bs_appellationsgericht · VD.2015.225 · 2012-12-12 · de
Elterliche Sorge Aufenthaltsbestimmungsrecht


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2015.225

URTEIL

vom28. September 2016

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Lucienne Renaud

und
Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Kindes- und
ErwachsenenschutzbehördeBeschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

B____Beigeladener

[...]

C____Sohn

c/o Kinderhaus D____, []

Gegenstand

Beschwerdegegen einen Beschluss
der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde vom 17.
Juli 2015

betreffend Übertragung der alleinigen
elterlichen Sorge

Sachverhalt

Der am 11.
September 2011 geborene C____ ist der Sohn von A____ und B____. Die
unverheirateten Eltern leben getrennt. Seit der Geburt des Sohnes hat die
Mutter die elterliche Sorge allein ausgeübt. Mit Entscheid vom 12. Dezember
2012 entzog die damalige Abteilung Kindes- und Jugendschutz (seit 1. Januar
2013: KJD) C____ der Obhut seiner Mutter im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
und verfügte die Unterbringung bei seinem Vater. Auf Beschwerde der Mutter hin
bestätigte das Appellationsgericht mit Entscheid vom 10. Juli 2013 den Entzug
der Obhut, entschied aber im Weiteren, dass über den Platzierungsort neu
verfügt werden müsse, weil sich die Unterbringung beim Vater als nicht geeignet
erwiesen habe. Mit Entscheid der verfahrensleitenden Vorsitzenden der Spruchkammer
2 der Kindes- und Erwachsenenbehörde (KESB) vom 16. Juli 2013 wurde C____ im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme im Kinderhaus D____ untergebracht. Dieser
Entscheid wurde von der KESB am 4. März 2014 bestätigt.

Mit Eingabe vom
23. September 2014 (recte: 21. Juli 2014, vgl. Beschwerdeantwort S. 2) beantragte
B____ bei der KESB die gemeinsame elterliche Sorge für C____. In der Folge
wurde das Abklärungsteam 1 damit beauftragt, zu prüfen, ob die allfällige
Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge für C____ dem Kindeswohl widerspreche,
und bejahendenfalls eine Empfehlung hinsichtlich der Zuteilung der alleinigen
elterlichen Sorge auszusprechen. In einem Bericht vom 30. April 2015 empfahl
die Beiständin von C____, die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu
übertragen. Nachdem der Leiter des Abklärungsteams 1 die Spruchkammer um die
Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an den Vater ersucht hatte, fand am
17. Juli 2015 die mündliche Verhandlung vor der Spruchkammer statt, welcher die
Mutter ferngeblieben ist. In der Folge hat die KESB wie folgt entschieden:

und die besonderen Befugnisse

Gegen diesen
Entscheid hat A____ am 28. Oktober 2015 Beschwerde erheben lassen. Sie beantragt
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Begehrens auf
Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf B____ sowie die Belassung der
alleinigen elterlichen Sorge bei der Mutter. Eventualiter solle die gemeinsame elterliche
Sorge verfügt werden, alles unter o/e-Kostenfolge und Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege für die ordentlichen und die ausserordentliche Kosten
des Verfahrens.

Mit Verfügung
vom 30. Oktober 2015 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident die
Beschwerde zur Stellungnahme der KESB zukommen lassen. Die Zustellung an den
Beigeladenen zur fakultativen Stellungnahme konnte nicht durchgeführt werden. Die
Sendung wurde mit dem Vermerk Empfänger nicht ermittelbar retourniert. Eine
Rückfrage bei den Einwohnerdiensten ergab, dass diese den Beigeladenen seit dem
10. September 2015 als Wegzug nach Unbekannt auswiesen. Sämtliche anderen
Verfügungen an den Beigeladenen waren ebenfalls nicht zustellbar.

Mit
Stellungnahme vom 18. Dezember 2015 beantragte die KESB die Abweisung der
Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Darauf hat die
Beschwerdeführerin am 25. Februar 2016 repliziert.

Mit Verfügung
vom 12. Mai 2016 wurden A____ mit ihrem Vertreter sowie B____, der Vertreter
der KESB und die Beiständin von C____ zur Verhandlung des Appellationsgerichts
geladen. Ebenfalls mit Verfügung vom 12. Mai 2016 hat der instruierende
Appellationsgerichtspräsident das Kinderhaus D____ um einen aktuellen
Standortbericht zu C____ (insbesondere zur Entwicklung von C____, dem Kontakt
von C____ zu A____ und B____ sowie zur Kooperation der Eltern mit dem
Kinderhaus  D____) ersucht. Am 27. Mai 2016 ging der Standortbericht des
Kinderhauses bzw. am 10. Juni 2016 dessen korrigierte Version beim
Appellationsgericht ein.

Am 14. Juli 2016
wurde der Beigeladene für die Verhandlung im Kantonsblatt ausgeschrieben.

