bs_appellationsgericht · BES.2018.180 · 2018-10-15 · de
Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung, WSA-Abnahme und DNA-Analyse


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.180

ENTSCHEID

vom30.
Oktober 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____,[...]
                                                                           Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 15. Oktober 2018

betreffend Befehl für
Erkennungsdienstliche Erfassung, WSA-Abnahme und DNA-Analyse

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führt gegen A____ (Beschwerdeführer) eine Strafuntersuchung
wegen des Verdachts der Vergewaltigung. Am 15. Oktober 2018 erliess sie
einen Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO), WSA-Abnahme
und DNA-Analyse (Art. 255 StPO), welcher gleichentags vollzogen wurde.

Hiergegen
richtet sich die vorliegend zu beurteilende Beschwerde vom 25. Oktober 2018,
mit der beantragt wird, die Verfügung vom 15. Oktober 2018 kosten- und
entschädigungsfällig aufzuheben (soweit darin ein Wangenschleimhautabstrich
zwecks Erstellung eines DNA-Profils angeordnet wird). Es sei die Staatsanwaltschaft
anzuweisen, das genommene Probematerial wie auch ein allfällig bereits
erstelltes DNA-Profil umgehend zu vernichten und ebenso allfällige Einträge im
DNA-Register sofort zu löschen. Zudem sei ihr vorsorglich und superprovisorisch
zu untersagen, das abgenommene DNA-Material während der Dauer des
Beschwerdeverfahrens auszuwerten und in das DNA-Register aufzunehmen. Für den
Fall, dass dies bereits geschehen sein sollte, sei die Staatsanwaltschaft vorsorglich
und superprovisorisch anzuweisen, den Eintrag umgehen zu löschen und das DNA-Profil
sowie das abgenommene DNA-Material bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens
unter Verschluss zu halten. Ferner sei A____ für das Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Prozessführung sowie die amtliche Verteidigung (eventualiter die
unentgeltliche Verbeiständung) mit B____ zu bewilligen. Der Verfahrensleiter
hat die Staatsanwaltschaft mit begründeter Verfügung vom 26. Oktober 2018
angewiesen, bis zum Beschwerdeentscheid eine Auswertung des Wangenschleimhautabstrichs
(WSA) zu unterlassen und ein allenfalls bereits erstelltes Profil samt WSA
unter Verschluss zu halten. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung
vom 2. November 2018 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Hierzu hat
der Beschwerdeführer am 4. Februar 2019 repliziert.

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der
Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich  soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind  aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und
Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der
Beschwerdeführer ist durch die angeordneten bzw. bereits vorgenommenen
Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an ihrer Aufhebung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist
(Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO form- und
fristgemäss eingereicht worden, sodass auf sie einzutreten ist. Zuständiges
Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1
und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die
Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür
beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2A____
hat seine Beschwerde auf die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines
DNA-Profils beschränkt. Die mit der streitgegenständlichen Verfügung ebenfalls
angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung ist unangefochten geblieben und
daher in Rechtskraft erwachsen. Darüber ist im vorliegenden Entscheid nicht zu
befinden.

2.

2.1Art. 255
Abs. 1 lit. a StPO ermächtigt  zwecks Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens
 zur Entnahme einer DNA-Probe und zur Erstellung eines DNA-Profils der
beschuldigten Person, wobei nach Abs. 2 der zitierten Bestimmung die Polizei
die nicht-invasive Probenahme anordnen kann. Die Anordnung der Auswertung (sog. DNA-Profil)
muss durch die Staatsanwaltschaft oder durch das Gericht erfolgen (BGE 141 IV
87 E. 1.3.2).

2.2Die
Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs bzw. die Erstellung eines DNA-Profils
stellen Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können solche nur dann
ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die
damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können
(lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.
d). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erstellung eines
DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden
Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere  auch
künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Es muss sich um Delikte von einer
gewissen Schwere handeln (BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_13/2019
vom 12. März 2019 E. 2.2).

3.

3.1Für
die Bejahung eines hinreichenden Tatverdachts ist erforderlich, dass aufgrund
von genügend konkreten Tatsachen oder Informationen im Lichte aller Umstände
objektiv darauf zu schliessen ist, der Betroffene habe das fragliche Verbrechen
oder Vergehen begangen. Nicht notwendig ist dagegen, dass der Sachverhalt
bereits vollständig aufgeklärt ist. Wie bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit
von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft hat die Beschwerdeinstanz dem
Sachgericht auch vorliegend nicht mit einem eigenen Beweisverfahren, einer
erschöpfenden Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder
einer umfassenden Bewertung der Glaubwürdigkeit der beteiligten Personen
vorzugreifen. Vielmehr ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen
Untersuchungsergebnisse ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen.
Es genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das
inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen
Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte. Der erforderliche Verdachtsgrad richtet
sich nach der Eingriffsschwere der betreffenden Zwangsmassnahme (BGer
1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.2; AGE BES.2018.124 vom 28. November
2018 E. 3.1;Weber, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 197 StPO N 8).

