bs_appellationsgericht · BES.2018.213 · 2019-04-23 · de
Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.213

ENTSCHEID

vom23.
April 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Innere Margarethenstrasse
14, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Jugendanwaltschaft

vom 27. November 2018

betreffend Befehl für
erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme

Sachverhalt

Auf den 27.
November 2018 wurde A____ durch die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt in der
Eigenschaft als Beschuldigter in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren
schriftlich vorgeladen. In der Befragung wurde ihm vorgeworfen, diverse Sachbeschädigungen
durch Farbschmierereien begangen zu haben. Insgesamt wurden ihm unter zwölf
verschiedenen Fallnummern erfasste Vorfälle vorgehalten. Wie sich aus der
Zeitangabe im Befragungsprotokoll ergibt, erliess die Jugendanwaltschaft im Anschluss
an die Befragung einen Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung und
nicht-invasive Probenahme. Angeordnet wurden die Feststellung
Körpermerkmale, die Herstellung Abdrücke von Körperteilen und die Abnahme
eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA). Dieser Befehl wurde gleichentags um
14.35 Uhr vollzogen.

Am 5. Dezember
2018 reichte A____, vertreten durch [...], eine Beschwerde ein betreffend
Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung inkl. DNA-Analyse per WSA-Probe
mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei der
Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung inkl. DNA-Analyse per WSA-Probe vom
27. November 2018 vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei dessen
Rechtswidrigkeit festzustellen.

2. Die
abgenommenen DNA-Proben seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits
erfolgte Einträge in entsprechenden DNA-Datenbanken umgehend zu löschen.

3. Die
abgenommenen Fingerabdrücke seien umgehend zu vernichten und allfällige,
bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken umgehend
zu löschen.

4. Die
gesamte - also auch über die vorstehend in Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 genannte
hinausgehende - erkennungsdienstliche Behandlung und Erfassung, insbesondere
die fotografische Erfassung des Beschwerdeführers, sowie die sich darauf
beziehende schriftliche Dokumentation, seien umgehend zu löschen. Allfällige, bereits
erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken seien ebenfalls umgehend zu
löschen.

Die
Jugendanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung, es sei die Beschwerde
unter o/e Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen.

In seiner Replik
beantragt der Beschwerdeführer Folgendes:

1. Die
Beschwerdegegnerin sei unter Androhung der Gutheissung der vorliegenden
Beschwerde anzuweisen, sich in rechtsverbindlicher Weise zu erklären, ob sie anhand
der dem Beschwerdeführer abgenommenen WSA-Probe ein DNA-Profil erstellen wird,
oder aber darauf verzichtet.

2. Die Frist
zur Replik auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin sowie zu einem
allfälligen kostenlosen Rückzug der Beschwerde sei zu sistieren und nach Vorliegen
der unter Ziff. 1 beantragten Erklärung der Beschwerdegegnerin um 30 Tage zu
erstrecken.

3.
Eventualiter sei die Frist zur Replik und für einen allfälligen kostenlosen
Rückzug der Beschwerde um 30 Tage zu erstrecken.

