bs_appellationsgericht · BES.2023.57 · 2023-03-10 · de
Verfahrenseinstellung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.57

ENTSCHEID

vom23.
Januar 2024

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und
Gerichtsschreiberin MLaw Tugce Fildir

Beteiligte

A____Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBeschwerdegegnerin 1

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

B____Beschwerdegegner 2

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Beschwerdegegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 10. März 2023

betreffend Verfahrenseinstellung

Sachverhalt

Am 1. Juni 2022
erstattete die A____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) bei der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige gegen B____ (nachfolgend
Beschwerdegegner). Dabei warf sie ihm vor, einen Covid-19-Kredit in Höhe von
CHF 92'000. unrechtmässig erlangt und verwendet zu haben. Konkret soll er bei
der Kreditbeantragung am 26. März 2020 gegenüber der C____ Kantonalbank vorgegeben
haben, das Geld zur Sicherung der Liquiditätsbedürfnisse der D____ AG verwenden
zu wollen. Stattdessen soll er das Geld jedoch, wie bereits bei der
Antragsstellung beabsichtigt, für private Zwecke eingesetzt haben. Mit
Verfügung vom 10. März 2023 stellte die Staatsanwaltschaft das gestützt
auf die Strafanzeige der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner eröffnete
Strafverfahren betreffend Betrug, Urkundenfälschung und Veruntreuung mangels
Tatverdachts ein. Die Kosten verlegte sie zu Lasten des Staates.

Dagegen hat die
Beschwerdeführerin am 23. März 2022 Beschwerde an das Appellationsgericht
erhoben, mit welcher sie beantragt, die Einstellungsverfügung der
Staatsanwaltschaft unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. In ihren
Stellungnahmen vom 17. April 2023 respektive 29. August 2023 beantragen sowohl
die Staatsanwaltschaft als auch der Beschwerdegegner die vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde, worauf die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25.
Oktober 2023 repliziert hat. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten
ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gegen
Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft kann innert zehn Tagen Beschwerde
erhoben werden (Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff.
1 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Die
Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. März 2023 ging am 13. März
2023 bei der Beschwerdeführerin ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde am 23.
März 2023 und damit innerhalb der zehntätigen Frist der Post übergeben. Auf die
form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.

2.

Strittig ist
vorliegend, ob die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den Beschwerdegegner
zu Recht eingestellt hat.

2.1In
ihrer Einstellungsverfügung vom 10. März 2023 (act. 1) führte die
Staatsanwaltschaft zur Begründung ihres Entscheids an, dass der durch den
Beschwerdegegner in der Covid-19-Kreditvereinbarung zwischen der D____ AG und
der C____ Kantonalbank angegebene Umsatz von CHF 927'000. sowohl von der per
Ende 2019 erstellten Zwischenbilanz der Gesellschaft als auch von ihren
Steuerangaben gestützt werde (Ziff. 2.1 Abs. 3). Der Covid-19-Kredit sei nach
der Überweisung auf das Geschäftskonto der D____ AG vollständig mit dem
negativen Saldo des Kontos verrechnet worden. Dies habe es dem Beschwerdegegner
erlaubt, die Kontokorrent-Limite von CHF 250'000. wieder mehr auszuschöpfen.
Nach der Verrechnung seien über das Geschäftskonto unter anderem regelmässige
Lohnzahlungen an die Mitarbeiter der Gesellschaft sowie Zahlungen an die
Finanzverwaltung und Ausgleichskasse abgewickelt worden. Auch sei es zu
regelmässigen Gutschriften aus Debitorenzahlungen gekommen. Vor diesem
Hintergrund sei in dubio pro reo davon auszugehen, dass die nach der
Verrechnung wieder freigewordene Limite für die laufenden Fixkosten der
Gesellschaft verwendet worden sei (Ziff. 2.1 Abs. 4). Bei dieser Sach- und
Beweislage sei zu erwarten, dass das Gericht den Beschwerdegegner von den
Vorwürfen des Betrugs und der Urkundenfälschung freisprechen werde (Ziff. 2.1
Abs. 5). Mangels Hinweisen auf eine unrechtmässige Verwendung der Kreditmittel
sei auch der Tatbestand der Veruntreuung nicht erfüllt (Ziff. 2.2). Das
Verfahren sei somit in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO
einzustellen (Ziff. 3).

