bs_appellationsgericht · VD.2014.263 · 2015-06-17 · de
Nichtberücksichtigung des Angebots der A___ für das Beschaffungsobjekt: Malerarbeiten bei Mieterwechsel für Immobilien Basel-Stadt - Rahmenvertrag, BKP 285 Malerarbeiten


[...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.263

URTEIL

vom17.
Juni  2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer,Prof. Dr. Daniela Thurnherr Kellerund Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]

gegen

Finanzdepartement,Immobilien
Basel-Stadt                    Rekursgegnerin

Facility Management &
Bewirtschaftung,

Fischmarkt 10, 4001 Basel

B____                                                                                           Beigeladene
1

[...]

C____                                                                                           Beigeladene
2

[...]

D____                                                                                           Beigeladene
3

[...]

E____                                                                                           Beigeladene
4

[...]

F____                                                                                           Beigeladene
5

[...]

G____                                                                                           Beigeladene
6

[...]

H____                                                                                           Beigeladene
7

[...]

I____                                                                                             Beigeladene
8

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Finanzdepartements

vom 11. Dezember 2014

betreffend Nichtberücksichtigung
des Angebots der A____ für das Beschaffungsobjekt: Malerarbeiten bei
Mieterwechseln für Immobilien Basel-Stadt - Rahmenvertrag, BKP 285
Malerarbeiten

Sachverhalt

Das
Finanzdepartement (Immobilien Basel-Stadt, Facility Management & Bewirtschaftung)
schrieb am 12. Juni 2012 im offenen Verfahren und gemäss GATT/WTO-Abkommen den
Bauauftrag "Malerarbeiten bei Mieterwechseln Immobilien Basel-Stadt 
Rahmenvertrag, BKP 285 Malerarbeiten" im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch
aus. Innert Frist reichten 30 Anbieterinnen ein Angebot ein, darunter die A____.
Die Vergabestelle schloss sie und 19 weitere Anbieterinnen mangels Erfüllung
eines oder mehrerer Eignungsnachweise vom Verfahren aus. Am 29. November 2014
wurde der Zuschlag an die 8 bestbewerteten Anbieterinnen (B____, C____, D____, E____,
E____, F____, G____, H____, I____) im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert.

Auf Verlangen
der A____ begründete die Beschaffungsstelle am 11. Dezember 2014 den Zuschlag
mit einem "weiteren Entscheid" im Sinne von § 27 Abs. 2 des Gesetzes
über öffentliche Beschaffungen (BeschG; SG 914.100). A____ hat am 23. Dezember
2014 Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben. Die Rekurrentin beantragt, ihr
Ausschluss vom Verfahren sei zu widerrufen; es sei festzustellen, dass sie das
Eignungskriterium 2 erfüllt habe, da dieses zumindest missverständlich formuliert
sei; und falls festgestellt würde, dass das Eignungskriterium 2 korrekt
formuliert sei, soll das Verfahren neu ausgeschrieben werden, da es im Widerspruch
zu § 7 Abs. 1 und § 9 lit. a BeschG stehe. Mit von der Rechtsabteilung des Bau-
und Verkehrsdepartements verfasster Rekursantwort vom 16. Februar 2014 beantragt
das Finanzdepartement (Rekursgegnerin), auf den Rekurs sei nicht einzutreten.
Eventualiter seien sämtliche von der Rekurrentin gestellten Begehren bezüglich
Widerruf des Ausschlusses, Erfüllung des Eignungskriteriums 2 sowie
Neuausschreibung des Verfahrens abzuweisen, unter Feststellung der
Rechtmässigkeit des angefochtenen Ausschlusses. Die ordentlichen und
ausserordentlichen Kosten des Verfahrens seien der Rekurrentin aufzuerlegen. Die
Rekurrentin hat innert Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung gestellt; statt dessen hat sie am 23. März 2015 repliziert. Die
Replik wurde der Rekursgegnerin und den 8 beigeladenen Zuschlagsempfängerinnen zur
Kenntnisnahme zugestellt. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss
§ 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb
von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags ebenso gegen den Ausschluss vom
Verfahren wie auch gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.
Dieses ist somit für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die
Rekurrentin hat als vom Verfahren ausgeschlossene und nicht berücksichtigte
Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG;
SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs legitimiert.