Mit Verfügung
vom 1. März 2019 erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit, bis 25. März
2019 eine weitere Vernehmlassung einzureichen oder den kostenlosen Rückzug der
Beschwerde zu erklären. Innert Frist hat sich der Beschwerdeführer nicht mehr
vernehmen lassen.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 39
der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) richten sich im
Jugendstrafprozess die Zulässigkeit der Beschwerde sowie die Beschwerdegründe
nach Art. 393 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0).
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Jugendanwaltschaft kann innert
10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 393
Abs. 1 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO). Der Jugendliche ist im Jugendstrafverfahren
nach Art. 38 Abs. 1 lit. a JStPO selbständig zur Beschwerde legitimiert, sofern
er urteilsfähig ist. Dies trifft auf den im Jahr 2001 geborenen
Beschwerdeführer zweifellos zu. Zuständig zur Beurteilung der Beschwerde ist
das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 73a Abs. 1 lit. a des
Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100] i.V.m. § 17 lit. a des
Einführungsgesetzes zur StPO [SG 257.100]). Das Appellationsgericht überprüft
den Entscheid auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf die unvollständige
oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin
(Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet einzig der am 27. November 2018 durch
einen Jugendkriminalkommissär erlassene Befehl für Erkennungsdienstliche
Erfassung und nicht-invasive Probenahme. Wie die Jugendanwaltschaft in ihrer
Stellungnahme zu Recht ausführt, ist mit diesem Befehl noch keine Anordnung zur
Erstellung eines DNA-Profils erfolgt. Der Jugendkriminalkommissär wäre dazu
auch gar nicht zuständig gewesen. Auf sämtliche Ausführungen und Anträge des
Beschwerdeführers, die sich mit der Problematik der Auftragserteilung eines DNA-Profils
beziehen, kann deshalb nicht eingetreten werden. Inwiefern die zeitliche
Trennung zwischen dem Befehl zur DNA-Abnahme und jenem zur DNA-Profilerstellung
rechtsmissbräuchlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Wenn der Beschuldigte mittels
Beschwerde bereits Einwände gegen die Abnahme eines WSA erheben will, steht ihm
dieses Recht zu. Er hat sich allerdings auf die Fragen zu beschränken, die sich
in diesem Zusammenhang stellen. Hingegen kann nicht verlangt werden, dass die
Jugendanwaltschaft noch vor einer allfälligen Anordnung, aus dem erhobenen WSA
ein DNA-Profil zu erstellen, eine auf diese Massnahme bezogene Begründung
liefert. Soweit der Beschwerdeführer einen Missbrauch durch die
Staatsanwaltschaft bzw. Jugendanwaltschaft befürchtet, indem diese zu einem
beliebigen späteren Zeitpunkt  auch noch nach Jahren  die Erstellung eines DNA-Profils
in Auftrag geben könne, ohne dass die betroffene Person beispielsweise wegen
Wegzugs Gelegenheit zur Stellungnahme erhielte, verkennt er, dass gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Verwendung von
DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder
vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) eine Probe drei Monate nach der
Probenahme vernichtet werden muss, wenn keine Analyse veranlasst worden ist. Insgesamt
erfordert die Abnahme eines WSA geringere Hürden als die Erstellung eines
DNA-Profils, was schon darin zum Ausdruck kommt, dass die Polizei zur Anordnung
einer nicht invasiven Probenahme zuständig ist (Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO).
Diese Kompetenz dient der Verfahrensbeschleunigung. Würde sie (nur) der
Staatsanwaltschaft zustehen, müsste die verdächtige Person bis zum Erlass des
Entscheids wohl länger in Haft gehalten oder zu einem späteren Zeitpunkt erneut
vorgeladen werden. Das Gesetz sieht dies nicht so vor, was durchaus auch im
Interesse der beschuldigten Person liegt. Im vorliegenden Fall ist der WSA
durch einen dazu zuständigen Jugendkriminalkommissär schriftlich unter Hinweis
auf den Straftatbestand Sachbeschädigung angeordnet worden. Zu den ihm
vorgeworfenen Sachbeschädigungen ist er unmittelbar vor Abnahme der Probe
ausführlich befragt worden. Damit sind die Vorschriften eingehalten worden und
erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.

3.

3.1Nach
Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die
Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen
genommen. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 1B_185/2017 vom 21.
August 2017 festgehalten, Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für
Übertretungen angeordnet werden könne, sei die Abklärung des Sachverhalts,
worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person falle.
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten würden einen
Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf informationelle Selbstbestimmung
(Art. 13 Abs. 2 BV) darstellen. Dabei sei von einem leichten
Grundrechtseingriff auszugehen. Einschränkungen von Grundrechten müssten nach
Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig
sein. Dies konkretisiere Art. 197 Abs. 1 StPO: Zwangsmassnahmen könnten nur
ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen seien (lit. a), ein
hinreichender Tatverdacht vorliege (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht
durch mildere Massnahmen erreicht werden könnten (lit. c) und die Bedeutung der
Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertige (lit. d). Hinweise auf eine strafbare
Handlung müssten erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden
Tatverdacht begründen zu können. Eine erkennungsdienstliche Erfassung sei auch
zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftat erforderlich sei,
derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt werde. Damit diese
Zwangsmassnahme verhältnismässig sei, müssten jedoch erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - bereits
begangene oder künftige - Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

3.2Die
erkennungsdienstliche Erfassung ist schriftlich anzuordnen und kurz zu
begründen (Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO). An die Begründungsdichte dürfen jedoch
keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die
Formulierung von Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO zum Ausdruck kommt,
worin lediglich eine kurze Begründung gefordert wird. Von einem gewissen Teil
der Lehre wird sogar das Erfordernis einer kurzen Begründung der
erkennungsdienstlichen Behandlung kritisiert (Riklin,StPO Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 260 N 6;Hansjakob,Zwangsmassnahmen in der neuen
Eidg. StPO, in: ZStR 2008, S. 90, 106). Wie umfassend die durch das Gesetz
vorgesehene Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen
Formel umschrieben werden (vgl. AGE BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017 E.
2.3.1).

