bs_appellationsgericht · SB.2013.78 · 2015-03-17 · de
versuchter Diebstahl (BGer 6B_555/2015 vom 20. August 2015)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.78

URTEIL

vom17.
März 2015

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr.
Caroline Cron, Dr. Erik Johner

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____,geb. []                                                                        Berufungskläger

[]Beschuldigter

vertreten durch [], Fürsprecher,

[]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen

vom 6. Mai 2013

betreffend versuchten Diebstahl

Sachverhalt

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen wurde A____ des versuchten Diebstahls schuldig
erklärt und zu 45 Tagen Freiheitsstrafe (unbedingt) verurteilt, unter Einrechnung
von insgesamt 3 Tagen Polizeigewahrsam. Von der Anklage des gewerbs- und
bandenmässigen Diebstahls wurde er freigesprochen. Mit gleichem Urteil wurden
auch zwei Mitbeschuldigte in Abwesenheit von der Anklage des gewerbs- und bandenmässigen
Diebstahls freigesprochen. Eine beschlagnahmte Geldbanderole wurde eingezogen,
während die beigebrachte Barschaft in Höhe von Euro 50000. zuhanden des
Rechts beschlagnahmt blieb.

Während die
Staatsanwaltschaft das Urteil akzeptiert hat, hat A____, vertreten durch Fürsprecher
[], mit Eingabe vom 7. Mai 2013 beim Strafgericht Berufung gegen dieses
angemeldet. Nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung hat er am
8. August 2014 dem Appellationsgericht eine Berufungserklärung
eingereicht, mit der er einen kostenlosen Freispruch von der Anklage des
versuchten Diebstahls sowie eine angemessene Entschädigung für den dreitägigen
Polizeigewahrsam beantragt. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2013 hat er die Berufung
schriftlich begründet. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit dem Antrag auf
kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
vernehmen lassen.

In der Appellationsgerichtsverhandlung
vom 17. März 2015 ist der Berufungskläger befragt worden und sein Verteidiger
zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die Staatsanwältin, der das Erscheinen zur Verhandlung freigestellt
worden ist, hat auf eine Teilnahme verzichtet. Die Tatsachen und die
Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Berufungsanmeldung und -erklärung sind frist- und formgerecht eingereicht
worden (vgl. Art. 399 Abs. 1 und 3 der Strafprozessordnung [StPO]). Auch die
Berufungsbegründung ist innert der angesetzten Frist erfolgt. Der
Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Auf das Rechtsmittel ist daher
einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des
kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung (EG StPO) in Verbindung
mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) der
Ausschuss des Appellationsgerichts.

1.2Das Berufungsgericht
überprüft das erstinstanzliche Urteil  von hier nicht zutreffenden Ausnahmen
abgesehen (vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO)  nur in den angefochtenen Punkten (Art.
404 Abs. 1 StPO). Vorliegend wurden die Freisprüche des Berufungsklägers sowie
seiner beiden Mitbeschuldigten von der Anklage des gewerbs- und bandenmässigen
Diebstahls sowie die Verfügungen über das beschlagnahmte Gut von keiner Seite
angefochten. Diese Punkte sind daher im Berufungsverfahren nicht mehr zu prüfen.

2.

2.1Dem
Berufungskläger wird im angefochtenen Urteil vorgeworfen, am 29. Juni 2011
um ca. 10:35 Uhr im Hauptbahnhof Zürich ein Erstklassabteil des Zuges nach
Kontanz/D bestiegen, dort seine Jacke gezielt neben die Jacke eines Fahrgastes
aus dem angrenzenden Abteil gehängt und diesen Vorgang dazu benutzt zu haben,
die fremde Jacke in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht auf Wertgegenstände zu
durchsuchen. Der Berufungskläger bestreitet den Diebstahlsversuch. Er macht
geltend, er habe lediglich in der Innentasche seiner eigenen aufgehängten Jacke
nach der Fahrkarte gesucht.

