bs_appellationsgericht · VD.2020.192 · 2021-05-12 · de
Submission: Gas Isotope Ratio Mass Spectrometer (offenes Verfahren nach GATT/WTO-Abkommen, resp. Staatsvertrag)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.192

URTEIL

vom 12. Mai 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universität BaselRekursgegnerin

Verwaltungsdirektion

Petersgraben 53, Postfach 2148,
4001 Basel

vertreten durch [...], Advokat,
und [...], Advokatin,

[...]

B____Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
der Universität Basel

vom 7. September 2020

betreffend Submission: Gas
Isotope Ratio Mass Spectrometer (offenes Verfahren nach GATT/WTO-Abkommen)

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt
sowie unter www.simap.ch am 20. Juni 2020 schrieb die Vergabestelle
der Universität Basel (nachfolgend Universität) die Beschaffung eines «Gas
Isotope Ratio Mass Spectrometer (IRMS)» für das Departement
Umweltwissenschaften (DUW) im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. In der
Ausschreibung wurden im Pflichtenheft drei Eignungskriterien und verschiedene
technische Mindestanforderungen definiert. Dazu wurde festgehalten, dass die
Nichterfüllung einer dieser Mindestanforderungen automatisch zum Ausschluss des
Angebots führe. In der Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien definiert,
wobei der Angebotspreis mit 30 % und das Kriterium der technischen
Anforderungen mit 70 % gewichtet wurden. Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 31. Juli 2020 gingen innert Frist die Offerte der B____
(Beigeladene) mit einem Angebotspreis von CHF 214'375. und diejenige derA____(Rekurrentin) mit einem
Angebotspreis von CHF 175000. ein. Am 19. August 2020
publizierte die Universität im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch die
Zuschlagserteilung an die Beigeladene und stellte den Vergabeentscheid den Parteien
zu. Mit Schreiben vom 26. August 2020 verlangte die Rekurrentin die
Ausfertigung einer erweiterten Begründung des Vergabeentscheids. Mit Schreiben
vom 7. September 2020 stellte ihr die Universität diese zu.

Dagegen richtet sich der Rekurs
vom 21. September 2020, in welchem die Rekurrentin beantragt, es sei die
Zuschlagsverfügung der Universität vom 19. August 2020 in der Ausschreibung «Gas
Isotope Ratio Mass Spectrometer» (Meldungsnummer Simap 1141317) aufzuheben und
es sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Auf Antrag der Rekurrentin hin wurde dem Rekurs mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 23. September 2020 insoweit die aufschiebende Wirkung
zuerkannt, als dass der Universität vorläufig untersagt wurde, den Vertrag mit
der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Die Universität beantragte mit
Rekursantwort vom 30. Oktober 2020 die kostenfällige Abweisung des
Rekurses sowie den Entzug der vorläufig angeordneten aufschiebenden Wirkung.
Die Beigeladene äusserte sich innerhalb der ihr hierzu gesetzten Frist nicht
zum Rekurs. Mit Eingabe vom 20. November 2020 teilte die Rekurrentin mit, dass
sie auf eine öffentliche Parteiverhandlung verzichte. Mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 4. Dezember 2020 wurde der Antrag der Universität auf
Entzug der vorläufig angeordneten aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Mit Replik
vom 31. Dezember 2020 hielt die Rekurrentin an den Rechtsbegehren ihres
Rekurses fest. Nach der schriftlichen Zustimmung der Rekurrentin vom
26. Januar 2021 wurde der Universität mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 27. Januar 2021 eine ungeschwärzte Version der Replik
zugestellt. Mit Duplik vom 19. Februar 2021 liess sich die Universität
abermals vernehmen. Mit Eingabe vom 8. März 2021 nahm die Rekurrentin
zur Duplik der Universität Stellung. Eine der Beigeladenen zunächst
versehentlich zugesandte Version der Duplik mit der Abdeckung von bloss einer
von der Rekurrentin als Geschäftsgeheimnis qualifizierten Passage wurde von der
Beigeladenen auf entsprechenden Hinweis hin dem Gericht mit Eingabe vom
12. März 2021 zurückgesandt. Der Beigeladenen wurde eine Version der
Duplik mit den zwei antragsgemäss abgedeckten Passagen zugestellt. Mit
Schreiben vom 18. März 2021 äusserte sich die Universität zur Eingabe
der Rekurrentin vom 8. März 2021.

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss § 31 lit. e und f
in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann u.a. gegen den Entscheid über den
Ausschluss vom Vergabeverfahren oder den Entscheid über den Zuschlag Rekurs an
das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des
Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5
BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das
Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2Zum Rekurs ist berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG).Der ausgeschlossene oder unterlegene Anbieter ist
nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, bei
Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141
II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.241
vom 16. Juni 2020 E. 1.2; jeweils mit Hinweisen). Die Rekurrentin hat als Zweitplatzierte in der
vorliegenden Ausschreibung ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder
Abänderung des angefochtenen Entscheids. Sie ist somit zum Rekurs legitimiert. Der
Rekurs ist innerhalb der zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG und
damit fristgerecht erhoben worden. Auf diesen ist einzutreten.

1.3Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob
die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht
richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht
gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen
hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin
findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2021.5
vom 8. April 2021 E. 1.4).

2.

2.1

2.1.1Die Universität hat in der erweiterten
Begründung ihres Zuschlagsentscheids ausgeführt, dass die drei in der
Ausschreibung geforderten Eignungskriterien von beiden Anbietenden erfüllt
worden seien. Weiter hätte die Ausschreibung im Pflichtenheft unter Kapitel 6.2
technische Mindestanforderungen definiert. Das Angebot der Beigeladenen habe
sämtliche der technischen Mindestanforderungen erfüllt. Demgegenüber habe das
Angebot der Rekurrentin lediglich 15 der 16 Kriterien erfüllt. Das Kriterium
1.3 (genaue Messungen von Sauer- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen mit < 0.1 
Präzision [1 Sigma; Probengewicht ca. 80-500 µg]) habe die Rekurrentin in der
Selbstdeklaration zwar als erfüllt angegeben und bestätigt. Sie habe aber im
Systembeschrieb wiederholt auf die technische Dokumentation (System Data Sheet
Seite 3) des von ihr angebotenen Produkts verwiesen. Aus dieser Dokumentation
gehe hervor, dass das Produkt bei der Messung der Sauer- und
Kohlenstoffverhältnisse lediglich 0.12  Präzision garantieren könne und
somit die geforderte Präzision < 0.1  nicht gegeben sei. Dieser Punkt
habe daher als nicht erfüllt angesehen werden müssen, da das Standard-Set-Up
die geforderte Spezifikation nicht erfüllen könne und die Rekurrentin keinen
Nachweis habe erbringen können, dass eine nachträgliche kundenindividuelle
Anpassung des Produkts auch tatsächlich zum gewünschten Ergebnis führe. Das
Produkt der Beigeladenen erreiche diese Präzision ohne Anpassungen, was die
Messungen am DUW und auch in anderen Laboratorien weltweit klar belegen würden.
Zudem habe die Rekurrentin bei der Bewertung der Zuschlagskriterien schlechter
abgeschnitten. Diese seien in der Ausschreibung zum IRMS im Pflichtenheft unter
Kapitel 6.3 definiert worden. Das Kriterium des Angebotspreises sei dabei mit
30 % und dasjenige der technischen Anforderungen mit 70 % gewichtet worden. Die
Beigeladene habe mit einem Angebotspreis von CHF 214375. 17 Punkte
erhalten. Die Rekurrentin habe bei diesem Kriterium mit einem Angebotspreis von
CHF 175000. 30 Punkte erhalten. Bei den technischen Anforderungen hätten
die Beigeladene 25 Punkte und die Rekurrentin 6 Punkte erhalten. Bei der
Rekurrentin habe beim Zuschlagskriterium 2.1.3 zu Abzügen geführt, dass sie zwar
in der Lage sei, 60 Proben pro Tag zu messen, aber nicht in der geforderten
Präzision von < 0.1 . Ebenfalls Abzüge habe es gegeben beim
Zuschlagskriterium 2.2.3 betreffend Kompatibilität. Das Produkt der Rekurrentin
hätte zu Synergieverlusten bei den betrieblichen Abläufen durch den Betrieb
zweier unterschiedlicher Produkte geführt. Die angemessene Berücksichtigung von
Kostenvor- und -nachteile in den Zuschlagskriterien liege im Ermessen der Vergabestellte
(vgl. hierzu eingehend E. 2.5.1). Auf der Basis dieser Bewertung sei der
Zuschlag der Beigeladenen erteilt worden.