3.2Im vorliegenden Fall hat das mutmassliche Opfer (C____)
am 5. Oktober 2018 bei der Polizeiwache Clara ihren Ex-Freund A____ der
Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung (begangen am 17. September 2018 um zirka
18.00 Uhr in dessen Wohnung an [...] in Basel) bezichtigt. Im Anschluss
daran wurde C____ (im polizeilichen Ermittlungsverfahren) formell als
Auskunftsperson einvernommen und hat die zuvor deponierten Anschuldigungen bestätigt.
Zudem hat sie sich bereits am (angeblichen) Tatabend in der Frauenklinik des
Universitäts-Spitals vorgestellt. Den diesbezüglich durch die
Staatsanwaltschaft eingereichten Akten kann entnommen werden, dass an ihrem Geschlechtsorgan
eine Schürfung festgestellt werden konnte. Darüber hinaus hat sich C____ am 25.
September 2018 auch ihrer Hausärztin D____, und am 4. Oktober 2018 E____, der
Mutter des Beschwerdeführers, anvertraut. Am 16. Oktober 2018 bzw. am 11. November
2018 berichtete sie überdies ihrer Psychologin F____ und einer wegen eines
Sturzes konsultierten Ärztin der Notfallstation des Universitäts-Spitals über das
Geschehen. Im Übrigen stützt sich der Tatverdacht auch auf eine Audio-Mitteilung
des Beschwerdeführers an C____ vom 18. September 2018. Dieser ist zu entnehmen,
dass sich der Beschwerdeführer wegen gestern entschuldigte. Er sei hacke
gewesen und habe nur mit seinem ... gedacht.

3.3Der
Beschwerdeführer hat in seiner Einvernahme vom 15. Oktober 2018 zwar einen
sexuellen Kontakt zu C____ zugestanden, gab jedoch an, dieser sei
einvernehmlich geschehen. Solches legt auch ein undatiertes Schreiben von C____
an E____ nahe. Darin macht Erstere geltend, dass sie bezüglich der beanzeigten Vergewaltigung
falsch ausgesagt habe. Ihr Kollege G____ habe sie dazu gezwungen. Sie wolle
daher ihre Anzeige zurückziehen. Selbiges kann ferner den Notizen von F____ vom
26. November 2018 und vom 11. Dezember 2018 entnommen werden.

3.4

3.4.1Aus
dem Gesagten ergibt sich, dass C____ den Vorwurf der Vergewaltigung zunächst bei
verschiedenen Stellen deponierte und auch die Audio-Mitteilung des Beschwerdeführers
sowie die vom Frauen-Spital festgestellte Verletzung bei summarischer
provisorischer Würdigung eher einen ungewollten Geschlechtsverkehr nahelegen.
Gegen diese Hypothese spricht indes der Widerruf der entsprechenden Anschuldigung
durch das mutmassliche Opfer.

3.4.2Den
im Laufe des Beschwerdeverfahrens zusammengetragenen und dem
Appellationsgericht eingereichten Akten kann entnommen werden, dass die
Staatsanwaltschaft nunmehr das nähere Umfeld und auch die psychische
Konstitution von C____ beleuchtet, was zu begrüssen ist (AGE BES.2019.113 vom
11. Juni 2019 E. 4). Aus den mittlerweile beim Appellationsgericht
eingereichten Patientenakten des Zentrums für Suchtmedizin ergibt sich denn
auch, dass C____ (neben einer Alkohol-Problematik) offenbar unter psychischen Problemen
leidet und schon mehrfach suizidale Gedanken hegte. Bei der Würdigung von
Aussagen psychisch Beeinträchtigter ist aber besondere Vorsicht geboten (dies
könnte allenfalls sogar die Erstellung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens notwendig
machen [vgl. dazu BGE 129 IV 179 E. 2.4 S. 183 ff.; BGer 6B_431/2016 vom
18. August 2016 E. 1.2]), weshalb der Widerruf der entsprechenden
Anschuldigung nicht leichthin als Entlastung des Beschwerdeführers angesehen
werden darf. Dazu kommt, dass die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines
DNA-Profils nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur leicht in die
Grundrechte des Betroffenen auf persönliche Freiheit und informationelle
Selbstbestimmung eingreift (anstatt vieler: BGer 1B_381/2015 vom 23.
Februar 2016 E. 2.3) und der erforderliche Verdachtsgrad daher nicht
ausserordentlich schwer wiegen muss. Nach dem Gesagten ist von einem
hinreichenden Tatverdacht betreffend Vergewaltigung auszugehen.

