bs_appellationsgericht · BES.2021.67 · 2020-09-15 · de
Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) und Erstellung eines DNA-Profils


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2021.67

ENTSCHEID

vom20.
September 2021

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____,geb. [...]                                                                   Beschwerdeführer

[...]                                                                                                  Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerdegegen zwei Verfügungen
der Staatsanwaltschaft

vom 23. April 2021

betreffend Abnahme eines
Wangenschleimhautabstrichs (WSA) und

Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Die
Staatsanwaltschaft führt gegen A____ ein Strafverfahren wegen Körperverletzung
und Sachbeschädigung. Sie wirft ihm vor, am 3. Juni 2017 anlässlich einer
Pokalfeier des FC Basel auf dem Barfüsserplatz zusammen mit einem Mittäter
einen Angestellten des Kroo-Sicherheitsdienstes mit Fäusten angegriffen und
verletzt und dessen Mobiltelefon beschädigt zu haben. Mit Verfügung vom 15.
September 2020 ordnete die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche
Erfassung und nicht-invasive Probenahme mittels Abnahme eines
Wangenschleimhautabstrichs (WSA) an. Am 18. September 2020 vermerkte sie
in den Akten den «Verzicht auf DNA-Erstellung». Gegen den Befehl für
erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme erhob A____
erfolglos Beschwerde beim Appellationsgericht (vgl. AGE BES.2020.186 vom 5.
März 2021).

Am 23. April
2021 hat die Staatsanwaltschaft erneut einen Befehl für erkennungsdienstliche
Erfassung und nicht-invasive Probenahme (Abnahme eines WSA) erlassen und
überdies die Erstellung eines DNA-Profils verfügt. Gegen die Abnahme eines WSA
und die Erstellung eines DNA-Profils hat A____ selbständig Beschwerde erhoben
mit dem Antrag, die Befehle seien aufzuheben und alles gewonnene Material sei
zu vernichten. Für den Fall, dass bereits ein DNA-Profil erstellt worden sei,
sei dieses umgehend unwiderruflich zu löschen. Die Staatsanwaltschaft schliesst
auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. In seiner
Replik hält der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch [...], an seinen
Anträgen fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Nach Studium der
Akten hat sich die verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsidentin lic. iur.
Liselotte Henz in den Ausstand begeben, da aufgrund der Erwägung 4.4 ihres
den Beschwerdeführer betreffenden Entscheids BES.2020.186 vom
5. März 2021 der Anschein entstehen könnte, dass sie bezüglich des
Ausgangs des vorliegenden Verfahrens nicht mehr offen sei. Der vorsitzende
Präsident der strafrechtlichen Abteilung hat daraufhin den Fall neu dem
Appellationsgerichtspräsidenten lic. iur. Marc Oser zugeteilt.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und
Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der
Beschwerdeführer ist durch die angeordneten beziehungsweise bereits
vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung, womit die Beschwerdelegitimation
gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO
form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass auf sie einzutreten ist.
Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§
88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür
beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2A____
hat seine Beschwerde auf die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines
DNA-Profils beschränkt. Die ebenfalls angeordnete erkennungsdienstliche
Erfassung ist unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen.
Darüber ist im vorliegenden Entscheid nicht zu befinden.

2.

2.1In
formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, dass B____, der die DNA-Analyse
angeordnet habe, als stellvertretender Leiter der Kriminalpolizei klarerweise
der Polizei und nicht der Staatsanwaltschaft zuzuordnen sei. Somit sei er nicht
befugt, Verfahrenshandlungen zu tätigen, die gemäss Strafprozessordnung der Staatsanwaltschaft
vorbehalten seien. Dem ist entgegen zu halten, dass im Kanton Basel-Stadt die
Kriminalpolizei Teil der Staatsanwaltschaft bildet und nicht der Kantonspolizei
zuzuordnen ist (vgl. § 1 der Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und
Befugnisse der Staatsanwaltschaft vom 28. Juni 2016, SG 257.120). Bei B____
handelt es sich um einen Staatsanwalt mbA, der ohne Weiteres zur Anordnung
einer DNA-Analyse zuständig ist.

