bs_appellationsgericht · SB.2014.62 · 2015-04-15 · de
mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des BtMG sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BtMG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.62

URTEIL

vom15.
April 2015

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Christoph A. Spenlé,Dr. Annatina Wirzund Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____,geb. []                                                                        Berufungskläger

[]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [], Advokat,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstr. 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 25. Februar 2014

betreffend mehrfaches Vergehen
nach Art. 19 Abs. 1 des BtMG sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BtMG
(Gewährung des bedingten Strafvollzugs und Widerruf der teilbedingten
Vorstrafe)

Sachverhalt

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 25. Februar 2014 wurde A____ des mehrfachen Vergehens
nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen
Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu
6 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.‒
verurteilt. Der bedingte Teil der am 14. März 2013 durch das Strafgericht
Basel-Stadt teilbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten
(bedingter Strafanteil 12 Monate) wurde vollziehbar erklärt. Die
beschlagnahmten Betäubungsmittel und Gegenstände sowie der Drogenerlös wurden
eingezogen. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten von CHF 3132.‒
sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1800.‒ (im Falle der Berufung CHF 3600.‒)
auferlegt. Der amtliche Verteidiger wurde aus der Strafgerichtskasse
entschädigt.

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben seines Anwalts vom
10. Juni 2014 Berufung erklären lassen. Die Freiheitsstrafe in der Höhe von 6
Monaten sei in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB bedingt auszusprechen. Es sei
zudem auf den Widerruf der Vorstrafe zu verzichten.

Die
Staatsanwaltschaft erklärte weder Berufung oder Anschlussberufung, noch beantragte
sie Nichteintreten auf die Berufung. Mit Berufungsantwort vom 11. Juli 2014 beantragt
sie, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen.

Die
entscheidrelevanten Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich aus dem vorinstanzlichen
Urteil sowie den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach
Art. 398 Abs. 1 der StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher
Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist
daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18
Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung
[EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit
einzutreten.

1.2Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die vorliegende Berufung richtet sich
gegen die Nichtgewährung des bedingten Strafvollzugs sowie die
Vollziehbarerklärung des bedingten Teils einer teilbedingten Vorstrafe. Die
Schuldsprüche wegen mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des
Betäubungsmittelgesetzes und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des
Betäubungsmittelgesetzes sowie das Strafmass von 6 Monaten Freiheitsstrafe
werden nicht angefochten und sind deshalb ohne weiteres zu bestätigen.

2.

2.1Die
von der Vorinstanz bemessene Freiheitsstrafe wird bezüglich ihrer Dauer nicht
angefochten, der Berufungskläger beantragt indes die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs und eine entsprechende Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. In
der Berufungsbegründung wird eingeräumt, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzugs
in casu nicht bereits beim Fehlen einer ungünstigen Prognose möglich ist (so
die Auslegung von Art. 42 Abs. 1 durch das Bundesgericht. BGE 134 IV 1 E. 4.2.2
S. 6), sondern sich die Voraussetzungen nach Art. 42 Abs. 2 StGB richten. Dort
ist festgehalten, dass der Aufschub der Strafe nur beim Vorliegen besonders
günstiger Umstände möglich ist, wenn der Täter innerhalb von fünf Jahren vor
der Tat bereits zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 180 Tagen oder einer
entsprechenden Geldstrafe verurteilt worden ist.

Der Verteidiger
teilt die Meinung der Vorinstanz, dass die Legalprognose zum Zeitpunkt des
erstinstanzlichen Urteils noch als schlecht bezeichnet werden musste (Berufungserklärung
S. 3). Die erforderlichen besonders günstigen Umstände erblickt er darin, dass sein
Mandant den Drogenkonsum inzwischen offenbar völlig aufgegeben und eine
Arbeitsstelle gefunden habe. Zudem habe er sich in ärztliche Behandlung begeben
und sei seit der Entlassung aus dem Vollzug nicht mehr rückfällig geworden.
Diese Kehrtwende liege darin begründet, dass dem Berufungskläger inzwischen die
C-Bewilligung entzogen worden sei ‒ er habe diesbezüglich ein Rechtsmittel
eingelegt. Die Aussicht darauf, dass sein ganzes Umfeld und insbesondere seine
Tochter und die Eltern verlieren würde, hätten ihn zu diesem Umdenken bewogen.

In der Hauptverhandlung
vor Appellationsgericht reichte die Verteidigung diverse Belege ein, auf die noch
einzugehen sein wird (siehe 2.4).

