bs_appellationsgericht · AUS.2024.57 · 2020-01-21 · de
Ausschaffungshaft (Art. 76 Abs. 1 AIG)


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterfür Zwangsmassnahmen imAusländerrecht

AUS.2024.57

URTEIL

vom16.
Oktober 2024

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

gegen

A____,geb. [...] 1992, von Ghana

zur Zeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

substituiert durch [...],

[...]

Gegenstand

Verfügungdes
Migrationsamtes vom 15. Oktober 2024

betreffend Ausschaffungshaft
(Art. 76 Abs. 1 AIG)

Sachverhalt

Der ghanaische
Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 1992,
reiste am 11. November 2019 in die Schweiz ein und stellte
gleichentags ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2020 lehnte
das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch ab und wies ihn aus
der Schweiz weg. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht am 5. Februar 2020 ab. Am 10. September 2022
reichte der Beurteilte beim SEM eine mit «Wiedererwägungsgesuch» bezeichnete
Eingabe ein, auf welche das SEM mit Verfügung vom 4. Oktober 2022
nicht eintrat. Mit als «Mehrfachgesuch» bezeichneter Eingabe vom
15. Mai 2024 gelangte er erneut an das SEM und beantragte, er sei
wiedererwägungsweise als Flüchtling anzuerkennen und ihm sei in der Schweiz
Asyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung seines Gesuchs und um Anweisung eines Vollzugsstopps.
Das SEM nahm diese Eingabe als Wiedererwägungsgesuch entgegen und verfügte mit
Zwischenverfügung vom 17. Mai 2024, dass der Vollzug der Wegweisung
nicht ausgesetzt werde. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 20. Juni 2024 ab. Am 2. September 2024
schrieb das SEM das Wiedererwägungsgesuch vom 15. Mai 2024 sowie eine
zwischenzeitlich am 20. August 2024 eingereichte Ergänzung dazu formlos
ab. Am 9. September 2024 wurde durch die Beratungsstelle für Asylsuchende
der Region Basel ein Schreiben eingereicht, mit welchem beantragt wurde, mit
dem Vollzug der Wegweisung zuzuwarten, bis das Vater-Kind-Verhältnis zwischen
dem Beurteilten und B____, geb. [...] 2024, festgestellt werden könne. Mit
Schreiben vom 12. September 2024 wies das SEM das Gesuch um
Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ab. Am 14. Oktober 2024 nahm die
Kantonspolizei Basel-Stadt den Beurteilten anlässlich einer Vorsprache im
Auftrag des Migrationsamts Basel-Stadt fest. Nach Befragung und Gewährung des
rechtlichen Gehörs ordnete das Migrationsamt gleichentags eine
Ausschaffungshaft für einen Monat bis zum 14. November 2024 an.

Am
16. Oktober 2024 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht unter Beizug eines Dolmetschers eine mündliche Verhandlung
stattgefunden. Dabei sind der Beurteilte wie auch der Vertreter des
Migrationsamts befragt worden. Die Rechtsvertreterin des Beurteilten wie auch
der Vertreter des Migrationsamts sind zum Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll
verwiesen wird. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung)
ist dem Beurteilten anlässlich der Verhandlung erläutert und ihm (und dem
Migrationsamt) überdies schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80 Abs.
2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit
und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche
Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist
mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid
oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abisStrafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abisMilitärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der
entsprechenden Festhaltungsichergestellt werden soll. Der Beurteilte wurde mit dem negativen
Asylentscheid des SEM vom 21. Januar 2020 rechtskräftig aus der
Schweiz weggewiesen.

3.

3.1Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des
Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids
oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abisStGB oder Art. 49aoder 49abisMStG insbesondere in Haft
genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung
mit Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g, h oder i AIG vorliegen. So kann der
Ausländer in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen,
dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen
Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG),
oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und
4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal
untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig
geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die
Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu
erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit
ist (BGE 140 II 1 E. 5.4 und 130 II 56 E. 3.1, je mit
Hinweisen). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen
Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung
zu erschweren (Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 120 f.). Seinen
Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG kommt auch nicht nach, wer sich
rein passiv verhält und somit den Wegweisungsvollzug aktiv vereitelt (BGE 130 II 377
E. 3.2.2; BGer 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.1). Die
Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in
erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht
zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen
mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält
(vgl.Hugi Yar, Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,
3. Auflage, Basel 2023, Rz 12.103; Entscheid des
Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3).