2.2In
ihrer Beschwerde vom 23. März 2022 (act. 2) wirft die Beschwerdeführerin dem
Beschwerdegegner, anders als noch in der Strafanzeige, hauptsächlich vor, eine
Darlehensschuld, welche er seit September 2019 gegenüber der Gesellschaft
gehabt habe und welche per Ende 2020 noch CHF 162'487.95 betragen habe, am 31.
Dezember 2020 mit seiner angeblichen Lohnforderung für das Jahr 2020
verrechnet zu haben, obwohl die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt einen
schlechten Abschluss mit einem Verlust von rund CHF 330'000. ausgewiesen habe.
Dabei habe der Darlehensforderung der Gesellschaft keine objektiv begründete
Forderung des Beschwerdegegners in dieser Höhe gegenübergestanden; vielmehr handle
es sich bei der vorgenommenen Verrechnung um eine verdeckte Gewinnausschüttung,
mit welcher der Beschwerdegegner wissentlich die Überschuldung und
Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt habe. Dies sei ein krasser Fall
wirtschaftlichen Fehlverhaltens und die Staatsanwaltschaft müsse sich mit dem
Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 164 StGB) auseinandersetzen, was
sie bisher nicht getan habe (Ziff. 21 f., 32). Subsidiär sei Art. 25
in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 lit. a des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz
(Covid-19-SBüG, SR 951.26) zu prüfen (Ziff. 33 ff.). Die
Verrechnung der Darlehensschuld mit der vermeintlichen Lohnforderung stelle im
Vergleich zum Vorjahr eine Lohnverdoppelung dar, welche sich weder auf eine
vertragliche Grundlage stütze noch objektiv nachvollziehbar sei. Branchenüblich
sei ein ungefährer Jahreslohn zwischen CHF 90'000. und CHF 100'000.
(Ziff. 36 f.). Eine solche verdeckte Dividendenausschüttung (Ziff.
38) sei während der Dauer der Solidarbürgschaft gesetzlich verboten
(Ziff. 40). Die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft sei
aufzuheben und das Strafverfahren weiterzuführen (Ziff. 41).

