bpatger · S2024_002 · 2024-06-03 · fr
Rejet des mesures superprovisionnelles; absence d'urgence particulière
Massnahme superprovisorisch abgewiesen

Massnahme superprovisorisch abgewiesen

Bu n d esp aten tg eri ch t
T ri b un al féd éral d es b revets
T ri b un al e fed eral e d ei brevetti
T ri b un al fed eral d a p aten tas
F ed eral P aten t Co u rt




S2024_002

D é c i s i o n d u 3 j u i n 2 0 2 4
Composition de la Cour
Mark Schweizer, dr en droit, président
Sven Bucher, MLaw, premier greffier
Parties à la procédure
Patrick André Fellus, Boulevard des Invalides 26, FR-
75007 Paris,
représenté par Maître Arun Chandrasekharan, Des Gouttes
& Associés, 4, avenue de Champel, 1206 Genève,
requérant
contre
1. Medcast SA, Pré-de-la-Cour 9, 1564 Domdidier,
2. Panadent SA, Pré-de-la-Cour 9, 1564 Domdidier,
3. Cabinet Dentaire SB Sàrl, Rue des Bourguillard 16,
2072 St-Blaise,
4. Nikola Panajotovic, Rue du Nord 7, 1530 Payerne,
5. Kosta Panajotovic, Rue du Nord 7, 1530 Payerne,
intimés
Objet
Requête de mesures superprovisionnelles


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Le président considère :
1.
Par acte du 28 mai 2024, le requérant a introduit une requête de mesures
(super-)provisionnelles en soutenant les conclusions suivantes :
« Sans entendre les parties, par voie de mesures superprovisionnelles
I.
Déclarer la présente recevable.
II.
Condamner Medcast SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercialisa-
tion, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif
buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
III.
Condamner Panadent SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercialisa-
tion, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif
buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-

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siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
IV.
Condamner Cabinet Dentaire SB Sàrl, sous menace de la peine prévue
à l’art. 292 CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour
chaque jour d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la
commercialisation, la vente, la distribution et la mise en circulation de
quelque autre manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout
autre dispositif buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet euro-
péen n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
V.
Condamner M. Nikola Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercia-
lisation, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif
buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :

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« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
VI.
Condamner M. Kosta Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercia-
lisation, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif
buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
VII.
Condamner Medcast SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à supprimer
immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».

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VIII.
Condamner Panadent SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à supprimer
immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
IX.
Condamner Cabinet Dentaire SB Sàrl, sous menace de la peine prévue
à l’art. 292 CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à sup-
primer immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
X.
Condamner M. Nikola Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à sup-
primer immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
XI.
Condamner M. Kosta Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à sup-
primer immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
XII.
Dire que les effets de la décision de mesures superprovisionnelles reste-
ront en vigueur jusqu’au prononcé de mesures provisionnelles.
XIII.
Renoncer à astreindre M. Patrick André Fellus à fournir des sûretés.
XIV.
Condamner solidairement Medcast SA, Panadent SA, Cabinet Dentaire
SB Sàrl, M. Nikola Panajotovic et M. Kosta Panajotovic aux frais et dé-
pens.
XV.
Débouter Medcast SA, Panadent SA, Cabinet Dentaire SB Sàrl, M. Niko-
la Panajotovic et M. Kosta Panajotovic de toutes autres ou contraires
conclusions.
Apres avoir entendu les parties, par mesures provisionnelles
I.
Déclarer la présente recevable.
II.
Condamner Medcast SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercialisa-
tion, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif
buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,

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comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
III.
Condamner Panadent SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercialisa-
tion, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif
buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
IV.
Condamner Cabinet Dentaire SB Sàrl, sous menace de la peine prévue
à l’art. 292 CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour
chaque jour d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la
commercialisation, la vente, la distribution et la mise en circulation de
quelque autre manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout
autre dispositif buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet euro-
péen n° EP2683340, ci-après :

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« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
V.
Condamner M. Nikola Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercia-
lisation, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif
buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
VI.
Condamner M. Kosta Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP et assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, à cesser immédiatement la production, la commercia-
lisation, la vente, la distribution et la mise en circulation de quelque autre
manière, du produit « Goutchew Duckface » et de tout autre dispositif

