bs_appellationsgericht · VD.2017.210 · 2016-09-08 · de
Nichteinhaltung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.210

URTEIL

vom2. Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André
Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Utengasse 36, 4005 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss
des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 25. Juli 2017

betreffend Nichteinhaltung der
minimalen Arbeits- und Lohnbedingung

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 8. September 2016 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) fest,
dass die A____ (nachfolgend Rekurrentin) als Arbeitgeberin von B____ und C____
(nachfolgend Dienstleistungserbringer) einzustufen sei (Ziff. 1), dass die
Rekurrentin die minimalen Arbeit- und Lohnbedingungen verletzt und somit gegen
Art. 2 des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen
vorgesehenen Mindestlöhne (EntsG, SR 823.20) verstossen habe sowie dass die
festgestellte Lohnunterschreitung CHF 5642.42 betrage (Ziff. 2). Der
Rekurrentin wurde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art.
12 Abs. 1 EntsG ab Rechtskraft der Verfügung für die Dauer von 12 Monaten
verboten, in der Schweiz ihre Dienste anzubieten (Ziff. 3) und in Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG sowie § 4a Abs. 4 lit. a der Verordnung zum
Bundesgesetz über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer (SG 812.900) eine Gebühr von CHF 300. auferlegt (Ziff. 4).

Gegen diese
Verfügung erhob die Rekurrentin Rekurs beim Departement für Wirtschaft,
Soziales und Umwelt (WSU) mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Dienstleistungserbringer als selbständige
Unternehmer zu qualifizieren seien, alles unter o/e Kostenfolge zu Lasten des
Staates. Mit Entscheid vom 25. Juli 2017 wies das WSU den Rekurs ab, soweit
darauf einzutreten sei, und auferlegte der Rekurrentin eine Spruchgebühr von
CHF 400.. Auf das Feststellungsbegehren wurde nicht eingetreten. Gegen diesen
Entscheid erhob die Rekurrentin Rekurs an den Regierungsrat. Dieser wurde dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Die Rekurrentin beantragt, der angefochtene
Entscheid des WSU sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die geprüften
Personen C____ und B____ in Bezug auf ihre Tätigkeit an der Baselworld 2016
(richtig 2015) als selbständige Unternehmer zu qualifizieren seien, alles unter
o/e Kostenfolge zu Lasten des Staates.

In der
Verhandlung vor Appellationsgericht am 2. Mai 2018 ist der Inhaber der A____, [...],
befragt worden. Anschliessend sind der Rechtsvertreter der Rekurrentin sowie
der Vertreter des WSU zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses gemäss § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100) sowie gestützt auf die Rekursüberweisung vom 8. September 2017 durch
den Regierungsrat nach § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) zuständig.
Gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen
Entscheids unmittelbar berührt und hat damit ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Abänderung (vgl. BGer 2C_446/2010 vom 16. September 2010
E. 1.2). Deshalb ist sie gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG und umfasst namentlich die richtige Feststellung des Sachverhalts,
die richtige Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen sowie den willkürfreien
Gebrauch des Ermessens durch die Verwaltung.

2.

2.1Das
EntsG regelt insbesondere die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für
Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die
Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung
und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und
dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a
EntsG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG müssen die Arbeitgeber den entsandten
Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in
Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten
Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts
(OR, SR 220) insbesondere im Bereich der minimalen Entlöhnung inklusive
Zuschläge vorgeschrieben sind. Der Begriff des Arbeitnehmers bestimmt sich gemäss
Art. 1 Abs. 3 EntsG nach schweizerischem Recht (Art. 319-62 OR).

2.2Ausländische
Dienstleistungserbringer, die sich auf selbständige Erwerbstätigkeit berufen, haben
diese gemäss Art. 1a Abs. 1 EntsG gegenüber den zuständigen Kontrollorganen
nach Art. 7 Abs. 1 EntsG auf Verlangen nachzuweisen. Der
Dienstleistungserbringer muss den Kontrollorganen bei einer Kontrolle vor Ort bestimmte
in Art. 1a Abs. 2 EntsG genannte Dokumente vorweisen. Können die Kontrollorgane
gestützt auf die vorgelegten Unterlagen sowie allfällige Beobachtungen vor Ort
nicht abschliessend beurteilen, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt,
so holen sie weitere Auskünfte und Unterlagen ein (Art. 1a Abs. 4 EntsG). Der
Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit bestimmt sich nach schweizerischem
Recht (Art. 1a Abs. 1 EntsG).

