bs_appellationsgericht · VD.2017.50 · 2017-06-23 · de
Submission: Installation Photovoltaikanlage


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.50

URTEIL

vom23. Juni 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Michèle Guth

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

gegen

Gemeinde RiehenRekursgegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____ GmbHBeigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Gemeinderats Riehen

vom 24. Januar 2017

betreffend Submission,

Installation Photovoltaikanlage [...]

Sachverhalt

Die
Einwohnergemeinde Riehen schrieb als Bedarfs- und Vergabestelle am 19. Oktober
2016 den Bauauftrag [...], Photovoltaik-Indachanlage auf den Dächern der [...],
Riehen mit Publikation im Kantonsblatt sowie der Veröffentlichung unter
www.simap.ch im offenen Verfahren aus. Ausgeschrieben wurden im Zusammenhang
mit dem genannten Projekt Bauleistungen im Hochbau, Dachdeckerarbeiten,
Blechdacharbeiten und Solarzellendachdeckarbeiten zum Abbruch der vorhandenen
Dach-, Giebel- und Stirneindeckungen und deren Ersatz durch eine neue
Indach-Photovoltaik-Anlage als Dachhaut und durch Blechfalz-Verkleidungen.
Zudem sollen die Spenglerarbeiten erneuert, der Dachraum eines Hauses
nachgedämmt und grössere Dachflächenfenster eingebaut werden. Innert Frist
reichten unter anderem die A____ AG (Rekurrentin) und die B____ GmbH
(Beigeladene) je ein Angebot ein. Nach Eröffnung der Offerten wurde der
Zuschlag am 24. Januar 2017 an die Beigeladene erteilt und der Rekurrentin mit
Verfügung vom 27. Januar 2017 entsprechende Mitteilung gemacht. In der Folge
verlangte die Rekurrentin mit Eingabe vom 1. Februar 2017 eine
weitere Begründung des Zuschlagsentscheids, welche die Gemeinde Riehen ihr mit
Schreiben vom 7. Februar 2017 hat zukommen lassen.

Gegen den
Zuschlag vom 24. Januar 2017 richtet sich der mit Eingabe vom 14. Februar 2017
erhobene Rekurs, mit dem die Rekurrentin die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung der Verfügungen der Gemeinde Riehen vom 27. Januar 2017 und 7.
Februar 2017 betreffend Vergabeverfahren [...], Installation Photovoltaikanlage-Arbeitsvergabe
BKP 222/224/239 Spengler-/Dach­deckerarbeiten/Photovoltaik Absage und die
Erteilung des Zuschlag an sie beantragt. Eventualiter verlangt die Rekurrentin
die Aufhebung der genannten Verfügungen und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Gemeinde Riehen. Subeventualiter beantragt sie die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügungen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, indem der Gemeinde Riehen insbesondere untersagt werde, vor Abschluss
des vorliegenden Verfahrens privatrechtliche Verträge mit anderen Anbietern
abzuschliessen. Diesem Verfahrensantrag entsprach der Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 17. Februar 2017 vorläufig und untersagte der Vergabestelle
vorsorglich, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag über den Gegenstand der
streitgegenständlichen Ausschreibung abzuschliessen. Die Gemeinde Riehen beantragt
mit Vernehmlassung vom 3. April 2017 die kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Mit Replik
vom 5. Mai 2017 hielt die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren fest. Hierzu nahm
die Gemeinde Riehen mit Eingabe vom 16. Mai 2017 duplicando Stellung.

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert,
wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst
zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Rekursführung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4
ff. S. 27 ff.; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.1). Falls ihre Rügen begründet
sind, hat die Rekurrentin eine realistische Chance auf den Zuschlag und damit ein
schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids, womit sie zum Rekurs legitimiert ist (vgl. § 13 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG, SG 270.100]). Auf den rechtzeitig erhobenen
Rekurs ist daher einzutreten.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung
von solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den
Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet,
von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung
des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet
demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; statt vieler:
VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).

1.3Mit
Verfügung vom 6. April 2017 teilte der Appellationsgerichtspräsident der
Rekurrentin mit, dass ohne entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht
auf die Durchführung einer Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf
dem Zirkulationsweg ergehen werde. Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten
Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und stattdessen
mit schriftlicher Eingabe repliziert. Das vorliegende Urteil kann daher,
obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliegt, auf dem
Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6.
Aufl., 2016, § 24 N 105; VGE VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014
E. 1.3).

2.

