bs_appellationsgericht · SB.2013.125 · 2015-03-03 · de
gewerbsmässiger Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch und mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (mehrfache rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.125

URTEIL

vom 3. März 2015

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. Eva
Christ,

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Jugendanwaltschaft Basel-StadtBerufungsklägerin

Innere Margarethenstrasse 14,
4001 Basel

in Sachen

A____, Geburtsdatum
unbekannt,                                    Berufungsbeklagte

c/o []                                                 
                                  Beschuldigte

vertreten durch [],
Rechtsanwalt,

[]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Jugendgerichts

vom 27. November 2013

bezüglich Widerrufs der Vorstrafe
und Strafzumessung

Sachverhalt

Mit Urteil vom
27. November 2013 sprach das Jugendgericht des Kantons Basel-Stadt A____ des gewerbsmässigen
Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz schuldig. Die Beschuldigte wurde zu einem unbedingten
Freiheitsentzug von vier Monaten verurteilt, unter Anrechnung der
ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft.

Gegen dieses
Urteil hat die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt am 19. Dezember 2013 Berufung
erklärt und diese mit Schreiben vom 27. Februar 2014 begründet. Sie beantragt,
das angefochtene Urteil sei betreffend die Nichtberücksichtigung des von der
Jugendanwaltschaft Basel-Landschaft am 7. Juni 2012 erlassenen Strafbefehls abzuändern.
Der damals bedingt ausgesprochene Freiheitsentzug von 65 Tagen (Probezeit 24
Monate) sei zu widerrufen und die Beschuldigte gemäss Art. 25 und 31 Abs. 2 JStG
zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Freiheitsentzug zu verurteilen.

Die
Berufungsbeklagte hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf
die Berufung beantragt. In ihrer Berufungsantwort vom 17. März 2014 beantragt
sie die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.

Die
detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung,
aus dem erstinstanzlichen Urteil sowie aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die
Jugendanwaltschaft ist als Behörde, welche die Anklage vor dem Jugendgericht
vertreten hat, zur Berufung legitimiert (Art. 38 Abs. 2 JStPO). Zuständige
Berufungsinstanz ist das Appellationsgericht (§ 4 Abs. 1 lit. d EG JStPO, SG 257.500).
Die Berufung ist rechtzeitig angemeldet und begründet worden, sodass darauf
einzutreten ist (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO).

2.

Die Kritik der
Jugendanwaltschaft, an welche die gestellten Anträge anknüpfen, richtet sich
gegen die Würdigung der vorliegenden Gutachten, welche sich zum mutmasslichen Alter
der Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der Tat vom 1. Juni 2012 äussern. Die
Vorinstanz hält dazu unter Erhebungen zur Person (Urteil S.6) fest, es lägen
unterschiedliche Angaben zum Alter der Explorandin vor: Gemäss rechtsmedizinischem
Gutachten über die Altersschätzung des IRM vom 13. Juni 2012 könne zum Zeitpunkt
der Untersuchung (6. Juni 2012) von einer Vollendung des 15. Lebensjahres ausgegangen
werden. Ein Alter von 16 Jahren oder älter sei wahrscheinlich. Die gleichentags
erfolgte zahnärztliche Untersuchung gehe von einem absoluten Mindestalter von
14,5 Jahren aus. Dementsprechend habe das IRM in seinem Bericht vom 13. Juni
2012 festgehalten, aufgrund des Durchbruchs der Zähne sei ein Alter von 14
Jahren wahrscheinlich. Aufgrund der konstanten Angaben der Beschuldigten, der
offenen Formulierung des Gutachtens sowie des Ergebnisses der zahnärztlichen
Untersuchung komme das Jugendgericht in dubio pro reo zum Schluss, dass die
Berufungsbeklagte das 15. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Begutachtung noch nicht
vollendet habe und vom 1. Dezember 1997 als Geburtsdatum auszugehen sei (Urteil
S. 6: IV.1.).

Die Jugendanwaltschaft
ist hingegen der Ansicht, sowohl die mündliche Vorab-Mitteilung als auch das schriftliche
Gutachten des IRM bestätigten, dass die Berufungsbeklagte zum Tatzeitpunkt
bereits das 15. Altersjahr vollendet habe und gar ein Alter von 16 oder älter
wahrscheinlich sei. Die im Urteil zitierte Passage aus dem IRM-Bericht vom 13.
Juni 2012, wonach aufgrund des Durchbruchs der Zähne ein Alter von 14 Jahren
wahrscheinlich sei, finde sich nirgends in den Akten. Der in dubio-Grundsatz
sei zudem nicht in der erfolgten Weise anzuwenden. Medizinische Gutachten
betreffend die Altersschätzung ergäben zwar keine ganz exakten Resultate, böten
jedoch anerkanntermassen hinreichende Genauigkeit bei der Feststellung des
Alters einer Person zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies insbesondere, wenn die
Körperschau ‒ wie im vorliegenden Fall ‒ durch ein Röntgenbild der
Hand und einen zahnärztlichen Befund ergänzt werde.

