bpatger · S2013_011 · 2014-07-11 · de
eurointernationale Zuständigkeit für vorsorgliche Massnahmen, Gegenstandslosigkeit, Abweisung
Kosten: Parteientschädigung, Örtliche Zuständigkeit international

Bundespatentgericht
Tribunal fédéral des brevets
Tribunale federale dei brevetti
Tribunal federal da patentas
Federal Patent Court
S2013_011
U r t e i l v o m 11 . J u l i 2 0 1 4
Besetzung
Präsident Dr. iur. Dieter Brändle,
Richter Dr. sc. nat. Tobias Bremi (Referent),
Richter Dr. phil. II, dipl. chem. Erich Wäckerlin,
Erste Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanne Anderhalden
Verfahrensbeteiligte
A, Österreich
Kläger
gegen
C GmbH & Co. KG, Österreich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Troller, unter
Mitwirkung von Patentanwalt Rainer Schalch,
Beklagte
Gegenstand
vorsorgliche Beweissicherung / genaue Beschreibung / vor-
sorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO / Art. 77 PatG)

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Das Bundespatentgericht zieht in Erwägung:
Sachverhalt:
1.
Mit Massnahmegesuch vom 22. Oktober 2013, eingegangen am 23. Ok-
tober 2013, stellte der Kläger folgende Rechtsbegehren:
1)
Es sei am Produktionsstandort der Beklagten, H, in Gegenwart des klägeri-
schen Rechts- und Patentanwalts, vorzugsweise in einer Wochenmitte,
zwecks vorsorglicher Beweissicherung ein Augenschein durchzuführen und
bei den dort in Produktion befindlichen R-Muffenautomaten festzustellen,
1.
dass die bei der Beklagten in Betrieb befindlichen Polyolefin-
Muffenautomaten eine dem Aufmuffprozess nachgelagerte Nachkühl-
und Pressstation aufweisen in der die im Aufmuffprozess geformten
Muffen-Zwischenprodukte einem Pressvorgang ausgesetzt werden
und folgendes mittels Umfangmassband und lnfrarotmessgerät zu messen:
2.
die Temperatur eines erwärmten Rohrrohlings unmittelbar nach dem
Verlassen der 2. Heizstation und vor der Aufmuffstation (Aussentempe-
ratur und Innentemperatur);
3.
die Temperatur eines Muffen-Zwischenprodukts unmittelbar nach dem
Verlassen der Aufmuffstation (mittels lnfrarotmessgerät);
4.
der Aussendurchmesser des Muffen-Zwischenprodukts unmittelbar
nach dem Aufmuffvorgang;
5.
die Temperatur der Muffe unmittelbar nach dem Pressvorgang und
dem Verlassen der Nachkühl- und Pressstation (Aussentemperatur und
lnnentemperatur);
6.
der Durchmesser der Nachkühl- und Pressstation (lnnendurchmesser);
7.
der Aussendurchmesser der Muffe unmittelbar nach dem Pressvorgang
in der Nachkühl- und Pressstation.
2)
Es seien der Muffenproduktionsprozess und insbesondere der Nachkühl-/
Pressvorgang sowie die Masse und Temperaturen gemäss Rechtsbegehren
1 zudem als vorsorgliche Massnahme in Form einer genauen Beschreibung
festzuhalten.
3)
Die vorsorgliche Beweissicherung gemäss Rechtsbegehren 1 sei gleichzei-
tig als vorsorgliche Beweisführung i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO wegen
Gefährdung der Beweismittel bzw. der Beweisführung und wegen Vorliegen
eines schutzwürdigen Interesses des Klägers zu genehmigen.

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4)
Eventualiter, für den Fall, dass wider Erwarten anlässlich des anberaumten
Augenscheins kein Muffenautomat gemäss Rechtsbegehren 1) Ziff. 1 in
Produktion sein sollte, seien die in schriftlicher, elektronischer oder anderer
Form vorhandenen Einstellwerte / Parameter (analog den Massnahmebeila-
gen 33 und 34) für mindestens zwei Rohrdimensionen mit üblichen Durch-
messern zwischen 110 mm bis 250 mm x 4,3 mm bis 7,7 mm gemäss I-
Prospekt X-Kanalisationsrohre (Massnahmebeilage 10) sicher zu stellen
und der Herstellungsprozess sei bei zweiter Gelegenheit mit den festgehal-
tenen Einstellwerten durchzuführen und zu verifizieren; namentlich seien
festzuhalten, welche Einstellwerte / Parameter für welche Rohrdimension
bei einem Muffenproduktionsprozess je nach Muffengrösse zur Anwendung
gelangt (analog Massnahmebeilagen 33 und 34) und
standardmässig eingegeben werden oder eingegeben sind;
welches Polyethylen (PE-) oder / Polypropylen (PP-)Material zum Einsatz
gelangt;
welche Masse die Werkzeuge in Abhängigkeit zur Rohrdimension haben.
5)
Die Massnahmen gemäss Ziff. 1, 2, 3 und 4 seien superprovisorisch, ohne
Anhörung der Beklagten, zu verfügen.
6)
Eventualiter zu 5), für den Fall, dass die Massnahmen gemäss Ziff. 1, 2, 3
und 4 nicht superprovisorisch angeordnet werden sollten, seien diese als
vorsorgliche Massnahmen nach kurzfristig anberaumter Anhörung der Be-
klagten zu erlassen.
7)
Die Massnahmen gemäss Ziff. 1, 2, 3 und 4, eventualiter 5, seien rechtshil-
feweise durch das zuständige österreichische Gericht vollziehen zu lassen.
8)
Eventualiter zu 7), für den Fall dass kein rechtshilfeweiser Vollzug angeord-
net werden sollte, sei dem Kläger der gutheissende Entscheid zwecks Vol-
streckung in eigener Verantwortung zuzustellen.
9)
Eventualiter, für den Fall, dass die Massnahmen gemäss Ziff. 1, 2, 3 und 4
nicht superprovisorisch angeordnet werden sollten, sei die Beklagte unter
Androhung der Bestrafung ihres in der Schweiz wohnhaften mittelbaren Ge-
schäftsführers, Herrn E, nach Art. 292 StGB, zusätzlich anzuweisen, bis zur
Durchführung des Augenscheins keine Änderungen an ihrem Produktions-
verfahren mit R-Muffenautomaten vorzunehmen.
10) Alles verbunden mit einem Rückforderungsanspruch der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Beklagten, unter Mitberücksichtigung des
patentanwaltlichen Aufwands im Falle des Obsiegens im ordentlichen Ver-
letzungs- bzw. Schadenersatz- / Gewinnherausgabeverfahren.