1.2Die
Rekursgegnerin beantragt, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, weil der
Rekurrentin kein aktuelles Rechtsschutzinteresse zukomme. Sie begründet dies damit,
dass die Rekurrentin ihre Einwände gegen die Formulierung der Eignungskriterien
mit Rekurs gegen die Ausschreibung hätte vorbringen müssen.

Die
Rekursgegnerin übersieht, dass sich der Rekurs in erster Linie gegen den Ausschluss
der Rekurrentin vom Verfahren richtet. Insoweit kommt ihr ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse zu. Auf die Frage, ob einzelne Rügen allenfalls mit Rekurs
gegen die Ausschreibung hätten erhoben werden müssen und ob sie im vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Verfahren verspätet sind oder nicht, wird im Rahmen
der materiellen Beurteilung einzugehen sein. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.3Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit
das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist
nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht
richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem
Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des
angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet
demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentlicheBeschaffungswesen vom
25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S.
196 und SG 914.500]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 1.1).

2.

2.1Wie
aus der Begründung des Zuschlags (RAB 8) hervorgeht, wurde die Rekurrentin in
Anwendung von § 8 lit. c BeschG wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums 2 ausgeschlossen.
In Kapitel 5.1 der Ausschreibungsunterlagen werde als Eignungskriterium 2 der
Nachweis verlangt, dass der Mandatsleiter "mindestens über einen
eidgenössisch anerkannten Fachausweis als Malerpolier oder über den Titel
Malermeister (bzw. gleichwertiges ausländisches Diplom), sowie Erfahrung mit
der Einsatzplanung und Führung von Mitarbeitenden hat". Der von der
Rekurrentin vorgeschlagene Mandatsleiter, J____, verfüge über ein Diplom als
Baustellenleiter SMGV/FRMPP. Dieses Diplom erfülle die Anforderungen eines Malerpoliers
oder Malermeisters nicht. Daher sei der für die Eignung erforderliche Nachweis
nicht hinreichend erbracht worden.

2.2Dem
hält die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung entgegen, der in der
Ausschreibung verwendete Begriff "Malerpolier mit eidgenössisch
anerkanntem Fachausweis" und die Formulierung "bzw. gleichwertiges
ausländisches Diplom" in der Ausschreibung seien missverständlich, da
heute weder ein eidgenössischer Fachausweis Malerpolier noch ein Diplom
Malerpolier existierten. Die korrekten Bezeichnungen für den eidgenössischen
Fachausweis seien "Projektleiter/in Farbe, Fachrichtung Dekoration und
Gestaltung" und "Projektleiter/in Farbe, Fachrichtung Betriebsleitung".
Die korrekte Bezeichnung für die Eidgenössische Höhere Fachprüfung (Diplom) sei
einzig und allein "Malermeister". Da unklar sei, wie der Begriff "Malerpolier"
korrekt zu beurteilen sei, habe die Rekurrentin davon ausgehen dürfen, dass der
vorgesehene Mandatsleiter, J____, die gestellten Anforderungen vollumfänglich
erfülle. Er verfüge über ein vom SMGV anerkanntes Diplom als Baustellenleiter
SMGV und erfülle damit die an einen Malerpolier gestellten Anforderungen. Des
Weiteren verfüge er über die für die Lehrlingsausbildung geforderte Befähigung
als Berufsbildner. Seine Qualifikation entspreche somit dem Reglement über die
Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements
vom 11. November 1981, welches unter Art. 2 Abs. 3 b "Malerpoliere"
für die Lehrlingsausbildung berechtige. Die Rekurrentin habe im Übrigen den
diplomierten Malermeister, über welchen sie in ihren Reihen verfüge, nicht in
die Ausschreibung genommen, da sie davon ausgegangen sei, dass J____ die
geforderten Eignungskriterien vollumfänglich erfülle.

