bs_appellationsgericht · AUS.2018.75 · 2018-08-13 · de
Anordnung von Durchsetzungshaft


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterinfür
 Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2018.75

URTEIL

vom13.
August 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...], von
Algerien,

zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel

vertreten durch [...],
Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 10. August 2018

betreffend Anordnung von
Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der aus Algerien
stammende A____ (alias B____, von Frankreich, alias C____, von Algerien) befindet
sich seit dem 13. September 2017 im Kanton Basel-Stadt in Ausschaffungshaft.
Diese wurde durch die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
(Einzelrichterin) mit Entscheiden vom 11. September 2017 (AGE
AUS.2017.70), 11. Dezember 2017 (AGE AUS.2017.90), 5. März 2018
(AGE AUS.2018.23) und 11. Juni 2018 (AGE AUS.2018.52) bestätigt, letztmals
bis zum 11. September 2018. Während der Dauer der Ausschaffungshaft hat
das Migrationsamt ein Laissez-Passer für A____ erhältlich machen können und für
den 16. März 2018 und den 30. Juli 2018 begleitete Rückführungen
in die Heimat organisiert, die A____ jedoch beide mit seinem renitenten
Verhalten verunmöglicht hat. Nach Befragung des Beurteilten hat das
Migrationsamt die Ausschaffungshaft über A____ am 10. August 2018 beendet und
stattdessen mit Verfügung vom gleichen Tag Durchsetzungshaft für die Dauer
eines Monats angeordnet.

In der heutigen
Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt und ist seine Vertreterin zum Vortrag
gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

1.

Die erstmalige
Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine
richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.
78 Abs. Abs. 4 Ausländergesetz [AuG, SR 142.20]). Diese Frist ist mit der
heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten. Zuständig zur Überprüfung der
Haft ist eine Einzelrichterin am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht
(vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
[SG 122.300]).

2.

Für den
massgeblichen Sachverhalt wird auf die ausführlichen Erwägungen in den bisher
ergangenen Entscheiden der Einzelrichterin verwiesen. Zusammengefasst handelt
es sich bei A____ (alias B____, von Frankreich, alias C____, von Algerien) um
einen Ausländer, der in der Schweiz im Dezember 2015 erstmals strafrechtlich
verurteilt worden ist. Anlässlich seiner letzten Verurteilung vom 22. März 2017
(u.a. wegen Raubes) ist eine Landesverweisung von fünf Jahren gegen ihn
ausgesprochen worden. Trotz der Organisation von Reisepapieren durch die
Behörden sind zwei Versuche, den Beurteilten begleitet in seine Heimat
zurückzuschaffen (Vollzugsstufe Level 2), gescheitert.

3.

Hat
eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb
der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder
Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung u.a. nach Artikel 66a StGB
aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung der  Ausschaffungshaft nicht zulässig ist  oder
keine andere, mildereMassnahmezum Ziel führt (Art. 78
Abs. 1 AuG).

Die
Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen
des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf
zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem
Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die
von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene
Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,
darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,
Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von
Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur Verfügung
steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die Behörden
trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle Vorkehrungen
treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen des
betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung sämtlicher
Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel
Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,
a.a.O., S. 205)

Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von
sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung
der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf Monate
verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde
kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AuG).Die angeordnete Haft hat
innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein.

4.

4.1A____
ist am 22. März 2017 durch das Einzelgericht in Strafsachen zu einer
fünfjährigen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB verurteilt
worden. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. A____ hätte
die Schweiz unmittelbar nach Beendigung seines Strafvollzugs im September 2017
verlassen müssen. Die Frist zur Ausreise ist damit längst abgelaufen.

4.2Der
Beurteilte hat wiederholt unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er
nicht gewillt ist, in seine Heimat zurückzukehren. Zwei begleitete Ausschaffungsversuche
mussten aufgrund seines renitenten Verhaltens bereits abgebrochen werden. Ob
der Beurteilte dabei den Piloten mit Mord bedroht hat, was er in der heutigen
Verhandlung vehement bestritten hat, ist unerheblich, da jedenfalls sein
Verhalten dazu geführt hat, dass der Rückführungsversuch hat abgebrochen werden
müssen. Mit dem Migrationsamt ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass
eine weitere Ausschaffung unter den nämlichen Modalitäten (Vollzugsstufe Level
2: Begleitung durch zwei Polizisten in Zivil, möglicher Einsatz von Handfesseln)
ohne Verhaltensänderung des Beurteilten scheitern wird. Eine über die
Vollzugsstufe Level 2 hinausgehende Ausschaffung nach Algerien (Level 3:
möglicher Einsatz von körperlicher Gewalt) ist derzeit nicht möglich (siehe Mail
des Migrationsamtes vom 13. August 2018) und würde auch kein anderes
Ergebnis bringen, da die Rückführungen deshalb misslungen sind, weil der
Beurteilte jeweils die Piloten so beeinflusst hat, dass sie sich weigerten, ihn
zu befördern. Daran würde auch der Einsatz von körperlicher Gewalt durch die
begleitenden Polizisten nichts ändern. Der vorliegende Fall ist deshalb nicht
mit demjenigen des durch das Bundesgericht beurteilten (BGer 2C_898/2017 vom 2.
Februar 2018) vergleichbar, auf den sich die Vertreterin des Beurteilten in der
heutigen Verhandlung berufen hat. Die Ausschaffung ist damit allein wegen der
fehlenden Kooperation von A____ unmöglich. Die Voraussetzung des Art. 79 Abs. 2
lit. a AuG für die Verlängerung der Administrativhaft über 6 Monate hinaus ist
damit ebenfalls gegeben. Die Anordnung von Durchsetzungshaft erweist sich
deshalb grundsätzlich als rechtmässig.