2.2Der
Beschwerdeführer ist überdies der Meinung, dass sich die Staatsanwaltschaft
treulos und rechtsmissbräuchlich verhält, wenn sie nur kurze Zeit, nachdem das
Appellationsgericht aufgrund der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft die
Rechtmässigkeit der DNA-Analyse nicht beurteilt, sondern kostenpflichtig unter
den Tisch gewischt habe, erneut einen WSA anordne und diesen auswerten lasse.
Mit ihrem Vorgehen widersetze sich die Staatsanwaltschaft offensichtlich und
mit vollem Wissen einem Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt. Auch
diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Gegenstand jenes Verfahrens bildete
die Verfügung vom 15. September 2020, mit welcher ein Befehl für
erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme erteilt worden
war. Bei der nicht-invasiven Probenahme handelt es sich um den Wangenschleimhautabstrich.
Da die Erstellung einer DNA-Analyse nicht Inhalt der damals angefochtenen
Verfügung war, konnte sie durch das Appellationsgericht im Beschwerdeverfahren
auch nicht überprüft werden. Allein das war gemeint, wenn in Ziff. 4.2 darauf
hingewiesen wurde, dass die Beschwerde an der Sache vorbeigehe, soweit sie sich
gegen eine Profilerstellung wende. Auf den Kostenentscheid wirkte sich diese
Feststellung in keiner Weise aus. Da sich das Appellationsgericht in seinem
Entscheid somit nicht mit der Frage der Rechtmässigkeit einer Profilerstellung
befasst hat, missachtet die Staatsanwaltschaft diesen Entscheid auch nicht. Die
Argumentation des Beschwerdeführers verfängt aber auch aus einem anderen Grund
nicht. Denn selbst wenn das Appellationsgericht im März 2021 eine DNA-Analyse für
unrechtmässig erachtet hätte, würde dies die Staatsanwaltschaft nicht hindern,
bei veränderten Verhältnissen, wie sie sie vorliegend geltend macht (vgl. unten,
Ziff. 3.4), erneut eine Probenahme und Profilerstellung anzuordnen.

3.

3.1Die
Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung eines DNA-Profils
stellen Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können solche nur
dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die
damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können
(lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.
d).

3.2In
seiner Beschwerde bestreitet der Beschwerdeführer das Vorliegen eines
hinreichenden Tatverdachts bezüglich des Vorfalls vom 3. Juni 2017 nicht.
Entsprechende Ausführungen erfolgen erst durch seinen Verteidiger in der
Replik. Dies ist allerdings verspätet: Bereits die Beschwerdeschrift muss die
Begründung enthalten. Eine nachträgliche Ergänzung, Vervollständigung oder
Korrektur ist nicht zulässig (Guidon,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 396 StPO N 9c und 9e; BGer 6B_688/2013
vom 28. Oktober 2013 E. 4.2). Eine Beschwerdeergänzung auf dem Weg der
Replik ist nur insoweit statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung
eines anderen Verfahrensbeteiligten dazu Anlass geben. Auf die Frage des
hinreichenden Tatverdachts ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht weiter
einzugehen. Nur am Rande ist deshalb in aller Kürze festzuhalten, dass aufgrund
der Akten ein hinreichender Tatverdacht nicht zweifelhaft sein kann, wofür auf
die Erwägungen im Entscheid des Appellationsgerichts vom 5. März 2021
(BES.2020.186) verwiesen werden kann.

3.3Es
ist unbestritten, dass die Abnahme des WSA und die Erstellung des DNA-Profils
nicht zur Aufklärung der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Körperverletzung
und Sachbeschädigung notwendig sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten
eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn
erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte
Person in andere  auch künftige  Delikte verwickelt sein könnte. Es muss sich
um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (BGE 141 IV 87 E. 1.3 und
1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_13/2019 vom 12. März 2019 E. 2.2). Wie
der Vertreter des Beschwerdeführers zutreffend ausführt, kommt es gemäss
aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Beurteilung der
erforderlichen Deliktsschwere weder einzig auf die Ausgestaltung als Antrags-
bzw. Offizialdelikt an noch auf die abstrakte Strafdrohung. Zur Beurteilung der
Schwere ist vielmehr auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext
miteinzubeziehen. Eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung erweist sich
insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die besonders schützenswerte
körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen bzw. unter Umständen auch das
Vermögen (Raubüberfälle, Einbruchdiebstähle) bedroht ist. Es müssen mithin
ernsthafte Gefahren für wesentliche Rechtsgüter drohen. Gewisse
Beeinträchtigungen weniger existenzieller Rechtsgüter sind hingegen in Kauf zu
nehmen. Solche sind mittels repressiver Massnahmen zu ahnden (vgl. dazu
BGer 1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.3).

