bs_appellationsgericht · BEZ.2023.59 · 2022-09-26 · de
Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.59

ENTSCHEID

vom23.
April 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André
Equey,lic. iur. Sara Lamm

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____Beschwerdeführerin

[...]

gegen

B____Beschwerdegegner

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. September 2022

betreffend Einhaltung des
Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih

Sachverhalt

Im Rahmen einer
Streitigkeit über die Einhaltung eines Gesamtarbeitsvertrags und eine darauf
gestützte Konventionalstrafe gelangte der B____ (nachfolgend Verein) am
29. November 2021 mit einer gegen die A____ (nachfolgend Verleiherin)
gerichteten Klage an das Zivilgericht Basel-Stadt. Damit verlangte der Verein
die Feststellung, dass die Verleiherin sieben namentlich genannten
Arbeitnehmenden Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 449.30 vorenthalten
habe. Darüber hinaus forderte er die Zahlung von CHF 8'149.30 zuzüglich Zins
von 5 % seit dem 18. Januar 2020 auf CHF 7'700. bzw. seit dem
6. Oktober 2020 auf CHF 449.30. Mit Entscheid vom
26. September 2022 hiess das Zivilgericht die Klage vollumfänglich gut.

Gegen den
nachträglich schriftlich begründeten Entscheid hat die Verleiherin am
8. September 2023 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben, mit welcher
sie die «Zurückweisung» des angefochtenen Entscheids verlangt. Auf die
Einholung einer Beschwerdeantwort ist verzichtet worden. Der vorliegende
Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

1.1In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000. beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Wird dieser Streitwert
nicht erreicht, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319
lit. a ZPO). Im vorliegenden Fall liegt der Streitwert aufgrund der  bis
zuletzt aufrechterhaltenen  Rechtsbegehren des Vereins (Feststellung von
geldwerten Verstössen im Umfang von CHF 449.30 sowie Verpflichtung der
Verleiherin zur Bezahlung von CHF 8'149.30) unter CHF 10'000. (vgl.
Zivilgerichtsentscheid, E. 1.2), so dass das vorliegende Rechtsmittel als
Beschwerde entgegenzunehmen ist.

Zum Entscheid
über die vorliegende Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die
unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden.

1.2Gemäss
Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich
und begründet einzureichen.Begründen im Sinn dieser Bestimmung bedeutet,
aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser
Anforderung genügt die Beschwerdeführerin im kantonalen Beschwerdeverfahren
nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen
verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder
den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung
muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelinstanz
mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die
Beschwerdeführerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGer
5D_146/2017 vom 17. November 2017 E. 3.3.2; AGE BEZ.2019.71 vom 29. November
2019 E. 4). Bei juristischen Laienwerden diese Voraussetzungen weniger
streng ausgelegt. Als Begründung reicht es in diesem Fall aus, wenn auch nur
ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid nach
Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll (AGE BEZ.2019.71
vom 29. November 2019 E. 4 und BEZ.2019.39 vom 5. Juli 2019 E.
2.1).

Die Verleiherin
weist alle Schlussfolgerungen des Zivilgerichts, die ihren eigenen Ansichten
widersprechen, unter Verweis auf die im erstinstanzlichen Verfahren
eingereichten Rechtsschriften zurück (Beschwerde, S. 2). Dieser pauschale
Verweis auf die vor dem angefochtenen Entscheid eingereichten Rechtsschriften,
die keine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Zivilgerichts enthalten
können, genügt auch den für juristische Laien geltenden reduzierten
Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht. Darauf ist daher nicht weiter
einzugehen.

1.3Die
Verleiherin rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
(Art. 320 lit. b ZPO). Im angefochtenen Entscheid (Tatsachen, Ziff.
VII) stellte das Zivilgericht fest, dass die Verhandlung in Anwesenheit des
Rechtsvertreters des Vereins, des einzelzeichnungsberechtigten Mitglieds des
Verwaltungsrats der Verleiherin und dessen kollektivzeichnungsberechtigten
Sohns stattgefunden habe. Die Verleiherin macht zwar zu Recht geltend, dass
diese Feststellung insoweit unrichtig ist, als es sich beim Kollektivzeichnungsberechtigten
nicht um den Sohn, sondern um den Neffen des Verwaltungsratsmitglieds handelt
(Beschwerde, S. 2). Da dieses Verwandtschaftsverhältnis für die Beurteilung des
vorliegenden Falls irrelevant ist, kann die Verleiherin daraus aber nichts zu
ihren Gunsten ableiten.

