bs_appellationsgericht · VD.2012.246 · 2013-11-15 · de
direkte Bundessteuer pro 2008


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2012.246

URTEIL

vom15. November 2013

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela
Keller Thurnherr

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Pascal Riedo

Beteiligte

A_____Rekurrentin

[]

vertreten durch Claude Monnier, Rechtsanwalt,

Schwanengasse 5/7, Postfach
6519, 3001 Bern

gegen

Steuerverwaltung Basel-Stadt

Fischmarkt 10, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid der Steuerrekurskommission

vom 17. November 2011

betreffend direkte Bundessteuer
pro 2008

Sachverhalt

Mit Kaufvertrag vom 4. Juni 2008
veräusserte die A_____ vier in Basel gelegene Liegenschaften an die heute als B_____
firmierende C_____. Die Käuferin erwarb die Liegenschaften als
Fondsleitungsgesellschaft rückwirkend per 1. April 2008 auf Rechnung des
Immobilienfonds D_____. Im Grundbuch erfolgte daher die Anmerkung
Zugehörigkeit zum Immobilienfonds D_____. Die Übertragung der Liegenschaften
erfolgte zum Preis von insgesamt CHF 52'936'833., was den Buchwerten der
Liegenschaften in den Büchern der Verkäuferin entsprach. In der Folge hat die B_____
die Liegenschaften vom Immobilienfonds D_____ auf den ebenfalls ihrer
Fondsleitung unterstehenden Immobilienfonds E_____, wiederum rückwirkend per 1.
April 2008, zum Verkehrswert von CHF 71'150'000. übertragen.

Die Steuerverwaltung rechnete im
Veranlagungsverfahren der ordentlichen Steuern bei der A_____ die Differenz
zwischen dem Buchwert und dem Verkehrswert der Liegenschaften als
Gewinnrealisierung steuerlich auf. Der Verkehrswert wurde dabei auf CHF
78'114'700. festgesetzt. Dagegen erhob die A_____ Einsprache, mit welcher sie
die Qualifikation der Übertragung der Liegenschaften aufgrund der Verbindung
der Parteien des Kaufvertrages als steuerneutrale, konzerninterne Vermögensübertragung
und eventualiter die Festsetzung des Verkehrswerts auf CHF 71'150'000.
beantragte. Im Laufe des Einspracheverfahrens haben sich die Parteien auf eine
Sistierung des Verfahrens betreffend der kantonalen Steuern geeinigt. Mit
Einspracheentscheid vom 5. Juli 2010 wies die Steuerverwaltung die Einsprache
betreffend der direkten Bundessteuer im Hauptbegehren ab. Das Eventualbegehren
hiess sie aber gut und setzte den Verkehrswert neu auf CHF 71'150'000. fest,
woraus sich eine Gewinnaufrechnung von CHF 18'213'167. und nach Abzug der
darauf entfallenden Steuern ein steuerbarer Reingewinn bei der direkten
Bundessteuer pro 2008 im Betrag von CHF 12'558'800. ergab. Einen dagegen
erhobenen Rekurs wies die Steuerrekurskommission mit Entscheid vom 17. November
2011 kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid der
Steuerrekurskommission richtet sich der mit Eingabe vom 7. Dezember 2012
erhobene und begründete Rekurs, mit welchem die A_____ die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Qualifikation
des von ihr zum Buchwert erfolgten Verkaufs von Liegenschaften an die C_____
als konzerninterne Vermögensübertragung gemäss Art. 61 Abs. 3 des Bundesgesetzes
über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) und den
Verzicht auf eine Gewinnaufrechnung in der Höhe von CHF 18'213'167. (vor Abzug
der darauf entfallenden Steuern) beantragt. Die Steuerverwaltung schliesst in
ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2013 auf kostenfällige Abweisung des
Rekurses. Die Steuerrekurskommission enthält sich mit Eingabe vom 12. Februar
2013 eines Antrages. Zu beiden Eingaben hat die Rekurrentin am 12. März 2013
repliziert. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit für den
Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen die Entscheide der
Steuerrekurskommission als vom Regierungsrat gewählter Kommission kann gestützt
auf § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) Rekurs
an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Für die direkte Bundessteuer,
insbesondere für die im Bundesrecht vorgesehene Beschwerde, gelten in erster
Linie die Verfahrensbestimmungen gemäss Art. 140-144 des Bundesgesetzes über
die direkte Bundessteuer und subsidiär jene des kantonalen Rechts über
Organisation und Verfahren, insbesondere jene über den Rekurs (Art. 145 und 167
DBG; Art. 4 Abs. 2 und § 1 der Verordnung über den Vollzug der direkten
Bundessteuer [SG 660.100]; vgl. auch VGE VD.2012.74 vom 11. September 2012 und
VD.2010.155 vom 26. Juli 2011).