2.3Scheinselbständigkeit
ist dadurch gekennzeichnet, dass gleichzeitig Merkmale der selbständigen und
der unselbständigen Erwerbstätigkeit zutage treten. Der Entscheid, welchen
Status die betreffende Person hat, richtet sich in diesem Fall danach, welche
dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (Botschaft zum Bundesgesetz über
die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit vom 2.
März 2012, in: BBl 2012 S. 3397 ff., 3410; Weisung Vorgehen zur Überprüfung der
selbständigen Erwerbstätigkeit von ausländischen Dienstleistungserbringern des
Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 1. Juli 2015 [nachfolgend Weisung]
Ziff. 5.1 S. 9).

2.4

2.4.1Bei
der Überprüfung des Status eines ausländischen Dienstleistungserbringers ist
die tatsächliche Arbeitssituation in der Schweiz zu beurteilen und nicht der
Status, den die Person in ihrem Herkunftsland innehat. Der Status im
Herkunftsland kann dabei jedoch hilfreiche Hinweise geben (Weisung Ziff. 5.1 S.
10).

2.4.2Für
eine unselbständige Erwerbstätigkeit des ausländischen Dienstleistungserbringers
sprechen gemäss der Weisung des SECO insbesondere die folgenden Kriterien:

Die Kriterien a
bis c sind gemäss der Weisung des SECO stärker zu gewichten als die Kriterien d
bis f (Weisung Ziff. 5.1 S. 10).

2.4.3Aus
der Weisung des SECO ergibt sich, dass bei den Kriterien a bis e mit dem
Vertragspartner diejenige Person gemeint ist, deren Qualifikation als
Arbeitgeberin im Sinne des EntsG zur Diskussion steht (vgl. Weisung Ziff. 2.3
S. 6, Ziff. 3 S. 7 und Ziff. 9.1 S. 22). Dementsprechend wird
festgehalten, dass zur Beurteilung der Selbständigkeit eines Subunternehmers
das direkte Verhältnis zwischen diesem und seinem direkten Vertragspartner
massgebend sei. Dabei spreche unter anderem der Umstand, dass der
Vertragspartner Werkzeug und Material zur Erfüllung der Arbeiten bereitstellt
sowie den Transport finanziert, für unselbständige Erwerbstätigkeit (Weisung
Ziff. 12. S. 25).

2.4.4Die
Sanktionierung der Rekurrentin gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 EntsG setzt voraus, dass die Rekurrentin als Arbeitgeberin
zu qualifizieren ist (vgl. BGer 2C_714/2010 vom 14. Dezember 2010 E. 3.2). Für
die Arbeitgebereigenschaft der Rekurrentin sprechen die Kriterien a bis e nur,
soweit sie sich auf diese beziehen. Folglich dürfen sie im vorliegenden Fall
auch bei der Bestimmung des Status der Dienstleistungserbringer nur insoweit
berücksichtigt werden.

2.4.5Gemäss
der Weisung des SECO ist das Kriterium der Bestimmung der Zeit des Einsatzes
des Dienstleistungserbringers durch den Vertragspartner im Rahmen der
Überprüfung der Selbständigkeit nicht zu gewichten, wenn beispielsweise auf
einer Grossbaustelle Arbeitsbeginn und -ende für alle auf der Baustelle tätigen
Personen festgelegt sind und nicht durch den Auftraggeber/Besteller oder den
selbständig Erwerbstätigen bestimmt werden (Weisung Ziff. 6.4 FN 13 S. 19). Das
Gleiche muss für die Bestimmung des Arbeitsablaufs in örtlicher und sachlicher
Hinsicht gelten. Die Behauptung des WSU, es sei unzulässig, gewisse in der
Weisung des SECO erwähnte Kriterien aufgrund der Besonderheiten des
Messestandbaus nicht anzuwenden (Entscheid vom 25. Juli 2017 E. 14), ist damit
unrichtig.

2.4.6Die
Vollzugsorgane des EntsG sind bei der Überprüfung der Selbständigkeit eines
ausländischen Dienstleistungserbringers zwar nicht an die Feststellungen der
ausländischen Sozialversicherungsbehörden betreffend den Status einer Person
gebunden (Weisung Ziff. 5.1 S. 10). Dies ändert aber nichts daran, dass das
Vorhandensein der drei Dokumente, die der Dienstleistungserbringer den
Kontrollorganen bei der Kontrolle gemäss Art. 1a Abs. 2 vorweisen muss, gemäss
der Weisung des SECO ein starkes Indiz für das Vorliegen einer Selbständigkeit
ist (Weisung Ziff. 5.1 S. 9 und Ziff. 5.4 S. 13).

2.5

2.5.1Die
Rekurrentin macht geltend, dass die in Art. 1 Abs. 3 und Art. 1a Abs. 1 EntsG
vorgesehene Bestimmung des Begriffs des Arbeitnehmers nach schweizerischem
Recht und die Weisung des SECO gegen das Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA,
SR 0.142.112.681) verstossen (Rekursbegründung vom 22. August 2017
Ziff. 5).