2.1.2Die Rekurrentin hält dem mit
Rekurs vom 21. September 2020 im Wesentlichen entgegen, dass sie zu
Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden sei. Die Vergabestelle habe die
ausdrückliche Zusicherung, ein Produkt in der gewünschten Präzision zu liefern,
als auch den in der Offerte enthaltenen Hinweis, dass die Produkte der
Rekurrentin in der Lage seien, die geforderte Präzision zu erreichen,
ignoriert. Sie habe sich zu Unrecht auf die Standard-Spezifikationen aus einem
Data Sheet der Rekurrentin berufen. Weiter habe die Vergabestelle das
Zuschlagskriterium Kompatibilität unrichtig ausgelegt. Die Begründung der
Vergabestelle, wonach die Verwendung von Produkten verschiedener Anbieterinnen
die Qualität von Messungen und Forschungsergebnissen beeinträchtigen würde, sei
wissenschaftlich nicht haltbar. Diese Auslegung des Kriteriums führe zu einer
vollständigen Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs zwischen Anbieterinnen von
IRMS-Systemen. Weiter kritisiert die Rekurrentin die Wahl der Preisspanne.

2.1.3Nachfolgend werden die
einzelnen Rügepunkte detailliert behandelt.

2.2

2.2.1Der öffentlichen Vergabestelle
steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche konkreten
Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass ihr bei der
Festlegung der technischen Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein
grosser Spielraum zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht
einzugreifen hat (VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.5.1, VD.2018.144
vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen
insoweit von trotz Vergaberecht «gesicherten Handlungsspielräumen». Dabei ist
es auch zulässig, dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte
Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3, mit
Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu erfüllenden
Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt es sich
nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da damit nicht
die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der Auftraggebenden nachgewiesen
werden soll (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 582).
Wenn sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass ein mangelhafter
Nachweis der Erfüllung der technischen Spezifikationen zum Ausschluss vom
Verfahren führt, werden die technischen Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die
im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c
BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Die Ausschreibung enthielt
vorliegend unbestrittenermassen technische Kriterien, welche gemäss Ziffer 6
des Pflichtenhefts als Muss-Kriterien («must criteria») definiert waren. Die
einzelnen Muss-Kriterien wurden im separaten Dokument «Technische Anforderungen
(Pflichtenheft)», Teil C Anhang 2 definiert. Die Ausschreibung schrieb als Muss-Kriterium
unbestrittenermassen vor, dass das zu beschaffende Produkt die genaue Messung
von Sauer- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen mit < 0.1 
Präzision (1 Sigm; Probengewicht ca. 80-500 µg) gewährleisten müsse (Ziffer 1.3
in Teil C, Anhang 2 der Ausschreibungsunterlagen).

2.2.2Die Universität macht geltend,
dass aus den Angebotsunterlagen der Rekurrentin hervorgehe, dass das Gerät bei
der Messung von Sauer- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen lediglich eine
Präzision von 0.12  fürd18O bei einer Probenmenge von 100 µg garantieren
könne (vgl. C____ Systembeschrieb in der Offerte der Rekurrentin, Offerte Teil
1.6.5 sowie Technical Note «[...]», Offerte Teil 1.6.10). Dies im Unterschied zur gemäss
Ausschreibungsunterlagen geforderten Präzision von < 0.1  bei
einem Probengewicht von ca. 80-500 µg. In der wissenschaftlichen Forschung sei
eine solche Präzisionsdifferenz entscheidend bzw. führe zu wissenschaftlich
weniger aussagekräftigen Ergebnissen. Ein Messfehler von 0.12  führe bei
einer Temperaturrekonstruktion beispielsweise zu einer Unsicherheit von ±0.6
°C. Bei einem Messfehler von 0.08  sinke diese Unsicherheit auf ±0.4 °C.
Die Voraussetzung der Messpräzision sei folglich von zentraler Bedeutung
gewesen. Die Vergabestelle hätte gestützt auf die von der Rekurrentin
eingereichten Gerätedokumentationen zu Recht davon ausgehen dürfen, dass das
von der Rekurrentin offerierte Gerät die vorausgesetzte Präzision nicht zu
garantieren vermöge. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorausgesetzte
Messpräzision im Bereich der Isotopenmessungen an Kalzitproben stelle einen
absoluten Minimalstandard dar.

2.2.3Die Rekurrentin bestreitet nicht
die Gültigkeit des vorgenannten Muss-Kriteriums. Sie ist jedoch der Ansicht,
dass ihr Angebot sämtliche technischen Spezifikationen und namentlich auch das
vorliegend strittige Kriterium 1.3 des Pflichtenhefts vollständig erfüllt habe.
Entsprechend habe die Rekurrentin im Rahmen ihres Angebots die Erfüllung des
Kriteriums 1.3 explizit zugesichert. Weiter habe sie in ihrem Angebot
bestätigt, die entsprechenden Karbonat-Spezifikationen für C____ zu testen und
zu gewährleisten. Die ebenfalls in den eingereichten Offertunterlagen
enthaltenen Dokumente würden aufzeigen, dass die geforderte Präzision
übertroffen werde. Die Rekurrentin wisse aus langjähriger Erfahrung, dass die
meisten von ihr angebotenen IRMS die strengeren, von der Vergabestelle
geforderten Anforderungen an die Präzision bereits heute und ohne weitere Anpassung
erfüllen würden. In ihrer Standard-Dokumentation verwende die Rekurrentin zwar
konservative Präzisionswerte und gebe eine etwas grössere Standardtoleranz
(0.12  Präzision) an, weil diese Toleranz für die meisten ihrer Kunden
bzw. deren Anwendungen genüge und auch unter schlechten Laborbedingungen bzw.
bei einzelnen Geräten mit generell etwas höherer Abweichung noch problemlos
eingehalten würde. Eine andere Angabe in ihrer Standard-Dokumentation würde bei
sämtlichen Produkten aufwendigere und längere Tests notwendig machen. Dies
bedeute aber nicht, dass die Rekurrentin nicht in der Lage sei, Geräte zu
liefern, welche problemlos die Einhaltung der strengeren Anforderungen der
Vergabestelle garantieren würden. Zahlreiche an andere Kunden ausgelieferte IRMS-Geräte
hätten entsprechende Testergebnisse geliefert. Die «Batch Reports», die zur
Messung der Geräte vor der Auslieferung an den Kunden erstellt worden seien,
zeigten auf, dass die von der Vergabestellte geforderte Präzision bei den
Geräten eingehalten, ja sogar teilweise noch deutlich übertroffen werde. Es sei
auch bei ihrer für die Produktion und Entwicklung verantwortlichen
Tochtergesellschaft vorgekommen, dass Kunden anstelle der Standard-Präzision
die Einhaltung gewisser internationaler Standards gefordert hätten. Hierzu
hätten dann in der Regel zusätzliche Messungen gemacht werden müssen, um die
spezifischen Anforderungen zu bestätigen. Für eine Kundin wie die
Vergabestelle, die höhere Anforderungen an die Präzision ihres IRMS stelle,
würde die Rekurrentin somit ein Gerät liefern, das dieser besonderen
Präzisionsanforderung entspreche und die Erfüllung dieser höheren Anforderungen
des Geräts durch geeignete Tests sicherstellen. Die Einhaltung dieser Präzision
wäre während des gesamten Gewährleistungszeitsraums garantiert. Die Offerte der
Rekurrentin habe selbst den Nachweis enthalten, dass die geforderte Präzision
von ihren Produkten erreicht werden könne. Es sei die Bestätigung enthalten
gewesen, dass die Geräte der Rekurrentin in der Lage seien, mit einer  im
Vergleich zu den technischen Anforderungen der Vergabestelle  sogar noch
höheren Präzision zu messen. Diese Angaben seien von der Vergabestelle
ignoriert worden. Für die Sicherstellung der geforderten Präzision sei entgegen
den Angaben der Vergabestelle keine nachträgliche kundenindividuelle Anpassung
der Produkte erforderlich. Sie verfüge bereits heute über zahlreiche Geräte,
welche die geforderten Spezifikationen erfüllen würden. Um ein den
Anforderungen der Vergabestelle genügendes Gerät zu liefern, müsse die
Rekurrentin somit lediglich durch geeignete interne Standardtests
sicherstellen, dass sie der Vergabestelle eines ihrer «präziseren» Geräte
liefere. Für den hierfür erforderlichen zusätzlichen Prüfungs- und
Bestätigungsaufwand sowie die Garantie dieser Präzision (zumindest) während des
Zeitraums der Produktgewährleistung habe die Rekurrentin in ihrer Offerte in
transparenter Weise einen Zusatzaufwand von CHF 1'503.60 eingepreist. Eine
nachträgliche kundenindividuelle Anpassung des Produkts sei somit nicht
notwendig. Dass die Vergabestelle  trotz expliziter Zusicherung durch die
Rekurrentin und entsprechender Belege  aus den Offertunterlagen ein
allgemeines Data Sheet mit Standard-Spezifikationen herausgreife, um damit
einen für die Rekurrentin schwerwiegenden Ausschlussgrund zu schaffen, sei
unzulässig. Ein allgemeines Data Sheet für das IRMS habe keinen gesteigerten
Beweiswert für die tatsächliche Präzision eines entsprechenden Systems. Data
Sheets würden von den Herstellern selbst herausgegeben. Sie dienten als reine
Informations- und Marketinginstrument betreffend Standard-Spezifikationen für
die Standard-Kunden. Demgegenüber stelle die kundenspezifische Zusicherung
einer konkreten Gerätespezifikation vertragsrechtlich die speziellere
Vereinbarung dar, welche Vorrang vor allfälligen allgemeinen Angaben in einem
Daten Sheet geniesse. Es habe daher keine Unklarheit darüber gegeben, dass die
Rekurrentin im konkreten Fall ihre höhere Präzisionsanforderung zugesichert
habe. Der von der Vergabestelle vorgenommene Rückgriff auf die Angaben in Data
Sheets stelle eine schwerwiegende Verletzung des vergaberechtlichen
Transparenzverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben dar. Hätten
tatsächlich begründete Zweifel an der Fähigkeit der Rekurrentin bestanden, die
IRMS mit der geforderten Präzision herzustellen, so hätte die Vergabestelle
diese durch Rückfragen oder eine entsprechende Demo-Messung verifizieren
müssen, anstatt zu Ungunsten einer Anbieterin einschneidende und unzutreffende
Annahmen zu treffen. Das Abstellen auf das Data Sheet bzw.
Standard-Spezifikationen würde auch den Wettbewerb in unzulässiger Weise
behindern, da es einer Anbieterin damit verwehrt werde, darüber hinausgehende
Zusicherungen von besseren Spezifikationen an einzelne Kunden vornehmen zu
können. Die Rekurrentin habe sämtliche technischen Mindestanforderungen
vollständig erfüllt. Damit sei ein allfälliger Ausschluss aus dem Verfahren
aufzuheben.

