bs_appellationsgericht · SB.2018.101 · 2020-03-18 · de
Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt (Diensterschwerung)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.101

URTEIL

vom 18. März 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ, Dr. Annatina Wirz, Prof. Dr. Jonas Peter Weber

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 6. März 2018

betreffend Widerhandlung gegen
das Übertretungsstrafgesetz des

Kantons Basel-Stadt
(Diensterschwerung)

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 6. März 2018 wurde A____ der Widerhandlung
gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt schuldig erklärt und
zu einer Busse von CHF 400.‒ (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Es wurden ihm die Verfahrenskosten von CHF
205.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 1'000.‒ auferlegt.

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben seines
Rechtsvertreters vom 10. September 2018 Berufung erklärt. Es wird beantragt,
der Berufungskläger sei kostenlos freizusprechen. Die Berufungsbegründung
datiert vom 4. März 2019. Die Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsantwort vom
18. März 2019 beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu
bestätigen und die Berufung sei kostenpflichtig abzuweisen. Die
Berufungsbegründung ist mit Eingabe vom 16. August 2019 ergänzt worden. Die
Staatsanwaltschaft hat auf eine Replik zur ergänzenden Berufungsbegründung
verzichtet.

Das nachfolgende
Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die
detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, sofern sie für den Entscheid von
Relevanz sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Nach Art. 398
Abs. 1 StPO unterliegt das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen der
Berufung. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein
rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er
gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufungserhebung legitimiert ist. Die Berufung
ist gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgemäss angemeldet und
erklärt worden. Zuständiges Berufungsgericht ist nach§ 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1
des Gerichtsorganisationsgesetzes(GOG,
SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Gemäss
Art. 406 Abs. 1 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in einem
schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Übertretungen
Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein
Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (lit. c).
Dies ist vorliegend der Fall, weshalb die Berufung im schriftlichen Verfahren
zu beurteilen ist. Die (definitive) Anordnung des schriftlichen Verfahrens
durch das Gericht muss praxisgemäss nicht in einem separaten Entscheid
erfolgen, sondern es genügt ein entsprechender Hinweis im Urteil (vgl. u.a. AGE
SB.2015.117 vom 21.Juli
2016).

2.

2.1Im
Rahmen einer Berufung wird das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich bezüglich
sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen frei überprüft (Art. 398
Abs. 3 StPO). Bildete jedoch  wie vorliegend  von vornherein
ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der
Berufungsinstanz ein. In solchen Fällen können mit der Berufung nur Rechtsfehler
oder die offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Neue Behauptungen und
Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 Satz 2
StPO). Neu sind behauptete Tatsachen und Beweise, die im erstinstanzlichen
Verfahren nicht vorgebracht worden sind. Das Berufungsgericht entscheidet somit
aufgrund der bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der
bestehenden Beweislage. Eine Ausnahme würde nur insoweit gelten, als das
Berufungsgericht einen Entscheid aufheben könnte, wenn die erste Instanz
Beweise willkürlich nicht abgenommen hätte. Die Berufungsinstanz ist somit bei
der Beurteilung dieser Rüge auf eine Willkürüberprüfung beschränkt und hat
lediglich einzugreifen, wenn die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich
unhaltbar sind, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen,
eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 141 IV 305 E.
1.2 S. 308 f.; BGer 6B_32/2016 vom 20. April 2016 E. 1.2.1,
6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 1.1, 6B_1044/2014 vom 14. Januar 2015
E. 1.2). In Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung im
Besonderen ist Willkür zu bejahen, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines
Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein
wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder
wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare
Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; BGer
6B_302/2015 vom 20. August 2015 E. 2.2). Auch in einem solchen Fall würde
aber lediglich ein kassatorischer Entscheid und die Rückweisung an die
Vorinstanz zur Beweisabnahme und neuen Entscheidung erfolgen (Eugster, in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2014, Art. 398 StPO N 3a;Schmid,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St.
Gallen 2013, Art. 398 N 12 f.; statt vieler: AGE SB.2016.75 vom
18.November 2016
E. 1.3).