Das Zivilgericht
prüfte zunächst die Klagelegitimation des Vereins, welche letztlich auf
Art. 357b Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR,
SR 220) zurückgeht (Zivilgerichtsentscheid, E. 2). Gemäss dieser
Bestimmung könnten die Vertragsparteien in einem zwischen Verbänden
abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vereinbaren, dass ihnen gemeinsam
ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags gegenüber den beteiligten Arbeitgebern
und Arbeitnehmern zustehe. Dabei sei der mögliche Inhalt eines der
Vertragsgemeinschaft zustehenden Anspruchs gegenüber den einzelnen Arbeitgebern
und Arbeitnehmern auf in der genannten Gesetzesbestimmung abschliessend
genannten Gegenstände begrenzt (u. a. Abschluss, Inhalt und Beendigung des
Arbeitsverhältnisses, wobei der Anspruch nur auf Feststellung gehe
[lit. a]; Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen [lit. c]).
Gemäss Art. 7 des vom Bundesrat allgemein verbindlich erklärten
Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih (GAVP) stehe den GAV-Vertragsparteien
gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmenden ein gemeinsamer
Anspruch auf Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen gemäss
Art. 357b OR zu. Der Vollzug, die Förderung und Durchführung der berufsbegleitenden
Aus- und Weiterbildung sowie die Förderung der Arbeitssicherheit und des
Gesundheitsschutzes der verliehenen Arbeitnehmenden würden einem paritätisch
zusammengesetzten Verein übertragen, wobei der Vollzug in GAV-Bereichen den
dafür vorgesehenen Organen delegiert werde. Die gemeinsame Umsetzung,
Durchführung und Durchsetzung der GAV-Bestimmungen würden im Rahmen der
Bestimmung des GAVP der Schweizerischen Paritätischen Berufskommission
Personalverleih (SPKP) obliegen (Art. 32 GAVP). Gemäss den Statuten
des als Verein organisierten Klägers handle es sich bei der SPKP mit den ihr
unterstellten Regionalen Paritätischen Berufskommissionen (RPK) um seinen
Vorstand. Sowohl die SPKP als auch die RPK könnten gemäss Art. 35 GAVP
Betriebsprüfungen zur Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des GAVP
anordnen und durchsetzen. Nach Art. 38 Abs. 2 komme der SPKP zudem
die Kompetenz zur Auferlegung von Konventionalstrafen und Kontrollkosten für
die in Art. 35 GAVP und Art. 357b Abs. 1 OR erwähnten Gegenstände zu.
Gestützt hierauf bejahte das Zivilgericht die Legitimation des Vereins zur
Klageerhebung.

Gegenstand des
Verfahrens vor Zivilgericht bildeten die gerichtliche Feststellung verschiedener
geldwerter und nichtgeldwerter Verstösse der Verleiherin gegen den GAV, wie sie
im Rahmen einer von der zuständigen RPK angeordneten und am Sitz der
Verleiherin vorgenommenen Lohnbuchkontrolle vom 26. Oktober 2017
festgestellt und von der Kontrollunternehmung in deren Bericht vom
11. Januar 2018 festgehalten worden waren, sowie die daraus folgende
Konventionalstrafe (Zivilgerichtsentscheid, E. 3). Dabei kam das
Zivilgericht zunächst zum Schluss, dass bei drei Arbeitnehmenden die Ferienentschädigung
falsch berechnet worden sei, indem hierfür bloss auf den Basislohn und nicht
auch auf die Feiertagsentschädigung abgestellt worden sei. Dadurch habe die
Verleiherin den Arbeitnehmenden zu Unrecht Ferienentschädigungen (umfangmässig
jeweils im zweistelligen Frankenbetrag) vorenthalten (E. 5). Infolgedessen
sei es in diesen drei Fällen bei der Berechnung des 13. Monatslohns zu
(betragsmässig geringfügigen) «Folgefehlern» gekommen, da sich der
13. Monatslohn auf der Grundlage der Summe von Basislohn,
Feiertagsentschädigung und Ferienentschädigung berechnet habe (E. 6). Das
Zivilgericht stellte sodann fest, dass in sieben Fällen Arbeitnehmenden keine
Entschädigung für geleistete Tages- bzw. Wochenüberzeit und Nachtarbeit bezahlt
oder der Zuschlag falsch berechnet worden sei, indem der anteilsmässige
13. Monatslohn nicht miteinbezogen worden sei. Dadurch seien diesen
Arbeitnehmenden Beiträge zwischen CHF 8.15 und CHF 133.85
vorenthalten worden (E. 7). Des Weiteren kam das Zivilgericht zur Erkenntnis,
dass die Verleiherin die Arbeitnehmenden in acht Fällen gar nicht und in weiteren
acht Fällen verspätet der beruflichen Vorsorge (BVG) unterstellt habe
(E. 8 und 9). Schliesslich habe sie in insgesamt dreizehn Fällen den
Ferienlohn direkt mit dem Lohn ausbezahlt, obwohl dieser gemäss den
Bestimmungen des GAV erst beim Bezug der Ferien oder bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses hätte ausbezahlt werden dürfen (E. 10).

