bs_appellationsgericht · VD.2016.166 · 2014-07-30 · de
Wiederherstellung der Rekursfrist


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.166

URTEIL

vom24.
November 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Ariane Zemp

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

vertreten durch [], Advokat,

[]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Präsidialbeschluss
des Regierungsrats

vom 21. Juli 2016

betreffend Abweisung des Gesuchs
um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 30. Juli 2014 des Migrationsamtes Basel-Stadt wurde die Aufenthaltsbewilligung
des aus dem Kosovo stammenden A____ (Rekurrent) widerrufen und der Rekurrent
aus der Schweiz weggewiesen. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies
das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 26. Januar
2015 ab. Der Regierungsrat trat auf den gegen den Entscheid vom 26. Januar
2015 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 5. März 2015 zu Folge verspäteter
Rekursanmeldung nicht ein und lehnte ein vom Rekurrenten gestelltes Gesuch um
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Beschluss vom 3. Juni 2015 ab.
Das gegen diese Entscheide angerufene Appellationsgericht legte die Verfahren zusammen
und wies die Rekurse mit Entscheid vom 31. August 2015 ab. Auch das
Bundesgericht wies eine gegen den Entscheid des Appellationsgerichts erhobene
Beschwerde mit Entscheid vom 5. Oktober 2015 ab, soweit es darauf
eintrat.

Mit Eingabe vom
22. Dezember 2015 reichte der Rekurrent ein Gesuch um Wiedererwägung der
Verfügung des Migrationsamtes vom 30. Juli 2015 (recte und im Folgenden:
30. Juli 2014) betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung
ein. Zudem beantragte er, es sei ihm, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme,
der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des Verfahrens zu bewilligen und
der Vollzug der Wegweisung zu sistieren. Das Migrationsamt trat auf das
Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 12. April 2016 nicht ein. Der vom
Rekurrenten mit Eingaben vom 20. April 2016 und 1. Mai 2016 dagegen
erhobene Rekurs wurde vom JSD mit Entscheid vom 3. Juni 2016 abgewiesen.

Mit Schreiben
vom 1. Juli 2016 reichte der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD vom
3. Juni 2016 verspätet Rekurs beim Regierungsrat ein und bat darum,
trotz Nichteinhaltung der Frist für die Rekursanmeldung, auf den Rekurs einzutreten.
Mit Präsidialbeschluss vom 21. Juli 2016 trat der Regierungsrat auf den
Rekurs nicht ein und wies das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist ab.

Gegen den
Präsidialbeschluss des Regierungsrats vom 21. Juli 2016 meldete der
Rekurrent am 2. August 2016 beim Verwaltungsgericht Rekurs an und begründete
diesen mit Eingabe vom 21. August 2016. Er verlangt die Aufhebung des Präsidialbeschlusses
vom 21. Juli 2016 und ersucht sinngemäss um Wiederherstellung der
verpassten Rekursfrist. Zudem beantragt der Rekurrent die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Mit Verfügung vom 24. August 2016 verfügte die Verfahrensleitung
des Verwaltungsgerichts den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses (unter
Widerruf der Kostenvorschussverfügung vom 8. August 2016), behielt diese und/oder
die Auferlegung der Verfahrenskosten für den Fall der Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege jedoch explizit vor. Weiter verfügte die
Verfahrensleitung den Verzicht auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz
und zog die vorinstanzlichen Akten bei. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2016 zeigte
Advokat [] dem Gericht die Vertretung des Rekurrenten an, ersuchte um Akteneinsicht
und beantragte für den Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung. Am 21. Oktober 2016 verfügte der Verfahrensleiter, dass die
Akten dem Rechtsvertreter des Rekurrenten zugestellt werden, und wies diesen
darauf hin, dass der Fall entscheidungsreif ist und das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege deshalb im Entscheid des Verwaltungsgerichts
beurteilt wird. Am 4. November 2016 retournierte der Rechtsvertreter des
Rekurrenten die Akten ohne weitere Bemerkungen. Der vorliegende Entscheid erging
auf dem Zirkulationsweg. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit
sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Präsidialbeschlüsse
des Regierungsrates sind gemäss § 13 Abs. 1 lit. b des Gesetzes
betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons
Basel-Stadt (Organisationsgesetz, OG, SG 153.100) Entscheide des Regierungsrates
und unterstehen als solche gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht (VGE VD.2011.135 vom
22. März 2012 E. 1.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 1.1). Zuständig
zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§§ 92 Abs. 1 Ziff. 11
i.V.m. 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes in der Fassung vom 1. Juli
2016 [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist von dem angefochtenen Entscheid
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.2Das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach den Bestimmungen des
VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8
VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE
VD.2011.135 vom 22. März 2012 E. 1.3, VD.2011.75 vom 4. Juli
2011 E. 1.2).

