bs_appellationsgericht · VD.2018.72 · 2008-12-02 · de
Bauentscheid Nr. BBG 9'075'950 (1) vom 23. Juni 2017 in Sachen Umnutzung Fitnessclub im Hinterhaus in Sexbetrieb (mit bestehendem Restaurationsbetrieb), nachträgliches Baubegehren, [...] (BGer-Nr. 1C_538/2019 vom 20. Mai 2020)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.72

URTEIL

vom24. Mai 2019

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

B____Beigeladene
1

[...]

C____Beigeladener
2

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid der Baurekurskommission

vom 28. März 2018

betreffend Bauentscheid Nr. BBG
9'075'950 (1) vom 23. Juni 2017 betreffend Umnutzung Fitnessclub im Hinterhaus
in Sexbetrieb (mit bestehendem Restaurationsbetrieb), nachträgliches
Baubegehren, [...]

Sachverhalt

Mit Bauentscheid
vom 2. Dezember 2008 bewilligte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat im Hinterhaus
[...] einen Fitnessclub mit Restaurationsbetrieb (Snack-Bar). Am 27. Januar
2009 wurde für den Restaurationsbetrieb mit dem Namen D____ die Betriebsbewilligung
erteilt. Am 28. Juni 2010 bewilligte das Bauinspektorat die Namensänderung des Restaurationsbetriebs
in []. Mit Bauentscheid Nr. BBG 9'042'568 vom 27. März 2012 bewilligte das Bau-
und Gastgewerbeinspektorat die Abtrennung der Aussenaufenthaltsfläche mit
Holzsichtschutzwänden, welche aufgrund einer Nutzungsänderung über dem
Flachdach im Innenhof nötig geworden war, sowie eine doppelseitige
Leuchtreklame über dem Trottoir und Hinweisschilder im Durchgang.

Mit Verfügung
vom 9. August 2012 stellte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat fest, dass die
als Fitnessclub und Restaurationsbetrieb bewilligten Räumlichkeiten als
Sexbetrieb genutzt würden. Es untersagte diese Nutzung und entzog einem allfälligen
Rekurs die aufschiebende Wirkung. Den gegen diese Verfügung durch die E____ AG
und einem Miteigentümer der Liegenschaft, F____, erhobenen Rekurs wies die
Baurekurskommission, nachdem sie zunächst die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt
hatte, mit Entscheid vom 28. November 2012 kostenfällig ab. Auf Rekurs hin hat
das Verwaltungsgericht mit Urteil VGE VD.2013.39 vom 1. November 2013 zwar
die sofortige Schliessung des Betriebs aus Verhältnismässigkeitsgründen
aufgehoben, im Übrigen den Rekurs jedoch abgewiesen und festgehalten, dass ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden muss. Das Urteil wurde
den Parteien im Februar 2014 eröffnet und ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit Schreiben
vom 20. Januar 2015 forderte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat die Eigentümer
der Liegenchaft schriftlich auf, ein nachträgliches Baubegehren einzureichen.
Die Eigentümerschaft der Liegenschaft hat daraufhin ein Gesuch eingereicht,
welches am 20. Februar 2015 publiziert worden ist. Gegen das Gesuch gingen
Einsprachen ein, darunter auch eine Einsprache der A____ GmbH als Mieterin und
Betreiberin des Betriebs. Mit Rechtsverweigerungsrekurs vom 7. September 2017
rügte die A____ GmbH bei der Baurekurskommission, dass sich das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
weigere, ihre Einsprache in Verfügungsform zu behandeln. Am 8. April 2015
reichte die A____ GmbH ihrerseits ein Baugesuch ein, das durch die Eigentümer
der Liegenschaft mitunterzeichnet war. Auf schriftliche Nachfrage des Bau- und
Gastgewerbeinspektorats vom 30. April 2015 hin teilten die Eigentümer mit
Eingaben vom 8. und vom 29. Mai 2015 mit, primär sei das Baugesuch der Mieterschaft
zu behandeln. Sie zögen in diesem Sinne ihr Gesuch zurück, respektive bäten um
Sistierung. Mit Verfügung vom 25. August 2015 vereinigte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
das Baugesuch der Mieterschaft mit jenem der Eigentümerschaft zu einem einzigen
Bewilligungsverfahren mit dem Verfahrensstand des zuerst eingereichten und
schon etwas fortgeschritteneren Gesuchs. Auf einen gegen diese Verfügung
erhobenen Rekurs der A____ GmbH trat die Baurekurskommission nicht ein. Den
dagegen gerichteten Rekurs ans Verwaltungsgericht hat die A____ GmbH am 22.
Februar 2016 zurückgezogen.

Mit Bauentscheid
Nr. BBG 9075950 (1) vom 23. Juni 2017 wies das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
das Begehren um Umnutzung mangels Zonenkonformität ab und hiess die Einsprachen
gut. Bei einem Wohnanteil von über 60 % könne ein Sexbetrieb als stark störend
aufgrund ideeller Immissionen nicht bewilligt werden. Das Amt für Umwelt und
Energie (AUE), Abteilung Lärmschutz, erkannte aufgrund des Störgrades des
Betriebs und in Anwendung des Beurteilungsinstruments für Sekundärlärm von
Gastronomiebetrieben (GASBI), dass eine Umnutzung nur mit Öffnungszeiten von
täglich 7.00  22.00 Uhr bewilligungsfähig wäre.

Mit verfahrensleitender
Verfügung vom 12. Dezember 2017 beliess der Präsident der Baurekurskommission
dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung. Weiter beschränkte er die
Öffnungszeiten des Betriebs für die Dauer des Verfahrens auf täglich 7.00 
22.00 Uhr. Gegen diese Verfügung hat die A____ GmbH Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben. Nachdem die Baurekurskommission am 28. März
2018 in der Sache entschieden hat, hat das Verwaltungsgericht das gegen die
Zwischenverfügung gerichtete Rekursverfahren auf Antrag der Rekurrentin als
obsolet abgeschrieben.

