bs_appellationsgericht · VD.2012.149 · 2012-09-26 · de
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2012.149

URTEIL

vom26. September 2012

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan
Wullschleger,

Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur.
Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

X._______                                                                                             Rekurrent

vertreten durch Dr. Matthias Aeberli,
Advokat, Freie Strasse 82, 4010 Basel

gegen

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 6. Juni 2012

betreffend Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Der mazedonische
Staatsangehörige X._____ reiste am 15. August 2002 zusammen mit seiner
damaligen Ehefrau Y.____ und den zwei gemeinsame Kindern in die Schweiz ein und
ersuchte gleichentags um Asyl für die ganze Familie. Da die Gesuchsteller
bereits im März 1999 und im April 2002 in Deutschland erfolglos Asylanträge
gestellt hatten, wurden sie  nachdem ihre Beschwerde gegen die vorsorgliche
Wegweisung abgewiesen worden war  am 29. August 2002 nach Deutschland
rücküberführt. In der Folge blieben auch Asylgesuche in Norwegen und Schweden erfolglos.
Auf ein zweites Asylgesuch in der Schweiz vom 11. Januar 2005, welches  nun
auch ein weiteres Kind miteinschloss, trat das Bundesamt für Migration (BFM) am
10. Februar 2005 nicht ein und verfügte die Wegweisung. Hierauf liessen
sich die Eheleute X.____-Y.____ am 3. März 2005 in Mazedonien im
gegenseitigen Einvernehmen scheiden. Kurze Zeit später, am 27. April 2005,
heiratete X.____ in Winterthur die 16 Jahre jüngere Schweizerin A.____, während
Y.____ am 27. September 2005 in Zürich den Schweizerbürger B._____
ehelichte. Gestützt darauf wurde beiden die Aufenthaltsbewilligung B erteilt.
Jedoch leiteten die Behörden bereits im Januar 2006 wegen des Verdachts der
Scheinehe eine Untersuchung gegen die Eheleute X.____-A.____ ein. Nachdem
A._____ anlässlich einer Befragung von der Ex-Ehefrau ihres Mannes und den gemeinsamen
Kindern erfahren hatte, trennte sie sich von ihm und liess sich in der Folge
scheiden. Am 12. Dezember 2007 teilte das Sicherheitsdepartement
Basel-Stadt, Bevölkerungsdienste und Migration, X._____ mit, dass es aufgrund
der festgestellten Umstände erwäge, die mittlerweile abgelaufene
Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlängern und gewährte ihm das rechtliche
Gehör. Am 9. Januar 2008 nahm X._____ hierzu Stellung. Mit Verfügung vom
17. Juni 2009, welche dem Gesuchsteller am 27. Juli 2009 zugestellt
wurde, wurde die Aufenthaltsbewilligung widerrufen und er aufgefordert, den
Schengen-Raum zu verlassen. Auf den dagegen erhobenen Rekurs vom 5. August und
2. Dezember 2009 trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Entscheid vom
6. Juni 2012 wegen verspäteter Rekursanmeldung nicht ein.

Am 14. Juni 2012 hat der anwaltlich vertretene X._____ Rekurs an den Regierungsrat erhoben
und beantragt, der Entscheid des JSD sei unter Kostenfolge aufzuheben und die
Vorinstanz anzuweisen, auf den Rekurs einzutreten. Am 7. August 2012 liess er eine Rekursbegründung einreichen und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
ersuchen. Das JSD hat am 14. September 2012 unter Verweis auf den Rekursentscheid
auf eine Stellungnahme verzichtet.  Mit Schreiben vom 21. August 2012 hat das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen.
Am 23. August 2012 wurde der Kostenerlass bewilligt. Die Einzelheiten und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 21. August
2012 sowie aus § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates
und der Verwaltung (Organisationsgesetz OG; SG 153.100) und §§ 10 und 12
des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100).
Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
den rechtzeitig erhobenen und innert erstreckter Frist begründeten Rekurs ist
einzutreten. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der
allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu
prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche
Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht
richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen
Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2011.115 vom 24. Oktober 2011, VD.2010.39 vom 28. April 2011 je E. 1.1).

2.

Streitig und zu
prüfen ist, ob die Vorinstanz auf den gegen die Verfügung der Bevölkerungsdienste
und Migration vom 17. Juni 2009 erhobenen Rekurs zu Recht nicht
eingetreten ist mit der Begründung, dieser sei zu spät erfolgt.