In der
Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2016 sind die
Beschwerdeführerin, der Beigeladene und die Beiständin befragt worden. Der
Vertreter der Beschwerdeführerin und der Vertreter der KESB sind zum Vortrag
gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs.
3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des
kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG; SG 212.400) Beschwerde
an das Verwaltungsgericht geführt werden.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG nach dem Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG; SG 270.100); zudem enthält auch das
Bun-desrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär gilt nach Art. 450 f. ZGB die Zivilprozessordnung
(ZPO; SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen
auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der
Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO).

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB.
Demnach kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des
Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse
des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei  wie
schon nach bisherigem Recht (dazuWullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S.
300 f. mit weiteren Hinweisen; VGE 612/2013.32 vom 13. August 2013 E. 1.2)  im
Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110) auf die
Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.

1.4Die
Beschwerdeführerin ist als Mutter von C____ und als Verfahrensbeteiligte
zweifellos zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 450 Abs. 2 Ziff.
1 i.V. mit 314 Abs. 1 ZGB).

2.

Die
Beschwerdeführerin macht in prozessualer Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geltend, weil sie an der mündlichen Verhandlung der KESB vom
17. Juli 2015 nicht anwesend gewesen sei (Beschwerde Ziff. 17). Entgegen den
Erwägungen der Vorinstanz könne aus ihrem Dispensationsgesuch nicht geschlossen
werden, dass sie dadurch auf die Möglichkeit einer persönlichen Anhörung
verzichtet habe. Dazu ist einerseits zu sagen, dass die Beschwerdeführerin
weder durch ihren Vertreter an der Verhandlung noch im Nachhinein selbst geltend
gemacht hat, sie wolle noch persönlich Stellung zum Entscheid beziehen. Wieso
eine diesbezügliche Rüge  notabene nach einem von ihr gestellten
Dispensationsgesuch  erst in der Beschwerde erscheint, ist nicht
nachvollziehbar. Die Annahme eines Verzichts des Anspruchs auf persönliche
Anhörung, wie es die Vorinstanz getan hat, erscheint deshalb plausibel. Angesichts
der Tatsache, dass der Beschwerdeinstanz volle Kognition zukommt und sich die
Beschwerdeführerin an der Verhandlung des Appellationsgerichts persönlich
äussern konnte, wäre eine allfällige Verletzung des Anspruchs aber ohnehin
geheilt. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat diesen Punkt denn auch an der
Verhandlung des Appellationsgerichts nicht mehr geltend gemacht.

3.

3.1Die
Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 17. Juli 2015 zusammengefasst erwogen,
zwischen den Eltern von C____ bestehe eine qualifizierte
Kooperationsunfähigkeit. Die gemeinsame elterliche Sorge widerspreche somit dem
Kindeswohl, und die elterliche Sorge müsse einem Elternteil alleine zugewiesen
werden (vorinstanzlicher Entscheid Ziff. 16). Dafür sei die Erziehungsfähigkeit
der Eltern zu prüfen.

In Bezug auf die
Erziehungsfähigkeit der Mutter sei festzuhalten, dass sich die für die Obhutsentziehung
im Jahre 2012 massgebende Situation nicht verändert habe. In einem vom 15. Juli
2014 datierenden Bericht der Beiständin komme diese zum Schluss, Frau A____
könne die elementaren Bedürfnisse von C____ nur unzureichend wahrnehmen und
darauf reagieren. Sie nehme nicht wahr, dass sie C____ vor den gefährlichen
Spielen seines älteren Bruders E____ schützen und dafür ihrem älteren Sohn
Grenzen setzen müsse. Mit ihrem älteren Sohn finde sie keine adäquate
Konfliktlösung. Auch zeige sie eine geringe mütterliche Empathie für das Kind. Die
KESB hat weiter erwogen, seit dem Sommer 2014 hätten sich diese Umstände nicht
verbessert. Vielmehr habe A____ im März 2015 die zuletzt erfreulich verlaufende
Zusammenarbeit mit dem sozialpädagogischen Familienbegleiter abgebrochen und
mit dem Kinderhaus D____ nur noch sporadisch Kontakt. Seit Ostern 2015 habe sie
zudem C____ nicht mehr besucht, was bei diesem eine unzureichende
Bindungssicherheit zur Folge habe.

Insgesamt, so
die Vorinstanz, sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter in Bezug auf C____
eingeschränkt. Hinsichtlich der Fähigkeit, die Bedürfnisse des Kindes nach
körperlicher Versorgung und Schutz zu erfüllen und dem Kind als stabile und
positive Vertrauensperson zu dienen, seien diese Einschränkungen zum Zeitpunkt
des Entscheides erheblich (vorinstanzlicher Entscheid, Ziff. 19-21).

