bs_appellationsgericht · SB.2018.111 · 2019-04-13 · de
fahrlässige Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.111

URTEIL

vom 13. April 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller,

Prof. Dr. Jonas Weberund Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                         Berufungskläger

[...]                                                                                                    Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 7. August 2018

betreffend fahrlässige
Beschäftigung von Ausländerinnen und

Ausländern ohne Bewilligung

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 7. August 2018 wurde A____ (Berufungskläger)
 auf Einsprache gegen einen Strafbefehl vom 3. November 2017 hin  der
fahrlässigen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig
erklärt und verurteilt zu einer Busse in Höhe CHF 250. (bei schuldhafter
Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Des Weiteren wurden ihm
Verfahrenskosten im Betrag von CHF 305.30 sowie eine Urteilsgebühr in Höhe von
CHF 500. auferlegt.

Gegen dieses
Urteil hat der Berufungskläger am 14. August 2018 Berufung angemeldet, mit Eingabe
vom 3. Oktober 2018 Berufung erklärt und dieselbe mit Schreiben vom 31. Januar
2019 begründet. Es wird beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben
und der Berufungskläger kosten- und entschädigungsfällig freizusprechen. Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungsantwort vom 14. Februar 2019 die kostenfällige
Abweisung der Berufung bzw. die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Der vorliegende
Entscheid ist in Anwendung von Art. 406 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) im schriftlichen Verfahren auf dem
Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich
‒ soweit für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem erstinstanzlichen
Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was
vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und
92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen
Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Änderung,
sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert
ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher
einzutreten.

1.2Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung in der Regel Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Bildete hingegen wie
vorliegend ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das
Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue
Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398
Abs. 4 StPO).

2.

2.1Dem
Berufungskläger wird vorgeworfen, in der Zeit vom 2. März 2015 bis zum 24. April
2017 als verantwortlicher Geschäftsführer der [...] den eritreischen Staatsangehörigen
C____ ohne erforderliche Bewilligung beschäftigt zu haben (dieser sei Inhaber
eines Ausländerausweises F gewesen, sein Stellenwechsel aber nicht bewilligt
worden). Er habe sich damit eines Verstosses gegen Art. 117 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) schuldig gemacht.

2.2Mit
Wirkung per 1. Januar 2019 wurde das AuG in einigen Teilen revidiert und der
Titel des Gesetzes in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und
über die Integration (AlG) geändert. In Bezug auf die für vorliegendes Urteil
relevanten Strafbestimmungen ist das Gesetz indes unverändert geblieben. Das
neue Recht ist damit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 333 Abs.
1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) nicht das mildere. Es
ist somit dasjenige Recht anzuwenden, dass im Deliktszeitraum (März 2015 bis
April 2017) galt. Um Missverständnissen vorzubeugen, wird für die Bezeichnung
des dazumals geltenden Ausländergesetzes der Ausdruck aAuG verwendet.

3.

3.1Im
Strafbefehl vom 3. November 2017 (Akten S. 38 f.), der für das vorliegende
Verfahren als Anklageschrift gilt, wurde der Berufungskläger der vorsätzlichen Beschäftigung
von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung gemäss Art. 117 Abs. 1 aAuG
schuldig gesprochen. Daraus muss geschlossen werden, dass die
Staatsanwaltschaft davon ausging, der Berufungskläger habe einen Ausländer beschäftigt,
obschon er um das Fehlen der erforderlichen Bewilligung gewusst bzw. im Sinne
des Eventualvorsatzes dessen Fehlen in Kauf genommen habe.