2.1Gemäss § 46 Abs. 1 und 2 OG ist ein verwaltungsinterner Rekurs innert 10 Tagen
ab der Eröffnung der angefochtenen Verfügung bei der Rekursinstanz anzumelden
und innert 30 Tagen ab dem gleichen Zeitpunkt schriftlich zu begründen.

Es ist
unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die hier streitige Verfügung
am 18. Juni 2009 mit eingeschriebener Post an den damaligen amtlichen
Wohnsitz des Rekurrenten versandt, von diesem aber  aufgrund einer
mehrwöchigen Landesabwesenheit  erst am 27. Juli 2009 in Empfang genommen
wurde. Die Vorinstanz hat nun erwogen, durch den eingeschriebenen Versand gelte
die Verfügung gemäss der sogenannten Zustellfiktion ungeachtet der tatsächlich
erst später erfolgten Kenntnisnahme spätestens am letzten Tag einer
siebentägigen Abholfrist als zugestellt, sofern  wie hier  der Adressat die
Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit habe
erwarten müssen. Diese Zustellfiktion gelte auch im Falle eines
Zurückbehaltungsauftrages oder einer Verlängerung der Abholfrist durch die
örtlich zuständige Poststelle selber. Im vorliegenden Fall sei dem Rekurrenten
mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 das rechtliche Gehör gewährt und ihm der Widerruf
der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung in Aussicht gestellt worden.
Damit habe die Vorinstanz das Verwaltungsverfahren formlos eingeleitet, womit
zwischen den Beteiligten ein Rechtsverhältnis begründet worden sei, welches sie
zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet habe. Der Rekurrent habe
daher mit der Zustellung einer Verfügung rechnen und deshalb Sorge tragen
müssen, dass ihm behördliche Entscheide in diesem Verfahren ohne Weiteres
hätten zugestellt werden können. Indem die angefochtene Verfügung vom ihm
tatsächlich erst am 27. Juli 2009 in Empfang genommen worden sei, habe er
klarerweise gegen die vorgenannte verfahrensrechtliche Pflicht verstossen. Es
sei deshalb von der Zustellfiktion auszugehen. Daraus folge, dass die
angefochtene Verfügung nach Ablauf der siebentägigen Zustellfrist am 25. Juni
2009 als zugestellt gelte und die Frist zur Rekursanmeldung am 26. Juni 2009 zu
laufen begonnen und am 6. Juli 2009 geendet habe. Die erst am 5. August 2009
postalisch aufgegebene Rekursanmeldung sei somit klar verspätet erfolgt.

2.2Der
Rekurrent hält dem entgegen, aus der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 12. Dezember 2007 könne ihm nicht vorgehalten werden, er habe gegen seine
verfahrensrechtlichen Pflichten verstossen, wenn die entsprechende Verfügung
erst am 17. Juni 2009, also über 18 Monate später zugestellt worden sei.
Vielmehr habe er gutgläubig und völlig zu Recht davon ausgehen dürfen, dass
die Angelegenheit erledigt sei und das Migrationsamt aufgrund seiner
Stellungnahme wohl auf den Erlass einer Verfügung verzichten würde. Die Pflicht
der Verfahrensparteien sei in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Nach Ablauf von
rund eineinhalb Jahren müsse nicht mehr mit einem Entscheid gerechnet werden.
Dies gelte erst recht, wenn einem Betroffenen lediglich das rechtliche Gehör
gewährt worden sei und er sich noch nicht einmal in einem Rekursverfahren
befinde.