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2.
Der Kläger ist eine natürliche Person und hat seinen Wohnsitz in F, Öster-
reich. Er ist gemäss seinen Angaben Erfinder und Inhaber des Streitpa-
tents CH/EP 111 "Verfahren zum Herstellen von Formteilen aus im war-
men Zustand formbaren Kunststoffen". Inhaberin des österreichischen
Teils des europäischen Patents ist die G AKTIENGESELLSCHAFT, Ös-
terreich. Das Streitpatent wurde am 19. Oktober 2013 gelöscht.
Bei der Beklagten, der C GmbH & Co. KG, handelt es sich um eine
Kommanditgesellschaft österreichischen Rechts mit Sitz in H, Österreich,
wobei als Geschäftszweig die Kunststoffverarbeitung aufgeführt wird. Un-
beschränkt haftende Gesellschafterin der Beklagten ist die D GmbH mit
Sitz in H, Österreich. Kommanditistin bei der Beklagten ist die I AG mit
Sitz in J, Kanton K, mit Adresse der Firma in L, Kanton K.
3.
Gemäss den Ausführungen im Massnahmegesuch trafen sich der Kläger,
A, und sein Sohn, B, am 25. Mai 2012 und 1. Juni 2012 mit E, dem einzi-
gen Verwaltungsrat der I AG, sowie mit M, dem einzigen Zeichnungsbe-
rechtigten der I AG, zu Besprechungen. An diesen habe M dem Kläger
und seinem Sohn aktuelle Muffenmuster gezeigt, welche diese eindeutig
als Muffen, die mit einem Muffenautomaten der Firma R hergestellt wor-
den waren, hätten identifizieren können. Die Herren E und M hätten dem
Kläger und seinem Sohn bestätigt, dass die Beklagte über drei (von der
Beklagten bestritten) R-Muffenautomaten für die Produktion von Polyethy-
len (PE) und Polypropylen (PP) Rohrmuffen verfüge und diese auch ein-
setze. Indessen hätten sie aber eine Verletzung des Streitpatents in Ab-
rede gestellt. Der Kläger schliesse aber aus dem Aussehen der herge-
stellten Muffen, dass diese auf einem R-Automaten mit Nachkühlstation
hergestellt würden. Die Beklagte wende somit das patentverletzende Ver-
fahren in Österreich an und habe dieses auch schon bis zum Patentab-
lauf am 19. Oktober 2013 angewendet.
4.
Mit Urteil vom 27. November 2013 trat das Bundespatentgericht auf die
Rechtsbegehren 1-4 und 7-9, soweit sie als superprovisorische Mass-
nahme verlangt wurden, mangels Zuständigkeit nicht ein. Es setzte der
Beklagten in Bezug auf Rechtsbegehren 6 eine Frist zur Stellungnahme
an.

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5.
Mit Stellungnahme vom 27. Dezember 2013 stellte die Beklagte folgende
Rechtsbegehren:
"1.
Das Massnahmegesuch vom 22. Oktober 2013 sei, soweit darauf eingetre-
ten wird, abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers, unter Ein-
schluss der Kosten des notwendigerweise beigezogenen Patentanwalts."
Die Beklagte hielt fest, nachdem Inhaberin des österreichischen Teils des
europäischen Patents EP 111 die G AKTIENGESELLSCHAFT und nicht
der Kläger sei, verletze die Handlung der Herstellung der fraglichen Roh-
re mit Muffen durch die Beklagte keinerlei Rechte des Klägers. Auch die
Handlung der Auslieferung solcher Rohre in Österreich könne keine Pa-
tentverletzung gegenüber dem Kläger darstellen. Im Übrigen stelle sie
aber auch keine die Patentrechte der G AKTIENGESELLSCHAFT verlet-
zenden Produkte gestützt auf das streitpatentgemässe Verfahren her und
sie liefere die gemäss dem von ihr angewandten Verfahren hergestellten
Rohre mit Muffen auch nicht selbst in die Schweiz. Die in der Schweiz auf
den Markt gelangenden Rohre würden vielmehr von ihr im Auftrag der
schweizerischen I AG in Österreich hergestellt und auch in Österreich ab
Werk an die I AG ausgeliefert, welche diese Rohre mit Hilfe eigener Last-
wagen in Österreich beim Werk abhole und dann ihrerseits in die Schweiz
importiere.
Insgesamt bestritt die Beklagte, dass sie angeblich patentverletzende
Produkte "in die Schweiz liefere". Diese Behauptung habe der Kläger in
keiner Weise substantiiert und schon gar nicht glaubhaft gemacht. Der
Kläger habe somit eine (bestrittene) Verletzungshandlung der Beklagten
in der Schweiz weder behauptet noch glaubhaft gemacht.
In Bezug auf den von ihren verwendeten R-Muffenautomaten brachte die
Beklagte vor, entgegen den Behauptungen des Klägers habe sie kein
streitpatentgemässes "Nachkühl-" oder "Antischrumpfsystem", sondern
sie habe überhaupt kein solches System. Sie verfüge zudem entgegen
den Behauptungen des Klägers nur über einen (und nicht drei) seit 1995
stets unverändert betriebenen R-Muffenautomaten aus dem Jahr 1994).
Bei der von ihr verwendeten Maschine werde mit hohen Temperaturen im
Bereich von 160°C sowie einem inneren Spreizkernwerkzeug, Aussenba-
cken und mit Blasluft gearbeitet, was direkt zu ausreichend formstabilen
Muffen führe, ohne Verwendung des Verfahrens des Klägers. Die Beklag-