Das Gericht
teilt die Ansicht der Jugendanwaltschaft: Die von der Vorinstanz zitierte Schlussfolgerung
des IRM-Berichts vom 13. Juni 2012, es sei bei der Berufungsbeklagten von einem
Alter von 14 Jahren auszugehen, findet sich nicht in den Akten. Wie von der
Jugendanwaltschaft vermutet, könnte eine Verwechslung vorliegen: Am 6. Juni
2012 wurden durch die Universitätskliniken für Zahnmedizin zwei zahnärztliche
Altersschätzungen durchgeführt, wovon die eine festhält, aufgrund des Durchbruchs
der Zähne 1 bis 7 und deren Erreichen der Kauebene könne festgehalten werden,
dass ein Alter von 14 Jahren wahrscheinlich erreicht sei: Diese Altersschätzung
bezog sich jedoch nicht auf A____, sondern auf [], welche am 1. Juni 2012
zusammen mit der Berufungsbeklagten angehalten worden war. Der die Berufungsbeklagte
betreffende IRM-Bericht vom 13. Juni 2012 kommt hingegen zum Schluss, dass diese
unter Berücksichtigung aller zahnmedizinischen Methoden auf etwa 16 Jahre oder
älter geschätzt werde. In Kenntnis aller Untersuchungsergebnisse könne zum
Zeitpunkt der Untersuchung (6. Juni 2012) von einer Vollendung des 15. Lebensjahrs
ausgegangen werden. Ein Alter von 16 Jahren oder älter sei wahrscheinlich. Es
ist somit mit hinreichender Sicherheit erstellt, dass die Berufungsbeklagte zum
Zeitpunkt der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Basel-Landschaft geahndeten
Delikte (1. Juni 2012) bereits mindestens 15 Jahre alt war.

3.

3.1Bei
einer 15-jährigen Täterin stand der Jugendanwaltschaft Basel-Landschaft gemäss
Art. 25 Abs. 1 JStG die Sanktionsart des Freiheitsentzugs offen. Der entsprechende
Strafbefehl vom 7. Juni 2012 ist demnach entgegen der Annahme der Vorinstanz zu
berücksichtigen, und es ist über den Widerruf des bedingt ausgesprochenen
Strafanteils von 65 Tagen zu befinden.

3.2Die
durch die Vorinstanz beurteilten Straftaten ereigneten sich in der zweijährigen
Probezeit des bedingt ausgesprochenen Strafanteils des Strafbefehls vom
7. Juni 2012.Gemäss Art. 35 Abs. 2 JStG, welcher den bedingten
Strafvollzug regelt, gelten für aufgeschobene Strafen sinngemäss die Art. 29
bis 31 JStG, welche die bedingte Entlassung aus dem Freiheitsentzug regeln.
Art. 31 StGB sieht vor, dass bei Verbrechen oder Vergehen während der
Probezeit, welche erwarten lassen, dass weitere Straftaten verübt werden, die
urteilende Behörde den Vollzug eines Teils oder der ganzen Reststrafe verfügt,
wobei der Teilvollzug nur einmal gewährt werden kann.

Der Strafbefehl
vom 7. Juni 2012 erging wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie
Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz. Im September bzw. Oktober 2013 reiste
die Berufungsbeklagte abermals rechtswidrig in die Schweiz ein und beging hier
Einbruchdiebstähle. Von der ausgestandenen fünftägigen Untersuchungshaft und
der bedingten Sanktion mit zweijähriger Probezeit offensichtlich unbeeindruckt,
delinquierte sie somit in gleicher Weise weiter. Aufgrund der demonstrierten
Unbelehrbarkeit muss ihr eine schlechte Legalprognose gestellt und der bedingte
Strafanteil der Vorstrafe vollziehbar erklärt werden.

4.