In Bezug auf die
Erziehungsfähigkeit des Vaters hat die Vorinstanz erwogen, es sei positiv zu
gewichten, dass dieser C____ konstant betreue und das Kind nach den Besuchen bei
ihm jeweils in fröhlicher Stimmung sei. Auch zeige sich der Beigeladene gegenüber
dem Kinderhaus absprachefähig. Negativ falle ins Gewicht, dass sich der Kontakt
mit dem Vater nach Ansicht des Kinderhauses seit Ostern 2015 unregelmässiger
und unverbindlicher gestaltet habe. So sei dieser teilweise telefonisch nicht
erreichbar gewesen. Die Tragweite der verschlechterten Kommunikation könne
durch die Erklärungen des Vaters  Umzug, mangelnde Funknetzverbindung im Jura
 jedoch teilweise relativiert werden. Kritisch sei weiter zu betrachten, dass
der Vater nur wenig Verantwortungsbewusstsein gezeigt habe, als er C____ im
Jahr 2013 ohne Absprache der Mutter zur Betreuung gebracht habe, obwohl er
wusste, dass dieser im Kinderhaus untergebracht worden sei. So ein Vorfall sei
indessen seither nicht wieder vorgekommen. Zusammenfassend sei die Beziehung
zwischen C____ und seinem Vater von positiven Aspekten geprägt. Einige
Gesichtspunkte erschienen zwar nicht unproblematisch, deren Tragweite könne
aber relativiert werden. Insgesamt weise der Vater eine deutlich höhere
Erziehungsfähigkeit auf als die Mutter (vorinstanzlicher Entscheid Ziff. 23-25).

Die Vorinstanz
kommt zum Schluss, eine Übertragung des Sorgerechts auf den Vater sei gemäss
den Erwägungen grundsätzlich indiziert. Indessen sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht
des Vaters für C____ gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB aufzuheben, da vor einer
Heimführung von C____ zum Vater die Abklärung der zahlreichen offenen,
potentiell kindeswohlgefährdenden Punkte vorgenommen werden müsse.

3.2Die
Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdeschrift zum einen, es liege entgegen
den Erwägungen der Vorinstanz gar kein Antrag auf gemeinsame Sorge durch den
Vater vor. Vielmehr habe dieser einen Wechsel der alleinigen Sorge von der
Mutter auf ihn selbst beantragt (s. dazu unten E. 3.3). Eine dafür gemäss Art.
298d ZGB erforderliche wesentliche Veränderung der Verhältnisse liege jedoch
nicht vor, weshalb die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen sei. Darauf
ist zurückzukommen (unten E. 3.2 f.).

Eventualiter lässt
die Beschwerdeführerin die gemeinsame elterliche Sorge beantragen.
Diesbezüglich sei festzuhalten, dass die Annahme im angefochtenen Entscheid,
die gemeinsame elterliche Sorge stehe dem Kindeswohl entgegen, nicht genügend
begründet sei und auch nicht auf genügenden Abklärungen basiere. Insbesondere
hätte die Behörde begründen müssen, inwiefern die angebliche und bestrittene
qualifizierte Kooperationsunfähigkeit sich negativ auf das Kindeswohl auswirken
werde. Selbst wenn jedoch die Beeinträchtigung des Kindeswohls bejaht werden
sollte, komme eine Übertragung der elterlichen Sorge von der Mutter auf den
Vater nicht in Betracht. Das von der KESB zitierte Gutachten über die
Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Bezug auf den älteren Sohn E____ sei
nicht nur deshalb irrelevant, weil es  wie die KESB selbst zugebe  nicht zur
Erziehungsfähigkeit von C____ herangezogen werden dürfe, sondern weil die
Beschwerdeführerin trotz dieses negativen Gutachtens nach wie vor die alleinige
elterliche Sorge für E____ ausübe. Damit seien grundsätzlich die
Voraussetzungen der für die elterliche Sorge notwendigen Erziehungsfähigkeit erstellt.

Die Beschwerdeführerin
rügt schliesslich, auch die Vorwürfe der Beiständin an die Adresse der Mutter träfen
nicht zu. So sei es insbesondere nicht richtig, dass seit Ostern 2015 keine
Besuche mehr stattgefunden hätten. C____ sei vielmehr am 27. Mai 2015 noch bei
seiner Mutter gewesen. Dass seit dem keine Besuche mehr stattgefunden hätten,
sei damit zu erklären, dass das Verfahren um Neuzuteilung der elterlichen Sorge
eine massive Belastung für die Mutter gebracht habe. Schliesslich und vor allem
aber seien die Verhältnisse beim Beigeladenen bei Weitem nicht genügend
abgeklärt worden, um ihm eine bessere Erziehungsfähigkeit als der Mutter zu
attestieren. Insbesondere könne die gute Erziehungsfähigkeit nicht anhand der
Aussagen, dass das Kind gut gelaunt sei nach den Besuchswochenenden, angenommen
werden. Es sei vielmehr unverständlich, dass diese trotz der Tatsache, dass C____
um Ostern 2015 gar nicht mehr zu seinem Vater gehen wollte und der Beigeladene
offensichtlich auch nicht mehr so zuverlässig wie früher bzw. teilweise
telefonisch überhaupt nicht erreichbar gewesen sei, bejaht werde. Nicht zuletzt
sei auch die Beziehung des Vaters zu seiner Partnerin alles andere als stabil
und sei diese überdies vor Kurzem in der psychiatrischen Kliniken
hospitalisiert worden. Zusammenfassend sei daher die elterliche Sorge bei der
Mutter zu belassen.

