bs_appellationsgericht · BES.2014.161 · 2015-07-06 · de
Nichtanhandnahme


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2014.161

ENTSCHEID

vom6.
Juli 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Verein B____Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegner

Binningerstr. 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 31. Oktober 2014

betreffend Nichtanhandnahme

Sachverhalt

Mit Strafanzeige
vom 6. November 2013 verlangten A____ und der Verein B____ (gemäss Mitteilung
auf seiner Homepage seit dem 21. Januar 2015 [...] genannt) die Verurteilung
der Verantwortlichen der C____ Apotheke in Basel, der D____ GmbH und der Firma E____
sowie weiterer unbekannter Personen wegen möglichen Verstosses gegen die
Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die genetische Untersuchungen beim
Menschen, des Heilmittelgesetzes sowie Art. 23 des Gesetzes über den unlauteren
Wettbewerb. Nachdem die Staatsanwaltschaft in dieser Sache weitere Abklärungen
getätigt hatte, verfügte sie am 31. Oktober 2014 die Nichtanhandnahme der
Strafanzeige, wobei sie als Verantwortlichen der C____ Apotheke Basel explizit den
Apotheker D___ aufführte.

Gegen diese
Verfügung haben A____ und der Verein B____ mit Eingabe vom 17. November
2014 Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei die Staatsanwaltschaft
anzuweisen, die begonnene Untersuchung fortzuführen und entweder Anklage zu
erheben oder das Verfahren einzustellen. Die Staatsanwaltschaft schliesst in
ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember 2014 auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. Hierzu haben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. April 2015
repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1
lit. b der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) unterliegen
Verfügungen der Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Für
Einstellungsverfügungen wird dies in Art. 322 Abs. 2 StPO ausdrücklich hervorgehoben.
Beschwerden gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung sind gemäss Art. 310 Abs. 2
StPO analog zu behandeln (Omlin,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 310 StPO N 26).

1.2Zur
Beschwerde legitimiert ist jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse
an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1
StPO). Der Begriff Partei wird umfassend im Sinne von Art. 104 und 105
StPO verstanden. Neben der beschuldigten Person, der Staatsanwaltschaft und der
Privatklägerschaft kann auch jede andere am Verfahren beteiligte Person, wie
namentlich die Anzeige erstattende Person, zur Beschwerde legitimiert sein,
sofern sie sich am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt hat bzw. von diesem
berührt ist und ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen kann (Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014,
Art. 382 StPO N 2;Schmid,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 382
StPO N 1 f.; AGE BES.2013.22 vom 16. August 2013 m.w.H.). Die
Beschwerdeführerin A____ ist durch die Nichtanhandnahme grundsätzlich
unmittelbar in ihren eigenen Interessen tangiert, da die angezeigten Delikte zu
ihrem Nachteil begangen worden sein sollen. Entsprechend hat sie ein Interesse
an der Aufhebung der Nichtanhandnahmeverfügung, welches sie zur Beschwerdeerhebung
legitimiert. Anders verhält es sich hinsichtlich des Vereins B____. In der Beschwerde
wird nicht ausgeführt, inwiefern dieser durch die angefochtene Verfügung direkt
betroffen wird. Der Hinweis darauf, dass er sich habe als Privatkläger konstituieren
wollen, genügt nicht. Denn nur eine geschädigte Person kann sich als Privatkläger
am Strafverfahren beteiligen (Art. 118 StPO), wobei als geschädigte Person die
Person gilt, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt
worden ist (Art. 115 StPO). Ein rechtlich geschütztes Interesse des Vereins an
der Überprüfung der angefochtenen Verfügung besteht nicht. Insbesondere kann
die Legitimation nicht mit der Begründung bejaht werden, dass der Verein die
Interessen seiner Mitglieder vertritt, da diese - wenn überhaupt - lediglich
mittelbar betroffen sind. Auf die Beschwerde des Vereins B____ kann somit nicht
eingetreten werden.

1.3Die
Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO form- und fristgerecht eingereicht und
begründet worden. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgerichtals Einzelgericht (§ 73a
Abs. 1 lit. a GOG; § 17 lit. a EG StPO). Die Kognition
des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393
Abs. 2 StPO).

