bs_appellationsgericht · VD.2021.131 · 2021-10-04 · de
Submission: Ausschluss aus Submissionsverfahren (offenes Verfahren, Traktionsstromversorgung BVB)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.131

URTEIL

vom 4. Oktober 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

IWB Industrielle Werke BaselRekursgegner

Margarethenstrasse 40,4002 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
der Industriellen Werke Basel

vom 4. Juni 2021

betreffend Submission: Ausschluss
vom Submissionsverfahren (offenes Verfahren, Traktionsstromversorgung BVB)

Sachverhalt

Mit Publikation
im Kantonsblatt Nr. 7/2021 vom 23. Januar 2021 sowie Veröffentlichung unter
www.simap.ch schrieben die Industriellen Werke Basel (IWB) den Lieferauftrag
«Traktionsstromversorgung BVB» im offenen Verfahren aus. Gegenstand des
Vergabeverfahrens sind umfassende Leistungen in den Bereichen Planung, Bau,
Lieferung und Installation sowie Betrieb und Instandhaltung für die
Bereitstellung und den Betrieb der Bus-Ladeinfrastruktur für die Basler
Verkehrsbetriebe an mehreren Standorten. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 4.
Mai 2021 gingen in dieser Ausschreibung insgesamt fünf Angebote ein, darunter
neben drei Angeboten mit höherem Angebotspreis auch das Angebot der Firma B____
zum Preis von CHF 30'670'804. und jenes der Firma A____ (Rekurrentin) zum Preis
von CHF 35'788'647.. Mit Verfügung vom 4. Juni 2021 teilten die IWB der
Rekurrentin mit, dass ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen
werden müsse, da das Eignungskriterium «Referenzen Anbieter» nicht erfüllt
worden sei.

Gegen diese Ausschlussverfügung
erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Juni 2021 Rekurs an das
Verwaltungsgericht. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung der Verfügung vom 4. Juni 2021 betreffend ihres Auschlusses aus dem
Submissionsverfahren und die Bewertung ihres Angebots gemäss den bekannt
gegebenen Zuschlagskriterien. Eventualiter beantragt sie die Feststellung, dass
ihr Ausschluss rechtswidrig erfolgt sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat
die Rekurrentin beantragt, dass dem Rekurs vorerst superprovisorisch und
alsdann definitiv aufschiebende Wirkung zu erteilen und den IWB zu verbieten
sei, das Vergabeverfahren weiterzuführen. Insbesondere sei ihnen zu untersagen,
einen Zuschlag zu erteilen oder einen Vertrag mit einer anderen Anbieterin
abzuschliessen. Weiter sei der Rekurrentin umfassende Akteneinsicht zu
gewähren. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 21. Juni 2021 wurde dem
Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Vergabestelle
vorsorglich untersagt, einen Zuschlag im Submissionsverfahren, Projekt-ID
214941, Meldungsnummer 1174481 IWB, Transaktionsstromversorgung BVB zu
erteilen. Gleichzeitig wurde den Mitbewerberinnnen gemäss
Offertöffnungsprotokoll Kenntnis vom Rekurs gegeben und ihnen Gelegenheit eingeräumt,
dem Gericht innert Frist bis zum 6. Juli 2021 mitzuteilen, ob sie sich am
Verfahren als Beigeladene beteiligen wollen. Mit Eingabe vom 30. Juni 2021
beantragte die Rekurrentin daraufhin, dass den Mitbewerberinnen keine
Parteistellung einzuräumen sei. Für den Fall ihrer Verfahrensbeteiligung sei
ihr Gelegenheit zur Einreichung einer unter Berücksichtigung ihrer
Geheimhaltungsinteressen überarbeiteten Version ihrer Rekursbegründung
einzureichen. Diesen Antrag wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7.
Juli 2021 ab. Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 teilten die IWB dem Gericht mit,
dass sie den Ausschluss der Rekurrentin mit neuer Verfügung vom gleichen Tag in
Wiedererwägung gezogen hätten, und beantragten, es sei das Verfahren als
gegenstandslos geworden abzuschreiben. Dazu nahm die Rekurrentin mit Eingabe
vom 19. Juli 2021 Stellung. Mit Schreiben vom 26. Juli 2021 ersuchten die IWB
betreffend Kostenentscheid um Reduktion der «Bemühungen nach Ermessen des
Gerichts» und um Reduktion «des Stundeansatzes auf ein Honorar, welches der
hier vorliegenden, nicht besonderen Schwierigkeit des Falles entspricht».

Erwägungen

1.