2.3In
ihrer Stellungnahme vom 17. April 2023 (act. 4) entgegnet die
Staatsanwaltschaft, dass der Beschwerdegegner im ersten überlangen Geschäftsjahr
nach der Gründung keinen regelmässigen monatlichen Lohn bezogen, sondern
unregelmässige private Bezüge vorgenommen habe, die mit seinem Lohnanspruch
verrechnet worden seien. Die in den Jahren 2019 und 2020 getätigten Bezüge seien
nicht separat zu betrachten, sondern zusammenzuzählen. So werde man auch der
nicht zu widerlegenden Aussage des Beschwerdegegners gerecht, dass er seinen
kompletten Lohn für die Jahre 2019 und 2020 erst bei seinem Austritt aus der
Gesellschaft Ende 2020 bezogen habe. Wenn man alle im überlangen Geschäftsjahr
getätigten Bezüge und die Verrechnung der Darlehensschuld zusammenzähle, ergebe
sich ein verrechneter Lohnanspruch von insgesamt CHF 244'701.72 und damit ein
ungefährer durchschnittlicher Jahreslohn von CHF 122'350.86 (Ziff. 1 Abs. 2).
Im Gegensatz dazu gehe die Beschwerdeführerin für das Jahr 2020 von einem Gehalt
von CHF 162'487.95 aus und vergleiche diesen mit dem Salär eines
Elektrikers im oberen oder mittleren Kader und den Bezügen des
Beschwerdegegners im Kalenderjahr 2019. Das Jahresgehalt des Beschwerdegegners sei
jedoch richtigerweise nicht mit jenem eines Elektrikers, sondern eines
Geschäftsführers zu vergleichen. Dieses betrage durchschnittlich CHF 120'523.,
womit der Beschwerdegegner in seiner Zeit bei der D____ AG ziemlich genau so viel
Honorar bezogen habe wie der durchschnittliche Schweizer Geschäftsführer in der
Hochbaubranche in seinem Alter und mit seiner Ausbildung (Ziff. 2 Abs. 2). Die Gesellschaft
habe in den ersten zehn Monaten ihrer Gründung einen Gewinn von CHF 271'016.60
erzielt, im Zuge der Corona-Pandemie jedoch einen Verlust von CHF 332'612.72
erlitten. Angesichts des positiven Geschäftsgangs vor der Krise habe der
Beschwerdegegner Ende 2020 nicht davon ausgehen müssen, dass sich die
Gesellschaft nicht wieder erholen würde. Jedenfalls sei eine solche Prognose
nicht als krasse wirtschaftliche Fehlentscheidung zu bewerten (Ziff. 2 Abs. 3).
In Berücksichtigung aller Umstände erscheine das Gehalt des Beschwerdegegners bei
weitem nicht als derart überrissen, dass Art. 165 StGB einschlägig wäre. An
dieser Einschätzung ändere sich selbst dann nichts, wenn man mit der
Beschwerdeführerin von einem Jahreslohn von CHF 162'487.95 ausgehe; auch
diese Differenz zum Medianlohn sprenge den Ermessensspielraum des
Beschwerdegegners bei der Festlegung seines Honorars noch nicht (Ziff. 2 Abs.
4). Was den Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 25 Covid-19-SBüG
anbelange, vertrete die Staatsanwaltschaft die Ansicht, dass der
Darlehensforderung eindeutig Arbeitsleistungen des Beschwerdegegners von
gleichem Wert gegenübergestanden hätten, sodass in der Verrechnung keine
verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen sei (Ziff. 3 Abs. 3). Die Beschwerde sei
abzuweisen (Ziff. 3 Abs. 4).

2.4Der
Beschwerdegegner stellt sich in seiner Stellungnahme vom 29. August 2023
(act. 11) ebenfalls auf den Standpunkt, dass sein Verhalten weder den
Tatbestand der Misswirtschaft noch jenen des Art. 25 Covid-19-SBüG erfülle, da der
Darlehensforderung der Gesellschaft seine «verrechnungstaugliche» Lohnforderung
gegenübergestanden habe. Damit sei die Beschwerde abzuweisen und die
Verfahrenseinstellung zu bestätigen (Ziff. 1 f.).

2.5Mit
Replik vom 25. Oktober 2023 (act. 15) macht die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, dass die Mischrechnung der Staatsanwaltschaft für die
Löhne 2019 und 2020 nicht nachvollziehbar sei (Ziff. 9). Mit Blick auf das
Betriebsergebnis Ende 2020 sei zudem weder eine Lohnerhöhung für das Jahr 2020
noch ein angeblicher Ausgleich des Jahres 2019 gerechtfertigt gewesen (Ziff.
4). Vielmehr habe allen Beteiligten bewusst sein müssen, dass eine Entlassung
aus der Darlehensschuld zu diesem Zeitpunkt weder wirtschaftlich noch rechtlich
angezeigt gewesen sei. An der Beschwerde sei festzuhalten (Ziff. 11).

3.

