bs_appellationsgericht · ZB.2015.9 · 2014-12-23 · de
Getrenntleben


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.9

ENTSCHEID

vom30. März 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer

Parteien

A_____Berufungskläger

[]

vertreten durch [],
Rechtsanwalt,

[]

gegen

B_____Beklagte

[],

verbeiständet durch []

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
KESB,

Rheinsprung 16/18, Postfach
1532, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

(Einzelgericht in Familiensachen)
vom 23. Dezember 2014

respektive Berichtigung vom
26. Februar 2015

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

B_____, Jahrgang
[], und A_____, Jahrgang [], haben am [] in Bern geheiratet; sie haben keine
gemeinsamen Kinder. Der Ehemann hat aus früherer Ehe neben einer volljährigen
Tochter drei minderjährige Kinder, welche bei seiner geschiedenen Ehefrau in
der Türkei leben. Bereits im Zeitraum Ende November 2005/Juni 2006 lebten die
Ehegatten vorübergehend getrennt, nahmen dann aber das Zusammenleben wieder
auf.

Auf Ersuchen der
Ehefrau hin hat das Zivilgericht mit Entscheid vom 23. Dezember 2014 das
seit Mai 2014 bestehende Getrenntleben bestätigt und die eheliche Wohnung an
der []strasse 109 in Basel der Ehefrau zugeteilt (Ziff. 1, 2). Der Ehemann
wurde verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab Juni 2014 einen monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeitrag von CHF 1000. zu bezahlen (Ziff. 3). Es wurde festgehalten,
dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem durchschnittlichen Einkommen des Ehemanns
von monatlich netto CHF 4660. (kein 13. Monatslohn) und einer
IV-Rente der Ehefrau von monatlich CHF 373. beruhe; der monatliche Bedarf
des Ehemannes wurde auf CHF 3600., derjenige der Ehefrau auf
CHF 2270. beziffert (Ziff. 4). Die Gerichtskosten wurden den Parteien je
zur Hälfte auferlegt, gehen aber zufolge Bewilligung des Kostenerlasses für
beide Parteien zu Lasten des Staates; die Parteikosten wurden wettgeschlagen
und dem Vertreter des Ehemannes ein noch zu bezifferndes Honorar aus der
Gerichtskasse zugesprochen (Ziff. 5-7).

Gegen diesen
Entscheid hat der Ehemann mit Eingabe vom 6. Februar 2015 Berufung
erhoben. Er beantragt, unter entsprechender o/e-Kostenfolge, die Aufhebung von
Ziff. 3 und 4 des angefochtenen Entscheides, die Anrechnung seines zutreffenden
Grundbedarfs, die Reduktion des Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau auf maximal
CHF 540. sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren.

Auf Antrag des
Berufungsklägers hin hat das Zivilgericht seinen Entscheid vom
23. Dezember 2014 am 26. Februar 2015 in den Ziff. 3 und 4 des
Dispositives dahingehend berichtigt, dass der Bedarf des Berufungsklägers sich
auf monatlich CHF 3800. beläuft und dass dieser der Ehefrau mit Wirkung
ab Juni 2014 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhalt von CHF 860. zu
bezahlen hat. Am 11. März 2015, hat der Berufungskläger, unter Beilegung
des berichtigten Entscheides des Zivilgerichts, mitgeteilt, dass er an der
Berufung festhalte.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid relevant sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht
in Familiensachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210).
Dieser ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272) mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist
die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Dieser Streitwert ist vorliegend, angesichts der im Streit stehenden und der
vor erster Instanz verlangten Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau (CHF 1000.
monatlich), ohne Zweifel erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Über
vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172179 ZGB ist im summarischen
Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung
ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig
innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden.
Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des
Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO,
SG 221.100) ist zu deren Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts
zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.2Die
Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es
sei denn, sie erweise sich als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich
unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann die
Berufung aus Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen
Schriftenwechsel durchzuführen. Offensichtlich unbegründet ist eine Berufung,
wenn ihr bereits aufgrund einer summarischen Prüfung keinerlei
Erfolgsaussichten eingeräumt werden können, d.h. wenn sie in materieller
Hinsicht schlicht aussichtslos ist; dabei muss die Chancenlosigkeit der Berufung
klar zutage treten (vgl.Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO,
2. Auflage, Zürich 2013, Art. 312 N 18;Spühler, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Auflage, Basel 2013, Art. 312 N 12 mit Hinweisen). Wie sich aus
den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die vorliegend zu beurteilende
Berufung gegen den angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts  abgesehen vom bereits
berichtigten Rechnungsfehler  als im oben dargelegten Sinne offensichtlich
unbegründet, weshalb die Referentin darauf verzichtet hat, eine Berufungsantwort
einzuholen.