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buccal protégé par la revendication n° 1 du brevet européen
n° EP2683340, ci-après :
« I. Dispositif buccal, agencé pour être porté en bouche par une
personne, et pour solliciter le nerf trijumeau lors de la déglutition,
comprenant une portion supérieure (4) présentant une forme sen-
siblement en gouttière, et propre à se loger entre une lèvre supé-
rieure et une arcade dentaire, une portion inférieure (6) présentant
une forme sensiblement en gouttière, et propre à se loger entre
une lèvre inférieure et une arcade dentaire, ainsi qu’une ouverture
(26) entre la portion supérieure (4) et la portion inférieure (6), et la
portion supérieure (4) et la portion inférieure (6) sont reliées entre
elles à des extrémités respectives (22, 24), de sorte que, lorsque le
dispositif (2) est reçu dans une bouche, la musculature labiale est
sensiblement au repos, et au moins une partie de l’ouverture (26)
reste libre, l’ouverture (26) présentant une hauteur maximale
d’environ 1,5 cm. »
VII.
Condamner Medcast SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à supprimer
immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
VIII.
Condamner Panadent SA, sous menace de la peine prévue à l’art. 292
CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque jour
d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à supprimer
immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
IX.
Condamner Cabinet Dentaire SB Sàrl, sous menace de la peine prévue
à l’art. 292 CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à sup-
primer immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
X.
Condamner M. Nikola Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à sup-
primer immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
XI.
Condamner M. Kosta Panajotovic, sous menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP, assorti d’une amende d’ordre de CHF 1’000 pour chaque
jour d’inexécution, et sous peine de recours à la force publique, à sup-
primer immédiatement l’URL « https://goutchew.ch/boutique/duckface ».
XII.
Dire que les effets de la décision mesures provisionnelles resteront en
vigueur jusqu’à droit jugé sur le fond.

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XIII.
Renoncer à astreindre M. Patrick André Fellus à fournir des sûretés.
XIV.
Impartir un délai de 90 jours à M. Patrick André Fellus pour ouvrir action
au fond.
XV.
Condamner solidairement Medcast SA, Panadent SA, Cabinet Dentaire
SB Sàrl, M. Nikola Panajotovic et M. Kosta Panajotovic aux frais et dé-
pens.
XVI.
Débouter Medcast SA, Panadent SA, Cabinet Dentaire SB Sàrl, M. Niko-
la Panajotovic et M. Kosta Panajotovic de toutes autres ou contraires
conclusions. »

Sur la forme
2.
Le requérant a son domicile en France. Les intimés ont leur siège respec-
tivement leur domicile en Suisse. Il s’agit donc de faits internationaux. La
compétence territoriale du Tribunal fédéral des brevet résulte des art. 2
ch. 1 CLug et 109 al. 2 LDIP.
Conformément à l’art. 26 al. 1 let. b LTFB, la compétence du Tribunal fé-
déral des brevets est attestée à raison du lieu et de la matière.
En vertu de l’art. 110 al. 1 LDIP, le droit suisse est applicable.
3.
Si la décision sur les mesures provisionnelles l’exige, le président statue
avec deux autres juges (art. 23 al. 3 LTFB). La présente décision n’exige
pas la compréhension des faits techniques, c’est pourquoi le président
décide en tant que juge unique.
4.
La langue de la procédure est le français (art. 36 al. 1 LTFB).
Faits provisoires
5.

Le résumé suivant des faits pertinents est basé sur la requête, sans que
les intimés aient eu l’occasion de commenter :
Le requérant est titulaire du brevet européen n° EP 2 683 340 B1 (brevet
litigieux). Le brevet litigieux concerne le domaine de la croissance faciale

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infantile. L’invention a pour but d’apprendre aux enfants qui persistent
avec la succion-déglutition la déglutition adulte, dite déglutition de type
sujet denté, consistant à avaler sans faire appel aux muscles des joues et
des lèvres. Des modes de réalisation de l’invention sont produits
par Orthopolis SAS, Paris, France, une société par actions simplifiée
dans laquelle le requérant est l’actionnaire unique. Ces produits sont uni-
quement commercialisés et distribués par la société par actions simplifiée
Froggy & Co SAS, Paris, France, dans laquelle le fils du requérant,
M. Guillaume Fellus, est l’administrateur et l’actionnaire majoritaire. Frog-
gy & Co SAS distribue des réalisations de l’invention par le biais du site
web accessible sous le nom de domaine « froggymouth.com ». Les pro-
duits sont vendus au prix de EUR 49.50. Le site est également accessible
depuis la Suisse.