Mit dem soeben
erwähnten Entscheid vom 28. März 2018 hat die Baurekurskommission den Rekurs
der A____ GmbH abgewiesen und angeordnet, dass der Betrieb innert drei Monaten
nach Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids zu schliessen sei. Gegen diesen
am 23. April 2018 versandten Entscheid der Baurekurskommission richtet
sich der am 4. Mai 2018 angemeldete und am 25. Juni 2018 begründete Rekurs
der A____ GmbH an das Verwaltungsgericht. Die Rekurrentin beantragt, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben, eventualiter an die Vorinstanz oder die erste Instanz
zurückzuweisen; unter o/e Kostenfolge zulasten des Kantons oder der der Beigeladenen.
Als Verfahrensantrag hat die Rekurrentin das Begehren um aufschiebende Wirkung
respektive um die vorsorgliche Massnahme gestellt, die langjährige Nutzung mit
den Öffnungszeiten gemäss geltender Gastrobewilligung sei bis zum Urteil in der
Hauptsache zu bewilligen. Zu diesem Verfahrensantrag haben mit Eingaben vom 8.
Juni 2018 und 4. Juli 2018 die Beigeladene 1 B____, mit Eingabe vom 10. Juli
2018 der Beigeladene 2 C____, mit Eingabe vom 6. Juli 2018 die Baurekurskommission
und mit Eingabe vom 10. Juli 2018 das Bau- und Gastgewerbeinspektorat mit
jeweils ablehnenden Anträgen Stellung genommen. Mit Verfügung vom 20. Juli 2018
hat der Instruktionsrichter dem Rekurs die aufschiebende Wirkung unter gewissen
Lärmauflagen zuerkannt. In der Sache beantragt die Baurekurskommission mit
Rekursantwort vom 31. August 2018 die Abweisung des Rekurses. Die Rekurrentin
hat am 24. September 2018 unaufgefordert eine Replik eingereicht. Die
Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat am 24. Mai 2019 stattgefunden und
mit einem Augenschein begonnen (AP). Daran haben von der Rekurrentin deren Geschäftsführer
G____, deren Architekt H____ und deren Rechtsvertreter teilgenommen; ferner die
Vertreterin der Baurekurskommission, der Vertreter des Planungsamtes, die
Vertreterin des Bau- und Gastgewerbeinspektorates, der Sachverständige für
Lärmschutz vom Amt für Umwelt und Energie sowie die Beigeladenen 1 und 2. In
der anschliessenden Verhandlung vor den Schranken wurden zunächst Fragen zum
Sachverhalt geklärt. Daraufhin gelangten der Vertreter der Rekurrentin, die
Vertreterin der Baurekurskommission und jene des Bau- und Gewerbeinspektorats
sowie der Beigeladene 2 zu Wort; der Vertreter der Rekurrentin hat repliziert.
Für sämtliche Ausführungen wird auf die Protokolle (AP, VP) und auf die
Tonaufzeichnungen verwiesen. Die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das
Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

1.2Zum
Rekurs ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG berechtigt, wer vom angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
hat. Dies ist bei der Rekurrentin als Adressatin des vorinstanzlichen
Entscheids und Betreiberin des streitbezogenen Sexbetriebs der Fall. Auf den
frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.

1.3Im
angefochtenen Entscheid sind fünf Beigeladene aufgeführt, welchen derselbe zugestellt
worden ist. Diesen Beigeladenen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde im
vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Rekursbegründung zur
Kenntnisnahme und zur möglichen Stellungnahme zugestellt. B____ hat sich mit
Eingaben vom 8. Juni 2018 und 4. Juli 2018 gegen den Rekurs und gegen die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung ausgesprochen. Ebenso hat sich C____ mit Eingabe
vom 10. Juli 2018 gegen die Rechtsbegehren der Rekurrentin und die Gewährung
der aufschiebenden Wirkung gewandt. Der im vorinstanzlichen Verfahren beigeladene
J____ hingegen hat ausdrücklich sein Desinteresse geäussert. Die übrigen im
vorinstanzlichen Verfahren beigeladenen Personen haben sich im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht vernehmen lassen und damit kein
Interesse an einer Beiladung gemäss § 14 VRPG bekundet. Als im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren beigeladene Parteien im Sinne von § 15
VRPG sind somit B____ als Beigeladene 1 und C____ als Beigeladener 2 zu
betrachten. Soweit der Beigeladene 2 in seiner Vernehmlassung über die
Abweisung des Rekurses hinausgehende Anträge (Busse für die Rekurrentin und
Auferlegung einer Entschädigungszahlung an noch zu bestimmende
Quartierorganisationen etc.) stellt, kann darauf nicht eingegangen werden, da sich
der Streitgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren aus dem
Anfechtungsobjekt  hier dem Entscheid der Baurekurskommission  ergibt und
nicht erweitert werden kann, insbesondere auch nicht in Vernehmlassungen von
Beigeladenen. Da im vorliegenden Verfahren allein über die Anträge der
Rekurrentin zu entscheiden ist, kann im Ergebnis offen bleiben, ob die
Beigeladenen 1 und 2 zur Einsprache legitimiert waren und zu Recht im
vorinstanzlichen und im vorliegenden Verfahren beigeladen worden sind.

2.

Die Rekurrentin
macht in ihrer Rekursbegründung primär/vorab Rechtsverweigerung geltend (Rekursbegründung
Ziff. 3 sowie 7 lit. h).

2.1Die
Rekurrentin beanstandet, dass das Bau- und Gastgewerbeinspektorat die
Baubewilligungsverfahren betreffend das Gesuch der Eigentümerschaft vom 20.
Februar 2015 sowie das (mit Zustimmung der Eigentümerschaft gestellte) Gesuch
der Rekurrentin (als Mieterin und Betreiberin des strittigen Lokals) zu Unrecht
zusammengelegt und auf die Einsprache der Rekurrentin gegen das Baugesuch der
Bauherrschaft zu Unrecht nicht eingetreten sei. Die Baurekurskommission habe
ihren Entscheid, mit dem sie dies schütze, nicht ausreichend begründet und
damit das Recht auf ein faires Verfahren verletzt.

2.2Dem
kann nicht gefolgt werden. Die Baurekurskommission hat sich im angefochtenen
Entscheid auf mehr als einer Seite mit den Ausführungen der Rekurrentin
auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb sie kein schützenswertes Interesse
der Rekurrentin an einer getrennten Beurteilung der beiden Gesuche erkennt und
das öffentliche Interesse an einem raschen Entscheid darüber als überwiegend erachtet.
Damit ist die Baurekurskommission ihrer Begründungspflicht in genügendem Mass
nachgekommen. Entgegen den Auffassung der Rekurrentin sind diese Ausführungen
auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Eine getrennte Beurteilung verschiedener Baugesuche
für dasselbe Bauobjekt mag allenfalls dann angezeigt sein, wenn sich die
Interessenslage der Eigentümerschaft von jener der Mieterschaft unterscheidet.
Davon kann indessen im vorliegenden Fall keine Rede sein. Die Eigentümerschaft hat
das Baugesuch auf die Aufforderung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats hin
gestellt, für den Sexbetrieb ein nachträgliches Baugesuch als Umnutzungsgesuch
einzureichen. Diese Aufforderung wiederum basiert auf dem Urteil des
Verwaltungsgerichts VGE VD.2013.39 vom 1. November 2013, welches entschieden
hat, dass ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden muss.
Dieses Urteil wurde der Rekurrentin im Februar 2014 eröffnet und es ist in
Rechtskraft erwachsen. Der Rekurrentin war somit seit Februar 2014 bekannt,
dass ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren erforderlich ist. Dennoch hat
sie keine Anstalten gemacht, ein solches einzuleiten. Daher ist die
entsprechende Aufforderung seitens des Bau- und Gastgewerbeinspektorats an die
Eigentümerin der Liegenschaft ergangen, welche dieser Aufforderung nachgekommen
ist.