1.2Gemäss Art. 145 Abs. 2 i.V.m.
Art. 140Abs. 1 DBG ist dem Verwaltungsgericht binnen 30
Tagen nach der Zustellung des angefochtenen Entscheids ein schriftlich
begründeter Rekurs einzureichen. Auf den nach Eröffnung des motivierten Urteils
am 6. November 2012 rechtzeitig eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.Die
Rekurrentin ist als Adressatin durch den angefochtenen Entscheid berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 Abs. 1 VRPG. Diese kantonalrechtliche Kognition gilt auch für die
weitere kantonale Instanz gemäss Art. 145 DBG (vgl. BGE 131 II 548 E. 2
S. 549 ff.). Demnach ist zu prüfen, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den massgeblichen Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat.

1.4Das Urteil kann auf dem
Zirkulationsweg gefällt werden, da Steuersachen keine zivilrechtlichen Ansprüche
im Sinne von Art. 6 EMRK beinhalten (BGer 2P. 41/2002 vom 10. Juni 2003 E. 5
und dort zitierte Rechtsprechung; RDAF 1998 II 187/8).

2.

2.1Strittig ist im vorliegenden
Verfahren die Frage, ob die Übertragung der vier Liegenschaften von der
Rekurrentin auf die B_____ als Fondsleitung zugunsten des Immobilienfonds D_____
als steuerneutrale, konzerninterne Vermögensübertragung im Sinne von Art. 61
Abs. 3 DBG qualifiziert werden kann. Gemäss Art. 61 Abs. 3 DBG
können zwischen inländischen Kapitalgesellschaften und Genossenschaften,
welche nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse durch Stimmenmehrheit
oder auf andere Weise unter einheitlicher Leitung einer Kapitalgesellschaft
oder Genossenschaft zusammengefasst sind, unter anderem Gegenstände des
betrieblichen Anlagevermögens zu den bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen
Werten übertragen werden.