2.2

2.2.1Der
Berufungskläger hat mit der Berufungsbegründung zahlreiche Beweisanträge
gestellt, welche er sämtlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht
hatte, und welche daher trotz der Einschränkung von Art. 398 Abs. 4
StPO zulässig sind. Es wird erneut beantragt, B____ als Zeugen resp.
Auskunftsperson zu vernehmen, es seien bei der Kantonspolizei Basel-Stadt die
Schulungsunterlagen zur Frage der in der Grund- bzw. Weiterbildung der
Kantonspolizei gelehrten Kriterien für Personenkontrollen zu edieren und es
seien bei der Kantonspolizei Basel-Stadt die Weisungen, Richtlinien und
ähnliche schriftliche Unterlagen im Zusammenhang mit im Rahmen von
polizeilichen Einsätzen kommunizierten Kriterien für Personenkontrollen zu
edieren. Es sei zudem die für die Schulung betreffend Personenkontrollen
zuständige Person der Kantonspolizei Basel-Stadt als Zeuge resp.
Auskunftsperson zu vernehmen und es sei ein leitender Offizier der
Kantonspolizei Basel-Stadt als Zeuge resp. Auskunftsperson zu vernehmen.

2.2.2Gemäss
Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf
Antrag einer Partei zusätzliche Beweise, wenn dies erforderlich ist. (BGE 143
IV 288 E. 1.4.1¸141 IV 39 E. 1.6., 140 IV 196 E. 4.4.1, BGer 6B_422/2017 vom
12. Dezember 2017 E. 4.3.1, je m. Hinw.). Kommt das Gericht in willkürfreier
Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Erkenntnis, der rechtlich
erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt und die Überzeugung des Gerichts
werde sich durch die zusätzlich beantragten Beweise nicht mehr ändern, so kann
es die betreffenden Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung ablehnen
(vgl. Art. 139 Abs. 2 StPO); Die Ablehnung des Beweisantrags ist dann zulässig,
wenn die zu beweisende Tatsache als unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde
bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen anzusehen ist (zum Ganzen statt
vieler: BGE 136 I 229 E. 5.3.; 134 I 140 E. 5.3.).

2.2.3Die
verfahrensleitende Präsidentin hat die vorliegenden Beweisanträge mit Verfügung
vom 19. März 2019 im Instruktionsverfahren in antizipierter Beweiswürdigung und
vorbehältlich eines anderslautenden Entscheids des erkennenden Gerichts abgewiesen.
Die Abweisung wurde damit begründet, dass die beantragten Beweiserhebungen für
das vorliegende Beweisthema untauglich seien. Das Gericht folgt dieser
Einschätzung. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers bzw. seines Verteidigers
ist die Frage des «Racial Profilings» nicht das zentrale Prozessthema. Von
Relevanz ist zunächst, ob der Berufungskläger die Polizisten mitten in der
Kontrolle angesprochen und mit dem Verdacht des rassistischen Vorgehens
konfrontiert und hierauf der Aufforderung, sich zu entfernen, keine Folge
geleistet hat. Dies ist durch die bereits erhobenen Beweise hinreichend
erstellt und letztlich auch gar nicht bestritten. Es stellt sich weiter die
Frage, ob der Berufungskläger in der fraglichen Situation begründeten Anlass
hatte, eine nichtige polizeiliche Handlung anzunehmen. Die diesbezügliche Frage
ist also nicht, ob die polizeiliche Handlung exakt entsprechend den internen
Weisungen erfolgte, was die wirklichen Motive der Polizisten waren oder ob das
Verhalten der Polizisten möglicherweise ein Fall von «Racial Profiling»
darstellte, sondern einzig, ob die polizeiliche Handlung derart augenfällig
unhaltbar war, dass dies auch der Berufungskläger in der fraglichen Situation zweifelsfrei
erkennen konnte. Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich bereits aus der Argumentation
des Berufungsklägers selbst: Wenn Schulungsunterlagen und Aussagen von
Schulungspersonen etc. erforderlich sind, um festzustellen, ob ein
polizeiliches Vorgehen korrekt ablief, so handelt es sich ganz offensichtlich
nicht um eine augenfällige, krasse und unhaltbare Vorgehensweise. Wären die
beantragten Beweise tatsächlich erforderlich (und nur dann sind sie
abzunehmen), wäre damit also letztlich erstellt, dass keine Nichtigkeit der
polizeilichen Handlung gegeben ist. Lässt sich indessen bereits aufgrund einer
Würdigung ohne die beantragten Beweise feststellen, dass die polizeiliche
Handlung offensichtlich unkorrekt war, dann ‒ und nur dann ‒ stellt
sich die Frage der Nichtigkeit, welche den Tatbestand entfallen liesse.