Der
Vollständigkeit und Klarheit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die Berufungsbeklagte
im Rahmen des vorinstanzlichen Berichtigungsverfahren zum Berichtigungsgesuch
des Berufungsklägers hätte vernehmen lassen können, von dieser Möglichkeit aber
keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. Berichtigung vom 26. Februar 2015, Entscheid
S. 2). Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ist insoweit somit jedenfalls
gewahrt worden.

2.

2.1Im
Rahmen des Eheschutzes hat das Gericht auf Antrag einer Partei die Geldbeträge
festzusetzen, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet (Art. 176 Abs. 2 ZGB).
Bei der Bemessung eines allenfalls auszurichtenden Unterhaltsbeitrags wird zunächst
der beidseitige Bedarf der Ehegatten ermittelt und den jeweiligen Einkommen
beider Ehegatten gegenübergestellt. Ein allfälliger Überschuss wird in der
Regel hälftig geteilt. Übersteigt, wie vorliegend, das familienrechtliche
Existenzminimum beider Ehegatten das gemeinsame Einkommen, so liegt ein Manko
vor. In das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten darf dann nicht
eingegriffen werden (vgl. ausführlich BGE 135 III 66 E. 2-10
S. 67 ff.;Vetterli, in
FamKomm Scheidung, 2. Auflage Bern 2011, Art. 176 N 27). Diesfalls
entspricht der Unterhaltsbeitrag somit der Differenz zwischen dem Einkommen und
dem familienrechtlichen Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten
(zum Ganzen:Vetterli, a.a.O.,
Art. 176 N 23 ff. undSix,
Eheschutz, 2. Auflage, Bern 2014, RZ 2.3 ff., insbesondere 2.3.2, 2.3.5).

2.2

2.2.1Die
Vorinstanz hat, in Anwendung dieser Grundsätze, einen Unterhaltsanspruch der
Berufungsbeklagten von CHF 1000., respektive nun berichtigt von
CHF 860., berechnet. Sie hat den Bedarf des Berufungsklägers auf
CHF 3600., respektive berichtigt auf CHF 3800., und den Bedarf der
Beklagten auf CHF 2270. beziffert und ein Einkommen des Berufungsklägers
von CHF 4660. und ein Einkommen der Berufungsbeklagten aus einer IV-Rente
von CHF 373. ermittelt.

2.2.2Unbestritten
sind die von der Vorinstanz ermittelten Einkommen beider Parteien und der
Bedarf der Ehefrau. In seiner Berufung hat der Berufungskläger zunächst auf
einen mittlerweile behobenen Rechnungsfehler bei der Berechnung seines Bedarfs
und entsprechend auch des Unterhaltsbeitrages hingewiesen. Insoweit ist das
Anfechtungsobjekt mit der Berichtigung durch die Vorinstanz am 26. Februar
2015 entfallen.

2.3

2.3.1Nach
wie vor bestritten ist die Höhe des Bedarfs des Berufungsklägers. Die
Vorinstanz hat einen Grundbetrag von CHF 1200. (unbestritten),
Wohnkosten von CHF 900., Krankenkassenkosten von CHF 300.
(unbestritten), ZVV-NetzPass von CHF 120. (unbestritten) sowie
Unterhaltsbeiträge an drei minderjährige Kinder von insgesamt CHF 1280.
(unbestritten) berücksichtigt und einen Bedarf von CHF 3800. ermittelt.

