bs_appellationsgericht · ZB.2016.4 · 2016-05-12 · de
Bestätigung oder Aufhebung der vorsorglichen Massnahme (vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Appellationsgerichtspräsident

ZB.2016.4

ENTSCHEID

vom 12. Mai 2016

Mitwirkende

Dr. Heiner Wohlfart

und Gerichtsschreiber
Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ GmbHBerufungsklägerin

[...]                           Gesuchsteller

vertreten durch lic. iur. [...]

gegen

Dr. med. dent. B____                                                    Berufungsbeklagter
1

[...]                                          Gesuchsbeklagter

vertreten durch Dr. [...]

C____                                                                               Berufungsbeklagte
2

[...]                                         Gesuchsbeklagte
2

vertreten durch Dr. [...]

Gegenstand

Berufunggegen einen Entscheid
des Zivilgerichtspräsidenten vom

4. November 2015

betreffend Aufhebung einer
vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

Sachverhalt

Mit Gesuch vom 10. Juni
2015 ersuchte die A____ GmbH (nachfolgend: die Berufungsklägerin) um superprovisorische
Bewilligung der Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der B____ und C____
(nachfolgend: die Berufungsbeklagten) gehörenden Liegenschaft an der [...] in
Basel im Betrag von CHF 41600. nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April
2015. Mit Entscheid vom 11. Juni 2015 bewilligte das Zivilgericht
Basel-Stadt das Gesuch und wies das Grundbuchamt Basel-Stadt an, die Vormerkung
im Grundbuch vorzunehmen. Nach einer am 18. September 2015 auf Antrag der
Berufungsbeklagten durchgeführten mündlichen Verhandlung, an der die Parteien
teilnahmen und ihre Standpunkte vortrugen, und nach einer Sistierung des
Verfahrens hob der Zivilgerichtspräsident die superprovisorisch angeordnete Vormerkung
im Grundbuch entsprechend dem Antrag der Berufungsbeklagten mit Entscheid vom
4. November 2015 wieder auf. Auf Verlangen der Berufungsklägerin wurde ihr
der schriftlich begründete Entscheid am 3. Februar 2016 zugestellt. Gegen
diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 15. Februar
2016 Berufung mit dem Antrag, die aufgehobene Massnahme vom 11. Juni 2015
zu bestätigen und das Verfahren zur definitiven Eintragung des Pfandrechts an
das Zivilgericht zurückzuweisen, unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der
Berufungsbeklagten. Zudem stellte die Berufungsklägerin den Antrag, das
Berufungsverfahren zu sistieren. Die Berufungsbeklagten beantragen in ihrer
Berufungsantwort vom 29. Februar 2016 die Abweisung der Berufung. Der
Zivilgerichtspräsident erteilte dem Grundbuchamt am 19. Februar 2016 die
Bewilligung zur Löschung des provisorisch vorgemerkten
Bauhandwerkerpfandrechts, worüber der Instruktionsrichter des Berufungsverfahrens
die Parteien mit Verfügung vom 3. März 2016 informierte und ihnen Gelegenheit
zur Stellungnahme bot. Die Parteien liessen sich mit Eingaben vom 18. März
2016 vernehmen. Die Einzelheiten der Tatsachen und Standpunkte der Parteien
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Beim
angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein Entscheid über vorsorgliche
Massnahmen, welcher grundsätzlich mit Berufung angefochten werden kann
(Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO; SR 272]). Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
beträgt mehr als CHF 10000. (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Frist
zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort betragen nach Art. 314
Abs. 1 ZPO jeweils 10 Tage. Die Berufungsklägerin nahm den angefochtenen
Entscheid am 3. Februar 2016 in Empfang. Die 10-tägige Rechtsmittelfrist
lief damit bis am Samstag, 13. Februar 2016, und verlängerte sich gemäss
Art. 142 Abs. 3 ZPO bis Montag, 15. Februar 2016. Die an diesem
Tag der Post übergebene Berufung ist somit rechtzeitig. Auf die Berufung ist
grundsätzlich einzutreten.

1.2Grundsätzlich
ist zur Beurteilung von Beschwerden und Berufungen mindestens ein Ausschuss des
Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SG 221.100; EG ZPO). Dieser Grundsatz
wird durch § 6 EG ZPO bei vier Konstellationen durchbrochen (Abschreibung des
Verfahrens infolge Vergleichs, Klageanerkennung, Klagerückzugs oder
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens). Eine solche Konstellation ist vorliegend
gegeben (vgl. E. 2). Zuständig ist vorliegend der Einzelrichter (vgl. auch AGE
BEZ.2012.94 vom 21. Dezember 2012 E. 1.2).

2.