3.

3.1Der
im Strafbefehl geschilderte Sachverhalt ereignete sich am 7. Januar 2017 in der
Klybeckstrasse. Polizist/innen kontrollierten einen dunkelhäutigen Mann, um
dessen Aufenthaltsstatus zu überprüfen. Der Berufungskläger und seine Frau
vermuteten einen Fall von «Racial Profiling» und sprachen die Polizist/innen an
‒ wobei umstritten ist, ob «grob» oder nur in normalem Ton. Das Ehepaar entfernte
sich in der Folge nicht, obwohl die Polizei es mehrfach dazu aufforderte. Der
Berufungskläger soll sich vielmehr in Richtung des kontrollierten Mannes gedrängt
und diesen auf Englisch angesprochen haben, so dass ein Polizeibeamter den
Berufungskläger davon abhalten musste. Das «Drängen» wird bestritten.

Die Vorinstanz
hat den Sachverhalt weitgehend so angenommen, wie ihn auch der Berufungskläger
geltend macht, dies letztlich auch gestützt auf die Aussagen des B____. Es wird
dem Berufungskläger nur noch vorgeworfen, die Polizist/innen angesprochen und
ihnen diverse Fragen gestellt zu haben und dabei insbesondere kundgetan zu
haben, dass seiner Ansicht nach die Polizei rassistisch agiere. Ausserdem
lautet der vorinstanzliche Vorwurf dahin, dass der Berufungskläger und seine
Frau der mehrfachen Aufforderung, die Kontrolle nicht zu stören und sich zu
entfernen, keine Folge leisteten, so dass die Polizei sich dem Ehepaar zuwenden
und die beabsichtigte Kontrolle abbrechen musste.

3.2Nach
§ 16 Abs. 1 des baselstädtischen Übertretungsstrafgesetzes (ÜSTG; SG.253.100)
wird bestraft, wer Polizeiangestellten oder anderen öffentlichen Angestellten
mit polizeilichen Aufsichtspflichten die Ausübung ihres Dienstes erschwert. Gemäss
Abs. 2 der Vorschrift wird bestraft, wer behördlichen Anordnungen nicht
nachkommt und sich insbesondere weigert, seinen Namen und seine Adresse zu
nennen oder darüber falsche Angaben macht. In § 4 des Entwurfs zu einem
totalrevidierten ÜStG werden die beiden Bestimmungen zusammengefasst. Unter dem
Titel Diensterschwerung wird dort bestraft, wer die Dienstausübung der
polizeilichen Organe erschwert oder wer den Anordnungen oder Aufforderungen der
Polizei nicht nachkommt, namentlich die Angabe der Personalien verweigert und
unrichtige Angaben macht (vgl. hierzu Ratschlag zu einer Totalrevision des Übertretungsstrafgesetzes
vom 28. März 2018 Ziff. 5.4.2 S. 17/18). Geschütztes Rechtsgut dieses
Tatbestandes ist das reibungslose Funktionieren der staatlichen Organe, wie es
auch von Art. 285 ff. StGB geschützt wird (dazuHeimgartner, in: Basler Kommentar zum
StGB, 4. Auflage 2019, Art. 285 N 2). Mit dem blossen Übertretungstatbestand
von § 16 ÜStG werden leichtere Fälle sanktioniert, welche den Tatbestand
der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) oder gar der Gewalt und
Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB) noch nicht erfüllen.
Entsprechend sind die Anforderungen an die tatbestandsmässige Handlung in
§ 16 ÜStG nicht hoch anzusetzen. So braucht es bei der Diensterschwerung
im Gegensatz zur Hinderung einer Amtshandlung kein Widersetzen, das sich in
einem gewissen aktiven Störverhalten ausdrückt, sondern es genügt bereits eine
leichtere Beeinträchtigung des Dienstes an sich oder das blosse Nichtbefolgen
einer Anordnung (vgl. auch Ratschlag zum E-ÜStG Ziff. 5.4.2
S. 17/18). In jedem Fall stellt bereits ein renitentes und streitbares
Verhalten anlässlich einer Polizeikontrolle, welches die Tätigkeit der Polizei
nur wenig verzögert oder geringfügige zusätzliche Umstände verursacht, ein
tatbestandsmässiges Verhalten dar. So wird beispielsweise bereits das
Aushändigen des Ausweises erst nach der zweiten oder dritten Aufforderung nach
kantonaler Praxis gemeinhin als Diensterschwerung qualifiziert, ebenso wie das
Angeben eines falschen Namens bei der Polizeikontrolle (vgl. auch § 16
Abs. 2 ÜStG; StGE ES.2017.892 vom 18. April 2019 E. II. 2; SG.2014.99 vom
20. Juni 2014 E. III.6, best. in AGE SB.2014.91. vom 13. November
2015).