2.5.2Gemäss
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA lassen die Art. 17 und 19 Anhang I FZA und die auf
Grund dieser Artikel getroffenen Massnahmen die Rechts- und
Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedigungen für die
im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer
unberührt. Damit ist die Befugnis der Schweiz, zwecks Verhinderung von Sozial-
und Lohndumping ihre eigenen Lohn- und Arbeitsbedingungen auf entsandte
Arbeitnehmer zur Anwendung zu bringen, im Verhältnis zur EU ausdrücklich
verankert worden (BGer 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 2.2). Gemäss Art. 16
Abs. 1 FZA treffen die Vertragsparteien zur Erreichung der Ziele des FZA alle
erforderlichen Massnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und
Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug
genommen wird, Anwendung finden. Betreffend die Anwendung der Vorschriften über
die Arbeits- und Beschäftigungsbedigungen auf entsandte Arbeitnehmer wird in
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA auf die Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996
(ABl. Nr. L 18, 1997, S. 1) über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen Bezug genommen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 dieser
Richtlinie wird der Begriff des Arbeitsnehmers für die Zwecke dieser Richtlinie
in dem Sinne verwendet, in dem er im Recht des Mitgliedstaats, in dessen
Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, gebraucht wird. Folglich ist
nicht ersichtlich, wie die Bestimmung der Begriffe des Arbeitnehmers und des
selbständig Erwerbstätigen gemäss Art. 1 Abs. 3 und Art. 1a Abs. 1 EntsG nach
schweizerischem Recht gegen das FZA verstossen könnte.

2.5.3Die
von der Rekurrentin eingereichten Schreiben (Rekursbeilage 1) belegen nicht,
dass die von den schweizerischen Behörden angewendete Umschreibung der
selbständigen Erwerbstätigkeit gegen das FZA verstösst. Das erste Schreiben
gibt bloss die Meinung eines einzelnen Mitglieds des Europäischen Parlaments
wieder. Im zweiten Schreiben erklärt ein Mitglied der Europäischen Kommission
zwar, die Ausgestaltung der von der Schweiz eingeführten flankierenden
Massnahmen sei nach Auffassung der EU mit dem FZA nicht vereinbar. Dass dies
auch für die von der Schweiz praktizierte Abgrenzung zwischen selbständig und
unselbständig Erwerbstätigen gelten sollte, kann dem Schreiben jedoch nicht
entnommen werden.

3.

3.1Die
Dienstleistungserbringer wiesen bei den Kontrollen die drei Dokumente gemäss
Art. 1a Abs. 2 EntsG vor. Dies ist ein starkes Kriterium für eine selbständige
Erwerbstätigkeit.

3.2Die
Dienstleistungserbringer waren in ihrem Herkunftsland selbständig Erwerbstätige
(Entscheid vom 25. Juli 2017 E. 15). Dies ist ein Kriterium für die
selbständige Erwerbstätigkeit, auch wenn die tatsächliche Arbeitssituation in
der Schweiz und nicht der Status im Herkunftsland massgebend ist.

