bs_appellationsgericht · VD.2014.149 · 2015-04-14 · de
Unterstellung unter die Bewilligungspflicht für die Personalvermittlung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.149

URTEIL

vom 14. April 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. Christian Hoenen,

Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin Dr.
Salome Stähelin

Beteiligte

A___Rekurrentin

[]

vertreten durch Dr. [], Advokat,

[]

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Utengasse 36,
4005 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Departements für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt vom 8. April
2014

betreffend Unterstellung unter
die Bewilligungspflicht für die Personalvermittlung

Sachverhalt

A___(Rekurrent)
betreibt im Internet unter der Adresse www.x___.cheine spezialisierte Inserate-Seite für
die Gastronomie- und Hotellerie-Branche. Neben den Sparten Immobilien und
Marktplatz betrifft der Schwerpunkt der Inserate das Jobportal. Das Inserieren
von Stellenangeboten kostet CHF 18. für vier Wochen, wobei Verlängerungen oder
Jahresabonnemente möglich sind. Ansonsten ist das Platzieren von Inseraten
kostenlos.

Mit Schreiben
vom 15. März 2013 forderte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den
Rekurrenten auf, für die aufwww.x___.chbetriebene Jobbörse ein
Bewilligungsgesuch für private Arbeitsvermittlung einzureichen. Dem widersetzte
sich der Rekurrent. Auf sein Gesuch hin stellte das AWA mit Verfügung vom 15.
Mai 2013 fest, dass A____ aufgrund der von ihm unterwww.x___.chbetriebenen Jobbörse unter die Bewilligungspflicht für private
Arbeitsvermittlung falle und verpflichtete den Rekurrenten, bis zum 14. Juni
2013 das hierfür vorgesehene Bewilligungsgesuch einzureichen. Den gegen diese
Verfügung erhobenen Rekurs wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und
Umwelt mit Entscheid vom 8. April 2014 kostenfällig ab und setzte dem
Rekurrenten eine neue Frist zur Einreichung des Bewilligungsgesuchs bis zum 15.
Mai 2014.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 16. April und 30. Juni 2014 erhobene
Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Feststellung
verlangt, dass er für die im Internet unterwww.x___.chbetriebene
Jobplattform nicht bewilligungspflichtig ist. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement
mit Schreiben vom 30. Juli 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung
vom 22. Oktober 2014 beantragte das Departement die kostenfällige Abweisung des
Rekurses. Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 4. Dezember
2014.

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg getroffen worden.

Erwägungen

1.

1.1Das
Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 30. Juli 2014 an das
Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes
(OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Für das Verfahren
gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist
der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum
Rekurs legitimiert ist.

1.2Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach
hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet bzw. von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.

2.1Strittig
ist unter den Parteien, ob der Rekurrent für die im Internet unterwww.x___.chbetriebene Jobplattform eine Betriebsbewilligung gemäss Art. 2 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz,
AVG; SR 823.11) braucht. Nach dieser Bestimmung benötigt eine
Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes, werregelmässig
und gegen Entgelt im Inland Arbeit vermittelt, indem er Stellensuchende und
Arbeitgeber zum Abschluss von Arbeitsverträgen zusammenführt (Vermittler). In
Konkretisierung dieser Bestimmung gilt nach Art. 1 der Verordnung über die
Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV;
SR 823.111) als Vermittler, wer mit Stellensuchenden und mit Arbeitgebern
Kontakte hat und beide Parteien nach der Durchführung eines Auswahlverfahrens
miteinander in Verbindung bringt (lit. a); wer mit Stellensuchenden und mit
Arbeitgebern Kontakte hat und beide Parteien miteinander in Verbindung bringt,
indem er der anderen Partei Adresslisten übergibt (lit. b); wer nur mit
Stellensuchenden Kontakte hat und ihnen nach der Durchführung eines
Auswahlverfahrens Adressen von Arbeitgebern übergibt, die er sich ohne Kontakte
mit diesen beschafft hat (lit. c); wer besondere Publikationsorgane
herausgibt, die nicht mit einem journalistischen Hauptteil in Zusammenhang
stehen und in denen mit Adressen von Stellensuchenden oder Arbeitgebern Handel
getrieben wird (lit. d) und wer Stellensuchende rekrutiert und mit einem
Vermittler in Kontakt bringt oder ihm zugeführte Stellensuchende mit
Arbeitgebern zusammenführt (lit. e).