4.

4.1Gemäss
der auf 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Revision des Sorgerechts steht neu die
elterliche Sorge den Eltern zivilstandsunabhängig grundsätzlich gemeinsam zu
(Art. 296 Abs. 2 ZGB). Sind die Eltern eines Kindes nicht miteinander
verheiratet, kommt die gemeinsame elterliche Sorge regelmässig aufgrund einer
gemeinsamen Erklärung der Eltern zustande (Art. 298a Abs. 1 ZGB). Weigert sich
ein Elternteil, die Erklärung abzugeben, so kann der andere Elternteil die KESB
am Wohnsitz des Kindes anrufen (Art. 298b Abs. 1 ZGB). Die KESB verfügt die
gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindswohls an der
alleinigen Sorge der Kindsmutter festzuhalten oder die alleinige elterliche
Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung
kommt gemäss Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB sinngemäss zur Anwendung, wenn ein vor
dem Inkrafttreten des neuen Rechts geborenes Kind  wie hier  nach dem
bisherigen Recht unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter steht und
der Vater innert Jahresfrist nach Inkrafttreten des neuen Rechts sich mit dem
Antrag auf Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige
Behörde wendet (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5).

4.2Vorliegend
ist wie erwähnt umstritten, ob ein Begehren auf gemeinsame elterliche Sorge gestellt
wurde oder nicht. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass ein Antrag des
Beigeladen auf gemeinsame elterliche Sorge vorliegt, welcher nach Art. 298b ZGB
zu beurteilen sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, es handle
sich um einer Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge von der
Beschwerdeführerin auf den Beigeladenen, da dieser nicht die gemeinsame,
sondern die Umteilung der alleinigen Sorge auf ihn selbst beantragt habe.
Dieses Verfahren richte sich aber nach Art. 298d ZGB und setze eine
einschneidende Veränderung der Verhältnisse voraus, welche vorliegend nicht
gegeben sei (Beschwerdebegründung Ziff. 20).

4.3Die
von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argumentation überzeugt nicht. Vielmehr
ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beigeladene mit seiner
Eingabe vom 21. Juli 2014 den Antrag auf Errichtung der gemeinsamen elterlichen
Sorge gestellt hat. Dafür spricht zum einen der historische Kontext des
Antrags, war doch just kurz zuvor  nämlich am 1. Juli 2014   das neue Sorgerecht
in Kraft getreten, welches überhaupt erst die Möglichkeit schuf, auch bei
unverheirateten Paaren und ohne Zustimmung des Partners bei der KESB den Antrag
auf gemeinsame elterliche Sorge zu stellen. Es ist naheliegend, dass der
Beigeladene von dieser neuen Regelung Gebrauch machen wollte.

Für dieselbe
Interpretation seines Antrags spricht seine Äusserung in der Verhandlung der
KESB vom 21. November 2014, in welcher er angab, er wäre auch bereit, die
alleinige elterliche Sorge zu übernehmen. Dies lässt darauf schliessen, dass es
ihm ursprünglich geradenichtdarum, sondern eben um die gemeinsame
elterliche Sorge ging. Nicht zuletzt hielt der Beigeladene in einem Schreiben
an die KESB vom 6. Januar 2015 fest, er beantrage aufgrund der letzten
Spruchkammersitzung die alleinige elterliche Sorge. Wie die Vorinstanz
zutreffend erwogen hat, ist auch daraus zu schliessen, dass er zuvor bzw. bis an
der Spruchkammersitzung vom 21. November 2014 noch die gemeinsame elterliche
Sorge wünschte.

Nach dem
Gesagten bleibt auf das Verfahren somit Art. 298b Abs. 2 ZGB sinngemäss anwendbar.
Daraus folgt, dass für eine neue Regelung der elterlichen Sorge   im
Unterschied zu Art. 298d Abs. 1 ZGB keinewesentliche Veränderung der
Verhältnisse vorausgesetzt wäre. Eine solche ist somit auch nicht zu prüfen.

5.

5.1Oberste
Maxime des gesamten Kindesrechts und auch die Leitlinie für die Ausübung der
elterlichen Sorge ist das Kindeswohl. Gemäss Art. 11 BV haben Kinder einen
besonderen Anspruch auf Integritätsschutz und auf die Förderung ihrer Entwicklung
(vgl. auch Art. 3 Übereinkommen über die Rechte des Kindes; KRK, SR 0.107). Als
unbestimmter Rechtsbegriff entzieht sich das Kindeswohl allerdings einer
abschliessenden Definition. Immerhin wird in Art. 302 Abs. 1 ZGB der
Kernbereich des Kindeswohls mit der körperlichen, geistigen und sittlichen
Entfaltung umschrieben. Ziel des zivilrechtlichen Kinderschutzes ist es, dass
sich ein Kind in körperlicher, geistiger, psychischer und sozialer Hinsicht
optimal entwickeln kann (vgl.Schwenzer/Cottier,in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage 2014, Art. 301 N 4, 5; vgl.
auchHäfeli, Grundriss zum
Erwachsenenschutzrecht mit einem Exkurs zum Kindesschutz, Bern 2013, § 40 N
40.01).

