bs_appellationsgericht · VD.2017.106 · 2017-02-13 · de
Pikettdienstzulage


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.106

URTEIL

vom23. Januar 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
lic. iur.André Equey, lic. iur. Cla Nett

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth

Beteiligte

A____Rekurrent

[]

gegen

Justiz- und
SicherheitsdepartementRekursgegner

Spiegelgasse 612, 4001 Basel,

vertreten durch [], Advokat,

[]

Gegenstand

Rekursgegen eine
Verfügung des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 13. Februar 2017

betreffend Pikettdienstzulage

Sachverhalt

A____ ist Leiter
Verkehrsabteilung der Kantonspolizei Basel-Stadt. Mit E-Mail vom 3. Februar
2017 beantragte er eine Entschädigung für die Leistung von Kommandopikettdienst.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2017 teilte ihm das Justiz- und Sicherheitsdepartement
mit, dass er keinen Anspruch auf Pikettdienstzulage habe. Dagegen meldete A____
am 23. Februar 2017 Rekurs beim Regierungsrat an, den er mit Eingabe vom
17. April 2017 begründete. Er beantragte, es sei ihm eine Pikettentschädigung
rückwirkend per 1. Januar 2017 zu entrichten, es sei festzustellen, dass §
31 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung nicht rechtskonform und demzufolge nicht anwendbar
sei sowie dass der Pikettdienst ab Lohnklasse 18 nicht mit dem höheren
Funktionslohn entschädigt sei und folglich die Bestimmung § 31 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung
zu überarbeiten sei. Der Regierungsrat überwies den Rekurs dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 10. August 2017
beantragte das Justiz- und Sicherheitsdepartement die Abweisung des Rekurses
unter Kostenfolge zulasten des Rekurrenten. Dieser ersuchte am 25. August
2017 um Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung.

Das Verwaltungsgericht
hat am 23. Januar 2018 eine Gerichtsverhandlung durchgeführt. Dabei gelangten
sowohl der Rekurrent als auch der Rekursgegner zum Vortrag. Für die
Ausführungen der Beteiligten anlässlich der Gerichtsverhandlung wird auf das
entsprechende Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der
Parteistandpunkte sowie die Tatsachen, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Verfügung des Justiz- und Sicherheitsdepartements kann gemäss den allgemeinen
Bestimmungen von § 41 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) bei der nächsthöheren
Behörde, im vorliegenden Fall dem Regierungsrat, angefochten werden. Dieser hat
den Rekurs mit Schreiben vom 2. Mai 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen. Das Verwaltungsgericht ist somit gemäss § 42 OG in Verbindung mit §
12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG
270.100) für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Das Verwaltungsgericht
entscheidet als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2Der
Rekurrent ist vom angefochtenen Beschluss offensichtlich berührt. Er hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Abänderung und ist daher gemäss § 13 Abs. 1
VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den fristgemäss eingereichten Rekurs ist
folglich einzutreten.

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG und umfasst namentlich die richtige Feststellung des Sachverhalts,
die richtige Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen und den willkürfreien
Gebrauch des Ermessens durch die Verwaltung.

2.

2.1§
31 Abs. 1 der Verordnung zur Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
des Kantons Basel-Stadt (Arbeitszeitverordnung, AZV, SG 162.200) sieht für Mitarbeitende
bis Lohnklasse 17 eine Pikettdienstzulage von CHF 2.90 pro Stunde für Pikett an
Werktagen und CHF 4.30 pro Stunde für Pikett an geplanten Ruhetagen sowie an
Sonn- und Feiertagen vor. Mitarbeitende in den Lohnklassen 18 bis 28 haben
gemäss § 31 Abs. 2 AZV keinen Anspruch auf eine Pikettdienstzulage. Die Stelle
des Rekurrenten ist in Lohnklasse 21 eingereiht. Folglich hat er gemäss § 31
Abs. 2 AZV keinen Anspruch auf eine Pikettdienstzulage. Er macht geltend,
eine solche sei ihm trotzdem auszurichten, weil der Ausschluss einer
Pikettdienstzulage für Mitarbeitende in den Lohnklassen 18  28 gegen das Rechtsgleichheitsgebot
(Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV,
SR 101]) und das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstosse.