2.2Die
Vorinstanz stützt ihr Urteil hauptsächlich auf den unmittelbar nach dem Vorfall
erstellten Polizeirapport vom 29. Juni 2011 und die Aussagen des Fahndungsbeamten
Kpl B____, der den Berufungskläger im fraglichen Zeitpunkt beobachtet hatte.
Gemäss dem Polizeirapport wurde der zivile Fahndungsbeamte Kpl B____ auf den
Berufungskläger aufmerksam, als dieser auf Gleis 11 inmitten mehrerer auf den
Zug wartender Personen stand. Da der Verdacht aufgekommen sei, dass es sich um
einen Taschendieb handeln könnte, sei die Distanz zu ihm verringert worden. Als
der Zug eingefahren sei, habe sich der Berufungskläger vor die wartende
Personengruppe gestellt und sich in den Zug gedrängt, sobald sich die Türen geöffnet
hätten. Kpl B____ habe daraufhin durch das linke Zugfenster beobachtet, wie
sich der Berufungskläger in ein Viererabteil auf der rechten Zugseite gestellt
und dort im Rücken einer im nächsten Abteil sitzenden Person seine Jacke
aufgehängt habe. Der Berufungskläger habe umhergeschaut, um zu schauen, ob ihn
jemand beobachtet, und daraufhin an seiner Jacke vorbei zur im anschliessenden
Abteil aufgehängten Jacke gegriffen. Kurz darauf sei er von den Polizeifunktionären
angesprochen und arretiert worden (Akten S. 625 f.). Aus dem
Einvernahmeprotokoll der nachfolgenden Befragung des Berufungsklägers durch Kpl
B____ ergibt sich, dass Kpl B____ gesehen hat, wie die Hand des
Berufungsklägers hinter der fremden Jacke verschwand und diese sich in der
Folge eindeutig bewegte (Akten S. 633). In der erstinstanzlichen Verhandlung
bestätigte und ergänzte Kpl B____ als Zeuge die im Rapport und im
Befragungsprotokoll festgehaltenen Angaben. Er erklärte, der Berufungskläger
sei zunächst hinter einer Gruppe von Touristen gestanden, wobei er eine weisse
Schirmmütze getragen habe. Plötzlich habe er sich vor die Gruppe gestellt und
die Mütze abgezogen. Aufgrund dieses Verhaltens habe er  B____  gedacht, es
könne sich möglicherweise um einen Trickdieb handeln. Er sei darum rasch zum
Geleise gegangen. Durchs Zugfenster habe er beobachtet, wie der inzwischen eingestiegene
Berufungskläger zwischen den Sitzen durchgegriffen habe und seine Hand bis zu
einer gewissen Tiefe verschwunden sei, worauf sich die fremde Jacke bewegt habe
(Akten S. 728).

2.3

2.3.1Es
gibt keinerlei Grund, an den Aussagen von Kpl B____ zu zweifeln. Er hatte nicht
den geringsten Anlass für eine bewusste Falschbezichtigung, so dass dies ausgeschlossen
werden kann. Dass er sich getäuscht hat, ist ebenfalls nicht anzunehmen. Als
Fahndungsbeamter ist er im Erkennen von verdächtigen Personen und Beobachten
von allenfalls kriminellen Vorgängen an einschlägigen Orten geschult und geübt.
Seine Schilderung, dass die Hand des Berufungsklägers bis zu einer gewissen
Tiefe verschwunden sei und sich die andere Jacke bewegt habe, lässt kaum
Interpretationsspielraum zu. Wenn man nur das Billet aus der eigenen Jacke
hervorholt, sieht das anders aus.

2.3.2Demgegenüber
finden sich in den Aussagen des Berufungsklägers diverse Ungereimtheiten und
Widersprüche. So hat er anlässlich seiner Befragung durch Kpl B____ im
Anschluss an den Vorfall behauptet, er habe seine Fahrkarte aus seiner
Jackentasche geholt und sich dann hingesetzt. Auf Vorhalt von Kpl B____, dass
er sich nie gesetzt habe, räumte er dies ein und erklärte, er habe sich aber gerade
hinsetzen wollen. Als ihn Kpl B____ darauf hinwies, dass auch das nicht stimme,
sondern dass er bei dessen Hinzutreten vielmehr gerade dabei gewesen sei, seine
Jacke vom Haken zu nehmen, um das Abteil zu wechseln oder den Zug zu verlassen,
wusste er keine vernünftige Erwiderung. Er sagte bloss, er habe nirgendwo hingehen
wollen, und versuchte sein Verhalten damit zu erklären, dass er den Beamten
habe einsteigen sehen und gewusst habe, dass er zu ihm wolle (Akten S. 633).
Woher er dies wusste und warum ihn dieser Umstand zum Ergreifen seiner Jacke
und zum Verlassen des Abteils resp. des Zuges hätte veranlassen sollen, ist
indessen nur einsichtig, wenn er den ihm vorgeworfenen Diebstahlsversuch tatsächlich
begangen hat. In der erstinstanzlichen Verhandlung hat der Berufungskläger
erklärt, als er auf den Zug gewartet habe, sei hinter ihm ein Mann gewesen, der
ihn penetrant angeschaut habe. Er habe deshalb in die erste Klasse gewechselt
(Akten S. 727). Davon war in der Einvernahme vom 29. Juni 2011 keine Rede.
Diese Sachverhaltsschilderung widerspricht auch den Beobachtungen von Kpl B____,
wonach der Berufungskläger vor allen anderen Wartenden und ohne abzuwarten, ob
noch Passagiere aussteigen wollten, in den Erstklasswagen geeilt ist und sich
schnurstracks zum fraglichen Abteil begeben hat. Der Berufungskläger selbst hat
diese im Rapport festgehaltene Beobachtung in der ersten Einvernahme weitgehend
bestätigt, indem er angab, man habe vielleicht eine Diebstahlsabsicht vermutet,
da er sehr schnell in den Zug eingestiegen sei (Akten S. 632 f.).