1.1Das
Verwaltungsgerichts ist für die Beurteilung von Rekursen in Vergabeverfahren
gemäss § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) zuständig. Die
Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit
einschliesslich des Kostenentscheids fällt in die Zuständigkeit des
Verfahrensleiters oder der Verfahrensleiterin (§ 45 Abs. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1Zum
Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100), wer vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Vorliegend war
die Rekurrentin zum Zeitpunkt der Rekurserhebung vom angefochtenen Ausschluss
vom Verfahren unmittelbar berührt und hatte ein Interesse an dessen Aufhebung.
Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse indessen auch im
Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nach wie vor aktuell sein
(vgl.Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1925, 1931). Mit dem
Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass
einer Behörde nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte
Rechtsfragen unterbreitet werden (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 447; VGE VD.2012.13 vom 17. Februar 2014
E. 1.2; vgl. für das Bundesrecht BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; vgl. zum Ganzen
VGE VD.2020.213 vom 16. Dezember 2020 E. 1.2).

1.2.2Vorliegend
haben die IWB wiedererwägungsweise und lite pendente den angefochtenen
Ausschluss mit Verfügung vom 9. Juli 2021 aufgehoben. Sie haben erwogen, dass
eine nochmalige Überprüfung ergeben habe, dass sich der Ausschluss gestützt auf
die vorliegende Begründung nicht in genügender Weise rechtfertigen lasse. Nach
Rechtskraft der Abschreibung des verwaltungsgerichtlichen Rekursvefahrens werde
das Verfahren daher mit der Rekurrentin als Anbieterin fortgesetzt. Damit haben
die IWB dem Begehren der Rekurrentin in der Sache entsprochen. Mithin ist das Anfechtungsobjekt
dahingefallen. Damit ist auch das Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin an der
Beurteilung ihres Rekurses erloschen. Folglich ist das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren gegenstandslos geworden und zufolge Gegenstandslosigkeit als
erledigt abzuschreiben.

2.

Es bleibt über
die Kostenfolge zu befinden.

2.1Auch
bei der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall
des Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind
auch in diesen Fällen die Prozessaussichten vor dem Eintritt der
Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2020.97 vom 25.
Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom
18. Juni 2019 E. 2.2;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 310;Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 514; zu den
Ausnahmen bei Rückzug eines Rechtsmittels VGE VD.2019.62 vom 17. Dezember 2019
E. 2.1).

2.2Vorliegend
hat die Vorinstanz dem Antrag der Rekurrentin selbst durch eine Wiedererwägung
der angefochtenen Verfügung entsprochen. Damit hat die Rekurrentin im Ergebnis
obsiegt.

2.2.1Da
auch den verfügenden IWB trotz ihres Unterliegens keine ordentlichen Kosten
aufzuerlegen sind (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; VGE VD.2017.289 vom 29. Juni 2018 E.
3, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 8.2, VD.2015.260 vom 21. Oktober 2017
E. 4), ist auf deren Erhebung zu verzichten und ist der Rekurrentin der
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000. zurückzuerstatten.

2.2.2Weiter
ist der anwaltlich vertretenen Rekurrentin zulasten der IWB eine
Parteientschädigung für ihren Vertretungsaufwand zuzusprechen. Mit Honorarnote
ihres Vertreters vom 14. Juli 2021 lässt die Rekurrentin ein Honorar von CHF
6'540., pauschalierte Barauslagen von CHF 196.20 und mithin einen Aufwand von
CHF 6'736.20 zuzüglich 7,7 % MWST in Höhe von CHF 518.70 geltend machen.
Das Honorar beruht auf einem Aufwand von 16,35 Stunden à CHF 400.. Darin
enthalten ist auch der Aufwand für die Eingabe vom 30. Juni 2021 von 1,75
Stunden. Der darin gestellte Verfahrensantrag wurde abgewiesen, sodass dieser
Aufwand nicht überwälzt werden kann. Es verbleibt somit ein zu entschädigender
Vertretungsaufwand von 14,6 Stunden. Dieser Aufwand ist zum praxisgemäss zur
Anwendung gelangenden ordentlichen Überwälzungstarif von CHF 250. zu vergüten.
Dieser kommt auch bei Submissionsverfahren praxisgemäss zur Anwendung (vgl.
statt vieler VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 4, VD.2020.88 vom 14.
Dezember 2020 E. 6, VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 5). Daraus resultiert ein
Honorar von CHF 3'650.. Hinzu kommen gemäss § 23 Abs. 1 des Honorarreglements
(HoR, SG 291.400) die geltend gemachten Auslagen von 3 Prozent des Honorars.
Bezogen auf das zuzusprechende Honorar resultiert damit ein Auslagenersatz von
CHF 109.50. Da die Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig
aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit
führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST
in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die
Parteientschädigung im Betrag von CHF 3'759.50 ohne MWST zugesprochen (vgl. VGE
VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://:        Das Rekursverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit
als erledigt abgeschrieben.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet. Der geleistete
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000. wird der Rekurrentin zurückerstattet.

Die IWB Industrielle Werke Basel werden verpflichtet,
der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 3'759.50, einschliesslich Auslagen, zu bezahlen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.