bs_appellationsgericht · BEZ.2018.58 · 2019-06-28 · de
Rechtsöffnung / Zahlungsbefehl Nr. [...]


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2018.58

ENTSCHEID

vom28.
Juni 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, Dr. Marie-Louise Stamm

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

Gemeinde MelanoBeschwerdeführerin

vertreten durch Divisione delle
Contribuzioni,                   Gesuchstellerin

Viale Stefano Frascini 8,
6501 Bellinzona

gegen

A____Beschwerdegegner

c/o [...]

vertreten durch lic. iur.B____,Rechtsanwalt, [...]

Gegenstand

Beschwerdegegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 11. Oktober 2018

betreffend definitive
Rechtsöffnung

Sachverhalt

Am 15. Mai 2018
verfügte die Steuerverwaltung des Kantons Tessin (Divisione delle
contribuzioni) in Vertretung der Gemeinde Melano (Beschwerdeführerin) die Sicherstellung
von CHF 16'000'000. zuzüglich Zins zu 2,5% seit dem 16. Mai 2018 zur
Deckung einer mutmasslichen Steuerschuld von A____ (Beschwerdegegner). Mit Arrestbefehl
vom gleichen Tag liess die Beschwerdeführerin Bankkonten des Beschwerdegegners
bei der Bank J. Safra Sarasin AG und bei der LGT Bank (Schweiz) AG mit Sitz im
Kanton Basel-Stadt für die vorgenannte Forderung verarrestieren. Daraufhin hat die
Beschwerdeführerin in Bezug auf die vorgenannte Forderung Betreibung auf
Sicherheitsleistung gegen den Beschwerdegegner eingeleitet. Der entsprechende
Zahlungsbefehl Nr. [...] wurde dem Beschwerdegegner am 9. Juli 2018 zugestellt,
worauf dieser am 11. Juli 2018 Rechtsvorschlag erhoben hat. Mit Begehren vom 13.
Juli 2018 stellte die Beschwerdeführerin beim Zivilgericht Basel-Stadt das
Begehren um definitive Rechtsöffnung für den vorgenannten Zahlungsbefehl. Mit
Entscheid vom 11. Oktober 2018 hat das Zivilgericht das Rechtsöffnungsbegehren
abgewiesen und der Beschwerdeführerin die Prozesskosten auferlegt.

Gegen diesen
Entscheid reichte die Beschwerdeführerin am 19. November 2018 Beschwerde beim Appellationsgericht
Basel-Stadt ein. Darin beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und die Gutheissung des Rechtsöffnungsbegehrens. Eventualiter beantragt sie
eine Ermässigung der durch das Zivilgericht dem Beschwerdegegner zugesprochenen
Parteientschädigung. Mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2019 beantragt der
Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Der vorliegende Entscheid ist
unter Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Der
angefochtene Entscheid über die Rechtsöffnung ist ein nicht berufungsfähiger
Endentscheid, weshalb die Beschwerde zulässig ist (Art. 319 lit. a in
Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 3 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Auf die frist- und formgerechte
Beschwerde ist einzutreten.

1.2Zum
Entscheid über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Mit der Beschwerde können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
gerügt werden (Art. 320 ZPO). Das Beschwerdegericht kann aufgrund der
Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).

Neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren
ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

2.

2.1Das
vorinstanzlich beurteilte Rechtsöffnungsgesuch bezieht sich auf die Vollstreckung
der Sicherstellungsverfügung vom 15. Mai 2018 sowie der Prosekution des
entsprechenden Arrestbefehls vom gleichen Tag. Das Zivilgericht hat im
angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin den Arrest
fristgerecht prosequiert (Art. 279 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]) und die Frist für den
Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlags bzw. das Rechtsöffnungsgesuch
eingehalten habe (angefochtener Entscheid E. 1.3). Das Zivilgericht hat
aber die Rechtsöffnung nicht gewährt mit der Begründung, dass der
Beschwerdegegner gegen die Sicherstellungsverfügung vom 15. Mai 2018 ein
Rechtsmittel ergriffen habe und dass die Sicherstellungsverfügung damit nicht rechtskräftig
sei. Für die Fortsetzung der Betreibung auf Sicherheitsleistung sei gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine rechtskräftige Sicherstellungsverfügung
erforderlich (angefochtener Entscheid E. 2.3 und E. 2.4).