2.3.3Gegen
die Sachverhaltsdarstellung des Berufungsklägers spricht im Weiteren, dass er
mit legalen Einkünften von bloss Euro 750. pro Monat (vgl. zweitinstanzliches
Protokoll S. 2) in sehr prekären finanziellen Verhältnissen lebt und sich kaum
ein Erstklassbillet von Zürich  oder gar von Lausanne, woher er an diesem Tag
gekommen sein will  nach Konstanz/D hätte leisten können. Dies spricht wie die
Beobachtung von Kpl B____ dafür, dass er beabsichtigte, gleich im Anschluss an
seinen beabsichtigten Diebesgriff noch im Bahnhof Zürich den Zug wieder zu
verlassen.

2.3.4Indiziell
kann schliesslich auch berücksichtigt werden, dass der Berufungskläger sowohl
in der Schweiz als auch in Deutschland und Italien  teilweise unter verschiedenen
Aliasnamen  mehrfach einschlägig vorbestraft ist (vgl. Akten S. 11 ff., 24,
31, 37 f.). Trotz des im Zweifel erfolgten Freispruchs von der Anklage des gewerbs-
und bandenmässigen Diebstahls im Anklagepunkt 1 darf zudem als erstellt gelten,
dass der Berufungskläger zumindest einen der damaligen Mitbeschuldigten kannte
(Akten S. 621). Mit diesem wurde er auch in Deutschland im Zusammenhang
mit einer Tätergruppierung registriert, welche ihren Lebensunterhalt durch
Diebstähle in Zügen bestritt (vgl. Akten S. 43). Das dem Berufungskläger
angelastete Vorgehen ist damit absolut täteradäquat.

2.3.5Nach
dem Gesagten besteht eine schlüssige Indizienkette, die keine vernünftigen
Zweifel am Sachverhalt gemäss Anklage und erstinstanzlichem Urteil zulässt.
Dass die durchsuchte Jacke keine Innentasche hatte und daraus nichts entwendet
wurde, steht dem nicht entgegen, zumal Anklage und Schuldspruch bloss auf Diebstahlsversuch
lauten. Auch aus dem Umstand, dass der Besitzer der Jacke den versuchten
Diebesgriff nicht bemerkt hat, kann der Berufungskläger nichts zu seinen
Gunsten ableiten.

2.4Am
Diebstahlsvorsatz des Berufungsklägers besteht aufgrund des als erstellt
erachteten Vorgehens kein Zweifel. Mit dem Griff in resp. hinter die fremde
Jacke und deren Durchsuchen resp. Abtasten ist die Schwelle zum Versuch
klarerweise überschritten. Der erstinstanzliche Schuldspruch ist daher zu
bestätigen.

3.

3.1Die
Vorinstanz hat den Berufungskläger zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von
45 Tagen verurteilt, unter Einrechnung von 3 Tagen Polizeigewahrsam. Der Berufungskläger
macht nicht geltend, im Falle einer Bestätigung des Schuldspruchs sei diese
Strafe nicht angemessen. Dies trifft denn auch nicht zu.