2.2Die Vorinstanz hat die Anwendung von Art. 61 Abs. 3 DBG
auf den vorliegenden Sachverhalt bereits deshalb verworfen, weil es sich beim
übernehmenden Anlagefonds nicht um eine Kapitalgesellschaft handle. Diesem und
nicht der Fondsleitung sei das Eigentum an den übertragenen Liegenschaften
wirtschaftlich zuzurechnen. Es wird erwogen, dass Immobilienfonds für die
Anlage ihrer Mittel in Immobilienwerten zwei Strukturen zur Verfügung stünden.
Beim Immobilienfonds mit indirektem Grundbesitz würden die Immobilien über eine
Immobiliengesellschaft gehalten und im Fondsvermögen befänden sich nur die
Aktien der Immobiliengesellschaft. Die Gewinne aus den Liegenschaften würden
dabei auf zwei Stufen zuerst auf der Stufe der Immobiliengesellschaft und
sodann bei der Ausschüttung der Gewinne auf der Stufe der Anleger besteuert. Es
komme so zu einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, wobei aber der Anlagefonds
selber nicht besteuert werde. Demgegenüber stelle der Anlagefonds mit direktem
Grundbesitz gemäss Art. 49 Abs. 2 DBG ein eigenständiges Steuersubjekt dar, bei
welchem der Gewinn nach Art. 72 DBG zum privilegierten Satz von 4,25% besteuert
werde. Es komme bei dieser Anlageform zu keiner wirtschaftlichen
Doppelbelastung des gleichen Steuersubstrats. Mit der Überführung von
Liegenschaften vom indirekten in den direkten Grundbesitz werde somit die wirtschaftliche
Doppelbelastung aufgehoben und es liege eine sogenannte Entstrickung vor.
Sofern kein Steueraufschubstatbestand des DBG zur Anwendung komme, müsse die
Übertragung von Liegenschaften zu Verkehrswerten erfolgen und die Immobiliengesellschaft
über die stillen Reserven und den Wertzuwachsgewinn auf den Liegenschaften abrechnen.
Als Steueraufschubstatbestand komme Art. 61 Abs. 3 DBG in Frage. Dieser
Tatbestand sei aber aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts auf Kapitalgesellschaften
und Genossenschaften beschränkt. Es müsse sich sowohl bei der übertragenden wie
auch der aufnehmenden Unternehmung um eine Kapitalgesellschaft oder
Genossenschaft handeln. Vorliegend sei die Rekurrentin als übertragendes
Unternehmen zwar eine Kapitalgesellschaft. Auch bei der B_____ als zivilrechtlicher
Käuferin handle es sich um eine Kapitalgesellschaft. Die Fondsleitungsgesellschaft
sei aber nur formell Eigentümerin. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erfolge
die Übertragung auf den Anlagefonds selber. Da diesem die Rechtspersönlichkeit
fehle, halte die Fondsleitungsgesellschaft dessen Vermögen treuhänderisch, aber
auf Rechnung der Anteilsinhaber. Diesen komme im Konkurs der Fondsleitungsgesellschaft
gemäss Art. 25 und 35 des Kollektivanlagengesetzes (KAG; SR 251) ein
Aussonderungsrecht zu. Der Anlagefonds habe nach Art. 87 ff. KAG eine eigene
Vermögensrechnung zu führen und im Grundbuch werde aus der Anmerkung
ersichtlich, dass die Liegenschaften auf Rechnung des Immobilienfonds gehalten
würden. Da der Immobilienfonds aber keine Kapitalgesellschaft sei, komme Art.
61 Abs. 3 DBG nicht zur Anwendung. Die Vorinstanz stellt schliesslich
eventualiter in Frage, ob - selbst bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der genannten
Bestimmung - durch die Weiterveräusserung der Liegenschaften zu Verkehrswerten
vom zunächst erwerbendenD_____
auf den Immobilienfonds E_____, wiederum rückwirkend per 1. April 2008, die fünfjährige
Sperrfrist nach Art. 61 Abs. 4 DBG verletzt worden sei, was ebenfalls zu
einer Besteuerung führe.