2.

2.1Gemäss
Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Nicht­anhandnahme,
sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die
fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht
erfüllt sind. Wie bei der Frage, ob ein Strafverfahren über eine (definitive)
Verfahrenseinstellung durch die Strafverfolgungsbehörde erledigt werden kann,
gilt auch bezüglich der Nichtanhandnahme der aus dem Legalitätsprinzip
fliessende Grundsatz in dubio pro duriore (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1
StPO in Verbindung mit Art. 309 Abs. 1, Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1
StPO; vgl. BGer 1B_235/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1). Dieser gebietet, dass
eine Nichtanhandnahme oder Einstellung durch die Staatsanwaltschaft
grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden
Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage
verfügt die Staatsanwaltschaft über einen gewissen Spielraum (BGer 1B_253/2012,
a.a.O.). Eine Nichtanhandnahmeverfügung hat zu ergehen, wenn bereits aus den
Ermittlungsergebnissen oder aus der Strafanzeige selbst ersichtlich wird, dass
der zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt mit Sicherheit unter keinen
Straftatbestand fällt oder gar nicht verfolgbar ist, so dass die Führung eines
Verfahrens geradezu aussichtslos erscheint. Sie kommt somit bei Fällen in Frage,
die allein aufgrund der Akten sowohl betreffend Sachverhalt als auch in rechtlicher
Hinsicht klar sind. Bei Vorliegen der in Art. 310 StPO genannten Gründe darf
die Staatsanwaltschaft kein Strafverfahren eröffnen, sondern muss sie zwingend
eine Nichtanhandnahmeverfügung erlassen (Omlin,
a.a.O., Art. 310 StPO N 6 ff., vgl. auch AGE BES 2013.96 vom 20. März
2014 E. 2.1 und BES.2012.94 vom 7. Februar 2013 E. 2.1).

2.2Die
Beschwerdeführerin macht geltend, es dürfe keine Nichtanhandnahmeverfügung mehr
erfolgen, sobald die Staatsanwaltschaft Untersuchungshandlungen vorgenommen
habe. Dies sei vorliegend der Fall, habe die Staatsanwaltschaft doch Anfragen
beim Bundesamt für Gesundheit und beim Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic)
eingereicht und sie selbst einvernommen. Es handle sich auch alles andere als
um einen klaren Fall, weshalb auch aus diesem Grund keine Nichtanhandnahmeverfügung
hätte ergehen dürfen. Schliesslich sei auch ihr rechtliches Gehör verletzt
worden, da ihr weder Akteneinsicht gewährt noch Ermittlungsergebnisse
mitgeteilt worden seien. Demgegenüber hält die Staatsanwaltschaft fest, sie
habe die nötigen Vorabklärungen im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens
getätigt, wozu nebst Kriminalbeamten auch Staatsanwälte befugt seien. Weder die
von ihr getätigten Abklärungen noch die Aussagen der Beschwerdeführerin hätten
einen hinreichenden Tatverdacht zu begründen vermocht. Da die Untersuchungen
nicht über das polizeiliche Ermittlungsverfahren hinausgegangen seien, sei der
Beschwerdeführerin auch kein Akteneinsichtsrecht zugestanden. Über die
Ermittlungsergebnisse seien sie durch die Eröffnung der verfügten Nichtanhandnahme
informiert worden.

3.

