bs_appellationsgericht · SB.2021.130 · 2024-09-04 · de
Misswirtschaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.130

URTEIL

vom4.
September 2024

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, MLaw Anja
Dillena

und Gerichtsschreiberin Dr. Laura
Macula

Beteiligte

A____ AGBerufungsklägerin

vertreten durch [...],
Advokat,                                                 Privatklägerin

[...]

B____, geb. [...]                                                           
Berufungsbeklagter

[...]                                                                         
             Beschuldigter 1

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

C____, geb. [...]                                                           
Berufungsbeklagter

[...]                                                                                      
Beschuldigter 2

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil
des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 16. April 2021 (ES.2020.336)

betreffend Misswirtschaft

Die Berufungsklägerin
hat davon abgesehen, den mit begründeter Verfügung des Verfahrensleiters vom
24. Mai 2023 vorläufig abgelehnten Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens
zur finanziellen Lage der D____ AG (Akten S. 962 f.) anlässlich der
Berufungsverhandlung zu Handen des Gerichts zu wiederholen (vgl. Verhandlungsprotokoll
2. Instanz, Akten S. 1080). Weitere diesbezügliche Ausführungen erübrigen
sich daher. Die von der Berufungsklägerin und vom Beschuldigten 1 an der
Berufungsverhandlung eingereichten Unterlagen wurden zu den Akten genommen
(Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, Akten S. 1080 und 1090; Akten
S. 1014 ff.).

Die Vorinstanz
hat im angefochtenen Urteil zunächst die finanzielle Situation der D____ AG für
die Jahre [...]-2016 dargelegt. So sei anhand der in den Akten vorhandenen
Generalversammlungsprotokolle der Jahre 2011 bis 2016 (nachfolgend: GV-Protokolle)
der Gesellschaft erkennbar, dass die Gesellschaft schon seit einigen Jahren mit
einer grossen Schuldenlast zu kämpfen gehabt und von 2010 bis 2013 Verluste geschrieben
habe. Ab 2011 seien Sanierungsmassnahmen ergriffen worden, welche zu einem
Turnaround im Jahre 2014 geführt hätten, als  trotz Abschreibungen  ein
buchhalterischer Reingewinn habe verbucht werden können. Auch im Jahre 2015 sei
ein nochmals gesteigerter Reingewinn erwirtschaftet worden. Die Liquidität bei
der D____ AG sei über all die Jahre sehr angespannt gewesen, was bereits im
Jahr 2013 und 2014 dazu geführt habe, dass mit der E____ AG ausstehende
Rechnungen in Darlehen umgewandelt worden seien, welche die D____ AG auch
wieder zurückbezahlt habe. Auch das Kontokorrent bei der G____ habe nie einen
positiven Saldo aufgewiesen, sondern sei dauernd im Minus gewesen, wobei grössere
Ausstände im Verlaufe der Jahre aber auch verschiedentlich wieder hätten
reduziert werden können. Sodann sei die D____ AG bei der Firmengründung
offenbar nicht vollständig ausfinanziert worden, da nicht alle Aktienpakete
hätten verkauft werden können. Deshalb sei im Sommer 2011 das Projekt «D____ [...]»
mit konkreten Massnahmen ausgearbeitet worden, welche im Rahmen einer
ausserordentlichen Generalversammlung im Spätherbst 2011 bilanziert und aufgegleist
worden seien: So seien ein Strategieausschuss gebildet, mit dem Beschuldigten 2
ein zusätzliches Verwaltungsratsmitglied für den Bereich Finanzen gefunden und
gewählt, ein regelmässiges Umsatz-Reporting eingeführt, der Personalbestand
reduziert sowie ein Umzug in günstigere Büroräumlichkeiten für das Folgejahr in
die Wege geleitet worden (angefochtenes Urteil, S. 11 f.).

Dem Vorwurf, die
Beschuldigten hätten weder Personalaufwand noch Löhne reduziert, hielt das
Strafgericht entgegen, das der Personalbestand der D____ AG zunächst auf drei
und dann weiter auf zwei Personen als einzige fest angestellte Mitarbeiter (dem
Beschuldigten 1 und seiner Ehefrau H____) reduziert worden sei. Letztere hätten
wohl zu mehr als 40 Stunden pro Woche gearbeitet und seit [...] unverändert
einen monatlichen Bruttolohn von je CHF 5'000. verdient, wobei beim
Beschuldigten 1 Ende Jahr noch eine Gratifikation von CHF 6'000.
hinzugekommen sei. Der Bruttolohn seiner Ehefrau H____ sei in der Zeit bis zum
Jahr 2016 sogar auf monatlich CHF 4'655 reduziert worden. Nach Auffassung
des Strafgerichts hätte der Stellenetat im Hinblick auf eine seriöse
Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit nicht mehr weiter reduziert werden können.
Der Lohn des Beschuldigten 1 als Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident
sei eher unterdurchschnittlich, der Lohn seiner Ehefrau als KV-Angestellte mit
gewissen Entscheidkompetenzen wohl durchschnittlich gewesen. In den letzten
Monaten vor der Konkursanmeldung hätten sich ausserdem beide nicht mehr die
vollen Löhne auszahlen lassen. Die Mietkosten seien ausserdem auch am neuen
günstigeren Domizil durch Aufnahme einer Untermieterin etwas reduziert worden.
Zusammengefasst seien über die Jahre die Fixkosten der Gesellschaft auf das
absolut verträgliche Minimum zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit
gesenkt worden (angefochtenes Urteil, S. 13 f.).

