bs_appellationsgericht · VD.2013.191 · 2013-07-09 · de
Nichteintreten auf einen Rekurs betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung mangels Rekursbegründung


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2013.191

URTEIL

vom14.
April 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber lic. iur. Nicola
Inglese

Beteiligte

A_____Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 22. August 2013

betreffend Nichteintreten auf
einen Rekurs betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung /
Wegweisung mangels Rekursbegründung

Sachverhalt

Mit Verfügung
vom 9. Juli 2013 hat das Migrationsamt Basel-Stadt die Aufenthaltsbewilligung
von A_____ (Rekurrent), geboren am [...], nicht verlängert, ihn aus der Schweiz
weggewiesen und ihm Frist zur Ausreise bis zum 31.  Oktober 2013 gesetzt.
Gegen diese Verfügung meldete der Rekurrent, vertreten durch Herrn lic. iur.
B_____ von der [...] in [...], mit Eingabe vom 22. Juli 2013 Rekurs an das
Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) an. Das JSD trat auf den Rekurs mit
Entscheid vom 22. August 2013 mangels Rekursbegründung nicht ein, ohne Kosten
zu erheben.

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 2. und 23. September 2013 erhobene
und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die
vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids wie auch der Verfügung des Migrationsamts vom 9. Juli 2013
beantragt. Eventualiter beantragt der Rekurrent die Wiederherstellung der Frist
zur Begründung des Rekurses vom 22. Juli 2013 gegen die Verfügung vom 9. Juli
2013 und die Ansetzung einer entsprechenden angemessenen Frist zur Begründung
jenes Rekurses. Weiter beantragt der Rekurrent in verfahrensrechtlicher
Hinsicht, es sei ihm aufgrund aufschiebender Wirkung des Rekurses seine
Aufenthaltsbewilligung mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses
Verfahrens zu verlängern.

Diesen Rekurs
überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 wurde dem
Rekurs vom Instruktionsrichter einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 28. November 2013 die kostenfällige
Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Hierzu hat
der Rekurrent mit Eingabe vom 20. Januar 2014 repliziert. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 14. Oktober
2013 sowie § 42 OG i.V.m. § 12 VRPG. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen
des VRPG. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert,
so dass auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.
Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher
Regelung nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von
dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler:
VGE VD.2012.126 vom 10. Dezember 2012 E. 1).

2.

2.1Gemäss
§ 46 Abs. 1 und 2 OG sind verwaltungsinterne Rekurse innert 10 Tagen seit der
Eröffnung des angefochtenen Entscheids anzumelden und innert 30 Tagen, vom
gleichen Zeitpunkt an gerechnet, schriftlich zu begründen. Die Frist zur Einreichung
der Rekursbegründung kann auf begründetes Gesuch hin verlängert werden (§ 46
Abs. 3 OG). Es ist unbestritten, dass der Rekurrent innert der gesetzlichen
Frist seinen mit Eingabe vom 22. Juli 2013 angemeldeten Rekurs gegen den Entscheid
des Migrationsamts vom 9. Juli 2013 nicht begründet hat.

2.2In
dem darauf gestützten Nichteintretensentscheid des JSD vom 22. August 2013 sieht
der Rekurrent aber gleichwohl einen überspitzten Formalismus und damit eine
Rechtsverweigerung. Er weist darauf hin, dass er bereits mit der Rekursanmeldung
eine innert kurzer Frist nachzureichende Rekursbegründung vorbehalten habe.
Daher hätte die Vorinstanz auf den Rekurs eintreten müssen. Darin kann dem Rekurrenten
nicht gefolgt werden. Überspitzter Formalismus als besondere Form der
Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften
aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn
die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an
Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger damit den
Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9; BGer
6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.3). Die Verbindlichkeit gesetzlicher
Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen, bildet einen allgemein gültigen
Rechtssatz (BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2.). Rechtsmittelfristen
sind einzuhalten und jede Säumnis bewirkt den Verlust des Anfechtungsanspruchs.
Die Einhaltung der gesetzlichen Formstrenge kann daher nicht als überspitzter
Formalismus gerügt werden (vgl. BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2 mit
Hinweis auf BGE 137 III 617 E. 6).

