bs_appellationsgericht · VD.2015.133 · 2015-06-18 · de
Submission (Ausschreibung 785 - Beschaffung Klemmplatten)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.133

URTEIL

vom8. Dezember 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Caroline Cron,
lic. iur.Barbara Schneider,Dr. Heidrun Gutmannsbauerund Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Basler Verkehrsbetriebe (BVB)Rekursgegnerin

Legal &
Compliance

Clarastrasse 55,
4058 Basel

B____ Trans[...] S.R.O.Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid der Basler Verkehrsbetriebe

vom 18. Juni 2015

betreffend Submission
(Ausschreibung 785 - Beschaffung Klemmplatten)

Sachverhalt

Die Basler
Verkehrsbetriebe (BVB) schrieben als Bedarfs- und Vergabestelle am 18. April
2015 im offenen Verfahren den Lieferauftrag "Dossier 0785  Beschaffung
Klemmplatten" im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch (Projekt-ID 125533)
aus. Innert Frist reichten die A____ AG, die B____ Trans[...] S.R.O. sowie eine
weitere Anbieterin eine Offerte ein. Die BVB eröffneten der A____ AG mit
begründeter Verfügung vom 18. Juni 2015, dass sie sie vom Verfahren
ausgeschlossen und den Zuschlag am 3. Juni 2015 der tschechischen Firma B____
Trans[...] S.R.O. erteilt habe. Gegen diese Verfügung richtet sich der
vorliegende Rekurs der A____ AG vom 25. Juni 2015. Die Rekurrentin beantragt die
Aufhebung der Zuschlagsverfügung sowie die Anweisung an die Vergabestelle,
keinen Vertrag mit der B____ Trans[...] S.R.O. (Beigeladene) abzuschliessen.
Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids festzustellen und
der Rekurrentin Frist zur Einreichung der Schadenersatzansprüche anzusetzen.
Schliesslich sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter
o/e Kostenfolge. Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 30. Juni 2015 dem
Rekurs die aufschiebende Wirkung zuerkannt und den BVB vorsorglich untersagt,
einen Beschaffungsvertrag mit der Beigeladenen abzuschliessen. Mit Eingaben vom
3. und 30. Juli 2015 nahm die Beigeladene zum Rekurs Stellung und beantragte
sinngemäss dessen Abweisung. Die BVB beantragen mit ihrer Vernehmlassung vom
12. August 2015 die Abweisung des Rekurses sowie die Feststellung der
Rechtmässigkeit der Vergabe. Weiter stellten sie den Verfahrensantrag, die dem
Rekurs zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. In teilweiser Gutheissung des Antrags auf Aufhebung der aufschiebenden
Wirkung hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. September 2015 den
BVB gestattet, 15'000 Stück der ausgeschriebenen Klemmplatten zu bestellen, um
ihren Bedarf für die mutmassliche Verfahrensdauer zu decken. Mit Schreiben vom
5. Oktober 2015 verzichtete die Rekurrentin auf eine schriftliche Replik und
beantragte stattdessen die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung. Die
Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat am 8. Dezember 2015 stattgefunden.
Daran haben C____ von der Rekurrentin, ihr Vertreter sowie zwei Vertreter der
BVB teilgenommen. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen
(VP). Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG; SGS
914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags sowohl gegen
den Ausschluss vom Verfahren als auch gegen den Zuschlag Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als vom Verfahren ausgeschlossene
und nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRPG; SG 270.100]; VGE VD.2015.83 vom 28. Juli 2015 E. 1.1; VD.2014.263 vom
17. Juni 2015 E. 1.1) und ist daher zum Rekurs legitimiert.

1.2Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach
§ 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt,
das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16
Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S. 196
und SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

2.

Wie aus der
Begründung des Zuschlags gemäss der Verfügung vom 18. Juni 2015 hervorgeht,
wurde das Angebot der Rekurrentin vom Verfahren ausgeschlossen, weil die
Rekurrentin die angebotenen Klemmplatten nicht selber herstellt, sondern durch
Subunternehmer in China herstellen lässt, während gemäss Teil A2, Art. 4.11 der
Ausschreibung Subunternehmer nicht zugelassen sind.