3.1Es
ist Aufgabe der Polizei, im Ermittlungsverfahren auf der Grundlage von Anzeigen,
Anweisungen der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine
Straftat relevanten Sachverhalt festzustellen. Dabei hat sie namentlich Spuren
und Beweise sicherzustellen und auszuwerten, geschädigte und tatverdächtige Personen
zu ermitteln und zu befragen sowie tatverdächtige Personen nötigenfalls anzuhalten
und festzunehmen oder nach ihnen zu fahnden (Art. 306 Abs. 1 und 2 StPO). Es
ist der Staatsanwaltschaft beizupflichten, dass die Abteilung Wirtschaftsdelikte
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zur Durchführung eines solchen polizeilichen
Ermittlungsverfahrens befugt ist (vgl. § 9 EG StPO), weshalb die Frage, ob es
sich noch um ein Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) oder bereits um eine
Untersuchung (Art. 308 ff. StPO) handelt, nicht davon abhängen kann, dass die
Staatsanwaltschaft involviert ist. Im vorliegenden Fall hat Staatsanwalt [...]
namens der Abteilung Wirtschaftsdelikte dem Vertreter der Beschwerdeführerin
den Eingang der Strafanzeige bestätigt und mitgeteilt, er werde über den
weiteren Fortgang des unter dem Aktenzeichen S131112 008 geführten Verfahrens
zu gegebener Zeit informieren. Nachdem die Strafanzeige selbst die möglichen
Straftaten nur sehr vage bezeichnet hat (dass  mutmasslich gegen
Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim
Menschen [GUMG], des Heilmittelgesetzes [HNG] und des Bundesgesetzes über den
unlauteren Wettbewerb [UWG] verstossen wurde bzw. wird), konnte und musste
Staatsanwalt [...] weitere Abklärungen durchführen, um beurteilen zu können, ob
irgendwelche Straftaten vorliegen, die die Eröffnung eines Strafverfahrens
rechtfertigen. Weshalb er damit das polizeiliche Ermittlungsverfahren verlassen
haben soll, leuchtet nicht ein. Die Beschwerdeführerin begründet dies auch
damit, dass ihre Befragung als Auskunftsperson gestützt auf Art. 201 ff.
StPO und nicht Art. 206 StPO erfolgt sei, weshalb sie eine staatsanwaltschaftliche
Zwangsmassnahme darstelle. Die Staatsanwaltschaft hätte auch deshalb gemäss
Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO eine Untersuchung eröffnen müssen. Auch dem kann
nicht gefolgt werden. Wie bereits dargelegt, kann eine Anzeigestellerin auch im
Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens befragt werden. Nach Art. 306
Abs. 3 StPO richtet sich die Polizei im Ermittlungsverfahren bei ihrer
Tätigkeit nach den Vorschriften über die Untersuchung, die Beweismittel und die
Zwangsmassnahmen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes.
Die Ermittlungshandlungen sind vorliegend nicht über eine Klärung des
relevanten Sachverhaltes hinausgegangen. Es kann deshalb entgegen der Meinung
der Beschwerdeführerin keine Rede davon sein, dass die Staatsanwaltschaft das
Verfahren im polizeilichen Ermittlungsverfahren belassen hat, obwohl längst ein
Untersuchungsverfahren hätte eröffnet werden müssen. Nachdem das durch die
Abteilung Wirtschaftsdelikte der Staatsanwaltschaft geführte Ermittlungsverfahren
keine Erhärtung des in der Strafanzeige behaupteten Tatverdachts ergeben hat,
hat die Staatsanwaltschaft auf eine Untersuchung verzichtet und sofort eine
Nichtanhandnahmeverfügung erlassen (Art. 309 Abs. 4 StPO). Dieses Vorgehen ist
formell nicht zu beanstanden. Nur am Rande ist deshalb festzuhalten, dass der
Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren volle Akteneinsicht gewährt worden
ist, weshalb es inzwischen auch keinen Unterschied mehr macht, ob die
Staatsanwaltschaft eine Nichtanhandnahme oder eine Einstellung verfügt hat. Ob die
Staatsanwaltschaft zu Recht davon ausgegangen ist, dass kein Straftatbestand
erfüllt ist, ist im Folgenden zu prüfen.

4.