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te bestritt weiter, dass eine Aufwärmung auf 134.7°C stattfinde. Sie arbei-
te vielmehr mit sehr viel höheren Temperaturen, nämlich mit hohen An-
wärmtemperaturen von ca. 160°C und bei dickwandigeren Rohren sogar
170°C, was dank der speziellen Spreizkernwerkzeuge möglich sei.
6.
Mit prozessleitender Verfügung vom 31. Dezember 2013 ordnete der
Präsident einen zweiten Schriftenwechsel an. Mit Schreiben vom 22. Ja-
nuar 2014 teilte der vormalige Rechtsvertreter des Klägers mit, die Par-
teien und ihre Vertreter würden zur Zeit noch über die Möglichkeit einer
direkten Besichtigung bei der Beklagten in Anwesenheit der Herren A und
B und von Herrn E, und zwar ohne Beisein der Rechtsvertreter oder des
Gerichts, verhandeln. Die Beklagte hielt mit Schreiben vom 28. Januar
2014 fest, dass sie mit der vom Kläger beantragten Sistierung des Ver-
fahrens einverstanden sei. Dem Sistierungsantrag wurde stattgegeben,
und dem Kläger wurde die Frist zur Einreichung der Massnahmereplik
abgenommen.
7.
Mit Schreiben vom 9. April 2014 teilte der Rechtsvertreter der Beklagten
mit, dass die Besichtigung der Maschine der Beklagten in H am 26. März
2014, ab 11:00 Uhr, in Anwesenheit des Klägers und seines Sohnes so-
wie unter anderem von Herrn E stattgefunden habe. Die R-Maschine der
Beklagten sei in laufender Produktion (Extrusionslinie mit Muffenfertigung
in einer der vom Kläger gewünschten Dimensionen) gewesen. Die Herren
A und B hätten Temperatur-, Durchmesser- bzw. Umfangmessungen vor-
nehmen können, und es sei ihnen auch ein derart hergestelltes Rohrmus-
ter zur Verfügung gestellt worden. Die besichtigte Maschine verfüge über
keine Nachkühl-/ Pressstation.
Die Parteien konnten sich in der Folge nicht vergleichsweise einigen,
worauf der zweite Schriftenwechsel wieder aufgenommen wurde.
8.
Am 24. April 2014 reichte der – nunmehr nicht mehr vertretene – Kläger
die Massnahmereplik ein. Er bestätigte, dass sich die Herren A und B am
26. März 2014 um 11:00 Uhr bei der Beklagten eingefunden hätten, wobei
es zunächst eine kurze Vorbesprechung gegeben habe. Ab ca. 11:15 Uhr
sei die R-Maschine RR2 besichtigt worden. Diese sei ohne Nachpress-
station/Nachkühlstation vorgefunden worden, jedoch seien folgende Hin-
weise einer Demontage der Station vorgefunden worden: abgeklemmte

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Hydraulikleitungen, die für die Steuerung der Nachpressstation/Nachkühl-
station verlegt wurden; demontierte elektrische Leitungen für die Senso-
ren/Endschalter für die Steuerung der Nachpressstation/Nachkühlstation;
Abdrücke/Abzeichnungen der Fixierplatten der zuvor montierten Nach-
pressstation/Nachkühlstation; und Freiraum/Platz für die Nachpressstati-
on/Nachkühlstation. Er (Kläger) habe die Hydraulikleitungen und elektri-
schen Leitungen in der Maschine weiterverfolgen wollen, jedoch sei ein
Stillstand der Maschine und das Öffnen der Schutzgitter nicht gestattet
worden. Die Beklagte habe dem Kläger keine Hydraulikpläne, Elektrikplä-
ne und Elektronikpläne der Maschine ausgehändigt, da solche angeblich
nicht vorhanden waren. Dem Kläger sei eine frisch produzierte Muffe mit-
gegeben worden, und die Herren A und B hätten auch die Gelegenheit
gehabt, einige Muffen am Lagerplatz zu vermessen. Der Unterschied zwi-
schen den Muffen am Lagerplatz und der mitgegebenen Muffe im abge-
kühlten Zustand liege bei mehr als 1 mm, was ein weiterer Hinweis für
den Einsatz der Nachpressstation/Nachkühlstation sei. Da die Beklagte
den laufenden Prozess der R-Maschine nicht habe unterbrechen wollen,
sei den Herren A und B die Aufnahme von weiteren Zwischenprodukttem-
peraturen und -massen nicht gestattet worden. Die Besichtigung sei um
ca. 11:45 Uhr beendet gewesen, die nachfolgende Besprechung um ca.
12:00 Uhr.
In materieller Hinsicht hielt der Kläger fest, die R-Maschine könne zwar
ohne Nachkühlstation/Nachpressstation verwendet werden, wobei jedoch
durch Verwendung der streitgegenständlichen Erfindung (EP 111) eine
wesentliche Leistungserhöhung und Verbesserung des Gesamtprozesses
der Muffenherstellung erzielt werden könne und daher von grosser wirt-
schaftlicher Bedeutung für den Betreiber solcher Maschinen sei. Die von
der Beklagten während der Besichtigung ohne Nachkühlstation/Nach-
pressstation hergestellten Muffen könnten nicht für den Verkauf freigege-
ben werden, da die Muffenmasse nicht mit der Norm und dem Einsatz-
zweck übereinstimmten. Der Kläger beantragte "eine Zeugenbefragung
durch das Gericht um einen endgültigen Nachweis zu dem Einsatz der
Nachkühlstation/Nachpressstation führen zu können".
9.
In der Massnahmeduplik vom 7. Mai 2014 hielt die Beklagte an ihrem
Rechtsbegehren fest und brachte vor, der in der Massnahmereplik vorge-
brachte Antrag auf "Zeugenbefragung" sei nicht substantiiert, weshalb
das Gericht auf diesen nicht eintreten könne. Angesichts der Tatsache,
dass vom Kläger nicht eine einzige Ausführung der Beklagten in deren

