bs_appellationsgericht · DGV.2019.3 · 2019-03-22 · de
Ausstandsgesuch


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

DGV.2019.3

URTEIL

vom22. März 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. Christian
Hoenen, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer

Beteiligte

A____Gesuchsteller

[...]

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren

gegen die
Appellationsgerichtspräsidentin (im Verfahren VD. [...])

Sachverhalt

A____ führt beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen zwei Entscheide der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) vom 15. Februar 2018 betreffend Regelung
des persönlichen Verkehrs mit seinen vier Kindern und Erweiterung der Kompetenzen
des Beistandes gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB (Verfahren VD. [...]).

Zu Beginn der
Hauptverhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 22. März 2019 hat sein
Vertreter ein Ausstandsbegehren in Bezug auf das gesamte Gericht gestellt, auf
welches das in der Sache zuständige Gericht infolge offensichtlicher Verspätung
nicht eingetreten ist; dafür kann auf den Entscheid VGE VD. [...] vom [...]
verwiesen werden. Ausserdem hat er ein Ausstandsbegehren betreffend die vorsitzende
Gerichtspräsidentin B____ gestellt. Zur Behandlung dieses Begehrens wurde die
Verhandlung unterbrochen und es wurde die betroffene Gerichtspräsidentin durch
den Gerichtspräsidenten C____ ersetzt. Die vom Ausstandsbegehren betroffene Gerichtspräsidentin
hat ihre Befangenheit im Verfahren VD. [...] verneint und die Abweisung des
Ausstandsgesuchs beantragt. Für die Einzelheiten wird auf das
Verhandlungsprotokoll im Verfahren VD. [...] (S. 4 ff.) verwiesen. Der
vorliegende Entscheid ist anlässlich der mündlichen Beratung über das Ausstandsbegehren
am 22. März 2019 ergangen (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 6). Die weiteren
Tatsachen sowie die Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit für den
Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Zuständig
zur Beurteilung der Beschwerde des Gesuchstellers vom 17. März 2018 gegen zwei
Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 15. Februar 2018 im
Verfahren VD. [...] ist gemäss § 92 Ziff. 10 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts
als Verwaltungsgericht (vgl. VGE VD.2017.77 vom 13. Oktober 2017 E. 1).
Über streitige Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Dreiergerichts
entscheidet gemäss § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG unter Vorbehalt bundesrechtlicher
Vorschriften das Dreiergericht des betreffenden Gerichtsgrundsätzlichohne
die abgelehnte Gerichtsperson. Diese wird für die Beurteilung des
Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56
Abs. 5 GOG; betr. Ausnahmen vgl. VGE VD. [...]vom [...]).

2.

In Verfahren vor
dem Appellationsgericht als Verwaltungsgericht gelten die Vorschriften der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) über den Ausstand (Art. 47
ff. ZPO) sinngemäss (§ 56 Abs. 2 GOG). Gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO tritt eine
Gerichtsperson unter anderem in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein
persönliches Interesse hat (lit. a), wenn sie in einer anderen Stellung,
insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder
Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder
Zeuge, als Mediatorin oder Mediator, in der gleichen Sache tätig war (lit. b)
oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder
Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit.
f). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine
Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO; VGE
DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.2, DG.2017.52 vom 19. April 2018 E.
2). Art. 47 bis 51 ZPO konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen
Anspruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der
Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; vgl.Kiener,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art.
47 ZPO N 1;Weber, in: Basler
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, Art. 47 N 
1 f.;Wullschleger, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 47-51
N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen,
wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit
der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei
der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder
Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist,
wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; 139 I 121 E. 5.1 S. 125;Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO
N 2;Weber, a.a.O., Art. 47 N
3 ff.).

3.

3.1Der
Vertreter des Gesuchstellers hat zu Beginn der Verhandlung die  offenbar rhetorische
 Frage aufgeworfen, ob ein Mitglied des Spruchkörpers mit dem [...] verbunden
sei und wie sich die Zusammenarbeit mit der KESB gestalte. Später hat er dann
ausgeführt, ihm sei zugetragen worden, die Gerichtspräsidentin B____ sei Mitglied
des[...] oder für dieses tätig. Sie werde gegebenenfalls als Richterin abgelehnt,
da die Beziehung zu einer Prozesspartei, der KESB, zu eng sei. Es bestehe keine
Unabhängigkeit im Sinne von Art. 6 EMRK, zumal das Wahlsystem der Richter
im Kanton Basel-Stadt ohnehin unzureichend sei. Dem Gesuchsteller stehe die
KESB gegenüber, es gehe um seine vier Kinder. Sollte eine Verbindung der Gerichtspräsidentin
B____ zur KESB via [...] bestehen, so sei keine Unabhängigkeit und keine
Unparteilichkeit im Sinne von Art 6 EMRK gegeben (Verhandlungsprotokoll
S. 4 f.).