2.

2.1Vorliegend
ist der Regierungsrat auf den Rekurs des Rekurrenten vom 1. Juli 2016 zufolge
Verspätung nicht eingetreten. Der Rekurrent hat bereits im damaligen Verfahren ausdrücklich
zugestanden, die Frist für die Rekursanmeldung verpasst zu haben. Er verlangte
aber sinngemäss die Wiederherstellung der verpassten Rekursfrist durch den
Regierungsrat und machte geltend, die Rekursanmeldung aufgrund einer
psychischen Erkrankung vergessen zu haben (act. 4). Der Regierungsrat hat
das Wiederherstellungsgesuch des Rekurrenten mit der Begründung abgewiesen, es
sei  durch die eingereichten Arztberichte  nicht nachgewiesen, dass der
Rekurrent im Zeitraum der Rekursfrist krankheitshalber nicht in der Lage gewesen
sei, den Rekurs fristgerecht einzureichen oder eine Vertretung zu bestellen. Ein
unverschuldetes Hindernis, welches den Rekurrenten von der Einhaltung der Rekursfrist
abgehalten habe, sei somit nicht ersichtlich. Der Rekurrent macht in seinem
gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs geltend, seine Krankheit sei vom
Regierungsrat zu Unrecht nicht als Grund für eine Wiedereinsetzung akzeptiert
worden (act. 3).

2.2Festzuhalten
ist, dass im vorliegenden Verfahren einzig zu prüfen ist, ob der Regierungsrat
das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht abgewiesen hat. Soweit
der Rekurrent hingegen materielle Rügen in Bezug auf die Abweisung seines ursprünglichen
Wiedererwägungsgesuchs vor dem Migrationsamt bzw. den Entscheid des JSD vom
3. Juni 2016 vorbringt, kann darauf nicht eingetreten werden. Darüber
hätte vielmehr  im Falle einer Wiederherstellung der Rekursfrist  der
Regierungsrat zu befinden.

3.