2.3Die
Rekursgegnerin räumt mit ihrer Rekursantwort ein, dass der Titel "Malerpolier"
mit eidgenössischem Fachausweis zwar nicht mehr verliehen werde. Indessen seien
an seine Stelle andere eidgenössische Berufsprüfungen gemäss Art. 28 und 43 des
Bundesgesetzes über die Berufsbildung vom 13. Dezember 2002 (Berufsbildungsgesetz,
BBG; SR 412.10) getreten. Namentlich könne heute eine eidgenössische
Berufsprüfung mit Fachausweis als Projektleiter Farbe abgelegt werden. Gleichwohl
seien noch zahlreiche Fachleute berufstätig, die den Titel Malerpolier mit
eidgenössischem Fachausweis trügen. Das von der Rekurrentin eingereichte Diplom
als Baustellenleiter/in SMGV dagegen sei ein verbandsinternes Diplom des schweizerischen
Maler- und Gipserunternehmer-Verbands. Für die Erlangung dieses Diploms sei
weder eine eidgenössische Berufsprüfung noch eine eidgenössische höhere
Fachprüfung zu bestehen, noch seien diese Prüfungen Voraussetzung für die
Teilnahme am Ausbildungsgang zum Baustellenleiter. Sowohl ein Malerpolier als
auch ein Malermeister habe eine gemäss Berufsbildungsgesetz höhere Berufsbildung
durchlaufen. Dies treffe ebenso für einen Projektleiter Farbe zu. Auf diese höhere
Berufsbildung ziele das fragliche Eignungskriterium ab. Demgegenüber habe der von
der Rekurrentin vorgesehene Mandatsleiter eine berufliche Grundbildung gemäss
Berufsbildungsgesetz sowie eine verbandsinterne Weiterbildung absolviert. Der
geforderte Eignungsnachweis werde mit dem verbandsinternen Diplom als Baustellenleiter/in
SMGV offensichtlich nicht erbracht. Das in den Ausschreibungsunterlagen
formulierte Eignungskriterium widerspreche auch nicht den Grundsätzen von§ 9 BeschG. Es sei nicht ersichtlich, weshalb das Erfordernis einer höheren
Berufsbildung, kombiniert mit einer nachweisbaren Erfahrung des Mandatsleiters
im Bereich Einsatzplanung und Führung, den wirksamen Wettbewerb erschweren sollte.
Das fragliche Eignungskriterium sei nicht erst aus den
Ausschreibungsunterlagen, sondern bereits aus Ziff. 3.8 der Ausschreibung selber
hervorgegangen. Umso mehr hätte die Rekurrentin bereits die Ausschreibung
anfechten müssen. Blieben die mit der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungs-
und Zuschlagskriterien unangefochten, so sei die ausschreibende Stelle an diese
Kriterien gebunden, und die Anbietenden hätten die geforderten Nachweise zu
erbringen. Die Ausschreibung und damit das fragliche Eignungskriterium könnten
im Rekursverfahren gegen den Ausschluss nicht mehr in Frage gestellt werden.
Zudem folge aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass die Rekurrentin eine aus ihrer Sicht unklare Beschreibung der
geforderten Nachweise ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens gegenüber der
ausschreibenden Stelle hätte beanstanden müssen. Es sei demnach korrekt, dass
die Rekurrentin vom Verfahren ausgeschlossen und der Zuschlag den Beigeladenen erteilt
worden sei.

2.4Hierauf
repliziert die Rekurrentin, dass sie den Titel Malerpolier nicht gekannt habe,
da er als Fachausweis seit 2010 nicht mehr existiere. Sie habe den Begriff Malerpolier
nur im Reglement über die Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung gefunden. Die
Rekurrentin sei offiziell als Lehrbetrieb zugelassen. Es sei unklar, weshalb in
der Ausschreibung nicht der Begriff der eidgenössischen Berufsprüfung als Projektleiter
Farbe gewählt worden sei. Dieser sei im Übrigen nicht mit der Malerpolierausbildung
gleichgesetzt, sondern setze für Malerpoliere eine zusätzliche Prüfung voraus.
Es gebe daher vier hierarchische Stufen der Weiterbildung vom Baustellenleiter
über den Malerpolier, den Projektleiter Farbe bis zum Malermeister. Die Rekurrentin
sei aber gerade von diesem Begriff Baustellenleiter ausgegangen, welchen der
vorgesehene Mandatsleiter und Lehrlingsausbildner bei der Rekurrentin besitze;
dies auch deshalb, weil die ausgeschriebenen Arbeiten keine
überdurchschnittlichen Fachkenntnisse erforderten, da es sich um normale
Unterhaltsarbeiten in Liegenschaften handle. Für die Rekurrentin sei es
sonnenklar gewesen, dass sie die Kriterien mit ihrer Eingabe vollumfänglich
erfüllen würde. Sie habe somit überhaupt keine Veranlassung gehabt, gegen die
Ausschreibung als solche zu rekurrieren.

