bs_appellationsgericht · BEZ.2014.41 · 2014-05-21 · de
Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2014.41

ENTSCHEID

vom21.
Mai 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm,
Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A_____ in Liq.Beschwerdeführerin

[]

vertreten durch [...], Advokat,

[]

gegen

B_____ AGGläubigerin

[]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 5. Mai 2014

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

(Betreibung Nr. 13045041)

Sachverhalt

Mit Entscheid
des als Konkursrichter amtenden Zivilgerichtspräsident wurde am 5. Mai 2014,
 15.40 Uhr im Betreibungsverfahren Nr. 13045051 der Konkurs über die A_____
eröffnet. Dagegen hat die A_____ am 15. Mai 2014 Beschwerde erhoben und
die Aufhebung des Konkurses beantragt. Gleichzeitig hat sie die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde verlangt.

Die Akten der
Vorinstanz wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie der weitere Sachverhalt
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nicht
berufungsfähige Entscheide des Zivilgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 319 lit. a ZPO). Bei im summarischen Verfahren ergangenen
Entscheiden wie jenen des Konkursgerichts (Art. 251 lit. a ZPO)
beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO;
Art. 174 Abs. 1 SchKG). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin
eingehalten. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag beim oberen Gericht hinterlegt ist oder der Gläubiger auf
die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174
Abs. 2 SchKG). Diese Voraussetzungen müssen innerhalb der Beschwerdefrist
belegt sein (Giroud, in:
Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage,
Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294
E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).

2.2Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die in Konkursbetreibung gesetzte
Schuld gegenüber der B_____ AG zuzüglich Kosten nachgewiesenermassen beim
Betreibungsamt bezahlt (vgl. Quittung vom 15. Mai 2014,
Beschwerdebeilage 3). Die erste Voraussetzung für die Aufhebung des
Konkurses ist damit erfüllt.

2.3

2.3.1Die
andere Voraussetzung  die Zahlungsfähigkeit  wird bejaht, wenn der Schuldner
über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die
Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das
heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide  d.h. aktuelle,
tatsächlich verfügbare  Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen
getilgt werden können (Fritschi,
Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, in BlSchK 67/2003, S. 63 mit
weiteren Hinweisen; näher dazu auch BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Letztlich muss
die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb "lebensfähig"
ist (Walder/Kull/Kottmann, in:
Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage,
Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE BEZ.2014.31
vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Der wichtigste Beleg in diesem
Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. statt vieler BGer
5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 und 5A_126/2010 vom 10. Juni
2010 E. 6.2).

2.3.2Im aktuellen detaillierten "Auszug
aus dem Betreibungsregister" vom 8. Mai 2014 sind 17 offene
Betreibungen aufgeführt (Beschwerdebeilage 5). Im "Auszug über offene
Betreibungen" vom 15. Mai 2014 finden sich 15 dieser Betreibungen
wieder. Diese entsprechen einem Forderungstotal von CHF 48'718.20
(Beschwerdebeilage 18). Hinzuzurechnen sinddie beiden
Forderungen der [] AG über CHF 5'299.50 und der Ausgleichskasse
Basel-Stadt über CHF 2'083.80, die im "Auszug aus dem Betreibungsregister"
figurieren, im "Auszug über offene Betreibungen" aber nicht
aufgelistet sind. Damit bestehen aktuell vom Betreibungsamt erfasste Forderungen
von CHF 51'709.95 gegenüber der Beschwerdeführerin.

Von diesen 17 vom Betreibungsamt
erfassten Forderungen über CHF 51'709.95 sind sieben Forderungen über
insgesamt CHF 24'393.90 gestundet beziehungsweise bezahlt:

-     Bezahlt
ist zunächst die in Konkursbetreibung gesetzte Forderung der B_____ AG
über CHF 4'391.55 (samt Kosten; Beschwerdebeilagen 3 und 18).