Die Polizisten
waren aufgrund seines Verhaltens gezwungen, ihren ersten Versuch einer
Personenkontrolle abzubrechen und sich zunächst dem Berufungskläger zuzuwenden.
Damit wurde der Dienst der Polizei in einem Masse erschwert, welches für die
Erfüllung von § 16 ÜStG zweifellos genügt.

3.3

3.3.1Der
Berufungskläger wendet gegen einen Schuldspruch ein, dass das Handeln der
Polizei nicht rechtmässig gewesen sei und macht insbesondere auch in seiner
ergänzenden Begründung geltend, die Kontrolle sei gar eine nichtige Amtshandlung
gewesen. Zumindest sei «seine (sinngemässe) Annahme der Nichtigkeit der Amtshandlung
durchaus plausibel» gewesen, was schon aus der Formulierung der Vorinstanz
erhelle, die ein gewisses Verständnis für seine Motivation aufgebracht habe,
und was nicht habe widerlegt werden können. Bei diesem Vorbringen in der
ergänzenden Berufungsbegründung hat sich der Verteidiger offensichtlich von der
Beweisverfügung leiten lassen, in welcher eben darauf hingewiesen wurde, dass
einzig seine Wahrnehmung in der Tatsituation ausschlaggebend sein kann
(Verfügung vom 19. März 2019).

3.3.2In
Art. 215 Abs. 1 der Strafprozessordnung wird unter dem Titel «Polizeiliche
Anhaltung» vermerkt, dass die Polizei im Interesse der Aufklärung einer
Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf die Polizeiwache bringen kann,
um die Identität festzustellen (lit. a), die Person kurz zu befragen (lit. b),
abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat (lit. c) oder um abzuklären, ob
nach ihr oder nach Gegenständen, welche sich in ihrem Besitz befinden,
gefahndet wird (lit. d.). In § 34 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei
des Kantons Basel-Stadt (PolG; SG 510.100) wird der Polizei die Befugnis
eingeräumt, im Zuge einer Fahndung, zur Abwehr einer Gefahr, zur Durchsetzung
der Rechtsordnung oder unter den Voraussetzungen von § 2 Abs. 2
zum Schutz privater Rechte die Identität einer Person festzustellen und abzuklären,
ob nach ihr oder nach Fahrzeugen oder anderen Sachen, die sich in ihrem
Gewahrsam befinden, gefahndet wird oder sie die Rechtsordnung verletzt hat.