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Stellungnahme vom 27. Dezember 2013 bestritten worden sei und dass
eine Besichtigung der fraglichen Maschine in der Zwischenzeit stattge-
funden habe, sei davon auszugehen, dass der Kläger selbst nicht mehr
an den mit Gesuch vom 22. Oktober 2013 gestellten Rechtsbegehren
festhalte, sondern auf diese verzichtet habe. Im Übrigen halte der Kläger
zutreffend fest, dass die bei der Besichtigung vorgefundene R-Maschine
der Beklagten keine Nachpressstation/Nachkühlstation aufweise. Die vom
Kläger behaupteten Hinweise auf eine "Demontage der Station" seien
völlig aus der Luft gegriffen, sie würden denn auch lediglich behauptet
und in keiner Weise auch nur ansatzweise glaubhaft gemacht. Auch die
Behauptung des Klägers, die Beklagte könne ohne die Verwendung sei-
nes Verfahrens keine normgerechten Muffen herstellen, sei absurd.
10.
Am 17. Juni 2014 wurde dem Kläger die Massnahmeduplik zur Kenntnis-
nahme zugestellt. Mit Eingabe vom 23. Juni 2014 erfolgte eine Stellung-
nahme des Klägers dazu, womit er neue Beilagen einreichte. Diese wur-
de der Beklagten am 26. Juni 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt. Die
dazu eingereichte Stellungnahme der Beklagten vom 4. Juli 2014 wurde
dem Kläger am 8. Juli 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt.
Zuständigkeit:
11.
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit ist von Amtes wegen zu prüfen
(Art. 59 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 60 ZPO), wobei zwischen den superprovi-
sorisch und vorsorglich beantragten Massnahmen zu unterscheiden ist.
12.
Die sachliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts ergibt sich un-
bestrittenermassen aus Art. 26 Abs. 1 lit. b PatGG.
13.
In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts beruft
sich der Kläger auf Art. 5 Ziff. 3 des Übereinkommens über die gerichtli-
che Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei-
dungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11). Gemäss Kläger
liegt ein internationaler Sachverhalt vor, da die Ansprüche des Klägers
ausschliesslich den schweizerischen Anteil des europäischen Streitpa-
tents betreffen würden und es um Verletzungshandlungen der Beklagten
in der Schweiz gehe.

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13.1 Die Schweiz und Österreich sind Vertragsstaaten des LugÜ bzw. der
EuGVVO.1 Nach der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung fordert
die Anwendung des Lugano Übereinkommens einen Auslandbezug, mit-
hin ist das Lugano Übereinkommen auf reine Binnensachverhalte nicht
anwendbar.2 Ein internationaler Sachverhalt liegt immer vor, wenn die
Parteien Wohnsitz bzw. Sitz in verschiedenen Staaten haben. Ein Bezug
zu mehr als einem Vertragsstaat besteht auch dann, wenn eine Zustän-
digkeit in mehr als einem Vertragsstaat in Frage kommt, insbesondere
wenn der Ort der deliktischen Handlung im Sinne von Art. 5 Nr. 3 LugÜ in
einem anderen Staat liegt als der Wohnort des Beklagten.3 Da das Sys-
tem der Anknüpfungspunkte im LugÜ uneinheitlich ist, ist der räumlich-
persönliche Anwendungsbereich für jede LugÜ-Norm einzeln zu prüfen,
insbesondere auch für Art. 5 LugÜ.4
13.2 Vorliegend haben der Kläger und die Beklagte ihren Wohnsitz bzw.
Sitz in Österreich. Der Kläger macht geltend, dass es um eine Beweissi-
cherung bzw. Beschreibung im Hinblick auf die Verletzung des schweize-
rischen Anteils des europäischen Streitpatents in der Schweiz durch die
Beklagte gehe, nachdem die Beklagte und die I AG, J/L, Kanton K, unmit-
telbare Erzeugnisse des vom Streitpatent geschützten Verfahrens in die
Schweiz einführen würden. Ferner gehe es beim Gegenstand des Haupt-
verfahrens in der Schweiz um die damit zusammenhängenden Wieder-
gutmachungsansprüche. Dieser Sachverhalt wird von der Beklagten aus-
drücklich nur für die Frage der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts (im Sinne einer doppelrelevanten Tatsache) anerkannt. Es liegt
somit ein internationaler Sachverhalt vor, so dass das LugÜ grundsätzlich
anwendbar ist.


1 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; vgl. Walter/Domej, Internationales
Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auflage, Bern 2012, S. 174 f.; BSK (Basler
Kommentar 2011) LugÜ-Rohner/Lerch, Art. 1 RZ 14; Schnyder, Kommentar zum
Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Zürich/St.
Gallen 2011, LugÜ-Acocella, Art. 1 RZ 142; Dasser/Oberhammer-Dasser,
Lugano-Übereinkommen, Bern 2011, Art. 1 LugÜ RZ 4
2 BSK LugÜ-Rohner/Lerch, Art. 1 RZ 19; Schnyder, LugÜ-Acocella, Art. 1 RZ
147; Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 1 LugÜ RZ 10; vgl. Art. 1 Abs. 1 IPRG
3 Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 1 LugÜ RZ 12 mit Hinweis auf den analogen
Fall von Art. 5 Nr. 2 LugÜ, BGer vom 26.09.2002, 5C.139/2002 E. 2.2; BSK
LugÜ-Rohner/Lerch, Art. 1 RZ 20; Calame/Hess-Blumer/Stieger, Kommentar
zum Patentgerichtgesetz, Basel 2013, Schindler Bühler, Vorbem. zum 4. Kapitel
PatGG RZ 1
4 BSK LugÜ-Rohner/Lerch, Art. 1 RZ 12 f. und 25; Schnyder, LugÜ-Acocella, Art.
1 RZ 147 f.; vgl. BGE 135 III 185 E. 3.3