2.2.4Die Universität hält dem mit
Rekursantwort vom 30. Oktober 2020 entgegen, dass sich eine Vergabestelle nicht
mit blossen Zusicherungen von Anbieterinnen begnügen dürfe. Sie müsse für die
Evaluation der Angebote auf die offiziell deklarierten Informationen zur
Messpräzision abstellen. Diese führten bei der Rekurrentin zu einem  für die
vorliegenden Bedürfnisse  ungenügenden Wert. Anbieterseitige Zusicherungen,
diesen Messwert mittels entsprechender nachträglicher Tests und Anpassungen
o.ä. noch verbessern zu können, könnten nicht berücksichtigt werden. Es sei
nicht zu beanstanden und liege im pflichtgemässen Ermessen der Vergabestelle,
wenn diese die Zusage der Rekurrentin in deren Angebot, die verlangte Präzision
zu testen und zu gewährleisten, nicht als Erfüllung des Muss-Kriteriums gelten
lasse. Verlangt werde, dass das Gerät die vorausgesetzte Messpräzision erfülle.
Dies sei bei der Rekurrentin gemäss Produktdokumentation nicht der Fall. Darauf
zu vertrauen, dass mittels Tests und Anpassungen die vorausgesetzte
Messpräzision allenfalls erreicht werde, genüge nicht. Dass die Rekurrentin als
Teil ihres Angebots einen Test offeriert habe, welcher bestätigen soll, dass
die vorausgesetzte höhere Messqualität erreicht werden könne, sei unbehelflich.
Die Vergabestelle habe sich zu Recht auf die offiziell deklarierte Präzisionsinformation
in den Produktinformationen abgestützt. Nicht von Relevanz sei insbesondere die
Erfahrung der Rekurrentin, wonach die meisten von ihr angebotenen IRMS-Geräte
die geforderte Messpräzision ohne Anpassung erfüllten. Massgebend sei einzig,
ob die Vergabestelle gestützt auf die eingereichten Unterlagen habe davon
ausgehen dürfen, dass das Gerät die geforderte Messpräzision erreicht oder
nicht. Nichts zu ihren Gunsten ableiten könne die Rekurrentin des Weiteren aus
eingereichten Dokumenten im Zusammenhang mit Drittaufträgen, bei denen die
geforderte Präzision angeblich übertroffen worden sei. Dabei handle es sich um
andere, der Vergabestelle nicht bekannte Verfahren bzw. andere Sachverhalte,
die im vorliegenden Submissionsverfahren keine Berücksichtigung finden könnten.
Es entspreche nicht den Tatsachen, dass die Offerte der Rekurrentin selbst den
geforderten Präzisionsnachweis enthalten habe. Die von der Rekurrentin in ihrer
Offerte geltend gemachte höhere Messpräzision gelte für Probenmengen zwischen
190 und 230 µg, was einer deutlich grösseren Probenmenge als der vorgeschrieben
entspreche. Die vorliegend verlangte Präzision bei einer Probenmenge von < 0.1
 bei einem Probengewicht von bereits 80 µg sei in der Offerte nicht erstellt.
Im Umstand, dass die Vergabestelle auf die Produktangaben in den von der
Rekurrentin eingereichten Geräteinformationen abgestellt habe, sei denn auch
kein willkürliches Vorgehen oder eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und
Glauben zu erblicken. In Anbetracht der von der Vergabestelle vorzunehmenden
zahlreichen Isotopenmessungen (mehrere tausend pro Jahr), sei die effektive
Einhaltung der vorgeschriebenen Messpräzision  welche einen Minimalstandard
darstelle  von elementarer Bedeutung. Vor diesem Hintergrund habe die
Vergabestelle nicht auf eine unsichere Zusicherung der Rekurrentin vertrauen
müssen bzw. dürfen. Dabei sei auch zu beachten, dass es in der heutigen
Forschung zum Standard gehöre, Kalzitprobenmessungen von weniger als 80 µg mit
einer Präzision von bereits < 0.08  durchzuführen. Die in den
Ausschreibungsunterlagen geforderte Präzision sei folglich nicht
aussergewöhnlich, sondern stelle einen Minimalstandard im Bereich der
Isotopenanalyse an Karbonaten dar. Die Vergabestelle habe auf die effektiv
eingereichten offiziell deklarierten Informationen abstellen dürfen. Die von
der Rekurrentin geltend gemachte Verletzung des Transparenzverbots und des
Grundsatzes von Treu und Glauben liege nicht vor. Die Vergabestelle sei in der
vorliegenden Ausgangslage denn auch nicht dazu verpflichtet gewesen, mit der
Rekurrentin Rücksprache zu nehmen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin
liege keine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs vor. Sämtliche Geräte von
Anbieterinnen, welche die vorausgesetzte Messqualität gemäss
Ausschreibunterlagen zu erfüllen vermögen, hätten selbstverständlich Chancen
auf Erhalt des Zuschlags gehabt.

2.2.5Der Vergabestelle steht nicht
nur bei der Wahl derEignungskriterienund -nachweise sowie
der Zuschlagkriterien, sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien ein
grosser Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen
darf, zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl.
oben E. 1.3). Das Verwaltungsgericht darf diesen Ermessensspielraum der
Vergabebehörde  im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle  nicht unter
dem Titel der Auslegung überspielen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die
gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende
auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141
II 14 E. 7.1 S. 36; VGer ZH VB.2018.00450 vom 15. November 2018 E. 4.2.1Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
557 ff. und 564 ff.). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl.
statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017
vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE
VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen).
Wie bei der Bewertung von Eignungskriterien steht der Vergabestelle auch bei
der Festlegung und Bewertung von Muss-Kriterien ein erheblicher
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. VGer ZH
VB.2018.00450 vom 15. November 2018 E. 4.2.2, mit Hinweisen).