2.3Wie die Steuerverwaltung und die Steuerrekurskommission
mit ihren Vernehmlassungen feststellen, könne an den Erwägungen der Vorinstanz
in der Hauptsache aufgrund der neuesten Rechtsprechung nicht festgehalten
werden. So habe das Verwaltungsgericht bereits in seinem Entscheid VD.2010.26
vom 27. Mai 2011 feststellt, dass sich Art. 61 DBG über seinen Wortlaut hinaus
nicht nur auf Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, sondern generell auf
juristische Personen beziehe. Immerhin habe das Verwaltungsgericht aber
einschränkend festgehalten, dass Art. 61 Abs. 3 DBG für Kapitalgesellschaften
und Genossenschaften im Konzernverhältnis eine Sonderregel aufstelle (E. 2.6;
publ. in: BStPra XX [2011] 396 ff.). Darüber hinaus habe nun aber das
Bundesgericht festgestellt, dass der auf die kantonalen Steuern anwendbare,
aber mit Art. 61 Abs. 3 DBG inhaltlich übereinstimmende Art. 24 Abs. 3quaterdes Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG; SR 642.14) über den Wortlaut hinaus so
zu verstehen sei, dass die Vermögensübertragung zwischen zwei Unternehmen eines
Konzerns auch dann zu den bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werten erfolgen
könne, wenn die übernehmende Partei eine Stiftung sei (BGE 138 II 557 E. 7.5 S.
568 f.). Daraus folge, wie von der Steuerverwaltung und der
Steuerrekurskommission mit ihren Vernehmlassungen explizit anerkannt wird, dass
die Anwendung von Art. 61 Abs. 3 DBG nicht mit der Begründung verneint werden könne,
bei dem in wirtschaftlicher Betrachtungsweise übernehmenden Immobilienfonds
handle es sich nicht um eine Kapitalgesellschaft. Wie Steuerverwaltung und
Steuerrekurskommission zu Recht festhalten, wurde der Anwendungsbereich von
Art. 24 Abs. 3quaterSTHG resp. dem inhaltlich gleichlautenden Art. 61 Abs. 3 DBG in den genannten
Entscheiden über seinen Wortlaut hinaus auf andere juristische Personen
erweitert. Im Entscheid des Bundesgerichts war die übernehmende Partei eine
Stiftung. Der vorliegende Fall ist indessen insofern anders gelagert, als die
übernehmende Partei keine juristische Person, sondern ein Anlagefonds ist. Dem
Gedanken der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend liegt es indessen nahe,
dass auch der vorliegend übernehmende Immobilienfonds im Grundsatz unter die Bestimmung
von Art. 61 _Abs. 3 DBG fallen kann, da Anlagefonds mit direktem Grundbesitz,
wie bereits dargelegt, nach Art. 49 Abs. 2 DBG steuerrechtlich wie juristische
Personen behandelt werden. Die Frage braucht vorliegend indessen nicht
abschliessend beurteilt zu werden, da der Rekurs aus anderen Gründen abzuweisen
ist.

3.

3.1Die Steuerverwaltung hat die Anwendung von Art. 61 Abs. 3
DBG auch deshalb abgelehnt, weil es den an der kollektiven Kapitalanlage
beteiligten Gliedern, also der G_____ als Depotbank, der B_____ als
Fondsleitung und dem D_____ als Anlagegefäss, an einer Struktur mangele, die
sich gesellschaftsrechtlich oder steuerrechtlich als Konzern darstelle.

3.2Mit dieser bereits im Einspracheentscheid enthaltenen
Begründung setzte sich die Vorinstanz nicht auseinander. Hat eine
Rechtsmittelbehörde, wie hier das Verwaltungsgericht, das Recht von Amtes wegen
anzuwenden, ist sie nicht an die Begründung der Vorinstanz gebunden. Sie kann
ihren Entscheid auch auf eine andere rechtliche Argumentation stützen, als dies
die Vorinstanz getan hat (BGE 133 III 545 E. 2.2 S. 550). Man spricht von einer
Begründungssubstitution (BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 4.1). Dies gilt
vorliegend umso mehr, als die Steuerverwaltung diese Ersatzbegründung zum
vorinstanzlichen Entscheid in ihrer Vernehmlassung zum vorliegenden Rekurs
aufgenommen und die Rekurrentin sich damit in ihrer Replik hat
auseinandersetzen können.

3.3Die Steuerverwaltung hat in ihrem Einspracheentscheid
erwogen, es fehle den an der Liegenschaftstransaktion beteiligten Parteien an
einer konzerntypischen einheitlichen Leitung, die sich nicht nur durch die
blosse Möglichkeit der Beherrschung (sog. control-Prinzip), sondern auch durch
die Wahrnehmung der tatsächlichen Beherrschung (sog. Faktizitätsprinzip)
konkretisiere. Im vorliegenden Fall sei die Fondsleitung jedoch auf die
Vermögensverwaltung beschränkt. Eine Beherrschung im Sinne des Konzernverhältnisses
liege somit nicht vor. Dies werde auch dadurch verdeutlicht, dass der
Immobilien-Anlagefonds nicht zum Konsolidierungskreis der H_____ gehöre, da das
KAG für den vertraglichen Anlagefonds eigene Rechnungslegungsvorschriften
statuiere und für jede offene Kapitalanlage gesondert Buch geführt werden
müsse. Erfolge die Überführung der indirekten Immobilienanlage eines Anlagefonds
in den direkten Grundbesitz, so werde die wirtschaftliche Doppelbelastung der
Immobiliengesellschaft und der Anteilsinhaber durch die alleinige Besteuerung
des Immobilienfonds ersetzt. Die Überführung von Liegenschaften vom indirekten
in den direkten Grundbesitz müsse entsprechend zu Verkehrswerten erfolgen,
wobei bei der Immobiliengesellschaft über die stillen Reserven und den
Wertzuwachsgewinn abzurechnen sei. Es sei von einer echten Realisation auszugehen
und es liege ein Entstrickungstatbestand vor, welcher die Steuerpflicht
auslöse.

3.4

3.4.1Art. 61 Abs. 3 DBG regelt die steuerneutrale Übertragung
von Vermögenswerten im Konzernverhältnis. Voraussetzung für die Anwendbarkeit
der Bestimmung ist eine Veräusserung innerhalb eines Konzerns. Wie die
Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht ausführt,
ist für die Anwendung von Art. 61 Abs. 3 DBG daher vorausgesetzt, dass von
einem gruppeninternen Vorgang gesprochen werden kann, mit welchem die
Transaktion die Sphäre der Gruppe nicht durchbrochen wird. Unter einem
Konzern ist in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht eine Zusammenfassung mehrerer
rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher wirtschaftlicher
Leitung zu verstehen (Baudenbacher,
in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2012, Vor Art. 620 OR N 19). Auf diesen
Begriff kann auch im Gewinnsteuerrecht zurückgegriffen werden (Reich, in: Zweifel/Athanas, Kommentar
zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Art. 61 DBG N 182).

3.4.2Wie die Steuerverwaltung in ihrem Einspracheentscheid
unter Ziff. 3 lit. a bis d und in ihrer Vernehmlassung im vorliegenden
Rekursverfahren zu Recht festhält, verwaltet die B_____ in ihrer Eigenschaft
als Fondsleitungsgesellschaft die vier übertragenen Liegenschaften in eigenem
Namen und auf Rechnung der Anleger des D_____ Immobilienfonds. Dieser
Immobilienfonds ist ein Produkt vertraglicher Beziehungen mit teils gleich-,
teils gegengerichteten Interessen zwischen Anlegern und Fondsleitung. Die B_____
ist als Fondsleitungsgesellschaft den Interessen der Anleger des
Immobilienfonds verpflichtet. Es fehlt somit gerade an der massgeblichen
Voraussetzung einer einheitlichen Leitung für die Annahme eines Konzernverhältnisses.
Die Fondsleitung ist gemäss den Vorschriften des KAG auf die Aufgabe der Vermögensverwaltung
beschränkt. Selbst wenn also die Möglichkeit der Einflussnahme der Fondsleitung
auf die Immobiliengesellschaft bejaht werden kann, so ist diese in ihrer
Zwecksetzung in Bezug auf die mögliche Tätigkeit beschränkt. Es lässt sich
daher nicht sagen, dass die Fondsleitungsgesellschaft faktisch frei über das
Vermögen des Fonds verfügen kann; sie hat ihre Rechte ausschliesslich im Interesse
der Anleger auszuführen (vgl. BGE 101 II 154 E. 1 S. 159). Bereits aus diesem
Grund ist das Vorliegen einer einheitlichen Leitung im Sinne von Art. 61 Abs. 3
DBG zu verneinen.

3.4.3Gegen die Annahme eines Konzernverhältnisses zwischen der
Fondsleitung und dem Fonds als solchem spricht im Weiteren die Tatsache, dass
keine konsolidierte Jahresrechnung geführt wird. Wie die Steuerverwaltung in
Ziff. 3 lit. e ihres Einspracheentscheids vom 5. Juli 2013 ausführt und auch
bereits vorstehend unter Ziff 3.4.1 dargelegt worden ist, kann für die
steuerrechtliche Konzerndefinition auf den gesellschaftsrechtlichen
Konzernbegriff zurückgegriffen werden. Dabei ist der Konzern zur Erstellung
einer konsolidierten Jahresrechnung verpflichtet (Art. 663e Abs. 1 OR). Eine
solche Konsolidierung findet im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht
statt. Der D_____ Immobilienfonds gehört, was auch die Rekurrentin nicht
bestreitet, nicht zum Konsolidierungskreis der H_____. Dies wird im Gegenteil vom
KAG untersagt, welches für vertragliche Anlagefonds eine gesonderte Buchführung
verlangt. Auch dies stützt die Schlussfolgerung der Steuerverwaltung, dass vorliegend
nicht von einer Konzernstruktur im Sinne von Art. 61 Abs. 3 DBG gesprochen
werden kann.

4.

Art. 61 Abs. 3 DBG findet nur auf die Übertragung von Liegenschaft zu
Buchwerten innerhalb eines Konzern Anwendung. Die Ausgangsbuchwerte bei der
übertragenden Gesellschaft und die Eingangsbuchwerte bei der aufnehmenden
Gesellschaft müssen einander entsprechen. Werden die übertragenen
Vermögenswerte bei der aufnehmenden Gesellschaft zu einem höheren Wert
eingebucht, führt dies zu einer entsprechenden Aufwertung bei der übertragenden
Gesellschaft (Reich,
a.a.O., Art. 61 N 179). Wie der Einsprache der Rekurrentin und den dazu
eingereichten Unterlagen entnommen werden kann, hat die Rekurrentin die Liegenschaften
der für den Immobilienfonds D_____ handelnden heutigen B_____ mit öffentlich
beurkundetem Kaufvertrag vom 4. Juni 2008 zum Kaufpreis von CHF 52'936'833.
rückwirkend per 1. April 2008 verkauft. In der Folge hat die heutige B_____ die
Liegenschaften mit einer unleserlich datierten internen Übertragungsbestätigung
vom Immobilienfonds D_____ auf den Immobilienfonds E_____ übertragen. Das
Übertragungsentgelt wurde auf CHF 71'150'000. und die Übertragung resp.
der Besitzesantritt per 1. April 2008 festgesetzt. Daraus folgt, dass auf den
Zeitpunkt des Kaufantritts durch die Erwerberin eine Einbuchung zu einem
höheren als dem Buchwert der Veräusserin erfolgt ist. Da die kollektiven
Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz nach Art. 58 KAG gemäss Art. 49 Abs. 2
DBG den juristischen Personen gleichgestellt werden, ist diese interne
Übertragung und rückwirkende Einbuchung durch die C_____ steuerlich relevant.
Es ist der Vorinstanz somit in ihrer Eventualerwägung zuzustimmen, dass selbst
bei einer grundsätzlichen Anwendung von Art. 61. Abs. 3 DBG auf den
vorliegenden Sachverhalt die fünfjährige Sperrfrist von Art. 61 Abs. 4 als verletzt
anzusehen wäre. Dies würde ebenfalls zu einer Besteuerung des realisierten Gewinnes
führen. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die von der Eidg. Steuerverwaltung
aufgeworfene Frage, ob es nach Art. 90 Abs. 2 KAG überhaupt zulässig ist, die
Liegenschaften der Rekurrentin zu Buchwerten auf den Immobilienfonds D_____ zu
übertragen, da die Grundstücke in der Vermögensrechnung des Fonds zu Verkehrswerten
einzustellen seien. Somit müssten die stillen Reserven, welche auf den Liegenschaften
gebildet worden seien, bei der Übertragung auf den Immobilienfonds so oder anders
aufgelöst werden (Vernehmlassung der Eidg. Steuerverwaltung vom 8. November
2010 im Verfahren vor der Steuerrekurskommission). Sowohl die Eidg.
Steuerverwaltung als auch die Vorinstanz haben die Zulässigkeit der Übertragung
zu Buchwerten statt Verkehrswerten verneint (Entscheid der Vorinstanz, S. 10). Die
Rekurrentin resp. die B_____ gehen davon aus, dass Immobilien und Anteile an
Immobiliengesellschaften innerhalb des H_____-Konzerns steuerneutral verschoben
werden können. Dies wäre wohl dann der Fall, wenn diese Immobilien resp.
Anteile an Immobiliengesellschaften nicht gemäss den Regeln des KAG einem
bestimmten Fonds zugewiesen wären resp. wenn der Übergang steuerrechtlich nicht
zu einer Auflösung von stillen Reserven führen würde. Dies ist vorliegend nicht
der Fall. Die Immobilien werden nach der Übertragung wirtschaftlich dem
erwerbenden Fonds zugeordnet und zufolge dessen nunmehr direkten Grundbesitzes
auch dort besteuert. Im Kaufvertrag zwischen der Rekurrentin und der B_____
wird zwar als Kaufpreis lediglich der bisher bei der Verkäuferin aufgeführte
Buchwert angegeben. Beim wirtschaftlich (und mit Steuerfolgen) erwerbenden
Immobilienfonds D_____ resp. nach der erneuten Übertragung beim Immobilienfonds
E_____ sind die Immobilien indessen zum Verkehrswert zu versteuern. Damit fand
effektiv keine Übertragung zu Buchwerten, sondern eben eine Aufwertung vom
Buch- zum Verkehrswert statt. Von einer Erhaltung der stillen Reserven kann daher
nicht mehr die Rede sein.