3.1Gemäss
Art. 319 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die
Einstellung des Verfahrens, wenn (a) kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine
Anklage rechtfertigt, (b) kein Straftatbestand erfüllt ist, (c)
Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen, (d)
Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder
Prozesshindernisse aufgetreten sind, oder (e) nach gesetzlicher Vorschrift auf
Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann. Im Zweifelsfall ist das
Verfahren in Beachtung des Grundsatzes «in dubio pro duriore» (Art. 5 Abs. 1
der Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 309
Abs. 1, Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO) weiterzuführen und an
das Gericht zu überweisen. Eine Einstellungsverfügung ist nur dann anzuordnen,
wenn ein Freispruch oder ein vergleichbarer Entscheid des Sachgerichts sicher
oder doch sehr wahrscheinlich erscheint. Wenn hingegen eine Verurteilung
wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch, ist  sofern die Erledigung mit
einem Strafbefehl nicht in Frage kommt  Anklage zu erheben. Ist ein Freispruch
genauso wahrscheinlich wie eine Verurteilung, drängt sich in der Regel,
insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf. Bei
zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die
Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur
materiellen Entscheidung zuständige Gericht (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1,
138 IV 86 E. 4.1 und 4.2, 138 IV 186 E. 4.1;
BGer 6B_1334/2019 vom 27. März 2020 E. 2.3.1; AGE BES.2014.163 vom
17. August 2015 E. 2.1).

Bei der
Beurteilung dieser Fragen verfügen Staatsanwaltschaft und Beschwerdeinstanz
über einen gewissen Spielraum (BGer 1B_253/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1).
Die Erledigung des Verfahrens mittels Einstellungsverfügung setzt aber in jedem
Fall voraus, dass ein spruchreifes Beweisergebnis vorliegt (Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2020, Art. 319 N 2). Hierzu ist eine umfassende Beweiserhebung durch die
Staatsanwaltschaft erforderlich (dies., a.a.O., Art. 308 N 7). Weist die
Untersuchung wesentliche Lücken auf, ist die Einstellungsverfügung aufzuheben
und der Straffall zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die
Untersuchungsbehörde zurückzuweisen (dies., a.a.O., Art. 319 N 2).

3.2Im
vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Beschwerdegegner in seiner Funktion
als Präsident des Verwaltungsrats der D____ AG am 26. März 2020 bei der C____
Kantonalbank einen Covid-19-Kredit in Höhe von CHF 92'000. beantragte (Kreditvereinbarung
vom 26. März 2020, act. 3 Beilage 4) und dass über die Gesellschaft mit Wirkung
ab dem 14. Juli 2021 der Konkurs eröffnet wurde (SHAB-Publikation vom 22. Juli 2021,
act. 6 SB AZ / 20). Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht festhält (Einstellungsverfügung
vom 10. März 2023, act. 1 Ziff. 2.1 Abs. 4), kam es zudem nach der
Übertragung des Covid-19-Kredits auf ein Konto der D____ AG am 7. April 2020
(Kontoauszug vom 26.03.2020 bis 05.08.2021, act. 6 SB AZ / 29) zu diversen Kontobewegungen,
die einen Geschäftsbezug aufweisen. Daneben tätigte der Beschwerdegegner auch
immer wieder private Bezüge und nahm Kasseneinlagen vor (Kontoblatt 1160, act.
7 SB S&B / 103 ff.). In seiner Einvernahme vom 27. Juni 2022
(act. 6) äusserte er hierzu, dass er für seine Geschäftsführertätigkeit in den
Jahren 2019 und 2020 keinen monatlichen Lohn bezogen, sondern regelmässige
Bezüge getätigt habe, die mit seinem gesamten Lohnanspruch verrechnet worden
seien. Ende 2020 habe er insgesamt einen Lohn von ca. CHF 192'000.
erhalten, wobei darin «auch Bezüge aus dem Jahr 2019» enthalten gewesen seien.