Die
Eigentümerschaft ihrerseits hat dazu in ihrem Schreiben vom 8. Mai 2015
ausgeführt, dass sie dazu aufgefordert worden sei, dieses Baugesuch für einen
Dritten, nämlich die Rekurrentin, einzureichen. Ihr Baugesuch sei daher
summarisch und nicht überall umfassend. Nachdem die Rekurrentin aber inzwischen
ein eigenes und umfassendes Baubegehren mit der Unterschrift der
Eigentümerschaft eingereicht habe, sei primär das zweitgenannte Baugesuch zu
behandeln. In diesem Sinn ziehe sie ihr (erstgenanntes) Gesuch zurück und bitte
sie um Sistierung ihres Gesuchs. Die Eigentümerschaft hat damit zum Ausdruck
gebracht, dass sie kein Interesse an der eigenständigen Prüfung ihres
Baugesuchs hat, sondern vielmehr mit dem Baugesuch der Rekurrentin als Mieterin
einverstanden ist und dessen Prüfung beantragt. Im gleichen Sinne hat die
Rekurrentin selber mit Eingabe vom 8. April 2015 dem Bau- und
Gastgewerbeinspektorat mitgeteilt, dass das Baugesuch der Eigentümerschaft noch
unvollständig gewesen sei, weshalb die Rekurrentin dagegen vorsorglich
Einsprache erhoben habe. Inzwischen habe die Rekurrentin ein Baugesuch
eingereicht, welches vorrangig zu behandeln sei.

Es ist unter
diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
das Baugesuch der Rekurrentin als Abänderung und Ergänzung des Baugesuchs der
Eigentümerschaft behandelt und die beiden Verfahren zusammengelegt hat.
Inhaltlich und formell wurde das Baugesuch der Rekurrentin vom Bau- und
Gastgewerbeinspektorat behandelt. Gegen den abweisenden Entscheid konnte sich
die Rekurrentin im Rekursverfahren vor der Baurekurskommission vollumfänglich zur
Wehr setzen, was sie auch getan hat. Es besteht somit kein schützenswertes
Interesse der Rekurrentin an einer eigenständigen und getrennten Prüfung des
Baugesuchs der Eigentümerschaft oder der dagegen vorsorglich eingereichten
Einsprache der Rekurrentin. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt
nicht zu beanstanden.

3.

In ihrer
materiellen Beurteilung kommt die Baurekurskommission zum Schluss, der
Sexbetrieb sei nicht zonenkonform, da er in Widerspruch zum Wohnanteilplan
stehe und auch nicht unter den Bestandesschutz der bisherigen Nutzung falle.
Der Wohnanteilplan erlaube in diesem Gebiet die Nutzung nur eines Stockwerks
für gewerbliche Zwecke. Da beim Sexbetrieb aber zwei Stockwerke des
Hinterhauses für gewerbliche Zwecke genutzt würden, sei dies mit dem
Wohnanteilplan nicht vereinbar.

Die Rekurrentin
stellt sich demgegenüber in der Rekursbegründung auf den Standpunkt, die
gewerbliche Nutzung sei mit dem Wohnanteilplan vereinbar, da gemäss der
Verordnung zum Wohnflächenanteil das Erdgeschoss des Vorderhauses dazu gezählt
werden müsse.

3.1Die
Baurekurskommission weist im angefochtenen Entscheid zu Recht darauf hin, dass
sich im Kanton Basel-Stadt in den Nummernzonen (Zonen 2a sowie 2 bis 6)
Einschränkungen der zulässigen Arten baulicher Nutzung wie Wohnen und Gewerbe 
abgesehen von den baugesetzlichen, wie etwa umweltrechtlichen Vorgaben  insbesondere
aus dem Gesetz über die Wohnraumförderung vom 5. Juni 2013 (WRFG; SG 861.500) und
dessen Vorgängergesetz ergeben, dem Gesetz über Abbruch und Zweckentfremdung
von Wohnhäusern vom 20. November 1975 (GAZW; SG 861.500), sowie aus der
Verordnung betreffend den Wohnflächenanteil vom 20. Juni 1995
(Wohnflächenanteilverordnung; WAV, SG 861.250) und dem entsprechende
Wohnanteilplan (Nr. 11962). Die Verordnung betreffend den Wohnflächenanteil und
der Wohnanteilplan legen für das Gebiet der Stadt Basel parzellenscharf den
mindestens einzuhaltenden Wohnflächenanteil fest. Die angegebenen
Geschosszahlen gelten als Richtwert; die Baubewilligungsbehörde verfügt im
Einzelfall über ein gewisses Ermessen. Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ia 378
den Plan als zulässiges Instrument für die sachgerechte Betätigung des
Ermessens bei der Festlegung des zulässigen Wohnanteils im Einzelfall
bezeichnet. Dies ergibt sich gemäss diesem Bundesgerichtsentscheid aus § 3 WAV,
der von der Einhaltung der Richtzahlen spricht und die Bewilligungsbehörde
anweist, innerhalb der Richtzahlen den bestehenden Verhältnissen Rechnung zu
tragen, namentlich den Eigenschaften des Grundstücks und dem Charakter des
Quartiers (§ 3 Abs. 2 WAV). Der Wohnanteilplan bezeichnet für die vorliegend betroffene
Parzelle maximal ein Arbeitsgeschoss als zulässig. Gemäss § 1 WAV soll in Basel
das bestehende Verhältnis zwischen Wohn- und Arbeitsflächen nicht zu Ungunsten
der Wohnflächen verschlechtert werden. Gestützt auf § 3 Abs. 3 WAV kann die
Bewilligungsbehörde im Einzelfall den einzuhaltenden Wohnflächenanteil auf
Geschossteile, Wohnungen oder Einzelräume umrechnen. Aus dem Zweckartikel und
der Möglichkeit der Berechnung des Wohnflächenanteils ist abzuleiten, dass es
sich bei den angegebenen Geschosszahlen um Mindestanteile für die Wohnnutzung
handelt, nicht aber um eine geschossspezifische Umschreibung der Nutzung. Es
ist daher nicht ersichtlich, weshalb die zulässige gewerbliche Nutzung, welche
sich aus der im Wohnanteilplan vorgesehenen minimalen Geschosszahl der Wohnnutzung
ergibt, nicht auf verschiedene Geschosse verteilt werden dürfte. Somit ist in
einer Gesamtprüfung unter Berücksichtigung der bestehenden Verhältnisse,
namentlich der Eigenschaften des Grundstücks und dem Charakter des Quartiers zu
bestimmen, ob bei der vorgesehenen Verteilung der gewerblichen Nutzung
insgesamt noch von der Einhaltung der minimalen Wohnnutzung gemäss Wohnanteilplan
ausgegangen werden kann. Ob dies der Fall ist, haben die zuständigen Fachbehörden
vorliegend gar nicht geprüft, da sie die Umnutzung des Hinterhauses in einen
Sexbetrieb aufgrund der ideellen Emissionen ohnehin als unzulässig erachten.