2.3.2Der
Berufungskläger moniert zunächst, dass ihm  notabene hypothetische Wohnkosten
von CHF 900. angerechnet worden sind, und behauptet, dass es nicht möglich
sei, an seinem Wohnort Zürich zu diesem Mietzins eine Wohnung zu finden. Er
weist darauf hin, dass das Sozialamt der Stadt Zürich bei der Berechnung des
Existenzminimums maximal CHF 1300. pro Person akzeptiere, und beantragt,
ihm sei für Wohnkosten ein Betrag von CHF 1000., inklusive Nebenkosten,
anzurechnen.

Vorweg ist
festzuhalten, dass der Berufungskläger zurzeit gar keine Wohnkosten hat,
weshalb die im Rahmen der Eheschutzmassnahme anzurechnenden, angemessenen Mietkosten
auch nur geschätzt werden konnten und mussten. Der Berufungskläger nutzt seit
der Trennung ein separates Zimmer in dem von ihm betriebenen Laden zu
Wohnzwecken und steht insoweit nicht unter Druck, umgehend eine Wohnung zu
finden, sondern hatte und hat genügend Zeit für die Suche nach einem geeigneten
und günstigen Objekt. Der vom Sozialamt akzeptierte Höchstbetrag von Mietkosten
für eine Einzelperson kann unter diesen Umständen vorliegend nicht relevant
sein. Die Ehegatten leben seit Mai 2014 getrennt; dass der Berufungskläger sich
in dieser Zeit vergebens darum bemüht hätte, eine Wohnung für CHF 900. zu
finden, wird weder geltend gemacht noch im Ansatz belegt. Eine kurze Recherche
auf den Internetportalenwww.immoscout24.choderwww.comparis.chergibt im Übrigen auf
Anhieb ein Angebot von mehreren Wohnungen zu einem Mietzins von CHF 900. oder
darunter in Zürich und naher Umgebung. Der von der Vorinstanz geschätzte Betrag
erscheint deshalb als realistisch und angemessen und entspricht den knappen finanziellen
Verhältnissen der Ehegatten. Er ist nicht zu beanstanden. Dies umso weniger,
als die Vorinstanz bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge zu Gunsten des Berufungsklägers
Wohnkosten berücksichtigt, welche ihm, jedenfalls bis jetzt, gar nicht
entstanden sind. Nachdem die Berufungsbeklagte darauf verzichtet hat, selber gegen
das angefochtene Urteil Berufung zu erklären und einereformatio in peiusim Zivilprozess ausserhalb des Geltungsbereichs der Offizialmaxime (vgl.
Art. 58 Abs. 2 ZPO) und damit auch in Verfahren um ehelichen
Unterhalt nicht möglich ist, ist das vorinstanzliche Urteil insoweit zu bestätigen.

2.3.3Weiter
rügt der Berufungskläger, dass die Vorinstanz ihm keine Entschädigung für
auswärtige Verpflegung zugestehe. Sobald er eine Wohnung gefunden habe, müsse
er sich in der Nähe seines Arbeitsplatzes auswärts verpflegen können. Er
verlangt die Berücksichtigung eines zusätzlichen täglichen Bedarfs von
CHF 10. respektive von CHF 220. monatlich.

Diese
Argumentation ist nicht nachvollziehbar. Zum einen handelt es sich auch hier um
rein hypothetische Kosten, welche dem Berufungskläger bis anhin nicht entstanden
sind und auch derzeit nicht entstehen. Zum andern ist der Berufungskläger selbständig
erwerbend und führt, so ergibt sich aus den Akten, einen eigenen Laden, d.h. ein
Lebensmittelgeschäft, welches über ein separates Zimmer verfügt, in welchem er aktuell
wohne und schlafe. Dort kann er sich, auch wenn er eine Wohnung mietet, ohne weiteres
wie bis anhin weiterhin kostengünstig verpflegen. Es ist nicht einzusehen, dass
respektive weshalb ihm unter diesen Umständen infolge der Miete einer Wohnung zusätzliche
Kosten für auswärtige Verpflegung anfallen sollten. Auch insoweit ist die
Berufung unbegründet und abzuweisen.