3.3Die
Dienstleistungserbringer konnten bei ihrem Einsatz an der Baselworld 2015 ihren
Arbeitsablauf (was muss wann gemacht werden), die Ausführung ihrer Arbeit (wie
muss etwas gemacht werden) und die Arbeitszeiten (Beginn, Freizeit, Ende) nicht
selber bestimmen (Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort
betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom 24. November
2017 S. 7 f.; Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort
betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 24. November
2017 S. 7 f.). Betreffend die Ausführung der Arbeit ist in den Fragebogen zur
Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort vermerkt, dass nach Plan
gearbeitet worden ist (Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort
betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom 24. November
2017 S. 8; Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort
betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 24. November
2017 S. 8). In den Werkverträgen ist festgehalten, Detailausführung,
Ausführungstermine und Zeiträume in Abstimmung mit Bauleitung und MT  Projektleitung
(Werkverträge vom 26. Januar 2015 Beilage 7 zur Vernehmlassung vom 24. November
2017). Entgegen der Auffassung des WSU (Entscheid vom 25. Juli 2017 E. 13)
betrifft diese Regelung nicht die Rechenschaftspflicht über Tätigkeit, Zeit-
und Mittelverwendung, sondern die Bestimmung des Arbeitsablaufs in zeitlicher
und sachlicher Hinsicht. Somit konnten die Dienstleistungserbringer den
Arbeitsablauf in zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht nicht selber
bestimmen. Die Bestimmung des Arbeitsablaufs erfolgte aber auch im Wesentlichen
nicht durch die Rekurrentin. Gemäss der Darstellung der Rekurrentin musste der
Auf- und Abbau der Messestände an der Baselworld 2015 notwendigerweise nach
einer von der Messeleitung festgelegten übergeordneten Planung der personellen
und materiellen Ressourcen in zeitlicher und sachlicher Hinsicht erfolgen. Die
Rekurrentin habe auf diese keinen Einfluss gehabt (Rekursbegründung vom 3.
Oktober 2016 Ziff. 17.1; Rekursbegründung vom 22. August 2017 Ziff.
8.4.3). Der Auf- und Abbau von Messeständen sei ohne Koordination und
Bauleitung nicht möglich (Stellungnahme der Rekurrentin vom 24. Januar 2017
Ziff. 2.4.9; Rekursbegründung vom 22. August 2017 Ziff. 9.9.6). Die
Arbeitszeiten und der Arbeitsplan seien von der Messeleitung und nicht von der
Rekurrentin festgelegt worden (Rekursbegründung vom 22. August 2017 Ziff.
4.3.1, 8.5 und 9.2). Diese Darstellung wurde vom AWA und vom WSU nicht
bestritten. Das AWA bestätigte vielmehr, dass der Aufbau der Messestände an der
Baselworld 2015 genauestens geplant und sehr straff organisiert sein musste und
dass die Arbeiten aller am Aufbau Beteiligter koordiniert und im Team erfolgen
mussten (Stellungnahme des AWA vom 16. November 2016 S. 5). Somit wurde der Arbeitsablauf
in zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht für alle Beteiligten von der
Messe bestimmt. Unter diesen besonderen Umständen ist die Bestimmung des
Arbeitsablaufs kein taugliches Kriterium für die Beantwortung der Frage, ob die
Erwerbstätigkeit der Dienstleistungserbringer als selbständig oder
unselbständig zu qualifizieren ist, und spricht die Bestimmung des
Arbeitsablaufs insbesondere nicht für die Arbeitgebereigenschaft der
Rekurrentin.

3.4Die
Dienstleistungserbringer arbeiteten an der Baselworld 2015 im Team (vgl.
Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend C____
vom 2. März 2015 Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 9
f.; Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend B____
vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 10;
Stellungnahme des AWA vom 16. November 2016 S. 5; Stellungnahme der Rekurrentin
vom 24. Januar 2017 Ziff. 2.4.1). Für die Zeit der Tätigkeit der
Leistungserbringer oder einen Teil davon meldete die Rekurrentin 15 eigene
Arbeitnehmer für die Tätigkeiten Stahlbau, Messebauer, Messestandbau, Messebaumonteur,
Messemonteur oder Montage von Schreinererzeugnissen (4 Personen) (Beilage 5 zur
Vernehmlassung vom 24. November 2017). Dies beweist, dass an der
Teamarbeit auch Arbeitnehmer der Rekurrentin beteiligt waren. Es ist zwar
möglich, dass die Arbeitnehmer teilweise an anderen Ständen eingesetzt worden
sind als die Dienstleistungserbringer. Zumindest der teilweise für die Montage
von Schreinererzeugnissen gemeldete D____ muss aber auch an demselben Stand wie
die Dienstleistungserbringer eingesetzt worden sein, weil es sich bei diesem um
den Bauleiter gehandelt hat, von dem die beiden Weisungen erhalten haben. An
der Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat der Inhaber der Rekurrentin auf
entsprechende Nachfrage erklärt, er gehe davon aus, dass die Herren B____ und C____
ab dem Zeitpunkt, in dem mit dem [...]-Stand begonnen worden sei, nur noch da
tätig gewesen seien (Verhandlungsprotokoll S. 2-5). Für den Aufbau dieses
Standes hätten sie 10-12 Leute gebraucht. Zum Teil habe es sich um Angestellte
der Rekurrentin gehandelt. Vielleicht die Hälfte, der mit dem Aufbau des
Standes Befassten, seien von der Ausbildung her Schreiner gewesen. Gemäss den
übereinstimmenden Angaben des AWA und der Rekurrentin musste der Auf- und Abbau
der Messestände an der Baselworld 2015 notwendigerweise in koordinierter
Teamarbeit aller daran Beteiligten erfolgen (Stellungnahme des AWA vom
16. November 2016 S. 5; Stellungnahme der Rekurrentin vom 24. Januar 2017
Ziff. 2.4.1; Aussage des Inhabers der Rekurrentin, Verhandlungsprotokoll
S. 3). Damit ergab sich die Teamarbeit aus den äusseren Umständen und der Natur
der Arbeit. Unter diesen Umständen darf sie nicht als Kriterium für die
unselbständige Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden und kann aus ihr
insbesondere nicht auf eine Eingliederung der Dienstleistungserbringer in die
Arbeitsorganisation der Rekurrentin geschlossen werden.