3.1Das
auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare OG enthält keine ausdrückliche
Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle einer Fristversäumnis im
verwaltungsinternen Rekursverfahren. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das
Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung
aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als
auch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Gemäss dieser Praxis
liegt dort, wo die Voraussetzungen für den Wiedereinsetzungsanspruch im Gesetz
nicht umschrieben sind, eine echte Gesetzeslücke vor, die nach objektiven
Kriterien zu füllen ist, indem das Gericht anstelle des Gesetzgebers eine
abstrakte Regel aufstellt. Dabei hat es sich an das geltende objektive Recht
und die darin enthaltenen Wertungen anzulehnen und nach Möglichkeit bestehende
Verfahrensvorschriften analog zur Anwendung zu bringen (VGE VD.2015.50/VD.2015.118
vom 31. August 2015 E. 3.1; vgl. VGE VD.2013.191 vom 14. April
2014 E. 2.3.1, VD.2011.135 vom 22. März 2012 E. 2.2.1). Wie die
Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wird für das verwaltungsinterne Verfahren
praxisgemäss eine analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des
Steuergesetzes (StG, SG 640.100) vorgenommen (VGE VD.2015.50/VD.2015.118 vom
31. August 2015 E. 3.1; vgl. VGE VD.2013.191 vom 14. April 2014
E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.2, VD.2010.167 vom
20. September 2010 E. 2.3.1;Schwank,Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss.
Basel 2003, S. 140). Diese Bestimmung setzt für die Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand voraus, dass die säumige Person von der Einhaltung der
verpassten Frist durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten war. Damit wird
ein allgemeines Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die
Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine
Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert
Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2; VGE
VD.2015.50/ VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 1158;Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115). Als unverschuldet gilt
ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der säumigen Partei
keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Massgeblich sind nur Gründe, die
einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen
Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren.
Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst
oder eine schwerwiegende Erkrankung. Arbeitsüberlastung, organisatorische
Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen nicht darunter (VGE VD.2015.50/VD.2015.118
vom 31. August 2015 E. 3.1;Vogel,
in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 24 N 10 mit Hinweisen). Ein
Krankheitszustand bildet dann einen Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er
jegliches auf die Fristwahrung gerichtete Handeln verunmöglicht (BGE 119 II 86,
E. 2a S. 87; BGer 6S.54/2006 vom 2. November 2006 E. 2.2.1;
VGE VD.2015.50/VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1, VD.2014.216
vom 9. Februar 2015 E. 4.1, VD.2013.34 vom 21. Oktober 2013 E. 2.2.2,
VD.2011.135 vom 22. März 2012 E. 2.2.2;Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/brühl-Moser, Öffentliches
Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1833).

3.2Gemäss
ärztlichem Zeugnis von Dr. med. B____, Fachärztin für Psychiatrie und
Psychotherapie FMH, vom 4. Juli 2016 (act. 4/15) leidet der Rekurrent
seit 16 Jahren an einer chronischen und invalidisierenden psychotischen
Erkrankung. Weiter enthält das Zeugnis folgende Feststellung: Zur Zeit hat
sich seine Krankheit wieder aktiviert und verschlimmert, d.h. er ist unruhig,
gestresst, misstrauisch und hat wieder psychotische Attacken, so dass er die
Rekurs-Anmeldung beim Regierungsrat, die er bis am 17.06.2016 hätte machen
müssen, verpasst hat zu erledigen, was ihn jetzt täglich noch mehr unruhig mit
psychotischen Attacken macht, wegen seiner Angst, dass er nicht in den Rekurs
des Regierungsrates eintreten kann. Damit stellt die Ärztin zwar einen
Zusammenhang zwischen der psychischen Krankheit des Rekurrenten und dem
Versäumen der Frist für die Rekursanmeldung her, stellt aber nicht fest, dass
der Krankheitszustand dem Rekurrenten jegliches auf die Fristwahrung gerichtete
Handeln gänzlich unmöglich oder unzumutbar gemacht hätte. Es wäre auch nicht
nachvollziehbar, weshalb es dem Rekurrenten aufgrund seiner im ärztlichen
Zeugnis geschilderten Beschwerden unmöglich oder unzumutbar gewesen sein
sollte, innert der zehntägigen Frist eine Rekursanmeldung vorzunehmen oder
rechtzeitig eine Vertretung mit der Wahrung seiner Interessen zu betrauen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Rekursanmeldung um eine
einfache Erklärung handelt, die schriftlich oder mündlich erfolgen kann und
weder Anträge noch eine Begründung enthalten muss (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons
Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 450 f.).
Dass seine Krankheit den Rekurrenten nicht daran gehindert hat, eine
Rekursanmeldung vorzunehmen, beweist auch seine eigene Rekursbegründung (Rekursbegründung
vom 1. Juli 2016, act. 4). Diese formal korrekt aufgebaute
Rechtsschrift mit Anträgen, Begründung und Beweismitteln ist am 1. Juli
2016 verfasst worden und damit zu einem Zeitpunkt, in dem er gemäss dem
ärztlichen Zeugnis in voller Stärke und in vollem Umfang an den im Zeugnis
geschilderten Symptomen gelitten hat. Aus dem Umstand, dass ihm die Einreichung
der Rekursbegründung trotzdem möglich gewesen ist, muss geschlossen werden,
dass ihm eine rechtzeitige Rekursanmeldung trotz seiner psychischen Krankheit
erst recht möglich gewesen wäre.