Der
Misswirtschaftstatbestand von Art. 165 StGB bedroht nur die krasse
Verletzung elementarer Sorgfaltspflichten angesichts des drohenden
Vermögensverfalls mit Strafe (vgl. BGer 6B_985/2016 vom 27. Februar
2017 E. 4.1.1; AGE SB.2014.100, SB.2015.29 vom 6. April 2016 E. 4.1.2).
Die Beurteilung der unternehmerischen Entscheidung muss hierbei für den
Zeitpunkt der Vornahme erfolgen und nichtex post,nachdem
bereits bekannt wurde, dass allfällige Sanierungsmassnahmen gescheitert sind.
Ebenso wenig darf allein aus dem Scheitern einer ergriffenen Massnahme auf arge
Nachlässigkeit in der Berufsausübung geschlossen werden (Hagenstein,in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 165
StGB N 10 mit weiteren Nachweisen;Konopatsch,Verspätete
Überschuldungsanzeige als Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1
StGB, in: ZStrR 2016, S. 196,208). Tatbestandsmässig ist immer nur ein
krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder
Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich im
Nachhinein herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (BGE
144 IV 52 E. 7.3;Hagenstein,a.a.O., Art. 165 StGB N 11 je
mit weiteren Nachweisen). Sodann steht beim Misswirtschaftstatbestand weniger
die einzelne Sorgfaltspflichtverletzung im Vordergrund denn ein allgemein
pflichtwidriges Globalverhalten, sodass eine Gesamtwürdigung der Umstände
vorzunehmen ist, um festzustellen, ob Misswirtschaft vorliegt (Hagenstein,a.a.O., Art. 165 StGB N 11; vgl. auch BGer
vom 29. Dezember 2006, 6P.169/2006, 6S.346/2006, E. 9.2.1.2.2 je mit
weiteren Nachweisen).

Die äusserst
offene Formulierung des Misswirtschaftstatbestands und die bestehenden
Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit den beruflichen Sorgfaltspflichten gestalten
die Abgrenzung von strafbarem und straflosem Verhalten äusserst schwierig,
weshalb dem Strafrichter in diesem Zusammenhang ein sehr weitgehendes Ermessen
zukommt. Die ausnehmende Unbestimmtheit des Misswirtschaftstatbestands wird in
der Lehre unter Hinweis auf das Legalitätsprinzip zu recht stark kritisiert
(zum GanzenHagenstein,a.a.O., Art. 165 StGB N 9 mit
zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl. auchKonopatsch,a.a.O., S. 196, 206 ff.).

Ergänzend sei
mit der Vorinstanz sodann darauf hingewiesen, dass eine Liquidation der
Gesellschaft vor bzw. während der umsatzstärksten Monate Ende 2016 bis Januar
2017 ohnehin keinen Sinn ergeben hätte, da dadurch im Vergleich wohl noch mehr
liquide Mittel verloren gegangen wären (vgl. Aktennotiz «Auswertung G____-Konto
D____ AG», Akten S. 185; «Aufstellung Performance D____ AG Hochsaison
Q4/2016» zum Überschuss in Höhe von CHF 30'594.84 im vierten Quartal 4, Akten
S. 688).

://:Die Berufung der A____ AG wird abgewiesen.

B____wird von der Anklage der Misswirtschaft
gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGBkostenlos freigesprochen.

C____wird von der Anklage der Misswirtschaft
gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGBkostenlos freigesprochen.

Die Zivilforderung der A____AGin
Höhe von CHF 40'000., zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. Mai 2017,
Mehrforderung vorbehalten, wird auf den Zivilweg verwiesen.

Die Anträge der A____AG auf Ausrichtung
einer Parteientschädigung fürdas vorinstanzliche Verfahren sowie für
das Berufungsverfahren werden abgewiesen.

Die A____ AG trägt eine Urteilsgebühr von
CHF 2'500. für das erstinstanzliche Verfahren. Die übrigen Kosten für das
vorinstanzliche Verfahren von CHF 1'140.10 gehen zulasten des Staates. Die
A____ AG trägt sodann die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit
Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF1'500. (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige
Auslagen).

B____ wird eine Parteientschädigung von CHF8'508.30für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF10'412.45 für das zweitinstanzliche Verfahren (jeweils inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser                                                      Dr.
Laura Macula

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.