2.2Zur weiteren Konkretisierung der
Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 AVG bezog sich die Vorinstanz auf die
Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung
und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz des Staatssekretariats
für Wirtschaft (SECO-Weisungen). Dem hält der Rekurrent entgegen, dass SECO-Weisungen
keine gesetzliche Grundlage seien und den massgeblichen gesetzlichen Grundlagen
nicht widersprechen dürften. Die Auslegung von Art. 1 lit. b AVV durch das SECO
sei vom klaren Wortlaut der Bestimmung nicht gedeckt.

2.2.1Departementale
Weisungen stellen sogenannte Verwaltungsverordnungen dar, welche eine
einheitliche Rechtsanwendung durch die Verwaltung gewährleisten sollen (BGer
2P.108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 1.2; VGE VD.2012.117 vom 26. September 2012 E.
3.2.2, VGE 666/2005 und 713/2005, beide vom 24. Januar 2007, jeweils E. 2.4,
BJM 2009 161 ff.). Vorliegend folgt die Zuständigkeit des SECO zum Erlass der
Weisungen aus Art. 31 Abs. 2 AVG, welcher das SECO beauftragt, den Vollzug des
Gesetzes durch die Kantone zu beaufsichtigen. Dazu gehört auch die
Gewährleistung einer einheitlichen, gleichmässigen und sachrichtigen Praxis
beim Gesetzesvollzug, welcher mit der Verwaltungsverordnung sichergestellt
werden soll(Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 124).
Verwaltungsgerichte sind in der Regel im Unterschied zur Verwaltung im Grundsatz
an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden. Sie berücksichtigen sie aber im
Interesse der Gleichbehandlung soweit, als sie einer dem Einzelfall gerecht
werdenden Auslegung der massgebenden gesetzlichen Bestimmungen entsprechen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 128).

2.2.2Gemäss
den SECO-Weisungen ist der Begriff des Zusammenführens im Rahmen einer Vermittlung
sehr weit gefasst. Gemeint sei jedes finales Handeln, mit dem der einen Partei
die Information übermittelt werde, dass eine oder mehrere andere Parteien an
einem Vertragsabschluss interessiert seien. Als Zusammenführen gelte auch die
Übergabe oder Zustellung von einzelnen Adressen, Postfach-Anschriften,
Chiffre-Inseraten, Telephonnummern oder kompletten Adresslisten von
Interessenten, mittels derer der Kontakt zum potentiellen Vertragspartner
hergestellt werden könne. Ein Zusammenführen liege insbesondere auch bereits
vor, wenn mittels Internet-Suchmaschinen die Möglichkeit gegeben werde, dass
ein Stellensuchender seine Personalien und ein Arbeitgeber eine freie Stelle
inserieren könnten und so beide voneinander Kenntnis erhielten. Dabei spiele
es keine Rolle, ob die Zuweisung von einander entsprechenden Interessenten
durch die Personen selbst, durch Mitarbeiter des Home-Page-Betreibers oder
automatisch durch einen Computer erfolge. Internetvermittlung sei immer auch
Arbeitsvermittlung im Sinne des AVG, ob das Computersystem die Einträge von
Stellensuchenden und Arbeitgeber zusammenführe oder ob auf der Internet-Site
Stellensuchende und Arbeitgeber bloss die Angaben des Gegenüber einschauen ()
und so zusammenfinden könnten (SECO-Weisungen Ziff. 1 A. 1. c) und d), S. 14
f.)

2.3Diese
Auslegung der massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen durch das SECO ist nicht
zu beanstanden.

2.3.1Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252) bildet der
Wortlaut der Bestimmung den Ausgangspunkt jeder Auslegung. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der
Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen
stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich
richtige Lösung ergab (vgl.BGE 133 V 9E. 3.1 S.
10 f. mit Hinweisen). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen
Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente
einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen. Vielmehr muss das
Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn
und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen
Verständnismethode ausgelegt werden (BGE 128 I 34 E. 3 S. 40), welche in der
Praxis oft im Vordergrund steht. Die historische Auslegung ist insbesondere bei
jungen Gesetzen von Bedeutung. Zu beachten ist auch die systematische Auslegung
(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N
216).

2.3.2Nach
dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 AVG ist der Anwendungsbereich der
Bewilligungspflicht für die private Arbeitsvermittlung weit gesteckt und
umfasst ganz allgemein Vermittler, die Stellensuchende sowie Arbeitgeber
regelmässig und gegen Entgelt zum Abschluss von Arbeitsverträgen zusammenführt.
Aus Art. 3 Abs. 4 AVG folgt, dass darunter auch Arbeitsvermittlungsstellen
beruflicher und gemeinnütziger Institutionen fallen. Diesen weiten
Anwendungsbereich hat der Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 5 AVG in Art. 1
AVV weiter konkretisiert.