Vor diesem
Hintergrund kann auch der vom Rekurrenten angerufenen Auffassung vonSchwanknicht
gefolgt werden. Diese Autorin führt aus, dass bei fehlender Begründung eines Rekurses
in Anlehnung an Art. 52 Abs. 2 und 3 VwVG (SR 172.021) zur Vermeidung eines
überspitzten Formalismus eine Nachfrist zur Verbesserung der Eingabe gesetzt
werden solle (Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss., Basel
2003, S. 150). Vorliegend liegt aber keine zu verbessernde Eingabe vor, genügte
die Eingabe vom 22. Juli 2013 doch klarerweise den Anforderungen an eine
Rekursanmeldung gemäss § 46 Abs. 1 OG. Das Schreiben vom 22. Juli 2013 stellt
aber explizit keine Rekursbegründung im Sinne von § 46 Abs. 2 OG dar, behielt
sich der Rekurrent die Einreichung derselben doch ausdrücklich für eine weitere
Eingabe vor. Eine solche reichte er jedoch nicht ein, weshalb eine vollständige
Säumnis mit Bezug auf die Rekursbegründung vorliegt. Da der Rekurrent mit der
Rekursanmeldung auch keine Erstreckung der gesetzlichen Frist für die Rekursbegründung
beantragte, hatte die Rekursbehörde von sich aus keine Schritte zu deren
Verlängerung zu treffen. Im Unterschied zum Art. 52 Abs. 2 und 3 VwVG
sieht das kantonale Recht auch keine Nachfrist bei verpasster Begründungsfrist
vor (vgl. zur entsprechenden Rechtslage bei verpasster Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses im verwaltungsinternen Rekursverfahren VGE VD.2012.229 vom
27. Juni 2013 E. 2.6). Daran ändert auch nichts, dass § 46 Abs. 2 OG im
Unterschied zu § 46 Abs. 3 VRPG die Folgen einer Säumnis bei der
Rekursbegründung nicht regelt. Die Regelung in § 46 Abs. 3 VRPG für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren, wonach das Gericht den Rekurs als
dahingefallen erklärt, wenn die Rekursbegründung nicht oder nicht rechtzeitig
eingereicht wird, ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes der Präklusion im
Zusammenhang mit der Säumnis bei Rechtsmittelfristen, bildet deren Einhaltung
doch eine Sachurteilsvoraussetzung. Sind die Sachurteilsvoraussetzungen nicht
erfüllt, ist auf ein Rechtsmittel nicht einzutreten.

2.3Schliesslich
beantragt der Rekurrent unter Verweis auf ein entsprechendes Gesuch vom 3.
September 2013 an die Vorinstanz die Wiedereinsetzung in die verpasste Frist
zur Rekursbegründung.

2.3.1Das
OG enthält keine ausdrückliche Vorschrift darüber, ob und gegebenenfalls unter
welchen Voraussetzungen im Falle einer Fristsäumnis eine Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand möglich ist. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das
Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung
aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als
auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Gemäss dieser Praxis liegt dort,
wo die Voraussetzungen für den Wiedereinsetzungsanspruch im Gesetz nicht
umschrieben sind, eine echte Gesetzeslücke vor, die nach objektiven Kriterien
zu füllen ist, indem das Gericht anstelle des Gesetzgebers eine abstrakte Regel
aufstellt. Dabei hat es sich an das geltende objektive Recht und die darin
enthaltenen Wertungen anzulehnen und nach Möglichkeit bestehende
Verfahrensvorschriften analog zur Anwendung zu bringen (vgl. VGE VD.2011.135
vom 22. März 2012 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Für das verwaltungsinterne
Verfahren wird praxisgemäss eine analoge Anwendung der Regelung von § 147
Abs. 5 des Steuergesetzes (StG, SG 640.100) als adäquat erachtet
(vgl. VGE VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.2, VD.2010.167 vom
20. Septem-ber 2010 E. 2.3.1, jeweils mit Hinweisen;Schwank, a.a.O.,
S. 140). Diese Bestimmung setzt für die Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand voraus, dass die säumige Person von der Einhaltung der verpassten Frist
durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten war. Damit wird ein allgemeines
Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die
Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine
Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert
Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2;Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
N 1653;Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 115). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive
Gründe vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen
werden kann. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer
Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder
in unzumutbarer Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa
Naturkatastrophen, Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung.
Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen
hingegen nicht darunter (Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 24 N 10 mit Hinweisen).
Ein Krankheitszustand bildet dann einen Wiedereinsetzungsgrund, wenn und
solange er jegliches auf die Fristwahrung gerichtete Handeln verunmöglicht (BGE
119 II 86 E. 2a S. 87; BGer 6S.54/2006 vom 2. November 2006
E. 2.2.1; VGE VD.2011.135 vom 22. März 2012 E. 2.2.2;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, N 1833; VGE VD.2013.34
vom 21. Oktober 2013 E. 2.2).