2.5Die
ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre
fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit
nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien
ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren.
Anbieter, welche die verlangten Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen
oder den entsprechenden Eignungsnachweis nicht erbringen, werden in der Regel vom
Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG).

Die
vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und
überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2
BeschG;Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar
2012 E. 2.1). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien
gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom
15. Februar 2012 E. 2.1; VGE VD.2011.66 vom 4. November 2011;
699/2007 vom 7. Januar 2008). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl
und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses
Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1;
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2;Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S.
81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3;Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608,
611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird
aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden
sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht
lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai
2014 E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom 5. November
2009 E. 3.4). Nicht anders als das Bundesverwaltungsgericht im
bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht aber nur dann
einzugreifen, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung
der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat
(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom
29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom
19. Juli 2010 E. 4.5.1; B-504/2009 vom 3. März 2009
E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2; 93/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Das
Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt
(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom
21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2).

2.6Auszugehen
ist von der Formulierung des Eignungskriteriums 2 in der Ausschreibung und in
den Ausschreibungsunterlagen: "Kenntnisse des Mandatsleiters" /
"Nachweis, dass der eingesetzte Mandatsleiter mindestens über einen
eidgenössisch anerkannten Fachausweis als Malerpolier oder über den Titel
Malermeister (bzw. gleichwertiges ausländisches Diplom), sowie Erfahrung mit
der Einsatzplanung und Führung von Mitarbeitenden hat". Unbestritten ist,
dass der Titel Malerpolier mit eidgenössischem Fachausweis seit dem Jahr 2010 nicht
mehr verliehen wird, der Titel Malermeister dagegen schon.

2.6.1Eine
Übersicht über die Berufsbildung im Malergewerbe ergibt folgendes Bild:

2.6.1.1Die
berufliche Grundbildung gemäss Art. 12 ff. BBG führt

bei einer
zweijährigen Lehre mit 720 Lektionen und einer Abschlussprüfung zum gesetzlich
geschützten Titel "Malerpraktikerin/Malerpraktiker mit eidgenössischem
Berufsattest (EBA) (Verordnung des SBFI [Staatssekretariat für Bildung,
Forschung und Innovation] über die berufliche Grundbildung Malerpraktikerin/Malerpraktiker
mit eidgenössischem Berufsattest vom 22. Juli 2014; SR 412.101.222.08);

bei einer
dreijährigen Lehre mit 1080 Lektionen und einer Abschlussprüfung zum gesetzlich
geschützten Titel "Malerin/Maler mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis
(EFZ) (Verordnung des SBFI über die berufliche Grundbildung Malerin/Maler mit
eidgenössischem Fähigkeitszeugnis vom 22. Juli 2014; SR 412.101.222.07).

2.6.1.2Die
höhere Berufsbildung gemäss Art. 26 ff. BBG setzt ein eidgenössisches
Fähigkeitszeugnis voraus, vorliegend also den Titel "Malerin/Maler
EFZ"; der Titel "Malerpraktikerin/Malerpraktiker EBA" genügt
also nicht. Die höhere Berufsbildung wird erworben durch eine eidgenössische
Berufsprüfung oder eine eidgenössische höhere Fachprüfung und führt im
Malergewerbe

-bei einem zweijährigen Kurs mit 1'680 Lektionen zum Titel
"Malermeister" mit eidgenössischer Fachprüfung (EFP). Gemäss Homepage
des Berufsverbandes SMGV verfügen eidgenössisch diplomierte Malermeister
"über die erforderlichen beruflichen Fach- und Führungskompetenzen, um in
ihrem Beruf den höheren Ansprüchen des oberen Kaders zu genügen und als Unternehmer
einen Betrieb zu führen" (eidg. genehmigte Prüfungsordnung der
Fachverbände SMGV und FRMPP vom 26. Januar 2010 mit Änderung vom 19. September
2013);