3.2Im
Hinblick auf die Verhandlung des Verwaltungsgerichts wurde die Rekurrentin mit
Verfügung vom 3. Januar 2019 dazu aufgefordert, anlässlich des
Augenscheins und der Rekursverhandlung mittels nachvollziehbarer Flächenangaben
darzutun, inwiefern aus ihrer Sicht die Verordnung betreffend den
Wohnflächenanteil und der Wohnanteilplan eingehalten seien. Die Rekurrentin hat
mit Eingabe vom 9. Mai 2019 mitgeteilt, dass der Planverfasser und
Architekt H____ seitens der Rekurrentin (Bauherrschaft des Baugesuchs vom
8.04.2015) die Plangrundlagen erläutern und die nachvollziehbaren
Flächenangaben präsentieren und planerisch übergeben werde (WAP). Anlässlich
des Augenscheins hat die Rekurrentin Pläne mit Flächenangaben eingereicht.
Diese Pläne weichen aber von den mit dem Baugesuch vom 8. April 2015
eingereichten Plänen deutlich ab. Während in Letzteren für drei Zimmer im
ersten Stock gleichlautend wie für drei Räume im Erdgeschoss als Nutzungszweck Ruhe/Entspannung,
Massage und sex. Begegnung und für ein Zimmer Büro aufgeführt sind,
wird nun im neu eingereichten Plan in diesen Räumen im Obergeschoss der Zweck
für drei Räume als Wohnen bzw. für einen Raum als Appartement/Wohnzimmer
bezeichnet. Der Vertreter der Rekurrentin spricht von einer Nutzung in Form
einer Wohngemeinschaft. Bereits daraus ergibt sich, dass die Rekurrentin offenbar
in eigener Berechnung selber zum Schluss gelangt ist, dass mit der ursprünglich
vorgeschlagenen Umwandlung lediglich eines Zimmers zu einem
Appartement/Übernachtung der Wohnanteilplan nicht eingehalten werden kann.

Die Rekurrentin
hat in ihrem Rekurs wiederholt grossen Wert darauf gelegt, dass ausschliesslich
über ihr Baugesuch zu befinden sei. Es kann daher nicht Aufgabe des
Verwaltungsgerichts sein, die Bewilligungsfähigkeit eines im Hinblick auf die
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht geänderten Baugesuchs zu beurteilen.

Im Übrigen ist die
geänderte Bezeichung der Zweckbestimmung für die Räume im ersten Stock in Bezug
auf die Einhaltung des Wohnanteilplanes auch unbeachtlich. Die
Baurekurskommission hat zutreffend festgehalten, dass diese vier Räume vollumfänglich
in den Sexbetrieb der Rekurrentin integriert sind. Zugänglich sind sie ausschliesslich
über den Gang, welcher den Eingangsbereich des Sexbetriebs im Parterre und den
dortigen Wellness-Bereich mit den Gastronomieräumen im ersten Stock (Kino-Raum,
Bar und Lounge-Bereich) verbindet. Diese an diesen Gang angeschlossenen Räume
können daher nicht als Wohnräume im Sinne des Wohnanteilsplans angesehen
werden, selbst wenn die Sexdienstleisterinnen darin (auch) übernachten. Dieser
Befund wurde am Augenschein des Verwaltungsgerichts eindrücklich bestätigt. Der
Weg vom Eingang im Parterre zur Lounge im Obergeschoss führt direkt an den
angeblichen Wohnräumen vorbei. Schon daher ist an eine Wohnnutzung nicht zu
denken. Anlässlich des Augenscheins morgens gegen 9 Uhr befanden sich in den
fraglichen Räumen schlafende Sexarbeiterinnen, die durch Augenschein mit den 14
Teilnehmenden zwar aus dem Schlaf geweckt wurden, sich aber nicht weiter daran gestört
haben. Offenbar gehen diese Damen also nicht von einer weitergehenden
Berechtigung an diesen Räumen aus, als darin ausschlafen zu dürfen. Offensichtlich
werden diese Räume somit für das Sexgewerbe genutzt, und die Sexarbeiterinnen
schlafen daselbst morgens eben auch noch aus. Damit werden die Räume aber nicht
zu Wohnräumen im Sinne des Wohnanteilplans.

Somit ist
festzuhalten, dass auch unter Berücksichtigung derartiger Übernachtungsmöglichkeiten
in einzelnen Räumen des Sexbetriebs von gewerblicher Nutzung für den gesamten
Betrieb und damit das gesamte Hinterhaus auszugehen ist. Damit werden die
Vorgaben des Wohnanteilplans klar nicht erfüllt.

