bs_appellationsgericht · BEZ.2017.44 · 2017-10-20 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2017.44

ENTSCHEID

vom 20. Oktober 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____Beschwerdegegner

[...]                                                                                                          Gläubiger

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. August 2017

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

A____
(Schuldnerin, Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des Einzelunternehmens C____
(UID [...]). Das Einzelunternehmen bezweckt gemäss Handelsregistereintrag
Führung eines gastronomischen Betriebes, Durchführen von Events sowie Anbieten
von Catering. Mit Entscheid vom 28. August 2017 eröffnete das Zivilgericht
Basel-Stadt im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend Forderungen von B____
(Gläubiger, Beschwerdegegner) von CHF 1'051.65 und CHF 13.15, je nebst Zins zu
5 % seit 1. Februar 2017, zuzüglich Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten
den Konkurs über die Schuldnerin. Dagegen erhob diese am 7. September 2017
Beschwerde beim Appellationsgericht. Sie beantragt darin die Aufhebung der
Konkurseröffnung. Weder der Gläubiger noch das Zivilgericht liessen sich
innerhalb der ihnen gesetzten Frist zur Beschwerde vernehmen. Der
Instruktionsrichter des Appellationsgerichts erkannte der Beschwerde mit
Verfügung vom 12. September 2017 antragsgemäss aufschiebende Wirkung zu. Der
vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
[SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hielt die Beschwerdeführerin ein. Auf die auch
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zuständig zum Entscheid
über die Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen muss innerhalb
der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.; 136 III 294
E. 3.2 S. 295, mit Hinweisen;Giroud,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 20).

2.2Die
Beschwerdeführerin reichte zum Beweis, dass die Konkursforderung, einschliesslich
der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist, eine Quittung samt Abrechnung
des Betreibungsamts Basel-Stadt vom 6. September 2017 über die Hinterlegung
einer Summe von CHF 2'308.20 ein (Forderung von CHF 1'608.20 zuzüglich Gebühren
von CHF 700., vgl. Beschwerdebeilagen 6). Aus diesen Urkunden geht hervor,
dass die Beschwerdeführerin die vom Gläubiger in Betreibung gesetzte Forderung,
einschliesslich der Zinsen und Kosten, beglichen hat. Damit ist die
vollständige Tilgung der Schuld bewiesen und mithin die eine Voraussetzung für
die Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  ist erfüllt, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2017.9 vom 14. März 2017 E. 2.3.1). Dies setzt voraus, dass
objektiv betrachtet liquide  das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare 
Mittel vorhanden sind, mit denen fällige Forderungen beglichen werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des
Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 2003, S. 57, 63; vgl. auch BGer 5A_912/2013
vom 18. Februar 2014 E. 3). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem
Gesetzeswortlaut glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend
wahrscheinlich gemacht werden. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist
der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E.
6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mitteln zu tilgen
(Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn), sondern setzt auch die Lebensfähigkeit
des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss auch im
Zusammenhang mit den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er
imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen,
so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders
als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die als Momentaufnahme nach der
Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des
Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi, Verfahrensfragen bei der
Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 332). Die nachträgliche Aufhebung der
Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der
Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb lebensfähig ist (vgl.Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger
[Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich
1997/99, Art. 174 SchKG N 10).

2.3.2Der
von der Beschwerdeführerin eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregister vom
5. September 2017 (Beschwerdebeilage 7) verzeichnet insgesamt 35 Betreibungen. In
29 Betreibungen sind die Forderungen beglichen (Status DB [Befriedigung nach
Verwertung] und Z [Bezahlt an Betreibungsamt]). Offen waren sechs Forderungen
(darunter die Konkursforderung) in der Höhe von insgesamt CHF 88'308.25 (Status
RV [Rechtsvorschlag], KA [Konkursandrohung] und V [Verwertung]). Weitere fällige
Forderungen sind nicht bekannt.