2.2Der
Rekurrent wendet sich damit gegen die Verordnungsnorm an sich und nicht gegen
eine falsche Anwendung. Grundsätzlich können auch kantonale Verordnungen
angefochten werden (§ 30 e Abs. 1 VRPG), zur abstrakten Anfechtung
von § 31 Abs. 2 AZV ist indessen die Rekursfrist längst abgelaufen. In
Frage kommt nur noch der Rekurs gegen den konkreten Einzelakt oder Entscheid. Damit
kann auch die vorfrageweise Überprüfung der kantonalen Verordnung auf deren
Verfassungs- und Bundesrechtsmässigkeit hin verlangt werden. Diese so genannte akzessorische
Normenkontrolle beschränkt sich auf die im Einzelfall zur Anwendung gelangende
Norm, soweit sie für den Fall massgeblich ist (BGE 136 I 65 S. 69
E. 2.3). Im Folgenden ist damit zu prüfen, ob § 31 Abs. 2 AZV mit dem
übergeordneten Recht im Einklang steht.

2.3Der
Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird verletzt, wenn hinsichtlich einer
entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden,
für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht
ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund
der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 136 I 17 E. 5.3 S. 29).
Im öffentlichen Dienstverhältnis verlangt Art. 8 Abs. 1 BV, dass
gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird. Den politischen Behörden wird indes
ein grosser Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden.
Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind
die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die
Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldung des Personals massgebend
sein sollen (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418, 131 I 105 E. 3.1 S. 107).
Verfassungsrechtlich ist nicht verlangt, dass die Besoldung allein nach der
Qualität der geleisteten Arbeit bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen
bestimmt wird. Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen
lassen bzw. sachlich haltbar sein.

Eine Regelung
verstösst sodann gegen das Willkürverbot, wenn sie sich nicht auf ernsthafte
sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 133 I 259 S.
265 E. 4.3, 129 I 1 E. 3 S. 3).

2.4Beim
Pikettdienst hält sich der oder die Angestellte für allfällige Arbeitseinsätze
ausserhalb der Arbeitszeit bereit (vgl. § 24 des Gesetzes betreffend
die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt [PolG, SG 510.100]. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solcher Bereitschaftsdienst nur gegen
Lohn zu erwarten, denn der oder die Angestellte leistet ihn nicht
uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung und zur
Bedürfnisbefriedigung des Arbeitgebers (BGE 124 III 249 E. 3b S. 251).

Entgegen der
Auffassung des Rekurrenten muss er den Pikettdienst indes nicht unentgeltlich
leisten. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es frei, die Art und Weise der
Entschädigung zu wählen. Der Pikettdienst ist vorliegend im Funktionslohn der
Lohnklassen 18 bis 28 berücksichtigt. Das Leisten von Pikettdienst gehört
gemäss der Stellenbeschreibung der Stelle des Rekurrenten (Vernehmlassungsbeilage
2) zu deren generellem Auftrag. Die Zuordnung einer Stelle zu einer Lohnklasse
erfolgt nach den Grundsätzen der Arbeitsbewertung auf Basis der
Stellenbeschreibung unter Berücksichtigung der Organisationsstruktur sowie
anhand abteilungsübergreifender Quervergleiche. Die Stellenumschreibung
umschreibt den generellen Auftrag sowie die Aufgaben. Massgebend für die
Lohnklassenfindung sind dabei die fünf Kompetenzen Fachkompetenz,
Selbstkompetenz, Sozialkompetenz, Führungskompetenz sowie Beanspruchungen und
Arbeitsbedingungen (Einreihungsplan [ERP] und Modellumschreibungen [MU] S. 3).
Die Kompetenz Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen umfasst unter anderem das
Unterkriterium unregelmässige Arbeitszeit (Erläuterungen zur Einreihung von
Stellen [Stellenbewertung] vom 30. September 2016 S. 5). Unter diesem Titel
werden bei der Einreihung Auswirkungen der Stelle auf die übrige Lebenszeit als
Folge der funktionsbedingten Notwendigkeit zur Übernahme von Tätigkeiten im
Rahmen spezieller Arbeitszeiten berücksichtigt (Erläuterungen zur Einreihung
von Stellen [Stellenbewertung] vom 30. September 2016 S. 18). Somit ist
das Leisten von Pikettdienst ein Faktor, der bei der Einreihung der Stelle des
Rekurrenten zu berücksichtigen gewesen ist. Dies hat zur Folge, dass die
Einsatzbereitschaft mit dem Funktionslohn abgegolten wird. Der Rekurrent
behauptet, das Leisten von Pikettdienst sei für die Einreihung einer Stelle
irrelevant. Dies ist nur insoweit richtig, als der Stelleninhaber eine
Pikettdienstzulage erhält. Da die Beeinträchtigung durch den Pikettdienst in diesem
Fall bereits zusätzlich entschädigt wird, kann sie bei der Stellenbewertung
nicht nochmals berücksichtigt werden (vgl. für Vereinszulagen gemäss § 12 Abs.
1 der Verordnung betreffend Zulagen gemäss § 15a Lohngesetz [Zulagenverordnung,
SG 164.410] VGE VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 5.4). Wenn das Leisten
von Pikettdienst mangels eines Anspruchs auf eine Pikettzulage nicht zusätzlich
entschädigt wird, ist es hingegen bei der Stellenbewertung zu berücksichtigen.