2.1Mit
ihrer Begründung des Zuschlagsentscheids vom 7. Februar 2017 hat die
Vergabebehörde ausgeführt, die Angebote nach erfolgter Prüfung der
Eignungsnachweise eingehend geprüft und auf den "gleichen Nenner gestellt"
zu haben. In diesem Rahmen seien Korrekturen am Angebot der Rekurrentin
erfolgt. So seien der Preis für das feste Unterdach und die Materialofferte des
Firstes im Leistungsverzeichnis nicht aufgerechnet worden. Diese Fehler seien
korrigiert worden. Zudem sei die Anzahl der Solarmodule nach unten korrigiert
worden, weil ein Teil der Module die vorgegebene Nettofläche überschritten
hätten. Entsprechend seien der Materialpreis und die Anlageleistung angepasst
worden. Schliesslich seien zwei Übertragungsfehler in der Rekapitulation
korrigiert worden. Auf dieser bereinigten Basis sei die Bewertung der
Zuschlagskriterien des spezifischen Preises der Anlage pro Leistung, der
Anlageleistung und der Lösungsdetails erfolgt. Dabei hätten die Rekurrentin und
die Beigeladene beim spezifischen Preis 2.09 resp. 2.16 Punkte, bei der
Anlageleistung 0.87 resp. 0.86 und bei den Lösungsdetails 1.23 resp. 1.26
Punkte erzielt. Insgesamt habe die Beigeladene mit einer Gesamtwertung von 4.28
Punkten vor der Rekurrentin mit 4.19 Punkten am besten abgeschnitten.

2.2

2.2.1Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist allein die von der Vergabestelle vorgenommene
Korrektur des Angebotspreises der Rekurrentin bei Kapitel 5.18 "First"
der Ausschreibung. Bei dieser Position verlangte die Vergabebehörde, dass eine
komplette, in Kapitel 4.4.2 detailliert beschriebene Firstkonstruktion
angeboten wird. Die Leistung setze sich dabei aus den Lieferungen und Dienstleistungen
der Firma C____ GmbH und der restlichen Firstkonstruktion zusammen. Das
Formular enthielt in der Folge unter dem Titel "Lieferung Firstschiene
inkl. Zubehör" und dem Hinweis, der Preis müsse "das komplette
Material, sowie die Entgegennahme und Kontrolle der Lieferung enthalten",
wozu "auch die angebotenen Dienstleistungen der Lieferfirma"
gehörten, zunächst eine Linie für den Preis gemäss Offerte des Lieferanten C____
GmbH. Unter dem Titel "Montieren der kompletten Firstkonstruktion",
mit dem Hinweis, der Angebotspreis müsse Montagematerial und Arbeit umfassen,
folgten je eine Linie für den Preis pro Laufmeter und für die Preise der sechs
Trakte. Schliesslich wurde nach dem "Preis komplette Position"
gefragt, welcher in die Rekapitulation zu übertragen war.

2.2.2Die
Rekurrentin hat auf der Linie "Preis gemäss Offerte der Firma C____ GmbH"
den Betrag von CHF 33688.50 eingesetzt. In der Folge hat sie unter dem Titel "Montieren
der kompletten Firstkonstruktion" die Preise pro Laufmeter und die Preise
für die Trakte AF eingesetzt. Als Summe hat sie aber allein die Addition
dieser sechs Preise für die Trakte im Gesamtbetrag von CHF 55496.35
ausgewiesen und in die Rekapitulation zur Ermittlung des Angebotspreises
aufgenommen. Die von der Ver­gabe­behörde mit der Auswertung der Angebote
beauftragte Firma [...] GmbH schloss daraus, dass die Materialofferte des
Firstes fälschlicherweise nicht im Leistungsverzeichnis aufgerechnet worden ist
und rechnete den Betrag von CHF 33688.50, wie er der Gemeinde Riehen von der
Firma C____ GmbH selber offeriert worden ist, zum Angebotspreis für die
Position 5.18 First hinzu.