3.5Die
Dienstleistungserbringer erhielten bei ihrem Einsatz an der Baselworld 2015 vom
Bauleiter D____ Anweisungen (Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am
Einsatzort betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung
vom 24. November 2017 S. 8; Fragebogen zur Überprüfung der
Selbständigkeit am Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3
zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 8). Im Fragebogen zur
Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend B____ wird ergänzend
darauf hingewiesen, dass nach Plan gearbeitet worden ist (Fragebogen zur
Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend B____ vom 2. März
2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 8). D____ war
Bauleiter (vgl. Werkverträge vom 26. Januar 2015 Beilage 7 zur Vernehmlassung
vom 24. November 2017) und Arbeitnehmer der Rekurrentin (vgl. Beilage 5 zur
Vernehmlassung vom 24. November 2017 [Meldung von D____ durch die Rekurrentin
als Arbeitnehmer];[...][besucht am 2. Januar
2018] [Erwähnung von D____ als Chefmonteur der Rekurrentin]). Es ist davon
auszugehen, dass mit den Weisungen zumindest die für die Koordination der
Arbeit aller am Auf- und Abbau der Messestände Beteiligten erforderlichen
Vorgaben der Messeleitung an die Dienstleistungserbringer weitergeleitet worden
sind. Belege für darüber hinausgehende Weisungen sind in den Akten nicht zu
finden. Die Rekurrentin macht deshalb zu Recht geltend, dass keine Weisungen
der Rekurrentin im Sinne von Arbeitsanweisungen nachgewiesen worden sind
(Rekursbegründung vom 22. August 2017 Ziff. 9.3). Unter diesen Umständen ist
die Erteilung von Weisungen höchstens ein schwaches Kriterium für eine
unselbständige Erwerbstätigkeit der Dienstleistungserbringer.

3.6Gemäss
dem Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend B____
wurden das Material für seine Arbeit von der Rekurrentin und der Firma E____
sowie das Werkzeug und die Maschinen für seine Arbeit von ihm und der
Rekurrentin zur Verfügung gestellt (Fragebogen zur Überprüfung der
Selbständigkeit am Einsatzort betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2
zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 6). Gemäss dem Fragebogen
zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend C____ wurde das
Material für seine Arbeit von der E____ Messebau sowie das Werkzeug und die
Maschinen für seine Arbeit von ihm zur Verfügung gestellt (Fragebogen zur
Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015
Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 6). Gemäss der
Rekurrentin stand das gesamte Material des Messestands im Eigentum des
Ausstellers und stellte die Rekurrentin keinerlei Material zur Verfügung.
Persönliches Werkzeug und Schutzausrüstung sei ausschliesslich Sache der
Dienstleistungserbringer gewesen. Scherenbühnen und Gabelstapler seien vom
Auftraggeber, d.h. vom Aussteller, gestellt und über die Messe bezogen worden
(Stellungnahme der Rekurrentin vom 24. Januar 2017 Ziff. 2.4.4 f.;
Rekursbegründung vom 22. August 2017 Ziff. 4.3.2, 9.9.4 und 9.5). An der
Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat der Inhaber der Rekurrentin ausgesagt,
beim [...]-Stand befinde sich das Material im Besitz des Generalunternehmers,
der Firma E____ aus [...], oder der Firma [...] und werde das Verbrauchsmaterial
wie Schrauben, Doppelklebeband etc. komplett von der Firma E____ gestellt (Verhandlungsprotokoll
S. 4). Es ist durchaus möglich, dass sich B____ betreffend die Herkunft von
Material und Werkzeug getäuscht hat. Folglich ist entsprechend den Angaben von C____
und der Rekurrentin davon auszugehen, dass das Material und die Maschinen von
Dritten sowie das persönliche Werkzeug von den Dienstleistungserbringern zur
Verfügung gestellt worden sind. Das Bereitstellen von Material und Maschinen durch
Dritte spricht nicht für die Arbeitgeberinneneigenschaft der Rekurrentin und
das Bereitstellen des persönlichen Werkzeugs für die selbständige
Erwerbstätigkeit der Dienstleistungserbringer. Es mag zwar sein, dass
ausgebildete Fachhandwerker auch als Arbeitnehmer vielfach ihr eigenes Werkzeug
verwenden. Dies ändert aber nichts daran, dass in einem Arbeitsverhältnis die Arbeitsgeräte
grundsätzlich vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen sind und der
Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung hat, wenn er Geräte
zur Verfügung stellt (vgl. Art. 327 OR). Folglich ist das Bereitstellen
des persönlichen Werkzeugs ein Kriterium für eine selbständige Erwerbstätigkeit.