3.2Das
Migrationsamt hat die Haftanordnung mit dem Nichtbefolgen behördlicher
Anordnung und der Untertauchensgefahr begründet. Dem ist vollumfänglich
zuzustimmen. Das Asylgesuch des Beurteilten wurde mit Entscheid des SEM vom 21.
Januar 2020 abgewiesen. Zugleich wurde der Beurteilte aus der Schweiz
weggewiesen und aufgefordert, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Entscheids zu verlassen. Mit Urteil vom 5. Februar 2020 wies
das Bundesverwaltungsgericht die hiergegen erhobene Beschwerde ab, womit der
Wegweisungsentscheid am 6. Februar 2020 in Rechtskraft erwuchs. Seit
4 ½ Jahren hält sich der Beurteilte somit in der Schweiz auf, obschon er
das Land längst hätte verlassen müssen. Auch wenn er offenbar im Rahmen eines
Beschäftigungsprogramms der Sozialhilfe Basel vom 1. August 2020 bis
zum 15. August 2021 in der Zentralküche des Diakonissenhauses in Riehen
beschäftigt war und insofern sein Aufenthalt hierzulande geduldet war, ist er
seiner Ausreisepflicht während Jahren nicht nachgekommen. Nachdem der
Beurteilte nichts für die Papierbeschaffung unternommen hatte, obschon er seit
dem 5. März 2020 von den ghanaischen Behörden anerkannt ist,
organisierte das Migrationsamt anfangs Mai dieses Jahres das Flugticket für ihn
nach Ghana, welches es ihm am 13. Mai 2024 zusammen mit einem
Zugsbillet zum Flughafen Genf am aushändigte. Allerdings erschien der
Beurteilte nicht zum vorgesehenen Reisetermin am 21. Mai 2024.
Stattdessen versuchte er, mit diversen Rechtsmitteln eine Aussetzung des
Vollzugs der längst rechtkräftigen Wegweisung zu erwirken, allesamt jedoch
erfolglos. Diese Versuche wurden von den angerufenen Instanzen als aussichtlos
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2024 E. 7.3)
oder gar als rechtsmissbräuchlich (Abschreibungsbeschluss des SEM vom
2. September 2024) bezeichnet. Mit dem Migrationsamt ist deshalb
festzustellen, dass der Beurteilte mit dem Nichtantritt des bereits
organisierten Flugs und durch rechtsmissbräuchliche Versuche, den
Wegweisungsvollzug zu behindern, deutlich und über Jahre hinweg gezeigt hat,
dass er nicht gewillt ist, sich an behördliche Anweisungen zu halten und die
Schweiz freiwillig zu verlassen. Jetzt da seine Heimkehr nach Ghana ummittelbar
bevorsteht und alle benötigten Papiere vorliegen, steht zu befürchten, dass der
Beurteilte sich dem Zugriff der Behörden entziehen würde, sollte er freigelassen
werden. Daran ändert nichts, dass er in der gestrigen Befragung eine gewisse
Bereitschaft zur freiwilligen Heimkehr angedeutet hat.  Die Untertauchensgefahr
ist umso grösser, als am [...] 2024 das Kind B____ geworden ist, dessen
Vater der Beurteilte sein will, und er somit zugegebenermassen alles
daransetzt, um bei diesem Kind sein zu können. Aufgrund all dieser Umstände ist
der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 und 4 AIG erfüllt.

4.

4.1Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE
127 II 168 E. 2c). Schliesslich muss die Haft als Ganzes verhältnismässig
sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 und 125 II 369
E. 3a) und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot einhalten. Die
Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und
muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der
Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht
in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die
Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn
triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht,
dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen
(BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGer 2C_1072/2015
vom 21. Dezember 2015 E. 3.2). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, wieweit der
Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem
er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 93
E. 2.3.2; BGer 2C_1/2016 vom 27. Januar 2016 E. 2.3 und E. 3.2.1 sowie
2C_262/2016 vom 12. April 2016 E. 3.3).