2.2.3Dagegen
bringt die Rekurrentin vor, dass diese Aufrechnung zu Unrecht vorgenommen
worden sei, da der Materialpreis des Firsts in ihrer Offerte in den
Angebotspreis eingerechnet worden sei. Mit der Aufrechnung sei damit der
Materialpreis von CHF 33688.50 zweimal berücksichtigt worden, was zu einem zu
hohen Preis geführt habe. Zum Beweis, dass im Total von CHF 55496.35 auch das Material
für den First eingerechnet worden sei, bezieht sie sich in ihrer
Rekursbegründung auf das Angebot des beigezogenen Dachdeckers inkl.
Materialpreis für den First (act. 3/5). Daher sei der von der Vergabebehörde
errechnete spezifische Preis ihres Angebots um CHF 130.53 pro kWp zu hoch. Der
spezifische Preis betrage bloss CHF 4163.72/kWp, weshalb ihrem Angebot
beim Zuschlagskritierium spezifischer Preis 2.26 Punkte hätten vergeben werden
müssen. Insgesamt habe sie daher ein Total von 4.36 Punkten erreicht, womit ihr
der Zuschlag erteilt werden müsse. In formeller Hinsicht macht sie
diesbezüglich replicando geltend, dass vor der erfolgten Berichtigung des
vermeintlichen Rechnungsfehlers eine Erläuterung hätte eingeholt werden müssen.

2.2.4Nach
erfolgter Öffnung der Angebote prüft die Vergabebehörde diese nach
einheitlichen Kriterien (§ 24 Abs. 6 BeschG). Dazu muss sie die eingegangen
Angebote soweit nötig in technischer und rechnerischer Hinsicht bereinigen und
offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler berichtigen, damit die Angebote objektiv
vergleichbar sind und einheitlich bewertet werden können (vgl. Art. 28 der
Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB). Die Durchführung einer genügenden
Offertbereinigung ist dabei eine Rechtspflicht der Vergabestelle (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 664 f.;Zellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
S. 559 ff., 599 f.). In diesem Zusammenhang sind zur Klärung des Offertinhalts
auch Rückfragen zulässig (§ 25 Abs. 2 BeschG). Ein Rechnungsfehler muss offensichtlich
sein, um korrigiert werden zu können, da ansonsten mit einer nachträglichen
Korrektur eine missbräuchliche Umgehung des Verbots von Abgeboten (vgl. § 25
Abs. 1 BeschG) nach erfolgter Offertöffnung eröffnet werden könnte (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 729). Ein Rechnungsfehler liegt dabei dann vor, wenn eine mathematische
Operation nach den Regeln der Mathematik falsch ist. Er ist von
Kalkulationsfehlern bei der Berechnung einzelner Preise eines Angebots
abzugrenzen (Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich 2012, N 2149 f.). Der Fehler ist dann
offensichtlich, wenn er sich als solcher aus dem Angebot selber schon ergibt,
ohne dass es eines Hinweises oder sonstiger Erläuterungen des Bieters bedürfte,
was bei reinen Rechnungsfehlern meist der Fall ist. Sie dürfen nur dann
korrigiert werden, wenn sich der Erklärungsinhalt ohne Nachfrage beim Bieter
aus der Offerte selber ergibt (Beyeler,
a.a.O., N 2152, 2156 f.).

2.2.5Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin war das Ausschreibungsformular offensichtlich so
konzipiert, dass der Preis für die Lieferung der Firstschiene inkl. Zubehör,
welche zwingend durch die Firma C____ GmbH erfolgen musste, separat ausgewiesen
werden musste. Wie die Vergabebehörde diesbezüglich geltend macht (vgl. Ziff.
10 der Vernehmlassung), musste dieser Betrag trotz der bereits vorliegenden
Offerte der Lieferfirma zuhanden der Gemeinde Riehen von den Offerenten
abgefragt werden, da die Vergabebehörde nicht ausschliessen konnte, dass
einzelne Anbieter von ihr einen günstigeren Preis zugestanden erhalten könnten.
Dies ergibt sich aus der systematischen Gliederung der Position 5.18 First im
Leistungsverzeichnis. Unter den fett geschriebenen Titeln wurde zunächst nach
dem Preis für die "Lieferung Firstschiene inkl. Zubehör", sodann für
das "Montieren der kompletten Firstkonstruktion. Der Angebotspreis muss Montagematerial
und Arbeit umfassen" bezogen auf sechs Einzelpositionen (und einem
Durchschnittspreis pro Laufmeter) und schliesslich nach dem Preis "komplette
Position" gefragt. Nachdem die Rekurrentin zunächst den Preis für die
Lieferung der Firstschiene inkl. Zubehör eingesetzt hat, musste und konnte die
Vergabebehörde nicht davon ausgehen, dass dieser Betrag in der Folge auch in
die Einzelpreise für die Montage der Firstkonstruktion eingerechnet worden ist.
Vielmehr durfte und musste die Vergabebehörde davon ausgehen, dass sich das
Total "Preis komplette Position" aus der Summe aller oben genannten
Einzelpreise für die Lieferung der Firstschiene einerseits und der Montage der
kompletten Firstkonstruktion andererseits ergeben muss. Sie musste daher davon
ausgehen, dass beim angegebenen und in die Rekapitulation übertragenen Preis
für die komplette Position von CHF 55496.35, welcher der Summe der
Einzelpreise für die Montage der Firstkonstruktion entsprach, der daneben
zusätzlich genannte Preis für die Lieferung der Firstschiene im Sinn eines
Additionsfehlers unberücksichtigt geblieben ist (vgl.Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 731 m.H. auf KG FR,
FR 602 2008-21 vom 5. Juni 2008). Auch der eingereichten Offerte Nr. 29245
in eigener Aufstellung (vgl. act. 3/4) kann die Berücksichtigung der Offerte
der Firma C____ GmbH bei der Berechnung der offerierten Gesamtkosten nicht
entnommen werden. Die Rekurrentin macht denn auch mit ihrer Rekursbegründung
nicht geltend, in welchen Positionen diese Kosten berücksichtigt worden wären.
Kann die Rekurrentin aus dieser Beilage, welche der Vergabebehörde gemäss ihrer
Angabe in der Vernehmlassung nicht vorgelegen haben soll, nichts zu ihren
Gunsten ableiten, so braucht auch nicht entschieden zu werden, ob diese Eingabe
entsprechend dem Antrag der Vergabebehörde aus dem Recht zu weisen ist.