3.2Das
Strafgericht sprach den Berufungskläger demgegenüber der fahrlässigen Beschäftigung
von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung im Sinne von Art. 117
Abs. 3 aAuG schuldig. Es erwog, der Berufungskläger habe angegeben, den
Ausländerausweis des Arbeitnehmers angeschaut und dabei gesehen zu haben, dass
als Arbeitgeberin die [...] aufgeführt gewesen sei. Dieser Eintrag hätte ihn
stutzig machen und in ihm gewisse Zweifel aufkommen lassen müssen. Er hätte
sich in Anbetracht der Gesamtumstände nochmals rückversichern müssen, ob ein
Arbeitgeber- und Stellenwechsel ohne weitere Vorkehrungen durchgeführt werden
könne. Er habe sich jedoch weder beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) noch beim
Migrationsamt und auch keiner anderen Stelle informiert, um die Voraussetzungen
einer Anstellung eines Arbeitnehmers mit Aufenthaltsstatus F abzuklären. Der Berufungskläger
hätte aufmerksamer sein und hinterfragen müssen, ob nun anstatt der im Ausweis
des C____ aufgeführten [...] nicht seine Firma aufgeführt werden müsse. Diese
offensichtliche Unklarheit hätte er durch die Kontaktaufnahme mit den
spezialisierten Behörden aus dem Weg räumen müssen. Der Berufungskläger habe
seine Überprüfungspflicht damit unvorsichtig ausgeübt (vorinstanzliches Urteil
S. 5 f.).

3.3Nach
dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung
(BV, SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) abgeleiteten und in Art. 9 Abs. 1
StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den
Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die
der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so
präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver
Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den
Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch
auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.).
Gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst
kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit
Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung.

3.4Das
Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden
(Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die
Anklage­behörde (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65). Abweichende
rechtliche Würdigungen des Anklagesachverhalts sind nach Art. 344 und
Art. 350 StPO zulässig, soweit sie keine Anpassung des Sachverhalts
erfordern (sog. Würdigungsvorbehalt). Eine solche Anpassung ist aber gerade für
die Umqualifikation von der vorsätzlichen zur fahrlässigen Tatbegehung
grundsätzlich nötig, weil für das Fahrlässigkeitsdelikt die pflichtwidrige
Unvorsichtigkeit umschrieben werden muss (vgl. Art. 12 Abs. 3 StGB;
BGE 120 IV 348 E. 3c S. 356;Hauri/Venetz,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 344 StPO N 6;Heimgartner/Niggli, in: Basler Kommentar,
2. Auflage 2014, Art. 350 StPO N 6 und Art. 325 StPO N 35;Landshut/Bosshard, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 325 N 21;Gut/Fingerhuth, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 344 N 3).
So ist nach der Rechtsprechung etwa gegenüber einem Beschuldigten, der der
fahrlässigen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung angeklagt wird, darzustellen,
welche Abklärungen er nach welchen Umständen und persönlichen Verhältnissen
bzw. gesetzlichen Vorschriften hätte vornehmen sollen (BGer 6B_115/2016
vom 25. Mai 2016 E. 2.5; vgl. AGE SB.2018.60 vom 9. Dezember 2018 E.
3.3).

3.5Der
Anklageschrift lässt sich  wie die Verteidigung zu Recht ausführt
(Berufungsbegründung S. 3)  nicht entnehmen, auf welche Weise der Berufungskläger
bei der Anstellung von C____ gegen seine Sorgfaltspflichten verstossen haben
soll. Der Fahrlässigkeitsvorwurf liegt daher ausserhalb der Anklage und konnte vom
Strafgericht ohne Anklageänderung nicht ins Verfahren einbezogen werden. Das
vor­instanzliche Urteil ist daher infolge Verletzung des Anklagegrundsatzes
aufzuheben.

4.

4.1

4.1.1Eine
Verletzung des Anklagegrundsatzes führt grundsätzlich zu einer Rückweisung der
Anklage (vgl. Art. 409 und 329 Abs. 2 StPO) oder zur Anklageänderung
nach Art. 333 StPO und danach gegebenenfalls zur Verfahrenseinstellung (Niggli/Heimgartner, a.a.O., Art. 9
N 62;Schmid/Jositsch, StPO
Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 9 N 4).