-bei einem zweijährigen Kurs mit 1'080 Lektionen entweder zum Titel
"Projektleiter/in Farbe mit eidgenössischem Fachausweis (EFA) Fachrichtung
Dekoration und Gestaltung"; Titulare "verfügen über die
erforderlichen beruflichen Fach- und Führungskompetenzen, um in ihrem Beruf den
höheren Ansprüchen des Kaders zu genügen und als Kompetenzperson im Bereich
Dekoration und Gestaltung in einem Unternehmen tätig zu sein" oder zum Titel "Projektleiter/in Farbe mit eidgenössischem Fachausweis
Fachrichtung Betriebsleitung"; Titulare"verfügen über
die erforderlichen beruflichen Fach- und Führungskompetenzen, um in ihrem Beruf
die höheren Ansprüche des Kaders zu erfüllen und als Kompetenzperson im Bereich
Betriebsleitung in einem Unternehmen tätig zu sein"(eidg. genehmigte
Prüfungsordnung der Fachverbände SMGV und FRMPP vom 26. Januar 2010 mit
Änderung vom 19. September 2013).

Die Titel werden
mit erfolgreichem Bestehen einer Abschlussprüfung erworben. Die höhere
Berufsbildung wird in höheren Fachschulen erlangt (Art. 29 BBG). Der Bund
beteiligt sich ebenso an den Kosten (Art. 52 BBG) wie die Kantone gemäss
Interkantonaler Fachschulvereinbarung (FSV) vom 27. August 1998.

2.6.1.3Der
Fachverband SMGV führt auf ihrer Homepage für die tertiäre Bildungsstufe nebst
dem Malermeister EFP und dem Titel "Projektleiter/in Farbe" EFA als
"höheren Abschluss" auch verbandsinterne Diplome an, darunter den
"Baustellenleiter SMGV". Diese sind "qualifizierte
Fachleute für die Organisation einer Baustelle. Sie sind in der Lage, eine
Gruppe anzuleiten und zu führen." Voraussetzung ist auch hier der Titel
"Malerin/Maler EFZ"; der Titel
"Malerpraktikerin/Malerpraktiker EBA" genügt also auch hier nicht.
Der Kurs dauert ca. ein Jahr mit 360 Lektionen. Die verschiedenen Module werden
mit einem Kompetenznachweis abgeschlossen, eine eigentliche Abschlussprüfung
gibt es hingegen nicht. Der Kurs wird von den höheren Fachschulen ebenso
angeboten wie von anderen Instituten. Die Kantone beteiligen sich an den
Kosten, der Bund dagegen nicht.

2.6.2Es
stellt sich die Frage, was mit der in der vorliegenden Ausschreibung als
"eidgenössisch anerkannter Fachausweis als Malerpolier" und
"Titel Malermeister" beschriebene Qualifikation gemeint ist. Der
"Titel Malermeister" steht konkret nicht zur Diskussion, bietet aber
auch keine Probleme. Es ist davon auszugehen, dass sowohl der vor der Reform
von 2010 verliehene Titel "Eidg. dipl. Malermeister" als auch der
nach heutigem Recht verliehene Titel Malermeister EFZ darunter fallen. Schwieriger
wird es mit dem "eidgenössisch anerkannten Fachausweis als Malerpolier",
der seit 2010 nicht mehr verliehen wird. Der Begriff "Polier"
figuriert in keiner aktuell verliehenen Berufsbezeichnung mehr.

2.6.3Dazu
ist zunächst mit der Rekursgegnerin festzuhalten, dass noch zahlreiche
Berufsleute mit dem Titel "eidg. dipl. Malerpolier" berufstätig sind
 was auch nicht verwundert, wird dieser Titel doch erst seit ca. 5 Jahren
nicht mehr vergeben. Insoweit erscheint die Qualifikation klar umschrieben. Die
Rekursgegnerin stellt sich nun aber auf den Standpunkt, an die Stelle des eidg.
dipl. Malerpoliers sei der Titel "Projektleiter Farbe" EFA getreten,
und gibt damit zu verstehen, dass sie auch diesen Titel als Qualifikation
akzeptiert. Dies hat die Rekurrentin erkannt und daraus geschlossen, dass
aktuelle Titel der höheren Berufsbildung im Malergewerbe wohl auch zulässig
sein müssen. Für sie war "sonnenklar", dass der
"Baustellenleiter SMGV" den Anforderungen entsprechen würde. Die
Rekursgegnerin ist gegenteiliger Auffassung und verlangt einen eidgenössisch
anerkannten Titel.