Diesen
Verbindlichkeiten stehen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung liquide Mittel in
Form eines beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hinterlegten Betrags von
CHF 2'691.80 gegenüber (vgl. Beschwerdebeilage 8). Zudem ist die
Beschwerdeführerin am Nachlass ihres am 20. November 2005 verstorbenen Ehemanns
berechtigt. Diese Erbschaft ist nach wie vor ungeteilt. 2009 wurde Erbteilungsklage
erhoben. Dieses Verfahren war bis am 12. Juni 2017 sistiert (Beschwerdebeilage
9). Am 25. August 2017 reichte der Kläger die Klagebegründung beim Zivilgericht
Basel-Stadt ein (Beschwerdebeilage 10). Der Abschluss des Verfahrens ist noch nicht
absehbar. Die Mittel aus dem Nachlass können daher grundsätzlich noch nicht als
liquide bezeichnet werden. In Bezug auf ein zum Nachlass gehörendes
Wertschriftenvermögen einigten sich die Parteien des Erbteilungsverfahrens im
Oktober 2006 auf eine Aufteilung, wobei ein Bezug des Vermögens aber noch
untersagt war (vgl. Präambel der Vereinbarung vom 7. September 2017,
Beschwerdebeilage 14). Die Parteien des Erbteilungsverfahrens passten diese
Verfügungssperre indessen mit Vereinbarung vom 7. September 2017 insofern an, als
die Beschwerdeführerin von ihrem Anteil am Wertschriftenvermögen Wertschriften
im Umfang von CHF 100'000. verkaufen und den Erlös für die Tilgung der offenen
Betreibungsforderungen verwenden kann (Beschwerdebeilage 14). Entsprechend
beauftragte die Beschwerdeführerin die [Bank] mit der Veräusserung von
Wertschriften im Umfang von CHF 100'000. und ersuchte sie die Bank um Auszahlung
des Verkaufserlöses auf ein Treuhandkonto ihres Rechtsvertreters (Beschwerdebeilage
15). Auch wenn dieser Auftrag im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch nicht
ausgeführt war, kann von einer Liquidität dieser Forderung gegenüber der Bank
ausgegangen werden, da die Abwicklung eines solchen Verkaufsauftrags innert
kurzer Frist möglich ist. Die Beschwerdeführerin konnte denn auch innert der
ihr vom Instruktionsrichter des Appellationsgerichts gesetzten Frist
nachweisen, dass inzwischen ein Betrag von CHF 102'691.80 über das
Treuhandkonto ihres Rechtsvertreters an das Betreibungsamt überwiesen worden
ist (Beilagen zur Eingabe vom 25. September 2017). Das Betreibungsamt
bestätigte in zwei Eingaben vom 25. bzw. 27. September 2017, dass die
Beschwerdeführerin CHF 102'691.80 zur Erledigung der Betreibungsverfahren
betreffend die sechs offenen Betreibungsforderungen überwiesen habe und dass
damit diese Forderungen bezahlt worden seien.

Demzufolge konnte
die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung aufzeigen,
dass sie über genügend liquide Mittel verfügt, um die fälligen Forderungen zu
begleichen. Die Beschwerdeführerin machte ihre Zahlungsfähigkeit im engeren
Sinne damit glaubhaft.

2.3.3Zu
prüfen ist des Weiteren, ob die Beschwerdeführerin ihren
Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit wird nachzukommen können, so dass
die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Die
Beschwerdeführerin weist diesbezüglich darauf hin, dass sie als Erbin ihres Ehemanns
an dessen Nachlass hälftig beteiligt sei. Sie vermag glaubhaft zu machen, dass
der hälftig aufzuteilende Nachlass mit dem oben erwähnten Wertschriftendepot,
dem Erlös aus dem Verkauf einer Liegenschaft in Basel und mit einer
Liegenschaft in [...] über CHF 2,98 Mio. beträgt (Beschwerde, Rz. 36 f.; vgl.
auch Beschwerdebeilage 11). Die Beschwerdeführerin macht im Erbteilungsprozess
einen Anspruch von CHF 1'488'300.60 geltend. Zwar ist die Höhe dieser Forderung
strittig; die Beschwerdeführerin kann aber glaubhaft aufzeigen, dass ihr
unbestrittener Anteil am Nachlass rund CHF 1 Mio. beträgt (Beschwerde, Rz. 38).
Der Erbteilungsprozess wurde im Jahr 2009 eingeleitet. Seither konnten die Prozessparteien
keine Einigung erzielen. Die Vereinbarung vom 7. September 2017 über den Bezug
von CHF 100'000. lässt aber die Schlussfolgerung zu, dass zumindest in
absehbarer Zeit eine Einigung zwischen den Parteien möglich sein sollte, die es
der Beschwerdeführerin erlaubt, ihren finanziellen Verpflichtungen
nachzukommen. Aufgrund des beträchtlichen Umfangs des Nachlasses, an dem die
Beschwerdeführerin beteiligt ist, kann somit die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin als glaubhaft angesehen werden.

2.3.4Die
Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin erscheint damit deutlich
wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit und ist mithin glaubhaft gemacht.
Demzufolge sind auch die weiteren Voraussetzungen für die Aufhebung der
Konkurseröffnung erfüllt.

3.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als begründet erweist
und daher gutzuheissen ist. Der angefochtene Konkursentscheid des Zivilgerichts
ist aufzuheben. Die Beschwerdeführerin beglich die Konkursforderung erst nach
der Konkurseröffnung. Sie ist in anderen Verfahren anwaltlich vertreten und
hätte vor der Eröffnung des Konkurses die Möglichkeit gehabt, ihre Liquidität
mit den nun ergriffenen Massnahmen sicherzustellen. Mit diesem säumigen
Verhalten veranlasste sie die erstinstanzliche Konkurseröffnung und das
vorliegende Beschwerdeverfahren. Sie hat daher trotz Gutheissung der Beschwerde
die Gerichtskosten des Konkursverfahrens vor Zivilgericht von CHF 350. und
diejenigen des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. zu tragen, ebenso ihre
Vertretungskosten (Art. 108 ZPO sowie Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52
der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SR
281.35]).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 28. August 2017 (KB.2017.250) aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350. und des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600.−.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht
(1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf
Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.