Der
Instruktionsrichter verfügte am 16. Februar 2016, dass die Berufung vom
15. Februar 2016 den Berufungsbeklagten zur Berufungsantwort zugestellt
werde und dass die Berufungsklägerin einen Kostenvorschuss zu bezahlen habe,
beides innert einer Frist von 10 Tagen; zudem wurden die Parteien darüber
informiert, dass die Vorakten beigezogen wurden. Diese Verfügung wurde den
Parteien sowie der Vorinstanz mitgeteilt. Am 19. Februar 2016 bewilligte
der Zivilgerichtspräsident dem Grundbuchamt die Löschung des vorgemerkten
provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Verfügung vom 11. Juni
2015. Damit vollstreckte der Zivilgerichtspräsident seinen Entscheid vom
4. November 2015. Die provisorische Vormerkung des
Bauhandwerkerpfandrechts kann im Berufungsverfahren nicht wiederhergestellt
werden. Die Löschung der angefochtenen Vormerkung ist definitiv. Mit der
Vollstreckung entfällt ein schutzwürdiges Interesse der Berufungsklägerin an
der Beurteilung ihrer Berufung (zum schutzwürdigen Interesse vgl. Art. 59
Abs. 2 lit. a ZPO). Diese ist damit gegenstandslos geworden. Das
schutzwürdige Interesse ist vorliegend nicht bereits vor, sondern erst nach Rechtshängigkeit
des Berufungsverfahrens weggefallen. Folglich ist die Berufung nach Art. 242
ZPO abzuschreiben (vgl. BGer 5D_82/2012 vom 28. Juni 2012 E. 2 und 3.3;Naegeli/Richers, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013,
Art. 242 N 2). Die Berufungsbeklagten stimmen zu, die
Berufungsklägerin äusserte sich hierzu nicht.

3.

3.1Wird
das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts
anderes vor, so kann das Gericht nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO
von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO abweichen
und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Dabei ist etwa zu berücksichtigen,
welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche
Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind,
die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde (BGer 5A_885/2014
vom 19. März 2015 E. 2.4; BGer 4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014
E. 3.1; vgl. dazu auch AGE ZB.2012.4 E. 2 [= CAN 2013, Nr. 50]).

3.2Vorliegend
steht der Aspekt im Vordergrund, dass die Berufungsklägerin direkten Anlass gegeben
hat zur Abschreibung des Verfahrens. Sie hat einerseits Berufung erhoben, es
aber andererseits unterlassen, die aufschiebende Wirkung zu beantragen. Beim
Entscheid über eine provisorische Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts
handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 315
Abs. 4 lit. b ZPO (Entscheid des Obergerichts Zürich vom 16. Dezember
2014, LF140087 E. 3; vgl. auch BGE 137 III 563 E. 3.34). Da der
Berufung folglich von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, wäre
es an der Berufungsklägerin gelegen, den Aufschub der Vollstreckung nach
Art. 315 Abs. 5 ZPO ausdrücklich zu beantragen. Sie hat es jedoch
unterlassen, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Diese Unterlassung führte
zur Vollstreckung des angefochtenen Entscheids am 10. Februar 2016 und
damit zur Löschung der Vormerkung im Grundbuch. Die Berufungsklägerin hat
demnach die Gegenstandslosigkeit verursacht, was sinngemäss einem Verzicht auf
die Beurteilung der Berufung resp. einem Rückzug des Rechtsmittels gleichkommt.
Bildet dieses Verhalten der die Berufung erhebenden Partei den allein
ausschlaggebenden Grund für die Gegenstandslosigkeit des Berufungsverfahrens,
so kann dem mutmasslichen Prozessausgang und der Veranlassung des Gesuchs keine
massgebende Bedeutung mehr zukommen. Somit erübrigt es sich, den mutmasslichen
Prozessausgang zu bestimmen.

4.

Bei diesem Ausgang
des Verfahrens ist auch der Antrag der Berufungsklägerin auf Sistierung des Berufungsverfahrens
gegenstandslos geworden.

5.

Die
Berufungsklägerin hat nach dem Ausgeführten die Prozesskosten zu tragen. Die Gerichtskosten
für das Berufungsverfahren entsprechen gemäss § 11 Ziff. 1 der
Verordnung über die Gerichtsgebühren (GebV, SG 154.810) grundsätzlich dem
Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr, welche von der
Vorinstanz mit CHF  1600. bemessen wurde (Entscheid der Vorinstanz E.
4), was einen Betrag von CHF 2400. ergibt. Gemäss § 4 GebV ist dieser
Betrag auf die Hälfte, also auf CHF 1200., zu ermässigen. Die
Parteientschädigung, wie sie von den Berufungsbeklagten beansprucht wird, entspricht
der Honorarordnung (HO, SG 291.400) und ergibt CHF 2437. zuzüglich CHF
194.95 MWST, total CHF 2631.95. Die Berufungsklägerin hat sich zum beantragten
Honorar nicht geäussert.

Demgemäss erkennt
der Appellationsgerichtspräsident:

://:        Die Berufung wird als gegenstandslos
abgeschrieben.

Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahren von CHF 1200. und hat der
Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von CHF 2437., einschliesslich
Auslagen und zuzüglich 8 % MWST Mehrwertsteuer von CHF 194.95 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-Berufungsklägerin

-Berufungsgegner

-Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.