Die
Beschwerdeführerin hat sich in der C____ Apotheke über die Erstellung eines
DNA-Risikoprofils beraten lassen, wobei sie vorgegeben hat, einen Gelenktest
durchführen zu wollen. Nachdem sie sich im Verlaufe des Beratungsgesprächs auch
für eine Arteriosklerose-DNA-Analyse interessiert hat, hat der Apotheker den
entsprechenden Test bestellt und anlässlich eines weiteren Treffens die Beschwerdeführerin
eine Einverständniserklärung unterzeichnen lassen und die notwendigen Speichelproben
genommen. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass der Apotheker, die
Verantwortlichen der Firma, die den Test herstellt, sowie die Verantwortlichen
der Firma, die den Test vertreibt, mit diesem Verhalten gegen das Bundesgesetz
über genetische Untersuchungen beim Menschen (GUMG) verstossen haben. Dieses Gesetz
regelt im Wesentlichen die Durchführung genetischer und pränataler Untersuchungen,
insbesondere genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich (3. Abschnitt),
im Arbeitsbereich (4. Abschnitt), im Versicherungsbereich (5. Abschnitt) und im
Haftpflichtbereich (6. Abschnitt) sowie die Erstellung von DNA-Profilen zur
Klärung der Abstammung oder zur Identifizierung (7. Abschnitt). Im 9. Abschnitt
des Gesetzes finden sich die Strafbestimmungen. Bei diesen fällt auf, dass es
keinen Grundtatbestand gibt, der in allgemeiner Form Verletzungen des GUMG
unter Strafe stellt. Vielmehr werden einige wenige konkrete Handlungen aufgezählt,
deren Begehen geahndet werden soll. Vorliegend käme einzig ein Verstoss gegen
Art. 37 GUMG in Frage, sind doch die Art. 38 bis 40 GUMG offensichtlich
nicht auf den oben geschilderten Sachverhalt anwendbar. Art. 37 GUMG ahndet dieDurchführungeiner genetischen Untersuchung bei einer Drittperson, ohne
über die nach Artikel 8 erforderliche Bewilligung zu verfügen. Damit ist kein
strafbares Handeln des Leiters der C____ Apotheke, der der Beschwerdeführerin
den Test verkauft hat, ersichtlich. Mit der Staatsanwaltschaft ist des Weiteren
davon auszugehen, dass lediglich die Erfassung des Auftrages und die Entnahme
der Speichelproben in der Schweiz stattgefunden haben, während die eigentliche
Durchführung der Untersuchung im Ausland hätte erfolgen sollen. Auch auf die
Verantwortlichen der Firma, die den Test herstellt, sowie die Verantwortlichen
der Firma, die den Test vertreibt, ist Art. 37 GUMG deshalb nicht anwendbar. In
Bezug auf eine Verletzung des Bundesgesetzes über Arzneimittel und
Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG) geht die Beschwerdeführerin davon aus,
dass der verkaufte Test als Medizinprodukt im Sinne von Art. 4 HMG
einzuordnen ist. Diese Annahme ist unzutreffend: Wie das Schweizerische Heilmittelinstitut,
das für den Vollzug des HMG zuständig ist, in seiner Verfügung vom 20. März
2014 an die D____ GmbH festgehalten hat, wird die von dieser angebotene
Dienstleistung nicht vom Heilmittelgesetz erfasst. Auf diese Auskunft hat sich
die Staatsanwaltschaft bei der Beurteilung, ob das angezeigte Handeln den
Strafbestimmungen des HMG unterliegt, stützen dürfen. Was schliesslich eine angebliche
Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) betrifft,
so beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 23 UWG. Hier entfällt eine Anhandnahme
der Strafanzeige bereits deshalb, weil die Beschwerdeführerin mit keinem Wort
nachgewiesen hat, dass und weshalb sie zur Stellung des Strafantrages
berechtigt wäre. Hierfür müsste sie gemäss Art. 9 und 10 UWG eine Zivilklage
einreichen können. Eine Bedrohung ihrer wirtschaftlichen Interessen macht die
Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend. Die Staatsanwaltschaft hat damit auch
unter diesem Gesichtspunkt zu Recht das Vorliegen eines Straftatbestandes verneint.

5.

Nach dem
Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer
dessen Kosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Bei der Festlegung der Höhe der
Gebühr ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich des Beschwerdeführers lediglich
die Legitimation zu prüfen war.

Demgemäss
erkennt das Einzelgericht:

://:        Auf die Beschwerde des Vereins B____ wird
nicht eingetreten. Der Beschwerdeführer trägt die ihn betreffenden Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 300..

Die Beschwerde von A____ wird abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die sie betreffenden Kosten des Verfahrens mit
einer Gebühr von CHF 500..

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.