Aus den Ausschreibungsunterlagen
geht unbestrittenermassen hervor, dass die Universität bei der Beschaffung
eines IRMS grossen Wert auf dessen Messpräzision gelegt hat. So wird etwa
bereits bei der Beschreibung des Beschaffungsumfangs in den allgemeinen Ausschreibungsunterlagen
festgehalten, dass das zu beschaffende Gerät und die Peripheriegeräte erlauben
sollen, die Sauerstoff- und Kohlenstoffisotopenverhältnisse in Karbonaten mit
einer hohen Präzision (< 0.08 ; 1-sigma) zu messen. Gemäss Ziffer 5.8, «Dokumentation»,
der «Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen» hat der Anbietende der Offerte eine
technische Dokumentation beizulegen mit einem Beschrieb, den Massen und den
Leistungsdaten. Gemäss Ziffer 6.2 betreffend «Technische Anforderungen
(Pflichtenheft)» sind die technischen Anforderungen im separaten Dokument
Technische Anforderungen (Pflichtenheft), (Teil C Anhang zwei), aufgeführt. Die
Erfüllung der technischen Anforderungen muss mit «Ja» oder «Nein» einzeln
beantwortet werden. Alle technischen Anforderungen des Pflichtenhefts müssen
mit Ja beantwortet werden können (must criteria), sonst ist das Pflichtenheft
nicht erfüllt und die Offerte ist nicht vollständig. Es ist unbestritten, dass
die Rekurrentin im Formular betreffend die technischen Anforderungen
(Pflichtenheft) sämtliche aufgeführten technischen Anforderungen bejaht und
damit zum Ausdruck gebracht hat, dass das von ihr gelieferte IRMS diese
Anforderungen erfülle. Der Offerte lag zudem im Einklang mit den entsprechenden
Dokumentationsanforderungen ein Systembeschrieb bei, in welchem einzelne
Kriterien der Leistungsbeschreibung näher erläutert werden (Systembeschrieb,
Seite 1). Darin wird u.a. ausgeführt, dass Details und technische Spezifikation
des angebotenen IRMS in den beiliegenden Dokumenten enthalten seien:[...]. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin handelt es sich damit bei den der Offerte beiligenden Data Sheets
nicht lediglich um «reine Information- und Marketinginstrumente» betreffend
Standard-Spezifikationen für die Standard-Kunden. Vielmehr wurde im individuell
angefertigten Systembeschrieb für diese Offerte ausdrücklich auf diese
Dokumente hingewiesen, welche die weiteren Leistungsnachweise enthalten
sollten. Auf Seite 5 des technischen Beschriebs zur Messung von
unterschiedlichen Karbonatgehalten wird zwar ausgeführt, dass bei der Messung
von Calcitd18O
eine «externe Präzision» von ≤ 0.1  erreicht werde. Allerdings
wird auch an dieser Stelle des Leistungsbeschriebs bezüglich Details und
Spezifikationen auf die beiliegenden Dokumente verwiesen (Systembeschrieb,
Seite 5 mit Verweis auf «[...]»). Von der Rekurrentin wird nicht bestritten, dass im beigelegten Dokument
C____ für die Karbonanalyse bei einer Probenmenge von 100  1000 µg beid18O eine Präzision von 0.12 
angegeben wird (vgl. C____, Offerte Teil 1.6.5, S. 3). Dies entspricht auch den
Angaben in der Technical Note «[...]», (Offerte Teil 1.6.10, S. 1): «The excellent
temperature stability of the C____ together with the high performance of the [...]
leads to exellent accuracy levels of 0.075  ford18O water analysis (n=5 sigma, 200
µl pure water) and 0.08  and 0.12 ford13C andd18O carbonate analysis,
respectively (n=5, 1 sigma, 100 µg pure carbonate material), with-out the need
for drift corrections». Dass diesen der Offerte beigelegten Produktunterlagen nicht
entnommen werden konnte, dass das angebotene Produkt den geforderten
Präzisionsgrad von < 0.08  bei derd18O Karbonat Analyse gewährleistet,
wird von der Rekurrentin nicht bestritten. Die Rekurrentin hat in der
Preisofferte dazu denn auch ausgeführt, dass sie den C____ wird «[] für diesen
Kunden speziell testen und bestätigen, dass folgende Spezifikationen erreicht
werden: Probentyp  reines Kalzit Probengrösse  100 Mikrogramm Präzision (1
Sigma, n=5); d13C <= 0.08  d18O <= 0.1 )».

2.2.6Die Universität weist in ihrer
Duplik zu Recht darauf hin, dass aus den Angaben der Rekurrentin in ihrer
Offerte zu folgern ist, dass das angebotene Gerät nicht standardmässig darauf
ausgerichtet ist, den von der Universität verlangten Präzisionsgrad
sicherzustellen. Des Weiteren weist die Universität zu Recht darauf hin, dass
der im Preisangebot umschriebene Testvorgang lediglich die Probengrösse von 100
µg umfasst und dass damit noch nicht gewährleistet ist, dass diese Präzision
bei einem Probengewicht von ca. 80-500 µg durchwegs gewährleistet ist (vgl. Ziffer
1.3 der technischen Anforderungen, Pflichtenheft). Dass die Messungen von
Sauerstoff- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen an Karbonaten mit Probenmengen
zwischen ca. 80 und 500 µg vorgenommen würden und dass daher
Präzisionsanforderungen für diese Messungen gelten, geht bereits aus der
Umschreibung des Lieferumfangs in Ziff. 5.1 der Allgemeinen
Ausschreibungsunterlagen hervor. Dieselben Angaben sind dann auch in Ziffer 1.3
des Pflichtenhefts explizit aufgeführt. Die Rekurrentin macht in ihrer
Rekursbegründung geltend, dass sie aus langjähriger Erfahrung wisse, dass die
meisten von ihr angebotenen IRMS die strengeren, von der Vergabestelle
geforderten Anforderungen an die Präzision bereits heute und ohne weitere
Anpassung erfüllen würden. Aus den letzten Testergebnissen der von ihr für
anderen Kunden ausgelieferten Messgeräte ergebe sich, dass zahlreiche Geräte
präziser als 0,1  gewesen wären und somit in Erfüllung der Spezifikationen der
Vergabestelle hätten geliefert werden können. Mit der zutreffenden Feststellung
der Universität ergibt sich daraus eben auch, dass andere Geräte desselben Typs
den von der Universität geforderten Präzisionsgrad nicht erreichen. Mit einer
blossen Testung des Geräts mit einer Probengrösse von 100 µg kann die in der
Ausschreibung geforderte Präzision bei einem Probengewicht von ca. 80-500 µg
nicht umfassend gewährleisten werden. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass
die Universität bei der Beurteilung der Offerte resp. der darin enthaltenen
Angaben zum Schluss gekommen ist, dass die Rekurrentin die geforderte Präzision
für Probengewichte im geforderten Spektrum von ca. 80-500 µg nicht
gewährleisten könne. Daran ändert nichts, dass die Rekurrentin die
entsprechende Spalte auf dem Pflichtenheft mit «Ja» ausgefüllt hat. Aus den
vorgenannten Angaben zur erforderlichen resp. angebotenen Testung des für die
Auslieferung vorgesehenen Geräts und den Angaben zur ordentlichen Präzision
dieser Geräte geht hervor, dass diese geforderte Präzision im angegebenen Messspektrum
nicht sichergestellt ist. Die Rekurrentin behauptet zwar in ihrer Eingabe vom
8. März 2021, dass die Präzision jedes einzelnen ausgelieferten IRMS-Messgeräts
durch Tests zuverlässig und abschliessend bestimmt werden könne. Diese Tests
würden zum Routineablauf eines Herstellers von Messgeräten wie der Rekurrentin
gehören und auch bei der Zuschlagsempfängerin standardmässig durchgeführt.
Damit weist die Rekurrentin aber nicht substantiiert nach, dass mit den in der
Offerte vorgesehenen Tests mit einer Probengrösse von 100 µg tatsächlich die
von der Universität geforderte generelle Messpräzision bei verschiedenen
Probengrössen (vgl. Pflichtenheft, Ziffer 1.3: Probengewicht ca. 80-500 µg;
ebenso Allgemeine Ausschreibungsunterlagen, Ziffer 5.1) gewährleistet ist. Die
Rekurrentin vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern diese Gewährleistung bei
der Lieferung eines anderen Gerätes oder einer Nachkonfiguration eines
individuellen IRMS-Geräts sichergestellt werden kann. Es ist daher nicht zu
beanstanden, dass die Universität, welche eine Überprüfung der Offerte durch
entsprechende Fachpersonen vorgenommen hat, zum Ergebnis gelangt ist, dass die
technischen Anforderungen in diesem Bereich nicht erfüllt sind. Diese
Schlussfolgerung ist vielmehr sachlich begründet. Vorliegend hat die
Vergabestelle bereits in der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht, dass die
Sicherstellung der Messgenauigkeit von weniger als 0,1  an Karbonaten zwischen
ca. 80 und 500 µg ein zentrales Anliegen darstellt. Da es sich hier um ein hochsensibles
Gerät für einen Bereich der universitären Forschung handelt, bei welchem die
Präzision und Stabilität der Messergebnisse nachweislich von grosser Bedeutung
ist, kommt der Einschätzung der fachlich versierten Bedarfsstelle eine
besondere Bedeutung zu. Unter Berücksichtigung des erwähnten
Ermessensspielraums der Beschaffungsstelle bei der Beurteilung der Einhaltung
der Eignungskriterien resp. der ihr gleichgestellten Muss-Kriterien ist nicht
zu beanstanden, dass diese in der angefochtenen Verfügung festgehalten hat,
dass das Kriterium 1.3 des Pflichtenhefts als nicht erfüllt angesehen werden
müsse. Die Universität hat mit Rekursantwort zu Recht darauf hingewiesen, dass
die von der Universität festgestellte Nichterfüllung eines Muss-Kriteriums
gemäss den verbindlichen Angaben in der Ausschreibung grundsätzlich zur
Nichtberücksichtigung des Angebots der Rekurrentin führen muss (vgl. dazu
Ziffer 6 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen: «Die Technischen
Anforderungen [Pflichtenheft] sind must-criteria»; resp. Ziffer 6.2: «Alle
technischen Anforderungen des Pflichtenhefts müssen mit JA beantwortet werden
können [must-criteria], sonst ist das Pflichtenheft nicht erfüllt und die
Offerte ist nicht vollständig»; vgl. zum Erfordernis der Vollständigkeit Ziffer
4.2). Daran ändert nichts, dass die Universität dennoch eine Bewertung der
Zuschlagskriterien vorgenommen hat.