4.2Die
Anordnung der Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall erweist sich unter allen
Aspekten als verhältnismässig. Der Beurteilte ist rechtskräftig aus der Schweiz
weggewiesen worden (oben E. 2). Eine Rückkehr in sein Heimatland lehnt er
entschieden ab. Der Beurteilte hat bislang nichts unternommen, um Reisepapiere
zu beschaffen bzw. mitzuwirken. Obschon ihm die notwendigen Tickets (Zug, Flug)
ausgehändigt worden waren und das erforderliche Laissez passer zur Abholung am
Flughafen Genf bereitlag, machte er von dieser Gelegenheit zur Heimkehr keinen
Gebrauch. Die kurzfristige Inhaftierung ist somit der einzige Weg, um den Vollzug
der Wegweisung sicherzustellen.

Die Ausschaffung
des Beurteilten nach Ghana ist rechtlich und tatsächlich möglich. Das
Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juni 2024
(E. 6.2) unter Verweis auf Anhang 2 der Asylverordnung 1 über
Verfahrensfragen (SR 142.311) festgehalten, dass Ghana zu den sog. Safe
Countries und somit zu den Ländern gehört, von denen zu vermuten ist, dass dort
keine flüchtlingsrechtliche bedeutsame staatliche Verfolgung stattfindet und
behördlicher Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährleistet ist. Die
Rückkehr in ein «Safe Country» ist grundsätzlich zumutbar (Art. 85
Abs. 5 AIG). Eine konkrete Gefährdung des Beurteilten von Leib und Leben
aufgrund seiner sexuellen Orientierung (angebliche Bi- bzw. Homosexualität) hat
das Bundesverwaltungsgericht mangels objektiver Begründung verneint. Der
Beurteilte hat heute nichts vorgetragen, was eine andere Einschätzung nahelegen
würde. Er hat die selben Einwände gegen seine Rückkehr vorgetragen
(Verhandlungsprotokoll, S. 3), die er schon vor Bundesverwaltungsgericht
vorgebracht hat und von diesem als nicht stichhaltig beurteilt worden sind.

Der Beurteilte
hat, seit er am [...] 2024 (angeblich) Vater von B____ geworden ist, eine
Ausreise abgelehnt, weil er in der Schweiz bleiben müsse, bis sein Vater-Kind-Verhältnis
amtlich festgestellt sei. Er müsse noch die hierfür benötigten Papiere besorgen
und übersetzen lassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom
20. Juni 2024 (E. 6.3) hierzu ausgeführt, dass die Vaterschaft des
Kindes bislang noch nicht geklärt sei. Unterlagen, die auf seine Vaterschaft
oder zumindest auf ein persönliches Verhältnis zum Kind oder dessen Mutter
hinwiesen, fehlten. Dem Geburtsauszug sei zu entnehmen, dass der Beurteilte
getrennt von diesem Kind und dessen Mutter lebe. Aufgrund des jungen Alters des
Kindes würde eine Vater-Kind-Bindung durch eine (allenfalls vorübergehende)
Rückkehr des Beurteilten nach Ghana nicht verunmöglicht, sei es dem Beurteilten
durchaus zuzumuten, den Ausgang des Wiedererwägungsverfahrens in Ghana
abzuwarten. Diesen Erwägungen ist vollumfänglich beizupflichten. Der Beurteilte
hat sich bislang darauf berufen, dass seine Anwesenheit in der Schweiz solange
erforderlich sei, bis das Anerkennungsverfahren vor dem zuständigen
Zivilstandsamt [] abgeschlossen sei. Sein Rechtsvertreter hat heute indessen
ausgeführt, weil dieses Verfahren ins Stocken geraten sei, habe die für B____
zuständige Beiständin heute beim Bezirksgericht [...] Klage auf
Vaterschaftsanerkennung eingereicht, wofür er auch eine entsprechende Klage ins
Recht gelegt (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Aus der Tatsache, dass nun
eine Vaterschaftsanerkennungsklage hängig ist, kann aber nicht dazu führen,
dass der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt werden müsste. Soweit die persönliche
Anwesenheit des Beurteilten in diesem Prozess erforderlich sein sollte, könnte
er zum gegebenen Zeitpunkt temporär anreisen. Im Übrigen ist er durch einen
Rechtsanwalt vertreten, der seine Interessen wahrnehmen kann.