3.3§
3 Abs. 1 der Wohnflächenanteilverordnung schreibt vor, dass bei Vorhaben, die
eine Baubewilligung erfordern, der im Wohnanteilplan Nr. 11962 vom
5. Dezember 1994 des Hochbau- und Planungsamtes vorgeschriebene
Mindestwohnflächenanteil einzuhalten ist, wobei die angegebenen Geschosszahlen
als Richtzahlen gelten. Davon kann aber gemäss § 4 Abs. 1 WAV eine Ausnahmebewilligung
erteilt werden, wenn die Vergrösserung dem Eigenbedarf ansässiger
Gewerbebetriebe dient und dem quartierüblichen Mass nicht widerspricht (a), der
Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin auf einem anderen Grundstück im Quartier
als Arbeitsflächen genutzte Räume zu Wohnungen umgestaltet (b), die Nutzung als
Arbeitsflächen den Bedürfnissen der Wohnbevölkerung des Quartiers dient (c),
die Wohnqualität wegen der Lage der Räume schlecht ist und aller Voraussicht
nach auch in Zukunft nicht verbessert werden kann oder ein anderes
überwiegendes öffentliches Interesse nachgewiesen wird (e). Die Rekurrentin
macht zu Recht nicht geltend, dass eine dieser Ausnahmebestimmungen erfüllt wäre.
Der Sexbetrieb der Rekurrentin wurde ohne die hierfür erforderliche Bewilligung
in der Liegenschaft eingerichtet. Von einem (zuvor) hier ansässigen solchen Gewerbebetrieb
im Sinne von § 4 Abs. 1 lit. a WAV kann somit keine Rede sein. Ebenso wenig
macht die Rekurrentin geltend, dass sie auf einem anderen Grundstück im
Quartier als Arbeitsfläche genutzte Räume zu Wohnungen umgestaltet hätte oder
dass der Betrieb den Bedürfnissen der Wohnbevölkerung des Quartiers diente. Der
Grossbetrieb mit den angeschlossenen 12 Parkplätzen in der Tiefgarage ist
offensichtlich primär auf auswärtige Gäste ausgerichtet und dient nicht der
Wohnbevölkerung des Quartiers. Gemäss Angaben auf der Webseite des Betriebes ([],
besucht am 24. Mai 2019) handelt es sich um den grössten Saunaclub in Basel,
in welchem auf über 500m2Erotik und Wellness von täglich bis zu 20
internationalen Damen angeboten wird. Auf der Website wird betreffend
Erreichbarkeit ausschliesslich angegeben, wie man mit dem Auto von Zürich,
Bern, Luzern etc. sowie von Deutschland und Frankreich her zum Lokal findet.
Die von der Rekurrentin eingereichten Unterschriftenbögen zeigen ebenfalls auf,
dass die Klientel aus einem grossen Umkreis stammt. Von einem Betrieb, der den
Bedürfnissen der Wohnbevölkerung des Quartiers dienen würde, kann somit keine
Rede sein. Ebenso wenig vermag die Rekurrentin aufzuzeigen, dass die
Wohnqualität im streitbezogenen Gebäude wegen der Lage der Räume so schlecht wäre
und auch in naher Zukunft nicht verbessert werden könnte, dass eine Wohnnutzung
ausgeschlossen wäre. Wohnungen in den vom Verkehr abgeschotteten Hinterhöfen
verfügen aufgrund ihrer ruhigen Lage vielmehr über eine hohe Wohnqualität.
Insbesondere das Obergeschoss des Hinterhauses ist bei einer entsprechenden
Anpassung des Innenausbaus in naher Zukunft ohne Weiteres für eine Wohnnutzung geeignet.
Dies wird offenbar von der Rekurrentin auch so gesehen. Anders lässt sich nicht
erklären, dass sie nach eigenen Angaben im oberen Bereich des Sexclubs mehrere
Zimmer für Wohnzwecke ausscheiden will. Nicht erkennbar ist schliesslich ein
überwiegendes öffentliches Interesse an der Nutzung der Liegenschaft als Sexbetrieb.
Das Verwaltungsgericht hat vielmehr umgekehrt in verschiedenen Urteilen festgehalten,
dass ein grosses öffentliches Interesse an der Schaffung und Erhaltung von
Wohnraum im Raum Basel besteht (vgl. VGE VD.2015.89 vom 15. September 2016 E. 3.4.5;
VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 E. 5.3.7). So wurde etwa in Erwägung 3.3 des Urteils
VGE VD.2011.71 vom 15. Februar 2012 festgehalten, dass unter anderem aus § 1
der Wohnflächenverordnung hervorgeht, dass das öffentliche Interesse an der
Erhaltung beziehungsweise Schaffung genügender Wohnflächen im Rahmen des
planungsrechtlich Vorgesehenen hoch gewichtet wird. Das öffentliche Interesse
an der Einhaltung des Wohnanteilplans ist somit höher zu gewichten als das
wirtschaftliche Interesse der Rekurrentin an der Führung eines grossen
Sexbetriebs in der streitbezogenen Liegenschaft.

3.4

3.4.1Aus
§ 3 Abs. 1 WAV geht hervor, dass die Einhaltung des Wohnanteilplans bei jedem
Vorhaben geprüft werden muss, welches eine Baubewilligung erfordert. Das
Verwaltungsgericht hat mit Urteil VGE VD.2013.39 vom 1. November 2013 entschieden,
dass die Umnutzung der Liegenschaft von einem (als solches bewilligten)
Fitness-Center zu einem Sexbetrieb der Bewilligungspflicht untersteht und daher
ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden muss. Dieses
Urteil wurde nicht angefochten und ist somit in Rechtskraft erwachsen. Damit
steht fest, dass für die Umnutzung eine Baubewilligung gemäss § 3 Abs. 1 WAV erforderlich
ist. Die von der Rekurrentin angestrebte Umnutzung kann somit grundsätzlich nur
dann bewilligt werden, wenn bei der geänderten Nutzung der Wohnanteilplan
eingehalten ist, was gemäss den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall ist.
Allerdings sieht § 4 Abs. 2 WAV vor, dass eine Ausnahmebewilligung erteilt wird,
wenn dies die Bestandesgarantie erfordert. Die Rekurrentin weist zu Recht
darauf hin, dass das streitbezogene Hinterhaus bereits seit dessen Errichtung
für gewerbliche Zwecke genutzt und auch dafür erbaut worden ist (gemäss
aufliegenden Plänen von 1973 werden die Räume als Labor, Büros, Archiv, Lager,
Spedition und Aufenthaltsraum bezeichnet). In diesem Sinn ist auch zu beachten,
dass das Bau- und Gastgewerbeinspektorat mit Bauentscheid vom 2. Dezember 2008
die Nutzung als  Fitnessclub mit Restaurationsbetrieb (Snack-Bar) für das
gesamte Hinterhaus bewilligt hat, nicht nur für einen Teil davon. Somit ist von
einer bisherigen bewilligten gewerblichen Nutzung des gesamten Hinterhauses
auszugehen. Die Baurekurskommission hat daher zu Recht geprüft, ob sich die
Rekurrentin in Bezug auf die Umnutzung vom Fitnessclub zum Sexbetrieb auf die
Bestandesgarantie berufen kann.

3.4.2Die
Besitzstandsgarantie, die aus der Eigentumsgarantie, dem Grundsatz von Treu und
Glauben und dem Rückwirkungsverbot abgeleitet wird, gewährleistet den Erhalt
bestehender Bauten und Anlagen, auch wenn sie wegen seither erfolgter
Rechtsänderungen nicht mehr oder nicht mehr gleich gebaut werden dürften. Es
wird das schützenswerte Vertrauen gesichert, dass Bestand und Nutzung vorhandener,
rechtmässig geschaffener Sachwerte trotz abweichender neuer Vorschriften
grundsätzlich fortbestehen können (vgl. VGE vom 18. Januar 2006 i.S. I.
AG, E. 2.4).

Die Verordnung
betreffend den Wohnflächenanteil stützt sich gemäss Ingress seit dem Inkrafttreten
des Bau- und Planungsgesetzes vom 17. November 1999 auf dieses Gesetz. Der
Verweis auf die Bestandesgarantie gemäss § 4 Abs. 2 WAV führt somit
zur Anwendung der Regeln des Bau- und Planungsgesetzes über den
Bestandesschutz. Dieses erlaubt in § 77 Abs. 3 BPG neben dem Umbau und der
Erweiterung auch die Nutzungsänderung, soweit dadurch nicht stärker vom
geltenden Recht abgewichen oder gegen öffentliche und nachbarliche Interessen
verstossen wird als bisher (§ 77 Abs. 3 BPG). Gemäss Abs. 4 derselben
Bestimmung müssen die Änderungen den Vorschriften entsprechen, die ohne
Beeinträchtigung des Besitzstandes eingehalten werden können. Es ist somit zu
prüfen, ob bei der Nutzungsänderung  im Sinne einer Umnutzung der Liegenschaft
von einem (als solches bewilligten) Fitness-Centers zu einem Sexbetrieb nicht
stärker vom geltenden Recht abgewichen oder gegen öffentliche und nachbarliche
Interessen verstossen wird als bisher. Verglichen werden muss damit der
bewilligte und mithin rechtmässige Zustand als Fitnessclub mit
Restautionsbetrieb mit dem Sexbetrieb gemäss dem (nachträglichen) Baubegehren
der Rekurrentin.