3.

3.1Entsprechend
den obigen Ausführungen ist die Berufung unbegründet und abzuweisen. Damit ist
der vorinstanzliche Entscheid  allerdings in seiner berichtigten Fassung vom
26. Februar 2015  zu bestätigen.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger grundsätzlich die Kosten des
Berufungsverfahrens zu tragen. Er beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege, was einerseits die Bedürftigkeit der ansprechenden Person und
anderseits die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren voraussetzt
(Art. 117 ZPO). Das Erfordernis der Mittellosigkeit des Berufungsklägers
ist erfüllt. Eingangs ist zwar festgehalten worden, dass die Berufung
offensichtlich unbegründet sei (oben E. 1.2). Bei der Prüfung der
Aussichten der Berufung im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege ist indes zu differenzieren. Insbesondere hat der angefochtene Entscheid
einen Rechenfehler enthalten, welcher durchaus Anlass zur Einreichung der
Berufung geboten haben mag. Es handelt sich vorliegend insoweit um einen
Grenzfall (vgl. AGE 2013.53 vom 14. Januar 2014). Dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wird unter diesen Umständen entsprochen.

3.2Demzufolge
gehen die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500. zu
Lasten des Staates.

3.3Dem
Vertreter des Berufungsklägers ist ein angemessenes Honorar aus der
Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Er hat darauf
verzichtet, eine Honorarnote einzureichen, weshalb das ihm zuzusprechende
Honorar vom Gericht festzusetzen ist (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). In familienrechtlichen
Verfahren vermögensrechtlicher Natur ist sowohl der angemessene Aufwand wie
auch die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl. § 17 Abs. 2
des Advokaturgesetzes [SG 291.100]; vgl. AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar
2015 E. 4.2). Derfür die Berechnung des Honorars massgebendeStreitwert
des Berufungsverfahrens ist unbestimmt, ist doch die weitere Dauer der Ehe der
Parteien ungewiss; immerhin scheinen beide scheidungswillig zu sein und sich
die Vertreter bereits über die Modalitäten einer Scheidungskonvention
ausgetauscht zu haben (vgl. Verhandlungsprotokoll Einzelgericht vom
24. Juni 2014, S. 2). Ausgehend von einer beantragten monatlichen Reduktion
des Unterhalts um CHF 460. und einer geschätzten Fortdauer der Ehe von rund einem
Jahr ab jetzt ist von einem Streitwert von rund CHF 10000. (22 Monate [Juni
2014 2014 bis und mit März 2016] x CHF 460.) auszugehen. In Anwendung der
§§ 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 und Abs. 2 sowie 12 Abs. 1
und 3 der Honorarordnung (HO, SG.291.400) resultiert ein Honorar von CHF 800.
(CHF 1200. [kein Zuschlag für schriftliches Verfahren, angesichts knapper
Rechtsschrift und fehlenden Schriftenwechsels], abzüglich 1/3). Dies entspricht
zum Stundenansatz von CHF 200. einem angemessenen Vertretungsaufwand von vier
Stunden, welcher die bisherigen Bemühungen im Berufungsverfahren (knappe Berufungsschrift,
kurze Mitteilung) samt Auslagen und auch allfällige Nachbemühungen ohne weiteres
abdeckt.

Der Berufungskläger
wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege getragenen Leistungen von ihm nachgezahlt werden müssen, sobald er
dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss),in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://:        Die Berufung wird abgewiesen und der
Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Dezember 2014 wird in seiner
rektifizierten Fassung vom 26. Februar 2015 bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.. Diese Kosten gehen
zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

Dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers[],
Rechtsanwalt, wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Berufungsverfahren ein Honorar, inklusive Auslagen, von CHF 800.,
zuzüglich 8 % MWST von CHF 64., aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.