2.2Die
Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde geltend, dass dem Rechtsmittel gegen
die Sicherstellungsverfügung sowohl gemäss kantonalem Recht als auch gemäss
Bundesrecht keine aufschiebende Wirkung zukomme. Die Sicherstellungsverfügung
sei daher unabhängig vom eingereichten Rechtsmittel vollstreckbar. Deshalb habe
das Zivilgericht das Recht unrichtig angewandt, indem es die definitive
Rechtsöffnung nicht gewährt habe (Beschwerde S. 3 Ziff. 3). Zudem führt
die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf die Lehre aus, dass dem vom Zivilgericht
zitierten Entscheid des Bundesgerichts (BGer 5A_41/2018 vom 18. Juli 2018)
nicht gefolgt werden könne (Beschwerde S. 35 Ziff. 4).

Der
Beschwerdegegner macht demgegenüber geltend, dass das Bundesgericht im
Verfahren 5A_41/2018 einen vergleichbaren Sachverhalt beurteilt und dabei festgehalten
habe, dass es bei einer Betreibung auf Sicherheitsleistung für die Erteilung
der Rechtsöffnung einer rechtskräftigen Sicherstellungsverfügung bedürfe. Da
die Sicherstellungsverfügung unbestrittenermassen angefochten und damit noch
nicht rechtskräftig sei, habe das Zivilgericht die Rechtsöffnung zu Recht verweigert
(Beschwerdeantwort ad Ziff. 2 und 3). Weiter führt der Beschwerdegegner
aus, dass die Kritik der Beschwerdeführerin am erwähnten Bundesgerichtsentscheid
unbegründet sei. Das Interesse der Steuerbehörden an der Vollstreckung der
Sicherstellungsverfügung werde mit dem nicht eigens anfechtbaren Arrest Genüge
getan. Die Arrestprosequierung könne mittels Betreibung innerhalb von 10 Tagen
nach der Erreichung der Rechtskraft der Sicherstellungsverfügung erfolgen. Es
sei richtig, dass die Steuerbehörde vor Erreichen der Rechtskraft der
Sicherstellungsverfügung noch keine Fortsetzung der Betreibung auf
Sicherheitsleistung verlangen könne, da ansonsten bereits eine Verwertung des
Vermögens des Schuldners vorgenommen werden könne, ohne dass feststehe, dass
die Voraussetzungen für den Erlass der Sicherstellungsverfügung erfüllt seien.
Daher habe das Bundesgericht zu Recht festgehalten, dass nur eine
rechtskräftige Sicherstellungsverfügung einen Rechtsöffnungstitel darstelle. Es
sei daher auch richtig, dass das Zivilgericht die Rechtsöffnung verweigert habe
(Beschwerdeantwort ad Ziff. 4).