Figure 1 : Dessin schématique d’un mode de réalisation de l’invention (annotations du
requérant) à gauche ; représentation du produit prétendument contrefait à droite
Succinctement résumé, le requérant fait valoir que les intimés produisent,
commercialisent, vendent et distribuent, sur le site « goutchew.ch » et
dans différents cabinets dentaires, sous le nom de « Goutchew
Duckface », un produit qui entre dans le champ de protection du brevet li-
tigieux.
Conditions pour ordonner des mesures superprovisionnelles
6.

Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles requises en vertu de
l’art. 77 LBI en lien avec l’art. 261 al. 1 CPC lorsque la partie requérante
rend vraisemblable qu’une prétention dont elle est titulaire a été l’objet
d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui
causer un préjudice difficilement réparable (let. b).

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Une allégation est jugée vraisemblable lorsque le juge la tient pour pro-
bable alors même que tous les doutes ne sont pas écartés.1 La situation
doit présenter par ailleurs une certaine urgence et la mesure ordonnée
doit être proportionnelle. Les exigences quant à la vraisemblance dépen-
dent du caractère plus ou moins incisif des mesures demandées. Si les
mesures affectent profondément la défenderesse, la vraisemblance doit
être plus élevée. A l’inverse, si les mesures sont purement conserva-
toires, les exigences en termes de degré de vraisemblance sont plus
faibles.2 En cas d’urgence particulière, notamment s’il y a risque
d’entrave à leur exécution, le tribunal peut ordonner des mesures provi-
sionnelles immédiatement, sans entendre (à titre superprovisionnel) la
partie adverse (art. 265 al. 1 CPC).
Les mesures provisionnelles qui sont imposées sans avoir entendu le re-
quérant portent atteinte au droit constitutionnel de l’intimé d’être entendu
(art. 29 al. 2 Cst.). Elles ne doivent donc être ordonnées qu’en dernier
ressort. Si l’urgence particulière est causée par le retard du requérant
dans le dépôt de sa demande, la demande de mesures superprovision-
nelles doit être refusée. L’urgence spéciale requise ne s’applique pas si le
requérant attend deux mois sans raison valable avant de déposer sa re-
quête.3 Le Tribunal fédéral des brevets a admis un délai d’attente de trois
mois dans un cas où l’effet de surprise était important en raison des
transferts antérieurs des demandes de brevet.4 Sinon, la demande des
mesures superprovisionnelles doit être déposée immédiatement, dans un
délai d’une à deux semaines à compter du moment où le requérant est en
mesure de le faire.5
Absence d’urgence particulière
7.

Le requérant fait valoir que vu la force probante des preuves jointes à la
présente requête, l’ampleur et la gravité de l’atteinte subie par le requé-
rant, soit la vente d’une contrefaçon en ligne et dans plus de dix cabinets
dentaires en Suisse, et le silence des intimés suite aux innombrables in-
terpellations du requérant, il est fondé à solliciter des mesures superpro-
visionnelles.

1 ATF 130 III 321 consid. 3.2.
2 TFB, décision S2018_003 du 24 août 2018, consid. 7.
3 TFB, arrêt S2018_002 du 5 avril 2018, c. 7.
4 TFB, arrêt S2018_003 du 20 avril 2018, c. 13.
5 TFB, arrêt S2012_009 du 12 juin 2012, c. 5.

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8.