4.

4.1Die Staatsanwaltschaft begründet die Zwangsmassnahmen in
ihrer Verfügung vom 15. Oktober 2018 zunächst mit der Sachverhaltsabklärung des
konkret zu verfolgenden Delikts. In der mittlerweile sistierten Verfügung vom
27. September 2019 wird präzisierend ausgeführt, C____ habe in ihrer
Einvernahme vom 5. Oktober 2018 ausgesagt, der Beschwerdeführer habe die Kordel
ihrer Pyjama-Hose bzw. die Vorderseite ihres T-Shirts mit seinen Zähnen auf-
bzw. hochgezogen, während der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme
vom 15. Oktober 2018 lediglich geäussert habe, dass er C____ das T-Shirt
sowie die Hose auszog. Zähne habe er nicht erwähnt.

4.2Es wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass er C____
die Hose und das T-Shirt ausgezogen hat (Einvernahme vom 15. Oktober 2018 S. 3,
10). Es trifft zwar zu, dass bezüglich der Methodik dieses Vorgangs zwischen
den Beteiligten ein Dissens besteht. Indes ist dieser für das Kerngeschehen nicht
von wesentlicher Bedeutung und könnte selbst dann, wenn sich auf der
Pyjama-Hose bzw. dem T-Shirt von C____ effektiv DNA des Beschwerdeführers
befinden würde, nicht auf erzwungenen (und im Übrigen auch nicht auf einvernehmlichen)
Geschlechtsverkehr geschlossen werden. Die Abnahme eines WSA und die Erstellung
eines DNA-Profils kann daher nicht mit der Sachverhaltsabklärung des konkret zu
verfolgenden Delikts begründet werden.

5.

5.1Die
Staatsanwaltschaft sieht aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer an [...]
leidet, diesbezüglich Medikamente einnimmt und in Verdacht steht, in
alkoholisiertem Zustand und zudem einen pornografischen Film schauend, eine
Frau vergewaltigt zu haben, erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass A____
Sexualdelikte dieser Art und Weise bereits begangen hat oder künftig begehen
wird (Verfügung vom 15. Oktober 2018 bzw. präzisierend Verfügung vom 27. September
2019).

5.2Dem
ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist.
Zudem handelt es sich im vorliegenden Fall um einen sexuellen Kontakt im Rahmen
einer (mittlerweile beendeten) partnerschaftlichen Beziehung. Es gibt keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in weitere  bisher unbekannte oder
zukünftige  (Sexual)Delikte verwickelt sein könnte, bei denen die Täterschaft
unklar ist und ein DNA-Abgleich zur Ermittlung der Täterschaft beitragen könnte
(Zufallsopfer). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer an [...] leidet
und insofern medikamentös behandelt wird. Darüber hinaus ist auch nicht
dokumentiert, dass der Beschwerdeführer über gelegentliches Trinken hinaus an
einer Alkohol-Abhängigkeit leiden würde. Es kann folglich nicht von erheblichen
und konkreten Anhaltspunkten für die Verwicklung des Beschwerdeführers in
andere  auch künftige  Delikte die Rede sein, weshalb die Abnahme eines WSA
und die Erstellung eines DNA-Profils auch unter diesem Gesichtspunkt nicht begründet
werden kann.

6.

Aus dem Gesagten
folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden
keine Kosten erhoben (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem amtlichen
Verteidiger, B____, ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei
der Aufwand mangels Einreichung einer Kostennote zu schätzen ist. Im Vergleich
mit anderen Verfahren erscheint ein Zeitaufwand von insgesamt sechs Stunden (zuzüglich
Mehrwertsteuer) angemessen. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv
verwiesen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Staatsanwaltschaft angewiesen, den WSA des Beschwerdeführers zu vernichten und
das aus dieser Probe erstellte DNA-Profil zu löschen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, B____, wird
für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1200., zuzüglich 7,7% MWST
von CHF 92.40, insgesamt somit CHF 1292.40, aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).