3.2Die
Appellationsgerichtspräsidentin B____ hat erklärt (Verhandlungsprotokoll
S. 5), dass sie gewählte Bürgerrätin und in diesem Zusammenhang vom
Bürgerrat Basel-Stadt delegierte Präsidentin des Leitungsausschusses des [...]
ist. Dies werde jährlich im Kantonsblatt unter Interessensbindungen publiziert
 und ist notabene ohne Weiteres durch eine einfache Internetrecherche (https://bgbasel.ch/de/politische-organe/buergerrat/mitglieder-aufgabenverteilung.html)
zu eruieren. Diese Funktion entspreche einem Verwaltungsratspräsidium. Aus
ihrer Tätigkeit im [...] ergebe sich keine enge Beziehung zur KESB respektive
zu Mitgliedern der KESB. Mit dem Gesuchsteller respektive seinen Kindern habe
sie sich einzig in Zusammenhang mit ihrer Funktion als Richterin am
Appellationsgericht befasst; die Kinder seien gemäss Akten nie im [...]
platziert gewesen. Auf Frage, ob sie als Bürgerrätin respektive als Zuständige [...]
regelmässige Kontakte oder Beziehungen mit der KESB habe, hat sie erläutert,
dass allenfalls einzelne Mitglieder der KESB, wie andere Behördenvertreter auch,
an Anlässe des [...], wo sie ebenfalls präsent sei, eingeladen würden. Sie habe
in ihrer Funktion für das [...] rein repräsentative und strategische Aufgaben
und sei nicht an allfälligen Verhandlungen mit der KESB beteiligt.

Der Vertreter
des Gesuchsteller hat diesreplicandonicht bestritten, sondern
festgehalten, es komme nicht darauf an, ob Geschäftsbeziehungen im gerügten
Kontext tatsächlich bestehen; für den Anschein einer Befangenheit genüge es,
dass entsprechende Kontakte bestehenkönnten.

4.

4.1Im
Beschwerdeverfahren VD. [...] geht es um die Frage, ob respektive wie das
Besuchsrecht des Beschwerdeführers zu seinen Kindern zu regeln ist und wie die
entsprechenden Kompetenzen des Beistands allenfalls zu ergänzen sind. Aus den
Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das [...] im vorliegenden
Verfahren in irgendeiner Weise involviert ist oder war oder mit dem
Beschwerdeführer oder seiner Familie je befasst war. Zwar waren drei der vier
Kinder des Gesuchstellers teilweise fremdplatziert, dies war aber entgegen der an
der Verhandlung geäusserten Vermutung des Beschwerdeführers
(Verhandlungsprotokoll S. 5) nie im [...] sondern im [...]heim [...] (D____, E____
und F____); F____ war ausserdem noch im [...]heim [...] platziert (vgl. KESB
Akten). Der Umstand, dass die Gerichtspräsidentin im Leitungsausschuss des [...]
ist, vermag unter diesen Umständen ganz offensichtlich nicht einmal ansatzweise
den Anschein zu begründen, dass sie an der Sache ein persönliches Interesse hat
 weder ein mittelbares geschweige denn ein unmittelbares. Der Ausstandsgrund
des Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO ist hier offensichtlich nicht erfüllt.

Das Argument des
Vertreters des Gesuchstellers, der Umstand, dass der Vertreter der KESB
geäussert habe, dass die Kinder nie im [...] platziert gewesen sei, bestätige
ihn in seiner Annahme, dass da womöglich etwas dran sein könnte, im Sinne
eines Anscheins, ist nicht nachvollziehbar. Der Vertreter der KESB hat
lediglich darauf hingewiesen, dass die Kinder nie im [...] platziert gewesen
sind, sich aber bezeichnenderweise jeglicher Stellungnahme zum Gesuch enthalten
(vgl. Verhandlungsprotokoll S. 4 ff.)  was, würde man der Argumentation
des Vertreters des Gesuchstellers folgen, dann ja eben bestätigen würde, dass
er gerade kein spezielles Interesse daran hat, dass die Gerichtspräsidentin B____
dem Spruchkörper vorsitzt.

4.2Es
ergibt sich ohne weiteres aus den Akten, dass die abgelehnte Gerichtspräsidentin
in ihrer Funktion als Mitglied des Bürgerrates oder als des [...] nie in der
vorliegenden Angelegenheit tätig gewesen ist (vgl. KESB Akten). Der
Ausstandsgrund des Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO ist somit ebenfalls nicht erfüllt.