5.2Vorliegend
haben sowohl der Beigeladene als auch die Beschwerdeführerin  letztere im Eventualstandpunkt
 die Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge beantragt. Eine solche
entspricht indes mit den Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich nicht dem
Kindeswohl. Zur Wahrung des Kindeswohls kann eine Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB nach Lehre und Rechtsprechung
(vgl. BGE 141 III 472 E. 4.4 f. S. 476 f. mit Hinweisen) auch aus anderen oder
weniger gravierenden Gründen erfolgen, als sie für den Entzug der elterlichen
Sorge gemäss Art. 311 ZGB vorausgesetzt wären. Eine Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB kann etwa ein schwerwiegender
elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit
gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von
einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 142 III 1 E.
3.3 S. 5, 141 III 472 E. 4.6 S. 478; BGer 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E.
3.3, 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 7.1, 5A_781/2015 vom 14. März
2016 E. 3.2.3). Erforderlich ist aber in jedem Fall eine Erheblichkeit und
Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation zwischen den Eltern;
punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten allein genügen
nicht (BGE 142 III 1 E. 3.5 S. 7). Zudem ist im Sinne der Subsidiarität einer
Alleinzuteilung zunächst zu prüfen, ob dem Kindswohl nicht mit der
richterlichen Alleinzuweisung spezifischer Entscheidungsbefugnisse genügend
Rechnung getragen werden kann (BGE 141 III 472 E. 4.7 S. 478).

5.3Wie
die Vorinstanz zutreffend feststellt, muss die persönliche Beziehung zwischen
der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen  auch nach dem Urteil von
Fachpersonen  seit langem und auch aktuell als stark zerrüttet bezeichnet
werden. Die Ehegatten haben bereits in der Vergangenheit massive Vorwürfe
gegeneinander erhoben: So gab die Beschwerdeführerin an, das Kind sei aus einer
Vergewaltigung  entstanden, während der Beigeladene seinerseits die
Beschwerdeführerin des Telefonterrors bezichtigte (vgl. Bericht der Beiständin
vom 30. April 2015 an die Spruchkammer, act. 7, Band 2/3). Weiter hat die
Beschwerdeführerin an der Verhandlung der KESB vom 24. November 2014 angegeben,
die Kommunikation mit dem Kindesvater sei gleich null. Auf die Frage, was
sich ändern müsste, damit sie mit ihm kommunizieren könnte, sagte sie, dies
werde immer so bleiben. Auch der Beigeladene gab auf dieselbe Frage an, dass er
nicht mit der Beschwerdeführerin kommunizieren könne, werde sich nicht ändern
(Protokoll Verhandlung KESB vom 24. November 2014, S. 7).

Weiter spricht
auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bzw. seit der zweiten
Verhandlung der KESB auch der Beigeladene primär die alleinige elterliche Sorge
wünschen, für eine qualifizierte Kooperationsunfähigkeit der Eltern. Dazu passt
nicht zuletzt, dass der Beigeladene aufgrund einer eigentlichen Bagatelle  er
gab an, die Beschwerdeführerin habe sich bei einem zufälligen Zusammentreffen
mit seiner Partnerin und C____ versteckt  nun die alleinige elterliche Sorge
beantragt (vgl. vor-instanzlicher Entscheid Ziff. 13). Die Beiständin gab an der
Verhandlung vor Appellationsgericht denn auch an, eine gemeinsame elterliche
Sorge wäre gar nicht möglich gewesen. Die Eltern seien sehr verfeindet (zweitinstanzliches
Protokoll, S. 3). Dem entspricht, dass der Beigeladene bestätigte, nach wie vor
keinen Kontakt zur Beschwerdeführerin zu haben  auch nicht in Erziehungsfragen
 und angab, der Kontakt laufe ausschliesslich über das Kinderhaus D____ (zweitinstanzliches
Protokoll, S. 2).

Zusammenfassend
ist somit mit der Vorinstanz von einer qualifizierten Kooperationsunfähigkeit
zwischen den Eltern auszugehen. Daraus folgt grundsätzlich die Notwendigkeit
einer Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil. Dieser
Entscheid hat sich  vor allen anderen Überlegungen  primär nach dem Wohl des
Kindes zu richten (BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f., BGer 5A_412/2015 vom 26.
November 2015 E. 8.2).