4.3Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jeweils aufgrund
der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)
geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbotverstösst(BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g
ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung
allenfalls erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den
Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu
berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die
Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht
nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2
S. 204). Dasmutmasslichekünftige Verhalten des
Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jeweils aufgrund
sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives
Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten,
andernfalls die Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je
renitenter sich die betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre
Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Im
vorliegenden Fall kann trotz zweier gescheiterter Ausschaffungsversuche nicht
gesagt werden, dass auch die Durchsetzungshaft keinerlei Wirkung zeigen wird.
Dem Beurteilten ist, auch aufgrund des Austauschs mit anderen, sich im
Bässlergut in Ausschaffungshaft befindlichen Algeriern, bekannt gewesen, dass
er seine Rückführung in die Heimat durch renitentes Verhalten verhindern kann,
weil zwangsweise Ausschaffungen beispielsweise mit Sonderflügen durch die
algerischen Behörden nicht erlaubt werden. Wohl im Wissen darum hat er die
bisherige Haft in Kauf genommen. Dass er auch in Haft genommen werden kann,
wenn das Migrationsamt selbst keine Möglichkeit mehr hat, ihn auszuschaffen,
ist eine neue Situation, mit der sich der Beurteilte noch nicht
auseinandergesetzt hat. Es ist deshalb nicht ohne weiteres davon auszugehen,
dass die Durchsetzungshaft keine Wirkung zeigen könnte. Das Institut der
Durchsetzungshaft ist vom Gesetzgeber geschaffen worden gerade für Fälle wie
dem vorliegenden, in dem alle anderen Mittel versagt haben. Ein milderes Mittel
erscheint vorliegend nichtzweckmässig. Der Beurteilte ist
überdies noch weit entfernt von der maximal möglichen Haftdauer. Er könnte auch
innert kürzester Frist den Rückflug in die Heimat antreten, wenn er dazu bereit
wäre. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass wegen der Straffälligkeit
des Beurteilten (Verurteilung unter anderem wegen Raubes) das öffentliche
Interesse am Vollzug der Wegweisung beziehungsweise der Landesverweisung sehr
hoch erscheint. In Abwägung der Umstände des vorliegenden Falles erweist sich
die durch das Migrationsamt angeordnete Durchsetzungshaft von einem Monat als
verhältnismässig, weshalb sie zu bestätigen ist.

5.

Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben(§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Die
Vertreterin des Beurteilten hat die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Dazu
ist Folgendes festzuhalten:Überschreitet die Administrativhaft die
Dauer von drei Monaten, besteht im Falle der Bedürftigkeit der betroffenen Person
unabhängig von der Erfolgsaussicht ein Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsvertretung. Gemäss der ständigen Praxis des Appellationsgerichts wird
indessen nicht ohne weiteres bei jeder nachfolgenden Haftverlängerung oder
Haftumwandlung wieder eine unentgeltliche anwaltliche Vertretung gewährt,
sondern wird eine solche nur zugestanden, wenn sich dies in der Sache als
notwendig erweist. A____ befindet sich seit rund 11 Monaten in
ausländerrechtlich bedingter Haft. Er ist bis anhin einmal, anlässlich der Verhandlung
vom 11. Dezember 2017, rechtlich vertreten gewesen. In der Zwischenzeit hat
sich die Situation insofern wesentlich verändert, als einerseits ein
Laissez-Passer durch die algerischen Behörden für ihn ausgestellt worden ist,
er andererseits den Rückflug in die Heimat zwei Mal verweigert hat. Ob unter
diesen Bedingungen Durchsetzungshaft zulässig ist, ist eine neue Frage, die bis
anhin nicht beantwortet worden ist. A____ ist deshalb für das vorliegende
Gerichtsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Seine
Rechtsvertreterin istgemäss dem von ihr geltend gemachten
Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Demgemäss
erkenntdie Einzelrichterin:

://:        Die über A____ angeordnete
Durchsetzungshaft ist für die Dauer von einem Monat, das heisst bis zum 9.
September 2018, rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

A____ wird für das vorliegende Verfahren
die unentgeltliche Verbeiständung mit Rechtsanwältin [] bewilligt und dieser
ein Honorar von CHF 1000., zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 77., aus
der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 TagenBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen.
Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.