3.7Gemäss
den Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort wurde die Unterkunft
von der Rekurrentin organisiert und bezahlt (Fragebogen zur Überprüfung der
Selbständigkeit am Einsatzort betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2
zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 7; Fragebogen zur Überprüfung der
Selbständigkeit am Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3 zur
Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 7). Gemäss den Werkverträgen wurden die
Hotelkosten von der Rekurrentin übernommen (Werkverträge vom 26. Januar
2015 Beilage 7 zur Vernehmlassung vom 24. November 2017). Die Behauptung in
der Rekursbegründung vom 22. August 2017 (Ziff. 9.7), es sei nie
nachgewiesen worden, dass die Dienstleistungserbringer die Unterkunft nicht
selbst bezahlt hätten, ist damit falsch. Das Frühstück war gemäss den
naheliegenden Angaben in der Stellungnahme der Rekurrentin vom 24. Januar
2017 im Zimmerpreis enthalten und wurde damit gemäss den übereinstimmenden
Angaben von C____ und in der Stellungnahme der Rekurrentin vom 24. Januar 2017
ebenfalls von der Rekurrentin organisiert und bezahlt (Stellungnahme der
Rekurrentin vom 24. Januar 2017 Ziff. 2.4.7; Fragebogen zur Überprüfung der
Selbständigkeit am Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3
zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 7; abweichend Fragebogen
zur Überprüfung der Selbständigkeit am Einsatzort betreffend B____ vom 2. März
2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 7 und
Rekursbegründung vom 22. August 2017 Ziff. 9.9.5). In ihrer
Stellungnahme vom 24. Januar 2017 machte die Rekurrentin geltend, sie
beschäftige eine eigene Reisebürofachfrau, die alle Übernachtungen zentral
buche, weil damit deutlich bessere Konditionen erreicht werden könnten. Zudem
würden die von der Rekurrentin bezahlten Kosten bei der pauschalen
Auftragserteilung berücksichtigt (Stellungnahme vom 24. Januar 2017 Ziff.
2.4.6). Damit macht sie geltend, die Übernahme der Kosten der Unterkunft sei
bei der Festlegung der Preise gemäss den Werkverträgen berücksichtigt worden.
Diese Darstellung lässt sich nicht widerlegen. Die übrige Verpflegung
(Mittagessen und Nachtessen) wurde von den Dienstleistungserbringern selber
organisiert und bezahlt (Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am
Einsatzort betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom
24. November 2017 S. 7; Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am
Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3 zur Vernehmlassung vom
24. November 2017 S. 7). Unter diesen Umständen ist die Organisation und
Bezahlung der Unterkunft und des Frühstücks durch die Rekurrentin höchstens ein
sehr schwaches Kriterium für eine unselbständige Erwerbstätigkeit der
Dienstleistungserbringer.

3.8Die
Dienstleistungserbringer reisten mit dem eigenen Auto an und bezahlten die
Reisekosten selber (Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am
Einsatzort betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom
24. November 2017 S. 6 f.; Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am
Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3 zur Vernehmlassung vom
24. November 2017 S. 6 f.). Dies spricht für deren selbständige
Erwerbstätigkeit (Stellungnahme des AWA vom 16. November 2016 S. 5).

3.9Betreffend
die Tragung des unternehmerischen Risikos erklärten die Leistungserbringer,
dass sie zwar keine wesentlichen Investitionen für die Baselworld 2015
tätigten, aber das Inkassorisiko und das Betriebsrisiko (z.B. Batterien für
Akkuschrauber) trugen (Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am
Einsatzort betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung vom
24. November 2017 S. 6; Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit am
Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3 zur Vernehmlassung vom
24. November 2017 S. 6). Die Tragung des Inkasso- und Betriebsrisikos spricht
für eine selbständige Erwerbstätigkeit der Leistungserbringer (Stellungnahme
des AWA vom 16. November 2016 S. 5). Die Rekurrentin macht zu Recht geltend,
dass es weder bei ihr noch bei den Subunternehmern direkte Investitionen im
Zusammenhang mit der Baselworld 2015 gegeben hat, weil beide Dienstleistungen
erbracht haben (Rekursbegründung vom 22. August 2017 Ziff. 9.9.3). Folglich
spricht das Fehlen wesentlicher Investitionen vorliegend nicht für eine
unselbständige Erwerbstätigkeit.