3.2Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung
des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). Die Strafdrohung für Diebstahl
lautet gemäss Art. 139 StGB auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
Dass es im vorliegenden Fall beim Versuch geblieben ist, ist gemäss Art. 22
StGB strafmildernd zu berücksichtigen. Da der Diebstahl aber lediglich am
Eingreifen der Polizei sowie daran gescheitert ist, dass aus der fraglichen
Jacke gar nichts zu stehlen war, kann indessen nur eine geringe Strafminderung
gewährt werden. Das Tatvorgehen ist mit der Vorinstanz als dreist sowie
durchaus raffiniert und professionell zu bezeichnen, so dass die Tat nicht zu
verharmlosen ist.

3.3Zu
Ungunsten des aus Bosnien/Herzegowina stammenden Berufungsklägers, der seit
1997 in Frankreich von der Sozialhilfe lebt, sind seine diversen Vorstrafen in
verschiedenen Ländern seit dem Jahr 1990 zu berücksichtigen, welche zumeist wegen
(versuchten) Diebstählen und andern Vermögensdelikten ergangen sind. Daraus und
aus den Berichten von Interpol (vgl. Akten S. 43 f.) ergibt sich, dass der Berufungskläger
offensichtlich regelmässig als Kriminaltourist unterwegs ist. Da er sich im vorliegenden
Verfahren nicht kooperativ gezeigt hat, sondern seine Tat vehement bestreitet
und Ausflüchte sucht, kann ihm weder ein Geständnis noch Reue zugutegehalten
werden. Das ausgesprochene Strafmass von 45 Tagen ist dem Verschulden und den
persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen.

3.4Die
Regelstrafe für derartige Strafhöhen ist die Geldstrafe. Eine Freiheitsstrafe
beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (Art. 40 StGB). Eine vollziehbare
kürzere Freiheitsstrafe darf nur dann ausgesprochen werden, wenn die
Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nicht gegeben sind und zu erwarten
ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann
(Art. 41 Abs. 1 StGB). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Berufungskläger
hat völlig unbeeindruckt von bisherigen Urteilen und Sanktionen immer wieder (zumeist
einschlägig) delinquiert. Wegen seiner Verurteilung vom 30. März 2007 zu 14
Monaten Freiheitsstrafe (bedingt) durch das Amtsgericht Mannheim wäre heute der
bedingte Strafvollzug nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorlägen
(Art. 42 Abs. 2 StGB). Davon kann keine Rede sein. Vielmehr weist der
Strafregisterauszug des Berufungsklägers seit dem vorinstanzlichen Urteil
bereits wieder drei neue rechtskräftige Verurteilungen auf. So wurde der
Berufungskläger von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 16. Juli 2013 wegen
versuchten Diebstahls zu 3 Monaten Freiheitsstrafe und am 30. Juli
2013 wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung zu 45 Tagessätzen
Geldstrafe zu CHF 30., von der Bundesanwaltschaft am 10. Oktober 2013 wegen
Hinderung einer Amtshandlung zu 15 Tagessätzen Geldstrafe zu CHF 30.
verurteilt. Es muss ihm somit eine klare Schlechtprognose gestellt werden.
Angesichts seiner prekären finanziellen und seiner aufenthaltsrechtlichen
Situation (er lebt in Frankreich) ist zudem die Bezahlung einer allfälligen Geldstrafe
nicht zu erwarten, ebenso wenig die Leistung von gemeinnütziger Arbeit, zu welcher
er wohl schon aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage wäre. Die
Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 45 Tagen ist somit zu
bestätigen.

3.5Gemäss
Art. 51 StGB wird Haft, die der Täter während dieses oder eines anderen
Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe angerechnet. Im Bereich der
Haftanrechnung gelten seit der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches
per 2011 weder der Grundsatz der Tat- noch jener der Verfahrensidentität. Vielmehr
ist zu entziehende Freiheit wenn immer möglich mit bereits entzogener Freiheit
zu kompensieren ist (BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 155 f.; BGer 6B_346/2009 vom 16.
Juni 2009 E. 1.4). Die Vorinstanz hat somit zu Recht nicht nur den Polizeigewahrsam,
den der Berufungskläger bezüglich des hier beurteilten Anklagepunkts erstanden
hat, sondern auch jenen, den er in Bezug auf den Anklagepunkt, in dem er
erstinstanzlich freigesprochen worden ist, ausgestanden hat, an die Strafe angerechnet.
Damit bleibt kein Raum für die Ausrichtung einer Haftentschädigung, wie sie der
Berufungskläger beantragt.

4.

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich
zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der erstinstanzliche
Kostenentscheid zu bestätigen und sind die zweitinstanzlichen Kosten dem
Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird
bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 600.
(inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.