2.2.7Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin ist sodann auch nicht erkennbar, dass ein Ausschluss der
Rekurrentin aufgrund der fehlenden Erfüllung aller Muss-Kriterien den Grundsatz
von Treu und Glauben verletzt. Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung
vielmehr deutlich darauf hingewiesen, dass die verlangte Messgenauigkeit des zu
beschaffenden Messgeräts für die effiziente und qualitativ hochstehende
universitäre Forschung von zentraler Bedeutung sei. Dies wird von der
Rekurrentin auch in ihrer Replik nicht grundsätzlich infrage gestellt. Es ist
daher nicht zu beanstanden, dass die Universität bei der Festlegung und
Anwendung dieser Kriterien einen strengen Massstabs angewandt hat. Dies war für
die Rekurrentin ebenso wie für die anderen Anbietenden aufgrund der
Ausgestaltung der Ausschreibung erkennbar und somit auch mit dem Grundsatz von
Treu und Glauben vereinbar. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist auch
nicht erkennbar, dass mit den geforderten Messungenauigkeiten der Wettbewerb in
unzulässiger Weise behindert oder gar ausgeschlossen wird. Die Rekurrentin
vermag insbesondere nicht aufzuzeigen, dass lediglich die Beigeladene in der
Lage wäre, ein IRMS mit Gewährleistungen der erforderlichen Messpräzision im
angegebenen Probenbereich anzubieten. Eine solche Schlussfolgerung kann auch
nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass vorliegend lediglich zwei
Offerten eingereicht wurden. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist ein
qualifizierter Ermessensfehler nicht erkennbar. Bereits aufgrund der
Nichterfüllung dieses Muss-Kriteriums muss der Rekurs gegen die angefochtene
Verfügung abgewiesen werden.

2.3Die Rekurrentin rügt weiter,
dass es unzulässig sei, die geforderte Präzision einerseits als faktisches
Eignungskriterium («must criteria») aufzuführen und die Präzision gleichzeitig
bei den Zuschlagskriterien zu bewerten. Der Rekurrentin sei daher beim Zuschlagskriterium
2.1.3 die maximale Punktzahl von 15 Punkten zu erteilen. Dem kann nicht gefolgt
werden. In der Ausschreibung wurde transparent und verbindlich festgelegt, dass
bei den Zuschlagskriterien technische Anforderungen mit 70 % bewertet
würden. Dazu wurde ausgeführt, dass diejenigen Spezifikationen, Funktionen und
Leistungen bewertet würden, welche die in der Ausschreibung (Pflichtenheft)
definierten technischen Mindestanforderungen übertreffen würden (Allgemeine
Ausschreibungsunterlagen, Ziffer 6.3, Zuschlagskriterien). Die an diese Vorgabe
anschliessend aufgeführte Scala für die Zuschlagskriterien (ohne
Preiskriterium) ist somit als Ausführung zu diesem Grundsatz zu verstehen. In
Teil C Anhang 3 wurde in der Ausschreibung transparent und verbindlich
festgelegt, dass bei der Erfüllung der technischen Spezifikationen in Bezug auf
hohe Empfindlichkeit und exzellente Linearität jeweils maximal 5 Punkte und
beim Kriterium der Messungen von mindestens 60 Proben pro Tag (inklusive
automatisierte Probenaufbereitung, Messung mit Präzision von < 0,1  )
maximal 15 Punkte zu erreichen waren. Die Bewertung dieser Zuschlagskriterien
ergab sich somit aus der von der Rekurrentin nicht angefochtenen Ausschreibung.
Die erst im Zeitpunkt der Anfechtung der Ausschluss- resp. Zuschlagsverfügung
dagegen erhobenen Rügen erweisen sich daher als verspätet. Sie erweisen sich überdies
auch inhaltlich als unzutreffend. Es ist vergaberechtlich zulässig, bei den
Zuschlagskriterien die Erfüllung von technischen Spezifikationen, welche über
die Mindestanforderungen der Muss-Kriterien hinausgehen, zu berücksichtigen.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Vergabestelle in dem ihr
zustehenden Ermessen zu Recht zum Ergebnis gelangt ist, dass das Produkt der
Rekurrentin die erforderliche Messgenauigkeit nicht erreicht. Es ist daher auch
nicht zu beanstanden, dass die Rekurrentin beim entsprechenden
Zuschlagskriterium keine Punkte erhalten hat. Die Universität konnte in der
Rekursantwort zudem darlegen, dass die Beigeladene demgegenüber ein Gerät
offeriert hat, welches die vorausgesetzten Mindestanforderungen betreffend
Messgenauigkeit bei Einhaltung der quantitativen Anforderungen übertraf. Es ist
daher nicht zu beanstanden, dass der Beigeladenen bei diesem Zuschlagskriterium
die volle Punktezahl zuerkannt wurde. Es ist bei diesem Zuschlagskriterium
somit kein Ermessensfehler erkennbar.

2.4Von der Rekurrentin wurde im
Rekurs weiter die unterschiedliche Bewertung ihres Produkts im Vergleich zu
demjenigen der Beigeladenen bei den Unterkriterien 2.1.1 (hohe Empfindlichkeit;
Rekurrentin: 4 Punkte; Beigeladene: 5 Punkte) und 2.1.2 (exzellente Linearität;
Rekurrentin: 2 Punkte; Beigeladene: 2 Punkte) gerügt. An dieser Rüge wird in der
Replik nicht mehr festgehalten. Vielmehr wird anerkannt, dass die entsprechende
Bewertung in Anbetracht des Ermessens der Vergabestelle nicht zu bemängeln sei
(Replik, Rz. 62 und 64). Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.