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14.
14.1 Nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ kann eine Patentverletzungsklage am Ge-
richtsstand der unerlaubten Handlung (forum delicti) erhoben werden, so-
fern der Beklagte keinen Sitz im Forumsstaat hat. Zuständig ist das Ge-
richt am Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder ein-
zutreten droht". Von Art. 5 Nr. 3 LugÜ werden der Erfolgs- und auch der
Handlungsort erfasst.5 Erfolgsort ist nach der Definition des EuGH der
"Ort, an dem das auslösende Ereignis seine schädigende Wirkung entfal-
tet" bzw. an dem sich der "Schaden konkret zeigt", mithin z.B. der
Vertriebsort von patentverletzenden Produkten.6 Bei Patentverletzungen
befinden sich nach Lehre und Rechtsprechung der Handlungs- und auch
der Erfolgsort in demjenigen Staat, in dem das Schutzrecht (bzw. beim
europäischen Patent sein verletzter Teil) eingetragen ist.7 Damit besteht
für die Verletzung schweizerischer Patentrechte in der Schweiz ein De-
liktsgerichtsstand.8
Bei der Frage, ob überhaupt eine unerlaubte Handlung bzw. eine Patent-
verletzung vorliegt, handelt es sich um eine sogenannte doppelrelevante
Tatsache. Es genügt deshalb die substantiierte Behauptung der tatsächli-
chen Umstände einer zuständigkeitsbegründenden unerlaubten Hand-
lung, um die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ bejahen zu können.9
14.2 Der Kläger führt substantiiert und teilweise unter Einreichung ent-
sprechender Belege aus, dass die Beklagte zusammen mit der I AG mit
Sitz in der Schweiz die I-Gruppe bildet (die I AG ist Kommanditistin der
Beklagten; E ist Geschäftsführer bei der D GmbH, die wiederum unbe-
schränkt haftende Gesellschafterin der Beklagten ist; E ist einziges Mit-
glied des VR der I AG mit Einzelunterschrift und M verfügt ebenfalls über
die Einzelzeichnungsberechtigung). Ferner hält der Kläger begründet
fest, dass die Beklagte unter anderem für Kanalrohre zuständig ist, wozu
auch Rohre mit Muffen gehören, die gemäss Kläger – was von der Be-
klagten bestritten wird – unter Verletzung des Streitpatents hergestellt


5 Calame/Hess-Blumer/Stieger-Schindler Bühler, Vorbem. zum 4. Kapitel PatGG
RZ 9
6 Calame/Hess-Blumer/Stieger-Schindler Bühler, Vorbem. zum 4. Kapitel PatGG
RZ 9; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Auflage, Frankfurt
am Main 2011, Art. 5 EuGVO RZ 83a m.w.H.
7 Kropholler/von Hein, Art. 5 EuGVO RZ 83a S. 217 m.w.H.;
Dasser/Oberhammer-Oberhammer, Art. 5 LugÜ RZ 107 m.w.H.; BSK LugÜ-
Hofmann/Kunz, Art. 5 RZ 607 f.
8 Calame/Hess-Blumer/Stieger-Schindler Bühler, Vorbem. zum 4. Kapitel PatGG
RZ 10; BGE 132 III 778 E. 3 S. 784
9 Dasser/Oberhammer-Oberhammer, Art. 5 LugÜ RZ 113 m.w.H.

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worden sind. Damit ist – im Sinne einer doppelrelevanten Tatsache für die
Frage der Zuständigkeit – hinreichend dargetan, dass die Beklagte an ih-
rem Produktionsstandort bei H Rohre mit Muffen herstellt, die unmittelba-
ren Erzeugnisse des Verfahrens in die Schweiz einführt, und damit allen-
falls das Streitpatent verletzt. Ein zusätzlicher Hinweis darauf, dass die
Rohre mit den Muffen in H hergestellt werden, stellt der Umstand dar,
dass die I AG den Kläger, nachdem dieser ihr ein Angebot für einen Muf-
fenautomaten zugestellt hatte, ersuchte, "die Muster nach H" zu senden.
Entscheidend ist, dass sich der Kläger als Grundlage für das Beweissi-
cherungsgesuch auf den schweizerischen Teil des europäischen Patents
EP 111 beruft (CH/EP 111) beruft, nicht hingegen auf den österreichi-
schen Teil des europäischen Patents EP 111, dessen Inhaber die
G AKTIENGESELLSCHAFT ist.
Gemäss eigenen Ausführungen trafen sich der Kläger und sein Sohn mit
E und M zu Besprechungen am Freitag, 25. Mai 2012, und am Freitag, 1.
Juni 2012, worauf der Kläger der I AG mit E-Mail vom 13. Juni 2012 ein
"Angebot bezüglich des Muffenautomaten RR1, wie zuletzt besprochen!"
zustellte. Gemäss Vorbringen der Beklagten ist seit 1994 nur ein einziger
R-Muffenautomaten bei der Beklagten im Einsatz. Die Beklagte erklärte,
sie habe sich mit dem Gedanken befasst, für den Produktionsstandort bei
H einen zweiten Muffenautomaten anzuschaffen. M von der I AG bestätig-
te mit E-Mail vom 13. Juli 2012 den Eingang des Angebots für eine Muf-
fenmaschine. Der Kläger reicht Fotografien von I-Endmuffen ein, die ge-
mäss seinen Angaben am 21. Oktober 2013 auf einer Baustelle in O ge-
macht worden sind. Die Rohre sind mit einer Etikette versehen, die unter
der Bezeichnung "I Kunststoffe" die Unternehmen I AG, P und D GmbH
aufführen. Auf einem Screenprint der Internetseite der I AG unter der Do-
main www.i.ch vom (wie der Kläger ausführt) 17. Oktober 2013 wird dar-
auf hingewiesen, dass die I AG für den Vertrieb der Produkte in der
Schweiz (und im Fürstentum Liechtenstein) zuständig ist. Damit behaup-
tet der Kläger für die Frage der Zuständigkeit hinreichend, dass die von
der Beklagten in Österreich hergestellten Rohre mit Endmuffen in die
Schweiz exportiert werden. Dies wird – ausschliesslich für die Frage der
Zuständigkeit – von der Beklagten nicht bestritten. Es besteht somit infol-
ge Einfuhr der unmittelbaren Erzeugnisse des Verfahrens ein Erfolgsort
in der Schweiz.
15.
Besteht eine Zuständigkeit des Gerichts für die Hauptsache aus Art. 5
Nr. 3 LugÜ, so ist das Hauptsachegericht nach der Rechtsprechung des