3.3Der
Beschwerdeführer ist der Meinung, dass der gegen ihn am 27. November 2018
erlassene Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive
Probenahme ungenügend begründet sei. Es handle sich um ein standardisiertes
Formular, auf dem einzig sein Name individualisiert sei. Darüber hinaus würden
weder die standardisierte aufgeführte Kurzbegründung noch die generalisierte Nennung
des Straftatbestands (Sachbeschädigung") Aufschluss darauf geben, welcher
konkrete Sachverhalt bzw. welche Tat mittels der erkennungsdienstlichen
Massnahmen abgeklärt werden solle. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Vorliegend ist der Befehl unmittelbar im Anschluss an die Befragung im
polizeilichen Ermittlungsverfahren ergangen. In dieser Einvernahme sind dem Beschwerdeführer
die einzelnen Vorwürfe, nämlich unter zwölf verschiedenen Fallnummern erfasste
Vorfälle, die alle Sachbeschädigungen durch Farbschmierereien bzw. Sprayen zum
Inhalt haben, einer nach dem anderen vorgehalten worden. Von einem Erraten
müssen der Vorwürfe als Grundlage für die erkennungsdienstliche Erfassung kann
folglich keine Rede sein. Auch wenn der Befehl selbst sehr knapp gehalten ist,
genügt dessen Begründung in Kombination mit der erfolgten Einvernahme.

3.4Der
Beschwerdeführer ist am 17. Oktober 2018 um 00:48 Uhr durch die Polizei
kontrolliert worden. Dabei trug er zwei Spraydosen und mehrere Spraydosenköpfe
mit sich und hatte farbverschmierte Hände. Auch sein Rucksack war mit Farbe
verschmiert, weshalb die Kontrolle entgegen den Ausführungen in der Beschwerde
nicht klar rechtswidrig erfolgt ist. Lediglich vier Tage später, am 21.
Oktober 2018, ist der Beschwerdeführer erneut durch die Polizei, welcher er
durch sein Verhalten aufgefallen war, kontrolliert worden: An der Fassade
unmittelbar hinter dem Beschwerdeführer hat die Polizei ein noch feuchtes Tag
(= Signaturkürzel, welches das Pseudonym eines Graffiti-Sprühers darstellt)
feststellen können. Dieses ist zwar mit einem wasserlöslichen Marker angebracht
worden. Wie die Jugendanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt,
bedeutet dies indessen nicht, dass das Tag jederzeit mittels Wasser leicht
entfernt werden kann, da Acrylfarben im getrockneten Zustand wasserfest
aushärten. Der durch den Verteidiger gemachte Vergleich mit Mayonnaise, Senf
oder Ketchup ist schon allein aus diesem Grund nicht nachvollziehbar, weshalb
offen bleiben kann, ob bei den erwähnten Materialien nicht auch Flecken an der
Wand zurückbleiben können. An einer nachhaltigen Beeinträchtigung der
Liegenschaft durch das Anbringen des Tags und damit dem Vorliegen einer Sachbeschädigung
kann somit nicht gezweifelt werden. Aufgrund eines Vergleichs dieses Tags, bezüglich
dessen wegen der Anhaltesituation ein dringender Tatverdacht hinsichtlich des
Beschwerdeführers zu bejahen ist, mit hängigen Fällen von Sachbeschädigungen,
begangen durch noch unbekannte Täter, hat die Jugendanwaltschaft den Verdacht
der Sachbeschädigung durch den Beschwerdeführer auf zehn weitere Fälle ausgeweitet.
Das Bundesgericht hat drohende Sachbeschädigungen durch Farbsprayereien 
selbst wenn sie Antragsdelikte darstellen  nicht als Bagatelldelikte
eingestuft, sondern festgehalten, diese würden die geforderte Deliktsschwere
erfüllen (BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017, E. 2.4). Dieses Urteil
bezog sich auf die Anordnung eines DNA-Profils. Umso mehr muss vorliegend der
gegebene Verdacht der Begehung einer Mehrzahl von Sachbeschädigungen genügen, um
eine erkennungsdienstliche Erfassung vorzunehmen. Wie die Jugendanwaltschaft zu
Recht festhält, ist es notorisch, dass bei Sachbeschädigungen, begangen durch
Sprayen und Taggen, für die Überführung der Täter die Erhebung von persönlichen
Körpermerkmalen und Abdrücken von Körperteilen sowie DNA-Spuren relevant ist.
So wurde auch im vorliegenden Fall der Täter, der am 16. November 2018 bei der
rückseitigen Fassade des Birsig-Parkplatzes in Basel einen Schriftzug
angebracht hatte, von einer Überwachungskamera gefilmt. Für die Zuordnung
dieser Tat zu einem Täter braucht es eine vorgängige erkennungsdienstliche
Erfassung. Dieses Beispiel zeigt, dass ein milderes Mittel, nämlich der
Verzicht auf die Erfassung, nicht zum Ziele führen würde. Auch bezüglich der
erkennungsdienstlichen Erfassung ist die Beschwerde deshalb nach dem Gesagten
abzuweisen.