Die Rekurrentin
bestreitet nicht, selber keine Klemmplatten zu produzieren. Sie rügt indessen,
dass der Ausschluss von Subunternehmern unzulässig sei. Zudem produziere die
Beigeladene die Klemmplatten ebenfalls nicht selber. Daher sei es unzulässig,
ihr den Zuschlag zu erteilen, zumal deren berücksichtigtes Angebot 20 % teurer
sei als ihr eigenes. Die Rekurrentin gibt weiter zu bedenken, dass sie die BVB seit
mehr als zehn Jahren mit denselben Klemmplatten beliefere, wie sie nun ausgeschrieben
worden seien. Die Produktion erfolge im langjährigen und zertifizierten
Partnerwerk in China, was den BVB immer offen kommuniziert worden sei, ohne
dass es zu irgendwelchen Beanstandungen gekommen wäre. Hinzu komme, dass die
Beigeladene für die Produktion nicht gemäss ISO 9001 zertifiziert sei, wie es gemäss
Ausschreibung erforderlich sei.

3.

Zunächst ist auf
die Rüge der Rekurrentin einzugehen, der Ausschluss von Subunternehmern sei nicht
zulässig. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich um eine reine
Warenlieferung handle, nicht um ein Werk. Deshalb stehe der Ausschluss von
Subunternehmern im Widerspruch zu § 1 lit. c BeschG, wonach der Kanton mit dem
Beschaffungsgesetz den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern
wolle. Die Anwendung dieses Eignungskriteriums habe dazu geführt, dass das berücksichtigte
Angebot um 20 % höher liege als ihr eigenes.

3.1Mit
dieser Rüge ficht die Rekurrentin nicht ihren Ausschluss vom Verfahren oder den
Zuschlag an, sondern die Ausschreibung selber. Diese Rüge aber erfolgt
verspätet, hätte sie doch bereits auf die Publikation der Ausschreibung hin erhoben
werden müssen. Will eine Partei ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien
rügen, so hat sie im offenen Verfahren bereits vorweg die Ausschreibung
anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung
zuwarten (vgl. VGE VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1; VD.2015.83 vom
19. August 2015 E. 3; VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8; VD.2014.135 vom 23.
Oktober 2014 E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; m.H. aufZellweger/wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606;
VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit
in der Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese
der Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann
daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage
der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann ausgeschlossen werden,
wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder
bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 130 I
241 E. 4.3 S. 246 f.). Auch wenn aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten
Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der
Chancen im Vergabeverfahren diesbezüglich keine strengen Anforderungen gestellt
werden sollen (vgl. BGE 2C_919/2014, 2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7),
so bestand vorliegend nach Treu und Glauben offensichtlich Anlass, die Rüge
bereits auf die Ausschreibung hin zu erheben. Das Eignungskriterium der
Eigenproduktion und damit des Ausschlusses von Subunternehmern ergab sich aus
der Ausschreibung klar und unmissverständlich. Es war daher "auf Anhieb"
erkennbar (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N
1258). Auf die Rüge kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr eingetreten
werden.

3.2Selbst
wenn auf die Rüge einzutreten wäre, erschiene sie unbegründet. Die
Vergabestelle ist bei der inhaltlichen Ausgestaltung der
Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich frei, soweit diese keine
diskriminierenden Bestimmungen enthalten (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 401 ff.). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen
Zuschlagskriterien kommt ihr ein breiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat (VGE VD.2015.132 vom 30. November
2015 E. 2.3; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17.
Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5). Grundsätzlich
ist ein Anbieter frei, die offerierte Leistung auch durch Dritte ausführen zu
lassen. Diese Freiheit kann von der Vergabestelle aber bei Vorliegen von zureichenden
Gründen mit der Ausschreibung eingeschränkt und die Weitergabe von Leistungsteilen
an Subunternehmer ausgeschlossen werden. Ihr diesbezügliches Ermessen wird
durch den Schutz der vergaberechtlichen Prinzipien der Gleichbehandlung, des
wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel begrenzt
(§ 1 BeschG; Art. 1 Abs. 2 IVöB;Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1591 ff.).