2.5Die Rekurrentin rügt in ihrem
Rekurs die Bewertung des Unterkriteriums 2.2.3 betreffend Kompatibilität mit
anderen Gas IRMS am DUW zwecks erleichterter Wartung, Bedienbarkeit und Lösung
von technischen Problemen.

2.5.1Die unterschiedliche Bewertung
dieses Unterkriteriums bei der Rekurrentin (5 Punkte) und der Beigeladenen
(25 Punkte) wurde in der erweiterten Begründung der Zuschlagsverfügung damit erklärt,
dass die Universität bzw. das DUW aufgrund der betrieblichen Abläufe gerne ein
Produkt hätte, das bezüglich der Kalibrierung und Messung gleich funktioniere
wie das bereits im Einsatz befindliche Produkt (der Beilgeladenen). Beim
Produkt der Rekurrentin wäre eine Messung ohne vorherige Kalibrierung nicht
möglich gewesen bzw. es würde zu zusätzlichen Aufwendungen im täglichen Betrieb
führen, dass die Messungen durch zwei unterschiedliche Produkte permanent
abzugleichen gewesen wären. Das Messen von Proben an zwei unterschiedlichen
Produkten würde sich negativ auf die Präzision und die Reproduzierbarkeit der
Messungen auswirken und somit die Qualität von Forschungsergebnissen beeinträchtigen.
Der Einwand der Rekurrentin, wonach eine Kompatibilität zu bestehenden Systemen
nicht gefordert werden könne, treffe nicht zu. Zwar handle es sich dabei nicht
um eine technische Kompatibilität im klassischen Sinne, wohl aber um
Synergieverluste bei den betrieblichen Abläufen durch den Betrieb zweier
unterschiedlicher Produkte. Aus diesem Grund habe die Vergabestelle diesen
Punkt auch nicht als Eignungskriterium definiert (was dann marktbeschränkend
gewesen wäre), sondern als separates Zuschlagskriterium. Im Sinne der
Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots sei die Vergabestelle verpflichtet,
auch zusätzliche, wiederkehrende Kosten ausserhalb des Angebotspreises zu
berücksichtigen. Da dieser Punkt bei der Publikation des Pflichtenhefts klar
und transparent dargelegt worden sei, könne hier nicht von einer unzulässigen
Forderung gesprochen werden. Vielmehr liege es im Ermessen der Vergabestelle,
Kostenvor- und -nachteile in den Zuschlagskriterien angemessen zu
berücksichtigen.

2.5.2Die Rekurrentin anerkennt, dass
es einem grundsätzlich legitimen Interesse einer Vergabestelle entsprechen
könne, dass die Kompatibilität mit bestehenden Systemen sichergestellt sei.
Ebenso anerkennt sie den Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der
Festlegung der Kriterien. Daher habe sie auch die Ausschreibungsunterlagen als
solche nicht angefochten (vgl. Replik vom 31. Dezember 2020 Rz. 68). Zudem
macht die Rekurrentin geltend, dass eine Anfechtung der
Ausschreibungsunterlagen nicht angezeigt gewesen wäre, da das
Zuschlagskriterium 2.1.3 (Kompatibilität) aus Sicht der Rekurrentin durchaus in
einer vergaberechtskonformen, d. h. objektiven und nicht diskriminierenden
Weise hätte angewendet werden können. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums
widerspreche aber einer Auslegung nach Treu und Glauben und der Systematik der
Zuschlagskriterien und sei diskriminierend. Das Zuschlagskriterium habe nach
Auslegung nach Treu und Glauben und seinem Wortlaut und einer systematischen
Einordnung als Teilaspekt der Benutzerfreundlichkeit nur so verstanden werden
können, dass das zu beschaffende System in objektiver, technischer Hinsicht mit
den bestehenden Systemen am DUW kompatibel sein und somit Wartung, Bedienung
und die Lösung technischer Probleme ohne grossen Mehraufwand zulassen müsse.
Die Vergabestelle mache zu Unrecht geltend, dass das Gerät der Rekurrentin nur
sehr bedingt kompatibel sei mit den bereits vorhandenen IRMS. Die Vergabestelle
könne sich vor allem nicht auf eine angeblich schlechtere Messpräzision des
IRMS-Geräts der Rekurrentin berufen. Das Kriterium der Messpräzision sei
bereits im Rahmen des Muss-Kriteriums 1.3 geprüft worden. Darüber hinaus seien
weitere Aspekte der Erfüllung technischer Spezifikationen in den
Zuschlagskriterien unter dem Unterkapitel ZK 2.1 geprüft bzw. bewertet worden.
Eine erneute Bewertung der Messpräzision unter dem Aspekt der Kompatibilität,
wie es die Vergabestelle nachweislich vorgenommen habe, sei in Bezug auf das
Zuschlagskriterium ZK 2.2.3 sachfremd und ergebe sich weder aus den
Ausschreibungsunterlagen noch der Systematik der Zuschlagskriterien (ZK 2.2
«Benutzerfreundlichkeit»). Zudem habe die Rekurrentin aufgezeigt, dass das von
ihr offerierte IRMS-Gerät sämtliche Anforderungen an die Messpräzision
vollumfänglich erfülle bzw. übertreffe. Selbst wenn man jedoch davon ausginge,
dass Messungen an Geräten mit leicht unterschiedlicher Präzision vorgenommen
werden müssten, so würden diese Unterschiede weder zum behaupteten zeitlichen
Mehraufwand noch zu Synergieverlusten bei der Messung führen. Kalibrierung und
Messung würden ungeachtet der Messpräzision gleich ablaufen (namentlich auch im
Hinblick auf den Zeitaufwand), solange die Geräte innerhalb der geforderten
Spezifikationen arbeiten würden. Falsch sei somit auch die Ausführung in der
Begründung der Vergabestelle, wonach «Messungen durch zwei unterschiedliche
Geräte ständig abzugleichen» wären. Sodann habe es die Vergabestelle selbst in
der Hand gehabt, die Kriterien für die erforderliche Messpräzision in den
Ausschreibungsunterlagen festzulegen, was sie auch getan habe. Die
Vergabestelle würde nicht ausführen, worin die behaupteten «Synergieverluste
infolge Kalibrierungs- und Messanpassungen bei den betrieblichen Abläufen»
konkret bestehen sollten. Bei korrekter Auslegung des Zuschlagskriteriums ZK
2.2.3 und nichtdiskriminierender Bewertung hätte das IRMS-Gerät der
Rekurrentin, welches technisch als auch in Bezug auf die
Benutzerfreundlichkeit, Wartung, Bedienbarkeit und Lösungsbehebung in jeder Hinsicht
mit den bestehenden Produkten bei der Vergabestelle «kompatibel» sei, wie das
Angebot der Beigeladenen die volle Punktzahl von 25 von 25 Punkten erhalten
müssen.