3.4.3Die
Baurkurskommission ist im angefochtenen Entscheid zu Recht zum Schluss
gekommen, dass mit der Nutzung des Hinterhauses als Sexbetrieb im Vergleich zur
bisherigen (bewilligten) Nutzung stärker gegen öffentliche und nachbarliche
Interessen verstossen wird als bisher. Dies ergibt sich aus mehr und störenderen
Lärmemissionen durch mehr motorisierten Verkehr wegen mehr auswärtiger
Klientel, durch mehr Nachtbetrieb, mehr Alkoholkonsum, mehr Konfliktsituationen
im Zusammenhang mit Alkohol etc., lärmintensiven Auswirkungen von Parties (u.a.
die von der Rekurrentin propagierten, regelmässigen Bunny- Parties mit
Freiwein und Freibier) sowie mehr Besuchenden ohne Ortskenntnis, tagsüber und
in der Nacht.

3.4.4Die
Überprüfung durch das Amt für Umwelt und Energie hat ergeben, dass bei der Nutzung
als Sexbetrieb stärkere Lärmemissionen zu erwarten sind. In der Stellungnahme
vom 25. Oktober 2018 zu Handen der Baurekurskommission hat das Amt für Umwelt
und Energie, Lärmschutz, ausgeführt, dass auch bei einer angenommenen Gästezahl
von maximal 20 Personen bereits mit einer beschränkten Öffnungszeit erreicht
werden könne, dass der Betrieb als höchstens geringfügig bzw. nicht erheblich
störend qualifiziert werden könne.

3.4.4.1Der
Betrieb des Sexbetriebs verursacht Lärmemissionen (Innen- und Aussenlärm).
Soweit diese Emissionen nach aussen dringen (Aussenlärmemissionen), fallen sie
in den Regelungsbereich der LSV (vgl. Art. 1 LSV); der Innenlärm wird nur
teilweise in der LSV geregelt (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 lit. a
LSV). Entsprechend stellt der Sexbetrieb eine ortsfeste Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LSV dar, die den bundesrechtlichen
Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt. Darunter fällt auch der direkt mit
dem Betrieb einer Anlage verbundene "Verhaltenslärm" von Menschen
(BGE 123 II 74 ff.; St. Gallen, Verwaltungsgericht, B 2009/93 vom 15. April 2010
E. 2.2.2), zu welchem auch die Sekundäremissionen gehören, d.h. Geräusche, die
durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage ausserhalb des Gebäudes
entstehen (Verwaltungsgericht St. Gallen, B 2009/93 vom 15.April 2010 E. 2.2).
Neben dem von den Besuchern beim Betreten oder Verlassen des Lokals erzeugten
Lärm zählt insbesondere auch der auf den Besucherparkplätzen verursachte Lärm
dazu (BGE 123 II 79; BGer 1A.86/1996 vom 24. Juni 1997, teilweise
publiziert in: URP 1997, S. 495; URP 1999 S. 269, URP 1997 S. 197
ff. und URP 1997 S. 498 mit Hinweisen; URP 2001 S. 663).

Durch einen
Sexbetrieb oder einen Fitness-Betrieb verursachte Sekundärimmissionen sind
keinen Belastungsgrenzwerten zugeordnet. Somit ist anhand der beschriebenen
Kriterien individuell zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Recht von unzumutbaren
Störungen ausgegangen ist Dabei ist zu beachten, dass den mit den örtlichen
Verhältnissen vertrauten Bewilligungsbehörden bei der einzelfallweisen
Beurteilung im Bereich des Immissionsschutzes ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zusteht, wobei dieser Beurteilung die jeweils konkreten
Verhältnisse zu Grunde gelegt werden müssen (BGE 126 III 228 E. 4a; BGer 2C_456/2008
vom 20. Februar 2009 E. 3.2; URP 2001 S. 929; GVP 2005 Nr. 27).

3.4.4.2Die
Vollzugsbehörden im Kanton Basel-Stadt haben zusammen mit der Fachhochschule Zentralschweiz
ein Gastro-Sekundärlärm-Beurteilungsinstrument (GASBI) entwickelt, welches zur
Objektivierung und Standardisierung bei der Beurteilung der zulässigen
Emissionen beitragen soll. Mit dem GASBI werden der für jeden Strassenabschnitt
definierte "zulässige Störgrad" und die in einem Beurteilungsformular
ermittelte, zu erwartende Lärmbelastung ("tatsächlicher Störgrad")
gegenübergestellt (Hofer,
Instrumente zur vorbeugenden Begrenzung von Alltags- und Freizeitlärm, in: URP
2009 S. 111). Die Grundlagen für diesen Plan bilden der geltende Zonenplan, die
Lärmempfindlichkeitsstufe, die bereits bestehende (Vor-)Belastung (etwa durch
Strassenlärm), der Anteil an Wohnungen und die Bewohnerzahl. Der Störgrad eines
Betriebs ergibt sich aus der erwarteten Gästegruppe, den Öffnungszeiten, der
Zahl der Besucher, der Verkehrserschliessung und schliesslich den Fragen, ob es
sich um einen neuen oder einen bestehenden Betrieb handelt und ob ein öffentliches
Interesse am Betrieb besteht (Hofer;
a.a.O.).

Die Anwendung
des Vollzugsinstruments GASBI zur Ermöglichung einer standardisierten und damit
rechtsgleichen Beurteilung der Frage der zulässigen Emissionen durch die
Vollzugsbehörden ist nicht zu beanstanden. Sie entbindet die Behörden aber
nicht davon, im Einzelfall für die Betroffenen und für die
Rechtsmittelinstanzen nachvollziehbar aufzuzeigen, welche Parameter im
geprüften Einzelfall zum angegebenen Ergebnis geführt haben.

