bs_appellationsgericht · VD.2018.79 · 2018-10-16 · de
Wiedererwägung der Wegsweisungsverfügung vom 29. Januar 2015


Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.79

URTEIL

vom 16. Oktober 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin
MLaw Sibylle Kuntschen

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

B____Rekurrentin

c/o [...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 12. April 2018

betreffend Wiedererwägung der Wegweisungsverfügung
vom

29. Januar 2015

Sachverhalt

Der türkische Staatsangehörige
A____ (Rekurrent), geboren am [...], heiratete am [...] die Schweizerin B____
(Rekurrentin) und erhielt am 14. Oktober 2012 die Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Mit Verfügung vom 29. Januar 2015
verweigerte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt dem Rekurrenten die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Den
dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons
Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 11. November 2016 rechtskräftig mit der
Begründung ab, die Ehegatten seien mittlerweile seit drei Jahren getrennt und
es seien keine wichtigen Gründe nach Art. 49 des Ausländergesetzes (AuG, SR
142.20) für deren Getrenntleben ersichtlich. Zudem seien die Voraussetzungen
für eine Bewilligungsverlängerung nach Art. 50 AuG nicht gegeben. Nachdem das
Migrationsamt am 24. März 2017 auf ein erstes Wiedererwägungsgesuch nicht
eingetreten war, gelangte der Rekurrent am 4. Juli 2017 erneut an das
Migrationsamt mit einem Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 29. Januar
2015 und um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses Gesuch wies das
Migrationsamt mit Verfügung vom 23. August 2017 ab. Dagegen erhoben die
Rekurrenten am 4. September 2017 Rekurs beim JSD und stellten den
Verfahrensantrag, es sei dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
zu gestatten, den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Das
JSD wies den Antrag auf Erlass der vorsorglichen Massnahme mit
Zwischenentscheid vom 27. September 2017 ab und ordnete an, der
Rekurrent habe den Ausgang des Verfahrens im Ausland abzuwarten. Den dagegen
erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil
vom 16. April 2018 (VD.2017.234) ab. Mit Entscheid vom 12. April 2018 wies das
JSD auch den gegen die Verfügung vom 23. August 2017 erhobenen Rekurs sowie das
in diesem Verfahren gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung kostenfällig ab.

Mit Eingabe vom
30. April 2018 liessen die Rekurrenten gegen diesen Entscheid Rekurs an den
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erheben. Mit dem Rekurs beantragen sie
die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und die Gewährung einer angemessenen Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
des Rekurrenten sowie die Ausstellung eines Ausländerausweises. Weiter beantragen
sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Eingabe enthält
eine summarische Begründung dieser Rechtsbegehren.

Diesen Rekurs
überwies das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt mit Schreiben vom 16.
Mai 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. In der Folge beantragten die
Rekurrenten mit Eingabe vom 22. Mai 2018 die Erstreckung der Begründungsfrist
bis zum 22. Juni 2018, was ihnen mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 24.
Mai 2018 bewilligt wurde. Mit weiterer Eingabe vom 21. Juni 2018 zeigte der
Vertreter der Rekurrenten dem Gericht an, dass sein Vertretungsmandat per sofort
beendet sei, und ersuchte um die Gewährung einer angemessenen Nachfrist zur
Einreichung einer allfälligen Rekursbegründung, welche den Rekurrenten mit Verfügung
vom 25. Juni 2018 nachperemptorisch bis zum 4. Juli 2018 eingeräumt wurde.
Innert dieser Frist reichten die Rekurrenten keine weitere Begründung ein. Mit
Verfügung vom 21. September 2018 holte der Instruktionsrichter die
erstinstanzlichen Akten ein, verzichtete aber auf die Einholung einer
Vernehmlassung.

Die Vorbringen
und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie den nachfolgenden
Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

Erwägungen

1.

1.1Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 16. Mai
2018 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §
12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
das Dreiergericht.

1.2Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Dasselbe
gilt auch für die Rekurrentin als vom materiellen Familiennachzugsentscheid
betroffene Ehegattin des Rekurrenten (vgl. VGE VD.2017.234 vom 16. April 2018
E. 1.2).

1.3Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von
dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt
vieler VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.1, mit Hinweisen).

1.4

1.4.1Ein
Rekurs gegen einen Entscheid eines Departements ist gemäss § 46 Abs. 1 OG
und § 16 Abs. 1 VRPGbinnen zehn Tagen nach dessen Zustellung anzumelden
und gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 VRPG innert einer erstreckbaren Frist
von 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet, zu begründen. Vorliegend ist
der Rekurs vom Präsidialdepartement während der laufenden Begründungsfrist ans
Verwaltungsgericht überwiesen worden, worauf dessen Instruktionsrichter den
Rekurrenten die Begründungsfrist erstreckt hat. Es kommen daher die
Anforderungen gemäss § 16 Abs. 2 VRPG an die Rekursbegründung zur Anwendung.