-     Bei
fünf Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 9'887.30 hat das Betreibungsamt
einen Aufschub bewilligt, so bei drei Forderungen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (CHF 5'282.90, CHF 2'274.95 und CHF 854.70)
sowie bei zwei Forderungen der Ausgleichskasse Basel-Stadt (CHF 401.60 und
CHF 1073.15) (vgl. Beschwerdebeilage 18). In Bezug auf diese fünf Forderungen
reicht die Beschwerdeführerin die Abrechungen vom 6. März 2014 über
erfolgte Teilzahlungen (Beschwerdebeilagen 1014) und in Bezug auf drei
Forderungen zudem die Aufschubbewilligungen des Betreibungsamts ein (Beschwerdebeilagen 79).
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin monatliche Ratenzahlungen von
insgesamt CHF1'790. zu leisten hat und diese zumindest bis Anfang März auch
tatsächlich geleistet hat. Diese fünf Forderungen sind somit nicht fällig.

-     Für
die Forderung der Graubündner Kantonalbank, die sich gemäss dem "Auszug
über offene Betreibungen" auf CHF 14'506.60 beläuft (Beschwerdebeilage 18),
reicht die Beschwerdeführerin eine "Abzahlungsvereinbarung und Schuldanerkennung"
vom 10. Oktober 2013 ein. Demgemäss hat die Beschwerdeführerin monatliche
Ratenzahlungen von CHF 350. zu bezahlen (Beschwerdebeilage 15). Diese
Vereinbarung hält die Beschwerdeführerin bis anhin offenbar ein und die
Forderung der Graubündner Kantonalbank beträgt demgemäss noch CHF 12'551.40
(vgl. Beschwerdebeilage 16).

Damit verbleiben 10 (vom
Betreibungsamt) erfasste fällige Forderungen von insgesamt CHF 27'316.05:

-     Fällig
sind zunächstdie beiden Forderungen der [] AG über CHF 5'299.50
und der Ausgleichskasse Basel-Stadt über CHF 2'083.80, die im "Auszug
über offene Betreibungen" nicht aufgelistet sind. Die Beschwerdeführerin
erhebt gegen den Bestand und die Fälligkeit dieser beiden Forderungen keine Einwände.

-     Als
fällig zu betrachten sind sodann drei weitere Forderungen über insgesamt
CHF 9'931.05, bezüglich welcher die Beschwerdeführerin keine Abzahlungsvereinbarungen
geltend macht (vgl. dazu Beschwerde, Ziffer 8). Dies betrifft zwei
Forderungen der Ausgleichskasse Basel-Stadt über CHF 2'160.55 und
CHF 2'184.35 (jeweils einschliesslich Kosten) sowie eine Forderung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft über CHF 5'586.15 (einschliesslich
Kosten) (vgl. Beschwerdebeilagen 6 und 18).

-     Fällig
sind auch die drei in Betreibung gesetzten Forderungen von insgesamt CHF 7'734.25,
gegen welche die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hat. Es handelt
sich um die Forderungen der [] AG über CHF 2'563.85 (einschliesslich
Kosten), der Stiftung [] über CHF 1'117.95 (einschliesslich Kosten) und
der [] AG über CHF 4'052.45 (einschliesslich Kosten) (vgl.
Beschwerdebeilage 18). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern
diese Forderungen getilgt oder gestundet sein sollen. Im "Auszug über
offene Betreibungen" sind diese drei Forderungen von der
Beschwerdeführerin zwar durchgestrichen und mit "ALT" bezeichnet
worden. Damit wird eine Tilgung oder Stundung dieser Forderungen aber nicht
glaubhaft gemacht.

-     Fällig
sind schliesslich zwei weitere Forderungen von insgesamt CHF 2'267.45,
bezüglich welcher der Beschwerdeführerin bereits der Konkurs angedroht worden
ist. Es handelt sich um zwei Forderungen der [] Pensionskasse über CHF 1'365.85
und CHF 901.60 (jeweils einschliesslich Kosten) (vgl. Beschwerdebeilagen 6
und 18). Diese Forderungen werden von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten.

Zusammenfassend ist festzustellen,
dass von den vom Betreibungsamt erfassten Forderungen insgesamt CHF 27'316.05
fällig und insgesamt CHF 22'248.70 gestundet sind.