2.2Die
Staatsanwaltschaft führt in ihrer Berufungsantwort zahlreiche Elemente an, die
gegen eine verbesserte Legalprognose sprechen: Der Berufungskläger sei
langjähriger Konsument harter Drogen. Weder die Teilnahme an Substitutionsprogrammen
und Therapien, frühere Arbeitstätigkeiten, das Vorhandensein von legalen
Einkünften noch das Bestehen von sozialen Beziehungen, namentlich zu Tochter und
Eltern, hätten ihn bis anhin vom Suchtmittelkonsum und der damit einhergehenden
weiteren Delinquenz abhalten können. Ebenfalls ungünstig wirke sich legalprognostisch
aus, dass der Berufungskläger trotz der Verurteilung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe
vom 14. März 2013 noch vor Strafantritt zwei weitere Male einschlägig delinquiert
habe. Gemäss Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Schöngrün vom 4. Februar
2014 sei er nach Rückkehr aus dem Hafturlaub mehrfach des Betäubungsmittelkonsums
überführt worden, aber auch des Manipulationsversuchs einer Urinprobe
(Berufungsantwort S. 2). Der Staatsanwalt vertrat diese Ansicht auch in seinem
Plädoyer vor zweiter Instanz (HV-Prot. S. 3).

2.3Die
von der Staatsanwaltschaft vorgebrachten Bedenken sind nachvollziehbar. Gegen
die Hoffnung, dass der Berufungskläger seiner Sucht dauerhaft Herr werden
könnte, spricht, dass ihm dies bislang nicht gelungen ist, obschon er bereits zuvor
viel zu verlieren hatte. Mit der mehrfachen Verletzung der Probezeit der teilbedingten
Freiheitsstrafe vom 14. März 2013 riskierte er einen längeren Freiheitsentzug
und damit die Trennung von seinem Umfeld und namentlich von seiner damals dreijährigen
Tochter. Der Bericht der Vollzugsanstalt Schöngrün vom 4. Februar 2014 hält
fest, dass der Berufungskläger in Freiheit seit längerer Zeit nicht mehr
arbeits-fähig gewesen sei, weshalb man ihn in der geschützten Werkstatt
eingesetzt habe, wo er unter Anleitung knapp durchschnittliche Leistungen erbracht
habe (Akten S. 157). Dieser Bericht weckte Zweifel daran, ob der
Berufungskläger in absehbarer Zeit wieder einer regulären Arbeit nachgehen könnte.
In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung räumte der Berufungskläger ein, auch
innerhalb des Strafvollzugs, aus welchem er im Februar 2014 entlassen worden
war, Betäubungsmittel konsumiert zu haben (Akten S. 169). Dass er in jüngster
Vergangenheit nicht mehr beim Betäubungsmittelhandel oder -konsum erwischt
wurde, bedeutet keineswegs zwingend, dass es nicht mehr dazu gekommen ist.

2.4Es
ist evident, dass die Legalprognose untrennbar mit der Drogensucht des
Berufungsklägers verknüpft ist und eine dauerhafte Abstinenz seine Situation
massgeblich verbessern würde. Eine Arbeitsstelle würde ihm einerseits
Tagesstruktur bieten und eine gewisse soziale Kontrolle sicherstellen und es ihm
andererseits erlauben, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, ohne dafür
benötigten Mittel illegal zu erlangen.

Das Gericht
konnte sich anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung ein Bild vom
Berufungskläger und seiner aktuellen Situation machen. Nachdem dies im
Schriftenwechsel bereits behauptet worden war, konnte er mithilfe der
eingereichten Unterlagen beweisen, dass er die Zeit seit der Entlassung aus dem
Strafvollzug dazu genutzt hat, seine gesamten Lebensumstände deutlich zu
verbessern. Er konnte einen unbefristeten Arbeitsvertrag vorlegen, aus dem
hervorgeht, dass er seit August 2014 über eine unbefristete Vollzeitanstellung
als Automechaniker verfügt und (inkl. Kinderzulagen und 13. Monatslohn)
monatlich CHF 6471.20 verdient. Sein Arbeitgeber hat ihm am 4. Februar 2015
ein uneingeschränkt positives Zwischenzeugnis ausgestellt. Der Hausarzt des
Berufungsklägers hat am 14. August 2014 dargelegt, sein Patient habe sich wie
durch ein Wunder von einer kardiopulmonalen Dekompensation erholt, die er am
ehesten wegen der Toxizität der Drogen erlitten habe. Dies sei nur dank seiner
recht guten Alkohol- und Drogenabstinenz gelungen. Dr. [] vom
Ambulatorium für Abhängigkeitserkrankungen bestätigte mit Schreiben vom 4.
Februar 2015, der Berufungskläger nehme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm
teil. Er zeige gegenwärtig eine hohe Motivation für eine weitere Reduktion von
Methadon in kleinen Schritten, Totalabstinenz und zufriedene Lebensführung in
Abstinenz. Gemäss Aussagen des Berufungsklägers benötigt er derzeit noch 5 mg
Methadon und konsumiert daneben keinerlei Betäubungsmittel (Prot. S. 2). Seine von
ihm getrennt lebende Ehefrau bestätigte schriftlich, dass er ein enges Verhältnis
zu seiner Tochter pflege, sie mehrmals pro Woche sehe und dass das Kind jedes
Wochenende mindestens einmal bei ihm übernachte. Trotz der Trennung könne sie
sich mehr denn je auf den Berufungskläger verlassen. Seinen Unterhaltspflichten
komme er pünktlich nach, und er unterstütze sie zusätzlich finanziell, obwohl
ihm dadurch wenig übrigbleibe. Belege über die getätigten Unterhaltszahlungen
wurden ebenfalls zu den Akten gegeben.