Bereits aus den
Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit Art. 2 AVG in der Fassung vom
6. Oktober 1989 den Grundsatz verfolgt hat, dass alle Formen der regelmässigen
Arbeitsvermittlung einer Bewilligung bedürften. Damit sollten zum Schutz der
Arbeitnehmer und zur Gewährleistung einer fachlich qualifizierten und
rechtlich geregelten Vermittlungstätigkeit insbesondere auch die bisher dem
AVG nicht unterstellte Arbeitsvermittlung beruflicher und gemeinnütziger
Organisationen bewilligungspflichtig werden. Zur Anwendbarkeit der Bestimmung
genüge ein Vermittlungsvertrag mit dem wirtschaftlichen Ziel, zwischen
Stellensuchendem und Arbeitgeber einen Vertragsabschluss herbeizuführen (Botschaft
zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den
Personalverleih vom 27. November 1985, BBl 1985 III 556 ff., vgl. auch S. 596).
Dabei ging es insbesondere auch um den Schutz von Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmern vor hohen Vergütungen für die Tätigkeit der Vermittler (BBl 1985
III 587 f.).

2.3.3Daraus
folgt, dass die Berufung des Rekurrenten auf die Erfüllung einer sozialen
Tätigkeit im Interesse der Allgemeinheit einer Bewilligungspflicht gemäss Art.
2 Abs. 1 AVG nicht entgegensteht. Zu prüfen gilt es vielmehr, ob der Rekurrent
mit der Internetplattformwww.x___.chim Sinne von Art. 1 lit. a - c AVV
Kontakte mit Stellensuchenden hat oder ein Publikationsorgan herausgibt, in dem
mit Adressen von Stellensuchenden oder Arbeitgebern Handel getrieben wird.

Auf
der Internetplattformwww.x___.chkönnen Arbeitgeber und
Stellensuchende ihre Stellengesuche aufgeben. Dabei können die Inserenten ihre
Kontaktdaten angeben, sodass Interessierte sich direkt an sie wenden können,
oder aber eine Chiffre wählen. In diesem Falle erfolgt die Kontaktnahme der Interessenten
über die Plattform. Daraus folgt, dass die Plattform und damit der Rekurrent
als Herausgeber des [](vgl.http://www.x___.ch/dienste/impressum.html)
im Falle von Chiffreinseraten Kontakt mit Stellensuchenden und Arbeitgebern
hat. Er bringt beide Parteien miteinander in Verbindung. Es erfolgt aber kein
Auswahlverfahren, sodass der Tatbestand von Art. 1 lit. a AVV nicht gegeben
ist. Erfüllt ist in diesem Fall aber der Tatbestand von Art. 1 lit. b AVV,
übergibt der Rekurrent den Inserenten doch die Bewerbungen und damit eine
Adressliste der Interessierten. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
zutreffend ausführt, kann der entsprechende Kontakt wie in casu auch elektronisch
erfolgen.

Schliesslich
handelt es sich beiwww.x___.chum ein besonderes
Publikationsorgan. Dessen Herausgeber gilt gemäss Art. 1 lit. d AVV als
Vermittler, wenn dieses nicht mit einem journalistischen Hauptteil in
Zusammenhang steht und damit mit Adressen von Stellensuchenden oder
Arbeitgebern Handel getrieben wird. Zwar ist das Inserat für Stellensuchende kostenlos.
Inserate von Arbeitgebern sind aber kostenpflichtig. Damit treibt der Rekurrent
in diesem Falle Handel mit Adressen von Arbeitgebern und im Falle von
Chiffreinseraten mit Adressen von Arbeitgebern und Stellensuchenden.

Der Rekurrent
macht aber geltend, dass er in regelmässigen Abständen unter der Bezeichnung y___.ch
eine Zeitschrift herausgibt, in der in prominenter Weise auf die
Internetplattformwww.x___.chhingewiesen werde. Sie sei ein
wesentlicher Bestandteil dieser Zeitschrift. Auch aus der Inserategestaltung
und der Platzierung in der Zeitschrift y___.ch gehe deutlich hervor, dass es
sich um eine Plattform handle, die vom Rekurrenten betrieben werde. Gleiches
gelte auch für die Partnerschaft mit dem []journal. Auch dort würden auf
prominente Art wöchentlich bei jeder Ausgabe Stellenangebote der Jobbörse
publiziert. Dies mache deutlich, dass ein Bezug zur journalistischen Tätigkeit
bestehe. Die Internetplattform sei daher absolut vergleichbar mit einer Onlinejobbörse
einer anderen Zeitung resp. Stelleninseraten, die in gedruckter Form in
Zeitungen erschienen.