4.1.2Ist
eine Anklageschrift bezüglich des angeklagten Delikts unvollständig, so ist die
Verfahrensleitung nach Art. 329 Abs. 1 und 2 StPO gehalten, die
Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zu
retournieren. Zur Prüfung gehört gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f
StPO auch die hinreichende Konkretisierung der vorgeworfenen Taten (vgl.Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 329 N 21).
Gemäss Art. 379 in Verbindung mit Art. 329 bzw. Art. 333 StPO
ist die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft auch im Rechtsmittelverfahren
möglich (vgl.Stephenson/Zalunardo-Walser,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 333 StPO N 5b;Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 379 N 15;
BGer 6B_904/2018 vom 8. Februar 2019 E. 2.4, 6B_1394/2017 vom 2. August
2018 E. 1.2; OGer ZH SB150349 vom 7. Mai 2018).

4.1.3Wenn
die Verletzung aber nur einzelne Anklagepunkte beschlägt, die insgesamt nicht
von wesentlichem Gewicht sind, kann eine Rückweisung aus Opportunitätsgründen
ausser Betracht fallen und sich eine Einstellung des Verfahrens rechtfertigen (Heimgartner/Niggli, a.a.O.,
Art. 351 N 2). Aus der Formulierung falls erforderlich in
Art. 329 Abs. 2 StPO lässt sich schliessen, dass eine Rückweisung
auch dann unterbleiben kann, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass aufgrund
der Beweislage ohnehin keine Verurteilung erfolgen kann (Heimgartner/Niggli, a.a.O.,
Art. 351 N 2) beziehungsweise wenn es ohnehin einen Freispruch in
Betracht zieht (Griesser,a.a.O.,
Art. 329 N 21 f.). Eine Rückweisung hat demnach nur zu erfolgen,
wenn das Gericht der Auffassung ist, dass eine ergänzte Anklage später 
zumindest mit einiger Wahrscheinlichkeit  zu einer Verurteilung führen wird
(AGE SB.2018.60 vom 9. Dezember 2018 E. 4.1, SB.2016.16 vom 21. Dezember
2016 E. 2.4; OGer ZH SB120447 vom 12. November 2013).

4.2

4.2.1Art.
115 aAuG enthält eine analoge Bestimmung zu Art. 117 aAuG, nur ist in jenem
Artikel das strafbare Verhalten des Arbeitnehmers geregelt. Schwarzarbeiten im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c aAuG kann eine Person auch dann, wenn sie 
wie hier  zwar im Besitz einer Arbeitsbewilligung ist, ihr der Stellenantritt aber
nicht für die in Frage stehende Tätigkeit bewilligt worden ist (Vetterli/DAddario Di Paolo, in: Caroni/Gächter/Thurnherr
[Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG], Bern 2010, Art. 115 AuG N 33). Nach einer in der Literatur vertretenen
Auffassung ist bei einem Stellenantritt ohne Bewilligung in ähnlichem
Arbeitsbereich indes nicht von Schwarzarbeit auszugehen. Bei einer solchen
Konstellation könne davon ausgegangen werden, der Arbeitnehmer sei irrtümlich
davon ausgegangen, dass die Erwerbstätigkeit von der Bewilligung noch gedeckt
sei. Anders sei nur dann zu entscheiden, wenn sich die bewilligte von der
ausgeführten Tätigkeit deutlich unterscheide, wie zum Beispiel die Arbeit als
Gärtner anstatt als Schreiner (Vetterli/DAddario
Di Paolo, a.a.O., Art. 115 AuG N 33). Diese Auffassung überzeugt und
kann analog auch auf die Strafbestimmung betreffend den Arbeitgeber (Art. 117
aAuG) angewendet werden.

4.2.2C____
wurde der Stellenantritt als [...] bei der [...]  mithin in der
Bahngastronomie  bewilligt (Separatbeilage S. 12). Sein Aufgabengebiet (vgl. Akten
S. 20) beim [...] wurde sehr weit gefasst (neben Reinigungsaufgaben auch
Tätigkeit in der Gastronomie [Produktion in der [...]] sowie Chauffeuraushilfsdienste
[wohl [...]]). Dieser Aufgabenbeschrieb kann im Sinne der vorzitierten
Auffassung noch als Arbeit auf ähnlichem Gebiet qualifiziert werden, sodass
nicht von Schwarzarbeit auszugehen ist.