3.3Die
BVB begründen den Ausschluss von Subunternehmern in erster Linie mit der Gewährleistung
des direkten und ausschliesslichen Kontakts zum Hersteller. Damit sollen die Kommunikation
vereinfacht, Schnittstellen eliminiert und Fehler reduziert werden. Mit den
Klemmplatten würden die Schienen auf die Schienenanker geklemmt und so auf dem
Unterbau festgehalten. Sie seien unabdingbar für den Neubau oder den Ersatz von
Gleisanlagen, und damit sicherheitsrelevant. Die Klemmplatten würden betreffend
Form, Art, Qualität und weiterer zwingender Eigenschaften nach den Spezifikationen
der BVB hergestellt. Das Produkt sei anspruchsvoll, und dessen Herstellung auch
für erfahrene Anbieter mit einigen Schwierigkeiten verbunden. Dies ergebe sich
bereits aus den anlässlich der Ausschreibung eingegangenen Fragen und
Bemerkungen. Mit dem Ausschluss von Subunternehmern eröffne sich den BVB die
Möglichkeit, bei der Feststellung fehlerhafter Prozesse zeitnah eingreifen zu
können. Dies sei gerade auch aufgrund des stets hohen Bedarfs an Klemmplatten
notwendig. So lasse sich auch die Einhaltung der gesetzten Termine und Fristen sowie
der Arbeitsbedingungen einfacher überprüfen.

3.4Diese
Sichtweise ist sachlich und betriebswirtschaftlich begründet und nachvollziehbar.
Es handelt sich um einen unternehmerischen Entscheid eines
öffentlich-rechtlichen Betriebs, der in seinem Ermessen liegt und in welchen
das Gericht nicht einzugreifen hat. Die Produktion der Klemmplatten wird in der
Ausschreibung (vgl. Ziff. 5) und in der beigelegten technischen Zeichnung hinsichtlich
Werkstoff, Ausführung, Vermassung und Qualität im Einzelnen vorgegeben. Die zu
beschaffenden Sachen werden somit im Hinblick auf die individuellen Bedürfnisse
der BVB angefertigt. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin zielt die
Ausschreibung damit nicht auf den Abschluss eines Kauf-, sondern eines
Werklieferungsvertrages ab (Huguenin,
Obligationenrecht  Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, N 2398).
Es handelt sich um ein Produkt, welches von einem einzigen Hersteller gefertigt
wird und wofür ein Beizug Dritter nicht erforderlich erscheint, dies im Unterschied
etwa zur Produktion von Motorfahrzeugen, bei der die Zulieferung von Einzelbauteilen
durch Dritte üblich ist. Schliesslich handelt es sich um ein laufendes Lieferverhältnis,
bei welchem dem von der Vergabebehörde angestrebten persönlichen Kontakt zum Produzenten
besonderes Gewicht zukommt. Zusammengenommen liegen für den Ausschluss von Subunternehmern
ausreichende sachliche Gründe vor, die vor den vergaberechtlichen Grundsätzen
der Gleichbehandlung, des wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen
Verwendung öffentlicher Mittel standhalten.

3.5An
diesem Ergebnis ändert nichts, dass  wie die Rekurrentin zutreffend bemerkt 
das weitere Argument der BVB, direkt beim Hersteller beschaffte Güter seien preislich
günstiger als bei einem Zwischenhändler, einer solchen Prüfung anhand der
vergaberechtlichen Grundsätze nicht standhalten würde: Wie schon figura zeigt,
liegt das Angebot der selber produzierenden Beigeladenen entgegen den
Erwartungen notabene auch der Vergabestelle selber preislich deutlich höher als
jenes der Rekurrentin als Zwischenhändlerin. Hinzu kommt, dass grundsätzlich
die Anwendung des Zuschlagskriteriums Preis genügt, um das preislich günstigste
Angebot zu erhalten  des Ausschlusses von Subunternehmern bedarf es hierzu nicht.
Damit würde der Kreis der Anbieterinnen unnötig eingeschränkt, was den
genannten vergaberechtlichen Grundsätzen zuwiderliefe. Am Ergebnis ändert aber
auch nichts, wenn die BVB in einer künftigen Ausschreibung für Klemmplatten
allenfalls auf ihren Entscheid zurückkommen sollten, Subunternehmer
auszuschliessen, denn dieser unternehmerische Entscheid liegt, wie dargestellt,
in ihrem Ermessen.

Somit ergibt
sich bis hierhin, dass der auf das nicht erfüllte Erfordernis der Eigenproduktion
gestützte Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren nicht zu beanstanden
ist.

4.

Die Rekurrentin
rügt weiter, dass nicht nur sie selber, sondern auch die Beigeladene die
Vorgabe "Herstellung im Werk des Lieferanten" nicht erfülle. An der
angegebenen Firmenadresse in der Altstadt von Jablonec Nad Nisou (Tschechische
Republik) befinde sich kein Fabrikationsbetrieb.