3

3.1Wie
die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht zutreffend ausgeführt hat, gilt nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in denjenigen Fällen, in welchen der Adressat
anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung
in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, die Sendung in jenem
Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht
dies nicht innert der Abholfrist, die gemäss den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Schweizerischen Post sieben Tage beträgt, so gilt die
Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der
Zustellung hatte rechnen müssen (BGE130 III 396E. 1.2.3 S. 399; BGer 5A_710/2010
vom 28. Januar 2011, E. 3.1; VGE VD.2011.166 vom 5. Dezember 2011 E. 2.2, AGE
668 und 682/2008 vom 8. August 2008 E. 2.2). Dies gilt nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch im Falle eines Postrückbehaltungsauftrages
(BGE 134 V 49 E. 4 S. 52 mit Hinweisen; VGE VD.2011.166 vom 5. Dezember 2011 E.
2.2). Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines
behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss.
Indessen entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis,
welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten,
d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren
betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als
prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt
insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden
muss (BGE 130 III 396E.
1.2.3 S. 399 mit Hinweisen; 127 I 31 E. 2a/aa S. 34). Besteht ein solches
Prozessrechtsverhältnis, so obliegt es einer Partei, der Behörde allfällige
Änderungen der von ihr angegebenen Adresse oder eine längere Abwesenheit
bekannt zu geben respektive eine Stellvertretung für die Kontrolle der
eingehenden Post zu bestellen (BGer 2C_233/2012 vom 18. Mai 2012;BGE 130 III 396E.
1.2.3 S. 399;115 Ia 12E. 3a S. 15;113 Ib 296E. 2a S.
298;107 V 187E. 2 S. 189
f.;Amstutz/Arnold, Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz BGG, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.],
2. Aufl. Basel 2011, Art. 44 N 25). Mit einer Zustellung muss eine Person
dabei in der Regel bei einem hängigen Verfahren resp. einem bestehenden
Prozessrechtsverhältnis rechnen, soweit der letzte Kontakt mit der Behörde
nicht längere Zeit zurückliegt. In der Literatur und Rechtsprechung wird
diesbezüglich von einer Zeitspanne von bis zu einem Jahr seit der letzten verfahrensbezogenen
Handlung gesprochen (Amstutz/Arnold,a.a.O.,
Art. 44 N. 26;A. Staehelin,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 138 N 9; BGer 6B_511/2010 vom 13. August 2010 E.
3; VGE VD.2011.166 vom 5. Dezember 2011 E. 2.2, APE BE.2011.133 vom 25.
November 2011 E. 2.4.3). Bei einem über Jahre hängigen Verfahren kann von den
Parteien dagegen nach Treu und Glauben nicht verlangt werden, dass sie in jedem
Zeitpunkt erreichbar sind und auch kürzere Ortsabwesenheiten der Behörde
melden, um einen Rechtsnachteil zu vermeiden. Liegt der letzte Kontakt mit der
Behörde mehr als ein Jahr zurück, so kann von einer Zustellfiktion nicht mehr
ausgegangen werden. In diesen Fällen gilt nur noch eine Empfangspflicht der am
Verfahren beteiligten Partei, indem sie für die Behörde erreichbar sein und
länger dauernde Abwesenheiten melden muss (Amstutz/Arnold,
a.a.O., Art. 44 N 26 mit Hinweisen auf BGer 6B_511/2010 vom 13. August 2010
E. 3, 6B_553/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 3 und 2P.120/2005 vom 23. März 2006
E. 4.2; VGE VD.2011.166 vom 5. Dezember 2011 E. 2.2, APE BE.2011.133 vom
25. November 2011 E. 2.4.3).