Gemäss
Beurteilung von Dr. med. C____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
FMH, vom 29. Oktober 2005 (act. 4/1) hat sich beim Rekurrenten ein
Posttraumatisches Stresssyndrom mit Symptomen einer Depression wie
Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Schlafstörungen, Anhedonie und
Antriebsmangel entwickelt. Schliesslich hätten sich noch Ich-Störungen in Form
von Depersonalisa-tionserlebnissen eingestellt, die auch in eine
paranoid-psychotische Symptomatik gegipfelt hätten. Es bestünden weiterhin
formale Denkstörungen, Gedankenkreisen mit Flash-Backs. Diese Beurteilung ist
aufgrund ihres Alters von vornherein nicht geeignet, zu beweisen, dass dem
Rekurrenten ein fristwahrendes Handeln unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre.
Im Übrigen hätten Konzentrations- und Gedächtnisstörungen dem Rekurrenten eine
Rekursanmeldung bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt nicht verunmöglicht. Da
diese dem Rekurrenten seit langem bekannt sind, hätte es ihm oblegen, im
Zeitpunkt der Kenntnisnahme vom angefochtenen Entscheid umgehend die nötigen
Massnahmen zu ergreifen, damit er die Rekursanmeldung nicht vergisst. Auch aus
dem ärztlichen Bericht von Dr. D____ vom 18. Dezember 2009 (act. 4/2)
sowie den ärztlichen Attesten von Dr. med. E____, Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie FMH, vom 9. November und 12. Dezember 2015 (act. 4/3
und 4/4), kann der Rekurrent bezüglich der Säumnis nichts zu seinen Gunsten
ableiten.

3.3Damit
ist der Rekurrent nicht durch ein unverschuldetes Hindernis von einer
rechtzeitigen Rekursanmeldung abgehalten worden. Eine Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand ist deshalb ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat das Gesuch um
Wiederherstellung der Rekursfrist somit zu Recht abgewiesen und ist auf den
Rekurs zu Recht nicht eingetreten.

4.

4.1Der
Rekurrent hat die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Unabhängig von der
finanziellen Situation einer Partei besteht ein Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege nur dann, wenn deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die
nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde (BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f., 139 III 396
E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E.
5 S. 616). Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts
kostet (BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 140, 129 I 129 E. 2.3.1
S. 135 f., 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE VD.2014.216
vom 9. Februar 2015 E. 5).

4.2Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, sind die Voraussetzungen einer
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eindeutig nicht gegeben. Die Vor-instanz
hat dies in ihrem sorgfältig begründeten Entscheid zutreffend dargelegt. Der
Rekurrent bringt in seiner Rekursbegründung nichts vor, das geeignet wäre, die
Richtigkeit des angefochtenen Entscheids in Frage zu stellen. Der Rekurs erweist
sich daher als aussichtslos, weshalb das Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist. Immerhin kann der finanziellen
Situation des Rekurrenten insoweit Rechnung getragen werden, als für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren nur die minimale Gebühr von CHF 200. erhoben
wird.

4.3Der
Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung setzt zusätzlich zur Bedürftigkeit
und Nichtaussichtslosigkeit voraus, dass eine anwaltliche Vertretung zur
Wahrung der Interessen des Betroffenen erforderlich ist (Art. 29 Abs. 3
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Im
Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung ist der Fall bereits
entscheidungsreif und eine weitere Eingabe des Rekurrenten nicht mehr geboten
gewesen. Dementsprechend hat sich dessen Rechtsvertreter auch nicht mehr
vernehmen lassen. Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung auch
mangels Erforderlichkeit abzuweisen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege
und unentgeltliche Verbeiständung werden abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 200., einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.