2.3Unbestritten
ist im vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechtsöffnungsbegehren
auf eine Sicherstellungsverfügung gemäss Art. 248 der Legge Tributaria des
Kantons Tessin vom 21. Juni 1994 (LT, SG 640.100; diese Bestimmung entspricht Art. 169
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11])
gestützt hat und dass der Beschwerdegegner gegen diese Verfügung ein
Rechtsmittel ergriffen hat, über welches noch nicht entschieden worden ist. Die
Sicherstellungsverfügung ist eine behördliche Anordnung einer
Sicherheitsleistung für Steueransprüche, deren Verwirklichung aus bestimmten
Gründen als gefährdet erscheint (Frey,
Sicherstellungsverfügung und Arrestbefehl im Gesetz über die direkte
Bundessteuer [DBG], Zürich 2009, S. 47). Mit den genannten gesetzlichen Bestimmungen
wird der Staat gegenüber anderen Gläubigern privilegiert, indem den
Steuerbehörden ermöglicht wird, Vermögenswerte des Steuerpflichtigen sofort
(und ohne dessen vorgängige Anhörung) provisorisch mit Beschlag zu belegen
(sog. Steuerarrest) und diesen durch Betreibung auf Sicherheitsleistung zu
prosequieren, auch wenn die sicherzustellende Steuerforderung noch gar nicht
rechtskräftig veranlagt wurde (vgl.Krüsi,
in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 38 N 19).
Die Betreibung auf Sicherheitsleistung dient der zwangsweisen Versilberung von
Vermögenswerten des Steuerschuldners, wobei der Erlös nicht dem betreibenden
Fiskus ausbezahlt, sondern bei der kantonalen Depositenstelle auf den Namen des
Steuerschuldners und mit Pfandrecht zugunsten der Steuerverwaltung hinterlegt
wird. Das Hauptmerkmal der Betreibung auf Sicherheitsleistung, in Abgrenzung
zur Betreibung auf Zahlung, besteht im Erzielen eines Pfandrechts zugunsten des
betreibenden Gläubigers. Die Steuerbezugsbehörde erhält folglich das
Vorzugsrecht auf Tilgung der Steuerforderung aus diesem Pfand (vgl. KGer
GR KSK 18 56 vom 23. November 2018 E. II/4.2.2;Frey, a.a.O., S. 274 ff.).

Unbestritten ist
weiter, dass die Voraussetzungen und die Wirkungen einer solchen
Sicherstellungsverfügung im Bundesrecht wie im kantonalen Recht praktisch
gleichlautend formuliert sind, so dass die Rechtsprechung und Literatur zu Art.
169 DBG auch auf die Sicherstellungsverfügungen gemäss kantonalem Recht
übertragen werden können (so auch schon AGE BE.2011.155 vom 29. Dezember 2011
E. 3.2). Unbestritten ist sodann, dass das vom Beschwerdegegner gegen die
genannte Sicherstellungsverfügung ergriffenen Rechtsmittel zwar den Eintritt
der formellen Rechtskraft hemmt, diesem jedoch keine aufschiebende Wirkung
zukommt, so dass die Sicherstellungsverfügung sofort vollstreckbar ist
(Art. 248 Abs. 1 und 4 LT; vgl.Krüsi,
a.a.O., Art. 38 N 19; vgl. auchFrey,
in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Band I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DGB], 2. Auflage, Basel
2008 [nachfolgend:Frey, Kommentar
DGB], Art. 169 N 66).

2.4Gemäss
Art. 248 Abs. 2 LT muss die Sicherstellung in Geld, durch Hinterlegung sicherer,
marktgängiger Wertschriften oder durch Bankbürgschaft geleistet werden. Weiter
gilt die Sicherheitsleistung gemäss Art. 249 Abs. 1 LT als Arrestbefehl gemäss
Art. 274 SchKG, wobei die Einsprache gegen den Arrestbefehl nach
Art. 278 SchKG gemäss Art. 169 Abs. 4 DBG bzw. Art. 249 Abs. 2
LT in Verbindung mit Art. 78 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung
der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14) nicht
zulässig ist. Gemäss Art. 80 SchKG kann der Gläubiger beim Gericht die
Aufhebung der Wirkungen des Rechtsvorschlags verlangen, wenn die Forderung auf
einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht, wobei Verfügungen
kantonaler Verwaltungsbehörden solchen gerichtlichen Entscheiden gleichgestellt
sind. Das Appellationsgericht hat mit Hinweis auf BGE 105 III 43 E. 2a S. 44
ausgeführt, dass das Bundesgericht unter der Geltung des alten SchKG die Vollstreckung
von vollstreckbaren, aber noch nicht rechtskräftigen kantonalen Verfügungen
mittels Rechtsöffnung abgelehnt habe. Mit dem Inkrafttreten der ZPO und der
Revision des SchKG per 1. Januar 2011 könne daran aber nicht mehr
festgehalten werden, da gemäss revidiertem Art. 80 SchKG auch vorläufig
vollstreckbare Verfügungen der kantonalen Verwaltung zur definitiven
Rechtsöffnung berechtigen würden (AGE BE.2011.155 vom 29. Dezember 2011 E.
3.3; ebensoStaehelin, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage, 2010, Art. 80 SchKG N 110;Vock, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel
2014,Art. 80 N 28; vgl. auch KGer GR KSK 18 56 vom 23.
November 2018 E. II/4.1). Gemäss dem vorerwähnten Entscheid des
Appellationsgerichts müssten deshalb auch noch nicht rechtskräftige, aber
vollstreckbare Sicherstellungsverfügungen zur Erteilung der definitiven
Rechtsöffnung führen (AGE BE.2011.155 vom 29. Dezember 2011 E. 3.2).