Dasselbe gilt
auch für die Behauptung der Rekurrentin, der Betrag von CHF 33688.50 sei
von der als Dachdecker beigezogenen Subunternehmerin, der [...] AG, in ihrer
Offerte 1:1 übernommen worden. Wie diese Übernahme erfolgt sein soll, ist
aufgrund der Beilage im Rekursverfahren (vgl. RBB 5, act. 3/5) nicht erkennbar
und wird von der Rekurrentin auch nicht substantiiert erläutert. Es braucht
daher wiederum nicht geprüft zu werden, ob diese erstmals im Rekursverfahren
eingereichte Beilage dem Antrag der Vergabebehörde entsprechend aus dem Recht
gewiesen werden müsste, respektive im Rahmen der Beurteilung nicht
berücksichtigt werden dürfte.

Bei dieser
Sachlage braucht auf die weitere, mit der Vernehmlassung erfolgte Begründung
der Vergabebehörde für ihre Auffassung nicht weiter eingegangen zu werden. Ebenfalls
unerheblich erscheint, dass diese Aufrechnung nicht dem wirklichen
Erklärungswillen der Rekurrentin entsprochen haben soll. Die Offerte ist allein
aufgrund der objektiv zu verstehenden Erklärungen im detaillierten Angebot
auszulegen.

2.3Die
Vergabebehörde durfte im Zusammenhang mit der Korrektur dieses Fehlers im
Angebot auch von einer Rückfrage bei der Rekurrentin absehen, hätte eine solche
Rückfrage dieser doch aufgrund der ihr nach erfolgter Offertöffnung bekannten,
knappen Ausgangslage ermöglicht, ihr Angebot nachträglich zu korrigieren, was
dem Verbot von Abgeboten widersprochen hätte (Beyeler,
a.a.O., N 2156;Zellweger/Wirz,
a.a.O., 600). Bei Rückfragen ist daher Zurückhaltung angebracht (VGE 699/2007
vom 7. Januar 2008 E. 3, VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 2.4.2). Soweit
die Rekurrentin eine zu bereinigende Unklarheit geltend macht, hat sie diese
durch ihr Angebot selber zu vertreten, hat sie doch nirgends erklärt oder
erläutert, dass der ins eigene Angebot übernommene Angebotspreis für die
Lieferung der Firstschiene in die weiteren, von ihr zusätzlich angegebenen
Preise für die Montage der Firstkonstruktion eingerechnet worden ist.

2.4Daraus
folgt, dass das Vorgehen der Vergabebehörde nicht zu beanstanden und der Rekurs
abzuweisen ist.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 4000.. Eine Parteientschädigung steht der anwaltschaftlich vertretenen
Vorinstanz nach § 30 Abs. 1 VRPG nicht zu.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 4'000.
(einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungVerfassungsbeschwerdewegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Verfassungsbeschwerde ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82
ff. BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird
sowohl Verfassungsbeschwerde als auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen.