bs_appellationsgericht · AUS.2024.61 · 2020-01-22 · de
Durchsetzungshaft (Art. 78 AIG)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2024.61

URTEIL

vom31.
Oktober 2024

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...] 2001,

zur Zeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat

[...]

Gegenstand

Verfügungdes Migrationsamtes
vom 29. Oktober 2024

betreffend Durchsetzungshaft
(Art. 78 AIG)

Sachverhalt

Der (nach seinen
Angaben) algerische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...] 2001,
reiste am 21. November 2019 in die Schweiz ein und stellte
gleichentags ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte
dieses Gesuch mit Entscheid vom 22. Januar 2020 ab und wies ihn mit
einer Ausreisefrist am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist von
7 Arbeitstagen aus der Schweiz weg. Ablehnung und Wegweisung wurden am
3. Februar 2020 rechtskräftig. Am 7. April 2020 wurde der
Kanton Basel-Stadt mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Unmittelbar nach
Abschluss des Asylverfahrens wurden, nachdem der Beurteilte ohne einschlägige
Papiere eingereist war, seitens der Schweizer Behörden
Identifizierungsabklärungen aufgenommen, namentlich bei den algerischen,
tunesischen und marokkanischen Behörden. Diese Bemühungen blieben jedoch erfolglos.
Nachdem der Beurteilte wiederholt, aber vergeblich aufgefordert worden war, bei
seiner Identifizierung und der Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, wurde
er am 13. August 2024 von der Kantonspolizei Basel-Stadt im Auftrag
des Migrationsamts anlässlich einer Vorsprache festgenommen. Das Migrationsamt
ordnete tags darauf eine Durchsetzungshaft bis zum 12. September 2024 an,
welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend:
Haftrichter) mit Urteil vom 16. August 2024 bestätigte. Mit Verfügung
vom 2. September 2024 verlängerte das Migrationsamt die
Durchsetzungshaft um zwei Monate bis zum 12. November 2024. Dieser
Haftverlängerung stimmte der Haftrichter mit Verfügung vom
9. September 2024 zu. Der Beurteilte verlangte in der Folge die
richterliche Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer mündlichen
Verhandlung. Aufgrund eines gerichtsinternen Säumnisses unterblieb die
rechtzeitige Ansetzung einer Verhandlung, weshalb der Haftrichter am
26. September 2024 die Entlassung des Beurteilten aus der Haft
anordnete.

Am
28. Oktober 2024 wurde der Beurteilte von der Kantonspolizei
Basel-Stadt im Auftrag des Migrationsamts erneut festgenommen. Das
Migrationsamt hat ihn nach Befragung und Gewährung des rechtlichen Gehörs am
29. Oktober 2024 in Durchsetzungshaft bis zum
27. November 2024 gesetzt. Am 31. Oktober 2024 hat vor dem
Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen
Mitarbeiters des Migrationsamts eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei
sind der Beurteilte und der Vertreter des Migrationsamts befragt worden. Der
Rechtsvertreter des Beurteilten wie auch der Vertreter des Migrationsamts sind
zum Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende
Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich
der Verhandlung erläutert und ihm (und dem Migrationsamt) überdies schriftlich
ausgehändigt worden.

Erwägungen

1.

Die erstmalige
Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine
richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.
78 Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]). Diese
Frist ist mit der heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

2.

2.1Der
Beurteilte lässt vorab geltend machen, dass gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zur Ausschaffungshaft (Art. 76 AIG) eine erneute
Inhaftierung der ausländischen Person nach vorangegangener Freilassung nur
zulässig sei, wenn sich die massgeblichen Umstände seit der Haftentlassung
geändert hätten. Diese Rechtsprechung müsse auch auf die Durchsetzungshaft
angewendet werden. In seinem Fall habe sich seit der Haftentlassung nichts
Wesentliches verändert. Die erneute Inhaftierung sei demzufolge unzulässig.

2.2Das
Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Ausschaffungshaft in BGE 140 II 1
E. 5.2 festgehalten, dass eine neue Inhaftierung nach einer
Haftentlassung, ohne dass die betroffene Person zwischenzeitlich das Land
verlassen hätte, nur zulässig ist, wenn neue Umstände vorliegen, die dafürsprechen,
dass der Vollzug der Ausschaffung gestützt auf diese nunmehr absehbar
erscheint. Zu denken ist dabei etwa an die Verwirklichung von neuen Haftgründen
oder der Wegfall der bisherigen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (so auch
BGE 143 II 113 E. 3.2). Diese Rechtsprechung lässt sich
entgegen der Auffassung des Beurteilten nicht auf die Durchsetzungshaft
übertragen. Die Analogie scheitert schon am unterschiedlichen Zweck der beiden
Haftarten. Während die Ausschaffungshaft den Vollzug einer Wegweisung oder
Landesverweisung sicherstellen will (Art. 76 Abs. 1 AIG), soll
die Durchsetzungshaft den Ausländer zur freiwilligen Ausreise, mithin einer
Änderung seiner Verweigerungshaltung, bewegen (Art. 78 Abs. 1 AIG).
Während es bei der Ausschaffungshaft eine massgebliche Veränderung der Umstände
für eine erneute Inhaftierung braucht, kann bei der Durchsetzungshaft die
unveränderte Position des Ausländers dazu führen, dass er erneut in Haft
genommen wird. Da die Durchsetzungshaft als Beugehaft an einen Dauersachverhalt
anknüpft  die fortgesetzte Weigerung, freiwillig auszureisen bzw. mit den Behörden
bei der Organisation der Rückkehr mitzuwirken , wird es in der Literatur als
zulässig beurteilt, die betreffende Person in gebührendem Abstand erneut in
Haft zu setzen, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind und die
maximale Haftdauer nicht ausgeschöpft ist (Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 88;Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,
Zürich/St. Gallen 2022, Rz 110;Sert,
in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar Ausländer- und Integrationsgesetz,
2. Auflage, Bern 2024, Art. 78 N 21). Das Bundesgericht hat
es in seinem Urteil BGer 2C/441/2011 vom 15. Juni 2011 entsprechend nicht
beanstandet, dass der Ausländer bereits gut drei Wochen nach seiner
Haftentlassung aus formellen Gründen wieder in Durchsetzungshaft genommen
worden war. Im vorliegenden Fall wurde der Beurteilte am
26. September 2024 vom Haftrichter aus der Durchsetzungshaft
entlassen. Die Haftaufhebung erfolgte nicht, weil der Beurteilte in der
Zwischenzeit seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen wäre (vgl. Art. 78
Abs. 6 lit. a AIG), sondern aus formellen Gründen (vgl. AGE
AUS.2024.47). Der Beurteilte wurde am 22. Oktober 2024 explizit
aufgefordert, an seiner nächsten Vorsprache am 28. Okto-ber 2024 dem
Migrationsamt in Befolgung seiner Mitwirkungspflicht Dokumente vorzulegen, die
seine Identität bestätigen würden. In seiner Befragung vom 29. Oktober 2024
antwortete er auf die Frage, was er zwischenzeitlich für die Papierbeschaffung
unternommen habe: «Ich war darauf nicht konzentriert.» und gab des weiteren an,
nicht in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Angesichts seiner
fortgesetzten Weigerung ist es nicht zu beanstanden, dass das Migrationsamt den
Beurteilten am 29. Oktober 2024 erneut in Durchsetzungshaft genommen
hat.

3.

3.1Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz
innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige
Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen
werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum
Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Baumann/Göksu, a.a.O., Rz 103;Businger, a.a.O., S. 199). Die Anordnung von
Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur
Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die
Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle
Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen
des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung
sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes
Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Baumann/Göksu,
a.a.O., Rz 104;Businger,
a.a.O., S. 205).

3.2Der
Beurteilte wurde mit dem abschlägigen Asylentscheid des SEM vom
22. Januar 2020 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen. Seither
bemühen sich die schweizerischen Behörden darum, die Identität des Beurteilten,
der sich als algerischer Staatsangehöriger ausgibt, durch die zuständigen
Behörden Algeriens bestätigen zu lassen. Diese Abklärungen verliefen bislang
indessen allesamt im Sande. Am 19. Februar 2020 stellte das SEM beim
algerischen Generalkonsulat ein erstes Identifikationsgesuch. Ein Jahr darauf,
am 24. Februar 2021, teilte das SEM mit, dass der Beurteilte bis
anhin nicht habe identifiziert werden können. Es würden «neue Elemente»
benötigt, damit die Identifikationsabklärungen durch die zuständigen Behörden
wieder aufgenommen werden könnten. Es würden mithin weitere Angaben zu seiner
Identität und falls möglich eine Freiwilligenerklärung des Beurteilten
benötigt. Am 25. August 2021 stellte das SEM bei den algerischen Behörden
ein weiteres Identifikationsgesuch, das ebenso ergebnislos verlief (Schreiben
des SEM vom 21. Januar 2022). Da das Identifikationsverfahren mit
Algerien in der Folge geändert wurde (Identifikation via Fingerabdrücke im
NIST-Format), stellte das SEM am 27. Juli 2023 einen dritten
Identifikationsantrag an die algerischen Behörden, welcher gemäss Auskunft SEM
am 20. August 2024 erneut abschlägig beantwortet worden ist. In
gleicher Weise wurden auch bei den zuständigen Behörden Tunesiens (Gesuch vom
14. September 2021) und Marokkos (vgl. E-Mail des SEM vom
18. August 2022) Identifikationsgesuche eingereicht, die nach
entsprechenden Angaben des SEM ebenso ohne positives Ergebnis blieben (E-Mails
SEM vom 5. Juli 2023 und 29. April 2024). Weitere Bemühungen der
schweizerischen Behörden zur Identitätsabklärung erscheinen infolgedessen
aussichtslos, solange der Beurteilte hierbei nicht mitwirkt. Der Beurteilte ist
seit seiner Wegweisung wiederkehrend, aber umsonst aufgefordert worden, nähere
Angaben zu seiner Identität zu machen und Identitätspapiere (oder Kopien davon)
beizubringen. Er hat in der Vergangenheit unmissverständlich und wiederholt zu
verstehen gegeben, trotz seiner gesetzlichen Mitwirkungspflichten nicht
kooperieren zu wollen. Er wurde deshalb am 14. August 2024 vom
Migrationsamt in Durchsetzungshaft genommen (dazu auch VGE AUS.2024.43 vom
16. August 2024). Auch in Haft war der Beurteilte nicht zur
Mitwirkung bereit. Er hintertrieb gar die vom SEM in Auftrag gegebene
Sprachanalyse, indem er sich während des (telephonischen) LINGUA-Gesprächs vom
6. September 2024 weigerte, in arabischem Dialekt zu sprechen, und sich
stattdessen weitgehend in rudimentärem Französisch und Hocharabisch ausdrückte.
Eine komplette sprachliche Analyse zu seiner Herkunft war demzufolge nicht
möglich (E-Mail SEM vom 9. Oktober 2024). Auch nachdem er wieder
freigekommen war und vom Migrationsamt aufgefordert worden war, seinen
Mitwirkungspflichten nachzukommen, gab er in den Befragungen vom 22. und
29. Oktober 2024 unmissverständlich zu verstehen, nicht in seine
Heimat zurückkehren zu wollen. Auch heute ist der Beurteilte nicht von seiner
Weigerung abgerückt (Verhandlungsprotokoll, S. 3 f.). Die mit dem
Vollzug der Wegweisung betrauten Behörden sehen keine weiteren Möglichkeiten,
seine (wahre) Identität zu ermitteln, solange er hierbei nicht mithilft (vgl. Verhandlungsprotokoll,
S. 3). Seine Ausschaffung scheitert letztlich  zumindest für den Moment 
einzig daran, dass der Beurteilte nicht bereit ist nähere Angaben zu seiner
(behaupteten) Identität zu machen bzw. zwecks Papierbeschaffung Kontakt mit
seiner Familie in der Heimat und/oder seinen heimatlichen Behörden aufzunehmen.
Möglicherweise verheimlicht der Beurteilte auch seine wahre Identität.
Jedenfalls ergeben sich aufgrund verschiedener Geburtsdaten in den Akten
entsprechende Zweifel an seinen Angaben (vgl. Asylentscheid SEM vom
22. Januar 2020: Aliasidentität "geb. [...] 2004" und
Mitteilung des Centre de coopération policière Genève vom
18. August 2020 betr. Registrierung des Beurteilten bei den
französischen Behörden: "[...]2003"). Da unter den geschilderten
Umständen die Anordnung einer Ausschaffungshaft nicht möglich ist, bleibt
einzig die Durchsetzungshaft, um den Beurteilten zur Mitwirkung bei der
Ermittlung bzw. Verifizierung seiner (angeblichen) Identität und der
Beschaffung von Reisepapieren zu bewegen. Daran ändert nichts, dass der
Beurteilte in seiner Befragung am 29. Oktober 2024 angegeben hat,
möglicherweise sei sein Grossvater väterlicherseits in Marokko geboren. Diese Angabe
ermöglicht den schweizerischen Behörden nicht, bei den marokkanischen oder den
algerischen Behörden neue Identifizierungsgesuche zu stellen. Seine Aussage zu
den verwandschaftlichen Verhältnisse ist viel zu vage. Wie den entsprechenden
Auskünften des SEM vom 30. Oktober 2024 zu entnehmen ist, braucht es für
weiterführende Anfragen sowohl bei den algerischen wie auch bei den
marokkanischen Behörden schriftliche Identitätsdokumente wie Pass oder
ID-Karte. Zum heutigen Zeitpunkt kann allein der Beurteilte dazu beitragen,
dass entsprechende Papiere beschafft werden können.