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EuGH und des Bundesgerichts grundsätzlich auch für die Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen zuständig.10 Sicherungsmassnahmen, die be-
zwecken, ein Beweismittel zu sichern, um es in ein späteres Hauptsache-
verfahren einzuführen, fallen unter die einstweiligen Massnahmen im
Sinne von Art. 31 LugÜ.11
16.
Sämtliche von der Klägerin beantragten Massnahmen, ob sie unter Art.
Art. 77 Abs. 1 lit. a oder b PatG oder unter Art. 158 ZPO fallen, sind Be-
weissicherungsmassnahmen und damit im weitesten Sinne vorsorgliche
Massnahmen. Sie gehören damit zur gleichen Kategorie wie beispiels-
weise Arreste (gemäss BGE 138 III 80 ist Art. 77 PatG eine Alternative zu
Art. 158 ZPO und damit der gleichen Kategorie zuzuordnen).12
16.1 Im Verfahren Denilauler/Couchet Frères (C 125/79) des EuGH
(21.05.1980) war vom französischen Tribunal de Grande Instance (TGI)
Montbrison ohne Ladung und Anhörung des beklagten Schuldners auf
Antrag des Gläubigers eine Verarrestierung von Vermögensbestandteilen
des Beklagten bei einer Bank in Frankfurt am Main als Sicherheit für eine
Schuld erlassen worden (saisie conservatoire). Dieser Titel wurde an-
schliessend direkt in Deutschland vom erstinstanzlichen Richter voll-
streckt, die zweite Instanz legte aber anschliessend dem EuGH die Frage
vor, ob in einer solchen Konstellation ein Urteil in einem anderen Ver-
tragsstaat überhaupt vollstreckbar sei.
16.2 In seinem Urteil hielt der EuGH fest, dass die Regelungen des EuG-
VÜ, insbesondere in den Kapiteln II und III – und im Sinne der Ausle-
gungskontinuität gilt dies analog für die EuGVO – im Lichte des Gesamt-
zusammenhangs des Übereinkommens zu verstehen sind, und dass in
diesem immer vorausgesetzt wird, dass die Verfahren so stattfinden, dass
die Verteidigungsrechte gewahrt bleiben (vgl. E. 13).
Die Regelungen in Kapitel III seien besonders liberal im Hinblick auf die
Anerkennung und die Durchsetzung; sie seien deswegen nur möglich,
wenn das Verfahren kontradiktorisch geführt worden sei (vgl. E. 13 und
14). Es wird hervorgehoben, dass der Erlass von superprovisorischen


10 BGE 129 III 626 E. 5.3.2; BGer vom 31.08.2007, 4A_80/2007 E. 4.1;
Calame/Hess-Blumer/Stieger-Schindler Bühler, Vorbem. zum 4. Kapitel PatGG
RZ 56 f.; Dasser/Oberhammer-Kofmehl Ehrenzeller, Art. 31 LugÜ RZ 17; BSK
LugÜ-Favalli/Augsburger, Art. 31 RZ 112
11 Dasser/Oberhammer-Kofmehl Ehrenzeller, Art. 31 LugÜ RZ 10
12 vergleiche diesbezüglich BSK ZPO-Guyan, Art. 158 RZ 2

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Seite 13
Massnahmen eine besondere Sorgfalt auf Seiten des Gerichts und detail-
lierte Kenntnisse der effektiven Umstände, unter welchen die Massnahme
umgesetzt wird, erfordern (vgl. E. 15). Nur die Gerichte am Ort der Voll-
streckung seien in der Lage, diesen Anforderungen gerecht zu werden
und insbesondere auch die Verfahren und die Bedingungen zu beurteilen,
die die Klägerin erfüllen muss, um dem Charakter der Massnahmen
Rechnung zu tragen (vgl. E. 16 und 17).
Diese Sichtweise scheint nach wie vor bei den Gerichten zu gelten,13
auch wenn die Praxis in der Literatur nicht unumstritten ist.14
Als Abhilfe wird vorgeschlagen, den entsprechenden Antrag in dem Staat
zu stellen, in dem die Massnahme auch vollzogen werden soll.15
17.
Diese Rechtsprechung ist auch für die Gerichte in der Schweiz anwend-
bar, denn wie z.B. in BGE 129 III 626 in E. 5.2.1 festgehalten wird, muss
die Rechtsprechung des EuGH unter dem LugÜ berücksichtigt werden
(Art. 1 des Protokolls Nr. 2). Im genannten Bundesgerichtsentscheid 129
III 626 wird zwar am Ende auf Vollstreckbarkeit erkannt, was aber damit
zusammenhängt, dass dort in einer ersten Phase von einem englischen
Gericht ein Urteil unter Anhörung der Gegenseite erlassen worden war,
und dieses nur einschränkend später vom Gericht ohne Anhörung der
Gegenseite präzisiert worden war. Das ursprüngliche Urteil umfasste aber
den Anspruch der Vollstreckung in der Schweiz bereits, also sah das
Bundesgericht aus diesem Grund keine Anwendbarkeit der Rechtspre-
chung Denilauler, weil die Gegenseite angehört worden war.
18.
In diesem Zusammenhang gesteht der Kläger selber die Problematik in
der Klageschrift zu, denn er hält fest, dass er im Vollstreckungsstaat kei-
ne superprovisorische Verfügung erwirken könnte. Genau dies ist das An-
liegen der Rechtsprechung Denilauler, namentlich sicherzustellen, dass
nicht über den Umweg eines ausländischen Gerichts die Kompetenz, Ver-
fahrenskontrolle und Verteidigungsrechtewahrung des Gerichtes im Voll-
streckungsstaat gewissermassen umgangen werden können. Die Bemer-
kung des Klägers liefert also die Begründung dafür, weshalb nicht für das
Ausland superprovisorische Anordnungen erlassen werden dürfen.