Nebst all diesen
Belegen und Bestätigungen wären freiwillige Tests wünschenswert gewesen, welche
bestätigen könnten, dass der Berufungskläger einen Weg gefunden hat, gänzlich
auf den Konsum illegaler Drogen zu verzichten. Darauf angesprochen führte er
aus, solche Tests seien kostspielig und wären ‒ zumindest teilweise
‒ von ihm selbst zu bezahlen gewesen. Er werde sich daher erst testen lassen,
wenn dies für die Wiedererlangung des Fahrausweises erforderlich sei, den er aber
zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht wieder beantragen könne (HV-Prot. S. 2). Diese
Erklärung vermag nicht vollends zu überzeugen. Zwar ist es korrekt, dass solche
Tests kostspielig sind, aufgrund der Interessenlage des Berufungsklägers ist
jedoch nicht nachvollziehbar, dass er deshalb auf diesen wichtigen Nachweis verzichtet
haben will. Ob er sich aus finanziellen Gründen nicht testen liess, oder es
noch immer zu gelegentlichen Rückfällen kommt und ein Test daher nicht negativ ausgefallen
wäre, muss offen bleiben.

In jedem Fall
anerkennt das Gericht, dass der Berufungskläger sein Leben in geordnete Bahnen
gelenkt hat. Die eingereichten Bestätigungen belegen in ihrer Gesamtheit eine
wesentliche Verbesserung der gesamten Lebensumstände und können als besonders
günstige Umstände gewertet werden, wie sie nach Art. 42 Abs. 2 StGB zur
Gewährung des bedingten Strafvollzugs erforderlich sind. Der bedingte Strafvollzug
ist demnach antragsgemäss zu gewähren. Den erwähnten Bedenken betreffend seine
vollständige und dauerhafte Abstinenz und dem damit einhergehenden Risiko eines
Rückfalls wird mit einer erhöhten Probezeit von vier Jahren Rechnung getragen.

3.

Der
Berufungskläger beantragt weiter, der bedingte Strafanteil der Vorstrafe vom
14.März 2013 sei in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nicht vollziehbar
zu erklären.

Für den
Nichtvollzug einer bedingten oder teilbedingten Vorstrafe trotz Nichtbewährung in
der Probezeit (Art. 46 Abs. 2 StGB) sind die Anforderungen weniger hoch als
jene von Art. 42 Abs. 2 StGB. Anstelle der dort vorausgesetzten besonders
günstigen Umstände wird lediglich verlangt, dass nicht zu erwarten ist, dass
der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird. Hinsichtlich der veränderten
Lebensumstände des Berufungsklägers und der daraus folgenden günstigen
Legalprognose kann auf das oben Ausgeführte verwiesen werden. Der unbedingte
Strafanteil der teilbedingten Vorstrafe ist somit nicht vollziehbar zu erklären.

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger keine Kosten. Der amtliche Verteidiger
ist für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

://:        A____
wird verurteilt zu6 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 und 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie
Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.

Der bedingte Strafanteil der teilbedingten Freiheitsstrafe vom 14. März
2013 wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuchesnicht vollziehbarerklärt.

In den weiteren Punkten wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. [], werden für die zweite Instanz ein
Honorar von CHF 1850.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 34.60 zuzüglich 8
% MWST von insgesamt CHF 150.75 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.