3.4.4.3Der
Leiter der Fachstelle Lärm hat anlässlich der Verhandlung vor
Verwaltungsgericht ausgeführt, dass Erotikbetriebe mit Restaurationsbereich in
eine deutlich höhere Störkategorie eingeteilt werden als Fitnessbetriebe mit
Gastronomiebereich. Diese Ausführungen sind aus den vorstehend genannten
Gründen auch für den vorliegenden Fall einleuchtend und nachvollziehbar. Auch
die Baurekurskommission ist unter Beizug eines Experten für Lärmschutz zum
Ergebnis gekommen, dass der Betrieb aufgrund der räumlichen Verhältnisse und des
Charakters als Sexbetrieb mit Gastronomiebereich, einer Aussenfläche und einem
grossen Barbereich mit Licht- und Tonanlage wegen den von ihm verursachten
Lärmemissionen nicht bewilligt werden kann. Sie hat zutreffend darauf
hingewiesen, dass es sich bei diesem Betrieb um einen der grösseren Sexbetriebe
in der Stadt handeln dürfte, der aufgrund seiner Werbetätigkeit Kundschaft aus
einem grösseren Umkreis anzieht. Gemäss Angaben auf der Website des Betriebs ([...])
handelt es sich um den grössten Saunaclub in Basel, in welchem auf über 500m2Erotik und Wellness von täglich bis zu 20 internationalen Damen angeboten werden.
Auf der Website wird betreffend Erreichbarkeit ausschliesslich angegeben, wie
man mit dem Auto von Zürich, Bern, Luzern etc. sowie von Deutschland und Frankreich
her zum Lokal findet. Die von der Rekurrentin eingereichten Unterschriftenbögen
zeigen ebenfalls auf, dass die Klientel aus einem grossen Umkreis stammt. Auch
damit unterscheidet sich der Sexbetrieb deutlich von einem Fitnessclub, der
sich regelmässig eher an die ortsansässige Bevölkerung richtet. Damit ist
festzustellen, dass mit der Umnutzung vom bisher bewilligten Fitnessclub mit
Restautionsbetrieb in den Sexbetrieb gemäss dem nachträglichen Baubegehren der
Rekurrentin bereits wegen den höheren Lärmemissionen stärker gegen die
nachbarlichen Interessen verstossen wird als bisher.

3.4.4.4An
diesem Ergebnis würde auch eine stärkere Einschränkung der Öffnungszeiten
nichts ändern. Die Baurekurskommission weist allerdings zu Recht darauf hin,
dass im vorliegenden Fall das Gesuch der Rekurrentin mit den von ihr
beantragten Öffnungszeiten zu beurteilen ist. Vorstehend wurde ausgeführt, dass
bei diesen Öffnungszeiten nicht nur gegenüber der bisher bewilligten Nutzung
als Fitnesscenter erhöhte Emissionen auftreten, sondern dass diese dazu führen,
dass das Umnutzungsgesuch bereits aus Gründen der Lärmemissionen abgewiesen werden
muss. Der begründeten Einschätzung sowohl der Fachstelle Lärm des Amtes für
Umwelt und Energie als auch der gleichlautenden Einschätzung der
Baurekurskommission, welche für ihre Entscheidfindung ebenfalls einen Lärmschutzexperten
als Mitglied beigezogen hat, schliesst sich das Verwaltungsgericht an. Daran vermögen
entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ausbleibende Polizeirequisitionen
nichts zu ändern. Gerade bei unregelmässig, aber immer wieder auftretenden
Lärmemissionen wie etwa dem Kommen und Gehen von Besuchenden, Konflikten
zwischen oder unter Besuchern und dem Personal, Gesprächen im Aussenbereich
etwa bei einer Rauchpause, dem Holen und Bringen von Material aus dem Aussenbereich
etc. sind Lärmreklamationen bei der Polizei für die Betroffenen erkennbar
schwierig, da der Lärm ja typischwerweise von vorübergehender Dauer ist und
unklar bleibt, wann die nächste Lärmstörung beginnen wird. Zudem weisen die
Beigeladenen zu Recht darauf hin, dass die Anwohnerschaft in der unmittelbaren
Nachbarschaft zu einem hohen Anteil Migrationshintergrund aufweist und deshalb
die Hemmschwelle für den Beizug der Polizei bereits aus sprachlichen Gründen
eher hoch sein kann. Ebenso wenig vermag die Einschätzung des von der
Rekurrentin beigezogenen I____ etwas an der dargelegten Einschätzung zu ändern.
Er ist Sachverständiger für die Wertermittlung bebauter und unbebauter
Grundstücke, der primär seine persönlichen Erfahrungen bei drei
Ortsbesichtigungen darlegt. Daraus lassen sich aber keine Schlüsse für die
Lärmemissionen ziehen, welche von einem solchen Betrieb über längere Zeit immer
wieder ausgehen. Aufgrund des Charakters des Betriebs der Rekurrentin gemäss
den Angaben auf ihrer Website als dem grössten Saunaclub in Basel, in welchem
auf über 500m2Erotik und Wellness von täglich bis zu 20
internationalen Damen angeboten wird und welcher erkennbar primär auf auswärtige
Kundschaft ausgerichtet ist, würde auch eine Beschränkung der Öffnungszeiten
nichts daran ändern, dass die Emissionen, welche vom Betrieb ausgehen, als
gravierender und störender zu qualifizieren sind als diejenigen, welche von
einem Fitnesscenter ausgehen.