3.3.3Für
die Strafbarkeit des Berufungsklägers ist es unerheblich, ob die Polizist/innen
in der konkreten Situation zur Personenkontrolle berechtigt waren. Die Frage
der Berechtigung könnte im vorliegenden Zusammenhang nur dann relevant sein,
wenn der Berufungskläger Anlass gehabt hätte, von einer geradezu nichtigen
Polizeihandlung auszugehen. Das ergibt sich aus Grundsätzen zu den insoweit
gleichgerichteten Art. 285 und 286 StGB, auf welche das Strafgericht
zutreffend verweist. Zwar ist vom Bürger eines modernen demokratischen
Rechtsstaats kein blinder Gehorsam zu erwarten, weshalb er sich krass
ungerechten Anordnungen widersetzen darf. Andererseits kann aber auch nicht
jedem Rechtsunterworfenen die Befugnis eingeräumt werden, die Rechtmässigkeit
einer Anordnung oder polizeilichen Tätigkeit ‒ unter Umständen noch im
Vollstreckungsstadium ‒ bis ins Detail zu überprüfen (Trechsel/Vestin: Praxiskommentar StGB,
Hrsg. Trechsel/Pieth, 3. Auflage 2018, vor Art. 285 N 2). Dieses
Dilemma wird in der Praxis so gelöst, dass nicht jede Unrechtmässigkeit,
sondern nur massive und offensichtliche Rechtsmängel der Amtshandlung zu einem
Widerstandsrecht des Befehlsempfängers führen und damit dessen Strafbarkeit
tangieren können. Weiter geht diesbezüglich übrigens auch der Entwurf zu einem
totalrevidierten ÜStG nicht, obgleich dort der Zusatz eingefügt ist, dass die
Anordnung der Polizei «innerhalb ihrer Befugnisse» liegen müsse ‒ damit
ist ganz offenkundig lediglich das Kriterium gemeint, das einer «Amtshandlung»
auch i.S. von Art. 285 ff. innewohnen muss (vgl. hierzuHeimgartner, in: Basler Kommentar zum
StGB, 4. Auflage 2019, vor Art. 285 StGB N 9). Ein Teil der
Lehre hält beispielsweise das Fehlen eines gültigen Haftbefehls für einen
derart wesentlichen Formmangel, dass die Festnahme keinen Schutz von
Art. 285 StGB mehr beanspruchen kann. Es geht hier aber um eine
Formvorschrift von grundlegender Bedeutung in Bezug auf eine Handlung, mit der
besonders stark in die zentralen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen
eingegriffen wird. Grundsätzlich indessen sind bezüglich Formvorschriften
selbst bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen wie Verhaftung, Hausdurchsuchung
etc. Ausnahmefälle denkbar, so dass ein Abstellen auf formelle Kriterien
meistens nicht möglich ist (Heimgartner,
a.a.O. N 16). In Bezug auf materielle Mängel braucht es eine polizeiliche
Handlung, die als nichtig im Sinne eines Evidenzverstosses erscheint, die also
einen schwerwiegenden Mangel aufweist, der offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar ist und dessen Beachtung mit der Nichtigkeitsfolge die Rechtssicherheit
nicht ernsthaft gefährdet. Das Bundesgericht fordert darüber hinaus noch, dass
Rechtsmittel keinen wirksamen Schutz erwarten lassen und der Widerstand der
Bewahrung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dient (vgl. zum
Ganzen:Heimgartner, a.a.O.
N 15 ff.;Trechsel/Vestin: Praxiskommentar StGB, Hrsg Trechsel/Pieth, 3 Auflage 2018, vor
Art. 285 N 18 ff.).