4.1Nachdem
die Rekurrentin selber zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist, stellt
sich die Frage, ob sie noch ein geschütztes Interesse am Ausschluss der
Beigeladenen und an der Aufhebung des Zuschlages hat und mithin die Frage, ob
auf diese (und auf die nachfolgend [Ziff. 5] noch zu behandelnde) Rüge
einzutreten sei. Dabei ist zu bedenken, dass bloss drei Anbieterinnen offeriert
haben. Nachdem auch die dritte Anbieterin  unangefochten  vom Verfahren ausgeschlossen
worden ist, würden der Ausschluss der Beigeladenen und die Aufhebung des
Zuschlags notwendigerweise eine neue Ausschreibung notwendig machen, woran die
Rekurrentin dann wiederum teilnehmen könnte. Bei dieser Ausgangslage kann der
Rekurrentin ein schutzwürdiges Interesse nicht abgesprochen werden, denn sie
könnte aus dem Obsiegen ihrer Anträgen einen praktischen Nutzen ziehen (BGE 141
II 307 E. 6.7). Auf die Rüge ist somit einzutreten. Anders wäre zu entscheiden,
wenn eine grössere Anzahl Anbieterinnen ein Angebot eingereicht hätte und überdies
alle diese nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden wären.

4.2Die
Beigeladene führt in ihren Stellungnahmen vom 3. und 30. Juli 2015 aus, dass sie
zwar nicht an ihrem Firmensitz in der Altstadt von Jablonec, jedoch in ihrer
Niederlassung in Jihlava eine Schmiede mit eigenen Maschinen betreibe und dort
selber produziere. Dies hat sie denn mit ihrem Angebot auch zugesichert. Weiter
führt sie in ihren Stellungnahmen aus, dass sie alle Werkstoffe aus der EU
beziehe, nicht aus China oder Russland. Ihr sei es wichtig, die Arbeit in
Europa zu halten, auch wenn in Asien die Werkstoffe und die Arbeit billiger
wären. Sie benennt namentlich verschiedene staatliche Bahn- und
Strassenbahnunternehmen in der Schweiz, Österreich und Ungarn, welche sie
beliefere. Vor ein paar Jahren habe sie über einen Zwischenhändler auch schon
für die BVB Schmiedeteile geliefert. Sie sei auch in der Spedition stark
gewesen. Die Beigeladene belegt ihre Ausführungen mit einem Kaufvertrag für
einen hydraulisch-pneumatischen Hammer einschliesslich Zubehör, mit verschiedenen
Rechnungen für tonnenweise Rohmetall, darunter notabene auch die für die
vorliegend fraglichen Klemmplatten erforderliche Stahlsorte S235JR, sowie mit
Zertifikaten betreffend diese Werkstofflieferungen. Weiter legt die Beigeladene
einen Vertrag aus dem Jahr 2006 mit einem Herrn D____auf,
wonach die besagte Maschine in Lipnik u Hrotovic [...] aufgestellt werden soll und
nur für die Produktion für die Beigeladene benutzt werden darf.

Die
Vergabestelle hat somit zu Recht auf die Zusicherung der Beigeladenen in der
Offerte abgestellt, die Klemmplatten selber zu produzieren. Es ist daran zu
erinnern, dass die Zusicherung für die Zukunft gilt und vertraglich abzusichern
sein wird. Selbst wenn die Beigeladene etwa noch kein eigenes Produktionsgerät
hätte  was nach dem Gesagten offenbar nicht der Fall ist , so könnte sie für
die vorgesehene Produktion immer noch solches beschaffen. Dass die BVB
vorliegend auf die Zusicherung der Eigenproduktion abgestellt haben, ist somit
nicht zu beanstanden.

4.3Anlässlich
des Plädoyers in der Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat die Rekurrentin
neue Dokumente aufgelegt. Es handelt sich um ein Schreiben eines tschechischen
Rechtsanwalts an den Vertreter der Rekurrentin, worin er festhält, dass an der
Firmenadresse der Beigeladenen in Jablonec kein Produktionsbetrieb bestehe,
auch nicht in Jihlava. Gemäss tschechischem Gewerbeamtregister verfüge die
Beigeladene über verschiedene Bewilligungen für gewerbliche Tätigkeiten, etwa
Transporte und Spedition, aber über keine Bewilligung für eine Produktion. Dem
liegen Auszüge aus dem tschechischen Gewerberegister, eine Bilanz der Beigeladenen
sowie weitere Informationen über sie bei. Der Vertreter der Rekurrentin hat anlässlich
des Plädoyers vor Verwaltungsgericht die Darstellung seines tschechischen
Kollegen übernommen. Er habe diese Unterlagen erst am Vortag erhalten.