3.2Aufgrund
des in Erwägung 3.1 hievor Gesagten erhellt, dass der Einwand des Rekurrenten
zu Recht erfolgt. Aus den Akten muss geschlossen werden und ist im Übrigen auch
nicht streitig, dass die Vorinstanz im Anschluss an das Schreiben vom
12. Dezember 2007, womit sie dem Rekurrenten das rechtliche Gehör zu der
in Aussicht gestellten Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
Wegweisung gewährt und worauf dieser am 9. Januar 2008 Stellung genommen
hatte, erst am 17. Juni 2009 entsprechend der Orientierung vom
12. Dezember 2007 verfügt hat. Damit wurde der nächste Verfahrensschritt erst
über 18 Monate nach dem Schreiben, woraus die Vorinstanz die Zustellfiktion
ableitet, resp. über 17 Monate nach dessen Beantwortung durch den Rekurrenten
eingeleitet. Zu diesem Zeitpunkt war der Rekurrent aber aufgrund der übermässig
langen Bearbeitungsdauer der Sache durch die Behörden von deutlich über einem
Jahr und der fehlenden Benachrichtigung über den Fortgang des Verfahrens nach
Treu und Glauben nicht mehr verpflichtet, dafür besorgt zu sein, dass ihm
jederzeit das Verfahren betreffende Entscheide und Verfügungen eröffnet werden
können (so auch VGE vom 14. Februar 1997 i.S. J.Z, in: BJM 1999 172 ff., 174). Vielmehr
musste es unter diesen Umständen genügen, dass der Rekurrent bei seiner
Abwesenheit der Post einen Rückbehaltungsauftrag erteilt hat, um die Zustellung
behördlicher Sendungen sicher zu stellen. Dies hat er denn auch getan. Ein
solcher Auftrag kann für höchstens zwei Monate gestellt werden (Bornatico, Basler Kommentar zur ZPO,
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2010, Art. 138 N 22 mit Hinweis auf BGE 127
III 173 E. 1). Auch kann bei der rund anderthalb monatigen Abwesenheit des
Rekurrenten in Relation zur 18-monatigen Bearbeitungsdauer der Sache durch den
Bereich Bevölkerungsdienste und Migration und die gesamte Verfahrensdauer von sage
und schreibe drei Jahren für den vorliegend zu beurteilenden rein formellen
Nichteintretensentscheid des Departements nicht von einer länger dauernden
Abwesenheit gesprochen werden, über die die Behörden hätten informiert werden
müssen. Vielmehr erscheint es angesichts einer derartigen Verfahrensverzögerung
seitens der Behörden im Lichte des Art. 5 Abs. 3 BV, welcher staatliche Organe
und Private gegenseitig zu einem Handeln nach Treu und Glauben verpflichtet, 
gelinde gesagt  unstatthaft, dem Rekurrenten ein treuwidriges Verhalten durch
die unterbliebene Meldung seiner zeitweiligen Abwesenheit und die erst am 27.
Juli 2009 erfolgte Abholung der am 18. Juni 2009 versandten Verfügung vorwerfen
zu wollen.

3.3Nach
dem Gesagten kann sich die Vorinstanz für die Berechnung der Frist zur
Anmeldung und Begründung eines Rekurses gemäss § 46 OG nicht auf die Zustellfiktion
berufen. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob mit dem Schreiben vom
12. Dezember 2007 überhaupt ein die Zustellfiktion auslösendes Verfahrensverhältnis
begründet worden ist.

Für den Beginn
des Fristenlaufs ist somit der tatsächliche Empfang der Sendung am 27. Juli 2009 massgebend. Mit der Eingabe vom 5. August 2009 ist der Rekurs an die Vorinstanz somit rechtzeitig erhoben worden. Da ihm die Begründungsfrist mit
Schreiben vom 26. August, 28. September und 2. November 2009 bis zum 2. Dezember 2009 erstreckt worden ist, ist mit der Eingabe von jenem Tag auch die Begründungsfrist
eingehalten worden. Auf den Rekurs ist daher mit Bezug auf die Fristerfordernisse
gemäss § 46 OG einzutreten. In Gutheissung des Rekurses ist der angefochtene
Entscheid deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Da diese ihre Prüfung der Eintretensvoraussetzungen auf die
gesetzlichen Fristerfordernisse beschränkt hat, und die übrigen Eintretensvoraussetzungen
noch zu prüfen sein werden, kann das Departement nicht angewiesen werden, auf
den Rekurs einzutreten. Es wird vielmehr die übrigen Eintretensvoraussetzungen
zu prüfen und gegebenenfalls materiell über den Rekurs zu entscheiden haben.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben, und hat das Departement
dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten (§ 30 Abs. 1 VRPG). In
Ermangelung einer Honorarnote ist der erforderliche Aufwand zu schätzen, wobei
für die Rekursanmeldung und die auf vier Seiten konzentrierte Rekursbegründung
ein Aufwand von knapp fünf Stunden als angemessen erscheint. Dies entspricht
einem Honorar von CHF 1'250. einschliesslich der notwendigen Auslagen und
zuzüglich Mehrwertsteuer zu 8%, total somit einer Parteientschädigung von
CHF 1'350..  Das Gesuch um Kostenerlass ist bei diesem Ergebnis als
gegen-standslos abzuschreiben.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement
hat dem obsiegenden Rekurrenten eine Parteientschädigung von CHF 1'350.
inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer zu bezahlen.

Das Gesuch um Kostenerlass wird als
gegenstandslos abgeschrieben.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.