bs_appellationsgericht · VD.2014.82 · 2014-08-15 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.82

URTEIL

vom 15. August 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart,

Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Nicola Inglese

Beteiligte

A_____Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. Februar 2014

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligungund Wegweisung

Sachverhalt

Die
niederländische Staatsangehörige A_____ (Rekurrentin), geb. [...], erhielt am
3. Juli 2007 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit einer Gültigkeitsdauer von
fünf Jahren für den Kanton Basel-Stadt zum Zwecke der Verfolgung einer
Erwerbstätigkeit. Nachdem die Rekurrentin ihre Arbeitsstelle unfreiwillig
verloren hatte und seit Dezember 2009 von der Sozialhilfe hat unterstützt
werden müssen, verlängerte ihr das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA mit Entscheid vom 25. Juni 2012 nur um ein Jahr und setzte sie darüber
in Kenntnis, dass nach Bewilligungsablauf keine weitere Verlängerungsmöglichkeit
bestehe, wenn sie weiterhin über keine Arbeitsstelle verfügen würde. Nach
erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das Migrationsamt mit
Verfügung vom 6. November 2013 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
an und wies die Rekurrentin aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs
wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 19. Februar
2014 ab.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 3. und 25. März 2014 erhobene und begründete
Rekurs an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Schreiben vom
10. April 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Mit dem
Rekurs wird die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der vorinstanzlichen
Entscheide sowie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Verzicht
auf eine Wegweisung beantragt. Weiter beantragt die Rekurrentin die Bewilligung
der unentgeltlichen Prozessführung, welche ihr vom Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 11. April 2014 gewährt worden ist. Mit Eingabe vom 29. April 2014
liess sich die Vorinstanz ohne Antrag zum Rekurs vernehmen. Dazu replizierte
die Rekurrentin mit Eingabe vom 26. Mai 2014. Mit unaufgeforderten Eingaben vom
20. Juni und 24. Juli 2014 reichte die Vorinstanz zwei Lohnabrechnungen sowie
einen neuen Arbeitsvertrag der Rekurrentin ein. Mit Schreiben vom 20. Juni und
8. August 2014 reichte die Rekurrentin unaufgefordert eine Lohnabrechnung ein
und bestätigte die bereits vom JSD mitgeteilte neue Stelle. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 OG in Verbindung mit § 12 VRPG zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die
Bestimmungen des VRPG. Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Rekurrentin
von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs
legitimiert, so dass auf diesen einzutreten ist.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vori-nstanz
den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem
ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist
das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im
Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines
fremdenpolizeilichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen
Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen
(BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober
2013 E. 1)

2.

2.1Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, gilt das Ausländergesetz (AuG; SR
142.20) für den Aufenthalt der Rekurrentin als niederländische Staatsangehörige
nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR
0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält. Das AuG kommt nur zur Anwendung,
wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die Rechtsstellung der Rekurrentin
enthält.

2.2Nach
Art. 1 und 3 ff. FZA i.V.m. Art. 6 Anhang I FZA haben Angehörige von Mitgliedstaaten
der Europäischen Union Anspruch, sich in der Schweiz aufzuhalten, wenn sie den
Nachweis der Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit
erbringen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA wird einer Arbeitnehmerin, die ein
Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, eine
Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeit von mindestens fünf Jahren ausgestellt
(Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA). Voraussetzung dafür ist nach Art. 6 Abs.
3 Anhang I FZA die Vorlage eines gültigen Einreisedokuments und eine
Einstellungserklärung des Arbeitgebers oder eine Arbeitsbescheinigung. Diese
Bewilligung wird nach ihrem Ablauf automatisch um mindestens fünf Jahre
verlängert. Ist die Bewilligungsinhaberin beim Ablauf der erstmaligen
fünfjährigen Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA seit mehr als
zwölf aufeinander folgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos, so kann die
Gültigkeitsdauer der neuen Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nach Art. 6 Abs. 1
Anhang I FZA bis auf mindestens ein Jahr beschränkt werden. Die Bewilligung
darf aber nicht allein deshalb entzogen werden, weil die Arbeitnehmerin
vorübergehend keine Beschäftigung mehr hat, sei es weil sie infolge Krankheit
oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig geworden ist, sei es weil sie unfreiwillig
arbeitslos geworden ist. Ist die ausländische Person aber nach erfolgter
Verlängerung immer noch ohne Arbeit, so entfällt die Arbeitnehmereigenschaft,
weshalb die Anwesenheit beendet werden darf, falls keine andere Verbleiberecht-
oder Freizügigkeitssituation besteht (vgl. BGer 2C_1060/2013 vom 25. November
2013 E. 3.1;Zünd/Arquint Hill,
in: Uebersax/Rudin/Higi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel
2009, Rz. 8.37; jeweils m.w.H.).