13 vergleiche Kropholler/von Hein, Art. 32 EuGVO RZ 22-23, S. Böttger in GRUR-
Prax 2013, S. 484, II.2
14 vergleiche umfangreiche Diskussion zur Literatur in BGE 129 III 626 E. 5.2.1
15 Kropholler/von Hein, Art. 32 EuGVO RZ 23

S2013_011
Seite 14
19.
Aufgrund dieser Rechtsprechung wurde im Urteil vom 27. November
2013 auf die Rechtsbegehren 1, 2, 3 und 4, soweit sie gemäss Rechts-
begehren 5 superprovisorisch beantragt worden sind, nach Art. 59 Abs. 2
lit. b ZPO nicht eingetreten, weil das angerufene Gericht eurointernational
örtlich nicht zuständig ist für eine superprovisorische Anordnung im Aus-
land. Aus den gleichen Gründen trat das Bundespatentgericht auf die
Rechtsbegehren 7 und 8 nicht ein. Wie das Bundespatentgericht ent-
schied, hätte auch Rechtsbegehren 9 als superprovisorische Anordnung
ergehen müssen, weshalb auch auf diesen Antrag im erwähnten Urteil
nicht eingetreten wurde.
Nachdem auf die Rechtsbegehren 1-4 und 7-9, soweit sie als superprovi-
sorische Massnahmen verlangt wurden, nicht einzutreten war, verblieb
nur Rechtsbegehren 6. In diesem Sinne wurde das Begehren der Beklag-
ten rechtshilfeweise16 zugestellt und es wurde ihr Frist zu Stellungnahme
angesetzt (Art. 253 ZPO).
Wie oben ausgeführt wurde, war auf das Gesuch, soweit es superprovi-
sorisch beantragt wurde, nicht einzutreten. Nachdem nunmehr Stellung-
nahmen seitens der Beklagten vorliegen, ist auf das Beweissicherungs-
gesuch einzutreten. Es ist somit nachfolgend zu prüfen, ob die beantrag-
ten Beweissicherungsmassnahmen anzuordnen sind, wobei zur Durch-
führung das zuständige Gericht in Österreich rechtshilfeweise zu ersu-
chen wäre.
Würdigung:
20.
Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als
dies für die Entscheidfindung notwendig ist.
21.
Gemäss Art. 158 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweise ab, wenn das
Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt, oder die gesuchstel-
lende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges


16 vergleiche Vertrag Schweiz-Österreich vom 26.8.1968; SR 0.274.181.631

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Seite 15
Interesse glaubhaft macht. Dieses Institut der vorsorglichen Beweisfüh-
rung ermöglicht die zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme.17
21.1 Die Parteien haben einvernehmlich am 26. März 2014, ab 11:00 Uhr,
am Produktionsstandort der Beklagten, H, eine Besichtigung des R-
Muffenautomaten der Beklagten in Anwesenheit des Klägers und seines
Sohnes, sowie unter anderem von Herrn E von der Beklagten durchge-
führt. Wie beide Parteien übereinstimmend festhalten, wurde nur ein R-
Muffenautomat bei der Beklagten vorgefunden. Die R-Maschine der Be-
klagten war in laufender Produktion (Extrusionslinie mit Muffenfertigung in
einer der vom Kläger gewünschten Dimensionen). Die Herren A und B
(d.h. insbesondere der Kläger) konnten Temperatur-, Durchmesser- bzw.
Umfangmessungen vornehmen, und es wurde ihnen auch ein derart her-
gestelltes Rohrmuster zur Verfügung gestellt. Der Kläger bestätigt insbe-
sondere, dass Aussentemperaturen der angewärmten Rohre (ca. 150°C)
und die Temperaturen nach dem Entformen aus der Muffenstation (ca.
45°C) mit dem Lasertemperaturmessgerät hätten aufgenommen werden
können. Beide Parteien halten übereinstimmend fest, dass die besichtigte
Maschine über keine Nachkühl-/Pressstation verfüge. Der Kläger bestä-
tigt ausdrücklich, dass die R-Maschine RR2 sehr wohl ohne Nachkühl-
/Pressstation verwendet werden könne. Gemäss den Ausführungen des
Klägers hätten Herr E und Herr N von der Beklagten bestritten, dass sie
eine Nachkühl-/Pressstation einsetzen würden.
21.2 In Rechtsbegehren Ziff. 1.1 des Gesuchs verlangt der Kläger, es sei
mittels eines Augenscheins bei dem in Produktion befindlichen R-
Muffenautomaten festzustellen, dass dieser eine nachgelagerte Nach-
kühl- und Pressstation aufweise. Aufgrund der einvernehmlichen Besich-
tigung der R-Maschine der Beklagten in laufender Produktion halten die
Parteien übereinstimmend fest, dass diese über keine Nachkühl-
/Pressstation verfüge. Damit ist Rechtsbegehren Ziff. 1.1 und die damit
verbundenen, verlangten Messungen (Rechtsbegehren Ziff. 1.2-7) ge-
genstandslos geworden (Art. 242 i.V.m. Art. 219 ZPO).
21.3 Der Kläger macht mit der Massnahmereplik geltend, er habe ver-
schiedene Hinweise für eine Demontage der Nachkühl-/Pressstation an-
lässlich der Besichtigung der R-Maschine vom 26. März 2014 vorgefun-
den. Er beantragt sodann "eine Zeugenbefragung durch das Gericht um