4.3Selbst
wenn der Arbeitseinsatz beim [...] als Arbeit auf einem anderen Gebiet
qualifiziert würde, wäre von einem unvermeidbaren Rechtsirrtum im Sinne von Art.
21 StGB auszugehen: Wie die bereits zitiertenVetterli/DAddario
Di Paolo(Vorb. Art. 115-120 N 22) zu Recht ausführen, ist das Ausländerrecht
heute derart komplex, dass selbst für rechtskundige Personen zum Teil schwer
erkennbar ist, welche gesetzlichen Pflichten überhaupt bestehen. Dies zeigt
sich exemplarisch daran, dass es selbst die [...] als recht grosses Unternehmen
unterlassen hat, die Beendigung der Erwerbstätigkeit bei der zuständigen
Behörde zu melden (dazu: https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/themen/arbeit/erwerbstaetige_asylbereich/faq.html;
zuletzt besucht am 25. März 2019). Dazu kommt, dass der Berufungskläger laut
eigener Aussage das erste Mal einen Arbeitnehmer mit F-Bewilligung beschäftigte
(Akten S. 159 f.) und deshalb nicht wie bei den ihm häufig angestellten
Grenzgängern entsprechende Erfahrungswerte aufweisen konnte. Dass der Berufungskläger
nicht wusste, dass er sich rechtswidrig verhält, zeigt im Übrigen, dass er C____
bei der Ausgleichskasse und der Pensionskasse korrekt angemeldet hat (Akten S.
32 ff.).

4.4Aus
dem Gesagten folgt, dass es bei Rückweisung des Verfahrens zu keiner Verurteilung
des Berufungsklägers kommen bzw. der Berufungskläger von der Anlage der
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländer freigesprochen würde. Es besteht
daher kein Raum, das Verfahren zur Ergänzung der Anklage an die
Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

5.

5.1Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch
für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 bzw.
Art. 428 Abs. 1 StPO) und ist ihm aus der Gerichtskasse eine angemessene
Entschädigung für seine Verteidigungskosten zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit.
a StPO).

5.2Der
von der Verteidigung für das Strafbefehls- und das erstinstanzliche Verfahren
geltend gemachte Aufwand von knapp elf Stunden erscheint angemessen und ist neben
zusätzlichen zwei Stunden für die erstinstanzliche Hauptverhandlung zum
Stundenansatz von CHF 250. zu vergüten (vgl. Akten S. 143 ff., 156 ff.). Zu
erstatten sind auch die geltend gemachten Auslagen sowie die Mehrwertsteuer.

5.3Für
das zweitinstanzliche Verfahren hat die Verteidigung keine Honorarnote eingereicht,
sodass der Aufwand für das Berufungsverfahren zu schätzen ist. Der Verteidiger
verfasste neben der Berufungsanmeldung, der Berufungserklärung und einem
Fristerstreckungsgesuch mit der Berufungsbegründung eine eigentliche
(siebenseitige) Rechtsschrift. Daneben fiel für das Studium der Berufungsantwort
der Staatsanwaltschaft sowie von Verfügungen des Gerichts ebenfalls
geringfügiger Aufwand an. Da der Verteidiger bereits längere Zeit mit dem Fall
befasst war, erscheint ein Zeitaufwand von insgesamt sechs Stunden zu CHF 250.‒
(inklusive Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer) als angemessen.

5.4Insgesamt
ist dem Berufungskläger somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3573.55
für das erstinstanzliche- und von CHF 1615.50 für das zweitinstanzliche
Verfahren aus der Gerichtskasse auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        A____ wird in Gutheissung seiner Berufung
von der Anklage der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländer ohne
Bewilligungkostenlos freigesprochen.

A____ wird aus der Gerichtskasse eine
Parteientschädigung von CHF 3573.55 für die erste Instanz sowie von CHF 1615.50
für die zweite Instanz (jeweils einschliesslich Auslagen und MWST) zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.