5.4Wie
bei jeder behördlichen Massnahme betreffend Kinderbelange muss beim Entscheid
über die Zuteilung der elterlichen Sorge respektive Aufenthalt dem Gebot der
Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden. Massgebend erscheint zunächst
die Erziehungsfähigkeit der Eltern und die Art und Qualität ihrer persönlichen
Beziehung zum Kind. Dabei sind auch die Möglichkeit und die Bereitschaft, das
Kind persönlich zu betreuen, zu beurteilen. Weiter kann bei ähnlicher Eignung
der Eltern die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse von
Bedeutung sein (vgl. BGer 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2).
Schliesslich ist vor allem bei älteren Kindern ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Auch wenn dem urteilsfähigen Kind kein freies Wahlrecht zukommt, bei
welchem Elternteil es leben möchte, so ist dessen Willen doch bei der
Entscheidung zu berücksichtigen (BGer 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E. 6.1).
Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so
insbesondere die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in
Kinderbelangen zusammenzuarbeiten und insbesondere die Beziehung zum anderen
Elternteil zuzulassen und aktiv zu fördern, die sogenannte Bindungstoleranz
(zum Begriff: BGer 5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 3-5), oder die Forderung,
dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung
getragen sein sollte (zum Ganzen auch : BGer 5A_112/2014 vom 11. Juli 2014 E. 2.1.
mit Hinweisen). Diese für die Obhutszuteilung von Kindern verheirateter und
geschiedener Eltern angewandten Grundsätze sind nach der Sorgerechtsreform auch
auf die Zuteilung der Sorge und Obhut von Kindern nicht verheirateter Eltern
anzuwenden, sollen diese doch damit mit jenen gleich gestellt werden (vgl.
VD.2014.155 vom 31. Oktober 2014 E. 2.1 a.E.).

Ist  wie
vorliegend  beiden Eltern das Aufenthaltsrecht entzogen, sind vor allem  die
Zusammenarbeit des jeweiligen Elternteils mit der Institution sowie die
Langzeitperspektive in Bezug auf deren persönlichen Verhältnisse und die
Beziehung zum Kind relevant.

5.5

5.5.1Zur
Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin lässt sich dem
neusten Standortbericht des Kinderhauses D____ vom 25. Mai 2016 entnehmen, dass
die Mutter die Besuche bei C____ nach einer Pause von 6 Monaten im Dezember
2015 wieder aufgenommen habe und ihn nun 2-3 mal pro Woche im Kinderheim
besuche. Der Bericht hält fest, C____ freue sich  nach einer Phase, in welcher
er sich wieder neu an die Mutter habe gewöhnen müssen  jeweils sichtlich auf deren
Besuche und reagiere ausgesprochen niedergeschlagen und traurig, wenn sie nicht
komme. Aktuell scheine es so zu sein, dass C____ seiner Mutter gegenüber
deutlichere Zeichen einer Bindung zum Ausdruck bringe als gegenüber dem Vater.
In Bezug auf die Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin wird festgehalten,
diese sei nun kooperativ und verbindlich, wenn auch abhängig vom emotionalen
Befinden der Beschwerdeführerin (Standortbericht vom 25. Mai 2016, act. 10).

Anlässlich der
Verhandlung vor Appellationsgericht gab die Beiständin an, C____ sei im Kinderhaus
D____ sehr gut integriert und untergebracht. Es sei sehr schön, dass die Mutter
ihn dort besuche und guten Kontakt zum Heim habe. Das Besuchsrecht gehe
eigentlich gut. Die von der Beschwerdeführerin gewünschten unbegleiteten
Besuche ausserhalb des Heims sehe sie jedoch kritisch, weil die Beschwerdeführerin
 auch immer wieder hoch emotionale Ausbrüche habe. Dies sei riskant für ein
Kind in dem Alter von C____ und auch für dessen Entwicklung (zweitinstanzliches
Protokoll, S. 2). Die Zusammenarbeit mit der Mutter sei machbar, aber teilweise
mit Schwierigkeiten verbunden. So komme es immer wieder zu aggressiven
Äusserungen und sei bezüglich Kooperation lediglich ein Mindestmass vorhanden.
Sämtliche Entscheide  wie etwa die Frage, ob C____ Frühförderung erhalten
solle  müssten von der Mutter sehr lange überlegt und mit dem Anwalt besprochen
werden (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3). Weiter gab die Beiständin an, sie
sehe einige Fragen in Bezug auf den Verbleib der elterlichen Sorge bei der
Mutter, wenn sie an die Schwierigkeiten und den Verlauf im Zusammenhang mit dem
älteren Bruder von C____ denke. Die Mutter habe dessen Platzierung sehr torpediert
(a.a.O.). Abschliessend meinte sie jedoch, sie könne sich vorstellen, dass die
elterliche Sorge bei der Mutter bleibe. Die Schwierigkeiten seien zwar da, aber
noch hinnehmbar. Solange C____ im Kinderhaus D____ sei, funktioniere es gut so.