2.3Die
Rekurrentin arbeitete bis im Jahre 2009 im Betrieb B_____ in Basel und leistete
ab Februar 2010 auf Abruf Freiwilligenarbeit in der Küche der C_____. Vom 21.
März bis zum 20. April 2011 hat sie mit einem Pensum von 60% als Mitarbeiterin
von D_____, einem Unternehmen der Arbeitsmarktintegration, im Ristorante E_____
mit dem Ziel der fachlichen Abklärung im Rahmen einer beruflichen Eingliederung
gearbeitet. Ab 2. April 2013 arbeitete sie eine Zeit lang als Küchenhilfe mit
einem Pensum von anfänglich 60 %, später aufgrund gesundheitlicher Beschwerden
50%, im Rahmen eines Arbeitsprogramms für Langzeitarbeitslose ohne Möglichkeit
einer Festanstellung im Restaurant F_____ in Basel. Vom 23. April bis 1. Mai
2013 arbeitete sie temporär für die Firma G_____ in der Gebäudereinigung.
Aufgrund eines Arbeitsvertrags mit der Firma H_____ vom 17. Februar 2014
arbeitete die Rekurrentin ab dem 12. Februar 2014 in den Monaten Februar, März,
April, Mai und Juni 2014 während 17.75, 59.25, 92.25, 110.25 und 92.75 Stunden
und erzielte monatliche Einkommen von netto CHF 431.30 (inkl. Krankentaggelder
von CHF 213. brutto), 868.80, 1'352.80, 1616.75 sowie 1595.60 (inkl.
Feriengeld von CHF 293.30 brutto). Per 1. August 2014 ist die Rekurrentin eine
unbefristete Anstellung als Hilfsköchin im Stundenlohn von CHF 22.90 brutto bei
der I_____AG angetreten.

Die
längerdauernde und wiederkehrende Arbeitslosigkeit bestand zumindest teilweise
auch aus medizinischen Gründen. Am 8. Juli 2011 mussten der Rekurrentin
die Gebärmutter und die Eierstöcke entfernt werden (Hysterektomie inkl.
Adnexektromie; vgl. Austrittsbericht des Universitätsspitals Basel vom 24. Februar
2014 [Rekursbeilage 5]). Im September 2013 erfolgte aufgrund einer
superinfizierten Fettgewebsnekrose und einer Bindegewebserkrankung (Dermatochalasis
abdominal bei Adipositas per magna) eine Bauchdeckenstraffung (Abdominoplastik;
vgl. Austrittsbericht des Universitätsspitals Basel vom 24. Februar 2014 [Rekursbeilage
5]). Am 20. Februar 2014 erfolgte im Universitätsspital Basel aufgrund einer Mammahypertrophie
und Ptosis Grad IV beidseits eine beidseitige Mammareduktion mit inferioren
Pedikel, welche eine körperliche Schonung während sechs Wochen erforderte (vgl.
Operationsbericht des Universitätsspitals Basel vom 26. Februar 2014 [Rekursbeilage
4]). Dr. J_____ attestierte ihr mit Arztzeugnis vom 13. Mai 2013, dass sie []
im Jahre 2012 50 % bis 100 % aus gesundheitlichen Gründen
arbeitsunfähig war. Das Universitätsspital Basel bestätigte ihr eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 28. Mai bis zum 1. August 2012.