Die Grenzziehung
für Pikettdienstzulagen zwischen zwei Lohnklassen ist sodann nicht willkürlich.
Für die Unterscheidung in Bezug auf den Anspruch auf Pikettzulagen für
Mitarbeitende bis Lohnklasse 17 und ab Lohnklasse 18 besteht ein
sachlicher Grund. Von Mitarbeitenden ab Lohnklasse 18 und damit einem
Jahreslohn inklusive 13. Monatslohn ab knapp CHF 100000. darf grundsätzlich
erwartet werden, dass sie gewisse Zusatzleistungen auch ohne zusätzliche
Vergütung erbringen (vgl. VGE VD.2016.191 vom 30. Mai 2017 E. 3.3).

2.5Der
Rekurrent macht geltend, durch § 31 Abs. 2 AZV würden die Mitarbeitenden der
Blaulichtorganisationen gegenüber den übrigen Mitarbeitenden der Kernverwaltung
benachteiligt, weil diese gratis Pikett leisten müssten, während in der übrigen
Kernverwaltung Mitarbeitende in höheren Lohnklassen kaum Pikettdienst leisten
müssten. Diese Rüge ist unbegründet. Wie bereits festgestellt, wird die Einsatzbereitschaft
mit dem Funktionslohn abgegolten und damit nicht kostenlos geleistet. Während
des Piketts tatsächlich erbrachte Dienstleistungen werden bei Mitarbeitenden
ohne Vertrauensarbeitszeit in Form entsprechender Freizeit kompensiert
(§ 32 Abs. 1 AZV). Mitarbeitenden mit Vertrauensarbeitszeit können
die Departementsvorstehenden zusätzlich zu den allen Mitarbeitenden mit
Vertrauensarbeitszeit gutgeschriebenen fünf Ausgleichstagen pro Jahr maximal
fünf zusätzliche Ausgleichstage gewähren, sofern sie regelmässig effektive Pikettdiensteinsätze
leisten (§ 14ter Abs. 3 und 4 AZV). Der Rekurrent beanstandet zwar,
dass die Gewährung der zusätzlichen Ausgleichstage dem Wohlwollen und Gutdünken
des zuständigen Regierungsrats anheimgestellt sei. Er behauptet jedoch nicht,
dass der Vorsteher des Justiz- und Sicherheitsdepartements Mitarbeitenden, die
regelmässig effektive Pikettdiensteinsätze leisten, keine zusätzlichen
Ausgleichstage gewähre. Gemäss der Vorinstanz sind die Ausgleichstage von den
Departementsvorstehenden aufgrund von Erfahrungswerten im Voraus festzulegen
und den Mitarbeitenden Anfang Jahr gutzuschreiben (Vernehmlassung Ziff. 22;
Erläuterungen des Regierungsrats zur Änderung und Ergänzung der AZV zu
§ 14ter). Die Gewährung der zusätzlichen Ausgleichstage erfolgt damit nach
sachlichen Kriterien.

2.6Der
Rekurrent bringt weiter vor, die Regelung von § 31 AZV führe dazu, dass die
höhere Verantwortung und die anspruchsvolleren Aufgaben von Mitarbeitenden ab
Lohnklasse 18 fast nicht mehr lohnwirksam seien. Dies ist unzutreffend. Gemäss
den Angaben des Rekurrenten leisten Kommandopikettdienstleistende der
Kantonspolizei, der Staatsanwaltschaft und der Rettung während neun bis 13
Wochen pro Jahr, also ca. während einer Woche pro Monat, Pikettdienst
(Rekursbegründung vom 17. April 2017 S. 4). Dies gelte auch für ihn selber
(Rekursbegründung vom 17. April 2017 S. 2). Als Pikett gilt die angeordnete und
auf die sofortige Abrufmöglichkeit beschränkte Einsatzbereitschaft, die
ausserhalb des angestammten Arbeitsortes und ausserhalb der vereinbarten
Sollarbeitszeit geleistet wird (§ 29 AZV). Die bei einem Vollpensum zu
leistenden Sollarbeitszeiten berechnen sich auf der Basis von 42 Wochenstunden
(§ 2 AZV). Damit können in einer Woche maximal 126 Stunden Pikettdienst
geleistet werden ([7 Tage x 24 Stunden]  42 Stunden = 126 Stunden). Davon
entfallen höchstens 36 Stunden auf Sonn- und Feiertage. Dies ergibt für
Pikettdienstleistende in der Lohnklasse 17 eine Pikettdienstzulage von
CHF 415.80 pro Monat (90 Stunden x CHF 2.90 + 36 Stunden x CHF 4.30 =
CHF 415.80). Der Monatslohn inklusive Anteil des 13. Monatslohns beträgt
in der Lohnklasse 17 auf der Lohnstufe 1 CHF 8520.70 und in der
Lohnklasse 18 auf der Lohnstufe 1 CHF 9171.50 (Anhang 1 zum Gesetz betreffend
Einreihung und Entlöhnung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons
Basel-Stadt [Lohngesetz, SG 164.100]). Die Differenz beträgt CHF 650.80. Damit
verdient ein Mitarbeitender in der Lohnklasse 18 ohne Pikettdienstzulage noch immer
CHF 235.00 mehr als ein Mitarbeitender in der Lohnklasse 17 mit
Pikettdienstzulage. In der Lohnklasse 21, in der sich der Rekurrent befindet,
ist der Lohnunterschied noch viel grösser. Der Monatslohn inklusive Anteil des
13. Monatslohns in der Lohnklasse 21 auf der Lohnstufe 1 beträgt CHF 11463.55
und die Differenz zur Lohnklasse 17 damit CHF 2942.85 (Anhang 1 zum
Lohngesetz). Dieser Lohnunterschied wird durch den Wegfall der Pikettdienstzulage
nur im Umfang von CHF 415.80 neutralisiert.