Die Rekurrentin
behauptet, die Entlohnung sei ausschliesslich pauschal erfolgt
(Rekursbegründung Ziff. 9.9.2). In den Werkverträgen zwischen den
Leistungserbringern und der Rekurrentin wird als Preis eine Circa-Summe
angegeben und festgehalten, diese sei als vorläufig geschätzt zu betrachten
(Werkverträge vom 26. Januar 2015 Beilage 7 zur Vernehmlassung vom 24. November
2017). Auf die Frage, wie sie ihr Honorar für ihre Arbeit erhalten, antworteten
C____ pauschal und B____ Std. Euro [...] (Fragebogen zur Überprüfung der
Selbständigkeit am Einsatzort betreffend C____ vom 2. März 2015 Beilage 3 zur
Vernehmlassung vom 24. November 2017 S. 5; Fragebogen zur Überprüfung der Selbständigkeit
am Einsatzort betreffend B____ vom 2. März 2015 Beilage 2 zur Vernehmlassung
vom 24. November 2017 S. 5). Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt,
bleibt die genaue Entlohnung damit unklar (Vernehmlassung vom 24. November 2017
Ziff. 21). Folglich kann diese bei der Qualifikation der Erwerbstätigkeit
nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen spräche der Umstand, dass das Entgelt
der Leistungserbringer nach deren Aufwand bemessen worden wäre, nicht für eine
unselbständige und gegen eine selbständige Tätigkeit. Auch im Werkvertragsrecht
wird der Preis nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des
Unternehmers festgesetzt, wenn er zum Voraus entweder gar nicht oder nur
ungefähr bestimmt worden ist (Art. 374 OR).

3.10Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Kriterien für eine
selbständige Erwerbstätigkeit diejenigen für eine unselbständige überwiegen.
Die Dienstleistungserbringer sind deshalb bei ihrem Einsatz an der Baselworld
2015 als selbständig Erwerbstätige und nicht als Arbeitnehmer der Rekurrentin
zu qualifizieren. Folglich sind Art. 2 und 9 Abs. 2 lit. b EntsG nicht
anwendbar.

4.

4.1Gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um eine Feststellungsverfügung zu
entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Ein
schutzwürdiges Interesse liegt dann vor, wenn die gesuchstellende Person ohne
die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestands, Nichtbestands oder
Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten Gefahr liefe, dass sie
oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige
unterlassen würden. Das Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur
sein. Grundsätzlich muss das Interesse auch aktuell. Schliesslich muss das
Interesse individuell und konkret sein. Bei Fehlen eines schutzwürdigen Interesses
ist auf das Begehren um eine Feststellungsverfügung nicht einzutreten (VGE
VD.2015.179, VD.2015.180, VD.2015.181, VD.2015.182, VD.2015.184 und VD.2015.185
vom 16. September 2016 E. 5.3.1;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 340; vgl.Häner, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Auflage, Zürich 2016, Art. 25 N 17, 28). Für Feststellungsverfügungen
auf Begehren einer gesuchstellenden Person gilt das Erfordernis des
schutzwürdigen Interesses an der Feststellung auch im Verwaltungsverfahren und
in der Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt (VGE VD.2015.179,
VD.2015.180, VD.2015.181, VD.2015.182, VD.2015.184 und VD.2015.185 vom 16.
September 2016 E. 5.3.1; VGE 674/2004 vom 27. Dezember 2004
E. 4c;Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 86 ff.).

4.2Die
Rekurrentin macht zu Recht geltend, dass zur Beurteilung ihres Rekurses
notwendigerweise festgestellt werden muss, ob die Dienstleistungserbringer
bezüglich ihrer Tätigkeit an der Baselworld 2015 als selbständig oder
unselbständig Erwerbstätige zu qualifizieren sind (vgl. Rekursbegründung vom
22. August 2017 Ziff. 7). Es ist aber nicht ersichtlich und wird von der
Rekurrentin nicht begründet, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse daran
haben könnte, dass diese Feststellung ins Entscheiddispositiv aufgenommen wird.
Folglich ist das WSU auf ihr Feststellungsbegehren zu Recht nicht eingetreten.

5.

5.1Der
Abweisung des Rekurses bezüglich des Nichteintretens auf das
Feststellungsbegehren kommt gegenüber dessen Gutheissung in Bezug auf die
vollständige Aufhebung der Verfügung des AWA vom 8. September 2016 keine
wesentliche selbständige Bedeutung zu. Aus diesem Grund sind die Kosten wie im
Falle des vollständigen Obsiegens zu verteilen. Die Rekurrentin hat deshalb die
Kosten des verwaltungsinternen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
nicht zu tragen und für beide Rekursverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung.