4.3Es
bleibt zu prüfen, ob schliesslich der Ausstandsgrund gemäss Art. 47 Abs. 1
lit. f ZPO  aus anderen Gründe, insbesondere aufgrund von Freundschaft oder
Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung  vorliegt.

Der Vertreter
des Gesuchstellers hat pauschal und ohne Substantiierung geltend gemacht, der
Umstand alleine, dass Kontakte zwischen der Richterin und Mitarbeitern der KESB
bestehenkönnten, genüge, um den Anschein fehlender Unabhängigkeit oder
Unparteilichkeit zu begründen. Dem ist entgegenzuhalten, dass Richterinnen
nicht etwa in Klausur leben müssen, sondern selbstverständlich am sozialen
Leben teilhaben dürfen und sollen. So begründen denn beispielsweise
Mitgliedschaften in ideellen oder gesellschaftlichen Vereinigungen oder die
Zugehörigkeit zu politischen Parteien grundsätzlich keinen Anschein der
Befangenheit, es sei denn, es bestehe deswegen eine enge persönliche
Freundschaft oder es bestehe ein Zusammenhang zwischen dem Vereinszweck, dem
politischen Leben und dem Streitgegenstand (vgl.Weber, in: Basler Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, Art. 47 N 42 ff.;Wullschleger, a.a.O., Art. 47 N 31,
38, 41 f.). Entsprechendes gilt auch hier. Es handelt sich bei den von der Gerichtspräsidentin
erwähnten Anlässen des [...], bei welchen allenfalls auch Mitarbeitende der
KESB teilnehmen, um gesellige Anlässe, bei denen auch Mitglieder anderer
Behörden teilnehmen, und nicht etwa um einen kleinen Kreis Gleichgesinnter mit
engen persönlichen Beziehungen. Es kommt dazu, dass nicht nachvollziehbar ist 
und vom Vertreter des Beschwerdeführers auch nicht nachvollziehbar dargelegt
worden ist , dass zwischen dem Streitgegenstand  Regelung des Besuchsrechts
und entsprechende Kompetenzen des Beistandes  irgendein Zusammenhang mit dem [...]
besteht. Auch aus der Funktion der Gerichtspräsidentin B____ für das [...] 
repräsentative und strategische Aufgaben  lässt sich offensichtlich nicht auf
Befangenheit gegenüber der KESB schliessen. Es liegt somit auch kein
Ausstandsgrund gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO vor.

4.4Andere
Ausstandsgründe, insbesondere gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. c, d oder e sind
offensichtlich nicht erfüllt.

5.

Das
Ausstandsbegehren erweist sich somit als unbegründet. Es kann unter diesen
Umständen offenbleiben, ob es nicht ohnehin zu spät geltend gemacht worden und
somit verwirkt ist. Gemäss Art. 49 ZPO hat eine Partei, die eine Gerichtsperson
ablehnen will, dem Gerichtunverzüglichein entsprechendes Gesuch zu
stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Es bestehen immerhin
Anhaltspunkte dafür, dass das Ausstandsgesuch nicht unverzüglich gestellt
worden ist. Der Vertreter des Gesuchstellers hat erklärt, er habe eine
Mitteilung erhalten, wonach die Richterin B____ irgendwie mit dem [...]
geschäftlich in Verbindung steht. Die Frage, von wem und insbesondere wann er
diese Mitteilung erhalten haben will, hat er nicht beantwortet, sondern sich
dafür aufs Anwaltsgeheimnis berufen (Verhandlungsprotokoll S. 4). Nachdem
er nach eigener Angabe allerdings der Anwalt ist, der flächendeckend
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Gerichte rügt (Verhandlungsprotokoll
S. 4), liegt die Annahme nahe, dass er allfällige Ablehnungsgründe auch
flächendeckend abklärt und von den von ihm geltend Ausstandsgrund nicht erst
kurz vor der Verhandlung zufällig von dritter Seite Kenntnis erhalten hat,
zumal die entsprechende Interessenbindung ordnungsgemäss publiziert, öffentlich
und ohne Weiteres zugänglich ist. Dies kann, wie erwähnt, hier indes offen
bleiben, da das Ausstandsbegehren ohnehin abzuweisen ist.

6.

Aus den vorstehenden
Erwägungen folgt, dass das Ausstandsbegehren des Gesuchstellers abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Gesuchsteller grundsätzlich dessen
Kosten zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 33 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Die Kosten sowie das Honorar des
Vertreters des Gesuchstellers im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege werden
allerdings im Entscheid im Hauptverfahren VD. [...] berücksichtigt.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Das Ausstandsgesuch gegen die Gerichtspräsidentin
B____ wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens sowie die Entschädigung des
unentgeltlichen Vertreters werden im Rahmen des Hauptverfahrens (VD. [...]) berücksichtigt.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur.
Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.