4.1Die
Strafzumessung für die neu zu beurteilenden Straftaten wurde überzeugend begründet
und von keiner Seite beanstandet.Die Jugendanwaltschaft beantragt die
Bildung einer Gesamtstrafe, wie sie im Jugendstrafrecht beim Zusammentreffen
von vollziehbar erklärtem Freiheitsentzug und neu angeordnetem unbedingtem
Freiheitsentzug vorgesehen ist (Art. 31 Abs. 2 JStG). Es ist somit zunächst zu
prüfen, ob die neu auszufällende Strafe unbedingt auszusprechen ist. Zwar
überprüft das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil grundsätzlich nur in
den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO), zugunsten der beschuldigten
Person können jedoch auch nicht angefochtene Punkte überprüft werden, um
gesetzeswidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Abs. 2 der
Bestimmung). Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, weshalb sie den angeordneten
Freiheitsentzug von vier Monaten unbedingt ausgesprochen hat. Dies, da die Berufungsbeklagte
seit Sommer 2011 regelmässig delinquiert habe und von kurzen oder bedingten
Haftstrafen unbeeindruckt geblieben sei. Dem ist grundsätzlich beizupflichten,
jedoch werden neu 65 Tage Freiheitsentzug vollziehbar erklärt (siehe
3.2.). Dies ist bei der Prognosestellung zu berücksichtigen: Wenn die frühere
Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen
Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe verneint und diese folglich
bedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 140 E 4.5 S. 144). Die Berufungsbeklagte
hat zudem inzwischen eine längere Untersuchungs- und Sicherheitshaft
ausgestanden (80 Tage vom 29. Oktober 2013 bis zum 16. Januar 2014). Die
Hoffnung auf eine daraus resultierende abschreckende Wirkung rechtfertigt zwar
nicht die Gewährung des vollbedingten, aber immerhin des teilbedingten
Strafvollzugs der neu auszufällenden Strafe, wobei die Hälfte des Freiheitsentzugs
bedingt ausgesprochen werden kann. Den verbleibenden Bedenken wird mit der
maximalen Probezeit von 24 Monaten (Art. 35 Abs. 1 sowie Abs. 2 i.V. mit 29 Abs.
1 JStG) Rechnung getragen.

Da der
Freiheitsentzug teilbedingt ausgesprochen wird, ist keine Gesamtstrafe zu
bilden, sondern neben dem Widerruf eine separate Strafe auszusprechen.

4.2Gemäss
Art. 51 des Strafgesetzbuches ist die Untersuchungshaft, welche der Täter
während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe
anzurechnen. Zu entziehende soll gemäss Bundesgericht wenn immer möglich mit
bereits entzogener Freiheit kompensiert werden, weshalb die Sicherheitshaft
auch an eine im neuen Verfahren zu widerrufende Freiheitsstrafe angerechnet werden
kann (BGE 133 IV 155 ff.). Der vollziehbar erklärte Freiheitsentzug von 65
Tagen ist durch die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft bereits
getilgt. Die überschiessenden 15 Tage Sicherheitshaft sind an den unbedingten
Strafanteil des neu ausgesprochenen Freiheitsentzugs anzurechnen.

5.

Auf die
Auferlegung von Verfahrenskosten wird verzichtet. Dem amtlichen Verteidiger wird
für geschätzte drei Stunden Aufwand für das zweitinstanzliche Verfahren ein
Honorar von insgesamt CHF 600.‒ aus der Gerichtskasse ausgerichtet (inkl.
Auslagen).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird im
Schuldpunkt bestätigt.

A____ wird verurteilt zu einemFreiheitsentzug
von vier Monaten, unter Einrechnung der Sicherheitshaft vom 2. bis 16.
Januar 2014 (15 Tage),davon zwei Monate mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 25 Abs. 1, 29 Abs.
1 und 35 Abs. 1 des Jugendstrafgesetzes sowie Art. 51 des Strafgesetzbuches.

Der mit Strafbefehl der
Jugendanwaltschaft Basel-Landschaft vom 7. Juni 2012 bedingt ausgesprochene
Freiheitsentzug von 65 Tagen, Probezeit 24 Monate, wirdvollziehbar erklärt.
Der Freiheitsentzug ist getilgt durch die Untersuchungs- und Sicherheitshaft
vom 29. Oktober 2013 bis 1. Januar 2014,

in Anwendung von Art. 31 Abs. 1 in
Verbindung mit 35 Abs. 2 sowie Art. 51 des Strafgesetzbuches.

In den weiteren Punkten wird das
erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Auf die Erhebung einer Gebühr für das
zweitinstanzliche Verfahren wird verzichtet.

Dem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt [],
wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 600.‒ (inkl. Auslagen)
ausgerichtet.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.