Mit Bezug auf
die eingeforderten Konventionalstrafen führte das Zivilgericht aus, dass die
zuständige RPK die erste Konventionalstrafe von CHF 7'700. gemäss den
Ansätzen im Reglement zum GAVP festgesetzt habe. Aufgrund der fehlenden
BVG-Versicherung in acht Fällen habe sie eine Strafe von CHF 4'000. (8 x
CHF 500.) festgesetzt. Die ungenügende BVG-Versicherung (falscher Zeitpunkt)
in weiteren acht Fällen habe in einem Betrag von CHF 2'400. (8 x
CHF 300.) resultiert. Schliesslich habe sie für die Auszahlung des
Ferienlohns mit dem laufenden Lohn in dreizehn Fällen eine Strafe von CH 1'300.
(13 x CHF 100.) festgelegt. Für die festgestellten geldwerten Verstösse
sei keine Konventionalstrafe auferlegt worden, zumal diese Verstösse als
geringfügig beurteilt worden seien. Das Zivilgericht sah keinen Anlass, diese
Konventionalstrafe als übermässig im Sinn von Art. 163 Abs. 3 OR
herabzusetzen, zumal ein grosser Teil der im Rahmen der Stichproben
kontrollierten Arbeitnehmenden der Verleiherin nicht bzw. nicht ausreichend
BVG-versichert gewesen sei. Vor diesem Hintergrund erscheine die ausgesprochene
Konventionalstrafe von CHF 7'700. angesichts der in Art. 38
Abs. 4 GAVP vorgesehenen maximal möglichen Konventionalstrafe von
CHF 50'000. nicht sehr hoch (Zivilgerichtsentscheid, E. 11). Auch
bezüglich der zweiten Konventionalstrafe über CHF 449.30, welche von der
zuständigen RPK aufgrund der verweigerten Ausgleichszahlung nach festgestellten
geldwerten Verstössen gegen den GAV festgesetzt worden war, sah das
Zivilgericht keinen Anlass, diese ermessensweise herabzusetzen, dies auch mit
Blick auf die gemäss Reglement für diesen Fall vorgesehenen Maximalstrafe von
CHF 5'000. (E. 12).