2.4Aus
dem Gesagten folgt mit den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Rekurrentin
nach dem Verlust ihrer Anstellung im Betrieb B_____ im Dezember 2009 ihre
Eigenschaft als Arbeitnehmerin verloren hat. Der für die Auslegung des FZA relevante
gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist zwar aufgrund der nach
Art. 16 Abs. 2 FZA massgebenden einschlägigen Rechtsprechung des EuGH weit
auszulegen (vgl.Epiney, Das
Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU: Erfahrungen, Herausforderungen und
Perspektiven, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht
2011/2012, 2012, 113 ff; EuGH Rs. C-22, 23/08 [Vatsourias] Rn. 26, BGE 131 II
339 E. 3.2 S. 345 f.; BGer 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 3.1). Als Arbeitnehmer
ist jede Person anzusehen, die in einem abhängigen Verhältnis gegen eine Vergütung
eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten ausser Betracht
bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet
und unwesentlich darstellen (vgl. EuGH Rs. C-22, 23/08 [Vatsourias] Rn. 26; BGE
131 II 339 E. 3.2  4 S. 345 ff.). Als Arbeitnehmer in diesem Sinne gelten auch
Personen, die einer (teilzeitlichen) Erwerbstätigkeit nachgehen, deren
Entlöhnung zur Bestreitung des Existenzbedarfs nicht ausreicht (Epiney, a.a.O., 116; EuGH Rs. C-22,
23/08 [Vatsourias] Rn. 28 m.w.H.). Ebenfalls irrelevant erscheint, dass eine
unselbständige Tätigkeit nur von kurzer Dauer gewesen ist (EuGH Rs. C-22, 23/08
[Vatsourias] Rn. 29). Ebenfalls als Arbeitsverhältnis anzusehen sind staatliche
Arbeitsbeschaffungsprogramme, auch wenn die Produktivität der beschäftigten
Personen gering ist (EuGH Rs. 344/87 [Bettray] Rn. 15), soweit die beschäftigte
Person Leistungen erbringt, die auf dem Beschäftigungsmarkt üblich sind (EuGH
Rs. CC-456/02 [Trojani] E. 24). Nicht als tatsächliche und echte
wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden können aber Tätigkeiten, die auf
Rehabilitation oder Wiedereingliederung eines Arbeitnehmers in das Erwerbsleben
zu qualifizieren sind (EuGH Rs. 344/87 [Bettray] Rn. 17; BGE 131 II 339 E. 3.3
S. 346). Diese Voraussetzungen erfüllt die Tätigkeit für die C_____ deshalb
nicht, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie entgeltlich erfolgt
ist. Auch die zeitlich begrenzten Tätigkeiten in Arbeitsintegrationsprojekten
vermögen nicht zu genügen.

2.5Mit
ihrer Anstellung bei der Firma H_____ hat die Rekurrentin aber im Februar 2014
eine Arbeitstätigkeit aufgenommen und weiter ausgeübt, welche die genannten
Voraussetzungen erfüllt. Zudem ist die Rekurrentin per 1. August 2014 eine
unbefristete Anstellung als Hilfsköchin im Stundenlohn bei der I_____AG
angetreten, welche den obenstehenden Anforderungen ebenso entspricht. Aufgrund dieser
neuen Tatsachen ist die Rekurrentin erneut als Arbeitnehmerin zu qualifizieren.
Der Rekurs ist daher gutzuheissen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum neuen Entscheid
über das Gesuch der Rekurrentin um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA.

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Zu beachten ist aber, dass
die Gutheissung des Rekurses auf Tatsachen beruht, welche die Vor-instanz nicht
berücksichtigt hat und die sich zum grössten Teil erst nach der Fällung des
angefochtenen Entscheids verwirklicht haben. Letzterer datiert vom 19. Februar
2014. Der Arbeitsvertrag der Rekurrentin mit der Firma H_____ datiert vom 17.
Februar 2014. Noch jünger ist jener mit der Firma I_____AG vom 17. Juli 2014.
Die Rekurrentin macht aber geltend, den zuständigen Sachbearbeiter des
Migrationsamts informiert zu haben, als sie wieder eine Anstellung gefunden
habe. Aufgrund des Devolutiveffekts des Rekurses war aber nicht mehr die
verfügende Behörde, sondern die Rechtsmittelbehörde in der Sache zuständig (Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, 34). Auch wenn der Mitarbeiter
der verfügenden Behörde bei dieser Sachlage verpflichtet gewesen ist, für die
Beurteilung des Rekurses wesentliche Eingaben der Rekurrentin an jene weiterzuleiten,
so wird aus dem zeitlichen Ablauf deutlich, dass dies nicht mehr vor dem Datum
des vorinstanzlichen Entscheids erfolgen konnte. Daraus erhellt, dass der
Rekurs nur aufgrund von echten Noven gutgeheissen werden kann. Bei dieser
Sachlage könnte der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
nur eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen werden. Diese wäre tiefer
als das Honorar, welches ihrer Vertreterin aufgrund der Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung ausgerichtet werden müsste. Daher ist vorliegend
eine Entschädigung in Höhe der unentgeltlichen Prozessführung zuzusprechen. Da die
Vertreterin dem Gericht keine Honorarnote eingereicht hat, ist ihr Honorar
aufgrund des angemessenen Aufwands in der Sache zu schätzen. Für die Anmeldung
und Begründung des Rekurses und die Replik erscheint ein Aufwand der im
departementsinternen Verfahren noch nicht beigezogenen Vertreterin von rund 10
Stunden à CHF 200. als angemessen, was unter Einrechnung notwendiger Auslagen
zu einer Entschädigung von CHF 2050. zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 164.
führt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine Kosten erhoben.

Der Vertreterin der Rekurrentin, [...],
wird zu Lasten des JSD ein Honorar von CHF 2050. (inkl. Auslagen) zuzüglich
8 % MWST von CHF 164. zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen.
Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.