4.3.1Art. 110 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG,
SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie
gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren
Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche
Behörde den Sachverhalt frei prüft.Daraus folgt, dass der Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren zu
erstellen ist. Während dieses Verfahrens müssen von Bundesrechts wegen auch
neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (BGE 135 II 369E. 3.3 S. 374; BGer 2C_961/2013 vom 29.
April 2014 E. 3.4). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren neue Tatsachen und
Beweismittel vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht.
Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die
erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E.
3.1). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von
Beweisanträgen der Parteien "die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu
erforschen".Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale
Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt. In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG
müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der
Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden. In
späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei nur noch echte Noven vortragen(Wullschleger/Schröder, Praktische
Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 307; VGE
VD.2014.99 vom 21. Mai 2015).

4.3.2Es
wäre der Rekurrentin zumutbar gewesen, die Auszüge aus dem offenbar
öffentlichen tschechischen Gewerberegister und die offenbar ebenfalls
öffentlich zugänglichen, weiteren Dokumente schon viel früher ins Verfahren
einzubringen oder solches jedenfalls in Aussicht zu stellen. Dies hat sie nicht
getan. Auch wenn die Rekurrentin die Unterlagen erst am Tag vor der Verhandlung
erhalten hat, ist daher offen zu lassen, ob deren Auflage zu Beginn der
Verhandlung vor Verwaltungsgericht noch rechtzeitig erfolgt wäre. Die
erstmalige Erwähnung der Noven und deren Eingabe erst während des Plädoyers und
damit nach Abschluss des Beweisverfahrens ist aber auf jeden Fall verspätet.
Die Noven haben unbeachtlich zu bleiben.

4.3.3Selbst
wenn die Noven zu berücksichtigen wären, könnte daraus nichts zu Gunsten der
Rekurrentin abgeleitet werden. Aus den von der Beigeladenen eingereichten
Urkunden geht nämlich hervor, dass die Käuferin der Maschine die Firma B____
Steel S.R.O. war, mit Sitz an derselben Adresse in Jablonec wie die Firma der
Beigeladenen B____ Trans[...] S.R.O. Standort der Maschine und somit Produktionsstätte
ist (möglicherweise nach wie vor Lipnik u Hrotovic. Die Noven beziehen sich,
soweit erkennbar, nicht auf die Firma B____ Steel S.R.O., sondern auf die Firma
B____ Trans[...] S.R.O. Wenn die BVB bei der Prüfung der Offerten die Konzernstruktur
der Beigeladenen nicht im Einzelnen hinterfragt, sondern auf deren Zusicherung
der Eigenproduktion abgestellt haben, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Rekurrentin
behauptet selber nicht, dass bei einer Produktion innerhalb des Konzerns nicht
von Eigenproduktion gesprochen werden könnte.

5.

Schliesslich
macht die Rekurrentin geltend, die Beigeladene lege kein den Anforderungen der
Ausschreibung entsprechendes Zertifikat nach ISO EM 9001 für die Produktion auf.
Ihr publiziertes Attest sei nur für den Zweck "Grosshandel auf Kommissions-
und Vertragsbasis, Provision Fracht und Speditionsservice" ausgestellt.

5.1Wie
die BVB mit ihrer Vernehmlassung zutreffend festhalten, wurde in Ziff. 5.2 der
Ausschreibung als Eignungskriterium eine Zertifizierung des Anbieters nach ISO
9000 (oder gleichwertig) und ein Nachweis der Qualitätssicherung verlangt. Die
Nachweisdokumente waren dem Angebot beizulegen. Die Beigeladene hat ein am 20.
Juli 2004 ausgestelltes, am 20. Juni 2013 erneuertes und bis zum 20. Juni 2016
gültiges "Certificate of Registration" der NQA eingereicht, mit welchem
ihr für den Bereich "wholesale trade on a fee contract basis, provision of
freight forwarding services" die Erfüllung der Vorschriften nach BS EN ISO
9001: 2008 attestiert wird. Die BVB führen dazu in ihrer Vernehmlassung aus,
dass mit der Ausschreibung nicht näher festgelegt worden sei, welcher
Betriebsteil eines Unternehmens zertifiziert sein müsse. Gerade Produktionsstätten
seien aufgrund des stetigen technischen Wandels Veränderungen unterworfen, die
mitunter aufwändige Re-Auditierungen notwendig machten. Aus diesem Grund würden
viele Firmen, wie die Beigeladene oder auch die Subunternehmerin der Rekurrentin,
auf eine Zertifizierung dieses Geschäftsbereichs verzichten. Es werde deshalb "davon
ausgegangen, dass die Zertifizierung eines beliebigen, sachnahmen
Unternehmensbereichs ein Indiz dafür ist, dass die hohen, für die Erlangung
eines Zertifikats zu erfüllenden Standards im ganzen Betrieb in ähnlichem
Umfang gepflegt und eingehalten werden".