Die Verleiherin
macht darüber hinaus geltend, selbst wenn der Ansicht des Zivilgerichts gefolgt
werde, müsse anerkannt werden, dass diesbezüglich unterschiedliche begründete
Betrachtungen der Rechtslage bestünden, damals noch kein rechtskräftiges Urteil
vorgelegen habe und sie die Arbeitnehmenden über die Meinungsverschiedenheit
informiert und ihnen die Möglichkeit geboten habe, sich rückwirkend ab dem
ersten Einsatztag versichern zu lassen. Aus diesen Gründen hätte die
Konventionalstrafe nach Ansicht der Verleiherin aufgehoben oder zumindest
herabgesetzt werden müssen (vgl. Beschwerde S. 24). Dieser Auffassung kann
nicht gefolgt werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Verleiherin
nicht dartut, wo sie dieses Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen
hat, so dass sie allein schon deswegen damit nicht gehört werden kann (oben
E. 1.2). Selbst wenn die Tatsachen, dass die Verleiherin den
Arbeitnehmenden nachträglich angeboten hat, sie rückwirkend der beruflichen
Vorsorge zu unterstellen, und dass in einem Fall nachträglich eine rückwirkende
Unterstellung erfolgt ist, zu berücksichtigen wären, änderten sie nichts daran,
dass die Verleiherin Art. 31 GAVP verletzt hat, indem sie die Arbeitnehmenden
nicht von Anfang an der beruflichen Vorsorge unterstellt hat. Die Verleiherin
legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, wie sie angesichts der vom
Zivilgericht festgestellten Tatsachen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 8.4 und
8.6 f.) in guten Treuen hätte der Ansicht sein können, die Verträge seien
befristet gewesen. Jedenfalls ist für die Verleiherin bei Anwendung zumutbarer
Sorgfalt erkennbar gewesen, dass es sich um unbefristete Verträge handelt. Mit
Beschluss der zuständigen RPK vom 11. Dezember 2019
(Klagebeilage 8) wurde die Verleiherin darüber in Kenntnis gesetzt, dass
nach Ansicht der RPK in 14 Fällen die Arbeitnehmenden nicht oder verspätet der
beruflichen Vorsorge unterstellt worden waren, was die Verleiherin auch nicht
bestritten habe. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung auf diesem Beschluss
(S. 13) hätte die Verleiherin innert 30 Tagen seit Eröffnung Zeit
gehabt, bei der Rekurskommission GAV Personalverleih Rekurs zu erheben, was sie
jedoch nicht getan hat (dazu auch Beschluss der RPK vom
17. Juni 2020, S. 4 [Klagebeilage 263]). Nachdem die RPK
die BVG-Versicherungspflicht in den angesprochenen Fällen festgestellt und die
Verleiherin zur rückwirkenden Anmeldung der bislang nicht oder verspätet der
beruflichen Vorsorge unterstellten Arbeitnehmenden aufgefordert hatte, kann
sich die Verleiherin zu ihrer Entlastung nicht darauf berufen, sie habe den
betroffenen Arbeitnehmenden die Möglichkeit geboten, sichfreiwilligder
Versicherungspflicht nach BVG zu unterstellen. Dies gilt umso, als sie ihre
betreffenden Schreiben erst am 17. Dezember 2020 und damit ein Jahr nach
Zugang des RPK-Beschlusses vom 11. Dezember 2019 sowie eines
diesbezüglichen Mahnschreibens versandte (Beschwerdebeilagen 10). Die
Verleiherin hat sich damals keineswegs einsichtig gezeigt und die
Arbeitnehmenden auch nicht transparent über die Einschätzung der RPK
informiert. Das nachträgliche Verhalten der Verleiherin kann deshalb auch nicht
strafmildernd berücksichtigt werden.

Die Verleiherin
behauptet nicht einmal, sie habe bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend
gemacht, dass der Verein die streitgegenständlichen Verstösse dem zuständigen
kantonalen Arbeitsamt nicht gemeldet habe. Bei summarischer Prüfung findet sich
ein entsprechendes Vorbringen auch nicht in den Akten des Zivilgerichts. Unter
diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Verleiherin die betreffende
Tatsachenbehauptung erstmals mit ihrer Beschwerde vorbringt. Neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (sogenannte Noven) sind im
Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO).
Eine Ausnahme gilt nur für Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, zu deren
Vorbringen erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl. AGE BEZ.2020.9
vom 20. April 2020 E. 1.2 mit Nachweisen). Zur Behauptung, der Verein habe
die Verstösse dem Arbeitsamt nicht gemeldet, hätte die Verleiherin bereits im
erstinstanzlichen Verfahren Anlass gehabt, wenn sie dies für relevant erachtet.
Aus den vorstehenden Gründen ist die Behauptung, der Verein habe dem
zuständigen Arbeitsamt keine Meldung erstattet, im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen könnte die Verleiherin
daraus aus den nachstehenden Gründen selbst bei Berücksichtigung und
Wahrunterstellung nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 26. September 2022 (V.2021.1116) wird abgewiesen.

DieBeschwerdeführerinträgt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.