Der Beurteilte
kann sich im Übrigen auch nicht auf einen Anspruch aus Achtung des
Familienlebens (Art. 13 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV,
SR 101] und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK,
SR 0.101]) berufen. Der Aspekt des Familienlebens kann nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts nur berührt sein, wenn eine staatliche
Entfernungsmassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre
Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre,
ihr Familienleben anderenorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende
Familienangehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was
praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die
Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (statt vieler BGE 144 I 266
E. 3.2 f.). Die Mutter von B____ befindet sich in einem hängigen
Asylverfahren und verfügt demzufolge nicht über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht hierzulande im Sinne der erwähnten Rechtsprechung. Der
Beurteilte kann sich demzufolge auch nicht auf den verfassungs- bzw.
konventionsrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Familienlebens berufen.
Es besteht unter diesen Umständen ein überwiegendes öffentliches Interesse am
Vollzug der Wegweisung des Beurteilten, der sich schon seit Jahren weigert, in
seine Heimat zurückzukehren. Zu beachten gilt auch, dass der Beurteilte im
Wissen um seine Rückkehrpflicht im November 2022 eine Beziehung mit der
Kindsmutter eingegangen ist und ein Kind gezeugt hat. Es wäre geradezu
rechtsmissbräuchlich, wenn er sich seiner Rückkehrpflicht unter Berufung auf
seine jüngste Vaterschaft entziehen könnte.

Das Migrationsamt
hat die Ausschaffungshaft bloss für einen Monat angeordnet. Der Flug nach Ghana
ist für in zwei Tage vorgesehen. Der Freiheitsentzug ist somit nur von sehr
kurzer Dauer. Die Anordnung der Ausschaffungshaft für einen Monat erscheint
aber für den Fall angemessen, dass der Beurteilte die unbegleitete Heimkehr
verweigern sollte und deshalb die Rückführung mittels polizeilicher Begleitung
organisiert werden müsste. Wird die Haftdauer nach Monaten bemessen, endet die
Haft nach der praxisgemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 110 Abs. 6
StGB am Vortag, der durch seine Zahl dem Tag des Freiheitsentzugs entspricht
(dazu BGer 2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 4.1), vorliegend
am 13. November 2024. Nicht in Frage kommt, dem Beurteilten seinem Wunsch
folgend, die letzte Nacht noch mit der Kindsmutter und dem Kind verbringen zu
können (Verhandlungsprotokoll, S. 5), freizulassen. Der Beurteilte hat
sich trotz rechtskräftiger und mehrfach in Wiedererwägungsverfahren überprüfter
Wegweisung bislang beharrlich geweigert, seiner Ausreisepflicht nachzukommen.
Er hat zwar seine Meldepflicht regelmässig erfüllt, was erfahrungsgemäss aber
auch damit zusammenhängt, dass er sonst keine Nothilfe erhalten hätte. Der
unmittelbar bevorstehende Ausschaffung wäre gefährdet, wenn der Beurteilte für
eine Nacht noch auf freien Fuss käme

5.

Es werden keine
Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, SG 122.300).

Dem Beurteilten
kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden. Für die Vorbereitung der
heutigen Verhandlung sowie die Teilnahme an dieser können seiner
Rechtsvertretung ein Aufwand von 6,5 Stunden vergütet werden.

Demgemäss
erkenntder
Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft ist 14. Oktober 2024 bis zum 13. November 2024,
14:45 Uhr rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des
Beurteilten, [...], wird ein Honorar von CHF 877.50, zuzüglich 8,1 %
MWST von CHF 71.10, aus der Gerichtskasse vergütet.

Mitteilung an:

- A____

-
Migrationsamt

-
Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 TagenBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerechtdem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.