2.5.3Den Rügen in Bezug auf die
Bewertung beim Zuschlagskriterium 2.2.3 kann nicht gefolgt werden. Die
Berechtigung dieses Kriteriums wurde von der Rekurrentin zwar bereits im
Ausschreibungsverfahren in Frage gestellt. Sie hat aber, wie oben ausgeführt,
auf eine Anfechtung der Ausschreibung und damit auch des vorgenannten Zuschlagskriteriums
zugestandenermassen verzichtet. Das Kriterium ist denn auch nicht zu
beanstanden. Fragen der Kompatibilität sind taugliche Zuschlagskriterien, wenn
es um nachgewiesene und erhebliche wirtschaftliche Vorteile der Übereinstimmung
des Neuen mit dem Bestehenden geht, namentlich um erhebliche Vorteile
hinsichtlich des Unterhalts und der Wartung (vgl.Beyeler, Die Rechtsprechung 2012-2013, in:Stöckli/Beyeler[Hrsg.], Das Vergaberecht
der Schweiz, 9. Aufl., Zürich 2014, S. 465 ff., 467 ff., 554 f.; VGer
SG B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.3.2). So kann zur Wahrung der
Kompatibilität mit schon vorhandenen Produkten und Dienstleistungen
gegebenenfalls sogar ein freihändiger Zusatzauftrag erteilt werden (VGer ZH
VB.2009.00393 vom 8. September 2010 E. 5.3, mit Hinweisen). Wo dieser Aspekt
nicht so dominierend ist, dass er die freihändige Vergabe rechtfertigt, muss es
immerhin gestattet sein, ihn als Bewertungskriterium zu berücksichtigen.
Andererseits darf dies nicht dazu führen, dass eine für andere Anbieter
aussichtslose Scheinausschreibung durchgeführt wird, deren Resultat von
vornherein feststeht. Vorliegend wurde die Kompatibilität als Unterkriterium ZK
2.2.3 mit maximal 25 von 100 insgesamt zu vergebenden Punkten gewichtet. Diese
Gewichtung wurde, wie erwähnt, bereits in der Ausschreibung verbindlich
festgelegt und wird von der Rekurrentin daher im vorliegenden Verfahren zu
Recht nicht mehr beanstandet. Wie Teil C, Anhang 3 der Ausschreibungsunterlagen
zu entnehmen ist, wird das ZK 2.2.3 dort unter der Überschrift «3. Benutzerfreundlichkeit»
unter Ziff. 3.3 definiert. Formulierungen in den Ausschreibungsunterlagen sind
so auszulegen und anzuwenden, wie sie in guten Treuen verstanden werden konnten
und mussten. Dabei verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung
der Kriterien über einen grossen Ermesssens- und Beurteilungsspielraum (vgl.
BVGer B-4373/2019 vom 30. Januar 2020 E. 3.2.3.1, mit Hinweisen; oben E. 2.2.5).
Die Vergabestelle hat unter Berücksichtigung des angegebenen Massstabes der Benutzerfreundlichkeit
geprüft, ob es beim offerierten Gerät zu Synergieverlusten infolge
Kalibrierungs- und Messanpassungen bei den betrieblichen Abläufen kommt. Die
Universität macht geltend, dass sie bei der Bewertung dieses
Zuschlagskriteriums dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen sehr
wohl Rechnung getragen habe. Aus diesem Grund habe sie bei der Bewertung an ein
anderes als das bereits vorbestehende Gerät nicht den gleichen
Kompatibilitätsmassstab angesetzt. Eine möglichst gute Kompatibilität beim
Gerät der Rekurrentin hätte dieser bereits die Maximalpunktezahl eingebracht
und das hätte selbstverständlich für Geräte anderer Anbieterinnen gegolten. Die
Universität ist bei ihrer Prüfung in Beachtung der vorgängigen Vorgaben zum
Schluss gekommen, dass die Kalibrierung beim Gerät der Rekurrentin wegen der
geringeren Messgenauigkeit qualitativ schlechter sei als beim Gerät der
Beigeladenen. Dies sei mit deutlich mehr Zeitaufwand und folglich mit
Synergieverlust bei den betrieblichen Abläufen verbunden. Geräte mit
unterschiedlichen Präzisionsstandards seien betreffend Kalibrierung
fehleranfälliger. Die schlechtere Präzision könne durch die Kalibrierung denn
auch nicht beseitigt werden. Aufgrund der doppelt so schlechten Linearität des
Geräts der Rekurrentin fürd18O müssten bei Messungen mit dem Gerät der
Rekurrentin zudem zusätzliche Kalibrationsmessungen durchgeführt werden. Jede
nachträgliche Korrektur von Messungen erhöhe die Unsicherheiten bzw. wirke sich
negativ auf die Qualität der Messungen aus. Die Qualität von
Forschungsergebnissen werde beeinträchtigt, wenn an zwei Produkten von
unterschiedlicher Qualität gearbeitet werde. Die ungenügende Messpräzision des
Geräts der Rekurrentin würde damit auch einer guten Bewertung der
Kompatibilität entgegenstehen, da aufgrund des zusätzlichen Zeitaufwandes bei
der Kalibrierung ein Synergieverlust bei den betrieblichen Abläufen entstehe.
Vor diesem Hintergrund habe die Rekurrentin trotz des im Vergleich zur
Zuschlagsempfängerin tiefer angesetzten Bewertungsmassstabs «nur» mit fünf
Punkten bewertet werden können. Diese Beurteilung durch die Vergabestelle ist
nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle hat im vorliegenden Fall zu Recht
erkannt, dass beim Produkt der Rekurrentin die geforderte Messpräzision nicht
umfassend gewährleistet ist. Es kann diesbezüglich auf die obigen Ausführungen
zur Einhaltung der Muss-Kriterien verwiesen werden (vgl. oben E. 2.2.2).Abweichungen bestehen auch in Bezug auf die
Empfindlichkeit und die Linearität. Die entsprechende Einschätzung der
Universität in Bezug auf diese beiden Punkte wurde von der Rekurrentin in der
Replik nicht mehr in Frage gestellt(vgl. Replik vom
31. Dezember 2020 Rz. 62 und 64). Es ist nachvollziehbar, dass bei
Forschung auf universitärem Niveau bei der Verwendung von Messgeräten mit
unterschiedlichen Präzisionstand grösserer Aufwand bei der Auswertung der
Ergebnisse anfällt. Die Universität hat die Prüfung der Offerten der
Rekurrentin und der Beigeladenen unter Beizug von qualifizierten bereits in der
Ausschreibung (Ziffer 4.6) angegebenen Fachpersonen durchgeführt. Die fachliche
Einschätzung, dass die Differenzen der Messpräzision zu einer Beeinträchtigung
der Forschung und zu einem erhöhten Aufwand führen, wurde nachvollziehbar
begründet. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Universität in
voreingenommener Weise nach vorgeschobenen Gründen gesucht hat, um das Produkt
der Rekurrentin schlechter zu bewerten. Die Universität hat das Produkt der
Rekurrentin in den anderen Unterkategorien der Benutzerfreundlichkeit durchaus
positiv bewertet und ihr in diesen Punkten die gleich hohe Punktzahl zuerkannt,
wie dies bei der Beigeladenen der Fall war. Eine unterschiedliche Bewertung bezüglich
Benutzerfreundlichkeit erfolgte ausschliesslich in Bezug auf das Unterkriterium
der Kompatibilität, was von der Universität mit sachlichen Gründen erläutert
werden konnte. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist es nicht zu
beanstanden, dass die Unterschiede bei der Messqualität sich nicht nur bei den
Zuschlagskriterien der technischen Spezifikationen, insbesondere beim
Unterkriterium 1.3 (Messungen), sondern auch bei der Benutzerfreundlichkeit
beim Unterkriterium Kompatibilität zu Ungunsten des Produkts des Rekurrentin
ausgewirkt hat, zumal die bessere Kompatibilität des von der Beigeladenen
gelieferten Geräts mit den bestehenden gleichen Geräten zweifelsfrei bestätigt
werden kann. Qualitative Unterschiede eines Produkts wirken sich häufig auf
verschiedene Aspekte der Nutzung dieser Produkte aus und können daher auch bei
verschiedenen Beurteilungspunkten in die Bewertung einfliessen. Es ist nicht zu
beanstanden, dass Unterschiede bei dem vorliegend zentralen Merkmal der
Messqualität  sowohl beim Zuschlagskriterium der Messung als auch beim
Kriterium der Benutzerfreundlichkeit resp. beim Unterkriterium der
Kompatibilität mit den bestehenden Anlagen  zu einer schlechteren Beurteilung
des Produkts der Rekurrentin (5 Punkte) gegenüber demjenigen der Beigeladenen
(25 Punkte) geführt haben, da diese Unterschiede (auch) zu Synergieverlusten
infolge aufwändigerer Kalibrierungs- und Messanpassungen führen. Bei der
Bewertung dieses Zuschlagskriteriums ist kein Ermessensfehler erkennbar.

2.6Die Rekurrentin rügt in ihrem
Rekurs die Gewichtung und die Bewertung des Preisangebots als
vergaberechtswidrig.