2.7

2.7.1Der
Rekurrent macht sodann geltend, sämtliche Kantone und Städte leisteten eine
Pikettentschädigung. Gemäss der von ihm eingereichten Aufstellung trifft dies
für die meisten, aber nicht für alle Kantone zu. So erhalten gewisse
Mitarbeitende in den Kantonen Bern und Jura keine Entschädigung. Ob die übrigen
Angaben in der Aufstellung richtig sind, braucht nicht näher geprüft zu werden,
weil der Rekurrent ohnehin keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den
Mitarbeitenden anderer Kantone hat. Als Folge der föderalistischen
Staatsstruktur schliesst das Rechtsgleichheitsprinzip nicht aus, dass die
einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen
(BGE 136 I 1 E. 4.4.4 S. 12).

2.7.2Soweit
der Rekurrent sich schliesslich auf Art. 14 f. der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz
(ArgV 1, SR 822.111) beruft, ist darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmungen im
vorliegenden Fall nicht anwendbar sind (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel
[Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11]; Art. 4 und 7 ArgV 1).

2.8Insgesamt
ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass für die Regelung in § 31 AZV
und die durch diese bewirkten Ungleichbehandlungen vernünftige sachliche Gründe
bestehen. Damit verletzt die Bestimmung weder das Rechtsgleichheitsgebot noch
das Willkürverbot. Folglich ist der Rekurs abzuweisen.

3.

3.1Gemäss
§ 40 Abs. 4 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) ist das Verfahren ausser bei
Mutwilligkeit kostenlos. Wie sich aus § 40 Abs. 1 ergibt, gilt diese Bestimmung
direkt nur für Rekurse gegen Verfügungen gemäss den §§ 24 und 25 PG sowie
betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Abfindungen
nach § 36 Abs. 1 PG. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der
Anspruch auf eine Zulage. Dementsprechend ist § 40 Abs. 4 PG nicht direkt
anwendbar. Nicht in den direkten Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallende
Verfahren personalrechtlicher Art sind nach der Praxis des Verwaltungsgerichts
in analoger Anwendung von § 40 Abs. 4 PG und in Anlehnung an Art. 114 lit. c
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bis zu einem Streitwert
von CHF 30000. kostenlos (VGE VD.2016.191 vom 30. Mai 2017 E. 4.1; vgl.
VGE VD.2013.122 vom 28. Juli 2014 E. 4, VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E. 8,
VD.2011.20 vom 15. Oktober 2012 E. 3). Der Streitwert des vorliegenden Falls beträgt
mehr als CHF 30000., weil der Rekurrent mit Jahrgang 1966 die Auszahlung
monatlicher Pikettdienstzulagen von durchschnittlich gut CHF 400. ab Januar
2017 beantragt. Folglich ist das Verfahren nicht kostenlos.

3.2Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent nach § 30 Abs. 1 VRPG
die Verfahrenskosten. Diese sind mit einer Gebühr von CHF 1000. inklusive
Auslagen zu bemessen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent
trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer
Gebühr von CHF 1000. inklusive Auslagen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicherEröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Bei Entscheiden über
öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gilt dies nur dann, wenn der
Streitwert die Beschwerdesumme von CHF 15'000. gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. b
BGG erreicht oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne
14) einzurei-chen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.