4.

4.1

4.1.1Der
Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Der
verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29
Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 3
lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gewährleistet
jedem Betroffenen ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation den tatsächlichen
Zugang zum Gerichtsverfahren sowie eine effektive und sachkundige Wahrung
seiner Rechte (BGE 139 I 138 E. 4.2 S. 144). Die genannten Bestimmungen
verpflichten den Staat aber nicht, endgültig auf die Rückzahlung von Leistungen
zu verzichten, die dem Empfänger der unentgeltlichen Rechtspflege gewährt
worden sind (BGE 135 I 91 E. 2.4.2 S. 95 ff.). Der verfassungsmässig
garantierte Anspruch umfasst nicht auch das Recht, von Verfahrens- oder
Vertretungskosten generell befreit zu werden (BGE 110 Ia 87 E. 4 S. 90).
Der aus Art. 29 Abs. 3 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
kann sich deshalb von vornherein nur auf die (einstweilige) Befreiung von
Kosten beziehen, welche den Zugang zum Verfahren beschränken oder erschweren.
Dazu zählt in erster Linie die Verpflichtung zur Leistung von Kostenvorschüssen
oder anderer Sicherheitsleistungen, die vom Gesetz im Hinblick auf die weitere
Durchführung des Verfahrens vorgesehen sind. Ist das Verfahren bzw. das
Rechtsmittelverfahren abgeschlossen, steht Art. 29 Abs. 3 BV einer
Kostenauflage nicht entgegen.

4.1.2Diesen
Überlegungen folgt auch die Strafprozessordnung. Während die Privatklägerschaft
zu Sicherheitsleistungen verpflichtet werden kann (für Beweiserhebungen im
Zusammenhang mit Zivilklagen [Art. 313 Abs. 2 StPO] oder Gutachten [Art. 184
Abs. 7 StPO], für das Rechtsmittelverfahren [Art. 383 Abs. 1 StPO] oder für die
durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Aufwendungen [Art. 125 StPO]),
trifft die beschuldigte Person in keinem Stadium des Verfahrens eine
Vorschusspflicht. Für die amtliche Verteidigung konkretisiert Art. 135 Abs. 4
lit. a StPO den verfassungsmässigen Grundsatz und sieht vor, dass die
beschuldigte Person, welche zu den Verfahrenskosten verurteilt wird, zur
Rückzahlung der vom Staat geleisteten Entschädigung verpflichtet ist, sobald es
ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Nachdem Art. 29 Abs. 3 BV
keine definitive Befreiung von Kosten garantiert, können die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens in Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO daher auch dann auferlegt
werden, wenn die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
gegeben sind (BGer 6B_847/2017 vom 7. Februar 2018 E. 5).

4.1.3Demgemäss
trägt der unterliegende Beschwerdeführer gestützt auf Art. 428 Abs. 1 StPO in
Verbindung mit § 21 Abs. 2 der Gerichtsgebührenverordnung (GGR, SG
154.810) die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr in Höhe von CHF 500..

4.2Der
amtliche Verteidiger, [...], hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb sein
Aufwand auf sieben Stunden (einschliesslich Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer)
geschätzt wird. Für den entsprechenden Betrag wird auf das Dispositiv
verwiesen. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet,
dem Gericht das der amtlichen Verteidigung entrichtete Honorar zurückzuzahlen,
sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
auf sie eingetreten wird.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500..

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden
für das Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1400.,
zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 107.80, ausgerichtet. Art. 135
Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Der amtliche
Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).