5.2Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom
21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2;Schneider Heusi, Vergaberecht in a
nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012
E. 3;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von
Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der
Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig
(VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5; VD.2014.113 vom 30. September
2014 E. 2.3; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober
2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom 5.
November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das Bundesverwaltungsgericht im
bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht aber nur dann
einzugreifen, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung
der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat
(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5;
BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E.
5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; 93/2008 vom 14.
Januar 2009 E. 3.2.2.2). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in
den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5;
VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.3; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1;
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

5.3Die
Vergabestelle hat in der Ausschreibung keine Zertifizierung der Produktion der
Klemmplatten verlangt. Vielmehr wurde gefordert, dass der Anbieter über eine
Zertifizierung (ISO 9000 oder gleichwertig) und einen Nachweis der
Qualitätssicherung verfügen muss. Vor diesem Hintergrund haben die BVB bei der
Beurteilung des eingereichten Zertifikats der Beigeladenen, welches sich auf
ihren Geschäftsbereich Handel und Transport bezieht, ihr Ermessen weit
ausgeübt, dessen Grenzen aber nicht überschritten.

5.4Dies
gilt umsomehr, als das von der Rekurrentin eingereichte Zertifikat ihrer
Subunternehmerin in China sich ebenfalls nicht auf die Produktion der
ausgeschriebenen Produktekategorie bezieht, wie die BVB mit ihrer
Vernehmlassung zutreffend geltend machen. Mit dem Zertifikat der Beijing
Hengbiao Quality Certification Co., Ltd. wird der Firma E____ Co., Ltd. der
Qualitätsmanagement Systemstandard GB/T 19001-2008/ISO 9001:2008 für den
Verkauf von Drehbrennöfen und Gerätschaften für den Bergbau sowie von nicht
standardisierten Maschinenkomponenten attestiert. Das Zertifikat bezieht sich somit
nicht auf die Produktion, sondern den Verkauf, und auf eine andere
Produktekategorie.

5.5Die
Rekurrentin hat anlässlich des Plädoyers vor Verwaltungsgericht ein weiteres
Zertifikat aufgelegt. Dieses wurde verspätet eingereicht und ist daher unbeachtlich
(vgl. vorstehend Ziff. Ziff. 4.3.1 f.). Der Eignungsnachweis ist aufgrund der
mit der Offerte eingelegten Unterlagen zu prüfen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 573). Abgesehen davon
betrifft es eine andere Firma als die ursprünglich genannte Lieferantin der
Rekurrentin für die Klemmplatten. Soweit die Rekurrentin damit dokumentieren will,
wie ein korrektes Zertifikat für die Produktion formuliert sein müsste, so
belegt sie allenfalls, dass sowohl das Zertifikat ihrer eigenen Lieferantin als
auch jenes der Beigeladenen dem nicht entsprechen. Allein, dieser Nachweis
zielt ins Leere, nachdem es im Ermessen der Vergabestelle lag, die
Zertifizierung auch eines anderen Betriebsteils als der Produktion genügen zu
lassen. Daraus lässt sich somit nichts zugunsten der Rekurrentin ableiten.

6.

Der Rekurs ist
somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 2000. zu tragen. Das Begehren der BVB auf Parteientschädigung ist abzuweisen,
da zu Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde keine
Parteientschädigungen zugesprochen werden können (§ 30 Abs. 1 VRPG).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens
mit einer Gebühr von CHF 2'000..

Das Begehren der Rekursgegnerin auf Parteientschädigung
wird abgewiesen.

Mitteilung an:

Rekurrentin

Basler Verkehrsbetriebe

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.