3.3.4Auch
wenn man sich diesbezüglich der Kritik der Lehre anschliesst und diese
weitergehenden Kriterien des Bundesgerichts nicht verlangt, so ist vorliegend
doch klar, dass das Verhalten der Polizei vom Berufungskläger nicht als nichtig
im Sinne der Evidenztheorie betrachtet werden durfte. Der Berufungskläger hatte
keinerlei Anhaltspunkte dafür, eine offensichtlich ungerechtfertigte
Kontrollhandlung anzunehmen. Dass es in formeller Hinsicht Mängel gegeben
hätte, macht er ‒ zu Recht ‒ gar nicht geltend. Auch die Art und
Weise der Kontrolle (wie z.B. ein brutales Vorgehen, was auch für einen Laien
erkennbar unzulässig sein könnte) wird vom Berufungskläger nicht kritisiert. Er
stützt seine Behauptung, die Kontrolle sei nicht rechtens gewesen, einzig und
allein auf den Umstand, dass ein Mann dunkler Hautfarbe kontrolliert wurde,
obwohl er sich nach Auffassung des Berufungsklägers «durch sein Verhalten
keinesfalls verdächtig gemacht» und namentlich nicht gedealt hatte (Auss.
Berufungskläger, Akten S. 32). Aufgrund dieser Einschätzung vermutete der
Berufungskläger offenbar, es liege ein Fall von «Racial Profiling» vor ‒
jedenfalls teilte er das der Polizei so mit: «Wir sagten, dass wir vermuten
würden, dass diese Person lediglich aufgrund der Hautfarbe kontrolliert werden
würde und dass das nicht richtig sei, dass es sich um ein nicht korrektes
Verhalten seitens der Polizei handeln würde. Weil das eine rassistische Praxis
ist» (Auss. Berufungskläger Akten S. 32). Damit macht der Berufungskläger
nicht einmal geltend, dass er das Vorgehen der Polizei für evident unzulässig
hielt. Vielmehr geht auch aus seiner eigenen Schilderung hervor, dass er
lediglich die Vermutung hegte, es könnten der Kontrolle rassistische Motive
oder eine rassistische Praxis zugrunde liegen. Dass das nicht reicht, um auch
nur den subjektiven Anschein der Nichtigkeit zu bejahen, geschweige denn um von
einem offensichtlichen oder leicht erkennbaren Mangel zu sprechen, steht ausser
Frage. Die Motive der Polizisten für die Personenüberprüfung waren für einen
Aussenstehenden nicht überprüfbar ‒ auch wenn eine Kontrolle prima vista unbegründet
erscheint, kann sie etwa aufgrund einer Personenbeschreibung nach einer
Polizeirequisition erfolgen oder die kontrollierte Person der Polizei bereits aus
anderem Zusammenhang bekannt sein, was eine Kontrolle nach sich ziehen kann.
Der Berufungskläger selbst hat in der Konfrontationseinvernahme vom 28. Juni
2017 ausgesagt, es sei ihm bekannt, dass in dieser Gegend viel gedealt werde,
und in einem solchen Fall hätten sie sicher nicht eingegriffen (Akten S. 32). Er
nennt damit selbst einen für diesen Ort nicht unwahrscheinlichen Grund für eine
Polizeikontrolle. Aus dem Umstand, dass der Kontrolle kein auffälliges
Verhalten des Kontrollierten vorangegangen war, konnte er nicht ableiten, dass
die Polizei keine weitergehenden Informationen hatte, welche zur Kontrolle
führten. Nicht zuletzt ist auch auf den unbestrittenen Umstand zu verweisen,
dass sich der Adressat der Polizeikontrolle gemäss übereinstimmender Angaben
der Beteiligten ruhig und kooperativ verhielt. Auch der von der Kontrolle
direkt Betroffene gab dem Berufungskläger somit keinen Anlass zur Annahme, es
geschehe ihm ein Unrecht, welches hätte verhindern werden müssen. Der
Berufungskläger konnte und durfte in der damaligen Situation nicht von einem
polizeilichen Akt ausgehen, der in offensichtlicher Weise durch keine
gesetzliche Vorgabe gedeckt war. Seine Einwände, welche auf der angeblichen
Unrechtmässigkeit des polizeilichen Handelns fussen, sind somit in jedem Fall
unbehelflich.