5.5.2Was
die Erwägungen der Vorinstanz zur Erziehungsfähigkeit des Vaters betrifft, so
ist vorab festzuhalten, dass sich dessen persönlichen Verhältnisse seit dem
Entscheid der KESB grundlegend verändert haben. Die Beziehung zu seiner Partnerin,
welche sich offenbar hauptsächlich um C____ gekümmert hatte und diesbezüglich
als Mutter eigener Kinder und ehemalige Kleinkinderzieherin auch geeignet
schien, ging Ende 2015 in die Brüche. In der Folge zog der Beigeladene bei
seiner Partnerin aus, war unbekannten Aufenthalts und überhaupt nicht mehr
erreichbar. Aus diesem Grund wurden die Wochenendbesuche von C____ bei ihm
durch die Beiständin in Rücksprache mit dem Kinderhaus D____ gestoppt (vgl.
Mail der Beiständin an KESB, act 5). Auch die Vorladung für die Verhandlung vor
Appellationsgericht konnte ihm nicht zugestellt werden, so dass er zuletzt im
Kantonsblatt ausgeschrieben werden musste.

In Bezug auf die
Beziehung zu C____ lässt sich dem Standortbericht des Kinderhauses D____ vom
25. Mai 2016 entnehmen, der Beigeladene nehme seine Besuche grundsätzlich mehr
oder weniger regelmässig wahr. Es sei aber auch vorgekommen, dass er
unabgemeldet nicht gekommen und telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. C____
komme von den Besuchen oft ausgeglichen zurück, freue sich aber sichtlich,
wieder im Kinderhaus D____ zu sein. Der Abschied vom Vater falle ihm nicht
schwer. In den letzten drei Wochen habe C____ sich geweigert, bei Besuchen des
Vaters mit diesem mitzugehen. Dies sei auch schon vorgekommen, allerdings nicht
so vehement. Auch die Option, von seinem Vater im Gelände des Kinderhauses besucht
zu werden, lehne C____ kategorisch ab, so dass der Vater die Besuche
eingestellt habe und sich lediglich noch telefonisch nach dem Kind erkundige (vgl.
Standortbericht Kinderhaus D____ vom 25. Mai 2016, act. 10). Der Bericht hält weiter
fest, der Beigeladene erweise sich in der Zusammenarbeit mit dem Kinderhaus als
kooperativ und höflich. Grundsätzlich habe er auch die Kompetenzen, die Signale
seines Sohnes wahrzunehmen, richtig zu deuten und angemessen darauf zu
reagieren.

An der
Verhandlung des Appellationsgerichts gab der Beigeladene an, er habe eine neue
Partnerin und übe das Besuchsrecht nun wieder regelmässig aus. C____ komme ihn
besuchen, manchmal gingen sie auch an den Wohnort seiner neuen Partnerin und C____
spiele mit deren Sohn (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Die Beiständin
führte aus, die Besuche gingen überwiegend gut. Auf Frage nach C____ Ablehnung
seinem Vater gegenüber gab sie an, sie glaube nicht, dass diese durchgehend sei
(zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).

5.5.3Festzuhalten
ist, dass die Verhältnisse des Beigeladenen  obwohl er das Besuchsrecht nun wieder
regelmässiger ausübt und auch wieder einen festen Wohnsitz hat  auch im
heutigen Zeitpunkt noch alles andere als ideal für eine allfällige Heimführung
von C____ sind. Insbesondere scheint unklar, ob C____ in der neuen Partnerin
des Vaters eine stabile Bezugsfigur hat und wie eine allfällige Betreuung des
Kindes stattfinden würde. Der Beigeladene hat auf die entsprechende Frage angegeben,
er betreibe Homesitting für Haustiere. Durch diesen Job seien Regelmässigkeiten
in der Betreuung nicht möglich. Eine Betreuung von C____ müsste er mit seiner
Partnerin absprechen (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Angesichts der
Tatsache, dass C____ diese Partnerin noch nicht lange bzw. gut kennt, ist auch
dieser Umstand zumindest im jetzigen Zeitpunkt mit Vorbehalt zu betrachten,
muss doch für eine Betreuung von C____ durch die neue Partnerin zuerst zumindest
ein entsprechendes Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem Kind aufgebaut
werden.

Angesichts
dieser heutigen persönlichen Verhältnisse des Beigeladenen kann eine bessere
Erziehungsfähigkeit des Vaters  jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt  nicht mehr
bejaht werden. Dem entspricht, dass auch die Beiständin vor Appellationsgericht
auf die Frage, ob sie immer noch der Ansicht sei, dass der Vater für die
Ausübung der elterlichen Sorge geeigneter sei als die Mutter, ausgeführt hat,
die Verhältnisse beim Vater seiendamals also zum Zeitpunkt ihres
Antrags auf Übertragung der elterlichen Sorge  gut gewesen. Aktuell habe sie
jedoch keine Abklärungen getroffen und kenne die Situation des Vaters auch nicht.
Sie sei mit ihm so verblieben, dass dieser sich melde, wenn sich seine Verhältnisse
soweit stabilisiert hätten, dass eine Abklärung sinnvoll sei
(zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).