5.2

5.2.1Mit
Honorarnote vom 30. April 2018 macht der Rechtsvertreter der Rekurrentin für
seine Bemühungen bei den Vorinstanzen ein Honorar von insgesamt CHF 6437.50
und Auslagen von CHF 319. zuzüglich MWST geltend. Der Vertretungsaufwand in
den Verfahren vor der Zentralen Paritätischen Berufskommission Schreinergewerbe
sowie dem AWA kann nicht entschädigt werden, ist der Anspruch auf eine
Parteientschädigung im verwaltungsinternen Verfahren gemäss § 7 des Gesetzes
über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) doch auf das
Verwaltungsrekursverfahren begrenzt (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 471; VGE VD.2014.258 vom 28. August 2015 E.
3.2, VD.2012.104 vom 31. Januar 2013 E. 4.2, VD.2012.40 vom 23. November 2012
E. 4.1).

Die
Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren richtet sich
nach dem Rahmen von § 13 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum
Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810). Danach beträgt das
auszurichtende Honorar CHF 20. bis CHF 850., in besonderen Fällen bis
CHF 1750.. Wenn es der Streitwert oder der Umfang der Streitsache
rechtfertigt oder wenn wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel stehen,
kann gemäss § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VGV eine
Parteientschädigung von bis zu CHF 3500. zugesprochen werden. Bei der Bestimmung
des Streitwerts, des Umfangs der Sache oder wesentlicher Vermögensinteressen
sind keine hohen Anforderungen zu stellen (VGE VD.2017.91 vom 15. September
2017 E. 2.3.1.1, VD.2014.258 vom 28. August 2015 E. 3.1, VD.2014.38 vom 10.
September 2014 E. 3.2.3.3, VD.2012.104 vom 31. Januar 2013 E. 4.3,
VD.2012.40 vom 23. November 2012 E. 4.3). Im vorliegenden Fall rechtfertigt
sich die Erweiterung des Entschädigungsrahmens mit den wesentlichen
Vermögensinteressen, weil die Rekurrentin im Falle der Abweisung des Rekurses
während 12 Monaten nicht mehr in der Schweiz hätte tätig werden dürfen. Der
Rekurrentin wird demzufolge zu Lasten des WSU für das verwaltungsinterne
Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3500. pauschal und ohne Mehrwertsteuer
(vgl. unten E. 5.3) zugesprochen.

5.2.2In
Bezug auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist für die Rekursanmeldung vom
27. Juli 2017, die Rekursbegründung vom 22. August 2017 und die Eingabe vom 12.
Dezember 2017 ein Aufwand von knapp 20 Stunden angemessen. Dazu kommt für die
Verhandlung einschliesslich Vorbereitung ein Aufwand von knapp 5 Stunden.
Dies ergibt bei einem Stundenansatz von CHF 250. eine Parteientschädigung von
CHF 6250., zuzüglich der geltend gemachten Auslagen in Höhe von CHF 272.70.

5.3Als
Ort der Dienstleistung eines Anwalts gilt der Ort, an dem die Empfängerin der
Dienstleistung den Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit oder eine Betriebsstätte
hat, für welche die Dienstleistung erbracht wird, oder in Ermangelung eines
solchen Sitzes oder einer solchen Betriebsstätte der Wohnort oder der Ort ihres
üblichen Aufenthalts (Art. 8 Abs. 1 Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer
[MWSTG, SR 641.20]). Der Sitz der Rekurrentin befindet sich in
Deutschland. Sie macht nicht geltend, dass sie in der Schweiz eine
Betriebsstätte hat. Folglich ist davon auszugehen, dass die Leistung ihres
Parteivertreters im vorliegenden Verfahren im Sinne des MWSTG nicht im Inland
erbracht und von einem Unternehmen mit Sitz im Ausland bezogen worden ist. Auf
einer solchen Leistung erhebt die Schweiz keine Mehrwertsteuer (vgl. Art. 1
Abs. 2 MWSTG). Dass die Rekurrentin für den Bezug der Dienstleistung in
Deutschland Mehrwertsteuer bezahlen muss, ist nicht geltend gemacht worden.
Unter diesen Umständen ist auf der Parteientschädigung kein Zuschlag für die
Mehrwertsteuer zu gewähren (vgl.Honauer/Pietropaolo,
Die Krux mit der Mehrwertsteuer, plädoyer 1/11 S. 73 ff., 74;Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 95 N 26).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Betreffend das Nichteintreten des
Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt auf das Feststellungsbegehren
der Rekurrentin wird der Rekurs abgewiesen. Im Übrigen wird der Rekurs
gutgeheissen und die Verfügung des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 8.
September 2016 vollständig aufgehoben.

Für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Der Rekurrentin werden zulasten des
Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3500. pauschal und für
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 6250. zuzüglich Auslagen von CHF 272.70 zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.