3.3.5Ergänzend
sei bemerkt, dass die behauptete diskriminierende Praxis des «Racial Profiling»
(die ggf. einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK darstellen könnte ‒ nicht
beantwortet in BGer 6B_1174/2017 vom 7. März 2018) entgegen den Ausführungen
des Verteidigers auch durch die Bemerkung im Zwischenentscheid der Vorinstanz
nicht zugestanden ist. Wenn die Vorinstanz festhält, es «wird nicht bestritten,
dass der Schwarze kontrolliert worden ist wegen der Hautfarbe im Hinblick auf
den Verdacht des illegalen Aufenthalts» (Prot. erstinstanzliche HV,
act. 144), so bringt sie damit lediglich zum Ausdruck, dass die Polizei
bei ihrer Kontrolltätigkeit bestimmte Wahrscheinlichkeiten berücksichtigt, was
aus Effizienzgründen und aus polizeilicher Sicht in gewissem Masse
nachvollziehbar erscheint. So dürfte unbestritten eine grössere
Wahrscheinlichkeit bestehen, an den Hotspots in der Basler Innenstadt (wie in
casu beim Kasernenareal, wo sich notorisch auch zahlreiche illegal Anwesende aufhalten)
bei der Kontrolle eines jüngeren ausländisch aussehenden Mannes eine fehlende
Aufenthaltsberechtigung festzustellen als bei der Kontrolle einer Seniorin in
einem ruhigen Wohnquartier. Wie man das «ausländische Aussehen» definiert und
in welchem Ausmass die Hautfarbe dafür ein taugliches Kriterium ist, ist
freilich schwierig zu beantworten. Die Vorinstanz desavouiert sich indessen
keineswegs selbst ‒ wie der Verteidiger in seiner ergänzenden Begründung
vom 16. August 2019 zu Unrecht moniert ‒ wenn sie in ihrem Urteil das
ausländische Aussehen als Kriterium anspricht. Vielmehr sind Menschen nachweislich
mit einer grossen Treffsicherheit in der Lage, als fremd empfundene Ethnien von
der eigenen zu unterscheiden und Menschen einer gewissen Herkunftsgegend
zuzuordnen. Auch darf es als notorisch gelten, dass ein ganz überwiegender Teil
der Menschen mit Schweizer Pass nicht dunkelhäutig ist, wobei es dazu keine
statistischen Angaben gibt. Erhoben worden sind immerhin folgende Zahlen: Eine
Studie der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften (ZHAW) aus dem Jahr
2018 geht von 100000 in der Schweiz lebenden Menschen schwarzer Hautfarbe aus,
was rund 1.25 % entspricht. Gemäss einer Studie im Auftrag der Eidgenössischen
Kommission gegen Rassismus (EKR) machte der Anteil der Personen aus Afrika im
Jahr 2002 0,6 % der gesamten Schweizer Bevölkerung aus. Einen noch leicht
geringeren Anteil machten Menschen aus Südamerika aus und praktisch
vernachlässigbar war der Anteil von US-Amerikaner/innen (Quelle: Schwarze
Menschen in der Schweiz, Studie im Auftrag der EKR, Bern 2004). Auch unter
Berücksichtigung der seit 2002 erfolgten, vermehrten Zuwanderung ist somit
davon auszugehen, dass der Anteil von potentiell dunkelhäutigen Zugewanderten
(aus Gegenden mit historisch zahlreichen Dunkelhäutigen) in der Schweiz relativ
gering ist. Berücksichtigt man weiter, dass die Zugewanderten aus Afrika 2007
nur 0.9% der Gesamtbevölkerung, jedoch den fünffache Anteil (4,5 %) der in der
Schweiz wohnhaften Ausländer ausmachten (Quelle: Wikipedia) und den historisch
bedingten, nicht wegzudiskutierenden Umstand, dass eine erhebliche
Überschneidung zwischen den Zugewanderten aus Afrika, Lateinamerika und den USA
und den hier lebenden Schwarzen bestehen dürfte, so ist die Vermutung nicht von
der Hand zu weisen, dass bei der Kontrolle einer dunkelhäutigen Person die
Wahrscheinlichkeit eines ungesicherten Aufenthaltsstatus deutlich höher ist als
bei einer hellhäutigen Person mitteleuropäischen Aussehens. Dass all dies es
gerechtfertigt und insbesondere verhältnismässig erscheinen liesse, gezielt
schwarze Personen nur wegen ihrer dunklen Hautfarbe einer Personenkontrolle zu
unterziehen, soll damit aber keineswegs zum Ausdruck gebracht werden. Eine
diskriminierende Praxis von «Racial Profiling» der Basler Polizei würde keinen
Schutz verdienen. Dieser Punkt kann und soll im vorliegenden Zusammenhang aber,
wie gesehen, offen bleiben. Widersprochen sei mit den vorstehenden Ausführungen
lediglich der Darstellung des Verteidigers, welcher in den Erwägungen der
Vorinstanz bereits das Zugeständnis eines diskriminierenden polizeilichen Vorgehens
erkennen will. Dass in der täglichen Polizeiarbeit einerseits die erwähnten
Wahrscheinlichkeiten und Erfahrungswerte in Bezug auf bestimmte
Deliktskategorien zu beachten und andererseits Diskriminierungen aufgrund der
Hautfarbe oder anderer äusserer Merkmale zu verhindern sind, ist unbestreitbar
anspruchsvoll und bedarf einer Sensibilisierung der Polizisten, welche
Personenkontrollen durchzuführen haben. Der Presse vom 21. August 2019 war
zu entnehmen, dass dieser Problematik durchaus Rechnung getragen wird und die
Basler Regierung Massnahmen in Form von Weiterbildungen bei der Polizei
beschlossen hat. Zudem soll innerhalb eines Forschungspraktikums an der
Universität Basel das Thema «diskriminierende Personenkontrolle» behandelt
werden (Quelle: Basellandschaftliche Zeitung vom 21. August 2019, S. 19).