Mit derRekursbegründunghat die rekurrierende Partei gemäss §16 Abs. 2 VRPGihre Anträge und deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel vorzubringen. Aus den Anträgen muss hervorgehen, in
welchen Punkten die angefochtene Verfügung aufgehoben oder abgeändert werden
soll (VGEVD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62
vom 30. September 2016 E. 1.2.1). In der Begründung hat die
rekurrierende Partei ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit
den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (VGE VD.2017.23
vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016
E. 1.2.1;Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in:
BJM 2005, S. 277, 305). Das Verwaltungsgericht prüft eine
angefochtene Verfügung nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen.
In diesem Sinne gilt das sogenannte Rügeprinzip (VGEVD.2017.23
vom 2. Mai 2017 E. 1.2,VD.2016.158 vom
12. April 2017 E. 1.2.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305). Bei juristischen Laien werden an die Substanziierung
des Rekurses allerdings geringere Anforderungen gestellt (VGEVD.2017.23
vom 2. Mai 2017 E. 1.2,VD.2016.158 vom
12. April 2017 E. 1.2.2; vgl.Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305). Es genügt, dass aus einer auch knapp ausgefallenen,
summarischenRekursbegründungzumindest ersehen werden
kann, worum es dem Rekurrenten geht, und welche Argumente er berücksichtigt
wissen will. Fehlt eine solche Auseinandersetzung gänzlich, wird auf den Rekurs
nicht eingetreten (VGE VD.2017.294 vom 9. Juli 2018 E. 1.2.1, VD.2016.117
vom 15. August 2016 E. 1.3.2;Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305).

1.4.2Vorliegend
haben die Rekurrenten mit ihrer Rekursanmeldung Im Sinne einer summarischen Begründung
Ausführungen gemacht, eine ausführliche Begründung in Aussicht gestellt und daraufhin
um Erstreckung der Frist zur Rekursbegründung ersucht. Die erstreckte Frist
haben sie in der Folge aber nicht genutzt und keine weitere Begründung ihrer
Rechtsbegehren eingereicht. Es ist daher zu prüfen, ob die Rekursanmeldung den
ausgeführten Anforderungen genügt. Darin berufen die Rekurrenten sich im
Wesentlichen darauf, seit Dezember 2017 gemeinsam an der [...] in [...] zu
wohnen und behalten die Nachreichung amtlicher Wohnsitzbescheinigungen vor. Mit
diesen Ausführungen nehmen sie Bezug auf die wesentlichen Entscheidgründe der
Vorinstanz, weshalb sie mit ihrer summarischen Begründung der
Begründungsanforderung gemäss § 16 Abs. 2 VRPG auch ohne weitere, eingehende
Begründung ihres Rekurses knapp genügen. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.

2.

2.1Dem
Rekurrenten wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom 29. Januar 2015 und mit dem
im dagegen erhobenen Rekursverfahren ergangenen Entscheid des JSD vom 11. November
2016 die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert. Gleichzeitig wurde er
rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen. Die Entscheide wurden damit begründet,
dass der Rekurrent aufgrund der Trennung von seiner Schweizer Ehefrau den
Aufenthaltszweck des Verbleibs bei ihr nicht mehr erfülle. Als Grund für diese
Trennung wurde die Ablehnung des Rekurrenten durch seine Schwiegereltern
genannt.

2.2Wie
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, stellt ein Wiedererwägungsgesuch
einen formlosen Rechtsbehelf dar, durch den die verfügende Verwaltungsbehörde
ersucht wird, eine erlassene Verfügung neu zu überprüfen und sie entweder
aufzuheben oder durch eine neue Verfügung zu ersetzen. Dabei steht es
grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der verfügenden Behörde, ob sie auf
ein Wiedererwägungsgesuch eintreten will. Ein entsprechender Anspruch besteht
nur dann, wenn sich die Umstände seit dem Entscheid wesentlich geändert haben,
oder wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft gemacht werden, die im
früheren Verfahren nicht bekannt gewesen sind oder damals geltend zu machen rechtlich
oder tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat.
Wenn in einem Wiedererwägungsgesuch erhobene Rügen bereits mit einem Rekurs im
ursprünglichen Verfahren hätten geltend gemacht werden können, ist darauf nicht
einzutreten, da der Rechtsbehelf nicht zur Umgehung von Rechtsmittelfristen
dienen soll (Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 43 ff., mit Hinweisen).