3.3Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jeweils aufgrund der
Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)
geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbotverstösst(BGE 134 I 92 E. 2.3.2 und 133 II 97
E. 2.2;Hugi Yar,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.],
Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, Rz 12.132). Dabei ist
dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls
erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden
bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen,
wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu
beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE
134 I 92 E. 2.3.2 und 134 II 201 E. 2.2.2). Dasmutmasslichekünftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes
konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu
berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger
angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je
stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E.
2.3.2).

Die
vorliegend angeordnete Durchsetzungshaft erweist sich angesichts der
bestehenden Umstände als verhältnismässig. Der Beurteilte hat bislang
beharrlich die Mitwirkung an der Ermittlung bzw. Verifizierung seiner Identität
verweigert. Es ist ihmaber ohne Weiteres möglich und zumutbar, Kontakt
mit den heimatlichen Behörden zwecks Bestätigung seiner Identität und Erhalt
von Reisepapieren aufzunehmen. Ebenso ist es ihm möglich und zuzumuten, seine
Familie diesbezüglich zu kontaktieren. Seit viereinhalb Jahren weiss der
Beurteilte, dass er die Schweiz verlassen und in seine Heimat zurückkehren
muss. Seit viereinhalb Jahren hat er diesbezüglich nichts unternommen. Im
Gegenteil, er foutiert sich regelrecht um seine Ausreisepflicht und macht sich
über die schweizerischen Behörden lustig ("Ihr müsst zuerst herausfinden
woher ich stamme und dann werden wir sehen. Es ist wie ein Spiel, Sie müssen
herausfinden woher ich stamme, Algerien, Tunesien oder Marokko."
[Befragungsprotokoll vom 14. August 2024, S. 2]). Um seine
Identifizierung wieder aufnehmen und zwecks Ausschaffung Reisepapiere
beschaffen zu können, bleibt nur die Anordnung einer Durchsetzungshaft. Aus der
fortgesetzten Weigerung des Beurteilten kann nicht geschlossen werden, dass es
an einer minimalen Eignung dieser Massnahme fehlt. Es ist keineswegs
ausgeschlossen, dass der Beurteilte seine Position unter dem Eindruck des
Freiheitsentzugs überdenkt und mit den Behörden kooperiert (BGer 2C_629/2019
vom 19. Juli 2019 E. 3.3 und 2C_936/2010 vom 24. Dezember 2010
E. 2.2). Ein milderes Mittel als die Inhaftierung, namentlich die
Freilassung, kommt nicht in Frage, weil der Beurteilte die Freiheit nicht
genutzt hat, freiwillig auszureisen, obschon er hierzu genügend Zeit gehabt
hätte. Auch nachdem er infolge Haftentlassung zwischenzeitlich wieder auf
freiem Fuss gekommen war, zeigte der Beurteilte sich in keiner Weise
kooperativ, sondern setzte seine Weigerungshaltung unbeirrt fort. Der
Beurteilte hat es selber in der Hand, bei seiner Identifizierung und der
Beschaffung von Reisepapieren mitzuhelfen und damit seine Inhaftierung
abzukürzen.Abgesehen davon besteht insofern ein öffentliches
Interesse am Vollzug der Wegweisung, als der Beurteilte in der Vergangenheit
verschiedentlich strafrechtlich aufgefallen ist (vgl.
Behördenstrafregisterauszug vom 29. April 2024 mit fünf
Verurteilungen [Strafbefehle]) und damit auch eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung darstellt. Die Anordnung der Durchsetzung von einem
Monat erweist sich unter diesen Umständen in jeder Hinsicht als angemessen (zur
maximalen Haftdauer vgl. Art. 79 AIG).

3.4Die
angeordnete Durchsetzungshaft bis zum 27. November 2024 erweist sich
nach dem Gesagten als recht- und verhältnismässig.

4.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Dem
Beurteilten ist mit Verfügung vom 30. Oktober 2024 die unentgeltliche
Verbeiständung mit Advokat [...] bewilligt worden. Bei einem ausgewiesenen
Aufwand von 7,42 Stunden (Zuschlag von 30 Minuten für längere Verhandlung
und Nachbesprechung) à CHF 200. ergibt sich eine Entschädigung des
unentgeltlichen Beistands von CHF 1486. (einschliesslich Auslagen),
zuzüglich MWST.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete
Durchsetzungshaft wird bestätigt bis zum 27. November 2024, 14:00 Uhr.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A____,
Advokat [...], wird ein Honorar von CHF 1'486. (einschliesslich
Auslagen), zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 120.35, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem Bundesgericht, 1000 Lausanne
14,einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu
versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.