4.

Die Vorinstanz
hat zutreffend festgehalten, dass der Strafrahmen Busse von bis zu CHF
10000.‒ vorsieht. Auch wenn das Verschulden des Berufungsklägers aus
nachvollziehbaren Gründen als nicht mehr leicht bezeichnet wurde, ist
allerdings zu beachten, dass eine ausschliessliche Diensterschwerung ohne
Ehrverletzung in ständiger Praxis mit CHF 400.‒ Busse geahndet wird und
somit im untersten Bereich des verfügbaren Strafrahmens liegt. Eine Erhöhung
der vorinstanzlich bemessenen Busse fällt in casu aufgrund des
Verschlechterungsverbots ohnehin ausser Betracht, es ist jedoch auch keine
Reduktion angezeigt. Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger zwar zugebilligt,
dass die seinem Vorgehen zu Grunde liegende Motivation in gewissem Sinne verständlich
sei, dies ändert jedoch nichts daran, dass es in der konkreten Situation keinen
nachvollziehbaren Anlass für sein Handeln gab, mit welchem er letztlich die Durchführung
der beabsichtigten Polizeikontrolle verunmöglicht hat. Der Berufungskläger hat
sich in die Polizeikontrolle eingemischt, ohne dass dafür eine Notwendigkeit
bestand. Die Situation musste, auch aus zwischenmenschlicher Sicht, völlig
unproblematisch erscheinen: Der zu Kontrollierende wurde angesprochen und zum
Vorweisen seiner Identitätspapiere aufgefordert. Nach Darstellung des
Berufungsklägers kam es nicht einmal nach seiner Einmischung zu einer
Eskalation ‒ das Ganze sei sehr ruhig geblieben (Akten S. 33). Es hätte
auch durchaus sein können, dass ein konkreter Verdacht auf eine strafbare
Handlung bestand, es eine Vorgeschichte gab, der Kontrollierte ausgeschrieben
war oder es sonst Hinweise auf ihn gab, die der Polizei bekannt waren. Aufgrund
seines Kenntnisstandes hätte der Berufungskläger somit allen Grund für
Zurückhaltung gehabt. Dass er sich dennoch eingemischt hat und hartnäckig
geblieben ist, als ihm die Polizei die Frage nach dem Grund der Kontrolle nicht
beantworten wollte, kann keine Strafminderung nach sich ziehen. Der
Berufungskläger ist somit in Abweisung seiner Berufung zu einer Busse von CHF
400.‒ zu verurteilen, welche bei schuldhafter Nichtbezahlung in vier Tage
Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln ist.

5.

5.1Entsprechend
dem Verfahrensausgang gehen die erst- und zweitinstanzlichen Kosten zu Lasten
des Berufungsklägers (Art. 426 Abs. 1 und 428 Abs. 1 StPO). Die
zweitinstanzliche Urteilsgebühr wird in Anwendung von Art. 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements
(GGR, SG 154.810) auf CHF 900.‒ bemessen.

5.2Bei
diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Berufungskläger keine Entschädigung für
die entstandenen Anwaltskosten auszurichten.

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:       A____ wird in Abweisung seiner Berufung
der Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt
(Diensterschwerung) schuldig erklärt und zu einerBusse von CHF 400.‒(bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt,

in Anwendung von § 16 Abs. 1 des
Übertretungsstrafgesetzes und Art. 106 des Strafgesetzbuches.

Der Beurteilte trägt die Kosten von
CHF 205.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 1000. für das erstinstanzliche
Verfahrensowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit
Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900..

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                                         Der
Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.