2.3.3Den
vom Betreibungsamt erfassten fälligen Forderungen über CHF 27'316.05
stehen folgende liquide Mittel gegenüber: Die Beschwerdeführerin ist zunächst
Inhaberin eines Kontos bei der PostFinance, das am 6. Mai 2014 ein
Guthaben von CHF 3'694.57 aufwies (Schreiben der PostFinance vom
6. Mai 2014, bei den Akten des Konkursamts). Der Beschwerdeführerin
sind sodann nach der Konkurseröffnung durch das Zivilgericht Barmittel von
CHF 20'000. und CHF 8'000. zur Verfügung gestellt worden für den
Fall des Widerrufs des Konkurses durch das Appellationsgericht. Diese Barmittel
sind beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin treuhänderisch hinterlegt
(Rangrücktrittsvereinbarungen vom 14. bzw. 15. Mai 2014 mit []
[Beschwerdebeilage 20] und [] [Beschwerdebeilage 21]). Schliesslich
sind weitere CHF 1'608.45 beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
hinterlegt, die ebenfalls der Bezahlung der Schulden der Beschwerdeführerin und
der Weiterführung des Betriebs dienen (Beschwerde, Ziffer 9). Insgesamt
stehen der Beschwerdeführerin damit flüssige Mittel von CHF 33'303.02 zur
Verfügung. Diese Mittel reichen aus, um die fälligen Forderungen von insgesamt
CHF 27'316.05 zu decken. Damit hat die Beschwerdeführerin ihre aktuelle
Zahlungsfähigkeit grundsätzlich glaubhaft gemacht.

2.3.4Die
Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben
dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn  also die Fähigkeit, die fälligen
Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen , sondern setzt auch die
"Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus (vgl. oben
E. 2.3.1). Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in
Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen
Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seine Abzahlungsverpflichtungen
in absehbarer Zeit nachzukommen, und dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit
sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn,
die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der
Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über
einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332)

Im vorliegenden
Fall können die vom Betreibungsamt erfassten fälligen Forderungen von insgesamtCHF 27'316.05 (vgl.
oben E. 2.3.2) durch liquide Mittel mit einem kleinen Überschuss gedeckt
werden (vgl. oben 2.3.3). Daneben bestehen ebenfalls vom Betreibungsamt
erfasste, aber gestundete Forderungen von CHF 22'438.70 (vgl. oben
E. 2.3.2). Hinzu kommen sodann weitere nicht fällige Forderungen, so die
Forderung des Vaters des Geschäftsführers über CHF 33'414.62, für welche
ein Rangrücktritt vereinbart worden ist (Beschwerde, Ziffer 9;
Beschwerdebeilage 19) sowie die Forderungenvon [] und [] über
CHF 20'000. und CHF 8'000., für welche ebenfalls ein Rangrücktritt
vereinbart worden ist (Beschwerdebeilagen 20 und 21); die Rückzahlung
dieser drei Forderungen hätte somit erst nach einer erfolgreichen Sanierung zu
erfolgen (vgl. dazu Beschwerde, Ziffer 9). Die Beschwerdeführerin führt
nicht aus, ob darüber hinaus weitere offene Forderungen vorliegen. Damit
bestehen gegen die Beschwerdeführerin  neben den fälligen, aber gedeckten
Forderungen von CHF 27'316.05  Forderungen von CHF 22'438.70, welche
laufend abgezahlt werden, und Forderungen von CHF 61'414.62, die erst nach
erfolgter Sanierung zurückzuzahlen sind.

Die Beschwerdeführerin
belegt für die Jahre 2010 bis 2012 Gewinne von CHF 25'081.78,
CHF 10'546.21 und CHF 20'717.49 (Bilanz per
31. Dezember 2012 einschliesslich Erfolgsrechnung [Beschwerdebeilage 4])
und behauptet, im Jahr 2013 einen Gewinn in ähnlicher Grössenordnung zu
erzielen (Beschwerde, Ziffer 7). Angesichts dieser Gewinne erscheint es
als glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin  wenn auch nur knapp  in der
Lage ist, ihren kurz- und langfristigen Abzahlungsverpflichtungen nachzukommen.
Damit ist auch die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinn  im Sinn der Lebensfähigkeit
 nachgewiesen.

3.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.
Mit ihrem säumigen Verhalten hat die Beschwerdeführerin indessen das
Beschwerdeverfahren veranlasst. Sie hat deshalb die zweitinstanzlichen Gerichtskosten
von CHF 600. zu tragen, ebenso ihre eigenen Vertretungskosten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Die Beschwerde wird
gutgeheissen und das Konkurserkanntnis des Zivilgerichtspräsidenten vom
5. Mai 2014 aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600. (inkl. Auslagen).

Die Beschwerdeführerin trägt ihre Vertretungskosten
selber.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.