3.4.5Bei
den in § 77 BPG erwähnten nachbarlichen Interessen sind aber auch die ideellen
Immissionen zu berücksichtigen, welche von einem Betrieb ausgehen. Die
Baurekurskommission weist im angefochtenen Entscheid zwar zu Recht darauf hin,
dass im Kanton keine gesetzliche Grundlage dafür besteht, einen Sexbetrieb in
einem (überwiegenden) Wohnquartier allein wegen den von einem solchen Betrieb
ausgehenden ideellen Immissionen als nicht zonenkonform auszuschliessen. Es
wäre nach Auffassung der Baurekurskommission Sache des Gesetzgebers,
Nutzungseinschränkungen in Bezug auf ideelle Immissionen festzulegen (vgl. BGer
1C_283/2016 vom 11. Januar 2017 E. 5.2 m.H.;Waldmann,
Der Schutz vor ideellen Immissionen in Wohngebieten  eine kritische Würdigung,
in: BR 2005, S. 157 f.). Dem ist wohl im Grundsatz zuzustimmen. Dies ändert
aber nichts daran, dass bei der Beurteilung der nachbarlichen Interessen 
gegen welche gestützt auf die Bestandesgarantie nach § 77 BPG bei einer
Umnutzung nicht stärker verstossen werden darf als bisher , auch die ideellen
Immissionen zu berücksichtigen sind (vgl. zur Berücksichtigung von ideellen
Immissionen eines sexgewerblichen Betriebs etwa VGE VD.2014.36 vom 19. August
2014). Gemäss Lehre und Rechtsprechung gehen von sexgewerblichen Betrieben
generell ideelle Immissionen aus, deren Konfliktpotential von der
Besiedlungsdichte eines Gebietes abhängt. Je stärker eine Nachbarschaft
besiedelt ist, desto höher ist das Konfliktpotential zwischen der Wohnnutzung
und der sexgewerblichen Nutzung (Koller,
Defizite in der öffentlich-rechtlichen Regulierung der Sexarbeit in der
Schweiz, ex ante 1/2017 S. 13 ff., 22)  anders sind die Proteststürme nicht zu
erklären, welche notorischerweise anlässlich der Eröffnung von neuen
Sexbetrieben in der Stadt bei der Nachbarschaft regelmässig entfacht werden. In
Wohnzonen mit hohem Wohnanteil wurden sexgewerbliche Betriebe deshalb aufgrund
ideeller Immissionen in verschiedenen Kantonen und Gemeinden als unzulässig
qualifiziert (BGer 1P.771/2001 vom 5. Mai 2003 E. 9.2, 1P.160/2004 vom 27.
Januar 2005 E. 4.4; Urteil des Berner Verwaltungsgerichts VGE 21563 vom 3. Februar
2004 E. 5.4.3; BVR 10/2005, 443 ff., 453). Auch wenn für einen solchen generellen
Ausschluss von sexgewerblichen Betrieben in Wohnzonen mit hohem Wohnanteil in
Basel eine rechtliche Grundlage fehlt, ändert dies nichts an der Erkenntnis,
dass vom sexgewerblichen Grossbetrieb, wie er vorliegend zur Diskussion steht, konkretgrössere ideelle Immissionen ausgehen als von der bisher bewilligten
Nutzung als Fitnessclub, womit auch stärker gegen die kraft § 77 BPG
geschützten nachbarlichen Interessen verstossen wird als bisher. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der sexgewerbliche Betrieb der Rekurrentin aufgrund der
Beschilderung am Vorderhaus mit dem Begriff FKK und den Silhouetten von
Frauen auf dem Eingangsschild zum Hinterhaus auch von aussen als einschlägiger
Betrieb wahrgenommen werden soll. Damit wird die Ausstrahlung des
sexgewerblichen Betriebs auf das Quartier noch verstärkt und der Ruf der
Wohngegend in erheblichem Mass beeinträchtigt. Der Beigeladene 2 berichtet etwa
von einer eigenen Begegnung mit einem Freier, der vormittags das Bordell gesucht
hat. Weiter weist er auf den benachbarten Kindergarten hin. Die Kinder könnten vormittags
auf dem Nachhauseweg sowie nachmittags Freiern begegnen, die allenfalls
betrunken seien oder sich sonst irgendwie benehmen, was bei den Eltern ein
Unsicherheitsgefühl hervorrufen könne (VP S. 16; AP).Diese Ausführungen
erscheinen durchaus lebensnah und nachvollziehbar. Somit wird auch aus diesem
Grund mit der Umnutzung vom bisher bewilligten Fitnesscenter zum vorgesehenen sexgewerblichen
Betrieb stärker gegen die nachbarlichen Interessen verstossen als bisher.

Damit sind die
Voraussetzungen für die Berufung auf den Bestandesschutz gemäss § 77 BPG und
damit für eine Ausnahmebewilligung vom Mindestwohnanteil nicht erfüllt. Das
Umnutzungsgesuch kann daher infolge Nichteinhaltung des Mindestwohnflächen des Wohnanteilsplans
nicht bewilligt werden.

3.5Die
Abweisung des (nachträglichen) Bau- respektive Umnutzungsgesuches steht im
Einklang mit der Wirtschaftsfreiheit. Die Nutzungsbeschränkung stützt sich auf
eine gesetzliche Grundlage, dient einem öffentlichen Interesse und ist
verhältnismässig. Gemäss § 95 Abs. 1 Ziff. 4 BPG wird die zulässige Art der
baulichen Nutzung durch Zonenpläne festgelegt. Gemäss § 179 BPG, auf welchen
die Verordnung betreffend den Wohnanteilplan im Ingress Bezug nimmt, richtet
sich die zulässige Art der baulichen Nutzung nach altem Recht, solange
Zonenpläne nichts Abweichendes bestimmen. Damit kommt bis zum Erlass einer
anderslautenden Regelung in einem Zonenplan der Wohnanteilplan zur Anwendung.
Wie bereits vorstehend ausgeführt, hat das Bundesgericht in BGE 115 Ia 378 den
Plan als zulässiges Instrument für die sachgerechte Betätigung des Ermessens
bei der Festlegung des zulässigen Wohnanteils im Einzelfall bezeichnet. An
dieser Ausgangslage hat sich nichts geändert. Der Wohnanteilplan und die
Verordnung betreffend den Wohnflächenanteil sowie dessen Durchsetzung entsprechen
einem gewichtigen öffentlichen Interesse. Das Verwaltungsgericht hat in
verschiedenen Urteilen festgehalten, dass ein grosses öffentliches Interesse an
der Schaffung und der Erhaltung von Wohnraum im Raum Basel besteht (vgl. VGE
VD.2015.89 vom 15. September 2016 E. 3.4.5; VD.2014.106 vom
31. Mai 2016 E. 5.3.7; VD.2011.71 vom 15. Februar 2012 E. 3.3).
Dieses öffentliche Interesse ist auch im vorliegenden Fall höher zu gewichten
als das wirtschaftliche Interesse der Rekurrentin an der Umnutzung der
Liegenschaft zu einem sexgewerblichen Betrieb. Aus den vorstehenden Erwägungen geht
hervor, dass eine sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft nicht generell
ausgeschlossen ist, soweit der Wohnanteilplan eingehalten ist und sich die
Lärmemissionen in einem zulässigen Rahmen bewegen. Zudem ist gestützt auf die
Bestandesgarantie gemäss § 77 BPG auch eine weitere gewerbliche Nutzung
des gesamten Hinterhauses möglich, soweit mit der Nutzung nicht stärker als
bisher vom geltenden Recht abgewichen oder gegen öffentliche oder nachbarliche
Interessen verstossen wird als bisher. Aus diesen Gründen ist die Abweisung des
Umnutzungsgesuchs der Rekurrentin auch als verhältnismässig zu qualifizieren.

4.

Der Rekurs ist
damit abzuweisen. Da die im angefochtenen Entscheid festgelegte Frist zur
Schliessung des nicht bewilligten und gemäss vorstehenden Ausführungen auch
nicht bewilligungsfähigen Betriebs infolge des vorliegenden Rekursverfahrens
abgelaufen ist, muss eine neue Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes festgesetzt werden. Die Rekurrentin ist mit der heutigen mündlichen
Eröffnung des Urteils über die angeordnete Schliessung informiert worden und kann
die hierfür erforderlichen Schritte somit einleiten. Ab dem Zeitpunkt der
Zustellung des schriftlich begründeten Urteils ist daher eine Frist von zwei
Monaten bis zur Schliessung des Betriebs angemessen.

5.

Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend hat die Rekurrentin die Kosten des Verfahrens mit einer
Gebühr von CHF 2500. zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Betrieb ist innert zwei Monaten nach
Eröffnung des schriftlich begründeten Urteils zu schliessen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2500..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.