2.6.4Die
Ausschreibung ist dergestalt formuliert, dassmindestensein Abschluss
mit eidgenössisch anerkanntem Fachausweis verlangt wird. Dies kann nur
bedeuten, dass ein gegenüber dem Malerpolier mit eidg. anerkanntem Fachausweis gleich-oder höherrangiger Abschluss zum Nachweis des Eignungskriteriums erforderlich
ist. Dazu gehört gemäss der heutigen Regelung der höheren Berufsbildung im
Malergewerbe (vgl. vorstehend Ziff. 2.6.1) nebst dem Malermeister mit
eidgenössischer Fachprüfung (EFP) insbesondere der "Projektleiter/in Farbe
mit eidgenössischem Fachausweis (EFA)", welcher auch nach Einschätzung der
Rekurrentin selber in ihrer Replik gegenüber dem früheren Abschluss als Malerpolier
mit eidg. Fachausweis als höherrangig anzusehen ist. Mit der Formulierung "mindestens"
hat die Vergabebehörde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie nur einen
solchen gleich- oder höherrangigen, eidgenössisch anerkannten Fachausweis genügen
lassen wollte. Es war daher nicht erforderlich, in der Ausschreibung auch auf den
aktuellen Titel hinzuweisen, da ja bereits aus der Formulierung "mindestens"
hervorging, dass die Eignung auch damit nachgewiesen werden konnte.

2.6.5Die
Rekurrentin anerkennt mit Replik ebenfalls zu Recht, dass der Titel ihres
Mandatsleiters "Baustellenleiter SMGV" auf tieferer Stufe steht als
der Titel "Projektleiter/in Farbe mit eidgenössischem Fachausweis
(EFA)". Die Ausbildung ist wesentlich kürzer, es gibt keine
Abschlussprüfung, der Bund beteiligt sich nicht an den Kosten, und es handelt
sich nicht um einen eidgenössischen Titel (vgl. 2.6.1.3). Der Titel
"Baustellenleiter SMGV" befähigt zur Organisation einer Baustelle,
nicht jedoch wie der Titel "Projektleiter/in Farbe mit eidgenössischem
Fachausweis (EFA)" zur Mitwirkung im Kader und in der Betriebsleitung. Wenn
die Rekurrentin trotz dieser Sachlage davon ausgegangen ist, dass ihr
Mandatsleiter mit dem Titel "Baustellenleiter SMGV" das
Eignungskriterium eines eidgenössischen Titels erfüllen würde, so ist dies auf
ihre mangelhafte Abklärung und nicht etwa auf eine irreführende Ausschreibung
zurückzuführen.

2.6.6Der
Ausschluss der Rekurrentin aufgrund des nicht erbrachten Nachweises der
Erfüllung des Eignungskriteriums 2 ist daher nicht zu beanstanden. Die
Vergabebehörde hat in ihrer Ausschreibung explizit nicht nur Berufserfahrung,
sondern auch eine spezifische Ausbildung der mandatsleitenden Person
vorausgesetzt. Auch wenn § 8 lit. c BeschG den Ausschluss eines
Anbieters im Falle der nicht vollständigen Erfüllung von Eignungskriterien nur "in
der Regel" vorsieht, muss das entsprechende Entschliessungsermessen
aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potenzieller)
Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auchGalli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 603). Mit der Ausschreibung muss allen möglichen Anbietern klar sein,
welche Anforderungen die Vergabebehörde an den Eignungsnachweis stellen will.
Weicht sie davon ab, diskriminiert sie möglicherweise weitere Mitbewerber, die
trotz grundsätzlicher Eignung einzelne, verlangte Eignungsnachweise nicht zu
erbringen vermochten und daher von der Einreichung einer Offerte abgesehen
haben.

2.7Die
Rekurrentin stützt sich weiter auf das Reglement über die Ausbildung und die
Lehrabschlussprüfung Maler vom 11. November 1981 (in Kraft seit 1. Januar 1982).
Gemäss dessen Art. 3 Abs. 2 sind nur Malermeister und Malerpoliere zur
Lehrlingsausbildung berechtigt. Daraus, dass sie die Bewilligung für die
Ausbildung von Lehrlingen hat, schliesst die Rekurrentin, dass der
"Baustellenleiter SMGV" Malerpolieren gleichgestellt sei.