Vorliegend ist
das Migrationsamt mit Verfügung vom 23. August 2017 auf das
Wiedererwägungsgesuch eingetreten und hat es abgewiesen. Die Vorinstanz hat
erwogen, der Rekurrent mache geltend, dass sich seine Ehefrau faktisch sehr oft
in seiner Wohnung aufhalte und sie das Zusammenleben wieder aufgenommen hätten.
Zum Beweis dieser Behauptung habe er Schreiben von Verwandten und der Ehefrau
selbst eingereicht. Aus diesen Schreiben gehe aber bloss hervor, dass die
Ehegatten sich heimlich treffen würden und demnächst wieder zusammenziehen
wollten. Weiter sei zwar ein auf die Rekurrenten lautender Mietvertrag vom 11.
Dezember 2017 eingereicht worden, die Rekurrentin sei aber weiterhin an der
Adresse ihrer Eltern an der [...] und nicht an der angeblich gemeinsamen Ehewohnung
an der [...] gemeldet. Damit sei eine zentrale Anspruchsvoraussetzung des Familiennachzugs
(Art. 42 Abs. 1 AuG) immer noch nicht erfüllt.

2.3Mit
ihrem Rekurs beziehen sich die Rekurrenten zwar weiterhin auf den gemeinsamen
Mietvertrag, belegen aber die Aufnahme einer Wohngemeinschaft nicht. Dies mag
zwar, wie ausgeführt, an der Haltung der Eltern der Rekurrentin liegen, ändert
aber nichts an der Tatsache, dass die Rekurrentin vor diesem Hintergrund
offenbar nicht in der Lage und bereit ist, mit dem Rekurrenten in Wohngemeinschaft
zu leben. Dies wurde zum einen bereits im ursprünglichen Verfügungsverfahren
geltend gemacht und geprüft. Im Übrigen genügen die diesbezüglichen, im
vorliegenden Verfahren gar nicht mehr substanziierten Vorbringen auch materiell
nicht zur Wiedererwägung der rechtskräftigen Wegweisung. Anspruch auf die
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat ein ausländischer Ehegatte
einer Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG
grundsätzlich nur dann, wenn die Ehegatten zusammenwohnen. Vom Erfordernis des
Zusammenwohnens kann nach Art. 49 AuG nur abgewichen werden, wenn dafür
wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter
besteht. Diese Voraussetzung erfüllen die Rekurrenten nicht (vgl. BGer
2C_989/2017 vom 11. Dezember 2017 E. 2.2). Eine Anmeldung der Rekurrentin an
der gemeinsam gemieteten Wohnung an der [...] haben die Rekurrenten auch im
vorliegenden Verfahren nicht nachgewiesen. Gemäss ihrer Adresshistorie aus dem
Kantonalen Datenmarkt hat sie denn auch nie dort gewohnt. Zumindest der
Rekurrent soll gemäss seiner Adresshistorie bis zum 31. März 2018 an
dieser Adresse gewohnt haben. Es findet sich in den Akten allerdings eine
undatierte Vereinbarung zwischen dem Rekurrenten und der Sozialhilfe des
Kantons Basel-Stadt, dernach dem Rekurrenten die Mietdauer des
Mietverhältnisses für die Notwohnung in der [...] in [...] bis zu diesem Datum
verlängert worden sei. Auch wenn dem Rekurrenten die Verfügungen des
Verwaltungsgerichts des vorliegenden Verfahrens an die [...] offenbar
zugestellt werden konnten, ist höchst zweifelhaft, ob er selbst je dort gewohnt
hat. Es sind daher keine neuen Umstände erkennbar, welche eine Wiedererwägung
der rechtskräftigen Verfügung des Migrationsamts vom 29. Januar 2015
erforderlich machen könnte.

3.

3.1Der
Rekurs ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die
Rekurrenten dessen Kosten.

3.2Die
Rekurrenten beantragen mit ihrem Rekurs die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung. Sie haben es aber unterlassen, ihre finanziellen Verhältnisse
im vorliegenden Verfahren zu substanziieren und zu belegen, weshalb dem Gesuch
bereits aus diesem Grund nicht entsprochen werden kann. Darüber hinaus haben
auch bedürftige Parteien nur dann Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung,
wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei
denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren
und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein
Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren
ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 II 396 E.
1.1 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine Partei
soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde,
nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129
E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE VD.2014.216
vom 9. Februar 2015 E. 5).

Die Rekurrenten
haben es unterlassen, im vorliegenden Verfahren eine massgebende Veränderung
der Verhältnisse zu behaupten und zu belegen, welche in Abweichung vom
angefochtenen Entscheid eine Wiedererwägung der Verfügung des Migrationsamts
vom 29. Januar 2015 hätte begründen können. Der Rekurs erscheint daher als
aussichtslos. Die Rekurrenten tragen deshalb die Kosten des Verfahrens in
solidarischer Verbindung mit einer Gebühr von CHF 800..

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Rekurrenten tragen die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF
800., einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.