz. 11) jedoch festzuhalten, dass es widersprüchlich ist, wenn die
Staatsanwaltschaft auf dem Merkblatt selbst ausführt, die Beschwerdefrist laufe
seit «der Zustellung oder Eröffnung», bei einer Ablage der Verfügung in den
Akten jedoch keineswegs klar ist, wann die Verfügung als zugestellt bzw.
eröffnet gilt (vgl. E. 3.3.5 hiervor). Es geht denn aus dem Merkblatt auch
nicht hervor, wie sich die Modalitäten der Fristenwahrung darstellen bzw. wie
dies in der Praxis gehandhabt werden soll. Selbst wenn das Merkblatt diese
vorerwähnten Voraussetzungen enthalten würde, wäre wie erwogen weiterhin
vollkommen unklar, wann die Staatsanwaltschaft von «effektiver Kenntnisnahme»
ausgehen dürfte, wie das entsprechende Datum zu beweisen wäre und ab welchem
Zeitpunkt sie das DNA-Profil erstellen dürfte.

3.3.7An
der Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Staatsanwaltschaft ändert sich selbst
dann nichts, wenn eine Beschwerde  wie im vorliegenden Fall  möglich gewesen
ist, weil die entsprechende Verfügung im Aktenumfang entdeckt worden ist. Die
Kenntnisnahme im Rahmen der Akteneinsicht ist wie erwähnt dem Zufall geschuldet
und ist es völlig unklar, ob bzw. wann eine Beschwerdefrist zu laufen beginnen
würde. Dem entspricht, dass der amtliche Verteidiger vorliegend
verständlicherweise davon ausging, dass die Beschwerdefrist bereits bei Zustellung
der Akten am 12. Februar 2021, bzw. tags darauf zu laufen begann, somit
der Meinung war, er reiche seine Beschwerde am letzten Tag der Frist  und
somit gerade noch rechtzeitig  ein, und dass es ihm zeitlich nicht mehr
möglich gewesen ist, sich materiell zur Sache zu äussern (vgl. E. 2.2.1).

3.3.8Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das von der Staatsanwaltschaft gewählte Vorgehen im
Bereich des empfindlichen Zwangsmassnahmenrechts zu einer grossen
Rechtsunsicherheit führt, die so nicht hingenommen werden kann, und es die
Verfahrensrechte der betroffenen Parteien beschneidet. Es läuft dem
Gerechtigkeitsgedanken und dem Grundsatz der Waffengleichheit gemäss Art. 3
Abs. 2 lit. c StPO zuwider und erweist sich auch mit Blick auf das Gebot eines
fairen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) als unzulässig. Das Interesse an der
richtigen Anwendung von Verfahrensrechten verpflichtet die Staatsanwaltschaft, entsprechende
Verfügungen den betroffenen Personen unter den Voraussetzungen gemäss Art. 84
ff. StPO zu eröffnen. Eine blosse Ablage einer Verfügung in den Akten ohne
Eröffnung ist deshalb nicht rechtmässig.

3.4Aus
dem Gesagten folgt, dass die angefochtene Verfügung dem Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich
eröffnet wurde, dieses Vorgehen der Staatsanwaltschaft einen besonders schwerwiegenden
Verstoss gegen grundlegende Parteirechte und damit eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Folge hat, und die Verfügung der
Staatsanwaltschaft vom 9. Februar 2021 folglich nichtig ist. Eine nichtige
Verfügung entfaltet keine Rechtswirkungen. Sie ist vom Erlass an und ohne
amtliche Aufhebung unverbindlich. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von
Amtes wegen zu beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden
(BGE 145 IV 197 E. 1.3.2 S. 201, 144 IV 362 E. 1.4.3
S. 368, 138 II 501 E. 3.1 S. 503, 137 I 273 E. 3.1 S. 275,
je mit Hinweisen;Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1096, mit Hinweisen).Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen
und die Nichtigkeit der Verfügung vom 9. Februar 2021 festzustellen. Ein
allfällig aus dem Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers erstelltes
DNA-Profil ist zu löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.
Allfällige Erkenntnisse aus dem DNA-Profil des Beschwerdeführers unterliegen
einem absoluten Beweisverbot.

3.5Der
Staatsanwaltschaft wird geraten, diese Praxis zu überdenken, andernfalls sie
bei allfälligen weiteren Beschwerden mit der Auferlegung der Kosten zu rechnen
hat.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Da dem Beschwerdeführer die amtliche
Verteidigung bewilligt worden ist, richtet sich die Entschädigung der
Verteidigung nach Art. 135 StPO. Die amtliche Verteidigung ist
praxisgemäss zu einem Stundenansatz von CHF 200., einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST, zu entschädigen. Dem amtlichen Verteidiger, [...],
Advokat, werden entsprechend der eingereichten Honorarnote ein Honorar von
CHF 1'700., Auslagen von CHF 38.15 sowie 7,7% Mehrwertsteuer von
CHF 133.85 zugesprochen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es
wird die Nichtigkeit der Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9.
Februar 2021 betreffend DNA-Analyse festgestellt.

Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, ein allfällig
aus dem Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers erstelltes DNA-Profil
zu löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, wird für das
Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1'700. und ein Auslagenersatz von CHF
38.15, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 133.85 aus der
Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Dr. Patrizia
Schmid                                                  MLaw Sabrina Gubler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48
Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf
Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet
das Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).