2.3.2Nach
den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen ist ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand bei derjenigen Behörde zu stellen, bei der eine Rechtsvorkehr
versäumt worden ist (VGE VD.2011.49 vom 19. April 2011 E. 1.3 f., 749/2002 vom
22. November 2002, 702/2000 vom 16. März 2001; BJM 1993, 214 f., 219).
Dies ist vorliegend das JSD. An dieses hat der Rekurrent denn auch sein Gesuch
vom 3. September 2013 gerichtet. Gleichzeitig hat er einen Wiedereinsetzungsanspruch
aber auch mit dem vorliegenden Rekurs geltend gemacht. Das JSD hat es bisher unterlassen,
über das Wiedereinsetzungsgesuch förmlich zu entscheiden. Es hat aber mit
seiner Vernehmlassung zum vorliegenden Rekurs die Abweisung des Gesuchs
beantragt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, den Anspruch des
Rekurrenten auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im vorliegenden Verfahren
zu prüfen.

2.3.3Mit
seinem Wiedereinsetzungsgesuch macht der Rekurrent keine der obengenannten Hinderungsgründe
in seiner eigenen Person geltend. Er weist aber darauf hin, dass sein damaliger
Vertreter, lic. iur. B_____, es versäumt habe, die Rekursbegründung
einzureichen. Er selber sei zu keinem Zeitpunkt über die angebliche Fallführung
seines Vertreters informiert worden und habe auch nie Dokumente oder Informationen
zum Rekurs vom 22. Juli 2013 erhalten. Er habe aber gutgläubig darauf vertrauen
dürfen, dass sein Vertreter die Begründung des Rekurses innert Frist einreichen
werde. Er sei erst mit E-Mail vom 28. August 2013 durch Herrn C_____ von der [...]
über den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz informiert worden und habe
daher erst dann erkennen können, dass sein Vertreter die Frist zur Begründung
seines Rekurses verschuldeterweise hat verstreichen lassen. Deshalb dürfe ihm
die versäumte Prozesshandlung nicht angerechnet werden. Als juristischem Laien
seien ihm die Verfahrensregeln nicht bewusst gewesen und die Säumnis sei von
ihm nicht verschuldet worden.

Dieser
Auffassung kann nicht gefolgt werden. Vorliegend wird nicht geltend gemacht,
dass die Säumnis des ehemaligen Vertreters des Rekurrenten bei der Rekursbegründung
auf einem von ihm nicht verschuldeten Hindernis beruht. Der Rechtsvertreter hat
die Frist somit verpasst, ohne dass hierfür Entschuldigungsgründe vorliegen. Er
hat die Säumnis somit verschuldet, was vom Rekurrenten in seinem Wiedereinsetzungsgesuch
an die Vorinstanz explizit zugestanden ist. Eine rekurrierende Partei hat sich
das Verhalten und ein allfälliges Verschulden ihres Rechtsvertreters wie ein
eigenes Verschulden anrechnen zu lassen (Schwank, a.a.O., S. 141;Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 588). Soweit sich der Rekurrent zur Begründung seines gegenteiligen
Standpunkts auf Kritik in der Literatur (Gozzi, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl.,
Basel 2013, Art. 148 N 16) an der praxisgemäss vorgenommenen Anrechnung auch
des Verschuldens von Hilfspersonen bezieht, ist ihm entgegenzuhalten, dass sein
Vertreter keine bei der Rekurserhebung beigezogene Hilfsperson im Sinne von
Art. 101 OR sondern vielmehr ein Vertreter gewesen ist. Zudem macht der Rekurrent
denn auch nicht geltend, wie er sich aufgrund einer sorgfältigen Auswahl,
Instruktion und Überwachung seines Vertreters exkulpieren wollte. Der Rekurrent
hat die ihn zuvor vertretende Anwältin durch eine Person ersetzt, die nicht als
Advokat in einem kantonalen Register eingetragen ist. In der Folge hat er
offensichtlich keinen Kontakt zu seinem Vertreter gehalten. Er macht mit seiner
Rekursbegründung zwar geltend, mehrfach telefonische Versuche unternommen zu
haben, mit Herrn B_____ Kontakt aufzunehmen, was ihm aber nicht gelungen sei.
Vor diesem Hintergrund hätte der Rekurrent offensichtlich Zweifel an seiner
sorgfältigen Vertretung erhalten müssen, ist es doch auch für einen Laien ohne
weiteres erkennbar, dass ein Vertreter ohne Instruktion und Kenntnis der
aktuellen Situation seinen Rekurs nicht begründen kann. Daraus erhellt, dass selbst
wenn bei der Anrechnung des Verschuldens der Vertretung eine Exkulpierung des
Vertretenen grundsätzlich möglich wäre, sie dem Rekurrenten im vorliegenden
Verfahren nicht gelingen könnte.

3.

Aus dem Gesagten
folgt, dass die Vorinstanz auf den angemeldeten, aber nicht begründeten Rekurs
zu Recht nicht eingetreten ist. Der Rekurs ist daher abzuweisen. Auf die
Erwägungen des Rekurrenten zur Sache kann folglich auch in diesem Verfahren
nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent
gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr in Höhe von CHF 500.
(inkl. Auslagen).

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500. (inkl. Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.