Den
Kontoblättern der Gesellschaft ist zu entnehmen, dass per 31. Dezember
2019 eine Summe von CHF 71'085.35 als «Nettolohn B____» verbucht wurde (act.
7 SB S&B / 105). Diese Summe deklarierte der Beschwerdegegner auch
in seiner Steuererklärung für das Jahr 2019 als Einkommen
(Veranlagungsverfügung vom 1. Oktober 2020, act. 12 Beilage 5). Was
hingegen das Jahr 2020 betrifft, ist auf den Kontoblättern ein Betrag von
CHF 7'894.64 als Nettolohn des Beschwerdegegners gekennzeichnet
(act. 7 SB S&B / 108). Zusätzlich wurde eine Darlehensschuld,
die er gemäss Kontoblatt 1460 seit 2019 gegenüber der Gesellschaft hatte und
die zu diesem Zeitpunkt noch CHF 162'487.95 betrug, durch Verrechnung mit
seinem «Nettolohn» getilgt (act. 7 SB S&B / 153). Wie diese
Summe rechtlich zu bewerten ist, ist strittig; während die Beschwerdeführerin
darin eine verdeckte Gewinnausschüttung sieht, wird sie von der
Staatsanwaltschaft als Lohn für die Jahre 2019 und 2020 eingeordnet. Der
Beschwerdegegner selbst deklarierte gegenüber der Steuerverwaltung für das Jahr
2019 ein Einkommen von CHF 85'599.; für das Jahr 2020 liegt dem Gericht keine
Veranlagungsverfügung vor. Die einschlägigen Steuerunterlagen wurden von der
Staatsanwaltschaft trotz entsprechenden Beweisantrags der Beschwerdeführerin
nicht eingeholt (Beweisergänzungsentscheid vom 2. März 2023, act. 3
Beilage 11). Zwar reichte der Beschwerdegegner dem Gericht seinen
Lohnausweis für das Jahr 2020 ein, in welchem ein Betrag von CHF 194'579.
als Bruttolohn aufgeführt ist (act. 12 Beilage 6). Der Beweiswert eines
Lohnausweises ist jedoch gering; er stellt lediglich ein Indiz dafür dar, wie
viel ein Arbeitnehmer nach Auffassung seines Arbeitgebers in einem Jahr
verdient hat (BGE 136 III 313 E. 2.1). Ihm kommt allgemein keine erhöhte
Glaubwürdigkeit zu (BGer 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013 E. 3.4); was
eine Persontatsächlichverdient hat, ergibt sich daraus nicht (vgl.
BGer 6B_219/2021, 6B_228/2021 vom 19. April 2023 E. 5.3). Unabhängig
davon, ob der «Mischrechnung» der Staatsanwaltschaft gefolgt werden kann, ist also
zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht restlos geklärt, welchen Betrag der
Beschwerdegegner im Jahr 2020 von der Gesellschaft erhalten hat. Hierzu hätte
die Staatsanwaltschaft weitere Ermittlungshandlungen tätigen müssen; zumindest
das Einholen des Individuellen AHV-Kontoauszugs (IK-Auszug) und der Steuerveranlagungsverfügung
(mitsamt Veranlagungsprotokoll) für das Jahr 2020 wäre angezeigt gewesen. Erst
dann kann nämlich abschliessend beurteilt werden, wie die ermittelte Summe
rechtlich einzuordnen ist und ob ihr strafrechtliche Relevanz zukommt.

4.

4.1Nach
dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
aufzuheben. Die Sache ist zur Weiterführung des Untersuchungsverfahrens 
namentlich der Einholung des IK-Auszugs und der Steuerunterlagen des
Beschwerdegegners für das Jahr 2020  an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
Diese wird nach Abschluss der Untersuchung erneut über die Verfahrenserledigung
zu entscheiden haben.

4.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

4.3Wendet
sich die Privatklägerschaft wie im vorliegenden Fall erfolgreich an die
Beschwerdeinstanz, ist sie gestützt auf Art. 436 Abs. 3 StPO vom Staat für ihre
Aufwendungen zu entschädigen (Hiltbrunner/Lustenberger/Müller,
Verlegung der Kosten und Entschädigungen im Beschwerde- und Berufungsverfahren
nach StPO  eine (tabellarische) Übersicht, in: forumpoenale 2021, 392, 395;
AGE BES.2023.84 vom 4. Dezember 2023 E. 4.3; BES.2018.111 vom 3.
Juli 2020 E. 3). Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand der
Rechtsbeiständin für Beschwerde und Replik auf sechs Stunden zu schätzen,
welche zum üblichen Ansatz von CHF 250. (einschliesslich Auslagen,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zu entschädigen sind.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. März 2023 aufgehoben. Die Sache wird
zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die
Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 1'615.50 (einschliesslich Auslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc
Oser                                                      MLaw Tugce Fildir

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.