17 Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 6 zu
Art. 158 ZPO

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einen endgültigen Nachweis zu dem Einsatz der Nachkühlstati-
on/Nachpressstation führen zu können".
Im Massnahmegesuch verlangt der Kläger keine Zeugeneinvernahme,
entsprechend werden im Gesuch auch keine Ausführungen über die tat-
sächlichen und rechtlichen Grundlagen für eine solche vorsorgliche Zeu-
geneinvernahme gemacht. Auch in der Massnahmereplik fehlt eine ent-
sprechende Begründung, ebenso in der Eingabe vom 23. Juni 2014, wo-
mit der Kläger erneut beantragt, es seien "Zeugen zu befragen". Abgese-
hen davon, dass dieser Antrag mit der genannten Eingabe ohnehin zu
spät erfolgt ist (vgl. Art. 219 i.V.m. Art. 221 ZPO), ist der Antrag auf Zeu-
genbefragung in keiner Weise substantiiert, da nicht ausgeführt wird, wel-
che Person in Bezug auf welche Wahrnehmungen was genau bezeugen
können sollte. Damit sind die Anspruchsvoraussetzungen weder behaup-
tet noch glaubhaft gemacht worden. Zudem müsste der Kläger eine Ge-
fährdung der Beweismittel darlegen (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO), mithin
müsste er vorbringen, weshalb Zweifel bestehen, dass der Zeuge in ei-
nem allfälligen Hauptverfahren noch aussagen könnte. Im Übrigen wird
im Massnahmegesuch ein Zeuge zu einem völlig anderen Beweisthema
betreffend die Firma Q AG angerufen. Der entsprechende Antrag des
Klägers stellt damit auch kein formgerecht angebotenes taugliches Be-
weismittel im Sinne von Art. 152 Abs. 1 ZPO dar.
21.4 Der Kläger bringt in der Massnahmereplik verschiedene Argumente
vor, weshalb er der Ansicht sei, dass an der R-Maschine der Beklagten
eine Nachkühl-/Pressstation angebaut und diese vor der Besichtigung
vom 26. März 2014 demontiert worden sei. Belege, um seine Behauptun-
gen glaubhaft zu machen, sind vom Kläger nicht eingereicht worden. Die
Beklagte bestreitet diese Vorbringen des Klägers und hält fest, dass ihre
R-Maschine niemals eine Nachkühl-/ Nachpressstation gehabt habe. Un-
zutreffend und nicht belegt sei auch die Behauptung des Klägers, die Be-
klagte könne ohne die Verwendung des streitpatentgemässen Verfahrens
gar keine normgerechten Muffen herstellen. Die technisch detaillierten
Ausführungen der Beklagten stehen deshalb den vom Kläger in keiner
Weise glaubhaft gemachten Behauptungen entgegen, die Nachkühl-
/Nachpressstation sei demontiert worden. Der Kläger räumt denn auch
selber ein, dass die R-Maschine ohne Nachkühl-/Pressstation betrieben
werden könne. Damit besteht auch keine Grundlage für das Rechtsbe-
gehren Ziff. 4, mit welchem für den Eventualfall, dass kein Muffenautomat
mit Nachkühl-/Pressstation vorgefunden würde, beantragt wird, verschie-

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Seite 17
dene Messungen durchzuführen und Einstellwerte/Parameter festzustel-
len.
21.5 Aufgrund der obigen Ausführungen ist das Massnahmegesuch vom
22. Oktober 2013 abzuweisen, soweit es nicht gegenstandslos geworden
ist.
22.
Die Massnahme erfolgt im Interesse des Klägers. Er wird deshalb kosten-
und entschädigungspflichtig.18 Die Gerichtskosten sind ausgehend von
einem Streitwert von CHF 100'000.– auf CHF 6'000.– festzulegen (Art. 1
und 2 KR-PatGer) und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der nicht beanspruchte Anteil des
Kostenvorschusses ist dem Kläger zurückzuerstatten. Die Beklagte
macht einen Aufwand ihres Rechtsvertreters von CHF 20'018.30 geltend.
Dieser Aufwand steht in keinem Verhältnis zum Interesse der Beklagten,
die Besichtigung einer – gemäss ihrer Darstellung – nicht patentverlet-
zenden Vorrichtung zu verhindern. Es besteht deshalb kein Anlass, vom
ordentlichen Tarifrahmen abzuweichen. Als Parteientschädigung sind der
Beklagten neben einer Entschädigung für die rechtsanwaltliche Vertre-
tung von CHF 10'000.– (Art. 5 und 6 KR-PatGer) die patentanwaltlichen
Aufwendungen von CHF 2'743.– zuzusprechen (Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 3
lit. a KR-PatGer).
Das Bundespatentgericht erkennt:
1.
Das Gesuch um vorsorgliche Beweissicherung/Beschreibung/vor-
sorgliche Beweisführung wird abgewiesen, soweit es nicht gegen-
standslos geworden ist.
2.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.–.
3.
Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der nicht beanspruchte Anteil
des Kostenvorschusses wird dem Kläger zurückerstattet.
4.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung
von CHF 12'743.– zu bezahlen.


18 BGE 4D_54/2013, BGE vom 6. Januar 2014; Fellmann, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 37, 40 zu Art. 158 ZPO

S2013_011
Seite 18
Dieser Entscheid geht an:
–
Kläger (mit Gerichtsurkunde)
–
Rechtsanwalt Dr. Patrick Troller (mit Gerichtsurkunde)
–
das Institut für Geistiges Eigentum (nach Eintritt der Rechtskraft, mit
Gerichtsurkunde)
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt wer-
den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache ab-
zufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Der Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht.
St. Gallen, 11. Juli 2014
Im Namen des Bundespatentgerichts
Präsident
Erste Gerichtsschreiberin
Dr. iur. Dieter Brändle
lic. iur. Susanne Anderhalden
Versand: 11.07.2014