3.4Mit
(rechtskräftigem) Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. April 2021
wurde A____ des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über
explosionsgefährliche Stoffe und der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt schuldig erklärt und zu einer
bedingten Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu CHF 30. und einer Busse von
CHF 300. (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
verurteilt. Diesem Urteil liegen zwei Vorfälle vom 25. Mai 2019 und vom 19.
September 2019 zugrunde, anlässlich welcher der vermummte Beschwerdeführer im
Stadion St. Jakob-Park während eines Fussballspiels inmitten der Zuschauer
eine Notsignalfackel zündete und kurz vor dem Erlöschen auf den Boden legte
beziehungsweise zwischen die nicht besetzten Sitzplatzreihen 4 und 5 auf den
Boden warf. Delikte gegen das Sprengstoffgesetz sind als Vergehen ausgestaltet.
Das durch dieses Gesetz geschützte Rechtsgut hat den Zweck, vor der von
pyrotechnischen Gegenständen ausgehenden Gefahr zu schützen. Es ist
mittlerweile allgemein bekannt, dass die besondere Gefährlichkeit von solchen
Pyrofackeln insbesondere in der extrem hohen Abbrenntemperatur liegt, die dazu
führt, dass die Fackeln nicht einfach so durch Sauerstoffentzug gelöscht werden
können (vgl. beispielsweise den Entscheid der I. Strafkammer des
Obergerichts Zürich vom 14. November 2013, SB130321-O/U/eh, E. IV. 2).
Verbrennungen von Unbeteiligten sind nicht unwahrscheinlich, zumal die Fackeln
erfahrungsgemäss auch als Wurfgeschosse eingesetzt werden. Gemäss einem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ist es sogar vertretbar, die Verwendung
pyrotechnischer Gegenstände in einer Sportstätte als gewalttätiges Verhalten zu
bezeichnen (Urteil C-8376/2010 vom 19. Februar 2013 E. 5.5.2 ff.). Es kann dem
Beschwerdeführer somit in keiner Weise beigepflichtet werden, dass es sich bei
diesen beiden Taten um Bagatelldelikte handelt und keine konkreten Risiken für
Drittpersonen bestanden hätten. Mit der anhaltenden Verharmlosung seines Tuns
ist auch vermehrt damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer in Zukunft Taten
gleicher Art begehen wird oder solche bereits in der Vergangenheit begangen
hat. Überdies ist auf den kurzen Abstand zwischen den beiden Taten hinzuweisen,
der darauf hindeutet, dass es sich nicht um einen einmaligen Ausrutscher
gehandelt hat. Diese Hinweise auf weitere mögliche schwere Delinquenz des
Beschwerdeführers reichen aus, um die im öffentlichen Interesse liegenden und
vergleichsweise leichten Zwangsmassnahmen wie die Abnahme eines WSA und die
Erstellung des DNA-Profils zu rechtfertigen. Von Bedeutung ist schliesslich auch,
dass ein solches DNA-Profil auch als zweckmässige Massnahme erscheint, da auf
benutzten pyrotechnischen Gegenständen DNA gefunden werden könnte. Daran, dass
im vorliegenden Fall der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des
Beschwerdeführers hinzunehmen ist, vermögen auch die durch diesen zitierten
Entscheide des Bundesgerichts nichts zu ändern. Im Urteil 1B_242/2020 vom 2.
September 2020 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob der fragliche, im
Übrigen noch nicht rechtskräftig beurteilte Vorfall aufzeige, dass der dortige
Beschwerdeführer eine aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität aufweise und es
anlässlich der Tatbegehung zu einem Kontrollverlust gekommen sei, welcher auf
eine grundsätzliche, mangelnde emotionale Kontrolle schliessen liesse. Das Bundesgericht
ging davon aus, dass dies lediglich einer Würdigung der
Strafverfolgungsbehörden entspreche. Aus dem einmaligen Vorfall - andere
ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte waren nicht ersichtlich  könne jedoch nicht
ohne Weiteres geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer in Zukunft in einer
vergleichbaren Situation erneut so reagieren und schwere Delikte gegen die
körperliche Integrität begehen würde. Im Urteil 1B_381/2020 vom 15. März 2021
hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob eine 10 Jahre zurückliegende
Verurteilung wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, von der die
näheren Umstände nicht bekannt waren, die erforderliche Schwere aufweisen
würde. Das Bundesgericht liess diese Frage offen, da dem dortigen
Beschwerdeführer noch nie ein Eingriff in die körperliche oder sexuelle
Integrität einer Person, mithin in ein besonders schützenswertes Rechtsgut,
vorgeworfen worden sei.

4.

Aus dem Gesagten
folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat der Beschwerdeführer dessen ordentliche Kosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1
StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements
[GGR, SG 154.810]). Hingegen ist sein Gesuch um amtliche Verteidigung für das
Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 28. Juni 2021 bewilligt worden, weshalb
dem amtlichen Verteidiger ein Honorar aus der Gerichtskasse auszuweisen ist. [...]
macht einen Aufwand von 3,6667 Stunden geltend. Dieser erweist sich als
angemessen und ist entsprechend zu entschädigen.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die
ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.,
einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger [...] werden
für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 733.35 und Auslagen von CHF
19.85, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 58., aus der
Gerichtskasse ausgerichtet. Die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers
nach Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger
kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).