In Abweichung
von dieser Ansicht wird in der Lehre aber auch nach der genannten
SchKG-Revision bzw. dem Inkrafttreten der ZPO die Ansicht vertreten, dass für
die Erteilung der Rechtsöffnung für eine Betreibung auf Sicherheitsleistung zur
Vollstreckung einer Sicherstellungsverfügung deren Rechtskraft erforderlich sei
(Krüsi, a.a.O., Art. 38 N
19). Dieser Auffassung hat sich im erwähnten Entscheid 5A_41/2018 auch das
Bundesgericht angeschlossen und diesem wiederum folgend das Kantonsgericht
Graubünden (BGer 5A_41/2018 vom 18. Juli 2018 E. 3.2.3; KGer GR KSK 18 56 vom
23. November 2018 E. II/4.1). Es ist zwar richtig, dass die Einschränkung von Art. 165
Abs. 3 DBG, wonach im Betreibungsverfahren lediglich rechtskräftigen
Veranlagungsverfügungen die gleiche Wirkung zukomme wie einem vollstreckbaren Entscheid,
gemäss dem Wortlaut der Bestimmung nur auf Veranlagungsverfügungen zur
Anwendung gelangt. Das Bundesgericht scheint aber daraus abzuleiten, dass auch
eine Sicherstellungsverfügung rechtskräftig und nicht nur vollstreckbar sein
muss, um als Rechtsöffnungstitel für eine Betreibung auf Sicherheitsleistung zu
genügen. Angesichts dieses deutlichen jüngeren Entscheids des Bundesgerichts
kann an der in AGE BE.2011.155 vom 29. Dezember 2011 festgelegten Praxis nicht
mehr festgehalten werden.

Der
Beschwerdegegner weist zu Recht darauf hin, dass diese Auslegung von
Art. 80 SchKG in Verbindung mit Art. 169 Abs. 2 DGB respektive
den entsprechenden kantonalen Bestimmungen die vom Gesetzgeber gewünschte
Sicherung von Steuerforderungen nicht verhindert. Die im Gesetz vorgesehene
umgehende Vollstreckbarkeit der Sicherstellungsverfügungen führt bei dieser
Auslegung zwar dazu, dass diese nur mittels Arrestbefehl vollzogen werden
können. Damit wird aber dem Sicherungsgedanken bereits Rechnung getragen.
Verhindert wird dagegen bis zur Rechtskraft der Sicherstellungsverfügung deren
Vollstreckung auf dem Weg der Betreibung auf Sicherheitsleistung. Der
Unterschied liegt darin, dass durch den Arrest die Vermögenswerte lediglich mit
Beschlag versehen werden, während bei der Betreibung auf Sicherheitsleistung
die betroffenen Vermögenswerte versilbert werden, wobei der Erlös nicht der
Steuerverwaltung ausbezahlt wird (wie bei der Betreibung auf Zahlung), sondern
bei der kantonalen Depositenanstalt auf den Namen des Schuldners hinterlegt
wird (Frey, Kommentar DGB,
Art. 169 N 91; AGE BE.2011.155 vom 29. Dezember 2011 E. 3.2). Die Beschwerdeführerin
vermag in ihrer Beschwerde nicht aufzuzeigen, dass der vom Gesetzgeber
gewünschte Sicherungseffekt zu Gunsten der Steuerbehörde bei dieser
Beschränkung der Wirkung der vollstreckbaren, aber noch nicht rechtskräftigen
Sicherstellungsverfügung auf den Arrest nicht  oder in ungenügendem Mass
erreicht wird (vgl. dazu etwa OGer ZH PS170124 vom 26. Januar 2018 E.
5.3.4). Es ist zwar richtig, dass diese Gesetzesauslegung dazu führt, dass der
Arrest nicht mittels Betreibung auf Sicherheitsleistung bzw. einem
entsprechenden Rechtsöffnungsgesuch prosequiert werden kann, bis die
Sicherstellungsverfügung rechtskräftig ist. Den Steuerbehörden steht aber nach
wie vor die Möglichkeit zu, die Prosequierung mittels Betreibung innerhalb von
10 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Sicherstellungsverfügung vorzunehmen
oder alternativ die Prosequierung mittels Eröffnung des Veranlagungsverfahrens
respektive Nachsteuerverfahrens zu erreichen (BGer 5A_143/2018 vom 13. Dezember
2018 E. 3.4.1 mit weiteren Hinweisen). Zur Sicherstellung der
Prosequierung ist es somit auch nicht erforderlich, die noch nicht
rechtskräftige Sicherstellungsverfügung in der Betreibung auf
Sicherheitsleistung als Rechtsöffnungstitel zu anerkennen. Aus den genannten
Gründen ist der Entscheid des Zivilgerichts, das Rechtsöffnungsgesuch
abzuweisen, nicht zu beanstanden, und die dagegen gerichtete Beschwerde erweist
sich als unbegründet.

3.

Eventualiter
beantragt die Beschwerdeführerin, die erstinstanzlich zugesprochene
Parteientschädigung zu reduzieren. Im erstinstanzlichen Verfahren hätten die
Steuerbehörden sowohl für die direkte Bundesssteuer als auch für die
Kantonssteuern und die Gemeindesteuern von Lugano, Melano und Paradiso eine
Sicherstellung verlangt. Dementsprechend seien alle fünf Rechtsöffnungsbegehren
inhaltlich identisch begründet gewesen und ebenso seien die Stellungnahmen gleich
ausgefallen. Da diese Stellungnahmen inhaltlich übereinstimmend seien, sei die
jeweilige Zusprechung einer vollen Parteientschädigung zum ordentlichen Tarif
nicht gerechtfertigt (Beschwerde S. 5 f. Ziff. 5). Der Beschwerdegegner
macht demgegenüber geltend, dass die Parteientschädigung gemäss Honorarordnung
berechnet worden seien und dass keine Gründe für eine weitere Reduktion
vorliegen würden (Beschwerdeantwort ad Ziff. 5).

Der
Beschwerdegegner weist zu Recht darauf hin, dass das Zivilgericht die
Parteientschädigung im Einklang mit § 4 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit §
10 der Hono-rarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt
(HO, SG 291.400) festgelegt hat. Für eine Reduktion der Parteientschädigung
aufgrund der weitgehend gleichen Fragestellungen in den fünf Parallelverfahren
findet sich in der Honorarordnung keine rechtliche Grundlage. Die Beschwerde
ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

4.

Aus den
Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist. Die Beschwerdeführerin
trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtsgebühr beträgt CHF 2000. (Art. 61 in Verbindung mit Art. 48
der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV
SchKG, SR 281.35]).

Zudem hat die Beschwerdeführerin
dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu entrichten, welche gemäss § 12
Abs. 2 der Honorarordnung auf CHF 3335. zuzüglich MWST festgelegt
wird (§ 12 Abs. 2 HO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 11. Oktober 2018 (V.2018.746) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2000. und bezahlt dem
Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 3335. zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 256.80.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde
in Zivilsachenerhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000. bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000. in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.