Abgesehen davon,
dass das genannte Reglement durch Art. 25 Abs. 1 der Verordnung des SBFI über
die berufliche Grundbildung Malerin/Maler mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis
(a.a.O.) aufgehoben und die fraglichen Bestimmungen durch die anders
formulierten Art. 10 ff. dieser Verordnung ersetzt wurden und die Rekurrentin daraus
schon deshalb nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag, erscheint ihre Argumentation
auch nicht stichhaltig. Sie bringt selber vor, in ihren Reihen über einen
Malermeister zu verfügen. Es liegt nahe, dass sich die Bewilligung zur
Lehrlingsausbildung möglicherweise auf diesen Titular stützt.

2.8Die
Rekurrentin macht weiter geltend, dass die Anforderung, wonach der vorgesehene
Mandatsleiter mindestens über einen Abschluss als Malerpolier mit eidg.
Fachausweis und gleichzeitig über Erfahrung mit der Einsatzplanung und Führung
von Mitarbeitenden verfügen müsse, zu einer übermässigen Beschränkung des Wettbewerbs
führe.

Damit stellt die
Rekurrentin nicht die Begründung der Ausschlussverfügung, sondern die
Formulierung der Eignungskriterien in der Ausschreibung in Frage. Die Rekursgegnerin
weist zu Recht darauf hin, dass die Rekurrentin diese Rüge mit Rekurs gegen die
Ausschreibung hätte vorbringen müssen. Zudem kommt der Vergabebehörde bei der
Wahl und Formulierung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Die
Rekursgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass die Rekurrentin diese Rüge in
einem Rekurs gegen die Ausschreibung hätte vorbringen müssen (vgl. VGE
VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014, E. 2.4.1; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013
E. 5.3 mit Hinweis aufZellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
(Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3). Zudem
kommt der Vergabebehörde wie bereits oben ausgeführt, bei der Wahl und
Formulierung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5
vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2;Schneider Heusi,
Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176
vom 5. Oktober 2012 E. 3;Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Es ist nachvollziehbar, dass die Vergabestelle an den
Mandatsleiter, welcher gemäss Ziff. 3.5 der Ausschreibungsunterlagen
administrativ und kommerziell für die Betreuung der Aufträge zuständig und
einzige Ansprechperson für die Auftraggeberin sein soll, hohe Anforderungen
sowohl an die Aus- und Weiterbildung als auch an die Führungserfahrung stellt.
Damit wird die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel im Sinne der
Qualitätssicherung sichergestellt. Die Qualifikation der Schlüsselpersonen, die
Qualität der Referenzobjekte und die Leistungsfähigkeit des Anbieters sind
Kriterien, die geeignet sind, die Wirtschaftlichkeit eines Angebots zu
beurteilen (vgl. etwa Verwaltungsgericht St. Gallen, Entscheid vom 17. Dezember
2014, B 2014/195, E. 2.2). Aus der blossen Tatsache, dass diese zwei Teile des
Eignungskriteriums 2 bei der Rekurrentin im gegenwärtigen Zeitpunkt offenbar
nicht bei einer Person erfüllt sind, lässt sich nicht ableiten, dass mit diesem
Eignungskriterium der Wettbewerb in unzulässiger Weise eingeschränkt würde. Von
einem unzulässigen Eignungskriterium, welches ohne überwiegende Interessen die
Anzahl möglicher Anbieter derart einschränken würde, dass kein hinreichender
Restwettbewerb verbliebe (vgl. BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 = BVGE
2010 Nr. 58 E. 2.2), kann keine Rede sein. Dass dem auch tatsächlich nicht so
ist, erhellt daraus, dass immerhin 10 Anbieterinnen die Eignungskriterien
erfüllt haben.

2.9Der
Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren aufgrund des nicht erbrachten
Nachweises des Eignungskriteriums 2 ist daher nicht zu beanstanden. Angesichts
der gegebenen Formulierung durfte sich die Rekurrentin sich nicht darauf
verlassen, dass der Titel "Baustellenleiter SMGV" den Anforderungen entsprechen
würde, sondern sie wäre allenfals gehalten gewesen, bei der Vergabestelle
nachzufragen.

3.

Der Rekurs ist somit
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
mit einer Gebühr von CHF 2000., einschliesslich Auslagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.