Festzustellen
ist aber, dass die Internetplattformwww.x___.chselber
keinen journalistischen Hauptteil enthält. Als solcher kann auch die
Zeitschrift []journal nicht gelten, wird sie doch von der B____ und mithin von
einem anderen Herausgeber publiziert. Daran ändert auch nichts, dass der
Rekurrent eine Kantonalsektion der B____ ist. Eine Partnerschaft mit einem
journalistischen Erzeugnis kann nicht einen eigenen journalistischen Hauptteil
zum Ausschluss der Bewilligungspflicht in Anwendung von Art. 1 lit. d AVV
ersetzen. Demgegenüber wird die Internetseitewww.y___.chebenfalls
vom Rekurrenten betrieben. Sie enthält täglich aufbereitet Beiträge zu gastronomisch
interessierenden Themen. Auf dieser Seite findet sich auch ein direkter Link
auf die Seitewww.x___.ch. Unter Hinweis auf die
SECO-Weisungen macht nun aber die Vorinstanz geltend, bei einem eigenständigen
Auftritt einer Inserateplattform bezüglich Internetadresse und Layout sei von
einer Bewilligungspflicht auszugehen. Vorliegend liege in beiderlei Hinsicht
ein eigenständiger Auftritt vor, weshalb von einem gesonderten Publikationsorgan
auszugehen sei. Auch gehe aus dem Inserat in der Printausgabe von y___.ch
nicht hervor, dass die Plattform ebenfalls vom Rekurrenten betrieben werde.
Gemäss den SECO-Weisungen muss das journalistische Erzeugnis mengenmässig
deutlich überwiegen und in diesem Sinne den Hauptzweck bilden. Weiter
bestehe bei Stelleninseraten nur im Internet dann keine Bewilligungspflicht, solange
die Stelleninserate mit einem Hauptteil in Verbindung stehen und klar
hervorgeht, dass es sich dabei um eine Unteradresse des journalistischen
Hauptteils handelt. Falls hingegen die Stelleninserate einen eigenständigen
Auftritt haben, sowohl bezüglich Layout und Internetadresse, muss eine Bewilligungspflicht
bejaht werden (SECO-Weisungen Ziff. 1 A 2., S. 17).

Vorliegend ist
festzustellen, dass die Seitenwww.x___.chundwww.y___.chnicht nur einen bezüglich Layout und Internetadresse eigenständigen Auftritt
haben. Wesentlich erscheint, dass die Stellenvermittlungsplattform aufwww.x___.chden redaktionellen Teil der Seitewww.y___.chmengenmässig deutlich überwiegt. Auch bei einer Gesamtbetrachtung der beiden
Internetportale kann nicht davon gesprochen werden, dass das journalistische
Erzeugnis aufwww.y___.chden Hauptzweck der beiden
Auftritte bildet. Berücksichtigt man einerseits das Ziel des Gesetzgebers, mit
dem heute geltenden AVG auch die Stellenvermittlung von Berufsverbänden der
Bewilligungspflicht zu unterstellen, und andererseits die notorische Tatsache,
dass Berufsverbände eigene Publikationsorgane unterhalten, so würde die
Regelung ins Leere laufen, wenn jeder Zusammenhang mit einem Publikationsorgan
für die Anwendung von Art. 1 lit. d AVV genügen und eine
Bewilligungspflicht ausschliessen würde. Es kann daher offen bleiben, ob auch
das Erfordernis eines einheitlichen Auftritts hinsichtlich Layout und Internetadresse
in jedem Fall zur Anwendung gelangen kann. Die Voraussetzung eines mengenmässig
überwiegenden redaktionellen Teils gegenüber der Stellenvermittlung erscheint
in teleologischer Hinsicht aufgrund der Regelungsabsicht des Gesetzgebers aber
in jedem Fall geboten, damit die Bewilligungspflicht gemäss Art. 1 lit. d AVV
ausgeschlossen werden kann. Diese Voraussetzung erfüllt der Rekurrent auch dann
nicht, wenn man die beiden Internetseiten des Rekurrenten zusammen betrachtet.
Zu keinem anderen Schluss führt schliesslich auch der vom Rekurrenten geltend
gemachte Zusammenhang mit der Printausgabe von y___.ch.

3.Daraus
folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt
die Rekurrentin gemäss § 30 VRPG die ordentlichen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 1'500..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.