5.6Nach dem Gesagten sind im jetzigen Zeitpunkt die persönlichen Verhältnisse des
Beigeladenen zu wenig stabil und abgeklärt, um die Übertragung der alleinigen
elterlichen Sorge auf ihn zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als dass die
Zusammenarbeit mit der Mutter laut Beiständin gegenwärtig zwar teilweise
schwierig, aber  machbar sei, und der Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin
und C____ aktuell zuverlässig und positiv wahrgenommen wird. Was die
Erziehungsfähigkeit der Mutter betrifft, so ist festzuhalten, dass zwar
diesbezüglich nach wie vor erhebliche Vorbehalte bestehen. So konnte C____
offenbar von einem der beiden letzten längeren Aufenthalte bei der Mutter an
Weihnachten 2014 erst mit Polizeieinsatz zurück ins  Kinderheim gebracht werden
(vgl. Standortbericht 14. Februar 2014, S. 2, act. 7 Band 2/3). Nach einem anderen
10-tägigen Besuch über Ostern 2014 sei er bei seiner Rückkehr ins Kinderhaus
in sich gekehrt, gefühlslos, teilnahmslos und wie erstarrt gewesen (vgl.
Standortbericht vom 11. Juni 2014). Auch der 6-monatige Kontaktabbruch seitens
der Mutter gegenüber C____ ab Sommer 2015 (vgl. Bericht Kinderhaus D____ vom
10. Februar 2016, act. 9) als Folge der Übertragung der elterlichen Sorge auf
den Beigeladenen zeugt weder von einer grossen mütterlichen Empathie noch von
Verantwortungsbewusstsein dem Kind gegenüber. Dennoch gilt es nun, der seit
Dezember letzten Jahres positiven und konstanten Entwicklung der
Beschwerdeführerin und dem aktuell guten Verhältnis zu C____ Rechnung zu tragen.
Somit scheint, jedenfalls im heutigen Zeitpunkt, eine Übertragung des
Sorgerechts auf den Vater auch unter diesem Gesichtspunkt nicht indiziert und ist
dieses bei der Mutter zu belassen.

5.7Festzuhalten
ist abschliessend, dass die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der
Verbleib von C____ im Kinderheim D____ nach wie vor und gerade angesichts der
jüngsten Entwicklung beim Vater, aber auch des letzten längeren Aufenthalts bei
der Mutter  von welchem C____ offenbar in keinem guten Zustand zurückkehrt ist
 die beste Lösung für das Kind zu sein scheint. Dem entspricht, dass sich C____
nach Besuchen immer sehr freut, wieder ins Kinderheim zurückzukommen, wo er
offensichtlich die für sein Wohlergehen und seine Entwicklung notwendige
Konstanz in der Betreuung und Geborgenheit erfährt. Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt, waren demgegenüber beide Eltern bis anhin nicht
einmal in der Lage, ihr Besuchsrecht uneingeschränkt und regelmässig
wahrzunehmen, so dass die für C____ dringend nötige Konstanz schon
diesbezüglich fehlt. Entsprechend wurde bereits im Bericht des Kinderhauses D____
vom 10. Februar 2016 festgehalten, es sei sehr wichtig, dass die
Besuchssituation durch die Eltern künftig regelmässig und verbindlich gestaltet
werde, da sie ansonsten für C____ eine Überforderung darstelle (Bericht
Kinderhaus D____ vom 10. Februar 2016, act. 9, S. 2).

Angesichts der
Tatsache, dass gemäss den obigen Erwägungen bis heute weder bei Mutter noch Vater
von stabilen Verhältnissen die Rede sein kann, wird die KESB deshalb vor dem Beginn
einer neuen Heimführung oder einer sonstigen neuen Regelung des
Aufenthaltsrechts nun sehr sorgfältig und ausführlich abzuklären haben, ob eine
solche überhaupt dem Kindeswohl entspricht.

6.

6.1Nach
dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind keine Kosten zu erheben.

6.2Die
Beschwerdeführerin dringt zwar zumindest auch aufgrund der Veränderung der
Verhältnisse beim Beigeladenen mit ihrem Antrag durch. Da jedoch die KESB trotz
dieser veränderten Verhältnisse an ihrem Antrag festgehalten hat, ist der Beschwerdeführerin
gleichwohl eine Parteientschädigung zum entsprechenden Ansatz auszurichten
(vgl. AGE VD.2014.246 vom 14. April 2015, E.4). Der vom Vertreter der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen. Somit ist der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 19.5 Stunden, zuzüglich 2.5 Stunden
Hauptverhandlung, zum praxisgemässen Überwälzungstarif von CHF 250.,
auszurichten. Zuzüglich Auslagen von CHF 65.20 sowie Mehrwertsteuer auf Honorar
und Auslagen ergibt sich somit eine Parteientschädigung von insgesamt CHF
6010.40.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid der KESB vom 17. Juli 2015 aufgehoben.

Die KESB hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von insgesamt CHF 6010.40 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.