Le requérant fait lui-même valoir que les intimés sont déjà entrés sur le
marché avec le dispositif buccal « Goutchew Duckface ».
La perte de parts de marché ne peut pas être entièrement compensée
par des demandes de réparation financière. Il est donc de jurisprudence
constante du Tribunal fédéral des brevets d’admettre que l’offre d’un pro-
duit concurrent substituable constitue un préjudice difficilement réparable
au sens de l’art.261 al. 1 let. b CPC.6
Le fait que le préjudice ne soit pas facilement réparable ne permet pas de
conclure sans autre à l’urgence particulière requise par l’art. 265 CPC
pour le prononcé de mesures provisionnelles sans audition préalable de
la partie adverse. Le titulaire du droit de protection ne doit certes pas ac-
cepter de subir, pendant la durée d’une procédure ordinaire, des pertes
de chiffre d’affaires qui ne peuvent être entièrement compensées. C’est
pourquoi il a droit à des mesures provisionnelles s’il rend vraisemblable
une violation (imminente) de ses droits. Lors de la pesée des intérêts né-
cessaire à l’adoption de mesures superprovisionnelles sans entendre la
partie adverse, il faut toutefois tenir compte de l’atteinte ainsi portée aux
droits procéduraux élémentaires de la partie adverse et de la durée ré-
duite d’une procédure de mesures provisionnelles contradictoires par
rapport à la durée d’une procédure ordinaire.7
L’expérience montre que les procédures de mesures provisionnelles con-
tradictoires durent entre huit et dix mois jusqu’au jugement. Le jugement
est immédiatement exécutoire et ne peut être examiné par le Tribunal fé-
déral que pour violation des droits constitutionnels (art. 98 et art. 103 al. 1
de la loi sur le Tribunal fédéral, RS 173.110). Si le requérant obtient gain
de cause, il bénéficiera ainsi après dix mois environ d’un titre de cessa-
tion qui, en l’absence de produits concurrents substituables, aura pour
conséquence que sa part de marché sera alors équivalente à celle qui
prévalait avant l’entrée sur le marché du dispositif buccal « Goutchew
Duckface ».
Si les annuités dues sont payées dans les délais, la durée de protection
du brevet litigieux prendra fin en décembre 2031, ce qui signifie que le
brevet litigieux a une durée de vie résiduelle importante. En cas de rejet

6 TFB, décision S2021_005 du 19 août 2021, consid. 9 ; TFB, décision
S2018_004 du 22 octobre 2018, consid. 4.12.
7 TBF, décision S2021_005 du 19 août 2021, consid. 9.

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de la requête de mesures superprovisionnelles sans entendre la partie
adverse, la durant pendant laquelle le requérant subit une perte de chiffre
d’affaires (éventuelle) est relativement courte par rapport à la durée rési-
duelle du brevet litigieux. En outre, cette perte est compensée financiè-
rement au moins en partie. Cette atteinte à la position économique du re-
quérant ne saurait en l’espèce justifier l’atteinte aux droits procéduraux
élémentaires des intimés par l’adoption de mesures superprovisionnelles.
Le fait que les intimés n’aient pas répondu aux lettres du requérant ne
justifie pas l’imposition de mesures superprovisionnelles. Ce silence est
peut-être impoli mais ne porte pas atteinte au droit des intimés d’être en-
tendus.
9.

De son propre aveu, le requérant a connaissance de la distribution pré-
tendument contrefaisante du « Goutchew Duckface » depuis le 1er février
2024. Il a déposé la présente requête en mesures superprovisionnelles le
28 mai 2024, soit environ trois mois après avoir eu connaissance de la
prétendue contrefaçon. Aucune explication de ce retard n’est donnée ou
ne ressort du dossier. Dans ces circonstances, le requérant a perdu son
droit à des mesures superprovisionnelles sans entendre les intimés en
déposant tardivement sa requête.
La requête des mesures superprovisionnelles sans entendre les intimés
doit donc être rejetée.
10.
Il est imparti aux intimés un délai pour se déterminer sur la requête de
mesures provisionnelles (art. 253 CPC).
11.
Un délai est imparti au requérant pour verser une avance de frais à hau-
teur de CHF 5’000 en vertu de l’art. 98 CPC.
12.
La décision sur les frais est prise dans la décision finale (art. 104 al. 1
CPC).



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Le président reconnaît :
1.
La requête de mesures superprovisionnelles est rejetée.
2.
Un délai jusqu’au 18 juin 2024 est imparti aux intimés pour sou-
mettre la réponse relative à la requête de mesures provisionnelles.
3.
Il est imparti au requérant un délai jusqu’au 14 juin 2024 pour ver-
ser une avance de frais à hauteur de CHF 5’000. Si l’avance n’est
pas versée intégralement dans le délai fixé, la requête sera déclarée
irrecevable.
5.
Les frais judicaires seront fixés dans le cadre de la décision finale.
6.
La présente décision est communiquée (contre avis de réception) à :
– le requérant avec facture n° 1185003131,
– les intimés 1 à 5 avec la requête du 28 mai 2024 et les pièces
jointes.

La suspension des délais ne s’applique pas dans cette affaire (art. 145
al. 2 let. b CPC).

Saint-Gall, le 3 juin 2024
Au nom du Tribunal fédéral des brevets
Président du Tribunal
Premier greffier


Mark Schweizer
Sven Bucher

Envoi le : 3 juin 2024