5.

Der Rekurrentin kann schliesslich auch nicht darin gefolgt werden, dass
im zu beurteilenden Fall die Fondsleitung und nicht der Fonds steuerrechtlich
als Eigentümerin der Liegenschaften anzusehen und somit nur zu beachten sei, ob
zwischen der Rekurrentin und der Fondsleitung ein Konzernverhältnis bestehe.
Das Bundesgericht hat im Entscheid 2C_684/2010 vom 24. Mai 2011 in Bestätigung
seiner Rechtsprechung festgehalten, dass die Fondsleitung ihr Eigentum im
Lichte der Vorschriften des KAG nur fiduziarisch erwirbt. Auch wenn dieser
Entscheid, wie die Rekurrentin zu Recht ausführt, in einem anderen Zusammenhang
ergangen ist, hat das Bundesgericht in diesem Urteil auch in Bezug auf die
steuerrechtliche Optik explizit ausgeführt, dass das Grundeigentum ungeachtet
der zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse weitgehend dem Fonds und nicht der
Fondsleitung zuzurechnen sei. Es hat in diesem Zusammenhang auch auf Art. 49
Abs. 2 DBG verwiesen, welcher Immobilienfonds mit direktem Grundbesitz, obwohl
diesen zivilrechtlich keine Rechtspersönlichkeit zukommt, als eigenständige
Steuersubjekte behandelt. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der D_____
Immobilienfonds mit der Übernahme der Liegenschaften von der Rekurrentin unter
diese Bestimmung fällt. Auch ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin
nicht plausibel, weshalb der Fonds entgegen der dargelegten Rechtsprechung im
konkreten Fall steuerrechtlich nicht als Eigentümer der übernommenen
Liegenschaften anzusehen wäre. Mit dem Transfer in den direkten Liegenschaftenbesitz
des Immobilienfonds ist die wirtschaftliche Doppelbelastung entfallen. Zugleich
hat nach ständiger Praxis der Steuerverwaltung eine Entstrickung stattgefunden,
was zur Folge hat, dass die Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert als
Gewinnrealisierung zu versteuern ist (Kreisschreiben Nr. 25 der Eidg. Steuerverwaltung
vom 5. März 2009; in ASA 77 S. 697 ff., 704; Vernehmlassung der Eidg.
Steuerverwaltung vom 8. November 2010 im Verfahren vor der Steuerrekurskommission
vgl. auchKapalle/Tarolli Schmidt,
Neue Kreisschreiben zu den direkten Bundessteuern - Eine Bewertung aus Sicht
der Praxis, StR 2009 S. 637 undSimonek,Unternehmenssteuerrecht
- Entwicklungen 2009, Bern 2010, S. 68).

6.

Aus dem Dargelegten folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen
Kosten zu tragen. Diese sind im vorliegenden Fall aufgrund der Komplexität der
Streitsache sowie des hohen Streitwerts auf CHF 20'000.-- festzulegen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 20'000., einschliesslich Auslagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.