2.6.1Vorliegend lasse sich aus der
Bewertung der Angebotspreise der Rekurrentin (30 Punkte für den Angebotspreis
von CHF 175000.) und der Zuschlagsempfängerin (17 Punkte für den
Angebotspreis von CHF 214'375.) und der Berechnungsformel berechnen, dass die
Vergabestelle eine Preisspanne von rund CHF 90'000. festgelegt habe. Diese
Preisspanne liege bei 52 %. Diese Preisspanne von über 50 % führe, in
Kombination mit der Gewichtung des Angebotspreises von 30 %, zu einer
unzulässigen Verwässerung des Kriteriums Angebotspreis. Da die Angebotspreise
im Zeitpunkt der Festlegung der Preisspanne deutlich auseinandergelegen hätten und
es sich zudem um die Beschaffung von Standardprodukten gehandelt habe, wäre
nach Ansicht der Rekurrentin eine Preisspanne von maximal 30 % angemessen
gewesen. Entsprechend sei die Punktzahl der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf
den Angebotspreis  unter Anwendung einer Preisspanne von maximal 30 %  neu zu
berechnen. Gemäss den Ausführungen in der Replik würde dies zur Vergaben von 8
statt von 17 Punkten (von maximal 30 Punkten) an die Beigeladenen führen
(Replik vom 31. Dezember 2020 Rz. 106).

2.6.2Den Rügen der Rekurrentin gegen
die Bewertung resp. Festlegung der Preisspanne kann nicht gefolgt werden.
Zunächst ist festzuhalten, dass die von der Rekurrentin als «angemessener»
qualifizierte Preisspanne von 30 % aufgrund der unterschiedlichen Bewertung der
Angebote der Rekurrentin einerseits und der Beigeladenen andererseits bei den
technischen Anforderungen am Zuschlagsergebnis nichts ändern würde. Zudem ist
abermals darauf hinzuweisen, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Angemessenheit
der angefochtenen Verfügung nicht geprüft werden kann(vgl. oben E. 1.3). Dass die Vergabebehörde bei
der Festlegung der Preisspanne von 50 % im vorliegenden Fall einen
Ermessensfehler begangen haben soll, wird von der Rekurrentin in keiner Weise
substantiiert dargelegt. Hinsichtlich der Gewichtung und Bewertung des
Preisangebots kommt der Vergabebehörde ein grosser Beurteilungsspielraum zu;
dies umso mehr, als  wie vorliegend  die Vergabestelle die Gewichtung im
Voraus bekannt gegeben hat. Das Gericht überprüft nur die Einhaltung der
Minimalanforderungen (BGer 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 3; VGE VD.2019.241
vom 16. Juni 2020 E. 3.5.1). Diesen entspricht vorliegend die Gewichtung des
Preises mit 30 %, hat doch das Bundesgericht diesbezüglich eine Untergrenze von
20 % statuiert (BGE 129 I 313 E. 9 S. 328). In der Ausschreibung hat die
Universität bekannt gegeben, dass bei der Bewertung des Preises maximal 30
Punkte und bei der Bewertung der technischen Spezifikationen maximal 70 Punkte
zu vergeben seien. Mit dieser Gewichtung des Preises mit 30 % hat die
Vergabestelle deutlich zum Ausdruck gebracht, dass qualitative Kriterien bei
der Bewertung der Angebote von grosser Bedeutung sind. Diese bereits in der
Ausschreibung transparent und verbindlich festgelegte Gewichtung des Preises
wurde von der Rekurrentin nicht angefochten und kann daher in der Anfechtung
des Zuschlagsentscheids nicht mehr gerügt werden, was auch von der Rekurrentin
anerkannt wird (Replik vom 31. Dezember 2020 Rz. 102).

2.6.3Weiter hat die Universität in
der Ausschreibung («Allgemeine Ausschreibungsunterlagen», S. 19) verbindlich
festgehalten, dass die Bewertung des Angebotspreises linear auf der Basis des
niedrigsten Angebotspreises aufgrund der folgenden Formel erfolge: «((Tiefstes
Angebot + Preisspanne - beurteiltes Angebot) / (tiefstes Angebot + Preisspanne
- tiefstes Angebot)) x Maximalpunktezahl)». Die in dieser Formel anzuwendende
Preisspanne wurde in der Ausschreibung noch nicht festgelegt. Die
Vergabebehörde geniesst bezüglich der Festsetzung der Preiskurve grundsätzlich
eine grosse Gestaltungsfreiheit (KGE BL 810 17 297 vom 18. Juli 2018 E. 6). Die
Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das
vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere,
dass beim Preiskriterium die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher
Werte zu berücksichtigen ist (vgl.Denzler,
Bewertung der Angebotspreise, in: BR, Sonderheft Vergaberecht 2004,
S. 20 ff.). Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote
festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als
Anhaltspunkte berücksichtigt werden (vgl. VGE VD.2016.69 vom 20. Juli
2016 E. 6.2.2; VGer ZH VB.2009.00704 vom 19. Mai 2010 E. 4). Die
Universität weist zu Recht darauf hin, dass dabei auf die Angebotspreise
abzustellen ist unabhängig von der Begründung dieser Angebotspreise durch die
Anbieter. Bei einfachen Dienstleistungen ist in der Regel mit einer geringerenPreisspannezu rechnen als bei komplexen Leistungen (VGE
VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 3.4). Die Universität hat vorliegend eine
Preisspanne von 50 % zur Anwendung gebracht und im Einklang mit der in der
Ausschreibung bekannt gegebenen Formel der Rekurrentin mit dem Angebotspreis
von CHF 175'000. die maximal möglichen 30 Punkte und der Beigeladenen mit
einem Angebotspreis von CHF 214'375. 17 Punkte zuerkannt (linear;
tiefster Preis = 30 Punkte; 150 % des niedrigsten Preises = 0 Punkte). Ein
Ermessensfehler bei der Festlegung der Preisspanne von 50 % ist nicht
erkennbar, zumal die Rekurrentin selbst anerkennt, dass auch bei nichtkomplexen
Themen in der Gerichtspraxis Preisspannen bis zu 50 % als rechtmässig anerkannt
werden (Rekurs vom 21. September 2020 Rz. 87). Eine solche Preisspanne ist bei
der hier vorliegenden Beschaffung sogar eher als tief resp. die Preiskurve als
eher steil zu qualifizieren. Bei komplexeren Beschaffungen werden in der
Rechtsprechung auch Preiskurven mit einer Preisspanne von über 70 % als
zulässig erachtet (vgl. etwa KGer BL 810 19 25 vom 29. April 2020 E. 7.2;Denzler,in:
BR, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 22). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist
vorliegend nicht von einer besonders einfachen Beschaffung oder einer
geringfügigen Differenz der zu erwartenden Preisangebote auszugehen. Die
Beschaffung bezieht sich auf ein System für komplexe hochpräzise Messungen im
universitären Forschungsbereich der Isotopenanalyse mit entsprechenden Hardware-,
Software- und Servicebestandteilen. Der Systembeschrieb der von der Rekurrentin
angebotenen Systemlösung umfasst zehn Seiten, in welchem wiederum auf
ergänzende komplexe Data Sheets verwiesen wird. In diesen Data Sheets wird
verschiedentlich auf die besonderen technischen Anforderungen und die Vorzüge
der Lösung der Rekurrentin hingewiesen (vgl. etwa Offerte Teil 1.6.8: «The
challenge here is to reliably measured13C andd18O from samples with less than
5 % CaCO3in a phosphatic matrix constiuted of hydroxity
apatite»; Teil
1.6.4, C____: «so we have leveraged our industry-defining leadership in
elemental analysis to develop a new concept in separation science[]»). Es
liegt somit keine einfache Beschaffung eines weitgehend standardisierten Geräts
vor, was ja auch schon aus der nicht angefochtenen Gewichtung der qualitativen
Kriterien mit 70 % hervorgeht. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die
Universität mit der Festlegung einer Preisspanne von 50 % einen Ermessensfehler
begangen haben soll. Die Festlegung einer noch geringeren Preisspanne, wie sie
von der Rekurrentin als angemessener betrachtet wird, gäbe dem Preiskriterium
eine Bedeutung, die im Widerspruch zur angekündigten relativ geringen
Gewichtung des Preiskriteriums steht (VGer ZH VB.2019.00109 vom 23. Mai 2019
E. 4.1.1). Die Wahl der Preisspanne von 50 % ist somit nicht zu beanstanden.
Die Preisdifferenz von CHF 39'375. bzw. 22.5 % hat sich damit bei der
Preisbewertung im Ergebnis mit einem Faktor von fast 50 % ausgewirkt. Es kann
keine Rede davon sein, dass der Gewichtung des Kriteriums Preis damit zu wenig
Rechnung getragen worden sei.

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich,
dass der Rekurs in allen Punkten abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 4'000. zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 4'000., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.